lawbook.org.ua - Библиотека юриста




lawbook.org.ua - Библиотека юриста
March 19th, 2016

Резник, Владислав Юрьевич. - Теоретические основы и практика деятельности адвоката на предварительном следствии [Электронный ресурс]: Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.09 - М.: РГБ, 2002 (Из фондов Российской Государственной Библиотеки)

Posted in:

КУБАНСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ КАФЕДРА
КРИМИНАЛИСТИКИ

На правах рукописи

РЕЗНИК ВЛАДИСЛАВ ЮРЬЕВИЧ

ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ И ПРАКТИКА ДЕЯТЕЛЬНОСТИ АДВОКАТА НА ПРЕДВАРИТЕЛЬНОМ СЛЕДСТВИИ

Специальность 12.00.09

Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Научный руководитель профессор Г.А. ВОРОБЬЕВ

г. КРАСНОДАР- 1998 год

2

ПЛАН:

стр. Введение 4-8

  1. Регламентация процессуального положения подозреваемого, обвиняемого в Конституции Российской Федерации, Конституциях зарубежных стран, международно-правовых актах 9-15
  2. Процессуальные проблемы защитительной деятельности на предварительном следствии

2.1 Адвокат - субъект уголовно-процессуальной деятельности 16-22 2.2 2.3 Актуальные вопросы участия адвоката с момента задержания лица, подозреваемого в совершении преступления 23-33 2.4 2.5 Некоторые вопросы участия адвоката при предъявлении обвинения 34-38 2.6 2.7 Актуальные проблемы участия адвоката в отдельных следственных действиях_39-45 2.8 2.9 Спорные вопросы участия адвоката на этапе окончания предварительного 2.10 следствия 46-55

  1. Тактика защиты на предварительном следствии (общие вопросы)

3.1 Понятие тактики защиты 56-61 3.2 3.3 Предмет тактики профессиональной защиты 62-66 3.4 3.5 Принципы и методы профессиональной защиты 67-75 3.6 3.4 Критерии допустимости тактических приемов защиты 76-87

  1. Тактика защитительной деятельности адвоката при участии в отдель ных следственных действиях

4.1 Общие аспекты тактики адвоката, участвующего в следственных действиях 88-92 4.2 4.3 Частные аспекты защиты лица, подозреваемого в совершении преступления 93-98 4.4 4.5 Тактика защиты при участии адвоката в допросе обвиняемого 99- 106 4.6 4.7 Некоторые вопросы тактики защиты при участии адвоката в допросе потерпевшего, свидетеля 107-116 4.8 4.9 Тактика адвоката при участии в иных следственных действиях _ 117- 127 4.10

3

4.6 Особенности тактики защиты при выполнении требований ст. 201 УПК РСФСР

128-136

  1. Тактика коллизионной зашиты

5.1 Особенности коллизионной защиты _____ 137-149

5.2 Актуальные вопросы тактики защиты при наличии коллизии по групповым делам^

150-157

Заключение 158-179

Список использованно1глитературьг _ 18tM86

Р

4 ;!

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность исследования. Необходимость построения правового, демократического государства в России влечет изменения правовой системы государства. С одной стороны это продиктовано необходимостью усиления борьбы с преступностью, с другой - необходимостью тщательной регламентации прав и обязанностей субъектов уголовного судопроизводства и необходимостью построения их деятельности в соответствии с нормами и принципами международного права, поскольку Российская Федерация становится полноправным членом мирового сообщества. На усиление борьбы с преступностью направлен ряд Федеральных Законов, Указов Президента, Постановлений Правительства, принятых в последнее время Широкие полномочия предоставлены органам предварительного следствия и дознания В связи с этим нередко дискутируется вопрос о том, сумеют ли правоохранительные органы, ведя борьбу с преступностью, создать необходимые условия для соблюдения прав человека в полном объеме Особое внимание при проведении реформирования уголовного и уголовно-процессуального законодательства обращается на соблюдение прав и защиту интересов лиц подозреваемых, обвиняемых в совершении преступлений, поскольку именно по отношению государства к этой категории граждан можно судить о соблюдении прав человека в обществе в целом.

На эту проблему обращено внимание Комиссии по правам человека при Президенте Российской Федерации. В своем докладе «О соблюдении прав человека и гражданина в Российской Федерации» за 1993 год она отметила, что «у работников правоохранительных органов, как показывают поступившие в комиссию материалы, нет четких представлений по этим проблемам», и далее указано: «в законодательной сфере прослеживалось стремление к сближению с международными стандартами внутреннего законодательства, в той или иной мере связанного с проблемами регулирования защиты прав и свобод человека - началось введение судов присяжных, усилены гарантии по защите подозреваемых, обвиняемых в уголовном процессе, установлен судебный кон-

с

троль за арестом и заключением под стражу, упразднены некоторые виды уголовных наказаний»1.

Перед наукой криминалистикой и наукой уголовного процесса стоит актуальная задача разработки теоретических вопросов, связанных с совершенствованием регламентации процессуального положения адвоката, выявлением оптимального процесса его взаимодействия с другими участниками уголовно-процессуальной деятельности, исследованием тактико-психологических аспектов деятельности адвоката (защитника) в стадии предварительного следствия

Указанной проблеме уделялось внимание в ранее изданных статьях и монографиях. Роли защитника в уголовном процессе посвящали свои выступления такие великие юристы как А.Ф. Кони, Ф.Н. Плевако. Большое значение для проведения настоящего исследования имели положения, изложенные в работах Я.С. Авраха, В,Д. Адаменко, ОМ. и О.Я Баевьгх, PC. Белкина, ТВ. Варфоломеевой, ДМ. Васильева, ГА. Воробьева, ГА. Гинзбурга, A.M. Ларина, В М Савицкого, Ю.И. Стецовского, М С Строговича и других ученых.

Вместе с тем основная часть исследований названых выше авторов посвящена участию адвоката в судебном разбирательстве. Малоисследованными остаются вопросы, касающиеся процессуального положения защитника на предварительном следствии. Нуждаются в дальнейшем исследовании взаимоотношения адвокат - подзащитный; адвокат - орган следствия или дознания, адвокат - прокурор; адвокат - свидетели, потерпевшие; адвокат - эксперт, специалист. Требует теоретической разработки тактика участия адвоката на предварительном следствии, разработка тактических приемов применительно к отдельным следственным действиям. Особое внимание необходимо уделить тактике адвоката на различных этапах предварительного следствия с учетом момента принятия адвокатом поручения по уголовному делу - с момента задержания, при предъявлении обвинения, при окончании предварительного следствия, поскольку деятельность адвоката в различные моменты предварительного следствия хотя и объединена общим смыслом (защитой интересов клиента), в то же время достаточно разнообразна и зачастую противоречива.

1 О соблюдении прав человека и гражданина в Российской Федерации. /7 Российская газета. 25.08.1994.

6

Целью диссертационного исследования является дальнейшее развитие института участия защитника на предварительном следствии, выявление наиболее оптимальных тактических приемов и теоретическое обоснование порядка их применения в практической деятельности адвоката.

Обозначенная нами цель исследования достигается путем решения следующих взаимосвязанных задач:

  • проведение сравнительного анализа процессуального положения подозреваемого, обвиняемого в российском и зарубежном законодательстве, международно - правовых актах,
  • изучение исторических и теоретических основ деятельности адвоката на предварительном следствии;
  • выявление и рассмотрение актуальных проблем процессуального положения адвоката на данной стадии уголовного процесса;
  • рассмотрение общих теоретических вопросов тактики защитительной деятельности адвоката;
  • исследование проблем эффективности тактики деятельности адвоката при участии в отдельных следственных действиях;
  • рассмотрение особенностей тактики защиты в условиях коллизионной защиты,
  • разработка оптимального направления развития института участия адвоката на предварительном следствии.
  • Методологическая и эмпирическая база исследования. Диссертационное исследование проведено с использованием материалистической диалектики, сравнительно-правового, системно-структурного, статистического, логического и иных сравнительных методов на основе Конституции РФ, уголовного и уголовно - процессуального законодательства Российской Федерации, Конституций зарубежных стран, международно-правовых актов

Диссертантом проанализированы решения Верховного Суда РФ по конкретным уголовным делам, постановления Пленумов Верховного Суда СССР, РСФСР, Российской Федерации, В работе автор опирался на научные труды по вопросам криминалистики, психологии, уголовного процесса, этики, философии и другие источники; были использованы сведения полученные на основе личного опыта автора в качестве следователя и адвоката.

7

Фактическую основу диссертационного исследования составила практика расследования уголовных дел. По специальной программе диссертантом изучено 180 уголовных дел районных судов Республики Дагестан и Астраханской области. Было изучено 20 дел рассмотренных Верховным Судом Республики Дагестан и Астраханским областным судом. При написании работы использованы опубликованные сборники судебной практики по уголовным делам. Проведен устный опрос 15 судей, 20 следователей, 8 прокуроров уголовно-судебного отдела прокуратуры, а также проведено анкетирование по специальной анкете 25 адвокатов.

Новизна исследования. В результате проведенного исследования диссертантом впервые:

  • проведен сравнительный анализ процессуального положения подозреваемого, обвиняемого в Конституции РФ, Конституциях зарубежных стран, международно- правовых актах;
  • всесторонне рассмотрены общие вопросы тактики защитительной деятельности адвоката;
  • представлен анализ эффективности действующего уголовно-процессуального законодательства, регулирующего участие адвоката на предварительном следствии,
  • исследованы вопросы использования тактических приемов в отдельных следственных действиях;
  • проведен полный анализ деятельности адвоката при осуществлении коллизионной защиты;
  • предложены изменения, дополнения в действующее законодательство, направленные на повышение эффективности деятельности адвоката на предварительном следствии.
  • Диссертантом исследованы дискуссионные вопросы по проблемам: процессуальное положение адвоката на предварительном следствии, характер, формы, способы деятельности адвоката на данной стадии уголовного судопроизводства, участие адвоката в сборе доказательств, взаимодействие адвоката со следователем, обвиняемым, другими участниками уголовно-процессуальной деятельности, допустимость использования отдельных тактических приемов.

Практическая значимость исследования состоит в том, что содержащиеся в диссертации положения, рекомендации, выводы направлены на совершенствование практической деятельности адвоката на предварительном следствии, на совершенство-

8

вание уголовно-процессуальной деятельности других субъектов на данной стадии. Они могут быть использованы для:

  • раскрытия значения участия адвоката на предварительном следствии, целей и задач, стоящих перед ним на данной стадии,
  • более полной реализации адвокатом предоставленных ему процессуальных прав;
  • выбора наиболее оптимальной тактической линии защиты на предварительном следствии;
  • избрания оптимальных тактических приемов в зависимости от сложившейся защитительной ситуации по уголовному делу;
  • повышения качества предварительного расследования.
  • Результаты исследования могут быть использованы для дальнейших теоретических разработок, касающихся процессуального положения и тактики защитительной деятельности адвоката на предварительном следствии, для обучения студентов юридических вузов, а так же практическими работниками при осуществлении профессиональной деятельности. В то же время диссертант отдает себе отчет в сложности проблемы и понимает, что исследованы не все, а лишь некоторые аспекты деятельности адвоката на предварительном следствии и изложенные ниже положения, высказывания, суждения, выводы автора не претендуют на окончательность и бесспорность.

Апробация результатов исследования осуществлялась в учебном процессе юридического факультета Кубанского Государственного Университета. Результаты научных исследований докладывались автором на заседаниях кафедры криминалистики юридического факультета КубГУ. По теме диссертации опубликовано две статьи.

Структура работы состоит из введения, пяти глав, заключения, списка использованной литературы.

9

  1. РЕГЛАМЕНТАЦИЯ ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПОЛОЖЕНИЯ ПОДОЗРЕВАЕМОГО, ОБВИНЯЕМОГО В КОНСТИТУЦИИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ, КОНСТИТУЦИЯХ ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН, МЕЖДУНАРОДНО - ПРАВОВЫХ АКТАХ

«Как показывает мировой опыт, именно уголовная процедура в наибольшей степени отражает характер отношений между личностью и государством, между властью и свободой»1 Проведенный автором сравнительный анализ Конституции РФ и законодательных актов зарубежных стран, регламентирующих положение подозреваемого, обвиняемого на предварительном следствии, позволяет сделать вывод о том, \что Конституция РФ в полной мере гарантирует права и свободы личности, защиту от произвола со стороны государственных органов.

Защита прав и свобод граждан отнесены Конституцией РФ к ведению Российской Федерации, тем самым подчеркивается значение, придаваемое государством этой проблеме. Так, в ст.71 Конституции РФ указано, что «в ведении Российской Федерации находятся: регулирование и защита прав и свобод человека и гражданина». Конституция РФ, в частности ст.46, гарантирует права, связанные с положением гражданина как участника уголовно-процессуальных отношений, «каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод».

Поскольку Конституция РФ является законом прямого действия, следует признать, что ст. 48 Конституции РФ содержит прямые и достаточные гарантии предоставления профессиональной юридической помощи - защиты. Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи; в случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно. Каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользо-

1 Т. Делла Марра. Уголовный процесс Италии. Реформа и контрреформа. // Государство и право. 1994. №1.

/

10

ваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения.

Следует признать, что в Конституциях зарубежных стран менее детально чем в Конституции Российской Федерации регламентировано процессуальное положение подозреваемых (обвиняемых), порядок- допуска адвоката к осуществлению защиты на предварительном следствии; содержатся лишь общие положения. Так, Поправка 5 к Конституции США гласит, что «никто не должен дважды отвечать жизнью или телесной неприкосновенностью за одно и то же преступление., никто не должен лишаться жизни, свободы или имущества без законного судебного разбирательства»1. Поправка 6 к Конституции США указывает на то, что обвиняемый может пользоваться помощью адвоката для своей защиты.

Конституции ряда стран, также, как и Конституция РФ, содержат гарантии оказания квалифицированной юридической помощи на предварительном следствии Примером может служить статья 34 Конституции Японии, согласно которой «никто не может быть задержан или подвергнут лишению свободы, если ему не будет немедленно предъявлено обвинение и предоставлено право обратиться к адвокату»2. Статья 37 Конституции Японии гласит, что «при любых обстоятельствах обвиняемый по уголовному делу может обратиться к помощи квалифицированного адвоката, в случае, когда обвиняемый не в состоянии сделать это сам, адвокат назначается государством»’. Статья 17 Конституции Испании регламентирует, что «каждый задержанный должен быть немедленно и в понятной ему форме проинформирован о его правах и основаниях его задержания. Гарантируется его право на предоставление адвокатской помощи при расследовании и осуществлении судебных процедур, в рамках, установленных законом»4.

Из приведенных статей Конституций зарубежных стран видно, что они содержат лишь общие положения о допуске защитника к участию в деле, а Конституция РФ детально регламентирует порядок и момент допуска защитника на предварительном следствии для осуществления защиты.

1 Конституции буржуазных государств (учебное пособие). М., 1982. С. 33.

2 Там же. С. 25.

3 Там же. С. 253. “Там же. С. 280.

11

Следует отметить, что в Конституции РФ нашел свое закрепление один из основополагающих принципов уголовного судопроизводства -принцип презумпции невиновности. Виновность гражданина может быть признана только судом и только вступившим в законную силу приговором. Кроме того, ст.49 Конституции РФ гласит, что «каждый осужденный за преступление имеет право на пересмотр приговора вышестоящим судом в порядке, установленном Федеральным законом, а также право просить о помиловании или смягчении наказания». При этом следует обратить внимание на то, что приговор суда первой инстанции, даже вступивший в законную силу, не влечет для адвоката признания подзащитного виновным, в случае, если сам подзащитный не признает свою вину и считает необходимым обжаловать вынесенный приговор суда. Аналогичную норму содержит статья 27 Конституции Италии, согласно которой «обвиняемый не считается виновным впредь до окончательного осуждения»1. Более детально свою точку зрения по данному вопросу диссертант высказал в следующих частях данного исследования.

Конституции ряда зарубежных стран содержат нормы, запрещающие применение насилия к лицам, обвиняемым в совершении преступления. Так, ст. 13 Конституции Италии гласит, что «всякое физическое и моральное принуждение в отношении лиц, подвергшихся тем или иным ограничениям свободы, подлежит наказанию»2. Конституция Японии (ст. 38) предусматривает, что «никто не может быть принуждаем давать показания против самого себя. Признание, сделанное по принуждению, под пыткой или под угрозой либо после неоправданно длительного ареста или содержания под стражей, не может рассматриваться как доказательство»’.

На наш взгляд, более удачно данный вопрос регламентирован в Российском законодательстве. Конституция Российской Федерации, не говоря о запрете применения физического либо морального принуждения, содержит статью 50, согласно которой «при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона». Свое развитие данная норма получила в уголовно - процессуальном законодательстве, где содержится расширенный перечень за-

1 Конституции буржуазных государств (учебное пособие). М., 1982.С. 129.

2 Там же. С. 126.

3 Там же. С. 253.

12

претов и ограничений, относящихся к получению доказательств применительно к отдельным видам следственных действий.

Конституция РФ выступает гарантом не только прав лиц подозреваемых, обвиняемых в совершении преступления, но и иных лиц, вовлеченных в сферу уголовного судопроизводства. Статья 51 Конституции РФ предусматривает, что «никто не обязан свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом». Проанализированные автором Конституции зарубежных стран не содержат подобной нормы, что также подтверждает присущую Конституции РФ детальность при разработке норм, касающихся уголовного судопроизводства.

Кроме того, Конституция РФ содержит такое новшество, как признание права гражданина на обращение в надправительственные международные организации с жалобами по конкретным уголовным делам. Статья 46 Конституции РФ указывает, что «каждый вправе в соответствии с международными договорами Российской Федерации обращаться в международные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты». Важное значение в этой связи имеют международно - правовые акты, в которых содержатся нормы, касающиеся уголовного судопроизводства

На современном этапе развития цивилизации общечеловеческие ценности находят свое отражение в важнейших международно - правовых актах, таких как Декларация Организации Объединенных Наций, Заключительный Акт Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе, Итоговый документ Венской встречи, Парижская Хартия для новой Европы. Большое значение имеют документы, принимаемые семинарами ООН по правам человека в уголовном праве и процессе.

В связи с подписанием Российской Федерацией основных международных документов, регламентирующих права граждан, возник вопрос о соотношении внутригосударственного и международного законодательства. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 8 от 31 10.95 года «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия», указано. «Судам при осуществлении правосудия надлежит исходить из того, что общепризнанные принципы и нормы международного права, закрепленные в международных пактах, конвенциях и иных документах и международные договоры Российской Федерации являются в

13

соответствии с ч.4 ст. 15 Конституции РФ составной частью ее правовой системы. Этой же конституционной нормой определено, что если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора» . Полагаем уместным привести точку зрения Г.И. Тункина по данному вопросу: «В случае несоответствия между нормами внутригосударственного права (коллизии между ними) государства должны выполнять свои международные обязательства, причем ссылки на внутригосударственное законодательство не могут освободить государство от выполнения этих обязательств»2. Мы солидарны с приведенной точкой зрения и обращаем внимание на то, что Г.И. Тункин высказал ее еще в 1956 году, однако лишь сейчас эта проблема получила свое разрешение в названном нами Постановлении Пленума Верховного Суда РФ.

В связи с признанием главенства норм международного права по отношению к внутригосударственным, возникла проблема регламентации порядка обращения граждан за защитой своих прав в международные органы. Представляется необходимым принять закон «О порядке обращения граждан в международные органы за защитой своих прав» и в этом законе предусмотреть, в каких случаях гражданин может обратиться в международные органы. Автор подразумевает здесь возможность обжалования тех решений и приговоров, которые нарушают конституционные права и свободы человека. Законодательство Российской Федерации предусматривает, что если при рассмотрении конкретного дела гражданин считает, что какой - либо законодательный акт нарушает его конституционные права, то он имеет возможность обжалования этого законодательного акта в Конституционном Суде. Если же речь идет не о законодательном акте, нарушающем конституционные права гражданина, а о решении суда по конкретному делу, и при этом вынесенное решение нарушило по мнению гражданина его конституционные права, то и в этом случае Конституция РФ, по нашему мнению, предусмотрела возможность обжалования таких решений. Необходимо обозначить, что гражданин имеет право обратиться в международный орган после того, как им обжаловалось принятое решение в кассационном и надзорном порядке, и его жалобы удовлетворены не были. Следует установить, что в течение месячного срока со дня получения уведомления из надзорной инстанции об отказе в удовлетворении жалобы гражданин имеет

1 Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 8 от 31.10. 95 г.// Российская газета. 28.12.95.

2 Тункин Г.И. Основы современного международного права. М., 1956. С. 11.

14

право обратиться в международный орган. При этом закон должен содержать наименование и месторасположение международного органа, в который может обратиться гражданин за защитой своих прав в зависимости от обжалуемого решения.

Проблема процессуальных гарантий прав личности принадлежит к числу проблем, практически всегда существующих в любом обществе, и определяемых уровнем демократии и законности, которые существуют в данной стране, в данном обществе. Одним из актов, выступающих гарантом принципа презумпции невиновности и права на защиту в международном праве, выступает «Всеобщая Декларация прав человека (Хартия прав человека)»1, содержащая принципиальные положения о том, что каждый человек, обвиняемый в совершении преступления, имеет право считаться невиновным до тех пор, пока его виновность не будет признана в порядке, установленном законом; никто не может быть осужден за преступление на основании совершения какого - либо деяния или за бездействие, которые во время их совершения не составляли преступления по национальным законам или по международному праву.

В рамках государств Европы, куда входит и Российская Федерация, общие демократические тенденции развития уголовного права и процесса нашли свое отражение в Европейской Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» принятой 4 ноября 1950 года в Риме Советом Европы. Вопрос о праве на защиту специально регламентирован ст.6 Конвенции, где указано: «Каждый имеет право при определении его гражданских прав и обязанностей или при рассмотрении любого уголовного обвинения, предъявленного ему, на справедливое публичное разбирательство дела в разумный срок, независимым и беспристрастным судом. Каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет следующие права: быть незамедлительно и подробно уведомленным на понятном ему языке о характере и основании предъявленного ему обвинения, иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты, защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника, или иметь назначенного ему защитника бесплатно, если у него нет достаточных средств для оплаты услуг защитника»’

1 Всеобщая декларация прав человека. // Международное право и внутригосударственное зако нодательство. Скб. 1994. С.119.

2 Европейская конвенция о защите прав и свобод человека.// Адвокат.1995. № 2-3.

15

Исследованные автором Конституции зарубежных стран, международно-правовые акты приняты задолго до принятия Конституции Российской Федерации. В работах различных советских, а впоследствии российских ученых делались предложения о приведении внутригосударственного законодательства в соответствие с процитированными нами выше нормами международного права. Проведенный нами анализ позволяет с уверенностью констатировать, что в настоящий момент внутригосударственное законодательство приведено в такое соответствие. В Конституции Российской Федерации нашли свое отражение и дальнейшее развитие все общепризнанные международным законодательством нормы, касающиеся правового положения личности в уголовном судопроизводстве.

Полагаем необходимым отметить, что в настоящее время проблеме соблюдения прав граждан, вовлеченных в уголовное судопроизводство, уделяется повышенное внимание. Это еще раз подчеркнуто Президентом России Б.Н. Ельциным: «Никто не будет наказан понапрасну. Нам не нужны показательные кампании по борьбе с преступностью. От них зачастую страдают невинные люди, попавшие под каток кампанейщины. Сила закона, справедливость должны стоять на страже интересов личности… Соблюдение Конституционных гарантий прав и свобод граждан в уголовном судопроизводстве гарантируется через принятие вытекающих из Конституции Законов и подзаконных актов, направленных на обеспечение этих прав, гарантию их соблюдения и применения» .

1Ельцин Б.Н. Преступники считают, что Россия принадлежит им. Не выйдет. // Известия. 27.09.97.

16

  1. ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ЗАЩИТИТЕЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ НА ПРЕДВАРИТЕЛЬНОМ СЛЕДСТВИИ

2.1 Адвокат - субъект уголовно - процессуальной деятельности

Рассуждая о сущности адвокатской деятельности, Р. Гаррис пишет: «Область адвокатской деятельности есть высшая отрасль человеческой деятельности вообще, независимо от того, выступает адвокат на защиту требований отдельного лица или прав целой нации»1.

Деятельность защитника на предварительном следствии можно рассматривать в процессуальном, а так же криминалистическом (тактическом, психологическом, этическом, организационном) смысле Прежде всего, автору представляется необходимым рассмотреть положение защитника в процессуальном смысле

Процессуальное положение защитника на предварительном следствии удобнее рассмотреть через правоотношение «обвинение - защита». Обвинение предстает в лице следователя, прокурора, дознавателя. Субъекты правоотношения со стороны защиты - подозреваемый, обвиняемый, защитник. Сторона обвинения должна доказывать истинность своего утверждения о виновности лица в совершении преступления, при этом должны объективно, всесторонне и полно исследоваться обстоятельства совершения преступления. Функция защиты представляет собой процессуальную деятельность, направленную на опровержение доказывания истинности обвинительного тезиса, выявление обстоятельств, оправдывающих либо смягчающих ответственность. При этом и сторона защиты и сторона обвинения должны действовать в рамках уголовно - процессуального законодательства.

Таким образом, правоотношение «обвинение - защита» можно представить в виде следующей схемы:

1 Гаррис Р. Школа адвокатуры (руководство по ведению гражданских и уголовных дел). // Адвокат. 1995. №5.

17 Таблица 1.

виновность лица в совершении преступления объект невиновность лица в совершении преступления следователь, прокурор, дознаватель субъект подозреваемый, обвиняемый, защитник обязанность доказывания вывода о виновности правомочия субъектов право на защиту от незаконного или недоказанного обвинения формулирование обвинительного тезиса и его доказывание правовая деятельность субъектов опровержение обвинительного тезиса Полномочия стороны защиты можно разделить на полномочия по охране прав (знать, в чем обвиняется) и полномочия по защите прав (давать объяснения, представлять доказательства). «Охрана интересов и прав граждан направлена на предотвращение возможных нарушений прав и интересов личности. Когда же нарушение произошло, тогда следует говорить о защите прав и интересов. Такая защита является видом охраны, ее частным проявлением» .

В литературе, посвященной деятельности защитника в уголовном процессе, дискутировались три основных точки зрения на его процессуальное положение:

  • защитник - помощник суда’;
  • защитник - представитель обвиняемого, подозреваемого (взгляд на защитника - представителя обвиняемого, подозреваемого встречается в работе Ю.И. Стецовского: «Есть достаточные основания считать защитника представителем обвиняемого»”, в работе Г.Ф. Горского, Л.Д. Кокорева, Д.П. Котова: «Взгляд на защитника как на представителя обвиняемого нравственно оправдывается тем, что защитник может стать участником судопроизводства лишь по воле обвиняемого или с его согласия» );
  • 1 Адаменко В., Тюрин Г. Охрана прав и интересов граждан в сфере борьбы с преступностью, как конституционное положение. Проблемы охраны прав граждан в сфере борьбы с преступностью. Иваново, 1980. С. 8.

2 Чельцов М. К вопросу о процессуальном положении защитника -адвоката. // Ученые записки ВЮЗИ. 1964. № 14.

3 Стецовский Ю.И. Советская адвокатура. М.,1989. С.237.

4 Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Котов Д.П. Судебная этика. Воронеж. 1973.С. 164.

18

  • защитник - самостоятельный участник уголовно - процессуальной деятельности ‘.

Взгляд на защитника как на помощника суда в настоящее время практически не встречается в работах, посвященных этой проблеме. Основное различие во взглядах на защитника как представителя обвиняемого и на защитника - самостоятельного участника процессуальной деятельности в объеме и пределах связей между подзащитным и защитником. Научные и практические работники, говоря о защитнике - представителе обвиняемого, подразумевают абсолютную связь между ними. Говоря о защитнике как о самостоятельном участнике уголовного судопроизводства, подразумевают относительную связь между подзащитным и защитником.

Рассматривая вопрос об относительной - абсолютной связи между защитником и подзащитным, полагаем, что абсолютной нужно назвать связь, при которой защитник, приняв на себя защиту, ограничен подзащитным в средствах ведения защиты (запрещение заявлять ходатайства, представлять доказательства), что ведет к формализации защиты. Под связью относительной нами понимается связь, при которой защитник, действуя в интересах клиента, самостоятельно выбирает способы и методы защиты, самостоятельно строит тактику защиты, согласовав свою позицию с подзащитным

Среди проанкетированных адвокатов 52 % рассматривают адвоката как самостоятельного участника уголовно-процессуальной деятельности, 48 % как представителя подозреваемого, обвиняемого.

Мы разделяем взгляд на защитника как на самостоятельного участника уголовно- процессуальной деятельности, самостоятельность которого ограничивается лишь действующим уголовно-процессуальным законодательством. Полагаем недопустимым, чтобы связь между защитником и подзащитным была абсолютной. Именно самостоятельность позволяет защитнику оставаться равноправным субъектом исследования и оценки доказательств и в то же время позволяет ему оказать подзащитному реальную юридическую помощь в правильном понимании закона и его реализации. Мы солидарны с точкой зрения А.Ф. Кони, писавшем об адвокате: «Он не слуга своего клиента и не пособник ему в стремлении уйти от заслуженной кары правосудия. Он друг, он со-

1 Баев М.О., Баев О.Я. Защита от обвинения в уголовном процессе. Тактика профессиональной защиты по уголовным делам. Право обвиняемого на защиту. Воронеж. 1995.

19

ветчик человека, который, по его искреннему убеждению, невиновен вовсе или вовсе не так и не в том виновен, как и в чем его обвиняют»1.

Представляется интересным показать правовую связь между защитником и подзащитным в уголовном процессе в сравнении со связью представителя и доверителя в гражданском процессе. Отличие между этими связями в следующем:

  • в гражданском процессе представитель может полностью заменить представляемого при наличии соответствующей доверенности, в уголовном процессе защитник действует наряду с обвиняемым (лишь обвиняемый реализует свое право на дачу показаний);
  • в гражданском процессе представитель вправе отказаться от принятой на себя защиты, в уголовном процессе защитник такой возможности не имеет;
  • в гражданском процессе представитель не является стороной, он только действует от имени представляемого, в уголовном процессе защитник действует от своего имени, является самостоятельной стороной.
  • Отмеченные отличия и признание защитника самостоятельной стороной уголовно- процессуальной деятельности вовсе не означают отсутствия тесной связи защитника и подзащитного, иначе подрывается сама основа участия адвоката в уголовном судопроизводстве, как форма осуществления права на защиту. Представляется необходимым в уголовно-процессуальном кодексе закрепить правовое положение защитника. Предлагаем следующий проект статьи УПК: «Защитник - самостоятельный участник уголовно-процессуальной деятельности, представляющий при производстве по уголовному делу интересы лица подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления и оказывающий им юридическую помощь всеми средствами и способами, не противоречащими закону».

Действующее уголовно-процессуальное законодательство не содержит определения понятия «защитник». Вместе с тем содержит указание на то, что в качестве защитников допускаются адвокаты, а так же представители профессиональных союзов и других общественных организаций по делам членов этих организаций, равно и иные лица в случаях, предусмотренных законом. По определению суда в качестве защитника могут быть допущены близкие родственники и законные представители обвиняемого. Таким образом, круг лиц, которые могут осуществлять защиту ограничен.

1 Кони А.Ф. Нравственные начала в уголовном процессе. Собр.соч.:Т.4. М.,1967.С. 64.

20

Представляется интересным остановиться на полемике, возникшей по вопросу о допуске к осуществлению защиты на предварительном следствии юристов, не являющихся членами коллегий адвокатов. Примечательно, что взгляд на эту проблему не совпал даже у членов Конституционного Суда Российской Федерации, принявших 28 января 1997 года Постановление «По делу о проверке конституционности части 4 статьи 47 Уголовно - процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан Б.В.Антипова, Р.Л.Гитиса и С.В.Абрамова»1. В указанном постановлении Конституционный Суд отметил, что по своему содержанию право на самостоятельный выбор в качестве защитника любого лица по усмотрению подозреваемого или обвиняемого не предполагает участие любого лица в качестве защитника. Конституция Российской Федерации гарантирует получение именно квалифицированной юридической помощи и в связи с этим законодатель устанавливает квалификационные требования и критерии. И только сам законодатель может решить вопрос о допуске тех или иных лиц к осуществлению защиты на предварительном следствии.

Ряд членов Конституционного Суда РФ (Э.М. Аметистов, Н.Т. Ведерникова; ВО. Лучин, ВО. Олейник) не согласились с принятием указанного выше Постановления. Каждым из них высказано свое «особое мнение»2, сводившееся в общем к тому, что Конституционный Суд уклонился от ответа на вопрос о возможности осуществления защиты лицом, не являющимся членом коллегии адвокатов и участие такого защитника на предварительном следствии не противоречит Конституции Российской Федерации. Мы разделяем эту позицию и считаем ее юридически обоснованной по следующим основаниям.

Используемый в законодательстве термин «защитник» обозначает более широкое понятие, чем термин «адвокат». Термин адвокат относится только к деятельности юристов, занимающихся профессионально защитительной деятельностью, а термин защитник обозначает любое лицо, представляющее или защищающее чьи-либо интересы в судопроизводстве. Конституция Российской Федерации устанавливает право лица на выбор именно защитника, а не только адвоката. Такая трактовка соответствует Международному пакту о гражданских и политических правах (статья 14 пункт 3), согласно которому каждый обвиняемый в уголовном судопроизводстве имеет право защищать

1 Собрание законодательства Российской Федерации (официальное издание).1997. № 7.

2 Там же. С. 1527.

21

себя лично или через посредство выбранного им самим защитника. Это право, согласно «Основных принципов, касающихся роли юристов», принятых восьмым конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, предполагает право обвиняемого обратиться за помощью в защите своих интересов к любому юристу. Кроме того, гарантирование государством квалифицированной юридической помощи не предполагает обязанность обвиняемого принять эту помощь. Более того, обвиняемый может вообще отказаться от помощи защитника и осуществлять свою защиту самостоятельно.

Думаем, что роль государства должна проявляться в выдаче через уполномоченные органы соответствующих лицензий частнопрактикующим юристам на осуществление защитительных функций в уголовном судопроизводстве. Это позволит реализовать право обвиняемого на получение именно квалифицированной юридической помощи. Подобные предложения вносились ранее и остались актуальными до сих пор. Так, А. Ведерников писал: «Реальным же путем для контроля за профессиональным уровнем этих лиц может стать введение по аналогии с некоторыми развитыми зарубежными странами своеобразной «адвокатской лицензии» на защиту. Для этого органам юстиции надо будет разработать порядок ее выдачи и требования к лицам на нее претендующим (обязательное юридическое образование, необходимый стаж работы, сдача квалификационного экзамена и т.д.)»1.

Представляется необходимым законодательно толковать термин «защитник» шире, чем термин «адвокат», придать ему соответствующее звучание и расширить круг лиц, имеющих право участвовать на предварительном следствии за счет частнопрактикующих юристов. Предлагаем внести дополнения в ч.4 ст.47 УПК РСФСР и изложить ее в следующей редакции: «В качестве защитников допускаются: адвокат по предъявлении им ордера юридической консультации, представитель профессионального союза или другого общественного объединения, являющийся защитником по предъявлении им соответствующего протокола и документа, удостоверяющего его личность; а так же иные лица при предъявлении ими государственной лицензии на право осуществления защитительной деятельности по уголовным делам».

В правоприменительной деятельности, каковой является участие адвоката на

1 Ведерников А. Права защитника на досудебных стадиях. // Советская юстиция.1990. № 16.

22

предварительном следствии, возник вопрос о допуске защитника по делам, содержащим государственную тайну. Примечательно, что окончательное разрешение полемика по этому вопросу так же нашла в Конституционном Суде Российской Федерации (Постановление «По делу о проверке конституционности статей 1 и 21 Закона Российской Федерации от 21 июля 1993 года «О государственной тайне» в связи с жалобами граждан В М. Гурджиянца, В.Н. Синцова, В.Н. Бугрова и А.К. Никитина»). Конституционный Суд подчеркнул, что «отказ обвиняемому (подозреваемому) в приглашении выбранного им адвоката по мотивам отсутствия у последнего допуска к государственной тайне, а также предложение обвиняемому (подозреваемому) выбрать защитника из определенного круга адвокатов, имеющих такой допуск … неправомерно ограничивают конституционное право гражданина на получение квалифицированной юридической помощи и право на самостоятельный выбор защитника»’.

По нашему мнению, отказ обвиняемому в приглашении выбранного им адвоката по мотивам отсутствия у последнего допуска к государственной тайне является незаконным, противоречащим Конституции Российской Федерации, принципу состязательности и равноправия сторон в уголовном процессе. В арсенале органов предварительного следствия имеется достаточное количество средств, позволяющих обеспечить соблюдение государственной тайны без ограничения права на выбор защитника. Статья 139 УПК РСФСР предусматривает, что «данные предварительного следствия могут быть преданы гласности лишь с разрешения следователя или прокурора и в том объеме, в каком они признают это возможным». Предусмотрено право следователя предупредить защитника о недопустимости разглашения без его разрешения данных предварительного следствия и возможность отобрать у защитника подписку с предупреждением об уголовной ответственности. Думаем, что данная норма является достаточным средством для обеспечения соблюдения государственной тайны. Представляется, что конституционное право гражданина на получение квалифицированной юридической помощи не может быть ограничено ни при каких обстоятельствах.

1 Собрание законодательства Российской Федерации (официальное издание). 1997. № 15.

23

2.2 Актуальные вопросы участия адвоката с момента задержания лица, подозреваемого в совершении преступления

Ранее защитник допускался к участию по делу с момента объявления обвиняемому об окончании предварительного следствия и предъявления ему для ознакомления всех материалов дела. По делам некоторых категорий (глухих, слепых, немых и других лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могли сами осуществлять свое право на защиту) защитник допускался к участию по делу с момента предъявления обвинения. Так же с момента предъявления обвинения допускался защитник по делам несовершеннолетних. Могли быть допущены защитники к участию в деле с момента предъявления обвинения и по другим делам, но только в случае согласия прокурора. Основания, по которым прокурор по своему усмотрению мог разрешить такой допуск не были обозначены в законодательстве. Это воспринималось как прокурорское поощрение и порождало расширение прав для одних обвиняемых в отличие от других.

В период действия указанной нормы в работах, посвященных участию адвоката на предварительном следствии, высказывалось мнение о необходимости допуска защитника к участию по делу с момента предъявления обвинения по всем категориям дел. Развитие уголовного судопроизводства в семидесятых - восьмидесятых годах поставило этот вопрос как не терпящий отлагательства. Выражением среди правоведов такой точки зрения явилось выступление в газете «Правда» В.М. Савицкого: «Получается, что в самый ответственный момент, когда формируется обвинение, производятся обыски, осмотры и другие следственные действия, и даже когда обвиняемого заключают под стражу, он не имеет возможности обратиться к защитнику»1.

Отмечалось, что разъяснение обвиняемому, то есть лицу уже ознакомленному с постановлением о привлечении в качестве обвиняемого, его права ходатайствовать

1 Савицкий В.М. Престиж адвокатуры. // Правда. 22.03.1987.

24

перед прокурором о допуске защитника к участию в деле с момента предъявления обвинения, фактически ограничивает возможность осуществлять право на защиту. Причина в том, что после ознакомления с постановлением о привлечении в качестве обвиняемого и разъяснения его прав, он немедленно будет допрошен по существу обвинения. В связи с этим предлагалось до выполнения этого следственного действия разъяснять право на допуск адвоката с момента предъявления обвинения. Другие авторы предлагали «установить 15 суточный срок, в течение которого после предъявления обвинения дело не может быть окончено производством, с тем чтобы обвиняемый, общаясь с защитником, смог выработать линию защиты»1.

О том, чтобы допустить защитника на предварительном следствии с момента задержания лица по подозрению в совершении преступления, не велось речи даже в самых смелых научных разработках. И вот в 1992 году законодателем была осуществлена логически безупречная идея - в момент возникновения в уголовном процессе обвинительной функции (с момента задержания) появляется противоположная сторона, возникает защитительная функция, выразителем которой является защитник.

В основе появления в уголовном процессе подозреваемого лежит возникшее в отношении конкретного лица подозрение в совершении преступления, то есть обоснованное предположение. Законодателем установлен ряд условий (задержание либо применение меры пресечения до предъявления обвинения), соблюдение которых наряду с возникшим подозрением позволяет поставить лицо в положение подозреваемого. Таким образом, в качестве критерия допуска адвоката для защиты подозреваемого, выступает правоограничение - задержание или заключение под стражу лица, подозреваемого в совершении преступления.

В настоящий момент в соответствии со ст. 47 УПК РСФСР защитник допускается к участию в деле с момента предъявления обвинения, а в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, или применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения - с момента объявления ему протокола задержания или постановления о применении этой меры пресечения. Таким образом, допуск защитника с момента задержания лица по подозрению в совершении преступления стал реальностью.

1 Васильев Д.М. Проблемы охраны прав и интересов обвиняемого. Кемерово. 1983. С.35.

25

С принятием Конституции Российской Федерации данный принцип стал конституционным. На недопустимость его нарушения указал Верховный Суд РФ: «В соответствии с ч. 2 ст. 48 Конституции Российской Федерации и на основании ст. 47 УПК РСФСР каждый задержанный, заключенный под стражу имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента объявления ему протокола задержания или постановления о применении меры пресечения в виде заключения под стражу … При нарушении этого конституционного права все показания задержанного, заключенного под стражу, и результаты следственных действий, проведенных с его участием, должны рассматриваться судом как доказательства, полученные с нарушением закона»1.

К сожалению, на практике все еще встречаются случаи нарушения прав лиц, подозреваемых в совершении преступления. Так, в производстве Кизлярского РОВД Республики Дагестан находилось уголовное дело в отношении Г., подозреваемого в совершении преступления, предусмотренного ст. 158 ч. 2 УК РФ. 14 апреля 1997 года в отношении Г., в порядке ст. 90 УПК РСФСР была применена мера пресечения заключение под стражу. После разъяснения ему прав подозреваемого он заявил о желании иметь адвоката в порядке ст. 49 УПК РСФСР, однако следователь допросил его без адвоката и лишь при предъявлении обвинения 21 апреля 1997 года пригласил адвоката для осуществления защиты2. Таким образом, права Г., подозреваемого в совершении преступления, были существенно нарушены.

Лишь 32 % проанкетированных нами адвокатов заявили, что чаще всего они принимают участие на предварительном следствии с момента задержания. Необходимо отметить, что с каждым годом увеличивается количество уголовных дел, по которым адвокаты принимают участие с момента задержания лица по подозрению в совершении преступления. Так, согласно «Обзора статистической отчетности о работе адвокатов РФ за 1996 год»0 , количество поручений с момента задержания увеличилось по сравнению с 1995 годом на 51661. В конечном итоге это влияет на улучшение качества предварительного следствия.

1 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия». // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. №1.

2 Архив Кизлярского районного суда Республики Дагестан. 1997.

3 Обзор статистической отчетности о работе адвокатов РФ за 1996 год. // Адвокат. 1997. № 4.

26

Важно определить время вступления адвоката в уголовное дело при задержании лица по подозрению в совершении преступления. Задержание - это кратковременный арест, юридические основания которого изложены в ст. 122 УПК РСФСР, отражающей право органов дознания на задержание и в ст. 127 УПК РСФСР, предусматривающей полномочия следователя задержать лицо по подозрению в совершении преступления. В течение 24 часов орган дознания, следователь о всяком случае задержания должны сделать письменное сообщение прокурору, который в течение 48 часов обязан либо дать санкцию на арест, либо освободить задержанного. Особенностью задержания является то, что оно проводится без санкции прокурора и обусловлено неотложностью обстоятельств. Задержание возможно только если наказание за преступление, в совершении которого подозревается задержанное лицо, предполагает лишение свободы.

Представляется важным обратить внимание на следующие проблемы, возникающие в связи с задержанием. Защитник допускается к участию в деле с момента объявления протокола о задержании. Однако уголовно-процессуальный кодекс не содержит указания на то, что протокол должен быть составлен незамедлительно после задержания лица по подозрению в совершении преступления. Кроме того, нет точного указания на момент, когда протокол о задержании должен быть объявлен задержанному, хотя это должно происходить незамедлительно, так как именно из протокола задержанный может узнать, в чем он конкретно подозревается. В случае, если задержанный самостоятельно не может пригласить защитника, то закон предписывает это сделать следователю через юридическую консультацию. При этом ст.48 УПК РСФСР не содержит точно указанного времени, в течение которого следователь должен пригласить защитника. Не указано и время, в течение которого уведомление (требование) следователя должно быть передано заведующему юридической консультации. Закон лишь определяет, что заведующий юридической консультации в течение 24 часов с момента получения соответствующего уведомления должен выделить защитника. Таким образом, защитник допускается к участию в деле не с момента задержания, а значительно позже.

Считаем необходимым для приведения уголовно-процессуального законодательства в соответствие с Конституцией РФ внести в УПК норму следующего содержания: «О всяком случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, орган дознания, следователь обязаны незамедлительно, а в исключительных случаях после доставления в правоохранительные органы, составить протокол задержания, с ука-

27

занием оснований, мотивов, места и времени задержания, времени составления протокола, объяснений задержанного. После составления протокола задержания он должен быть объявлен задержанному лицу. Защитник допускается к участию в деле с момента задержания лица по подозрению в совершении преступления, но не позже 12 часов с момента задержания. Задержанный до прибытия защитника имеет право отказаться от дачи объяснений и показаний» Срок в 12 часов нам представляется наиболее оптимальным. Полагаем, что этого времени будет достаточно органам следствия для предоставления задержанному услуг защитника.

Кроме того, поскольку закон тесно увязывает допуск защитника с разъяснением задержанному его прав, полагаем необходимым в уголовно - процессуальном кодексе установить норму, согласно которой права задержанного должны быть объявлены ему немедленно после задержания в письменной форме На практике в ряде регионов Российской Федерации приняты дополнительные меры по разъяснению прав лиц, задержанных по подозрению в совершении преступления. Первоначально правоохранительными органами Ставропольского края, а затем Транспортной Прокуратурой Северо-Кавказской железной дороги в 1995 -1996 годах была разработана и используется в практической деятельности «Декларация прав подозреваемого при задержании». Разработанный бланк регламентирует права лиц, задержанных по подозрению в совершении преступления, порядок процессуального оформления задержания. Бланк «декларации» вручается задержанному, о чем делается соответствующая отметка во втором экземпляре, который приобщается к материалам уголовного дела. Мы придаем важное значение разработке подобного документа и полагаем необходимым в полном объеме привести используемую Транспортной Прокуратурой Северо-Кавказской железной дороги «Декларацию прав подозреваемого при задержании»:

«В соответствии с Конституцией Российской Федерации, нормами международного права, содержание под стражей должно осуществляться в соответствии с принципами законности, равенства всех граждан перед законом, гуманизма и уважения человеческого достоинства. Гражданин может быть задержан по подозрению в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы, только по основаниям, изложенным в статье 122 УПК РФ. Содержание под стражей не должно сопровождаться пытками, иными действиями, имеющими причинение физических или нравственных страданий лицам, содержащимся под стражей. По каждому

28

факту применения насилия задержанному надлежит обращаться с заявлением к следователю либо надзирающему прокурору.

Срок задержания должен исчисляться с момента фактического задержания лица, а не с момента явления его к следователю, работнику дознания, прокурору или в ИВС. Задержание должно быть оформлено протоколом, в котором отражаются мотивы задержания, день, месяц, год, место задержания, объяснения задержанного и время составления протокола. Протокол подписывается лицом его составившим и задержанным. При этом задержанный вправе делать внесения в него исправлений и дополнений, в том числе указания обстоятельств задержания, если он считает их существенными.

При задержании лицу вручается настоящая декларация прав подозреваемого, о чем делается отметка в протоколе задержания. Орган дознания, следователь обязан о задержании уведомить кого-либо из родственников или близких задержанного.

Срок задержания не может превышать 72 часов. По истечении этого времени задержанный должен быть освобожден или получена санкция прокурора на его арест.

В соответствии со ст. 123 УПК РСФСР, подозреваемый должен быть допрошен незамедлительно, если такой допрос провести не представляется возможным, он должен быть допрошен в течение 24 часов с момента задержания.

Перед началом допроса подозреваемому должны быть разъяснены права, предусмотренные ст. 51 Конституции РФ, ст. 52 УПК РСФСР:

  • право знать, в чем он подозревается, то есть в совершении какого преступления, а так же мотивы применения к нему задержания,
  • его конституционное право на защиту, то есть право пользоваться услугами защитника, объявления ему протокола задержания, иметь свидания с защитником наедине без ограничения числа и продолжительности, отказаться от дачи показаний до встречи с адвокатом, если он ходатайствует об этом. Если задержанный не заявил ходатайство о предоставлении ему защитника сразу, он вправе потребовать этого в любое время;
  • право на то, что он не обязан свидетельствовать против себя, своего супруга, близких родственников,
  • подозреваемый не несет ответственности за отказ от дачи показаний или дачу заведомо ложных показаний. Однако при этом он должен учитывать, что в соответствии со ст. 38 УК РФ чистосердечное раскаяние или явка с повинной, а также активное способст-

29

вование раскрытию преступления являются обстоятельствами смягчающими ответственность;

  • право заявлять ходатайства, отводы, приносить жалобы на действия лица, производящего дознание, следователя, прокурора;

-право ознакомиться с содержанием любой из статей УК или УПК. Такая возможность ему должна быть обеспечена следователем по первому требованию».

Мы полагаем, что приведенный нами текст «декларации» недоработан с точки зрения юридической техники (например, фразу «задержанный вправе делать внесения в него (протокол) исправлений и дополнений» следует заменить на «задержанный вправе делать замечания и вносить дополнения в протокол задержания»), имеются и другие неточности; в то же время считаем необходимым взять данную «декларацию» за основу и доработать её. Представляется, что аналогичная декларация должна быть рекомендована для использования при задержании лиц, подозреваемых в совершении преступления, всем органам предварительного следствия. Подобный документ служит важной гарантией, направленной на обеспечение прав и законных интересов лиц, задержанных по подозрению в совершении преступления

Требование о приглашении защитника, либо об отказе от него должно быть так же выражено в письменной форме и только при реальном участии защитника. Мы разделяем справедливость точки зрения Н. Григорьева: «Если подозреваемый не желает иметь защитника с момента задержания, то воля его должна быть выражена в письменной форме. Только после этого можно производить допрос в качестве подозреваемого В противном случае право подозреваемого на защиту будет нарушено, а протокол допроса в качестве подозреваемого признан недопустимым доказательством»1.

Говоря о лицах, задержанных по подозрению в совершении преступления, диссертант хотел бы обратить внимание на проблему уведомления родственников о произошедшем задержании. Федеральный Закон «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений»2 в редакции от 21.06.95 года предусматривает, что «лицо или орган, в производстве которого находится уголовное дело, обязаны незамедлительно известить одного из близких родственников подозреваемого

1 Григорьева Н. Исключение из разбирательства дела недопустимых доказательств. // Россий ская юстиция 1995. № 11.

2 Собрание законодательства Российской Федерации (официальное издание). 1995. № 29.

30

или обвиняемого о месте его содержания под стражей». Однако на практике такое уведомление следователями и органами дознания не делается, а если делается, то путем направления письменного уведомления (и не исключено, что такое уведомление может либо вообще не поступить, либо это займет длительный период). ЗакЬн не определяет, в какой форме должно быть сделано подобное уведомление. Все это приводит к тому что родственники, не зная о задержании, заключении под стражу, не могут своевременно пригласить защитника по своему усмотрению, что ограничивает право на защиту.

Представляется необходимым установить в уголовно - процессуальном кодексе обязанность следователя, органа дознания в течение часа (по нашему мнению это наиболее оптимальный срок) после задержания лица по подозрению в совершении преступления или заключения под стражу, по телефону, либо путем направления телеграфного сообщения, сообщить родственникам задержанного, заключенного под стражу о месте его содержания.

Хотелось бы обратить внимание на то, что на практике нередко лиц, фактически задержанных по подозрению в совершении преступления, содержат в приемнике - распределителе. Это не является уголовно - процессуальным задержанием и несколько суток гражданин может находиться в приемнике - распределителе без течения процессуальных сроков задержания. В связи с этим автор предлагает внести в УПК (что приведет к ее большей юридической значимости) норму, согласно которой «лица, задержанные по подозрению в совершении преступления, могут содержаться исключительно в изоляторах временного содержания, либо в следственных изоляторах» Кроме того, внести в законодательные акты, регламентирующие деятельность приемников - распределителей, положение о том, что в них могут содержаться только лица, задержанные за бродяжничество.

Задержание, как и всякая изоляция от общества, создает для задержанного состояние, травмирующее психику. Этот факт зачастую используется следователями, дознавателями как средство психологического воздействия, в особенности в отношении несовершеннолетних, что и было отмечено в Указании Генерального Прокурора СССР от 18 апреля 1988 года: «По существу стало практикой использовать задержание как средство психологического давления на несовершеннолетних, укоренилось порочное представление об институте задержания как о некой «льготе» для облегчения расследования. Произвол и бесконтрольность в использовании этой меры процессуального при-

31

нуждения приводит к задержанию невиновных, к случаям самооговора и другим тяжким последствиям»1. Автор может с сожалением констатировать, что с момента принятия вышеназванного Указания Генерального Прокурора положение с порядком и необходимостью задержания на практике не изменилось. В связи с этим, по нашему мнению, важен действенный надзор со стороны прокуратуры за порядком содержания лиц, задержанных по подозрению в совершении преступления. На необходимость осуществления действенного надзора на протяжении всего периода предварительного следствия указывает Генеральная Прокуратура: «На протяжении всего периода расследования использовать всю полноту предоставленных прокурору полномочий для своевременного выявления и предупреждения нарушений законности, прав граждан. Тщательно проверять обоснованность применения мер процессуального принуждения, обысков, соблюдение принципа презумпции невиновности, реальное обеспечение права на защиту»2.

Ранее роль защитника во многом сводилась к фиксации отмеченных при ознакомлении с материалами дела нарушениями и заявлению ходатайств. Теперь же возникла ситуация, когда защитник может реально контролировать проведение следствия. При этом защитник, вступив в дело с момента задержания, должен, прежде всего, не допустить нарушения прав и интересов подзащитного на предварительном следствии, а не только стремиться к выявлению уже совершенных нарушений.

Важная оценка деятельности и роли адвоката на стадии задержания дана Председателем Верховного Суда РФ В.М. Лебедевым: «Немаловажен вопрос и о праве гражданина пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента задержания… К сожалению, несоблюдение при производстве дознания и предварительного следствия этого конституционного положения все еще имеет достаточно распространенный характер. Поэтому Пленум Верховного Суда обратил внимание судов на то, что если при производстве дознания и предварительного следствия задержанный не был обеспечен по его ходатайству защитником, то все показания этого лица и результаты следственных действий, проведенные с его участием, должны рассматриваться судом, как доказательства, полученные с нарушением закона. Такая позиция пленума основана на поло-

1 Цит. по: Шимановский ВВ. Законность задержания лиц на предварительном следствии. Ар- хангепьск.1989. С.18.

2 Приказ Генерального Прокурора от 21.02.95 г. № 10 «Об организации прокурорского надзора за расследованием и раскрытием преступления». // Комментарий к Федеральному Закону «О Про куратуре Российской Федерации». М.,1996.С457.

32

жении ч2 ст.50 Конституции РФ, запрещающей при осуществлении правосудия использовать доказательства, полученные с нарушением закона»’ Это высказывание показывает, какое важное значение придает Верховный Суд РФ обеспечению права на защиту лиц, задержанных по подозрению в совершении преступления, как неотъемлемому конституционному праву гражданина,

Эффективным приемом защиты при участии адвоката с момента задержания является обжалование в суд избранной меры пресечения в виде заключения под стражу. Здесь защитник играет важную роль. В настоящее время ст. 220-1 УПК РСФСР прямо предусматривает, что «жалобы на применение органами дознания, следователем, прокурором заключения под стражу в качестве меры пресечения, а равно на продление срока содержания под стражей, приносятся в суд лицом, содержащимся под стражей, его защитником или законным представителем непосредственно либо через лицо, производящее дознание, следователя или прокурора». Вместе с тем, адвокатами такой эффективный путь защиты, как обжалование в суд необоснованного, незаконного заключения под стражу используется крайне редко. Значительное количество задержанных в стадии предварительного следствия впоследствии освобождаются из - под стражи судом при постановлении приговоров.

Приведенная нами ниже статистическая таблица данных по Кизлярскому городскому и Кизлярскому районному судам Республики Дагестан демонстрирует неэффективность реализации адвокатом права на обжалование заключения под стражу.

Таблица 2.

год количество дел по которым проведено освобождение освобождено человек при вынесении приговора по этим делам заявлено ходатайств об освобождении на следствии по этим делам количество жалоб в порядке статьи 220-1 УПК РСФСР по этим делам 1994 25 29 —-

1995 47 54 2

1996 59 61 2

1 Лебедев В.М. Прямое действие Конституции РФ и роль судов. // Государство и право.1996.№ 4.

33

Приведенные в таблице данные позволяют сделать вывод о том, что права задержанного не всегда квалифицированно защищены, а роль адвоката пассивна в ущерб интересам подзащитного. Поскольку нарушение права на защиту является существенным нарушением прав лица подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления, следует полагать, что не используя столь эффективный способ защиты, как обжалование заключения под стражу в порядке ст. 220-1 УПК РСФСР, адвокат прямо нарушает статью 51 УПК РСФСР, где сказано об обязанности адвоката использовать все указанные в законе средства и способы защиты. В связи с изложенным полагаем, что адвокат, прежде всего, должен в полном объеме использовать предоставленные ему права. В частности он не должен отказываться от предоставленного ему законом права на обжалование в суд законности и обоснованности заключения под стражу.

34

2.3 Некоторые вопросы участия адвоката при предъявлении обвинения

Важный этап участия защитника на предварительном следствии - момент предъявления обвинения его подзащитному. Имеются две категории такого участия - обязательная и, скажем так, альтернативная

Обязательная категория дел та, по которой защитник обязан осуществлять защиту определенной категории лиц с момента предъявления обвинения. Эта категория лиц перечислена в статье 49 УПК РСФСР. К ним относятся несовершеннолетние, глухие, слепые и другие лица, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту, лица, не владеющие языком, на котором ведется судопроизводство, лица, обвиняемые в совершении преступлений, за которые в качестве меры наказания может быть назначена смертная казнь, лица, между интересами которых имеются противоречия и если хотя бы одно из них имеет защитника. Участие адвоката по делам этой категории лиц обязательно и отказ обвиняемого от защитника, как правило, не должен приниматься следователем. Верховный Суд РФ неоднократно указывал в своих определениях на то, что «нарушение прав данных категорий обвиняемых на защиту влечет возвращение дела для производства дополнительного расследования, является грубым нарушением процессуальных прав обвиняемого» .

Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР предусматривает и альтернативную возможность участия адвоката на предварительном следствии - при желании обвиняемого иметь защитника с момента предъявления обвинения. Допуск адвоката к участию в деле с момента предъявления обвинения, предусмотренный ст. 47 УПК РСФСР, не предполагает обязательного участия защитника, а лишь представляет возможность такого участия, гарантируя права лиц, которым предъявляется обвинение по делу

Как правило, по большинству изученных автором дел участие адвоката было обеспечено именно с момента предъявления обвинения. 52 % из числа проанкетирован-

1 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. № 1.

35

ных адвокатов также заявили, что именно на этом этапе они чаще всего принимают поручения по уголовным делам на предварительном следствии.

Предъявление обвинения является важнейшим этапом предварительного следствия. В соответствии со ст. 150 УПК РСФСР «следователь обязан допросить обвиняемого немедленно после предъявленного ему обвинения», то есть сразу же после предъявленного обвинения обвиняемый вынужден давать показания. Адвокат и подзащитный одновременно узнают, в чем конкретно заключается обвинение и не имеют возможности детально обсудить сложившуюся ситуацию и выбрать тактику защиты. Ограничивается инициатива адвоката, возможность правильно осуществить защиту в самый ответственный момент предварительного следствия.

Полагаем, что законодатель принял норму о необходимости допроса обвиняемого немедленно после предъявления обвинения по инициативе именно органов предварительного следствия. Возникает закономерный вопрос, почему следователь так опасается перерыва между предъявлением обвинения и допросом в качестве обвиняемого и стремится к проведению допроса «на одном дыхании»? Здесь кроется определенный психологический расчет следствия, наработанная методика допроса. «Обычно не рекомендуется прерывать допрос, когда следователь чувствует, что утрачивает самообладание, а его тактические приемы не привели к успеху, и не исключается, что совсем недалек тот момент, когда допрашиваемый начнет давать правдивые показания. Внезапное же окончание допроса лишь укрепит его позицию»1

«Не исключено, что защитник может обратиться к следователю с ходатайством прекратить допрос и предоставить ему свидание с обвиняемым. Подобная ситуация в законе не предусмотрена, и решение ее зависит от следователя.

Однако в случае отказа, обвиняемый может прекратить давать показания, в результате чего следователь все равно будет вынужден прервать допрос. Следователю в подобных ситуациях лучше отложить выяснение вопроса, вызвавшего требование защитника о немедленном свидании со своим подзащитным, и продолжить фиксирование других обстоятельств дела и только после окончания допроса предоставить свидание»’. Приведенные нами цитаты подтверждают, что ряд ученых ставит перед следователем

1 Корнеева Л.М., Соловьев А.В., Чувилев А.А. Допрос подозреваемого и обвиняемого. М.,1969.С.29.

2 Масленникова Л. Тактика следственных действий с участием защитника. // Законность.1987. С.Г.

36

задачу не дать адвокату и его подзащитному возможности обсудить ситуацию после предъявления обвинения, но до начала допроса обвиняемого.

Мы не разделяем данную точку зрения и считаем, что в результате неурегулированности этого вопроса в уголовно-процессуальном законодательстве практические работники осуществляют предъявление обвинения и допрос обвиняемого, ограничивая право обвиняемого на защиту. Представляется необходимым изложить ч. 1ст. 150 УПК РСФСР, регламентирующую порядок допроса обвиняемого, в следующей редакции: «Следователь обязан допросить обвиняемого немедленно после предъявления ему обвинения. В случае если после предъявления обвинения обвиняемый либо его защитник ходатайствуют о беседе наедине, следователь обязан предоставить такую возможность без ограничения времени на беседу, и лишь затем произвести допрос обвиняемого».

О том, какие тактические приемы должен использовать адвокат до внесения предложенного нами дополнения в УПК, в ситуации, когда следователь не предоставляет ему возможность беседы наедине с подзащитным после предъявления обвинения, автором будет сказано далее.

Еще одна проблема, требующая законодательного разрешения. В настоящий момент следователи зачастую в начале производства расследования предъявляют так называемое «дежурное» обвинение. Согласно ст. 143 УПК РСФСР, следователь выносит постановление о привлечении в качестве обвиняемого «при наличии достаточных доказательств, дающих основание для предъявления обвинения в совершении преступления». При этом нигде в законе не содержится понятия «достаточность доказательств», нет требований о полном изложении обстоятельств преступления, инкриминируемого подзащитному. На наш взгляд, это не случайность, и используется следователями для предъявления первоначального, так называемого «дежурного» обвинения, в котором изложены лишь первоначальные данные, имеющиеся в материалах дела. Затем при окончании предварительного следствия предъявляется новое «окончательное» обвинение, в котором обстоятельства дела и имеющиеся доказательства излагаются более четко и полно. Причем очень часто совпадают момент предъявления нового обвинения и момент объявления обвиняемому об окончании предварительного следствия. Происходит это порой из-за личной неорганизованности ряда следователей, откладывающих выполнение всех следственных действий на последний момент. Может здесь

37

присутствовать и тактическая «хитрость» следователя - предъявив обвинение, он сразу же допрашивает обвиняемого по существу предъявленного обвинения, не давая времени на беседу с защитником, а затем после допроса объявляет обвиняемому и его защитнику об окончании предварительного следствия и представляет” им для ознакомления материалы уголовного дела. Таким образом, следователь не дает возможности адвокату и его подзащитному выработать тактическую линию защиту после предъявления нового обвинения, и лишает возможности заявить обоснованные ходатайства при выполнении требований ст. 201 УПК РСФСР.

На литературе неоднократно обращалось внимание на необходимость своевременного предъявления обвинения. А.Ф. Кони указывал : «Осторожность в привлечении - вещь необходимая. Это не только юридическое, но и нравственное требование Но осторожность не должна быть смешиваема с умышленной медлительностью, сводящею на ничто права обвиняемого»1.

«К сожалению, факты, когда предъявление обвинения искусственно отодвигается к концу расследования, до сих пор не изжиты. Особенно это характерно для дел, по которым обвиняемые не находятся под стражей. В результате запоздалого предъявления обвинения лицо лишается тех прав, которые закон представляет обвиняемому. При таком положении следователь отказывает в ходатайствах в защиту обвиняемого не потому, что они необоснованны или незаконны, а из - за отсутствия времени для удовлетворения ходатайств»’.

Эту же позицию разделяет А. Леви: «Когда же в качестве меры пресечения избиралось содержание под стражей и обвинение предъявлялось на первоначальном этапе, то тогда оно часто не охватывало (по каждому третьему из изученных нами дел) всех фактов, которые расследовались. Перепредъявление обвинения в полном объеме происходило перед самым окончанием предварительного следствия, что также нарушало право на защиту»”’.

Мы солидарны с приведенными выше высказываниями о необходимости соблюдения прав на защиту при предъявлении «окончательного» обвинения и ознакомления с материалами дела. На практике уже сейчас в ряде следственных отделов требуют

1 Кони А.Ф. Собрание сочинений. М., 1967. т. 4. С.186.

2 Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. М., 1988. С.182.

3 Леви А. Защитник на предварительном следствии. // Законность.1993. № 9.С.35.

38

от следователей, чтобы они между предъявлением «окончательного» обвинения и выполнением требований ст.201 УПК РСФСР устанавливали срок в несколько суток. Однако это происходит не повсеместно. Предлагаем в уголовно - процессуальном кодексе закрепить норму, в соответствии с которой между предъявлением нового обвинения и объявлением об окончании предварительного следствия устанавливается срок не менее пяти суток. Срок в пять суток нам представляется наиболее оптимальным, позволяющим обвиняемому и его защитнику осмыслить предъявленное обвинение, с учетом этого выработать линию защиты и при ознакомлении с материалами уголовного дела, либо еще до этого, заявить обоснованное ходатайство.

39

2.4 Актуальные проблемы участия адвоката в отдельных следственных действиях

Уголовно-процессуальный кодекс (статья 51) закрепляет право адвоката на_ участие в следственных действиях. В.М. Савицкий считает, что «смысл участия защит» ника в следственных действиях нельзя видеть в надзоре за органами следствия, в проверке, собирают ли они доказательства в соответствии с процессуальными предписаниями. Главный смысл его участия - обеспечить полноту и всесторонность производимого следствия с точки зрения защиты» . Мы разделяем данную точку зрения. При этом нам особо хочется подчеркнуть, что участие в следственных действиях именно право, а не обязанность адвоката.

Неправильно было бы полагать, что адвокат обязан участвовать во всех следственных действиях, которые проводит следователь с участием его подзащитного при расследовании конкретного уголовного дела. Вопрос этот неоднократно поднимался адвокатами в своих жалобах в вышестоящие судебные органы. Верховный Суд РСФСР по данному вопросу указал следующее. «Защитник несовершеннолетнего, участвующий в деле, должен извещаться следственными органами о предстоящих допросах, в том числе дополнительных. Иное квалифицируется как нарушение права обвиняемого на защиту и может повлечь дополнительное расследование»’. Данное решение касается уголовного дела в отношении несовершеннолетнего, однако его можно с полным основанием отнести и к участию защитника по иным категориям дел. Действующее уголовно- процессуальное законодательство предусматривает обязательное участие

1 Савицкий В.М. Право обвиняемого на защиту в социалистическом уголовном процессе. М.,1983.С.200.

2 Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1990. № 2.

40

адвоката лишь в некоторых следственных действиях (предъявление обвинения лицам, перечисленным в ст. 49 УПК РСФСР). В остальных случаях адвокату предоставлена возможность заявить ходатайство о проведении других следственных действий и о своем участии в их проведении.

К сожалению, подход к участию адвоката в следственных действиях с позиции - может принимать участие, а может не принимать, зачастую способствует оставлению обвиняемого без защиты. Причина этого в том, что различно стремление адвоката к участию в следственных действиях по делу, где его труд оплачен клиентом и по тому делу, где оплата адвоката производится за счет республиканского бюджета (причем адвокат знает, что оплата практически произведена не будет)

Противники участия защитника в следственных действиях приводят в качестве аргумента отказа в таком участии необходимость сохранения тайны следствия. Мы не разделяем такой подход. Кроме того, автор считает спорным следующую позицию Верховного Суда РСФСР: «Закон не обязывает следователя извещать защитников обо всех проводимых следственных действиях. О намерении последних принимать в них участие должны свидетельствовать заявления об этом или ходатайства»1. Таким образом, противники участия адвоката в следственных действиях предлагают либо вовсе запретить подобное участие, либо предложить адвокату самому уведомлять о том, в каких следственных действиях он желает принимать участие

Действительно, в ряде случаев (например, когда речь идет об обыске, выемке) следователь не может в интересах следствия предварительно сообщить защитнику о планируемых следственных действиях. Однако в то же время не следует на защитника перекладывать обязанность уведомлять следователя о тех следственных действиях, в которых он желает принять участие, поскольку он не может достоверно знать о всех планируемых следователем следственных действиях. Представляется необходимым избрать следующий выход из сложившейся ситуации. Законодатель должен в уголовно -процессуальном кодексе предусмотреть исчерпывающий перечень следственных действий, о проведении которых следователь имеет право не предупреждать защитника и не приглашает его для участия в этих следственных действиях.

Как сказано выше, подобный перечень должен быть исчерпывающий и

1 Бюллетень Верховного Суда РСФСР.1992.№ 4.

РОССИЙС-»-*

г1>СУДАРС?г.;–,’. , 41

”"”fSilSW-vjlA

включать в себя следующие следственные действия, предусмотренные действующим уголовно - процессуальным законодательством: обыск, выемка, наложение ареста на имущество, допрос потерпевшего, свидетеля, эксперта, специалиста. По нашему мнению, о проведении других следственных действий следователь обязан заранее известить защитника. Адвокат вместе с подзащитным самостоятельно решают вопрос о необходимости участия защитника в следственном действии. Вместе с тем, в случае если обыск, выемка, допрос свидетеля, эксперта, специалиста проводятся по ходатайству защитника либо подзащитного, то, по нашему мнению, защитник имеет право участвовать в этих следственных действиях, при этом следователь должен известить защитника об их проведении. Думаем, что внесение предложенных изменений в уголовно- процессуальное законодательство обеспечит равноправие сторон уголовного процесса, позволит повысить качество предварительного следствия, а в конечном итоге поможет установлению объективной истины по делу.

Важное доказательственное значение по делу могут иметь проведенные в ходе предварительного следствия экспертизы. В статьях 184, 185 УПК РСФСР не регламентировано участие адвоката в этом этапе предварительного следствия. Только исходя из смысла ст. 51 УПК РСФСР, предусматривающей, что «защитник вправе… знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого» можно сделать вывод о необходимости участия адвоката при назначении экспертизы. По нашему мнению этого недостаточно.

Вопросы, поставленные адвокатом на разрешение эксперта, помогут избежать волокиты по делу, и имеют важное значение для принятия законного решения по делу. Так, в Кизлярском районном суде рассматривалось уголовное дело по обвинению гр-на 3. в совершении преступления, предусмотренного ст. 108 ч. 1 УК РСФСР. Адвокат на предварительном следствии был лишен возможности поставить вопросы на разрешение физико - технической экспертизы в период ее назначения. В результате уже в ходе судебного заседания выяснилось, что следователь неполно и нечетко поставил вопросы на разрешение экспертизы. Это повлекло проведение дополнительной экспертизы, в связи с чем длительное время по уголовному делу не принималось решение по существу1.

1 Архив Кизлярского районного суда Республики Дагестан. 1996.

42

Процессуальные гарантии защиты при назначении экспертизы не касаются интересов лица, подозреваемого в совершении преступления и его защитника, поскольку следователь не обязан знакомить их с постановлением о назначении экспертизы. Этот пробел в законодательстве в настоящее время не устранен. Вместе с тем по ряду дел (например, дорожно-транспортное происшествие), где имеются конкретные лица, подозреваемые в совершении преступления, следует изучить возможность ознакомления подозреваемого и его защитника с постановлением о назначении экспертизы. Такой путь может оказаться эффективным и по делам о халатности, злоупотреблении властью или служебным положением. Это послужит тому, что на разрешение эксперта будут поставлены все необходимые вопросы.

Регламентация этого права в УПК дала бы и значительный экономический эффект, так как по этим категориям дел судам часто приходится назначать экспертизы именно в связи с тем, что вопросы, возникшие у обвиняемого, не были поставлены перед экспертом, так как на момент назначения экспертизы ему еще не было предъявлено обвинение.

В связи с вышесказанным представляется необходимым в статье 184 УПК РСФСР предусмотреть право адвоката на ознакомление с постановлением о назначении экспертизы и на постановку вопросов перед экспертом. Следует так же законодательно закрепить право лица, подозреваемого в совершении преступления, и его адвоката на ознакомление с постановлением о назначении экспертизы по всем категориям уголовных дел.

В соответствии с уголовно-процессуальным законодательством органы предварительного следствия должны стремиться к установлению объективной истины по делу, что должно выражаться в сборе ими как уличающей, так и оправдывающей, смягчающей вину информации Однако на практике деятельность правоохранительных органов на предварительном следствии носит обвинительный уклон. Для преодоления подобной односторонности необходима деятельность защитника по сбору информации. Вопрос этот актуален, так как «все еще распространены факты, когда органы следствия не уделяют должного внимания проверке доводов обвиняемых, выдвинутых ими в свою защиту» ‘.

1Бюллетень Верховного Суда РФ. 1993. № 6.

43

Деятельность адвоката на предварительном следствии по представлению доказательств ограничена возможностью заявлять ходатайства, истребовать документы, представлять истребованные документы следствию. Длительное время юристами дискутируется вопрос о праве адвоката на собирание доказательств. Поскольку в уголовно-процессуальном законодательстве в настоящий момент такая деятельность защитника не регламентирована, то ряд авторов говорит о предпроцессуальной деятельности адвоката, не облеченной в процессуальную форму. Эта деятельность, по их мнению, направлена на получение информации об обстоятельствах дела для дальнейшего использования ее при проведении процессуальных действий. По нашему мнению такое определение деятельности адвоката является обоснованным.

Адвокат, выполняя свои функции, должен предпринять все возможные законные действия для установления сведений, лиц, которые могли бы свидетельствовать в пользу подзащитного. Противники проведения адвокатом деятельности по сбору доказательств обосновывают свою точку зрения тем, что это может навредить предварительному следствию, не позволит собрать объективную информацию, адвокат может «подговорить» свидетелей.

Убедительно обосновал целесообразность такой деятельности защитника ИЛ. Петрухин: «Во имя чего защитник должен отказаться от беседы с людьми, которым что-то известно по делу? И разве может адвокат игнорировать просьбу своего подзащитного побеседовать с лицами, которые могут опровергнуть или смягчить обвинение?»1. Становится непонятным и то, как защитник может осуществлять предоставленное ему законом право ходатайствовать о вызове и допросе в качестве свидетелей определенных лиц, если он не знает о чем, хотя бы примерно, они будут говорить.

Действительно, адвокат должен знать, какие показания даст вызываемый им свидетель. Поэтому считаем необходимым предусмотреть в уголовно- процессуальном кодексе возможность адвоката опрашивать частных лиц. При этом необходимо четко регламентировать, что подразумевается под термином «опрашивать». По нашему мнению, каждый гражданин сам должен решать, беседовать ли ему с адвокатом или нет, принуждать его к этому нельзя. После беседы адвокат должен заявить ходатайство о допросе лица в качестве свидетеля. Такая деятельность адвоката не может навредить

1 Петрухин И.Л. О расширении защиты на предварительном следствии. // Советское государство иправо.1982. № 1.

44

следствию, так как «у адвоката, в отличие от следователя, нет властных полномочий, поэтому вряд ли его деятельность можно назвать параллельным следствием»1. Что же касается довода о том, что адвокат может «подговорить» свидетелей, то перед началом проведения следственных действий они предупреждаются об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, и нет оснований предполагать, что будучи предупрежденным об уголовной ответственности, свидетель даст ложные показания по просьбе адвоката. 92 % из числа проанкетированных нами адвокатов придерживаются аналогичной точки зрения.

В соответствии с действующим законодательством защитник может самостоятельно сделать запрос об истребовании документов, однако нигде не предусмотрена обязанность организации, в которую направлен запрос ответить на него, что ограничивает возможности адвоката при осуществлении защиты. Кроме того, адвокат может заявить ходатайство об истребовании документов, однако в этом случае следователь принимает решение истребовать документы или нет. Так же следователь принимает решение о приобщении к материалам уголовного дела документов, которые были истребованы и предоставлены адвокатом. Считаем такой подход односторонним и нарушающим равноправие сторон в доказывании.

Представляется необходимым предусмотреть в уголовно-процессуальном кодексе обязанность организаций и учреждений предоставлять информацию (предоставление которой не запрещено законом - например, сведения, составляющие государственную тайну) по запросу адвоката. Так же необходимо предусмотреть обязанность следователя приобщать к материалам уголовного дела документы, представляемые адвокатом, а также обязанность следователя истребовать документы по ходатайству адвоката.

Вместе с тем, реализация адвокатом его прав, предоставленных действующим законодательством, если исходить из буквы закона, так же не ограничена и не ущемлена. В ст. 46 УПК РСФСР закреплено право обвиняемого «защищать свои права и законные интересы любыми другими средствами и способами, не противоречащими закону». Аналогичное право защитника закреплено в ст. 51 УПК РСФСР, предусматри-

1 Ларин A.M. Доказывание и предпроцессуальная деятельность защитника. // Адвокатура и современность. М., 1987. С.45.

45

вающей право защитника «использовать любые другие средства и способы защиты, не противоречащие закону».

Эти положения закона, по мнению диссертанта, могут являться гарантией для сбора адвокатом дополнительных сведений и материалов. Однако в настоящее время в адвокатской практике количество ходатайств, направленных на приобщение каких - либо материалов, вещественных доказательств еще незначительно. Ходатайства адвокатов направлены в основном на приобщение к материалам уголовного дела документов, характеризующих личность подзащитного, состояние его здоровья.

Ряд опрошенных нами адвокатов считает, что поскольку в соответствии с нормами уголовно - процессуального законодательства на обвиняемом не лежит обязанность доказывать свою невиновность, то задача адвоката состоит лишь в опровержении добытых следствием доказательств. В связи с этим они не анализируют сложившуюся по делу ситуацию с точки зрения поиска дополнительных доказательств, не пытаются предоставить какие - либо дополнительные доказательства, не заявляют соответствующие ходатайства. Данная точка зрения нам представляется неверной, и даже противоречащей закону, обязывающему адвоката использовать все указанные в законе средства и способы защиты.

Одной из причин не заявления ходатайств в ходе предварительного следствия адвокаты указывают небольшой процент их удовлетворения. Диссертант проанализировал подобную деятельность адвоката в следующих главах исследования. Здесь же нам хочется отметить, что, как следует из «Обзора статистической отчетности о работе адвокатов Российской Федерации за 1996 год», увеличилось количество заявленных ходатайств по сравнению с 1995 годом на 19734 , «количество удовлетворенных ходатайств за отчетный период составило 36% от общего количества заявленных ходатайств на предварительном следствии, что на 6% больше, чем в 1995 году»1. Таким образом, хотя количество удовлетворенных ходатайств увеличилось, однако адвокатами они заявляются все так же редко. Полагаем, что адвокат, прежде всего, должен использовать в полном объеме все предоставленные ему действующим законодательством права и не может придерживаться высказываемой среди некоторых адвокатов точки зрения - «зачем заявлять ходатайства, если их не удовлетворяют»

1 Обзор статистической отчетности о работе адвокатов РФ за 1996 год. // Адвокат. 1997№ 4.

46

2.5 Спорные вопросы участия адвоката на этапе окончания предварительного следствия

Говоря о сущности деятельности адвоката при производстве предварительного следствия, нужно особо сказать об участии его на этапе окончания предварительного следствия. В соответствии со статьей 199 УПК РСФСР, окончание предварительного следствия возможно в виде составления обвинительного заключения; либо постановления о направлении дела в суд для рассмотрения вопроса о применении принудительных мер медицинского характера; либо постановления о прекращении дела; либо постановления о прекращении дела с направлением материалов в суд для применения мер административного взыскания.

В соответствии со ст. 201 УПК РСФСР, «признав собранные доказательства достаточными для составления обвинительного заключения … следователь объявляет обвиняемому, что следствие по делу окончено и что он имеет право на ознакомление со всеми материалами дела как лично, так и с помощью защитника»

В момент окончания предварительного следствия обвиняемому разъясняется его право ознакомиться с материалами дела как самому, так и с помощью защитника. Реализация этого права - усмотрение обвиняемого. При этом «раздельное ознакомление может иметь место только по просьбе обвиняемого или его защитника»1 Иное трактуется Верховным Судом РФ как нарушение права на защиту. При этом возможен добровольный отказ обвиняемого от услуг защитника. Однако «такой отказ, согласно ст. 48 УПК, может иметь место только при наличии реальной возможности участия адвоката в деле. Согласие обвиняемого на ознакомление с материалами дела без участия защитника вследствии его неявки не может рассматриваться как добровольный отказ обвиняемого от защитника»2. В случае неявки избранного защитника в течение пяти суток, следователь должен проверить возможность явки защитника, об участии которого просит

1 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. № 10.

2 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. № 4.

47

обвиняемый, а при невозможности его явки предложить участие другого адвоката. При этом уголовно - процессуальное законодательство не содержит оснований, которые могут быть признаны уважительными при неявке защитника. На практике это может повлечь возникновение конфликтной ситуации, если адвокат, будучи заранее не предупрежденным о времени выполнения требований ст. 201 УПК РСФСР, занят в другом процессе либо уехал, а подзащитный отказывается от услуг другого адвоката.

На недопустимость ограничения прав обвиняемого при ознакомлении с материалами дела указал Верховный Суд РФ применительно к конкретному уголовному делу: «В ходе предварительного следствия Оларь заявил ходатайство об участии защитника при выполнении требований ст. ст. 201-203 УПК и назвал конкретного адвоката. Однако в связи с занятостью в процессе по другому делу адвокат не смог принять участие при выполнении следователем требований ст. ст. 201-203 УПК, и обвиняемый Оларь с материалами дела знакомился без участия защитника.

Такой отказ, согласно ст.48 УПК, может иметь место только при наличии реальной возможности участия адвоката в деле. В данном случае, как это видно из материалов дела, обвиняемый реальной защитой обеспечен не был, а согласие обвиняемого на ознакомление с материалами дела без участия защитника вследствии его неявки не может рассматриваться как добровольный отказ обвиняемого от защитника. Таким образом, отказ обвиняемого Оларя от защиты был вынужденным, ему не было обеспечено право на защиту, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона»

Полагаем необходимым в уголовно - процессуальном кодексе закрепить обязанность следователя уведомить в письменной форме адвоката о месте и времени выполнения требований ст. 201 УПК РСФСР за пять суток до выполнения данного следственного действия. Временной отрезок в пять суток представляется нам наиболее оптимальным, поскольку ранее в диссертационном исследовании нами предлагалось установить между предъявлением нового обвинения и выполнением требований ст. 201 УПК РСФСР срок не менее пяти суток; в результате следователи будут иметь возможность после предъявления нового обвинения сразу же уведомить защитника о времени и месте выполнения требований ст. 201 УПК РСФСР. Кроме этого, считаем необходимым в

1 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. № 4.

48

УПК закрепить перечень оснований, которые могут быть признаны уважительными при неявке адвоката (болезнь, отъезд в командировку), и закрепить обязанность адвоката после получения уведомления следователя самому сообщить следователю о невозможности явки в указанный срок. Особенно важно такое оформление в “связи с внесением изменений в УПК, в соответствии с которыми срок выполнения требований ст. 201 УПК РСФСР входит в общий срок предварительного следствия, что может быть использовано недобросовестными защитниками для затягивания следствия с тем, чтобы были нарушены сроки следствия.

В контексте рассматриваемого вопроса считаем необходимым остановиться на следующей проблеме. В соответствии с уголовно-процессуальным кодексом, обвиняемый при ознакомлении с материалами уголовного дела может заявить ходатайство о рассмотрении его дела судом присяжных. При этом такое ходатайство может быть заявлено только на данном этапе предварительного следствия (при ознакомлении с материалами уголовного дела). В случае заявления такого ходатайства закон предписывает следователю разъяснить обвиняемому юридические последствия удовлетворения ходатайства, включая особенности обжалования и рассмотрения жалоб на приговоры суда присяжных. Позиция обвиняемого должна быть зафиксирована в отдельном протоколе В случае, если обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении его дела судом присяжных, следователь в обязательном порядке должен обеспечить участие защитника при выполнении этого следственного действия. Таким образом, наряду с основаниями обязательного участия адвоката на предварительном следствии, предусмотренными ст. 49 УПК РСФСР, уголовно-процессуальный кодекс содержит еще одно основание обязательного участия адвоката при ознакомлении с материалами уголовного дела - ст. 426 УПК (в случае заявления ходатайства о рассмотрении дела судом присяжных).

Принимая решение о заявлении ходатайства о рассмотрении дела судом присяжных, адвокат должен помнить, что «при наличии возражения кого-либо из обвиняемых против рассмотрения дела судом присяжных следователь и прокурор в соответствии со ст 425 УПК РСФСР обязаны решить вопрос о выделении дела, если это не отразится на всесторонности, полноте и объективности его исследования и разрешения»1.

1 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г «О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных». // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. № 3.

49

В связи с этим адвокат должен проанализировать, каким образом на защитительной позиции по делу отразится ходатайство подзащитного о рассмотрении дела судом присяжных и возможное возражение против этого других обвиняемых.

При выполнении требований ст. 201 УПК РСФСР, адвокату и его подзащитному должны быть представлены материалы дела в прошитом и пронумерованном виде. Кроме того, по требованию адвоката при ознакомлении с материалами дела могут быть представлены и обозрены вещественные доказательства по делу.

Зачастую следователи предлагают составление графиков ознакомления с материалами дела, особенно по многоэпизодным делам, со значительным количеством обвиняемых по делу, мотивируя это нежеланием допустить волокиту при ознакомлении с делом. Составление таких графиков правовой основы не имеет, уголовно - процессуальный кодекс не предусматривает такого процессуального документа, в связи с чем адвокат может отказаться подписывать подобные графики. Если следователь желает не допустить волокиты при ознакомлении адвоката и его подзащитного с материалами уголовного дела, он, по нашему мнению, должен действовать в соответствии с законодательством и для этого достаточно в протоколе ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами дела ежедневно делать отметку о времени ознакомления и количестве изученных листов. Это послужит достаточным основанием для следователя, в случае необходимости, установить своим мотивированным постановлением срок для ознакомления с материалами дела.

Уголовно-процессуальный кодекс предоставляет адвокату и его подзащитному право при ознакомлении с материалами уголовного дела выписывать из него любые сведения и в любом объеме. Однако в связи с большим объемом и сложностью уголовного дела производить выписки из него часто затруднительно. Вместе с тем, принятый более 30 лет назад УПК, естественно, не регулирует вопрос о праве адвоката и его подзащитного копировать материалы дела, видео- аудиозаписи. Наличие копий в распоряжении адвоката позволит ему более рационально построить защитительную деятельность. Представляется необходимым в статьях 201, 202 УПК РСФСР предусмотреть право защитника и обвиняемого на получение копий любых материалов уголовного дела, видео- аудиозаписей. При этом если адвокат участвует на предварительном следствии по соглашению, то копирование материалов по ходатайству адвоката или подзащитного должно осуществляться за счет средств, предоставленных адвокатом, либо об-

50

виняемым. Если же защита осуществляется по назначению органов предварительного следствия, то исполнение копий должно производиться за счет средств государственного бюджета. Автор отдает себе отчет в том, что в настоящий момент реализация положения об исполнении копий за счет государства трудно реализуема. Но в то же время считаем недопустимым предоставить в уголовно- процессуальном кодексе право иметь копии материалов дела только тем обвиняемым, которые имеют финансовые возможности. Считаем возможным уже сейчас внести предлагаемую нами норму в УПК, и в случае, когда исполнение копий производится за счет государства, взыскивать в дальнейшем затраченные средства с осужденного в доход государства.

Важным моментом в работе адвоката при ознакомлении с материалами дела является заявление им ходатайств. Полагаем, что адвокату следует избегать заявления устных ходатайств. Наиболее желательная форма заявления ходатайств - письменная, поскольку в этом случае у адвоката и его подзащитного больше возможностей для контроля за исполнением заявленного ходатайства.

Статья 201 УПК РСФСР, регламентирующая порядок ознакомления обвиняемого со всеми материалами дела, предусматривает, что «по окончании ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами дела следователь обязан спросить их, ходатайствуют ли они о дополнении следствия и чем именно». Вместе с тем, формулировка ст. 202 УПК РСФСР, регламентирующая права защитника при ознакомлении с материалами дела, шире и больше отвечает тем целям и задачам, которые ставятся при ознакомлении с материалами уголовного дела. В данной статье предусмотрено право защитника «заявлять ходатайства о производстве следственных действий, истребовании и приобщении к делу доказательств и по всем иным вопросам, имеющим значение для дела». Анализ вышеназванных статей позволяет констатировать, что осуществление обвиняемым защиты самостоятельно, без участия защитника, фактически ущемляет его права, поскольку из текста ст.201 УПК РСФСР видно, что обвиняемый может ходатайствовать лишь о дополнении следствия. Участие же защитника может обеспечить заявление ходатайств и по другим вопросам (например, об изменении меры пресечения).

Это противоречие по нашему мнению должно быть устранено. Представляется, что редакция статьи 202 УПК РСФСР в большей степени обеспечивает права обвиняемого, чем статья 201 УПК, в связи с чем полагаем необходимым изменить статью 201 УПК РСФСР в части объема заявляемых обвиняемым после ознакомления с мате-

51

риалами дела ходатайств, и закрепить в ней права обвиняемого, аналогичные правам защитника. Таким образом, права лица, осуществляющего защиту самостоятельно, не будут ущемлены.

Другой немаловажной проблемой является вопрос о сроке заявления адвокатом ходатайства после ознакомления с материалами уголовного дела и сроке на обжалование прокурору постановления об отказе в удовлетворении ходатайства. Действующее уголовно-процессуальное законодательство не регламентирует эти сроки и на практике происходит ущемление прав адвоката и его подзащитного. Зачастую причина этого кроется в том, что предъявление обвинения и ознакомление с материалами дела приходится на последние дни отведенного для следствия срока и разрешение заявленного адвокатом ходатайства происходит формально (свои предложения по существу этой проблемы диссертант высказал выше).

Вопрос о сроках заявления ходатайств защитником при ознакомлении с материалами дела, сроках их разрешения и, в случае необходимости, сроках обжалования отказа в удовлетворении ходатайства прокурору рассматривался в работах ряда ученых.

«Способы ведения следствия, связанные с нарушением права на защиту, выражались в создании условий, затрудняющих заявление ходатайств обвиняемым и его защитником или мешающих обжалованию ими отказа в ходатайстве. В УПК РСФСР не содержатся нормы, указывающие в течение какого времени после ознакомления с материалами дела обвиняемый и его защитник могут заявить ходатайство, в какой срок оно должно быть рассмотрено и получено сообщение о принятом решении. Нет и запрета направлять дело в суд, пока рассмотрение ходатайства не закончено. В результате при подаче защитником письменного ходатайства ему иногда сообщают, что дело уже направлено суд. Еще чаще подобного рода сообщения защитник получает одновременно с отказом в ходатайстве»

В. Шиманский считает, что «в законе следовало бы установить срок, в течение которого следователь обязан рассмотреть заявленное ходатайство и уведомить лицо о принятом решении. На практике обвиняемые и другие участники процесса нередко искусственно лишаются возможности заявить ходатайства Так бывает при фактическом совпадении во времени момента предъявления обвинения и объявления об окончании

1 Леви А. Защитник на предварительном следствии. // Законность.1993.С.35.

52

предварительного следствия, а также при недостаточно полном и четком разъяснении участникам процесса права на заявление ходатайств. Это приводит к тому, что основная масса ходатайств заявляется лишь при выполнении требований ст. ст. 200 -201 УПК. По многим из них следователи, ограниченные дефицитом времени, оставшегося до окончания срока следствия, необоснованно отказывают в удовлетворении ходатайств»1.

Представляется интересной точка зрения по этой проблеме В.М. Савицкого: «Один из способов защиты прав обвиняемого - принесение защитником жалобы прокурору на отказ следователя в удовлетворении ходатайства защитника или обвиняемого о дополнении материалов следствия. Из анализа следственной практики видно, что адвокаты редко обращаются с такими жалобами. Объясняется это тем, что в законе нет достаточных гарантий, которые обеспечивали бы своевременное разрешение жалобы. Дело в том, что подача жалобы не приостанавливает действий следователя, который, отказав в удовлетворении ходатайства, не ожидает разрешения жалобы прокурором, а составляет обвинительное заключение и направляет законченное производство прокурору. На практике жалоба попадает прокурору чаще всего тогда, когда дело уже находится в суде»2.

Мы разделяем справедливость суждений процитированных нами авторов по данной проблеме, и предлагаем следующее решение, закрепить в уголовно - процессу- альном кодексе право адвоката после ознакомления с материалами уголовной)«заявить имеющееся у него ходатайство и обязанность следователя в течение суток рассмотреть заявленное ходатайство и уведомить о принятом решении адвоката и обвиняемого. Следует так же предусмотреть право адвоката в течение суток обжаловать отказ в удовлетворении ходатайства через следователя, производящего предварительное следствие прокурору и обязанность прокурора в течение трех суток (по аналогии со ст.219 УПК РСФСР) уведомить адвоката и его подзащитного о результатах рассмотрения. При этом предлагаемый срок на заявление ходатайства, принятие по нему решения следователем и, в случае необходимости, прокурором не должен включаться в общий срок предварительного следствия, а входит в пятидневный срок, установленный статьей 214 УПК РСФСР для принятия решения прокурором.

1 Шиманский В. Ходатайствам участников уголовного процесса - максимум значения. // Россий ская юстиция. 1995. № 10.

2 Савицкий В.М. Право обвиняемого на защиту в социалистическом уголовном процессе М.,1983. С.189.

53

Эффективным способом обеспечения права на защиту явилось бы, по нашему мнению, введение в российское уголовно-процессуальное законодательство нормы, аналогичной имеющейся в законодательстве Германии - в соответствии с законом «Об изменении уголовного судопроизводства» от 19.12.1964 года обвиняемый имеет право на «шлюсгехер» (заключительное заслушивание обвиняемого прокурором). «Согласно этой новелле после того, как прокуратура пришла к выводу о возможности возбуждения публичного обвинения путем составления обвинительного акта, она отмечает об окончании дознания в материалах дела… Сообщает об окончании расследования обвиняемому, его защитнику и предоставляет им возможность в течение установленного срока заявить ходатайство об истребовании отдельных доказательств или возражение о направлении обвинительного акта в суд. В этом случае обвиняемый имеет право просить прокурора заслушать его мнение о результатах проведенного расследования. На заключительном заслушивании может присутствовать защитник»1.

Полагаем возможным закрепить в уголовно-процессуальном кодексе право адвоката и его подзащитного после ознакомления с материалами дела, через следователя, ведущего расследование, представить прокурору проект предлагаемого им решения по уголовному делу (по аналогии со ст. 298 УПК РСФСР, предусматривающей право адвоката предложить суду свою формулировку решения). В зависимости от излагаемого, такое предложение адвоката можно назвать оправдательным, либо смягчающим ответственность заключением. В предлагаемом им решении адвокат мог бы дать оценку собранным доказательствам на основе их полного, всестороннего и объективного исследования. В результате адвокат имел бы возможность мотивированно изложить свои доводы по оправданию подзащитного, либо уменьшению объема инкриминируемых ему деяний. Полагаем, что прокурор после поступления к нему уголовного дела от следователя для утверждения обвинительного заключения, имел бы возможность изучить и проанализировать доводы как стороны обвинения, так и стороны защиты.

Следует признать, что при честном и добросовестном осуществлении адвокатом своих процессуальных прав и обязанностей следователи не должны видеть в них противников. Полностью разделяем точку зрения Л.Д.Самыгина о том, что следователи, прокурор «должны безусловно относиться к адвокатам как к очень полезным союзни-

1 Филимонов Б.А. Уголовный процесс ФРГ. М., 1990.С.41.

54

кам, которые могут быть и придирчивыми, и несговорчивыми, и очень критично, бескомпромиссно настроенными, но тем лучше оправдывают известную поговорку - опираться можно лишь на то, что сопротивляется»1.

В контексте рассматриваемого вопроса полагаем необходимым остановиться на вопросе о возвращении дел на дополнительное расследование. Нами проанализирована практика возвращения на дополнительное расследование уголовных дел Кизляр-ским городским судом Республики Дагестан. Анализу подвергнуты возвращенные на дополнительное расследование дела за период с 1993 по 1997 год.

Таблица 3.

год количество дел, возвращенных на доследование количество дел, возвращенных по мотиву нарушения прав на защиту процент дел, возвращенных по мотиву нарушения прав на защиту по отношению к общему количеству возвращенных дел 1993 23 4 17,4 % 1994 17 6 35,3 % 1995 22 7 31,8 % 1996 17 4 23,5 % 1997 24 7 30,4 % Таким образом, из общего числа возвращенных Кизлярским городским судом на дополнительное расследование дел, в среднем около одной трети из них возвращается в связи с нарушением права на защиту в ходе производства предварительного следствия, что свидетельствует как о некачественном следствии, так и о пассивности адвоката, об оставлении им без должного реагирования всех нарушений прав его подзащитного в ходе производства предварительного следствия. При этом на дополнительное расследование судом направляются дела только при существенном нарушении прав обвиняемого, ряд нарушений остается без должной реакции со стороны суда. Думаем, что в общем количестве расследуемых органами предварительного следствия дел, про-

1 Самыгин Л.Д. Расследование преступлений как система деятельности. МГУ.1989.С. 53.

55

цент уголовных дел, по которым происходит нарушение прав подозреваемых, обвиняемых, еще больше.

Представляется, что приведенная нами статистика по Кизлярскому городскому суду, отражает общую статистику по Российской Федерации. Об этом также свидетельствует изученный нами Бюллетень Главного Статистического Управления МВД СССР за 1990 год. «Существенные нарушения органами следствия уголовно- процессуального закона служит основанием для доследования по 20 - 25 % уголовных дел. Они состоят в лишении или стеснении прав участников процесса либо в иных нарушениях уголовно - процессуальной формы расследования и ставят под сомнение основные выводы обвинительного заключения.

Так уголовное дело по обвинению Шупинова и Шуваева по ст. 89 ч. 3 и 4 УК РСФСР Свердловским нарсудом Белгородской области возвращено на доследование, поскольку одному из обвиняемых не было разъяснено его право знакомиться с материалами дела с участием защитника (в протоколе нет его подписи), а другому - не предъявлены для ознакомления копия уведомления потерпевшего и рапорт работника милиции, которые в уголовном деле подшиты после протокола ознакомления в порядке ст. 201 УПК РСФСР»’.

К сожалению, аналогичная информация по поводу деятельности МВД Российской Федерации за период с 1991 по 1997 год нам оказалась недоступной в связи с ее закрытостью. Однако, исходя из того, что в последние годы произошел отток из органов следствия квалифицированных кадров, количество дел, находящихся в производстве следователей увеличилось, мы констатируем, что это привело к ухудшению качества следствия, количество нарушений прав подозреваемых, обвиняемых не уменьшается.

1 Бюллетень ГСУ МВД СССР. 1990. № 63.

56

  1. ТАКТИКА ЗАЩИТЫ НА ПРЕДВАРИТЕЛЬНОМ СЛЕДСТВИИ (ОБЩИЕ ВОПРОСЫ)

I

3.1 Понятие тактики защиты

Как нами уже был» отмечено, сущность защитительной деятельности ядип-ката (профессиональной защиты) на предварительном следствии нужно^шссматривахь^ процессуальном и криминалистическом смысле. О деятельности адвоката в процессуальном смысле было сказано выше. Здесь же диссертант полагает необходимым рассмотреть деятельность адвоката на предварительном следствии в криминалистическом смысле.

В последнее время ученые пришли к выводу, что криминалистика не является монополией органов предварительного следствия. Она в определенной степени применяется судом, прокурором, адвокатом. Защитник, являясь исследователем по своей природе, используя новейшие достижения_лфиминалистической__науки_способен нал-лучшим образом осуществить свою основную процессуальную функцию - защиту интересов подозреваемого, обвиняемого на предварительном следствии.

Защитник является субъектом познания как применительно к конкретному делу, так и к совокупности дел, проводимых им, является участником законченного познавательного цикла, состоящего из определенных периодов и стадий познания, в которых он руководствуется «уже достигнутым на предыдущем этапе уровнем знаний о доказываемых фактах и их правовом значении для последующей стадии, познавательными задачами, подлежащими разрешению на новом этапе, статусом субъектов, участвующих в доказывании на новом этапе, особенностями действия в конкретной стадии принципов уголовного процесса.

57

Соответственно этому определяются полномочия субъектов доказывания и правовые средства решения (достижения) стоящих перед той или иной стадией уголовного процесса задач»1.

Криминалистическая тактика наукой криминалистикой определяется, как «система научных положений и разработанных на их основе рекомендаций по организации и планированию предварительного и судебного следствия, определению линии поведения лиц, осуществляющих судебное исследование, приемов проведения отдельных процессуальных действий, направленных на собирание и исследование доказательств, на установление причин и условий, способствовавших совершению и сокрытию преступлений»2.

Проанализировав приведенное выше определение, думаем, что адвокат на предварительном следствии является одним их тех субъектов, которым адресована криминалистическая тактика. Адвокат несет определенные правоохранительные функции и для их осуществления так же использует приемы криминалистической тактики. Вместе с тем перед адвокатом не стоит задача по борьбе с преступностью, присущая органам предварительного следствия, на нем не лежит задача изобличения преступника. Его профессиональный долг - защита лица, возможно совершившего какое-либо преступление, в то время как на правоохранительных органах лежит задача доказывания виновности лица в совершении преступления Однако отсутствие в деятельности адвоката задачи изобличения преступника, функции установления причин и условий способствовавших сокрытию преступления, не устраняет его из числа субъектов, которым адресована криминалистическая тактика.

Представляется интересным привести наиболее удачные, с нашей точки зрения, определения понятия тактики защиты, данные в научных работах.

ГА. Воробьев определяет тактику защиты как «систему научных положений и разрабатываемых на их основе рекомендаций по оптимальному осуществлению защитительной деятельности»”

1 Зинатуллин 3.3. Уголовно-процессуальное доказывание. Ижевск. 1993. С.94.

2 Белкин Р.С. Курс советской криминалистики. Т. 1: Общая теория советской криминалистики. М., 1977. С. 7.

3 Воробьев Г.А. Тактика защиты и усиление гарантий прав личности. // Региональные особенно сти государственного строительства и укрепления правопорядка в свете идей Октября. Орджо никидзе. 1988. С. 97.

58

ТВ. Варфоломеева дает следующее определение тактики защиты: «это созданные на основе достижений науки и опыта адвокатской деятельности рекомендации по разработке оптимального варианта правовой защиты и его реализации в конкретных условиях и в наиболее эффективных способах осуществления адвокатом действий по защите прав и законных интересов граждан»1.

М.О. и О.Я. Баевы предлагают следующее определение: «тактика профессиональной защиты по уголовным делам есть подсистема криминалистической тактики, состоящая из системы разрабатываемых на основе научных положений криминалистической тактики соответствующих средств (приемов, комбинаций, операций, рекомендаций) допустимого и рационального представления, исследования и использования адвокатом доказательственной информации, оправдывающей подзащитного или смягчающей его ответственность, обеспечивающих права и интересы последнего в условиях потенциального или реального, непосредственного или опосредованного тому противодействия со стороны лиц и организаций, противостоящих защитнику при реализации им своей уголовно-процессуальной функции»2.

Из приведенных нами высказываний более расширенным определением, в полной мере отражающим понятие тактики защитительной деятельности в криминалистическом смысле, нам представляется данное МО и О.Я. Баевыми. Полагаем, что остальные приведенные нами высказывания являются аналогичными и дополняют данное ими определение. Поэтому именно это определение мы считаем наиболее отвечающим нашему пониманию тактики защиты; мы присоединяемся к нему и не считаем необходимым давать свое определение тактики защиты

В то же время в своей работе Баев О.Я. и Баев МО. в системе криминалистической тактики выделили «три относительно самостоятельных подсистемы: тактика следственная (предварительное расследование преступления), тактика прокурорская (государственный обвинитель по уголовным делам), тактика адвокатская (тактика профессиональной защиты по уголовным делам)»^. Мы разделяем справедливость их суждения о том, что «и тактику прокурора, и тактику адвоката можно и должно изучать

1 Варфоломеева ТВ. Криминалистика и профессиональная деятельность защитника. Киев. 1991. С.25.

2 Баевы МО. и О.Я .. Защита от обвинения в уголовном процессе. Тактика профессиональной защиты по уголовным делам. Право обвиняемого на защиту. Воронеж.1995. С.14.

3 Там же. С.12.

V

59

применительно к отдельным стадиям уголовного судопроизводства - предварительному расследованию преступлений и судебному рассмотрению уголовных дел Но от этого тактика названных лиц не становится следственной или судебной тактикой. Она остается тактикой государственного обвинения (уголовного преследования в узком смысле слова) и тактикой профессиональной защиты по уголовным делам на отдельных стадиях уголовного процесса»1.

Представляется правильным, что применительно к предварительному следствию следует вести речь о тактике прокурора, выполняющего свою функцию по уголовному преследованию лиц, совершивших преступление. В то же время автор не полностью согласен с классификацией, предложенной Баевыми. По нашему мнению существует еще одна подсистема криминалистической тактики - тактика судебного исследования или тактика суда, которую необходимо выделять как самостоятельную, но в то же время тесно связанную с уже названными. Полагаем, что рассматривая тактику субъектов предварительного расследования, следует иметь в виду и тактику суда как подсистему криминалистической тактики, поскольку адвокат уже в стадии предварительного расследования должен предполагать возможную тактику судебного исследования

Поэтому по нашему мнению можно говорить о существовании четырех подсистем криминалистической тактики:

  1. тактика следственная (тактика предварительного расследования);
  2. тактика прокурорская (тактика прокурора по уголовному преследованию лица, совершившего преступление, при обжаловании ему действий следователя, при санкционировании следственных действий, продлении процессуальных сроков);
  3. тактика суда (тактика судебного исследования);
  4. тактика адвоката (тактика профессиональной защиты по уголовным делам).
  5. Действия адвоката, применяемая им тактика несут задачу достижения определенной цели. Эти цели по каждому процессу и в отношении каждого подзащитного могут быть различны. Перед адвокатом может стоять задача оправдать невиновного, обеспечить применение более мягкого наказания путем переквалификации, путем создания о нем представления как о лице, не представляющем опасности для общества. В каждом конкретном случае адвокат, защищая интересы подзащитного, встречает разное

1 Баевы М.О. и О.Я. . Защита от обвинения в уголовном процессе. Тактика профессиональной защиты по уголовным делам. Право обвиняемого на защиту. Воронеж. 1995. С.10.

60

по силе противодействие со стороны следователя. Это противодействие предопределяется различными целями, стоящими перед адвокатом и его подзащитным, с одной стороны, и следователем, прокурором, с другой стороны (деятельность следователя, прокурора по уголовному делу носит обвинительный уклон, направлена на сбор уличающих доказательств, тогда как перед защитником стоят прямо противоположные цели). Поэтому защитительная тактика применительно к каждому случаю защиты разрабатывается защитником вновь с учетом ранее накопленного опыта, научных данных, материалов дела. При этом во всех случаях юридически грамотное и мотивированное с тактической точки зрения поведение адвоката максимально способствует реализации его защитительной функции.

В любой профессиональной деятельности субъект стремится к оптимизации процесса своей деятельности. Перед адвокатом, осуществляющим защитительную деятельность, так же стоит проблема оптимизации своей деятельности. Выдвигая в ходе предварительного следствия версии, адвокат ставит перед собой задачу применить такую тактику защиты, которая была бы оптимальна в сложившейся ситуации. Он использует разработанные следствием версии, развивая их в интересах своего подзащитного, выдвигает и предлагает к проверке следствием новые версии, направленные на оправдание своего подзащитного или улучшение защитительной позиции по делу.

Оптимизации деятельности адвоката на предварительном следствии служит разрабатываемая тактика защиты Тактика защиты носит прикладной характер - тактические приемы применяются для достижения конкретных задач, применимы в определенных условиях, связанных с применением действующего уголовно- процессуального законодательства.

Вместе с тем тактика защиты имеет строго целевую направленность, которая определена статьей 51 уголовно-процессуального кодекса, предусматривающей, что «защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответственность, оказывать им необходимую юридическую помощь».

В уголовном судопроизводстве функции защиты возложены, как правило, на адвоката Другие лица, могущие осуществлять права по защите - законные представители, близкие родственники, допущенные в качестве защитников, представители общест-

«I

61

венности - не являются профессиональными защитниками и не могут в полной мере на профессиональном уровне реализовывать возможности защиты.

Поэтому, по нашему мнению, тактика защиты, как составная часть криминалистической тактики позволяет обеспечить деятельность только профессионального защитника - адвоката. Полагаем, что только адвокат, как профессиональный защитник, является одним из субъектов криминалистической тактики, как криминалистической категории. В связи с этим, являясь субъектом криминалистической тактики, адвокат в стадии предварительного следствия использует в своей деятельности одну из подсистем криминалистической тактики - тактику защиты (адвокатскую тактику).

62

3.2 Предмет тактики профессиональной защиты

Выше нами дано определение понятия тактики защиты на предварительном следствии. Предмет тактики защиты определяется кругом целей и задач, стоящих перед защитником на предварительном следствии. В предмет тактики защиты по нашему мнению необходимо включить:

  1. определение тактической линии защиты в ходе предварительного следствия от момента согласования позиции с подзащитным до выполнения требований ст. 201 УПК РСФСР; тактика заявления ходатайств, предъявления доказательств на предварительном следствии на этапе задержания, предъявления обвинения, выполнения требований статьи 201 УПК РСФСР;
  2. тактические приемы, используемые защитником и одновременно используемые следователем (например, постановка неожиданных вопросов в ходе проведения допросов);
  3. выдвижение контрверсий по делу, так как, выдвигая контрверсии, адвокат раскрывает недостатки выдвинутого обвинения, указывает на пробелы в версии, выдвинутой следователем. Принимая участие по делу, адвокат не может находиться в плену одного построения, версии, выдвинутой следователем. Он стремится выдвигать контрверсии, разрушая построения следователя. В ходе выдвижения контрверсии адвокат может показать возможность совершения преступления другими лицами, представить алиби подзащитного, которое нуждается в проверке следователем;
  4. использование версий, выдвинутых следователем, поскольку по многим делам версия, выдвинутая и разрабатываемая следователем, является вероятной. В данном случае вопрос состоит в исследовании этой версии в интересах подзащитного, в надлежащей правовой оценке полученных в ходе исследования версии результатов. Если версией следователя, подтвержденной материалами дела, доказывается причастность подзащитного к преступлению, адвокат использует эту версию как отправную точку для защиты.
  5. Вопрос о содержании тактики защиты на предварительном следствии носит в большей степени практический характер, нежели теоретический. Адвокат в своей дея-

63

тельности вступает во множественные контакты, направленные на осуществление своей профессиональной деятельности - с подзащитным, его родственниками, то есть теми, кто действует на стороне защиты. Также он вступает в контакт с потерпевшим, дознавателем, следователем, прокурором, то есть теми, кто действует на стороне обвинения Может адвокат принимать участие и в проведении следственных действий с участием нейтральных лиц - свидетелей. От того, каким образом адвокат будет контактировать с указанными лицами, зависит осуществление им своих функций по защите. Все это требует разработки комплекса тактических приемов на основе научных методов ведения защиты, требует научной разработки концепции тактики защиты.

«Продумывая тактику допроса с участием защитника, следователь не должен забывать, что и защитник в свою очередь вырабатывает тактику защиты. Следователю при выборе тактических приемов допроса обвиняемого с участием защитника рекомендуется учитывать возможное стремление того перехватить инициативу»1

Таким образом, научные работники говорят о том, что в ходе производства предварительного следствия тактика следователя сталкивается с противостоящей ему тактикой адвоката. При этом автор считает необходимым обратить внимание на то, что при наличии двух версий, выдвинутых, с одной стороны следователем, а с другой стороны адвокатом, речь не идет о двух криминалистических тактиках. Как мы обозначили выше, тактика защиты является подсистемой криминалистической тактики. Поэтому в данном случае речь идет о том, что в ходе допроса сталкиваются две относительно самостоятельные подсистемы криминалистической тактики. С одной стороны, это тактика следственная, направленная на раскрытие преступления, изобличение виновного, закрепление доказательств и тактика прокурорская, конечной целью которой является раскрытие преступления, расследованного в соответствии с уголовно - процессуальным законодательством, а с другой стороны, тактика защиты, направленная на обеспечение интересов подзащитного, освобождение его от ответственности, умаление его вины. Именно в столкновении интересов защиты и обвинения - живом и непосредственном -достигается относительная объективность при расследовании уголовного дела.

1 Батищева Л., Леви А. Тактика следственных действий при участии защитника. // Законность. 1993. № 12.

64

Определяя тактическую линию защиты, адвокат, прежде всего, должен определить цели защиты по данному уголовному делу.

В этой связи полагаем необходимым привести следующее высказывание: «Опровергнуть обвинение это еще не значит доказать невиновность подзащитного. У следствия, прокурора, суда могут быть другие «нехорошие» варианты по делу. Поэтому правильно работают адвокаты, которые путем фактического опровержения обвинения показывают юридическую невиновность человека. Иначе говоря: опровержение обвинения это средство, а невиновность - цель действий адвоката»1. Разделяя данную точку зрения, мы считаем, что определение цели защиты по уголовному делу является важнейшим элементом деятельности адвоката, поскольку только правильно определенная цель защиты принесет желаемый результат

Тактика защиты предполагает разработку определенных тактических приемов, а так же определение наиболее выгодного для подзащитного момента их использования. Используя тактический прием, адвокат должен учитывать меру своей осведомленности о доказательствах, имеющихся у стороны обвинения, просчитывать те последствия, которые могут наступить, если он применен неверно.

«Говоря о неожиданностях следствия, надо различать, впрочем, что можно предусмотреть и чего предвидеть нельзя. Для внимательного неожиданностей почти не бывает: они все уже являлись ему в час раздумий и сомнений - он сам вызвал их перед собой силой своего ума и знает цену каждой»’.

Адвокат должен творчески подходить к использованию того или иного тактического приема. При этом адвокат должен основывать использование тактических приемов на научных разработках криминалистической тактики. Так, участвуя в допросе, адвокат может воспользоваться методикой, разработанной криминалистикой для работников правоохранительных органов. Адвокат может воспользоваться отвлечением внимания и неожиданной постановкой вопросов, не связанных с предыдущими, использовать в ходе допроса положительную характеристику личности, осведомленность о семейном положении и другие тактические приемы.

Таким образом, по мнению автора, понятием предмета тактики профессиональной защиты охватывается совокупность последовательно выполняемых адвокатом

1 Лубшев Ю. Защите подсудимого - высокий профессионализм. //Российская юстиция. 1997.NS 4.

2 Сергеич П. Искусство речи на суде. М., 1988. С. 291.

65

действий, применяемых им тактических приемов, направленных на обеспечение цели, поставленной адвокатом перед собой в ходе предварительного следствия, а в конечном итоге направленных на достижение максимально возможного положительного эффекта от защитительной деятельности, осуществляемой в интересах своего подзащитного.

Действуя в различных стадиях процесса как самостоятельный субъект уголовно- процессуальной деятельности, наделенный определенными правами и обязанностями, адвокат оказывается в различных ситуациях, связанных с применением им своих познаний. Положение адвоката таково, что применяемая им тактика защиты носит ситуационный характер.

Наукой криминалистикой разработано и внедрено в следственную практику понятие «следственная ситуация» По нашему мнению, следует определить и защитительную ситуацию. Защитительная ситуация связана, как правило, со следственной. Представляется необходимым привести несколько точек зрения по вопросу о соотношении следственной и защитительной ситуации. Т. В. Варфоломеева придерживается мнения, что следственная ситуация «является исходной точкой не только для следователя, но и для защитника при избрании тактических приемов»1.

Стецовский Ю.И. считает, что защитительная ситуация производна от следственной, поскольку «защитник знакомиться с позицией следователя, изложенной в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого. Если защитник приходит к выводу о необоснованности обвинения или о его неправильной квалификации, позиция защитника может быть изложена в соответствующем ходатайстве» .

Несколько с другой точки зрения вопрос о защитительной и следственной ситуации рассмотрели О.Я. и МО. Баевы: «Следователем она оценивается тем или иным образом с позиции того, насколько благоприятна для установления истины, быстроты и полноты расследования преступления, а потому основу ее в первую очередь составляет информация (ее качество), на этот процесс влияющая. Для адвоката же ситуация защиты зависит от обстановки, позволяющей ему рациональным образом выявлять оправдывающие подзащитного или смягчающие его ответственность обстоятельства. А поэтому в основе возникновения той или иной ситуации для защитника лежит, на наш

1 Варфоломеева ТВ. Криминалистика и профессиональная деятельность защитника. Киев.1991. С. 34.

2 Стецовский Ю.И. Советская адвокатура. М., 1989. С.284.

66

взгляд, в первую очередь, не объективная информация по делу, а субъективное отношение подзащитного к сущности предъявленного ему обвинения»1.

Автор не может разделить ни одну из приведенных точек зрения в полном объеме. Полагаем необходимым определить соотношение следственной и защитительной ситуации следующим образом: защитительная ситуация возникает одновременно со следственной и в основе ее возникновения лежит объективная информация по делу, в то же время в основе возникновения защитительной ситуации лежит субъективное отношение подзащитного к сущности выдвинутого в отношении него подозрения, предъявленного ему обвинения. Действительно, связь между следственной и защитительной ситуацией прослеживается в том, что разработка тактики защиты поставлена в зависимость от имеющейся в наличии информации и от позиции подзащитного по конкретному уголовному делу. Защитительная ситуация в ходе предварительного следствия претерпевает изменения и варьируется. Представляется, что именно развитие, а не возникновение защитительной ситуации зависит от следственной ситуации по уголовному делу.

Думаем, что защитительная ситуация содержит следующие элементы:

  • элементы информационного характера - наличие у адвоката информации по уголовному делу об обстоятельствах имевшего места деяния, о наличии доказательств, имеющихся в распоряжении органов предварительного следствия, осведомленность о возможных показаниях потерпевшего, свидетелей, других лиц, участвовавших в совершении преступления,
  • элементы психологического характера - психологическое состояние подзащитного. наличие взаимопонимания между адвокатом и подзащитным, наличие конфликтной ситуации по делу следователь - подзащитный, подзащитный - другой обвиняемый;
  • вытекающие из этой ситуации тактические задачи адвоката - необходимость заявле ния адвокатом того или иного ходатайства по делу и возможные последствия его удов летворения следователем, а равно возможность использования защитником определен ных тактических приемов.

1 Баевы МО. и О.Я . Защита от обвинения в уголовном процессе. Тактика профессиональной защиты по уголовным делам. Право обвиняемого на защиту. Воронеж.1995. С. 17.

в/

3.3 Принципы и методы профессиональной защиты

Принципы - это основные правовые положения и выработанные предваряющим опытом идеи, которыми должен руководствоваться адвокат в ходе участия на предварительном следствии. Поскольку основной задачей, стоящей на предварительном следствии перед адвокатом является защита его клиента от подозрения, обвинения в совершении преступления, принципы защиты должны быть, по нашему мнению, разработаны, исходя из профессиональных функций защиты.

В своей деятельности адвокат прежде всего должен руководствоваться принципом максимального благоприятствования интересам подзащитного. Это требование относится как к выработке общей тактики защиты, так и к тактическим приемам, применяемым в ходе участия в отдельных следственных действиях (допросах подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, при участии в очных ставках). Осуществляя защиту, адвокат должен предусматривать последствия поставленного вопроса, заявленного ходатайства, с тем чтобы не ослабить позиции своего подзащитного Недопустимо, чтобы действия адвоката ухудшали положение подзащитного, поскольку это является нарушением права на защиту.

При этом адвокат должен помнить, что никакое доказательство не имеет заранее установленной силы; не имеет заранее установленной силы версия, выдвинутая органами предварительного следствия. Адвокат должен стремиться опровергать версии обвинения, оспаривать доказательства, направленные против его подзащитного. Однако это не означает, что по каждому факту адвокат должен выдвигать контрдоводы Адвокат может использовать в интересах защиты и выдвинутые обвинением версии, добытые следствием доказательства, но оценивать их адвокат должен исходя из интересов подзащитного.

Полагаем уместным в контексте рассматриваемого вопроса процитировать несколько высказываний по данной проблеме. «Квинтиллиан говорит: «почти бесспорно, что каждое доказательство должно быть бесспорно, в самом деле - как сомнитель-

68

ное доказывать сомнительным9» . Подрываете ли вы доказательство противника своим отрицательным доказательством или представляете самостоятельное доказательство, производящее впечатление, не нападайте на противника, если у вас нет в руке сильного орудия. Бессильны выходки против обвинения в этом случае. Лучше молчать, чем проявлять сердитое бессилие»2.

Аналогичную точку зрения высказал П. Сергеич: «Не оставляйте без возражения сильных доводов противника. Но возражая на них, отнюдь не следует развивать их или повторять те соображения, которыми он эти доводы подкрепил. Не спорьте против несомненных доказательств и верных мыслей противника. Если факт установлен, то задача не в том, чтобы возражать против него, а в том, чтобы найти объяснение»”’.

Мы разделяем справедливость приведенных суждений и считаем, что адвокат не должен спорить против доказанного. В распоряжении адвоката есть немало приемов, позволяющих использовать доказательство в пользу подзащитного. Опровержение доказательства возможно как путем дачи им иного объяснения, так и путем признания их недостоверными. «Доказательства защиты могут быть двоякого сорта: подрывающие доказательства обвинения или дающие самостоятельные положительные оправдания подзащитного» .

При тщательном изучении материалов уголовного дела адвокат может выявить доказательства, полученные с нарушением закона. В этом случае он может поставить вопрос о признании их недостоверными. «Доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина, или установленный уголовно- процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а так же, если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом, либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами»

1 Цит. по: Судебное красноречие русских юристов прошлого. М., 1992.С. 68.

2 Владимиров Л.Е. ADVOCATUS MILES (Пособие для уголовной защиты). // Судебное красноре чие русских юристов прошлого. М., 1992. С. 69.

3 Сергеич П. Искусство речи на суде. М., 1988. С. 217.

4 Владимиров Л.Е. Там же. С. 67.

5 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.95 г. «О некоторых вопросах примене ния судами Конституции РФ при осуществлении правосудия». // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. №1.

69

Таким образом, одним из основных принципов защиты является принцип максимального благоприятствования интересам подзащитного. Недопустимо, чтобы в результате действий защитника было ухудшено процессуальное положение подзащитного. При этом адвокат должен помнить, что ни одно доказательство не имеет заранее установленной силы, но в то же время он не должен оспаривать бесспорные доказательства, имеющиеся в распоряжении органов предварительного следствия.

Принцип максимализации защиты, по нашему мнению, обосновывает стоящие перед адвокатом задачи. Адвокат не имеет права ни по моральным, ни по тактическим соображениям идти на незаконные соглашения со следователем (например, неприменение заключения под стражу в случае признания подзащитным своей вины в инкриминируемом деянии). Адвокат должен защищать интересы подзащитного, ставя задачу максимально обеспечить интересы подзащитного. Определяя стоящую перед адвокатом задачу, следует ставить ее как максимально возможную применительно к конкретному уголовному делу, то есть на следствии - либо прекращение уголовного дела по реабилитирующим основаниям, либо обоснованная законная квалификация действий подзащитного.

Для достижения поставленной задачи адвокат должен быть максимально активным. «Правы те юристы, кто призывает адвокатов быть самыми активными участниками доказательственного, да и всего уголовного процесса по делу. Нужно не просто указывать и критиковать, а приводить факты, документы, лиц, которые не только опровергают обвинение, но и оправдывают человека»1

Таким образом, вопрос максимализации защиты является важным принципом защитительной деятельности адвоката на предварительном следствии.

Принцип полноты зашиты предполагает объективную оценку всех обстоятельств дела в совокупности в интересах подзащитного Например, адвокат не может оставлять без реагирования процессуальные нарушения даже в том случае, если доказательства, собранные с нарушением процессуального закона, могут и не играть решающей роли в обвинении.

«Защитнику необходимо указать на все нарушения, поскольку он не в состоянии предусмотреть оценит ли соответствующий орган допущенное нарушение как

1 Лубшев Ю. Защите подсудимого - высокий профессионализм. // Российская юстиция. 1997.№ 4.

70

существенное или несущественное. Кроме того, нарушения, если они взяты в отдельности, представляются несущественными, а в своей совокупности они могут быть признаны существенными. Наличие нарушений дает общее представление о расследовании дела, о небрежности и невнимательности к требованиям закона»1.

Строя тактику защиты, адвокат не вправе основывать ее только на доказательствах, смягчающих или устраняющих ответственность. Анализу и исследованию должны быть подвергнуты все доказательства - как уличающие подзащитного, так и собранные в его пользу.

«Не следует забывать, что из общего принципа оценки доказательств вытекает обязанность защитника находить и для «трудных» фактов соответствующее объяснение, позволяющее их использовать для защиты»2.

Принцип полноты защиты требует от адвоката проведения всех предусмотренных законом действий, направленных на защиту своего подзащитного Адвокат должен использовать заявление ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании, участие в выполнении следственных действий, истребование материалов, характеризующих подзащитного а также весь арсенал тактических средств защиты.

Принцип полноты защиты должен быть основополагающим при оценке ре зультатов работы адвоката по конкретному делу, при оценке его тактической грамотно сти. Считаем необходимым привести высказывание МИ. Еникеева, относящееся к дея тельности адвоката при судебном разбирательстве: «Защита более всего нужна там, где она затруднительна. Но в любом деле могут быть найдены основания для защиты Даже при бесспорности вины подсудимого возможно действовать в направлении обеспечения соответствия наказания соразмерности тяжести содеянного и личности виновного. Но защитник может защищать только законные интересы подсудимого, а сама защита осу ществляется в рамках, предусмотренных законом»’. Данное высказывание, по нашему мнению, может быть с полным основанием отнесено к деятельности защитника на предварительном следствии, в связи с чем представляется необходимым выделить еще один принцип профессиональной защиты - принцип отстаивания законных интересов подзащитного /

1 Стецовский Ю.И. Советская адвокатура. М.,1989. С.243.

2 Гольдинер В.Д. Защитительная речь. М.,1970. С.19.

3 Еникеев МИ. Основы общей и юридической психологии. М., 1996.С.576.

71

Принцип отстаивания законных интересов подзащитного предполагает, что адвокат должен защищать только законные интересы своего подзащитного. Вместе с тем для адвоката интерес подзащитного всегда законен, если этот интерес не предполагает нарушение действующего законодательства. «Если предметом права личной защиты обвиняемого может быть как законный, так и незаконный интерес обвиняемого, то предметом деятельности его защитника - только законный интерес обвиняемого»’. Мы разделяем приведенную точку зрения и считаем, что адвокат может защищать только законный интерес своего подзащитного. До осуждения судом судьба подзащитного не решена, на него распространяется принцип презумпции невиновности, являющийся общеправовым конституционным принципом. Ни следователь, а тем более адвокат не могут признать обвиняемого виновным в совершении преступления. Таким образом, адвокат должен придерживаться точки зрения, что он защищает законные интересы подзащитного.

Определяя понятие законный интерес подзащитного, следует прийти к выводу, что понятие это может быть истолковано в самом широком плане. Законным интересом подзащитного является, прежде всего, недопущение незаконного привлечения к уголовной ответственности, недопущение незаконного осуждения, защита личных имущественных и неимущественных прав, знание сущности возникшего обвинения и подозрения, оснований задержания и заключения под стражу, право на быстрое, объективное, основанное на законе расследование Таким образом, принцип отстаивания не-противоречащих закону интересов обвиняемого может толковаться очень широко.

Следует сказать о том, что вопрос о законном интересе подзащитного является дискуссионным. Этому вопросу уделяли внимание в своих работах В.Д. Адаменко, В.Д. Бойков, ТВ. Варфоломеева, В Д. Гольдинер, МП. Некрасова, Ю.И. Стецовский. Вместе с тем перечисленные авторы не предложили последовательной концепции определения понятия законного интереса подзащитного.

Нашему пониманию законного интереса подзащитного соответствует определение, данное МО. и О.Я. Баевыми: «Стремление обвиняемого защищаться от обвинения (его материальный интерес) всегда законно - незаконными могут быть те или

1 Элькинд П.С. Право обвиняемого на защиту в советском уголовном процессе (общие вопросы). // Вопросы защиты по уголовным делам. ЛГУ. 1967.С.33.

А

72

иные средства защиты» . В соответствии с уголовно - процессуальным кодексом адвокат должен использовать все указанные в законе средства и способы защиты при осуществлении своих профессиональных функций, то есть, осуществляя свою деятельность, адвокат должен использовать средства защиты, соответствующие нормам уголовно - процессуального законодательства.

Представляется, что вопрос об определении пределов законных интересов подзащитного адвокат переносит на свою деятельность и определяет для себя этот критерий рамками законных пределов своей деятельности. При этом для адвоката сохраняется законный интерес подзащитного на всем протяжении его защитительной деятельности - на предварительном следствии, при судебном разбирательстве и даже после осуждения его судом первой инстанции не может быть ограничен рамками вынесения приговора. При ином подходе следовало бы отказаться от защиты в кассационной и в надзорной инстанциях.

Таким образом, диссертант понимает принцип отстаивания законного интереса подзащитного следующим образом: адвокат защищает законные интересы подзащитного, определив их как интересы защиты личности в любой стадии процесса всеми доступными адвокату способами и средствами, не выходя за рамки, установленные законом.

Принцип позиционной солидарности. «Позиционная солидарность защитника с подзащитным, наличие у них единой и согласованной защитительной позиции является принципом защиты. Поэтому каждый защитник должен стремиться к выработке единой линии и тактики защиты, оговорить все принципиальные положения, согласовать совместные действия»2.

Однако, являясь самостоятельным участником процесса, адвокат может отступить от этого принципа. Например, в том случае, если подзащитный признает себя виновным, а защитник не усматривает бесспорных доказательств его вины. В этом случае защитник должен высказать обвиняемому свои сомнения, уведомить его о своей позиции по делу. В то же время, «если защитник не видит оснований для заявления ходатайства или подачи жалобы, а обвиняемый считает заявление ходатайства или обжало-

1 Баев М.О., Баев О.Я . Защита от обвинения в уголовном процессе. Тактика профессиональной защиты по уголовным делам. Право обвиняемого на защиту. Воронеж. 1995. С. 21.

2 Матвиенко Е.А. Судебная речь. Минск. 1972. С.46.

/

73

вание необходимым, адвокат не может отказать подзащитному в такой юридической помощи. В этом случае необходимо составить ходатайство или жалобу от имени подзащитного, поскольку иное также будет незаконным отказом адвоката от защиты»1.

Ряд следователей полагают, что защитник не должен указывать подзащитному на несоответствие его показаний о признании своей вины в совершении инкриминируемого деяния, другим материалам уголовного дела и фактическим обстоятельствам дела, усматривая в этом склонение обвиняемого к отказу от признательных показаний. То есть речь идет об отказе от принципа солидарности защитника с подзащитным.

Однако, по нашему мнению, если защитник обнаружил противоречия в показаниях подзащитного, признавшего вину, или появились сомнения в виновности подзащитного, адвокат должен сообщить подзащитному о своем намерении опровергать сомнительное признание. В этом случае возможно возникновение коллизии, о чем нами будет сказано в дальнейшем.

Таким образом, позиционная солидарность адвоката и подзащитного является основой для глубокого исследования материалов дела и обнаружения противоречий в следствии. Солидаризация адвоката и подзащитного позволяет при необходимости выявить незаконные приемы ведения следствия и помогает опровергнуть ложное обвинение.

Интересной проблемой является вопрос о методах защитительной деятельности. Прежде всего, считаем необходимым разграничить методы криминалистики как науки и методы практической деятельности. Развитие научных представлений о целях и задачах науки криминалистики, естественно, оказывало влияние на определение методов криминалистики. На первоначальном этапе развития криминалистики ее методы подменялись методами практической деятельности, в дальнейшем методы криминалистики подменялись методами формальной логики. «Если И.Н. Якимов и последователи его взглядов допустили смешение методов науки и методов практической деятельности, то в концепции Б.М, Шавера и Е.У. Зицера была допущена подмена методов науки объектами, изучаемыми наукой, задачами криминалистики либо формами проявления законов ее развития»2 Мы разделяем точку зрения PC. Белкина о необходимости разграничения методов науки криминалистики и методов практической деятельности, посколь-

1 Стецовский Ю.И. Советская адвокатура. М., 1989.С.241.

2 Белкин PC. Криминалистика : проблемы, тенденции, перспективы. М., 1987. С. 116.

74

ку практическая деятельность имеет иную цель, задачи, средства, нежели научное исследование. «Собственно криминалистические методы используются в судебном исследовании в зависимости от их содержания и характера тех объектов, для исследования которых они применяются, но опять-таки как методы практической деятельности, а не научных исследований» . Диссертант солидарен с приведенной точкой зрения и полагает, что адвокат, как субъект криминалистической деятельности использует в ходе осуществления защиты собственно криминалистические методы, как методы практической деятельности. Рассматривая вопрос о методах защитительной деятельности, мы имеем в виду именно методы практической деятельности.

В своей деятельности адвокат использует метод наблюдения - систематически и целеустремленно изучая уголовное дело, воспринимая содержащуюся в деле информацию, адвокат может почерпнуть необходимую информацию. Кроме того, адвокат может получить информацию из непроцессуальных источников (беседы с подзащитным, его родственниками, специалистами, изучение специальной литературы). Это дает адвокату возможность выявить недоработки следователя и пробелы в материалах уголовного дела. Кроме того, адвокат может получить важную информацию, осуществляя наблюдение за поведением подзащитного, потерпевшего, других участников следственных действий, в которых он принимает участие.

В своей деятельности адвокат использует метод выявления противоречий. Изучая уголовное дело, участвуя в проведении следственных действий, адвокат получает в ряде случаев противоречивую информацию Такие противоречия могут быть между показаниями обвиняемого и потерпевшего, свидетелей, показаниями обвиняемого и других соучастников совершенного деяния. Адвокат может выявить противоречия между показаниями допрошенных в ходе предварительного следствия лиц и другими материалами уголовного дела. Выявив эти противоречия, адвокат, действуя в соответствии с выработанной им тактикой защиты, может либо устранить их, либо свести к минимально возможным. При необходимости адвокат может, не устраняя выявленных противоречий, обратить на них внимание следователя, суда, использовать их в интересах подзащитного

1 Белкин PC. Криминалистика: проблемы, тенденции, перспективы. М., 1987. С.128.

75

Для формирования тактики защиты может быть использован метод сравнения. Сравнение представляет собой универсальный познавательный прием, состоящий в сопоставлении объектов с целью выявления черт сходства и различия между ними. К этому приему адвокат прибегает, сравнивая возможное противоправное поведение своего подзащитного с предполагаемой моделью - добропорядочным и законопослушным поведением гражданина, оценку собранных следователем доказательств и как модель -оценку аналогичных доказательств в практике судов, в частности Верховного Суда Российской Федерации.

Кроме названных нами методов, адвокат в ходе участия на предварительном следствии может использовать описание (например, в ходе участия в допросе потерпевшего перед проведением опознания адвокат выявляет приметы, по которым возможно опознание), эксперимент (участие в следственном эксперименте, проводимом по ходатайству адвоката, либо по инициативе следователя), анализ норм закона и их толкование, и другие методы практической деятельности.

76

з. 4 Критерии допустимости тактических приемов защиты

Профессиональная защита предполагает использование в зависимости от каждого конкретного дела в интересах подзащитного всех предусмотренных законом средств и способов защиты. Эта деятельность адвоката приспособлена к интересам, возникающим в данной защитительной ситуации, и предполагает возможность выбора приемов и средств защиты, в связи с чем ее можно определить как ситуационную.

Использование участия защитника в следственном действии в интересах подзащитного выступает как средство защиты, избираемое адвокатом. Прием, избираемый адвокатом, который может дать наилучший результат в интересах подзащитного, выступает здесь как тактический прием - способ защиты.

Вопрос о соотношении средств и способов защиты исследовался в работах различных авторов. При этом высказывались различные точки зрения по данному вопросу. По мнению ТВ. Варфоломеевой «средства защиты - это предусмотренные законом процессуальные действия защитника, направленные на выполнение профессиональных обязанностей, а способы зашиты - это приемы, используемые им для наиболее эффективной защиты. Способ действия является тактическим приемом защитника»1.

О.Я. и МО. Баевы полагают, что средство и способ есть слова одного ряда. Они предложили исключить определение способа защиты, как дублирующего понятия и определить средства защиты как единственное понятие, применимое к данному вопросу. В свою очередь средства защиты, по их мнению, подразделяются на криминалистические и процессуальные. «Процессуальными средствами достижения защитником своих целей в уголовном судопроизводстве являются такие средства, применение которых в каждом случае влечет за собой возникновение определенных процессуальных правоотношений между защитником и взаимодействующим с ним по поводу этих целей

1 Варфоломеева ТВ. Криминалистика и профессиональная деятельность защитника. Киев. 1987. С.31.

77

субъектом (следователем).

Криминалистическими средствами служат средства информационно - познавательной деятельности защитника, реализуемые в рамках динамической системы правоотношений, установленных уголовно-процессуальной формой, в условиях потенциального или реального противодействия со стороны лиц и органов, имеющих иные, чем у него интересы в уголовном деле»1.

Думаем, что предложение ТВ. Варфоломеевой о необходимости соотношения средства и способа защиты как общего и частного более соответствует необходимости практического применения, поскольку способ защиты (применяемый адвокатом тактический прием) произволен от процесса и, следовательно, от средства защиты.

Адвокат исполняет свои функциональные обязанности на предварительном следствии путем использования тактических приемов. В связи с этим считаем необходимым привести понятие тактического приема.

PC. Белкин предложил следующую формулировку тактического приема в расследовании: «Тактический прием - наиболее рациональный и эффективный способ действия или наиболее целесообразная в данных условиях линия поведения лица, осуществляющего процессуальное действие»2. Данное определение Р.С. Белкин дал применительно к тактическим приемам, используемым правоохранительными органами, но, по нашему мнению, это определение с полным основанием можно отнести и к тактическим приемам, используемым защитником при осуществлении своих профессиональных функций.

Определение тактического приема применительно к деятельности защитника дано ГА. Воробьевым. «Тактические приемы защиты есть способ поведения, действия того или иного субъекта уголовного судопроизводства. Поэтому их тактическая направленность несет на себе отпечаток той процессуальной функции, которую осуществляет данный субъект процесса.

Будучи не регламентированы нормами УПК, они служат их четкой реализации, установлению истины по делу Тактику защиты можно определить как совокупность, систему тактических приемов, направленных на оптимальное осуществление

1 Баев МО., Баев О.Я.. Защита от обвинения в уголовном процессе. Тактика профессиональной защиты по уголовным делам. Право обвиняемого на защиту. Воронеж. 1995. С. 31.

2 Белкин PC. Предмет, система, задачи и методы советской криминалистики. М.,1989. С. 9.

78

функции защиты в уголовном судопроизводстве. Тактические приемы защиты могут использоваться с момента вступления защитника в дело»1.

По мнению диссертанта, приведенные выше определения тактических приемов являются однопорядковыми, дополняют друг друга и полностью раскрывают сущность тактического приема защиты; данные определения полностью соответствуют нашему пониманию тактического приема. В связи с этим полагаем нецелесообразным давать свое определение тактического приема защиты.

Представляется, что тактические приемы, избираемые адвокатом, должны соответствовать определенным критериям:

  1. соответствие тактического приема закону;
  2. соответствие тактического приема нормам этики;
  3. научная обоснованность тактического приема и опробированность его на практике;

  4. избирательность тактического приема;
  5. эффективность тактического приема.
  6. Считаем необходимым остановиться на названных выше критериях.

Соответствие тактического приема закону. Законность применяемого тактического приема определяется тем, что, применяя тактический прием, адвокат действует в рамках закона и не идет на его нарушение.

Соответствие тактического приема закону - критерий обязательный для всех субъектов уголовно-процессуальной деятельности. Требование законности тактического приема является обязательным для следователя, прокурора, дознавателя, адвоката. Адвокат должен в ходе предварительного следствия путем заявления ходатайств, подачи жалоб, участия в следственных действиях применять тактические приемы, не противоречащие закону, и, кроме того, контролировать соблюдение этого требования следователем, дознавателем, прокурором.

При этом следует отметить, что контроль со стороны адвоката не в надзоре за органами следствия и проверке того, собирают ли они доказательства в соответствии с процессуальными нормами, а в том, чтобы обеспечить полноту и всесторонность следствия в части, обеспечивающей интересы защиты. Это поле для применения защитительных тактических приемов, использования различных способов действия в инте-

1 Воробьев ГА. Актуальные проблемы защиты. // Проблемы укрепления законности в условиях правовой реформы. Владикавказ. 1991. С. 43.

ресах подзащитного «Следователь располагает могучим арсеналом средств для предоставления доказательств совершения преступления. Адвокат же, если он убежден в ошибочности выводов следствия, располагает лишь знанием законов, сцементированным логикой мышления и деталей рассматриваемого дела»’. На всякое нарушение со стороны следователя адвокат имеет возможность отреагировать в рамках закона с помощью использования тактических приемов. Так, адвокат может законным способом использовать возможность следователя отвести вопрос адвоката. В этом случае адвокат, задавая вопрос, и тем самым вынуждая следователя занести его в протокол, может обозначить выгодную для защиты тактику, указав ее подзащитному.

В контексте рассматриваемого вопроса, полагаем интересным рассмотреть вопрос о позиции, занимаемой адвокатом в случае предъявления обвинения неправильного по квалификации. О. Я. и МО. Баевы высказали мнение, что в случае предъявления менее тяжкого обвинения при необходимости предъявления более тяжкого, адвокат должен указать на ошибку следователю и поставить вопрос о переквалификации действий подзащитного на более тяжкое обвинение.

С предложенной позицией согласиться нельзя по следующим основаниям. Представляется, что адвокат, прежде всего, должен действовать в интересах подзащитного. По нашему мнению, заявить ходатайство, ухудшающее положение подзащитного, адвокат не вправе. Подобные действия адвоката если не вызовут отказ от его услуг, то безусловно осложнят отношения с подзащитньш. В том же случае, если подзащитному предъявлено более тяжкое обвинение, чем следовало по мнению адвоката, он должен немедленно реагировать заявлением ходатайств. Адвокат должен использовать все возможности, чтобы отстаивать квалификацию по более мягкой статье.

Оценивая вопрос о допустимости и законности использования тактических приемов в защитительной деятельности, полагаем необходимым привести точку зрения по этому вопросу ИД. Перлова, которую мы полностью разделяем. «Защитник не может содействовать следователю в установлении всех обстоятельств дела, и тех, которые свидетельствуют против его подзащитного и которые говорят в его пользу, и тех, которые отягчают вину и ответственность обвиняемого, и которые оправдывают обвиняемого или смягчают его ответственность. Защитник по уголовному делу действует

1 Филатов A.M. Предисловие к книге Лифшица В.И. Слово адвокату. М., 1990.С.3.

80

только в одном направлении, в направлении защиты прав и законных интересов обвиняемого» .

Соответствие тактического приема критерию этичности. Тактические приемы, используемые адвокатом, должны соответствовать нравственным нормам и не должны посягать на честь и достоинство свидетеля, потерпевшего, другого обвиняемого. К примеру, заявляя ходатайство о проведении психиатрической экспертизы потерпевшего, адвокат должен представлять, что подобная экспертиза связана с причинением моральной травмы. Адвокат не вправе в ходе проведения следственных действий заявлять ходатайства, понуждающие потерпевшего или свидетеля демонстрировать действия, унижающие их человеческое достоинство.

Но в то же время «все этические положения о приемах уголовной защиты должны разрешаться на основании… задачи защитника, как стороны в процессуальном состязании»2. Концепция этичности тактического приема исходит из интересов подзащитного, на защиту которых направлен данный тактический прием. Оценивая применяемый тактический прием с этической стороны, адвокат должен определить приемлим ли он для подзащитного с точки зрения последующей защиты, не наносит ли применение данного тактического приема ущерба чести и достоинству подзащитного, свидетеля, иным лицам.

«К тактической деятельности защитника всецело относится запрет на унижение чести, достоинства обвиняемого, подозреваемого и иных лиц. Но с существенной оговоркой: защитник имеет право и, более того, обязан выявлять факты и обстоятельства, негативно характеризующие определенных лиц, даже если некоторые из этих фактов в той или иной степени нарушают традиционные представления о чести и достоинстве. Конечно же, такое поведение адвоката должно обуславливаться исключительно лишь интересами защиты»’. Мы разделяем справедливость приведенного суждения и полагаем, что в интересах подзащитного адвокат действительно может выявить факты, негативно характеризующие потерпевшего, свидетелей, соучастников преступления. При этом адвокат должен иметь чувство меры; адвокат должен стремиться к тому, чтобы

1 Перлов И.Д. Право на защиту. М.,1969. С. 29.

2 Владимиров Л.Е. ADVOCATUS MILES (пособие для уголовной защиты). // Судебное красноре чие русских юристов прошлого. М., 1992.С. 53.

3 Баев М. О., Баев О.Я. Защита от обвинения в уголовном процессе. Тактика профессиональной защиты по уголовным делам. Право обвиняемого на защиту. Воронеж. 1995. С.45.

81

собранная им негативная информация не унизила честь и достоинство субъектов уголовно-процессуальной деятельности, не нанесла существенного морального вреда их деятельности.

Этичный тактический прием не направлен на защиту преступника и не оправдывает само преступление, а ограничен вопросами защиты подзащитного. Этичный тактический прием не может быть направлен на создание ложных доказательств, представление фиктивных документов и представление заведомо неверных сведений. Применяя тактические приемы, защитник не должен обвинять невиновного не только путем создания ложных улик, но и путем психологического воздействия (например, склонение несовершеннолетнего взять вину на себя). В том случае, если подзащитный намерен оговорить невиновных и даже виновных лиц (когда этот оговор не охватывается интересами защиты), адвокат обязан разъяснить необходимость этической направленности тактических приемов.

Мы солидарны с точкой зрения, высказанной АД. Бойковым: «Правосудие -это не только достижение справедливой цели, но и достижение ее законными и нравственно оправданными способами. Использование же заведомо подложных доказательств как истинных всегда аморально и интересам правосудия не соответствует. Кроме того, в процессуальной деятельности нравственный критерий дополняется юридическим: действие должно быть законным, адвокат использует средства и способы защиты, предусмотренные законом»1.

Адвокат не вправе требовать проведения следственных экспериментов, других следственных действий, которые могут быть унизительными для окружающих, а так же для самого подзащитного. Заявляя ходатайство о проведении эксперимента, адвокат должен предположить, как будет расценено проведение такого эксперимента его участниками. В то же время, полагаем, что вопрос этичности и безопасности следственного эксперимента - вопрос, в большей степени относящийся к компетенции следователя. Адвокат может только предполагать, опасен или нет эксперимент, унизителен или нет поставленный вопрос. При существующем весьма гибком отношении в обществе к моральным запретам то, что унизительно для одного, ничуть не беспокоит и не унижает

1 Бойков АД. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М., 1978. С.57.

82

другого, то, что опасно для пожилого человека, вполне по силам и безопасно для молодого человека.

Так, в производстве военной прокуратуры Астраханского гарнизона находилось уголовное дело о групповом изнасиловании гр-ки Д. В ходе предварительного следствия возникла необходимость в проведении следственного эксперимента для объективного установления всех обстоятельств дела. В этой связи возник вопрос об этичности проведения следственного эксперимента с потерпевшей. Гр-ка Д. заявила, что готова участвовать в следственном эксперименте, это не унизит ее честь и достоинство, и она в присутствии понятых готова на месте происшествия воспроизвести примененное в отношение нее насилие. В результате был проведен эксперимент и установлены существенные обстоятельства уголовного дела1.

Таким образом, по нашему мнению, адвокат должен в каждом конкретном случае решать вопрос об этичности и безопасности следственного действия. В случае если адвокат предполагает, что следственное действие не нанесет морального вреда интересам участвующих в нем лиц, он может заявить ходатайство о проведении следственного действия, а следователи и участники следственного действия решают вопрос о возможности его проведения с точки зрения безопасности и соблюдения этических норм.

В то же время адвокат должен стремиться к тому, чтобы применяемые им тактические приемы были соразмерны общественному и личному благу, чтобы тактические приемы отвечали нравственному смыслу осуществления защитительной деятельности и были выдержаны с точки зрения общечеловеческих представлений о справедливости. Полагаем необходимым привести следующую точку зрения, с которой мы солидарны: «Адвокат обязан бережно относиться к чувствам посторонних лиц, не взирая ни на какие «священные связи, соединяющие его с клиентом»; он должен быть охранителем, а не разрушителем частной жизни своих сограждан, он обязан соблюдать золотое правило: «как хотите, чтобы с вами поступали люди, так и вы поступайте с ними»; он не может умерять или приостанавливать в себе чувство христианина и порядочного человека; он должен считаться со страданиями, мучениями, гибелью, которые может принести другим.

1 Архив военной прокуратуры Астраханского гарнизона. 1996.

83

Пусть служение клиенту будет его «высшим, несомненнейшим долгом», но можно все-таки надеяться, что ради этого долга он не забудет своих обязанностей, как человека, и не затруднится отказаться от ведения дела, которое не может выиграть честными средствами»1.

Научная обоснованность тактического приема и опробированность его на практике. Поскольку применяемые защитой на предварительном следствии тактические приемы зачастую основываются на знании адвокатом тактических приемов, применяемых следователем, адвокат должен изучать научную методическую литературу, относящуюся к использованию тактических приемов следователями. «Под научной обоснованностью тактических приемов следует понимать: а) научность приема - по источнику происхождения (результат научной разработки) или средству проверки (научная проверка рекомендаций практики); б) соответствие тактического приема современным научным представлениям, современному состоянию криминалистической тактики или состоянию тех наук, из которых тактикой заимствованы положения, обосновывающие данный прием; в) возможность научного предвидения результатов применения тактического приема и определения степени точности этих результатов; г) возможность заблаговременного обоснованного определения наиболее оптимальных условий применения тактического приема» . Полагаем, что приведенное определение научной обоснованности тактического приема, можно с полным основанием отнести к тактическим приемам, применяемым в профессиональной защитительной деятельности.

Применяя тактический прием, адвокат каждый раз проводит исследование, направленное на достижение поставленной цели, анализирует, насколько тактический прием рационален в сложившейся ситуации. При этом адвокат следует криминалистическим рекомендациям, обосновывающим эффективность и научную обоснованность применения тактического приема.

Адвокат должен помнить, что «рекомендации могут быть общими, то есть такими, которые могут быть применены любым участником доказывания, в любой ситуации, независимо от обстоятельств дела. Рекомендации могут быть и специальными -

Гаррис Р. Школа адвокатуры (руководство по ведению гражданских и уголовных дел). // Адвокат. 1995. № 2-3. 2 Лившиц Е.М. Белкин Р.С. Тактика следственных действий. М., 1997. С. 7.

85

фактов разграничивает оправдывающие, смягчающие вину, нейтральные по отношению к подзащитному и дает их оценку.

Оценив перспективы защиты, адвокат избирает тактику защиты и, соответственно, избирает тактические приемы, которые необходимо применить в сложившейся ситуации по делу, к конкретному лицу. Таким образом, деятельность адвоката связана с выбором вариантов защиты.

«Избирательность тактического средства защиты, как критерий его допустимости … заключается в том, чтобы используемое средство не усугубляло бы положения подзащитного или было бы, как минимум, нейтральным по отношению к предъявленному обвинению, возникшему в отношении подзащитного»1.

Мы солидарны с высказанной точкой зрения. При этом, рассматривая вопрос в данном контексте, необходимо вести речь о вариантности, избирательности тактических приемов защиты, о необходимости для адвоката избирать тактические приемы защиты с учетом наилучших путей и возможностей защиты. Полагаем, что избирательность тактического приема заключается в том, что адвокат оценивает тактический прием с точки зрения - насколько его использование полезно в интересах подзащитного, не может ли он усугубить защитительную ситуацию.

Разрабатывая вопрос применения тактических приемов защиты, адвокат при их избрании ограничен интересами подзащитного. Так, например, участие адвоката в следственном действии, в результате которого получены доказательства, свидетельствующие против его подзащитного, будет иметь не только такое последствие как получение определенного доказательства, но и такое последствие как усиление значения данного доказательства, поскольку в его процессуальном закреплении принял участие адвокат. Поэтому адвокат должен избирательно относиться к участию в следственных действиях, необходимости заявления того или иного ходатайства, применению тактического приема, представляя возможные последствия своих действий.

В ходе участия в осуществлении защиты по конкретному делу происходит накопление информации, которую адвокат получает из различных источников. Постоянное накопление информации ведет к тому, что адвокат вынужден оценить одни тактические приемы, которые он планировал использовать, как непригодные в данной си-

1 Баев МО.. Баев О.Я. Защита от обвинения в уголовном процессе. Тактика профессиональной защиты по уголовным делам. Право обвиняемого на защиту. Воронеж. 1995. С. 38.

V

s

86

туации, а избирает другие, которые больше подходят к данной защитительной ситуации и наилучшим образом способствуют достижению целей защиты.

Как уже было отмечено выше, избирательность тактического приема предполагает представление адвоката о последствиях применения такого” приема. Например, осуществляя защиту обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного статьей 213 УК РФ, адвокат должен исходить из того, что при расследовании дел о хулиганстве представляет сложность отграничение хулиганства от преступлений против личности. В этой ситуации адвокат должен избирать тактические приемы, с помощью которых он может выяснить возможный личностный характер взаимоотношений потерпевшего и подзащитного, установить имевшиеся между ними ссоры и конфликты. На это могут быть направлены ходатайства об истребовании документов, свидетельствующих о совместной работе, о допросе лиц, знающих об отношениях потерпевшего и подзащитного.

Особое значение принцип избирательности тактического приема защиты приобретает по так называемым многофигурным делам, где адвокат в интересах своего подзащитного при использовании тактических приемов вынужден затрагивать интересы других лиц, подзащитных других адвокатов. В этом случае вопрос об избирательности тактических приемов стоит особенно остро, так как адвокату и его подзащитному предстоит избрать не только тот тактический прием, который будет максимально способствовать интересам защиты, но и учитывать возможное ущемление интересов других обвиняемых, которые могут отреагировать на это представлением информации, ухудшающей положение подзащитного.

Эффективность тактического приема. По нашему мнению, следует разграничить критерий избирательности тактического приема от критерия эффективности его применения. Избирательность предполагает выбор в сложившейся ситуации такого тактического приема, который прежде всего не навредил интересам подзащитного, критерий эффективности предполагает, выбор наиболее «удачного», своевременного тактического приема и эффективное применение этого приема.

Поскольку деятельность адвоката направлена на достижение определенного результата, тактические приемы должны использоваться эффективно. Вопрос эффективности применяемого тактического приема определяется результатом, который намерен достичь адвокат. Например, в качестве эффективного тактического приема защиты

87

можно рассматривать заявление ходатайств об истребовании документов только в том случае, если адвокат уверен, что приобщенные документы будут способствовать защите интересов подзащитного.

Адвокат решает задачи, исходя из складывающейся защитительной ситуации. Как правило, опытный адвокат располагает достаточным диапазоном приемов и способен избрать наиболее эффективный прием в сложившейся ситуации, поскольку каждый тактический прием, будучи эффективным по одному делу, по другому делу может быть не только неэффективным, но и нанести ущерб интересам защиты.

Реализация эффективных тактических приемов защиты, например, при допросе свидетеля, изобличающего подзащитного, должна строиться на изучении адвокатом личности дающего показания, на использовании противоречий между его показаниями и показаниями иных лиц. Адвокат должен учитывать возраст, уровень образования, профессиональные особенности, половую принадлежность допрашиваемого. К примеру, при допросах по делам об изнасиловании, как правило, свидетели мужчины менее агрессивны, чем свидетели женщины и при их допросе легче использовать наиболее эффективные тактические приемы.

В бесконфликтных ситуациях допросов выбор наиболее эффективных тактических приемов, как правило, не вызывает затруднения у адвоката. Вместе с тем в конфликтных ситуациях подчас бывает трудно определить, какой тактический прием наиболее эффективен в интересах защиты. Адвокату следует предусмотреть реакцию следователя на используемый тактический прием, поскольку, например, избрание эффективного тактического приема во время допроса связано с тем, что следователь имеет возможность отвести подготовленный адвокатом вопрос, либо отклонить заявленное им ходатайство

Таким образом, применяя тактический прием, адвокат должен учитывать, что рассчитывать на его эффективность можно только тогда, когда этот прием хорошо подготовлен и продуман, при подготовке к его использованию учтены все обстоятельства дела, изучены лица, принимающие участие в следственном действии.

88

4 . ТАКТИКА ЗАЩИТИТЕЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ АДВОКАТА ПРИ УЧАСТИИ В ОТДЕЛЬНЫХ СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЯХ

4.1 Общие аспекты тактики адвоката участвующего в следственных действиях

В практической деятельности адвоката тактика защиты должна разрабатываться применительно к каждому уголовному делу, в каждом случае адвокат должен определять, какие действия будут тактически верными, а какие ошибочными и могут принести вред подзащитному. Однако существуют и общие условия участия адвоката в отдельных следственных действиях, на которых мы считаем необходимым остановиться.

По нашему мнению, участие адвоката в следственных действиях следует подразделять на обязательное и допустимое. Такое определение наиболее верно отражает сложившуюся ситуацию с участием адвоката в конкретных следственных действиях. К обязательному участию мы относим, например, предъявление обвинения несовершеннолетнему. К допустимому следует отнести участие в таких следственных действиях, к участию в которых уголовно-процессуальное законодательство адвоката не обязывает.

Приняв поручение по уголовному делу, адвокат должен при проведении уже первой беседы с подзащитным определить, какие именно следственные действия могут представлять интерес для подзащитного и служить целям его защиты

Участие адвоката в тех следственных действиях, при проведении которых его присутствие обязательно, как правило, не вызывает разногласий между адвокатом и следователем. Вместе с тем, участие в следственных действиях, определенное нами как допустимое, может вызвать у адвоката определенные трудности (например, не уведомление следователем адвоката о планируемом следственном действии).

89

«Закон вовсе не требует обязательного присутствия защитника при проведении следственных действий, предусматривая лишь возможность такого присутствия и право обвиняемого и его защитника ходатайствовать о проведении каких-либо следственных действий в присутствии адвоката» . Обсудив с подзащитным вопрос о тех следственных действиях, в которых желательно принять участие, адвокат должен заявить соответствующее ходатайство о необходимости проведения следственного действия и о своем участии в нем. При этом адвокат должен помнить сам и разъяснить подзащитному, что участие в следственном действии должно быть активным. Подзащитный должен понимать, что в ходе участия в следственном действии он имеет право задавать вопросы, делать замечания. Ни сам адвокат, ни его подзащитный не должны играть роль наблюдателей.

Полагаем, что в общем виде тактику участия адвоката в следственных действиях можно определить как совокупность основанных на законе и выработанных практикой защиты, согласованных с процессуальным порядком проведения следственного действия приемов наиболее эффективной реализации задач защиты при проведении данного следственного действия.

Как правило, адвокаты активно участвуют в таких следственных действиях, как допрос подзащитного, проведение очной ставки. Вместе с тем крайне редко адвокаты участвуют в таких следственных действиях как осмотр места происшествия, осмотр вещественных доказательств, хотя участие в этих следственных действиях может нести определенную информацию, поможет уже на ранней стадии предварительного следствия выявить ошибки следователя. Особенно это важно по тем делам, где осмотры предшествуют назначению экспертиз по уголовному делу. Можно привести следующий пример из практики Верховного Суда РФ: «Согласно ст. 84 УПК, вещественные доказательства должны быть подробно описаны в протоколах осмотра, по возможности сфотографированы и приобщены к делу особым постановлением следователя, прокурора, или определением суда и по возможности опечатаны. По делу с места происшествия было изъято стекло с отпечатками пальцев, которое не описано, к делу постановлением не приобщено и не опечатано. В постановлении следователя о назначении дактилоскопической экспертизы не указано, в каком виде стекло было направлено на экспертизу.

1 Практика прокурорского надзора при рассмотрении судами уголовных дел. / Под ред. В.В. Найденова, ЮН. Шадрина. М.,1987. С. 477.

90

Из заключения эксперта также не видно, в каком состоянии стекло поступило на исследование (упаковано, опечатано)» . Вызывает сожаление тот факт, что из опрошенных автором по данному вопросу адвокатов ни один из них не принимал на предварительном следствии участие в осмотре вещественных доказательств, что” заведомо снижало ценность участия адвоката в последующей постановке вопросов при назначении экспертиз.

В контексте рассматриваемого вопроса считаем необходимым обратить внимание на то, что «по смыслу ст. 51 УПК защитник вправе присутствовать при проведении любого следственного действия с участием подозреваемого, обвиняемого, в том числе при допросе прокурором. Если подозреваемый или обвиняемый, а также защитник настаивают на участии защиты при этом, прокурор не вправе отказать, поскольку изъятие из общего правила законом не предусмотрено»’.

Заявляя ходатайство об участии в выполнении следственного действия, необходимо учитывать, что неучастие адвоката, заявившего ходатайство об участии в следственном действии, если он не был своевременно предупрежден о его проведении, либо причина неявки не установлена, может рассматриваться судом как грубое нарушение права обвиняемого на защиту.

Эффективность участия адвоката в отдельных следственных действиях достигается за счет установления психологического контакта с подзащитным. Если уровень доверия между адвокатом и его подзащитным достаточно высок, то это позволяет адвокату определить, какие следственные действия представляют наибольший интерес для защиты, позволяет заявить мотивированное ходатайство о проведении следственных действий (проведение которых следователем возможно не планировалось) и участии в них.

Среди научных работников и практиков возник вопрос о том, следует ли адвокату обсуждать с подзащитным необходимость заявления каждого ходатайства. «Существует мнение, что каждое ходатайство защитник должен предварительно согласовывать с обвиняемым и получить его санкцию на это. Будучи верным в принципе, оно не может быть распространено на все случаи … Здесь могут возникнуть разногласия.

1 Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1991. № 2.

2 Некрасов С. Реализация права несовершеннолетних на защиту. // Законность. 1996. № 6.

91

Если защитник убежден, что в целях успешного осуществления защиты ходатайство должно быть возбуждено, он заявляет ходатайство»1.

Мы считаем необходимым согласиться с изложенным мнением. Действительно мы уже констатировали, что адвокат является самостоятельным участником уголовно- процессуальной деятельности. Поэтому после согласования позиции по делу с подзащитным и выработки тактики защиты, адвокат, по нашему мнению, может самостоятельно решить вопрос о необходимости заявления ходатайства. При этом следует учесть, что в соответствии со ст. 131 УПК РСФСР следователь не вправе отказать подозреваемому, обвиняемому и его защитнику в допросе свидетелей, производстве экспертиз и выполнении других следственных действий по собиранию доказательств в тех случаях, когда это имеет значение для дела.

Как было отмечено выше, основным приемом, с помощью которого адвокат может поставить вопрос о проведении того или иного следственного действия, истребовании материалов является заявление ходатайств. Ходатайство является одним из главных орудий в руках адвоката и поэтому тактически осмысленные ходатайства имеют важное значение для осуществления защиты по делу.

«Ходатайство обвиняемого и защитника об установлении обстоятельств, входящих в предмет защиты или относящихся к предмету защиты, о проверке, подтверждении или опровержении тех или иных данных и выполнении для этого следственных действий … выражают их оценку наличной совокупности доказательств как не удовлетворяющей требованиям полноты, всесторонности и объективности исследования обстоятельств дела, а так же прогностическую оценку искомых фактических данных как относящихся к делу и подтверждающих предмет защиты»2.

Ходатайства адвокатом могут быть заявлены письменно либо устно Однако, по нашему мнению, ходатайства следует излагать в письменной форме. Представленное в письменной форме ходатайство обязывает следователя разрешить его Разрешая заявленное ходатайство, следователь должен вынести мотивированное постановление. Даже в случае, если следователь выносит постановление об отказе в удовлетворении ходатайства, адвокат может почерпнуть из постановления полезную для защиты информацию.

1 Перлов И.Д. Право на защиту М., 1969.С. 41.

2 Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Конституционные принципы обеспечения обвиняемому права на защиту М., 1988.С. 287.

92

Часто адвокаты в стадии предварительного следствия «придерживают» ходатайства до стадии ознакомления с материалами уголовного дела, либо до судебного разбирательства. Адвокатами мотивируется причина не заявления ими ходатайств в стадии предварительного следствия тем, что они предполагают отклонение следователем ходатайств и считают, что заявление ходатайства в стадии судебного разбирательства принесет больший эффект.

По нашему мнению это недопустимо, так как ведет к умышленному затягиванию в разрешении дела, в особенности, если речь идет о нарушениях, которые могут быть устранены в ходе предварительного следствия. Кроме того, адвокат должен понимать, что заявленное в судебном заседании ходатайство о допросе свидетеля может оказаться невыполнимым в связи с отъездом свидетеля, ходатайство об истребовании документов - в связи с их утратой. При заявлении ходатайства адвокат должен себе представлять последствия удовлетворения ходатайства (как положительные, так и негативные). Если же адвокат считает, что ходатайство поможет осуществлению защиты, он, по нашему мнению, не должен откладывать его заявление. Если следователь удовлетворит ходатайство, это послужит полноте, всесторонности следствия. Если же следователь не удовлетворит ходатайство, то при рассмотрении дела в судебном заседании сразу же возникнет вопрос - почему следователь не удовлетворил ходатайство, и уже в стадии подготовки к судебному заседанию судья может разрешить по существу ряд вопросов, поставленных в ходатайстве (например, изменить меру пресечения).

93

4.2 Частные аспекты защиты лица, подозреваемого в совершении преступления

«Всякое лишение человека свободы до приговора суда есть отступление от демократического принципа презумпции невиновности, признанного во всем цивилизованном мире и закрепленного в статье 49 Конституции России. Такие отступления, поскольку они бывают объективно неизбежны, должны быть сведены к минимуму»1.

Задержание лица по подозрению в совершении преступления производится в соответствии со ст. 122 УПК РСФСР при наличии следующих обстоятельств: когда лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения, когда очевидцы прямо указывают на это лицо как на совершившее преступление, когда на подозреваемом или его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления. В порядке ст. 90 УПК РСФСР в отношении подозреваемого до предъявления обвинения может быть избрана мера пресечения.

Поскольку задержание в порядке ст. 122 УПК РСФСР возможно только в отношении лица, подозреваемого в совершении преступления, следователь, прежде чем принять решение о задержании, должен располагать данными о том, что преступление имело место, за это преступление в Уголовном Кодексе РФ предусмотрена санкция в виде лишения свободы. Мотивы задержания должны быть указаны конкретно

Адвокат, принимая участие по уголовному делу с момента задержания, с материалами дела не знаком. Здесь большую роль играет сам первичный контакт адвоката и подзащитного. Адвокат должен определить, с кем ему предстоит работать, что представляет собой его подзащитный (контактен, образован, развит). Адвокат должен учитывать, что «личность является открытой динамической системой, пропускающей через себя материал, энергию и информацию, поступающие из окружающей среды. Личность имеет, разумеется, свой личный
(индивидуальный) и полученный от общества

1 Савицкий В.М. Последние новеллы УПК : порядок и сроки содержания под стражей. // Российская юстиция.1977.№ 15.

94

(социальный) опыт, который отражается в отношении к среде, в поведении и чувствах личности, где и получает соответствующее преобразование»1.

Вступая в уголовное дело с момента задержания, адвокат должен учитывать то, что подзащитный вырван из привычной ему среды, оказался в условиях изоляции от информации, от родных и близких. Вступая в контакт с подзащитным, адвокат должен обладать и проникнуться как минимум чувством эмпатии (способность сопереживать чувствам клиента), он должен обладать профессиональными приемами подхода к клиенту, позволяющими определить свою задачу с позиции формулирования нужд и запросов подзащитного и возможности их удовлетворения.

Естественно, что, вступая в дело, адвокат заранее не может определить, какова ситуация по делу, какими доказательствами располагает следователь и что он намерен предпринять по делу. Основная информация в этот момент может быть получена адвокатом от самого подозреваемого в .совершении преступления при проведении бесед и допросов.

Важнейшей тактической задачей адвоката после вступления в дело является разъяснение задержанному его прав. Это обусловлено еще и тем, что следователь, на которого в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством возложена обязанность разъяснения задержанному его прав, не всегда относится к этому добросовестно. Разъяснение прав происходит формально - задержанного знакомят с принадлежащими ему правами, при этом следователем не разъясняется их сущность и порядок их реализации. Именно адвокат в этой ситуации должен подробно разъяснить задержанному его права и порядок их реализации.

В соответствии со ст. 123 УПК РСФСР «Если подозреваемый был задержан или в отношении его избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, его допрос производится немедленно. Однако если произвести допрос немедленно не представляется возможным, подозреваемый должен быть допрошен не позднее двадцати четырех часов с момента задержания».

Здесь имеется важная гарантия соблюдения прав лица, подозреваемого в совершении преступления. Однако на практике реализация этого положения вызывает в ряде случаев затруднение. Например, задержание и необходимость допроса приходится

1 Криминология (учебное пособие). М., 1989. С.117.

95

на выходные дни. В этот период следователь не всегда имеет возможность вызова адвоката, тем более в порядке ст. 49 УПК РСФСР.

Выше нами предлагалось решение этого вопроса путем внесения соответствующих изменений и дополнений в уголовно-процессуальное законодательство, поэтому нет необходимости вновь подробно останавливаться на его исследовании. Здесь же нам представляется необходимым предложить решение этой проблемы до внесения соответствующих изменений в УПК. Полагаем, что единственно правильный выход в подобной ситуации - это отказ лица, задержанного по подозрению в совершении преступления, от дачи показаний до реального предоставления защитника.

В контексте рассматриваемого вопроса считаем необходимым остановиться на получении объяснения у лица, задержанного по подозрению в совершении преступления. Получая объяснение у задержанного, следователь мотивирует отсутствие адвоката, тем, что получение объяснения не является следственным действием. Права же подозреваемому в соответствии с действующим законодательством разъясняются перед допросом. То есть возникает ситуация, когда фактически гражданин задержан по подозрению в совершении преступления, у него отбирают объяснение, однако происходит это без разъяснения его прав. В последующем же полученное объяснение зачастую принимается судом как доказательство и может быть положено в основу приговора. По нашему мнению, это является нарушением конституционных прав лиц, задержанных по подозрению в совершении преступления. В связи с этим предлагаем внести в уголовно- процессуальный кодекс изменения, в соответствии с которыми разъяснение задержанному его прав должно происходить до получения у него объяснения.

Поскольку адвокат не всегда владеет полной информацией об основаниях задержания, он для получения большей осведомленности и информации по делу может прибегнуть к обжалованию в суд незаконности и необоснованности заключения под стражу в качестве меры пресечения. Выше диссертантом уже рассматривался этот вопрос, однако нам представляется необходимым раскрыть эту проблему в другом аспекте. В соответствии со ст. 220-1 УПК РСФСР в суд может быть обжаловано заключение под стражу именно как мера пресечения. Не предусматривается возможность обжалования задержания лица по подозрению в совершении преступления. Однако это противоречит нормам международного права (Международный пакт о гражданских правах), в соответствии с которым каждый лишенный свободы вследствии ареста или содержания

96

под стражей имеет право на разбирательство его дела в суде, с тем чтобы суд мог безотлагательно вынести постановление относительно законности его задержания.

Окончательное разрешение полемика по этому вопросу получила в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 1994 года, в’ соответствии с которым подтвержден приоритет международных норм и разъяснено, что «жалоба лица, задержанного по подозрению в совершении преступления, его защитника или законного представителя относительно законности и обоснованности задержания должна приниматься судом к производству и разрешаться по существу»’.

Однако на практике жалобы на незаконность задержания встречаются крайне редко. Это происходит еще и потому, что фактически жалоба не может быть разрешена по существу судом до истечения срока задержания, в связи с чем в основном жалобы подаются на незаконность и необоснованность меры пресечения И все же, по нашему мнению, адвокат не должен пренебрежительно относиться к обжалованию в суд незаконности и необоснованности задержания. В результате адвокат имеет возможность проверить предварительно в суде, чем и в каком объеме располагает следствие, какие в распоряжении следствия имеются доказательства

В то же время представляется необходимым предусмотреть в уголовно- процессуальном кодексе возможность ознакомления адвоката с материалами, которые послужили обоснованием задержания подозреваемого. В этом случае адвокат, будучи осведомлен об имеющихся у следствия основаниях для задержания и проанализировав их, сделает вывод о реальности удовлетворения жалобы, поданной в порядке ст. 220-1 УПК РСФСР и соответственно о необходимости подачи такой жалобы.

В ряде случаев органы предварительного следствия представляли в суд в порядке ст. 220-1 УПК РСФСР не отдельные материалы дела, а уголовные дела. В связи с этим возник вопрос, вправе ли адвокат знакомиться с представленным уголовным делом. По нашему мнению, адвокат имеет такое право. Статья 51 УПК РСФСР предусматривает соответствующее право защитника. Следователь с прокурором решают, какие материалы им направлять в суд Если они считают возможным для этой цели предоставить в суд все дело, то судья не должен чинить препятствия защитнику в ознакомлении со всеми предоставленными материалами.

1 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995.№ 1.

97

Рассматривая данную проблему, считаем необходимым привести точку зрения Г.Н. Козырева по данному вопросу: «Нельзя исключить, что такой широкий доступ к материалам еще неоконченного уголовного дела помешает расследованию, а то и поставит под угрозу личную безопасность потерпевших, добросовестных свидетелей. Видимо руководствуясь желанием исключить отрицательные последствия такого использования дела, Верховный Суд рекомендовал при наличии к тому оснований в порядке ст. 139 УПК предупреждать защитника лица, содержащегося под стражей, о недопустимости разглашения данных предварительного следствия или дознания без разрешения прокурора, следователя или лица, производящего дознание, о чем, с предупреждением по ст. 184 УК РСФСР, отбирается подписка, которая вместе с копией постановления по результатам судебной проверки направляется прокурору и приобщается к уголовному делу. Требования ст. 139 УПК не распространяются на взаимоотношения защитника с обвиняемым. Создавать несуразную тайну между этими участниками - значит подрывать институт доверия, на котором и строится защита по уголовному делу»1.

Мы солидарны с высказанной Г.Н. Козыревым точкой зрения, и думаем, что право адвоката на ознакомление со всеми материалами уголовного дела, представленными в суд в обоснование заключения под стражу, не может быть ограничено. В случае, если органы следствия не желают разглашения каких-либо сведений, имеющихся в материалах уголовного дела, возможно предупреждение адвоката о необходимости сохранения тайны следствия. Это послужит достаточным основанием для сохранения тайны предварительного следствия

Представляется, что, реализуя свою тактическую задачу в ходе рассмотрения в суде жалобы на незаконность ареста, адвокат должен занимать активную позицию - он вправе и даже обязан представлять материалы, характеризующие подзащитного, как лицо, не представляющее общественной опасности (наличие семьи, работы, положительная характеристика по месту жительства), представлять другие доказательства необоснованности и незаконности заключения под стражу.

Проведенное нами исследование показывает, что адвокаты редко используют обжалование незаконности и необоснованности ареста. В то же время статистическое обобщение практики по России подтверждает высокую эффективность подачи подоб-

1 Козырев Г.Н. Судебная проверка законности и обоснованности ареста. Нижний Новгород. 1994.С.22.

98

ных жалоб. «Число жалоб на арест и продление срока содержания под стражей на предварительном следствии, удовлетворенных судами, увеличилось за последний год с 10419 до 14374. По удельному весу от поступивших жалоб с 17,6 % до 19,8 %»’.

Таким образом, высокая эффективность обжалования в- суд незаконности ареста доказана на практике и это является важнейшим аргументом в пользу его использования.

1 О работе судов РФ в 1994 году. // Советская юстиция.1995.№ 6.

99

4.3 Тактика защиты при участии адвоката в допросе обвиняемого

«Допрос - это следственное действие, сущность которого состоит в получении … непосредственно от допрашиваемого в установленной уголовно-процессуальным законом форме показания об известных ему обстоятельствах и иных данных, имеющих значение для расследуемого дела» . Допрос обвиняемого на предварительном следствии является важнейшим этапом для получения доказательственной информации по уголовному делу. Вместе с тем допрос обвиняемого во многом определяет позицию, которую занимает подзащитный в ходе предварительного следствия, хотя в дальнейшем избранная позиция может претерпеть различные изменения. Но прежде всего адвокат должен стремиться к тому, чтобы показания, данные в ходе допроса обвиняемого на предварительном следствии, максимально способствовали целям защиты.

Следственная тактика проведения допроса обвиняемого является разработанной и широко освещенной в научной литературе темой, всегда привлекавшей внимание юристов теоретиков. Тактика защиты при проведении допроса обвиняемого является менее исследованным вопросом.

Уголовно-процессуальное законодательство содержит общие положения, регламентирующие порядок допроса обвиняемого Согласно статьи 150 УПК РСФСР, «в начале допроса следователь должен спросить обвиняемого, признает ли он себя виновным в предъявленном ему обвинении, после чего предлагает обвиняемому дать показания по существу обвинения. Следователь выслушивает показания обвиняемого, затем в случае необходимости задает обвиняемому вопросы».

Адвокат получает возможность выяснить возникшие у него в ходе допроса вопросы только после того, как обвиняемый допрошен следователем по всем вопросам, представляющим, по его мнению, значение для дела. Но и после предоставления адвокату возможности задать вопрос, его вопросы могут быть отведены следователем.

1 Криминалистика : учебник для вузов. М., 1994. С. 276.

100

В такой ситуации, по нашему мнению, многое зависит от подготовки адвоката к проведению допроса, от эффективности проведенных им с подзащитным бесед, от правильности разработанной им тактики защиты. При добросовестной подготовке к допросу адвокат превращается в активного участника следственного действия. При подготовке к допросу адвокат должен определить круг вопросов, которые необходимо выяснить в ходе производства допроса. Представляется, что в начале допроса адвокат может заявить ходатайство о выяснении определенных вопросов в ходе производства следственного действия - допроса обвиняемого.

Вопросы, задаваемые подзащитному адвокатом, могут быть дополнительными, направленными на получение от обвиняемого новой информации; уточняющими, позволяющими уточнить отдельные детали происшествия, эмоциональное состояние подзащитного, другие обстоятельства дела; напоминающими, способствующими подзащитному в воспоминании деталей. При постановке вопросов перед обвиняемым адвокат должен формулировать вопрос так, чтобы ответ на него не мог быть истолкован двояко. Вопрос должен быть поставлен коротко и ясно. Адвокат должен стремиться избегать вопросов, ответ на которые дается в форме предположения, поскольку это приводит к невыгодному для подзащитного толкованию. Вопросы по возможности должны быть проработаны заранее, хотя нельзя исключить, что часть вопросов в ходе допроса будет поставлена следователем. Такая тактика может дать результат при последовательной постановке вопросов. Вопрос должен вытекать из предыдущего и дополнять его

Полагаем, что при постановке вопросов адвокат должен помнить, что «этика допроса требует, чтобы допрашивающие ставили лишь те вопросы, которые действительно относятся к обстоятельствам дела и выяснение которых необходимо. К сожалению, в практике еще нередки случаи, когда вопросы задаются ради вопросов, многократно повторяются, хотя в этом нет никакой необходимости»1.

Однако вопросы, заданные адвокатом, могут быть отведены следователем. При этом следователь обязан занести отведенные вопросы в протокол следственного действия. В данной ситуации адвокат может прибегнуть к следующему тактическому приему.

1 Ароцкер Л.Е. Тактика и этика судебного допроса. М.,1969. С.17.

101

В соответствии со ст. 151 УПК РСФСР «Обвиняемый имеет право требовать дополнения протокола и внесения в него поправок. Эти дополнения и поправки подлежат обязательному занесению в протокол». Располагая поставленными адвокатом вопросами, зафиксированными в протоколе допроса, в случае, если они были отведены следователем, обвиняемый имеет возможность дать ответы на эти вопросы в порядке дополнения протокола допроса. Подзащитный должен быть поставлен в известность о возможности возникновения подобной ситуации, и должен знать, что ответы на вопросы, поставленные адвокатом, соответствуют его интересам.

В ходе ознакомления с протоколом проведенного допроса, адвокат может столкнуться с тем, что показания его подзащитного в протоколе отражены неполностью либо неверно. В этом случае адвокат должен использовать свою контролирующую функцию. В соответствии со ст. 51 УПК РСФСР «защитник, участвующий в производстве следственного действия, вправе. . делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе этого следственного действия». Использование такого тактического приема как принесение замечаний на протокол следственного действия, позволяет адвокату сконцентрировать внимание на тех моментах, которые не отразил, либо неправильно отразил следователь. Следователь не вправе отказать адвокату в принесении замечаний на протокол следственного действия и адвокат может использовать это в интересах зашиты.

Вместе с тем, адвокат вправе посоветовать обвиняемому вообще не давать никаких ответов на вопросы следователя. Отказ обвиняемого отвечать на вопросы следователя не может восприниматься как некая улика против него и не может оцениваться в ущерб его интересам, и в ряде случаев является наиболее целесообразным и эффективным способом действия. Такой тактический прием может оказаться действенным в определенных условиях. Оставляя без ответа вопросы следователя, обвиняемый и адвокат выясняют, на чем следователь концентрирует свое внимание. Впоследствии в беседе с подзащитным адвокат имеет возможность обсудить выгодный для защиты вариант ответа, и в ходе повторного допроса обвиняемого, либо выполнения других следственных действий, дать соответствующие показания. Представляется, что использование такого тактического приема как отказ отвечать на вопросы следователя правомерно и законно

102

Другой немаловажной проблемой в контексте рассматриваемого вопроса является отказ обвиняемого от дачи показаний. Адвокат в беседе с подзащитным после допуска к участию в деле должен разъяснить ему право как давать показания, так и отказаться от дачи показаний. Отказ от дачи показаний является таким же тактическим приемом, как и другие приемы. «Давать показания и объяснения на допросе - право обвиняемого, но отнюдь не его обязанность. За отказ от дачи показаний, уклонение от ответа на вопрос следователя, равно как и за сообщение ложных сведений о тех или иных фактах обвиняемый, в отличие от свидетелей, юридической ответственности не несет»1.

Предполагается, что следователь должен допросить обвиняемого, но это в соответствии со ст.51 Конституции РФ не обязывает обвиняемого давать показания. Более того, показания, полученные без разъяснения обвиняемому этого права, должны быть признаны не имеющими доказательственной силы. Адвокат, предлагая такую тактическую линию защиты, должен исходить из того, имеет ли следствие достаточные доказательства вины его подзащитного, либо обвинение строится только на косвенных уликах и дело не может быть направлено в суд без признания вины.

Естественно, отказ от дачи показаний, как правило, влечет трудности для следователя и предполагает более активный поиск вариантов воздействия на обвиняемого со стороны следователя. Такой путь предлагается практическим работникам в научных разработках, посвященных допросу обвиняемого.

«Если конфликтная ситуация вызвана тем, что обвиняемый отказывается дать показания, ему нужно разъяснить те нежелательные последствия, которые имеет для него занятая позиция. При отсутствии показаний обвиняемого осложняется установление истины по делу, индивидуализация ответственности, проверка достоверности показаний. Разъяснение вредных последствий отказа от показаний полезно подкрепить конкретным фактом (например, сложностью определения размера похищенного каждым из соучастников, или наличием в показаниях свидетелей и других обвиняемых противоречий, затрудняющих определение их достоверности, либо ссылкой на конкретное доказательство, по поводу которого необходимо объяснение данного обвиняемого). Следователь вполне обоснованно может заявить допрашиваемому о том, что никто

1 Жогин Н.В., Фаткуллин Ф.Н. Предварительное следствие. М., 1965. С.229.

103

лучше его самого не сможет объяснить обстоятельства дела и привести доводы в его защиту» .

«Такая позиция (непризнание и отказ от дачи показаний обвиняемым) создает особые сложности для следователя, ибо в подобной ситуации отсутствует как бы отправная точка допроса и психологического контакта, обвиняемый и формально и по существу находится в своеобразной броне. Поэтому иногда целесообразно начинать работу со своеобразного зондажа в виде ознакомительной и отвлекающей беседы с целью выявления характерологических особенностей обвиняемого, его интересов, слабостей и положительных сторон его личности, чтобы использовать это для соответствующего воздействия на допрашиваемого»2.

Представляется, что подобные рекомендации прямо ориентируют следователя на нарушение принципа презумпции невиновности. Приведенные примеры показывают что завышается самоценность показаний обвиняемого. Обвиняемому предлагается строить защитительную тактику, давая показания по существу предъявленного обвинения, хотя закон и не обязывает его это делать.

Изложенное позволяет диссертанту резюмировать, что использование тактического приема - отказа от дачи показаний - может быть обоснованным, эффективным и основано на действующем уголовно-процессуальном законодательстве.

По некоторым категориям дел необходима тактика защиты, при которой обвиняемый дает подробные и мотивированные показания Эти показания могут быть даже более мотивированны и детальны, чем желает получить следователь. Сюда следует отнести уголовные дела, связанные, например, с привлечением к уголовной ответственности врачей по делам о врачебной халатности, по делам об авиакатастрофах. По этим категориям дел показания обвиняемого требуют значительного времени, ссылок на теоретическую литературу и практические разработки

В подобных случаях, по нашему мнению, тактически оправданы ходатайства о привлечении к допросу специалистов, так как зачастую следователь в протоколе допроса не может самостоятельно сформулировать обоснование защитительной позиции, излагаемой обвиняемым. В случае если по делу к участию в допросе обвиняемого при-

1 Корнеева Л.М., Чувилев А.А., Соловьев А.Б. Допрос подозреваемого и обвиняемого. М.,1969. С. 41.

2 Ратинов А.Р., Ефимова Н.И. Психология допроса обвиняемого. М., 1988. С. 24.

104

влечен специалист, адвокат должен до допроса разработать те вопросы, которые следует поставить перед обвиняемым в ходе производства допроса. Заявляя ходатайство о привлечении специалиста, адвокат и его подзащитный должны быть уверены в том, что позиция, занимаемая обвиняемым по делу, обоснованна, поскольку привлечение специалиста, придерживающегося иного мнения, может ухудшить защитительную ситуацию.

Важной задачей, стоящей перед адвокатом в стадии допроса обвиняемого, признающего свою вину в совершении преступления, является определение пределов такого признания. Признание может задевать интересы других лиц, причастных к совершению преступления. Тактика защиты в этом случае должна исходить из интересов подзащитного.

Например, нередкость ситуация, когда в совершении кражи принимало участие несколько человек. Однако подзащитный, будучи изобличенным в совершении преступления, дает признательные показания, при этом показывает, что преступление совершил самостоятельно. В конечном итоге это может повлиять на квалификацию и назначение наказания (как правило, наказание за преступление, совершенное группой лиц, более суровое). Представляется, что в подобной ситуации адвокат не имеет права ставить перед подзащитным вопрос о причастности иных лиц к совершению преступления. Решение же о том, каким образом строить тактику защиты в случае возникновения самооговора, реальной коллизии, адвокат должен принять самостоятельно. Более подробно на вопросах осуществления защиты при наличии по уголовному делу коллизии автор остановился ниже, в отдельной главе, посвященной этой проблеме

Особую сложность представляет участие адвоката в допросе несовершеннолетнего обвиняемого. Согласно ст. 391 УПК РСФСР, установлены специальные правила производства по делам лиц, совершивших преступление в возрасте до 18 лет (несовершеннолетних обвиняемых). Особый порядок производства по делам в отношении несовершеннолетних обуславливается возрастными, психологическими особенностями развития несовершеннолетних обвиняемых, необходимостью обеспечения дополнительных гарантий прав данной категории лиц в ходе производства расследования При этом специальные правила содержатся не только в статье 391 УПК, но и в других статьях, регламентирующих участие адвоката в защите несовершеннолетних (например, ст. 49 УПК регламентирует обязательное участие защитника по делам несовершенно-

105

летних). Представляется необходимым особо отметить, что право на обязательное участие защитника сохраняется и в том случае, если преступление совершено до достижения 18 лет, но к моменту производства предварительного следствия, либо в ходе его проведения, лицо достигло совершеннолетия. В этом случае обвиняемый осуществляет все свои права как лицо, не достигшее 18 лет, причем это относится ко всем следственным действиям, проводимым с его участием. К сожалению, практические работники допускают нарушение прав несовершеннолетних обвиняемых.

Так, в Кизлярском городском суде Республики Дагестан рассматривалось уголовное дело по обвинению Д., 10 марта 1976 года рождения, в совершении преступления, предусмотренного ст. 144 УК РСФСР. В ходе судебного разбирательства было установлено, что преступление им совершено 8 марта 1994 года, до исполнения 18 летнего возраста. В момент предъявления обвинения Д. исполнилось 18 лет, в связи с чем следователь не пригласил адвоката для осуществления защиты. Предъявление обвинения и допрос обвиняемого, в нарушение ст. 49 УПК РСФСР, были произведены следователем без участия адвоката. Таким образом, в судебном заседании было установлено нарушение права несовершеннолетнего обвиняемого на обязательное участие адвоката, и уголовное дело было направлено на дополнительное расследование1.

Неоднократно обращал внимание на недопустимость нарушения прав несовершеннолетних обвиняемых Верховный Суд РФ, указавший, что «несоблюдение требования закона о допуске защитника по делам несовершеннолетних с момента предъявления обвинения должно в силу ст 345 УПК РСФСР рассматриваться как существенное нарушение уголовно - процессуального законодательства»2.

При участии в допросе несовершеннолетнего обвиняемого, адвокат сталкивается с тем, что в силу возраста, резко изменившейся обстановки несовершеннолетний не всегда правильно понимает роль и правовое положение адвоката. Несовершеннолетний обвиняемый не всегда видит в адвокате своего защитника, ассоциирует его с правоохранительными органами. Здесь особое значение приобретает установление психологического контакта с несовершеннолетним. Адвокат должен разъяснить несовершен-

1 Архив Кизлярского городского суда Республики Дагестан. 1994.

2 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3.12.76 г. « О практике применения судами законодательства по делам о преступлениях несовершеннолетних и о вовлечении их в преступ ную и иную антиобщественную деятельность. // Сборник Постановлений Пленумов Верховного Суда СССР и РСФСР ( Российской Федерации) по уголовным делам. М., 1995.С.146.

106

нолетнему его права, разъяснить, что он призван оказать ему всемерную помощь. Адвокат должен предостеречь несовершеннолетнего обвиняемого от непродуманных показаний, а в особенности от признания своей вины, поскольку зачастую из ложно понимаемых интересов несовершеннолетний способен оговорить себя, взяв на себя вину своих старших товарищей. Адвокат, осуществляющий защиту интересов несовершеннолетнего обвиняемого, должен критически относиться к признанию им своей вины, стремиться к детализации обстоятельств, что может способствовать раскрытию самооговора обвиняемого.

При осуществлении защиты несовершеннолетнего обвиняемого защитник особое внимание должен уделить сбору сведений о личности подзащитного, условиях его воспитания в семье, в школе. По нашему мнению, адвокат должен заявить ходатайства, направленные на допрос родителей, педагогов, соседей, с тем, чтобы выяснить не только данные о личности, которые несомненно должны быть учтены впоследствии, но и круг общения подзащитного. Адвокат должен стремиться к тому, чтобы был установлен круг друзей и знакомых, с которыми общался несовершеннолетний. Это послужит установлению причин совершения преступления, а в случае имеющего место самооговора поможет выявить действительных виновников совершения преступления.

4.4 Некоторые вопросы тактики защиты при участии адвоката в допросе потерпевшего, свидетеля

Сложным вопросом тактики защиты является вопрос об участии адвоката в допросах потерпевших, свидетелей, в проведении с ними очных ставок. Вопрос этот широко дискутируется как среди научных работников, так и среди практиков. Статья 51 УПК РСФСР предусматривает право адвоката заявлять ходатайства. В статье 202 УПК РСФСР предусмотрено право адвоката с разрешения следователя присутствовать при производстве следственных действий, выполняемых по ходатайствам, заявленным обвиняемым и его защитником. Проанализировав данные статьи, полагаем, что адвокат может заявить ходатайство об участии в допросе потерпевшего, свидетеля, в проведении очных ставок с ними.

Если ходатайство адвоката будет удовлетворено, возникает вопрос о тактике, которую должен избрать адвокат в данной ситуации. Как правило, потерпевший, осознавая положение адвоката, действующего в интересах обвиняемого, крайне негативно оценивает как само присутствие адвоката во время допроса, так и те вопросы, которые может поставить перед потерпевшим адвокат. Потерпевший заинтересован в наказании обвиняемого, возмещении ущерба. Он воспринимает адвоката как реальное препятствие к достижению своих законных целей. Адвокат должен помнить, что «специфические переживания потерпевших, обусловленные совершенным в отношении них преступлением и его последствиями, накладывают определенный отпечаток на формирование их показаний. Особенно часто это проявляется тогда, когда преступное воздействие в той или иной степени направлено против жизни, здоровья и достоинства личности»1

Тактика защиты при допросе потерпевшего требует установления слабых мест в показаниях потерпевшего, обнаружения противоречий, несогласованности. Поскольку подзащитный более осведомлен об обстоятельствах дела, следует предложить

1 Соловьев А.Б., Центров Е.Е. Допрос на предварительном следствии. М., 1986.С. 45.

108

ему подготовить вопросы, которые следует поставить перед потерпевшим в ходе допроса по ходатайству защиты либо при проведении очной ставки.

Задавая вопросы, адвокат делает это с разрешения следователя, после того как следователь провел допрос в полном объеме и по тем вопросам, которые считает важными для дела. Поскольку вопросы следователя обычно в протокол следственного действия не вносятся, адвокат лишен возможности в дальнейшем утверждать, что вопросы носили наводящий характер и были неверно сформулированы, а ответы на них звучали двойственно. На практике в протоколе допроса потерпевшего его ответы изложены в желаемой для следователя редакции; в ряде случаев это касается объема примененной к потерпевшему физической силы, что влечет заведомо неправильную квалификацию. В последующем, при даче показаний потерпевшим в ходе судебного следствия, нередко возникает ситуация, когда его показания существенно отличаются от данных им на предварительном следствии. Потерпевшие объясняют это тем, что такие показания дали по совету следователя, либо следователем ответы были неточно записаны.

Так, в военном суде Астраханского гарнизона рассматривалось уголовное дело в отношении Т., Б., обвиняемых в совершении преступления, предусмотренного ст. 162 ч. 2 п. «а, в, г» УК РФ В ходе предварительного следствия потерпевший А. показывал, что напавшие на него были с ножами, а также нанесли ему руками и ногами по 5-6 ударов каждый. В судебном заседании потерпевший показания изменил и пояснил, что ему нанесли всего два удара, а напавшие на него Т. и Б. были без ножей. Причиной дачи показаний на следствии о большем объеме примененной в отношении него физической силы и о наличии ножей, он назвал обиду на обвиняемых и то, что следователь в милиции посоветовал ему так сказать. В результате действия Т. и Б. были переквалифицированы на ст. 161 ч.2 п. «а, в, г, д» УК РФ .

Для избежания подобных ситуаций, адвокату не следует пренебрегать заявлением ходатайств об участии в допросе потерпевшего. Полагаем, что при участии в допросе потерпевшего адвокат должен настаивать на том, чтобы все вопросы и ответы на них были занесены в протокол следственного действия в той редакции, в какой они прозвучали. Этим исключается возможность двусмысленного толкования показаний потерпевшего

1 Архив военного суда Астраханского гарнизона. 1997.

109

Предоставляя адвокату возможность задать вопрос потерпевшему, следователь имеет право отвести его вопрос. Однако это не лишает адвоката возможности задать его снова, сформулировав по-иному. Для этого необходимо отведенный вопрос упростить, разбить на несколько вопросов, и как результат он получит ответ на вопрос, который был отведен следователем, но имеет значение для осуществления защиты.

Принимая участие в допросе потерпевшего, адвокат должен проверить, понимает ли он значение статьи 51 Конституции РФ, разъяснено ли ему право отказаться от дачи показаний в тех случаях, когда он пользуется иммунитетом. Нередко в судебном заседании выясняется, что потерпевший не понимал значение своего права отказаться от дачи показаний. Особенно важно выяснение этого вопроса по преступлениям, совершенным на семейно-бытовой почве, когда обвинение строится на показаниях родственников, супругов Поэтому адвокат при участии в допросе потерпевшего, перед допросом должен выяснить, разъяснено ли ему право не давать показания против своих родственников, супруга, понимает ли он значение предоставленного ему права. В случае необходимости, с разрешения следователя, адвокат должен разъяснить потерпевшему это конституционное положение.

Особую важность приобретает участие адвоката в допросе потерпевшего, если до этого момента не проведено опознание потерпевшим обвиняемого, подозреваемого. По нашему мнению, узнав о запланированном следственном действии - опознании подзащитного - адвокат должен заявить ходатайство о допросе опознающего перед опознанием и своем участии в допросе. В процессе допроса адвокат должен выяснить, в каких условиях воспринимал потерпевший подзащитного, выяснить возможности потерпевшего по опознанию (помнит ли он цвет волос, глаз, овал лица, одежду и другие приметы), не имело ли лицо, совершившее преступление, какие- либо индивидуальные признаки (шрам, дефект речи). В ходе участия в допросе адвокат должен выяснить, не имеет ли сам потерпевший каких-либо дефектов органов чувств (дальтонизм, глухота), которые могут отразиться на его восприятии. Адвокат должен активно ставить вопросы, направленные на уточнение деталей, по которым потерпевший может опознать обвиняемого Это может иметь определенный тактический успех, поскольку уровень восприятия деталей зависит от множества факторов, связанных с физическими, психическими, возрастными особенностями самого потерпевшего, а так же с временным отрезком от момента события до допроса.

110

Часто наличие угрозы порождает повышенное представление о лице, от которого она исходила. Отсюда описание нападавшего как лица высокого роста, широкоплечего, крупного телосложения. Следует учитывать разницу в восприятии между мужчинами и женщинами. Потерпевший мужчина менее детализирует свои показания, женщины же обращают внимание на массу малозначительных деталей.

Проанализировав все перечисленные нами особенности, адвокат, по нашему мнению, уже в ходе допроса потерпевшего может выяснить обстоятельства, опровергающие участие своего подзащитного в совершении преступления и исключить необходимость проведения опознания. Если же потерпевший все-таки опознает подзащитного, адвокат может в дальнейшем использовать несовпадения в показаниях, данных до опознания и при опознании для того, чтобы «опорочить» произведенное опознание.

Особую сложность для адвоката представляет тактика участия в допросе несовершеннолетнего потерпевшего, поскольку в допросе потерпевшего может принимать участие достаточно широкий круг лиц - адвокат потерпевшего, законный представитель, педагог Допрашиваемый в силу своего возраста делит присутствующих на допросе на тех, кто «за него» и тех, кто «против него» (сюда он относит подозреваемого, обвиняемого и его адвоката). Возникает ситуация группы поддержки и группы противостояния

Адвокат при разработке тактики допроса несовершеннолетнего потерпевшего прежде всего должен представлять себе пути вступления в психологический контакт с потерпевшим. В ходе допроса адвокат должен добиться снятия той отрицательной оценки своей деятельности, которая непроизвольно складывается у несовершеннолетнего потерпевшего, необходимо попытаться установить доверительный контакт. Следствием такого психологического контакта может стать переход ото лжи либо заблуждения к правдивым показаниям. Адвокат при участии в допросе должен учитывать, что несовершеннолетний потерпевший, как правило, не представляет правовые последствия своих показаний и зачастую дает те показания, которые ему подсказали родственники, следователь

Особенно остро этот вопрос встает при допросе несовершеннолетних потерпевших по делам о половых преступлениях. В практике нередко встречаются случаи. когда несовершеннолетняя добровольно вступает в половую связь, однако впоследствии под влиянием узнавших об этом родителей обращается с заявлением об изнасило-

111

вании и дает ложные показания об обстоятельствах произошедшего. Адвокат должен учитывать, что дача показаний несовершеннолетним потерпевшим по половым преступлениям в присутствии родителей, педагогов осложняется чувством стыда и желанием представить себя как случайную жертву, даже если это на самом деле.не так.

По нашему мнению, для выяснения действительных обстоятельств произошедшего, адвокату следует продумать и использовать ходатайства, направленные на нейтрализацию влияния на несовершеннолетнего в ходе допроса. Целесообразно заявление ходатайств о вызове педагога из другой школы, постороннего потерпевшему. Адвокату следует очень тактично задавать вопросы, с тем чтобы не вызвать негативной реакции со стороны допрашиваемого и приложить все усилия для установления психологического контакта. Адвокат должен также стремиться к тому, чтобы его вопросы не вызвали негативную реакцию со стороны законных представителей, поскольку эта негативная реакция в дальнейшем передается и несовершеннолетнему допрашиваемому.

Тактика действий адвоката при допросе свидетелей на предварительном следствии во многом аналогична тактике адвоката при допросе потерпевшего, но все же имеет свои особенности. Адвокат должен обсудить со своим подзащитным возможные показания свидетелей, которые могут дать благоприятны для защиты, а так же тех свидетелей, которые могут быть допрошены следователем для подтверждения виновности подзащитного. Следует учитывать возможность оговора и дачи ложных показаний свидетелями, представлять причины, побуждающие свидетеля давать ложные показания.

В ходе участия в допросе свидетеля, адвокат должен выяснить, нет ли родственных связей между свидетелями и потерпевшими, нет ли между ними дружеских отношений. Поставленными вопросами следует проверить, не находится ли свидетель в материальной зависимости от потерпевшего, не возникало ли в его адрес угроз со стороны потерпевшего. Необходимо выяснить, не вызвано ли желание свидетеля дать показания против обвиняемого побуждениями мести в связи с ранее имевшим место конфликтом, нет ли каких-либо корыстных мотивов. Думаем, что действия адвоката, направленные на выяснение этих вопросов, в ряде случаев дадут основания для оценки показаний того или иного свидетеля как сомнительных либо ложных по мотивам заинтересованности в исходе дела.

«Предложение вопросов свидетелю необходимо для выяснения истины, так как при всем желании оказать возможное содействие правосудию он редко в состоянии

112

сам справиться с этой задачей, может совершенно невольно опустить подробности, кажущиеся ему неважными, остановиться только на том, что привлекло его внимание и, следовательно, осветить материал односторонне, наконец, он просто может быть человеком, не привычным к связанному изложению целого ряда фактов; участие сторон … в допросе должно помочь свидетелю дать полные и верные показания»1. Мы разделяем справедливость приведенной точки зрения и полагаем, что основная задача адвоката при участии его в допросе свидетеля - помочь свидетелю достоверно вспомнить в логической последовательности все обстоятельства, известные ему в связи с расследуемым делом.

Разрабатывая тактику защиты применительно к допросу свидетелей, адвокат должен представлять некоторые особенности человеческого восприятия, поскольку одна и та же обстановка, одни и те же условия могут восприниматься по-разному. Свидетель отбирает, интерпретирует для себя картину произошедшего. Для восприятия свидетеля, как и для любого другого человека, характерно избирательное, восприятие, поскольку в повседневной жизни человек сталкивается с массой разного рода происшествий, постоянно вступает в контакты и конфликты с окружающими. Часть раздражителей остаются замеченными и фиксируются в памяти. Люди склонны фиксировать те раздражители, которые связаны с их интересами и резко отличаются от обычной повседневной жизни.

Примером может служить конфликт во дворе. Находясь в привычной, спокойной обстановке человек видит, что во дворе началась драка. Поскольку изменение обстановки резко отличает складывающуюся во дворе обстановку от обычной, это выступает для свидетеля раздражителем. Отсюда фиксация события в памяти.

Вместе с тем и воспринятый свидетелем раздражитель не обязательно фиксируется в памяти, так как это происходит в действительности. Каждый человек воспринимает и перерабатывает поступающую информацию в рамках существующего у него мнения. Это налагает на информацию, полученную свидетелем, избирательное искажение. Избирательное искажение связано с тем, что на имеющееся обстоятельство накладывается трансформация информации в те формы, в которых их воспринимает луч-

1 Тимофеев А.Г. Речи сторон в уголовном процессе. // Судебное красноречие русских юристов прошлого. М,1992.С. 265.

113

ше данный индивид. Поскольку информация трансформируется, ей придается личностное значение. Информация интерпретируется свидетелем таким образом, чтобы она поддерживала, а не оспаривала сложившиеся у свидетеля суждения.

Адвокат должен учитывать, что запоминание свидетеля избирательно. Из основного потока информации свидетель отсеивает не представляющую для него интереса, и воспринимает ту, которая соответствует его взглядам и убеждениям. Так, наблюдая драку во дворе, мужчина может зафиксировать в своей памяти хорошо поставленный удар «с левой», женщина же отметит голубенькую кофту потерпевшей.

Классическим примером разницы восприятия имеющегося предмета может служить восприятие автомашины дальтоником, который в силу дефекта восприятия указывает иной цвет, чем имела автомашина в действительности. Если о дефекте восприятия стало известно адвокату, то коррекция показаний не представляет сложности. Однако если ни у следователя, ни у адвоката нет информации о дефекте восприятия предмета свидетелем, его показания могут явиться источником заблуждения, и будут восприняты как результат достоверной и неискаженной восприятием информации.

В том случае, если адвокат на предварительном следствии устанавливает, что свидетель допускает непроизвольную ошибку в своих показаниях, он должен разработать и поставить вопросы, направленные на рассеивание заблуждения свидетеля. Адвокат должен попытаться детализировать произошедшие события путем постановки уточняющих вопросов. Вместе с тем адвокат должен задавать вопросы свидетелю крайне тактично, не раздражая его, с учетом того, что многие воспринимают сомнение в объективности их показаний как личное оскорбление и крайне негативно реагируют на каждое замечание.

«Знание процесса формирования свидетельских показаний обеспечивает адвокату целесообразный, продуктивный анализ материалов дела при подготовке к защите, надлежащую подготовку к допросу свидетеля в суде, обеспечивающую реализацию законных, психологически оправданных тактических приемов для преодоления добросовестного заблуждения и заведомой лжи свидетеля» .

1 Геннадиев В.Д., Буняев Б.А. Оценка свидетельских показаний при судебной защите. М., 1981. С.21.

I 14

По мнению автора, приведенную выше цитату можно с полным основанием отнести к тактике защиты адвоката при участии в допросе свидетеля на предварительном следствии.

Тактика защиты при проведении очных ставок в основном подобна тактике защиты при участии в допросе потерпевшего, свидетеля. Сложностью является то, что реакция потерпевших на очной ставке более очевидна. Если в ходе допроса потерпевший не видит перед собой подозреваемого, обвиняемого, то при проведении очной ставки с подозреваемым, обвиняемым обостряется негативная реакция на преступление и лицо, его совершившее. Очная ставка может привести к ухудшению положения подзащитного по делу, поэтому на очной ставке адвокат должен задавать вопросы крайне осторожно.

Участвуя в проведении очной ставки, адвокат должен помнить, что «практикой выработан тактический прием: первые вопросы задают тому, кто, по мнению допрашиваемого, дает правдивые показания. При такой последовательности производства очной ставки ее участник, дающий правдивые показания, может оказать положительное влияние на лицо, дающее ложные показания» . Поэтому перед началом очной ставки возможно заявление адвокатом устного ходатайства о постановке первого вопроса перед одним из допрашиваемых, если это по мнению адвоката улучшит защитительную позицию в ходе проведения очной ставки.

При участии в очных ставках со свидетелями адвокат должен, разрабатывая тактику защиты, определить вместе с подзащитным, есть ли смысл заявлять ходатайство о проведении очной ставки с тем или иным свидетелем, и о необходимости своего участия в ее проведении. Адвокат должен представлять себе, что «очная ставка в силу непосредственного воспроизведения показаний одного из участников в присутствии другого способствует восполнению пробелов в памяти добросовестно заблуждающегося лица. Она дает возможность заново восстановить и переосмыслить спорные обстоятельства, вынесенные на рассмотрение. В этом добросовестно заблуждающемуся лицу оказывает активную помощь второй участник следственного действия, являющийся очевидцем исследуемых событий и знающий такие их детали, которые помогают припомнить забытые обстоятельства»2 Как правило, адвокат должен принимать участие в

1 Ароцкер Л.Е. Тактика и этика судебного допроса. М., 1969.С.31.

2 Соловьев А.Б., Центров Е.Е. Допрос на предварительном следствии. М., 1986.С.99.

115

очной ставке, так как в ходе ее проведения он может укрепить позицию защиты по делу; в том случае, если подзащитный участвует в очной ставке без адвоката, он может не добиться желаемого результата, а возможно даже ухудшить защитительную позицию по делу.

При проведении очных ставок следователи предлагают участвующим задавать вопросы друг другу. Адвокат должен заранее объяснить подзащитному, что постановка вопросов, задевающих честь и достоинство потерпевших, свидетелей крайне нежелательна. Ни в коем случае подзащитный не должен пытаться превратить вопросы, задаваемые на очной ставке потерпевшему, свидетелю в перебранку, в поток вопросов, которые не находят своего отражения в протоколе. Следует разъяснить подзащитному, что его вопрос и ответ должны быть занесены в протокол, поэтому его вопросы должны звучать ясно и последовательно.

Следует отметить, что тактические приемы, применяемые адвокатом в ходе допроса потерпевшего, свидетеля, при проведении очных ставок, должны быть основаны на рекомендациях криминалистики. Адвокат в интересах подзащитного может использовать тактические приемы, разработанные криминалистикой для следователя Использование этих приемов позволяет добиться эффективности защиты.

Так, адвокат, участвуя в допросе потерпевшего, свидетеля, на очной ставке может применить тактический прием - постановка внезапного вопроса. Задавая заранее подготовленный вопрос, надо ставить его так, чтобы он прозвучал внезапно и вне связи с предыдущими вопросами. Но в то же время вопросы должны задаваться последовательно, поскольку перескакивание с одного обстоятельства на другое может только запутать свидетеля, заставить его замкнуться и перестать отвечать на вопросы. При наличии достаточной информации адвокат должен стремиться к использованию положительных свойств личности допрашиваемого.

Важным тактическим приемом является недопущение и пресечение лжи со стороны потерпевшего, свидетеля. Особенно удачно удается использовать этот прием адвокату, если он располагает какими-либо документами, представление которых способно убедить потерпевшего, свидетеля отказаться от дачи ложных показаний.

Так по уголовному делу по обвинению К в совершении дорожно - транспортного происшествия в уголовном деле имелся протокол осмотра места происшествия, который противоречил показаниям свидетелей. Адвокат заявил ходатайство о до-

116

просе в качестве свидетеля гр-ки Е., которая принимала участие в осмотре места происшествия в качестве понятой. В распоряжении адвоката имелась справка о том, что Е. находилась в момент проведения осмотра места происшествия в больнице в другом населенном пункте. В ходе участия в допросе адвокат изобличил свидетеля Е., которая призналась, что не участвовала в осмотре места происшествия и поставила подпись под протоколом осмотра места происшествия по просьбе знакомого работника милиции1.

В ходе участия в допросе потерпевшего, свидетеля, на очной ставке адвокат может использовать, кроме названных выше, и другие тактические приемы: уточнение показаний, постановка контрольных вопросов, направленных на перепроверку показаний, напоминание.

По нашему мнению, использование в ходе допроса потерпевшего, свидетеля тактических приемов, уже детально разработанных криминалистикой для следователя, поможет адвокату рационально и грамотно осуществить защиту на предварительном следствии. Этим во многом объясняется высокая эффективность защиты на предварительном следствии в тех случаях, когда ее осуществляет адвокат, имеющий опыт следственной, прокурорской работы

1 Архив Кизлярского городского суда Республики Дагестан. 1995.

117

4.5 Тактика адвоката при участии в иных следственных действиях

В ходе производства предварительного следствия, согласно уголовно - процессуального законодательства, «в целях обнаружения следов преступления и других вещественных доказательств, выяснения обстановки происшествия, а равно иных обстоятельств, имеющих значение для дела» производится осмотр места происшествия. Осмотр места происшествия, в отличие от всех иных следственных действий, в соответствии со ст. 178 УПК РСФСР может быть проведен до возбуждения уголовного дела. Вследствии своей неотложности это следственное действие может быть произведено еще при неустановлении лица, подозреваемого в совершении преступления, и вопрос о возбуждении уголовного дела следователь может решить после проведения этого следственного действия.

При проведении первоначального осмотра места происшествия защитник и обвиняемый участия, как правило, не принимают. В связи с этим, адвокат и его подзащитный должны критически относиться к имеющемуся в уголовном деле протоколу осмотра места происшествия, поскольку он может быть проведен неполно, неквалифицированно, и при необходимости заявлять ходатайство о проведении дополнительного осмотра места происшествия. Особое значение, по нашему мнению, такой осмотр имеет по делам, связанным с автотранспортными происшествиями, при неизменности обстановки на месте происшествия.

Адвокат, заявляя ходатайство, должен поставить вопросы, которые могут быть проверены при дополнительном осмотре места происшествия и могут иметь значение для объективного расследования дела. Например, первоначальным осмотром места происшествия установлено наличие дорожного знака, который должен предупредить водителя об опасности. Но при этом в первоначальном осмотре места происшествия не указано, где именно был установлен знак, на каком расстоянии от места дорожно-транспортного происшествия. Часто осмотры места происшествия по дорожно -

118

транспортным происшествиям производятся в ночное время, без участия специалистов или с привлечением работников районных подразделений ГАИ, не имеющих должных навыков. В этом случае адвокат должен заявить ходатайство о проведении дополнительного осмотра места происшествия в дневное время с участием- специалистов и поставить вопросы о месте нахождения дорожных знаков, о правильности их установления, о наличии помех на дороге.

Ненадлежаще выполненный осмотр места происшествия может иметь большое значение для развития защитной ситуации. В качестве примера можно привести решение Верховного Суда РФ по уголовному делу. «В протоколе осмотра места происшествия не содержится сведений о следах крови на каких-либо предметах, предметы со следами, похожими на кровь, в том числе бруски с места происшествия не изымались, не упаковывались и не опечатывались»1. В связи с этим судом не признано доказательством заключение судебно-биологической экспертизы по объектам, ненадлежаще изъятым с места происшествия при осмотре.

«Как бы хороши не были акт осмотра и приложенный к нему план, только личный осмотр местности даст вам наглядное и несомненное понятие о том, как совершилось или хоть могло совершиться преступление»’

Представляется, что адвокат, приняв поручение по делу, должен самостоятельно побывать на месте происшествия и осмотреть его. Противники подобной деятельности защитника аргументируют это тем, что «значение места происшествия как источника сведений о событии и его участниках понимают многие преступники, и поэтому нередко в следственной практике приходится иметь дело с различными инсценировками на месте происшествия. Искажая картину события, создавая фиктивную обстановку и фабрикуя отдельные доказательства, преступник стремится направить следствие по ложному пути»’. При этом высказывается предположение, что адвокат, осуществляя защиту, также может создать фиктивную обстановку и сфабриковать доказательства.

Мы не согласны с приведенной точкой зрения. Мы предлагаем не фальсификацию обстановки на месте происшествия, не подмену адвокатом следователя, а ве-

1 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1992. № 8.

2 Громницкий М.Ф. Роль прокурора на суде по делам уголовным. // Судебное красноречие рус ских юристов прошлого. М., 1992. С.135.

3 Ратинов А.Р. Судебная психология для следователей.М.,1967.С.250.

119

дем речь о том, что адвокат должен четко себе представить место, на котором было совершено преступление и по возможности осмотреть его. При обнаружении несоответствия между протоколом осмотра места происшествия и своим наблюдением (например при дорожно-транспортном происшествии неправильно измерено-расстояние до дорожного знака), адвокат должен заявить ходатайство о проведении дополнительного осмотра места происшествия следователем. В данном контексте мы говорим именно о проведении осмотра адвокатом при имеющейся у него возможности. Если место, на котором было совершено преступление, представляет собой общедоступное место, то его обозрение не вызовет у адвоката затруднение. Если же место происшествия - помещение, либо квартира, то адвокат не может их осмотреть без разрешения владельца, либо собственника. В этом случае, при наличии сомнений, адвокат может заявить ходатайство о проведении дополнительного осмотра места происшествия и в ходе его проведения обозреть квартиру, помещение. При этом адвокат и его подзащитный должны быть уверены, что дополнительный осмотр укрепит позицию защиты, а не ухудшит ее.

При ознакомлении с протоколом осмотра места происшествия адвокат может обнаружить фактическое несоответствие, либо нарушения уголовно - процессуального законодательства, которые могут быть использованы в целях защиты. Сюда следует отнести приведенный нами выше пример с изъятыми с места происшествия, но не описанными брусками с пятнами крови. В этом случае целесообразнее заявить ходатайство о признании протокола осмотра и исполненных на его основе экспертиз не имеющими доказательственной силы и нецелесообразно по тактическим соображениям заявлять ходатайство о проведении дополнительного осмотра места происшествия

При рассмотрении данного вопроса полагаем необходимым остановиться на участии при осмотре места происшествия специалиста. При изучении протокола осмотра места происшествия с участием специалиста, адвокат должен проверить, не был ли этот специалист в дальнейшем включен в число экспертов, давших заключение по делу Адвокат должен проверить, не был ли специалист допрошен в качестве свидетеля по этому уголовному делу, что также предполагает признание этих показаний не имеющими доказательственной силы. При этом адвокат должен иметь в виду, что «постановка перед специалистом вопросов, относящихся к компетенции эксперта, недопустима, его

120

мнение не может быть приравнено к заключению эксперта»1. Поэтому, знакомясь с протоколом осмотра места, на котором совершено преступление, адвокат должен обратить внимание на то, укладываются ли действия специалиста в рамки допустимые для него, не выходит ли он за пределы предоставленных ему полномочий.

Важное доказательственное значение по уголовному делу имеет следственный эксперимент, производимый в целях проверки и уточнения данных, имеющих значение для дела, путем воспроизведения действий, обстановки или иных обстоятельств определенного события и совершения необходимых опытных действий.

Полагаем необходимым привести высказывание PC. Белкина о сущности следственного эксперимента, с которым мы солидарны: «Следственный эксперимент заключается не в воспроизведении в буквальном смысле этого слова какого-либо явления или факта, а в совершении действий, сходных с исследуемыми. И обстановка, в которой совершаются эти действия, будет не той, в которой имело место подлинное событие, а лишь сходной с нею. Степень сходства обстановки, в которой осуществляются экспериментальные действия, и самих этих действий - с обстановкой и обстоятельствами подлинного события и определяет достоверность результатов следственного эксперимента» .

Для адвоката производство следственного эксперимента важно и тем, что если заключение эксперта является сложным и непонятным для заседателей при рассмотрении дела в суде, то данные, полученные в результате достаточно простых действий, как правило, производят большее впечатление и могут быть важным элементом защиты.

Прежде чем заявлять ходатайство о проведении следственного эксперимента, адвокат должен согласовать вопрос о его проведении со своим подзащитным, поскольку имеется опасность ухудшить позицию защиты по делу (например, при проведении эксперимента подтвердится, что подзащитный действительно мог проникнуть в помещение, из которого была совершена кража). Поэтому желательно, чтобы адвокат представлял себе место проведения следственного эксперимента и условия его проведения

1 Сборник Постановлений Пленумов Верховных судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М., 1995. С. 203.

2 Белкин PC. Теория и практика следственного эксперимента. М., 1959.С.10.

121

При подготовке к производству следственного эксперимента адвокат должен представлять себе, что он станет возможным, если «обеспечить: 1) воссоздание материальной обстановки, максимально сходной с той, в которой происходили проверяемые действия или события; 2) воспроизведение субъективных
психофизиологических факторов; 3)моделирование самих опытных действий»1.

Заявляя ходатайство о проведении следственного эксперимента, адвокат должен представлять себе возможную опасность для окружающих и его подзащитного при проведении следственного эксперимента, а также избегать заявления ходатайств о проведении следственного эксперимента, в ходе которого возможно унижение чести и достоинства участвующих в нем лиц.

Представляется, что, принимая участие в проведении следственного эксперимента, адвокат должен обратить внимание на соблюдение следующих условий. Прежде всего, следственный эксперимент должен производиться своевременно. Так, адвокат должен выяснить, сохранена ли обстановка места происшествия, можно ли ее реконструировать, должен обратить внимание на погодные условия, условия видимости по соответствию времени происшествия и времени эксперимента, совпадение качеств технических средств. Несвоевременно проведенный следственный эксперимент может повлиять на его качество и доказательственное значение. Например, при проведении следственного эксперимента по уголовному делу по дорожно-транспортному происшествию «результаты эксперимента будут иметь значение для дела лишь в том случае, если условия его проведения максимально приближены к условиям, в которых произошло определенное событие, что по делам об автотранспортных преступлениях сделать весьма сложно и опасно. Поэтому нередко при проведении эксперимента следователь упрощает обстановку (вместо часов «пик» эксперимент организуется ранним утром, когда интенсивность пешеходного движения уменьшается, дневное освещение заменяется искусственными Т.Д.))) .

Адвокат должен обратить внимание на правильность подбора участников следственного эксперимента. Так, в ходе участия в следственном эксперименте по дорожно-транспортному происшествию управлять автомашиной не должен профессио-

1 Чуфаровский Ю.В. Юридическая психология. М., 1996.С.291.

2 Болдырев Е.В., Лысков К.И., Соя-Серко О.А. Судебное разбирательство дел об автотранспорт ных преступлениях. М., 1975. С. 58.

122

нальный водитель, тем более, если обвиняемый имеет малый опыт управления транспортным средством. В этой ситуации результат следственного эксперимента может существенно отличаться от фактических обстоятельств произошедшего.

Адвокат должен проверить правильный выбор понятых” и разъяснение принадлежащих им прав. Нередко в качестве понятых при проведении следственного эксперимента привлекаются административно арестованные, которые подписывают предлагаемый им протокол следственного действия без проверки его правильности.

Кроме того, для проведения эксперимента по делам о дорожно - транспортных происшествиях, связанных с нарушением техники безопасности, адвокату следует предложить следователю пригласить в качестве понятых лиц, имеющих некоторые познания в той отрасли, с которой связано проведение следственного действия. Автор не имеет в виду привлечение специалистов в качестве понятых, но фиксирование результатов эксперимента сложный и трудоемкий процесс.

В соответствии со ст. 135 УПК РСФСР «понятой обязан удостоверить факт, содержание и результаты действий, при производстве которых он присутствовал. Понятой вправе делать замечания по поводу произведенных действий». Поэтому следует стремиться к тому, чтобы понятой мог понимать производимый следственный эксперимент и отразить в случае необходимости свое мнение в протоколе следственного действия, а не просто подписать документ.

Формулируя свое ходатайство, адвокат должен представлять, как можно добиться полноты и объективности эксперимента. Предложения, направленные на полноту и объективность эксперимента, должны быть изложены непосредственно в ходатайстве. Этот тактический прием важен, так как даже если следователь удовлетворяет ходатайство о проведении эксперимента, следует добиваться максимального приближения эксперимента к реальности.

По результатам следственного эксперимента следователь составляет протокол следственного действия, который адвокат и его подзащитный должны подписать Тем самым адвокат и его подзащитный своей подписью удостоверяют свое согласие с результатами следственного эксперимента. В том случае, если во время проведения следственного эксперимента использовалась видео- фотосъемка, иные технические средства, составлялись схемы и планы, они должны быть приобщены к протоколу следственного эксперимента. Своей подписью под протоколом следственного действия ад-

123

вокат удостоверяет и правильность приложений к нему. В связи с этим полагаем, что адвокат не должен подписывать протокол следственного эксперимента непосредственно после его окончания, а должен просмотреть видео - фотоматериалы, схемы, а лишь затем удостоверять своей подписью правильность следственного действия.

Таким образом, адвокат должен проверить правильность фиксации результатов следственного эксперимента, а в случае неправильного протоколирования предложить свой вариант записи спорного текста. При отклонении этого предложения адвокат имеет возможность заявить ходатайство о приобщении предложенного им варианта текста следственного эксперимента к материалам дела.

В результате проведенного следственного эксперимента адвокат лучше представляет себе картину произошедшего и те обстоятельства, которые можно использовать для защиты. «Результаты следственных экспериментов принимаются судами в качестве доказательств и подлежат оценке по общим правилам оценки доказательств, собранных органами предварительного расследования, доказательственная сила результатов следственного эксперимента определяется лишь достоверностью этих результатов и правильностью сделанных из них выводов, при оценке результатов следственного эксперимента суды исходят прежде всего из степени сходства, достигнутого между условиями эксперимента и условиями исследуемого события»1.

Важным источником доказательств являются заключения экспертиз по расследуемому уголовному делу Поэтому назначение экспертиз требует внимательного и вдумчивого отношения адвоката. При необходимости назначения экспертиз адвокат должен заявить об этом мотивированное ходатайство. При этом адвокат должен обозначить круг вопросов, которые необходимо разрешить в ходе проведения экспертизы.

Адвокат при заявлении ходатайства о назначении экспертизы должен представлять себе возможности экспертиз на современном уровне, область знания, затрагиваемую при проведении экспертиз, поскольку часто требуется назначение комплексных экспертиз. Верховный Суд РФ указал, что «в тех случаях, когда установление того или иного обстоятельства невозможно путем проведения отдельных экспертиз, либо это выходит за пределы компетенции одного эксперта либо комиссии экспертов, может

1 Белкин Р.С. Теория и практика следственного эксперимента. М., 1959. С. 169.

124

быть назначено проведение ряда исследований, осуществленных несколькими экспертами на основе использования разных специальных познаний»1.

Экспертизы в ходе производства расследования по делу назначаются для установления причинно-следственных связей. Эксперт обладает иными, чем следователь методами исследования и решает вопросы причинно-следственных связей только в пределах своих научных познаний и при наличии ограниченных материалов (объект исследования). Различия в деятельности эксперта и следователя, по нашему мнению, ярко продемонстрировал А.Я. Палиашвили: «При решении вопроса причинной связи эксперты и следственные органы ставят перед собой разные задачи. Эксперт изучает, анализирует и устанавливает отдельные звенья причинно-следственных связей. Следственные органы же, используя установленные экспертом отдельные факты причинно - следственной связи, решают уже все вопросы причинной связи в полном объеме.

Исследуя отдельные вопросы причинно-следственной связи, эксперт ограничен теми материалами, которые представлены ему следствием, тогда как следственные органы при решении этих вопросов опираются и исследуют весь материал уголовного дела в своей совокупности. Следовательн?.•. сличен также объем исследуемого материала.

Эксперты и следственные органы вопросы причин.-u:-с.^лаьк.иной связи решают на основе данных разных наук. Эксперты опираются лишь на данные своей науки, представителями которой они являются. Следственные органы при решении вопросов причинно-следственной связи основываются на разработках правовых наук»2.

Нередки случаи, когда следователи представляют заключение экспертиз по отношению к другим доказательства как нечто, не подлежащее переоценке и переосмыслению. «Некоторые следователи зачастую воспринимают эти доводы не критически, как нечто непреложное и предопределяющее правовую оценку действий лица. Подобный подход, безусловно, не выдерживает критики»’. На практике заключения экспертиз, за редким исключением, не содержат категорических выводов, а лишь не исключают возможность того или иного вывода, то есть содержат предположение. Осо-

1 Бюллетень Верховного Суда СССР. 1971. №2.

2 Палиашвили А.Я.. Установление причинной связи в заключении судебного эксперта. // Социа листическая законность. 1977.Ns 6.

3 Ефимов Ф. Оценка достоверности и объективности заключения судебной автотехнической экс пертизы. // Российская юстиция. 1997.№ 5.

125

бенно это характерно для заключений судебно-биологических, судебно - медицинских экспертиз. Однако ст. 309 УПК РСФСР гласит, что «обвинительный приговор не может быть основан на предположениях». На это же обратил внимание практических работников Верховный Суд РСФСР: «Приговор суда не может быть основан на предположительных выводах экспертов, противоречащих другим доказательствам по делу»1.

В связи с этим думаем, что адвокат должен помнить, что заключение экспертизы будет оцениваться следователем и судом наряду с другими доказательствами. Он должен критически относится к заключениям экспертиз, особенно тех, в которых не содержится однозначных выводов, а высказаны лишь предположения. Кроме этого, принимая участие в постановке вопросов при назначении экспертизы, адвокат не должен ставить перед экспертом лишних вопросов, не имеющих отношения к выработанной им с подзащитным позиции по делу. «При подготовке вопросов защиты экспертам наиболее целесообразно употреблять выражение «Можно ли категорически утверждать…9» или «Можно ли категорически исключить…?» При этом следует иметь в виду, что категорические утверждения в области медицины на практике встречаются довольно редко. Чаще не исключается и иное решение вопроса. А возникшие сомнения, если их не представляется возможным устранить, в силу закона должны толковаться в пользу обвиняемого» .

Адвокат в каждом отдельном случае должен обсудить с подзащитным необходимость заявления ходатайства о проведении экспертизы. Необходимо решить, не послужит ли заключение экспертизы ухудшению положения защиты по делу. Если у подзащитного есть сомнение, не явится ли заключение экспертизы прямо указывающим на его виновность доказательством, от заявления ходатайства следует отказаться.

В случае если назначение экспертизы происходит по инициативе следователя, адвокат должен разъяснить подзащитному его права при назначении экспертизы, предусмотренные ст. ст. 184, 185 УПК, сам принимать активное участие в постановке вопросов перед экспертом, в проверке поставленных следователем вопросов. Следует учесть, что «дело может быть направлено на дополнительное расследование в связи с нарушением предусмотренных ст. 185 УПК РСФСР прав обвиняемого при назначении и

1 Бюллетень Верховного Суда РСФСР.1988.№ 6.

2 Хейфец Л. Методика работы над заключением судебно-медицинской экспертизы. // Советская юстиция. 1989. № 14.

126

производстве экспертизы, если такое нарушение привело к неполноте дознания или предварительного следствия и повлияло на обоснованность предъявленного обвинения»1. При ознакомлении с постановлением о назначении экспертизы адвокат должен обратить внимание на устранение из поставленных на разрешение эксперта вопросов неправильных данных (особенно часто адвокату приходится сталкиваться с этой проблемой при назначении экспертиз по делам о дорожно- транспортных происшествиях, где многие данные противоречивы).

При расследовании уголовного дела может сложиться ситуация, когда экспертиза была назначена и проведена до задержания лица по подозрению в совершении преступления, до предъявления ему обвинения. В этом случае тактика адвоката должна быть направлена на заявление ходатайства о проведении дополнительной экспертизы по тем вопросам, которые по мнению адвоката и его подзащитного не нашли разрешения при проведении первичной экспертизы.

При ознакомлении с постановлением о назначении экспертизы адвокат должен внимательно изучить, какие материалы были предоставлены в распоряжение эксперта, в каком виде, количестве, как были упакованы. Адвокат должен проверить порядок изъятия соответствующих материалов, предметов, соблюдены ли при этом нормы уголовно-процессуального законодательства. В случае необходимости возможно заявить ходатайство о вскрытии пакетов с направляемыми на экспертизу материалами и их обозрении.

В дальнейшем, при ознакомлении с заключением экспертизы, адвокат должен произвести сравнение представленных на экспертизу материалов, обозначенных в постановлении о назначении экспертизы и заключении экспертизы. При тщательном сравнении адвокат может выявить нарушения, которые будут способствовать осуществлению защиты, опорочат доказательственное значение проведенной экспертизы.

В соответствии с уголовно-процессуальным законодательством, адвокат и его подзащитный имеют право на ознакомление с заключением экспертизы. При ознакомлении с заключением экспертизы адвокат должен «выяснить следующие вопросы:

1 Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 17. 04. 84 г. в редакции Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.93 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением судами уголовно- процессуальных норм, регулирующих возвращение дел для дополнительного расследования». // Сборник Постановлений Пленума Верховного Суда РФ : 1961-1993. М., 1994. С.240.

127

  • удовлетворяет ли экспертиза требованиям логического умозаключения?
  • нет ли в фактах, принимаемых экспертом в основание его выводов взаимного противоречия или противоречия с другими фактами?
  • не переходит ли эксперт за границы своей науки или своего искусства в чужую область специальных знаний или в общие психологические и иные рассуждения?
  • предлагает ли эксперт научные и технические выводы или высказывает свое суждение о виновности?»1. Кроме того, адвокат должен обратить внимание на законность состава экспертов, поскольку по ряду экспертиз она не может быть произведена одним экспертом, а предусмотрено ее обязательное производство экспертной комиссией (например, по делам о привлечении к уголовной ответственности медицинских работников за преступления, совершенные при осуществлении профессиональной деятельности). Анализ названных нами требований при ознакомлении с заключением экспертизы в каждом отдельном случае поможет адвокату в выработке дальнейшей тактической линии защиты.
  • К сожалению, на практике ознакомление с заключением экспертизы часто происходит при выполнении требований ст. 201 УПК РСФСР. И даже если у адвоката возникли сомнения в правильности выводов эксперта и он заявляет ходатайство о необходимости проведения дополнительной экспертизы, оно обычно не удовлетворяется в связи с отсутствием процессуальных сроков по расследуемому делу.

В связи с этим полагаем необходимым внести в УПК норму, согласно которой следователь обязан ознакомить адвоката и его подзащитного с заключением экспертизы сразу после его поступления следователю. Это послужит тому, что адвокат сможет заявить ходатайство о проведении дополнительной экспертизы еще на ранних стадиях следствия

Кроме того, после изучения заключения экспертизы, адвокат имеет возможность не только заявить ходатайство о проведении дополнительной экспертизы. Он может просить о допросе эксперта, произведшего экспертизу, с участием адвоката. В этом случае в ходе допроса эксперта адвокат может уточнить вопросы, возникшие у него после ознакомления с заключением экспертизы. В ходе такого допроса возникает возможность устранить «слабые» места проведенной экспертизы

1 Сергеич П. Искусство речи на суде М., 1988. С.193.

128

4.6 Особенности тактики защиты при выполнении требований статьи 201 УПК РСФСР

Придя к выводу о достаточности собранных по делу доказательств для составления обвинительного заключения, следователь объявляет обвиняемому, что следствие по делу закончено и он имеет право на ознакомление со всеми материалами дела как самостоятельно, так и с помощью защитника. Материалы уголовного дела должны быть представлены для ознакомления в полном объеме, в прошитом и пронумерованном виде. Если имеются видео- фотоматериалы, они так же представляются для ознакомления обвиняемому и его адвокату.

Уголовно-процессуальное законодательство регламентирует несколько вариантов ознакомления с материалами дела. Обвиняемый может изучить материалы уголовного дела совместно с адвокатом, а может раздельно. Как правило, при изучении многоэпизодных дел предпочтительнее раздельное изучение уголовного дела. Однако такое изучение дела рационально только в том случае, если подзащитный достаточно грамотен, чтобы ознакомиться с материалами дела самостоятельно и понять их. В том случае, если уровень развития обвиняемого невысок, адвокату следует знакомиться с материалами дела совместно с обвиняемым по всем категориям уголовных дел.

Поэтому, по нашему мнению, прежде всего адвокат должен обсудить вопрос о необходимости совместного либо раздельного ознакомления с материалами дела со своим подзащитным, а затем обвиняемый может заявить следователю о том, какая форма ознакомления для него предпочтительнее.

Ознакомление с материалами уголовного дела - право, а не обязанность обвиняемого. В случае отказа обвиняемого от ознакомления с материалами уголовного дела, об этом должна быть сделана соответствующая отметка в протоколе следственного действия. Однако отказ обвиняемого от ознакомления с материалами уголовного дела не означает, что в этом случае с материалами дела не знакомится адвокат. Адвокат, по нашему мнению, являясь самостоятельным участником уголовно-процессуальной

129

деятельности, не должен в этом случае отказываться от ознакомления с материалами дела. Отказ обвиняемого может быть вызван различными причинами, которые могут быть и неизвестны адвокату (например, отказ от ознакомления вызван тем, что следователь не удовлетворил заявленное ранее ходатайство обвиняемого).” В подобной ситуации адвокат не должен оставить обвиняемого без защиты, так как именно в ходе ознакомления с материалами уголовного дела адвокат может получить основную информацию по уголовному делу. Аналогичную позицию занимает Верховный Суд РФ: «Существенным нарушением уголовно - процессуального закона признается освобождение защитника от ознакомления с материалами дела по окончании предварительного расследования при отказе обвиняемого от ознакомления с делом»1.

В ряде случаев обвиняемые, самостоятельно ознакомившись с материалами уголовного дела, но до подписания протокола процессуального действия, заявляют ходатайство о приглашении адвоката. Следователи отказывают в этом обвиняемому, ссылаясь на то, что действующее законодательство предполагает участие адвоката с момента ознакомления с материалами уголовного дела, а не с момента, когда обвиняемый уже ознакомился с материалами дела. Следователи усматривают в этом способ затяжки ознакомления с материалами дела и нарушения процессуальных сроков.

Полагаем, что в законе нет категорического запрещения на привлечение к участию в деле адвоката на данном этапе. Кроме того, фактически до подписания протокола следственного действия ознакомление с материалами дела не завершено. Поэтому обвиняемый на законных основаниях может заявить ходатайство о допуске адвоката после ознакомления с материалами дела, но до подписания протокола, и следователи должны удовлетворить заявленное ходатайство и обеспечить участие защитника по делу.

В ряде случаев следователи прилагают, а не приобщают к уголовному делу различные материалы, документы. Например, не изымают из папок подшитые там финансовые документы, а прилагают их к делу в подшивках. Это является нарушением прав обвиняемого, поскольку материалы, должным образом не приобщенные к материалам дела, представляются ему для ознакомления.

1 Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1991 № 4.

130

По нашему мнению, если следователь считает, что документ имеет доказательственное значение по делу, он должен быть процессуально правильно оформлен, должен быть документ, указывающий на его происхождение (протокол выемки), а также протокол исследования и приобщения к делу в качестве вещественного доказательства. Направление дополнительных доказательств в суд в форме приложения к уголовному делу законом не предусмотрено.

В связи с этим адвокат должен потребовать приобщения материалов в качестве вещественных доказательств и возможности ознакомления с ними. По требованию адвоката и его подзащитного следователь должен представить им для обозрения все имеющиеся по делу вещественные доказательства.

Нередко по многотомным групповым делам следователи предлагают адвокату ознакомиться с теми томами дела, которые имеют отношение к его подзащитному. Полагаем, что в подобной ситуации адвокат должен знакомиться с материалами дела в полном объеме. В судебном заседании могут измениться показания других обвиняемых, может возникнуть ситуация, когда потерпевшие, свидетели начнут давать показания о причастности подзащитного к тем эпизодам, совершение которых ему не инкриминировалось на предварительном следствии.

Другой немаловажной проблемой в контексте рассматриваемого вопроса являйся вопрос о необходимости предъявления несовершеннолетним обвиняемым материалов дела в полном объеме. Имеется точка зрения, согласно которой не желательно предъявлять несовершеннолетнему обвиняемому материалы, которые могут оказать отрицательное воздействие на его воспитание вследствии их аморального характера. Подобную точку зрения высказала НА. Якубович: «в случаях, когда в деле есть материалы, которые нежелательно предъявлять несовершеннолетнему в воспитательных целях, с ними целесообразнее ознакомить в его отсутствие защитника и законного представителя»1. Думаем, что такая позиция не основана на законе, поскольку ни адвокат, ни следователь не могут предполагать, какие ходатайства может заявить несовершеннолетний обвиняемый после ознакомления со всеми материалами уголовного дела.

Статья 201 УПК РСФСР предусматривает, что «следователь предъявляет все

Якубович НА. Окончание предварительного следствия. М., 1962. С.41.

131

материалы дела обвиняемому». Никаких исключений из этого правила не предусмотрено. Лишение возможности ознакомиться даже с частью материалов дела следует рассматривать как нарушение права на защиту. По нашему мнению, адвокат не имеет ни юридического, ни морального права согласиться на исключение из материалов дела, предъявляемых для ознакомления, каких-либо материалов, так как в этом случае нарушается принцип полного и всестороннего изучения материалов уголовного дела.

Знакомясь с материалами дела, адвокат и его подзащитный, как правило, совместно принимают решение о заявлении ходатайств. Адвокат имеет возможность заявить ходатайство как письменно, так и устно. Однако устное заявление ходатайства может быть невыгодно по тактическим причинам. Уже на предварительном следствии адвокат должен готовить предстоящую защиту в суде, поэтому свое отношение к выявленным им нарушениям он должен отразить в форме письменно заявленного ходатайства. Даже если оно не будет удовлетворено, на него сразу же будет обращено внимание суда. Заявив письменное ходатайство в ходе предварительного следствия, адвокат в суде будет стремиться к развитию уже обозначенной им тактики защиты.

Как правило, по тактическим соображениям следователь стремится не раскрывать до выполнения требований ст. 201 УПК РСФСР сведений об имеющихся в его распоряжении доказательствах. Поэтому в этой стадии расследования вопрос о ходатайствах приобретает особое значение, так как материалы дела изучены, адвокат и его подзащитный уже представляют себе перспективы прекращения уголовного дела либо его направления в суд.

В ходе ознакомления с материалами уголовного дела адвокат выясняет, чьи свидетельские показания направлены против его подзащитного. Поэтому именно в этот момент адвокат может заявить ходатайство о проведении очных ставок со свидетелями.

Целесообразными бывают ходатайства о допросе специалистов, экспертов с участием адвоката. На данной стадии адвокат может заявить ходатайство о приобщении к делу доказательств, об истребовании документов. Поскольку одна из причин применения меры пресечения - заключения под стражу - возможное воздействие обвиняемого на свидетелей, потерпевших, то в момент окончания предварительного следствия эти основания отпадают и адвокат должен заявить ходатайство об изменении меры пресечения до судебного разбирательства.

132

В контексте рассматриваемого вопроса полагаем необходимым остановиться на проблеме «придерживания» адвокатами ходатайств до стадии судебного разбирательства. «В некоторых случаях адвокаты стремятся «приберегать» ходатайства до суда. Такая практика подкрепляется обычно ссылкой на ст. 202 УПК РСФСР, которая предусматривает право, а не обязанность защитника заявлять ходатайства при ознакомлении со всеми материалами расследования.

При этом упускается из виду, что общее положение об обязанности защитника использовать все указанные в законе средства и способы защиты в интересах обвиняемого (ст. 51 УПК РСФСР) имеет равное отношение как к защите в суде, так и к защите на предварительном следствии»1.

Мы солидарны с приведенной точкой зрения по данной проблеме. Думаем, что адвокат уже в ходе предварительного следствия должен использовать все имеющиеся у него способы и средства защиты; при необходимости заявить ходатайство и указать на все нарушения уголовно-процессуального законодательства, которые им и его подзащитным были выявлены в ходе ознакомления с материалами уголовного дела,

Иное ведет к умышленному затягиванию дела, в особенности, если речь идет о нарушениях, которые могут быть устранены в ходе предварительного следствия. Такие действия адвоката неэтичны по отношению к своему подзащитному, содержащему-ся под стражей, поскольку обоснованное ходатайство возможно приведет к прекращению уголовного дела еще на стадии предварительного следствия, к изменению меры пресечения в отношении подзащитного до судебного разбирательства. Кроме того, в судебном заседании ряд ходатайств может быть уже невыполнимо (лицо, о допросе которого заявлено в ходатайстве, может уехать, документы утеряны) Поэтому мы считаем, что адвокат, ознакомившись с материалами уголовного дела и желая заявить ходатайства, должен их заявить на этом этапе предварительного следствия, а не придерживать до суда. Мы считаем возможным предложить только общие рекомендации по данной проблеме. Адвокат же должен решать этот вопрос в каждом конкретном случае, исходя из интересов подзащитного по данному делу.

При ознакомлении с материалами уголовного дела перед адвокатом встает вопрос оценки доказательств, анализа их допустимости. В соответствии со

1 Бойков АД. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М., 1978. С.131.

133

ст. 69 УПК РСФСР, «доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а так же использоваться для доказывания обстоятельств», имеющих значение для объективного разрешения дела (событие преступления, виновность обвиняемого”, характер и размер ущерба, обстоятельства, влияющие на степень и характер ответственности обвиняемого).

В контексте рассматриваемого вопроса полагаем необходимым привести несколько точек зрения по проблеме допустимости доказательств. «Доказательство должно быть получено надлежащим субъектом, полномочным по данному делу производить процессуальные действия, в ходе которых оно получено, доказательство должно быть получено только из источников, перечисленных в ч. 2 ст. 69 УПК, а в целом ряде случаев - из определенного вида источников (ст. 79 УПК), при получении доказательства должны быть соблюдены все требования закона, касающиеся фиксации хода и результатов следственного действия, доказательство должно быть получено с соблюдением правил проведения процессуального действия, в ходе которого оно добыто»1.

«Как свойство доказательства допустимость включает в себя четыре критерия (элемента, аспекта): 1) надлежащий субъект, правомочный проводить процессуальные действия, направленные на получение доказательств; 2) надлежащий источник фактических данных (сведений, информации), составляющих содержание доказательств; 3) надлежащее процессуальное действие, используемое для получения доказательств; 4)надлежащий порядок проведения процессуального действия, используемого как средство получения доказательств»2. Представляется, что приведенные нами высказывания являются однопорядковыми, не противоречащими друг другу, и отвечают нашему пониманию критериев допустимости доказательств.

Прежде чем заявить ходатайство, адвокат должен произвести оценку имеющихся в деле материалов на соответствие их предложенным выше требованиям. Это налагает на адвоката особую ответственность, поскольку он должен уметь при заявлении ходатайств дать оценку каждого спорного доказательства, указав на его недопустимость. Необходимо проверить, проведены ли следственные действия по уже возбуж-

1 Лупинская П. Основания и порядок принятия решений о недопустимости доказательств. // Рос сийская юстиция. 1994. №11.

2 Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М., 1995. С.27.

134

денному уголовному делу, проведены ли следственные действия уполномоченными лицами (следователем, расследующим дело или входящим в следственную группу, либо другим работником правоохранительных органов при наличии отдельного поручения). При отсутствии указанных данных адвокат может поставить вопрос’ о признании доказательства недопустимым.

Следует выяснить, не нарушена ли при получении доказательств статья 51 Конституции РФ, касающаяся свидетельского иммунитета, что является основанием для исключения доказательства по принципу его недопустимости.

Доказательство должно быть получено в результате надлежаще проведенного процессуального действия (например, протокол осмотра места происшествия, проведенный с участием одного понятого, может быть оспорен). Ходатайство об исключении подобного протокола из числа доказательств будет обоснованным и должно быть учтено следователем.

Практическая защитительная деятельность подтверждает правильность вывода о необходимости своевременного заявления ходатайства еще в ходе предварительного следствия о признании протоколов следственных действий не имеющими доказательственной силы. К сожалению, в дальнейшем суды не всегда занимают принципиальную позицию по вопросу о допустимости доказательств. В контексте рассматриваемого вопроса можно привести следующий пример.

Кировским районным судом г. Астрахани рассматривалось уголовное дело по обвинению Ж. в совершении преступления, предусмотренного ст. 228 ч. 3 п. «в» УК РФ. В ходе производства обыска по месту жительства Ж., в нарушение требований ст. 171 УПК РСФСР, изъятые у него полимерные пленки с веществом коричневого цвета на месте производства обыска упакованы и опечатаны не были. Опечатывание произошло спустя некоторое время в помещении отделения милиции без участия понятых. Однако судом данное обстоятельство учтено не было и протокол обыска положен в основу обвинительного приговора1

Важное значение имеет вопрос о допросах подзащитного по уголовному делу в качестве свидетеля. Особое внимание адвокат должен обратить на ситуацию, когда

1 Архив Кировского районного суда г. Астрахани. 1997.

135

лицо фактически уже задержанное по подозрению в совершении преступления допрашивается в качестве свидетеля. Адвокат должен настаивать на исключении такого допроса из числа доказательств, поскольку такой допрос лишает подзащитного права на защиту.

Необходимо обратить внимание на то, проведено ли следственное действие в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством. Адвокат должен помнить, что «предусмотренный законом круг следственных и судебных действий, являющихся средством получения доказательств, имеет исчерпывающий характер. Соответственно нельзя признать правомерной, например, получившую определенное распространение практику проверку показаний на месте в качестве самостоятельного следственного действия.

В случае установления проведения следователем таких следственных действий, которые не предусмотрены УПК РСФСР, следует требовать их исключения из доказательств по принципу недопустимости, поскольку ст. 50 ч. 2 Конституции РФ 1993 года гласит, что «при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона» .

Таким образом, по нашему мнению, адвокат должен уже в ходе предварительного следствия проанализировать все материалы уголовного дела, оценить имеющиеся в деле доказательства с точки зрения источника, условий и способа их получения. В случае выявления нарушений, адвокат должен заявить ходатайство о признании определенных материалов дела не имеющими доказательственной силы, о невозможности их использования в качестве доказательств

По нашему мнению, выработка тактических приемов защиты на предварительном следствии применительно к каждому уголовному делу процесс творческий и протекающий в зависимости от конкретных обстоятельств уголовного дела. В процессе выработки и осуществления тактики защиты реализуется конституционное право гражданина на защиту в ходе уголовного судопроизводства. Полагаем, что деятельность адвоката по уголовному делу не превращается в механическую схему. Закон устанавливает только общие требования, которым она должна соответствовать, не учитывает особенности защиты по каждому конкретному делу.

1 Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П.С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. Воронеж. 1978. С. 113.

136

Эффективность защиты всегда зависит от того, насколько тактика, выработанная адвокатом, соответствует особенностям этого дела, вытекает из сложившейся защитительной ситуации. Качество защиты во многом зависит от квалификации адвоката, умения использовать общие и специальные юридические знания, разрабатывать и применять тактику защиты, определять конкретные задачи и оптимальный вариант деятельности, направленной на их достижение.

137

  1. ТАКТИКА КОЛЛИЗИОННОЙ ЗАЩИТЫ

5.1 Особенности коллизионной защиты

«Коллизия - столкновение противоположных взглядов, стремлений, интересов»1. «Коллизия может быть определена как столкновение противоположных интересов и стремлений подсудимых и их защитников в целях устранения ответственности или ее уменьшения»2

Поскольку тактика коллизионной защиты представляет определенную специфичность при осуществлении адвокатом защитительной деятельности и интерес при проведении настоящего исследования, диссертант не может обойти вниманием этот вопрос.

Осуществляя деятельность по защите лица подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления, адвокат уже в ходе проведения первых бесед и допросов может прийти к выводу о том, что подзащитный действительно виновен в совершении инкриминируемого ему деяния при отрицании им своей вины. Но может сложиться и обратная ситуация, когда при признании подзащитным своей вины адвокат придет к выводу о его невиновности. Вышеназванные ситуации порождают особую сложность при построении адвокатом тактической линии защиты. Возможно и столкновение интересов нескольких обвиняемых по делу, оговор одного обвиняемого другим в целях усиления своей защитительной позиции, а так же из иных интересов, которые адвокату неизвестны.

Дела такого характера нередко встречаются в практике адвокатов и достижение благоприятного для подзащитного результата зависит от принципиальной позиции, занятой адвокатом Определяя тактику защиты в случаях осуществления коллизионной защиты, адвокат должен, прежде всего, определить так называемую доминирующую

1 Краткий словарь иностранных слов. М., 1978. С.134.

2 Абушахмин Б.Ф. Коллизионная защита. М., 1990. С.32.

138

потребность - ту конечную цель, которую стремится достичь подзащитный, давая показания, направленные на ущемление собственных интересов или интересов иных лиц. Вместе с тем, независимо от целей, поставленных перед собой подзащитным, адвокат, принимая поручение по уголовному делу, должен прежде всего оценить позицию подзащитного с точки зрения соответствия этой позиции интересам подзащитного.

Выработка защитительной тактики на предварительном следствии осложнена для адвоката и его подзащитного недостаточностью имеющегося в их распоряжении материала, а так же невозможностью последовательно знакомиться с материалами уголовного дела, показаниями других подследственных, свидетелей, потерпевших. В связи с этим адвокат при возникновении коллизии должен разъяснить подзащитному, что занятая им позиция (самооговор либо оговор иных лиц, непричастных к делу) при установлении в дальнейшем действительных обстоятельств дела, осложнит построение защиты. Кроме этого, в случае изобличения в оговоре это может повлечь и определенные нравственные издержки. Вместе с тем, в ходе предварительного следствия самооговор возможен как умышленный, так и неумышленный, основанный на неправильном понимании обвиняемым своей роли в расследуемом деле.

Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 23 декабря 1988 года «О некоторых вопросах применения в судебной практике Указа Президиума Верховного Совета СССР от 18 мая 1981 г. «0_ возмещении ущерба, причиненного гражданину нез*-конными действиями государственных и общественных организаций, а также должностных лиц при исполнении ими служебных обязанностей» впервые -в лранолримени-тельной практике сформулировал понятие и раскрыл сущность самооговора, под которым следует понимать «заведомо ложные показания подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, данные с целью убедить органы предварительного расследования и суд в том, что именно им совершено преступление, которое: он в действительностине совершал»1. В процитированном Постановлении сформулировано определение сознательного самооговора, возможно выделить и иные виды самооговора (например вызванные заблуждением).

В контексте рассматриваемого вопроса считаем необходимым привести несколько примеров самооговора. В качестве примера самооговора, вызванного неверной

1 Бюллетень Верховного Суда СССР. 1989. №1.

140

Полагаем необходимым привести еще несколько примеров занятой адвокатом позиции при умышленном самооговоре. Н. обвинялся органами предварительного следствия в совершении преступления, предусмотренного ст. 102 п. «б», ст. 206 ч.2 УК РСФСР. Верховный суд РСФСР, рассмотрев данное уголовное дело; полностью оправдал подсудимого. «Мне приходится в этом процессе опровергать показания моего подзащитного. Я буду доказывать, что он говорит Вам неправду, что он вводит суд в заблуждение. Я буду просить Вас не верить показаниям человека, которого я защищаю»,-заявил адвокат суду при осуществлении защиты - «Это редкое и необычное положение для защитника и, естественно, может возникнуть вопрос, а вправе ли он вступать в коллизию со своим подзащитным, вправе ли так поступать?

Закон дает ясный ответ. Да, вправе, если это отвечает действительным интересам самого подзащитного и если это служит делу защиты. Но адвокат, разумеется, не вправе вступать в коллизию с подзащитным, если это влечет признание его виновным, когда он свою вину отрицает, или признание большей вины, чем он признает. Самооговор подсудимого это не его личное дело. Обществу не безразлично, кто понесет ответственность за совершенное преступление»1.

«В литературе описан случай, когда человек, переживающий тяжелую личную травму, вступил на путь ложного признания, видя в этом реальную возможность забвения травмирующей его ситуации. Известны такие случаи и следственной практике. Например, некий Ф, композитор по профессии, страдающий алкоголизмом, прибег к самооговору. Как он объяснил некоторое время спустя, ложные показания он дал, чтобы попасть в колонию, где надеялся излечиться от своего порока. Подобные случаи представляют собой одну из форм неправильной адаптации субъекта к трудной жизненной ситуации»

Приведенные нами выше примеры самооговора демонстрируют, что самооговор может возникнуть по различным мотивам, что подчеркивает Е. Мартынчик, точку зрения которого мы разделяем: «Если говорить о мотивах самооговора, то мы имеем в виду объективные и субъективные факторы, побуждающие обвиняемого и подсудимого во имя определенных интересов и достижения целей вести себя заранее обду-

1Речи советских адвокатов по уголовным делам (Речь адвоката Швейского В.Я.). М., 1975.

С.187.

2 Ратинов А.Р., Скотникова Т.А. Самооговор. М., 1973. С. 73.

141

манным путем. Такого рода мотивы появляются, формируются и проявляются в конкретном поведении благодаря индивидуальному сознанию обвиняемого и подсудимого… мотивы самооговора в отличии от причин его носят личностный, внутренний характер»1.

Адвокат должен стремиться во всех случаях найти законный выход из возникшей коллизии. Убедившись, что подзащитный по незнанию им законов, из ложно понимаемых интересов, либо в результате неверного восприятия событий, имеющих значение для объективного разрешения дела, усугубляет свое положение, адвокат должен уже в ходе проведения первых бесед разъяснить это подзащитному. Адвокат должен указать подзащитному пути выхода из сложившегося положения. Следует направленно предостерегать подзащитного от самооговора, так как психологически обвиняемые (в особенности несовершеннолетние обвиняемые) зачастую ложно воспринимают свое положение.

Разрабатывая тактику коллизионной защиты, адвокат должен представлять себе психологические источники ложных показаний, наиболее типичные мотивации самооговора. Так, характерной причиной самооговора является стремление избавить от наказания действительного виновника совершения преступления. Здесь могут иметь значение дружеские и родственные отношения, наличие интересов преступной группировки, боязнь разглашения компрометирующих сведений.

В ряде случаев самооговор может быть вызван несовершенством действующего уголовного законодательства. Например, в соответствии со ст. 158 УК РФ совершение преступления группой лиц является квалифицирующим признаком и влечет ответственность по части второй данной статьи. По этой же части статьи 158 УК РФ квалифицируются действия лиц, совершивших кражу путем проникновения в жилище, помещение, а так же причинивших значительный ущерб потерпевшему. Указание обвиняемым на своих сообщников не меняет квалификации преступления, а в дальнейшем, при рассмотрении дела судом совершение преступления группой лиц будет оценено как обстоятельство, отягчающее наказание. Это приводит к тому, что, идя на самооговор, обвиняемый называет себя единственным исполнителем преступления.

1 Мартынчик Е. Самооговор и оговор. // Советская юстиция. 1991. № 21.

142

Нередко подзащитных на самооговор провоцируют сами следователи, оказывая психологическое воздействие на обвиняемых, подозреваемых. Оценивая основные причины самооговора, следует обозначить, что «объективными факторами, которые содействуют возникновению мотивов ложных показаний, обычно являются постороннее воздействие на обвиняемого и неблагоприятная процессуальная обстановка»1.

В практике не редкость, когда изобличенные в одних преступлениях, грозящих им суровыми видами наказания, «брали на себя» по просьбе лиц, ведущих расследование, нераскрытые преступления. Возможно признание - прикрытие, когда виновный в особо тяжком преступлении признает преступление небольшой тяжести и таким образом пытается уйти от ответственности за более тяжкое преступление. Имеются случаи, когда преступник, действительно совершив одно или несколько преступлений, признает себя виновным и в совершении ряда других преступлений. Затем в суде, строя защиту, обвиняемый выдвигает алиби, уходя от ответственности за фактически совершенные преступления.

Имеются и другие мотивы, каждый из которых нет необходимости указывать в данном исследовании. Однако среди всех факторов, вызывающих самооговор, основным, по нашему мнению, является страх перед угрозами работников правоохранительных органов, общее представление населения о том, что работники правоохранительных органов могут применить любые недозволенные приемы физического воздействия.

«Без преувеличения можно сказать, что страх, который по той или иной причине вселяют отдельным людям органы следствия, является наибольшей помехой для выяснения истины. Страх лежит в основе большинства мотивов ложных показаний. Именно поэтому запрещаются всякие угрозы и иные подобные меры, требуется разъяснение и обеспечение участникам процесса их прав и законных интересов»2.

При изучении автором проблематики самооговора одним из обстоятельств, под влиянием которого возникали ложные показания, оказалось лишение свободы. Необходимо ясно представлять высокую степень психического воздействия, оказываемого на человека лишением свободы. Не секрет, что избрание меры пресечения, связанной с лишением свободы, некоторые работники правоохранительных органов оценивают как наилучший и наиболее легкий путь к признанию.

1 Ратинов А.Р., Ефимова НИ. Психология допроса обвиняемого. М.,1988. С..29.

2 Там же. С. 23.

143

В данном контексте можно привести следующий пример. Военной прокуратурой Каспийской флотилии расследовалось уголовное дело в отношении Я. и М, обвиняемых в совершении преступления, предусмотренного ст. 162 ч.2 УК РФ. Кроме показаний потерпевшего, других материалов, подтверждающих предъявленное обвинение, в распоряжении органов предварительного следствия не было. В присутствии адвокатов обвиняемые давали показания о своей непричастности к инкриминируемому деянию. Однако в отсутствии адвокатов, обвиняемым было заявлено, что если они не дадут признательные показания, то в отношении них будет избрана мера пресечения - заключение под стражу, в случае же дачи признательных показаний до судебного разбирательства они будут под подпиской о невыезде Испытывая психологическое давление, Я. и М, в отсутствии защитников вынуждены были дать признательные показания, на которых в дальнейшем было построено обвинительное заключение. В дальнейшем, в судебном заседании, данные показания были признаны не имеющими доказательственной силы1.

Использование лишения свободы в качестве средства получения признания представляется нам противоречащим закону и безусловно недопустимым. По нашему мнению, заключение под стражу - это только вынужденная мера против уклонения виновного от ответственности, совершения им других преступлений, а не средство воздействия в целях получения желательных показаний.

АР. Ратинов и ТА. Скотникова предлагают деление самооговоров на следующие виды: «В зависимости от того, касается ли самооговор самого подследственного или одновременно содержит обвинение иных лиц, различаются:

  • простой самооговор, содержащий признание только своей вины;
  • сложный самооговор, содержащий кроме признания своей вины еще и обвинение других лиц.
  • По признаку причастности подследственного к инкриминируемому ему деянию:

  • самооговор может быть полным - при абсолютной непричастности оговорившего себя к совершению преступления;
  • частичным в случаях оговора себя действительным виновником по ряду несовершенных действий и отягчающих обстоятельств.
  • 1 Архив военного суда Астраханского гарнизона. 1997.

144

По отношению к тому, касается ли ложное признание действительно совершенного либо вымышленного или мнимого преступления:

  • самооговор в отношении преступления, которое на самом деле было кем-то совершено;
  • самооговор в отношении вымышленного преступления, то есть события, которого вообще не было;
  • самооговор в отношении мнимого преступления, то есть события, имевшего место, но уголовно не наказуемого.
  • По признаку преувеличения, усугубления характера преступления и вины по сравнению с подлинным деянием и действительной виной субъекта:

  • допрашиваемый считает более значительной, чем в действительности, объективную сторону преступления;

  • допрашиваемый считает более значительной, чем в действительности, субъективную сторону преступления;

  • допрашиваемый преувеличивает по сравнению с действительностью и объективную, и субъективную стороны преступления.

По признаку уменьшения, смягчения характера преступления и вины по сравнению с подлинным деянием:

  • допрашиваемый, будучи невиновен, признает обстоятельства, относящиеся к объективной стороне преступления, смягчая их по сравнению с подлинным событием;
  • допрашиваемый, будучи невиновен, признает обстоятельства, относящиеся к субъективной стороне преступления, смягчая их по сравнению с подлинным событием,
  • допрашиваемый, будучи невиновен, смягчает по сравнению с действительно совершенным деянием и объективную и субъективную стороны.
  • Наконец, по источнику возникновения ложные признания могут быть подразделены на:

  • самооговор, возникший по инициативе и в силу особенностей личности допрашиваемого;
  • самооговор, возникший по инициативе и в результате действий допрашивающего»
  • 1 Ратинов А.Р.. Скотникова ТА. Самооговор. М., 1973. С. 16.

145

Мы разделяем предложенную АР. Ратиновым и ТА. Скатниковой классификацию видов самооговора. Вместе с тем полагаем необходимым наряду с уже названными выделить следующие виды самооговора:

самооговор, вызванный несовершенством действующего уголовного законодательства, самооговор, вызванный стремлением избавить от наказания истинного виновника совершения преступления (в силу дружеских или родственных связей, интересов преступных группировок).

Практическое значение приведенной нами классификации состоит в том, что она облегчит адвокату своевременную диагностику возможного самооговора и обеспечит своевременную и обоснованную выработку тактики защиты. Таким образом, в основе коллизии может лежать различное понимание вины, наличие не процессуальных методов воздействия при допросах и множество других факторов, о наличии которых адвокат не осведомлен, принимая поручение по делу, а возможно не узнает и в дальнейшем.

Адвокат должен согласовать свою позицию с подзащитным, однако при расхождении позиций адвокат не имеет права отказаться от принятой на себя обязанности защищать обвиняемого. В этом случае адвокат должен в беседе с обвиняемым выяснить его позицию, его отношение к совершенному преступлению, признание либо непризнание им своей вины. Однако адвокат не должен ограничиваться тем, что станет излагать на предварительном следствии позицию своего подзащитного. В случае, если адвокат видит иные пути защиты, чем предлагаемые подзащитным, он должен сформулировать свое представление о деле и разъяснить подзащитному возможности защиты, предлагаемые им.

Если признательные показания являются, по мнению адвоката, самооговором, он должен разъяснить подзащитному, что показания обвиняемого (как признательные, так и отрицающие вину), данные в ходе предварительного следствия, будут оцениваться судом в совокупности с другими доказательствами, собранными по делу. В любом случае адвокат должен стремиться к тому, чтобы его подзащитный отказался от самооговора, каким бы выгодным для подзащитного он не казался в складывающейся ситуации.

Вместе с тем адвокат должен избегать поспешных суждений о ложности или правдивости показаний подзащитного. Особенно это касается стадии предварительного

146

следствия, исключающей возможность ознакомления с материалами дела до окончания следствия. Показывая ошибочность выбранной подзащитным тактики защиты, адвокат в то же время не вправе навязывать подзащитному свою точку зрения, а тем более мотивировать ее какими-либо гарантиями достижения определенного результата в суде, поскольку в суде возможно выявление иных, ранее не исследовавшихся обстоятельств, которые сведут на нет данные адвокатом гарантии. Не исполнение же адвокатом данных им обещаний может дискредитировать его не только в глазах данного подзащитного, но и перед другими лицами.

Адвокат может оказаться в позиции коллизии со своим подзащитным как при самооговоре, так и в тех случаях, когда при наличии веских доказательств и улик подзащитный стоит на позиции непризнания своей вины. Поскольку принятое поручение обязывает надлежащим образом исполнять свои профессиональные обязанности, адвокат как в первом, так и во втором случае должен исходить из принципа максимального обеспечения интересов подзащитного. В ходе бесед с подзащитным адвокат должен разъяснить выгоду той или иной тактики защиты Однако, как уже было отмечено выше, в случае, если позиции адвоката и подзащитного все же расходятся, адвокат остается связанным принятым на себя поручением по делу. Адвокат не вправе становиться на позицию обвинения.

«Прокурор, если он убедился в невиновности подсудимого, может, даже должен по совести отказаться от обвинения и заявить о том суду в мотивированном заключении. Совсем не в таком положении находится защитник. Если по окончании следствия он придет на основании судебных или других несомненных внесудебных данных к заключению, что подзащитный виновен, он не имеет права, по совести, заявить о том суду и отказаться от защиты. Он должен продолжать свою защиту»1. Полагаем, что защитник обязан продолжать защиту невзирая на то, что он во время хода дела частным путем удостоверился в виновности клиента. Он обязан даже при таком положении ограждать его от осуждения на основании недостаточных доказательств и для этого употребить все подходящие доводы.

«Как бы ни казалось обвинение бесспорным, если подсудимый его категорически оспаривает, адвокат должен это обвинение подвергнуть критическому анализу.

1 Владимиров Л.Е. ADVOCATUS MILES (Пособие для уголовной защиты). // Судейское красноречие русских юристов прошлого. М., 1992. С. 54.

147

показать его слабые, сомнительные стороны. Ведь речь идет в данном случае не об осведомленности адвоката о виновности подсудимого, а лишь о его убеждении. А убеждение адвоката может оказаться и ошибочным - по делу ведь нет еще вступившего в законную силу приговора. Хотя и последний, как известно, может быть отменен»1.

«Если подсудимый не признает себя виновным, защитник не вправе избрать противоположную позицию и превратиться в обвинителя. Не случайно в законе указано, что адвокат не может отказаться от защиты. «Ложная принципиальность» защитника и его «объективность», приводящие к конфликту с подзащитным и фактически оставляющие обвиняемого без защиты, так же вредны для правосудия, как защита любыми путями, «во что бы то ни стало»’. Приведенные нами цитаты касаются деятельности защитника при рассмотрении дела в суде, но мы считаем, что с полным основанием их можно отнести к деятельности защитника на предварительном следствии.

Вместе с тем, подзащитному предоставлено право в любой стадии процесса отказаться от услуг данного адвоката или вообще от услуг адвокатов и осуществлять защиту самостоятельно. Адвокат должен открыто и ясно изложить подзащитному свою позицию по делу, разъяснить право на отказ от защитника, разъяснить возникающие в этом случае пути защиты самим обвиняемым. В том случае, если подзащитный, настаивая на своей позиции, не желает отказаться от услуг адвоката, то адвокат, осуществляя защиту, должен обсудить с подзащитным тактическую линию защиты и возможные пределы самостоятельности в условиях имеющейся коллизии.

Полагаем необходимым привести некоторые высказывания, касающиеся путей преодоления коллизии между адвокатом и его подзащитным

«Если между линией защиты подсудимого и линией защиты адвоката обнаруживается серьезное расхождение по существенным моментам защиты (например, если подзащитный заявляет, что он путем искажения фактов категорически будет отрицать свою вину, хотя он совершил преступление, а адвокат намерен лишь просить суд об изменении квалификации либо применении мягкой меры наказания), то прямым долгом адвоката является разъяснение подсудимому, что адвокат не вправе искажать

1 Бойков А.Д. Нравственные основы судебной защиты. М., 1978.С.62.

2 Сухарев А. Пятидесятилетие советской адвокатуры.//Советское государство и право. 1972. № 5.

148

правду в суде и что поэтому он займет самостоятельную и независимую от подсудимого линию защиты в судебном заседании»’ .

«Адвокат может не согласиться с его (подзащитного) позицией, но и в этом случае он должен предупредить подзащитного о своей позиции. Таким образом, адвокат может разойтись со своим подзащитным по вопросу квалификации содеянного, о средствах и методах защиты, однако позиция адвоката не должна наносить ущерб интересам обвиняемого»2.

Разделяя справедливость суждений приведенных выше авторов по данной проблеме, считаем, что самостоятельность адвоката носит ограниченный характер. Мы солидарны с точкой зрения А.Д. Бойкова, писавшего, что « адвокат - защитник сочетает полномочия самостоятельного участника процесса (выбор средств, методики и тактики защиты) с полномочиями представителя обвиняемого, мнением которого он, безусловно, связан при совершении наиболее ответственных процессуальных действий и выборе конечной позиции по делу»~\

В связи с этим полагаем необходимым определить пределы коллизии между адвокатом и его подзащитным. Обвиняемый не может требовать от адвоката, чтобы тот отрицал его причастность к преступлению в то время, когда адвокат считает вину подзащитного в совершении инкриминируемого деяния доказанной; при этом занятая адвокатом позиция не должна наносить ущерб законным интересам подзащитного. И, наоборот, признание обвиняемым своей вины не обязывает защитника стать на точку зрения доказанности обвинения. Адвокат должен установить причину признания подзащитным своей вины и если придет к выводу, что имеет место самооговор, он должен разъяснить подзащитному возможные последствия; при этом сам защитник в случае самооговора не должен придерживаться позиции, избранной подзащитным.

Установив наличие коллизии, адвокат обязан поставить в известность подзащитного о наличии противоречий, разъяснить, что позиция, избранная адвокатом, в любом случае не будет служить обвинению подзащитного. Адвокат должен приложить все усилия к тому, чтобы убедить подзащитного выработать совместную тактику защиты. В данном контексте полагаем необходимым привести следующее высказывание

1 Голяков И.Т. Адвокат в советском уголовном процессе. М., 1954.С.108.

2 Гинзбург ГА, Поляк А.Г., Самсонов В.А. Советский адвокат. М., 1968. С. 60.

3 Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М., 1978. С.69.

149

В.М. Савицкого, которое мы полностью разделяем: «Защитник не вправе делать то, что может повредить его подзащитному, ухудшить его положение, содействовать его обвинению. В противном случае деятельность защитника из помощи подзащитному может превратиться в противодействие ему, что было бы грубым нарушением задач адвокатуры. Коллизия позиций защитника и подзащитного вполне преодолима, потому что добросовестный, квалифицированный адвокат всегда найдет, что сказать в его (подзащитного) защиту» .

1 Савицкий В.М. Право обвиняемого на защиту в социалистическом уголовном процессе. М., 1973. С.117.

150

5.2 Актуальные вопросы тактики защиты при наличии коллизии по групповым делам

Избирая тактику защиты по уголовному делу, адвокат и его подзащитный нередко сталкиваются с ситуацией, когда по групповым делам интересы лиц, привлекаемых к уголовной ответственности, не совпадают. Более того, не редкость ситуация, когда лицо, привлеченное к уголовной ответственности, дает показания, направленные против других лиц, зачастую оговаривая их. Может ли адвокат в интересах своего подзащитного избрать тактическую линию защиты, при которой его подзащитный изобличает других обвиняемых по делу и каковы могут быть пределы такого изобличения.

Если в тактических интересах адвокат и его подзащитный пришли к выводу о необходимости для подзащитного дать показания, обвиняющие кого-либо в совершении преступления, следует определить пределы такого обвинения. Необходимо проанализировать, перевешивает ли извлекаемая подзащитным польза то негативное отношение и возможные негативные последствия, которые влечет такое обвинение. Обвинение кого-либо возможно только в интересах защиты самого обвиняемого. В противном случае такое обвинение тактически нецелесообразно. В ряде случаев защитительная ситуация позволяет признавать или не признавать вину в отношении себя, но не выдвигать обвинение в отношении других лиц с тем, чтобы не повлечь новые обвинения в свой адрес.

Адвокат должен сформулировать тактическую линию понятно для подзащитного, особо выделив те цели, ради которых следует дать показания, изобличающие другое лицо. Ведь само по себе изобличение другого лица не является свидетельством раскаяния и судом такие действия нередко воспринимаются только как попытка уйти от ответственности за совершенное преступление

Вопрос о коллизии между показаниями и интересами обвиняемых исследовался в ряде работ как с позиции эффективности такого метода защиты, так и с позиции

151

нравственности, этичности поведения адвоката, встающего на позицию обвинения в отношении лиц, чья защита ему не поручена.

Нам хотелось бы привести несколько точек зрения по этому вопросу.

«С точки зрения нравственных принципов, случаи обвинительного направления в деятельности адвоката по отношению к лицам, которых он не защищает, могут быть оправданы, если иным путем невозможно в полной мере защитить интересы своего подзащитного» .

«Если возникает необходимость выяснить обстоятельства, изобличающие другого обвиняемого, адвокат должен собирать и анализировать лишь те факты, которые имеют значение для защиты его подзащитного»2.

Мы разделяем справедливость приведенных нами суждений. Разрабатывая тактику коллизионной защиты, когда защиту одного обвиняемого нельзя осуществлять без обвинения другого лица, адвокат должен иметь чувство меры, стремясь ограничить выдвигаемые против другого обвиняемого доводы только минимально возможными; при этом адвокату и его подзащитному при даче показаний необходимо ограничиться теми обстоятельствами, которые имеют значение для избранной ими тактики защиты.

Мы не можем согласиться с суждением ряда авторов, слишком широко толкующих право адвоката на обвинение других лиц. Так, В. Елесин считает, что «при выявлении на судебном следствии взрослых подстрекателей и иных соучастников, вовлекших несовершеннолетнего в преступную деятельность и не привлеченных к уголовной ответственности, защитник ходатайствует о возбуждении против них уголовного преследования»”. Такая тактика защиты возможна, но не всегда, поскольку привлечение к уголовной ответственности других лиц может не улучшить, а в некоторых случаях даже ухудшить позицию подзащитного и в данном случае заявление подобного ходатайства будет неоправданно. Поэтому нам представляется нецелесообразным адвокату в любом случае заявлять ходатайство о привлечении других лиц к уголовной ответ-

1 Горский Г.Ф. Кокарев Л.Д., Котов Д.П. Судебная этика. Воронеж, 1973. С.158.

2 Абушахмин Б.Ф. Коллизионная защита. М., 1990.С. 56.

3 Елесин В. Участие защитника в судебном следствии по дела несовершеннолетних. // Совет ская юстиция. 1972. № 3.

152

ственности. Подобная деятельность адвоката возможна лишь при условии, что будет улучшена защитительная позиция подзащитного по делу.

Считаем, что по делам, где в качестве обвиняемых проходят смешанные группы, состоящие из несовершеннолетних и совершеннолетних, возможно заявление ходатайств, направленных на умаление роли своего несовершеннолетнего подзащитного. Такие ходатайства целесообразны и обоснованны. Такая тактика в определенной мере приносит вред интересам совершеннолетних обвиняемых, однако к ней приходится прибегать, когда имеются факты вовлечения несовершеннолетнего подзащитного в преступную деятельность. Установление этого обстоятельства смягчит ответственность несовершеннолетнего подзащитного, а возможно приведет и к освобождению его от уголовной ответственности Но и в этой, казалось бы очевидной ситуации, адвокат должен стремиться свести к минимуму вред, который возможно причинить тактической линии защиты совершеннолетнего обвиняемого.

Однако никакими тактическими соображениями адвокат не может оправдать намерение своего подзащитного обвинить невиновных лиц в совершении преступления, поскольку участие в таком обвинении и построение защиты на обвинении заведомо невиновных лиц аморально и незаконно. «Между адвокатом и подзащитным не исключены расхождения. Они возникают, когда обвиняемый желает вести защиту незаконными средствами или безнравственными способами. Попытки обвиняемого ввести в заблуждение следователя или суд путем подговора свидетелей, представления подложных документов и т.п. не могут найти поддержки у адвоката»1.

«Имеет ли право адвокат оговорщика доказывать правдивость подзащитного и во имя чего это должно быть сделано’1 Ответ на этот риторический вопрос может быть только один - нет»2.

«Адвокат не имеет права бросать подозрение на невиновных лиц, даже если такой шаг был бы в интересах защиты. И уж, конечно, он не может способствовать представлению в суд заведомо неверных свидетельских показаний»’.

Мы солидарны с приведенными точками зрения и думаем, что адвокатом должны быть приняты все меры во избежание такого развития событий. Более того,

1 Стецовский Ю.И. Советская адвокатура. М., 1989. С. 240.

2 Барщевский М.Ю. Адвокат. Адвокатская фирма. Адвокатура. М., 1995. С.113.

3 Фуллер Л. Адвокат в судебном процессе США. // Российская юстиция. 1995. № 8.

153

располагая сведениями о ложности выдвигаемого подзащитным против других лиц обвинения, адвокат не вправе строить на нем защиту. Адвокат должен помнить, что « ни последующее оправдание судом, ни даже прекращение дела до суда очень часто не могут изгладить нравственного вреда, причиненного человеку … неосновательным привлечением его к уголовному делу»1.

Вместе с тем, исполняя свой профессиональный долг, адвокат может представить доказательство, достоверность которого для него не бесспорна. По мнению Б.Ф. Абушахмина, «имеется в виду не заведомо ложное доказательство, использование такового не допустимо, а то, в достоверности которого у защитника могут быть сомнения»2. Мы разделяем эту точку зрения и считаем, что в ходе предварительного следствия и вплоть до окончания судебного разбирательства у адвоката могут быть сомнения в достоверности доказательств. При этом адвокат в ходе предварительного следствия должен предоставить доказательства, вызывающие у него сомнение в достоверности. Следователь и суд будут иметь возможность проверить их достоверность, оценить представленные адвокатом доказательства в совокупности с другими и после этого принять законное и обоснованное решение.

Осуществляя защиту на предварительном следствии, адвокат, при наличии коллизии между несколькими подозреваемыми, обвиняемыми, должен проанализировать, является ли коллизия реальной или мнимой. Представляется необходимым остановиться более подробно на рассмотрении этого вопроса. Как уже было сказано выше, не редкость ситуация, когда во имя смягчения наказания или оправдания, подозреваемый, обвиняемый дает показания, уличающие других лиц и адвокат его в этом полностью поддерживает. По нашему мнению, такая тактика защиты возможна только при взаимообвинении, при непримиримых противоречиях, когда избежать коллизии невозможно, она является реальной, и, уходя от выдвижения обвинения против иного лица, адвокат фактически оставляет своего подзащитного без защиты. При таком построении защиты возникает реальная коллизия между интересами двух обвиняемых и соответст- f

венно их защитников.

Л При наличии реальной коллизии, свидетельствуя против другого лица, подзащитный выступает в двойственной роли. Во-первых, как лицо, осуществляющее свое

1 Кони А.Ф. Собрание сочинений М.,1967. С.171.

2 Абушахмин Б.Ф. Коллизионная защита. М., 1990. С.64.

154

право на защиту с помощью своих показаний, доказывая свою невиновность путем обвинения другого лица. Во-вторых, как свидетель по отношению к тому лицу, которое он обвиняет своими показаниями. Вместе с тем это свидетель особого рода, поскольку он не несет ответственности за дачу показаний, изобличающих других лиц. Адвокат в условиях реальной коллизии должен направлять свои усилия не только на доказывание ложности выдвинутого против его подзащитного обвинения, но и в необходимых случаях предпринимать действия на дискредитацию как лица, дающего изобличающие подзащитного показания, так и самих показаний, направленных против его подзащитного. Вопрос о допустимости средств защиты должен быть разрешен в интересах своего подзащитного.

Аналогичную точку зрения высказывает Л.Е.Владимиров: «Если для выполнения задач защиты недостаточно установить противоречия в показаниях оговорщика, недостаточно доводов, что преступление не совершено подзащитным, то защита вправе прибегнуть к единственно возможному и необходимому - доказыванию причин оговора, а отсюда невольно и доказыванию вины оговорщика»1.

Вместе с тем иногда защитник оказывается в ситуации мнимой коллизии Мнимая коллизия хотя и возникает, как правило, из противоречащих друг другу показаний подозреваемых, обвиняемых, но эти противоречия вполне преодолимы и не являются непримиримыми, коренными. Выход из мнимой коллизии состоит в том, чтобы, сравнивая позиции, найти такой вариант защиты, который устраивал бы обе стороны, не приводя к взаимному обвинению.

Так, в Кизлярском городском суде Республики Дагестан рассматривалось уголовное дело в отношении А. и Б. Обстоятельства дела следующие: А. обвинялся в том, что он, находясь в состоянии алкогольного опьянения, на проезжей части дороги, нанес ножевое ранение потерпевшему. Одновременно Б. предъявлено обвинение в том, что он, управляя автомашиной, находившейся в неисправном состоянии, совершил наезд на лежащего на дороге раненого потерпевшего. В результате потерпевший от полученных телесных повреждений скончался По делу возникла мнимая коллизия, обострившая отношения между подозреваемыми, повлекшая взаимные немотивированные изобличения и обвинения. Возникшая коллизия получила разрешение в результате про-

1 Владимиров Л.Е. ADVOCATUS MILES (пособие по уголовной защите). // Судебное красноречие русских юристов прошлого. М., 1992. С. 88.

V.

155

ведения судебно-медицинской экспертизы. Было установлено, что смерть потерпевшего наступила от двойной травмы. Причем действиями А. причинено тяжкое телесное повреждение, а действиями Б. менее тяжкое телесное повреждение1.

Примером мнимой коллизии является доказывание факта, кто из обвиняемых вовлек другого в совершение преступления (при отсутствии распределения ролей). Эта тактическая линия, как правило, является ложной, поскольку не влечет установление фактических обстоятельств дела (за исключением случаев, когда речь идет о вовлечении в совершение преступления несовершеннолетних). Адвокат при добросовестном осуществлении защиты должен преодолеть эту мнимую коллизию.

Еще один гфимер мнимой коллизии, возникшей по вине адвоката, предлагает Б.Ф. Абушахмин. «Двое подсудимых обвиняются в совершении разбоя. Каждый доказывает, что инициатором был другой, но одному из них вменяется еще и особо злостное хулиганство, предшествовавшее разбою. Подсудимый отрицает это обвинение. Адвокат, защищающий того, кому вменяется только участие в разбое, посчитал возможным доказывать вину второго участника разбоя и в совершении хулиганства Свою «защитительную» деятельность адвокат обосновал тем, что доказанность обвинения в хулиганстве предопределит убеждение суда в том, что инициатива разбоя принадлежала именно ему»”.

Подобная ситуация возможна не только в ходе судебного заседания, но и в ходе проведения предварительного следствия, в связи с чем нам представляется необходимым высказать свою точку зрения. По нашему мнению, такая позиция адвоката несостоятельна и безнравственна. В приведенном примере сам адвокат создает ситуацию мнимой коллизии. Кроме этого его позиция не может быть принята как логически безупречная, так как совершение хулиганства одним лицом не исключает того, что инициатором разбоя может быть другое лицо.

Одним из основных приемов преодоления возникшей в ходе предварительного следствия коллизии служит проведение очной ставки. В ходе ее проведения адвокат и его подзащитный могут оценить показания другого обвиняемого, направленные против подзащитного, и позицию защиты другого обвиняемого по делу В ходе прове-

1 Архив Кизлярсксто городского суда Республики Дагестан. 1996.

2 Абушахмин Б.Ф. Коллизионная защита. М., 1990. С.56.

156

дения очной ставки возможно найти компромисс, исключающий обвинение друг друга, тем самым улучшающий положение обоих подозреваемых, обвиняемых.

Проведение очных ставок является правом, а не обязанностью следователя. В связи с этим адвокату следует заявлять ходатайство о проведении-очных ставок как можно более мотивированно, с указанием вопросов, которые необходимо выяснить в ходе проведения следственного действия.

Для выработки тактики при проведении очной ставки в условиях коллизии немаловажное значение имеет психологическая характеристика очной ставки. Очная ставка проводится по спорным вопросам, имеющим значение для дела, и затрагивает интересы допрашиваемых. Поэтому очная ставка в большинстве случаев представляет собой конфликтную ситуацию. Конфликтность ситуации определяется наличием как у следователя, так и у обоих участников очной ставки различных, иногда противоположных интересов и целей, на достижение которых направлены их усилия. Наличие конфликта при проведении очной ставки предполагается в случае участия в ее производстве недобросовестного лица, дающего ложные показания.

«Конфликтные отношения могут сложиться также и между участниками следственного действия при наличии у них различных целей. Например, между добросовестными и недобросовестными допрашиваемыми, между соучастниками преступления, стремящимися переложить ответственность друг на друга»1.

Таким образом, очная ставка представляется как средство разрешения конфликта между показаниями добросовестными и недобросовестными, как путь выхода из возникшей коллизии. По нашему мнению именно очная ставка является основным средством преодоления коллизии, является средством защиты от необоснованного обвинения и средством выяснения побудительных причин оговора. Считаем важным, чтобы в очной ставке принимали участие оба адвоката, осуществляющих защиту, что будет способствовать достижению объективного результата и возможной ликвидации конфликтной ситуации. Обсуждение конфликтной ситуации с адвокатами других обвиняемых приносит максимальный успех, противоречия удается свести к минимуму. Солидарная защита особенно важна по делам, в которых роль обвиняемых, участвующих в очной ставке, не велика, нет явного разделения группы по ролям.

1 Соловьев А.Б., Центров Е.Е. Допрос на предварительном следствии. М.. 1986. С. 94.

157

Недопустимыми, по нашему мнению, являются факты, когда адвокаты поддерживают коллизию между обвиняемыми, вместо стремления найти пути их преодоления. Это является безнравственным, не служит интересам подзащитного и в конечном итоге нарушает право подозреваемого, обвиняемого на защиту. Не” отвечает нормам нравственности и позиция адвоката, при которой незначительные противоречия в показаниях представляются им как коллизия, что приводит к возникновению конфликтной ситуации, а в дальнейшем к необходимости ее преодоления. Мы полностью разделяем следующее высказывание, которое касается деятельности адвоката в судебном заседании, но может быть в полной мере отнесено к позиции адвоката на предварительном следствии: «В тех случаях, когда противоречия между подсудимыми случайны и могут быть устранены, обострение адвокатами таких противоречий безусловно является нарушением задач защиты»1.

Изложенное позволяет резюмировать, что адвокат при наличии противоречий в показаниях обвиняемых, прежде всего, должен определить, столкнулся ли он с коллизией, либо с незначительными противоречиями в показаниях; следует проанализировать реальная или мнимая коллизия возникла в ходе производства предварительного следствия. Если адвокат придет к выводу, что имеет место реальная коллизия, он должен со своим подзащитным выработать тактику защиты по ее преодолению; при этом одним из основных средств преодоления коллизии является проведение очной ставки между лицами, в показаниях которых имеются противоречия. Адвокат, придя к выводу о необходимости проведения очной ставки, должен заявить соответствующее ходатайство, и в ходе проведения очной ставки постараться разрешить коллизию в интересах своего подзащитного.

1 Гольдинер В.Д. Защитительная речь. М., 1970. С.117.

158

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Изложенное позволяет нам сделать ряд обобщений и внести следующие предложения:

  1. В настоящий момент внутригосударственное законодательство Российской Федерации приведено в соответствие с нормами международного права, регламентирующими положение личности при осуществлении уголовного судопроизводства. Для реализации гражданами своего права на защиту в международных правовых органах, следует необходимым принять закон «О порядке обращения граждан в международные органы за защитой своих прав» и в этом законе предусмотреть, в каких случаях гражданин может обратиться в международные органы для обжалования тех решений и приговоров, которые нарушают конституционные права и свободы человека. Необходимо обозначить, что гражданин имеет право обратиться в международный орган после того, как им обжаловалось принятое решение в кассационном и надзорном порядке, и его жалобы удовлетворены не были. Следует установить, что в течение месячного срока со дня получения уведомления из надзорной инстанции об отказе в удовлетворении жалобы гражданин имеет право обратиться в международный орган. При этом закон должен содержать наименование и месторасположение международного органа, в который может обратиться гражданин за защитой своих прав в зависимости от обжалуемого решения.
  2. Защитник является самостоятельным участником уголовно - процессуальной деятельности. Осуществляя свою деятельность в интересах подзащитного, и согласовав с ним позицию по делу, защитник самостоятельно выбирает способы и методы защиты, самостоятельно строит тактику защиты. Именно самостоятельность позволяет защитнику оставаться равноправным субъектом исследования и оценки доказательств, и в то же время позволяет ему оказать подзащитному реальную юридическую помощь в правильном понимании закона и его реализации. При этом считаем, что право гражданина на получение квалифицированной юридической помощи, являющееся конститу-

159

ционным, не может быть ограничено в ходе производства предварительного следствия по всем категориям уголовных дел.

  1. Необходимо законодательно закрепить правовой термин «защитник» и трактовать его шире, чем термин «адвокат». Предлагаем следующий проект статьи УПК: «Защитник - самостоятельный участник уголовно-процессуальной деятельности, представляющий при производстве по уголовному делу интересы лица подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления и оказывающий им юридическую помощь всеми средствами и способами, не противоречащими закону».

  2. Следует внести дополнения в ч. 4 ст. 47 УПК РСФСР и изложить ее в следующей редакции: «В качестве защитников допускаются: адвокат по предъявлении им ордера юридической консультации, представитель профессионального союза или другого общественного объединения, являющийся защитником по предъявлении им соответствующего протокола и документа, удостоверяющего его личность; а так же иные лица при предъявлении ими государственной лицензии на право осуществления защитительной деятельности по уголовным делам».
  3. Полагаем необходимым внести в уголовно - процессуальный кодекс норму следующего содержания: «О всяком случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, орган дознания, следователь обязаны незамедлительно, а в исключительных случаях после доставления в правоохранительные органы составить протокол задержания с указанием оснований, мотивов, места и времени задержания, времени составления протокола, объяснений задержанного. После составления протокола задержания он должен быть объявлен задержанному лицу. Защитник допускается к участию в деле с момента задержания лица по подозрению в совершении преступления, но не позже 12 часов с момента задержания. Задержанный до прибытия защитника имеет право отказаться от дачи объяснений и показаний».
  4. Необходимо установить в уголовно - процессуальном кодексе обязанность следователя, органа дознания в течение часа после задержания лица по подозрению в совершении преступления или заключения под стражу, по телефону, либо путем направления телеграфного сообщения, сообщить родственникам задержанного, заключенного под стражу о месте его содержания.
  5. Предлагаем часть 1 статьи 150 УПК РСФСР изложить в следующей редакции: «Следователь обязан допросить обвиняемого немедленно после предъявления ему

160

обвинения. В случае если после предъявления обвинения обвиняемый либо его защитник ходатайствуют о беседе наедине, следователь обязан предоставить такую возможность без ограничения времени на беседу, и лишь затем произвести допрос обвиняемого».

  1. На практике в ряде следственных отделов требуют от следователей, чтобы они между предъявлением «окончательного» обвинения и выполнением требований ст.201 УПК РСФСР устанавливали срок в несколько суток. Однако это происходит не повсеместно. В связи с этим предлагаем в УПК закрепить норму, в соответствии с которой «между предъявлением нового обвинения и объявлением об окончании предварительного следствия устанавливается срок не менее пяти суток».
  2. Законодатель должен в уголовно - процессуальном кодексе предусмотреть исчерпывающий перечень следственных действий, о проведении которых следователь имеет право не предупреждать защитника, и не приглашает его для участия в этих следственных действиях. Подобный перечень должен быть исчерпывающим и включать в себя такие следственные действия как обыск, выемка, наложение ареста на имущество, допрос потерпевшего, свидетеля, эксперта, специалиста. По нашему мнению, о проведении других следственных действий следователь обязан заранее известить адвоката, который вместе с подзащитным решает вопрос о необходимости участия в следственном действии. Вместе с тем, в случае если обыск, выемка, допрос свидетеля, эксперта, специалиста проводятся по ходатайству защитника либо его подзащитного то, по нашему мнению, защитник имеет право участвовать в этих следственных действиях и следователь должен известить защитника об их проведении
  3. Представляется необходимым в статье 184 УПК РСФСР предусмотреть право адвоката на ознакомление с постановлением о назначении экспертизы и на постановку вопросов перед экспертом. Следует так же законодательно закрепить право лица, подозреваемого в совершении преступления и его адвоката на ознакомление с постановлением о назначении экспертизы по всем категориям уголовных дел.
  4. Считаем необходимым предусмотреть в уголовно - процессуальном кодексе право адвоката на проведение «опроса» граждан Необходимо четко регламентировать, что каждый гражданин сам должен решать, беседовать ли ему с адвокатом или нет, принуждать его к этому нельзя. После беседы адвокат может заявить ходатайство о допросе лица в качестве свидетеля. Мы считаем такую деятельность адвоката предпро-

161

цессуальной и полагаем, что она не может навредить следствию. Кроме этого необходимо предусмотреть в уголовно - процессуальном кодексе обязанность организаций и учреждений предоставлять информацию (предоставление которой не запрещено законом - например сведения, составляющие государственную тайну) по запросу адвоката. Необходимо также предусмотреть обязанность следователя приобщать к материалам уголовного дела документы, представляемые адвокатом, и обязанность следователя истребовать документы по ходатайству адвоката.

  1. Следует в уголовно - процессуальном кодексе закрепить обязанность следователя уведомить в письменной форме адвоката о месте и времени выполнения требований ст. 201 УПК РСФСР за пять суток до выполнения данного следственного действия.
  2. Необходимо в статьях 201, 202 УПК РСФСР предусмотреть право защитника и обвиняемого на получение копий любых материалов уголовного дела, видео- аудио- записей. При этом если адвокат участвует на предварительном следствии по соглашению, то копирование материалов по ходатайству адвоката или подзащитного осуществляется за счет средств, предоставленных адвокатом либо обвиняемым. Если же защита осуществляется по назначению органов предварительного следствия, то исполнение копий должно производиться за счет средств государственного бюджета. Мы отдаем себе отчет в том, что в настоящий момент реализация положения об исполнении копий за счет государства труднореализуема. Но в то же время считаем недопустимым предоставить в уголовно-процессуальном кодексе право иметь копии материалов дела только тем обвиняемым, которые имеют финансовые возможности. В случае, когда исполнение копий производится за счет государства, взыскивать в дальнейшем затраченные средства с осужденного в доход государства. Наличие копий в распоряжении адвоката позволит ему более рационально построить защитительную деятельность.
  3. Представляется, что редакция статьи 202 УПК РСФСР в большей степени обеспечивает право на защиту, чем статья 201 УПК РСФСР, поскольку ст. 201 УПК содержит право обвиняемого на заявление ходатайства лишь о дополнении следствия, а ст. 202 УПК, предусматривающая права защитника при ознакомлении с материалами дела, позволяет ему заявлять ходатайства об изменении меры пресечения, о производстве следственных действий, по иным вопросам, имеющим значение для дела. В связи с этим считаем необходимым изменить ст. 201 УПК в части объема заявляемых обвиняе-

162

мым после ознакомления с материалами дела ходатайств и закрепить в ней права обвиняемого, аналогичные правам защитника. Таким образом права лица, осуществляющего защиту самостоятельно, не будут ущемлены.

  1. Необходимо закрепить в уголовно-процессуальном кодексе право адвоката после ознакомления с материалами уголовного дела заявить имеющееся у него ходатайство и обязанность следователя в течение суток рассмотреть заявленное ходатайство и уведомить о принятом решении адвоката и обвиняемого Следует так же предусмотреть право адвоката в течение суток обжаловать отказ в удовлетворении ходатайства через следователя, производящего предварительное следствие, прокурору и обязанность прокурора в течение трех суток (по аналогии со ст.219 УПК РСФСР) уведомить адвоката и его подзащитного о результатах рассмотрения. При этом предлагаемый срок на заявление ходатайства, принятие по нему решения следователем и, в случае необходимости, прокурором не должен включаться в общий срок предварительного следствия, а входит в пятидневный срок, установленный статьей 214 УПК РСФСР для принятия решения прокурором.
  2. Полагаем возможным закрепить в УПК право адвоката и его подзащитного после ознакомления с материалами дела через следователя, ведущего расследование, представить прокурору проект предлагаемого им решения по уголовному делу (по аналогии со ст. 298 УПК РСФСР, предусматривающей право адвоката предложить суду свою формулировку решения). В зависимости от излагаемого, такое предложение адвоката можно назвать оправдательным, либо смягчающим ответственность заключением. В предлагаемом им решении адвокат мог бы дать оценку собранным доказательствам на основе их полного, всестороннего и объективного исследования. В результате адвокат имел бы возможность мотивированно изложить свои доводы по оправданию подзащитного, либо уменьшению объема инкриминируемых ему деяний. Полагаем, что прокурор после поступления к нему уголовного дела от следователя для утверждения обвинительного заключения, имел бы возможность изучить и проанализировать доводы как стороны обвинения, так и стороны защиты.
  3. Как изложено выше, при определении тактики защиты мы присоединяемся к определению, данному М. О. и О.Я. Баевыми: «тактика профессиональной защиты по уголовным делам есть подсистема криминалистической тактики, состоящая из системы разрабатываемых на основе научных положений криминалистической тактики

163

соответствующих средств (приемов, комбинаций, операций, рекомендаций) допустимого и рационального представления, исследования и использования адвокатом доказательственной информации, оправдывающей подзащитного или смягчающей его ответственность, обеспечивающих права и интересы последнего в условиях потенциального или реального, непосредственного или опосредованного тому противодействия со стороны лиц и организаций, противостоящих защитнику при реализации им своей уголовно-процессуальной функции».

  1. По нашему мнению можно говорить о существовании четырех подсистем криминалистической тактики:
  • тактика следственная (тактика предварительного расследования);
  • тактика прокурорская (тактика прокурора по уголовному преследованию лица, совершившего преступление, при обжаловании ему действий следователя, при санкционировании следственных действий, продлении процессуальных сроков);
  • тактика суда (тактика судебного исследования);
  • тактика адвоката (тактика профессиональной защиты по уголовным делам).
  • При этом, тактика защиты, как составная часть криминалистической тактики позволяет обеспечить деятельность только профессионального защитника - адвоката. Полагаем, что только адвокат, как профессиональный защитник, является одним из субъектов криминалистической тактики, как криминалистической категории. В связи с этим, являясь субъектом криминалистической тактики, адвокат в стадии предварительного следствия использует в своей деятельности одну из подсистем криминалистической тактики - тактику защиты (адвокатскую тактику).
  1. Понятием предмета тактики профессиональной защиты охватывается со вокупность последовательно выполняемых адвокатом действий, применяемых им так тических приемов, направленных на обеспечение цели, поставленной адвокатом перед собой в ходе предварительного следствия, а в конечном итоге направленных на дости жение максимально возможного положительного эффекта от защитительной деятель ности, осуществляемой в интересах своего подзащитного.

В предмет тактики защиты, по нашему мнению, необходимо включить:

  • определение тактической линии защиты в ходе предварительного следствия от момен та согласования позиции с подзащитным до выполнения требований ст. 201 УПК

164

РСФСР; тактика заявления ходатайств на предварительном следствии в стадии задержания, предъявления обвинения, выполнения требований ст. 201 УПК РСФСР;

  • тактические приемы, используемые защитником и одновременно используемые следо вателем (например, постановка неожиданных вопросов в ходе проведения допросов);

  • выдвижение контрверсий по делу, так как выдвигая контрверсии, адвокат раскрывает недостатки выдвинутого обвинения, указывает на пробелы в версии, выдвинутой следо вателем;

  • использование версий, выдвинутых следователем, поскольку по многим делам версия, выдвинутая и разрабатываемая следователем, является вероятной. В данном случае во прос состоит в исследовании этой версии в интересах подзащитного.

  1. Полагаем необходимым определить соотношение следственной и защитительной ситуации следующим образом: защитительная ситуация возникает одновременно со следственной и в основе ее возникновения лежит объективная информация по делу, в то же время в основе возникновения защитительной ситуации лежит субъективное отношение подзащитного к сущности выдвинутого в отношении него подозрения, предъявленного ему обвинения. Связь между следственной и защитительной ситуацией прослеживается в том, что разработка тактики зашиты поставлена в зависимость от имеющейся в наличии информации и от позиции подзащитного по конкретному уголовному делу. Защитительная ситуация в ходе предварительного следствия претерпевает изменения и варьируется. Представляется, что именно развитие, а не возникновение защитительной ситуации зависит от следственной ситуации по уголовному делу.

Защитительная ситуация содержит следующие элементы.

  • элементы информационного характера - наличие у адвоката информации по уголовному делу об обстоятельствах имевшего места деяния, о наличии доказательств, имеющихся в распоряжении органов предварительного следствия, осведомленность о возможных показаниях потерпевшего, свидетелей, других лиц, участвовавших в совершении преступления;
  • элементы психологического характера - психологическое состояние подзащитного, наличие взаимопонимания между адвокатом и подзащитным, наличие конфликтной ситуаций по делу следователь - подзащитный, подзащитный - другой обвиняемый;
  • вытекающие из этой ситуации тактические задачи адвоката - необходимость заявления адвокатом того или иного ходатайства по делу и возможные последствия его удовле-

165

творения следователем, а равно возможность использования защитником определенных тактических приемов.

  1. Адвокат в своей деятельности руководствуется следующими принципами:
  • принципом максимального благоприятствования интересам подзащитного. Это

требование относится как к выработке общей тактики защиты, так и к тактическим приемам, применяемым в ходе участия в отдельных следственных действиях;

  • принцип максимализации защиты обосновывает стоящие перед адвокатом задачи. Адвокат не имеет права ни по моральным, ни по тактическим соображениям идти на незаконные соглашения со следователем (например, неприменение заключения под стражу в случае признания подзащитным своей вины в инкриминируемом деянии). Адвокат должен защищать интересы подзащитного, ставя задачу максимально обеспечить интересы подзащитного, то есть на следствии
  • либо прекращение уголовного дела по реабилитирующим основаниям, либо обоснованная законная квалификация действий подзащитного;
  • принцип полноты защиты предполагает объективную оценку всех обстоятельств дела в совокупности в интересах подзащитного Адвокат не может оставлять без реагирования процессуальные нарушения даже в том случае, если доказательства, собранные с нарушением процессуального закона, могут и не играть решающей роли в обвинении;
  • принцип отстаивания законных интересов подзащитного мы понимаем следующим образом: адвокат защищает законные интересы подзащитного, определив их как интересы защиты личности в любой стадии процесса всеми доступными адвокату средствами и способами, не выходя за рамки, установленные законом. При этом следует прийти к выводу, что законным интересом подзащитного является, прежде всего, недопущение незаконного привлечения к уголовной ответственности, недопущение незаконного осуждения, защита личных имущественных и неимущественных прав, знание сущности возникшего обвинения и подозрения, оснований задержания и заключения под стражу, право на быстрое, объективное, основанное на законе расследование;
  • принцип позиционной солидарности защитника с подзащитным заключается в наличии у них единой и согласованной защитительной позиции. Представляется, что каждый защитник должен стремиться к выработке единой линии и тактики защиты, оговорить все принципиальные положения, согласовать совместные действия

166

  1. Полагаем, что адвокат, как субъект криминалистической деятельности использует в ходе осуществления защиты собственно криминалистические методы, как методы практической деятельности. В своей деятельности адвокат использует следующие методы:
  • метод наблюдения - систематически и целеустремленно изучая уголовное дело, воспринимая содержащуюся в деле информацию, адвокат может почерпнуть необходимую информацию. Кроме того, адвокат может получить информацию из непроцессуальных источников (беседы с подзащитным, его родственниками, специалистами, изучение специальной литературы). Это дает адвокату возможность выявить недоработки следователя и пробелы в материалах уголовного дела. Кроме того, адвокат может получить важную информацию, осуществляя наблюдение за поведением подзащитного, потерпевшего, других участников следственных действий, в которых он принимает участие;
  • метод выявления противоречий. Изучая уголовное дело, участвуя в проведении следственных действий, адвокат получает информацию, нередко противоречивую. Такие противоречия могут быть между показаниями обвиняемого и потерпевшего, свидетелей, показаниями обвиняемого и других соучастников совершенного деяния. Адвокат может выявить противоречие между показаниями допрошенных в ходе предварительного следствия лиц и другими материалами уголовного дела. Выявив эти противоречия, адвокат, действуя в соответствии с выработанной им тактикой защиты, может либо устранить их, либо свести к минимально возможным. При необходимости адвокат может, не устраняя выявленных противоречий, обратить на них внимание следователя, суда, использовать их в интересах подзащитного,
  • метод сравнения. Сравнение представляет собой познавательный универсальный прием, состоящий в сопоставлении объектов с целью выявления черт сходства и различия между ними. К этому приему адвокат прибегает, сравнивая возможное противоправное поведение своего подзащитного с предполагаемой моделью - добропорядочным и законопослушным поведением гражданина, оценку собранных следователем доказательств и как модель - оценку аналогичных доказательств в практике судов, в частности, Верховного Суда Российской Федерации;
  • Кроме названных нами методов, адвокат в ходе участия на предварительном следствии может использовать описание (например, в ходе участия в допросе потерпевшего перед проведением опознания адвокат выявляет приметы, по которым воз-

167

можно опознание), эксперимент (участие в следственном эксперименте, проводимом по ходатайству адвоката, либо по инициативе следователя), анализ норм закона и их толкование и другие методы практической деятельности.

  1. Использование участия защитника в следственном действии в интересах подзащитного выступает как средство защиты, избираемое адвокатом. Прием, избираемый адвокатом, который может принести наилучший результат в интересах подзащитного, выступает как тактический прием - способ защиты. Соотношение средства и способа защиты как общего и частного соответствует необходимости практического применения, поскольку способ защиты произволен от процесса и, следовательно, от средства защиты.
  2. Представляется, что определение тактического приема, данное ГА. Воробьевым, полностью раскрывает сущность этого понятия, и приводя его, мы присоединяемся к этому определению: «тактические приемы защиты есть способ поведения, действия того или иного субъекта уголовного судопроизводства. Поэтому их тактическая направленность несет на себе отпечаток той процессуальной функции, которую осуществляет данный субъект процесса.
  3. Будучи не регламентированы нормами УПК, они служат их четкой реализации, установлению истины по делу. Тактику защиты можно определить как совокупность, систему тактических приемов, направленных на оптимальное осуществление функций защиты в уголовном судопроизводстве. Тактические приемы защиты могут использоваться с момента вступления защитника в дело».

  4. Представляется, что тактические приемы, избираемые адвокатом, долж ны соответствовать определенным критериям.
  • соответствие тактического приема закону. Законность применяемого тактического приема определяется тем, что, применяя тактический прием, адвокат действует в рамках закона и не идет на его нарушение;

  • соответствие тактического приема критерию этичности. Тактические приемы, ис пользуемые адвокатом, должны соответствовать нравственным нормам и не должны посягать на честь и достоинство лиц, вовлеченных в уголовно - процессуальную дея тельность;

168

  • научная обоснованность тактического приема и опробированность его на практике. Под научной обоснованностью тактических приемов следует понимать: научность приема - по источнику происхождения (результат научной разработки) или средству проверки (научная проверка рекомендаций практики); соответствие тактического приема современным научным представлениям, современному состоянию криминалистической тактики или состоянию тех наук, из которых тактикой заимствованы положения, обосновывающие данный прием; возможность научного предвидения результатов применения тактического приема и определения степени точности этих результатов; возможность заблаговременного обоснованного определения наиболее оптимальных условий применения тактического приема.
  • критерий избирательности тактического приема заключается в том, что адвокат оценивает тактический прием с точки зрения - насколько его использование полезно в интересах подзащитного, не может ли он усугубить защитительную ситуацию.
  • эффективность тактического приема. Следует разграничить критерий избирательности тактического приема от критерия эффективности его применения. Избирательность предполагает выбор в сложившейся ситуации такого тактического приема, который бы прежде всего не навредил интересам подзащитного, критерий эффективности же предполагает выбор наиболее «удачного», своевременного тактического приема и эффективное применение этого приема.
  1. Участие адвоката в следственных действия следует подразделять на обязательное и допустимое. К обязательному участию мы относим участие в предъявлении обвинения несовершеннолетнему, к допустимому - участие в тех следственных действиях, к участию в которых уголовно-процессуальный кодекс не обязывает адвоката. При этом тактику защиты адвокат разрабатывает применительно к каждому уголовному делу. В общем виде, тактику участия адвоката в следственных действиях можно определить как совокупность основанных на законе и выработанных практикой защиты, согласованных с процессуальным порядком проведения следственного действия приемов наиболее эффективной реализации задач защиты по данному уголовному делу.
  2. Эффективность участия адвоката в отдельных следственных действиях достигается за счет установления психологического контакта с подзащитным. Если уровень доверия между адвокатом и его подзащитным достаточно высок, то это позволяет адвокату определить, какие следственные действия представляют наибольший интерес

169

для защиты, позволяет заявить мотивированное ходатайство о проведении следственных действий, проведение которых возможно не планировалось следователем. Ходатайство может быть заявлено как письменно, так и устно. Предпочтительнее заявлять ходатайства в письменной форме, поскольку это обязывает следователя разрешить его, а в случае отказа в удовлетворении вынести мотивированное постановление, из которого возможно почерпнуть полезную информацию. Участие в следственных действиях должно быть активным. Ни сам адвокат, ни его подзащитный не должны играть роль наблюдателей.

  1. Полагаем необходимым внести в УПК изменения, в соответствии с кото рыми разъяснение задержанному его прав происходит немедленно после задержания, до получения у него объяснения. Считаем, что задержанный вправе отказаться от дачи объяснений до реального обеспечения участия защитника. При этом после вступления в дело одной из основных задач, стоящих перед адвокатом при осуществлении защиты лица, задержанного по подозрению в совершении преступления, является разъяснение задержанному его прав.

Осуществляя защиту лица, задержанного по подозрению в совершении преступления, адвокат не должен отказываться от обжалования в суд незаконности и необоснованности задержания. Следует помнить, что Верховный Суд РФ обозначил приоритет норм международного права и разъяснил, что жалобы, поданные в порядке ст. 220-1 УПК на незаконность задержания, должны приниматься судами к производству и разрешаться по существу.

  1. При участии адвоката в допросе обвиняемого, многое зависит от подго товки адвоката к проведению допроса, от эффективности проведенных им с подзащит ным бесед, от правильности разработанной им тактики защиты. При подготовке к до просу адвокат должен определить круг вопросов, которые необходимо выяснить в ходе производства допроса. Вопросы, задаваемые подзащитному адвокатом, могут быть до полнительными, направленными на получение от обвиняемого новой информации, уточняющими, позволяющими уточнить отдельные детали места происшествия, эмо циональное состояние подзащитного, другие обстоятельства дела; напоминающими, способствующими подзащитному в вспоминании забытых деталей. Вопросы должны быть сформулированы коротко и ясно, необходимо избегать вопросов, ответ на кото рые может быть дан в форме предположения, что может привести к невыгодному для

170

защиты толкованию ответа. Представляется, что, подготовив вопросы, которые необходимо выяснить в ходе допроса обвиняемого, в начале допроса адвокат может заявить ходатайство о постановке этих вопросов в ходе производства следственного действия.

  1. Адвокат должен помнить, что поставленные им вопросы могут быть отведены следователем. При этом следователь, в соответствии с уголовно - процессуальным законодательством, обязан занести отведенные вопросы в протокол следственного действия. В данной ситуации адвокат может прибегнуть к следующему тактическому приему.

В соответствии со ст. 151 УПК РСФСР «Обвиняемый имеет право требовать дополнения протокола и внесения в него поправок. Эти дополнения и поправки подлежат обязательному занесению в протокол». Располагая поставленными адвокатом вопросами, зафиксированными в протоколе допроса, в случае, если они были отведены следователем, обвиняемый имеет возможность дать ответы на эти вопросы в порядке дополнения протокола допроса. Поэтому еще до проведения допроса подзащитный должен быть поставлен в известность о возможности возникновения подобной ситуации и должен знать, что ответы на вопросы, поставленные адвокатом, соответствуют его интересам.

  1. Участвуя в допросе адвокат может использовать такой тактический прием как принесение замечаний на протокол следственного действия. Это позволяет адвокату сконцентрировать внимание на тех моментах, которые не отразил либо неправильно отразил следователь. Следователь не вправе отказать адвокату в принесении замечаний на протокол следственного действия и адвокат может использовать это в интересах защиты.
  2. После допуска к участию в деле, адвокат должен разъяснить подзащитному его право как давать показания, так и отказаться от их дачи, право отказаться от ответов на вопросы следователя. Такой тактический прием может оказаться действенным в определенных условиях. Оставляя без ответов вопросы следователя, адвокат в то же время имеет возможность выяснить, на чем следователь концентрирует свое внимание. Впоследствии адвокат в беседе с подзащитным имеет возможность обсудить выгодный для защиты вариант ответа и в ходе выполнения других следственных действий дать соответствующие показания

171

По некоторым категориям дел необходима тактика защиты, при которой обвиняемый дает подробные и мотивированные показания (например, дела, связанные с привлечением к уголовной ответственности врачей по делам о врачебной халатности, дела об авиакатастрофах). По этим категориям дел показания обвиняемого требуют значительного времени, ссылок на теоретическую литературу и практические разработки. В подобных случаях оправданы ходатайства о привлечении к допросу обвиняемого специалиста.

  1. Участвуя в допросе потерпевшего, адвокат должен помнить, что потерпевший крайне негативно оценивает как само присутствие адвоката во время допроса, так и те вопросы, которые могут быть поставлены им перед потерпевшим. Потерпевший заинтересован в наказании обвиняемого, возмещении ущерба. Он воспринимает адвоката как реальное препятствие к достижению своих законных целей. Исходя из этого, тактика защиты при допросе потерпевшего должна быть направлена на установление слабых мест в его показаниях, обнаружение противоречий, несогласованности. Поскольку подзащитный более осведомлен об обстоятельствах дела, следует предложить ему подготовить вопросы, которые следует поставить перед потерпевшим в ходе допроса по ходатайству защиты либо при проведении очной ставки.
  2. Принимая участие в допросе потерпевшего, адвокат должен проверить, разъяснено и понятно ли ему право отказаться от дачи показаний в тех случаях, когда он пользуется иммунитетом в соответствии со ст. 51 Конституции РФ, поскольку нередко в судебном заседании выясняется, что потерпевший не понимал значение своего права отказаться от дачи показаний. Особенно важно выяснение этого вопроса по преступлениям, совершенным на семейно-бытовой почве, когда обвинение строится на показаниях супругов, родственников.
  3. Узнав о запланированном следственном действии - опознании подзащитного - адвокат должен заявить ходатайство о допросе опознающего перед опознанием и своем участии в допросе. В процессе допроса адвокат должен выяснить, в каких условиях воспринимал потерпевший подзащитного, выяснить возможности потерпевшего по опознанию. В ходе участия в допросе адвокат должен выяснить, не имеет ли сам потерпевший каких-либо дефектов органов чувств, которые могут отразиться на его восприятии. Адвокат должен активно ставить вопросы, направленные на уточнение деталей, по которым потерпевший может опознать обвиняемого Проанализировав все пе-

172

речисленные нами особенности, адвокат уже в ходе допроса потерпевшего может выяснить обстоятельства, опровергающие участие своего подзащитного в совершении преступления и исключить необходимость проведения опознания.

  1. При разработке тактики допроса несовершеннолетнего потерпевшего адвокат, прежде всего, должен представлять себе пути вступления в психологический контакт с потерпевшим. Адвокат должен учитывать, что несовершеннолетний потерпевший, как правило, не представляет правовые последствия своих показаний и часто дает те показания, которые ему подсказали родственники, следователь. Для выяснения действительных обстоятельств произошедшего, адвокату следует продумать и использовать ходатайства, направленные на нейтрализацию влияния на несовершеннолетнего в ходе допроса. Целесообразно заявление ходатайств о вызове педагога из другой школы, постороннего потерпевшему Адвокат должен добиться снятия той отрицательной оценки своей деятельности, которая непроизвольно складывается у несовершеннолетнего потерпевшего, необходимо попытаться установить доверительный контакт Следствием такого психологического контакта может стать переход ото лжи либо заблуждения к правдивым показаниям.
  2. В ходе участия в допросе свидетеля адвокат, прежде всего, должен выяснить, нет ли родственных либо дружеских отношений между свидетелями и потерпевшим. Следует проверить, не находится ли свидетель в материальной зависимости от потерпевшего, не возникало ли в его адрес угроз со стороны потерпевшего. Необходимо выяснить, не вызвано ли желание свидетеля дать показания против обвиняемого побуждением мести в связи с имевшим место ранее конфликтом, нет ли каких - либо корыстных мотивов.
  3. При участии в очных ставках со свидетелями адвокат должен, разрабатывая тактику защиты, определить вместе с подзащитным, есть ли смысл заявлять ходатайство о проведении очной ставки с тем или иным свидетелем, и о необходимости своего участия в ее проведении. Как правило, адвокат должен принимать участие в очной ставке, так как в ходе ее проведения он может укрепить позицию защиты по делу; в том случае, если подзащитный участвует в очной ставке без адвоката, он может не добиться желаемого результата, а возможно даже ухудшить защитительную позицию по делу.

173

  1. Следует отметить, что тактические приемы, применяемые адвокатом в ходе допроса потерпевшего, свидетеля, при проведении очных ставок с ними, основываются на рекомендациях криминалистики. Адвокат в интересах подзащитного может использовать тактические приемы, разработанные криминалистикой для следователя. Использование этих приемов позволяет добиться эффективности защиты. Так, адвокат может применить следующие тактические приемы - постановка, внезапного вопроса; использование положительных свойств личности допрашиваемого; недопущение и пресечение лжи со стороны потерпевшего, свидетеля; уточнение показаний; постановка контрольных вопросов, направленных на перепроверку показаний; напоминание.
  2. Представляется, что адвокат, приняв поручение по делу, должен самостоятельно побывать на месте происшествия и осмотреть его. Противники подобной деятельности защитника аргументируют это тем, что адвокат, осуществляя защиту, может создать фиктивную обстановку и сфабриковать доказательства. Мы не согласны с подобной точкой зрения, и предлагаем не фальсификацию обстановки на месте происшествия, не подмену адвокатом следователя, а ведем речь о том, что адвокат должен четко себе представить место, на котором было совершено преступление и по возможности осмотреть его. При обнаружении несоответствия между протоколом осмотра места происшествия и своим наблюдением (например, при дорожно-транспортном происшествии неправильно измерено расстояние до дорожного знака), адвокат должен заявить ходатайство о проведении дополнительного осмотра места происшествия следователем. В данном контексте мы говорим именно о проведении осмотра адвокатом при имеющейся у него возможности. Если место, на котором было совершено преступление, представляет собой общедоступное место, то его обозрение не вызовет у адвоката затруднений. Если же место происшествия - помещение, либо квартира, то адвокат не может их осмотреть без разрешения владельца либо собственника. В случае имеющихся сомнений, по нашему мнению, адвокат может заявить ходатайство о проведении дополнительного осмотра места происшествия и в ходе его проведения обозреть квартиру, помещение. При этом адвокат и его подзащитный должны быть уверены, что дополнительный осмотр укрепит позицию защиты, а не ухудшит ее.
  3. При ознакомлении с протоколом осмотра места происшествия адвокат может обнаружить фактическое несоответствие либо нарушения уголовно - процессуального законодательства, которые могут быть использованы в целях защиты. В этом

174

случае, по нашему мнению, целесообразнее заявить ходатайство о признании протокола осмотра и исполненных на его основе экспертиз не имеющими доказательственной силы, и нецелесообразно по тактическим соображениям заявлять ходатайство о проведении дополнительного осмотра места происшествия.

  1. При изучении протокола осмотра места происшествия с участием специалиста, адвокат должен проверить, не был ли этот специалист в дальнейшем включен в число экспертов, давших заключение по делу. Адвокат должен проверить, не был ли специалист допрошен в качестве свидетеля по этому уголовному делу, не были ли перед ним поставлены вопросы, не относящиеся к его компетенции, что также предполагает признание этих показаний не имеющими доказательственной силы. Поэтому, знакомясь с протоколом осмотра места, на котором совершено преступление, адвокат должен обратить внимание на то, укладываются ли действия специалиста в рамки, допустимые для него, не выходит ли он за пределы предоставленных ему полномочий.
  2. Важным следственным действием для тактики защиты является следственный эксперимент. Желательно, чтобы адвокат представлял себе место проведения следственного эксперимента и условия его проведения. Следственный эксперимент должен производиться своевременно. Адвокат должен обратить внимание на правильность подбора участников следственного эксперимента. Необходимо проследить правильный подбор понятых и разъяснение принадлежащих им прав. Адвокат должен представлять себе возможную опасность при проведении следственного эксперимента для окружающих и подзащитного, а также должен избегать заявления ходатайств о проведении следственного эксперимента, в ходе которого возможно унижение чести и достоинства участвующих в нем лиц.
  3. По результатам следственного эксперимента следователь составляет протокол следственного действия, который адвокат и его подзащитный должны подписать Тем самым адвокат и его подзащитный своей подписью удостоверяют свое согласие с результатами следственного эксперимента. В том случае, если во время проведения следственного эксперимента использовалась видео- фотосъемка, иные технические средства, составлялись схемы и планы, они должны быть приобщены к протоколу следственного эксперимента. Своей подписью под протоколом следственного действия адвокат удостоверяет и правильность приложений к нему. В связи с этим полагаем, что адвокат не должен подписывать протокол следственного эксперимента непосредствен-

175

но после его окончания, а должен просмотреть видео - фотоматериалы, схемы, и лишь затем удостоверять своей подписью правильность следственного действия. Таким образом, адвокат должен проверить правильность фиксации результатов следственного эксперимента, а в случае неправильного протоколирования предложить свой вариант записи спорного текста. При отклонении этого предложения адвокат имеет возможность заявить ходатайство о приобщении предложенного им варианта текста следственного эксперимента к материалам дела.

  1. Нередки случаи, когда следователи представляют заключение экспертиз по отношению к другим доказательства как нечто, не подлежащее переоценке и переосмыслению. Однако адвокат должен иметь в виду, что на практике заключения экспертиз, за редким исключением, не содержат категорических выводов, а лишь не исключают возможность того или иного вывода, то есть содержат предположение (особенно это характерно для заключений судебно-биологических, судебно - медицинских экспертиз). Однако ст. 309 УПК РСФСР гласит, что «обвинительный приговор не может быть основан на предположениях». В связи с этим думаем, что адвокат должен оценивать заключение экспертизы наряду с другими доказательствами, критически относиться к заключениям экспертиз, особенно тех, в которых не содержится однозначных выводов, а высказаны лишь предположения.
  2. При назначении экспертизы адвокат должен разъяснить подзащитному его права, предусмотренные УПК, сам принимать активное участие в постановке вопросов перед экспертом, в проверке поставленных следователем вопросов. При ознакомлении с постановлением о назначении экспертизы адвокат должен обратить внимание на устранение из поставленных на разрешение эксперта вопросов неправильных данных Адвокат должен внимательно изучить, какие материалы были представлены в распоряжение эксперта, в каком виде, количестве, как были упакованы, должен проверить порядок изъятия соответствующих материалов, предметов, соблюдены ли при этом нормы уголовно-процессуального законодательства. В дальнейшем при ознакомлении с заключением экспертизы адвокат должен произвести сравнение представленных на экспертизу материалов, обозначенных в постановлении о назначении экспертизы и заключении экспертизы.
  3. При расследовании уголовного дела может сложиться ситуация, когда экспертиза была назначена и проведена по уголовному делу до задержания лица по по-

176

дозрению в совершении преступления, до предъявления ему обвинения. В этом случае тактика адвоката должна быть направлена на заявление ходатайства о проведении дополнительной экспертизы по тем вопросам, которые по мнению адвоката и его подзащитного не нашли разрешения при проведении первичной экспертизы.

  1. На практике ознакомление с заключением экспертизы часто происходит при выполнении требований ст. 201 УПК РСФСР. И даже если у адвоката возникли со мнения в правильности выводов эксперта и он заявляет ходатайство о необходимости проведения дополнительной экспертизы, оно обычно не удовлетворяется в связи с от сутствием процессуальных сроков по расследуемому делу. В связи с этим полагаем не обходимым внести в УПК норму, согласно которой следователь обязан ознакомить ад воката и его подзащитного с заключением экспертизы сразу после его поступления сле дователю. Это послужит тому, что адвокат сможет заявить ходатайство о проведении дополнительной экспертизы еще на ранних стадиях следствия.

Кроме того, в этом случае адвокат будет иметь возможность просить о допросе эксперта, произведшего экспертизу, с участием адвоката. В этом случае в ходе допроса эксперта адвокат может уточнить вопросы, возникшие у него после ознакомления с заключением экспертизы, устранить «слабые» места проведенной экспертизы.

  1. Ознакомление с материалами уголовного дела - право, а не обязанность обвиняемого Однако отказ обвиняемого от ознакомления с материалами уголовного дела не означает, что в этом случае с материалами дела не знакомится адвокат. Адвокат, являясь самостоятельным участником уголовно - процессуальной деятельности, не должен в этом случае отказываться от ознакомления с материалами дела. Отказ обвиняемого может быть вызван различными причинами, которые могут быть и неизвестны адвокату (например, отказ от ознакомления вызван тем, что следователь не удовлетворил заявленное ранее ходатайство обвиняемого). В подобной ситуации адвокат не должен оставить обвиняемого без защиты, так как именно в ходе ознакомления с материалами уголовного дела адвокат может получить основную информацию по уголовному делу.
  2. В ряде случаев следователи прилагают, а не приобщают к уголовному делу различные материалы, документы. Например, не изымают из папок подшитые там финансовые документы, а прилагают их к делу в подшивках. Это является нарушением прав обвиняемого, поскольку материалы, должным образом не приобщенные к мате-

177

риалам дела, представляются ему для ознакомления. Если следователь считает, что документ имеет доказательственное значение по делу, он должен быть процессуально правильно оформлен, должен быть документ, указывающий на его происхождение (протокол изъятия), а так же протокол исследования и приобщения к делу в качестве вещественного доказательства. Направление дополнительных доказательств в суд в форме приложения к уголовному делу законом не предусмотрено. Адвокат должен потребовать приобщения материалов в качестве вещественных доказательств и возможности ознакомления с ними.

  1. Нередко по многотомным групповым делам следователи предлагают адвокату ознакомиться с теми томами дела, которые имеют отношение к его подзащитному. Полагаем, что в подобной ситуации адвокат должен знакомиться с материалами дела в полном объеме, поскольку в судебном заседании могут измениться показания других обвиняемых, может возникнуть ситуация, когда потерпевшие свидетели начнут давать показания о причастности подзащитного к тем эпизодам, совершение которых ему не инкриминировалось на предварительном следствии. Аналогично несовершеннолетнему обвиняемому материалы дела должны представляться в полном объеме, поскольку ни адвокат, ни следователь не могут предполагать, какие ходатайства может заявить несовершеннолетний обвиняемый после ознакомления со всеми материалами уголовного дела. Адвокат не имеет ни юридического, ни морального права согласиться на исключение из материалов дела, предъявляемых для ознакомления, каких-либо материалов, так как в этом случае нарушается принцип полного и всестороннего изучения материалов уголовного дела.
  2. После ознакомления с материалами уголовного дела адвокат, прежде чем заявить ходатайство, должен произвести оценку имеющихся в деле материалов, на соответствие их следующим требованиям: получены ли они в результате предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством следственных действий, проведены ли следственные действия уполномоченными лицами, использован ли надлежащий источник фактических данных, соблюден ли процессуальный порядок проведения следственных действий. При отсутствии указанных данных адвокат может поставить вопрос о признании доказательств недопустимыми.
  3. В ходе осуществления профессиональных функций на предварительном следствии между адвокатом и его подзащитным может возникнуть коллизия в случае,

178

если адвокат сталкивается с самооговором (умышленным либо неумышленным), оговором невиновных лиц, либо в случае непризнания подзащитным вины при наличии веских доказательств и улик обвинения.

В любом случае адвокат должен стремиться найти законный выход из возникшей коллизии. Убедившись, что подзащитный по незнанию им законов, из ложно понимаемых интересов, либо в результате неверного восприятия событий, имеющих значение для объективного разрешения дела, усугубляет свое положение, адвокат должен уже в ходе проведения первых бесед разъяснить это подзащитному. Адвокат должен указать подзащитному пути выхода из сложившегося положения. Адвокат должен приложить все усилия к тому, чтобы убедить подзащитного выработать совместную тактику защиты.

Полагаем необходимым определить пределы коллизии между адвокатом и его подзащитным. Обвиняемый не может требовать от адвоката, чтобы тот отрицал его причастность к преступлению в то время, когда адвокат считает вину подзащитного в совершении инкриминируемого деяния доказанной, при этом занятая адвокатом позиция не должна наносить ущерб законным интересам подзащитного И, наоборот, признание обвиняемым своей вины не обязывает защитника стать на точку зрения доказанности обвинения. Адвокат должен установить причину признания подзащитным своей вины и если придет к выводу, что имеет место самооговор, он должен разъяснить подзащитному возможные последствия; при этом сам защитник в случае самооговора не должен придерживаться позиции, избранной подзащитным.

  1. В ходе участия на предварительном следствии адвокат может столкнуться с коллизией интересов подозреваемых, обвиняемых по групповым делам, когда один из подозреваемых, обвиняемых дает показания, изобличающие другого. При осуществлении такого рода защиты адвокат должен помнить, что выдвижение обвинений в адрес другого лица возможно, при этом необходимо стремиться к тому, чтобы защитительная позиция лица, против которого направлено обвинение, ухудшалась как можно меньше. Однако никакими тактическими соображениями адвокат не может оправдать намерение своего подзащитного обвинить невиновных лиц в совершении преступления.
  2. Коллизии между интересами подозреваемых, обвиняемых можно подразделить на реальные и мнимые. Реальная коллизия возникает при даче одним подозреваемым, обвиняемым обвинительных показаний, коренным образом отличающихся от

179

показаний другого подозреваемого, обвиняемого. Мнимая коллизия хотя и возникает при противоречащих показаниях, но эти показания не являются непримиримыми и могут быть легко преодолены.

Одним из основных средств преодоления возникшей коллизии служит проведение очных ставок. Именно в ходе очной ставки адвокат и его подзащитный могут оценить показания другого обвиняемого. В ходе очной ставки возможно найти компромисс, исключающий обвинение друг друга и тем самым улучшающий положение подозреваемых, обвиняемых. Недопустимыми являются факты, когда адвокаты поддерживают коллизию между подозреваемыми, обвиняемыми вместо стремления найти пути ее преодоления. Такие действия адвоката являются безнравственными и нарушают право на защиту.

Таковы выводы и предложения по совершенствованию защитительной деятельности на предварительном следствии и норм УПК, регламентирующих эту деятельность, вытекающие из проведенного диссертантом исследования.

180

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

ОФИЦИАЛЬНО - ДОКУМЕНТАЛЬНЫЕ МАТЕРИАЛЫ

  1. Бюллетень Верховного Суда СССР. 1971 .№ 2.
  2. Бюллетень Верховного Суда СССР. 1989.№ 1.
  3. Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1988. № 6.
  4. Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1990. № 2.
  5. Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1991. № 2.
  6. Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1991. № 4.
  7. Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1992. № 4.
  8. Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1992. № 8.
  9. Бюллетень Верховного Суда РФ. 1993. № 6.
  10. Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. № 1.
  11. Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. № 10.
  12. Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. № 1.
  13. Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. № 3.
  14. Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. № 4.
  15. Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 1.
  16. Бюллетень ГСУ МВД СССР. 1990. № 63.
  17. Всеобщая декларация прав человека. // Международное право и внутригосударственное законодательство. Скб. 1994.
  18. Европейская конвенция о защите прав и свобод человека. // Адвокат. 1995. № 2- 3.
  19. Конституция Российской Федерации. М.: Юридическое издание.1993.
  20. О работе судов РФ в 1994 году. // Советская юстиция.1995,№ 6.
  21. О соблюдении прав человека и гражданина в Российской Федерации (доклад комиссии при Президенте Российской Федерации). // Российская газета. 25.08.1994.
  22. Обзор статистической отчетности о работе адвокатов РФ за 1996 год. //Адвокат.
  23. №4.
  24. Приказ Генерального Прокурора РФ от 21.02.95 г. № 10. « Об организации прокурорского надзора за расследованием и раскрытием преступлений». // Комментарий к Федеральному Закону «О прокуратуре Российской Федерации». М., 1996.
  25. Сборник Постановлений пленума и Определений Коллегий Верховного Суда СССР по уголовным делам: 1971 -1979. М., 1981.
  26. Сборник Постановлений Верховного Суда РФ: 1961-1993. М., 1994.
  27. Сборник Постановлений Пленумов Верховных судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М., 1995.
  28. Собрание законодательства Российской Федерации (официальное издание).
  29. №29.
  30. Собрание законодательства Российской Федерации (официальное издание).
  31. №7.
  32. Собрание законодательства Российской Федерации (официальное издание).
  33. №15.
  34. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. Скб., 1997.

181

КНИГИ

  1. Абдуллаев М.И. Международное право и внутригосударственное законодательство. Скб. 1994.

  2. Абушахмин Б.Ф. Коллизионная защита. М., 1990.
  3. Аврах Я.С. Психологические проблемы защиты по уголовным делам. Казань. 1972.
  4. Адаменко В., Тюрин Г. Охрана прав и интересов граждан в сфере борьбы с преступностью, как конституционное положение. Проблемы охраны прав граждан в сфере борьбы с преступностью. Иваново. 1980.
  5. Адаменко В.Д. Советское уголовно - процессуальное представительство. Томск. 1978.
  6. Адаменко В.Д. Сущность и предмет защиты обвиняемого. Томск. 1983.
  7. Ароцкер Л.Е. Тактика и этика судебного допроса. М.,1969.
  8. Астемиров З.А. Проблемы теории уголовной ответственности и наказания. Махачкала. 1987.
  9. Атонян Ю.М., Голубев В.П., Кудряков Ю.Н. Личность корыстного преступника. Томск. 1989.
  10. Баев М.О. Баев О.Я .. Защита от обвинения в уголовном процессе. Тактика профессиональной защиты по уголовным делам. Право обвиняемого на защиту. Воронеж. 1995.
  11. Баев О.Я. Криминалистическая тактика и уголовно - процессуальный закон. Воронеж. 1977.
  12. Баев О.Я. Конфликтные ситуации на предварительном следствии. Воронеж. 1984.
  13. Белкин PC. Теория и практика следственного эксперимента. М., 1959.
  14. Белкин PC. Курс советской криминалистики. Т. 1: Общая теория советской криминалистики. М., 1977.
  15. Белкин Р.С. Криминалистика : проблемы, тенденции, перспективы. М., 1987.
  16. Белкин PC. Предмет, система, задачи и методы советской криминалистики. М.,1989.
  17. Бойцова В.В. Служба защиты прав человека и гражданина. М., 1996.
  18. Болдырев Е.В., Лысков К.И., Соя-Серко О.А. Судебное разбирательство дел об автотранспортных преступлениях. М., 1975.
  19. Барщевский М.Ю. Адвокат. Адвокатская фирма. Адвокатура. М., 1995.
  20. Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М.,1978.
  21. Бойков А.Д. Нравственные основы судебной защиты. М., 1978.
  22. Брауде И.Д. Записки адвоката. М., 1974.
  23. Варфоломеева Т.В. Криминалистика и профессиональная деятельность защитника. Киев. 1991.
  24. Васильев В.Л. Юридическая психология. М., 1991.
  25. Васильев Д.М. Проблемы охраны прав и интересов обвиняемого. Кемерово.1983.
  26. Ватман Д.П. Адвокатская этика. М., 1977.
  27. Ведерников Н.Т. Личность обвиняемого и подсудимого. Томск. 1978.
  28. Власть и право ( из истории русской правовой мысли) / Составители Поляков А.В., Козлихин И.Ю. Л., 1990.
  29. Волков Б.С. Мотивы преступлений. Казань. 1982.
  30. Воробьев ГА. Тактика и психологические особенности отдельных судебных действий. Краснодар. 1995.
  31. Гаврилова Н.И. Ошибки в свидетельских показаниях ( происхождение, выявление, устранение). М., 1983.
  32. Галиакбаров P.P. Совершение преступления группой лиц. Омск. 1980.

182

  1. Геннадиев В.Д., Буняев Б.А. Оценка свидетельских показаний при судебной защите. М., 1981.
  2. Гинзбург Г.А., Поляк А.Г., Самсонов В.А. Советский адвокат. М.,1968.
  3. Гольдинер В.Д. Защитительная речь. М., 1970.
  4. Голяков И.Т. Адвокат в советском уголовном процессе. М., 1954.
  5. Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Котов Д.П. Судебная этика. Воронеж.1973.
  6. Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П.С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. Воронеж. 1978.
  7. Горянников А.Г. Адвокат в уголовном процессе. М., 1987.
  8. Еникеев М.И. Основы общей и юридической психологии. М., 1996.
  9. Еникеев М.И., Черных Е.А. Психология осмотра места происшествия. М., 1987.
  10. Жогин Н.В., Фаткуллин Ф.Н. Предварительное следствие в советском уголовном процессе. М., 1965.
  11. Зинатуллин 3.3. Уголовно-процессуальное доказывание. Ижевск. 1993.
  12. Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М., 1995.
  13. Киселев Я.С. Этика адвоката. Л.,1974.
  14. Ковалев В.А. Крупнейшие уголовные дела 20 века в США. М., 1990.
  15. Коган В.М. Социальный механизм уголовно-правового воздействия. М., 1983.
  16. Козырев Г.Н. Судебная проверка законности и обоснованности ареста. Нижний Новгород. 1994.
  17. Корнеева Л.М., Соловьев А.В., Чувилев А.А. Допрос подозреваемого и обвиняемого. М.,1969.
  18. Корнеева Л.М. тактические основы организации и производства допроса в стадии расследования. Волгоград. 1976.
  19. Кони А.Ф. Собрание сочинений. М., 1967.
  20. Конституции буржуазных государств (учебное пособие). М.,1982.
  21. Коршик М.Г., Степичев С.С. Изучение личности обвиняемого. М., 1961.
  22. Коченов М.М., Осипова Р.Н. Психология допроса малолетних свидетелей. М., 1984.
  23. Криминалистика : учебник для вузов. М., 1994.
  24. Криминология (учебное пособие). М., 1989.
  25. Крылов И.Ф., Быстрыкин А.И. Розыск, дознание, следствие. Л., 1984.
  26. Ларин A.M. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. М., 1986.
  27. Левакова Э.Н. Общественное обвинение и защита. М., 1976.
  28. Либус И.А. Охрана прав личности в уголовном процессе. Ташкент.1975.
  29. Лившиц В.И. Слово адвокату. М., 1990.
  30. Лившиц Е.М., Белкин Р.С. Тактика следственных действий. М.,1997.
  31. Лукашевич В. Г. Тактика общения следователя с участниками отдельных следственных действий. Киев. 1989.
  32. Лунев В.В. Мотивация преступного поведения. М., 1991.
  33. Матвиенко Е.А. Судебная речь. Минск. 1972.
  34. Миньковский Г.М., Побегайло Э.Ф., Ревин В.П. Уголовно - правовые средства борьбы с наркотизмом. М., 1991.
  35. Мове А.Л. За кулисами защиты. Заметки адвоката. М., 1993.
  36. Морозов А.В. Право на обжалование. Грозный.1980.
  37. Москалькова Т.Н. Этика уголовно - процессуального доказывания. М., 1996.
  38. Мурадьян Э.М. право на судебную защиту. М., 1980.
  39. Николова Т.П. Деятельность защитника на судебном следствии. Саратов.1987.
  40. Перлов И.Д. Право на защиту. М.,1969.
  41. Порубов НИ. Допрос в советском уголовном процессе и криминалистике. Минск. 1968.
  42. Практика прокурорского надзора при рассмотрении судами уголовных дел / Под ред. В.В. Найденова, Ю.Н. Шадрина. М., 1987.

183

  1. Прохоров B.C. Преступление и ответственность. Л., 1984.
  2. Ратинов А.Р. Судебная психолопия для следователей. М., 1967.
  3. Ратинов А.Р., Скотникова Т.А. Самооповор. М., 1973.
  4. Ратинов А.Р., Ефимова Н.И. Психолопия допроса обвиняемопо. М.,1988.
  5. Речи советских адвокатов по уполовным делам. М., 1975.
  6. Савицкий В.М. Право обвиняемопо на защиту в социалистическом уполовном процессе. М., 1983.
  7. Самыпин Л.Д. Расследование преступлений как система деятельности. МГУ. 1989.
  8. Серпеев Л.А., Соя-Серко О.А, Якубович Н.А. Планирование расследования. М., 1975.
  9. Серпеич П. Искусство речи на суде. М., 1988.
  10. Ситковская О.Д. Судебно-психолопическая экспертиза аффекта. М., 1983.
  11. Скаредов Г.И. Участие прокурора в следственных действиях. М., 1978.
  12. Слово адвокату/ Под ред. Апраксина К.Н. М., 1981.
  13. Соловьев А.Б., Центров Е.Е. Допрос на предварительном следствии. М., 1986.
  14. Стецовский Ю.И. Уполовно - процессуальная деятельность защитника. М., 1982.
  15. Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Конституционные принципы обеспечения обвиняемому права на защиту М.,1988.
  16. Стецовский Ю.И. Если человек обвинен в преступлении. М., 1988.
  17. Стецовский Ю.И. Советская адвокатура. М., 1989.
  18. Стропович М.С. Курс советскопо уполовнопо процесса: Т.1. М., 1968.
  19. Стропович М.С. Право обвиняемопо на защиту и презумпция невиновности. М., 1984.
  20. Тапиров Т.Т., Тапиров Н.Т. Процессуальные, тактические и психолопические аспекты следственных действий. Махачкала. 1997.
  21. Тункин Г.И. Основы современнопо международнопо права. М.,1956.
  22. Филимонов Б.А. Уполовный процесс ФРГ М., 1990.
  23. Чуфаровский Ю.В. Юридическая психолопия. М., 1996.
  24. Чуфаровский Ю.В. Психолопия в оперативно - розыскной деятельности. М., 1996.
  25. Шапиева Р.В. Процессуально - правовые нормы и их реализация в социалистическом обществе. Казань. 1986.
  26. Шейфер С.А. Сущность и способы собирания доказательств в советском уполовном процессе. М., 1972.
  27. Шимановский В.В. Законность задержания лиц на предварительном следствии. Арханпельск. 1989.
  28. Эйсман А.А. Лопика доказывания. М., 1972.
  29. Юрченко В.Е. Адвокат в уполовном судопроизводстве. Барнаул. 1982.
  30. Яблоков Н.П., Квелидзе С.А. Расследование и предупреждение преступных нарушений правил охраны труда и техники безопасности. М., 1971.
  31. Якубович Н.А. Окончание предварительнопо следствия. М., 1962.
  32. СТАТЬИ

  33. Алексеев Л.Б. Полномочия должностных лиц в уполовном процессе. // Вопросы борьбы с преступностью. М., 1975. Вып. 23.
  34. Балупина ТС, Воробьев ГА. Проблемы использования данных этики в повышении качества судопроизводства. // Проблемы укрепления правопорядка. Краснодар. 1994.
  35. Батищева Л., Леви А. Тактика следственных действий при участии защитника. // Законность. 1993.№ 12.

184

  1. Белоусов В., Бухвалов П. Подготовка адвоката к рассмотрению уголовного дела в суде. // Советская юстиция. 1981. № 2.
  2. Божьев В. Об обстоятельствах, препятствующих участию защитника в уголовном деле. // Советская юстиция. 1981. № 3.
  3. Бойков А. К проекту УПК РФ. // Законность. 1992. № 2.
  4. Быховский И.Е. Процессуальная регламентация проведения следственных действий. // Вопросы борьбы с преступностью. М.,1974. Вып. 21.
  5. Ватман Д.П. Адвокатская этика. // Советское государство и право. 1972. № 9.
  6. Ведерников А. Права защитника на досудебных стадиях. // Советская юстиция.
  7. № 16.
  8. Ветрова Г.Н. О допустимости доказательств в советском уголовном процессе. // Советская юстиция 1981. № 3.
  9. Владимиров Л.Е. ADVOCATUS MILES (пособие для уголовной защиты). // Судебное красноречие русских юристов прошлого. М., 1992.
  10. 147.Воробьев Г.А. Тактика защиты и усиление гарантий прав личности. // Региональные особенности государственного строительства и укрепления правопорядка в свете идей Октября. Орджоникидзе. 1988.

  11. Воробьев Г.А. Актуальные проблемы защиты. // Проблемы укрепления законности в условиях правовой реформы. Владикавказ. 1991.
  12. Гаррис Р. Школа адвокатуры (руководство по ведению гражданских и уголовных дел). //Адвокат. 1995. № 2-3.
  13. Гаррис Р. Школа адвокатуры (руководство по ведению гражданских и уголовных дел). //Адвокат. 1995. № 5.
  14. Григорьева Н. Исключение из разбирательства дела недопустимых доказательств. // Российская юстиция. 1995. №11.
  15. Громницкий М.Ф. Роль прокурора на суде по делам уголовным. // Судебное красноречие русских юристов прошлого. М., 1992.
  16. Гофштейн М. коллизия защиты или защита коллизии? // Социалистическая законность. 1978. № 5.
  17. Гуковская НИ. Участие третьих лиц в допросе несовершеннолетнего обвиняемого. // Вопросы борьбы с преступностью. М., 1974. № 21.
  18. Делла Марра Уголовный процесс Италии. Реформа и контрреформа. // Государство и право. 1994. № 1.
  19. Доля Е.А. Новая Конституция РФ и уголовно - процессуальная деятельность. // Российская юстиция. 1994. № 4.
  20. Евтеев М., Стешенко Л. Развитие законодательства об адвокатуре. // Социалистическая законность. 1972. № 3.
  21. Елемисов Г. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. // Социалистическая законность. 1978. № 23.
  22. Елесин В. Участие защитника в судебном следствии по делам несовершеннолетних. // Советская юстиция. 1972. №3.
  23. Ельцин Б.Н. Преступники считают, что Россия принадлежит им. Не выйдет. // Известия. 27.09.1997.
  24. Ефимов Ф. Оценка достоверности и объективности заключения судебной автотехнической экспертизы. // Российская юстиция. 1997.№ 5.
  25. Зажицкий В.И. Правовая регламентация доказывания по уголовному делу. // Советская юстиция 1987. № 19.
  26. Зажицкий В.И. Объяснение в уголовном процессе. // Советская юстиция. 1992.№ 6.
  27. Зеленский Д.В. О некоторых вопросах допустимости доказательств в уголовном процессе России. // Проблемы укрепления правопорядка. Краснодар. 1994.
  28. Козырев Г.Н. Роль адвоката в судебном контроле за арестами. // Российская юстиция.1994№3.

185

  1. Ларин А. Представители и правоприемники в уголовном процессе. // Советская юстиция 1981. №3.
  2. Ларин A.M. Доказывание и предпроцессуальная деятельность защитника. //Адвокатура и современность. 1987.
  3. Лебедев В.М. Прямое действие Конституции РФ и роль судов. // Государство и право.1996.№ 4.
  4. Леви А. Защитник на предварительном следствии. // Законность. 1993.
  5. Лубшев Ю. Право на защиту и обеспечение законных интересов подсудимого. // Советская юстиция 1978. № 23.
  6. Лубшев Ю. Защите подсудимого - высокий профессионализм. // Российская юстиция. 1997.№4.
  7. Лупинская П. Основания и порядок принятия решений о недопустимости доказательств. // Российская юстиция. 1994. № 11.
  8. Мартынчик Е. Обязан ли подсудимый мотивировать отказ от адвоката. // Советская юстиция 1977. №4.
  9. Мартынчик Е. Самооговор и оговор. // Советская юстиция. 1991.№ 21
  10. Масленникова Л. Тактика следственных действий с участием защитника. // Законность. 1987.
  11. Мишенин И. Совершенствовать деятельность адвокатуры по защите прав и интересов граждан. // Советская юстиция. 1979. № 2.
  12. Натрускин С. О защитительной позиции адвоката. // Социалистическая закон- ность.1978.№6.
  13. Некрасов С. Реализация права несовершеннолетних на защиту. // Законность.
  14. №6.
  15. Некрасова М.П. Формирование позиции защитника. // Вопросы уголовного права и процесса в условиях правовой реформы. Калининград. 1991.
  16. Орлов Ю.К. Структура судебного доказывания и понятие судебного доказательства. // Вопросы борьбы с преступностью. Вып. 22. М., 1980.
  17. Палиашвили А.Я. . Установление причинной связи в заключении судебного эксперта. // Социалистическая законность. 1977.N8 6.
  18. Петелин Б.Я. Осмотр места происшествия как источник получения данных о мотиве и цели преступления. // Вопросы борьбы с преступностью. М., 1974. Вып. 21.
  19. Петрушин А. Всегда быть этичным. // Социалистическая законность. 1983. № 6.
  20. Петров А., Резниченко И. Адвокатская тайна как гарантия права на защиту. // Социалистическая законность. 1982. № 8.
  21. Петрухин И.Л. О расширении защиты на предварительном следствии. // Советское государство и право.1982. № 1.
  22. Рогачевский Л. Методика защиты по делам о преступлениях совершенных в состоянии аффекта. //Советская юстиция. 1980. № 11.
  23. Савицкий В.М. Последние новеллы УПК : порядок и сроки содержания под стражей. // Российская юстиция. 1977.№ 15.
  24. Савицкий В.М. Престиж адвокатуры. //Правда. 1987.
  25. Савицкий В.М. Уголовный процесс России на новом витке демократизации. // Государство и право. 1994. № 6.
  26. Селезнев М. Некоторые аспекты допустимости доказательств. // Законность
  27. №8.
  28. Сухарев А.Я. Пятидесятилетие советской адвокатуры. // Советское государство и право. 1972. № 5.
  29. Танасевич В.Г. О предмете советской криминалистики. // Вопросы борьбы с преступностью М., 1976. Вып. 24.
  30. 193.Тимофеев А.Г. Речи сторон в уголовном процессе. // Судебное красноречие русских юристов прошлого. М., 1992.

186

  1. Фуллер Л. Адвокат в судебном процессе США. // Российская юстиция. 1995. № 8.
  2. Хейфец Л. Методика работы над заключением судебно-медицинской экспертизы. //Советская юстиция. 1989. №14.
  3. Чельцов М. К вопросу о процессуальном положении защитника - адвоката. // Ученые записки ВЮЗИ. 1964. № 14.
  4. Шимановский В. Ходатайствам участников уголовного процесса - максимум внимания. // Российская юстиция. 1995. № 10.
  5. Элькинд П.С. Право обвиняемого на защиту в советском уголовном процессе (общие вопросы). // Вопросы защиты по уголовным делам. ЛГУ. 1967.
  6. Янош К. Коллизия позиций защитника и подзащитного. // Социалистическая законность 1977.№ 12.
  7. АВТОРЕФЕРАТЫ И ДИССЕРТАЦИИ

  8. Быховский И.Е. Процессуальные и тактические вопросы системы следственных действий. Автореф. дис… д-ра юрид. наук. М., 1976.
  9. Ларин A.M. Проблемы расследования в советском уголовном процессе. Автореф. дис… д-ра юрид. наук. М., 1970.
  10. Якубович НА. Предварительное расследование. Методические, уголовно- процессуальные и криминалистические проблемы. Автореф. дис… д-ра. юрид. наук.
  11. СПРАВОЧНЫЙ МАТЕРИАЛ

203.Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. М., 1991.

  1. Краткий словарь иностранных слов. М., 1978.
  2. Советский энциклопедический словарь. М., 1980.
  3. Юридический энциклопедический словарь. М., 1984.