lawbook.org.ua - Библиотека юриста




lawbook.org.ua - Библиотека юриста
March 19th, 2016

Гаврилов, Сергей Николаевич. - Актуальные вопросы организации адвокатуры и участия защитника в уголовном процессе в России (История и современность) [Электронный ресурс]: Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.09 - М.: РГБ, 2002 (Из фондов Российской Государственной Библиотеки)

Posted in:

МОСКОВСКАЯ ГОСУДАРСТВЕННАЯ ЮРИДИЧЕСКАЯ АКАДЕМИЯ

г

J

На правах рукописи

ГАВРИЛОВ Сергей Николаевич

АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ОРГАНИЗАЦИИ АДВОКАТУРЫ И УЧАСТИЯ ЗАЩИТНИКА В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ В РОССИИ.

ИСТОРИЯ И СОВРЕМЕННОСТЬ.

Специальность 12.00.09 -Уголовный процесс, криминалистика, теория оперативно- розыскной деятельности.

ДИССЕРТАЦИЯ

на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Москва 1998 г.

Научный руководитель - Заведующая кафедрой уголовно- процессуального права МГЮА доктор юридических наук, профессор Лупинская П.А.

ОГЛАВЛЕНИЕ.

Введение I

ГЛАВА 1. ОРГАНИЗАЦИЯ АДВОКАТУРЫ В РОССИИ.

1.1. Юридическая природа адвокатуры и принципы ее деятельности 1 1.2. 1.3. Организационное устройство адвокатуры 13 1.4. 1.3. Лица, занимающиеся адвокатской деятельностью и гарантии осу ществления такой деятельности 57

ГЛАВА 2. АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ УЧАСТИЯ ЗАЩИТНИКА В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ.

2.1. Лица, допускаемые в качестве защитников в уголовном про-

цессе 85

2.2. Организационно-правовые вопросы участия защитника в уголовном процессе 120 2.3. 2.4. Ограничение права принимать на себя обязанности защитника и свидетельский иммунитет защитника 173 2.5. ГЛАВА 3. ПОЛНОМОЧИЯ ЗАЩИТНИКА В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ.

3.1. Процессуальное положение защитника 192 3.2. 3.3. Права защитника 207 3.4. 3.5. Обязанности защитника 243 3.6. Библиография 248

ВВЕДЕНИЕ.

Актуальность темы исследования предопределена тем обстоятельством, что задача построения правового государства, процесс демократизации общества, проблемы укрепления законных прав граждан требуют нового подхода к вопросам деятельности адвокатуры и адвоката-защитника в уголовном процессе.

В Концепции судебной реформы в РСФСР говорится о том, что уровень развития адвокатуры - индикатор состояния демократии в обществе, один из признаков реальной защищенности прав человека. (Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М., 1992, стр. 67).

Значительна роль адвокатуры и в осуществлении правосудия. Различаясь по своей правовой природе, кругу полномочий, целям деятельности и т.д., суд и адвокатура, вместе с тем, тесно взаимосвязаны и оказывают друг на друга взаимное влияние. Адвокат может в полной мере реализовать свои функции защитника лишь в суде, где созданы наилучшие условия для отстаивания прав и законных интересов человека и гражданина. С другой стороны, функции суда по осуществлению правосудия могут быть реализованы только при обеспечении равноправия сторон и состязательности, когда сторона защиты представлена профессиональным защитником. В соответствии со ст. 48 Конституции

РФ каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи.

В настоящее время реформируется уголовно-процессуальное законодательство России. Изучение организации и деятельности защиты по законодательству России до 1917 г., анализ и сопоставление с организацией и процессуальными правилами деятельности защиты по законодательству, которое действовало в СССР и законодательству РСФСР, которое действует в настоящее время, позволят с одной стороны, использовать накопленный позитивный опыт, а с другой, избежать многих ошибок при создании нового уголовно-процессуального закона, в частности, по вопросам участия адвоката-защитника в уголовном процессе.

Представляется, что рассматриваемая автором тема не утратит своей актуальности и после принятия нового Уголовно-процессуального кодекса РФ и Закона об адвокатуре в РФ. Процесс совершенствования законодательства и практики его применения, который будет продолжаться и после введения в действие новых законодательных актов не менее сложен и кропотлив, чем процесс их создания.

Вопросы организации адвокатуры и вопросы осуществления защиты в уголовном процессе, рассматриваются в работе во взаимной связи. Это обусловлено тем, что оптимальное построение адвокатской корпорации не является самоцелью.
Только правильная организация адвокатуры может обеспечивать

у.

реализацию главной цели создания и деятельности этого объединения - защиту законных интересов лиц, обратившихся за юридической помощью. Особенно это касается вопросов обеспечения прав граждан в уголовном судопроизводстве, где очень важно то, чтобы право на защиту в полной мере имели возможность реализовать все граждане, вне зависимости от своего социального, материального положения и других факторов.

К созданию законодательства об адвокатуре и регулированию деятельности защиты в уголовном процессе необходим комплексный подход. Такой же подход необходим и к изучению этих вопросов. При этом, комплексность изучения проблемы должна проявляться не только в отношении предмета исследования, но и в отношении изучаемого исторического периода. Именно с этой позиции и подходил диссертант к исследованию избранной темы.

Степень научной разработанности исследуемых в работе проблем. Вопросам истории адвокатуры в России, ее организации и деятельности посвящены работы многих дореволюционных юристов и историков, таких, как К.К. Ар-сеньев- Заметки о русской адвокатуре. Спб., 1875.; Д.Н. Бородин - Исторический очерк русской адвокатуры. СПб., 1915.; Е.В.Васьковский - Организация адвокатуры. Спб., 1893, Он же - Основные вопросы адвокатской этики. Спб.,

\&95,ЬТОШ?? РУССКОЙ адвокатуры. СПб., 1893., М.Винавер - Очерки об адво-

и

катуре. Спб., 1902., И.В. Макалинский - С.-Петербургская присяжная адвокатура. Спб., 1889 и др.

Освещали вопросы создания и деятельности адвокатуры в России И.В. Гес-сен - Судебная реформа. Спб., 1905., Г.А. Джаншиев - Основы судебной реформы. М., 1891.

Особенно, среди работ дореволюционного периода, касающихся указанной темы необходимо выделить трехтомный труд “История русской адвокатуры” / Под ред. И.В. Гессена. М, 1914 -1916./

Вопросы деятельности защитника в уголовном процессе рассматривали И.Я.Фойницкий - Защита в уголовном процессе, как служение общественное. Спб., 1885., Л.Е.Владимиров - Реформа уголовной защиты.,Спб., 1886 ., Г.А.Джаншиев -Защита на предварительном следствии., Спб., 1894 ., П.Котляревский - Русская адвокатура и закон. Киев., 1905., П.СПороховщиков - Уголовная защита., Спб., 1908 и другие авторы.

После ликвидации Декретом №1 О суде от 22 ноября 1917 года российской адвокатуры, действовавшей на основе Судебных уставов 1864 г. и с созданием советской адвокатуры вопросами ее организации занимались М.В.Исаев - Подпольная адвокатура. М. 1924., М.В.Кожевников - Советская адвокатурам., 1939., Е.Ривлин - Советская адвокатура.,М.,1926., М.П.Шалимов - История советской адвокатуры. М.,1939., и другие авторы.

Щ

Вопросам деятельности адвокатуры и адвоката-защитника в уголовном процессе, гарантиям прав обвиняемого на защиту в современный период посвящены работы Л.Б. Алексеевой, А.Д. Бойкова, М.Ю.Барщевского, Т.В. Варфоломеевой, Ю.М. Грошевого, A.M. Ларина, В.В. Леоненко, И.А. Либу-са, З.В. Макаровой, М.П. Некрасовой, И.Д. Перлова, И.Л. Петрухина ,Г.М. Резника, В.М. Савицкого, Ю.И. Стецовского, М.С. Строгоеича, А.Г. Торян-никова и других.

Однако, исследование проблем организации адвокатуры и деятельности защитника в уголовном процессе не исчерпано. Реформируемое законодательство требует все новых и новых подходов к решению возникающих в этой области вопросов.

Предметом диссертационного исследования является организация адвокатуры в России и процессуальное положение адвоката-защитника в уголовном процессе в период Судебной реформы 1864 г., в советский и современный периоды, а также перспективы дальнейшего развития адвокатуры и процессуального положения защитника в связи с реформированием законодательства России.

Учитывая широту и сложность данной темы, в диссертации исследуются только некоторые из самых актуальных, по мнению диссертанта вопросов, касающихся предмета исследования. При этом, наиболее подробно изучен пери-

од действия Судебных уставов 1864 г. и современный период. Такой подход к рассмотрению темы обусловлен тем обстоятельством, что правовая ситуация, в которой находились творцы и правоприменители Судебных уставов 1864 г. и ситуация, существующая в праве в настоящее время, во многом сходны. В Россию возвратился Суд присяжных, и как и тогда, идет время создания нового уголовного процесса, в наибольшей степени отвечающего задачам правосудия.

Целью диссертационного исследования является:

  • изучение актуальных вопросов истории формирования, развития и деятельности адвокатуры в России по Судебным уставам 1864 г;
  • изучение организации адвокатуры, принципов ее деятельности в современный период;
  • анализ тенденции развития адвокатуры;
  • обоснование необходимости реформирования адвокатуры;

  • внесение предложений по совершенствованию законодательства, регулирующего деятельность адвокатуры;
  • изучение и анализ процессуального положения защитника;
  • внесение предложений по реформированию уголовно-процессуального законодательства, в части, касающегося деятельности защитника.

IX

Методология и методика исследования. Методологической основой диссертационного исследования явились общие и частные научные методы познания объективной действительности.

При проведении диссертационного исследования автором были изучены документы, относящиеся к деятельности адвокатуры в России (нормы Учреждения Судебных установлений от 20 ноября 1864 г., Отчеты Московского, С.Петербургского, Харьковского советов присяжных поверенных, протоколы совещаний представителей советов присяжных поверенных в Петрограде и Москве, действовавшие в советский период Положения о колегиях защитников и об адвокатуре РСФСР, Закон об адвокатуре в СССР от 30 ноября 1979 г., отчеты президиумов Петроградского, Московского, Костромского и др. президиумов коллегий защитников , др. материалы).

Изучены различные документы нормативного и ненормативного характера, регулировавшие и регулирующие деятельность адвоката-защитника в уголовном процессе России ( Устав уголовного судопроизводства от 20 ноября 1864 г. и Разъяснения Правительствующего Сената, Уголовно- процессуальное законодательство СССР и РСФСР с 1917 г. до настоящего времени. Постановления Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР, а так же материалы адвокатской практики по уголовным делам и др. материалы).

Автор обращался так же к Теоретической модели Уголовно- процессуального законодательства Союза ССР и РСФСР, проектам Уголовно-

1

процессуального кодекса РФ, подготовленным рабочими группами, созданными при Министерстве юстиции России и Государственно-правовом управлении Президента РФ, Проекту УПК РФ, принятом в первом чтении в Государственной Думе РФ, Модельному уголовно-процессуальному кодексу для государств - участников СНГ (рекомендательный законодательный акт), обсуждающимся ныне юридической общественностью проектам Закона об адвокатуре в РФ, в том числе, к проекту Закона об адвокатуре в РФ, принятому в первом чтении Государственной Думой РФ.

При написании работы использованы книги и монографии по исследуемой теме, статьи из периодических изданий.

Исследование проводилось с применением сравнительно-правового, логического, исторического и системного методов научного познания.

Эмпирическая база исследования. При подготовке и написании диссертации была выборочно изучена и проанализирована опубликованная судебная практика вышестоящих судебных инстанций периода действия Судебных уставов 1864 г., изучены Постановления Конституционного Суда РФ, Постановления Пленумов Верховного Суда СССР и Верховного Суда РСФСР, относящиеся к деятельности защиты в уголовном процессе. Систематически изучались опубликованные решения судов по конкретным уголовным делам за период с 1992 по 1997 годы и другие материалы.

и

Диссертант более пяти лет является членом Вологодской областной коллегии адвокатов № 2, специализируясь на защите в уголовном процессе. За этот период им была проведена защита более чем по двумстам уголовным делам. Материалы этих дел изучались и анализировались применительно к теме диссертационного исследования.

Кроме того, диссертант является членом президиума указанной коллегии адвокатов. Деятельность его в таком качестве предоставила большой материал для анализа многих вопросов организации адвокатуры, ее деятельности и позволила сделать определенные выводы и предложения, касающиеся темы исследования.

Научная новизна работы. Авторы, занимавшиеся вопросами организации и деятельности адвокатуры в России и участия защитника в уголовном процессе, освещали, как правило, отдельные стороны организации и деятельности указанных институтов. В данной работе, вопросы организации адвокатуры и процессуального положение защитника рассматриваются во взаимной связи.

При этом, научную новизну работы автор видит в том, что представляемая работа является первым комплексным исследованием, включающем в себя рассмотрение актуальных вопросов и организации адвокатуры в России и участия адвоката в уголовном процессе в историческом аспекте и применительно к проблемам адвокатуры в современный период.

м

Попытка проследить тенденции развития организации адвокатуры и процессуального положения защитника в столь значительный исторический период позволила автору подтвердить тезис о взаимосвязанности и взаимозависимости двух рассматриваемых правовых институтов, а так же необходимость учета этого фактора в процессе совершенствования законодательства.

В результате проведенного исследования автор вносит предложения по совершенствованию законодательства об адвокатуре и уголовно-процессуального законодательства, касающегося полномочий адвоката-защитника в уголовном процессе.

Диссертация содержит обоснование положений, имеющих научное и практическое значение, которые выносятся на защиту. К ним относятся:

  • обоснование необходимости создания единой территориальной организации органов адвокатуры в России;

  • система принципов, на которых должна строиться концепция Закона об адвокатуре в России, и в соответствии с которыми должна быть организована адвокатская корпорация, с тем, чтобы гарантировать выполнение конституционной нормы об обеспечении граждан квалифицированной юридической помощью;
  • обоснование необходимости изменения функций и полномочий территориальных корпоративных образований (коллегий адвокатов), определение компетенции их органов в соответствии с принципом “разделения полномочий” при

ш

наличии юридически, финансово и административно - самостоятельных адвокатских образований (фирм, бюро и т.п.);

  • обоснование необходимости создания и функционирования единого адвокатского органа (сообщества) в России;

В диссертации определены требования, которые необходимо предъявлять к лицам, желающим заниматься адвокатской деятельностью и защитой в уголовном процессе;

Автор исходит из того, что, адвокатура является институтом специально созданным и наилучшим образом приспособленным к осуществлению правозащитной деятельности, особенно в уголовно-процессуальной сфере, а сам адвокат должен являться лицом, в наибольшей степени обеспечивающим выполнение задач, стоящих перед защитником в уголовном процессе и тем самым гарантирующим право каждого на получение квалифицированной юридической помощи. В этой связи диссертант вносит конкретные предложения по совершенствованию форм участия защитника в уголовном процессе;

В диссертации обосновывается необходимость дальнейшего расширения прав и обеспечения гарантий деятельности защитника в уголовном процессе и в связи с этим высказаны конкретные предложения о закреплении этих гарантий в процессуальный закон.

xiv

В работе рассмотрены и некоторые другие актуальные вопросы, относящиеся к организации и деятельности адвокатуры и адвоката-защитника в уголовном процессе.

Новизна представленной работы заключается и в том, что при рассмотрении ряда вопросов использовано не только законодательство России, но и отдельные международно-правовые акты.

Практическая значимость результатов исследования заключается в возможности их использования в нормотворческой деятельности, при создании и совершенствовании норм уголовно-процессуального закона и законодательства об адвокатуре.

Результаты исследования могут быть использованы в учебном процессе, при изучении студентами предметов “Уголовный процесс” и “Судоустройство”, а так же спецкурса “Адвокат в уголовном процессе”.

Данное исследование может быть использовано в подготовке лиц, желающих стать адвокатами (например, студентов юридических ВУЗов), а так же при стажировке адвокатов. Представляется, что проведенное исследование может представлять интерес и для практической деятельности адвокатов - защитников.

ш

Апробация и внедрение в практику результатов исследования. Диссертантом разработана программа и методические рекомендации по изучению спецкурса “Адвокат в уголовном процессе”. (См. Гаврилов С.Н. Адвокат в уголовном процессе: Учебно-методическое пособие / Под ред. проф. Лупинской П.А. Москва, 1996, издательство “Юристъ”, 7п.л., тираж 7000экз.)

Некоторые положения диссертации нашли свое отражение в статье, опубликованной в журнале “Российская юстиция” (О “коллективизации “ в адвокатуре. Российская юстиция. 1995. № 10.)

Исследованный в процессе написания работы материал собран и использован, в учебном пособии по спецкурсу “Адвокат в уголовном процессе” ( Адвокат в уголовном процессе/ Под ред. и с предисл. д.ю.н. проф. П.А. Лупинской. Сост. С.Н.Гаврилов. - Москва, 1997, издательство “Новый юрист”, 34 п.л., тираж: 5000 экз.).

Многие теоретические положения и выводы диссертационного исследования используются автором при преподавании на кафедре судоустройства и уголовно-процессуального права Московской государственной юридической академии ( Вологодского факультета) спецкурса “Адвокат в уголовном процессе” и “Уголовно-процессуального права России”.

Диссертантом на общих собраниях членов Вологодской областной коллегии адвокатов № 2 сделано два сообщения по исследуемой теме.

Структура диссертации: введение, три главы, библиография.

1 Глава 1.

ОРГАНИЗАЦИЯ АДВОКАТУРЫ В РОССИИ.

1.1. ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРИРОДА АДВОКАТУРЫ И ПРИНЦИПЫ ЕЕ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ.

Юридическая природа адвокатуры. Вопрос о юридической природе адвокатуры, возникший еще в 70-х годах прошлого века, получал неоднозначное решение в научной литературе.

Прежде чем высказать свою позицию по данному вопросу, обратимся к некоторым из имеющихся по этому поводу точек зрения. При этом, необходимо отметить, что рассматривая данный вопрос, многие из авторов не давали достаточно полного определения юридической природы адвокатуры, отмечая лишь отдельные, порой, общественно-политические признаки, присущие данному институту и адвокатской деятельности вообще.

Так, по мнению А.М.Пальховского, адвокатура как юридический институт составляет необходимую принадлежность, необходимую составную часть суда, рационально отправляющего свою функцию. Задачу адвокатуры он видел в правильной, строго научной защите интересов тяжущихся и подсудимых. Адвокат, по мнению автора, в строгом, настоящем смысле этого слова, может быть только представителем науки на суде, в ней вся его сила, все его значение, - а потому адвокатура, не будучи по природе своей институтом ни государст-

2

венного, ни частного права, является органом, связующим эти две категории прав, служа в то же время лишь высшим научным интересам [ См., 127, с. 124-125.].

Взгляд на адвокатуру как на свободную профессию, отправляемую в видах публичного интереса, выражал И.Я. Фойницкий. По его мнению, свобода адвокатуры выражалась, во-первых, в том, что доступ к ней должен быть открыт всякому желающему, достаточно к тому подготовленному, физически и нравственно способному посвятить себя ей; в том, во-вторых, что при отправлении ее адвокат должен пользоваться возможно более широкой свободой слова, без которой немыслимо и процветание адвокатуры [ 208, с. 484.].

По нашему мнению, вполне справедливо Е.В. Васьковский определял, что деятельность адвокатуры носит публично-правовой характер. Он отмечал, что “только признание адвокатов уполномоченными представителями общества, а не наемными пособниками частных лиц, дает адвокатуре право на существование, и только с этой точки зрения может быть доказана ее необходимость “ [ 31, с.13-14.].

Таким образом, сопоставление этих и некоторых других точек зрения позволяет сделать вывод о том, что многие из исследователей адвокатуры были солидарны в том, что адвокатские функции имеют публично- правовой характер, а сама адвокатура является представительницей общества.

3

Неоднократно поднимался этот вопрос и впоследствии. Поскольку по советскому законодательству адвокатура была организована в коллегии адвокатов, то речь шла о юридической природе этих объединений. При этом, высказывались различные мнения.

Особенно много сторонников имела точка зрения о том, что коллегия адвокатов есть общественная организация [ См., например, 16, с. 87; 154, с. 14; 181, с. 30-31 и др.].

Высказывались и противоположные мнения, о невозможности отнесения коллегий к общественным организациям [ См., например, 116, с. 25 ; 45 с. 17 и

ДР-1-

Именовались коллегии “ правоохранительными общественными организациями” [223, с. 14.] и даже “общественно-государственными организациями” [123, с. 8. ] с чем, по нашему мнению, нельзя согласиться.

На наш взгляд, коллегии адвокатов, нельзя отнести и к общественным организациям. Такой признак как добровольность объединения, присущий и общественным организациям подчеркивает лишь степень свободы профессии адвоката, необходимую для реализации им своей функции - осуществления правозащитной деятельности. Адвокатура, как организация самоуправляемая, содержит в себе лишь отдельные признаки общественной организации.

Кроме того, как правильно отмечалось в литературе, адвокатура в отличие от общественных организаций свои цели и задачи определяет не самостоятель-

4

но, по усмотрению лиц ее составляющих, а по воле всего общества, выраженной законодателем [ 46 ].

К тому же, деятельность общественных организаций регламентируется специальным законом. И, как верно отмечалось в литературе, если считать институт защиты общественным, а не профессиональным образованием, то для регулирования его деятельности необходим не Закон об адвокатуре, а Закон об общественных объединениях [ См., 193, с. 41. ].

Прав М.Ю.Барщевстеий, делающий вывод о том, что коллегии адвокатов могут быть отнесены к общественным демократическим организациям только с точки зрения “политико-государственной”, но не юридической [ 21, с. 40. ].

По нашему мнению, адвокатура является негосударственной, профессиональной, правозащитной, некоммерческой организацией. При этом, на наш взгляд, правы были исследователи отстаивавшие ту точку зрения, что деятельность адвокатуры носит публично-правовой характер, а сама адвокатура является представительницей общества.

Являясь организацией правозащитной, адвокатура, вместе с тем, существенно отличается от иных правозащитных организаций. Это отличие проявляется, в частности в том, что адвокатура - объединение, предъявляющее к своим членам определенные профессиональные и иные квалификационные требования и критерии при их вступлении в корпорацию.

5

Кроме того, адвокатура предъявляет определенные требования и к качеству выполняемых ее членами функций. Структура корпорации адвокатов предусматривает наличие специального органа, осуществляющего контроль за деятельностью своих членов ( в период действия Судебных уставов 1864 г. - совет присяжных поверенных, а в настоящее время - президиум коллегии адвокатов), что является весьма важной гарантией, обеспечивающей надлежащее выполнение членами корпорации, в том числе, и функции защиты в сфере уголовного судопроизводства.

Адвокатура организация профессиональная. Именно о необходимости создания такой - профессиональной организации, говориться в п. 6 Заключения № 193 (1996) Парламентской Ассамблеи Совета Европы от 25 января 1996 г., по рассмотрению заявки России на вступление в Совет Европы.

Адвокатура - некоммерческая организация. По мнению автора, это предопределяется тем, что адвокатская деятельность не имеет своей целью извлечение прибыли. В ее задачу входит оказание юридической помощи гражданам и организациям ( ст. 1 Положения об адвокатуре РСФСР, утвержденного Законом РСФСР от 20 ноября 1980 г.), в отличие, например от частнопрактикующих юристов (действующих на основе Положения, утвержденного постановлением Правительства РФ от 15 апреля 1995 г. № 344), занимающихся предпринимательской деятельностью (ст. 2 Положения), направленной на ока-

6 зание юридических услуг и имеющих, следовательно, своей целью систематическое получения прибыли (Ст. 2, п. 1 ПС РФ).

При всем этом, мы полагаем, что адвокатуру необходимо рассматривать как организацию sui generis ( единственную в своем роде), деятельность которой должна регулироваться специальным законом - Законом “Об адвокатуре в РФ”.

Принципы деятельности адвокатуры. Существование адвокатуры как целостной организации, успешно действующей для решения определенных задач, возможно лишь при условии, если она будет построена в соответствии с системой принципов.

Так, созданная Уставами 1864 года адвокатура основывалась на ряде таких принципов. Известный историк адвокатуры 19 века Е.В. Васьковский среди таких принципов указывал следующие:

1) совмещение правозаступничества с судебным представительством, 2) 3) относительной свободы профессии, 4) 5) отсутствие связи с магистратурой, 6) 7) отчасти сословной организации, а отчасти дисциплинарной подчиненности судам, 8) 5)определении гонорара по соглашению [ См., 32, Ч. 2.]. Остановимся кратко на содержании этих принципов.

7

Совмещение правозаступничества с судебным представительством

проявлялось в том, что , адвокат в России осуществлял не только представительство в суде, но и выполнял еще ряд других функций - начиная от собирания материалов по делу и заканчивая исполнением решений.

Относительная свобода профессии, проявлялась в том, что, если лицо отвечало определенным требованиям (юридическое образование, стаж практической работы, и т.д.), оно могло допускаться к адвокатской деятельности. ^ Отсутствие связи с магистратурой. Данный принцип проявлялся в том, что между магистратурой, как органом судебным, включающим в себя только судей, и адвокатурой, существовал антагонизм. По мнению И.Я. Фойницкого, если не все, то многие председательствующие видели в адвокатах не помощников правосудия, а его противников. А одной из своих главнейших обязанностей судьи считали удерживать защитников в тесных границах, воспрещать им касаться тех или иных предметов и останавливать их строгим замечанием при первой попытке исследовать или высказать что- либо, по мнению их, не относящееся к делу или уже достаточно разъясненное [ 211, с. 45. ].

Сочетание сословности организации адвокатуры и подчиненности ее судам. Данный принцип проявлялся в том, что в части судебных округов присяжные поверенные находились в прямой подчиненности судам, в других же округах, создавались самоуправляющиеся коллегии (избирались советы присяжных поверенных). Там, где советы отсутствовали, контроль за деятельно-

8

стью присяжных поверенных возлагался на судебные органы. И хотя судебных округов, где действовали самоуправляющиеся коллегии было меньше, именно эта форма деятельности сословия была более прогрессивна и демократична. При этом, необходимо отметить, что уже в 1875 году создание советов, а в 1889 году, отделений советов присяжных поверенных было приостановлено.

Определение гонорара по соглашению. Основной официальной формой оплаты адвокатских услуг было соглашение между присяжным поверенным и его доверителем, которое должно было составляться в письменном виде ( Ст. 395 У. с. у.). Вместе с этим, существовала и особая такса, устанавливаемая министром юстиции “во 1-х, для означения в судебных решениях количества судебных издержек, подлежащих взысканию с обвиненного по делу в пользу противной стороны за наем поверенного, и во 2-х, для определения количества вознаграждения поверенных в тех случаях, когда тяжущиеся не заключили с ними письменных о том условий “ (Ст. 396 У. с. у.)

Существовавшая на указанных принципах адвокатура требовала серьезных преобразований, реализовать которые в период действия Судебных уставов 1864 г. так и не удалось.

Что касается принципов построения адвокатуры в последующий период, то после упразднения адвокатуры Декретом № 1 О суде от 22 ноября 1917 г., реализовывался принцип абсолютной свободы профессии, в чем, на наш

9

взгляд и выражалось стремление к уничтожению института адвокатуры, как такового.

Однако, впоследствии, попытки по-новому организовать адвокатуру поставив ее на службу классовым интересам и превратить в государственный придаток с внешней формой самоуправляемости, по нашему мнению, в значительной степени увенчались успехом.

Если говорить о принципах на которых действовала адвокатура в советский период, то, полагаем, что вполне обоснована классификация, предложенная Ю.И. Стецовским. Автор выделял такие принципы организации и деятельности адвокатуры, как добровольность вступления в коллегию и выхода из нее; сочетание личных, коллегиальных, общественных и государственных интересов; материальная заинтересованность и социальная справедливость; независимость коллегии и ее членов; коллективность руководства; гласность; законность; принятие коллегией любых решений, если они не противоречат закону; активное участие адвокатов в жизни коллегии и некоторые другие [ См., 181, с. 38.].

Для выяснения вопроса о том, в какой степени адвокатура советского периода и существующая по настоящее время, сохранила преемственность адвокатуры, созданной по Судебным уставам 1864 г., будет полезно провести сравнительный анализ тех принципов, на которых она строилась в эти периоды.

Если при этом использовать предложенную Е.В. Васьковским классификацию принципов, то можно констатировать, что принцип относительной сво-

10

воды профессии был реализован лишь отчасти. В правовом отношении он получил закрепление. Однако, фактически, учитывая прямое регулирование государством численности адвокатов, он не мог быть реализован в полном объеме.

Вопрос о введении такого принципа, как отделение правозаступничества от судебного представительства никогда после ликвидации адвокатуры по Уставам 1864 г. серьезно не обсуждался.

Что касается отсутствия связи адвокатуры с магистратурой, т.е. с судебными органами, то принципиально ситуация в этом смысле не изменилась. Негативное отношение к адвокатам и их деятельности можно наблюдать не только у значительной части общества и работников правоохранительных органов, но и у судей. Корни такого отношения к адвокатуре идут, по нашему мнению, еще с периода стряпчества, периода, когда функции представителей выполняли так называемые стряпчие, не имевшие какой-либо корпоративной организации [ См., например, 75, с. 1-36,243-254,447-458 и др. ].

Принцип определения гонорара по соглашению, возобладавший лишь в последнее время, значительный период был заменен принципом оплаты по тарифу с установлением ограничения размера заработной платы адвоката.

Для того, чтобы адвокатура заняла достойное для нее в правовом государстве место, и отвечала предъявляемым к ней требованиям, по нашему мнению, адвокатская корпорация должна быть построена на принципах, в соответствии с которыми она сможет обеспечивать и гарантировать :

11

  • свободу доступа к адвокатской профессии, при объективности отбора лиц,

желающих заниматься адвокатской деятельностью;

  • право на свободное объединение адвокатов и самоуправляемость организаций адвокатов всех уровней;
  • необходимую и достаточную независимость корпорации от государственных и иных органов и организаций; взаимодействие с этими органами и организациями на принципах партнерства и сотрудничества;
  • необходимую и достаточную независимость адвоката как от государственных и иных органов и организаций, так и от самой корпорации и ее органов, при обязательной взаимной ответственности адвоката и корпорации (ее органов) за выполнение задач, возложенных на них законами и корпоративными нормами;
  • строгое разграничение полномочий между всеми уровнями и органами адвокатской корпорации ( принцип разделения полномочий);
  • объективное рассмотрение вопросов, возникающих в адвокатской практике и входящих в компетенцию корпоративных органов;
  • оплату труда адвоката по соглашению при взаимной ответственности адвоката и клиента за выполнение условий этого соглашения;
  • достойную и гарантированную оплату труда адвоката за счет государства за защиту по назначению органов дознания, следствия, прокуратуры и суда;
  • безопасность адвокатской деятельности;

12

  • социальную защищенность адвокатов;
  • возможность профессионального роста адвокатов и их помощников, в том числе, создание корпоративной системы профессиональной подготовки;
  • разрешение иных вопросов, касающихся адвокатской и иной, связанной с нею деятельностью.
  • Таким образом, на наш взгляд, можно говорить о необходимости построения адвокатуры на принципиально новой основе, при возможности сохранения отдельных принципов, на которых адвокатура отчасти действовала ранее и действует в настоящее время. А именно, таких, например, как принцип законности; самоуправляемости; материальной заинтересованности и социальной справедливости; независимости адвокатских образований и ее членов; коллективности руководства; гласности; относительной свободы профессии и некоторых других.

В организационное построение новой корпорации, на наш взгляд необходимо заложить принцип единообразного подхода в определении компетенции органов корпорации (определять их Законом, а не уставами коллегий) и принцип разделения полномочий между органами корпорации.

Это, в свою очередь, должно создавать баланс прав и законных интересов:

1) между адвокатом и лицом, обратившимся за юридической помощью; 2) 3) между адвокатом и адвокатским образованием, в составе которой адвокат практикует (контора, фирма, бюро и т.д.); 4)

13

3) между адвокатом и корпоративной единицей в субъекте федерации ( кол легией, ассоциацией или по иному названным органом);

4) между корпоративной единицей и органами адвокатского объединения (Союзом, Содружеством, Национальной Палатой или по иному названным Всероссийским органом, объединяющим адвокатов).

Только при соблюдении такого баланса как внутри самой корпорации, так и вовне ( между корпорацией и государственными и иными органами), возможно обеспечить надлежащее выполнение адвокатами функций, возложенных на них Законом. На том вопросе, какова должна быть структура корпорации которая сможет гарантировать соблюдение баланса прав, мы остановимся в разделе о структуре корпорации и функциях ее органов.

1.2. ОРГАНИЗАЦИОННОЕ УСТРОЙСТВО АДВОКАТУРЫ.

Пожалуй, самый главный вопрос, стоящий сейчас перед Российской адвокатурой, это вопрос о структуре адвокатской корпорации. Он является основным потому, что успешное его решение обеспечит, соответственно, и решение других, важных для адвокатуры, вопросов, в том числе и стоящих перед корпорацией в сфере уголовного судопроизводства.

Для нахождения правильного ответа на вопрос о том, какова же должна быть структура адвокатской корпорации будет весьма полезно обратиться к

14

тому опыту, который был накоплен Российской адвокатурой за все время ее существования.

Здесь, прежде всего, необходимо отметить, что по сравнению с некоторыми западными странами, такими, как Англия, Франция, некоторыми другими, адвокатура в России возникла относительно недавно - в период осуществления Судебной реформы 1864 года.

До реформы представительские функции выполняли уже упомянутые нами стряпчие. Законодательной регламентации стряпчества не было, а состав этих лиц был разнообразен.

А.В. Лохвицкий подразделял поверенных, стряпческое занятие для которых было профессией, на два рода. К первой он относил тех, кто являлся “прямыми наследниками подьячих старого времени”. Представители этой группы за небольшую плату не только брались за составление просьб и жалоб, но и изготовляли фальшивые документы и подписи. Другой род частных поверенных - аристократический. “Люди с приличными манерами, хорошо одевающиеся, берущие за составление бумаг по нескольку сот рублей” [ См., 75, с.10- 11.].

Иную классификацию ходатаев давал П.А.Потехин, деливший их на три группы. Первую, по его мнению, составляли чиновники, состоявшие на службе, прежде всего, в судебных местах - секретари, столоначальники, повытчики. Ко второй группе относились профессиональные адвокаты, занимавшиеся исключительно ведением судебных дел. В основном, это были имеющие небольшое

15

образование отставные чиновники. Третью группу составляла “разношерстная толпа, такая смесь положений званий и состояний, что отыскать общие черты, дать общую характеристику решительно невозможно” [ См., 75, с.12 -14.].

Таким образом, говорить о судебном представительстве, как об упорядоченной деятельности, осуществляемой представителями специально организованного для этой цели института, каким является адвокатура стало возможно лишь по введении в России Судебных Уставов 1864 г.

Создатели адвокатуры по Судебным уставам хотели видеть корпоративную организацию. Корпорация есть ни что иное, как объединенная группа, круг лиц одной профессии, одного сословия [ См., 121, с. 292.].

Сущность такой организации, по мнению Е.В. Васьковского, состоит в том, что все практикующие адвокаты составляют в каждом судебном округе или даже при каждом окружном суде одну коллегию, что они сами обсуждают свои дела в общих собраниях и из своей среды избирают орган дисциплинарной власти - совет, который, в качестве товарищеского суда чести следит за профессиональной деятельностью членов сословия и наказывает их за проступки, признанные им не соответствующими достоинству адвокатского звания” [31, с. 9].

Однако, по внутренней своей организации, как мы ранее отмечали, адвокатура была двойственна: в большинстве судебных округов присяжные поверен-

16 ные находились в прямой подчиненности судам. И только в части округов были созданы самоуправляющиеся коллегии.

Согласно Учреждения судебных установлений, присяжные поверенные приписывались к судебным палатам, избрав место жительства в одном из городов округа той палаты, к которой приписаны (Ст. 356).

Для надзора за всеми состоящими в данном округе судебной палате присяжные избирали орган корпоративного самоуправления - совет (Ст. 357 У. с. у.), либо, если в каком-либо городе, в котором не было судебной палаты и имелись более десяти присяжных поверенных, с разрешения состоящего при местной судебной палате совета присяжных поверенных, создавалось отделение совета при окружном суде (Ст. 366 У. с. у.).

Однако, как мы уже отмечали, самоуправляющиеся коллегии были не везде. А в тех округах, где не было создано советов присяжных поверенных и их отделений, их права и обязанности принадлежали местному окружному суду ( Ст. 378 У. с. у.), что не позволяло говорить о полном самоуправлении адвокатуры.

Деятельность корпорации выявляла множество проблемных и больных для самой адвокатуры вопросов. Была очевидной необходимость реформирования этого института [ См., например, 31.].

Попытки реформирования адвокатуры, правда не давшие результата, начали предприниматься уже в конце 70-х годов прошлого века. В 1885 году с той

17

же целью, при Министерстве Юстиции была образована специальная Комиссия, так и не окончившая своих занятий. Они были возобновлены в 1890 году в Совещании под председательством М.В. Красовского, в результате чего был создан проект, опубликованный в 1892 году в “Юридической газете” в №№ 16, 18 и 22. Направленный в декабре 1893 года в Государственный Совет, проект этот так и не был рассмотрен. Однако, при Министерстве юстиции вновь была образована комиссия для пересмотра законоположений по судебной части, которая и обсуждала вопрос об изменениях в устройстве адвокатуры [ См., 43.].

Свои предложения о реформировании адвокатуры вносились и позже, вплоть до упразднения корпорации Декретом № 1 О суде [ См., например, 54].

Необдуманность, страстность и поспешность революционного законодательства проявлялась как в попытке установить новый порядок судопроизводства, так и в попытке создания новой адвокатуры. Мы остановимся на кратком анализе лишь некоторых законодательных актов того времени, позволяющих проследить тенденции создания новой адвокатской корпорации.

В соответствии с Декретом № 1 о суде от 22 ноября 1917 г. [ См., 56, с. 124-126 ] институт присяжной и частной адвокатуры упразднялся без какой либо замены (п.З) В добавлении к своей книге “Уголовный суд в России”, вышедшей в 1918 г. в Москве, Н.Давыдов вполне справедливо называл такую меру сверх- радикальной и, к тому же неподготовленной [ См., 54, Дополнение].

18

Таким образом, первым шагом законодателя была попытка ликвидации адвокатуры как таковой. Однако, постепенно началось формирование новой адвокатуры. Декретом № 2 О суде от 15 февраля 1918 г. [ См., 56, с. 466-474.] изданным в развитие и дополнение Декрета № 1 О суде, при Советах рабочих и крестьянских депутатов создавались коллегии правозаступников, т.е. лиц, посвящающих себя правозаступничеству как в форме общественного обвинения, так и общественной защиты ( Ст. 24 ). В эти коллегии могли вступать лица, избираемые и отзываемые Советами рабочих, солдатских и крестьянских депутатов.

Процесс поиска оптимальной для новой власти организации адвокатов продолжался. По Положению о народном суде РСФСР от 30 ноября 1918 года стали учреждаться коллегии защитников, обвинителей и представителей сторон в гражданском процессе [ См., 59, с. 97.].

Они создавались, как указывалось в ст. 40 Положения “для содействия суду в деле наиболее полного освещения всех обстоятельств, касающихся обвиняемого или интересов сторон, участвующих в граоюданском процессе”. Так же, как и коллегии правозаступников они учреждались при Советах рабочих и крестьянских депутатов.

Проявлялись попытки регламентировать отдельные стороны деятельности новых образований. Так, рассматриваемый акт уже содержал отдельные поло-

19

жения, касающиеся новой организации судебной защиты, обвинения и представительства.

Что касается членов коллегии, то их уже нельзя было отнести к представителям свободной профессии - они избирались Советами рабочих и крестьянских депутатов и были должностными лицами, получавшими содержание в размере оклада, устанавливаемого для народных судей ( Ст. ст. 41, 42 ). При этом, плата за участие в процессах членов коллегии определялась и взималась с обвиняемых и сторон судом и зачислялась в доход Республики по смете Народного комиссариата юстиции (Ст. 48).

Принципиальным, на наш взгляд, моментом было то, что указанное Положение предусматривало создание органа корпоративного самоуправления - совета коллегии, который избирался членами коллегии сроком на один год (Ст. 49). При этом, сам порядок избрания совета Положением не определялся.

Что касается компетенции совета, то он рассматривал обращения граждан, желающих иметь на суде по гражданским делам представителей. Совет коллегии, ознакомившись с существом дела, мог отказать в удовлетворении ходатайства о назначении представителя. Предусматривался и судебный порядок обжалования заинтересованной стороною постановлений совета в суд, рассматривающий дело (Ст. 46).

Кроме того, совет выполнял обязанности по прикомандированию к судебным учреждениям членов коллегии - защитников и обвинителей для участия их

20

в судебных процессах ( Ст. 49 ). Другие полномочия совета Положением не определялись.

Однако, существовавшая даже в таком купированном виде, как коллегии защитников и обвинителей “адвокатура” не устраивала новую власть. В.И. Ленин писал: “ Мы разрушили в России, и правильно сделали, что разрушили, буржуазную адвокатуру, но сейчас она возрождается у нас под прикрытием “советских” правозаступников” [ 100, с.101.]. Именно поэтому деятельность адвокатов в коллегиях защитников и обвинителей была заменена формой трудовой повинности. 11 мая 1920 года Совнаркомом было издано постановление “О регистрации лиц с высшим юридическим образованием”. Как указывалось в этом постановлении, “в целях надлежащего использования специальных познаний юристов - практиков” Совнарком постановил произвести повсеместную регистрацию лиц, независимо от возраста и пола, с высшим юридическим образованием , работавших ранее по судебному, военно-судебному ведомствам и адвокатуре “ ( П. 1 ). Эти лица в 3- дневный срок по опубликовании данного постановления должны были зарегистрироваться в подотделах учета и распределения рабочей силы по месту жительства ( П. 3 ). Взятые на учет могли быть “в интересах судебного дела Республики определены на работу в подведомственных Народному комиссариату юстиции учреждениях или направлены в другие учреждения, нуждающиеся в юристах-практиках “ ( П. 5 ).

21

Судить о серьезности мер, предпринимавшихся, согласно этому постановлению, к юристам можно по тем санкциям, которые в нем предусматривались. Так, лица подлежавшие регистрации и не явившиеся в установленный для ее проведения срок, либо не подчинившиеся указаниям о их переводе на другие места работы считались дезертирами и соответственно карались судом ( П. 9 ) Подлежали ответственности суду как за укрывательство дезертиров и ответственные руководители, виновные в несообщении сведений о состоящих на службе в предприятиях им подчиненным лиц, обязанных зарегистрироваться (П. 10).

На Третьем Всероссийском съезде работников юстиции, проходившем в июне 1920 года обсуждался вопрос о необходимости внесения в Положение “О народном суде РСФСР” от 30 ноября 1918 года, изменений, согласно которых вместо коллегий защитников и обвинителей была бы создана система периодического привлечения юристов к ведению дел. И хотя данное предложение было встречено далеко не однозначно и большинство из выступавших в прениях его не поддержали, резолюция об изменении адвокатской корпорации все же была принята [ 109, с. 5.].

21 октября 1920 года ВЦИК принял дополнения к Положению “ О народном суде РСФСР”. И хотя ликвидация коллегий защитников и обвинителей начала осуществляться еще до принятия официальных изменений в Положение “ О народном суде РСФСР”, принятые 21 октября 1920 года ВЦИК до-

22

полнения к данному Положению довершили ликвидацию адвокатуры [ См., 227, с. 60.]

Уничтожение, даже подобия адвокатской корпорации, которым были коллегии правозаступников, а чуть позже коллегии защитников, с одной стороны, и вместе с тем, неспособность государства обеспечить на достаточном уровне население юридической помощью, с другой, повлекло за собой то, что получила развитие подпольная адвокатская практика. Это так же не могло устраивать новую власть.

На Четвертом Всероссийском съезде деятелей советской юстиции, комиссар юстиции Д.Курский так охарактеризовал перспективы развития ситуации с оказанием правовой помощи: “Либо мы создадим организацию адвокатов, которая будет находиться под нашим контролем, либо возьмет верх частная практика» [ Цит. по: 227, с. 66].

И именно на этом съезде, состоявшемся в конце января 1922 г. была предложена для обсуждения реформа, касающаяся адвокатуры.

25-26 мая 1922 года совместно с новым Уголовно-процессуальным кодексом РСФСР было принято Положение об адвокатуре [ 171 ].

Поскольку данное Положение лишь в общих чертах говорило о вновь создаваемых коллегиях защитников, то Наркомюстом 5 июля 1922г. было принято Положение о коллегии защитников [ 67, с. 28.].

23

По новому законодательству коллегии защитников должны были образовываться в каждой губернии при губернских судах. Надзор за деятельностью коллегии возлагался на суд, исполком и прокуратуру.

При этом, такой надзор государственных органов распространялся как на вопросы формирования кадров, что выражалось в том, что члены коллегии защитников сначала должны были избираться исполкомами губернских советов, после чего уже сами президиумы коллегий получали право решать вопрос о приеме лица в члены коллегии, так и на другие вопросы, касающиеся деятельности коллегии. Так, все стенограммы заседаний коллегии должны были передаваться в прокуратуру или губернский суд.

Таким образом, в корпорации фактически отсутствовало самоуправление. Это соблюдалось лишь по форме и выражалось в том, что руководил деятельностью коллегий, согласно Положения, президиум, избираемый общим собранием. Он занимался приемом и исключением членов коллегии, рассмотрением дисциплинарных дел, организацией юридических консультаций. Но практически вся эта деятельность была под контролем государственных и партийных органов.

Принципиально важным моментом было то, что Закон предусматривал возможность работы защитников как в юридических консультациях, так и в частном порядке.

24

Однако, процесс коллективизации, осуществлявшийся в сельском хозяйстве проводился и в адвокатуре. С конца 1927 года комиссариатами юстиции стало поощряться образование в коллегиях защитников трудовых коллективов. Однако, такие насильственные попытки коллективизировать адвокатуру не привели к успеху [ См., например, 227, с. 117,145.].

В конце 1934 года был подготовлен проект нового закона об адвокатуре, в котором наряду с коллективной формой организации корпорации разрешалась и частная индивидуальная практика (проект был опубликован в журнале “За социалистическую законность”. 1935. № 1).

Проект этот так и не был принят. Лишь 19 августа 1939 года было утверждено Положение об адвокатуре СССР ( опубликовано, например: Советская юстиция. 1939. № 15-16, с. 41-43.). Это положение, явившееся прообразом последующих Положения 1962 и 1980 г.г. и создало корпорацию в том виде, в котором она, за отдельными изменениями и существует до настоящего времени.

Таким образом, краткий анализ организационного устройства адвокатуры в период после отмены Судебных уставов 1864 г. позволяет сделать вывод о том, что существовавшая ранее - в период действия Судебных уставов, как в достаточной мере самоуправляемая организация, адвокатура в значительной степени потеряла это важное свойство в советский период. А проведенные в этот период преобразования корпорации, вызывались, скорее, не стремлением усовер-

25

шенствовать этот институт, как организацию правозащитную, а намерением законодателя создать управляемую органами государства структуру, вписывающуюся в новый общественный и государственный порядок.

Положение об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г., изданное на основе Закона СССР об адвокатуре в СССР от 30 ноября 1979 года, не отвечает требованиям, обеспечивающим создание новой российской адвокатуры, которая бы соответствовала необходимому для правового государства уровню.

О том, что в России должна быть создана единая профессиональная общенациональная корпорация адвокатов, представляющая все адвокатское сословие страны говорилось неоднократно.

За почти десятилетний период было предложено множество проектов Закона об адвокатуре, которые разрабатывались учеными и практиками ( См.,’ например, Советская юстиция. 1990, № 22; 1991, № 3; Российская газета. 23 ноября 1994 г. и др.). Высказывалось также и множество отдельных предложений и замечаний по проектам.

Предлагались различные концепции построения адвокатуры в России. ( См., например, Резолюция Съезда Союза адвокатов РСФСР “О концепции Закона об адвокатской деятельности” от 24 декабря 1991 г.)

На наш взгляд, Концепция Закона об адвокатуре должна строиться исходя из той роли, которая должна отводиться этому институту в правовом государстве, и, в частности, с учетом

26

1) международных стандартов, предъявляемых к профессии адвоката; 2) 3) анализа построения и деятельности адвокатуры по Судебным Уставам 1864 года; 4) 5) положительного опыта, накопленного адвокатурой за период с 1922 года по настоящее время; 6) 7) приемлемого для российской адвокатуры опыта зарубежных стран. 8) При этом, правовые нормы, закрепленные в Законе об адвокатуре в России должны соответствовать

1) международным нормам права, регулирующим права человека и правозащитную деятельность; 2) 3) национальным нормам права, регулирующим права человека и правозащитную деятельность и отвечающим, в этом отношении требованиям международного права; 4) 5) корпоративным этическим нормам ( правилам адвокатской этики), выработанным российской и зарубежной практикой и приемлемым для деятельности новой адвокатуры в России. 6) Для того, чтобы непосредственно подойти к рассмотрению темы о структуре адвокатской корпорации, мы остановимся на вопросе, вызывающем большие споры в адвокатской среде. Тем более, что вопрос этот являясь частным, на наш взгляд и поможет определить правильную позицию о структуре корпорации в целом.

27

Речь идет о том, каково должно быть число коллегий на территории субъекта Федераиии.

Вопрос этот вызывал и продолжает вызывать многочисленные споры [ См., например, 6; 146, с. 29; 9, с. 27 и др.].

Возникшие, в свое время, в порядке эксперимента, так называемые “параллельные” коллегии адвокатов стали укреплять свои позиции , составив заметную конкуренцию “традиционным” коллегиям. Увеличение числа адвокатов дало возможность наиболее полно удовлетворять запросы граждан и организаций в юридической помощи, а также создало здоровую конкуренцию и право каждого клиента выбрать адвоката, удовлетворяющего его требованиям ( См., Инструктивное письмо Министерства юстиции РФ от 30.06.1995 г. № 09-06- 99-95 “О работе параллельных коллегий адвокатов”).

Будучи убежденными, что адвокатура в России должна представлять из себя единую организацию, а на территории субъекта федерации должен существовать один орган ( коллегия, ассоциация или по другому названный), осуществляющий общий контроль за деятельностью адвокатов в профессиональной сфере, мы, вместе с тем, хотели бы отметить следующее.

На наш взгляд, критика, которая высказывалась в отношении “параллельных” коллегий, в основном, не носила конструктивного характера. Основными аргументами высказываемыми против существования параллельных адвокатских структур были те, что эти коллегии не отвечают необходи-

28

мым, для адвокатуры требованиям, (в частности, укомплектованы из лиц, имеющих недостаточный профессиональный уровень) и то, что они, якобы, не осуществляют защиту по назначению, в порядке ст.49 УПК. На наш взгляд, . есть более убедительные аргументы в пользу того, что на территории субъекта федерации должен существовать единый контролирующий корпоративный орган.

Но, поскольку параллельные коллегии адвокатов действуют, а споры о целесообразности их существования продолжаются, рассмотрим некоторые аргументы “за” и “против”.

“Параллельные” коллегии были созданы с согласия Министерства юстиции СССР и в соответствии с Положением об адвокатуре РСФСР 1980 г.

Что касается уровня квалификации кадров, то прием в коллегии производился на основании того же Положения об адвокатуре, а следовательно, установленные законодательством требования выполнялись.

Объективности ради отметим, что в Инструктивном письме Министерства юстиции РФ от 20 июня 1994 г. № 09-08/ 49-94 “О “параллельных” коллегиях адвокатов” говориться о том, что президиумы некоторых параллельных коллегий принимают в адвокатуру лиц, не имеющих высшего юридического образования и имеются факты приема в члены коллегии лиц, исключенных из других коллегий адвокатов. Но, при этом, конкретно указываются лишь две коллегии - Ульяновская №2 и Владимирская №2. Поэтому факты приема

29

скомпрометировавших себя лиц рассматриваются здесь лишь как исключение. Кроме того, такие факты имели место и в традиционных коллегиях [См., например, 195, с. 19; 41, с. 17.].

Мнение о том, что профессиональный уровень членов параллельных коллегий “заметно ниже, чем у их коллег из “старых” коллегий” [См., например, 20, с. 24] не подкреплено фактическими данными и является чисто субъективным.

Другим аргументом того, что “параллельные” коллегии не имеют право на существование являлся тот, что эти коллегии, якобы, не выполняют поручения в порядке ст. 49 УПК и не оказывают бесплатной юридической помощи.

В Инструктивном письме Министерства юстиции РФ от 20 июня 1994 г. № 09-08/ 49-94, говорится о том, что адвокаты параллельных коллегий дают бесплатные советы и составляют документы, выполняют поручения по ведению дел на предварительном следствии и в судах, осуществляют защиту граждан по назначению в порядке ст. 49 УПК, оказывают всестороннюю правовую * помощь предприятиям и организациям.

Через год, в другом Инструктивном письме Министерства юстиции от 30 июня 1995 г. № 09-06-99-95 сказано, что адвокаты принимают “слабое участие “ в выполнении требований органов дознания, предварительного следствия и судов об обязательной защите и “почти “ не участвуют в оказании бесплатной юридической помощи малоимущим гражданам.

30

При этом, ни то ни другое Инструктивное письмо не содержит фактического обоснования сделанных выводов.

Публикуемая Министерством юстиции статотчетность о работе коллегий адвокатов, не содержит статданных отдельно по параллельным и традиционным коллегиям [ См., например, 9, с. 54-55; 147, с. 15; 124, с. 57.].

Таким образом, не совсем понятно, на основе каких данных делаются выводы о степени участия адвокатов параллельных коллегий в осуществлении защиты в порядке ст. 49 УПК. Если же обратиться к конкретным примерам, то за все время существования Вологодской областной коллегии № 2 - с марта 1991 г. не наблюдалось ни одного случая конфликтной ситуации с судами, милицией, прокуратурой, управлением юстиции по поводу оказания бесплатной правовой помощи. Между тем, коллегия в порядке ст. 49 обслуживает пять крупных районов области ( традиционная коллегия указанные районы в порядке ст. 49 УПК не обслуживает) [ См., 10,с. 45.].

В задачу нашего исследования не входит проведение сопоставительного анализа деятельности так называемых традиционных и параллельных коллегий. Тем более, что нами выражается вполне однозначная позиция о необходимости существования на территории субъектов РФ единых коллегий. Сказанным выше мы лишь хотели подчеркнуть, что отсутствие серьезного анализа деятельности параллельных коллегий, свидетельствует и об отсутствии прин-

31

ципиального подхода к изучению такого явления, как параллельные адвокатские образования.

Спор же о наличии в субъекте Федерации одной или нескольких коллегий является, по нашему мнению, в основном, лишь проявлением того противодействия, которое оказывалось возникновению параллельным коллегий.

По нашему мнению, прежде всего, нужно говорить не о том, что параллельные коллегии не отвечают необходимым требованиям - они лишь более отчетливо выявили все недостатки нашей адвокатуры, - а о том, что современная российская адвокатура в целом ( включая и традиционные коллегии), не отвечает, необходимым для Правового государства, требованиям. В противном случае не существовало бы такого количества болевых для корпорации вопросов которые наблюдались и до появления параллельных структур.

Кроме того, непониманию сторон в споре о количестве на территории субъекта коллегий содействует и то, что смешиваются такие понятия, как коллегия адвокатов и другие адвокатские образования ( такие, как адвокатская фирма, бюро, контора и т.п.).

О таком смешении понятий свидетельствует, например мнение о том, что коллегия адвокатов должна являться лишь одной из организационных форм адвокатской деятельности [ См., например, 142 ].

Коллегия ( ассоциация) адвокатов должна образовываться, по нашему мнению, лишь для осуществления общего контроля за деятельностью адвокатов в

32

профессиональной сфере и не должна являться организационной формой адвокатской деятельности. Организационная форма деятельности адвокатов, это адвокатская фирма, бюро, кабинет и т.п. или индивидуально практикующий адвокат.

О смешении тех же понятий {коллегия адвокатов и другие адвокатские образования ) свидетельствует и такой факт, что, например, в ст. 5 Проекта Закона “Об адвокатуре в РФ”, внесенном Президентом 12 января 1995 г. в Государственную Думу на рассмотрение, среди принципов организации и деятельности коллегий адвокатов и их членов, указан принцип “самоуправления коллегий”, согласно которого коллегии самостоятельно решают вопросы о своем численном составе.

Считаем принцип “самоуправления коллегий” абсолютно правильным. Но не понятно - как коллегия будет решать вопрос о своем численном составе ? Ведь если лицо, изъявившее желание заниматься адвокатской практикой, отвечает всем необходимым для этого требованиям оно должно быть принято в члены коллегии. Такому лицу не должно быть отказано в приеме даже если соответствующие органы коллегии определили что численность ее уже достаточна.

Решать вопрос о своем численном составе должны лишь фирмы, бюро, конторы, которые будут определять какое количество адвокатов должно практико-

33

вать в их составе и принимать ли в свою корпоративную единицу конкретного, вновь принятого в коллегию адвоката.

Поэтому, на наш взгляд, сейчас нужно вести речь, прежде всего, не о количестве коллегий на территории субъекта, а о разделении функций внутри корпорации, о возможности существования организационно- самостоятельных фирм, бюро, контор и других адвокатских образований при наличии единого, корпоративного органа осуществляющего общий контроль за профессиональной деятельностью адвокатов, со строго определенными функциями, - называйся он коллегией, ассоциацией или как- нибудь по-другому. Мы для большей определенности такой орган в настоящей работе будем называть коллегией.

Таким образом, для того, чтобы избавиться от столь отрицательного явления, каковым являлся монополизм в адвокатуре и в то же время не разрушить корпорацию, превратив ее в нечто бесформенное, по нашему мнению, нужно говорить о разделении функций между:

1) коллегией, как корпоративным органом, осуществляющим общий контроль за деятельностью фирм, бюро, частнопрактикующих адвокатов в профессиональной сфере и 2) самими этими фирмами, бюро и иными адвокатскими образованиями.

34

В этом случае, устраниться смешение понятий коллегии, как органа объединяющего и контролирующего и адвокатского образования, как корпоративной единицы, в составе которых адвокаты практикуют ( фирмы, бюро, кабинеты).

И тогда, во-первых, в создании параллельных коллегий не будет и смысла -появиться возможность создавать бюро, фирмы и т.п. образования.

Во-вторых, говорить о возможности существования каких-либо параллельных коллегий будет просто нельзя, поскольку создание на территории субъекта двух контролирующих корпоративных органов недопустимо ( о каком в таком случае единстве адвокатуры можно вести речь ?).

Адвокаты несут практически всю нагрузку по осуществлению защит в уголовном процессе. Многие стороны деятельности адвоката-защитника в уголовном процессе не регламентируются и не могут, исходя из специфики этой деятельности, быть регламентированы уголовно-процессуальным законом. И в этом отношении роль корпоративных норм весьма велика.

Существование параллельных адвокатских структур, отсутствие единого контролирующего органа приводит к тому, что отсутствует и единообразие подходов на многие вопросы деятельности корпорации вообще и деятельности адвокатов в уголовном процессе, в частности. Вместе с тем, выработка единой позиции по таким вопросам важна как для выполнения задач, стоящих перед защитником в уголовном процессе, так и для задач всего процесса.

35

Анализ деятельности советов присяжных поверенных показывает, что существование различных подходов в вопросах дисциплинарной практики, например С.-Петербургского и Московского советов, вызывал немало трудностей [ См., по данному вопросу 105, с. 247-302 и др.].

Выработка единой позиции по многим вопросам, например, организационного характера, важна и для самой корпорации.

Однако, ситуация такова, что наряду с существующими ныне параллельными коллегиями адвокатов, юридическая пресса отмечала создание такой адвокатуры, как профсоюзная [ См., 145, с. 11-12.].

Вопрос защиты прав граждан профсоюзами весьма важен. Однако, нужно видеть разницу между правовыми органами профсоюзов, осуществляющих защиту трудовых прав своих членов и адвокатурой, призванной обеспечивать защиту по уголовным, представительство по гражданским, уголовным и административным делам, а также оказывать другие виды юридической помощи физическим и юридическим лицам.

Отмечались и прямые случаи нарушения закона и создание коллегий адвокатов, например, на основе Закона “Об общественных объединениях” ( См., Инструктивное письмо Министерства юстиции РФ от 19 октября 1995 г. № 09-06-143-95 “О предоставлении права заниматься адвокатской деятельностью”).

36

Отсутствие полноценной, отвечающей требованиям сегодняшнего дня правовой базы, регулирующей деятельность адвокатуры повлекло и то, что в субъектах Федерации ставятся вопросы о необходимости создания своего Закона об адвокатуре. Так в Республике Башкортостан в 1992 году был принят такой Закон [ 107, с. 46.].

Уважая конституционное право субъекта Федерации на издание в рамках своей компетенции законодательных актов, необходимо все же отметить, что только Закон Российской Федерации об адвокатуре, единообразно регулирующий всю ее деятельность, на всей территории страны может гарантировать создание единой в России адвокатуры.

Но многие так и не оставляют мысли о существовании параллельных структур. Так в проекте Закона, находившемся на рассмотрении в Государственной Думе, речь идет о возможности существования межтерриториальных специализированных коллегиях адвокатов, которые могут создаваться с согласия федерального органа юстиции и Всероссийского федерального союза адвокатов ( ч. 6, ст. 19 ) ( Аналогичное положение имеет и другой проект. См., “Российская газета” от 23 ноября 1994 г.) - п. 4, ст. 22.).

Вероятно эта норма, как правильно отметил М.Ю. Барщевский, является “громоотводом” внутриадвокатских конфликтов по вопросу “одна территория - одна коллегия” [ 21, с. 55.].

37

По нашему мнению, специализированными могут и, вероятно, должны быть фирмы, бюро и тому подобные состоятельные корпоративные объединения адвокатов.

Полагаем, что право на существование должны иметь не “параллельные”, “межтерриториальные” или “специализированные” коллегии, а высококвалифицированные адвокаты, занимающиеся практикой в фирмах, бюро и т.п. объединениях или индивидуально. А гарантировать наличие таких адвокатов на территории субъекта должен единый корпоративный орган, делающий это, в том числе, путем осуществления контроля за их деятельностью в профессиональной сфере.

Органы корпоративного самоуправления. Необходимость создания самоуправляемой корпоративной организации адвокатов требует, прежде всего, создания эффективно действующих органов самоуправления.

За период действия адвокатуры по Судебным уставам накоплен значительный опыт деятельности органов корпоративного самоуправления. По нашему мнению, необходимо воспользоваться этим опытом при создании Закона об адвокатуре в России.

В период действия Судебных уставов органами самоуправления были совет присяжных поверенных и общее собрание присяжных поверенных.

Анализ функций и деятельности советов присяжных поверенных ( компетенция совета присяжных поверенных определена в ст.ст. 367,368 Учреждения

38

судебных установлений), позволяет сделать вывод о том, что осуществляя управление корпорацией, совет выполнял одновременно и исполнительную ( издавал Положения и Правила) и дисциплинарную функцию ( налагал взыскания) осуществляя, при этом, функцию надзора за деятельностью присяжных поверенных.

Занимался совет и вопросами организационного характера ( организация кассы пособий и взаимопомощи, библиотеки, конференции помощников присяжных поверенных и др.) [ См., 105 , с. 217-247 и др.].

Рассматривая вопрос о дисциплинарной власти корпорации, Е.В. Васьков- ский отмечал, что здесь возможны два варианта - или предоставить такую власть совету, или создать новый орган в виде особого “суда чести”. При этом, автор приходил к выводу, о том что принятие той или иной системы не имеет существенного значения и разница между этими органами только в названии [См., 32,4.2, с. 177-178.].

Такое мнение представляется нам принципиально ошибочным. Как показывает анализ деятельности советов присяжных поверенных, такое совмещение функций - исполнительной и функции дисциплинарного суда, вызывало немало проблемных для корпорации вопросов ( например, вопрос о роли общего собрания в процедуре наложения дисциплинарных взысканий и порядке их обжалования и др. моменты) [ См., например, 105, с. 302-306.].

39

Что касается общих собраний присяжных поверенных, то они, в соответствии со ст. 364 -365 Учреждения судебных установлений должны были созываться с единственною целью - выбора членов совета, при чем, перед выборами собранию зачитывался отчет о деятельности совета.

Однако, постепенно компетенция общего собрания стала расширяться. Так, С.Петербургский Совет присяжных поверенных 5 мая 1866 г. созвал общее собрание для обсуждения составленного им проекта таксы вознаграждения присяжных поверенных. С тех пор, совет постоянно стали предлагать на предварительное рассмотрение общего собрания все вопросы, имеющие общий характер. Если первоначально такие собрания созванные не для выборов совета не обставлялись ни какими формальностями, то постепенно была выработана процедура их ведения [См., 105, с. 303.].

Таким образом, корпоративное самоуправление приобрело тенденцию к перераспределению функций между советами и общими собраниями. Общее собрание постепенно стало приобретать черты директивного органа, а совет - исполнительного в области управления корпорацией, не оставляя, при этом и функцию дисциплинарного суда.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что хотя в основы организации адвокатуры по Судебным уставам были заложены весьма демократические начала, деятельность корпорации сталкивалась со значительными трудностями в смысле противоречий, возникающих, как внутри самих органов самоуправле-

40

ния, так и между ними. Такая ситуация, по нашему мнению, во многом определялась отсутствием должного баланса полномочий между органами самоуправления в корпорации.

По Положению о коллегии защитников 1922 г., Положению об адвокатуре СССР от 19 августа 1939 г и последующим Положениям, высшим органом коллегии адвокатов являлось общее собрание коллегии, исполнительным органом - президиум и контрольно- ревизионным - ревизионная комиссия.

Полагаем, что нет необходимости специально останавливаться на анализе полномочий этих органов по действующему законодательству. Эта тема получила достаточное освещение в литературе [ См., например, 181 ].

Обратимся к вопросу о том, что, по нашему мнению, должна представлять из себя по-новому организованная адвокатская корпорация.

Говоря о создании единой российской адвокатуры ее сторонники зачастую ограничиваются тем, что отстаивают положение “одна территория - одна коллегия”, считая, вероятно, что реализация этого положения и обеспечит создание единой адвокатуры. Отчасти, это действительно так. Однако, мы полагаем, что этого недостаточно. Вопрос этот необходимо решать в комплексе с такими, как вопрос о функциях, полномочиях и структуре корпорации.

Функции полномочия и структура коллегии адвокатов. По нашему мнению, коллегия должна представлять из себя корпоративный, объединяю-

РОССИЙСКАЯ

41 ftJgyflAPCTBEN h’

^ВЛИОТЕКА

щий адвокатов конкретной территории орган, основной функцией которого должно являться осуществление контроля за деятельностью адвокатов в профессиональной сфере - их соответствию профессиональным требованиям, нравственным принципам, за соблюдением ими норм законодательства. При этом, функции и полномочия коллегии должны быть распределены между ее органами в соответствии с принципом разделения полномочий.

В основе же принципов ее деятельности в целом и во взаимоотношениях с адвокатскими образованиями в частности, должен лежать не принцип администрирования а принципы объединения, координации и контроля.

Коллегия, по нашему мнению, должна представлять адвокатов субъекта в государственных, общественных и иных органах и организациях, оказывать методическую помощь адвокатам и корпоративным объединениям в составе которых они практикуют.

Соответствующие же органы коллегии должны заниматься рассмотрением дисциплинарных дел адвокатов, и других, в том числе, спорных вопросов, возникающих внутри корпорации. Значительна должна быть роль коллегии в организации сословного и личного патроната, в организации конференций, семинаров и других форм, направленных на повышение профессионального уровня адвокатов.

На наш взгляд, именно коллегия должна организовывать квалификационный экзамен и участвовать в его проведении. Ее органы должны обладать

42

правом постановки вопроса об отзыве в судебном порядке, лицензии (наша позиция по поводу порядка и условий проведения квалификационного экзамена и лицензирования адвокатской деятельности будет высказана далее).

Коллегия должна осуществлять контроль ( в профессиональной сфере) и за деятельностью фирм, бюро и тому подобных объединений, в составе которых адвокаты практикуют. При этом, вмешиваться в административном порядке в непосредственную финансово-хозяйственную деятельность адвокатских фирм, бюро и других адвокатских объединений коллегия не должна.

Организационные, финансовые и хозяйственные вопросы деятельности юридических фирм, бюро, контор должны решать сами сотрудники этих адвокатских образований. В этом смысле фирмы (бюро) должны быть автономны. Хотя, при этом, центральные органы корпорации, на наш взгляд, могут и даже должны оказывать методическую помощь фирмам и участвовать в разработке стандартов и других корпоративных актов, регулирующих деятельность адвокатов, фирм, бюро и иных адвокатских объединений.

Так, например, юридическое сообщество Англии и Уэльса ( Профессиональная организация солисторов, существующая уже более 170 лет и анализирующая работу 63 тысяч 628 адвокатов, работающих, в большинстве своем в частных юридических фирмах), разработало “управленческие стандарты”, которые регулируют деятельность юридических фирм по их управлению и деятельности. Эти стандарты предусматривают требования к структуре управле-

43

ния, планированию работы и услугам (включая маркетинг), к управлению финансами, а также сотрудниками (включая комплектование штатов), к самой администрации фирмы и организации работы с клиентами, а так же, - к рассмотрению жалоб клиентов и установлению их причин [ 7, с. 46.].

О том, что роль коллегии в создании корпоративных норм, в том числе и этического характера, должна быть значительна говорилось уже неоднократно [ См., например, 176, с. 83-84; 20 и др. ].

Структура коллегии должна быть построена с учетом той роли, которую она должна выполнять, (т.е., органа объединяющего адвокатов территории и осуществляющего контроль за их профессиональной деятельностью ) и тех функций, которые должны осуществлять ее органы. Как нами уже было отмечено, распределение функций между органами корпорации, а, следовательно, и структура корпорации должна быть построена в соответствии с принципом “разделения полномочий”.

Сложная совокупность взаимоотношений в ней неизбежно вызывает необходимость правильно распределить властные полномочия между органами. Особенно важно это на современном этапе, когда адвокатура должна, наконец, превратиться в организацию истинно самоуправляемую, в которой бы учитывались и соблюдались законные интересы, как ее самой, так и всех ее членов.

44

А это, в сою очередь, возможно лишь при правильном и сбалансированном распределении полномочий между органами организации.

Не случайно еще Ш. Монтескье говорил, для того, “чтобы образовать умеренное правление, надо комбинировать власти, регулировать их, умерять, приводить их в действие, подбавлять, так сказать, балласту одной, чтобы она могла уравновешивать другую. “ Существующий ныне порядок, когда полномочия распределены между общим собранием членов коллегии адвокатов, президиумом коллегии и ревизионной комиссией реализует принцип разделения полномочий лишь отчасти. Необходимо более последовательно применить этот принцип при построении адвокатской корпорации.

Схематично вариант построения коллегии, на наш взгляд, может быть следующим.

  1. Функции органа, создающего нормативную базу деятельности корпорации ( корпоративные нормы) , должно выполнять общее собрание ( конференция) коллегии, состоящее из адвокатов, являющихся членами этой коллегии и практикующих в фирмах, бюро, других адвокатских образованиях или индивидуально. К компетенции этого органа должны относиться все основные вопросы корпорации.

45

2.Функции исполнительного органа, должны осуществляться президиумом (Советом) коллегии во главе с председателем.

В соответствии с Положениями об адвокатуре, президиум коллегии всегда выполнял кроме исполнительных функций еще и функции дисциплинарного суда, т.е. рассматривал вопросы о дисциплинарных проступках членов коллегии. Как мы уже отмечали, тем же занимался и совет присяжных поверенных в соответствии со ст. 367 Учреждения судебных установлений.

С изменением роли коллегии и преобразовании ее в орган, осуществляющий общий контроль за профессиональной деятельностью адвокатов, а также учетом того, что должны существовать новые адвокатские образования -фирмы , бюро и индивидуально практикующие адвокаты, полномочия президиума должны быть иными, чем это это было ранее.

Одновременное совмещение исполнительной функции и функции рассмотрения дисциплинарных дел, не может гарантировать должного исполнения президиумом своих задач ( необходимого объективного подхода при рассмотрении, например, тех же дисциплинарных дел адвокатов).

Создавая необходимые для деятельности адвокатов и самой коллегии локальные нормативные акты, реализовывая тем самым, волю корпорации, выраженную в решениях общих собраний (конференций) адвокатов, осуществляя надзор за деятельностью адвокатов, решая некоторые другие вопросы входя-

46

щие в его компетенцию, президиум не должен выполнять какие либо параллельные, несовместимые со своей основной функцией задачи.

Построенные на совершенно новых, нежели отношения президиума с юр- консультациями принципах, взаимоотношения между исполнительным органом коллегии и адвокатскими образованиями (фирмами, бюро) будут носить более сложный характер. Это породит немало трудных и, зачастую, спорных вопросов (например, об участии адвокатов отдельной фирмы в выполнении «защит по назначению» и др.)

  1. Для рассмотрения спорных вопросов, относящихся к деятельности корпорации и профессиональной деятельности адвокатов ( например, возникающих между президиумом коллегии и адвокатской фирмой (бюро) , между руководством фирмы и адвокатом, в ее составе практикующем, между президиумом коллегии и частно-практикующим адвокатом и т.п.) и вопросов дисциплинарной ответственности адвокатов, должен быть образован специальный орган ( например, комиссия по внутрикорпоративным спорам ) избираемый, как и президиум, общим собранием членов коллегии и осуществляющий функцию рассмотрения внутрикорпоративных споров. При этом, на наш взгляд, он должен иметь статус обязательного первичного органа по разрешению таких споров (досудебный порядок).

47

Попытка создания такого органа наблюдается, например в проекте Закона, который был представлен для обсуждения в Государственной Думе депутатом Трастовым. Согласно ст. 24 законопроекта должны создаваться квалификационные коллегии адвокатов, которые наряду с рассмотрением вопросов допуска претендентов к адвокатской деятельности, а также приема квалификационного экзамена будут рассматривать и вопросы о дисциплинарной ответственности адвокатов. Такая коллегия, по замыслу автора законопроекта должна лишь возбудить ( Ст. 27) и инициировать вопрос о наложении взыскания на адвоката (Ст. 28). Решение же о наложение взыскания принимает правление Гильдии адвокатов ( т.е., тот же президиум) ( Ст. 26).

Таким образом, положительная идея о разделении полномочий между органами корпорации не доведена до конца. Квалификационная коллегия в данном случае, играет роль лишь вспомогательного органа правления ( президиума). Властными же полномочиями по наложению взысканий будет обладать тот же исполнительный орган - правление (президиум).

По нашему мнению, именно исполнительный орган должен возбуждать и инициировать, в необходимых случаях, вопрос о наложении дисциплинарного взыскания. Рассматривать же дело о дисциплинарном проступке и принимать решение по его рассмотрении должен специально созданный для этого корпоративный орган.

48

При несогласии какой-либо из сторон с вынесенным таким органом решением, эта сторона должна иметь право обратиться для разрешения спора в суд. Право обжалования в судебную палату наложенного советом присяжных поверенных взыскания ( кроме предостережения или выговора), как мы уже отмечали, было установлено ст. 376 Учреждения судебных установлений.

Создание такого органа и установление судебного порядка обжалования выносимого им решения соответствовало бы п. 28 Основных положений о роли адвокатов, который гласит о том, что “дисциплинарное производство против адвокатов должно быть представлено беспристрастным дисциплинарным комиссиям, установленным самой адвокатурой, с возможностью обжалования в суд” ( Основные положений о роли адвокатов. Приняты в августе 1990 г. в Нью-Йорке на 8 Конгрессе ООН по предупреждению преступлений).

Поскольку речь в данном положении идет о “беспристрастных” дисциплинарных комиссиях, то создание такой комиссии, например, при президиуме коллегии, вряд ли может гарантировать ее беспристрастность. В таком случае получится, что, с одной стороны, президиум, как исполнительный орган будет создавать различного рода корпоративные нормы, обязательные для исполнения членами корпорации, а с другой, состоящая при нем, а, следовательно, подчиненная ему комиссия, будет налагать взыскания за ненадлежащее исполнение таких норм.

49

Орган по рассмотрению корпоративных споров должен быть в достаточной степени независимым как от президиума, так и от иных органов корпорации. Действуя в пределах своей компетенции, и по установленной процедуре ( что так же соответствует Основным положениям о роли адвокатов, п. 27), такой орган будет стоять не “над” тем же президиумом, а лишь осуществлять строго определенную функцию по рассмотрению внутрикорпоративных споров и наложению дисциплинарных взысканий на членов коллегии.

При этом, круг подлежащих разрешению вопросов, полномочия этого органа, порядок разрешения споров должны быть четко оговорены в Законе об адвокатуре в РФ.

Существование органа с такими полномочиями будет, по нашему мнению, содействовать созданию необходимого баланса интересов внутри корпорации.

Выходя за рамки вопроса о структуре коллегии, считаем необходимым отметить и то, что было бы целесообразно, предусмотреть в Законе об адвокатуре в РФ вопрос о роли и возможных формах участия в рассмотрении внутрикорпоративных споров, Федерального союза адвокатов. Такое участие в значительной степени смогло бы повлиять на единство подхода при разрешении сложных для корпорации вопросов, в том числе, и дисциплинарного характера. В период деятельности адвокатуры по Уставам 1864 г. взгляды на отдельные вопросы корпоративной жизни Московского, С.Петербургского, Харьковского советов присяжных поверенных зачастую не совпадали. В этом, в част-

50

ности и проявлялось отсутствие единства адвокатуры по Устава 1864 г. [ См., например, 105].

  1. Контролем за финансово-хозяйственной деятельностью коллегии должна заниматься ревизионная комиссия коллегии. Отметим здесь тот принципиальный момент, что, по нашему мнению, полномочия комиссии не должны распространяться на деятельность адвокатских фирм, бюро, иных корпоративных единиц.

Следует согласиться с мнением М.Ю.Барщевского, который говоря о создании новой корпорации в России, отмечает, что было бы вполне правильным признать, что коллегии адвокатов:

  • являются профессиональными объединениями;
  • ни сами, ни через свои “внутренние” структурные подразделения
  • не оказывают юридической помощи, не выполняют адвокатских функций;

  • не осуществляют прямого руководства деятельностью адвокатских фирм ( бюро), юридических консультаций или индивидуально практикующих адвокатов;
  • не контролируют деятельность адвокатов ни по каким вопросам, за исключением соблюдения норм кодекса профессиональной этики и рекомендованной гонорарной политики;

51

  • с учетом отсутствия у нас муниципальной адвокатуры осу ществляют распределение поручений в порядке статьи 49 УПК РСФСР как между индивидуально практикующими адвокатами, так и между адвокатскими бюро (фирмами), юридическими кон сультациями.

А адвокатские образования ( фирмы, бюро, консультации) :

  • являются абсолютно самостоятельными, автономными юридиче скими лицами;

  • осуществляют свою деятельность в соответствии со своими уста вами и партнерскими (учредительными) договорами;

  • контролируют “повседневную” деятельность своих “сотрудников” (членов коллегии адвокатов, работающих непосредственно в дан ном адвокатском образовании) в соответствии со своими учреди тельными документами и в обязательном порядке корпоративны ми нормативными актами, принимаемыми соответствующей тер риториальной коллегией адвокатов;

  • несут самостоятельно всю ответственность за деятельность своих “сотрудников”, не отвечая по долгам коллегии [ См., 21, с. 53.].

И, хотя, по мнению автора, поскольку подобный подход весьма сильно отличается от стереотипного восприятия возможных способов построения адво-

52

катуры в России, то является “непроходным” [ См,, 21, с. 54.] , полагаем, что ‘ есть все основания для его законодательной реализации.

В противном случае, адвокатура России так и не выйдет из замкнутого круга своих проблем. Столь долгое время ожидать Закона о корпорации и создать некий косметически подправленный вариант существующего Положения об адвокатуре с некоторыми добавлениями из Учреждения судебных установлений, будет непростительно и безответственно.

Безусловно, возможны и другие, нежели предложенный нами, варианты создания корпорации и, в частности структуры коллегии и ее полномочий. Од нако, мы абсолютно убеждены в том, что построение истинно профессиональ- ? ного института правозащиты, каковым должна быть адвокатура, возможно

лишь при правильном распределении функций ее органов с обязательным учетом принципа “разделения полномочий”. И, при том, порядок формирования, полномочия органов должны быть определены именно Законом об адвокатуре. Внешняя “демократичность” закона, дающего право коллегиям самим определять в своих уставах вопросы компетенции, порядка формирования руководящих органов коллегии ( практически все проекты Закона об адвокатуре, указывая лишь общую схему органов самоуправления, определение же их полномочий относят к компетенции самих коллегий), повлечет различные варианты

53

решения этих важнейших вопросов, что, в свою очередь не будет способствовать созданию единой адвокатуры.

И в этой связи, трудно согласиться с мнением Ю.И. Стецовского, о том, что, например, права и обязанности председателя президиума, органы коллегии могут определить самостоятельно, как это было, например, в Положении о коллегии защитников 1922 г. и Положении об адвокатуре СССР 1939 г. [ 176, с. 81.].

Для того, чтобы достигнуть единообразного подхода в решении основных вопросов корпоративной жизни необходимо предусмотреть такие важные моменты именно в законе, не ожидая того, по какому пути пойдет практика.

Адвокатские сообщества. Необходимость создания единой адвокатуры в России, требует не только объединения адвокатов на региональном уровне, но и объединения их на уровне общероссийском.

Здесь нужно отметить, что Судебные уставы 1864 г. не предусматривали создание единой системы адвокатуры и ее органов на территории всей России. Этот факт не способствовал деятельности корпорации.

Если обратиться к истории вопроса, то попытка объединения адвокатов на уровне России впервые произошла в марте 1905 года, когда две тысячи делегатов, представлявших советы присяжных поверенных всей страны, за исключением Сибири, собрались в Санкт-Петербурге на первый Всероссийский съезд

54

присяжных поверенных. Съезд постановил образовать общенациональный совет присяжных поверенных. Второй съезд проходил в Москве в октябре 1905 года [ См., 75, с. 417-419.].

После этого съезда общенациональное движение по объединению адвокатуры практически прекратило свое существование, хотя отдельные его проявления наблюдались. Так в январе и апреле 1916 года в Москве и Петрограде проводились совещания представителей советов присяжных поверенных судебных округов этих городов. Но эти совещания носили замкнутый характер и в них могли принять участие лишь немногие представители адвокатского сословия страны. На одном из этих совещаний, в числе других, ставился и вопрос о необходимости проведения периодических адвокатских съездов [ См., 143.1.

В последующий, после ликвидации адвокатуры по Уставам 1864 года период вопрос об объединении адвокатов на уровне всей страны по принципу самоуправления всерьез ставиться уже не мог. Для принявшего на себя функции по управлению адвокатурой государства было достаточно предоставления адвокатуре видимой самоуправляемости на уровне коллегий.

Не случайно, А.А.Мишин, говоря о структуре адвокатуры в СССР отмечал, что адвокатуры, как объединенной в рамках Советского Союза или отдельных республик общественной организации не существует. Есть отдельные коллегии адвокатов, организационно не связанные друг с другом [См., 115.].

55

Однако, предложения о необходимости существования союза адвокатов высказывались неоднократно [ См., например, 170, с. 33; 16, с. 87; 25, с. 16-17; 41, с.16-18; 78, с. 57; 180, с. 135; 9, с. 27; 166, с. 19 и др.].

Вместе с тем, были опасения того, что создание таких объединений как союз адвокатов породит еще одну управленческо - бюрократическую инстанцию [ См., например, 125.].

В противовес предложениям о создании Союза адвокатов СССР предлагалось создать Совет адвокатуры - орган, избираемый руководителями коллегий адвокатов [ См., 197, с. 22.]. Такое же мнение высказывал Г.М. Шафир. (См., Советская юстиция. 1960, № 4, стр. 54.).

Указанное предложение не нашло поддержки, а сам этот орган в юридической прессе, по нашему мнению, не без основания, был охарактеризован, как “келейно избираемый придаток отдела адвокатуры министерства юстиции СССР” и “административная надстройка, оторванная от адвокатской массы”, которая ни чего общего не будет иметь с добровольной самоуправляющейся организацией адвокатов [ См., например, 148, с. 31; 166, с. 20-21.].

В правовой литературе делались предложения и о необходимости создания Национальной палаты адвокатов, как единой профессиональной организации адвокатов. Так, например, Союз адвокатов Украины в 1993 г. заявил о необходимости создания Национальной Палаты адвокатов Украины и разработал

56

проект Положения о НПАУ, одобренный 3 отчетно-выборным съездом Союза адвокатов в марте 1994 года [ См., 30, с. 112.].

Как нам представляется, вопрос о необходимости объединения адвокатов на общенациональном уровне не столько спорен ( поскольку, все известные нам проекты Закона об адвокатуре предусматривают существование такого рода объединения), сколько важно определить то, какими полномочиями этот орган будет обладать.

Большинство сторонников создания независимого общественного органа выражали мнение о том, что союз не должен иметь каких-либо административных функций, а его деятельность может носить только консультативный характер - по координации усилий коллегий, обмену опытом работы и обеспечению методическими материалами [ См., например, 94, с. 30-31; 148, с. 31.].

Именно о таком уровне полномочий говорится, например, в Уставе союза адвокатов СССР ( Ст. 6) и Уставе союза адвокатов РСФСР ( Ст. 5). По нашему мнению, это правильно.

В настоящее время существует несколько адвокатских объединений. Это Федеральный союз адвокатов Российской Федерации, Союз адвокатов России, Гильдия российских адвокатов, Ассоциация адвокатов России. И они предлагают свои варианты объединения адвокатов.

57

Полагаем, что Закон Об адвокатуре в РФ должен расставить все точки над i в решении этого вопроса, определив структуру и органы общероссийского адвокатского объединения.

1.3. ЛИЦА, ЗАНИМАЮЩИЕСЯ АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬЮ И ГАРАНТИИ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ТАКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ.

Адвокаты. Гарантией того, что адвокатура будет обеспечивать граждан и юридических лиц квалифицированной юридической помощью является то, что члены адвокатской корпорации должны соответствовать определенным профессиональным и иным квалификационным требованиям. Особенно важно это для обеспечения граждан правовой помощью в сфере уголовного судопроизводства.

С самого возникновения в России адвокатуры, законодатель определил весьма высокие требования к претендентам в адвокаты. Так, для поступления в число присяжных поверенных лицо должно было иметь высшее юридическое образование, пятилетний стаж юридической работы. Ст. 354 Учреждения судебных установлений определяла три вида юридической подготовки. Это 1) служба в таких должностях по судебному ведомству при исправлении которых лицо могло приобрести “практические сведения в производстве судебных дел”; 2) состояние в кандидатах на судебные должности и 3) занятие судебной

58

практикой под руководством присяжного поверенного в качестве его помощника.

Но существовал и ряд условий, при наличии которых лицу должно быть отказано в принятии в число присяжных поверенных. Согласно ст. 355 Устава судебных установлений присяжными поверенными не могли быть - 1) не достигшие двадцатипятилетнего возраста; 2) иностранцы; 3) объявленные несостоятельными должниками; 4) состоящие на службе или по выборам, за исключением лиц, занимающих почетные или общественные должности без жалования; 5) подвергшиеся по судебным приговорам лишению или ограничению прав состояния, а также священнослужители, лишенные духовного сана по приговорам духовного суда; 6) состоящие под следствием за преступления и проступки, влекущие за собой лишение или ограничение прав состояния, и те, которые, побывав под судом за такие преступления или проступки, не оправданы судебными приговорами; 7) исключенные из службы по суду, или из духовного ведомства за пороки, или же из Среды обществ и дворянских собраний по приговорам тех сословий, к которым они принадлежат; 8) те, кому по суду воспрещено хождение по чужим делам, а также исключенные из числа присяжных поверенных.

Однако для периода первоначального образования сословия присяжных поверенных Положением о введении в действие судебных уставов 20 ноября 1864

59

года были оговорены определенные дополнительные условия для приема в число присяжных поверенных.

Согласно ст. 44 указанного Положения, в число присяжных поверенных могли быть на первое время принимаемы сверх лиц, удовлетворяющих условиям, постановленным в 354 ст. учреждения судебных установлений: 1) лица, окончившие курс юридических наук в высших учебных заведениях, если они прослужили четыре года по судебному ведомству или же занимались не менее пяти лет ведением дел в судебных местах, в качестве поверенных, и 2) лица, окончившие курс в высших учебных заведениях, хотя и не по юридическому факультету, или же не получившие воспитания в высших учебных заведениях, если они прослужили по судебному ведомству не менее пяти лет и в течение этого времени занимали не менее года должность секретаря Сената или прочие должности не ниже 7 класса, на которых могли приобрести сведения в производстве и решении судебных дел.

Таким образом, для первого времени создания адвокатской корпорации в число присяжных поверенных могли поступить лица, которые не вполне отвечали условиям ст. 354 Учреждения судебных установлений. Вызвано это было тем, что, по мнению многих, адвокатура будет испытывать недостаток лиц, желающих в нее вступить.

Наряду с присяжными поверенными адвокатской практикой, согласно Устава уголовного судопроизводства 1864 г., в судебных учреждениях могли зани-

60

маться и частные поверенные. Институт частных поверенных был учрежден законом от 6 июня 1874 года. Не останавливаясь специально на вопросах деятельности этого института и порожденных им проблемами [ См., например, 32, 4.2, с. 32-33.J, отметим только, что требования, предъявляемые к частным поверенным были более низкими - свидетельство на звание частного поверенного могли получать лица, не имеющие высшего юридического образования, если только они выдержали экзамен в соответствующем суде.

Впоследствии, с упразднением в 1917 году адвокатуры по Судебным уставам принципы комплектования корпорации изменялись неоднократно. При этом, вплоть до принятия Положения об адвокатуре РСФСР в 1939 г., в основу, в основном, был положен выборный принцип кадрового пополнения адвокатуры. Так, согласно Декрета № 2 о суде, в коллегии правозаступников, которые создавались при Советах рабочих и крестьянских депутатов могли вступать лица, избираемые и отзываемые Советами рабочих, солдатских и крестьянских депутатов.

Так же избирались Советами рабочих и крестьянских депутатов и лица, поступающие в члены коллегии защитников, обвинителей и представителей сторон в гражданском процессе ( по Положению о народном суде РСФСР от 30 ноября 1918 года).

По Положению об адвокатуре СССР от 19 августа 1939 года членами коллегии могли быть лица, а) имеющие высшее юридическое образование; б)

61 окончившие юридические школы - при наличии стажа практической работы в

качестве судей, прокуроров, следователей и юрисконсультов; в) не имеющие

юридического образования, но проработавшие не менее трех лет на указанных

в пункте “в” должностях (Ст. 6 Положения).

Имелись и условия ограничительного характера. Не могли приниматься в коллегии лица, лишенные избирательных прав, имевшие судимость и находившиеся под следствием и судом (Ст.8).

Дальнейшее законодательство стало предъявлять более высокие требования к кандидатам в адвокаты.

Так, Положение об адвокатуре РСФСР от 25 июля 1962 года предусматривало, что членами коллегии адвокатов могли быть граждане СССР, имеющие высшее юридическое образование и стаж работы по специальности юриста не менее двух лет. Для окончивших высшие юридические учебные заведения но не имеющих стажа работы по специальности юриста или имевших такой стаж менее двух лет, прием в коллегию мог быть возможен лишь после прохождения стажировки сроком не менее шести месяцев. Что касается лиц, не имевших высшего юридического образования, то они могли приниматься в коллегии лишь в виде исключения, с разрешения исполнительного органа (не ниже областного), при наличии стажа работы по специальности юриста не менее пяти лет (Ст. 9).

62

По ст. 10 Положения запрет на прием в коллегию распространялся на лиц, имевших судимость или не отвечавших по своим моральным и деловым качествам званию советского адвоката.

Прием в члены коллегии по Положению об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 года стал осуществляться с еще более высокими требованиями в смысле образовательного ценза и обуславливается наличием у лица высшего юридического образования ( без исключений), стажа работы по специальности юриста не менее двух лет. Однако наряду со стажировкой, сроком от шести месяцев до одного года, для не имеющих необходимого стажа работы, для любого из принимаемых лиц Положением может устанавливаться испытательный срок до трех месяцев ( Ст. 11).

Многие из проектов Закона об адвокатуре предусматривают что адвокатом может быть лицо, имеющее высшее юридическое образование, стаж работы по юридической профессии не менее двух лет, сдавшее квалификационный экзамен, получивший лицензию на право заниматься адвокатской деятельностью и вступившее в коллегию адвокатов.

Представляется, что это достаточный перечень требований, однако, он, по нашему мнению, вызывает некоторые замечания и дополнения.

Требование о наличии высшего юридического образования у лица, желающего заниматься адвокатской практикой представляется не вполне доста-

63

точным. Появление в настоящее время многочисленных высших учебных заведений не имеющих государственной аккредитации, требует внесения в положение нового закона Об адвокатуре уточнения о том, что претендент в адвокаты должен иметь диплом о высшем образовании , полученном в высшем учебном заведении, имеющем государственную аккредитацию.

Требование о стаже работы по юридической профессии вполне правильно, однако необходимо четко определить, что нужно считать “юридической профессией” и указать конкретные специальности (должности) (См., например, Инструктивное письмо МЮ от 10 октября 1995 г. № 09-06-137-95).

Вопрос о лицензировании адвокатской деятельности вызывает споры, как в отношении самой ее необходимости, так и в отношении процедуры ее проведения.

Так, например, на республиканском совещании представителей коллегий адвокатов Российской Федерации, проходившем в декабре 1993 года, на котором обсуждался проект Закона РФ “Об адвокатуре в РФ”, высказывалось мнение о том, что лицензирование может стать формой своеобразного контроля и рычагом управления адвокатами. Однако большинство адвокатов признали необходимость выдачи лицензии [ См., 9, с. 27.].

64

Выдавать лицензию, по мнению А.М.Степанова должно Министерство юстиции и органы юстиции субъектов Федерации. Целесообразно также вести государственный реестр выданных лицензий. В квалификационную комиссию, в соответствии с решением которой будет выдаваться эта лицензия, наряду с адвокатами следует включить представителей судейского сообщества и органов юстиции [ 156, с. 5-6.].

П. Баренбойм полагает, что осуществлять выдачу лицензий и лишать лицензии должна ассоциация (коллегия) адвокатов. При этом, лицо, которому отказано в получении лицензии или лишенное лицензии должно иметь право обжаловать такие действия ассоциации в судебном порядке. В квалификационные комиссии ассоциаций (коллегий) должны включаться не менее 25 процентов ученых-юристов [ 15, стр. 3.].

По мнению Б.Павлова, функция выдачи лицензии на занятие адвокатской практикой должна быть прерогативой государства, поскольку нельзя, в одной организации сосредоточить права на лицензирование и исключение из ее членов. ( Автор, вероятно, имеет в виду существующую ситуацию, когда прием в коллегию адвокатов фактически, тождественен выдаче лицензии на право заниматься адвокатской деятельностью, а прекращение членства в которой равнозначен прекращению занятиям адвокатской практикой).

Принцип разделения властей, по мнению автора, постепенно внедряющийся в ткань государственного организма, носит всеобщий характер, а не избира-

65

тельный. И государственное лицензирование права на занятие адвокатской практикой наиболее этому соответствует [ 6, с. 15.].

Нам представляется более правильным мнение Б. Павлова. Сосредоточение у корпоративного органа практически всех функций, и среди них таких важных, как разрешение на право заниматься адвокатской практикой ( выдача лицензии) и прекращение адвокатских функций ( лишение лицензии) недопустимо. В этом случае, говорить о балансе интересов между корпорацией и ее членами - адвокатами будет нельзя. Ведь речь идет не просто о праве вступления в организацию адвокатов, а о праве на профессию.

По нашему мнению, лицензирование адвокатской деятельности необходимо, поскольку, это не только акт официального признания государством лица как адвоката, что само по себе принципиально важно, но и дополнительная гарантия для адвоката в смысле его необходимой степени независимости от корпорации.

Кроме того, выданная и действующая на территории всей страны лицензия позволит адвокату в случае перемены своего места жительства и, следовательно, выхода из членов одной коллегии, продолжить занятия адвокатской практикой, вступив в другую. Как правильно отмечалось в литературе, лицензия должна действовать на территории всей страны, чтобы при перемене места жительства адвокату не пришлось вновь решать вопрос о доступе к занятиям практикой [ См., например, 156, с. 5.].

66

Выдавать лицензии на право заниматься адвокатской деятельностью должны, по нашему мнению, органы юстиции (краевые, областные отделы) по предоставлении лицом соответствующих документов об образовании и данных о результатах квалификационного экзамена, но не в разрешительном, а в заявительном порядке. Органами юстиции должен вестись и реестр лицензий.

Отзыв лицензии, на наш взгляд, должен производиться только в судебном порядке. Права на обжалование в суд уже отозванной лицензии недостаточно.

Исключение из членов коллегии должно быть тождественно постановке вопроса об отзыве лицензии ( лицо исключенное из территориальной коллегии, например за совершение дисциплинарного проступка, не должно иметь права вступить в коллегию другого субъекта Федерации, а для этого необходимо поставить вопрос об отзыве лицензии.)

Только в судебном органе в наибольшей степени можно обеспечить объективное рассмотрение вопроса о лишении лицензии и гарантировать надлежащую защиту прав как корпорации, так и лица, вопрос об отзыве лицензии которого ставиться. Коллегия адвокатов должна иметь право на ходатайство перед судом об отзыве лицензии, а не на ее лишение. Этим будет реализовываться принцип “разделения полномочий”, а значит гарантироваться соблюдение баланса законных интересов между адвокатом и корпорацией.

Такой, судебный способ лишения лицензии, на наш взгляд, более соответствует нормам правового разрешения столь принципиального вопроса. Тем бо-

67

лее, что даже если установить, что лишать лицензию будет коллегия, лицу должна быть предоставлена возможность обжаловать такое действие в суд, т.е, в любом случае, данный вопрос будет рассматриваться судом. Как нами уже было отмечено, даже наложение дисциплинарного взыскания, в соответствии со ст. 28 Основных положений о роли адвокатов требует установления судебной процедуры обжалования. Тем более это должно касаться лишения лицензии.

По нашему мнению, вопрос предоставления права заниматься адвокатской деятельностью и лишения такого права слишком важен и, поэтому должны существовать надежные гарантии защиты интересов как корпорации, так и адвокатов.

Что касается соблюдения интересов коллегии в таком важном вопросе как допуск к адвокатской практике, то корпорация может активно влиять на этот процесс путем организации и проведении квалификационного экзамена.

Квалификационный экзамен должен, по нашему мнению, проводиться при соблюдении следующих условий. Квалификационные комиссии должны быть организованы при коллегиях адвокатов с обязательным участием в деятельности комиссии представителей органов юстиции и ученых юристов.

Нельзя, в этой связи, согласиться с мнением М.Ю. Барщевского о том, что вариант, когда комиссия должна состоять из членов данной коллегии является

68

лучшим, поскольку прием в корпорацию - дело самой корпорации [См., 20, с. 39.].

Как нами уже было отмечено, речь идет не только о приеме в корпорацию, но, прежде всего, о получении права на профессию. Вступление же в корпорацию является лишь одним из условий. И в этом смысле, должно быть гарантировано соблюдение интересов не только самой корпорации, но и лица, претендующего на получение права заниматься адвокатской деятельностью. В большей степени, на наш взгляд, это сможет гарантировать комиссия, состоящая не только из одних адвокатов. При этом, вполне целесообразно, чтобы адвокатов в такой комиссии было большинство.

В литературе делалось и другие предложения. Так, В. Залесский выразил мнение о том, что квалификационные комиссии необходимо формировать из государственных служащих (См., Российская юстиция. 1995, № 5, стр. 29). Такое предложение нам кажется совершенно неприемлемым. Его принятие может поставить адвокатов в зависимость от государства в лице чиновников.

Необходимо отметить и то, что сдача квалификационного экзамена без возможности получить предварительно специальных знаний об адвокатской деятельности не решит вопроса о допуске к адвокатской практике лиц, обладающих достаточной квалификацией. Необходима предварительная подготовка, осуществлять которую должны, по нашему мнению, прежде всего, коллегии адвокатов.

69

В этом отношении весьма полезно обратиться и к зарубежному опыту. Так, например, во Франции, юрист, желающий заниматься адвокатской практикой должен поступить по конкурсу на специальные курсы, в течении полутора-двух лет изучать основы адвокатской деятельности и параллельно проходить практику в кабинете адвоката. Только после этого он допускается для сдачи экзаменов [ См., 3, с. 2.].

Что касается требования о вступлении в коллегию, то как уже неоднократно и правильно отмечалось в правовой литературе, несмотря на то, что в законодательстве об адвокатуре она называлась добровольным объединением, адвокатура таковым не являлась, т.к. для получения статуса адвоката юрист должен вступить в коллегию - единственное в каждой области объединение, удерживающее монополию на предоставление права на профессию адвоката. И при таком условии, ни о какой добровольности вступления не могло быть и речи, поскольку отсутствовала альтернатива.

И вместе с тем, положение об обязательности вступления в коллегию, на наш взгляд, является правильным.

Если допустить, что вступление в коллегию является не обязательным, то встает вопрос: кто будет осуществлять контроль за деятельностью, например, частнопрактикующих адвокатов ? Специально созданный для этого государственный орган ? Нами уже упоминалось мнение, высказанное В. Залесским о

70

том, что коллегия должна представлять из себя лишь одну из организационных форм деятельности адвокатов, а индивидуально действующие адвокаты должны нести перед государством те же обязанности, что и адвокаты - члены коллегии [ См., 142.]. Но тогда нельзя будет говорить о достаточной степени независимости адвоката от государства.

Предложение, сделанное М.Ю. Барщевским о том, что вступление в коллегию не должно являться обязательным, а государство могло бы делегировать полномочия по контролю за соблюдением практикующими на данной территории юристами ( членами и не членами коллегии адвокатов) правил профессиональной этики и т.п. территориальной коллегии, так же представляется нам неприемлемым.

В чем смысл такой схемы контроля ? Если дело лишь в том, чтобы сохранить декларацию о “добровольности”, то ситуация, в таком случае, будет такова, что такие “свободные” не вступившие в коллегию адвокаты, с одной стороны, будут обязаны подчиняться требованиям корпоративных норм, а с другой, будут лишены тех прав, которые должны иметь члены коллегии, ( например быть избранными в органы коллегии ). Такая ситуация повлечет искусственное деление адвокатов на две категории и будет косвенно понуждать “свободных” адвокатов к вступлению в коллегию ( для приобретения прав которыми обладают члены коллегии).

71

Кроме того, существует и момент чисто материального характера. Средства коллегии должны формироваться, прежде всего, из сумм вносимых в фонд коллегии ее членами. Именно за счет этих средств коллегия должна осуществлять свою деятельность, в том числе и в части осуществления контроля за профессиональной деятельностью адвокатов ( включая и не членов коллегии). При условии, если не члены коллегии будут освобождены от отчисления коллегии каких-либо сумм, то получиться, что бремя по финансированию необходимого контроля за их деятельностью ляжет лишь на членов коллегии.

Если предположить, что обязанность по содержанию коллегии будут вы полнять, в том числе и адвокаты, не являющиеся ее членами (что само по себе вряд ли логично), то чем же такие лица будут отличаться от членов коллегии ? у— Опять-таки, только отсутствием у них определенных прав, как членов корпора-

ции.

Таким образом, положение о добровольности вступления в коллегию будет являться лишь декларацией, фразой, подчеркивающей “демократичность” коллегий, а по сути, фактически ограничивающей права лиц, не являющихся членами коллегии и делящих адвокатов на две искусственно созданные категории.

По нашему мнению, адвокат обязательно должен быть членом коллегии с наличием соответствующих прав и обязанностей. Ведь даже если вновь предположить, что лицо не будет являться членом коллегии, то и в этом случае оно будет принадлежать к корпорации адвокатов ( в широком смысле этого терми-

72

на). Но любая корпорация подразумевает определенные условия нахождения в ней, (т.е., требования вытекающие из членства в данной организации, условия вступления и выхода и т.п.) поэтому лицо, потенциально имеющее право на занятия адвокатской деятельность должно вступить и в корпорацию (коллегию). Добровольность, по нашему мнению, должна проявляться, как мы уже отмечали ранее, в возможности адвоката избрать какую-либо из организационных форм адвокатской практики (в фирме, бюро, индивидуально и т.п.)

Таким образом, выданную лицу лицензию, на наш взгляд необходимо рассматривать как потенциальное право лица заниматься адвокатской практикой на территории всей России, а прием в члены одной из коллегий в зависимости от выбранного им места жительства, - как реализацию этого права.

Стажеры и помощники адвокатов. Институт помощников адвокатов был введен Учреждениями судебных установлений. Не смотря на то, что еще при выработке Судебных уставов указывалось на необходимость урегулировать положение помощников, оно оставалось неопределенным.

В Учреждениях судебных установлений о помощниках есть лишь упоминание, когда речь идет о необходимом для поступления в число присяжных поверенных пятилетнем стаже занятия судебной практикой “под руководством присяжных поверенных в качестве их помощников “(Ст. 354) Внутренняя организация данного института так и не была определена. Это создавало опреде-

73

ленные трудности и заставляло советы пытаться самостоятельно регулировать эти вопросы.

Так С.-Петербургский совет присяжных поверенных, в 1869 году выработал правила приема в число помощников и определил правила надзора за ними, согласно которым 1) помощникам предоставлялось право принимать на себя ходатайство по делам и помимо присяжных поверенных , но с тем, чтобы о всяком деле, принятом ими таким образом они немедленно сообщали присяжным поверенным, при которых состояли помощниками 2) принятый советом в число помощников должен был состоять под непосредственным наблюдением одного из присяжных поверенных [См., 75, с. 183.].

Судебные уставы не предусматривали права помощников на ведение гражданских и уголовных дел. Однако, практически с самого начала помощники стали заниматься судебной практикой. Постановление Петербургского совета присяжных поверенных от 11 мая 1868 г. касалось порядка самостоятельного ведения помощниками судебных дел. В 1869 г. совет издал правила определяющие порядок надзора за помощниками, ведущими судебные дела [ См., 105, с. 76.].

Правовая неурегулированность вопросов взаимоотношений помощников присяжных с советами приводила к тому, что не имея законных полномочий налагать обязанности и привлекать помощников к дисциплинарной ответственности совет, зачастую был бессилен реагировать на нарушения совершав-

74

мые помощниками. Так произошло, например, когда Судебная Палата признала незаконным привлечение одним из советов присяжных поверенных к дисциплинарной ответственности помощника за его отказ от осуществления защиты по назначению [ См., 75, с. 183.].

По мнению М. Винавера, помощники подчинялись совету “только потому, что в роковой час он властен был отказать непокорному в приеме в сословие “ [34, с. 43. ].

Возникали и другого рода проблемы, связанные с неурегулированностью этого института [ См., например 105, с. 50-105; 34, с. 68 и др.].

Однако в целом, можно говорить о положительной роли института помощников. Так, начинающие адвокаты могли получить от своих “патронов” те практические знания, которые были им необходимы для дальнейшей самостоятельной работы, что очень важно при осуществлении защиты в сфере уголовного судопроизводства. В то же время, опытные присяжные поверенные, имели возможность, доверяя своим помощникам выполнение посильных поручений, сосредотачиваться на особо сложных и важных для защиты вопросах.

С ликвидацией адвокатуры в 1917 году институт помощников прекратил свое существование.

Впоследствии появилось понятие “стажер”. Так все Положения об адвокатуре ( Положение об адвокатуре СССР от 19 августа 1939 года, Положение об адвокатуре РСФСР от 25 июля 1962 года, Положение об адвокатуре

75

РСФСР от 20 ноября 1980 года ) предусматривали существование такой единицы.

Исходя из анализа условий приема, полномочий таких лиц, можно сделать вывод о том, что ликвидированный институт помощников был по сути заменен институтом стажеров. И нынешние стажеры адвокатов имеют почти такой же статус, какой имели помощники присяжных поверенных по Судебным уставам.

Что же касается помощников адвокатов, как их трактуют практически все известные нам проекты Закона об адвокатуре, то помощник адвоката рассматривается этими проектами лишь как лицо, выполняющее технические и вспомогательные функции ( Знакомиться по поручению адвоката с материалами дела и иной документацией, копировать документы, делать выписки из них и т.п.). (См., например, проект Закона, опубликованный в Российской газете от 23 ноября 1994 г.).

Поэтому, исходя из тех полномочий, которые предоставляются помощникам адвокатов проектами, на наш взгляд, было бы неправильным относить этих лиц к лицам, занимающимся адвокатской деятельностью.

Однако, учитывая то обстоятельство, что деятельность помощников непосредственно связана с адвокатской, законодатель, по нашему мнению, должен обратить особое внимание на институт помощников.

76

Не менее тщательной законодательной проработки требует и институт стажеров. Именно эти лица и будут формировать облик новой Российской адвокатуры.

Отнесение к компетенции коллегий разрешение практически всех вопросов деятельности института стажера и помощника адвоката приведет к повторению ошибки, совершенной создателями Судебных уставов по отношению к институту помощников. Как уже нами отмечалось, правовая неурегулированность Судебными уставами 1864 г. института помощников создавала множество проблем как для деятельности его самого, так и для корпорации в целом. Необходима более четкая регламентация деятельности этих институтов.

Правовой статус адвоката и гарантии адвокатской деятельности. Для

того, чтобы адвокат мог осуществлять определенную им законом функцию, необходимо создание законодательного механизма, гарантирующего
возмож-

г ность реализации предоставленных прав. | Поэтому некоторые проблемы, касающиеся правового статуса адвоката мы рассмотрим одновременно с вопросами о гарантиях адвокатской деятельности. \

Поскольку одним из предоставленных адвокату и очень важных прав является право участвовать в уголовном процессе в качестве защитника или представителя, то данное право должно обеспечиваться комплексом других, конкретизирующих и, вместе с тем, гарантирующих реализацию первого.

77

Одной из гарантий, обеспечивающих право адвоката на выполнение им своих функций, в частности, в сфере уголовного судопроизводства должно быть обеспечение права давать запросы и получать письменные заключения специалистов. Вопрос этот так же обсуждался в правовой литературе [См., например, 108; 128; 102 и др.].

Право давать запрос через юридическую консультацию у адвоката имеется на основании ст. 15 Положения об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г. Однако, как верно отмечалось, процессуальные гарантии на получение ответа на запрос отсутствуют [ 69, с. 56.]

В практике очень часто приходится сталкиваться с ситуациями, когда адвокаты получают отказ в предоставлении ответа на направленный запрос.

На наш взгляд, закрепление права адвоката давать запрос, в законе необходимо. При этом, необходимо предусмотреть единую форму обращения адвоката к специалисту, а так же, регламентировать всю эту процедуру. Считаем обязательным установление и административной ответственности за отказ от дачи ответа на запрос адвоката или оставление его без внимания.

Среди других, весьма важных прав, которыми, по нашему мнению должен обладать адвокат, можно назвать права:

  • запрашивать мнение специалистов для разъяснения возникающих в связи с оказанием юридических вопросов, требующих специальных познаний;

78

  • с момента допуска к участию в деле беспрепятственно общаться со своим клиентом наедине, в том числе и в случае содержания его под стражей;
  • применять при оказании юридической помощи в процессе дознания, предварительного следствия и судебного разбирательства технические средства ( компьютеры, видео и звукозаписывающую, а также множительную технику) и
  • др.

О порядке применения этих прав и проблемах, связанных с этим, мы будем говорить далее, в разделе о правах адвоката в уголовном процессе.

Сейчас, хотелось бы отметить, что принципиально важным моментом является указание в Законе об адвокатуре на то, что если перечень прав, предоставляемых адвокату может быть Законами и иными нормативными актами субъектов РФ расширен, то ограничение прав адвоката такими актами недопустимо (такое положение содержится в законопроекте, принятом в первом чтении государственной Думой (Ст. 8).

Ущемление законных прав адвокатов иногда наблюдается. Так, 18 октября 1994 г. был принят Закон Удмуртской Республики “Об административной ответственности за отдельные виды правонарушений”, ст. 11 которого предусматривает административную ответственность заведующего юридической консультацией, председателя президиума коллегии адвокатов и адвоката. Данное положение является неконституционным, грубо нарушает права членов

79

коллегии адвокатов и дискредитирует институт судебной защиты [ См., 198, с. 39.].

Переходя к вопросу о гарантиях адвокатской деятельности, считаем необходимым отметить, что именно государство, прежде всего, и должно обеспечивать независимость адвокатов при осуществлении ими профессиональной деятельности. Независимость эта должна выражаться, в частности, в запрещении вмешательства в профессиональную деятельность адвокатов, как со стороны государственных органов, так и органов местного самоуправления, общественных объединений, предприятий, учреждений, организаций и отдельных должностных лиц.

Для того, чтобы можно было говорить о защищенности адвоката в достаточном объеме, государственной защитой необходимо обеспечить не только самих адвокатов, но и членов их семей [ По этому вопросу см., например, 9, с. 27.].

Поэтому, правильным является положение одного из проектов об адвокатуре ( “Российская газета” от 23 ноября 1994 года .Ст. 15 проекта.) в котором говориться о том, что “адвокат и члены его семьи и их имущество находятся под защитой государства”. Данное положение конкретизируется тем, что “Органы внутренних дел обязаны принять необходимые меры по обеспечению безопасности адвоката, членов его семьи, сохранности принадлежащего им имущества, если от адвоката поступило соответствующее заявление “.

80

Однако, не совсем понятно, в чем будет проявляться особенность статуса адвоката, членов его семьи и принадлежащего им имущества по отношению к статусу просто граждан, их семей и имуществу в аналогичных случаях преступного посягательства. Ведь правом на защиту от преступных посягательств должны обладать все граждане государства. Закон должен дать ответ на этот вопрос. В противном случае, данное положение будет лишь декларацией.

Более понятна и конкретна, в этом отношении гарантия, которую намерены предоставить адвокатам некоторые проекты, предусматривающие то, что уголовное дело в отношении адвоката может быть возбуждено только Генеральным прокурором, прокурором субъекта Российской Федерации или их заместителями. На внеочередном (26 января 1996 года) съезде Федерального союза адвокатов России Гильдия российских адвокатов выдвигала предложение о том, чтобы до принятия закона об адвокатуре Генеральной прокуратуре следовало бы дать конкретное указание прокурорам субъектов федерации о том, что арестовывать адвоката в связи с выполнением профессионального долга можно лишь при согласии Генерального прокурора или его заместителей. ( См., Адвокат. 1996, № 4, стр. 11.)

Ранее вопрос о порядке возбуждения уголовного дела в отношении адвоката в связи с его профессиональной деятельностью ставился Союзом адвокатов СССР. Предлагалось допускать возбуждение уголовного дела только с согла-

81

сия президиума коллегии адвокатов или Правления Союза адвокатов СССР [ См., 166, с. 19; 41, с.17.].

Как правильно отмечала Т.В. Варфоломеева, эта норма должна касаться не только тех случаев, когда уголовное дело в отношении адвоката возбуждается в связи с его профессиональной деятельностью [ 30, с. 87.].

Правда высказываются и другого рода мнения, согласно которым, при наличии в законе такого рода гарантий для адвокатов, “в России появиться каста людей, на которых не будет распространяться положение Конституции России о равенстве граждан перед законом” ( Страсти по адвокату.// Российская газета. 24 мая 1996 года.).

С подобного рода мнениями нельзя согласиться. Как правильно отмечалось в литературе, адвокат являясь участником судопроизводства, выполняющий весьма специфические функции безусловно требует особой защиты в случае возможного давления со стороны правоохранительных органов, необъективности и, что вполне вероятно, фальсификаций. Чем надежнее защищен адвокат, -делает вывод автор, - тем сильнее защищен гражданин, интересы которого он представляет [ См., 30, с. 87.].

Важной гарантией деятельности адвоката является и предоставление особого режима охраны процесса и результатов его деятельности.

Речь идет об адвокатской тайне. Статья 16 Положения об адвокатуре РСФСР 1980 г. содержит положение, согласно которого адвокат не вправе раз-

82

глашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием юридической помощи. Вопрос о необходимости совершенствования данного института поднимался в литературе [ См., например, 93; 106, с. 73-75; 178, с.62 и др.].

Закон должен не только иметь положение о запрете разглашения адвокатом сведений, но и определить что является предметом адвокатской тайны и обозначить меры, которые будут гарантировать условия для обеспечения такой тайны. Так, например, один из законопроектов ( “Российская газета” от 23 ноября 1994 г.) гласит о том, что адвокат не подлежит вызову и допросу в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с обращением за оказанием юридической помощи или оказанием такой помощи. Истребование, изъятие, осмотр, обыск, личный досмотр, проверка, копирование материалов и документов, связанных с оказанием юридической помощи не допускается ( Ст. 16). Кроме того, данная статья указывает, что требование о соблюдении адвокатской тайны распространяется и на помощников адвокатов, стажеров, работников президиумов коллегий адвокатов, юридических консультаций, адвокатских фирм, бюро.

Как положительный момент необходимо отметить и тот факт, что в Уголовном кодексе РФ, введенным в действие с 1 января 1997 г. в ст. 295 “Посягательство на жизнь лица, осуществляющего правосудие или предварительное следствие”, как и в ст. 296 “ Угроза или насильственные действия в

83

связи с осуществлением правосудия или производством предварительного расследования” в числе таких лиц назван и защитник.

Говоря о правовом статусе адвоката и гарантиях его деятельности, необходимо сказать и об обязанностях адвоката.

Обязанности адвоката могут, на наш взгляд условно подразделены на четыре группы. Это обязанности адвоката по отношению к

1) доверителю (подзащитному); 2) 3) коллегам; 4) 3)корпорации;

4) следственным, судебным и иным государственным органам. Не остановливаясь на анализе всех этих групп обязанностей, отметим только, что по отношению к своему доверителю ( подзащитному) в Законе об адвокатуре, по нашему мнению, должны быть закреплены положения о случаях, когда адвокат не вправе принимать поручение; о том, что адвокат не вправе занимать правовую позицию, противоречащую интересам клиента; о запрете разглашения данных предварительного следствия и некоторые другие.

Особо важно, на наш взгляд, является закрепление положения об обязанности адвоката осуществлять защиту по назначению органов дознания, следствия, прокурора или суда.

Если сейчас, когда, согласно ч. 7 ст. 47 УПК РСФСР адвоката для осуществления защиты выделяет президиум коллегии или заведующий юридической

84

консультацией, то при условии существования множества фирм, бюро, отдельно практикующих адвокатов чисто организационно эта проблема усложниться.

Однако, в случае, если, как это и предусматривает закон, защита малоимущих лиц будет реально оплачиваться государством, то и адвокаты станут с большим желанием браться за нее. Другой вопрос, что для опытных и имеющие множество соглашений адвокатов осуществление защиты по назначению и тогда не будет столь привлекательно.

Но во-первых, и в настоящее время основную нагрузку по осуществлению такой защиты несут начинающие адвокаты, а во-вторых, адвокат по нормам закона и профессиональной этики не имеет права отказывать органам предварительного следствия и суда в осуществлении такой защиты. В противном случае, к нему возможно применение мер дисциплинарного воздействия. И при условии, если, с одной стороны, адвокаты станут, в этом смысле, только лишь исполнять закон и правила профессиональной этики, а, в случае нарушения таковых, к ним органами корпорации будут применены соответствующие меры, а с другой стороны, государственные органы будут выполнять свои обязательства по оплате такой помощи, проблема осуществления защиты по назначению будет разрешена и при новом варианте построения корпорации.

При этом, Закон об адвокатуре, по нашему мнению, должен содержать конкретную норму об обязанности адвоката выполнить защиту по назначению.

85

Глава 2.

АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ УЧАСТИЯ ЗАЩИТНИКА В

УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ.

2.1. ЛИЦА, ДОПУСКАЕМЫЕ В КАЧЕСТВЕ ЗАЩИТНИКОВ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ.

Вопрос о лицах, которые могут быть допущены в уголовный процесс весьма актуален по той причине, что от того кому законом предоставляется право на осуществление функции защиты обвиняемого во многом зависит эффективность такой защиты и даже ее фактическое, а не декларативное наличие вообще. Рассматривая данный вопрос исследуем то, как законодательство России

определяло круг лиц, допускаемых в качестве защитников и попытаемся про-I

следить имевшиеся тенденции. Начиная с введения в действие Судебных уставов законодатель неоднократно менял свою позицию по данному вопросу.

Создавая адвокатуру, составители Судебных уставов, в идеале стремились к тому, чтобы защиту по уголовным делам осуществляли лица, с одной стороны,

компетентные, а с другой, несущие корпоративную ответственность за осуще-

1-

ствление своей функции. Такими лицами и являлись присяжные поверенные. Однако, недостаток этих лиц ( в том числе, ввиду неравномерности распределения по судебным округам) [ См., 76, с. 1-57.J , отсутствие в большинстве округов самоуправления корпорации, значительная активность частных ходатаев

86

и некоторые другие причины, повлекли то, что круг лиц, имеющих право осуществлять защиту по уголовным делам был весьма значителен.

Так, среди лиц, имеющие право осуществлять защиту при производстве в Мировых судебных установлениях, кроме присяжных и частных поверенных по уголовным делам могли выступать и другие лица, которым закон не воспрещал ходатайства по чужим делам ( Ст.44 ). Для того, чтобы определить этот круг лиц, законодателю целесообразнее было определить тех, кто не мог быть поверенным по таким делам.

Так, к числу тех, кто не мог быть поверенным относились:

  • секретарь мирового съезда и судебный пристав - в съезде, при котором они состояли;

  • письмоводитель мирового судьи, у которого разбиралось дело;
  • местные мировые судьи и товарищи прокурора - в мировых учреждениях того же
    округа;
  • лица, преданные суду по обвинению в преступлении, влекущем за собою лишение или ограничение всех или всех особенных прав состояния, пока по этому обвинению не последовал приговор суда оправдывающий их или же присуждающий к менее строгому наказанию, а также лица, оставленные по судебным приговорам в подозрении по таким обвинениям ( если наказание лицу было назначено без лишения прав и преимуществ по смягчающим вину об-

87

стоятельствам, например по несовершеннолетию, то осужденный сохранял право быть поверенным.);

  • лица, исключенные из числа присяжных поверенных советом присяжных поверенных в порядке ст. 368 - 376 у.с. у.
  • лица, исключенные из числа частных поверенных по распоряжению министра юстиции или по судебному определению и некоторые другие [ 192, с. 84- 85.].
  • В числе защитников при производстве в общих судебных местах, как и при производстве в мировых установлениях, могли быть не только присяжные поверенные, но и лица, которым закон не воспрещает ходатайства по чужим делам ( Ст. 565).

В числе лиц, имеющих право выступать в качестве защитников Сенат

называл следующих:

  • все лица, которым закон не воспрещал ходатайствовать по чужим делам, включая и тех, кто не пользовался правами присяжного и частного поверенного;
  • мировые судьи;
  • лица, преданные суду за преступления, влекущие за собой лишение всех прав состояния или всех особенных прав и преимуществ , но присужденные к наказаниям, без лишения прав или преимуществ по смягчающим их вину основаниям или освобожденные от преследования за неправильным начатием дела ;

88

  • присяжные поверенные, высланные административным порядком под глас ный надзор полиции [ 192, с. 376.].

И, хотя, как видно, круг лиц, имеющих право осуществлять защиту по уголовным делам был довольно значительным, выражались мнения о том, что этот круг может быть еще более расширен.

Так, К.К. Арсеньев, например, полагал, что в качестве защитников можно допустить чинов канцелярий судебных мест. [ См., 12, с. 145.].

Однако, с этим мнением трудно согласиться, поскольку участие в качестве защитников именно присяжных поверенных, в большей степени обеспечивало предоставление обвиняемым квалифицированной юридической помощи, по скольку гарантировало необходимый надзор за присяжными поверенными со У стороны их советов. Данная мера предлагалась К.К. Арсеньевым, скорее как

вынужденная, опять же ввиду недостатка, в отдельных округах, присяжных поверенных.

Учитывая то, что круг лиц, имеющих право осуществлять защиту был значителен, законодатель был вынужден определить и категории тех, кому не дозволялось осуществлять функции защиты. Так, согласно разъяснений Сената, защитниками не могли быть :

  • нотариусы, за исключением защиты ближайших членов их семейств ;

  • лица, лишенные по судебным приговорам всех прав состояния или всех особенных прав и преимуществ;

89

  • лица, которым ходатайство воспрещено по судебному приговору, от лученные от церкви, исключенные со службы по суду или из духовного ведомства за пороки или же из Среды общества и дворянских собраний по приговорам сословий, к которым они принадлежали;
  • лица, исключенные из сословия присяжных поверенных;
  • лица, исключенные из числа частных поверенных по распоряжению министра юстиции или по судебному определению;
  • лица, устраненные из частных поверенных уездными съездами;
  • частные или присяжные поверенные, которым временно, в дисциплинарном порядке запрещалось заниматься адвокатской практикой.
  • лица, допрошенные на предварительном следствии в качестве свидетеля, если оно вызывалось в суде свидетелем противной стороной [ 192, с. 376.].
  • Согласно циркуляра министерства юстиции от 20 ноября 1909 г. женщины допускались к защите подсудимого в суде только если они состояли с подсудимыми в близких семейных отношениях [ 192, с. 376].

В последующий после отмены Судебных уставов период, круг лиц, имеющих право осуществлять защиту менялся неоднократно. При анализе имевшихся в этом вопросе тенденций, можно констатировать некоторую непоследовательность законодателя. И первые два Декрета О суде наиболее ярко проявили те крайности в которые впадал законодатель решая вопрос о том, кто должен допускаться к защите в уголовном процессе.

90

Так, если первоначально, согласно Декрета № 1 О суде, защитниками в суде могли быть “все неопороченные граждане “, то согласно Декрету № 2 О суде, осуществлять защиту в суде могли уже лишь члены созданной этим Декретом коллегии правозаступников. Однако, исходя из буквального толкования ст.28 Декрета, можно сделать вывод о том, что функции защиты в суде могли выполнять не только члены коллегии правозаступников, но и иные лица. Согласно данной статьи, “кроме указанных обвинителей и защитников могут принять участие в судебных прениях один обвинитель и один защитник из присутствующих на заседании “.

Наличие столь широкого круга лиц, допускаемых в качестве защитников (Декрет № 1 ), объяснялось, на наш взгляд, во многом, тем обстоятельством, что вопрос решался в условиях, с одной стороны, отсутствия новых адвокатов, а, с другой, отказом принимать участие в судопроизводстве присяжных и частных поверенных, что проявлялось в часто встречающемся бойкотировании ими новых судов и намерением, в частности московских адвокатов, продолжать деятельность на основе законодательства 1864 г. [ См., 227, с. 37.].

Впоследствии, начиная с Декрета № 2, круг лиц, имевших право осуществлять защиту уже ограничивался определенными категориями лиц, то сужаясь, при этом, то несколько увеличиваясь. Законодателем осознавалась необходимость постановки под контроль допуска защитников, в том числе и по полити-

91

ческим соображениям. Последующие законодательные акты иллюстрируют стремление найти оптимальное для новой власти решение этого вопроса.

Так Положение о народном суде РСФСР от 30 ноября 1918 года, несколько расширило круг защитников. Ими могли выступать кроме членов коллегии защитников, обвинителей и представителей сторон в гражданском процессе близкие родственники тяжущихся ( родители, дети, супруги, братья, сестры) и юрисконсульты советских учреждений по полномочию их руководящих органов (Ст.47).

Одним из факторов, влиявших на решение вопроса о круге лиц, допускаемых защитниками был и тот, что вопрос этот рассматривался законодателем не только с позиции интересов уголовного процесса, но и с позиции отношения к самому институту адвокатуры. И отношение это нельзя назвать позитивным.

Так, Положение о народном суде РСФСР от 21 октября 1920 года вновь изменило состав лиц, допускаемых в уголовный процесс защитниками. В их числе уже не было так называемых, ЧКЗ (членов коллегий защитников). А в качестве защитников, согласно ст. 43 Положения судебными органами должны были привлекаться “граждане, способные исполнять эту обязанность, для чего исполнительные комитеты составляют особые списки порядком, устанавливаемым инструкцией Народного комиссариата юстиции. “

92

Первым законодательным актом, в котором, с одной стороны, был определен довольно значительный круг лиц допускаемых в качестве защитников, а с другой, такие категории были конкретно оговорены, можно считать принятый 25 мая 1922 г. Уголоно-процессуальный кодекс РСФСР (Собрание узаконений.. 1920. № 20-21. Ст. 230). В число таких лиц вошли и члены коллегий защитников. Кроме того, в качестве защитников согласно ст. 57 УПК, могли участвовать в деле:

  • близкие родственники обвиняемого;
  • уполномоченные представители государственных учреждений и предприятий;
  • уполномоченные представители Всероссийского Центрального Сове та Профессиональных Союзов, Всероссийского Центрального Союза Потребительских Обществ и других профессиональных и обществен -ных организаций;
  • иные лица, допускаемые, с особого разрешения суда, в производстве которого находилось дело.
  • УПК РСФСР в редакции от 15 февраля 1923 г. ( Собрание узаконений РСФСР. 1923 № 7. Ст. 106.) имел аналогичный перечень лиц ( Ст. 53).

Что касается трибуналов, то здесь так же как и в общих судах можно наблюдать аналогичную тенденцию - от возможности защищать, предоставленной максимально большому кругу лиц ( “всех неопороченных граждан “), через ог-

93

раничение категории защитников исключительно членами коллегий защитников, к некоторому расширению этого круга, но с обязательным контролем со стороны самого трибунала за персональным назначением защитника. Это наглядно иллюстрируют законодательные акты о трибуналах.

Так, первоначально, законодательство о трибуналах содержало положение о том, что защитниками в суде могут быть “все неопороченные граждане, “ как и в Декрете № 1 О суде ( “Революционный трибунал. Руководство для устройства революционных трибуналов”, “Известия”. 28 ноября 1917 г., № 238).

Однако в Руководстве для устройства ревтрибуналов содержалось положение, гласящее о том, что революционные трибуналы и следственные комиссии были “вправе назначать от себя по каждому делу как защитников, так и обвинителей”. В этом, в частности, уже с самого образования этого судебного органа проявлялось стремление законодателя предоставить трибуналам возможность “управлять” процессом назначения защитников.

Однако, как и в общих судах, вслед за весьма демократичным положением о допуске “всех неопороченных граждан” законодательство строго ограничило круг защитников членами коллегий обвинителей и защитников. ( См., Положение о революционных трибуналах от 4 апреля 1919 года , ст. 17).

Значительно расширило круг защитников Положение о революционных военных трибуналах от 20 ноября 1919 года. Кроме членов коллегий обвини-

94

телей и защитников, защитниками могли быть родственники и близкие обвиняемого, а так же, все вообще военнослужащие (Ст. 17).

По Основному положению о революционных трибуналах от 18 марта 1920 г. в числе лиц, имеющих право быть защитниками кроме членов коллегий обвинителей и защитников могли допускаться “только близкие или родственники подсудимых или лица, пользующиеся полным доверием трибунала” ( Ст. 17). В данном случае можно наблюдать случай, когда законодатель расширив список защитников и заменив категорию “всех вообще военнослужащих “ более широким кругом лиц, фактически поставил процесс назначения защитников под абсолютный контроль трибуналов - только пользующиеся полным доверием трибунала лица могли участвовать в процессе в качестве защитника.

Столь активные попытки нахождения оптимального варианта решения вопроса о возможном круге защитников, которые влекли за собой частую смену позиции законодателя по этому вопросу можно, по нашему мнению, объяснить не только “революционностью” момента, но и тем, что законодатель решая отдельные вопросы права исходил из того насколько политически верно будет то или иное законодательное решение.

Вопрос о круге лиц, имеющих право осуществлять защиту не утратил актуальности и в настоящее время. Более того, как нам представляется, сейчас когда законодатель стремиться создать истинно состязательный процесс, о чем свидетельствует и факт возвращения в Россию суда присяжных, этот вопрос

95

приобретает еще большую актуальность. Роль защитника, как участника процесса возрастает. Возрастают и требования, предъявляемые к нему как лицу, осуществляющему правозащитную деятельность.

При анализе законодательства периода после упразднения Судебных уставов нашей задачей было лишь выявление существовавших в законодательстве тенденций. Однако, важность рассматриваемого в данном разделе вопроса требует того, чтобы при рассмотрении ныне действующего законодательства и проектов его реформирующих, было проанализировано то, насколько обоснованным и эффективным с точки зрения достижения задач уголовного процесса является назначение тех или иных категорий лиц защитниками.

Круг лиц, допускаемых в качестве защитников по УПК РСФСР 1960 г. определен ст. 47 УПК. Ст. 47 УПК изменялась четырежды - Указом ПВС от 26.06.1972 ( ВВС. 1972. № 26. Ст. 663. ), Указом ПВС от 8.08.1983 (ВВС. 1983. № 32. Ст. 1153), Законом РФ от 23.05.1992 ( ВВС. 1992. № 25. Ст. 1389), Законом РФ от 15.06.1996 № 73 -ФЗ.

Последними внесенными изменениями - Законом РФ от 15.06.1996 г. законодатель исключил из части 4 ст. 47 УПК категорию “иных лиц”, сняв для представителей профессиональных союзов и других общественных организаций ограничение, выражавшееся в том, что защитники этих категорий могли осуществлять защиту по делам только членов этих организаций.

96

Что касается исключения категории “иных лиц “ из числа защитников, то позитивность этого изменения, на наш взгляд, заключается прежде всего в том, что теперь вместе с этим, во многом декларативным положением, уже законодательно устранены всякие возможные разночтения о том кто же может относиться к этой категории лиц.

Достаточно, в этом отношении вспомнить насколько большие дискуссии вызывал, например вопрос о возможности участия на предварительном следствии членов правовых кооперативов [ См., например, 22, с. 10-11; 23, с. 80; 222, с. 9; 165, с. 32; 39, с. 26-27; 141, с. 16 и др.].

И хотя Верховный Суд РСФСР, дал разъяснения, что члены правовых кооперативов участвовать при выполнении ст. 201 УПК РСФСР не могут, ( См.: Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1991, № 4, с. 9-10) и, следовательно, их участие на предварительном следствии недопустимо, именно законодатель должен был поставить окончательную точку в этом вопросе.

Учитывая так же и то обстоятельство, что фактически “иные лица “ на предварительное следствие и не допускались ( за исключением отдельных случаев, когда все тем же членам правовых кооперативов это в определенный период удавалось) , данное изменение в УПК, на наш взгляд, можно рассматривать скорее лишь как весьма задержавшееся приведение закона в соответствие с существующей действительностью.

97

Что же касается другого изменения закона, касающегося такой категории лиц как представители профессионального союза или другого общественного объединения, то попытаемся рассмотреть этот вопрос в контексте проблемы о круге лиц в целом.

Для этой цели обратимся к некоторым из имеющихся проектов УПК.

Ст. 41 ч.2 проекта УПК, подготовленного авторским коллективом в Министерстве Юстиции, ( В дальнейшем “проект УПК МЮ.” Опубликован в “Российской юстиции” в № 11 за 1994 г.) ограничила круг лиц, имеющих право осуществлять защиту на предварительном следствии, предоставив его лишь адвокатам. Однако в суде, по его определению или постановлению судьи в качестве защитников могут быть допущены близкие родственники и законные представители обвиняемого, а также другие лица.

На наш взгляд, предложенная в данном проекте конструкция статьи требует обратить внимание на одну проблему.

Речь идет об условном делении защитников на две категории, одна из которых может участвовать на предварительном следствии, а другая нет.

Согласно ч.5 ст. 47 УПК и разъяснений Верховного Суда РФ, по определению суда или постановлению судьи, соответственно, только в суде, могут быть допущены близкие родственники и законные представители обвиняемого, а также другие лица. ( См., Бюллетень Верховного суда РФ. 1993. № 6, стр. 6).

98

Таким образом, процессуальный закон разделил защитников на тех, кто может участвовать в процессе на всех его стадиях, включая и стадию предварительного следствия и тех, кто может выполнять функцию защиты только в суде. Парадоксальная ситуация, когда одно лицо именуемое законом “защитником” обладает большим комплексом прав, нежели другое, именуемое так же. Существующее положение вещей наводит на ту мысль, что законодатель не выражая это прямо, просто не рассматривает такие категории лиц как адвокат, например, и родственник обвиняемого, как равные с точки зрения их потенциальной возможности осуществлять защиту.

Разрешение выступать в качестве защитников определенному кругу лиц только в судебной стадии, по нашему мнению, во-первых, лишено смысла. Ведь необходимый уровень защиты возможно обеспечить, участвуя лишь на всех стадиях процесса.

Во-вторых, этот вопрос имеет и чисто принципиальное значение. Двойной стандарт в предоставлении прав защитникам различных категорий недопустим. Если лицо является защитником, то ему должно быть предоставлена возможность реализации прав на всех стадиях процесса, а не выборочно.

И поэтому данный вопрос необходимо решать однозначно - либо обозначая всех этих лиц как защитников предоставить им предусмотренные законом права, в том числе, и на предварительном следствии, либо определиться с их про-

99

цессуальным статусом, обозначив соответствующим образом ту категорию лиц, которая должна допускаться только на стадии судебного разбирательства.

Наши предложения о том, как возможно решить эту проблему мы выскажем чуть далее, а сейчас обратимся к положениям другого проекта УПК. Речь идет о ст. 82 п.2 проекта УПК, подготовленного в соответствии с распоряжением Президента РФ от 7 июня 1994 года № 282-рп, рабочей группой, созданной в Государственно-правовом управлении Президента РФ, ( В дальнейшем “проект УПК ГПУ”. Опубликован в “Российской юстиции” в № 9 за 1994 г.).

В указанной статье довольно конкретно обозначен круг потенциальных защитников в их число могут входить: 1) адвокат, 2) другое лицо, имеющее высшее юридическое образование по законодательству РФ, 3) иностранный адвокат, 4) гражданин, уполномоченный на то с согласия подозреваемого или обвиняемого общественным объединением или его руководящим органом, 5) родственник подозреваемого или обвиняемого, получивший на то их согласие.

Указанные положения проекта были реализованы в ст. 99 Модельного уголовно-процессуального кодекса для государств - участников СНГ ( в дальнейшем - «Модельный УПК»), принятом на седьмом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств - участников СНГ 17 февраля 1996 г . Учитывая то, что в данном рекомендательном законодательном акте очерчен довольно широкий круг возможных защитников, используем данный документ для выражения своей позиции по данному вопросу.

100

Какие же категории лиц, по нашему мнению, должны иметь право осуществлять защиту в уголовном процессе ?

При решении вопроса о круге лиц, имеющих право быть защитниками, на наш взгляд, необходимо исходить из следующих принципов:

1) конституционной гарантии каждого на получение
квалифицированной юридической помощи; 2) 3) конституционного права обвиняемого на самостоятельный выбор защитника. 4) Но, при этом, необходимо учитывать то, что эти два принципа, содержат в себе некоторое противоречие. Ведь, с одной стороны, это право обвиняемого назвать любое лицо, которому тот доверяет себя защищать. Так было, например, в Декрете № 1 О суде, когда право на защиту имели “все неопороченные граждане “. Но с другой стороны, этот выбор должен быть вынужденно ограничен. Не случайно же ст. 48 Конституции Российской Федерации говорит о праве каждого на получение именно квалифицированной юридической помощи, а такую помощь в состоянии оказать далеко не каждый (в дальнейшем мы остановимся на анализе указанной статьи Конституции и соответствующем Постановлении Конституционного Суда РФ от 28.01.1997 г.)

Именно в связи с этим, мнение о том, что возможность защищать в уголовном процессе должна быть предоставлена широкому кругу лиц представляется нам необоснованным. Так В. Божьев, отстаивая такую позицию ссылается на

101

опыт статьи 565 Устава уголовного судопроизводства, дававшей возможность осуществления защиты кроме как присяжным и частным поверенными и иным лицам [ 22, с. П.].

Такая ссылка вряд ли убедительна, поскольку существование столь широкого круга лиц имеющих право быть защитником, было вызвано, как мы уже отмечали, во- первых, недостатком присяжных и частных поверенных а , во-вторых, историческими предпосылками, когда, до введения в России адвокатуры, такое право имели, за отдельными исключениями, многие лица. Достаточно вспомнить сколько вреда делу правосудия и адвокатуре приносили те же частные ходатаи.

Таким образом, законодатель был, скорее, вынужден ввести такую норму. Наличие ее сейчас, на наш взгляд, просто не приемлемо.

При решении данного вопроса, по нашему мнению, нельзя исходить исключительно из того положения, что обвиняемому должна быть предоставлена возможность выбора защитника из неограниченного круга лиц. Обвиняемый действительно должен иметь право выбора, но из числа тех лиц, кто может квалифицированно выполнять обязанности защитника, возложенные на него уголовно-процессуальным законом.

Для того, чтобы проанализировать - в состоянии ли та или иная категория лиц, имеющая право быть защитниками квалифицированно выполнять возложенные на нее обязанности, разделим условно все категории на определенные

102

группы по такому основанию, как наличие или отсутствие у лица юридического образования. Ведь именно наличие юридического образования служит одной из важных предпосылок того, что лицу будет оказана квалифицированная помощь.

К первой из таких групп отнесем лиц, не имеющих юридического образования. По ст. 99 Модельного уголовно-процессуального кодекса это 1) гражданин, уполномоченный на то с согласия подозреваемого или обвиняемого общественным объединением или его руководящим органом и 2) родственник подозреваемого или обвиняемого, получивший на то их согласие.

Ко второй группе отнесем лиц, имеющих юридическое образование. И среди них - адвокат, другое лицо, имеющее высшее юридическое образование по законодательству РФ и иностранный адвокат,

Рассмотрим эти группы. Согласно ст. 51 действующего УПК “защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты “ и оказывать обвиняемому “необходимую юридическую помощь “.

Поскольку закон говорит об обязанности защитника использования указанных в нем средств и способов защиты, а также, об оказании необходимой юридической помощи, то вполне очевидно, что реально такую помощь в состоянии оказать лицо, как минимум, обладающее юридическими знаниями и способное применить на практике средства и способы защиты, указанные в законе.

103

Кроме того, поскольку закон использует термин “способы защиты”, то подразумевается, что защитник должен обладать не только знанием процессуального закона, но и знанием тактических приемов осуществления защиты ( не говоря уже о том, что все эти знания могут быть применены должным образом лишь в случае наличия у защитника определенного практического опыта).

Возможно ли возложение столь серьезных обязанностей на категорию лиц, отнесенных нами к первой группе, т.е., не имеющих юридического образования?

Представляется очевидным, что эта группа лиц потенциально не имеет возможности выполнить возложенных на ч. 1 ст. 51 УПК обязанностей. О каком же, в таком случае, уровне квалифицированности юридической помощи можно говорить если ее будет предоставлять лицо не имеющее юридического образования, тем более, в государстве с явно недостаточным уровнем правосознания его граждан и знанием ими норм права? А ведь речь идет о такой важной и затрагивающей интересы как общества в целом, так и отдельных личностей сфере, как уголовно-процессуальная!

Как правильно отмечалось на совместном заседании ученых советов МГКА (Московской городской коллегии адвокатов) и Правовой академии МЮ РФ 8 февраля 1996 г., участие таких “защитников” в уголовном процессе не может считаться оказанием квалифицированной юридической помощи [См., 140, с.39.].

104

В адвокатской практике диссертанта был конкретный случай, когда за консультацией обратился гражданин С, который намеревался осуществлять в суде защиту своего брата - подсудимого Б., настаивающего на этом.

С. просил разъяснить ему его права как защитника в процессе. Свою просьбу он объяснил тем, что хотя и знакомился самостоятельно с нормами УПК, но многие из его положений ему не понятны. В результате, консультация должна была бы превратиться фактически в лекцию на тему о правах защиты в уголовном процессе. После продолжительной беседы и разъяснения ему отдельных положений закона обратившийся сделал вывод о том, что более полезным для защиты будет то, чтобы вместе с ним в качестве защитника интересы его брата представлял и адвокат.

Данный пример наглядно демонстрирует то, что даже при столь серьезном походе к защите, который проявил гражданин С, он по объективным причинам не в состоянии осуществить защиту на должном уровне. Что же говорить о тех случаях, когда защитники этой категории лиц узнают о своих процессуальных правах из разъяснений их прав судьей уже в судебном заседании ?

Однако, прежде всего, с точки зрения нравственной было бы не правильно вовсе лишить обвиняемого права доверить свою защиту ( а если точнее, то -представление интересов) родственнику, представителю общественного объединения, либо например, члену правозащитной организации. И такое право у обвиняемого должно быть.

105

Возможный выход нам представляется в следующем. Необходимо введение

новой процессуальной фигуры представителя обвиняемого. Ведь по сути, за-

i щитник и является представителем обвиняемого [ См., например, 189, с. 245 -

250.].

Однако, по нашему мнению, эти понятия не тождественны. Представитель есть более широкое понятие, чем защитник.

Как мы уже отмечали, отождествлять профессионального защитника и его возможности по проведению защиты с возможностями по осуществлению защиты, например родственником обвиняемого, нельзя. И поэтому, по нашему мнению, необходимо таких лиц рассматривать не как защитников, а как представителей обвиняемого, предоставив им возможность реализовать свое право защищать интересы обвиняемого наряду с адвокатом, а не вместо его. Высказывалось же мнение о том, что сомнения в том, справиться ли непрофессиональный защитник со своей функцией могут служить основанием не для отказа в допуске к делу, а для его участия наряду с адвокатом [ 179, с. 10.].

Если обратиться к зарубежному законодательству, то согласно ст. 138 Уголовно-процессуального кодекса ФРГ, допуск иных, кроме адвокатов лиц может быть произведен по разрешению суда и “только совместно с профессиональным защитником.” Что касается родственников подсудимого, то в соответствии со ст. 149 УПК ФРГ, “супруг подсудимого должен быть допущен в судебное разбирательство и по его требованию заслушан “.

106

В данном же случае, это будет уже не защитник в чисто юридическом смысле этого термина, а аналогичный, например, законному представителю несовершеннолетнего, представитель обвиняемого, действующий в интересах его защиты.

В тех довольно редких случаях, когда лица в качестве защитников избирают своих родственников беседы с такими обвиняемыми показывают, что для обвиняемого участие в процессе родственника, это, прежде всего, психологическая потребность в том, чтобы в столь ответственный для него момент, в суде, рядом был близкий по родственным связям человек. Удовлетворить же потребность в юридической помощи на должном уровне такое лицо, как мы уже отмечали ранее, не в состоянии.

Таким образом, в результате введения процессуальной фигуры “представителя обвиняемого” будут решены следующие вопросы:

1) функции защитника будут исполнятся лицами, которые в состоянии оказать квалифицированную юридическую помощь, 2) 3) будет устранено деление защитников на категории с большим и меньшим комплексом прав (двойной стандарт), 4) 5) обвиняемые, вместе с тем, не будут лишены той возможности, чтобы их интересы представлялись иными лицами (близкими родственниками и т.п.), 6) 7) те лица, которые определяются как “защитники” ( представитель профессионального союза или другого общ. объединения, близкие родственники, а 8)

107

также другие лица (ч.4,5 ст. 47 УПК)), но которые, в большинстве своем, не могут обеспечить обвиняемого квалифицированной юридической помощью, при возможности их участия в уголовном процессе на судебной стадии, будут обозначены термином, (представитель обвиняемого) по сути отвечающим их процессуальным возможностям и тем целям, для достижения которых они в этом процессе участвуют.

Таким образом, первая, по предложенной нами условной классификации группа лиц ( не имеющих юридического образования и являющихся либо родственником обвиняемого, либо гражданином, уполномоченным с согласия обвиняемого на защиту общественным объединением или его руководящим органом, правозащитной организацией ) может быть, по нашему мнению, допущена в уголовный процесс в статусе представителя обвиняемого, действующего в интересах его защиты и лишь совместно с профессиональным защитником (адвокатом).

Теперь, что касается второй группы лиц. Ст. 99 Модельного УПК в числе лиц, имеющих право быть защитниками указывают - кроме адвоката, другое лицо, имеющее высшее юридическое образование по законодательству РФ, и иностранного адвоката.

Если говорить о возможности допуска к защите лиц, имеющих высшее юридическое образование по законодательству РФ, то, полагаем что в данном слу-

108

чае, необходимо обратиться к Постановлению Конституционного Суда РФ от от 28 января 1997 г. ( См., “Российская газета” от 18 февраля 1997 г.).

Установив, что положение части четвертой статьи 47 УПК РСФСР, согласно которому в качестве защитника допускается адвокат по предъявлении им ордера юридической консультации, не противоречит Конституции РФ, Конституционный Суд РФ фактически подтвердил законность сложившейся практики, согласно которой, частнопрактикующие юристы не могут быть допущены на предварительное следствие в качестве защитников.

Ранее Верховный Суд РСФСР давал аналогичное разъяснения в отношении членов правовых кооперативов ( См.: Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1991, №4, с. 9-10.).

Таким образом, исходя из принятого Конституционным Судом РФ постановления от 28 января 1997 г., можно считать что на данный момент в этом вопросе расставлены все точки над “ i “.

Однако учитывая то, что Конституционный Суд рассматривал дело исходя лишь из анализа норм действующего законодательства, а вопрос о круге лиц должен получить принципиальное разрешение в процессе реформирования уголовно-процессуального законодательства, а так же учитывая и то, что само постановление Конституционного Суда РФ вызвало неоднозначную оценку, что проявилось в частности в том, что четверо судей Конституционно-

109

го Суда выразили особое мнение (См., “Российская газета” от 18 февраля 1997 г.), считаем возможным высказать свою позицию по данному вопросу.

Анализ указанного постановления Конституционного Суда РФ и особых мнений, выраженных судьями Конституционного суда, позволяет сделать вывод о том, что принципиальным, при рассмотрении дела о проверке конституционности части 4 статьи 47 УПК РСФСР, являлся вопрос о том, могут ли в качестве защитников при производстве предварительного расследования, участвовать частнопрактикующие юристы, оказывающие платные юридические услуги на территории РФ на основе лицензии, выдаваемой органами юстиции в соответствии с постановлением Правительства РФ от 15 апреля 1995 г. № 344.

Для разрешения указанного вопроса, по нашему мнению, необходимо провести сопоставительный анализ отдельных норм двух правовых актов: 1) Положения об адвокатуре РСФСР, утвержденного Законом РСФСР от 20 ноября 1980 г., на основании которого созданы и действуют коллегии адвокатов; 2) Положения о лицензировании деятельности по оказанию платных юридических услуг на территории РФ, утвержденного постановлением Правительства РФ от 15 апреля 1995 г. № 344, на основании которого осуществляют свою деятельность частнопрактикующие юристы.

Представляется не случайным, что законодатель использовал в указанных правовых актах столь различные термины, как “юридическая помощь”(
Ст. 1

по Положения об адвокатуре РСФСР) и “юридические услуги” (Ст. 1, 2 и др.

Положения о лицензировании деятельности…) .

По нашему мнению, это терминологическое различие не случайно и предопределено принципиально разным характером и целями деятельности адвоката и частнопрактикующего юриста.

Так, в соответствии со ст. 1 Положения об адвокатуре РСФСР, “основной задачей адвокатуры в РСФСР является оказание юридической помощи (выделено мною - С.Г.) гражданам и организациям. “

Для определения задач стоящих перед частнопрактикующими юристами обратимся к статье 2 Положения о лицензировании деятельности по оказанию платных юридических услуг. Она гласит о том, что “лицензии на оказание платных юридических услуг выдаются физическим лицам, осуществляющим предпринимательскую ( выделено мною - С.Г.) деятельность без образования юридического лица (индивидуальные предприниматели)…”. Таким образом, в последнем случае речь идет о предпринимательской деятельности.

Предпринимательской, является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли, в том числе и от оказания юридических услуг (Ст. 2, п. 1 ГК РФ) .

Исходя из интересов и задач уголовного судопроизводства, деятельность защитника, по нашему мнению, не может и не должна быть видом

Ill предпринимательской деятельности и, соответственно, являться оказанием

юридических услуг. В этом случае, будет необходимо согласиться с тем, что деятельность указанных лиц (индивидуальных предпринимателей) будет направлена на извлечении прибыли, что явно не согласуется с задачами, стоящими перед защитником в уголовном процессе.

Суть деятельности лица осуществляемого защиту в уголовном процессе состоит в оказании юридической помощи преследуемому в уголовно- процессуальном порядке. Такие функции носят публично-правовой характер и не должны иметь характера предпринимательства. В противном случае, будет извращена сама цель защиты и ее предназначение.

Кроме того, необходимо отметить и такое принципиальное различие между оказанием юридической помощи и оказанием платных юридических услуг, как то, что юридическая помощь в определенных законом случаях может оказываться бесплатно для обвиняемого.

Таким образом, представляется весьма не случайным и вполне объяснимым, что в одном случае речь идет о юридической помощи, а в другом о платных юридических услугах, как виде предпринимательства. Именно поэтому, статья 48 Конституции (ч.1) гласит о том, что каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи, а не право на получение квалифицированных юридических услуг.

112

Следовательно, исходя из буквального и смыслового толкования нормы Конституции РФ (ч.1 ст. 48), сам характер деятельности адвокатов обеспечивает выполнение конституционной гарантии на получение квалифицированной юридической помощи, чего нельзя сказать о характере деятельности частнопрактикующих юристов.

Требует ответа и вопрос о том, почему законодатель в ч. 2 ст.48 Конституции РФ использовал термин “защитник”, поместив его в скобки. В особых мнениях, выраженных судьями Конституционного Суда сделан вывод о том, что указанная норма имеет такую конструкцию потому, что она подразумевает право лица обратиться за помощью не только к адвокату, но и к иным защитникам. Обосновывается это тем, что слово “адвокат” уже по сфере употребления, чем слово “защитник” ( См., Особое мнение судей Конституционного Суда РФ В.И. Олейника, Э.М.Аметистова. “Российская газета” от 18 февраля 1997 г.).

С позиции современного уголовного процесса, действительно, адвокаты составляют лишь одну из категорий лиц, имеющих право быть защитником. Однако употребление термина “защитник” в ст. 48 Конституции РФ, выделенное скобками, по нашему мнению, объясняется вовсе не тем, что под этим термином имеются в виду и иные, кроме адвоката, защитники.

113

Представляется что если бы законодатель имел в виду именно это, то он бы и указал конкретно, что “…обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката или иных лиц “.

Еще более правильной, в таком случае, была бы формулировка о том, что “…обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью избранного им защитника “, без употребления термина “адвокат”. Ведь употребление указанного термина в данном случае является весьма не корректным, поскольку этим выделяется лишь одна из категорий защитников-адвокат, при обозначении всех других категорий единым термином - защитник.

По нашему мнению, при решении данного вопроса, необходимо было исходить не только из того, какое понятие “адвокат” или “защитник” является шире по сфере употребления. Само это утверждение представляется весьма спорным, поскольку функции адвоката не исчерпываются защитой или представительством чьих-либо интересов в судопроизводстве. Указанные понятия, таким образом, находятся не в состоянии подчинения ( когда объем одного из понятий входит в объем другого), а в состоянии пересечения ( когда объем одного понятия лишь частично входит в объем другого). Следовательно, говорить о том, что понятие “защитник” шире понятия “адвокат” не верно.

Требовалось исходить из пунктуационного анализа текста ч. 2 ст. 48 Конституции РФ. Проведя такой анализ можно придти к следующим выводам.

114

Скобки, как знак выключения второстепенных по значению, добавочных элементов, вклинивающихся в предложение, используются в целях пояснения, уточнения, попутного замечания [ См., 47, с. 343-344.].

В данном случае, по нашему мнению, скобки применены именно с той целью, чтобы указать, что функцию защиты может осуществлять не просто адвокат, как лицо определенной профессии (член коллегии адвокатов), а лишь адвокат, вступивший в уголовный процесс в установленном законом порядке для выполнения соответствующей функции, т.е. адвокат, ставший, участником уголовного процесса - адвокат (защитник).

Таким образом, полагаем, что есть основания сделать вывод о том, что правило ч. 2 ст. 48 Конституции РФ однозначно определяют, что никто, кроме адвоката, не может быть приглашен или назначен защитником подозреваемого или обвиняемого. Такое мнение высказывалось в литературе [ См., например, 219, с. 5 ; 30, с. 102.].

По нашему мнению, положение о возможности допуска в уголовный процесс в качестве защитников лиц, имеющих лишь высшее юридическое образование, является неприемлемым, поскольку, во-первых, наличие высшего юридического образования само по себе, не является гарантией качественного осуществления защиты, так как деятельность адвоката носит весьма специфический характер, а юридические Вузы, в лучшем случае, дают лишь некоторые теоретические основы деятельности защитника, а этого не достаточно; во-

115

вторых, не являясь членом корпорации, лицо, осуществляющее защиту будет свободно от выполнения корпоративных норм. А именно такие нормы, выработанные в процессе практической деятельности, с учетом дисциплинарной практики и должны регламентировать большинство сторон деятельности адвоката, предусмотреть которые в процессуальном законе просто невозможно.

Принятие положения о допуске указанных лиц фактически будет означать, что появиться круг лиц, осуществляющих адвокатскую деятельность, но не являющихся, при этом, адвокатами. Это не что иное, как возрождение института частных ходатаев, о вредных последствиях деятельности которого уже говорилось. Более того, именно существование такой категории лиц - частных ходатаев и было одним из определяющих факторов в решении вопроса о создании адвокатуры в России при введении Судебных уставов 1864 г. Однако, весьма прочные позиции, которые занимали в процессе судопроизводства частные ходатаи, и “иные лица” приводило, по точному замечанию А.Ф. Кони, к тому, что “сливались воедино и присяжные поверенные, и частные ходатаи, и наконец, совершенно посторонние адвокатуре лица, имеющие право быть представителями обвиняемых в уголовном суде без всякого нравственного или образовательного ценза” [ 88, т.4, с. 65.]. Все это вредило делу правосудия в целом.

При решении рассматриваемого вопроса, на наш взгляд, необходимо помнить, что защита в уголовном процессе нужна не только в интересах обвиняемого, но и в интересах самого процесса, как средство более полного разде-

116 ления процессуальных функций, способствующее наиболее правильному хо-

ду уголовного правосудия.

Что касается допуска в качестве защитника иностранного адвоката, то по нашему мнению, допуск иностранного адвоката в процесс возможен лишь при наличии определенных условий, в частности, когда международная интеграция адвокатских сообществ достигнет достаточного уровня. Так, Ст.5 проекта Закона об адвокатуре в РФ (Российская газета. 1994, 23 ноября. ) предусматривает возможность допуска иностранных граждан к адвокатской деятельности в соответствии с международными договорами и в соответствии с положениями Закона об адвокатуре в РФ. Возможность такой практики должна, по нашему мнению, предоставляться адвокатам тех стран, где соответствующими правами

Г”’

будут пользоваться и Российские адвокаты.

Кроме того, такой вопрос нужно будет рассматривать, установив, при этом,

достаточные гарантии - знание иностранным адвокатом на достаточном уровне языка, национального законодательства, локальных корпоративных норм и т.п. Предложения о допуске этих двух категорий лиц к участию в уголовном процессе в качестве защитников ( другого лица, имеющего высшее юридическое образование по законодательству РФ, и иностранного адвоката ) требуют, по нашему мнению, обращения внимания на еще один принцип, который необходимо учитывать при решении вопроса о круге лиц. Это принцип правовой от-

117

ветственности лица, осуществляющего защиту за качество осуществляемой функции.

Данный принцип требует некоторых пояснений. Речь в данном случае, не идет об ответственности, закрепленной в уголовно-процессуальном законе. В противном случае, это привело бы к тому, что на защитника была бы возложена процессуальная обязанность по доказыванию, что недопустимо, поскольку повлекло бы нарушение принципа презумпции невиновности.

Вместе с тем, защитник должен выполнять закрепленные законом процессуальные обязанности. Но возложение на лицо какой-либо обязанности при отсутствии определенной ответственности за возлагаемое превращает такую обязанность в ничем не подкрепленную декларацию. Данная проблема, по нашему мнению, может быть разрешена следующим образом.

Адвокатура является тем институтом, который принимая своих членов, не только устанавливает определенные корпоративные нормы, но и требует их соблюдения, гарантируя это санкциями таких норм. О том, насколько различные последствия за ненадлежащее исполнение своих процессуальных обязанностей защитника наступают для члена корпорации ( адвоката) и так называемого “свободного юриста” ярко свидетельствует следующий случай из судебной практики.

Подсудимый Н. обратился к суду с ходатайством о том, чтобы его защиту осуществляли два защитника. Один из которых член Вологодской областной

118

коллегии адвокатов, адвокат Л., а другой, - В., юрист, по образованию. Данное ходатайство было удовлетворено.

В результате рассмотрения дела в суде первой инстанции Н. был признан виновным в совершении грабежа по ч. 1 ст. 161 УК РФ . С учетом данных о его личности ему было назначено наказание не связанное с лишением свободы. И хотя оба защитника в суде заняли позицию о необходимости переквалификации действий Н. с ч.1 ст. 161 на ч. 1 ст. 158 УК РФ (кражу) , но учитывая довольно мягкое наказание, назначенное их подзащитному, защитники стали убеждать Н. не обращаться с жалобой в кассационном порядке. Однако, осужденный решил с такой жалобой обратиться и впоследствии, в результате ее рассмотрения кассационной инстанцией, его действия были переквалифицированы на ч.1 ст. 158 УК РФ.

Тогда Н. решил обжаловать действия своих защитников, не обеспечивших в необходимой степени его защиту. И если жалоба Н. в отношении адвоката Л. обсуждалась на президиуме коллегии адвокатов и, впоследствии по данному факту он был привлечен к дисциплинарной ответственности, то за аналогичную ошибку юрист В. не только не понес какой-либо ответственности, но и просто не мог ее нести - такую ответственность некому было в отношении защитника данной категории применять.

Полагаем, что вполне обоснованным является вывод о том, что гарантировать предоставление квалифицированной юридической помощи обвиняемому

119

действительно, может лишь адвокатская корпорация и ее члены - адвокаты. Именно адвокат обладает достаточными юридическими и другими необходимыми знаниями для осуществления защиты. И опять же, именно адвокат, как член корпорации несет ответственность за качество осуществляемой защиты. Не случайно, адвокат в отличие от других защитников не вправе отказаться от принятой на себя защиты: это всегда влечет отмену приговора. ( Бюллетень Верховного суда РФ. 1992. № 5, стр. 8.).

Допуск в качестве защитников лиц, не являющихся членами адвокатской корпорации повлечет, как мы уже отмечали, возрождение института частных ходатаев, не имеющих корпоративного устройства и, следовательно, не несущих ни нравственной ни дисциплинарной ответственности. Это, в свою очередь. не может не сказаться на уровне обеспечения права граждан на защиту в уголовном судопроизводстве.

И хотя высказанная нами позиция может рассматриваться как попытка лоббирования интересов адвокатуры, мы убеждены, что данная позиция не только не ущемит чьих-либо прав, но и наоборот, будет отвечать, как интересам обвиняемых, которые могут быть гарантированы в получении квалифицированной юридической помощи, так и интересам правосудия, поскольку одну из важнейших функций - функцию защиты будет осуществлять профессионал наделенный не только комплексом процессуальных прав, но и рядом процессуаль-

120

ных обязанностей, что в свою очередь, будет обеспечено не только нормами процессуального закона, но и корпоративными нормами.

2.2. ОРГАНИЗАЦИОННО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ УЧАСТИЯ ЗАЩИТНИКА В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ.

Момент, с которого лицо получает право пользоваться услугами адвоката. Вопрос о моменте допуска адвоката к участию в процессе не является новым. Сложность его решения связана с задачами предварительного расследования и принципами на которых оно построено.

Прежде чем обратиться к проведению анализа имеющихся точек зрения и высказыванию нашей позиции по данной проблеме, рассмотрим, как в этом отношении развивалось законодательство России.

Устав уголовного судопроизводства не предусматривал участия защитника на предварительном следствии. Однако, при этом, если законодательство решало этот вопрос однозначно отрицательно, то законодательные предложения о допуске защиты на предварительное следствие делались неоднократно.

Так, еще в проекте Устава имелись ст.ст. 255-259, которые определяли участие защитника следующим образом: обвиняемый может иметь при следствии защитника, о чем ему объявляется при самом начатии следствия; совещание обвиняемого с защитником не дозволяется наедине и не допускается ни в ка-

121

ком случае прежде первоначального допроса обвиняемого; защитнику предоставляется присутствовать при всех следственных действиях; он имеет право обращать внимание следователя на все обстоятельства, могущие служить к оправданию обвиняемого и просить его о предложении вопросов свидетелям.

Однако, не смотря на то, что общее отношение законодателя в тот период к вопросам защиты было весьма прогрессивным, о чем свидетельствует ее процессуальный статус на судебной стадии, на предварительное следствие защита допущена так и не была.

Такое решение законодателя вызвало на практике некоторые попытки изменить существующее, в этом вопросе, положение вещей. В этом отношении интересно обратиться к постановлениям советов присяжных поверенных.

Так, по мнению, высказанному в одном из постановлений Петербургского совета присяжных поверенных за 1873 год говорилось о том, что хотя Устав уголовного судопроизводства предусматривает участие защиты в уголовном деле лишь со времени поступления дела в суд, разрешающего его по существу, и со времени вручения подсудимому обвинительного акта, но отсюда еще не следует, чтобы неофициальное (выделено мною - С.Г.) участие защитника в предыдущих периодах уголовного производства было противно духу законодательства. Подсудимый должен отвечать следователю сам, не может являться к нему в сопровождении защитника; но ему не воспрещено совещаться с лицом, которому он желает поручить свою защиту. Когда такое совещание невоз-

122

можно для самого подсудимого, вследствие содержания его под стражей, то оно может быть предпринято по его поручению его родственниками или друзьями [ См., 35, с. 83-84.].

Таким образом, речь шла лишь о неофициальном участии защитника на рассматриваемой стадии процесса.

Что же касается форм такого неофициального участия защитника в предварительном следствии, то 20 апреля 1875 года общим собранием присяжных поверенных С.-Петербурга было сделано предложение вновь рассмотреть вопрос о том, может ли присяжный поверенный во время предварительного следствия оказывать подсудимому юридическое содействие по делу, составляющему предмет обвинения, и, если может, то в чем это содействие может выразиться.

В своем заключении по данному вопросу, совет признал, что присяжные поверенные могут оказывать юридическое содействие подсудимым во время производства предварительного следствия. Причем содействие это не должно ограничиваться подачей и поддержкой на суде за подсудимых частных жалоб на действия судебного следователя, а может выражаться и в других формах. Указанное заключение было в 1882 году подтверждено советом по мотиву того, что при расследовании уголовного дела могут возникнуть сложные юридические вопросы, которых сам обвиняемый разрешить не сможет [ 105, с. 360.].

123

Однако Правительствующий Сенат, решением за № 21 от 26 октября 1887 года признал, что “до поступления дела в суд, для разрешения его по существу, обвиняемый не вправе иметь защитника при рассмотрении его частных жалоб, а следовательно, и предъявление защитнику для обозрения неоконченного предварительного следствия не может иметь места “ [ Цит. по, 105, с. 361.].

Указанное решение Сената свидетельствовало о том, что законодатель не был намерен менять свою позицию по рассматриваемому вопросу. Однако, осознание того, что существующее положение с отсутствием допуска защитника на предварительное расследование требовало все же изменения, породило проект министра юстиции, который был внесен на рассмотрение в Государственную Думу в 1908 году.

Согласно этого проекта обвиняемый во время предварительного следствия мог пользоваться помощью защитника только по обжалованию следственных действий. При этом, защитника предполагалось допустить и к представлению словесных объяснений в суде при рассмотрении жалоб на такие действия. Однако, осуществление этого права затруднялось тем обстоятельством, что по данному проекту ознакомление защитника с подлинным производством могло производиться только по окончании следствия. Кроме того, от усмотрения следователя зависело разрешение на свидания защитника с обвиняемым, находящимся под стражей. По окончании предварительного следствия обвиняемый мог ходатайствовать о предъявлении следственного производства защитнику. В

124

этом случае, следователь должен был вызвать избранного обвиняемым защитника и не предъявляя ему производства спросить его, не желает ли тот дополнить следствие. Неявка защитника заключение следствия не приостанавливала. На этот момент свидания защитника с обвиняемым уже не зависели от усмотрения следователя, однако происходить они должны были не иначе, как под надлежащим присмотром. Не смотря на то, что объем прав по данному проекту был весьма ограниченным, проект был отклонен Государственной Думой в марте 1909 года [ См., 209, с.61.].

Предложения о необходимости допуска адвоката к защите на предварительном следствии делались и позже [ См., например, 54, с. 102.].

Таким образом, в период действия Судебных уставов законодатель так и не принял те неоднократные предложения и проекты, которые были направлены на допуск защиты на предварительное следствие.

Заслуживающим внимания является тот факт, что именно после отмены Судебных уставов в октябре 1917 г. и были реализованы предложения о допуске защиты на предварительное следствие.

Так, Инструкция НКЮ революционным трибуналам от 19 декабря 1917 года допускала защиту со стадии предварительного следствия. Однако, отношение некоторых представителей власти к столь либеральному шагу законодателя было негативным. Именно за допуск защиты на предварительное следствие Н. В. Крыленко критиковал данную инструкцию [ См., 163, с. 254.].

125

Последующие законодательные акты рассматриваемого периода свидетельствуют о тенденции к сокращению участия защиты на предварительном следствии.

ъак, Декрете № 2 О суде от 15 февраля 1918 г. участие защиты в стадии предварительного следствия предусматривалось, но могло быть ограничено “ио постановлению следственной комиссии, если того требуют интересы раскрытия истины”. В данном случае, речь идет о праве следственного органа самостоятельно решать вопрос о допуске защиты.

При этом, как можно видеть, мотивировка необходимая при решении данного вопроса столь широка {если того требуют интересы раскрытия истины), что имея на то намерение, комиссия могла не допустить защитника по любому из уголовных дел. В связи с этим, механизм обжалования (такие решения могли подлежать обжалованию в окружном народном суде (Ст.21)) представлялся тоже малоэффективным (аналогичное положение содержалось и в другом законодательном акте того периода - Положении о народном суде РСФСР от 30 ноября 1918 года (Ст. ст. 34, 38)).

Самое же, на наш взгляд, главное то, что в данном Декрете не определены законодательные средства, с помощью которых защитник мог участвовать в предварительном расследовании. Здесь необходимо отметить, что законодательные акты данного периода вообще обладали поверхностной регламентиро-

126

ванностью отдельных сторон уголовного судопроизводства, что, в свою очередь сказывалось на далеко не единообразном их применении.

Декрет о революционных трибуналах от 4 мая 1918 г. весьма ограничил форму участия защиты на предварительном следствии. Ст.9 Декрета гласила о том, что “оконченное следственное производство по каждому делу предъявляется обвиняемому или его защитнику, коим предоставляется право делать свои замечания по поводу произведенного следствия…”. Если учесть то, что участие защиты на предварительном следствии могло выражаться только в одном действии - высказывании замечаний, и то, что о возможной или должной реакции следственных или иных органов на сделанные защитником или обвиняемым замечания, Декрет умалчивает, то можно сделать вывод о том, что защитник был фактически лишен каких-либо процессуальных средств для выполнения своей функции на рассматриваемой стадии.

Последующее законодательство - Положение о революционных трибуналах от 4 апреля 1919 года; Положение о народном суде РСФСР от 21 октября 1920 года совершенно исключало участие защитника на предварительном следствии.

Не изменил ни чего, в этом смысле и Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР от 25 мая 1922 г. Право на избрание защитника у обвиняемого появлялось на стадии предания суду. Аналогично разрешался вопрос и УПК РСФСР в редакции от 15 февраля 1923 г. ( Ст. 250).

127

Впоследствии же, неоднократно вставал вопрос не только о стадии, с которой защитник должен быть допущен к участию в деле, но и о допуске его в процесс вообще.

Так, в 1928 году Наркомат юстиции разработал новый проект УПК, согласно ст.ст. 127 и 128 которого, защита, как правило, должна была допускаться по усмотрению суда. При этом суд мог решать, предоставить ли защитнику возможность изложить свои выводы по поводу степени доказанности обвинения (Еженедельник советской юстиции. 1928. № 1, с. 28-29).

Данный проект не стал законом, однако, отдельные его положения были законодательно реализованы. 12 апреля 1928 года коллегия НКЮ РСФСР приняла постановление “О защите в суде” (Еженедельник советской юстиции. 1928. № 26, с. 749). В нем говорилось, что защита, “как правило допускается по усмотрению суда “. Если учесть что в рассматриваемый период существовало довольно отрицательное отношение к институту защиты как к таковому, то приведенная выше формулировка постановления коллегии НКЮ позволяла не допускать защитников даже в судебную стадию. Так оно и случилось - к концу 20-х годов слушание дел без защиты в судах получило широкое распространение.

Столь негативная тенденция по отношению к защите не могла быть не замеченной, и на первом Всесоюзном совещании судебно-прокурорских работников, которое состоялось в апреле 1934 г. отмечалось, что сложилась явно не-

128

нормальная обстановка, проявляющаяся в пренебрежении к защите, недооценке ее в суде, ограничении ее в процессе. В резолюции совещания было сказано о том, что учитывая особую роль в данных условиях правильной организации судебного процесса и необходимости максимальных гарантий безошибочности судебного приговора или решения, необходимо принять меры как организационного, так и процессуального порядка, обеспечивающие соответствующую роль и авторитет советской защиты в уголовном и гражданском процессе [См., например, 155, с.55.].

Однако эти меры так и не были приняты. Более того, в соответствии с постановлением ЦИК СССР от 1 декабря 1934 г. “О порядке ведения дел о подготовке или совершении террористических актов” ( СЗ СССР. 1934. № 64. Ст. 459.), указанные дела слушались без участия сторон. Этот шаг не мог не сказаться и на общем отношении к защите. А негативное отношение к ней еще более было упрочено постановлением ЦИК СССР от 14 сентября 1937 г. “О внесении изменений в действующие уголовно-процессуальные кодексы союзных республик” ( СЗ СССР 1937. № 61. Ст. 266.) которым так же предусматривался исключительный порядок расследования и судебного рассмотрения дел о преступлениях, предусмотренных ст.ст. 58 -7, 58-8, 58- 9 Уголовного кодекса РСФСР.

Таким образом, анализ законодательства периода, после отмены Судебных уставов позволяет сделать следующий вывод. Что касается тех законодатель-

129

ных актов, которые содержали положения о праве защитника участвовать в предварительном расследовании, то фактическое, за отдельными исключениями, отсутствие регламентации полномочий защитника на этой стадии, а также отсутствие реальных механизмов обжалования в случае нарушения прав защиты, позволяют говорить о декларативности права, предоставленного защитнику, участвовать в предварительном расследовании.

Кроме того, как нами уже было отмечено, законодательство имело тенденцию на сужение права защиты участвовать на предварительном следствии и, наконец, полное исключение такого права.

Полемика о целесообразном, необходимом и, наконец, возможном моменте допуска защитника вообще и о допуске его на предварительное следствие, в частности, ведется довольно давно, однако, при этом, аргументы “за” и “против” допуска по сути своей остаются, в основном одними и теми же. Рассмотрим их.

Как мы уже отмечали, проект Устава уголовного судопроизводства предусматривал допуск защитника на предварительное расследование.

Свою позицию авторы проекта мотивировали тем, что единственным средством ограждения обвиняемого от пристрастных действий следователя есть предоставление обвиняемому права защиты, которое является неизбежным последствием допущения представителей обвинительной власти к присутствию при всех действиях судебного следователя. Как на суде, так и при следствии,

130

права обеих сторон должны быть одинаковы. Если же, при собирании необходимых для суда материалов, следователь постоянно будет побуждаем только прокурором, лицом опытным и влиятельным, то, конечно, он сделается односторонним и будет оставлять без внимания интересы обвиняемого, весьма часто не имеющего ни смелости, ни умения представить все то, что может служить к его оправданию [ См., 105, с. 357.].

Однако, эти, на наш взгляд вполне убедительные доводы не получили поддержки законодателя.

Какие же основания были высказаны против допуска защитника в этой стадии процесса? Учитывая то обстоятельство, что данное мнение представляет интерес еще и потому, что в нем, на наш взгляд, весьма ярко и совершенно незавуалированно выражены причины нежелания допустить защитника на предварительное следствие, дозволим себе привести цитату. По мнению сенаторов, допустить защитника на предварительное следствие нельзя, поскольку тот “не понесет наказания за совет, который он даст на запирательства; затем как бы строг не был надзор следователя, но он не может предупредить ни намеков, ни взглядов, ни потаенных знаков при свидании обвиняемого с защитником; а они то и будут достаточны для сбития следствия с прямой дороги, для подбора свидетелей недобросовестных, для отстранения достоверных и для сокрытия таких следов преступления, которых еще нет в виду начинающего производство следствия; чем преступнее обвиняемый, тем более ловкого, про-

131

нырливого и менее добросовестного защитника избирает он и для подобного человека довольно одного взгляда на бумаги следователя, чтобы устроить по своему все предстоящее производство”. [ Цит. по: 35 ,с. 81.].

Таким образом, был сделан вывод о том, что защита станет живой связью между обнаруженным и еще укрывающимся преступником и что, кроме того, при наличии “защитника-ябедника”, следователь будет поставлен в необходимость вести беспрестанную борьбу с коварством, и недобросовестностью такого защитника и вместо того, чтобы быстротою следственных действий стараться открыть истину, будет вынужден наполнять следствие составлением протоколов о причинах, по которым он должен был отказывать недобросовестному защитнику в его требованиях и отписываться от его ябеднических жалоб. [ См., 35, с. 81.].

Прежде чем выразить свою позицию по данному вопросу отметим лишь, что аналогичное этому мнение высказывалось и в наши дни. Это мнение о том, что допуск защитника со стадии предъявления обвинения тормозит расследование,

сопровождается изменением показаний обвиняемым, что затрудняет установление истины и мешает нормальному ходу следствия [См., например, 44, с. 92; 114 и др.].

Практике действительно известны случаи изменения обвиняемым показаний после вступления защитника в процесс. Однако, расценивать это как помеху

132

нормальному ходу следствия, а тем более установлению истины, на наш взгляд, неправильно.

Во-первых, это лишь реализация одного из прав обвиняемого и относиться к этому нужно именно так. Во-вторых, в основу обвинения должны быть положены не только показания самого обвиняемого, но и другие данные. Безусловно, изменение обвиняемым своих показаний, а тем более отказ от их дачи, в определенной степени усложняет деятельность следователя, но сам этот факт не свидетельствует в пользу того, что допуск защитника с более ранней стадии ошибка, а сам адвокат “мешает” следствию. Адвокат, при условии, если он действует в рамках закона и норм профессиональной этики, лишь выполняет свою функцию.

Кроме того, как отмечалось в литературе, если противники допуска адвоката на более ранней стадии исходят из того, что защитник обязательно недобросовестная сторона и всегда имеет задачу воспрепятствовать действиям следовате-ля, то при такой постановке вопроса можно вступит в полемику: всегда ли еле-дователь проводит следствие без злоупотреблений служебным положением ? Как справедливо замечают авторы, - такие споры ведут в тупик [ См., 73, с.

32.].

По нашему мнению, прав М.С. Строгович, который называл неверным в своей основе мнение о том, что права обвиняемого, обеспечение и расширение

133

их осложняют расследование и разрешение уголовных дел, благоприятствуют преступнику уйти от ответственности [ См., 188, с. 52.].

Более того, как верно отметил Г.Н. Козырев, ранний допуск адвоката к расследованию является гарантией предотвращения нарушений законности [См., 82, с. 13.].

Что же касается еще некоторых доводов в пользу допуска защитника на предварительное расследование, то, по нашему мнению, заслуживают внимания доводы, приведенные еще И.Я. Фойницким, которые он высказывал аргументируя свою позицию о необходимости реформирования Устава уголовного судопроизводства. А именно:

^предварительное следствие есть крайне важная часть уголовного процесса. Допущенные в нем пробелы, являются нередко непоправимыми; с течением времени доказательства сглаживаются, тускнеют, а иногда и совсем теряются. Поэтому ограничение прав сторон в этой стадии процесса может оказать пагубное влияние на все дальнейшее разбирательство дела;

2)именно во время предварительного следствия, в самом начале разбирательства, обвиняемый находится в том угнетенном состоянии, которое лишает его возможности пользоваться правами, предоставленными ему законом;

3)нередко именно вследствие отсутствия юридически-образованного защитника на предварительном следствии остаются неконстатированными обстоятельства, устраняющие возможность дальнейшего производства дела; с

134

обнаружением их лишь впоследствии, приходится в кассационном порядке отменять все производство.

Таким образом,- делал вывод И.Я.Фойницкий,- допустить защиту на предварительном следствии, значит облегчить бремя государственной власти по исследованию уголовных дел [ См., 209, с. 60-61.].

Представляется, что указанные доводы и сам вывод автора вполне приемлемы и для наших дней.

В настоящее время законодательство допускает участие защитника на предварительном следствие. Поэтому, вопрос о допуске защитника перешел в несколько иную плоскость. Полемика уже идет соответственно не о том, допускать или не допускать защиту на предварительное следствие, а о том, какой объем полномочий она (защита) должна, при этом иметь.

Более подробно речь об этом пойдет в разделе работы, посвященном полномочиям защитника в уголовном процессе. Мы же остановимся на тех вопросах процессуального и практического характера, которые касаются момента допуска защитника в процесс и должны получить свое разрешение в процессе реформирования уголовно-процессуального законодательства.

Статья 47 УПК РСФСР 1960 г., определяющая момент допуска адвоката в процесс изменялась неоднократно ( См., Указ ПВС от 26.06.1972 ( ВВС. 1972. № 26. Ст. 663), Указ ПВС от 08.08.1983 ( ВВС. 1983. № 32. Ст. 1153), Закон РФ от 23.05.1992 ( ВВС. 1992. № 25. Ст. 1389)).

135

Как правильно отметил В. Савицкий, с внесением изменений в данную статью УПК Законом РФ от 23 мая 1992 года была наконец осуществлена простая, демократическая и логически безупречная идея: в момент, когда в уголовном процессе возникает обвинительная функция и появляется обвиняемый, должна возникнуть и противоположная - защитительная, и появиться ее главный носитель - защитник [ См., 160, с. 173.].

Кроме того, с принятием этого Закона право воспользоваться помощью защитника получил и подозреваемый, если он задержан или арестован. Однако, при этом, как правильно отмечалось в литературе, избранный законодателем критерий - задержание или заключение под стражу - не должен служить основанием для решения вопроса об обеспечении права на защиту, поскольку подозреваемый, к которому применена иная мера пресечения (например, подписка о невыезде) не менее нуждается в помощи защитника [ См., 30, с. 217.].

Хотелось бы надеяться, что тенденция к укреплению гарантий прав личности в уголовном процессе не только получит свое закрепление, но и будет развиваться в новом уголовно-процессуальном законодательстве России.

Отдельные элементы развития такой тенденции можно наблюдать уже в проектах УПК. Так, в ст. 79 п. 4 проекта УПК ГПУ ( Ст. 96, п. 4 Модельного УПК) предусмотрено право, в случае задержания лица бесплатно получить до начала первого допроса в качестве подозреваемого юридическую консультацию адвоката. Вопрос о необходимости беседы подозреваемого и адвоката

136

наедине еще до первого допроса поднимался неоднократно [ См., например, 18, с.10-11 и др.].

Таким же правом, в соответствии со ст. 81 указанного проекта, ( Ст. 98 п. 3 Модельного УПК) должен обладать и обвиняемый, взятый под стражу. Представляется, что наличие этого права, тем более, гарантированная государством бесплатность услуги, отразиться на обеспеченности уровня защиты в целом.

Многочисленные беседы с подзащитными, показывают, что большинство этих лиц воспользовались бы таким правом.

Для подозреваемого очень важно еще до первого допроса получить квалифицированное разъяснение его прав именно представителем защиты, поскольку только в этом случае, с полной уверенностью может быть гарантировано то, что эти права будут не просто формально зачитаны, но и именно разъяснены. Не случайно в литературе высказывалось предложение о необходимости фиксации в статьях УПК, где речь идет о разъяснении подозреваемому или обвиняемому права на дачу показаний (объяснений), прямо указать на то, что “они имеют право отказаться от дачи показаний ( объяснений )” [ См., например, 79, с. 27.J.

Кроме того, именно этот момент важен для правильного выбора первоначальной позиции по делу, сделать который подозреваемому должен помочь защитник.

137

Однако, практика показывает, что одного лишь указания на наличие у лица права иметь защитника или, как в рассматриваемом случае, права на получение до начала первого допроса консультации недостаточно. Следователи очень часто находят способы убедить подозреваемого или обвиняемого в том, что тому нет необходимости в получении услуг защитника, по крайне мере, на этом этапе процесса. И, как результат, подозреваемый сам лишает себя юридической помощи, как правило, не осознавая возможных последствий этого шага.

Вот вполне типичный случай из адвокатской практики иллюстрирующий высказанное нами. Обвиняемый по ч. 1, ст. 108 УК РСФСР за причинение умышленного тяжкого телесного повреждения К., содержавшийся в следственном изоляторе обратился в юридическую консультацию с просьбой обеспечить его защитой в суде. Предварительное расследование по его делу было окончено. После беседы с подзащитным и ознакомлением с материалами дела адвокат сделал вывод о том, что во-первых, на предварительном следствии обвиняемый занял ошибочную с точки зрения защиты его интересов позицию, во-вторых, по мнению адвоката следователем не было допрошено лицо, свидетельские показания которого могли бы положительным образом повлиять на смягчение ответственности его подзащитного.

В повторной беседе с адвокатом обвиняемый К. так объяснил сложившуюся ситуацию. После задержания он имел намерение обратиться за помощью к адвокату. Следователь объявил ему о праве иметь защитника, и сказал, что если

138

К. будет настаивать, то он вызовет адвоката из юридической консультации. Однако, при этом следователь предупредил, что адвоката в настоящее время может просто не оказаться ( был выходной день), адвокату нужно будет платить большой гонорар, а “от “бесплатного” адвоката хорошей защиты о/сдать нечего “. Кроме того, как сказал следователь, участие адвоката по его делу не является обязательным, а если у К. все же появиться желание иметь защитника, то таковой ему будет предоставлен в суде. Следователь привел еще и тот аргумент, что на данный момент идет лишь предварительное расследование и еще не известно, виновен ли К. или нет. А этот вопрос решается только судом. Эти доводы и убедили К. не обращаться к адвокату на данной стадии процесса.

Не останавливаясь на оценке действий следователя, отметим только, что, поскольку данный случай, к сожалению, далеко не единичен, по нашему убеждению, именно закон должен создать реальный механизм, исключающий подобного рода ситуации.

Поэтому, на наш взгляд, необходимо закрепить в УПК положение, указывающее на то, что отказ от получения консультации адвоката перед началом первого допроса в качестве подозреваемого (обвиняемого) должен быть осуществлен лишь в присутствии адвоката. При решении этого вопроса следует иметь в виду разъяснения Верховного Суда Российской Федерации о том, что отказ подсудимого от защитника , не явившегося в судебное заседание, должен

139

признаваться вынужденным, а вынесенные решения незаконными (Бюллетень Верховного суда РСФСР. 1976. № 6, стр. 15; 1988. № 12, стр. 11; 1989. № 4, стр. 10; Бюллетень Верховного Суда РФ, 1990, № 12, стр. 2.).

Право же на защиту является Конституционным и должно быть гарантировано во всех стадиях уголовного процесса, в том числе и стадии предварительного расследования.

Но рассмотренный нами случай с К. выявляет еще одну проблему, более даже не правового, а организационного характера. Следователь не был далек от истины, когда сказал К. о том, что могут быть трудности с вызовом адвоката. И особенно, как в этом случае - в выходной день. В чем же причины существующего положения ?

Часть 7 ст. 47 УПК РСФСР гласит о том, что «заведующий юридической консультацией или президиум коллегии адвокатов обязан выделить адвоката для осуществления защиты подозреваемого или обвиняемого в течение 24 часов с момента получения соответствующего уведомления».

Однако, имеются некоторые организационные трудности в фактической реализации этого положения закона.

Эта проблема , по нашему мнению, имеет две составляющих. Это, с одной стороны, то, что следственные работники скорее не желают, чем не могут пригласить адвоката на столь ранней стадии следствия. С другой, президиумы коллегий, очень часто и не стремятся к установлению определенного порядка

140

для оперативного разрешения данного вопроса. Если мотивы работников следствия вполне очевидны - при наличии адвоката трудней осуществлять работу с подследственным, то указанная позиция президиумов коллегий, по нашему мнению, во многом определяется тем, что, во-первых, те же следственные органы обращаются с уведомлениями о вызове адвокатов весьма не часто. Кроме того, вероятно, не последнюю роль играет и то обстоятельство, что участие защитника на предварительном следствии органами внутренних дел практически не оплачивается.

По нашему мнению, ссылки на организационные трудности в решении рассматриваемой проблемы не убедительны.

В настоящее время, когда средства связи предоставляют столь широкие возможности оперативной передачи и получения информации, говорить об организационных трудностях решения вопроса о вызове адвоката просто не серьезно. Использование таких средств связи как мобильный телефон или п^джер позволяют немедленно сообщить о необходимости присутствия на следственном действии адвоката. Многие адвокаты уже имеют такие средства связи. Вопросы наличия у дежурных адвокатов современных оперативных средств связи должен решаться, в том числе, и президиумами коллегий. Таким образом, эта часть проблемы должна решаться коллегиями адвокатов.

Убеждены, что введение в закон положения об обязательности присутствия адвоката при первом допросе в качестве подозреваемого (обвиняемого) заста-

141

вит во-первых, следственные органы немедленно информировать президиумы коллегий адвокатов (заведующих юрконсультациями) о необходимости вызвать адвоката. Президиумы же коллегий будут поставлены перед необходимостью четко регламентировать порядок предоставления адвоката.

Но, рассматриваемый вопрос о моменте допуска адвоката в процесс важен не только для подозреваемого и обвиняемого.

В соответствии со ст. 48 Конституции РФ, каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. Существующее положение, при котором, например, лицо, допрашиваемое в качестве свидетеля, не имеет права иметь при допросе своего адвоката, на наш взгляд, противоречит названной статье Конституции.

Ст. 51 Конституции РФ, гласящая о том, что никто не обязан свидетельствовать против, в том числе, себя самого, ограждает интересы такого лица лишь отчасти. Согласно этой статьи, любой может отказаться от дачи показаний, которые могут быть использованы против него. Однако, не обладая достаточными юридическими знаниями, лицу, как правило, весьма сложно решить какие из показаний впоследствии могут быть истолкованы и использованы впоследствии против него.

Существующая практика, показывает, что, следователи, зачастую допрашивают, как свидетелей лиц, при наличии достаточных оснований признания их подозреваемым или обвиняемым. Особенно часто эта практика наблюдалась

142

до введения в Конституцию статьи 51. Нередко это делается сознательно, для того, чтобы данное лицо, не имело возможности пользоваться услугами своего адвоката непосредственно при допросе, с целью затянуть момент вступления защитника в процесс ( См., например, частное определение Военной Коллегии Верховного Суда СССР по делу Садыгова. Сборник постановлений Пленума и определений Коллегий Верховного Суда СССР по уголовным делам 1971 - 1979 г.г.М, 1981, стр. 725.).

На наш взгляд, правильное решение вопроса будет заключено в положении, при котором законом будет обеспечено право не только обвиняемому или подозреваемому, но и свидетелю иметь своего адвоката.

В ст. 120 п. 12 Модельного УПК закреплено такое положение, согласно которого, свидетель вправе иметь при участии в производстве следственного или другого процессуального действия сопровождающего его адвоката, приглашенного им в качестве представителя и явившегося к началу проведения соответствующего следственного или другого процессуального действия.

Проект УПК РФ, принятый Государственной Думой в первом чтении так же содержит аналогичное положение ( ст. 55), указывая при этом, что “неявка адвоката не препятствует проведению допроса в установленное следователем время” (ч.4 ст. 55). По нашему мнению, это правильно - свидетель должен сам позаботиться о присутствии при допросе своего адвоката. В противном случае, возможны и злоупотребления указанным правом со стороны лиц, вы-

143

зываемых в качестве свидетелей, выраженные, например, в искусственном оттягивании допроса, по причине занятости адвоката. Однако, при этом, процедура вызова свидетеля, по нашему мнению, должна предусматривать реальные условия, прежде всего - достаточный срок, (например, по аналогии с положением о вызове адвоката к подозреваемому(обвиняемому) -24 часа), для того, чтобы лицо могло уведомить своего адвоката о предстоящем допросе.

Как правильно отмечал А. Проторчин, обеспечение прав свидетеля имеет ничуть не меньшее значение, чем обвиняемого и “трудно понять, почему человек, не причастный к совершению преступления с точки зрения судебно- следственных органов, имеет несравненно меньше возможности защищать свои интересы, чем подозреваемый, обвиняемый, подсудимый. “ При этом, автор правильно отмечал, что поскольку интересы этих категорий различны, различны должны быть правомочия и у их защитников [ 144, с. 21.].

Что касается правомочий адвоката свидетеля, то в этом отношении правильно, на наш взгляд, поступили авторы Модельного УПК, в ст. 122 которого такие правомочия закреплены. Положение закона о праве свидетеля иметь сопровождающего его адвоката является принципиально новым. И можно предвидеть, что будут сложности в его реализации. Разрешить их, отчасти, поможет детальная регламентация данного института в законе.

Но, по нашему мнению, проблема реализации рассматриваемой новеллы лежит, прежде всего, даже не в организационно - правовой области. Она зна-

144

чительно шире. Необходимо изменение общественного правосознания. Необходимо, чтобы ситуация, когда гражданин при решении правового вопроса всегда был со своим адвокатом, стала не исключением, а правилом.

Таким образом, если же говорить о решении вопроса, касающегося момента с которого лицо получает право пользоваться услугами адвоката, то на наш взгляд, необходимо исходить из права не только подозреваемого или обвиняемого, но и свидетеля и в любой момент, получить квалифицированную юридическую помощь.

Приглашение и замена защитника. Как процессуальная фигура защитник может появиться в уголовном процессе по различным основаниям - в результате приглашения его самим обвиняемым, его родственниками или другими лицами по поручению или с согласия обвиняемого либо в результате назначения через коллегию адвокатов.

Учитывая то обстоятельство, что назначение защитника на практике фактически приравнивается к случаям обязательного участия защитника в процессе, вопросы касающиеся института назначения защиты будут нами рассмотрены в дальнейшем, совместно с вопросами об обязательном участии защитника.

Право на приглашение защитника является одним из составляющих и весьма важных элементов общего права на защиту.

145

Наличие этого права и позволяет обвиняемому сделать самостоятельный выбор защитника. Существующий в уголовно-процессуальном законодательстве институт назначения защиты, о котором речь пойдет далее, играет роль дублирующего, вторичного, по отношению к институту приглашения защитника. Назначение защитника должно происходить лишь в тех случаях, когда обвиняемый по каким либо причинам не назвал конкретного защитника, либо участие последнего по объективным причинам невозможно в течение длительного срока ( ч.З ст. 48 УПК РСФСР). Уголовно процессуальное законодательство тем самым закрепляет принцип “персонального приглашения защитника”( См., Бюллетень Верховного Суда СССР. 1972. № 1, стр. 25.).

Право на выбор защитника предполагает наличие у обвиняемого элемента свободного волеизъявления при решении данного вопроса. Определяя, кто, по его мнению, наилучшим образом сможет осуществить защиту законных интересов, обвиняемый руководствуется различными мотивами, совокупность которых порождает у данного лица доверие к тому или иному защитнику. А элемент доверия к защитнику играет очень важную роль. Ведь обвиняемый иногда вынужден открыть своему защитнику такие сведения о своей личности и о своей жизни, которые могут быть доверены не всякому, а только человеку пользующемуся полным его доверием. Таким образом, по нашему мнению, можно говорить о том, что в полной мере реализация права на защиту возможна лишь при наличии права на приглашение защитника.

146

Но, прежде чем, остановиться на проблемах его практической реализации и высказывании наших предложений о совершенствовании данного правового института, необходимо отметить, что в законодательстве России в отдельные периоды, ему отводилась различная роль.

Так, согласно Устава уголовного судопроизводства, у подсудимого имелось право избрать нескольких защитников, или пригласить нового защитника в помощь к прежде избранному. Об избрании защитника подсудимый должен был сообщить суду в семидневный срок с момента получения им копии обвинительного акта или жалобы частного обвинителя и списка лиц, которых предполагается вызвать в суд (Ст. 557 У. у. с).

Уголовно-процессуальное законодательство последующего периода так же предусматривало право на выбор защитника. Так, например, в Декрете № 2 О суде от 15 февраля 1918 г., статье 27, говориться о праве приглашения защитника.

О привлечении к участию в процессе по просьбе обвиняемого защитника, упоминается и в Положении о народном суде РСФСР от 30 ноября 1918 года. При этом, такое привлечение защитника было обязательно по уголовным делам, рассматриваемым с участием шести народных заседателей. (Ст. 43).

Однако, общая тенденция на сужение прав защиты, наблюдавшаяся в тот период, проявилась и в отношении рассматриваемого нами института.

147

Так, по Положению о революционных военных трибуналах от 20 ноября 1919 года допуск к участию в деле обвинителя и защитника, как и в Положении о революционных трибуналах от 4 апреля 1919 года, всецело зависел от усмотрения самого военного трибунала, который обсуждал этот вопрос “с точки зрения а) необходимости участия этих лиц для выяснения обстоятельств дела и б) фактической к тому возможности “. Эти положения свидетельствуют о том, что суть института защиты законодателем была практически изменена. Защитник в процессе стал нужен уже не для защиты прав и законных интересов обвиняемого, как это и должно быть, а с точки зрения необходимости участия его для выяснения обстоятельств дела.

В рассматриваемом законодательном акте имелось, однако, положение, в соответствии с которым, в случае допущения обвинения, трибунал должен был допустить или назначить и защитника. Это в определенной мере уравнивало права защиты и обвинения, по крайне мере, в вопросе их допуска в процесс.

В отдельных законодательных актах рассматриваемого периода содержались и другие обязательные для судебных органов основания к допуску защитников.

Так, по Положению о народном суде РСФСР от 21 октября 1920 года, назначение или допуск защитника для суда был обязателен, если об этом просил обвиняемый, содержащийся под стражей (Ст. 47).

148

Если обратиться к ныне действующему законодательству, то, в соответствии с ним, защитник может быть приглашен обвиняемым, его законным представителем или другими лицами по поручению или с согласия обвиняемого (ст. 48 УПК РСФСР 1960 г.) Ст. 48 УПК РСФСР, регламентирующая вопросы приглашения, назначения и замены защитника законодателем не изменялась.

О важности права на персональное приглашение защитника можно судить и по тому обстоятельству, что нарушения такого права признаются существенными. Так, согласно разъяснений Верховного Суда РФ, факт необеспечения обвиняемому права пригласить защитника по своему выбору признается существенным нарушением уголовно-процессуального закона (См., Бюллетень Верховного Суда РФ, 1983, № 6, с.8; 1984 № 5, с.9 и др.).

Недопустимым признается и факт, когда вместо избранного адвоката осуществляет защиту другой защитник (См. Бюллетень Верховного Суда РФ, 1982, № 6, с. 8; 1989, № 9, с. 5-6 и др.).

Остановимся на некоторых вопросах, вызывающих определенные проблемы в практической реализации рассматриваемого права.

Прежде всего, в этом отношении, необходимо рассмотреть вопрос самой процедуры выбора и приглашения защитника. При этом, нужно отметить, что не/смотря на то, что действующее законодательство не использует такого термина, как выбор защитника, по нашему мнению, выбор защитника и приглашение защитника, понятия далеко не тождественные. Например, обвиняемый

149

определил для себя какого конкретно защитника он желает пригласить. Однако, могут возникнуть причины для невозможности участия выбранного защитника в процессе по причинам объективного, либо субъективного характера. В этом случае, выбор обвиняемым защитника не был реализован. Вопрос о праве выбора защитника неоднократно обсуждался в правовой литературе [См., например, 22; 23. ].

Начнем с обсуждения вопроса о выборе обвиняемым защитника. Ведь именно при наличии права на выбор защитника можно говорить о реализации права на персональное приглашение защитника в целом.

Первым условием для возможности реализовать свое право выбора защитника является знание обвиняемым об этом праве. И хотя закон предписывает обязанность разъяснения прав обвиняемому, в практической деятельности нередки случаи, когда работники следственных органов, не будучи заинтересованными в появлении в ранних стадиях процесса защитника, зачастую не правильно разъясняют лицам права, связанные с приглашением адвоката ( См., например, Бюллетень Верховного Суда РФ. 1992. № 5, стр. 8.).

Это может совершаться в различных формах. От простого пренебрежения обязанностью по разъяснению права пригласить защитника, когда следователем лишь формально зачитываются права, без всяких уточнений о способах их реализации и до случаев, когда представители следствия убеждают обвиняемо-

150

го в отсутствии необходимости приглашать адвоката. Такие примеры уже приводились нами в настоящей работе.

Встречаются и случаи, когда работники следственных органов рекомендуют подследственным пригласить в процесс определенного защитника ( Бюллетень Верховного Суда РФ., 1992, № 5, с. 8.). Это является не только грубым нарушением норм профессиональной этики, но и действием, в определенной степени нарушающим право обвиняемого на выбор защитника.

Разрешить эту проблему, отчасти, будет возможно лишь при введении в закон положений, согласно которых, именно адвокат, во время дачи первой консультации, должен разъяснить лицу его права. В том числе и право пригласить защитника по выбору ( об этом уже шла речь в разделе данной работы, в котором обсуждались вопросы о моменте, с которого лицо должно иметь право пользоваться услугами адвоката).

Однако, этого, на наш взгляд, не достаточно. Обвиняемый должен иметь возможность обсудить вопрос о приглашении защитника с близкими ему людьми. Не случайно же Верховный суд РСФСР указал, что следователь или суд разъясняя обвиняемому его право на избрание определенного защитника, порядок приглашения и оплаты услуг, обязан представить ему реальную возможность обсудить с родственниками или близкими лицами вопрос о выборе и приглашении защитника, а также о заключении соглашения с ним на ведение

151

дела ( См., например, Бюллетень Верховного суда РСФСР. 1982. №6, стр.8; 1988. №12, стр. П.).

Обратимся к практическому примеру. Обвиняемый Л. обратился к следователю с просьбой предоставить ему свидание с женой для обсуждения вопроса о выборе защитника. Сам он затруднялся сделать такой выбор. Следователь отказал ему в предоставлении свидания, мотивировав это тем, что “свидание может отрицательно повлиять на результаты следствия “ и предложил написать К. письмо жене с указанием адвоката, которого тот пожелал избрать. Доводы К. о том, что он еще не определился в выборе адвоката и именно для этого ему нужно посоветоваться с женой не повлияли на принятое следователем решение.

По нашему мнению, в данном случае право на приглашение защитника было нарушено. В упомянутых нами разъяснениях Верховного Суда РСФСР не случайно говориться о представлении обвиняемому реальной возможности обсудить с родственниками или близкими лицами вопрос о выборе и приглашении защитника, а также о заключении соглашения с ним на ведение дела. Проведенное в указанных целях и в соответствии с законодательством свидание обвиняемого и его родственника необходимо для реализации права на защиту и должно быть гарантировано законом.

152

К сожалению, ни один из известных нам проектов УПК (в том числе и принятый Госдумой в первом чтении) не содержит механизма реализации права на выбор защитника.

По нашему мнению, в статье УПК, регламентирующей вопросы приглашения защитника должно содержаться положение предоставляющее родственникам или близким лицам, реальную возможность обсудить вопрос о выборе защитника и другие, связанные с ним вопросы.

Поскольку реальная возможность обсудить эти вопросы может быть предоставлена только при свидании обвиняемого и лиц, с которыми он эти вопросы намеревается обсудить, формулировка в законе может быть следующей: “В целях реализации права обвиняемого на приглашение защитника, по ходатайству обвиняемого ему должно быть предоставлено свидание с родственниками или близкими лицами для обсуждения вопроса о выборе и приглашении защитника, а также о заключении соглашения с ним на ведение дела “.

Наличие в Законе РФ О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступления от 15.07. 1995 г. норм ( ст. 17, п.5, ст. 18), гласящих о праве подозреваемых и обвиняемых на свидание с родственниками не гарантирует, по мнению автора реализацию такого права. В предоставлении свидания может быть отказано (о чем и свидетельствует практика). И только закрепление в УПК нормы обязывающей орган, ведущий уголовный процесс в обязательном порядке предоставить свидание для обсуждения во-

153

проса о выборе и приглашении защитника, а также о заключении соглашения с ним на ведение дела, могло бы, по мнению автора, разрешить указанную проблему.

Продолжая тему о праве на выбор защитника, необходимо сказать еще и вот о чем. Закон не ограничивает число защитников, осуществляющих по соглашению защиту одного обвиняемого ( Бюллетень Верховного Суда РФ, 1992, № 5, с. 7.). Однако прямого указания на это право не содержит. Это как бы подразумевается. Представляется, что столь важное право должно быть конкретно отражено. Так, в проекте УПК РФ, принятом в первом чтении Госдумой значится: “Подозреваемый или обвиняемый вправе пригласить для защиты нескольких защитников”. Аналогичное положение имеется в Модельном УПК (ст. 101).

Пользуясь случаем, мы хотели бы подчеркнуть, что нормы закона, регламентирующие право на защиту должны быть особо тщательного и подробного изложены. Это требование вытекает из того, что нормы этого института должны обеспечивать минимум различных толкований и быть очень понятными для всех граждан.

Сказанное выше в полной мере относится и к положению, закрепленному в ч. 3 ст. 48 УПК РСФСР, определяющему порядок замены защитника и гласящему о том, что “в тех случаях, когда участие избранного обвиняемым защитника невозможно в течение длительного срока, следователь и суд вправе пред-

154

ложить обвиняемому другого защитника или назначить обвиняемому защитника через коллегию адвокатов “.

Прежде, что касается самой формулировки изложенной нормы. Ее лингвистический анализ позволяет сделать вывод о допустимости для органов следствия и суда альтернативы - либо предложить обвиняемому пригласить другого защитника, либо назначить обвиняемому защитника через коллегию адвокатов.

Право выбора в данном случае должно быть за обвиняемым. Это он должен решать - назвать ему другого защитника, взамен ранее выбранного или согласиться с участием назначенного. Следователь же или суд, в рассматриваемом случае должны разъяснить право такого выбора обвиняемому.

Другой момент, связанный с реализацией данной нормы, касается вопроса о том, какой срок считать “длительным”, в случае, когда речь идет о невозможности участвовать в деле избранному обвиняемым адвокату. По разъяснениям Верховного суда, для предварительного расследования по аналогии со ст. 201 УПК длительным не может быть признан срок менее пяти дней ( Сборник постановлений и определений Верховного суда РСФСР. М., 1974, стр. 476.).

Практика показывает, что, как правило, следователи рассматривают этот “пятидневный срок” не как минимальный, а как максимальный. Что касается срока ожидания защитника в судебной стадии, то этот срок фактически бывает и значительно большим, чем пять дней ( См., например, Бюллетень Верховного суда РСФСР. 1988. № 4, стр. 10.).

155

Проект УПК РФ, принятый Госдумой в первом чтении конкретизирует этот срок, определяя, что он должен быть не менее пяти суток ( ст.45). Поскольку речь в данном случае идет о пяти сутках, как о минимальном сроке, то , в принципе с данным положением проекта можно согласиться.

Таким образом, более удачной представляется следующая формулировка указанной нормы: “в тех случаях, когда участие избранного обвиняемым защитника невозможно в течение длительного срока (не менее пяти суток), следователь и суд обязаны разъяснить обвиняемому право самостоятельно избрать другого защитника или назначить обвиняемому защитника через коллегию адвокатов.”

Рассматривая вопрос о замене защитника, необходимо отметить, что, существование возможности замены одного защитника другим, является важной гарантией права обвиняемого на защиты. Обвиняемый, принявший ранее решение о приглашении в качестве защитника конкретного адвоката не должен быть связан на протяжении всего процесса таким своим решением. Ведь могут возникнуть или выявиться определенные обстоятельства, которые будут свидетельствовать о том, что по тем или иным причинам конкретный защитник не может на должном уровне осуществить защиту.

Статья 48 УПК РСФСР 1960 г. определяет лишь одно основание для замены защитника, о чем мы уже говорили чуть выше. Этого явно не достаточно. К

156

сожалению, проект УПК, принятый Госдумой в первом чтении, так же не расширяет этот список ( ст.45).

Полагаем, что в УПК должно содержаться основания для замены не только избранного самим обвиняемым защитника, но и назначенного органом следствия, прокурором или судом. Право обвиняемого требовать замены защитника не должно быть ограничено от того, в каком порядке таковой появился в процессе - в порядке избрания или назначения.

Так, в соответствии со статьей 130 Модельного УПК, адвокат, назначенный защитником подлежит устранению, если подзащитный имеет действительный повод сомневаться в компетентности или добросовестности адвоката. На наш взгляд, это правильное положение.

Однако, возможно существование и других не менее важных обстоятельств, влекущих необходимость замены защитника. Например, в случае, возникновения коллизии интересов двух обвиняемых, если их защиту осуществляет один адвокат ( Бюллетень Верховного Суда РФ, 1973, № 4, с. 15.) ; в случаях, когда подсудимый не согласен с позицией, которую занимает по делу его защитник (Бюллетень Верховного Суда РФ, 1976, № 5, с. 7.).

Полагаем, что, более правильной, в таком случае, была бы, например такая формулировка внесенная в УПК. “Адвокат, назначенный защитником подлежит устранению, если подзащитный имеет действительный повод сомневаться в компетентности или добросовестности адвоката, а также по

157

иным, заслуживающим внимания причинам. В случае устранения такого адвоката из дела орган следствия (дознания), прокурор или суд назначает для защиты другого адвоката, если участие защитника является обязательным или на этом настаивает обвиняемый “.

Здесь необходимо отметить, что вопрос о замене защитника не нов. При этом, характерно, что практически ни когда в законодательстве России он не получал исчерпывающего решения.

Например, согласно Устава уголовного судопроизводства, подсудимые имели право переменить с ведома председателя избранного ими защитника или просить о перемене защитников, назначенных от суда ( Ст. 568 ). Однако, законодатель не описывал процедуры и условий замены защитника . Такого рода пробелы в законодательстве восполнялись судебной практикой. Согласно разъяснений Сената, основанием к замене назначенного защитника могло являться :

  • указание на недостаточное знание им обстоятельств дела;

  • жалоба, в которой лицо не удовлетворено назначенным защитником, при этом, без просьбы о назначении другого [ См., 192, с. 380.].

Вопрос о замене защитника не был регламентирован и в последующий период.

На наш взгляд, необходима подробная регламентация условий и порядка замены защитника. Именно такая регламентация позволит единообразно и пра-

158

вильно разрешить столь непростой, как с юридической, так и с этической точки зрения, вопрос.

По нашему мнению, вопросам замены защитника целесообразно посвятить специальную статью в УПК. Так, например, сделали авторы проекта УПК ГПУ (ст. 88). Не приводя здесь формулировки данной статьи, отметим только, что процесс замены защитника и повторного его назначения в ней подробно регламентирован. Указанная формулировка, по нашему мнению, вполне могла бы быть использована законодателем в новом УПК РФ. Кроме того, на наш взгляд правильно, что в этой статье речь идет и о повторном назначении защитника, как о важном праве обвиняемого.

Не последнюю роль в вопросе о замене защитника должны играть и адвокатские корпоративные нормы, поскольку рассматриваемая процедура касается не только взаимоотношений между обвиняемым и защитником, но и взаимоотношений между самими защитниками.

Обязательное участие защитника и его назначение. Отказ от защитника.

Исходя из того положения, что институты обязательного участии защитника, назначения защитника и отказа от него наиболее тесно взаимосвязаны, рассмотрим их в данном разделе совместно.

Наличие института обязательного участия защитника в уголовном процессе необходимо для существования реальной возможности для любого гражданина,

159

вне зависимости от его состояния здоровья, возраста, социального, имущественного и иного положения, в равной степени реализовать свое право на защиту.

Но при этом, существование данного института обусловлено еще и тем обстоятельством, что защита в уголовном процессе нужна не только в интересах подсудимого, но в интересах всего процесса, как средство полнейшего разделения процессуальных функций, способствующее наиболее правильному ходу уголовного процесса.

Прежде, чем выразить свою позицию по отдельным проблемным вопросам, касающихся рассматриваемых институтов, попытаемся проследить тенденции их развития в законодательстве России.

В соответствии с Уставом уголовного судопроизводства защитник мог быть не только приглашен, но и назначен. Разница между приглашением защитника и его назначением проявлялась прежде всего в том, что в первом случае конкретный защитник избирался по воле самого подсудимого; во втором - защитник назначался по просьбе подсудимого председателем суда из числа состоящих при суде присяжных поверенных, либо, за их недостатком - из кандидатов на судебные должности, известных председателю по своей благонадежности ( Ст. 566). При этом, когда защитник назначался, обвиняемый уже не мог требовать назначения более чем одного защитника или назначения конкретного лица [См., 215, с.490.].

160

Но существовал и еще один вид защиты “по назначению.” В процессуальной литературе того времени он обозначался, как “необходимая защита “. Необходимой защитой (т.е. обязательной защитой) называлась защита, назначаемая председателем суда независимо от желания подсудимого, по требованию закона или на основании определения суда. Необходимая защита была предусмотрена при рассмотрении дел только в общих судебных установлениях. (В мировых установлениях действовал институт добровольной защиты. Прежде всего, это объяснялось тем обстоятельством, что мировые суды рассматривали, так называемые, “малозначительные” дела).

Так, например, по делам о несовершеннолетних от десяти до семнадцати лет, в случае неизбрания защитника подсудимым или его родителями либо лицами, на попечении которых несовершеннолетние состояли, председатель суда, по истечении семидневного (Ст. 557 У. у. с.) срока должен был назначить защитника вне зависимости от того, просит ли об этом подсудимый или его родители или опекуны ( Ст. 566 прим 1 У. у. с). Эта статья была введена в Устав в 1897 году.

Применение данной статьи было обязательно и в тех случаях, когда подсудимому уже исполнилось 17 лет, но преступление им было совершено до семнадцатилетнего возраста [ См., 192, с. 379,380.].

К несовершеннолетним на практике делались попытки приравнять и такие категории лиц, как слабоумных, сумасшедших, глухонемых и т.п. [См., 209, с.

161 63.]. Однако, здесь необходимо подчеркнуть, что формально закон не определял в отношении таких лиц обязательности назначения защиты. Таким образом, в данном случае использовалась аналогия в применении закона.

О другом случае, когда защитник назначается, уже при апелляционном производстве, речь идет в ст. 882 У. у. с, где указывается, что “Подсудимому, не избравшему себе защитника, он назначается председателем палаты, который извещает о сем подсудимого “.

Таким образом, не смотря на то, что в Уставе уголовного судопроизводства существовал институт обязательной защиты и назначения защитника, данный институт содержал значительные пробелы, выражавшиеся в недостаточном перечне оснований для назначения защитника. Эти пробелы, как мы уже отмечали, восполнялись судебной практикой. Кроме того, нормы регулирующие рассматриваемый институт были изложены, по нашему мнению, не совсем удачно - они не были сгруппированы в единой статье Устава.

Что же касается практической реализации этих норм, то она в значительной степени была затруднена нехваткой лиц, имеющих право осуществлять защиту по назначению [ 209, с. 64.].

С отменой Судебных уставов институт обязательной защиты был закреплен в некоторых уголовно-процессуальных актах, по которым и можно наблюдать дальнейшее его формирование.

162

Так по Положению о народном суде РСФСР от 30 ноября 1918 года в тех

\

случаях, когда признавалась необходимость участия в процессе обвинителя,

было обязательно и участие защитника (Ст. 43). Данный законодательный акт предусматривал, таким образом, единственное основание для назначения защиты. То же предусматривало и Положение о народном суде РСФСР от 21 октября 1920 года. Кроме того, согласно этого законодательного акта назначе-ние или допуск защитника для суда был обязателен, если об этом просил обвиняемый, содержащийся под стражей (Ст. 47). Таким образом, здесь появилось основание для назначения защитника по просьбе подсудимого. Однако, как видим, оно было оговорено определенным условием - нахождением обвиняемого под стражей.

Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР 1922 г. более четко оформил институт обязательной защиты и указав конкретные основания для обязательного участия защитника, сгруппировал их ( основания) в одной статье . Так, участие защитника, при рассмотрении дела, в соответствии со ст. 59 УПК было обязательно в следующих случаях:

1) по делам, рассматриваемым народным судом, с участием шести заседателей; 2) 3) по делам, где подсудимый находится под стражей; 4) 5) по делам, в которых участвует обвинитель; 6) 7) по делам немых, глухих и вообще лиц, лишенных в силу физических недостатков, способности правильно воспринимать те или другие явления. 8)

163

УПК РСФСР в редакции от 15 февраля 1923 г. сократил список основа-

!-?•

ний для обязательного участия защитника и предусматривал такое участие 1) по делам, в которых участвует обвинитель, 2) по делам немых, глухих и вообще лиц, лишенных в силу физических недостатков способности правильно воспринимать те или другие явления (Ст. 55).

Вопросы обязательного участия защитника, его назначения и отказа от за-

i

щитника регламентированы в УПК РСФСР 1960 г. ч. 2 ст. 48, статьями 49 и

  1. ( Ст. 48 законодателем не изменялась. Ст. 49 УПК была издана в новой редакции Указом ПВС от 26.06.1972. ( ВВС. 1972. № 26. Ст. 663 ) и была изменена Законом РФ от 23.05.1992. ( ВВС. 1992. № 25. Ст. 1389 ). Ст. 50 УПК была издана в новой редакции Указом ПВС от 26.06.1972. ( ВВС 1972. № 26. Ст. 663 ).

С введением суда присяжных появилось еще одно основание для обязательного участия защитника в процессе. В соответствии со ст. 426 УПК участие защитника обязательно по всем делам, которые могут быть рассмотрены судом присяжных.

Некоторые ученые высказывают сомнения по поводу правомерности обязательного участия защитника в уголовном процессе. Так, Ю.И. Стецовский считает, что каково бы ни было обоснование участия в деле защитника, назначение его против воли обвиняемого приводит к ограничению прав последнего, поскольку подсудимый, тем самым, лишается права участвовать в судебных пре-

164

ниях [ См., 182, с. 18.]. Такое же мнение высказывал И.Л. Петрухин [ См., 133.].

Введение принудительной защиты, на наш взгляд, действительно недопустимо. Однако, во-первых, как нам кажется, нельзя отождествлять понятия “принудительная” и “обязательная” защита. Те лица, которым закон предоставляет гарантию обязательной защиты, как правило, не в состоянии реально оценить правовую ситуацию, в которой они находятся и те последствия, которые повлекут отказ от защитника. А, как мы уже отмечали, лицо должно быть реально обеспечено защитой.

Что же касается права участия в судебных прениях, то во-первых, такое право, при нереальности его реализовать ( опять таки, например, в силу состояния здоровья , возраста или недостаточности образования) мало чего будет стоить. Во-вторых, за обвиняемым останется возможность высказать свою позицию по делу в последнем слове.

Обратимся к рассмотрению некоторых оснований для назначения защитника и обязательного его участия. Статья 49 УПК указывает шесть случаев, когда участие защитника является обязательным. Однако, существует еще одно условие, рассматриваемое на практике, основанием для обязательного назначения защитника. Речь идет о том случае, когда обвиняемый высказывает просьбу об обеспечении его защитником. И хотя, ст. 49 УПК прямо не предусматривает

165

данную просьбу, как основание для обязательного предоставления защитника, адвокат такому лицу предоставляется на основании ч.2 ст. 48 и ч. 3 ст. 46 УПК.

Таким образом, возникает вопрос о том, является ли необходимым закрепление в новом УПК положения об обязательности предоставления защитника, если об этом ходатайствует подозреваемый или обвиняемый ?

По этому вопросу есть различные точки зрения. Высказывалось, например мнение о том, что институт обязательной защиты, кроме лиц, указанных в ст. 49 УПК должен действовать лишь в отношении бедных. Лицу же обеспеченному и способному оплатить услуги адвоката обязательный защитник не положен. [ См., 140, с. 50.].

По нашему мнению, такая позиция не совсем верна. Закон должен предоставлять любому обвиняемому защитника, если тот заявляет об этом ходатайство. Другой вопрос, что бесплатно для обвиняемого ( т.е. за счет средств государственного бюджета) юридическая помощь должна оказываться лишь малоимущим гражданам.

Дифференцированный подход в вопросе оплаты юридической помощи защитника содержится, например, в Модельном УПК ( Ст. 208). Полное или частичное освобождение от оплаты такой помощи в указанной статье поставлено в зависимость от размера средней месячной заработной платы ( если средний месячный заработок обвиняемого не превышает десяти минимальных

166 размеров оплаты труда, то бесплатно; если более десяти, но не превышает двадцать размеров - обвиняемый должен часть оплатить.

Однако, по нашему мнению, такое основание для определения материального положения обвиняемого, как “средняя месячная заработная плата” не совсем удачно. Ведь последний может вовсе не иметь заработной платы, но иметь источник доходов, не позволяющий отнести данное лицо к категории малообеспеченных. Более того, необходимо исходить из общего материального положения обвиняемого.

Приведем конкретный пример. Предприниматель С. являющийся учредителем крупной производственно-коммерческой фирмы обвинялся по по ч. 1 ст. 194 УК РФ за уклонение от уплаты таможенных платежей в крупном размере -за ввезенную в страну дорогостоящую машину иностранной марки. И хотя материальное положение С. позволяло ему обратиться к адвокату и заключить с ним соглашение ( об этом свидетельствовала и представленная им в налоговые органы декларация о доходах за прошедший год), на предварительном следствии С. заявил ходатайство о назначении ему адвоката. Свое ходатайство он мотивировал тем, что у него нет средств на оплату услуг адвоката, а зарплаты он не получает. Следователь обеспечил его защитником через юридическую консультацию. Совершенно очевидно, что действия следователя были правильными и основанными на ч. 3 ст. 46 и ч. 2 ст. 48 УПК РСФСР. При наличии такого

167

ходатайства обвиняемого, не предоставление ему адвоката “по назначению” означало бы нарушение права на защиту.

Однако, что касается оказания юридических услуг, то они, по нашему мнению, в данном случае, не должны быть бесплатными.

Мы полагаем, что при решении вопроса о частичном или полном освобождении обвиняемого от оплаты юридической помощи закон должен дифференцировать таких лиц исходя не из наличия и размера их средней заработной платы ( заработной платы лицо, как в рассмотренном нами случае, может и вовсе не получать), а от общего имущественного положения обвиняемого. Об уровне такого положения могут свидетельствовать получаемые им доходы, наличие в собственности движимого и недвижимого имущества, состав семьи, наличие иждивенцев и т.п.

Вопросы об имущественном положении обвиняемого должны рассматриваться органами следствия или судом при решении вопроса о частичном или полном освобождении этого лица от оплаты юридической помощи. Расходы по оплате труда адвокатов, как это предусматривает ст. 47 УПК должны относиться на счет республиканского бюджета. Возмещение же таких расходов государству может быть возложено на осужденного.

Таким образом, мы считаем, что в УПК, должно содержаться положение, гласящее о том, что назначение защитника является обязательным, когда такое желание выразили подозреваемый или обвиняемый. Такое положение содер-

168

жится, например, в Модельном УПК (ст. 100) и в проекте УПК РФ, находящемся на рассмотрении в Гос. Думе (ст. 46).

Что касается других случаев обязательного предоставления защитника, то, на наш взгляд, в статье, регламентирующей данный институт должен быть указан тот случай, когда бесплатная (за счет средств государственного бюджета) юридическая консультация дается взятому под стражу подозреваемому или обвиняемому до начала их первого допроса. И в этом случае участие защитника должно быть обязательно.

Проявляющаяся в настоящее время тенденция к расширению оснований для обязательного назначения защитника ( См., например, Модельный УПК - ст. 100) не всегда встречает понимание [ См., например, 140, с. 50-51.].

По нашему мнению, это вполне закономерная и правильная тенденция. Как мы уже отмечали, государство должно реально гарантировать каждому гражданину право на получение квалифицированной юридической помощи. Особенно это касается сферы уголовно-процессуальной.

Трудности организационного характера, связанные с защитой “по назначению” ( порядок назначения адвокатов, их нехватка) о которых мы уже говорили в настоящей работе и вопросы о материальном положении обвиняемого не должны, как нам кажется, служить основанием для ограничения обвиняемого иметь адвоката “по назначению”.

169

Что касается высказываемых опасений о том, что адвокаты будут не в состоянии обеспечить защиту “по назначению” по столь широкому кругу дел, то правильное построение института адвокатуры, дифференцированный подход к условиям оплаты юридической помощи, исходя из имущественного положения обвиняемых и гарантированная оплата адвокатам оказываемой ими юридической помощи в процессах “по назначению” позволит, на наш взгляд, в значительной степени решить эту проблему.

Однако, право лица иметь защитника лишь тогда будет являться правом, если это лицо будет иметь возможность отказаться от защитника и осуществлять защиту самостоятельно. И если для определенного круга лиц, с ограниченными возможностями на осуществление самостоятельной защиты ( о них шла речь выше ), отказ от защиты, по нашему мнению, приниматься не должен, то для других лиц, он вполне допустим.

Отказ от защитника должен быть строго добровольным, инициатива отказа должна исходить только от обвиняемого, а сам отказ выражен в прямой и определенной форме [См., например, 83, с. 22.].

Добровольность отказа обвиняемого от защитника проявляется и в том, что такой отказ недопустим, например, по причинам невозможности оплатить услуги адвоката ( Бюллетень Верховного суда РФ. 1995, № 9, стр. 10.).

Нарушение такого права обвиняемого может вызвать не только применение уголовно-процессуальной санкции - направление дела на дополнительное рас-

170

следование или отмену приговора, но и дисциплинарную санкцию по отношению к адвокату-защитнику, если это произошло по его вине. Так, отказ адвоката принять участие в процессе по мотивам отсутствия средств у обвиняемого для оплату защиты является серьезным дисциплинарным проступком ( См., например, Судебная практика Верховного Суда СССР. 1955. № 5, стр. 22.).

Как правильно отмечал В.П.Божьев, следователи и суды, расследуя и рассматривая уголовные дела, не всегда способны точно определить, действительно ли в данной конкретной ситуации имеет место отказ от защитника, либо это только его внешняя видимость, либо даже вынужденное заявление, не соответствующее действительному волеизъявлению обвиняемого [ См., 23, с. 80.].

Существующая практика отобрания у подозреваемого расписки, что ему разъяснено право иметь защитника, но тот не считает необходимым его пригласить [ См., 18, с. 9.] , не гарантирует обеспечение, в этом смысле, права на защиту. Поэтому, как уже нами отмечалось ранее, отказ от защитника должен осуществляться лишь в его присутствии.

Отказ возможен как от защитника вообще, так и от услуг конкретного защитника. При отказе обвиняемого от услуг конкретного защитника органы, ведущие процесс, обязаны выяснить, не нуждается ли он в услугах другого адвоката. При этом, мотивированный отказ от конкретного защитника обязателен для следователя и суда ( Бюллетень Верховного суда РФ. 1992. № 6, стр. 8.).

171

Право лица отказаться от защитника на определенной стадии процесса не должно лишать его возможности вновь обратиться к его услугам. И хотя ст. 50 УПК не указывала прямо на такое право лица, признается, что если обвиняемый отказался от защитника, а впоследствии изменил свое решение и ходатайствует о приглашении защитника, такое ходатайство должно быть удовлетворено. Еще до принятия УПК РСФСР от 27 октября 1960 г., Генеральный прокурор СССР в инструктивном письме от 16 июля 1960 г. указывал, что принятое ранее обвиняемым решение об отказе от защитника в последующем может быть изменено и поступившее от него ходатайство о приглашении защитника подлежит обязательному удовлетворению. (См., “Социалистическая законность”. 1960, № 8, стр. 83.).

Такой вывод следует из самого принципа обеспечения права обвиняемого на защиту. Однако, представляется, что данное положение должно быть внесено в УПК в конкретной форме.

Так, согласно п. 4 ст. 103 Модельного УПК, “подозреваемый и обвиняемый, отказавшись от защитника, вправе после принятия такого отказа изменить свою позицию по этому поводу в любой момент производства по уголовному делу”. Совершенно правильная идея авторов проекта, на наш взгляд, выражена в не совсем удачной формулировке.

Более четко сформулировано данное положение в проекте УПК РФ, находящемся на рассмотрении в Госдуме. Часть 3 ст. 47 проекта гласит о том, что

172

“отказ от защитника не лишает обвиняемого или подозреваемого права в дальнейшем ходатайствовать о допуске защитника к участию в деле. “

Необходимо обратить внимание и на то, что указанная норма содержит весьма принципиальное положение о том, что “вступление защитника в дело не влечет повторение действий, которые были к этому времени совершены в ходе расследования или судебного разбирательства “. Это положение, вероятно, направлено на избежание тех случаев, когда обвиняемые, могут, по определенным мотивам искусственно затягивать процесс, требуя повторения отдельных следственных действий при повторном допуске защитника.

Однако, принятие такой нормы, по нашему мнению, может вызывать отрицательные для обеспечения права обвиняемого на защиту, последствия. При определенном толковании указанного положения, его можно рассматривать как абсолютную невозможность вновь вступившего в процесс адвоката ходатайствовать, например, о повторном допросе свидетеля с целью уточнения важных для защиты обстоятельств. Это не только может повлечь нарушение права обвиняемого на защиту, но и негативно повлиять на всесторонность, полноту и объективность исследования обстоятельств дела.

Поэтому, на наш взгляд, более правильной, на наш взгляд, будет следующая формулировка. “Вступление защитника в дело не влечет обязательного повторения действий, которые были к этому времени совершены в ходе расследования или судебного разбирательства”.

173

Таким образом, при законодательном разрешении вопроса об обязательном участии защитника, отказе от защитника и его повторном назначении, на наш взгляд, необходимо исходить из следующих принципов:

1) Лицо вправе отказаться от защитника в любой момент производства по делу; 2) 3) Отказ лица от защитника может быть осуществлен по инициативе самого подозреваемого или обвиняемого и носить добровольный характер; 4) 5) Отказ от защитника может быть произведен только в присутствии того лица, которое уполномочено осуществлять его защиту, (в том числе и на предварительном следствии); 6) 7) Отказ от защитника не во всех случаях обязателен для органов ведущих процесс; 8) 9) Отказ от защитника не должен лишать лица права в дальнейшем ходатайствовать о допуске защитника в последующих стадиях процесса. 10) 2.3. ОГРАНИЧЕНИЕ ПРАВА ПРИНИМАТЬ НА СЕБЯ ОБЯЗАННОСТИ ЗАЩИТНИКА И СВИДЕТЕЛЬСКИЙ ИММУНИТЕТ ЗАЩИТНИКА.

Ограничение права принимать на себя обязанности защитника.

Большое значение для соблюдения уголовно-процессуальных норм, направленных на защиту интересов обвиняемых, а так же для нормального выполне-

174

ния задач уголовного процесса имеют положения закона, определяющие обстоятельства, при наличии которых участие лица в качестве защитника должно исключаться.

Обстоятельства, исключающие участие в деле лиц, имеющих право осуществлять защиту регламентированы ч. 6 ст. 47 УПК и ст. 67 прим. 1 УПК, которая была введена Указом ПВС от 08.08.1983 г. (ВВС. 1983. № 32. Ст. 1153 ).

Вопрос об отстранении лица от выполнения обязанностей защитника весьма важен, поскольку неправильное применение положений закона регламентирующего этот правовой институт может отрицательно сказаться на реализации права обвиняемого на защиту.

Весьма характерным нам представляется тот факт, что по Уставу уголовного судопроизводства, даже в том случае если защитник затруднялся удостоверить свою личность документально, то суд не имел права устранить такого защитника от выполнения им своих обязанностей, а должен был лишь ограничиться отобранием от него сведений о личности и правоспособности быть поверенным с предупреждением об ответственности за ложное показание. Как гласили сенатские разъяснения, устранение защитника от его обязанностей не могло оправдываться неизвестностью его личности или непредставлением удостоверения о невоспрещении ему ходатайствовать в суде [ См., 192, с. 376.].

Безусловно, что указанное положение утратило актуальность в настоящее время. Мы привели здесь его лишь для того, чтобы продемонстрировать, на-

175

сколько большое значение имело в период действия Уставов соблюдение права на защиту и права самого защитника участвовать в процессе.

Именно такой принцип подхода при возникновении вопроса о невозможности участия в деле защитника и должен соблюдаться.

Если попытаться объединить обстоятельства, исключающие в деле защитника в отдельные группы, то, по мнению Г.Н. Козырева, условно можно выделить три таких группы.

К первой группе можно отнести обстоятельства, препятствующие защитнику осуществлять профессиональные обязанности в силу различия позиций обвиняемого и потерпевшего, а также противоречия интересов двух и более обвиняемых в одном деле. Ко второй группе относятся обстоятельства, запрещающие совмещение различных процессуальных обязанностей по делу ( например предыдущее участие адвоката в этом же деле, но в ином качестве - следователя, судьи и т.д.) К третьей группе обстоятельств относятся родственные отношения защитника с должностным лицом, участвующим в расследовании и рассмотрении дела [ См., 83, с. 37-38.].

Если последние две группы факторов не вызывают, на наш взгляд, трудностей в их практической реализации, то на рассмотрении первой группы следует остановиться особо.

Верховный Суд СССР и Верховный Суд РФ конкретно определяют свою позицию по данному вопросу. Адвокат подлежит освобождению от участия в

176

деле, если будет установлено, что ранее он оказывал по данному делу юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам его подзащитного [ См., например п. 14 Пленума Верховного Суда СССР № 5 от 16 июня 1978 г. “О практике применения судами законов, обеспечивающих право на защиту”; 24, с. 20 и др.].

Одно и то же лицо не может быть защитником двух обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого ( ч. 6 ст. 47 УПК) ( Бюллетень Верховного суда РСФСР. 1988. № 8, стр. 5; Бюллетень Верховного суда РФ. 1993. № 6, стр.7 и др.).

Указанные положения не вызывают каких-либо оснований для критических замечаний. Однако, необходимо отметить, что на практике встречаются определенные затруднения в их применении.

Защиту В. и Л., обвиняемых в совершении разбоя осуществлял М.- адвокат Вологодской областной коллегии адвокатов № 2. При этом, обвиняемые заняли различную позицию по вопросу о даче ими показаний. Если В. полностью признал свою вину и дал показания по делу, то Л. отказался не только от дачи каких-либо показаний, но и не отвечал на вопрос следователя о том признает ли он свою вину в совершении преступления. Такую позицию Л. объяснил тем, что все показания он намерен давать только суду. Следователь усмотрев в такой ситуации противоречия в показаниях обвиняемых поставил вопрос об освобождении адвоката М. от защиты одного из обвиняемых.

177

По нашему мнению, действия следователя в данном случае были не обоснованны поскольку какие-либо противоречия в показаниях отсутствуют. Ведь отсутствуют сами показания обвиняемого Л. Более того, он даже не высказал своей позиции по поводу предъявленного обвинения, чем реализовал свое право, предусмотренное ст.46 УПК РСФСР. Таким образом, на рассматриваемый здесь момент процесса реальная коллизия интересов обвиняемых отсутствовала. Другое дело, если бы Л., хотя и не давая ни каких показаний, ответил на предъявленное ему обвинение, например, непризнанием вины или признал ее частично. В этом случае коллизия была бы реальной.

Как правильно отмечалось в литературе, достаточно лишь элементарного, очевидного, а не только существенного противоречия между интересами лиц. Но, при этом, коллизия должна быть реальной. Простого предположения о том, что коллизия при защите может появиться в ходе дальнейшего производства по делу, недостаточно [ См., например, 83, с. 10-11.].

Однако рассмотренный нами пример имеет практический интерес и в другом аспекте. Хотя адвокат формально не был согласен с позицией следователя, он посчитал необходимым устраниться от защиты обвиняемого Л. рекомендовав ему обратиться для защиты к другому адвокату. Дело в том, что из бесед с Л. адвокат пришел к выводу о том, что Л. в суде вероятнее всего будет отрицать свою причастность к совершению преступления. И руководствуясь соображениями этики и интересами своего клиента, принял решение о том что с

178

точки зрения интересов защиты Л. будет более правильным, чтобы Л. уже в данный момент имел возможность избрать себе нового адвоката с помощью которого бы и определился по поводу своей окончательной позиции по делу.

Данный пример еще раз подтверждает, насколько важны для соблюдения интересов обвиняемых и задач всего уголовного процесса нормы профессиональной этики. Ведь если бы адвокат поступил строго- формально исходя из буквы закона, интересы одного из его подзащитных были бы ущемлены.

И здесь мы переходим к другому, не менее важному вопросу. Это вопрос о том, имеет ли право адвокат-защитник отказаться от осуществления защиты.

Если обратиться к истории вопроса, то Сенатские разъяснения гласили о том, что если лицо, имевшее законное право быть защитником устранялось от защиты, то это служило основанием к отмене судебного приговора [См., 192, с. 376.].

Назначенный для производства дела советом или председателем судебного места, присяжный поверенный, по общему правилу не мог отказаться от исполнения данного ему поручения. ( Такие назначения производились, например, в случае, когда необходимость в юридической помощи возникала у лиц, пользующихся на суде правом бедности ( п. 4, ст. 367 Учреждения судебных установлений) и др. ) Однако, при этом, в случае, если по каким-либо причинам поверенный все же отказывался от участия в ведении такого дела, то он должен был представить на то “достаточные для сего причины” ( Ст. 394

179

У.с.у. ) Таким образом сам факт возможности отказаться от ведения дела все же признавался законом.

Если говорить о мотивах такого отказа, то в литературе того времени высказывалась, например, такая точка зрения, что адвокат не вправе отказываться от принятия защиты по уголовному делу, хотя бы он был убежден и в виновности подсудимого, и в глубокой безнравственности его поступка. Однако, исключением, в данном случае, может служить лишь ‘’'’искреннее сознание адвоката, что он нравственно не в состоянии вследствии производимого на него деянием подсудимого впечатления на защиту его’’’ [ См., 54, с. 99.].

Возможность отказа от защиты автор, вероятно, как раз и основывал на положении, закрепленном в ст. 394 Учреждения судебных установлений, гласившей о том, что присяжный поверенный, назначенный для производства дела советом или председателем судебного места, не может отказаться от исполнения данного ему поручения, не представив достаточных для сего причин.

Что касается ныне действующего законодательства, то на первый взгляд ответ кажется очевидным. Согласно ст. 51 УПК “адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого или обвиняемого “.

Однако проблемность рассматриваемого вопроса ярко иллюстрирует следующий пример из практики.

В президиум Вологодской областной коллегии адвокатов с жалобой на отказ адвоката В. принять защиту ее сына К. обвиняемого за убийство обратилась

180

гражданка С. Свою жалобу С. мотивировала тем, что “адвокат не имеет права отказать в юридической помощи по уголовному делу, если за такой помощью к нему обратились”. По данному факту была проведена проверка в результате которой было установлено, что адвокат В. действительно отказался принять защиту К. при следующих обстоятельствах.

При личной беседе с К. адвокат выяснил его позицию по предъявленному обвинению. Обвиняемый полностью отрицал свою вину считая, что она ни чем не доказана и что при правильном построении защиты адвокат сможет убедить суд вынести оправдательный приговор. Ознакомившись с материалами дела, находившимся уже в суде у адвоката сложилось мнение что вина К. подтверждается установленными в процессе предварительного расследования доказательствами - деяние было совершено в присутствии нескольких свидетелей, которые дают последовательные показания, сам обвиняемый первоначально полностью признавал свою вину и на допросах подробно описывая обстоятельства дела, на орудии преступления имеются отпечатки его пальцев и т.п. Какие-либо нарушения процессуальной формы при проведении предварительного расследования адвокатом выявлены не были.

Адвокат разъяснил, что поскольку он не согласен с позицией занятой К. и полагая, что такая позиция не будет правильной с точки зрения интересов защиты К. он рекомендовал обратившемуся пригласить другого защитника, отказавшись принять защиту.

181

Президиум коллегии адвокатов нашел действия адвоката не противоречащими закону, а основания для возбуждения в отношении адвоката дисциплинарного производства отсутствующими.

По нашему мнению, постановление президиума было правильным, поскольку закон не случайно использует именно такую формулировку - “адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты”.( Выделено мною -С.Г.) В законе т.о. речь идет об уже принятой адвокатом защите. В данном случае, адвокат до заключения соглашения на защиту при беседе с лицом обратившимся к нему с просьбой о приглашении его защитником лишь выяснил общие обстоятельства дела и позицию обвиняемого, то есть он еще не принял на себя защиту.

Здесь возникает вопрос о том, что считать моментом принятия защиты. По мнению И.Л.Петрухина, защита считается принятой с момента получения ордера на ведение защиты [ См., 132, с.128].

С этим нельзя согласиться в полной мере. Ордер возможно выдавать не только с целью осуществления защиты, например, на предварительном следствии или в суде в первой инстанции, но и для ознакомления с материалами дела, находящегося в суде ( как в рассмотренном нами случае), либо, для беседы с подследственным, находящимся в следственном изоляторе.

182

И, в этой связи, полагаем, что при наличии соглашения защита должна считаться принятой, как верно указывает Г.Н.Козырев, с момента согласования общей позиции по делу с обвиняемым [ См., 83, с.26.].

Возможен вопрос о том, будет ли в таком случае такой адвокат считаться допущеным к участию в деле ( ведь именно с момента допуска к участию в деле защитник, согласно ч.2 ст. 51 УПК РСФСР и начинает обладать комплексом прав, среди которых и право иметь с подозреваемым и обвиняемым свидания наедине) ? Полагаем, что в данном случае, адвокат должен быть допущен к участию в деле, но лишь для выполнения конкретных действий - встречи с подследственным, и согласования с ним позиции по делу. В случае, если позиция будет согласована, для дальнейшего участия в деле адвокату необходимо будет представить ордер уже на осуществление защиты.

Если обратиться к имеющимся проектам УПК, то в проекте УПК МЮ продублировано положение ст. 51 УПК 1960 г. о том, что “адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты “ ( Ст. 45). Аналогичная формулировка в проекте УПК РФ, принятого в первом чтении Государственной Думой ( ст. 44). Вероятно, авторами просто подразумевается, что в отдельных случаях от принятия защиты адвокат может отказаться.

В проекте УПК ГПУ используется следующая формулировка - “адвокат не вправе отказаться от защиты “ ( Ст. 89, п. 4). Такое же положение имеется в ст. 104 Модельного УПК для государств-участников СНГ. Исходя из толко-

183

вания данной статьи, адвокат не вправе отказаться от защиты вообще, даже если к тому есть объективные и, порой, независящие от его самого обстоятельства. Эта позиция представляется нам ошибочной.

По нашему мнению, при решении вопроса об отношении самого защитника к праву отказаться от защиты, необходимо исходит из следующего.

Во-первых, полагаем, что в законе должно быть положение, указывающее на различие таких действий, как отказ от принятия защиты и отказ от уже принятой защиты. При этом, отказ от принятия защиты при наличии на то уважительных причин ( например, в виду несогласия с позицией, избранной обвиняемым, средствами защиты им избранными; в случае физической невозможности участия в процессе - по болезни, нахождении в отпуске и т.п.), может осуществляться адвокатом.

Во-вторых, учитывая то, что такого рода уважительные причины могут возникнуть и уже после принятия адвокатом защиты ( например, подзащитный изменил свою первоначальную позицию по вопросу о средствах защиты, с которой адвокат не согласен), необходимо указание в законе на то, как, в таких ситуациях, должен действовать защитник.

Тем более, что на практике такие случаи не так редки. Однако, адвокаты, с одной стороны, не видя возможности успешного осуществления защиты при столь диаметрально-противоположных взглядах с подзащитным на способы ее осуществления, а с другой, не имея права отказаться от защиты, практически

184

просто убеждают защитного либо отказаться от своих услуг, либо изменить позицию. Бывают ситуации, когда и сами адвокаты изменяют занятую ранее позицию, по причине вынужденности. Вряд ли это правильно.

В законе, по нашему мнению, должна содержаться следующая формулировка : “В случае возникновения коллизии в уже намеченной линии защиты и безуспешности согласовать единую с его подзащитным позицию, а так же в иных случаях, когда по объективным причинам адвокат не в состоянии без ущерба для интересов защиты продолжать ее осуществление, адвокат обязан заявить об этом своему подзащитному и разъяснить ему право пригласить другого защитника или отказаться от услуг защитника “.

Если говорить об общих принципах, на основе которых законодательство должно решать данный вопрос, то на наш взгляд, их должно быть, по меньшей мере два:

1) главенства интересов подзащитного; 2) 3) отсутствия факторов, влияющих на возможность качественного осуществления защитником своих функций. 4) Соблюдение данных принципов сможет, по нашему мнению, обеспечить выполнение задач, стоящих перед рассматриваемым правовым институтом, не нарушая, при этом прав обвиняемого на защиту.

185

О свидетельском иммунитете защитника. В разделе о гарантиях адвокатской деятельности мы уже рассматривали некоторые из таких гарантий, которые относятся к деятельности адвоката вообще. Сейчас, остановимся на рассмотрении одной из гарантий, обеспечивающей деятельность защитника в уголовном процессе. Такой гарантией является предоставление защитнику свидетельского иммунитета.

Институт свидетельского иммунитета имеет под собой серьезную нравственную основу. А.Ф.Кони обосновывал необходимость его существования тем, что между защитником и обратившимся к нему в надежде на помощь устанавливается тесная связь доверия и искренности. “Защитнику открываются тайники души, ему стараются разъяснить свою виновность или объяснить свое падение и свой, скрываемый от других, позор такими подробностями личной жизни, по отношению к которым слепая Фемида должна быть и глухою” [ 88, Т.4, с. 53-54.].

Институт свидетельского иммунитета защитника был закреплен еще в Уставе уголовного судопроизводства. Согласно п. 3 ст. 704 Устава, не допускались к свидетельству “присяжные поверенные и другие лица, исполнявшие обязанности защитников подсудимых - в отношении к признанию, сделанному им доверителями во время производства о них дел”. А статья 370 Устава уголовного судопроизводства, гласила о том, что “ если представится необходимость в получении бумаг, переданных присяжному поверенному, с условием сохра-

186

нить их в тайне, то следователь рассматривает их вместе с присяжным поверенным… “.

Отдельные положения закона, относящиеся к институту свидетельского иммунитета защитника вызывали на практике определенные затруднения.

В процессуальной литературе того времени высказывалась вполне правильная, на наш взгляд, точка зрения о том, что защитник ни перед кем не должен оглашать тайн своего подзащитного не только во время производства его дела, но и в случае устранения от него и даже по окончании всего дела [ См., 35, с. 71- 75.].

УПК РСФСР 1960 г., содержит положение в котором говориться о том, что не может допрашиваться в качестве свидетеля “защитник обвиняемого - об обстоятельствах дела, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника “ ( Ст. 72). Аналогичное положение содержится в ст. 55 проекта УПК РФ, находящегося на рассмотрении в Госдуме.

Более удачной и подчеркивающей гарантированность свидетельского иммунитета защитника, нам представляется формулировка, содержавшаяся в ст. 65 УПК РСФСР 1922 г., которая гласила о том, что защитник обвиняемого по делу, по которому он выполняет таковые обязанности не мог быть не только допрашиваем в качестве свидетеля, но и вызываем в качестве такового (В Модельном УПК использована аналогичная формулировка- ст. 120).

187

Не случайно есть мнение о том, например, что лица, являющиеся по своим конфессиональным обязанностям носителями соответствующих сведений ( например, священники), имея право отказаться от дачи показаний относительно сведений, конфиденциально сообщенных им верующими, вместе с тем, обязаны являться по вызову [См., например, 87, с. 120.].

Вероятно, это, по мнению авторов, должно относиться и к защитникам. Но для чего, в таких случаях, необходимо вызывать лицо, которое не может подлежать допросу в качестве свидетеля ? Если такая необходимость, по мнению законодателя имеется, то нужно оговорить условия и цель вызова в законе.

Мы полагаем, что защитник не должен быть допрашиваем не только об обстоятельствах дела, которые стали известным ему в связи с выполнением обязанностей защитника, но и в связи с самим обращением за юридической помощью или ее оказанием.

Теперь, что касается момента, с которого адвокат начинает обладать свидетельским иммунитетом. В этом отношении будет весьма полезно обратиться к разъяснениям советов присяжных поверенных. Так, С-Петербургский совет присяжных поверенных указал, что и до официального признания кого- либо защитником, он таковым состоит de fakto, если уже совещался с подсудимым, давал ему советы и вообще делал то, что, например, может быть делаемо до момента официального признания защитником [См., 35, с. 72.].

188

Другую точку зрения по этому поводу высказывал К. Арсеньев. Он полагал, что п.З ст. 704 Устава уголовного судопроизводства, применим лишь только к признанию, сделанному подсудимым уже после избрания им или назначения ему защитника. Таким образом, если подсудимый сделал признание определенному лицу, и это лицо будет впоследствии избрано им или назначено ему в защитники, то оно должно быть устранено от защиты и дать свидетельские показания [ См., 13, с. 213.].

По нашему мнению, более правильна позиция, выраженная советом, поскольку, возможны ситуации, когда защитник еще до принятия им защиты (например, в момент выяснения со слов обвиняемого обстоятельств дела) может получить при беседе с обвиняемым сведения, которые будут носить конфиденциальный характер. Но ведь защита адвокатом может быть и не принята (например, по причине принципиальных различий во взглядах между обвиняемым и адвокатом на способы защиты ). И получается, что в этом случае, адвокат должен будет дать показания как свидетель. Это недопустимо, поскольку во-первых, это может повлечь практику привлечения в качестве свидетелей адвокатов, которые, по тем или иным причинам не приняли на себя защиту, а с другой, не позволят наладить нормальный психологический контакт защитника с обвиняемым ( потенциальным подзащитным ), поскольку последний будет опасаться того обстоятельства, что защитника будут иметь возможность допросить по обстоятельствам ставшим тому известным из их беседы.

189

Практика показывает, что случаи, когда следственные органы нарушают права свидетельского иммунитета защитника встречаются. Показателен в этом отношении случай с адвокатом К., который защищал обвиняемого С, сбежавшего из следственного изолятора. Адвокат часто посещал в изоляторе своего подзащитного и это послужило основанием для предположения о том, что он знал о побеге. Адвокат был вызван к следователю на допрос вы качестве свидетеля [ См., 140, с. 243.J.

В связи с этим, вызывает недоумение и тот факт, что статья 5 УПК РСФСР 1960 г. ( с последующими изменениями) имея в качестве основания для отказа в возбуждении уголовного дела или его прекращения в отношении священнослужителя за отказ от дачи показаний по обстоятельствам, известным ему из исповеди (п. 11, ч.2), не содержит аналогичного положения в отношении защитника. Такое положение должно быть закреплено в новом УПК РФ.

Однако, вопрос о свидетельском иммунитете защитника имеет и другую сторону. В практической деятельности защитника могут возникнуть такие ситуации, когда в интересах осуществления защиты есть необходимость дать показания в качестве свидетеля по обстоятельствам, ставшим известным ему в связи с осуществлением своей функции. Поэтому, указание закона о запрете вызова и допроса защитника в качестве свидетеля, по нашему мнению, не должно означать запрета давать свидетельские показания.

190

Если обратиться к истории вопроса, то в период действия Судебных уставов 1864 г. сенатские разъяснения, гласили о том, что, если сам подзащитный не имел ни чего против того, чтобы его защитник был допрошен, то в этом случае, допрос мог производиться [ См., 192, с. 484.].

Более того, если подсудимый просил с соблюдением правил закона о вызове назначенного ему защитника свидетелем, то суд был не в праве отказать ему в этом [См., 161, с.490.].

По вопросу о том, в каких пределах, при каких условиях и о каких предметах защитник может давать свидетельское показание по делу своего клиента, или какие может представить по этому делу документы, не нарушая обязанностей защитника, С-Петербургский совет указал, что первая обязанность защитника не раскрывать, даже по требованию суда, того, что он узнал от самого подсудимого, или от других лиц по поручению подсудимого под условием тайны. Все остальное, сообщенное защитнику, как защитнику, подсудимым или другими лицами, по поручению или без поручения подсудимого, или замеченное самим защитником, при исправлении им своих обязанностей должно быть хранимо им в тайне, насколько это необходимо в интересах защиты; другими словами, раскрытие того, что одним из этих путей сделалось известным защитнику, позволительно только тогда, когда, по убеждению защитника, оно не может повредить подсудимому [ См., 35, с. 72, 73.].

191

Кроме того, совет указывал, что поскольку никто кроме защитника не может знать, какой ответ ведет и какой не ведет к обнаружению тайн, вверенных защитнику его клиентом, необходимо защитнику самому делать различие между вопросами, подлежащими с его стороны ответу [ См., 105, с. 427.].

Таким образом, дача защитником свидетельских показаний в рассматриваемом случае, по нашему мнению, возможна при соблюдении следующих условий: 1) это должно быть правом защитника; 2) защитник должен руководствоваться исключительно интересам своего подзащитного; 3) должно быть обоюдное согласие обвиняемого и самого защитника на дачу свидетельских показаний; 4) защитник должен сам определять круг вопросов, на которые он давая показания будет отвечать.

192

ГЛАВА 3. ПОЛНОМОЧИЯ ЗАЩИТНИКА В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ.

3.1. ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ПОЛОЖЕНИЕ ЗАЩИТНИКА В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ.

Защита в уголовном процессе является одним из видов правозащитной деятельности. При этом, поскольку именно уголовное судопроизводство затрагивает столь важные для любого гражданина общечеловеческие ценности, такие как свобода, честь, достоинство, правозащитная деятельность в данной сфере носит исключительно важный характер.

Вместе с тем, такая деятельность вызывает и множество проблемных вопросов нравственно-этического и процессуального характера. В данном параграфе мы коснемся лишь тех из них, которые носят общий для защиты в уголовном процессе, характер и касаются процессуального положения защитника.

В разделе настоящей работы, посвященном юридической природе адвокатуры, мы уже приводили, на наш взгляд, совершенно верное мнение о том, что правозащитные (правозаступнические) функции носят публично-правовой характер. При этом, адвокаты должны быть представителями общества, а не “наемными пособниками частных лиц”. И защита, таким образом, должна служить охранению не только личного, но и публичного интереса [ См., 168, с. 235.].

193

Именно с этих позиций, по нашему мнению, и необходимо рассматривать процессуальное положение защитника в уголовном процессе.

По вопросу о процессуальном положении защитника в уголовном процессе в литературе высказывались различные мнения. Так выражалась позиция о том, что защитник это самостоятельный участник процесса, выполняющий особую уголовно-процессуальную функцию - функцию защиты обвиняемого от предъявленного обвинения [ См., например, 187, с. 168; 226, с. 76-80.].

Такое определение, по нашему мнению, в значительной степени сужает полномочия защитника.

Представляется, что, правильна точка зрения, в соответствии с которой, защитник выполняет еще более широкую функцию - функцию оказания юридической помощи и охраны законных интересов обвиняемого, [ См., 55, с. 72; 216, с. 34.] являясь при этом, относительно самостоятельным участником процесса.

На вопросе о том, какова, по нашему мнению, должна быть степень процессуальной самостоятельности защитника мы остановимся далее. Сейчас же, отметим, что одним из способов разрешения вопроса о соотношении фигур защитника и обвиняемого в смысле их процессуального положения, была попытка деления защиты на формальную и материальную, предпринимавшаяся процессуалистами в период действия Судебных уставов 1864 г.

194

Такое деление происходило от старинного следственного или инквизиционного процесса и, по мнению В. Случевского, суть его заключалась в том, что защита, отправляемая представителем подсудимого, является формальной защитой, а защита, отправляемая непосредственно самим обвиняемым или подсудимым, а также судом, а частью и прокуратурой материальной. Защита, осуществляемая защитником, называется формальной, потому, что она стремится защитить его интерес посредством применения к производству охранительных форм процессуального закона. Как указывал автор, деление защиты на материальную и формальную имеет важное процессуальное значение: им обособляется защитник от подсудимого и обуславливается характер отношений их друг к другу [ См., 35, с. 115.].

И.Я. Фойницкий определял понятие формальной защиты как представительство подсудимого перед уголовным судом и совокупность прав, предоставленных такому представителю, в видах ограждения интересов подсудимого [ См., 209, с. 58.].

Проводя различие между формальной и материальной защитой, автор выражал ту точку зрения, что в процессе, в котором нет защитника, нет вообще никакой защиты, а есть лишь или оправдания подсудимого, или деятельность судьи, обязанного обращать внимание, в том числе, и на оправдательные доказательства; или, наконец, деятельность прокурора, как хранителя закона. Процесс следственный, построенный на полном смешении судопроизводственных

195

функций, довольствовался лишь материальной защитой. Судья при таком процессе должен был одновременно выполнять и функции обвинения и функции защиты, оставаясь при этом беспристрастным. Это влекло за собой крайне опасное для правосудия последствие: слабость защиты и недостаток судейского беспристрастия. Процесс же состязательный изменял этот порядок и предоставлял подсудимому право обращаться для своей защиты к помощи особого лица, стоящего отдельно от суда и обвинителя. [ См., 209, с. 55 - 59.].

Среди процессуалистов того времени не было единого мнения по поводу того, есть ли необходимость такого подразделения защиты на формальную и материальную. По нашему мнению, прав Л.Е. Владимиров который полагал, что такое различие должно быть устранено из процессуальной литературы, как неправильно изображающее материальные функции [ См., 35, с. 115, 136.]. Сама терминология (“формальная” и “материальная” защита) представляется нам несколько неудачной.

Однако, необходимо признать, что деление защиты на материальную и формальную содержало в себе и элемент рационального, поскольку этим подчеркивалась процессуальная самостоятельность таких фигур, как обвиняемый и его защитник.

Высказанное М.С. Строговичем мнение о том, что защитник есть представитель обвиняемого [ См., 189, с. 245 -250.] является, на наш взгляд, правильным по своей сути. Однако оно не содержит в себе отношения к такому важно-

196

му и во многом определяющему процессуальное положение защитника вопросу, каким является вопрос о степени его процессуальной самостоятельности.

Что же касается степени процессуальной самостоятельности в выборе правовой позиции по делу, средств и способов защиты, то и по этому вопросу высказывались различные точки зрения.

Так, Л.Е. Владимиров настаивал на том положении, что защита стоит самостоятельно и независимо в процессе, как интегральная часть суда [См., 37, с. 238.].

Столь же категоричен был и Н.Давыдов, который утверждал, что способ защиты не должен зависеть от воли подсудимого, а должен определяться защитником [ См., 54, с. 100.].

О праве и нравственном долге адвоката поступать исходя из материалов дела и своего внутреннего убеждения, независимо от позиции, занятой его подзащитным, писали еще А.Ф.Кони и Н.Н. Полянский [ См., 88, т. 4, с. 61-64; 139, с. 61.].

По нашему мнению, столь категоричная позиция не совсем верна.

Исходя из предложенных формулировок, можно сделать вывод о том, что имеется в виду полная независимость и самостоятельность защитника от своего подзащитного. На наш взгляд, это неправильно. Действительно, именно защитнику принадлежит ведущая роль в выборе средств и способов защиты. Однако, признавая необходимость наличия у защитника определенной степени

197

процессуальной самостоятельности, нужно учитывать то, что защитник представляет обвиняемого и должен действовать в его интересах, а значит, как мы полагаем, согласовывать свои с ним действия по принципиальным вопросам защиты. И в данном случае, большое значение здесь имеет не только чисто правовой, но психологический и этический факторы.

Защитник, не согласовывающий свою позицию и не разъяснивший определенной им линии защиты рискует столкнуться с тем, что он нарушит психологический контакт со своим подзащитным. Кроме того, для осуществления защиты является весьма необходимым не только согласование позиций, но и осознание подзащитным сути совершаемых защитником действий. Согласование позиции, таким образом, не должно быть лишь формальным действием защитника. Ведь в практике встречаются случаи, когда возникают различия во взглядах между защитником и обвиняемым на способы осуществления защиты. Какова, в этом случае, должна быть позиция защиты ?

Ни кем практически не оспаривается то положение, что при признании обвиняемым своей вины, защитник не обязан соглашаться с этой позицией подзащитного и может настаивать на его невиновности. Именно в этом, в частности, и проявляется процессуальная самостоятельность защитника.

Однако, случай, когда при доказанности, по мнению защитника вины обвиняемого, он ее отрицает, вызывает разные суждения.

198

Как правильно указывал И.Я. Фойницкий, защитник должен защищать подсудимого не стесняясь своим личным мнением о его вине или невинности. Он обязан приводить исключительно доказательства вытекающие из дела, а не высказывать свои личные убеждения. Кроме того, в обязанности защитника входит удерживать клиента от процессуальных действий, которые могли бы быть вредны интересам защиты. Вместе с тем, он не должен вызывать и поощрять в своем клиенте лживых заявлений. В любом случае, признание со стороны защитника доказательств обвинения, отвергаемых подсудимым, а тем более представление новых доводов в пользу обвинения, является грубым нарушением долга и обязанностей защиты [ См., 209, с. 66.].

Я.С. Киселев, утверждал, что если подсудимый не признает себя виновным, защитник не вправе избрать противоположную позицию, исходя из его виновности [ См., 81, с. 65.]. Это утверждение убедительно мотивировал В.By колов, который отметил, что “действия защитника, признающего виновность подсудимого вопреки его отрицанию, означают не что иное, как усиление обвинения, грубое нарушение профессионального долга” [ 42, с. 25.].

Иной позиции придерживались авторы, считавшие, что требовать от адвоката, чтобы он вслед за подзащитным вступил на путь борьбы против здравого смысла, означает доведение права на защиту до абсурда [ См., по этому во-

199

просу: 117, с. 104; 170, с. 48-51; 96, с. 65-77; 154, с. 46-55; 131, с. 30,35; 174, с. 76-77; 213, с. 49 и др.].

На наш взгляд, более правильна точка зрения высказанная теми авторами, которые полагают, что если обвиняемый отрицает свою вину, то защитник при всех условиях не вправе исходить из противоположной концепции. Он не может вопреки воле обвиняемого устанавливать и доказывать наличие обстоятельств, свидетельствующих о его виновности в меньшей степени, чем та, из которой исходит следствие. При этом, что касается обстоятельств, влияющих на степень ответственности, то если они не колеблят позиции обвиняемого и нейтральны по отношению к фактическим, связанным с отрицанием обвиняемым своей вины обстоятельствам дела, защитник вправе заявить ходатайство самостоятельно [ См., 4, с. 86-87.J.

Различные мнения высказывались и по поводу того, каковы должны быть последствия возникшей коллизии позиции адвоката и его подзащитного. Одни авторы полагают, что при полной доказанности виновности обвиняемого необходимо обеспечить возможность приглашения другого адвоката, разделяющего позицию подзащитного. Так, например, по мнению Г.Н.Козырева, в случае возникновения коллизии в уже намеченной линии защиты и безуспешности согласовать единую позицию адвокату следует разъяснить обвиняемому, что тот имеет право пригласить другого защитника или отказаться от услуг защитника. [ См., 83, с. 27.].

200

Это мнение представляется нам, в принципе правильным, но не отвечающим на другой, не менее важный вопрос. Это вопрос о праве адвоката занять, так называемую, альтернативную позицию.

Ряд авторов поддерживает возможность занятия защитником альтернативной позиции по делу. По их мнению защитник, в таком случае, с одной стороны, должен приводить возможные аргументы в пользу оправдания обвиняемого, с другой - высказывать доводы о смягчении ответственности своего подзащитного, предвидя вероятность вынесения обвинительного приговора [ См., например, 149, с. 56; 164, с. 81; 213, с. 51- 52 и др.].

Высказывалось мнение и о том, что альтернативная позиция для адвоката неприемлема [См., например, 117, с. 103.].

На наш взгляд, прав В.By колов, который выразил мнение о том, что проблему альтернативной позиции защитника следует рассматривать не в отношении допустимости таковой, а в отношении формы, в которой она осуществляется. При этом, автор подчеркивал, что “в любом случае альтернатива в позиции должна оставаться скрытой “ [ См., 42, с. 26.].

В практике иногда возникает вопрос о том, должен ли защитник заявлять ходатайства, направленные на установление обстоятельств, смягчающих ответственность обвиняемого, в случае, отрицания им своей вины и нежелания обвиняемого возбуждать такое ходатайство.

201

По мнению И.М. Гуткина, которое представляется нам вполне убедительным, если обвиняемый не отказывается от услуг данного защитника, то защитник, как самостоятельный участник процесса может заявить указанное ходатайство, несмотря на возражение обвиняемого. Свою позицию автор объясняет тем, что если защитник этого не сделает, то он фактически не сможет выполнить свою обязанность защиты законных интересов обвиняемого [ См., 53, с. 56.].

Возможно и различие во мнениях между защитником и обвиняемым по такому немаловажному вопросу, как вопрос об отводе. Отдельные авторы справедливо полагают, что защитник не связан по этому поводу мнением своего подзащитного, и при наличии предусмотренных законом оснований для отвода может и должен сделать это независимо от его воли [ См., например, 53, с. 63; 137, с. 193-194.].

Таким образом, можно сделать вывод о том, что защитник, являясь представителем обвиняемого, обладает, вместе с тем, значительной степенью процессуальной самостоятельности, обусловленной тем, что действуя, прежде всего, в интересах своего подзащитного, защитник охраняет не только личный, но и публичный интерес.

Актуальность вопроса о полномочиях защитника в уголовном процессе обусловлена тем обстоятельством, что от правильного его разрешения зависит

202

реализация таких основополагающих принципов уголовного процесса, каковыми являются принципы состязательности и обеспечения обвиняемому права на защиту.

Но прежде чем приступить к рассмотрению отдельных проблемных вопросов, относящихся к регламентации прав и обязанностей защитника в уголовном процессе, остановимся на вопросах общего характера, относящихся к рассматриваемому институту.

На наш взгляд, нет необходимости специально аргументировать тезис о том, что этот институт, требует реформирования. При этом, по нашему мнению, нужен принципиально новый подход не только самому его содержанию, но и к форме его законодательного изложения.

Как известно, одной из основных особенностей, которой обладает язык законов вообще, это его официальный характер, документальность внешнего языкового выражения мысли законодателя. И существенным требованием, предъявляемым ко всем законам, является ясность и простота в его изложении [ См., например, 231, с. 18.].

Безусловно, такое требование должно касаться всех норм УПК. Но особо, на наш взгляд, это должно относиться к нормам, регламентирующим полномочия защитника в процессе. Эти положения закона не только не должны вызывать каких-либо разночтений у практиков, но они должны быть понятны всем гражданам, которые будут сталкиваться со сферой уголовного судопроиз-

203

водства. Это тем более важно для тех случаев, когда обвиняемые выразят желание осуществлять защиту самостоятельно.

Фактическое же положение вещей в этом отношении явно неудовлетворительно. Так, отдельные, по нашему мнению, неудачно сформулированные положения уголовно-процессуального закона ставят множество вопросов для практических работников и ученых.

Так, например, часть 1 ст. 51 УПК гласит о том, что “защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы зашиты…. “ (Выделено мною - С.Г.). В ч. 1 ст. 48 проекта , находящегося на рассмотрении в Госдуме использована аналогичная формулировка.

Возникает вопрос - для чего защитнику использовать “все” указанные в законе средства и способы защиты и возможно ли это ? Ведь исходя из буквального толкования данной нормы защитник обязан это делать даже в тех случаях, когда интересы защиты в конкретном уголовном деле не требуют этого.

Так, например, среди средств защиты, “указанных в законе” есть и такое, как, обжалование в суд ареста или продления срока содержания под стражей ( Ст.ст. 11,46,51,52,220 прим. 1,220 прим. 2 УПК). Но такое средство защитнику просто нет необходимости использовать, когда к его подзащитному не применена такая мера пресечения, как заключение под стражу и тот находится на свободе.

204

Что касается способов защиты, определяемых нами как система процессуальных действий защитника, с использованием отдельных процессуальных средств, в их определенной последовательности, применяемая в целях реализации задач защиты по конкретному уголовному делу, то в этом отношении исполнение предписания ч. 1 ст. 51 УПК становится просто невозможным.

Количество возможных вариаций, которые и будут определять способ защиты огромное множество. В использовании всех способов защиты нет необходимости. Применив один из таких частных способов и, следовательно, считая его наилучшим для осуществления защиты по конкретному уголовному делу, защитнику не всегда есть необходимость одновременно применять и другой.

Более того, зачастую, при использовании одного из способов защиты, становится просто невозможным использование другого. Так, например, если защитник уже заявил несколько ходатайств в определенном им самим порядке, то он не может заявить те же ходатайства, но в другом порядке - это физически невозможно.

Вероятно, законодатель имел в виду лишь те средства и способы защиты, которые необходимы для защиты конкретного подозреваемого, обвиняемого, а не просто “всеуказанные в законе… “

Для устранения имеющихся в статье противоречий, казалось бы вполне возможным предложить другую формулировку ч. 1 статьи. Например : “Защитник

205

обязан использовать все необходимые для осуществления защиты подозреваемого, обвиняемого и указанные в законе, средства и способы защиты… (и далее по тексту).” В этом случае, защитнику предписывалось бы избирать лишь необходимые, для защиты в конкретном уголовном деле средства и способы защиты.

Но и эта формулировка не может являться приемлемой , поскольку ст. 51 УПК (Как и ст. 48 проекта, находящегося на рассмотрении в Госдуме) содержит еще одно весьма принципиальное противоречие.

Если, применив лингвистический анализ рассматриваемой статьи, исходить из буквального толкования содержащихся в ней норм, становится очевидным, что, с одной стороны, часть 2 ст. 51 УПК содержит перечень средств и способов защиты, которые, с момента допуска к участие в деле защитник вправе применить (следовательно, в данном случае, речь идет об управомочивающей норме).

Но, с другой стороны, ч.1 той же статьи, обязывает ( являясь, следовательно, нормой обязывающей) защитника использовать все указанные в законе средства и способы защиты…, а значит, в том числе и те, которые перечислены в части 2 статьи 51 УПК.

Но, во-первых, нельзя чтобы одни и те же действия одновременно и вменялись в обязанность лицу и были бы его правом. Норма закона не должна, на наш взгляд, в одних случаях рассматриваться, как обязывающая, а в других, как

206

управомочивающая. В этой связи, нельзя согласиться с позицией Ж.А.Котикян, полагавшей, что права, предоставленные защитнику процессуальным законодательством могут рассматриваться и как обязанности во всех случаях или при определенных обстоятельствах [ См., 92, с. 14.].

Во-вторых, принятие такого рода формулировки в УПК будет означать ни что иное, как обязанность защитника ( в определенных случаях) представлять доказательства, поскольку в числе средств, перечисленных в ч. 2 ст. 51 УПК ( ч. 2 ст. 48 указанного проекта УПК) указано “представление доказательств”. А это повлечет нарушение принципа презумпции невиновности.

К вопросу о том какую роль в процессе доказывания должен играть защитник и что, по нашему мнению, должно составлять его обязанности, мы обратимся далее. В данном случае, мы привели конкретный пример, явно неудачной, как мы полагаем, формулировки закона, с намерением подчеркнуть необходимость более четкого и ясного изложения норм, регламентирующих полномочия защитника в уголовном процессе.

Другим, весьма важным фактором, который, на наш взгляд, так же должен учитывать законодатель при создании норм института полномочий защитника, является системность их изложения.

Содержание полномочий защитника в процессе условно можно подразделить на три группы. 1) права защитника, 2) обязанности защитника и 3) действия, которые защитник совершать не в праве.

207

Таким образом, если говорить о порядке изложения в законе прав и обязанностей защитника, то по нашему мнению статья нового УПК должна быть подразделена на три смысловые части (не обязательно совпадающие с частями статьи). При этом, распределение материала должно быть попунктным (как это сделано, например, в Модельном УПК-ст. 104).

В первой части, по нашему мнению, должны перечисляться права защитника. Во второй - действия которые он не вправе совершать ( имеется ввиду действия противоречащие интересам подзащитного, отказываться от принятой защиты и т.п.). В третьей части - обязанности защиты.

3.2. ПРАВА ЗАЩИТНИКА.

В данном разделе мы остановимся на рассмотрении вопросов, касающихся лишь некоторых из тех прав, которые предоставлены защитнику по действующему законодательству, и тех, которые должны, по нашему мнению, появиться у защитника в процессе реформирования уголовно-процессуального закона.

Но прежде чем приступить к рассмотрению указанных вопросов, полагаем необходимым выразить свою позицию по вопросу, имеющему более общий характер.

208

f

Как неоднократно отмечалось в правовой литературе и что вполне очевидно, если исходить из сопоставительного анализа полномочий, предоставленных действующим УПК органам следствия (дознания) и защите, на стадии предварительного расследования в правах сторон существует явный дисбаланс в сторону обвинения.

Вероятно, вряд ли возможно предполагать, что предварительное следствие будет построено на исключительно состязательных началах. Но, с другой стороны, нельзя признать правильным и существующий в настоящее время порядок, когда защита не имеет достаточных средств для осуществления своей функции.

i

Таким образом, полагаем, что на стадии осуществления предварительного расследования дисбаланс прав органа следствия и защитника возможно и необходимо в определенной степени уравнять.)

О том, каким, по нашему мнению образом это возможно сделать речь пойдет далее. Обратимся к рассмотрению некоторых конкретный прав, предоставленных защитнику в уголовном процессе.

(Г, Среди таких прав, прежде всего, необходимо назвать право беспрепятственно общаться с подзащитным /

Указанное право было закреплено еще в Уставе уголовного судопроизводства. Однако, учитывая то обстоятельство, что защитник не допускался на

209

предварительное следствие, это право могло быть реализовано лишь на судебной стадии. После допуска, защитник мог объясняться с подсудимым, содержащимся под стражей наедине (Ст. 569). Статья не устанавливала ограничения срока для объяснений между подсудимым и его защитником.

При этом, если по независящим от защитника и его подзащитного причинам (например, в случае несвоевременной выдачи свидетельства на право свидания с подсудимым) свидание не было представлено, защитник мог просить отсрочки слушания дела [ См., 192, с. 381.].

Право “объясниться с подсудимым, находящимся под стражей” предусматривалось и в Уголовно-процессуальном кодексе РСФСР 1922 г. Народный судья , в соответствии со ст. 256 УПК, должен был разрешить такую встречу одновременно с назначением или допущением защитника.

При этом, порядок и условия свидания в статье не были оговорены ( наедине, или в присутствии кого-либо, какое количество времени, само количество встреч и т.п.).

В соответствии с пунктом Ь) Статьи 14 Международного Пакта о Гражданских и Политических правах от 16 декабря 1966 г. каждое лицо при рассмотрении любого предъявляемого ему уголовного обвинения должно иметь право сноситься с выбранным им самим защитником^

210

[ Норма о праве защитника иметь свидания с обвиняемым без ограничения их количества и продолжительности имелась в Положении о предварительном заключении под стражу, утвержденном Законом СССР от 11 июля 1969г.

Положение же ст. 51 УПК РСФСР 1960 г. содержало такое право лишь в общей форме - иметь свидание с обвиняемым.

Право иметь с подозреваемым и обвиняемым свидания наедине без ограничения их количества и продолжительности закрепленное ныне в ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР Законом РФ от 23 мая 1992 г. конкретизировано Федеральным законом от 15 июля 1995 г. О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений (Ст.ст. 17, 18)j

Указанное право вызывает затруднения в практической его реализации|Так, например, сразу после введения данного закона прокуратурой г.Череповца следственным органам были даны неофициальные разъяснения, что допуск адвоката на свидание к своему подзащитному должен осуществляться лишь с разрешения прокурора города. Это указание противоречило закону и нарушало права лиц, содержащихся под стражей. Практика показывает, что такие факты далеко не единичны) Не случайно, на внеочередном съезде Федерального союза адвокатов говорилось о противозаконной практике допуска адвокатов в следственные изоляторы только с разрешения следователя или судьи [ См., 198, с. 39.].

211

Реализация рассматриваемого права затруднена и практическими причинами, а именно - недостатком кабинетов в следственных изоляторах.

Поскольку право на беспрепятственное общение с подзащитным должно быть предоставлено адвокату на всех стадиях процесса, хотелось бы остановиться вот на каком моменте.) Момент этот скорее даже не правового, а более

I-

организационного характера. /

{ Право на получение помощи адвоката, во многом, 4*а-«аш-взгляд. нарушается тем обстоятельством, что в процессе судебного заседания подсудимый не имеет возможности получить оперативную консультацию адвоката, посоветоваться с ним по тому или иному вопросу, возникающему при проведении судебного следствия - адвокат ( сидящий спиной к подзащитному) и его подзащитный разделены значительным расстоянием, и барьером скамьи подсудимых, который, очень часто имеет еще и оградительную решетку. При таких обстоятельствах, подсудимый и его адвокат фактически лишены возможности беспрепятственного общения, без прерывания процесса.

Представляется, что для обеспечения права защитника на беспрепятственное общение с подзащитным такой, чисто организационный момент должен быть решен. \

Право участвовать в доказывании. Без установления таких обстоятельств, как, то, имело ли место событие, по поводу которого возбуждено уголовное

212

дело, кто совершил преступные действия (бездействие), виновность обвиняемого и мотивы преступления, а также других обстоятельств, характеризующих происшедшее событие и личность обвиняемого, невозможно принятие правильного решения по уголовному делу [ См., 207, с. 127.].

Установление этих обстоятельств осуществляется в процессе доказывания. Одним из спорных в процессуальной литературе является вопрос об отношении защитника к процессу доказывания. Прежде чем высказать нашу позицию по данному вопросу, обратимся к рассмотрению некоторых из имеющихся точек зрения.

Так, часть авторов утверждают, что защитник не обязан что-либо доказывать, он лишь участвует в доказывании [ См., например, 98, с. 57; 183, с. 19; 200, с. 519 и др. ].

Несколько по-иному свою позицию сформулировал И.А. Либус. Так же полагая, что адвокат не обязан что-либо доказывать, в положительном смысле, он, по мнению автора, может лишь обращать внимание на то, что противной стороне не удалось доказать виновность [ См., например, 101, с.158.].

Аналогичное мнение высказывал и Л.Е.Владимиров. Он полагал , что основная задача защиты в том, чтобы требовать доказательств от обвинения [См., 37, с. 238.].

Другие авторы не соглашаются с таким положением, считая, что адвокат, принимая на себя защиту, становится субъектом определенных процессуаль-

213

ных обязанностей, не выполнить которые он не может, иначе его участие в судопроизводстве бессмысленно. Поэтому, без доказывания обстоятельств, свидетельствующих в пользу обвиняемого, не может быть реализована функция защиты [ См., например, 1, с. 63; 27, с. 88; 30, с. 201-202; 86, с. 35; 230 и др.].

Таким образом, мы сталкиваемся с ситуацией, в которой, с одной стороны, возложение бремени по доказыванию на защитника будет означать ни что иное, как нарушение принципа презумпции невиновности распространяющего свое действие и на защитника в том смысле, что, например, непредставление защитником данных (доказательств), опровергающих предъявленное обвинение не должно само по себе рассматриваться как доказательство, подтверждающее вину обвиняемого; с другой - допустить то, что защитник может не предпринимать ни каких действий по доказыванию, может означать отсутствие всякой защиты в тех случаях, когда защитник решит возможным для себя занять исключительно пассивную позицию (по отношению к доказыванию), полагая, например, что недоказанность предъявленного обвинения совершенно очевидна.

Какая же из представленных позиций верна ?

По нашему мнению, говорить о процессуальной обязанности защитника по доказыванию и, соответственно, его возможной ответственности, которая будет обеспечена нормами процессуального закона, недопустимо. Защитник не

214

обязан что либо доказывать. Иное повлекло бы, как мы уже отмечали, нарушение принципа презумпции невиновности.

Весьма бесперспективными нам представляются и попытки найти некий “промежуточный вариант” в решении данной проблемы. Так, например, в литературе высказывалось мнение о том, что ошибочно отождествлять обязанность доказывания с бременем доказывания и возложения последнего на защитника [ См., 80, с. 34. ].

Эта позиция представляется нам не вполне убедительной, поскольку исходя из семантики этих терминов (обязанность и бремя), они синонимичны [ См., 121, с. 56,433. ].

По нашему мнению, какие бы формы и степени участия защитника в процессе доказывания мы не пытались найти, в конечном счете, вопрос будет стоять вполне категорично - либо защитник обязан доказывать определенные обстоятельства, либо нет. Ведь даже в тех случаях когда речь идет о том, что защитник может лишь обращать внимание на то, что противной стороне не удалось доказать виновность, защитник будет вынужден опровергать доводы обвинения (если конечно не имеется в виду тот случай, когда защитник будет лишь выражать суждение о недоказанности, не приводя ни каких мотивов в подтверждение этого). А опровержение, есть ни что иное, как доказывание ложности, ошибочности чего-либо [ См. 121, с.448.].

215

Но, с другой стороны, как же обеспечить активную позицию защитника по участию в доказывании, если защитник, как нами уже было замечено, может и не воспользоваться своим правом?

Как правильно указывал В.Случевский, кроме юридической обязанности побуждающей сторону к представлению тех или иных доказательств, есть еще другой двигатель, в значительной степени обуславливающий собой отношение сторон друг к другу, по предмету представления ими доказательств, но имеющий не чисто юридический характер - это элемент интереса [ См., 167, с. 145.].

На наш взгляд, это правильно. Именно интерес - у обвиняемого оправдаться или смягчить свою ответственность, а у защитника, более успешно провести защиту, и определяет во многом то обстоятельство, что и тот и другой, как правило, пользуются своим правом по представлению доказательств.

Но является ли интерес единственным, определяющим для защитника фактором, обеспечивающим активность его позиции по доказыванию ? По нашему мнению, нет.

Если говорить о процессуальных средствах, обеспечивающих активную позицию защитника в процессе доказывания, то в период действия Судебных уставов 1864 г. таким средством являлось положение, согласно которого всякое упущение, сделанное защитой в осуществлении своих процессуальных прав, лишало ее, как сторону, права на охрану своих интересов путем кассационного обжалования [ См., например, 169, с. 573.].

216

Однако, мы считаем, что такое положение в значительной степени ограничивало защитника в применении ряда процессуальных способов защиты (например, во времени заявления ходатайств).

Кроме того, недостаточный уровень компетентности защитника, (который может проявиться, например в том, что защитник не из соображений тактических, а по недосмотру упустит возможность совершить какой - либо процессуальный шаг, направленный на защиту обвиняемого), не должен, на наш взгляд, отрицательным образом сказываться на реализации прав самого обвиняемого и, в конечном счете, на его судьбе.

Более надежным и не угрожающем нарушению прав обвиняемого и вместе с тем, вполне эффективным и обеспечивающим активную позицию защиты в процессе доказывания, является другое средство. Однако, оно не регламентируется нормами уголовно-процессуального закона. Речь идет о корпоративных нормах.

A.M. Ларин, по нашему мнению, вполне справедливо отмечал, что “доказывание обстоятельств, оправдывающих обвиняемого и смягчающих его ответственность, не процессуально-правовая обязанность, а задача, призвание, право защитника” [ См., 98, с. 60. ].

Круг прав и обязанностей адвоката-защитника и самого обвиняемого не тождественен. И если обвиняемый может избрать пассивную позицию, то защитник, в силу своих профессиональных обязанностей, должен всегда исходить из

217

позиции активной. Только такая позиция сможет обеспечить успех защиты. И именно профессиональная обязанность адвоката - защитника, подкрепленная ответственностью, определенной корпорацией, по нашему мнению, должна и может влиять на активность позиции адвоката по участию в доказывании.

Анализ дисциплинарной практики советов присяжных поверенных в период действия адвокатуры по Судебным уставам [ См., например, 105, с. 356-377.] и дисциплинарной практики президиумов коллегий адвокатов ( См., например, Дисциплинарная практика Московской городской и областной коллегии адвокатов. Методическое пособие для адвокатов. М.,1971 и др.) подтверждает тезис о том, что при правильной постановке работы в корпорации по надзору за выполнением адвокатами своих обязанностей по осуществлению ими уголовных защит, эта деятельность корпорации дает положительные результаты.

Таким образом, можно говорить об опосредованной, через корпоративные нормы и подкрепленной санкциями таких норм, обязанности защитника- адвоката занимать активную позицию в процессе доказывания. При этом, безусловно, необходимо различать профессиональный корпоративный долг и обязанность процессуальную. В данном случае, мы подчеркиваем, речь идет о корпоративной обязанности.

Что касается других категорий защитников, не являющихся членами адвокатской корпорации, то приходится констатировать, что в отношении их от-

218

сутствует какой-либо правовой механизм, обеспечивающий активность их позиции в процессе доказывания.

Изложенное нами, в очередной раз подтверждает мысль о том, что значение адвокатской корпорации в вопросе обеспечения функции защиты в уголовном процессе весьма велика.

Определенную роль в повышении активизации роли адвоката в процессе доказывания, по нашему мнению, должно играть и дальнейшее расширение предоставляемых адвокату прав. Реализуя эти права, защитник участвует в доказывании.

Но прежде чем продолжить рассмотрение вопросов о процессуальных средствах, предоставленных законом защитнику для участия в доказывании, выскажем свою позицию, по одному из актуальных, имеющих большое практическое значение и вызывающем определенные споры. Это вопрос об асимметрии правил о допустимости доказательств [ По данному вопросу, см., например, 85, с. 96-103.].

Так, например, A.M. Ларин высказывался за введение в правоприменительную практику асимметрии правил о допустимости доказательств, для использования их в интересах защиты [ См., 184, с. 303.].

По мнению В.М. Савицкого, недопустимые доказательства могут быть использованы только при отстаивании невиновности или меньшей виновности

219

обвиняемого, а для изобличения обвиняемого такие доказательства использовать нельзя [ См., 160, с. 184.].

Приведенные выше мнения представляется нам правильными. Как верно отметил С. А.Пашин, исключение материалов из разбирательства - это санкция применяемая в отношении органов уголовного преследования за нарушение закона. При этом, обвиняемый не должен расплачиваться своей участью за ошибки или злоупотребления органов уголовного преследования, а так же защитника и других лиц, находящихся на его стороне. По мнению автора, материалы защиты не допустимы лишь в том случае, если произведенное этой стороной нарушение закона делает достоверность материалов весьма сомнительной [ См., 129, с. 376-377.].

Заявление ходатайств. Одним из процессуальных средств, позволяющих защитнику осуществлять свою функцию и участвовать в доказывании, является заявление ходатайств [ См. по данному вопросу: 206; 221 и др.].

Как, не без основания отмечалось в юридической литературе, при существующем процессе это единственное реальное средство, используя которое, защитник как-то может повлиять на ход и результаты расследования [ См., 18, с. 9.].

220

По нашему мнению, процедуру заявления ходатайств, а если говорить точнее, то порядка рассмотрения следственными органами заявленного ходатайства, необходимо регламентировать более подробно.

Так, А. Леви, вполне обоснованно указывая на то, что в УПК отсутствуют нормы, указывающие в течение какого времени после ознакомления с материалами дела защитник может заявить ходатайство и не указываются сроки, в течение которых следователь должен рассмотреть ходатайство, а его отказ может быть обжалован прокурору, предлагал ввести соответствующие положения в закон [ См., 99, с. 56. По этому же вопросу: 40, с. 12-13.].

Как положительный момент нужно отметить, что в проекте УПК РФ, находящемся на рассмотрении в Госдуме, указан срок, в течении которого, ходатайство должно быть рассмотрено - “не более пяти суток “(ст. 179).

Но сама по себе, даже правильно построенная, процедура заявления ходатайств и порядка их рассмотрения не может гарантировать что права обвиняемого и его защитника на участие в предварительном расследовании будут соблюдены в достаточной степени. Как правильно отмечалось, ходатайства разрешает противоположная по своим устремлениям сторона - следователь, который будучи заинтересован в подтверждении обвинительных выводов по делу, проводит свою линию и мало считается с соображениями адвоката, отказывая ему в ходатайстве [ См., 18 ].

221

И заявление, как в результате выясняется, даже вполне обоснованного ходатайства защитником, вовсе не является гарантией того, что это ходатайство следователем (дознавателем) будет удовлетворено.

Проект УПК РФ, находящийся на рассмотрении в Госдуме указывает защитника в числе лиц, обладающих правом собирания и представления предметов документов и сведений, необходимых для оказания юридической помощи, в том числе опрашивать частных лиц и т.п. (ч. 3 ст. 82). Однако, реального механизма, обеспечивающего принятие этих данных в качестве доказательств на стадии предварительного расследования нет.

В этом отношении, представляется весьма важным:

1) Создание более эффективной, нежели сейчас, и повышающей соблюдение прав защитника, процедуру обжалования действий и решений следственных органов. Речь идет о судебной процедуре обжалования.

2) Предоставить возможность защитнику закреплять данные, выявленные им в интересах защиты в ином, не только через заявление ходатайства следо вателю, порядке. Например, закрепить показания свидетеля в допросе которого следователем было отказано защитнику, у мирового судьи. Задепонировать эти показания, предъявив материалы допроса уже на судебной стадии, либо после ознакомления с материалами дела (см. п. 5).

222

3) Защитнику необходимо дать право направлять материалы и лиц для производства различного рода экспертиз, обязать организации, предприятия, учреждения давать ответы на запросы защитника. 4) 5) Предоставить обвиняемому и его защитнику право настаивать на повторном допросе лиц, уже допрошенных на предварительном следствии без их участия и самим участвовать в таком допросе. Отказ в удовлетворении такого ходатайства должен быть недопустим. 6) 7) Обязать следователя после ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами дела, приобщать всякий документ, о приобщении которого ходатайствует обвиняемый и его защитник. 8) На рассмотрении первых четырех предложений мы остановимся далее, а что касается последнего, то в проекте УПК ГПУ ( ст. 123, п.4) речь идет о предоставлении такого права, но уже на судебной стадии, когда “после направления уголовного дела в суд к материалам соответствующего дела должен быть приобщен судом всякий документ, о приобщении которого ходатайствует … обвиняемый… защитник…, хотя бы орган уголовного преследования ранее в том отказал “.

По нашему мнению, представляемые защитником (обвиняемым) материалы необходимо приобщать еще до окончания стадии предварительного расследования.

223

Если можно согласиться с тем, что на стадии до ознакомления с материалами дела следователь, в большей степени, чем защитник может оценить может ли то или иное следственное действие, в случае его проведения, выявить обстоятельства имеющие значение для дела ( поскольку защитник на данном этапе не имеет доступа ко всем добытым на предварительном следствии данным), то после ознакомления со всеми материалами дела это неравенство устраняется. И защитник, на этой стадии уже может делать выводы основанные на всех имеющихся у следствия и у его самого материалах.

Предъявляя все материалы дела для ознакомления обвиняемому и его защитнику следователь, тем самым, выражает свое мнение о том, что все необходимые доказательства по делу для принятия соответствующего решения имеются. Однако это мнение субъективное и с ним может не согласиться обвиняемый и его защитник. Предоставление же следователю права на этой стадии определять отказывать или удовлетворять ходатайства о приобщении к материалам дела добытых защитой материалов есть ни что иное, как выполнение судебной функции, что недопустимо. Только суд, в конечном итоге должен решать, какое из доказательств имеет значения для дела, а какое нет.

Кроме того, появление в материалах дела данных, представленных защитой обязало бы следователя оценить их в обвинительном заключении, что, в свою очередь, позволило бы суду более наглядно оценить убедительность доводов обвинения и защиты.

224

Наконец, возможность приобщить к материалам дела добытые защитой данные еще на стадии предварительного расследования, повысило бы уровень состязательности сторон на этой стадии процесса.

Обжалование действий и решений органа следствия. Как правильно отмечал А.Г.Торянников, жалобы защитника это не просто информация следователю, прокурору, суду о нарушении законных интересов обвиняемого. Это просьба об отмене незаконного решения, а также рекомендация мер, для устранения пробелов и ошибок следствия. В отличие от ходатайств, которые могут быть направлены на предотвращение нарушения, жалобы это всегда обращение по поводу уже допущенного нарушения [ См., 206, с. 33.].

Именно поэтому роль в обеспечении права обвиняемого на защиту такого процессуального средства, как обжалование, очень велика.

Существующее в настоящее время положение, когда жалобы на действия органа дознания или следователя подаются прокурору (ст. 218, 219 УПК), а жалобы на действия и решения прокурора приносятся вышестоящему прокурору (ст. 220 УПК), представляется нам неудовлетворительным.

В семидесятых годах в литературе отмечалось, что год от года снижается процент обжалованных отказов следователей в удовлетворении ходатайств [См., 158, с. 174.].

225

По данным Министерства юстиции РСФСР за десять лет (1970-1980) следователи отказывали в удовлетворении более 70 % ходатайств, заявленных адвокатами. Прокурору же обжаловался менее, чем каждый десятый отказ следователя. Процент удовлетворения прокурорами таких жалоб составлял 22-25 % [Данные приводятся по: 206, с. 34.].

Такая, весьма негативная тенденция, по нашему мнению, была вызвана, во многом, тем обстоятельством, что решения по заявленным жалобам принимала сама обвинительная власть, действия которой и обжаловались. И результативность такого обжалования была незначительной.

Вместе с тем, если обратиться к статистике последних лет, то можно сделать и другие, весьма важные выводы.

По данным Министерства Юстиции РФ, в 1994 году в стадии дознания, предварительного следствия и предания суду адвокатами было заявлено 303 686 ходатайств, что на 42 638 больше, чем в 1993 году.

47 251 постановление следователя об отклонении ходатайства адвокатов были обжалованы прокурору, из них 36 % были признаны обоснованными и удовлетворены ( См., Российская юстиция. 1995.№ 6, стр. 55).

В 1995 году в стадии дознания, предварительного следствия и предания суду адвокатами было заявлено 359 097 ходатайств, что на 55411 больше, чем в 1994 году. Количество удовлетворенных ходатайств адвокатов составило 39 % от общего количества заявленных ходатайств на следствии, что на 3 % больше,

226

чем в 1994 году. 46 569 постановлений следователей об отклонении ходатайств адвокатов было обжаловано прокурору, из них 73 % были признаны обоснованными и удовлетворены. Это на 37 % больше, чем в 1994 году ( См., Российская юстиция. 1996.№ 5, стр. 57.).

Это свидетельствует, с одной стороны, об увеличении активности адвокатов в деятельности по заявлению ходатайств и обжалованию отказов по ним следователей, а с другой ( % удовлетворенных и признанных обоснованными ходатайств) говорит о том, что заявленные адвокатами ходатайства очень часто бывают весьма обоснованными и их удовлетворение сказывается не только на повышении гарантий прав обвиняемых на защиту, но и на степени объективности проведения самого предварительного следствия, что, в свою очередь, играет положительную роль и на процесс осуществления правосудия в целом.

Достаточные гарантии в вопросах обжалования действий органов дознания, следствия и прокурора, должен предоставить новый уголовно процессуальный закон. Такие гарантии должны, на наш взгляд, проявиться и в расширении возможности судебного обжалования действий и решений обвинительной власти. Такие предложения делались в литературе [ См., например, 91, с. 54.].

По нашему мнению, в УПК должно быть закреплено право на судебное обжалование действий и решений следователя, в том числе и отказа в удовлетворении ходатайств. Тем более, что законодательство России в отдельные периоды своего развития, предусматривало такую процедуру.

227

Так, в соответствии с Уставом уголовного судопроизводства участвовавшие в деле лица могли приносить жалобы на любое следственное действие, нарушающее или стесняющее их права. Жалобы могли быть выражены как в письменной, так и в устной форме. Устные жалобы должны были вноситься в протокол (Ст.ст. 491 - 495).

Согласно ст. 497 Устава уголовного судопроизводства, жалоба должна была подаваться тому должностному лицу, действия которого обжаловались. В течении трех дней с момента ее подачи, а в случаях, когда жалоба приносилась на лишение свободы, - в течение суток, жалоба вместе с надлежащими по ней объяснениями должна была направляться для ее разрешения в суд (Ст. 499 ).

По получении жалобы с объяснениями по ней суд приступал к ее разрешению в распорядительном заседании. Подавшие жалобу допускались к объяснениям, если присутствовали при ее рассмотрении. После заключения прокурора, суд выносил определение, которое объявлялось принесшему жалобу и исполнялось безотлагательно. В случае просьбы лица, подавшего жалобу, ему в трехдневный срок могла выдаваться копия определения суда. ( Ст.ст. 501 - 509 Уст. угол, судопр.).

В последующий после прекращения действия Уставов 1864 г. период, право на обжалование следственных действий так же предусматривалось некоторыми законодательными актами.

228

В соответствии со ст. 21 Декрета № 2 О суде, на определения следственных комиссий, которые и осуществляли предварительное следствие, могли приноситься жалобы в окружной народный суд (Ст. 21).

Положением о народном суде РСФСР от 30 ноября 1918 г. так же предусматривалось право обжалования постановлений следственной комиссии в двухнедельный срок в народный суд, по месту совершения преступления. Постановление народного суда по возбужденным жалобой вопросам являлись окончательными ( Ст. 38). Такой же порядок обжалования предусматривался, впоследствии и Положением о народном суде от 21 октября 1920 г. ( Ст. 38).

Право лица обратиться в суд за восстановлением нарушенного права, по нашему мнению, не должно ограничиваться. Согласно статьи 8 Всеобщей декларации прав человека, “каждый человек имеет право на эффективное восстановление в правах национальными судами в случаях нарушения его основных прав, предоставленных ему конституцией или законом “. Такое право гарантировано и статьей 46 Конституции РФ, где говориться о том, что решения и действия (или бездействие), в том числе и должностных лиц могут быть обжалованы в суд.

Уголовно-процессуальный закон, как нам представляется, так же не должен ограничивать защитника (обвиняемого) в праве обжалования действий (решений) органов следствия и дознания. По нашему мнению, должно быть предоставлено право обжалования любых действий и решений следователя.

229

Полагаем, что наличие в новом процессуальном законе права на судебное обжалование действий и решений обвинительной власти будет содействовать еще большему обеспечению гарантий прав личности в уголовном процессе.

Введение Законом РФ от 23.05.1992 положения, в соответствии с которым стало возможным обжалование в суд ареста или продления срока содержания под стражей ( Ст.ст. 11, 46, 52, 220 прим.1, 220 прим. 2 УПК) несколько усилило гарантии прав личности в уголовном процессе. Эта новелла стала одним из наиболее существенных шагов в развитии демократических начал российского уголовного судопроизводства вцелом.

Однако, введение этого института вызвало и немало проблем [ См., например, 220, с. 21-22; 84, с. 45-46 и др.], останавливаться на рассмотрении которых мы не будем, поскольку нам представляется, что более правильным будет не заниматься совершенствованием данного института, а ввести в действие ч.2 ст. 22 Конституции РФ о том, что арест, заключение под стражу и содержание под стражей могут допускаться только по судебному решению.

Полагаем, что не судебный порядок обжалования ареста или продления срока содержания под стражей, а принятие решения о применении такой меры пресечения самим судом, было бы более приемлемой для правового государства процедурой и позволило, в определенной степени, изменить весьма опасную тенденцию, существующую ныне в практике следственных органов, когда

230

мера пресечения (или угроза применения такой меры) избирается, прежде всего, как средство оказания давления на обвиняемого.

Право на участие в следственных действиях. Не менее эффективным средством для осуществления защиты, чем заявление ходатайств, является, право на участие в следственных действиях.

Опасения, высказываемые научными и особенно практическими работниками, вызванные решением законодателя о предоставлении защитнику права участвовать в следственных действиях обоснованы, вероятно тем обстоятельством, что осведомленность подозреваемых и обвиняемых о ходе производства по делу, возникшая в процессе общения с защитником, может снизить до минимума эффективность расследования. Вместе с тем, как правильно отмечалось, при этом, не учтена немаловажная деталь: “далеко не все подозреваемые и обвиняемые в силу объективных причин в состоянии оказать сколь-нибудъ значительное противодействие расследованию даже будучи информированными о ходе производства по делу” [ 70, с. 12.].

По данному вопросу высказывались различные точки зрения. Так, по мнению Ю.И. Стецовского, защитник не только имеет право, но и обязан участвовать во всех следственных действиях, выполняемых с момента предъявления обвинения и до окончания следствия, независимо от разрешения следователя, а следователь обязан сообщить защитнику о времени и месте проведения всех

231

предстоящих следственных действий [ См., Стецовский Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве. М, 1972., стр. 87-88. По этому же вопросу, см., 187, с. 182; 161, с. 82.].

По мнению Б.Тетерина, поскольку в сложившейся в настоящее время ситуации, когда “следователь оказался буквально связан участием в деле защитника обвиняемого во всех следственных действиях…”, что “ резко отрицательно сказалось на раскрытии преступлений, на сроках следствия, а в конечном итоге, и на всем деле правосудия в стране” ( ? - С.Г.), “следовало бы ограничить участие защитников обвиняемого и потерпевшего лишь в тех следственных действиях, где принимаются решения о привлечении в качестве обвиняемого, о задержании подозреваемого и о признании потерпевшим, а так же при первичных допросах указанных участников процесса” [ 201, с. 17.].

Указанная позиция представляется нам принципиально неправильной, поскольку она искажает истинное положение вещей. Необходимо не только наличие у защитника широких прав в процедуре участия в следственных действиях, но и предоставление процессуальных гарантий реализации таких прав.

Что же касается того, что защитнику должно быть предоставлено право присутствовать при проведении всех следственных действий, проводимых следователем и в любой момент следствия, то мы не разделяем такой позиции.

Вполне правильным нам представляется подход к рассматриваемому вопросу, предложенный в Модельном УПК. В соответствии с п. 3 ст. 104 указанно-

232

го акта защитник имеет право участвовать в производимых органом уголовного преследования следственных или других процессуальных действиях 1) по предложению указанного органа; 2) участвовать во всех следственных и других процессуальных действиях, производимых органом уголовного преследования по его ходатайству; 3) участвовать в любом следственном или другом процессуальном действии, производимом с участием подзащитного, если этого требуют подозреваемый или обвиняемый либо об этом ходатайствует сам защитник, явившийся к их началу.

В определенной степени компенсировать невозможность участия защитника во всех следственных действиях и в любой момент следствия, по нашему мнению, может предоставление защитнику права после ознакомления с материалами дела, требовать проводить повторный допрос тех лиц, которые допрашивались на следствии в его отсутствие и задавать им необходимые вопросы, о чем уже говорилось выше. Отказ в таком требовании должен быть недопустим. Предоставление такого права защитнику, на наш взгляд, могло бы повысить степень состязательности в процесс предварительного расследования и оказать положительное влияние на всестороннее, полное и объективное исследование обстоятельств дела уже на стадии дознания или предварительного расследования.

233

Право на ознакомление с материалами дела. Другим, весьма важным средством, позволяющим защитнику выполнять свои функции, является право на ознакомление с материалами дела.

Анализ российского законодательства, начиная с действия Судебных уставов 1864 г., показывает, что законодатель неоднократно менял свою позицию по рассматриваемому вопросу. Остановимся на некоторых из законодательных актов.

В соответствии со ст. 572 Устава уголовного судопроизводства каждое дело за неделю до его слушания должно было доставляться туда, где предполагалось открыть судебное заседание.

Подсудимый и его защитник имели право “ во всякое время рассматривать в канцелярии суда подлинное дело и выписывать из него все нужные им сведения в присутствии и под наблюдением секретаря или его помощника” ( Ст. 570 ). Изучая дело, подсудимый и его защитник могли делать выписки из него. Кроме того, обвиняемым выдавались копии с протоколов и постановлений предварительного следствия, с частных определений суда по жалобам на следственные действия , с обвинительных актов или жалоб частных обвинителей и, впоследствии с судебных приговоров. При рассмотрении дела, защитник имел право требовать, чтобы ему были предъявлены и запечатанные вещественные доказательства [ См., 192, с. 381.].

234

Отдельные законодательные акты последующего законодательства так же предусматривали право защитника на ознакомление с материалами дела.

Так, Декрет о революционных трибуналах от 4 мая 1918 г. в ст. 9 определял, что “оконченное следственное производство по каждому делу предъявляется обвиняемому или его защитнику, коим предоставляется право делать свои замечания по поводу произведенного следствия…” О возможной или должной реакции следственных или иных органов на сделанные защитником или обвиняемым замечания, Декрет умалчивает.

В Положении о революционных трибуналах от 4 апреля 1919 года говорилось о том, случае допуска защитника, ему должен был предоставляться срок для ознакомления с делом ( Ст. 17). Такое же право было закреплено и в Положении о революционных военных трибуналах от 20 ноября 1919 года, однако в нем использован термин “необходимый” срок (Ст. 15).

В соответствии со ст. 256 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР 1922 г. подсудимый и его защитник, имели право знакомиться с делом и выписывать из него нужные сведения.

УПК РСФСР 1960 г (в редакции Указа ЛВС РСФСР от 31 августа 1966 г.) так же предусматривала право защитника знакомиться со всеми материалами дела и выписывать из него необходимые сведения ( Ст. 202).

Более четкую и определенную формулировку указанная статья имеет в настоящее
время. Весьма по-разному трактовавшаяся формулировка

235

“необходимые сведения” заменена. И теперь в ст. 202 говориться о праве защитника выписывать из дела “любые сведения и в любом объеме” .Однако, термин “выписывать” представляется не совсем удачным. Более правильным указать на возможность не только выписывания сведений, но и их копировании путем применения технических средств (копировальных аппаратов и т.п.)

Заслуживает внимания и вопрос о том сколько времени должно предоставляться обвиняемому и его защитнику для ознакомления с материалами дела. Закон не устанавливает каких-либо ограничений во времени. Однако, попытки регламентировать это время имеются.

Как правильно отмечалось в правовой литературе, такого рода попытки не должны быть признаны правомерными и могут, в ряде случаев, являться причиной незаконных ограничений права на ознакомление с материалами дела [См., например, 4, с. 84-85. ].

Для того, чтобы, с одной стороны, избежать случаев незаконного ограничения права на ознакомление с материалами дела, а, с другой, случаев злоупотребления таким правом защитников, по нашему мнению, должен быть предусмотрен судебный порядок обжалования ограничения срока ознакомления с материалами дела следователем.

Считаем необходимым и введение в УПК нормы, обязывающей следователя заранее (например, не позднее, чем за неделю) предупредить защитника (обви-

236

няемого) о том, что он намерен предъявить материалы дела для ознакомления, указав время и место, где оно будет осуществляться.

В научной литературе дискутировался вопрос и об объеме материала, с которым был защитник вправе знакомиться до окончания предварительного расследования [ См., например, 99, с. 56-57; Гольдман А. Право обвиняемого на защиту и обеспечение тайны следствия // Советская юстиция. 1992. № 23-24, с. 14-15.].

Так, А.Гольдман, говоря о праве защитника знакомиться с материалами дела до окончания следствия, подчеркивал, что возможность ознакомления защитника с материалами дела может быть ограничена лишь в исключительных случаях и мотивированным постановлением следователя с указанием конкретных материалов дела и срока, по истечении которого защитник приобретает право знакомиться с ними [ Гольдман А. Указ соч.,, с. 14-15.].

Предлагались и другие точки зрения. Так, Г.П. Саркисянц говорит лишь о материалах дела, которые положены в основу обвинения [ См., 161, с. 38.].

Высказывалось мнение о предоставлении защитнику права по определенной категории дел ( при защите несовершеннолетних, немых, глухих, слепых и других лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту ) с момента допущения к участию в деле знакомиться со всеми материалами дела [ См., 70, с. 12.].

237

По нашему мнению, перечень документов, указанный в ст. 51 действующего УПК РССР, с которыми защитник может знакомиться и до окончания предварительного расследования вполне приемлем и не требует расширения.

Далее мы остановимся на тех правах, которые в процессе реформирования уголовно-процессуального законодательства предлагается предоставить защитнику.

Право закрепления добытых зашитой данных в альтернативном порядке. Ранее мы уже отмечали, что отказы органов следствия удовлетворить те или иные ходатайства защиты бывают далеко не во всех случаях обоснованными.

Однако, поскольку, с одной стороны, процессуальное положение защитника не позволяет ему самостоятельно производить допросы, а, с другой, существует необходимость соответствующего закрепления результатов такого допроса, полагаем вполне возможным, в случае отказа следователя удовлетворить ходатайство защитника ( обвиняемого ) в допросе определенных лиц, предоставить защитнику право закрепить показания таких лиц в ином ( не через заявление ходатайства следователю) порядке. Например, закрепить показания свидетеля у мирового судьи. Задепонировать эти показания, предъявив материалы допроса либо после ознакомления с материалами дела , либо уже на судебной стадии.

238

Среди средств повышения степени состязательности сторон на стадии предварительного расследования, называлось право проведения защитником частных расследовательских мер. [ См. по данному вопросу, например: 50, с. 22; 65 ; 18, с. 10 ; 69, с. 25 и др.].

Проект УПК ГПУ, предусматривает право обвиняемого ( через, имеющего высшее юридическое образование защитника или посредством частного детектива, (Ст. 81, п. 11)), и право самого защитника осуществлять частные расследовательские меры ( Ст.89, п. 5).

Перед тем, как высказать свою точку зрения по рассматриваемому вопросу, обратимся к двум, диаметрально противоположным позициям.

Так, например, по мнению Н.Горя, полагавшего целесообразным предоставить защитнику реальную возможность проводить процессуальные действия для выявления и закрепления оправдывающих или смягчающих ответственность обстоятельств, нужно строго регламентировать все эти действия в УПК [См., 50, с. 22.].

Не поддерживает данную позицию Е.А. Доля, отмечавший, что использование защитой предоставленного ей права осуществлять частные расследовательские меры , в том числе, посредством частного детектива, обернется на практике тем, что она ( защита) утратит присущую только ей качественную определенность и превратиться в свою противоположность - обвинение [ См., 65, с. 84-85.].

239

Свое утверждение автор обосновывал тем, что при осуществлении частных расследовательских мер, особенно на первоначальном этапе расследования трудно, а порой и просто невозможно будет определить, какое доказательство формируется , - обвинительное или оправдательное. Защита, в таком случае, будет вынуждена либо проводить частные расследовательские меры выборочно, отражая лишь то, что на данном этапе оправдывает обвиняемого, не исключая при этом возможности оценки в дальнейшем зафиксированного как обвинительного доказательства, либо вообще не фиксировать ни чего, если она столкнется с обстоятельствами (сведениями), на ее взгляд обвинительными.

Сама же идея параллельного расследования, по мнению автора, может привнести в уголовное судопроизводство нездоровую конкуренцию при производстве следствия сторонами и создать двойной стандарт судопроизводства -для богатых, кто в состоянии оплатить производство частного расследования и бедных, кто этого сделать не в состоянии [Там же.].

По нашему мнению, ни та ни другая точка не представляется вполне убедительными.

Что касается предположения о том, что пользоваться услугами частного детектива будет лишь ограниченный круг лиц - те, кто сможет оплатить эту услугу, то аналогичный этому аргумент высказывался еще в прошлом веке, при обсуждении вопроса о допуске защитников на предварительное следствие. Тогда выражалось мнение о том, что с допуском защитников на предварительное

240

следствие, их помощью смогут воспользоваться лишь весьма немногие и то, только лишь более богатые обвиняемые. Как верно возразил на это И.Я. Фой- ницкий, даже если это так, то все же лучше воспользоваться их помощью немногим обвиняемым, чем никому [ См., 209, с. 60 .].

Мы не видим ни чего противоречащего закону и в том, что защита будет вынуждена определенным образом отбирать и использовать лишь необходимые для осуществления ее функции материалы. И в этом смысле, опасения о превращении защитника в обвинителя нам кажутся безосновательными.

Что же касается необходимости осуществления строгой регламентации действий защитника, касающихся проводимого им частного расследования, о чем высказался Н. Горя, то на наш взгляд, частные расследовательские меры адвокат вполне может осуществлять, например, с помощью детектива в соответствии и в рамках Закона “О частной детективной и охранной деятельности в РФ”. При этом, дополнительной регламентации таких действий в УПК, по нашему мнению, не требуется, поскольку такие действия должны осуществляться вне рамок производимых судом или следователем следственных действий. В УПК нужно лишь указание на право осуществления этих действий защитником.

Таким образом, мы полагаем, что предоставление защитнику права осуществления лично, либо посредством частного детектива, частных расследовательских мер, нужно рассматривать не как некое “параллельное расследование” в буквальном смысле, а как действия, производимые вне рамок произво-

241

димых следователем или судом следственных действий и необходимые для реализации права защитника участвовать в процессе доказывания.

Что касается результатов такой деятельности, то, как правильно отметил Н.М.Кипнис, защитник не собирает доказательств в процессуальном смысле. Он собирает лишь сведения об определенных обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения дела, и заявляет ходатайство перед лицом или органом в производстве которых находится уголовное дело, о допросе определенного лица в качестве свидетеля, о производстве какого-либо иного следственного действия и т.п. [ См., 191, с. 191].

Такое положение вызывает критику, в частности С.А. Пашина [ См., например, 191, с. 94].

Однако, как правильно заметила Л.Б. Алексеева, одной из причин того, что предоставление адвокату права вести параллельное расследование не нашло широкой поддержки является то, что не была разработана и предложена приемлемая процедура адвокатского расследования [ См., 191, с. 118].

Действия, которые защитник совершать не в праве. Для того чтобы в достаточной степени определить полномочия защитника в уголовном процессе, уголовно-процессуальный закон, по нашему мнению, должен обозначить не только права адвоката и его обязанности, но и те действия, которые защитник совершать не вправе. Ведь в процессе осуществления защиты возникает мно-

242

жество вопросов, и при этом, не только процессуального, но и нравственно-этического характера. По наиболее принципиальным из них должна быть выражена позиция законодателя.

В ст. 51 действующего УПК РСФСР имеются два положения, определяющих действия, которые защитник совершать не вправе. В ч. 6 указанной статьи определено, что “адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого или обвиняемого”. Часть 7 статьи гласит о том, что защитник не вправе разглашать сведения, сообщенные ему в связи с осуществлением защиты и оказанием другой юридической помощи.

Необходимо отметить, что в законе должны содержаться и некоторые другие нормы запрещающего характера, относящиеся к деятельности защитника. По нашему мнению, это вызвано, в частности, тем обстоятельством, что, как нами уже было отмечено, нормы касающиеся прав обвиняемого и полномочий защитника должны обладать особой ясностью и простотой изложения чтобы быть вполне понятными не только для практиков но и для всех граждан сталкивающихся со сферой уголовного судопроизводства.

Представляется, что весьма правильный подход, в этом отношении содержится в Модельном УПК . Статья 104, пункты 2, 3 и 4, как раз и содержат перечень действий, которые защитник совершать не вправе.

243

Соглашаясь, по основным положениям с авторами указанного акта, и не останавливаясь на мотивировке отдельных тезисов, отметим лишь, что по нашему мнению, защитник не вправе:

  • совершать каких-либо действий против интересов подзащитного и препятст вовать ему в осуществлении принадлежащих ему прав;

  • вопреки позиции подзащитного признавать его причастность к происшест вию и виновность в его совершении;

  • разглашать сведения, которые стали ему известны в связи с обращением за юридической помощью и ее осуществлением;
  • отказаться от принятой защиты;
  • самовольно прекращать свои полномочия в качестве защитника, препятствовать приглашению другого защитника или его участию в производстве по уголовному делу;
  • передоверять свои полномочия по участию в производстве по делу другому лицу.
  • 3.3. ОБЯЗАННОСТИ ЗАЩИТНИКА.

Ст. 51 УПК РСФСР 1960 г. довольно в общем виде определила обязанности защитника. Основной обязанностью защитника является использование всех указанных в законе средств и способов защиты в целях выявления обстоя-

244

тельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответственность, оказывать им необходимую юридическую помощь.

Мы уже отмечали, что формулировка указанной статьи, а так же сама ее конструкция, представляются нам неудачными.

Аналогичное положение содержит и проект УПК РФ, находящийся на рассмотрении в Госдуме ( Ст. 48).

Представляется, что столь общее положение об обязанностях защиты должно быть более конкретизировано.

Так, среди обязывающих норм, по нашему мнению, должна быть и норма предписывающая защитнику, при получении им поручения на защиту, встретиться с подзащитным. Казалось бы это очевидно. Но, именно по тому основанию, что отсутствовало прямое указание на такую обязанность защитника в законе, Московский совет присяжных поверенных не решал этот вопрос категорично, признавая, однако, что такое действие является “по большинству дел “ необходимым [ См., 105, с 391.].

С.Петербургский же совет присяжных поверенных разъяснял, что присяжные поверенные обязаны не только исполнять возлагаемые на них судом поручения, но и исполнять их тщательно и добросовестно. И первое условие такого исполнения - изучение дела, приготовление к защите. Защитник обязан узнать, в чем состоит порученное ему дело; а узнать обстоятельства его он может только прочтя производство и лично объяснится с подсудимым [ См.., 105, с. 390.].

245

Согласно разъяснений Верховного Суда, имея поручение на ведение дела, защитник обязан встретиться, обсудить и согласовать позицию защиты с обвиняемым (См., Бюллетень Верховного суда РСФСР. 1980, № 4, стр. 11.).

Нам представляется, что такое положение, как принципиально важное для осуществления защиты должно быть закреплено в законе. При этом, оно указывало бы на три весьма важных и во многом определяющих успешность осуществления дальнейшей защиты, действия, которые должен совершить защитник: 1) встретиться с подзащитным; 2) обсудить позицию защиты; 3) согласовать такую позицию.

Практика показывает, что при осуществлении защиты в порядке ст. 49 УПК, такое действие адвоката, как встреча с подзащитным, является, скорее, исключением, а не правилом. В лучшем случае такие встречи происходят непосредственно перед допросом у следователя или судебным заседанием.

Ранее мы уже изложили свою позицию по поводу того, что , по нашему мнению, закон не должен обязывать защитника представлять доказательства, поскольку это может повлечь нарушение принципа презумпции невиновности.

Однако, в обязанности защитника должно входить оказание юридической помощи своему подзащитному.

Не совсем удачно, на наш взгляд, в этом отношении, сформулировано положение Модельного УПК, где в числе обязанностей защитника указана и такая,

246

как, “являться по вызовам органа ведущего уголовный процесс, для оказания юридической помощи подозреваемому и обвиняемому” (п. 5 ст. 105 )

Безусловно, в обязанности защитника должна входить его явка по вызовам органа ведущего процесс. Однако, оказывать юридическую помощь своему подзащитному защитник должен не только в тех случаях, когда для этого его вызывает следователь или суд. Поэтому, положение об обязанности оказания юридической помощи подзащитному должно, на наш взгляд, быть выделено в УПК отдельно. При этом, представляется, что было бы правильным определить в законе и то, в каких формах такая помощь должна выражаться с указанием целей ее осуществления. По нашему мнению, она может состоять в “разъяснении закона и даче юридических советов в связи с находящимся в производстве уголовным делом и в целях соблюдения прав и законных интересов подзащитного “.

Уголовно-процессуальный закон не может дать исчерпывающего перечня всех обязанностей защитника. Часть положений, относящихся к общим обязанностям защитника, как адвоката должна быть закреплена в Законе об адвокатуре в РФ. Кроме того, многие из таких обязанностей носят этический характер и они, следовательно должны регламентироваться корпоративными нормами.

Однако, УПК, по нашему мнению, должен содержать хотя бы общее положение, касающееся нравственных основ деятельности защиты. Не случайно,

247

А.Ф. Кони, говоря о перспективах развития уголовно-процессуального законодательства, отмечал, что в будущем предстоит лишь частичное улучшение некоторых отделов уголовного процесса и утончение техники производства уголовного исследования, тогда, как главное внимание, по мнению автора, с полным основанием, обратиться на изучение нравственных начал уголовного процесса [ См., 88, Т. 4, с. 34.].

В связи с этим, представляется вполне возможным среди норм, определяющих обязанности защитника внести в УПК и норму следующего содержания : “В своей деятельности защитник, по отношения к органам ведущим уголовный процесс, коллегам и иным лицам, участвующим в уголовном процессе обязан руководствоваться нормами нравственности и профессиональной этики”.

248

БИБЛИОГРАФИЯ.

  1. Адаменко В.Д. Сущность и предмет защиты обвиняемого. Томск., 1983.
  2. Адвокат в советском уголовном процессе. Под ред. Голякова И.Т. М., 1954,
  3. Адвокат должен быть независимым// Адвокат. 1996. №1-2.
  4. Адвокатура в СССР. М, 1971.
  5. Адвокатура и современность. М., 1987.
  6. Адвокатура: Какой ей быть ? // Советская юстиция. 1992. № 19-20.
  7. Адвокаты Великобритании - юристам России. // Российская юстиция. 1996, №4.
  8. Адвокаты выступают “за”// Советская юстиция. 1987, № 7.
  9. Адвокаты обсуждают законопроект // Российская юстиция. 1994, № 2.
  10. Адвокаты принимают поручения // Российская юстиция. 1995, № 6.
  11. Ануфриев В., Гаврилов С. О “коллективизации” в адвокатуре // Российская юстиция. 1995, № 10.
  12. Арсеньев К. К. Заметки о русской адвокатуре. Спб., 1875.
  13. Арсеньев К.К. Предание суду и дальнейший ход уголовного дела до начала судебного следствия. Спб., 1870.
  14. Арсеньев К. К. Судебное следствие., Спб., 1871.
  15. Ахмад еев Ю., Бромберг М. Правовое обслуживание граждан // Советская юстиция. 1988, № 11.
  16. Баренбойм П. Д. Адвокат - лицо независимое. К вопросу о будущем российской адвокатуры // Советская юстиция. 1992, № 1.
  17. Баренбойм П.Д. Проблемы и перспективы развития адвокатуры // Советское государство и право. 1988. № 1

249

  1. Баренбойм П. Д.Участие адвокатов в правовом обеспечении народного хозяйства // Советская юстиция. 1987, № 20.
  2. Баркан С, Пастухов М. Много ли прав у защитника // Советская юстиция. 1991. №1.
  3. Баршев Я.И. Основания уголовного судопроизводства. Спб., 1841.
  4. Барщевский М.Ю. Адвокат, адвокатская фирма, адвокатура. М., Белые
  5. Альвы. 1995.

  6. Барщевский М.Ю. Организация и деятельность адвокатуры в России. М., Юристь. 1997.

22.Божьев В. Выбор защитника: декларация или реальность ? // Советская юстиция. 1993. № 12.

23.Божьев В. Обеспечивается ли обвиняемому право выбора защитника ? // Государство и право. 1993. № 2.

24.Божьев В. Обстоятельства, препятствующие участию защитника в уголовном деле // Советская юстиция. 1981. № 3.

25.Бойков А.Д. Судебно-правовая реформа и адвокатура. // Социалистическая законность. 1989, № 1.

  1. Бойков А.Д. Что мешает защите ? // Литературная газета. 1970. № 6.
  2. Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М., 1978.
  3. 28.Брандербургский Я.Н. Революционная законность, прокуратура и адвокатура.// Советское право. 1922. № 2

  4. Быков М. Воспитание молодых адвокатов // Советская юстиция. 1978, № 10.

ЗО.Варфоломеева Т.В. Организационные, процессуальные и
криминалистические проблемы защиты адвокатом прав подозреваемого, обвиняемого, подсудимого.// Диссертация на соискание научной степени доктора юридических наук. Киев. 1994.

250

  1. Васысовский Е.В. Будущее русской адвокатуры. Спб., 1893.
  2. Васьковский Е.В. Организация адвокатуры. В 2 ч., Спб., 1893.
  3. Введенский Ю., Дегтярев М., Зубарев В. О создании Всесоюзного общественного НИИ адвокатуры // Советская юстиция. 1986, № 18.
  4. -34. Винавер. М. Очерки об адвокатуре., Спб., 1902.

  5. Владимиров Л.Е. Advocatus miles. Пособие для уголовной защиты. Спб.,
  6. Владимиров Л.Е. Реформа уголовной защиты. Харьков. 1886. 37.Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах. Харьков. 1888.

  7. Владимирский-Буданов М.Ф. Хрестоматия по истории русского права. Спб.; Киев., 1908.
  8. Вопросы не нашедшие ответа // Советская юстиция. 1989, № 21.
  9. Воронин Е. Много ли прав у защитника // Советская юстиция. 1991. № 1.
  10. Воскресенский Г. Союз адвокатов СССР. // Социалистическая законность. 1989, №6.
  11. Вуколов В. Формирование процессуальной позиции защитника // Совет ская

юстиция. 1990. № 1.

  1. Высочайше учрежденная при Министерстве юстиции Комиссия для пересмотра законоположений по судебной части. Обсуждение вопроса об изменениях в устройстве адвокатуры. Сп.б. 1897.
  2. Гаврилов А.К., Асташенков В.Г. Этико-правовые вопросы взаимоотношений следователя с адвокатом. Развитие теории и практики уголовного судопроизводства в свете нового законодательства. Воронеж. 1981.
  3. Гаврилов С.Н. Адвокат в уголовном процессе. М., Юристь., 1996.
  4. Галоганов А., Клигман А. Необходимый закон о профессиональной

251

правозащите // Российская газета, 23 ноября 1994 г..

  1. Гвоздев А.Н. Современный русский литературный язык, ч. 2. Синтаксис. Изд. 4-е. М., 1973.
  2. Гольдман А. Ознакомление с протоколом судебного заседания // Советская юстиция. 1990. №22.
  3. Гольдман А. Порядок кассационного обжалования приговора // Советская юстиция. 1978, № 12.
  4. Горя Н. Принцип состязательности и функции защиты в уголовном процессе.// Советская юстиция. 1990., № 7.
  5. Гродзинский М.М. Кассационное и надзорное производство в советском уголовном процессе. М., 1953.
  6. Гродзинский М.М. Право обвиняемого на защиту// Ученые записки Харьковского юридического института. Вып. 1. 1939.
  7. Гуткин И.М. Участие защитника на предварительном следствии. М., 1966.
  8. Давыдов Н. Уголовный суд в России.,М.,1918.
  9. Даев В.Г. Процессуальные функции и принцип состязательности в уголовном судопроизводстве. Правоведение, 1974, № 1.
  10. Декреты Советской Власти. М.,1964., Т.1.
  11. Декреты Советской Власти. М.,1964., Т.2.
  12. Декреты Советской Власти. М.,1964., Т.З.
  13. Декреты Советской Власти. М.,1964., Т.4.
  14. Декреты Советской Власти. М.,1964., Т.5.
  15. Декреты Советской Власти. М.,1964., Т.6.
  16. Декреты Советской Власти. М.,1964., Т.7.
  17. Декреты Советской Власти. М.,1964., Т.П.

252

  1. Джаншиев Г.А. Сборник статей., М.,1914.
  2. Доля Е.А. Проект общей части УПК Российской Федерации: критический анализ//Государство и право. 1995, № 15
  3. Дроздов Г. Суд присяжных в правовом государстве //Советская юстиция. 1991, №3.
  4. Еженедельник советской юстиции. 1922. № 24-25.
  5. Елизаров Н., Окунь М. Усиление гарантий прав адвоката в уголовном судопроизводстве // Советская юстиция. 1986. №21.
  6. Еникеев 3. Гласность и состязательность - гарантии правосудности приговора //Советская юстиция. 1989. № 10.
  7. Жуковский В., Шуман В. Много ли прав у защитника // Советская юстиция. 1991. № 1.
  8. Журнал гражданского и уголовного права. 1883 .Март.
  9. Журнал гражданского и уголовного права. 1875. Июль-август.
  10. Иванова М., Левченко О. Защита противостоит обвинению, но не тогда, когда нарушены основы состязательности - равенство процессуальных возможностей. Российский адвокат. 1995, № 2.
  11. Интервью с председателем президиума Московской городской коллегии адвокатов Ф.Хейфецем // Советская юстиция. 1991, № 3.
  12. История русской адвокатуры.М.,1914. Т.1.
  13. История русской адвокатуры. М., 1916. Т.2
  14. Кадышева Т., Ширинский С. Адвокат на предварительном следствии. // Советская юстиция. 1993. № 8.
  15. Квартин Ю. О гарнтиях прав адвокатов //Социалистическая законность.
  16. № 9.
  17. Квелидзе С. К совершенствованию уголовно-процессуального

253

законодательства. Советская юстиция. 1990. № 7.

80.Кергандберг Э.М. Функция защиты и процесс ее осуществления. Проблемы права на защиту. Таллин. 1988.

  1. Киселев Я.С. Этика адвоката. Л., 1974.

82.Козырев Г.Н. Взаимодействие следователя с защитником-адвокатом в предварительном расследовании. Горький., 1990.

  1. Козырев Г.Н. Институт защиты в уголовном судопроизводстве. Научно- практический комментарий. Нижний Новгород. 1995.

84.Козырев Г. Н. Роль адвоката в судебном контроле за арестами // Российская юстиция. 1994, № 3.

  1. Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве.М., 1995.

86.Колбая Г.Н. Соотношение предварительного следствия и судебного разбирательства. М., 1975.

  1. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР.Под общей редакцией В.М. Лебедева. М., 1995.
  2. Кони А.Ф. Собрание сочинений в 8 томах, М., 1966.
  3. Кони А.Ф. Введение к “Систематическому комментарию к Уставу уголовного судопроизводства” Под ред. проф. Гернета М., М.,1915
  4. Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М., 1992.
  5. 91.Концепция уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации // Государство и право. 1992. №8.

  6. Котикян Ж.А. Участие адвоката-защитника в выявлении и исправлении судебных ошибок./ Автореферат на соискание ученой степени к. ю. н. М., 1982.

  7. Красавчикова Л.О. Личная жизнь граждан под охраной закона. М., 1983.
  8. К созданию Союза адвокатов страны // Советская юстиция. 1988, № 16.

254

  1. Куперник Л., Юридический Вестник. 1886., Май.
  2. Куцова Э.Ф. Гарантии прав личности в советском уголовном процессе. М.,
  3. 1973.

97.Кучеров С. Суды, адвокаты и судопроизводство при последних трех царях. Нью-Йорк. 1953.

98Ларин A.M. Презумпция невиновности. М., 1982.

  1. Леви А. Об участии защитника в предварительном следствии. //

Социалистическая законность. 1987. № 4.

  1. Ленин В.И. Полное собрание сочинений, М., Т. 41.
  2. Либус И.А. Презумпция невиновности в советском уголовном процессе. Ташкент, 1981.
  3. Лисиченко В.К., Циркаль В.В. Использование специальных знаний в следственной и судебной практике. Киев. 1987.
  4. Лохвицкий А.В. Судебный вестник. 1867.,№ 38.
  5. Лупинская П.А. Право жалобы в уголовном судопроизводстве в свете Конституции СССР // Конституция СССР и дальнейшее укрепление законности и правопорядка. М., 1979.
  6. Ю5.Макалинский П.В., С.-Петербургская присяжная адвокатура.

Деятельность С.Петербургского совета и общих собраний присяжных поверенных за 22 года. 1866-1888 г.г., Спб., 1897.

  1. Малеина М.Н. Защита личных неимущественных прав советских граждан. М. 1991.
  2. Махмутов Ш. В Башкирии действует Закон об адвокатуре // Российская юстиция. 1996, № 5.
  3. Махов В.Н. О необходимости новой формы использования знаний сведущих лиц - сведущем свидетеле. Проблемы совершенствования расследования и профилактики преступлений на современном этапе. Уфа. 1990.

255

  1. Материалы Народного комиссариата юстиции. Выпуск 11-12.
  2. Международное сотрудничество и адвокатура / Адвокат. 1996, № 8.
  3. Мельник В. Здравый смысл при вынесении вердикта // Российская юстиция. 1995, № № 6-10.
  4. Мерен Г. Замечания к реформе УПК // Рабочий суд. 1928. № 3
  5. Микляшевский В. О деятельности председателя суда присяжных. Спб.,1873.
  6. Митрохин Н.П. Законность и демократизм предварительного следствия. Минск. 1979.
  7. Мишин А. Защиты просит адвокат. - Московская правда. 1987,25 июля.
  8. Натрускин СВ. Новый закон об адвокатуре в СССР // Советское государство и право. 1980. № 10.
  9. Некрасова М.П., Осяк О.В., Цветинович А.Л. О коллизии позиций обвиняемого и защитника в уголовном процессе. // Вопросы организации суда и осуществления правосудия в СССР. Калининград, 1975, вып. 4
  10. Никитинский Л. Гримасы юридического лица. Комсомольская правда. 29 июня 1989 г.
  11. Нормативные материалы о судьях и суде присяжных / Под ред. Калмыкова Ю.Х. и Котенкова А.А., М., 1994.
  12. Обсуждение вопроса об изменениях в устройстве адвокатуры.// Приложение к № 7 Журнала Министерства Юстиции. Сентябрь. 1897
  13. Ожегов СИ., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка.Москва. 1994.
  14. О проекте УПК РСФСР // Советское государство и революция права. 1930. №
  15. Орлова О.В., Деев М.М. Адвокатура как институт политической системы. Адвокатура и современность. М., 1987.,

256

  1. Основные итоги работы коллегий адвокатов Российской Федерации за 1995 год // Российская юстиция. 1996, № 5.
  2. Падва Г. Союз или Совет адвокатов. // Советская Россия. 6 июня 1988 г.
  3. Палаузов В., Курс уголовного судопроизводства.Спб., 1883/4.
  4. Пальховский A.M. О праве представительства на суде. М.,1876.
  5. Панюшкин В.А. Научно-технический прогресс и уголовное судопроизводство. Воронеж, 1985.
  6. 129.Пашин С.А. Доказательства в российском уголовном процессе./

“Состязательное правосудие”: Труды научно-практических лабораторий. М. 1996.

  1. Перлов И.Д. Кассационное производство в советском уголовном процес се.

М., 1968.

  1. Перлов И.Д. Судебные прения и последнее слово подсудимого в советском уголовном процессе. М., 1957.
  2. Петрухин И.Л. Вам нужен адвокат…-М., Прогресс, 1993.
  3. Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение . М., 1985.
  4. Пленум окрсуда Ленинграда // Рабочий суд 1928. № 13.
  5. Познанский В.А. Вопросы теории и практики кассационного производства в советском уголовном процессе. Саратов, 1978.
  6. Познанский В.А. К вопросу об участии защитника в стадии предварительного следствия // Ученые записки Харьковского юридического института. Вып. 2. 1940/
  7. Полянский Н.Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. Изд-во МГУ.1956.
  8. Полянский Н.Н. Очерк развития советской науки уголовного процесса.

257

М.,1960. 139. Полянский Н.Н. Правда и ложь в уголовной защите. М., 1927. 140.Проблемы Российской адвокатуры. М., Спарк, 1997.

  1. Продолжаем разговор о правовых кооперативах // Советская юстиция.
  2. №1.
  3. Проект закона об адвокатуре - триумф корпоративного лоббирования ? // Российская юстиция. 1995. № 5.
  4. Протоколы совещаний представителей советов присяжных поверенных в Петрограде и Москве (январь-апрель 1916 г.). М., 1916.
  5. Проторчин А. Обсуждается теоретическая модель УПК // Советская юстиция. 1990. № 12.
  6. Профсоюзы создают свою адвокатуру // Советская юстиция. 1991, № 7.
  7. Птицин Г. Споры на адвокатской меже. // Российская юстиция. 1996, № 7.
  8. Работа коллегий адвокатов России в 1995 т.IIАдвокат. 1996, № 4.
  9. Раздумья адвокатов // Советская юстиция. 1988, № 23.
  10. Резник Г., Славин М. Право на защиту. М., 1976.
  11. Резолюция 2 Ассамблеи Международного Союза (Содружества) адвокатов 16 мая 1996 г.// Адвокат. 1996, № 6.
  12. Репин В. К перестройке юридического обслуживания населения // Советская юстиция. 1987, № 15.
  13. Реформа советского уголовного процесса. Доклад Н.Крыленко // Революция права. 1928. №1.
  14. Реформа советского уголовного процесса // Рабочий суд. 1928. № 2.
  15. Ривлин А.Л. Организация адвокатуры в СССР. К., 1974.
  16. Рогачевский Л.А. К истории вопроса о защите и праве на защиту в

258

советском уголовном судопроизводстве: факты и уроки // Советское государство и право. 1989.№ 2.

  1. Российская адвокатура: какой ей быть ? / Адвокат. 1996, № 3.
  2. Рысков С. Организация в коллегии адвокатов работы с молодыми специалистами. // Советская юстиция. 1981, № 23.
  3. Савицкий В.М. Очерк теории прокурорского надзора. М., 1975,
  4. Савицкий В.М. Уголовный процесс России на новом витке демократизации // Государство и право. 1994. № 6.
  5. Савицкий В.М. Последние изменения в УПК : продолжение демократизации судопроизводства. Вступительная статья ./ Уголовный кодекс РСФСР. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. М. 1994.
  6. Саркисянц Г.П. Защитник в уголовном процессе, изд-во “Узбекистан”, 1971.
  7. Сборник решений Правительствующего сената. 1870. № 5.
  8. Сборник статей “Октябрьский переворот и диктатура пролетариата”. М., 1919.
  9. Синайский Э.Д. Развитие этических основ в деятельности адвокатуры, материалы к научно-практической конференции “Об эффективности судебной защиты”, Л., 1966.
  10. Скитович В. Юридический кооператив: Каким он должен быть ? // Советская юстиция. 1989. № 13.
  11. Слагаемые престижа адвокатуры// Советская юстиция. 1988, № 3.
  12. Случевский В. Журнал гражданского и уголовного права. 1885., кн.2.
  13. Случевский В. Учебник русского уголовного процесса. Судопроизводство. Спб. 1891.
  14. Случевский В. Учебник русского уголовного процесса. Судоустройство- судопроизводство. Спб., 1910.

259

  1. Советская адвокатура. Задачи и деятельность / Отв. ред. Круглое А.А. М., 1968.
  2. Собрание узаконений. 1922. № 20-21.
  3. Советская юстиция, 1992, № 23-24
  4. Советская адвокатура// Отв. ред. А.А. Круглов. М., 1968.
  5. “Советский уголовный процесс” / Под ред. Карева Д.С. М., 1968.
  6. Споры на адвокатской меже.// Российская юстиция. 1996, № 7, стр. 29.
  7. Стецовский Ю.И. Адвокатура : нормативное регулирование организации и деятельности // Советское государство и право. 1988, № 1.
  8. Стецовский Ю. И. Изучение защитником протокола судебного заседа ния // Советская юстиция. 1979. №4.
  9. Стецовский Ю.И. Охрана личной жизни граждан и адвокатская тайна // Советское государство и право. 1987, № 3,
  10. Стецовский Ю.И. Обстоятельства, исключающие участие лица в качестве защитника // Советская юстиция. 1986. № 12.
  11. Стецовский Ю.И. Против централизации адвокатуры // Советское государство и право. 1988, № 10.
  12. Стецовский Ю.И. Советская адвокатура. М., 1989.
  13. Стецовский Ю.И. Обязательное участие защитника в уголовном деле
  14. /Советская юстиция. 1975, № 21./

  15. Стецовский Ю.И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника. М. 1982.
  16. Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. М., 1988.
  17. Стивен Т.Уолзер. Юридическое образование и управление адвокатурой в Соединенных Штатах. Национальный судейский колледж. 1993.

260

  1. Страсти по адвокату.// Российская газета. 24 мая 1996 года.

187.Стремовский В.А. Участники предварительного следствия. Изд-во Ростовского государственного университета. 1966.

  1. Строгович М.С. Обеспечение обвиняемому права на защиту и презумп ция

невиновности. Проблемы правового статуса личности в уголовном процессе. Саратов., 1981.

  1. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса, М., 1968. Т. 1.,

  2. Стояновский Н. Практическое руководство к русскому уголовному судопроизводству. Спб.,1852
  3. Судебная реформа: итоги, приоритеты, перспективы. Материалы конференции. Серия «Научные доклады», № 47. М.: Московский общественный научный фонд, 1997.
  4. Судебные уставы Императора Александра Второго с законодательными мотивами и разъяснениями. Устав уголовного судопроизводства. Под. ред. Щегловитова С.Г., Спб., 1913.
  5. Сухарев И. Быть ли в России профессиональной адвокатуре ? // Российская юстиция. 1995, № 3.
  6. Сухарев И. Всестороннее совершенствование профессиональной деятельности - важная задача коллегий адвокатов // Советская адвокатура. 1986, №18.
  7. Сухарев И. Кадровые вопросы деятельности адвокатуры. // Социалистическая законность. 1987, № 10.
  8. Сухарев И.Ю. Каким быть закону об адвокатуре в Российской Федерации // Адвокат. 1994, №7.
  9. Сухарев И., Менемшев С. Совершенствование деятельности адвокатуры // Советская юстиция. 1988, № 10.
  10. Съезд адвокатов просит Правительство.// Российская юстиция. 1996, № 4.
  11. Съезд прошел : что дальше ? // Адвокат. 1996, № 4.

261

  1. Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973.
  2. Тетерин Б. Законопроект не учел мнение юридической общественности // Российская юстиция. 1994. № 12.
  3. Теймэн С. Постановка вопросов перед коллегией присяжных // Российская юстиция. 1995, № 10.
  4. Темушкин О.П. Организационно-правовые форрмы проверки законности и обоснованности приговоров. М., 1978.
  5. Тимановский А. Сборник толкований русских юристов к Судебным уставам императора Александра Второго. Спб. 1892.
  6. Топорнин Б. Суд и разделение властей //Вестник Верховного Суда СССР.1991.№6.
  7. Торянников А.Г. Адвокат в уголовном процессе. Деятельность адвоката по оказанию юридической помощи обвиняемому в реализации прав на заявление ходатайств и принесение жалоб. М., 1987.
  8. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общей редакцией проф. П.А. Лупинской. М., 1995.
  9. Фойницкий И.Я., Курс уголовного судопроизводства., Спб., 1912., т.1
  10. Фойницкий И.Я., Курс уголовного судопроизводства., Спб., 1912., т.2
  11. Фойницкий И.Я.. Защита в процессе уголовном. Журнал гражданского и уголовного права. 1885 ., книга 4
  12. Фойницкий И.Я. О защите в уголовном процессе, как служении общественном., СПб., 1885
  13. Хейфец Ф.С. Принципы оплаты труда адвокатов // Адвокатура и современность. М., 1987.
  14. Цыпкин А.Л. Актуальные вопросы теории и практики советской защиты //

Советская адвокатура. Задачи и деятельность. М., 1968.

262

  1. Цыпкин А.Л. Право на защиту в кассационном и надзорном производстве и при исполнении приговора. Саратов, 1965.
  2. Чебышев-ДмитриевА., Русское уголовное судопро-изводство.Спб.,1875
  3. Чеканов В.Я. Уголовное судопроизводство как целостная система // Вопросы уголовного процесса. Саратов, 1979, вып. 2.
  4. Чельцов-Бебутов М.А., Курс уголовно-процессуального права., Спб.,
  5. 1995.

  6. Черкасова Н.В. Формирование и развитие адвокатуры в России. 60-80 годы 19 в., М., 1987

  7. Чувилев А. Применение конституционных норм в уголовном судопроизводстве // Российская юстиция. 1994. № 2.

  8. Чувилев А., Лобанов А. Судебный контроль за законностью и необоснованностью ареста и продления срока содержания под стражей // Советская юстиция. 1993, № 6.
  9. Шаламов М.П. Защитник на предварительном следствии. М., 1973.
  10. Шаляпин В. О юридическом обслуживании населения и организаций кооперативами и лицами, занимающимися индивидуальной трудовой деятельностью//Советская юстиция. 1989, № 17.
  11. Шаров Г.К., Дащинский Б.А. Некоторые вопросы общего руководства адвокатурой // Адвокатура и современность., М., 1987.
  12. Шеин Е.И. Процессуальная деятельность защитника на предварительном следствии // Советская юстиция. 1963. № 3.
  13. Шейфер Л. Затрудняет ли магнитная запись слушание дела ? // Советская юстиция. 1986. № 3.
  14. Шпилев В.Н. Участники уголовного процесса. Минск. 1970.
  15. Юджин Хаски. Российские адвокаты и советское государство. Происхождение и развитие советской адвокатуры 1917 -1939. М., 1993.
  16. Юридическая газета. 1892, №№ 16,18 и 22.

263

  1. Юридическая газета. 1994, № 36.
  2. Юрченко В.Е. Адвокат в уголовном судопроизводстве. Барнаул., 1983.
  3. Язык закона / Под ред. А.С.Пиголкина. М.,1990.