lawbook.org.ua - Библиотека юриста




lawbook.org.ua - Библиотека юриста
March 19th, 2016

Ефремов, Анатолий Миронович. - Обеспечение прав и свобод человека и гражданина в оперативно-розыскной деятельности: Теоретические и прикладные проблемы : Дис. ... д-ра юрид. наук :. - СПб., 2001 417 с. РГБ ОД, 71:01-12/77-9

Posted in:

*

МВД России Санкт-Петербургский университет

На правах рукописи

ЕФРЕМОВ Анатолий Миронович

ОБЕСПЕЧЕНИЕ ПРАВ И СВОБОД

ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА

В ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ:

Теоретические и прикладные проблемы

Специальность: 12.00.09 -

уголовный процесс; криминалистика

и судебная экспертиза; оперативно-розыскная деятельность

Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук

; i Рв 3 ;, д и v ?,! :•-* и п .- … i %’,

Ж ,Jfi/ J ( if 2 *Jjr/ v V

^ .ipHcvAMA ученую степень ДО KT*0f/ ; $&

^^fLGip^ Санкт-Петербург

.”• ,гп [Давлении ::..2Q0jtt)rr

Ы

ч-

Содержание

% Стр .

Введение 4-24

Глава I. Исходные положения обеспечения прав и

свобод человека и гражданина в оперативно-розыскной деятельности 25-105

1.1. Понятие и сущность обеспечения прав и свобод человека и гражданина в оперативно-розыскной деятельности 25-63 1.2. 1.3. Понятие и классификация нарушений прав и свобод человека и гражданина в оперативно-розыскной деятельности 63-77 1.4. 1.3. Комплексный подход к проблеме обеспечения & прав и свобод человека и гражданина в

оперативно-розыскной деятельности 77-105

Глава Н. Правовая основа оперативно-розыскной деятельности и ее значение в обеспечении прав и свобод человека и гражданина 106-189

2.1. Понятие и социальная ценность оперативно- розыскной деятельности в контексте обеспечения

прав и свобод человека и гражданина 106-132

2.2. Правовое регулирование оперативно-розыскной деятельности как гарантия обеспечения

прав и свобод человека и гражданина 132-178

^ 2.3. Проблема правоотношений при осуществлении

оперативно-розыскной деятельности в аспекте обеспечения прав и свобод человека и гражданина 1 78- 189

J

Глава III. Социально-психологические и нравственные основы обеспечения прав и свобод человека и гражданина

в оперативно-розыскной деятельности 190-271

3.1. Профессиональное правосознание как фактор обеспечения прав и свобод человека и гражданина в оперативно-розыскной деятельности 190-220

3.2. Правовая культура и ее значение в обеспечении прав и свобод человека и гражданина

в оперативно-розыскной деятельности 220-241

3.3. Нравственность в системе обеспечения прав и свобод человека и гражданина

в оперативно-розыскной деятельности 241 -271

Глава IV. Контроль и надзор в системе механизмов обеспечения прав и свобод человека и гражданина в оперативно-розыскной деятельности 272-366

4.1. Судебный контроль и судебная защита в механизме обеспечения прав и свобод человека

и гражданина в оперативно-розыскной

деятельности 272-309

4.2. Прокурорский надзор за обеспечением прав и свобод человека и гражданина

в оперативно-розыскной деятельности 310-336

4.3. Ведомственный контроль в механизме обеспечения прав и свобод человека и гражданина

в оперативно-розыскной деятельности 336-366

ЗАКЛЮЧЕНИЕ 367- 380

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ 381

4

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. Существенным фактором демократизации российского общества служит конституционное закрепление прав и свобод человека в качестве высшей ценности, а также приверженность им согласно общепризнанным принципам и нормам международного права. Однако дистанция между закрепляемыми правопредписаниями. правами и свободами и возможностью ими реально воспользоваться слишком велика. Потому что формальное признание самых широких прав и свобод не означает одномоментного появления у человека возможности в полном объеме пользоваться лежащими в их основе благами. Необходим эффективный социально-юридический механизм реализации прав и свобод, включающий гарантии их обеспечения. Те или иные гарантии непосредственно воплощаются в деятельности конкретных государственных органов, в том числе органов, наделенных правом осуществлять оперативно-розыскную деятельность1.

На современном этапе развития теории прав и свобод личности”, связанная с ними нормотворческая, правоприменительная и иная практика предполагают повышенное внимание, персосмысливание, немалые коррективы, что диктуется прежде всего разрывом с тоталитарным прошлым’, глубокими политическими и социально- экономическими преобразованиями, принципиальным обновлением законодательства, наконец, потребностью приведения правогарантирующих функций органов российского государства в соответствие с конституционными, а также международными стандартами в области прав человека. Не исключение на

1 В дальнейшем изложении «ОРД».

2 Термин “личность” в диссертации используется как объединяющий понятие “человек” и “гражданин” во взаимосвязи с правами и свободами и не несет какой-либо специальной понятийной нагрузки. Это нередко встречается в международно-правовых документах, в конституциях отдельных стран (России, Испании, ФРГ и др.).

3 Более подробно об этом см.: Лунеев В.В. Преступность XX века Мировые, региональные и ооссийские тенденции. М: Изд-во НОРМА, 1997.

5

этот счет и функции органов, наделенных правом осуществлять ОРД.

По своей сути природа ОРД такова, что неизбежно затрагивает права и свободы личности, вовлекаемой в сферу ее осуществления. В ряде случаев оперативно-розыскные мероприятия касаются значительного числа лиц, не причастных к преступлениям, а также действиям, создающим угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ, но зачастую, вопреки своей воле или случайно, соприкасающихся (в силу совместного проживания, товарищеских отношений и т.п.) с лицами, совершившими противоправные деяния и действия, создающие выше указанные угрозы. Все это требует наличия соответствующей системы защиты, охраны и восстановления нарушенных прав и законных интересов субъектов общественных отношений, возникающих при осуществлении ОРД и дальнейшего совершенствования самой деятельности.

До недавнего времени вопросы ОРД для широкого анализа и исследования как в литературе, так и в законодательстве были закрытой темой. Однако с введением в действие в 1992 г. Закона «Об оперативно- розыскной деятельности в РФ», а в 1995 г. Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» стали возможными и открытые научные исследования проблем, связанных с этой очень важной сферой общественных отношений. Исследование данных отношений вполне отвечает логике развития научных знаний по вопросам обеспечения прав и свобод человека и гражданина, подкрепляет и одновременно продуцирует теоретические разработки и выводы, потому что несмотря на значительное количество научных трудов по правам человека и гражданина, проблема слишком сложна и неисчерпаема, поэтому сотни исследований не могут поставить в ней последней точки.

Стоящие в сфере ОРД проблемы требуют серьезного научного анализа с плодотворными для практики выводами и предложениями.

6

Выше изложенное и обусловливает актуальность избранной темы диссертационного исследования.

Степень разработанности проблемы. Тематика правового положения личности в обществе, особенности ее прав и свобод, была и остается одной из центральных в отечественной юриспруденции. На общетеоретическом и концептуально на отраслевом уровнях тем или иным фундаметальным аспектам тематики посвящены труды С.С. Алексеева, А.П. Алехина, В.Д. Ардашкина, Ю.А. Баскина, Н.А. Беляева, Я.М. Бельсона, С.Н. Братуся, Н.В. Витрука, Л.Д. Воеводина, М.А. Гельфера, М.Н. Гернета, Н.Н. Глущенко, В.Е. Гулиева, Р.И. Денисова, Г.К. Дмитриева, М.И. Еропкина, Н.В. Захарова, В.Д. Зорькина, В.А. Карташкина, В.В. Копейчикова, Ф.Е. Колонтаевского, А.П. Коренева, В.М. Курицына, В.А. Кучинского, В.В. Лазарева, А.И. Ледях, Р.З. Лившица, Е.А. Лукашевой, Н.С. Малеина, Г.В. Мальцева. В.А. Масленникова, Н.И. Матузов, Р.А. Мюллерсона, Б.Л. Назарова, B.C. Нерсесянца, Л.И. Николаевой, В.И. Новоселова, В.В. Оксамытного, М.Ф. Орзиха, В.А. Патюлина, СВ. Поленина, Ф.Н. Рудинского, В.П. Сальникова, Н.Г. Салищевой, В.Д. Сорокина, А.В. Стремоухова, Б.Н. Топорнина, И.Е. Фарбера, В.М. Чхиквадзе, Б.С. Эбзеева, Л.С. Явича, Ц.А. Ямпольской и многих других.

Большой вклад в исследование вопросов взаимоотношений гражданина и государства, демократизации правоохранительной системы и соответствующего законодательства, действия права, обеспечения законности в работе государственных органов и должностных лиц, гуманизации и повышения эффективности их правоприменительной и других видов деятельности, в частности прямо влияющих на осуществление человеком своих прав и свобод, внесли:: Г.А. Аванесов, В.М. Баранов, Н.С. Бондарь, А.Г. Братко, Н.Н. Вопленко, В.И. Гойтман, В. М. Горшенев, И.Я. Дюрягин, Ю.П. Еременко, В.П. Казимирчук, В.Н. Карташев, В.Н. Кудрявцев, О.Е. Кутафин, Б.М. Лазарев, A.M. Ларин, В.А. Михайлов, А.В. Мицкевич, О.Ф.

7

Мураметс, П.Я. Недбайло, И.Л. Петрухин, В.М. Савицкий, И.С. Самощенко, М.С. Строгович, P.O. Холфина. Н.Ю. Хаманеева, B.C. Шадрин, В.А. Юсупов, A.M. Яковлев и ряд друтих.

Эта проблема постоянно привлекала к себе внимание ученых, исследовавших правовые аспекты применения специальных сил и средств в решении задач борьбы с преступностью и обеспечения государственной, военной, экономической или экологической безопаности РФ.

Значительный вклад в ОРД органов внутренних дел1 в рассматриваемом аспекте внесли А.И. Алексеев, В.М. Атмажитов, И.И. Басецкий, Ю.С. Блинов, В.Г. Бобров, Б.Е. Богданов, СВ. Бородин, А.Ф. Возный, Ю.Я. Вольдман, В.Ю. Голубовский, Д.В. Гребельский, А.И. Гуров. В.П. Илларионов. Ю.Ф. Кваша, И.А. Климов, И.П. Козаченко, В.П. Кувалдин, А.Г. Лекарь, В.А. Лукашев, А.И. Маркушин, С.С. Овчинский, В.Н. Омелин, В.Л. Попов, Д.В. Ривман, В.Г. Самойлов, В.В. Сергеев, Н.И. Сидоренко, Г.К. Синилов, Б.П. Смагоринский, К.В. Сурков. Е.В. Токарев, А.Б. Утевский, В.Ю. Фролов, А.Е. Чечетин, А.В. Шахматов и многие другие ученые и практики сыска.

Применительно к контразведывательной и ОРД органов безопасности исследованием некоторых аспектов обеспечения прав и свобод личности занимались Ю.И. Авдеев, Ю.Е. Булыгин, А.А. Воронов, В.П. Гштицкий, В.П. Гладков, Ю.Г. Демин, П.С. Дмитриев, А.Е. Доля, СВ. Дьяков, Д.А. Ерохин, В.П. Жиромский, В.И. Зажицкий, Ю.Ф. Карасев, В.Н. Карелин, В.И. Карпов, М.П. Корпушин, А.А. Комлев, СВ.Корнаков, Ю.Я. Коршунов. Д.Н. Кукушкин, В.Г. Курдаков, Б.В. Лучинин, В.И. Михайлов, А.А. Остроумов, Е.Б. Певков, А.С Подшибякин, Э.И. Попов, Л.А. Постников, И.И. Пьянников, Н.В. Ратдугин, И.С. Розанов, А.П. Савченко, А.В. Савчук, Н.А. Середюк, П.С. Смирнов, Ю.Н. Соколов, А.И.Трусов, А.В.. Федоров, А.И. Цветков, В.И. Шаров, А.Ю. Шумилов и многие другие.

’ В последующем изложении ОВД.

8

В работах выше указанных авторов были поставлены важные вопросы обеспечения прав граждан и предприняты плодотворные попытки их решения. Однако делалось это до сих пор фрагментарно и в основном в работах со смежной тематикой, в большинстве своем закрытых. На монографическом уровне в 1997 г. в рамках открытой кандидатской диссертации проблема ОРД ОВД и прав человека исследована А.Е. Казак.

Ряд аспектов обеспечения прав и свобод человека и гражданина в ОРД нашли отражение в работах А.Д. Бойкова, A.M. Дворянского, А.Ф. Козусева, И.В. Литвиновой, В.Н. Осипкина, В.И. Рохлина, И.И. Сыдорук, посвященных вопросам прокурорского надзора за данным видом деятельности.

Однако при всем богатстве научного материала, касающегося деятельности органов, наделенных правом осуществления ОРД применительно к правам и свободам личности, вопрос не получил обобщающего концептуального освещения. Ученые чаще всего заостряли внимание на весьма важных, но как правило, лишь отдельных сторонах вопроса, не исследуя его в комплексе. Не всегда выявлялась и связь конкретных прав с деятельностью указанных органов, и наоборот. Практическая ценность немалого числа имеющихся трудов в известной степени снизилась, поскольку они базировались на господствовавшей ранее марксистско-ленинской политике и идеологии, на утратившем ныне силу советском законодательстве. Не умаляя достигнутого, следует все же признать, что проблема обеспечения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД не была, по существу, предметом серьезного научного анализа.

Поэтому, констатируя определенные достижения в исследовании названной проблемы, нельзя не признать, что, в целом, ее разработка находится на первоначальной стадии. Практически не предпринято комплексных попыток создать теорию прав и свобод человека и гражданина

9

при осуществлении ОРД, включающую не только методологические основы, но и систему мер по их обеспечению.

Имеющиеся методические рекомендации по организации и осуществлению практических мер, призванных обеспечить права и свободы человека и гражданина в ОРД, которыми руководствуются руководители и оперативные работники, нуждаются в дальнейшей разработке и совершенствовании. Подготовленный автором монографический труд претендует на восполнение имеющегося пробела.

Объект исследования - закономерности, определяющие характер общественных отношений, возникающих в связи с обеспечением прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД.

Предмет исследования - содержание законов, иных нормативно- правовых актом, регламентирующих правоотношения, возникающие в связи с обеспечением прав и свобод человека и гражданина в ОРД, и сложившейся практики деятельности оперативных подразделений органов, наделенных правом осуществлять ОРД..

Цель и основные задачи исследования. Цель исследования - комплексное изучение состояния обеспечения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД и выработка на этой основе методических, организационно-правовых предложений, направленных на повышение эффективности обеспечения прав и свобод личности в рассматриваемой сфере.

Задачи исследования:

  • исследовать содержание и сущность обеспечения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД;
  • разработать понятие и классификацию нарушений прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД;
  • обосновать необходимость комплексного подхода к обеспечению прав и свобод человека и гражданина в ОРД с учетом динамики социально-

10

политических процессов;

  • исследовать понятие и показатели социальной ценности ОРД в контексте обеспечения прав и свобод человека и гражданина;
  • рассмотреть комплекс проблем правового регулирования ОРД как гарантии обеспечения прав и свобод личности;
  • определить правовую природу и виды общественных отношений, возникающих между участниками ОРД;
  • исследовать специфику профессионального правового сознания и правовой культуры оперативных работников, а также механизм их функционирования в системе обеспечения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД;
  • раскрыть нравственный аспект ОРД, определить место и роль нравственного фактора в системе обеспечения прав и свобод человека и гражданина;
  • исследовать теоретический и практический аспекты влияния на состояние обеспечения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД судебного контроля, судебной защиты, прокурорского надзора, ведомственного контроля;
  • обосновать и предложить методические, организационно-правовые рекомендации, направленные на повышение эффективности обеспечения прав и свобод личности при осуществлении ОРД; повышение качества нравственного, культурного воспитания, правовой и профессиональной подготовки оперативных работников.
  • Методологическую основу исследования составляют

диалектический метод познания социальных явлений.

Ориентиром при решении конкретных вопросов исследуемой проблемы явились задачи по формированию правового государства, его демократических основ, дальнейшему укреплению законности, усилению охраны прав, свобод и законных интересов граждан, укреплению правовой

11 основы государственной и общественной жизни; системно- структурный подход к познанию социштытых явлений. При проведении
исследования диссертант широко использовал общенаучные и
частные методы исследования и основные общелогические методы познания (анштиз, синтез, обобщение, сопоставление и др.).

Теоретической базой исследования послужили работы ведущих ученых в области теории права и государства, конституционного права, уголовною права, криминалистики, криминологии, психологии, деятельности суда и прокуратуры, теории оперативно-розыскной деятельности.

Нормативно-правовую базу составили: Конституция РФ, международно-правовые акты по правам человека, уголовное, уголовно- процессуальное, административное и оперативно-розыскное законодательство России, постановления и определения Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и иные нормативные акты (в т.ч. ведомственные), регламентирующие ОРД и имеющие прямое или опосредованное отношение к исследуемой проблеме.

В диссертации также использованы публицистические материалы, посвященные проблемным вопросам ОРД.

Эмпирическую базу исследования составили результаты изучения, по специально разработанным матрицам, материалов 350 уголовных и архивных дел оперативного учета. Проведен опрос 250 сотрудников оперативных аппаратов МВД, Федеральной службы налоговой полиции государственного таможенного комитета России, 55 работников прокуратуры. Были также изучены: штаны воспитательной работы и занятий в системе служебной подготовки; 310 жалоб, заявлений граждан в суд и прокуратуру на незаконные действия органов, осуществляющих ОРД.

Научная новизна. Диссертация является одним из первых в отечественном правоведении комплексным, логически цельным и завершенным монографическим исследованием, посвященным

12

теоретическим и прикладным аспектам обеспечения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД. Специалисты в области ОРД уделили определенное внимание некоторым вопросам проблемы обеспечения прав и свобод личности в рассматриваемой сфере. Использование результатов, содержащихся в этих работах и самостоятельные исследования автора, позволили концептуально определить параметры частной теории обеспечения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД, как составной части общей теории правозащитной деятельности государства, включающей методологические основы и систему мер по их (прав и свобод) обеспечению. На монографическом уровне впервые раскрыто понятие и сущность обеспечения прав и свобод личности в ОРД, а также определена совокупность факторов, на это влияющих. Одновременно в диссертации впервые рассмотрен и уточнен ряд теоретических и прикладных положений обеспечения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД, не получивших достаточной научной разработки. В аспекте обеспечения рассматриваемых прав и свобод личности вносятся конкретные предложения по совершенствованию оперативно-розыскного, уголовно-процессуального и уголовного законодательства.

Основные положения, выносимые на защиту:

  1. Понятие «обеспечения прав и свобод человека и гражданина в ОРД» характеризует деятельность органов законодательной власти, органов, наделенных правом осуществлять ОРД, органов контроля и надзора, направленную на создание системы гарантий по защите, охране и восстановлению нарушенных прав личности в условиях применения специальных сил и средств для решения задач борьбы с преступностью, получения информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

  2. Уровень обеспечения прав и свобод человека и гражданина при

13

осуществлении ОРД обуславливается конституционным признанием человека, его прав и свобод в качестве высшей ценности, приоритетом соответствующих международно-правовых стандартов в области прав человека.

  1. Нарушением законности в деятельности должностного лица оперативного подразделения в процессе, в связи или вследствие исполнения им служебных обязанностей по степени общественной опасности и по социальной вредности признается виновное деяние (действия или бездействие), содержащее состав правонарушения, предусмотренного нормами уголовного, административного, гражданского права или дисциплинарного проступка. Оперативные подразделения органов, наделенных правом осуществлять ОРД, обязаны в процессе проведения оперативно-розыскных мероприятий соблюдать и защищать законные интересы человека и гражданина.
  2. Обоснование необходимости создания целостной организационно оформленной системы мер по обеспечению прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД, ориентированной на систематическую комплексную работу в этом направлении. На основе результатов исследования факторами, определяющими подход к конструированию данной системы, выделены: имеющие общее значение (политический, экономический), оказывающие более конкретное непосредственное влияние (идеологический,
    социально-психологический,
  3. нравственный, организационно-управленческий, в том числе правовой).

  4. Результаты анализа познавательной, деятельностной сторон ОРД и основанный на этом вывод о необходимости совершенствования понятийного аппарата теории ОРД, поскольку она развивается и в рамках этого развития возникают новые аспекты, требующие теоретического осмысления.
  5. Принципиально новый подход к социальной сущности и полезности ОРД, предусматривающий: а) выделение из общих задач, решаемых при

14

осуществлении оперативно-розыскных мероприятий, задач
обеспечения безопасности личности от преступных посягательств,
рассматриваемых применительно к реализации принципа законности; б) ограничительный характер применения оперативно-розыскных возможностей, в том числе и потому, что обеспечение безопасности одного человека может означать опасность для другого (оперативный риск).

  1. Предложения о внесении изменений и дополнений в действующее законодательство РФ, способствующих совершенствованию ОРД,

обеспечению в этой сфере прав и свобод человека и
гражданина в соответствии с нормами и принципами международного права:

  • изложить ст. 2 Закона об ОРД в редакции «Задачами ОРД являются: обнаружение, пресечение, предупреждение преступлений; раскрытие и обеспечение расследования преступлений; розыск скрывшихся преступников и лиц, пропавших без вести»;

  • для решения проблемы беспрепятственного сбора оперативно- розыскной информации дополнить ст. 6 или ст. 15 Закона об ОРД нормой, закрепляющей права органов, осуществляющих ОРД, на получение в определенных случаях сведений конфиденциального характера. Эта же норма одновременно должна найти отражение и в Федеральном законе от 20 февраля 1995 г. «Об информации, информатизации и защите информации»;

  • пересмотреть порядок внесения изменений и дополнений в перечень оперативно-розыскных мероприятий (ч.2 ст.6), раскрыв в Законе об ОРД содержание оперативно-розыскных мероприятий (в первую очередь ограничивающих права и свободы личности), полно и четко (в рамках возможного) урегулировать их проведение и предусмотреть норму, согласно которой разрешалось бы осуществление иных мероприятий, не указанных в перечне. Сформулировать положения запретительного свойства (указать чего нельзя допускать при проведении таких мероприятий);
  • в ст. 13 Закона об ОРД указать какие именно должностные лица

15

органов, осуществляющих ОРД и в каких пределах имеют право принимать решения о прослушивании телефонных переговоров и снятии информации с технических каналов связи. На уровне закона определить, для выявления какой именно информации допускается прослушивание телефонных переговоров каждым из ведомств, указанных в Законе об ОРД;

  • выделение в Законе об ОРД самостоятельной статьи «Особенности проведения отдельных видов оперативно-розыскных мероприятий», ограничивающих конституционные права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища. В содержательной части статьи указать, что «оперативно-розыскные мероприятия проводятся при наличии мотивированного постановления руководителя органа, наделенного правом осуществлять ОРД на основании судебного решения при наличии информации:
  1. О признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления и причастных к нему лицах, по которому производство предварительного следствия обязательно.
  2. О событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ:
    • ст. 14 Закона об ОРД изложить в следующей редакции «в соответствии с законодательством признается правомерным действие должностного лица, совершенное в ходе проведения оперативно- розыскных мероприятий, хотя и подпадающее под признаки деяния, за которое установлена дисциплинарная, административная или уголовная ответственность, но совершенное при оправданном профессиональном риске, в состоянии необходимой обороны или крайней необходимости»;
  • изменить название главы IV на «Содействие отдельных лиц, органам, осуществляющим ОРД», ст. 17 Закона об ОРД именовать
    «Содействия

16 отдельных лиц, органам, осуществляющим ОРД», ст. 18
именовать «социально-правовая защита отдельных лиц, содействующих органам, осуществляющим ОРД».

  1. Обоснование необходимости комплексной разработки перспективной модели ведомственного нормативно-правового регулирования ОРД, разработки единого нормативно акта, структура которого должна включать нормативное регулирование конфиденциального сотрудничества отдельных лиц с оперативными подразделениями органов, наделенных правом осуществлять ОРД; подсистем

оперативно-поискового, оперативно-технического и силового

обеспечения ОРД с учетом их специализации; организационно- тактических форм ОРД. Приведение ведомственных нормативных актов в стройную, внутренне согласованную и строго адресную систему.

  1. Предложения устранить противоречия между ч. 4 ст. 18 Закона об ОРД, содержащей основание освобождения от уголовной ответственности членов преступных групп, оказывающих содействие в раскрытии преступлений и ст. 75 УК РФ за счет указания возможности применения ч. 4 ст. 18 Закона в примечании или ссылке к ст. 77 УК РФ.

  2. Дифференцированная, в том числе с позиций социатьной значимости, оценка характеристик, возникающих при осуществлении ОРД правоотношений, основными видами которых являются правоотношения типа: «оперативный работник - конфидент»; «оперативный работник - лицо, в отношении которого проводятся (проводились) оперативно - розыскные мероприятия»; «конфидент - лицо, в отношении которого проводятся оперативно - розыскные мероприятия», по своей природе относящиеся к оператив но-розыскным правоотношениям.

  3. Обоснование различия, вытекающего из общественной организации труда и его характера, позволяющего отграничивать оперативных работников от других социальных групп, проводить социально -
    профессиональную

17

дифференциацию в самой профессиональной общности. Зависимость этого различия от социально-психологической (включая правовую,

формирующую профессиональное правосознание и правовую
культуру) и нравственной подготовки оперативных работников,
как факторов, влияющих на уровень обеспечения прав и
свобод личности при осуществлении ОРД.

  1. Практические рекомендации по повышению уровня профессионального правового сознания оперативных работников, направленные на правильное понимание сущности и требований обеспечения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД; знание норм ряда отраслей права, а также основополагающих нормативных актов, которыми они непосредственно руководствуются в своей деятельности; умение ориентироваться в иных нормативных актах в зависимости от практических потребностей; твердое понимание, на основе устойчивой внутренней убежденности, государственно-правовой сущности ОРД при ее подчиненности общеправовому регулированию; исчерпывающее знание своих должностных обязанностей как главный критерий правомерности служебного поведения.

  2. Практические рекомендации по повышению уровня правовой культуры и нравственности оперативных работников с учетом специфики и особенностей работы органов, наделенных правом осуществлять ОРД. Обоснование феномена профессиональной субкультуры и этики оперативных работников, имеющих целью недопущение их профессиональной деформации.
  3. Обоснование предложений по дальнейшему совершенствованию системы государственных гарантий прав и свобод личности в ОРД, предполагающих выяснение некоторых теоретических положений определяющих, сущность и особенности института судебной защиты рассматриваемых прав и
    свобод. В связи с этим выделяются

18

следующие проблемы: понятие и содержание института судебной защиты прав и свобод личности в ОРД; состояние судебной деятельности но защите прав и свобод на современном этапе развития российского судопроизводства в сфере ОРД; пути усиления судебных гарантий прав личности в механизме судопроизводства.

  1. Предметом судебного исследования, обозначенного в ч. 4, 5 и 6 ст. 5 Закона об ОРД, является не законность оперативно -розыскных мероприятий, не восстановление законных прав и законных интересов лица и возмещение причиненного ему вреда, а обоснованность ограничения конституционного права гражданина на ознакомление с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы; процедура рассмотрения жалоб происходит в порядке, предусмотренном гражданским процессуальным кодексом РФ; обязанность доказывания обоснованности отказа в предоставлении лицу сведений, в том числе в полном объеме, возлагается на орган, осуществляющий ОРД; обжалование в суд отказа в предоставлении сведений о полученной в отношении лица информации (ч.4 ст. 5 Закона об ОРД) может быть соединено в одном производстве с обжалованием действий органов, осуществляющих ОРД (ч.2 ст.5), и с возмещением причиненного вреда (ч.9 ст.5); в случае признания решения органа, осуществляющего ОРД, об отказе в предоставлении необходимых сведений заявителю необоснованным, судья должен обязать этот орган предоставить требуемые сведения. Поэтому, содержащиеся в ч. 6 ст. 5 Закона об ОРД слова «может обязать» неоправданно расширяют усмотрение судьи.
  2. Включение надзора за ОРД составной частью надзора за следствием и дознанием снижает значимость этой надзорной функции прокуратуры, поскольку ОРД осуществляется как гласно, так и негласно. Прокурорский надзор за ОРД - это специализированное организационно- правовое направление деятельности органов прокуратуры, характеризующееся специфическими полномочиями прокурора,
    имеющее свой предмет -

19

соблюдение прав и свобод человека и гражданина в процессе осуществления ОРД, установленного порядка проведения оперативно - розыскных мероприятий, законности решений, принимаемых органами, осуществляющими ОРД.

  1. В целях повышения эффективности ведомственной контрольной деятельности она должна осуществляться в соответствии со специализированной методикой, предусмотренной нормативным актом органа, наделенного правом заниматься ОРД, и включать: задачи, цели, функции и виды ведомственного контроля; разделы, отражающие главные направления деятельности проверяемого органа (состояние нормативного регулирования; состояние и прохождение информации об обеспечении прав и свобод человека и гражданина во всех звеньях органа; организационные формы работы по обеспечению прав и свобод личности; систему контроля как важнейший элемент этой работы; организацию профилактики нарушений прав и свобод; качество и обоснованность служебных расследований и выводов по конкретным нарушениям); использование методов конкретно
    • социологических исследований (наблюдение, опрос, изучение рабочих оперативно - розыскных материалов и непосредственное участие субъекта контроля в оперативно - розыскных мероприятиях).
  2. Предложения по централизации ведомственного контроля в системе субординационных связей руководителей органов, осуществляющих

ОРД и их оперативных подразделений. Оптимальное решение этой проблемы предполагает: постоянное внимание и воздействие руководителей всех рангов на основные факторы, влияющие на состояние обеспечения прав и свобод личности в деятельности подчиненных оперативных подразделений. Любые мероприятия (идеологического, организационного и другого характера), независимо от их целевой направленности, должны быть одновременно направлены на обеспечение прав и свобод личности: личное участие руководителей в разборе конкретных серьезных нарушений; личную оценку

20

вышестоящим руководителем каждого случая нарушения прав и свобод личности при осуществлении ОРД.

Теоретическая значимость исследования. Разработанные автором концептуальные положения, обогащают теорию прав человека, оперативно-розыскную науку, представляют собой в совокупности решение крупной научной проблемы, имеющей большое значение для строительства правового государства. Наиболее важные положения и выводы позволили впервые сформулировать и обосновать цельную частную теорию обеспечения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД и на этой основе показать необходимость комплексного подхода к их обеспечению путем активного воздействия на систему взаимосвязанных факторов, оказывающих наибольшее влияние на состояние и уровень обеспечения прав и свобод в специфических условиях применения специальных сил и средств в борьбе с преступностью, обеспечении государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ.

Существенное значение для дальнейшего развития теории ОРД имеет исследование правовых, социально-психологических, нравственных

основ, а также контроля и надзора в системе механизмов обеспечения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД, а их научное осмысление обусловливает значимость проведенного исследования.

Разработанные в диссертации теоретические положения, являются заметным вкладом для дальнейших научных поисков путей решения рассматриваемой проблемы.

Практическая значимость исследования определяется, прежде всего, его общей направленностью на совершенствование деятельности оперативных подразделений по обеспечению прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД. Этому, в конечном счете, подчинены все теоретические положения, рекомендации по проблемам совершенствования правового регулирования ОРД;
повышения

21

профессиональной квалификации оперативных работников; повышения

научно-практического уровня директивных, аналитических, обзорных и других служебных документов по вопросам обеспечения прав и свобод человека и гражданина в деятельности органов, осуществляющих ОРД; разработки типовых программ и методик комплексных и других проверок органов, наделенных правом осуществлять ОРД по вопросам обеспечения прав и свобод личности.

Результаты диссертационного исследования и выводы, могут использоваться в практической деятельности, в научно исследовательской, учебной работе и дальнейшем
совершенствовании правового регулирования ОРД.

Апробация результатов исследования. Основные положения, выводы, рекомендации исследования отражены в опубликованных работах диссертанта. Результаты исследования обсуждались и были одобрены на кафедрах специальных дисциплин, уголовного процесса и криминалистики Восточно-Сибирского института МВД России, кафедре оперативно- розыскной деятельности органов внутренних дел Санкт-Петербургского университета МВД России и используются в этих учебных заведениях, а также Калининградском юридическом институте МВД России, Улан- Удэнском отделении заочного обучения Восточно-Сибирского института МВД России, Иркутском юридическом институте
Генеральной

прокуратуры РФ и судебно-следственном факультете Иркутской государственной экономической академии в процессе преподавания. Теоретические положения, рекомендации законодательного и практического характера получили апробацию в выступлениях соискателя на: научно-практической конференции «Творчество и право» (Тюмень, 14-15 ноября 1990 г.); региональной научно-практической конференции «Проблемы и регионштьные особенности осуществления кадровой политики в условиях перестройки правоохранительных органов» (Владивосток, 23 мая 1991 г.);

научно-методической конференции «Проблемы качественного образования студентов юридических специальностей» (Тюмень, 9-10 декабря 1991 г.); всероссийской научно-практической конференции «Проблемы социально- правовой и медико-психологической подготовки сотрудников ОВД РФ» (Санкт-Петербург, 18-19 декабря 1994 г.): межвузовской
научно-

практической конференции «Проблемы деятельности правоохранительных органов и противопожарных служб» (Иркутск, 25-28 апреля 1995 г.); межвузовской научно-практической конференции «Проблемы

деятельности правоохранительных органов и противопожарной службы» (Иркутск, 24-25 апреля 1996 г.); всероссийской научно-практической конференции «Актуальные проблемы общественной безопасности» (Иркутск, 24-27 сентября 1996 г.); международной научно-практической конференции «Обеспечение прав и свобод человека и гражданина в деятельности правоохранительных систем» (Белгород, 18-19 июня 1997 г.); научно- практической конференции «Проблемы деятельности правоохранительных органов Республики Бурятия» (Улан-Удэ, 23-24 апреля 1998 г.); научно- практической конференции «Социально-экономические и правовые проблемы Восточно-Сибирского региона на пороге третьего тысячелетия» (Иркутск, 13- 17 мая 1998 г.); международной научно-практической конференции «Оперативно-розыскное и криминалистическое обеспечение органов предварительного расследования» (Калининград, 23-24 июня 1998 г.): международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы борьбы с преступностью в Сибирском регионе» (Красноярск. 4-5 февраля 1999 г.); научно-практической конференции «Проблемы

совершенствования правоохранительной деятельности органов

внутренних дел» (Екатеринбург, 8-9 апреля 1999 г.); научно- практической конференции «Совершенствование деятельности правоохранительных органов Республики Бурятия» (Улан-Удэ, 17-18 апреля 1999г.); научно- практической конференции «Перспективы совершенствования

23

деятельности органов внутренних дел и государственной противопожарной службы» (Иркутск, 22-23 апреля 1999 г.); международной научной конференции «Полиция в XXI веке: прогнозы, модели, деятельность» (Омск, 11-12 октября 1999 г.); международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы борьбы с преступностью в Сибирском регионе» (Красноярск, 3-4 февраля 2000 г.); научно-практической конференции «Совершенствование деятельности
правоохранительных

органов Республики Бурятия» (Улан-Удэ, 16-17 марта 2000г.); научно- практической конференции «Перспективы совершенствования деятельности органов внутренних дел и государственной противопожарной службы» (Иркутск, 13-14 апреля 2000 г.); международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы совершенствования системы подготовки кадров силовых структур на пороге XXI века» (Ташкент, 17 ноября 2000 г.), научно- практической конференции «Город Иркутск в третьем тысячелетии» (Иркутск, 6-8 декабря 2000 г.).

Разработанные диссертантом положения комплексной системы мер по обеспечению прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД, методики контроля и проверки исполнения используются в работе УВД Иркутской области, МВД Республики Бурятия, Восточно- Сибирском РУБОП, Восточно-Сибирской оперативной таможни. Бурятской таможни. Управления федеральной службы налоговой полиции РФ по Республике Бурятия. Позитивно апробировались на базе вышеуказанных органов и прокуратур Республики Бурятия, Иркутской области и другие результаты исследования при подготовке и реализации актов оперативного управления, проведении разного рода служебных мероприятий, направленных на повышение уровня обеспечения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД, упрочение законности, общей и должностной культуры сотрудников оперативных подразделений.

Структура диссертации. Поставленная проблема, объект, цель и

24

основные задачи исследования предопределили внутреннюю логику и структуру данной работы. Диссертация состоит из введения, четырех глав, включающих двенадцать параграфов, заключения и списка использованных источников (нормативных, литературных и др.).

25

Глава I ИСХОДНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ПРАВ И СВОБОД ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА В ОПЕРАТИВНО- РОЗЫСКНОЙ

ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

1.1. Содержание и сущность обеспечения прав и свобод человека и гражданина в оперативно-розыскной деятельности

Решающее значение для обеспечения прав и свобод человека и гражданина имеют дальнейшее развитие демократических основ общества, всемерное укрепление правопорядка, усиление охраны прав и интересов участников общественных отношений. Отмеченные закономерности и тенденции политического и социально-экономического развития общества, провозгласившего построение правового государства, оказывают прямое или опосредованное, но, в конечном счете, определяющее воздействие на реализацию другого требования в подходе к рассматриваемой проблеме -использование новейших достижений науки. При этом имеют значение не столько общепризнанные научные выводы, сколько идеи, прогнозы, а также объективная логика развития науки, соответствующая объективной логике общественного развития.

В настоящее время теория ОРД вступила в новый этап своего развития. Его отличительной чертой является, во-первых, обращение научной мысли к проблемам, которыми ранее либо вообще не занимались исследователи, либо они разрешались на уровне наиболее очевидных, лежащих на поверхности явлений, поскольку резюмировалась очевидность самих проблем в целом.

Во-вторых, научные исследования в рассматриваемой области получают все более отчетливо выраженный системный характер. Это, в частности, проявляется в определении гносеологических корней конкретных

26

проблем, которые обычно обнаруживаются за пределами теории и практики ОРД, в сфере других отраслей науки. Следствием этого явилось обращение ученых к новым аспектам традиционных проблем ОРД. Они стали шире использовать в своих исследованиях достижения других наук.

Общее требование системного подхода - рассматривать исследуемые объекты не изолированно, а в полной и целесообразной совокупности взаимосвязей и взаимозависимостей с другими объектами реальной действительности1.

Успешное решение задачи обеспечения прав и свобод человека и гражданина в ОРД предполагает необходимость научно-обоснованного определения ряда общих посылок методологического характера.

Во-первых, требуется анализ сущности и содержания обеспечения прав и свобод личности как государственно-правового института, реализуемого в специфических условиях ОРД. В данном случае важно не только функциональное назначение деятельности по обеспечению конституционных прав и свобод человека и гражданина, пронизывающей большинство аспектов применения оперативными подразделениями специальных сил, средств и методов в борьбе с преступностью и обеспечении государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ, но и самой РФ как самостоятельного объекта воздействия с целью повышения ее уровня и степени позитивного влияния на общественные отношения, возникающие при осуществлении ОРД.

Во-вторых, на основе теоретического анализа необходимо определение наиболее эффективных путей, форм и методов практической деятельности по обеспечению прав и свобод личности. Изучение практики убедительно свидетельствует, что для решения этой задачи в настоящее время характерен преимущественно эмпирический путь воздействия на уровень обеспечения

1 См., напр.: Афанасьев В.Г. Общество: системность, познание, управление. М, 1981. С. 24; Вицин СЕ. Системный подход и преступность. М. 1990. СИ.

27

прав и свобод человека и гражданина в деятельности оперативных подразделений, что нередко приводит к неоправданным потерям времени и сил, утрате ясных перспектив, разнобою в подходе к аналогичным ситуациям, а в ряде случаев и к серьезным ошибкам.

Содержание первой методологической посылки составляет последовательное проведение в жизнь принципиально важного положения о том, что обеспечение прав и свобод человека и гражданина в ОРД - это частный случай их обеспечения как одного из ведущих социально-правовых институтов нашего общества и государства, единого для всех звеньев государственного аппарата. Поэтому в основу решения конкретных вопросов применительно к ОРД могут и должны быть положены выводы общей концепции обеспечения прав и свобод личности, основы которой сформулированы Конституцией РФ, отечественной правовой наукой и международным правом.

Несмотря на то, что термин «обеспечение прав и свобод» встречается в юридической литературе довольно часто1, его определение в общей теории права пока еще не устоялось. Больше других встречается определение, данное Н.В.Витруком. “Под обеспечением конституционных прав и свобод, - пишет он, - понимается система их гарантирования, т.е. система общих условий и специальных (юридических) средств, которые обеспечивают их правомерную реализацию, а в необходимых случаях их охрану”2.

Точку зрения Н.В. Витрука разделяют В.В. Копейчиков’ и И.А.Тимченко4.

И.В. Ростовщиков считает, что обеспечение прав и свобод личности в широком понимании есть создание наиболее благоприятных условий для их

1 См. напр.: Ростовщиков И.В.: Обеспечение прав и свобод личности в СССР: Вопросы теории. Саратов, 1988; Права человека и деятельность органов внутренних дел. Саратов, 1994. С. 44-88; Проблемы конституционного развития и обеспечения прав человека. Саратов, 1994.

2 Витрук Н.В. Социально-правовой механизм реализации конституционных прав и свобод граждан // Конституционный статус личности в СССР. М, 1980. С. 195-196.

См.: Реализация прав граждан в условиях развитого социализма. М.. 1985. С. 173. 4 См.: Конституционные права и обязанности советских граждан. Киев, 1985. С. 80-81.

28

эффективной реализации1. По сути такое же, но более конкретное определение дают К.Б. Толкачев и А.Г. Хабибулин. Они пишут, что термин “обеспечение” означает “деятельность государственных органов, общественных организаций, должностных лиц и граждан по осуществлению своих функций, компетенций, обязанностей с целью создания оптимальных условий для строгой, неуклонной реализации правовых предписаний и правомерного осуществления прав и свобод”2.

Общим признаком всех трех приведенных определений является указание на то, что обеспечение конституционных прав и свобод есть создание благоприятных условий для их реализации и охраны. Для того, чтобы отличать в обеспечении прав и свобод человека и гражданина благоприятные условия от неблагоприятных в юридической литературе благоприятные условия называют гарантиями.

Ограничение прав и свобод предполагает, что воздействие на права и свободы осуществляется надлежащим субъектом при наличии оснований и с соблюдением условий, прямо предусмотренных Конституцией РФ и нормами федеральных законов3.

Ограничение как правомерное, обоснованное вторжение посягает на неприкосновенность личности, оказывает давление на сознание и поступки человека, нарушает целостность прав личности. Отсюда следует, что и ограничение прав и свобод как правомерное вторжение в эту область требует особого режима: соблюдение условий, наличие оснований, предусмотренных законом, наличие механизма судебного контроля, прокурорского надзора, ведомственного контроля за законностью и обоснованностью ограничений, а

1 См.: Ростовщиков И.В. Проблема конституционного развития и обеспечения прав человека. С.

195-196.

” См.: Толмачев К.Д., Хабибулин А.Г. Органы внутренних дел в механизме обеспечения личных

конституционных прав и свобод граждан. Уфа, 1991. С. 41.

См.: Литвинова И.В. К вопросу о соблюдении прав и свобод человека и гражданина при осуществлении
ОРД // Судебная реформа и эффективность деятельности органов суда, прокуратуры и следствия: Третья науч.- практич. конф. молодых ученых. 29 апреля 2000 г.: Тезисы выступлений. Санкт-Петербург: Санкт-Петербургский юридический институт Генеральной Прокуратл-ры РФ, 2000. С. 15.

29

также предоставление лицу, права и свободы которого ограничены, права на судебную защиту.

Основополагающие принципы, определяющие характер

взаимоотношений личности и государства, провозглашаются в главе 1 Конституции РФ «Основы конституционного строя» и главе 2 «Права и свободы человека и гражданина». В их числе: признание человека, его прав и свобод высшей социальной ценностью; обязанность государства соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина; признание прав и свобод человека и гражданина критерием деятельности государственной власти и основой содержания и применения российского законодательства; признание непосредственного характера прав и свобод человека и гражданина, их неотчуждаемость; признание и гарантированность прав и свобод человека и гражданина в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права; недопустимость отрицания и умаления других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина; равенство всех перед законом и судом; равенство прав человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства и отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Выше названные принципы обусловливают содержание, смысл и применение норм Конституции, касающихся правового статуса личности в РФ.

Тем не менее плодотворная идея естественных прав человека, получившая закрепление в Основном Законе, с трудом приживается в российском обществе. Инерция стереотипов прошлого в оценке роли государства приводит к тому, что жизненно важные идеи и ценности почти не влияют на общественную практику уважения прав человека в целом и в ОРД, в частности. Отчасти это объясняется многовековой
традицией

патерналистской государственности в России, где все реформы проводились

30

«сверху» (кстати, так было и с Конституцией 1993 г., вынесенной на референдум правительством, а не благодаря давлению общественного мнения). Со всей остротой выделяется вопрос законности в деятельности органов, наделенных правом осуществлять ОРД, в связи с многосторонними функциональными обязанностями по борьбе с преступностью и обеспечению государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ. Поскольку наряду с очевидно позитивными сторонами их деятельности есть множество прямо противоположных фактов. Не случайно одно лишь упоминание об НКВД подчас ассоциируется с беззакониями. И сегодня еще нередки случаи, когда сотрудники органов, наделенных правом осуществлять ОРД, сами нарушают права и свободы, унижают достоинство личности, пренебрегают ими, иногда даже не осознавая их сути и значения, уповая лишь на силу как главное средство решения своих профессиональных задач. В результате в государственной идеологии не сложилось понимания прав и свобод человека и гражданина как высшей ценности духовной культуры, а в повседневной жизни нередко подвергаются сомнению необходимость и ценность права, проявляется неуважение к закону и суду, терпимость к произволу и насилию. Для преодоления укоренившихся стереотипов потребуется еще немало времени, однако это вовсе не отрицает самой необходимости смены системы ценностей.

Принимая на себя обязательства по обеспечению прав человека, государство вправе требовать от него поведения, которое соответствовало бы эталонам, зафиксированным в юридических нормах. Поэтому государство формулирует свои требования к индивидам в системе обязанностей устанавливает меры юридической ответственности за их невыполнение. Государство, как носитель политической власти располагает специальными механизмами обеспечения прав человека и выполнения им своих обязанностей. К одному из таких механизмов и относится ОРД, поскольку “право - такой нормативно-ценностный регулятор, который нуждается в

31

известной поддержке «со стороны», в силовых методах гарантирования. Наряду с природной необходимостью, … требуется и просто сила (подчеркнуто нами А.Е.), способная воздействовать на волю людей, при необходимости - преодолеть ее сопротивление и добиться фактической реализации права”1.

Включение обязанностей в правовой статус индивида не колеблет принципов свободы и правового государства, поскольку права одних лиц, не подкрепленные обязанностями других, реализованы быть не могут.

Задача юридической науки и практики, одной из разновидностей которой является ОРД, заключается в том, чтобы привести отраслевое, в том числе и оперативно-розыскное, законодательство в соответствие с принципами и нормами конституционного права, касающимися правового статуса личности. Конституционно-правовая концепция прав и свобод человека и гражданина должна быть положена в основу всей правовой основы страны, ОРД в этом плане исключением не является.

Вместе с тем, при безусловном единстве сущности обеспечения прав и свобод личности, конкретные их проявления в отдельных сферах функционирования государственного аппарата приобретают определенную специфику, обусловливаемую особенностями их социального назначения, содержания и методов выполнения возложенных на них задач. Это обстоятельство нельзя, в частности, не учитывать при выборе путей, форм и методов обеспечения прав и свобод человека и гражданина в деятельности оперативных подразделений, использующих разведывательно-поисковые возможности, а также, что не менее важно, в работе по практическому обеспечению прав и свобод личности как в этой деятельности в целом, так и при проведении каждого оперативно-розыскного мероприятия, затрагивающего права и свободы.

1 Алексеев С.С. Философия права. М.: НОРМА, 1997. С. 71-72.

32

Из положений ст. 2 Конституции РФ вытекает, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью, а признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства и его органов, в т.ч. органов, наделенных правом осуществлять ОРД. Будучи чрезвычайно важным, само по себе, это требование в сфере ОРД имеет особое значение. Во-первых, прежде всего потому, что данная проблема в истории России на законодательном уровне разрабатывается впервые. Поэтому здесь отсутствуют солидные научные разработки, прочные демократические традиции и должная преемственность.

Во-вторых, в силу специфичности ОРД как составной части государственно-правовых мер, осуществляемых посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях борьбы с преступностью и обеспечения государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ. Тем более сложно сделать это на современном этапе правоохранительной деятельности в силу известной противоречивости и незавершенности реформ системы уголовной юстиции, невозможности в достаточной мере применить зарубежный опыт из-за специфических условий современной России.

В-третьих, в последнее время разработан и принят ряд нормативных актов, предоставивших органам, наделенным правом осуществлять ОРД, ряд чрезвычайных полномочий, которые создают дополнительные угрозы правам и свободам личности, вовлекаемой в сферу этой деятельности.

В-четвертых, разработанная в настоящее время система обеспечения прав личности, попавшей в сферу ОРД, отдельными специалистами признается неотвечающей требованиям правового государства. Причем это мнение разделяют, казалось бы, представители диаметрально противоположных школ.

Так, например, сторонники преобладания в уголовном процессе личностного начала говорят о том, что нормы
действующего

33

законодательства, призванные гарантировать безопасность человека и гражданина при осуществлении ОРД, создают правовую основу применения охранных методов тоталитарной эпохи, способствуя тем самым формированию правоохранительной системы полицейского типа1, что в ОРД вообще отсутствуют гарантии прав и свобод граждан, поскольку вопросы организации и тактики этой деятельности регламентируются ведомственными нормативными актами закрытого типа2.

Представители публичного права, отмечая снижение уровня правовой защищенности личности, связывают это с разрушением существовавшей системы противодействия преступности и отсутствием новой. Помимо всего прочего они полагают, что гуманизация некоторых элементов уголовного процесса послужила на руку только обвиняемому и подозреваемому, тогда как положение жертвы преступления и возможности самих правоохранительных органов по ее защите значительно ухудшались.

Во многих случаях конституционные нормы инкорпорированы в проект УПК РФ с большими искажениями, при этом нарушен баланс прав и законных интересов сторон, что объективно приводит к гипертрофированной защите обвиняемого и фактически - преступлений во вред интересам других участников уголовного процесса и борьбы с преступностью, во вред интересам общества и государства’.

Реформы оперативно-розыскных служб привели к оттоку из них наиболее квалифицированных кадров. В связи с этим значительно снизилась

См., напр.: Петрухин ИЛ. Судебная власть и расследование преступлений // Государство и право.1993. № 7. С.81-91; Селезнев М. Законность в оперативно-розыскной деятельности // Российская законность. 1997. № 3. С.14-17 и др.

’ См., напр.: Ким Ю.В. Прокурорский надзор в правовом государстве // Проблемы формирования Советского социалистического государства (новое мышление и конституционно-правовые реалии перестроечных процессов). Сб. науч. трудов. Кемерово: КГУ. 1990. С. 190-221; Ларин A.M. Некоторые проблемы теории доказательств // Соц. законность. 1963. № 8. С. 51-53. “, См.: Проблемы реформы уголовно-процессуального законодательства в проектах УПК РФ. М.„ 1995. С. 48.

34

эффективность их работы и как следствие защита личности
от противоправных посягательтв1.

Важность рассматриваемой проблемы, ее недостаточная научная проработанность, противоречивое разрешение вопросов обеспечения прав и свобод человека и гражданина в действующем законодательстве, а также реальное снижение уровня правовой защищенности законопослушных граждан на современном этапе правоохранительной деятельности - все это и предопределяет необходимость проведения дополнительных исследований, в процессе которых необходимо, как минимум, получить ответы на следующий блок вопросов2:

  1. Если ОРД по своему назначению уже призвана защищать права и свободы личности, то нужны ли вообще какие-то дополнительные меры по их обеспечению в данной сфере?
  2. Допустимо ли с точки зрения международного права то ограничение прав и свобод человека и гражданина, которое допускается в ходе ОРД? Если допустимо, то в каком порядке и при каких условиях?
  3. Права и интересы какой личности должны быть обеспечены в процессе ОРД - проверяемого, разрабатываемого, оперативных работников, лиц, с ними конфиденциально сотрудничающих или человека и гражданина вообще, безотносительно к их статусу в процессе данной деятельности?
  4. Какими по природе и содержанию должны быть действия органов, наделенных правом осуществлять ОРД с тем, чтобы права и свободы личности, попавшей в сферу ОРД были реализованы с должной полнотой?

Необходимость получения ответа на первый выше обозначенный вопрос предопределяется тем, что в силу своих сущностных особенностей ОРД
в определенных условиях, при определенных обстоятельствах из

См.: Бойков А.Д., Демидов И.А. Концептуальные вопросы изменения законодательства об уголовном судопроизводстве. // Соц.законность. 1990. № 1. С.26-28.

’ Казак А.Е. Оперативно-розыскная деятельность органов внутренних дел и права человека. Дне. … канд. юрид. наук. Санкт-Петербург: Санкт-Петербургская академия МВД России. 1997. С. 126.

средства защиты может превратиться в свою противоположность - институт насилия и произвола, как это уже имело место в определенные периоды российской истории, когда данные, полученные оперативно-розыскным путем, ложились в основу обвинения без соответствующей их процессуальной проверки и закрепления.

Потенциальная возможность этого объективно обусловливается тем, что для достижения поставленной цели органы, наделенные правом осуществлять ОРД, могут проводить такие мероприятия, которые представляют серьезную опасность в плане ограничения некоторых прав и свобод личности, ставшей объектом их интереса.

Правовое же государство, смысл которого раскрывается через ст. 2 Конституции РФ, по своей сути призвано обеспечить всемерную защищенность личности, в том числе от собственных неправомерных действий.

В действующей Конституции РФ термин «ограничение» использован 8 раз (ст. 19, 23, 55, 56, 74, 79, 132); четырежды законодатель воспользовался сопрягающимся с ним термином «умаление прав» (ст. 21, 55, 62). В действительности богатство содержания обозначаемых этими терминами понятий значительно шире, поскольку сама Конституция выступает способом ограничения государства и государственной власти и содержит указания на обязанности, запреты, адресатами которых выступают как граждане, так и органы государства, должностные лица’, в нашем случае органы, осуществляющие ОРД, их руководители и оперативные работники. Поэтому . правовые нормы, регламентирующие деятельность оперативных , подразделений, должны предусматривать возможность нейтрализации негативного потенциала ОРД.

См.: Эбзеев Б.С. Принципы, пределы, основания ограничения прав и свобод человека по российскому законодательству и международному праву. Материалы “Круглою стола»” // Государство и право. 1998. № 7. С. 23-24.

36

Разрешение второго вопроса может быть представлено следующим образом. Несмотря на то, что Россия взяла на себя обязательство признавать и гарантировать права и свободы человека и гражданина согласно общепринятым нормам и принципам международного права (ст. 17 Конст.), осуществление государственными органами деятельности с

вышеотмеченными свойствами никоим образом не противоречит Основному закону страны. В полном соответствии с нормами международного права Конституция РФ установила, что человек может быть подвергнут со стороны государства определенным ограничениям, но лишь в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ст. 55). Такие ограничения должны быть, как этого требует международное сообщество, законными и необходимыми:

а) для уважения прав и репутации других лиц;

б) для охраны государственной безопасности, общественного порядка, здоровья или нравственности населения1.

Следует различать конституционные ограничения и ограничения конституционных прав, которые соотносятся как общее и особенное. Социальной основой конституционных ограничений, частью которых выступают ограничения основных прав, является лично-собирательный характер общества. Человек выступает не только как изолированный индивид, но и как член сообщества людей. В свою очередь, общество не есть ни простая СОВОКУПНОСТЬ индивидов, ни некий одноструктурный монолит. Это своеобразный социальный организм, в котором личность обладает самостоятельной ценностью и играет творческую роль, а личное (частное, индивидуальное) и общее (коллективное, социальное) должны находиться в равновесии.

1 См.: п.З ст. 19 Международного пакта о гражданских и политических правах, принятого Генерштьной Ассамблеей ООН 19 декабря 1996 г. // Международная защита прав и свобод человека: Сб. документов. М.. 1990. С.32.

37

В процессе реализации основных прав сталкиваются различные интересы: субъектов этих прав, других лиц, общества в целом. В силу этого определение пределов основных прав, условии их реализации и порядка разрешения возможного конфликта интересов - объективная потребность нормального функционирования социума, с одной стороны, и свободы личности - с другой. В данном контексте существенное значение в качестве конституционного критерия соотношения этих интересов имеет ч.З ст. 17 Конституции РФ: «Осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц», адресованная законодателю, органам правоприменения, обладателям прав и свобод.

Что касается ограничений основных прав в собственно конституционно- правовом смысле, то в этом случае имеются в виду допускаемые Конституцией и установленные федеральным законом, в нашем случае федеральным законом от 18.08.95 г. «Об ОРД», изъятия из конституционного статуса человека и гражданина. В процессе ОРД ограничиваются:

право на свободу и личную неприкосновенность (ст. 22 Конст.); право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ст. 23 Конст.);

неприкосновенность жилища (ст. 25 Конст.).

Выше обозначенные права и свободы, ограничиваемые в сфере ОРД, могут быть объединены под общим названием - принципы личной неприкосновенности человека1. Менее очевидны, однако все же возможны ограничения свободы передвижения и пребывания (ст. 27 Конст.). Кроме того, в качестве ограничения основных прав может рассматриваться также изъятие из круга правомочий, составляющих
нормативное содержание

Стремоухов А.В. Правовая защита человека: теоретический аспект. Автореф. дис. … д-ра. юрид. наук. Санкт-Петербург: Санкт-Петербургский институт МВД России. J 996. С. 20.

38

основных прав, например, распоряжения своими способностями к труду и выбора рода деятельности и профессии (ст. 37 Конст.). В данном случае речь идет о проведении оперативно-розыскных мероприятий по сбору данных, необходимых для принятия решений1: о допуске к сведениям, составляющим государственную тайну; о допуске к работам, связанным с эксплуатацией объектов, представляющих повышенную опасность для жизни и здоровья людей, а также для окружающей среды; о выдаче разрешений на частную детективную и охранную деятельность.

Здесь ограничение основных прав особенно тесно сопрягается с их умалением, т.е. уменьшением материального содержания основных прав, объема социальных и иных благ, причитающихся их обладателю, минимизация гарантий основных прав, в том числе в результате государственного предпочтения одной группы прав (или отдельных прав) в ущерб другой (другим правам).

Применительно к оперативным работникам, которые одновременно являются и государственными служащими, введены законодательные ограничения политических прав и свобод.

Эти ограничения обусловлены определенными историко-политическими факторами. Идея департизации впервые получила нормативно-правовое закрепление в Указе Президента РСФСР «О прекращении деятельности организационных структур политических партий и массовых общественных движений в государственных органах, учреждениях и организациях РСФСР» от 20 июля 1991 г. Далее процесс департизации получил развитие в Указе Президента РСФСР “О приостановлении деятельности Коммунистической партии РСФСР от 23 августа 1991 г.\

1 См.: п. 2 ч. 1, 2, 6 ст. 7 Федерального закона “Об ОРД”.

2 См.: Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. № 31. Ст. 1035.

См.: Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. № 35. Ст. 1149.

39

После вступления в действие Конституции РФ было утверждено Положение о Федеральной государственной службе от 22 декабря 1993 г.1., к структурам которой были отнесены и правоохранительные органы. Из этого документа следовшю, что государственным служащим запрещается «создавать партии, быть связанными решениями партий, политических движений и иных общественных объединений, принимать участие в забастовках, а также иных действиях, нарушающих функционирование государственных органов».

Анализ перечисленных выше нормативно-правовых актов позволяет сделать вывод о следующих запретах для сотрудников правоохранительных органов в целом и оперативных работников, в частности:

  • создавать партии;
  • формировать организационные структуры политических партий и общественных объединений в правоохранительных органах, в т.ч. и в оперативных подразделениях;
  • в своей служебной деятельности сотрудники не связаны решениями партий, политических движений и иных общественных объединений;
  • участвовать в забастовках.
  • Таким образом, законодательному ограничению подлежат только те виды политических прав и свобод оперативных работников, осуществление которых может отрицательно повлиять на выполнение ими служебных обязанностей.

Российское законодательство может в будущем издавать правовые нормы, запрещающие сотрудникам правоохранительных органов состоять членами партий. Международно-правовые акты в принципе не препятствуют такого рода ограничениям. Согласно Конвенции о свободе ассоциации и защите прав на организацию, принятой международной организацией Труда

1 См.: Собрание актов Президента Российской Федерации и Правительства РФ. 1993. № 52. Ст.

5073.

40

9 июля 1948 г. и ратифицированной Президиумом Верховного Совета СССР 6 июля 1958 г. «национальное законодательство определяет, в какой мере гарантии, предусмотренные настоящей Конвенцией, будут применяться к вооруженным силам и полиции»1. Еще более четко данный вопрос решен в ст. 22 Международного пакта о гражданских и политических правах, принятого Генеральной Ассамблеей ООН 16 декабря 1966 г. и ратифицированного Советским Союзом 18 сентября 1973 г. Приведем соответствующие положения дословно:

«1. Каждый человек имеет право на свободу ассоциации с другими, включая право создавать профсоюзы и вступать в таковые для защиты своих интересов.

  1. Пользование этим правом не подлежит никаким ограничениям, кроме тех, которые предусматриваются законом и которые необходимы в демократическом обществе в интересах государственной или общественной безопасности, общественного порядка, охраны здоровья и нравственности населения или защиты прав и свобод других лиц. Настоящая статья не препятствует введению законодательных ограничений пользования этим правом для лиц, входящих в состав вооруженных сил и полиции»2. (подчеркнуто нами - А.Е.). Аналогичная норма, распространяющаяся еще и на лиц, входящих в «состав… административных органов», содержится и в ст. 11 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г\ Как видим, полная департизация органов, осуществляющих ОРД, допускается международно-правовыми нормами без каких-либо оговорок. Думается, что именно в развитие этих положений законодатель включил в ст. 5 Федерального закона об ОРД положение о том, что органам (должностным лицам), осуществляющим ОРД, запрещается:

См.: СССР и международное сотрудничество в области прав человека. Документы и материалы. М, 1989. С. 130.

2 Ведомости Верховного Совета СССР. 1976. № 17. Ст. 291.

3 СССР и международное сотрудничество в области прав человека. М, 1983. С. 183.

41 !«–? ? - -

г-jii??: -,-.;.’,?”: i Г-.: ?:

  • проводить оперативно-розыскные мероприятия в интересах какой- либо политической партии, общественного и религиозного объединения;

  • принимать негласное участие в работе федеральных органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, а также деятельности зарегистрированных в установленном порядке и не запрещенных политических партий, общественных и религиозных объединений в целях оказания влияния на характер их деятельности.

Конституция РФ впервые установила принцип: права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным законом и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55).

Таким образом, определение границ допустимого ограничения основных прав и свобод в силу содержащейся в Конституции отсылки к федеральному закону (в нашем случае к закону «Об ОРД») относится к полномочиям законодателя, однако он не свободен в своих решениях. Соответствие этих границ установленным Конституцией критериям может быть предметом судебной проверки1, имея при этом в виду, что такие ограничения должны быть соразмерны конституционным целям ограничений. Судебная власть в процессе проверки конституционности решений законодателя всегда должна иметь в виду опасность “нейтрализации” основных прав многочисленными отсылками к закону и возможностью выхолащивания этих прав.

  1. Актуальность третьего вопроса обусловливается тем, что в ОРД согласно ч. 1 ст. 13 Федерального закона «Об ОРД», ее субъектами являются

1 См.: Определение Конституционного РФ по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона “Об ОРД” по жалобе гр-ки И.Г.Черновой от 14 июля 1998 г. // Российская газета 1998. 11 августа.

42

(в широком смысле): органы внутренних дел; органы ФСБ; Федеральные органы налоговой полиции; Федеральные органы государственной охраны; органы пограничной службы РФ; таможенные органы РФ; служба внешней разведки РФ; Министерство юстиции РФ. В более узком смысле -оперативные подразделения этих органов, их должностные лица и сотрудники (в том числе конфиденты), а также иные лица, содействующие органам, наделенным правом осуществлять ОРД в решении их задач.

Кроме того, участниками оперативно-розыскного процесса могут быть также любые физические лица и их сообщества, которые в ходе проведения различных оперативно-розыскных мероприятий оказались в орбите внимания или сфере действия органа, осуществляющего ОРД.

В перечне субъектов, несомненно, ведущая роль принадлежит субъектам - физическим лицам, сотрудникам оперативных подразделений, которые в ходе своей повседневной деятельности непосредственно осуществляют оперативно-розыскные мероприятия, получают и анализируют оперативно значимую информацию, для чего вступают во взаимоотношения с различными лицами, в том числе и с представителями криминальной среды.

Таким образом субъект оперативно-розыскного процесса - это физическое лицо, выступающее носителем прав и корреспондирующих им обязанностей, предусмотренных оперативно-розыскным законом, ведомственными нормативными актами по организации и тактике ОРД, а также определенных свойств, обусловленных спецификой деятельности данной категории лиц1.

Субъекты - физические лица, в зависимости от выполняемых ими функций, дифференцируются на следующие категории:

а) сотрудники оперативных подразделений органов, наделенных правом осуществлять ОРД, которые, в свою очередь, подразделяются
на

1 Более подробно об этом см.: Основы оперативно-розыскной деятельности: Учебник / Под общей ред. С.В.Степашина. Санкт-Петербург: Изд-во «Лань», 1999. С. 24-31.

43

должностных лиц, действующих открыто (гласно) от имени соответствующей оперативной службы; негласных (секретных) штатных работников, чья принадлежность к органу, наделенному правом осуществлять ОРД, в интересах конспирации скрывается. Каждая из названных категорий наделяется полномочиями, адекватными тем задачам, в решении которых они участвуют. Помимо этого, с учетом иерархического построения структуры оперативных подразделений, их сотрудники могут выступать и выступают в качестве непосредственных исполнителей - рядовых оперативных работников и должностных лиц, направляющих их деятельность и возглавляющих как отдельные оперативные подразделения, так и оперативно-розыскное ведомство в целом1;

б) отдельные лица, привлеченные с их согласия как к подготовке и проведению оперативно-розыскных мероприятий, так и конспиративно сотрудничающие с оперативным подразделением на конфиденциальной основе2;

в) отдельные лица, гласно, открыто содействующие деятельности оперативного подразделения.

Все вышеперечисленные субъекты - физические лица отличаются определенной спецификой. Однако их признание соответствующими процессуальными фигурами обусловливается тем, что все они вовлечены в сферу ОРД и выполняют предусмотренные законом функции. Не случайно поэтому в Федерштьном законе об ОРД законодатель выделил статьи, посвященные социальной и правовой защите должностных лиц, осуществляющих ОРД (ст. 16) и граждан, содействующих органам, осуществляющим ОРД (ст. 18).

Как и всякая процессуальная деятельность ОРД предполагает не только наличие субъектов, как участников этого процесса, но и объектов. В нашем

’ См.: Основы оперативно-розыскной деятельности. С. 224-225. ‘ Далее по тексту
конфиденты.

44

случае это лицо (лица), на которое направлена ОРД или
оперативно-розыскные мероприятия.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона об ОРД объектами ОРД являются те лица, которые подготавливают, совершают или уже совершили преступления; скрывшиеся от органов дознания, следствия и суда; уклоняющиеся от уголовного наказания; без вести пропавшие, а также лица, создающие своими действиями угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ. Имеются и другие лица, которые в соответствии с нормативно-правовыми актами являются объектами ОРД в зависимости от функционального назначения органа, наделенного правом осуществлять ОРД. Так, в отношении таможенных органов это лица: совершающие преступления, дознание по которым законом отнесено к компетенции таможенных органов; проходящие по запросам международных таможенных органов’; в отношении налоговой полиции - речь идет о лицах, причастных к налоговым преступлениям и правонарушениям, а также к коррупции в самих налоговых органах2. К числу объектов ОРД для органов ФСБ относятся лица, причастные к шпионажу, террористической деятельности, организованной преступности, коррупции, незаконному обороту наркотиков и оружия, контрабанде и другим преступлениям, дознание и предварительное следствие по которым отнесено к ведению ФСБ. В число объектов входят также лица - участники незаконных вооруженных формирований, преступных групп и объединений, ставящих своей целью насильственное свержение конституционного строя РФ3.

Как видим, круг физических лиц, являющихся объектами ОРД, достаточно широк, и далеко не все они непосредственно перечислены в Федеральном законе об ОРД. В известной степени это
объясняется

1 Ст. 224.Таможенный кодекс РФ. М., 1995.

2 Закон РФ № 5338-} от 24 июня J 993 г. “О федеральных органах налоговой полиции”. Ст. 2 II Российская газета. \993. 15 УИОЛЯ.

3 Федеральный закон “Об органах федеральной службы безопасности в Российской Федерации”. // Собрание законодательства РФ. ) 995. № 15. Ст. 1269.

45

многосубъектностью этого закона. Права этих лиц в процессе ОРД
в соответствии со ст. 2 Конституции РФ также нуждаются в защите.

Согласно Конституции РФ основные права и свободы личности (ст. ст. 22, 23, 25, 46 п. 1) «неотчуждаемы» (ст. 17), составляют основу правового статуса личности (ст. 64), гарантированы Основным Законом (ст. 17 и 45) и «являются непосредственно действующими» (ст. 18).

Приведенные положения Конституции РФ предопределяют ряд принципиальных положений, относящихся к сфере ОРД. Во-первых, неотчуждаемость основных прав и свобод личности обусловливает то, что они, являясь элементом конституционного статуса, представляющего собой совокупность основных, главенствующих отношений гражданина с государством (в нашем случае в лице органов, наделенным правом осуществлять ОРД), входят в отраслевой оперативно-розыскной статус личности и составляют его основу. Поэтому положение личности в ОРД должно рассматриваться с учетом того, что положение каждого, попавшего в сферу ОРД лица базируется на конституционном статусе человека и гражданина, и что он, являясь стержнем всего правового статуса личности, определяет исходные положения, начала отраслевого оперативно-розыскного статуса. Это распространяется на всех лиц, участвующих в ОРД. Тем самым основные права и свободы образуют обязательный элемент статуса любого индивида, попавшего в сферу ОРД - проверяемого, разрабатываемого, оперативных работников, лиц, конфиденциально сотрудничающих с органами, осуществляющими ОРД и др.

Во-вторых, непосредственно действующий характер основных прав и свобод личности, их определяющая сущность по отношению как к законотворческой, так и правоприменительной деятельности детерминируют содержание правоотношений индивида и государства при осуществлении ОРД и, вследствие этого, в значительной мере предопределяют, программируют содержание и направленность
развития оперативно-

46

розыскного законодательства, делают необходимым создание в его рамках конкретных правовых механизмов обеспечения прав и свобод индивида.

Важно учитывать, что провозглашенное ст. 15 Конституции РФ ее прямое действие не исключает необходимость установления законодателем механизма, процедуры реализации конституционной нормы. Е.А. Лукашева констатирует важность «совершенствования существующих и создание новых процедур, институтов и механизмов, которые призваны обеспечить реальность провозглашенных в Конституции РФ прав человека. Прямое непосредственное действие Конституции не означает, что содержащиеся в ней нормы о правах человека могут быть реализованы вне конкретных процедур и механизмов»1.

  1. Для получения ответа на вопрос какими по природе и содержанию должны быть действия органов, наделенных правом осуществлять ОРД с тем, чтобы права и свободы личности, попавшей в эту сферу были реализованы с должной полнотой, необходимо иметь в виду круг прав и свобод, ограничиваемых в ОРД, который был определен при ответе на второй из поставленных вопросов.

С учетом всего ранее сказанного представляется, что общие условия ограничения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД должны быть следующими:

а) Возможность определенных ограничений прав и свобод личности, УСЛОВИЯ и процедура их осуществления в обязательном порядке должны быть предусмотрены в Конституции РФ и федеральных законах.

б) В нормативно-правовых актах, регламентирующих деятельность органов, наделенных правом осуществлять ОРД, на них должна быть возложена обязанность обосновывать перед судом необходимость тех или иных ограничений прав человека и гражданина.

Лукашева Е.А. Конституция РФ и совершенствование юридических механизмов защиты прав человека. Материалы “Круглого стола” // Государство и право. 1994. № 10. С. 3-4.

47

в) В структуре государства должна быть система социального контроля за законностью применяемых мер принуждения.

г) Личность, ограничиваемая в правах и свободах, должна иметь возможность в судебном порядке оспорить законность принятых к ней мер.

д) Закон должен предусматривать меры ответственности (вплоть до уголовной) за умышленное и необоснованное нарушение личных и иных прав человека и гражданина.

Необходимо отметить, что действующий Федеральный закон об ОРД, в принципе, учитывает выше отмеченные положения и содержит определенные гарантии обеспечения прав и свобод личности, попавшей в сферу деятельности оперативных подразделений. Например, в ст. 5 содержится перечень мер, направленных на соблюдение прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД.

Гарантии прав и интересов личности, при осуществлении ОРД также можно найти в ст. 6 Закона об ОРД, где подчеркивается, что перечень оперативно-розыскных мероприятий является исчерпывающим и может быть изменен или дополнен только федеральным законом. В ней же содержатся и требования к оперативно-техническим средствам, используемым в ходе осуществления оперативно-розыскных мероприятий - не нанесение ущерба жизни и здоровью людей и не причинение вреда окружающей среде.

На обеспечение прав человека и гражданина направлены установления закона об основаниях (ст. 7) и условиях (ст. 8) проведения оперативно- розыскных мероприятий. В последней отмечается, что проведение оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также права на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при наличии информации: о признаках
подготавливаемого, совершаемого или

48

совершенного противоправного деяния, о лицах, подготавляющих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно; о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ (п. 1-3 ч. 2 ст. 8). Проведение такого оперативно-розыскного мероприятия, как оперативный эксперимент, законодатель допускает только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, его подготавливающих, совершающих или совершивших (ч. 2 п. 6 ст. 8). Это ограничение на использование данного мероприятия также объясняется стремлением законодателя обеспечить баланс интересов личности и общества в ОРД, поскольку при эксперименте объективно создается обстановка, облегчающая совершение преступления, поэтому появляется опасность совершения противоправных действий случайными лицами.

В случаях, когда основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий выступают ставшие известными органам, осуществляющим ОРД сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ; о лицах скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания; лицах, пропавших без вести, об обнаружении неопознанных трупов; (п. 1- 4 ч. 2 ст. 8); запросы международных правоохранительных организаций и правоохранительных органов иностранных государств в соответствии с международными договорами РФ (п. 6 ч. 2 ст. 8), законодатель запрещает проводить оперативно-розыскные мероприятия (п. 8-11 ч. 1 ст.
6), связанные с

49

ограничением предусмотренных Конституцией РФ (ст. 23, 25), прав (п. 7 ч. 2 ст. 8). Запрещено проведение этих мероприятий и для решения задач, непосредственно не связанных с противоправными проявлениями. Например, в связи с оформлением допусков к определенным сведениям, работам и документам, выдачей разрешений на занятие частной детективной и охранной деятельностью (п. 1-6 ч. 2 ст. 7).

В соответствии со ст. 21 Закона РФ “О государственной тайне” от 21 июля 1993 г.1 от лиц, на которых оформляется допуск к государственной тайне, необходимо получить письменное согласие на проведение в отношении их проверочных мероприятий. В период оформления допуска в соответствии со ст. 24 названного закона допускается временное ограничение на неприкосновенность частной жизни проверяемого лица.

Исходя из принципа уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, закрепленного в ст. 3 Закона об ОРД, в процессе проверки лица должна собираться только такая информация, которая необходима с точки зрения обеспечения государственной тайны, а не информация о личной жизни вообще.

Данное ограничение можно объяснить тем, что сбор этих сведений не входит в число основных задач ОРД, сформулированных в ст. 2 Закона об ОРД, поэтому законодатель не разрешает вторгаться в наиболее важные конституционные права граждан.

В соответствии с ч. 3 ст. 10 Закона об ОРД факт заведения дела оперативного учета не является основанием для ограничения прав человека и гражданина, в т.ч. права на неприкосновенность частной жизни. Вместе с тем необходимо иметь в виду, что названная статья регламентирует сбор, хранение и использование информации, имеющей отношение к преступному деянию, которое не относится к частной жизни, охраняемой ст. 24 Конституции РФ.

! См.: Российская газета 1993. 21 сентября.

50

По этой же причине необходимо считать правомерным распространение оперативно-розыскных мероприятий на граждан, вступающих в контакты с лицом, в отношении которого заведено дело оперативного учета, поскольку одна из задач, решаемых в его рамках, -установление преступных связей проверяемого1.

В контексте обеспечения прав и свобод человека и гражданина в ОРД, в частности объектов этой деятельности, может быть рассмотрено требование ч. 2 ст. 11 Закона об ОРД, устанавливающей, что результаты ОРД могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, а также использоваться в доказывании по уголовному делу в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ,

регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

Результаты ОРД при определенных условиях могут служить такими поводами к возбуждению уголовного дела, например, сообщения должностных лиц и непосредственное обнаружение признаков преступления.

В тех случаях, когда орган дознания, наделенный правом осуществления ОРД, в процессе ее проведения обнаруживает признаки преступления, то он вправе, при наличии на то оснований, самостоятельно возбудить уголовное дело, не дожидаясь поступления информации от иного источника. Деятельность органов дознания при непосредственном обнаружении признаков преступления, в отличие от документа, отражающего его результаты, не связана в законе с процессуальной формой. Следовательно, она может иметь как процессуальный, так и непроцессуальный характер. В этой связи представляется неубедительным мнение о том, что наблюдение общественно-опасного деяния лицом, правомочным возбуждать уголовные дела, лишает его
такого права2. Обязывая орган дознания принимать

См.: п.7 определение Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г. II Российская газета. 2998. 11 авг.

2 Григорьев В.Н. Возбуждение уголовного дела при непосредственном обнаружении признаков преступления // Правоведение. 1982. № 5. С.98.

51

оперативно-розыскные меры в целях обнаружения преступлений (ст. 118 УПК) и предоставляя ему право возбуждать уголовное дело при непосредственном обнаружении признаков преступления, закон, таким образом, позволяет оперативному работнику сформулировать вывод о непосредственном обнаружении в ходе оперативно-розыскных мероприятий признаков преступления в соответствующем документе (рапорте). Особенность непосредственного обнаружения признаков преступления как повода к возбуждению уголовного дела заключается в том, что к моменту составления рапорта совокупность фактических данных, указывающих на признаки преступления, достаточна для возбуждения уголовного дела и не требует проверки в порядке ст. 109 УПК. При их наличии оперативный работник, как лицо, производящее дознание, может сам возбудить уголовное дело и провести по нему неотложные следственные действия1.

Когда органы, осуществляющие ОРД, направляют фактические данные, полученные оперативным путем, органам дознания, указанным в ст. 117 УПК, следователю или прокурору с обобщающим рапортом или служебной запиской, такие источники сведений о преступлении надлежит рассматривать в качестве сообщений должностных лиц (ч. 3 ст. 108 УПК). При необходимости поступившая следователю или прокурору информация проверяется в соответствии со ст. 109 УПК.

С учетом развития оперативно-розыскного законодательства правомерно, на наш взгляд, ставится вопрос о включении в ст. 108 УПК самостоятельного повода к возбуждению уголовного дела - постановления органа, наделенного правом осуществлять ОРД, о представлении органу дознания, следователю, прокурору данных, указывающих на признаки преступления2.

1 См.: Савицкий В.М. Очерки теории прокурорского надзора. М., 1975. С.86-87. ‘ Федеральный закон
«Об оперативно-розыскной деятельности»: Научно-практический комментарий / Под ред. проф. В.В. Николюка и доц. Кальницкого, А.Е.Чечётина. Омск: Омский юридический институт МВД России, 1999. С. 100-101.

52

Положение ч. 2 ст. 1! Закона об ОРД о том, что результаты ОРД, в аспекте обеспечения прав и свобод человека и гражданина, могут служить основанием для возбуждения уголовного дела, вполне согласуется с уголовно-процессуальным законом (ч. 2 ст. 108 УПК), в котором обоснованность возбуждения уголовного дела связывается с наличием достаточных данных, указывающих на признаки преступления. Юридическая природа этих данных законом не определена.

Результаты ОРД должны быть достаточными для вывода о наличии в деянии признаков преступления. Поэтому полноценное основание для возбуждения уголовного дела, как правило, образует совокупность оперативно-розыскных данных. При оценке законности и обоснованности решения о возбуждении уголовного дела прокурор обязан учитывать всю совокупность имеющихся данных. С позиций действующего законодательства, не исключается возможность возбуждения органом дознания уголовного дела по результатам собственной ОРД, зафиксированным в сообщениях конфиденциальных источников. Однако необходимо стремиться к приобщению к первичным материалам сведений, подлежащих гласному использованию. Если уголовное дело возбуждается следователем или прокурором, то в качестве оснований для принятия решения должны выступать оперативно-розыскные данные, которые можно подвергнуть официальной проверке.

Результаты ОРД, представляемые для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, должны содержать достаточные данные, указывающие на признаки преступления, а именно: сведения о том, где, когда, какие признаки и какого именно преступления обнаружены, при каких обстоятельствах имело место обнаружение признаков преступления, сведения о лице (лицах), его совершившем (если оно известно), очевидцах преступления (если они известны), о местонахождении следов преступления, документов и предметов, которые могут стать вещественными доказательствами, о любых

53

других фактах и обстоятельствах, имеющих значение для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Сведения, содержащиеся в представляемых результатах, должны позволять сделать вывод о наличии события и его противоправности.

Спорным, в аспекте обеспечения прав и свобод человека и гражданина в ОРД, является вопрос о допустимости доказательств.

Ст. 65 Конституции РФ предусматривает: «Доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы». Таким образом, положения, ранее формировавшиеся в рамках правовой науки, возведены в ранг конституционного правила.

Проблема, связанная с определением критериев допустимости доказательств, очень остро стоит в правоприменительной практике. Проведенный И.В. Смольковой опрос дознавателей и следователей показал, что 85 % практических работников убеждено в невозможности раскрытия преступления при неукоснительном соблюдении требований закона1.

Задача быстрого и полного раскрытия преступлений, выявления, установления и изобличения виновных в их совершении является общей как для оперативно-розыскной, так и для уголовно-процессуальной деятельности соответствующих государственных органов2. Однако на этапе реализации этой задачи как следователь, так и оперативный работник сталкиваются с рядом вопросов, главный из которых - о законодательных возможностях использования при расследовании уголовного дела результатов ОРД. Эта проблема в настоящее время привлекает пристальное внимание юристов3.

1 Смолькова И.В. Критерии определения допустимости доказательств // Проблемы деятельности правоохранительных органов и противопожарной службы. Тезисы второй открытой межвузовской науч.- практич. конф. Иркутск, 24-26 апреля 1996 г. Иркутск: Иркутская ВШ МВД России, 1996.

С87.

2 Азаров В.А. Уголовно-процессуальные и оперативно-розыскные средства достижения цели раскрытия преступлений // Государство и право. 1997. № 10. С. 46.

3 См., напр.: Шейфер С.А. Доказательственные аспекты Закона “Об ОРД” // Государство и право. 1994. №1. С.94-101; Лупинская П. Основания и порядок принятия решений о недопустимости доказательств. // Российская юстиция. 1994. № 11. С.2-5; Чувилев А.А. Прокурорский надзор за исполнением законов органами, осуществляющими ОРД. М., 1995.; Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. VI., 1996 и др.

54

Среди ученых, занимающихся исследованием этой области государственной деятельности, формы использования результатов ОРД в гласном расследовании понимаются по-разному, точки зрения авторов здесь часто взаимоисключающие. \

Представляется, что истоки разночтений усматриваются прежде всего в непоследовательности законодателя в этом вопросе.

Верховный Совет РСФСР 24 октября 1991 г. утвердил концепцию судебной реформы в России, где абсолютно однозначно отмечено: «результаты опросов, розыска и негласного наблюдения доказательственного значения не имеют»1.

В последующем парламентом России принимается Закон «Об ОРД в Российской Федерации» (1992 г.), в ст. 10 которого содержится диаметрально противоположная мысль: «Результаты оперативно- розыскной деятельности могут быть использованы…, в качестве доказательств по уголовным делам, после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством».

В Федеральном законе «Об ОРД» 1995 г. приведенное положение о возможности использования результатов ОРД в качестве доказательств по уголовным делам отсутствует. Новый закон (ст. 11) снял положение о возможности использования результатов ОРД в качестве доказательств, чем, на наш взгляд, существенно затруднил его толкование и применение в этой части.

В обоснование целесообразности и необходимости использования результатов ОРД именно в качестве доказательств по уголовным делам (разумеется, после их проверки в соответствии с правилами УПК) могут быть приведены следующие аргументы.

В последней редакции ст. 29 Основ уголовного судопроизводства Союза
ССР и союзных республик говорится: «…на органы дознания

1 Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М., 1992. С.93.

55

возлагается принятие необходимых оперативно-розыскных мер, в том числе с использованием звукозаписи, киносъемки и видеозаписи, в целях обнаружения признаков преступления и лиц, их совершивших, выявления фактических данных, которые могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу (подчеркнуто нами - А.Е.) в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством»1.

Следующий довод состоит в том, что спустя некоторое время после принятия и опубликования ныне действующего Закона об ОРД состоялся Пленум Верховного суда РФ, принявший постановление «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия»2. Проанализировав судебную практику в части оценки и использования при расследовании, рассмотрении и разрешении уголовных дел результатов ОРД, Пленум констатировал, что «результаты оперативно-розыскных мероприятий… могут быть использованы в качестве доказательств по делам (подчеркнуто нами - А.Е.) лишь когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проведены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством»3.

В контексте обеспечения прав и свобод человека и гражданина в ОРД в выше названном постановлении, чрезвычайно важен вывод о соответствии Конституции РФ (в том числе правилу о недопущении к материалам дела доказательств, добытых с нарушением закона) положения об использовании результатов ОРД именно в качестве доказательств по уголовным делам. Принимая такое принципиальное решение. Пленум Верховного Суда не мог не обратить внимание на новую редакцию действующего Закона об ОРД,

1 Закон СССР “О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик” от 12 июня 1990 г. // Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1990. № 26. Ст. 495.

2 См.: Российская газета. 1995. 28 дек. Там же

56

исключившей данное правило из статьи, регулирующей вопросы использования результатов ОРД. И тем не менее решением Пленума Верховного Суда России итоги ОРД допущены в
уголовное

судопроизводство в качестве судебных доказательств (при выполнении перечисленных в постановлении условий).

В определенных обстоятельствах может быть введена в доказательственный процесс и информация, полученная от негласного сотрудника при условии, что он будет надежно зашифрован в этом качестве, а его показания станут следствием якобы вынужденных обстоятельств.

Представляется, что улучшению ситуации могло бы способствовать решение вопроса о принципиальной возможности использования результатов ОРД в качестве доказательств по УГОЛОВНЫМ делам в новом УПК РФ. В котором целесообразно сформулировать отдельную статью «Использование результатов ОРД в доказывании по уголовным делам»1, следующего содержания:

  • результаты ОРД, имеющие значение для правильного разрешения дела, могут быть использованы в доказывании в соответствии с требованиями настоящего Кодекса, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Органы, наделенные правом осуществления ОРД, в этих случаях обязаны представить по требованию суда, прокурора, следователя и дознавателя сведения, необходимые для использования результатов ОРД в доказывании.

Немаловажное значение в контексте обеспечения конституционных прав и свобод человека и гражданина в ОРД имеет положение ч. 2 ст. 12 Закона об ОРД о том, что предание гласности сведений о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, а также о лицах, оказывающих
или

Доля Е.Д. Проект общей части УПК Российской Федерации: критический анализ // Государство и право. 1995. №5. С. 91.

57

оказывавших им содействие на конфиденциальной основе, допускается лишь с их согласия, которое должно быть выражено в письменной форме и в случаях, предусмотренных федеральными законами, за исключением случаев, требующих их привлечения к уголовной ответственности (ч. 3 ст. 21 Закона об ОРД).

Предание гласности вышеуказанных сведений возможно лишь при проведении расследования и рассмотрении в суде уголовных дел о преступлениях, относящихся к категории тяжких и особо тяжких или связанных с участием в них членов организованных преступных групп, когда иными способами и средствами невозможно установить истину. Доступ к этим сведениям должен быть строго ограничен узким кругом лиц, участвующих в процессе расследования и рассмотрения данной категории уголовных дел.

Важное значение для обеспечения прав и свобод личности в ОРД имеет установленный законодателем принцип уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина (ст. 3 Закона об ОРД), являющийся важнейшим общеправовым принципом, закрепленным в ст. 2 Конституции РФ.

Уважение прав и свобод означает их признание законодателем в качестве приоритетных по отношению к другим социальным ценностям. Конечная цель ОРД согласно ст. 1 Закона об ОРД - защита жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина. При этом должны признаваться и неотъемлемые права людей, преступивших закон и ставших в связи с этим объектом ОРД. Соблюдение прав и свобод означает с одной стороны, установление четкой законодательной процедуры проведения оперативно- розыскных мероприятий, ограничивающих права граждан (ст. 8 и 9 Закона об ОРД), а с другой - регламентацию порядка восстановления нарушенных прав (ст. 5 Закона об ОРД). Таким образом, указанный принцип материализуется в ряде статей Закона об ОРД.

58

В соответствии с принципом уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина отдельное физическое лицо вправе получать от органов, осуществляющих ОРД письменное объяснение по поводу ограничения его прав и свобод и обжаловать эти действия в вышестоящий орган, наделенный правом осуществлять ОРД, прокуратуру или в суд.

Особо важное значение имеет защита прав и свобод лиц, оказывающих содействие органам, наделенным правом осуществлять ОРД, в том числе на конфиденциштьной основе. Федеральный закон об ОРД наделяет их рядом дополнительных прав: на вынужденное причинение вреда правоохраняемым интересам при правомерном осуществлении своего общественного долга (ч. 4 ст. 16); на сохранение конфиденциальности (ч. 1 ст. 17); на правовую (ч. 2 ст. 18) и физическую защиту в случае возникновения реальной угрозы жизни и здоровью или их собственности (ч. 3 ст. 18); на освобождение от уголовной ответственности (ч. 4 ст. 18) и рядом других специальных прав.

В условиях ОРД показателем объективности принципа уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина является его взаимосвязь (и взаимообусловленность) с другими принципами этой деятельности’, которые традиционно делятся на общие (законности, научности и др.) и специальные (высокой оперативной готовности и наступательности; оптимального сочетания оперативно-розыскных и следственных действий;

Относительно того, что следует понимать под принципами ОРД. высказывались различные точки зрения. Как основные положения ОРД ее принципы понимают Лукашов В.А., Басецкий И.И., Сергеев В.В., Атмажитов В.М. В принципе поддерживают эту позицию Самойлов В.Г. и Лукьянчиков Е.Д., рассматривающие принципы ОРД в качестве ее руководящих и основополагающих начал. Несколько иной точки зрения придерживается Бобров В.Г., полагающий, что принципы ОРД — основные концепции, соблюдение которых является обязательным в процессе оперативно-служебной деятельности. Блинов Ю.С. рассматривает принципы как важнейшие правила организации и ведения ОРД. Каждый и авторов приведенных точек зрения, очевидно, прав, выделяя наиболее существенные, с их точки зрения, качественные элементы принципов ОРД. Вместе с тем, по нашему мнению, наиболее близкой к истине является точка зрения Синилова Г.К., полагающего, что в принципах ОРД прежде всего отражаются объективные и существенные закономерности оперативной работы. Данную позицию разделяет К.В. Сурков.

59

негласности и конспирации и др.)1. В данном случае наиболее показательна взаимосвязь с принципом законности и специальными принципами, обусловленными спецификой ОРД и одновременно в решающей степени определяющими сущность этой деятельности. В их системе принцип уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина играет бесспорно, одну из главенствующих ролей, поскольку, с одной стороны, каждое его нарушение при проведении оперативно- розыскных мероприятий существенно снижает социальную ценность наступательности, негласности и других принципов оперативной работы. С другой стороны, каждое отступление от указанных принципов в первую очередь должно оцениваться с позиций требований законности, уважения и соблюдения прав и свобод личности, поскольку при этом неизбежно то или иное несоответствие этим требованиям, а наиболее серьезные нарушения негласности, наступательности и др., если они причинили серьезные негативные последствия, сами могут быть квалифицированы как прямые нарушения прав и свобод человека и гражданина.

Названные принципы имеют общую закономерность: оба явления многоплановые, объемные, раскрывают связь с социальными процессами, пронизывают содержание демократии и демократической Конституции РФ. Поэтому настало время исследовать законность и уважение прав человека и гражданина в рамках теории конфликтологии. Это позволит четко определить зоны конфликтов, основания и время их возникновения в работе органов, наделенных правом осуществлять ОРД, предложить меры по совершенствованию коллизионных норм, т.к. юридическая правомерность -

См.: Ривман Д.В. Сущность задачи, принципы оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел. Лекция. Серия: «Учебники для вузов, специальная литература». Санкт- Петербургский университет МВД России; Академия права, экономики и безопасности жизнедеятельности; Фонд поддержки науки и образования в области правоохранительной деятельности. «Университет». 1999. С. 15-25.

60

стержень разрешения конфликтов, режима законности, а также неотъемлемое условие уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина в ОРД.

Соблюдение законности - базовая предпосылка уважительного отношения к личности. Уважение, как принцип прав человека, находится в зоне действия законности, тесно соприкасается с ней в нравственно- юридической области.

Таким образом, принцип уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина ввиду его универсальности является методологическим стержнем проблемы содержания обеспечения прав и свобод личности в ОРД как отрасли научного знания и функции оперативных подразделений.

Важное значение имеет закрепление законодателем обязанности органов, осуществляющих ОРД принимать в пределах своих полномочий все необходимые меры по защите конституционных прав и свобод человека и гражданина ( п. 1 ч. 1 ст. 14), содействовать безопасности сотрудников, лиц, оказывающих содействие органам, осуществляющим ОРД от преступных посягательств (п. 6 ч. 1 ст. 14), а также права использовать в целях конспирации документы, зашифровывающие личность граждан, оказывающих конфиденциальное содействие (п. 4 ч. 1 ст. 15).

В контексте обеспечения прав и свобод человека и гражданина в ОРД законодателем предусмотрена социальная и правовая защита должностных лиц, осуществляющих ОРД.

На оперативных сотрудников, кроме того, распространяются все права и льготы, определенные в законах, регулирующих деятельность органов, осуществляющих ОРД («О милиции», «Об органах Федеральной службы Безопасности», «О Федеральных органах налоговой полиции и др.), а также Федеральным законом от 23 мая 1993 г. «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов»).

61

В качестве гарантий обеспечения прав и свобод человека и гражданина в ОРД, законодателем предусмотрена соответствующая система контроля и надзора (ст. ст. 20-22 Закона об ОРД).

Таким образом, предшествующие рассуждения относительно особенностей обеспечения прав и свобод человека и гражданина в ОРД позволяют, на наш взгляд, констатировать:

  1. Действия, направленные на это должны быть разными и зависеть от того права какой личности обеспечиваются и с каких позиций эти действия потом оцениваются.

Признание в ОРД прав и свобод человека и гражданина предполагает, что перечень этих прав, а также стандарты их соблюдения и защиты должны соответствовать требованиям Конституции РФ и международного права.

В отношении лиц, которые стали или могут стать объектами ОРД, органы, ее осуществляющие, должны действовать таким образом, чтобы не нарушать установленные в законе запреты по вмешательству в сферу их личной жизни.

  1. Защита прав и свобод человека и гражданина должна пониматься не только как пассивное ограждение личности от противоправных посягательств, но и как активное их недопущение, а также восстановление нарушенных прав.

С учетом сказанного принципиально важное значение имеет определение подхода к практическому решению задачи обеспечения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД. Необходимо точно выбрать основную направленность, пути и формы активного воздействия на эту деятельность, которые бы определили уровень обеспечения прав и свобод в данной сфере, соответствующий требованиям Конституции РФ и международного права.

В качестве исходного положени при решении рассматриваемой проблемы должен быть, по нашему мнению, избран комплексный подход с

62

учетом динамики социально-политических процессов, предполагающий перенесение акцента с реагирования на конкретные нарушения прав и свобод личности при осуществлении ОРД, входящих в ведомственную отчетность как нарушения законности (при всей важности подобного рода мероприятий в каждом отдельном случае), на повседневную планомерную работу по созданию условий, объективно исключающих нарушения при исполнении сотрудниками оперативных подразделений своих профессиональных обязанностей.

При этом мероприятия по обеспечению прав и свобод наряду с соблюдением требований Конституции РФ, федеральных законов и ведомственных нормативных актов должны еще включать и мероприятия политического, экономического и организационно-правового характера. Сюда же входят порядок подготовки и процедура принятия, если можно так сказать «законных» правовых норм, определяющих границы допустимых ограничений основных прав и свобод, они должны быть соразмерны конституционным целям ограничений и соответствовать характеру и природе отношений государства и гражданина’.

Необходим также обширный комплекс мер социально-психологической и нравственной ориентации, среди которых центральное место занимает воспитание оперативных работников и других участников ОРД в духе честности, добросовесности. принципиального и непримиримого отношения к малейшим нарушениям прав и свобод человека и гражданина, принципов и норм морали и профессиональной этики.

Конечной целью этой совместной общей и специальной деятельности как самих органов, наделенных правом осуществлять ОРД, так и других компетентных государственных органов, является выработка своего рода иммунитета к нарушениям прав и свобод у оперативных работников. Они должны их соблюдать не из страха перед наказанием за содеянное,
а

1 Эбзеев Б.С. Указ. соч. С. 24.

63

вследствие осознания невозможности и недопустимости действовать иначе, основанного на объективных условиях профессиональной деятельности и высоком уровне личной правовой культуры и правового сознания каждого конкретного оперативного работника.

Наиболее перспективной формой реализации идеи комплексности при обеспечении рассматриваемых прав и свобод представляется факторный подход, сущность которого заключается в определении компонентов функционирования оперативных подразделений, оказывающих

определяющее влияние на состояние обеспечения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД’.

На основании вышеизложенного можно сделать общий вывод, что обеспечение прав и свобод человека и гражданина в ОРД есть деятельность соответствующих органов (законодательной власти; наделенных правом осуществлять ОРД; контроля и надзора), направленная на создание условий (гарантий) по защите, охране и восстановлению нарушенных прав и свобод личности в условиях применения специальных сил и средств для решения задач борьбы с преступностью, добывания информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической и экологической безопасности РФ.

1.2. Понятие и классификация нарушений прав и свобод человека и гражданина в оперативно-розыскной деятельности

Правильное определение понятия нарушения прав и свобод личности имеет ключевое, методологическое значение для практического решения проблемы обеспечения прав и свобод человека и гражданина в ОРД. Данное

’ Более подробно об этом см.: параграф 1.3 настоящей главы.

64

обстоятельство объясняется тем, что эти нарушения, являясь антиподом, взятые в совокупности, выполняют функцию общего критерия оценки состояния обеспечения прав и свобод личности. Об этом, в частности, можно судить по общему числу нарушений, их видам, характеру и степени общественной опасности, распространенности среди других упущений по службе, не относящихся к рассматриваемым. Анализ механизма их совершения является, по существу, единственным реальным способом выявления причин рассматриваемых нарушений и способствовавших этому условий. На его основе можно разработать конкретные практические меры по совершенствованию учета и регистрации нарушений прав и свобод человека и гражданина в ОРД.

Между тем в общей теории прав человека это понятие практически осталось неразработанным и несформированным. Хотя, как было отмечено в предыдущем параграфе, учеными-юристами сегодня достаточно полно раскрыт позитивный содержательный аспект прав и свобод личности, негативный аспект - нарушения прав и свобод - до настоящего времени в достаточной мере пока не определен, если под этим понимать четкую формулировку признаков, совокупность которых служила бы однозначным критерием для отнесения тех или иных действий субъектов общественных отношений к нарушениям рассматриваемых прав и свобод личности.

При решении выше обозначенного вопроса необходимо иметь в виду, что поскольку материальным содержанием любого рассматриваемого нарушения является наступление тех или иных отрицательных последствий, выражающихся в ущемлении законных прав и интересов субъектов общественных отношений, его формальные признаки должны иметь правовой характер, постольку эти нарушения обязательно должны получить правовую оценку. Поэтому в отличие от понятия обеспечения прав и свобод личности понятие их нарушения не может быть операциональным, т.е. более или менее свободно избранным в целях
использования в условиях ОРД. Каждое

65

подобного рода нарушение является юридическим фактом. Оно влечет за собой тот или иной вид юридической ответственности. В органах, осуществляющих ОРД, это главным образом уголовная, административная и дисциплинарная ответственность, т.е. принудительное ограничение сотрудника, нарушившего права и свободы личности, в его правах и интересах на основании общих и ведомственных правовых норм. В некоторых случаях может наступать и материальная ответственность.

«Строгое и неуклонное соблюдение указанного в…законе основания возложения юридической ответственности… составляет необходимую гарантию прав и свобод… граждан… Отсутствие такого основания, безусловно, исключает правовую ответственность лица …“»’.

Любое нарушение прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД, влекущее один из видов вышеназванной юридической ответственности является правонарушением, т.е. общественно вредным виновным деянием дееспособного субъекта (в нашем случае оперативного работника), противоречащее правовым нормам2. Во-первых, это акт поведения должностного лица (оперативного работника), выражающийся в действии или бездействии (под бездействием здесь понимается воздержание от действий, когда закон предписывает их совершение).

Во-вторых, рассматриваемыми правонарушениями могут быть только волевые действия, зависящие от воли и сознания участников (оперативных работников), осуществляемые ими добровольно.

В-третьих, правонарушением признается только такое деяние, совершая которое, индивид (оперативный работник) сознает, что действует противоправно, что своим поступком наносит ущерб общественным интересам (правам и свободам личности), действует виновно.

Самощенко И.С, Фарукшин М.К. Ответственность по советскому законодательству. М., 197]. С. 70.

2 См.: Теория государства и права / Под ред. В.М.Корельского и В.Д.Перевштова. М: Изд. группа ИНФРА- М - НОРМА. 1997. С. 408.

66

В-четвертых, это действие противоправное, нарушающее требование норм права. Это или нарушение запретов или невыполнение обязанностей.

В-пятых, рассматриваемое правонарушение всегда социально вредно.

Отсутствие хотя бы одного из названных признаков не позволяет рассматривать нарушение прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД как правонарушение. Следовательно, не является правонарушением вариант поведения, хотя и нарушающий правовые предписания, но не наносящий ущерба, социально полезный. Действие, хотя и социально опасное, но осуществляемое в рамках правовых предписаний, тоже не считается правонарушением1. Указанные особенности выводятся из действующего законодательства. В частности, ст. 14 УК РФ закрепляет, что «преступлением признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания», в ст. 10 КоАП называется в качестве административного правонарушения (проступка) «посягающее на … права и свободы граждан … противоправное, виновное … действие или бездействие, за которое законодательством предусмотрена административная ответственность».

Таким образом общим основанием юридической ответственности является совершение виновного противоправного, наносящего вред деяния праводееспособного лица или лиц2.

Проблема состава правонарушений разрабатывалась во всех отраслях юридической науки. Но особенно большое внимание ей было уделено в теории государства и права, одним из ключевых положений которой является вывод о том, что «система признаков правонарушения в единстве его объективной и субъективной стороны, необходимых и достаточных для возложения юридической ответственности, определяется как
состав

1 См.: Теория государства и права / Под ред. В.М. Корельского и В.Д Переватова. С. 409.

2 См.: Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах / Под ред. проф. М.Н. Марченко. Т. 2. Теория права. М.: Изд-во «Зерцало», 1998. С. 580.

67

правонарушения»1. Он включает в себя объект и объективную
сторону, субъекта и субъективную сторону правонарушения.

Объектом рассматриваемого правонарушения являются права и свободы человека и гражданина при осуществлении ОРД.

Объективную сторону составляют:

  1. Деяния (действия или бездействие), выразившиеся в невыполнении или ненадлежащем выполнении должностными лицами оперативных подразделений своих служебных обязанностей по организации и осуществлению ОРД, которые привели к нарушению прав и свобод личности. Эти деяния должны отвечать, по меньшей мере, двум основным признакам. Во-первых, быть непосредственно связанными со службой нарушителя в оперативном подразделении. Что касается объема этой связи, то его не следует сводить исключительно к деятельности в рамках функциональных обязанностей. Названный признак присутствует и в том случае, если оперативный работник милиции, таможенного органа, налоговой полиции и др. совершает правонарушение хотя и не в связи с должностными обязанностями, но с использованием каких-либо обстоятельств служебного характера (например, проникновение в жилище). Наконец, о наличии этого признака можно говорить, если при совершении правонарушения для потерпевшего и других лиц по каким- либо внешним признакам (например, ношение форменной одежды) было очевидно, что правонарушитель является сотрудником правоохранительных органов.

Во-вторых, указанное деяние должно совершаться вопреки интересам службы, т.е. не соответствовать или противоречить целям, поставленным перед органами, осуществляющими ОРД, осуществляться с нарушением установленных процедур, отступлениями от требований служебной дисциплины и т.п.

В случаях, когда объективная сторона нарушения прав и свобод

1 Теория государства и права/ Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. С. 410.

68

человека и гражданина выполняется путем бездействия (например, непринятия в пределах своих полномочий всех необходимых мер по защите прав и свобод человека и гражданина), необходимо установить, что лицо вопреки интересам службы не выполнило, хотя реально могло и должно было выполнить действия, которые входили в его компетенцию и обязанности по службе.

  1. Последствия нарушения прав и свобод личности и причинная связь между ним и действием или бездействием работника оперативного подразделения. Последствия этих нарушений выражаются в негативных изменениях в соответствующих общественных отношениях - объектах. Они могут быть разделены на материальные (например, причинение телесного повреждения задержанному лицу, повреждение имущества) и нематериальные (например, оскорбление граждан), фактические (реальное наступление вреда) или потенциальные (возможность его причинения) и др. Для рассматриваемой проблемы важны установление обоснованности последнего деления и, соответственно, ответ на вопрос: необходимо ли для состава нарушения прав и свобод человека и гражданина фактическое наступление вредных последствий или же достаточно реальной возможности их наступления.

Представляется, что в условиях деятельности оперативных подразделений возможно квалифицировать как нарушения прав и свобод личности действия не только повлекшие причинение вреда, но и содержащие реальную угрозу такого причинения. Потому как, независимо от характера непосредственного вреда каждое нарушение рассматриваемых прав и свобод влечет за собой существенный моральный, идеологический, политический вред самим фактом нарушения, мешает решению важной задачи -воспитанию оперативных сотрудников в духе уважения к правам и свободам личности, закону, нормам общежития.

Установление причинной связи между действием (бездействием)

69

оперативного сотрудника и наступившими последствиями выступает необходимым условием его ответственности за нарушение прав и свобод. На практике это иногда связано со значительными трудностями, поскольку оперативные работники в силу специфики своих профессиональных функций зачастую тесно соприкасаются с той сферой служебной деятельности, в которой причиняется ущерб общественным отношениям, связанным с применением специальных сил и средств. Например, нанесение телесных повреждений разрабатываемыми конфиденту может быть следствием его расшифровки в результате нарушения конспирации как им самим, так и оперативным работником. Однако вопрос об ответственности последнего может возникнуть только во втором случае, потому что в первом отсутствует причинная связь между действиями и причинением вреда конфиденту.

В качестве субъекта нарушения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД может выступать оперативный работник органов, наделенных правом осуществлять ОРД, в компетенцию которого входит организация или использование в борьбе с преступностью, добывании информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ специальных сил, средств и методов. Поскольку все они имеют специальные звания и осуществляют функции представителя власти в отношении личности, имея и реализуя право отдавать распоряжения или совершать действия, имеющие юридическое значение1. Причем указанные действия могут быть направлены как на внешнюю (например, отдельные лица), так и на внутреннюю (подчиненные по службе) сферы управления. Лица, оказывающие содействие оперативным подразделениям нарушить права и свободы человека и гражданина не могут. Если они по собственной инициативе в процессе содействия совершат преступления и другие правонарушения, они подлежат ответственности как исполнители
соответствующего деяния, которое как

1 См.: Уголовное право. Общая часть/ Отв. ред. Б.В.Здравомыслов. С. 214-221.

70

нарушение прав и свобод человека и гражданина квалифицироваться не должно. Аналогичной ответственности данные лица подлежат при совершении ими правонарушения вследствие выполнения задания оперативных работников. Но в этом случае налицо нарушение прав и свобод личности оперативными работниками.

Для субъективной стороны рассматриваемых нарушений необходимо установить в деянии должностного лица определенного психического отношения к совершаемому деянию - вины в форме умысла или неосторожности. Прежде всего, нарушитель должен сознавать фактическое содержание своего деяния. Это осознание заключается в понимании того обстоятельства, что им выполняется некоторый комплекс обладающих конкретной структурой действий (или не выполняются ожидаемые действия).

Если нарушитель действует с прямым умыслом, то он сознает также, что его действия в данном конкретном случае причиняют вред или ставят под угрозу охраняемые законом права и интересы личности. Но нарушитель может действовать не осознавая этого, хотя с учетом сложившихся обстоятельств он мог и должен был осознавать, либо предвидя возможность наступления вредных последствий, однако легкомысленно рассчитывая на их предотвращение. В данном случае в его действиях налицо неосторожность в виде небрежности или самонадеянности.

Для умышленных нарушений прав и свобод человека и гражданина характерно как желание, так и сознательное допущение вредных последствий, а для неосторожных - только нежелание. Однако указанное обстоятельство, как и другие признаки субъективной стороны (мотив, цель действий, в том числе удовлетворение неправильно понятых интересов службы), не исключает признания совершенного деяния нарушением рассматриваемых прав и свобод, хотя и может быть учтено при определении степени ответственности нарушителя.

В этой связи определенный интерес представляет вопрос о

71

возможности распространения на нарушения прав и свобод личности принципа ответственности за общественно вредные деяния без вины. В специальной литературе этот вопрос не рассматривался, хотя его практическая актуальность представляется несомненной. Она объясняется тем, что ОРД протекает, как правило, в напряженных и даже конфликтных условиях, нередко связана с применением принуждения в тех или иных формах. Вследствие этого оперативно-розыскные мероприятия приводят порой к побочным отрицательным результатам, наступления которых, исходя из складывающихся обстоятельств, оперативные работники не предвидели и не могли предвидеть.

Вместе с тем руководители органов, осуществляющих ОРД и их оперативных подразделений еще пока неоднозначно подходят к оценке ответственности сотрудников, невиновно причинивших вредные последствия. В частности, около 30 % должностных лиц при опросе высказали мнение, что интересы обеспечения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД требуют наказания таких сотрудников. Думается, что с подобным подходом вряд ли можно согласиться. Совершение должностными лицами объективно вредных действий может служить основанием только для принятия мер по устранению вредных последствий, в том числе по восстановлению нарушенного права. Если же вина должностного лица отсутствует, то нельзя и ставить вопрос о возложении на него ответственности. Любые отступления от этого положения в условиях ОРД представляются совершенно необоснованными и недопустимыми с точки зрения требований законности, обеспечения прав и свобод личности.

Наличие всех четырех основных признаков общего состава нарушений рассматриваемых прав и свобод означает, что этим правонарушениям присущ такой признак, как общественная опасность, которая определяется в каждом конкретном случае с учетом всех обстоятельств и в зависимости от этого квалифицируется по статьям отраслей
права, предусматривающим

72

ответственность за те или иные правонарушения.

По характеру и степени общественной опасности и социальной вредности нарушения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД подразделяются на преступления и проступки (административные и дисциплинарные). Это деление имеет не только научно-теоретическое, но и важное практическое значение, ибо способствует обеспечению эффективного правового регулирования, борьбе с рассматриваемыми нарушениями.

Такой подход, в частности, находит отражение и в ведомственных нормативных актах по обеспечению законности в органах, наделенных правом осуществлять ОРД. К числу нарушений законности они относят случаи совершения работниками этих органов, имеющими специальные звания или состоящими на должностях начальствующего состава, преступлении или дисциплинарных проступков, связанных с невыполнением или ненадлежащим выполнением служебных обязанностей, повлекшим причинение вреда охраняемым законом интересам граждан, государственным или общественным интересам .

Основными признаками нарушений законности, в системе органов, осуществляющих ОРД и их оперативных подразделений признаются:

  • совершение преступления или дисциплинарного проступка;
  • совершение этих деяний работником, наделенным строго определенными (в нашем случае оперативно-розыскными) функциями;
  • связь этих противоправных деяний со служебными обязанностями виновного;
  • причинение допущенным нарушением вреда охраняемым законом правам и интересам участников общественных отношений.
  • Представляется, что выше названные признаки достаточно полно

1 См., напр.: Приказ МВД России от 26 февратя 1996 г. № 129 «О мерах по обеспечению законности в органах внутренних дел Российской Федерации и укреплению собственности безо пасности».

73

характеризуют и основание юридической ответственности за допущенные нарушения прав и свобод личности.

В соответствии с объектом нарушения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД могут подпадать под признаки:

  • преступления. В УК РФ имеется специальная глава «Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина», которая содержит 14 статей, предусматривающих уголовную ответственность за нарушение равноправия граждан, неприкосновенности частной жизни, жилища, тайны переписки, телефонных, почтовых и иных сообщений, за отказ в предоставлении информации и другие нарушения в области прав человека;
  • административного правонарушения, посягающего на права граждан (Гл. 5 КоАП РСФСР). Административный проступок является основанием административной ответственности. Вместе с тем этот проступок в определенных случаях является и основанием для применения дисциплинарной ответственности, поскольку его состав дублирует состав дисциплинарного проступка;
  • дисциплинарного проступка, под которым понимается противоправное виновное неисполнение сотрудником оперативного подразделения своих служебных обязанностей. Специфика их противоправности заключается в том, в данном случае нарушается не запретительная норма, а позитивное правило, закрепляющее служебные обязанности работника. Здесь могут иметь место два вида дисциплинарной ответственности: в порядке подчиненности и в соответствии с дисциплинарными уставами и положениями о прохождении службы в соответствующих органах, наделенных правом осуществлять ОРД;
  • гражданско-правовые правонарушения (деликты) в отличие от преступлений и административных правонарушений не имеют четко закрепленной в законодательстве дефиниции. Это противоправные деяния,

74

наносящие вред урегулированным нормами гражданского права имущественным и связанным с ними личным неимущественным отношениям (неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств, например, при конфиденциальном сотрудничестве отдельных лиц с органами, осуществляющими ОРД на контрактной возмездной основе; причинение имущественного вреда и т.д.)- За их совершение предполагается гражданско-правовая ответственность в различных формах1. Ее сущность состоит в принуждении лица нести отрицательные имущественные последствия. Истцом в этом случае выступает лицо, право которого нарушено.

Основным критерием квалификации конкретных нарушений прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД как одного из вышеназванных правонарушений является соответствие его признаков, и прежде всего степени общественной опасности и социальной вредности признакам состава правонарушения, предусмотренным нормами уголовного, административного, гражданского права, к дисциплинарному проступку -составу проступка, ответственность за который предусмотрена соответствующими нормативными актами (уставами, положениями и др.) органов, наделенных правом осуществлять ОРД.

При этом несоответствие признаков допущенного нарушения признакам, например, состава преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина еще не означает отсутствия нарушения: оно может подпадать под признаки должностного проступка и влечь для виновного дисциплинарную ответственность. Поскольку обстоятельства, свидетельствующие о меньшей степени общественной опасности правонарушения, позволяющие квалифицировать его не как уголовное преступление, а как дисциплинарный проступок, могут относиться не только к характеру последствий, но и к другим различным признакам этого правонарушения - к действию или бездействию виновного, к условиям, в

1 Более подробно об этом см.. в параграфе 4.1 Главы IV настоящей диссертации.

75

которых они имели место, к характеру виновного отношения к ним должностного лица, к мотиву и цели, которыми оно руководствовалось, и, наконец, к самой личности правонарушителя.

Вышеизложенное позволяет, на наш взгляд, сформулировать общее понятие нарушения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД. Им должно быть признано виновное деяние (действия или бездействие), содержащее состав правонарушения, предусмотренного нормами уголовного, административного, гражданского права, а также дисциплинарного проступка, совершенное должностным лицом оперативного подразделения в процессе, в связи или вследствие исполнения своих служебных обязанностей по организации и осуществлению ОРД в процессе решения задач борьбы с преступностью и обеспечения государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ, причинившее вред правам и свободам человека и гражданина.

Классификация видов нарушений прав и свобод личности в ОРД может быть проведена по различным основаниям. «Классифицировать … значит относить некоторое явление по его качественным признакам, свойствам к какому-либо разряду, виду, категории. В области права классифицировать -значит выбрать ту правовую норму, которая предусматривает данный случай»1.

В зависимости от условий проведения оперативно-розыскных мероприятий рассматриваемые нарушения могут быть классифицированы следующим образом:

  1. Нарушения при проведении оперативно-розыскных мероприятий, требующих судебного решения (мероприятия судебного санкционирования).
  2. Нарушения при проведении оперативно-розыскных мероприятий, требующих вынесения постановления, утверждаемого руководителем органа,
  3. 1 Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. М.. 1972. С. 21.

76

наделенного правом осуществлять ОРД (мероприятия ведомственного санкционирования).

  1. Нарушения при проведении оперативно-розыскных мероприятий, не требующих санкции руководства, проводимых по решению сотрудника оперативного подразделения (не санкционируемые мероприятия).

Кроме того они могут быть классифицированы в зависимости от ответственности, которая наступает в связи с нарушением прав и свобод человека и гражданина, а именно:

  1. Нарушения, влекущие уголовную ответственность.

К уголовной ответственности могут быть привлечены должностные лица непосредственно осуществляющие ОРД: руководители оперативных подразделений, оперативные работники (см., напр., ст.ст. 137-140, 283, 285, 286,311 УК РФ).

  1. Нарушения, влекущие административную ответственность. Нормативно-правовым актом, регулирующим порядок привлечения к

этому виду ответственности, является КоАП РСФСР. Причем необходимо иметь в виду, что военнослужащие, сотрудники оперативных подразделений ФСБ, ФПС, ФСО России и др. несут административную ответственность по дисциплинарным уставам.

  1. Нарушения, влекущие дисциплинарную ответственность’. Для оперативных работников, как государственных служащих, этот вид ответственности наступает за должностной проступок, т.е. неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей. Обязанности оперативного работника установлены в Федеральном законе «Об ОРД», в должностной инструкции органа, наделенного правом осуществлять ОРД.
  2. Нарушения, влекущие гражданско-правовую ответственность, которая
    наступает при рассмотрении судом жалобы лица и признание
  3. 1 Дисциплинарная ответственность - это разновидность воздействия на нарушителей служебной или трудовой дисципли11ы путем наложения различных дисциплинарных взысканий.

77

незаконными действий (решений) органа, осуществляющего ОРД.

Представляется, что именно эта классификация больше подходит к нуждам практики.

В целях повышения эффективности работы по недопущению нарушений прав и свобод личности в деятельности правоохранительных органов, в том числе и наделенных правом осуществлять ОРД, представляется целесообразным включение в отчетность, отражающую дисциплинарную практику этих органов, преступлений, посягающих на неприкосновенность частной жизни (ст. 137 УК РФ), нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений (ст. 138 УК РФ), неприкосновенность жилища (ст. 139 УК РФ), предусматривающих ответственность за отказ в предоставлении гражданину информации (ст. 140 УК РФ).

Анализ данной информации позволит своевременно принимать меры, в том числе и упреждающего характера, направленные на устранение причин и условий, способствующих совершению вышеназванных нарушений прав и свобод личности.

1.3. Комплексный подход к проблеме обеспечения прав и свобод человека и гражданина в оперативно-розыскной деятельности

Для решения задачи практического достижения высокого уровня обеспечения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД, отвечающего требованиям формирования правового государства, необходимо, прежде всего определить направленность, оптимальные пути и формы практической работы, которые бы обеспечили строжайшее соответствие всей ОРД, каждого оперативно-розыскного мероприятия требованиям закона и ведомственных нормативных
актов,

78

регламентирующих ОРД. Поскольку обеспечение прав и свобод личности проблема комплексная в качестве исходных положений должны быть избраны:

  1. Ориентация на систематическую комплексную работу по обеспечению прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД. Это требование не всегда реализуется на практике. Чаще всего нарушения объясняются каким-то одним недостатком, например, упущениями в работе по правовому воспитанию. Практика, однако, свидетельствует, что только комплексная общая и специальная деятельность как самих органов, наделенных правом осуществлять ОРД, так и других компетентных государственных органов и общественных организаций обеспечивает соблюдение оперативными работниками рассматриваемых прав и свобод не из-за страха перед наказанием, а вследствие осознания недопустимости действовать иначе, основанного на объективных условиях профессионштьной деятельности и высоком уровне личной правовой культуры и правового сознания.

Необходимость такого подхода к решению указанной задачи обусловлена рядом принципиальных обстоятельств. Прежде всего это: ошибки, упущения и просчеты по ходу осуществляемых в России реформ, способствовавшие криминализации экономики, резкому социальному расслоению общества, снижению качества жизни значительной части населения при отсутствии действенной системы социальной поддержки малоимущих; наличие сепаратистских и центробежных устремлений у отдельных политических сил и региональных элит, что привело к возникновению и разрастанию зон межнациональных конфликтов; деятельность зарубежных спецслужб, транснациональных и отечественных преступных сообществ, отдельных политических сил, прежде всего фашистской и экстремистской направленности, по ослаблению и раздроблению России; отсутствие надежной законодательной
базы

79

правоохранительной деятельности; открытость государственных границ России по линии раздела с государствами, ранее составлявшими СССР, способствующая широкому проникновению на ее территорию уголовного и иного антиобщественного элемента; низкая эффективность деятельности правоохранительных органов в силу их разобщенности, утраты опоры на население, оттока профессиональных кадров, низкого профессионализма и исполнительской дисциплины сотрудников, нерешенности проблем правового, материально-технического, финансового, кадрового и социального обеспечения; возрастающая коррумпированность государственного аппарата, в т.ч. правоохранительных органов.

Во-вторых, сложность, неоднозначность прав и свобод человека и гражданина как объекта практического воздействия, чему комплексность как один из основополагающих принципов мышления и практической деятельности наиболее соответствует. В-третьих, это необходимость всестороннего воздействия на деятельность по обеспечению прав и свобод с использованием системы определенных организованных форм, методов и средств.

Этим, в свою очередь, обусловливаются основные параметры деятельности по обеспечению прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД. Здесь прежде всего необходим отказ от какой-либо односторонности в воздействии на уровень их обеспечения, сколь бы эффективными на первый взгляд не выглядели отдельно взятые направления, формы или методы воздействия. Далее, комплексный подход предполагает:

  • целенаправленное воздействие на основные элементы, стадии их развития в обеспечении прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД;

единство целей и интересов системы органов, осуществляющих ОРД и каждого их оперативного подразделения как элемента системы в максимально высоком уровне обеспечения прав и свобод личности в их

80

деятельности, поскольку генезис и механизм всех подобного рода нарушений, как правило, общие;

использование в указанных целях возможностей всех заинтересованных служб и подразделений, руководителей и других должностных лиц;

использование в работе по обеспечению прав и свобод личности совокупности форм, сил, средств и методов, наиболее эффективных с точки зрения как общих требований обеспечения прав и свобод человека и гражданина, так и особенностей их реализации в специфических условиях ОРД.

Таким образом, комплексный подход обеспечивает создание целостной организационно оформленной системы мер по обеспечению прав и свобод личности, объединяющий усилия различных органов и должностных лиц, отбор и применение наиболее эффективных средств этой работы, а также, что на практике зачастую упускается из вида, реализацию принципиального условия эффективности всякого системного функционирования - единства процесса непосредственной деятельности по обеспечению прав и свобод человека и гражданина в работе оперативных подразделений и целенаправленного управления этой деятельностью.

  1. Наиболее перспективной формой реализации комплексности при обеспечении прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД представляется факторный подход. Сущность его заключается в определении компонентов функционирования оперативных подразделений, оказывающих определяющее влияние на состояние обеспечения рассматриваемых прав и свобод. Проведенное исследование в системе факторов, обусловливающих состояние обеспечения рассматриваемых прав и свобод, позволило выделить: а) имеющие общее значение для обеспечения прав и свобод в деятельности органов, наделенных правом осуществлять ОРД и их оперативных подразделений; б) оказывающие более конкретное непосредственное влияние

81

на состояние обеспечения прав и свобод человека и гражданина
при осуществлении ОРД.

В первой группе важное место занимает политический фактор, к содержанию которого относятся все элементы политической системы нашего общества, принципы ее организации и функционирования, а также социальная основа общества (дальнейшая демократизация общественной жизни, формирование гражданского общества). Механизм же практической реализации данного фактора в обеспечении прав и свобод человека и гражданина в деятельности органов, осуществляющих ОРД и их оперативных подразделений выражается в виде взаимоотношений с органами государственной власти и управления, средствами массовой информации и др.

Значение этого фактора в рассматриваемом аспекте объясняется самой непосредственной и тесной взаимосвязью политики органов государственной власти и управления с обеспечением прав и свобод человека и гражданина. Так, по поручению Президента РФ Комиссия по правам человека впервые в отечественной истории разработала проект Федеральной Концепции обеспечения и защиты прав и свобод человека - развернутый документ, формулирующий основные направления внутренней и внешней политики России в сфере прав человека и содержащий предложения по совершенствованию механизмов и процедур их защиты. Цель Концепции -дать объективную характеристику существующего положения с правами человека в посттоталитарной России и предложить меры по созданию действенных гарантий реализации и обеспечения основных прав и свобод личности.

В основу Концепции прав человека в России положены принципы взаимоотношений человека и государства, признанные международным сообществом. Они закреплены в Конституции РФ, вобравшей в себя мировой опыт развития прав человека, нашедшей воплощение
во Всеобщей

82

декларации прав человека, международных Пактах о гражданских и политических правах и об экономических, социальных и культурных правах, в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод и ряде других международных актов.

Специальные разделы Концепции посвящены таким вопросам, как развитие политических и гражданских прав, защита социально- экономических прав населения, обеспечение единых стандартов осуществления прав человека на всей территории РФ и развитие российского законодательства, совершенствование системы и процедур обеспечения прав человека. Решение этих задач потребует усилий всех органов государственной власти и управления, принятия целого ряда законодательных актов, активизации деятельности судебной системы, государственных и неправительственных организаций, призванных защищать права и свободы человека и гражданина1.

К этой же группе относится экономический фактор обеспечения прав и свобод человека и гражданина в ОРД, который проявляется в уровне материально-технического обеспечения органов, осуществляющих эту деятельность, материальной обеспеченности оперативных работников, а также в степени удовлетворения их социально-бытовых нужд. Влияние данного фактора имеет, как правило, опосредованный характер. В частности, существенное расхождение в уровне оплаты труда оперативных работников, необеспеченность жильем и т.п. не стимулирует поступление на службу в органы, осуществляющие ОРД перспективных людей, которые предпочитают трудиться в коммерческих структурах. Вакантные же должности иногда замещаются лицами, не обладающими необходимыми нравственными и деловыми качествами, что, в конечном счете, отрицательно сказывается на обеспечении прав и свобод личности при осуществлении ОРД.

1 См.: Ты прав, человек! // Российская газета. 2000. 26 декабря. Права человека или претензии к властям? // Российская газета. 2001. 27 января.

83

Вторую группу составляют идеологический, социально- психологический, нравственный и организационно-управленческий

т.ч. правовой) факторы. Они непосредственно влияют на состояние обеспечения прав и свобод личности в ОРД. Практическая реализация указанных факторов находится в пределах компетенции всех без исключения руководителей органов, наделенных правом осуществлять ОРД и их оперативных подразделений, старших групп, ответственных за проведение отдельных мероприятий.

Наиболее существенную роль в этой группе играет идеологический фактор - систематическая целенаправленная пропаганда идей о приоритетности прав человека, реализуемый в процессе воспитательной работы, а также тесно связанные с ним социально-психологический и нравственный факторы. Их основу составляют социально- психологическая, нравственная и правовая подготовка сотрудников, участвующих в ОРД, в духе высокоидейной убежденности, нравственности, уважительного отношения к закону, конституционным и другим законным правам и интересам личности, непримиримости к любым их нарушениям.

В соответствии с этим основными формами реализации указанных факторов в системе обеспечения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД является идейно-политическое, нравственное, трудовое воспитание, правовая подготовка и дисциплинарная практика. Главная цель их использования заключается в формировании у участников ОРД:

  • государственно-правового мировоззрения;
  • устойчивых чувств и качеств (справедливости, принципиальности, ответственности и т.п.);
  • активной жизненной позиции, при которой нравственные идеалы реализуются в практических действиях по борьбе с преступностью, обеспечению государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ;

84

  • высокого уровня правового сознания;
  • осознанной готовности выполнять свой служебный долг по защите жизни, здоровья, прав и законных интересов граждан;
  • устойчивых навыков осуществления профессиональных обязанностей,
  • Важность воспитательной работы с сотрудниками оперативных подразделений предопределяется тем, что для повышения уровня обеспечения прав и свобод личности при осуществлении ОРД необходимо поднять профессионализм и гражданскую зрелость. Без этого в новых условиях нельзя добиться высокого уровня обеспечения прав и свобод в повседневной работе, при проведении каждого оперативно-розыскного мероприятия их затрагивающего.

Наиболее эффективным средством решения названной задачи представляется именно воспитательная работа, включающая меры
по нравственной и правовой подготовке руководителей и
сотрудников оперативных подразделений. Она призвана обеспечить
преодоление и искоренение неверных взглядов, представлений, стереотипов, укоренившихся в сознании некоторых из них. Особенно это касается работы с конфидентами. Отношение к этому участку деятельности опрошенные выразили при ответе на вопрос «Можно ли, по Вашему мнению, раскрывать замаскированные преступления без помощи
конфиденциштьно сотрудничающих лиц?», отрицательно на который ответили 71,6 % респондентов. Как терпимое определили свое отношение к конфиденциальному сотрудничеству отдельных лиц с органами, осуществляющими ОРД, большинство (84 %) опрошенных, 6,8 % относятся к этому институту презрительно и 9,2 % затруднились ответить на поставленный вопрос.

И это несмотря на то, что с принятием вначале закона РФ от 13.03.92 г. «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации», а в последующем Федерального закона от 05.07.95 г. «Об оперативно- розыскной

85

деятельности» впервые в истории нашего государства в нормативном акте высшей юридической силы официально закреплена возможность реализации отдельными лицами своего права на оказание помощи органам, осуществляющим ОРД, в решении задач этой деятельности, путем негласного сотрудничества с ними. Закон признал социальную необходимость и значимость такого сотрудничества и предоставил органам, осуществляющим ОРД, право на его установление. Тем самым Закон положил конец систематическим нападкам прессы и других средств массовой информации на «агентов», «стукачей» и других лиц, оказывающих (оказывавших) содействие в решении задач ОРД на конфиденциальной основе1, ибо признал такое содействие правомерным и с социальной точки зрения оправданным.

Наряду с этим воспитательная работа призвана способствовать формированию стойкой убежденности, нравственности,

дисциплинированности, инициативы и настойчивости в
решении профессиональных задач.

Неслучайно ведомственные нормативные акты органов, осуществляющих ОРД, устанавливают, что: проведение повседневной целенаправленной воспитательной работы с подчиненными следует считать важнейшей частью управленческой деятельности, приоритетным направлением, оказывающим непосредственное влияние на результаты в обеспечении государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ, борьбе с преступностью, и предлагают выделить группы сотрудников, возложив на них функции анализа морально-психологического состояния личного состава, выработку управленческих решений по укреплению дисциплины и законности, организации обучения вновь назначенных и молодых руководителей современным формам и методам

1 См., напр.: Феофанов Ю. Взятка с оборотной стороны // Известия. 1988. 27 сентября; «Стукачи» или помощники? // Комсомольская правда. 1989. 7 января; В. Еремин. Капкан // Неделя. 1990. № 28; Ю. Щекочихин. Последняя жертва “Малой земли” // Литературная газета. 1990. № 28; “Дневник стукача” // Огонек. 1990. № 35, 36 и др.

86

работы с подчиненными; ориентируют на то, что работа с личным составом в первую очередь должна быть направлена на воспитание у сотрудников уважительного отношения к достоинству граждан, на защиту прав человека и гражданина, неукоснительное выполнение требований нормативных актов и выполнение кадрами правоохранительных органов, основополагающего принципа Присяги - «Служа Закону - служу народу»; повышение персональной ответственности руководителей всех степеней за проведение индивидуальной работы с подчиненными и организацию воспитания в масштабах возглавляемого подразделения; повышение воспитательного значения дисциплинарной практики, решительное пресечение фактов сокрытия чрезвычайных происшествий и нарушений дисциплины.

Таким образом, воспитательная работа в коллективах служит наиболее эффективной предпосылкой решения текущих и перспективных служебных задач. Это требует наличия у оперативных сотрудников высоких моральных и профессиональных качеств. К тому же свойственные ОРД, наступательность и относительно большая тактическая автономность исполнителей, включая право и обязанность в отдельных случаях на риск, реализуемый большей частью в коллизионных ситуациях, многократно усиливают профилактическую функцию нравственной и профессиональной подготовки оперативных работников. Причем поскольку каждое нарушение законности имеет комплекс ярко выраженных негативных характеристик, являющихся следствием отступления от демократизма, проявления несправедливости, неуважения к правилам общежития, законным правам и интересам граждан и т.п., ПОСТОЛЬКУ в дело обеспечения прав и свобод человека и гражданина при проведении оперативно-розыскного мероприятия должен быть включен весь арсенал присущих работнику нравственных и профессиональных качеств и свойств. От каждого сотрудника требуется высокая сознательность, квалификация и профессиональное мастерство, инициатива и настойчивость в решении задач, стоящих перед органами, осуществляющими ОРД.

87

Все это обусловливает необходимость комплексного подхода к организации и осуществлению воспитательной работе в системе мер обеспечения прав и свобод личности в деятельности оперативных подразделений.

В основе комплексного подхода в воспитательной работе лежит обеспечение тесного единства нравственного и трудового воспитания с учетом особенностей различных социальных групп или конкретных личностей. В ОРД эта общая формула конкретизируется в следующих элементах комплексного подхода:

  • включение в сферу воспитательной работы всех участников ОРД:
  • обеспечение единства и взаимосвязи основных ее направлений;
  • комплексное использование всех форм, средств и методов воспитательного воздействия на коллективы и отдельных работников;
  • обеспечение воспитательного воздействия на все стороны их жизни и деятельности;
  • контроль результатов воспитательной работы и внесение необходимых коррективов.
  • Воспитательный фактор в рассматриваемом аспекте непосредственно связан с организационным фактором, который образует совокупность элементов структурно-функционального характера, составляющих как статику (система и структура оперативных подразделений), так и динамику управления в целях обеспечения прав и свобод человека и гражданина. Одним из главных таких элементов являются кадры и кадровая работа органов, осуществляющих ОРД, их оперативных подразделений.

С точки зрения кадрового потенциала оперативные подразделения в целом, и, служба криминальной милиции в частности, испытывают серьезные затруднения. Исследование показало, что не все сотрудники оперативных подразделений способны преодолеть объективные трудности службы, предопределяемые спецификой деятельности
(экстремальность, нередко

88

обусловленную дефицитом времени; обилие ситуаций, связанных с риском; конспиративность; чрезмерную профессиональную загруженность и т.д.). Это служит одним из факторов, способствующих высокой текучести кадров -большинство из сотрудников рядового оперативного состава уходят в другие подразделения и службы, увольняются из органов. В результате профессиональное ядро оперативных подразделений сегодня составляют молодые сотрудники, стаж оперативной работы которых редко не превышает трех- пятилетний барьер. С одной стороны, это естественное и положительное явление, а с другой - существенное омоложение личного состава при его постоянной смене означает снижение уровня профессионализма. Данные исследования, проведенного автором, свидетельствуют, что более трети оперативных сотрудников работают до трех лет, более половины руководителей оперативных подразделений - до 5 лет.

Подавляющее большинство опрошенных (62,4 %) начали трудиться в оперативных подразделениях будучи убежденными в необходимости активной борьбы с преступностью; из романтических побуждений - 6,4 %; в силу сложившихся обстоятельств — 22 %; без определенных соображений и чувств - 3,2 %; не задумывались и не смогли сказать четко - 6,0 %.

Какими же мотивами руководствовались респонденты, выбирая работу в оперативных подразделениях? Выяснилось, что у четверти ответивших на этот вопрос в правоохранительных органах работают родственники, которые и оказали решающее влияние на выбор профессии. Некоторым надо было прописаться в городе. А некоторые (около 5 %) ответили так: “Не мог мириться с равнодушием. Решил бороться, добиваться справедливости”. Думается, это уже гражданская позиция.

В ложной романтике пришедших работать в оперативные подразделения заподозрить трудно: люди уже взрослые, большинство отслужили в армии. Выбор ими был сделан сознательно, поэтому не случайно

89

на вопрос «Довольны ли выбором своего жизненного пути?» утвердительно ответили 67,6 %, нет - 11,2 % и затруднились ответить 21,2 %.

Немаловажное значение, как показало изучение, в работе сотрудников оперативных подразделений имеет чувство удовлетворенности от исполненного долга. Его постоянно испытывали 6,8 % респондентов, часто -45,2 %. Вместе с тем каждый третий - четвертый чувство удовлетворенности испытывали иногда, 4,8 % - очень редко и 4,0 % - не ощущали такового.

Итак, с одной стороны, - желание бороться с преступностью, обеспечивать государственную, военную, экономическую или экологическую безопасность РФ, с другой - весьма низкая оценка авторитета сотрудников оперативных подразделений, особенно милиции, среди ее работников. Об этом со всей наглядностью свидетельствует тот факт, что каждый третий из опрошенных оценил положение своей профессии среди других как приниженное, 27,2 % - высокое, 30 % - «на равных». Не случайно на вопрос «не возникало ли у Вас желание изменить профессию?» 42 % респондентов ответили, что возникало иногда и 6,8 % - возникало часто, 9,6 % - не задумывались об этом. Однако на вопрос «Представьте себе, что Вы снова выбираете профессию. Выбрали бы опять нынешнюю?» утвердительно ответили чуть более половины (56,4 %), нет - 16 %, не задумывались об этом 12 % и 15,6 % затруднились ответить.

Причин тут несколько. Прежде всего у части респондентов (15 %) родители не одобряют работу в оперативных подразделениях, нередко против выступает жена (муж), дети (32,5 %). Неудовлетворенность вызывает режим работы, об этом говорит каждый четвертый респондент. Среди других причин неудовлетворенности можно назвать следующие: недоброжелательное отношение населения, особенно к работникам милиции, (12,5 %); задержка с продвижением по службе (5 %); не сложившиеся отношения с руководством (5 %); неудовлетворительная материальная обеспеченность (82,5 %). Среди прочих, наряду с выше перечисленными, были названы:

90

  • отсутствие системы организации работы, низкий уровень руководства со стороны вышестоящих органов, наделенных правом осуществлять ОРД;
  • слабая техническая оснащенность;
  • несовершенство законодательства;
  • непрофессионализм ряда руководителей;
  • использование не по специальности;
  • слабая правовая и социальная защищенность оперативных работников.
  • Из числа не удовлетворенных работой почти половина считает, что продвижение по службе зависит от отношений с начальством, рекомендаций влиятельных лиц, но никак от образования, стажа работы и профессионализма. И надо отметить, что некоторые из них по-своему правы.

Оперативной работе, как уже отмечалось, присущ дефицит времени при принятии решения в экстремштьных ситуациях. Ее исполнителям зачастую приходится действовать в условиях психических и физических перегрузок. Контингент лиц, с которыми общается оперативный работник, характеризуется большими различиями в возрасте, роде занятий, степени социатьной защищенности и психического состояния.

Более того, в большинстве случаев, в основе общения оперативного работника и правонарушителя лежит конфликтная ситуация, поскольку последний воспринимает оперативного сотрудника, как источник негативных эмоций, то есть в самом начате отношений, в которые они, по сути, вступают принудительно, ощущается психологический барьер. Преодолеть его сотруднику непросто. Оставаясь один на один с правонарушителем, оперативный работник нередко проигрывает единоборство, потому что часто подготовлен слабее в физическом, интеллектуальном, эмоциональном и волевом отношении, хуже оценивает сильные и слабые стороны противника, не умеет владеть собой и своей речью (на это указало 20 % опрошенных). Нередко неуверенность в своих силах порождает у сотрудника неадекватное

91

поведение, следствием которого становится превышение властных полномочий. Каждый четвертый оперативный работник, не умея расположить правонарушителя к даче показаний, чувствуя его превосходство в умении сдерживаться, вести разговор и т.д., нередко теряет самообладание, оказывается способным допустить грубость, а иногда даже и жестокость. Возникающее при этом чувство беспомощности может вызвать приступ внезапного гнева, которому иногда сопутствует стремление к физической расправе (такое состояние испытывал каждый четвертый опрошенный оперативный работник).

Не располагая знаниями и навыками психологического общения, оперативные работники в беседе с правонарушителями иногда вынуждены выступать перед ними в “маске” равнодушия либо высокомерия. Такое поведение зачастую влечет профессиональную деформацию личности.

В оперативных подразделениях могут работать далеко не все и практика тому убедительное свидетельство. Долгие годы в стране не уделялось должного внимания работе по укреплению авторитета работников оперативных подразделений. Между тем полиция и спецслужбы зарубежных стран делают очень много, чтобы завоевать симпатии населения. Тут используется и пресса, и радио, и кино, система отбора, подготовки кадров, комплектования и поощрения. Разработана специальная система мер, с помощью которых они должны снискать признание своих соотечественников. У нас же, к сожалению, такие вопросы считаются мелочью, полагая, что авторитет оперативных подразделений придет сам собой.

Поскольку конкретные нарушения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД допускают сотрудники в процессе реализации предоставленных им прав и полномочий, то именно высокий уровень работы с кадрами на всех ее этапах является определяющим фактором обеспечения прав и свобод личности. И наоборот, упущения в кадровой
работе часто выступают в качестве одного из наиболее

92

распространенных условий, способствующих их нарушениям.

В частности, неправильные подбор и расстановка кадров значительно затрудняют изучение деловых и моршгьных качеств лиц, принимаемых на службу в оперативные подразделения. Как следствие, среди личного состава иногда оказываются отдельные нечистоплотные, нравственно нестойкие, неспособные к оперативной работе лица. Оказавшись в сложных, чреватых остроконфликтными ситуациями условиях ОРД и одновременно получив властные полномочия, такие сотрудники нередко не выдерживают нравственного, интеллектуального или физического напряжения, черствеют духовно, начинают злоупотреблять властью и совершают правонарушения, в том числе преступления.

Основное направление в устранении этих недостатков видится в дальнейшем совершенствовании работы по комплектованию кадров оперативных подразделений органов, осуществляющих ОРД. В данной связи большое значение имеет своевременное и глубокое изучение личных и деловых качеств кандидатов с учетом требований профессионального отбора и профессиональной ориентации в целях определения пригодности кандидата.

Стратегической целью работы с кадрами является создание организационных, правовых, социальных и морально-психологических условий для формирования высокопрофессионального, стабильного, оптимально сбалансированного кадрового корпуса, способного эффективно решать задачи, поставленные перед органами, осуществляющими ОРД, обществом и государством.

К числу приоритетных стратегических направлений работы с кадрами, на наш взгляд, относятся:

  • создание системы научно-аналитического и информационного регулирования кадровых процессов;
  • формирование новой нормативно-правовой базы кадровой работы;

93

  • совершенствование системы подготовки, переподготовки и повышения квалификации кадров;
  • воспитание у личного состава гражданственности, патриотизма, неукоснительного соблюдения законов, присяги и этических норм.
  • Реально оценивая значение воспитательного (в широком смысле) процесса для формирования кадров, следует тем не менее иметь в виду, что при осуществлении ОРД он является вспомогательным средством, сориентированным, главным образом, на доведение кадров до оптимального состояния. Специфические условия службы в оперативных подразделениях, а также главные цели их деятельности делают необходимым предварительный отбор кандидатов, уже обладающих некоторыми социальными и личностными качествами и свойствами, свидетельствующими об общем соответствии кандидата указанным целям и условиям или о наличии реальных предпосылок к достижению такого соответствия. Эта задача решается путем подбора кадров - процесса выбора соответственно потребностям кандидатов на службу, их изучения и оценки с целью выяснения их пригодности для выполнения служебных обязанностей по соответствующим должностям, т.е. выделение конкретных лиц из числа других по признаку наибольшего соответствия характеру и содержанию предстоящей трудовой функции.

Применительно к рассматриваемой проблеме это означает, что кандидат на работу в оперативные подразделения, кроме соответствия по чисто профессиональным признакам, должен обладать: а) общей личной установкой на соблюдение прав и свобод человека и гражданина; б) предпосылками к закреплению и развитию этой установки средствами воспитания и обучения.

Наличие данных качеств должно устанавливаться на всех этапах подбора кадров и прежде всего в процессе изучения деловых и личных качеств; оценки этих качеств по прошлой трудовой деятельности кандидата и

94

прогноза на этой основе его будущей работы в оперативных подразделениях; сравнительного анализа качеств кандидата и требований по его будущей профессии.

Следует учитывать, что вьгше названные этапы сориентированы, главным образом, на определение профессиональной пригодности кандидата к новой работе. Оценка же его в аспекте требований соблюдения рассматриваемых прав и свобод специально не выделяется. С таким положением вряд ли можно согласиться. Установка будущего оперативного работника на это столь важна, что ее наличие и уровень следует замерять самостоятельно. Необходимо исходить из того, что выявление у кандидата какого-либо устойчивого несоответствия требованиям соблюдения прав и свобод человека и гражданина должно признаваться бесспорным свидетельством профессиональной непригодности. Пренебрежение этим на практике нередко приводит к более отрицательным последствиям, нежели, например, прием на работу кандидата с пробелами в профессиональных навыках.

По нашему мнению, отбор кандидата с точки зрения его соответствия требованиям соблюдения прав и свобод личности как элемент общего отбора должен осуществляться в два самостоятельных этапа.

На нервом этапе кандидат, выделенный по чисто профессиональным параметрам, должен оцениваться специально по некоторым объективным признакам. Поэтому каждый руководитель должен глубоко изучить запросы и настроения кандидата, его образ жизни, поведение в быту, увлечения, характер деловых и личных связей, взаимоотношений в семье и т.п. Самому тщательному анализу подлежат случаи нарушения кандидатом правил общежития, дисциплинарные и аморальные поступки и т.д. Такой проверке подлежат все кандидаты.

Если в результате будет признано, что нет явных противопоказаний службе лица в оперативных подразделениях, то необходима специальная

95

оценка пригодности кандидата к ОРД с учетом требований соблюдения прав и свобод человека и гражданина. На втором этапе отбора основное внимание должно уделяться изучению личностных свойств кандидата, характеризующих его нравственную позицию, причем не только на момент оценки, но и в перспективе ее совершенствования. В этой связи особенно важна правильная оценка следующих качеств кандидата.

Зрелость и убежденность. Они предполагаю! осознание себя кандидатом непосредственным участником построения правового государства, его высокую сознательность, инициативность,

принципиальность, непримиримость ко всему, что противоречит нормам морали и законопослушному образу жизни. Практическое же воплощение на индивидуальном уровне эти качества должны получать в постоянной высокой личной ответственности кандидата за любое выполняемое дело.

Деловые качества. При их оценке, с точки зрения установки кандидата на соблюдение прав и свобод личности, нужен дифференцированный подход. Так, наиболее существенными противопоказаниями, на наш взгляд, в данном случае являются:

  • отсутствие у кандидата стремления к повышению квалификации. Это означает, что в практической деятельности он почти наверняка останется на невысоком профессиональном уровне и со временем перестанет постоянно совершенствоваться;
  • неспособность настойчиво добиваться выполнения поставленных задач. Это может привести к пассивности в ситуации, когда бездеятельность чревата нарушением прав и интересов граждан, других субъектов общественных отношений, вовлекаемых в ОРД;
  • неумение работать с людьми, оказывать на них воспитательное воздействие. На практике это приводит к необоснованному применению принуждения, проявлению грубости, неуважения к гражданам, что, в конечном счете, создает предпосылки для нарушения прав и свобод личности.

96

Для кандидата на руководящую должность обязательно наличие организаторских способностей. Иначе он, в числе прочего, будет не в состоянии обеспечить высокий уровень соблюдения прав и свобод человека и гражданина в подчиненном подразделении.

Вместе с тем следует подчеркнуть, что недостаточно развитые деловые качества кандидата не должны, как правило, оцениваться как безусловное противопоказание в аспекте требований соблюдения рассматриваемых прав и свобод. Практика свидетельствует, что они сравнительно легко восполняются в процессе общего и специального обучения, служебной подготовки.

Самой строгой оценке подлежат нравственные качества кандидата, хотя именно они труднее всего поддаются качественным и количественным замерам. Сама идея прав и свобод личности предполагает справедливость, честность в отношениях с другими (особенно - зависимыми) людьми, уважение к их правам и т.д. В условиях же ОРД, неизбежно связанной с аморальными, антигуманными проявлениями воли и интеллекта преступников, страданиями потерпевших и объективной направленностью на причинение страданий преступникам, значение этих качеств, готовность прийти на помощь, сочувствие чужой беде, умение увидеть в каждом человеке положительные начала и т.п., как субъективных регуляторов законного поведения оперативных сотрудников, еще более возрастает.

Большое значение для определения соответствия кандидата требованиям соблюдения прав и свобод человека и гражданина имеет правильная оценка таких его личных качеств, как дисциплинированность, уравновешенность, выдержка, тактичность. Все они, на наш взгляд, характеризуют культуру поведения человека. В аспекте соблюдения рассматриваемых прав и свобод антиподом является внешне воспитанный человек с искаженным моральным обликом. Однако и честный, но не выдержанный или недисциплинированный работник способен, особенно в

97

критических ситуациях, сорваться и в результате нарушить права и свободы личности или же создать благоприятные для этого условия.

Для правильной оценки качеств кандидата и его личности в целом важно применение научно обоснованного критерия. Необходимость в нем обусловливается тем, что большинство личностных качеств и свойств человека не имеют абсолютного значения и не могут быть признаны положительными или отрицательными вне конкретного социального контекста.

С учетом этого можно в качестве критерия оценки кандидата на соблюдение прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД предложить его отношение к идее и содержанию этих прав и свобод. Причем к кандидатам необходимо подходить дифференцированно. Для будущего оперативного работника менее важно знание теоретического аспекта прав и свобод личности. Более существенно выяснить его отношение к тем сторонам деятельности оперативных подразделений, в которых практически реализуется их сущность. Представляется, что это можно сделать, в частности, путем анализа ответов на такие вопросы: в чем заключается основная цель оперативной работы; почему нужно стремиться к раскрытию каждого преступления, добыванию информации о каждом событии или действии, создающем угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ; нужно ли наказывать преступников и в какой это мере следует делать; что лично для себя хочет получить кандидат от работы в оперативных подразделениях и т.п. Изучение ответов можно дополнить анализом оценок кандидатом действий других лиц (как правильных, так и противоречащих конституционным требованиям обеспечения прав и свобод человека и гражданина).

Вместе с тем необходимо иметь в виду, что оценка кандидата по указанным параметрам осуществляется, исходя из прошлого опыта, который может не всегда или не полностью соответствовать условиям ОРД. Из числа

98

последних, наибольшее негативное влияние на служебное поведение оказывают недостатки организационного характера, в частности, несовершенство критериев оценки деятельности (это отметили 70 % опрошенных), а также властный характер деятельности в оперативных подразделениях (35 % опрошенных).

Поэтому изучение деловых и личных качеств кандидата должно продолжаться и после назначения на должность. Нужно это, во-первых, для более правильной оценки соответствия нового работника требованиям обеспечения прав и свобод личности; во-вторых, для определения оптимальных путей и методов воспитательного воздействия на него.

Отрицательное значение в обеспечении прав и свобод личности в ОРД иногда имеют недостатки в профессиональной, в том числе правовой подготовке сотрудников оперативных подразделений. На это указали 60 % опрошенных сотрудников и руководителей оперативных подразделений. Им постоянно приходится принимать самые разнообразные решения, связанные с применением норм права, которые получают конкретное выражение в практических мероприятиях по защите или восстановлению законных прав и интересов участников общественных отношений. Деятельность оперативных работников протекает, как правило, в условиях, когда отсутствует необходимый для принятия оптимштьного решения объем информации, а также отмечается активное противодействие со стороны правонарушителей (особенно в процессе раскрытия преступлении, совершенных организованными группами). Поэтому любое незнание оперативным работником профессиональной специфики своей служебной деятельности или отсутствие у него соответствующих навыков чреваты невыполнением или не должным выполнением своих функциональных обязанностей, в т.ч. нарушениями прав и свобод.

В этой связи главным и вполне реальным следует считать повышение квалификации оперативного состава на основе коренной перестройки всей

99

системы служебной и профессиональной подготовки
непосредственно в подразделениях органов, осуществляющих ОРД.

Необходимо убрать из планов занятий вопросы второстепенные, придать новый импульс институту наставничества, вернуться к стажировкам у опытных оперативных сотрудников; шире практиковать разбор дел оперативных разработок, недостатков и упущений в проведении оперативных комбинаций. Очень хорошие результаты может дать разбор конкретных уголовных дел с участием судей, прокуроров и следователей. К проведению занятий необходимо шире привлекать высококвалифицированных специалистов-практиков, а также ветеранов оперативных служб, имеющих богатый практический и жизненный опыт.

Повышение эффективности организации работы государственного аппарата, в том числе оперативных подразделений как структурного звена органов, наделенных правом осуществлять ОРД, предполагает всемерное повышение уровня обеспечения прав и свобод человека и гражданина в их деятельности. Только такая деятельность может быть признана целесообразной и эффективной. Уровень обеспечения рассматриваемых прав и свобод в работе оперативных подразделений, как правило, тем выше, чем больше внимания руководители и сотрудники уделяют их целенаправленному организационному обеспечению. Научно и практически обоснованное организационное обеспечение в данном случае, во-первых, позволяет правильно, в соответствии с указаниями закона, поставить задачи; заранее определить правомерные пути, формы, средства и методы их выполнения; разработать и внедрить различные гарантии законных нрав и свобод лиц, принимающих участие в оперативно- розыскных мероприятиях; своевременно установить допущенные нарушения и принять меры к устранению их негативных последствий.

Во-вторых, повышенное значение воспитательного и организационного факторов для обеспечения прав и свобод человека и гражданина
при

100

осуществлении ОРД обусловлено их практической доступностью для оперативных подразделений и прежде всего на низовом уровне органов, осуществляющих ОРД, где наиболее распространены рассматриваемые нарушения. Если, например, использование экономических рычагов в данной работе в основе своей зависит от решения вопросов материального обеспечения работников органов, осуществляющих ОРД на правительственном уровне, то проведение воспитательных и организационных мероприятий, напротив, предполагает максимальную активность руководителей и сотрудников каждого отдельного подразделения с учетом складывающейся оперативной обстановки и даже конкретной оперативно-тактической ситуации. Успех здесь, в конечном счете, зависит от их инициативы, умения и ответственности.

Кроме того, по своему содержанию воспитательная и организационная работа наиболее динамична и вариативна, что позволяет полнее учитывать специфику сферы проведения мероприятий по обеспечению прав и свобод личности. Это особенно важно для ОРД, которая, в силу своей наступательности, повышенной эффективности и особенно своего разведывательно-поискового характера, использования помощи негласных сотрудников делает необходимым внесение существенных корректив в традиционные формы, методы и средства обеспечения прав и свобод участников возникающих в данной сфере общественных отношений.

Практика убедительно свидетельствует, что в оперативных подразделениях, где инициативно и творчески используются возможности воспитательной и организационной работы, нарушения прав и свобод человека и гражданина случаются исключительно редко. И наоборот, пренебрежение руководителями и сотрудниками их возможностями нередко порождает безответственное отношение личного состава к служебным обязанностям, неуважение к законным правам и свободам граждан, а в конечном итоге приводит к ослаблению служебной
дисциплины и к

101

серьезным нарушениям законности.

В ряде случае нарушения прав и свобод личности оперативными работниками являются следствием недостатков в правовом регулировании ОРД (правовой фактор). На данный недостаток указали 56 % респондентов.

В целом можно утверждать, что его уровень достаточно высок и продолжает повышаться. Это соответствует современной тенденции возможно более полного правового регулирования правоохранительной деятельности государственных органов. Вместе с тем в правовой регламентации ОРД имеются некоторые типичные упущения. К основным из них можно отнести, пробелы в правовом регулировании как в системе в целом, так и в конкретных нормативных актах; неполное или недостаточно четкое решение некоторых, в том числе ключевых для научно обоснованного правового регулирования, задач (например использования результатов ОРД, неполнота регламентации прав и обязанностей участников отношений, возникающих при осуществлении ОРД); наличие многочисленных несостоятельных попыток правовой регламентации тактических аспектов ОРД, в результате чего ведомственные нормативно- правовые акты утрачивают в существенной своей части нормативный характер и превращаются в методические и инструктивные рекомендации.

Выше названные упущения на практике обычно приводят к правовому нигилизму оперативных работников или сковывают их разумную инициативу.

Важным фактором, в ряде случаев обусловливающим нарушения прав и свобод личности, являются недостатки в организации и осуществлении вневедомственного (конституционного, судебного контроля,

прокурорского надзора) и ведомственного контроля за ОРД1.

Известно, что систематический, хорошо организованный контроль не только дисциплинирует сотрудников, но и повышает их ответственность за

1 Более подробно об этом см.: Глава IV диссертации.

102

порученное дело, помогает своевременно выявлять и устранять условия, которые способствуют нарушениям прав и свобод человека и гражданина, а также оперативно реагировать на уже совершенные нарушения и привлекать виновных к ответственности.

Таким образом, с одной стороны, контроль — одно из важнейших средств поддержания высокого уровня обеспечения прав и свобод в деятельности органов, осуществляющих ОРД, на что обращается внимание в Федеральном законе об ОРД, во многих ведомственных нормативных актах, затрагивающих вопросы соблюдения прав и свобод человека и гражданина при проведении оперативно-розыскных мероприятий. С другой стороны, недостатки в организации и осуществлении контроля зачастую становятся главной причиной нарушений данных прав и свобод.

В сфере функционирования оперативных подразделений используются все общие и специальные формы контроля: президентский, правительственный, конституционный, судебный, прокурорский, ведомственный. Конкретный объем и возможности каждой такой формы в условиях применения негласных сил, средств и методов не одинаковы, но во многих случаях их правильное использование способствует поддержанию высокого уровня обеспечения прав и свобод личности. Их реализация обеспечивается установлением развернутой системы государственной защиты, которая венчается конституционным правосудием в лице его специштьного органа — Конституционного Суда РФ. По задачам, объему и способам реализации своей деятельности в сфере конституционного контроля Суд выступает как орган, важнейшая функция которого - защита прав и свобод человека и гражданина.

Конституция РФ, предписав, что права и свободы человека и гражданина определяют смысл, содержание законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления, одновременно
установила способ обеспечения этих прав и свобод -

103

правосудие (ст. 18). Поэтому в системе защиты прав и свобод личности, в том числе и в ОРД, суд, в идеале, должен выступать их гарантом.

Значительное место в системе мер по защите прав и свобод человека и гражданина в ОРД отводится прокурорскому надзору1. Органы прокуратуры решают эту задачу в соответствии со ст.ст. 1 и 29 Федерального закона «О прокуратуре РФ»2.

В условиях функционирования оперативных подразделений наиболее распространен ведомственный контроль. Он проводится руководителями органов, наделенных правом осуществлять ОРД, а также оперативных подразделений в пределах их компетенции. Контрольная функция реализуется ими как в процессе повседневного управления работой подчиненных служб, так и в специальных формах, направленных на выявление и предупреждение нарушений в ОРД, в т.ч. прав и свобод человека и гражданина, а также на принятие мер по фактам допущенных нарушений. Практика свидетельствует, что именно последнее направление нередко является основным в организации и осуществлении ведомственного контроля.

Каждый из вышеназванных факторов, имея «сквозное» значение для всей системы правоохранительных органов, получает свое специфическое выражение в ОРД, обусловленной содержанием функций и задач, стоящих перед оперативными подразделениями органов, наделенных правом осуществлять эту деятельность. Однако ни один из этих факторов не может быть заранее оценен как позитивный или негативный по характеру его влияния на обеспечение прав и свобод личности. Каждый фактор проявляется не сам по себе, а только через конкретную деятельность государственных

1 См.: ст. 21 Федерального закона об ОРД.

2 Федеральный закон «О прокуратуре» от 17.01. 1992 г. В редакции Федерального закона от 17. П. 1995 г. // ВВС РФ 1992. № 8. Ст. 366; Собрание законодательства РФ. 1995. 47. Ст. 4472.

104

органов, должностных лиц. Имея меру объективной выраженности, определяемой степенью организованности, активности, целенаправленности, такая деятельность с позиций личностных и государственных потребностей может быть определена, с одной стороны, как положительная, а с другой -как недостаточная, ошибочная, общественно опасная и т.д. В первом случае факторы выполняют функцию гарантий прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД, поскольку они независимо (в конечном счете) от субъективного отношения (осознание, желание или нежелание) заинтересованных лиц способствуют обеспечению прав и свобод личности при реализации общественных отношений во всем их многообразии.

Вместе с тем эти же факторы в случае каких-либо упущений в их реализации могут обратиться в свою противоположность и вместо позитивной роли в повышении уровня обеспечения прав и свобод человека и гражданина в ОРД начинают оказывать негативное влияние. Поэтому сами факторы необходимо рассматривать не только исходя из положений о гарантиях прав и свобод, что содержит в себе некоторую предпосылку возможного пассивного ожидания их позитивного воздействия на общественные отношения, но главным образом как участки, направления, а в их совокупности — как поле активной борьбы за высокий уровень обеспечения прав и свобод личности в деятельности органов, наделенных правом осуществлять ОРД. В соответствии с этим основное содержание деятельности по обеспечению прав и свобод человека и гражданина должно заключаться в целенаправленном воздействии соответствующих субъектов управления (руководителей органов, осуществляющих ОРД, их оперативных подразделений и др.) на всю систему факторов.

*

*

Гаков ы, на наш взгля д, исход ные поло жени я обесп ечени я прав и свобо д челов ека и граж дани на при осущ ествл ении ОРД.

106

Глава II

ПРАВОВАЯ ОСНОВА ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ

ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И ЕЕ ЗНАЧЕНИЕ В ОБЕСПЕЧЕНИИ

ПРАВ И СВОБОД ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА

2Л. Понятие и социальная ценность оперативно-розыскной деятельности в контексте обеспечения прав и свобод человека и гражданина

Интенсивное развитие научного знания в области ОРД позволяет уже в историческом плане судить о наличии крупных достижений, представляющих неоспоримую ценность для теории и практики борьбы с преступностью, добывания информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ. Не теряет своей актуальности в этой связи мысль Г. Гегеля о требовании к языку науки: “Нельзя ни усовершенствовать язык без совершенствования науки, ни науку без совершенствования языка; как бы ни были достоверны факты, как бы ни были правильны представления, вызванные последними, они будут выражать лишь ошибочные впечатления, если у вас не будет точных выражений для их передачи”1.

Эти проверенные временем теоретико-методологические требования к языку любой науки, а по существу к ее понятийному аппарату особенно актуальны для тех областей научного знания, представления о которых основываются на предположительных, ИНТУИТИВНЫХ данных, а поэтому и нуждающихся для подтверждения своей достоверности в проверке.

Недооценка прикладного значения понятийного аппарата теории ОРД обусловлена, думается, рядом обстоятельств объективного и субъективного

1 Гегель Г. Havxa логики. М. 1970. С. 5.

107

характера.

Во-первых, если на первых этапах становления отечественной теории и практики ОРД использование оперативно-розыскных мероприятий было далеко от научной и правовой интерпретации их содержания, то в современных условиях действия соответствующего федерального законодательства, новых государственно-правовых институтов, принципов соблюдения законности в процессе гласного и негласного раскрытия преступлений, добывания информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ, неразвитость понятийного аппарата превращается не только в существенное препятствие дальнейшего развития данной отрасли знания, но и может способствовать нарушениям ст. 5 закона об ОРД, например, в части гарантий обеспечения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД.

Во-вторых, надо признать, что современный понятийный аппарат теории ОРД, а равно и законодательная его регламентация стали формироваться сравнительно недавно и проходят сейчас естественнонаучный путь своего теоретико-прикладного становления. При этом теоретическая разработка вопросов ОРД значительно опережала их правовую регламентацию. В итоге - на многие годы образовался разрыв между теорией ОРД и соответствующей законодательной практикой. Достаточно сказать, что закон «Об ОРД в РФ» был впервые принят лишь в 1992 г., хотя научные дискуссии велись уже несколько десятилетий.

Развитие понятийного аппарата теории ОРД осложнено еще и тем, что на его строгость и логическую непротиворечивость влияет довольно распространенная порочная практика отождествления понятия и термина, хотя последний обозначает лишь основные отличительные признаки изучаемого явления, его наиболее существенные функциональные характеристики. Обозначить то или иное явление в понятии -
значит

108

определить природу объективно существующих его взаимосвязей и взаимоотношений с другими явлениями, механизм их возникновения и развития. В этом плане можно говорить, что термин отражает ценностные, а понятие - познавательные элементы.

Поэтому можно сказать, что выработка соответствующих дефиниций -не самоцель, поскольку результат конкретного исследования, имея важное для науки и практики значение, служит исходной базой для развития иных исследований, открывая тем самым реальные перспективы для приведения понятийного аппарата ОРД в соответствие, с одной стороны, с закономерностями развития научного знания, а с другой - социальными потребностями борьбы с преступностью и обеспечения государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ.

До недавнего времени эта деятельность была засекречена. Только 13 марта 1992 г. был впервые принят закон «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации», который урегулировал важнейшие положения ОРД: понятие, задачи, принципы, ОРД, виды оперативно- розыскных мероприятий, основания и условия их проведения, органы, осуществляющие эту деятельность, их права и обязанности, использование результатов ОРД.

В последующем, 5 августа 1995 г., Государственная Дума приняла в новой редакции Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности», который, сохранив концептуальные идеи Закона 1992 г., предусмотрел ряд новых положений.

Новый закон более четко определил, кто вправе заниматься ОРД. В ст. 1 сказано, что ею вправе заниматься оперативные подразделения уполномоченных на то государственных органов. То есть право проводить оперативно-розыскные мероприятия представлено не всем органам, которые названы в ст. 13 Закона, а лишь их оперативным подразделениям. «Тем самым подчеркнуто, что не все подразделения, например, органов МВД или

109

ФСБ могут проводить оперативно-розыскные мероприятия»1.

Определяя органы, осуществляющие ОРД, закон установил, что оперативные подразделения органов внешней разведки Министерства обороны и Федерального агентства правительственной связи и информации при Президенте РФ проводят оперативно-розыскные мероприятия только в целях обеспечения своей безопасности и лишь в случаях, если проведение этих мероприятий не затрагивает полномочия других органов, наделенных правом проведения ОРД.

По сравнению с другими видами правоохранительной деятельности (уголовно-правовой, административной, уголовно-исполнительной) ОРД отличается большим своеобразием и довольно противоречива. Именно поэтому важно, прежде всего, выяснить природу ОРД, ее понятие.

В соответствии со ст. 1 Федерального закона «Об ОРД» оперативно- розыскная деятельность представляет собой вид деятельности, которая осуществляется гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то законом посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий с целью защиты жизни и здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств. В данном законодателем определении уже содержатся указания на основные признаки ОРД, однако они требуют исследования и соответствующего объяснения.

Можно согласиться с мнением о том, что ОРД - это разновидность социально полезной человеческой деятельности, труда2. Но в данном случае важно подчеркнуть гносеологическую (познавательную) природу такой деятельности. С общеметодологической точки зрения ОРД является познавательной, исследовательской деятельностью прикладного характера. В

’ Рохлин В. И. Закон “Об оперативно-розыскной деятельности” и прокурорский
надзор //

Законность. 1995. № 12. С.5-6.

” Закон об оперативно-розыскной деятельности в РФ: Комментарий. М.. 1994. С. 14.

по принципе она аналогична деятельности в различных областях человеческого познания. Своеобразие каждой из них состоит в
методах, средствах, предмете, характере информации, видах принимаемых решений. При общей гносеологической природе ОРД выделяется своей неординарностью.

Одной из задач ОРД является поиск и обнаружение фактических данных, отражающих и воссоздающих имевшее в прошлом место событии во всех его юридически значимых чертах.

Оперативный работник, исследуя фактические данные, характеризующие обстоятельства совершенного преступления, приобретает необходимые для решения оперативно-розыскных задач знания, то есть, познает событие (преступление).

Всякое познание имеет целью получение знаний об окружающей человека действительности. Познание - сложный и дишхектически противоречивый процесс, связанный с активной деятельностью человека.

Познание объективной действительности служит интересам практики, потребности которой определяют направление и содержание познавательной деятельности1.

Философской основой познания является учение о познаваемости объективной действительности и круг гносеологических проблем, связанных с ним.

Учение о возможности познания объективной действительности в полной мере относится и к ОРД.

Познание, осуществляемое в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий по раскрытию преступлений, добыванию информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ и изобличению виновных в их совершении, представляет собой сложный процесс, который требует от оперативного работника высокого профессионального
мастерства,

1 ЛУЗГИНИ.М. Расследование как процесс познания. М., 1969. С.5.

in значительных интеллектуальных, психических и физических усилий. Связано это с тем, что при восстановлении картины, эпизода совершаемого или уже совершенного противоправного деяния, как правило, возникают определенные трудности. Они нередко обусловлены обстоятельствами преступления, поведением преступника и соучастников, потерпевшего и очевидцев противоправных действий.

Независимо от условий совершения преступления, несмотря на попытки сокрытия следов противоправных действий с помощью применения разнообразных УЛОВОК И ухищрений по закону всеобщей взаимосвязи и взаимообусловленности явлений, благодаря свойству отражения такие следы сохраняются всегда. Лицо при совершении преступления вступает в различные по степени сложности отношения, взаимодействие с окружающими его объектами, воздействующими на него и отражающими его действия. По справедливому замечанию Р. С. Белкина: «Событие преступления есть один из материальных процессов действительности и как таковой находится в связи и взаимообусловленности с другими процессами событиями и явлениями, отражается в них и сам является отражением каких-то процессов»1.

Признаки тех или иных противоправных действий отражаются во внешней среде в различных формах и на различных уровнях. Все виды отражения, обусловливая закономерности возникновения фактических данных как источников доказательств, являются основой информации об обстоятельствах преступления, событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ. Подобного рода фактические данные служат исходным материалом для раскрытия каждого факта, эпизода в отдельности и познания совокупности обстоятельств, характеризующих в целом событие.

Белкин Р. С. Ленинская теория отражения и методологические проблемы
советской криминшшстики. М., 1970. С.9.

112

Познание оперативным работником фактических обстоятельств совершения преступления - это, по существу, процесс установления истины, критерием которой выступает практика.

Гносеология, законам которой подчинено исследование фактических обстоятельств преступления в ходе его раскрытия, рассматривает познание как сложный процесс отражения объективной действительности сознанием человека, происходящий на основе практики и диалектического взаимодействия чувственного и рационального.

Начальной формой и источником знания является живое созерцание, то есть активное чувственное познание, содержание которого составляют ощущения и представления.

Основа познания явлений природы и общества, критерий истинности результатов такого познания - практика. Она представляет собой общественную, материальную и другую целесообразную деятельность людей, направленную на преобразование природы и общества, многообразную по содержанию и формам.

Выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, розыск скрывшихся преступников, лиц, пропавших без вести, добывание информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ, как вид деятельности уполномоченных на то государственных органов также является практикой.

Процесс познания объективно существующих фактов при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий развивается в ходе повседневной ОРД оперативных работников и определяется потребностями решения задач этой деятельности.

Проводимые оперативно-розыскные мероприятия позволяют оперативному работнику накопить определенный запас чувственных впечатлений от восприятия выявленных и обнаруженных им фактических

113

данных как источников доказательственной информации. Чтобы отобрать из массива фактических данных те, которые связаны с противоправными действиями проверяемых, разрабатываемых, оперативному работнику приходится проделывать сложную мыслительную работу.

Таким образом, процесс познания, происходягций во время осуществления оперативно-розыскных мероприятий, является чувственно- рациональным. Оперативный работник приобретает необходимые знания и, руководствуясь мировоззрением, профессиональным и житейским опытом, проверяет правильность своих умозаключений.

К основному признаку ОРД, как особого рода правоохранительной деятельности, следует отнести ее главным образом негласный характер. Потребность в негласности - это необходимость в борьбе с преступностью, а также обеспечении государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ. Только негласная деятельность позволяет отслеживать подготавливаемые и совершаемые преступления, контролировать преступную деятельность, активно воздействовать на нее, принимать соответствующие решения, а также использовать весь потенциал оперативно-розыскных мероприятий для раскрытия уже совершенных преступлений, оказывать существенное содействие в расследовании преступлений. Другого просто не дано.

Природа негласных оперативно-розыскных мероприятий

вырисовывается при сравнении, казалось бы, само собой разумеющихся на первый взгляд понятий «гласного» и «негласного» мероприятий.

Для гласного оперативно-розыскного мероприятия присуща публичность, осведомленность лица, которого оно касается. Лицо вправе, а не обязано сообщать интересующие органы, наделенные правом осуществлять ОРД, сведения. Исключаются меры принуждения. Если действия должностного лица нарушают права и свободы гражданина, то он вправе обжаловать
незаконные действия в установленном законом порядке.

114

Иначе говоря, при проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия лицо всегда выступает субъектом своих прав и гарантий их защиты.

Негласность - коренное свойство ОРД, в решающей степени обусловливающее ее социальную ценность как государственно-правовой формы борьбы с тяжкими и особо тяжкими преступлениями, а также обеспечения государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ. Негласность в данном случае продиктована спецификой борьбы с тайно подготавливаемыми действиями, стремлением преступников избежать ответственности за содеянное, и «стопроцентная» гласность в этом случае была бы просто абсурдна.

Средства и методы - все то, что называется искусством оперативной работы - более или менее известны населению. О чем нельзя говорить - это где, как и когда эти профессиональные средства и методы были или будут использованы в тех или иных операциях. То есть негласность подобного рода - вопрос в основном организации и тактики ОРД. Негласность проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении проверяемых, разрабатываемых лиц позволяет достичь того, чтобы и тень подозрения не коснулась честных людей. Поэтому каждую ситуацию следует рассматривать в свете реальных фактов, взяв себе за правило скрывать от потенциального противника всю сколько-нибудь полезную для него информацию.

Негласное оперативно-розыскное мероприятие не носит публичного характера. Лицо, оказавшееся в сфере ОРД, не знает, да и не должно знать о проводимом оперативно-розыскном мероприятии. Это относится и к лицу, от которого может быть получена информация как о преступной деятельности других лиц, так и о лицах, подозреваемых в совершении преступления.

О проведении негласного мероприятия должны быть осведомлены только оперативный работник, его непосредственный, прямой начальник и, если требуется, санкция на ограничение прав и свобод человека и гражданина,
судья. Кроме того, о проводимом негласном оперативно-

115

розыскном мероприятии в определенных (ограниченных) пределах может знать и негласный источник, если он является: во-первых, оперативным работником, внедренным в преступную группу в качестве агента; во- вторых, лицом, сотрудничающим с органом, наделенным правом осуществлять ОРД, на конфиденциальной основе.

Оперативный работник может выходить и на прямой контакт с интересующим его лицом, но в целях конспирации под определенной легендой и прикрытием. Федеральный закон «Об ОРД» разрешает использовать в этих целях документы, зашифровывающие личность должностного лица, его принадлежность к органам, наделенным правом осуществлять ОРД (ч. 1 п. 4 ст. 15).

Только в случае провала, расшифровки негласного оперативно- розыскного мероприятия лицо может узнать о том, что оно находилось или находится в сфере ОРД, нарушаются или нарушались его права и свободы. Как устанавливает ч. 2 ст. 5 Федерального закона «Об ОРД» лицо, полагающее, что действия органов, осуществляющих ОРД, привели к нарушению его прав и свобод, вправе обжаловать эти действия в вышестоящий орган, осуществляющий ОРД, прокурору или в суд. Таким образом, при соблюдении правил конспирации лицо, к которому проявляет интерес оперативное подразделение, всегда остается только объектом, фигурантом предварительной оперативной проверки, оперативной разработки.

В соответствии с Федеральным законом «Об ОРД» негласная ОРД регламентируется закрытыми, не подлежащими опубликованию ведомственными нормативными актами, издаваемыми органами, наделенными правом осуществлять ОРД и затрагивают права и свободы человека и гражданина.

В связи с этим возникает проблема соответствия закрытых ведомственных нормативных актов Конституции РФ. Согласно ч. 3 ст. 15

116 Конституции РФ «любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы для всеобщего сведения». Однако необходимо иметь в виду, что ведомственные нормативные акты содержат сведения, составляющие государственную тайну. Так, ч. 1 ст. 12 Закона Об ОРД предписывает, что сведения об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах ОРД, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и о тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий составляют государственную тайну. В связи с этим, по нашему мнению, требуется уточнение ч. 3 ст. 15 Конституции, например, в следующей редакции: «Нормативные акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения, за исключением тех, которые составляют государственную тайну».

Особый интерес представляет правовая природа негласных оперативно- розыскных мероприятий. Наиболее радикальные из них связаны с ограничением прав и свобод человека и гражданина. Им присуща известная противоречивость. С одной стороны, негласные оперативно- розыскные мероприятия осуществляются во имя высоких, благородных, гуманных целей, а с другой - для достижения этих целей приходится жертвовать определенными правами и свободами граждан.

Однако негласные оперативно-розыскные мероприятия не подрывают режима правового государства. Возможность ограничения прав и свобод граждан при определенных условиях допускает сама Конституция РФ. «Права и свободы гражданина, - говорится в ч. 3 ст. 55 Основного закона, - могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это

117

необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства». Допустимость ограничения прав и свобод человека и гражданина предусматривают и международные правовые акты: Всеобщая декларация прав человека. Принята Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г.’, Европейская конвенция «О защите прав человека и основных свобод» от 4 ноября 1950 г.2.

В развитие конституционного положения о допустимости при определенных условиях ограничения прав и свобод человека и гражданина действующий Закон об ОРД предусматривает важные гарантии принятия законного и обоснованного решения по данному вопросу. В соответствии с ч. 1 ст. 8 этого Закона проведение оперативно- розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права и свободы граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища допускается на основании судебного решения и при наличии информации о признаках преступной деятельности.

Оперативно-розыскные мероприятия, предусмотренные законодателем в ст. 6 Закона об ОРД, условно можно разделить на три группы:

  • проведение оперативно-розыскных мероприятий самим оперативным работником с привлечением в необходимых случаях специалистов и использованием технических средств (например, таких как: обследование помещений, зданий, сооружений; оперативное внедрение; контролируемая поставка; проверочная закупка; опрос; сбор образцов для сравнительного исследования. К данной группе следует отнести привлечение отдельных граждан с их согласия к сотрудничеству с органами, осуществляющими ОРД, на конфиденциальной основе (ст. 17, 18 Закона об

1 См.: Права человека. Сб. межд. документов. М.: Изд-во Моск. Ун-та, 1986. С. 21-29.

“См.: Совет Европы: документы по проблемам средств массовой информации. Санкт-Петербург.:

Информационно-издат. агентство «ЛИК», 1998. С. 7-8.

118

ОРД);

  • поручения оперативного работника специализированным службам соответствующих оперативных подразделений о проведении оперативно- розыскных мероприятий, в том числе связанных с использованием технических средств, таких как, прослушивание телефонных переговоров; снятие информации с технических каналов связи; контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; исследование предметов и документов; наблюдение;
  • истребование на интересующих оперативное подразделение, лиц сведений, имеющихся в специализированных, справочных системах, в частности, наведение справок; отождествление личности.
  • Оперативно-розыскные мероприятия могут проводиться только при наличии определенных оснований и условий (ст. ст. 7, 8 Закона об ОРД). Основаниями являются поступившая информация о признаках преступной деятельности, об угрозе государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ, наличие возбужденного уголовного дела, поручение следователя органам дознания, указания прокурора, определение суда по делам, находящимся в их производстве и некоторые другие. К условиям относятся необходимость судебного решения и наличие соответствующей информации для ограничения конституционных прав и свобод граждан, выполнение требований специального порядка производства оперативно-розыскных мероприятий в случае неотложности действий, некоторые особенности производства отдельных оперативно- розыскных мероприятий.

Для выяснения понятия ОРД мало одной лишь констатации Закона, что она осуществляется посредством оперативно-розыскных мероприятий. Познавательная деятельность не самоцель. Она предназначена для получения информации, необходимой для решения определенных практических задач. Поэтому в более широком смысле ОРД - это
средства познания,

119

включающие как действия (мероприятия), так и сведения, полученные с их помощью. Данные элементы взаимообусловлены и неразрывны. Там, где в результате исследовательской прикладной деятельности необходимо принять решение ему обязательно предшествует собирание, проверка и оценка информации. Такова общая закономерность любой познавательной прикладной деятельности. В целях собирания и систематизации сведений, проверки и оценки результатов ОРД, принятия на их основе соответствующих решений органы, ее осуществляющие, в соответствии со ст. 10 Закона об ОРД обязаны заводить дела оперативного учета. Их перечень и порядок ведения определяются ведомственными нормативными актами. Сам факт заведения дела оперативного учета не является основанием для ограничения прав и свобод, а также законных интересов граждан. Однако в процессе производства по такому делу эти права могут быть ограничены, но лишь при условии и на основаниях, предусмотренных ст.ст. 8 и 9 Федерального закона «Об ОРД», которые предусматривают условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, основания и порядок судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан при их проведении.

Характер и виды оперативно-розыскной информации обусловлены источниками ее получения. Результаты оперативно-розыскных мероприятий, проведенных лично оперативным работником, оформляются в виде справок об опросе, о негласном обследовании помещений, о сборе образцов для сравнительного исследования, протоколов о проверочных закупках, письменных сообщений лиц, сотрудничающих с органами, наделенными правом осуществлять ОРД, на конфиденциальной основе, оперативных работников, внедренных в организованные преступные группы. Информация поступает в виде различных письменных материалов о результатах оперативно-розыскных мероприятий, которые были проведены по поручению оперативных работников (сводки
наблюдения, материалы кино- и

120

фотосъемки, аудио- и видеозаписи, магнитофонные записи телефонных разговоров, заключения специальных ведомственных лабораторий, научно-исследовательских институтов, оперативно-технических подразделений о результатах отождествления личности, копии почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений). Кроме того, истребованные оперативными работниками сведения представляются в форме различных справок информационных систем (дактилоскопический учет, картотеки неопознанных трупов, учеты похищенного оружия, фотоальбомы и пр.)1, заключений специалистов по результатам исследования предметов, документов и других объектов.

С момента поступления первичной информации и до принятия решения в целях выполнения предусмотренных Законом об ОРД задач идет непрерывный, целенаправленный, всесторонний процесс накопления, проверки и оценки имеющейся и поступающей информации. В самых общих чертах проверка информации - это исследование, уточнение, в том числе и за счет специально проведенных дополнительных оперативно- розыскных мероприятий, сопоставление различных видов информации, устранение противоречий, выяснение объективности, достоверности информации. Оценка должна включать в себя два взаимосвязанных элемента, оценку источника и оценку полученной с его помощью информации. При этом важно определить, предусмотрено ли законом выполненное оперативно-розыскное мероприятие, соблюдены ли предъявляемые к оперативно-розыскному мероприятию требования закона, в особенности, связанные с ограничением прав и свобод граждан, имелись ли необходимые основания и условия. Оценка полученной информации, ее отдельных видов и всей совокупности призвана установить, выполнены ли требования Закона о документировании результатов оперативно-розыскных мероприятий, достоверна ли собранная информация и достаточна ли информация для принятия на ее основе решения

1 Криминалистика/ Под ред.Н.П. Яблокова, В.Я. Колдина. М., ?990. С. 2\0-224.

121

в целях выполнения предусмотренной законом задачи.

Результаты ОРД используются в двух областях правоохранительной деятельности: собственно оперативно-розыскной и в уголовно- процессуальной.

Использование результатов ОРД должно обеспечить выполнение задач, которые связаны с выявлением, предупреждением, пресечением, раскрытием преступлений, установлением лиц, их подготавливающих, совершающих или уже совершивших, с розыском лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия, суда, уклоняющихся от исполнения наказания, без вести пропавших, с добыванием информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ; с подготовкой следственных и судебных действий. В решении вышеназванных задач важную, а в ряде случаев и исключительную роль играет фактор времени.

Нередко, когда уже первоначальная информация свидетельствует, например, о подготовке террористического акта, захвата заложников и других тяжких преступлений, возникает необходимость в принятии срочных мер пресечения начавшейся преступной деятельности, незамедлительного установления лиц, подготавливающих и совершающих преступление. Раскрытие преступления уже совершенного предполагает наличие такой информации, которая позволяет установить событие преступления, лицо или организованную группу лиц, его совершивших, и другие обстоятельства. Еще большую актуальность приобретает использование результатов ОРД для раскрытия и пресечения совершаемых преступлений. В данном случае нужно не только установить тех, кто занимается преступной деятельностью, способы и методы совершения преступления, преступные связи, каналы поступления предметов преступной деятельности, но и не допустить неоправданной затяжки оперативно-розыскных мероприятий, поскольку преступление совершается и своевременно должно быть пресечено и раскрыто.

122

Для подготовки следственных и судебных действий результаты ОРД в идеальном варианте должны достоверно и точно указывать: кто конкретно совершил преступление, его место жительства, преступные и иные, представляющие интерес связи, степень вероятности того, что преступник может скрыться от следствия и суда, исчерпывающие данные о его личности, наиболее целесообразное время и место его вероятного задержания; кто должен быть допрошен в качестве потерпевших, свидетелей, их место жительства, личностные характеристики; в каких помещениях производить обыски для изъятия известных предметов, материалов, могущих быть вещественными доказательствами; какие виды экспертиз необходимо будет провести и другие обстоятельства по уголовному делу.

В области уголовного судопроизводства результаты ОРД, как установлено ч. 2 ст. 11 Федерального закона «Об ОРД», могут служить основанием и поводом для возбуждения уголовного дела. Оперативно-служебные документы, отражающие результаты ОРД, передаются органу дознания, следователю или суду на основании постановления руководителя органа, наделенного правом осуществлять ОРД, и в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами (ч. 3 ст. II Закона об ОРД); исключение составляют сведения об организации, тактике, негласных источниках ОРД. Ознакомление следователя с результатами ОРД никоим образом не должно влиять на его процессуальную самостоятельность, чтобы он не оказался в плену оперативно-розыскных сведений по уголовному делу, а собирал, проверял и оценивал доказательства. Использование результатов ОРД в доказывании по уголовному делу является одной из сложных проблем в теоретическом, законодательном и практическом отношениях1.

Думается, что на основании вышеизложенного можно сделать

См.: Доля Е.А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Советская юстиция. 1993. № 3. С. 6-7.

123

вывод о том, что ОРД - вид юридической деятельности, носящей государственно-правовой характер и осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то Федеральным законом, в пределах
их

полномочий, посредством проведения оперативно- розыскных

мероприятий (при неуклонном соблюдении прав и свобод человека и гражданина) и использования их результатов для решения задач: выявления, предупреждения, пресечения преступлений, а также выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или уже совершивших; осуществления розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, УКЛОНЯЮЩИХСЯ ОТ УГОЛОВНОГО наказания, розыска без вести пропавших; добывания информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ.

Вместе с тем необходимо иметь в виду, что «определение любого понятия… - верно отмечает А.Л. Симанов, - задача сложная. Очевидно, нельзя предложить такого определения, которое не вызвало бы дискуссии…»1. Сказанное целиком и полностью относится и к анализируемому понятию.

Отправным пунктом ценностной теории является понятие общественной (социальной) потребности (интереса), подлежащей удовлетворению. Все факторы, имеющие позитивное социальное содержание, имеют социальную ценность. Поэтому, ценностный подход необходим и к социальным явлениям, в том числе тем из них, которые относятся к правовой части надстройки: праву, правоприменительной и правоохранительной деятельности, направленных на обеспечение прав и свобод человека и гражданина. Однако эти факторы не обладают социальной ценностью вообще: «их значение как социальных благ может быть определено лишь в рамках данной системы общественных отношений в соответствии с их…

’ Симанов А.Л. Понятие «состояние» как философская категория. Новосибирск, \982. С. 57.

124

назначением, с теми конкретными… функциями, которые они выполняют в жизни общества»1.

Данный подход к понятию социальных ценностей является общей методологической предпосылкой, позволяющей правильно раскрыть их другие объективные характеристики. Особенно важное значение имеет обнаружение объективной необходимости фактора как социальной ценности. И хотя содержание ценности не тождественно необходимости, шире ее, поскольку включает позитивные политические, социально- психологические, нравственно-этические и другие аспекты, только наличие объективной необходимости позволяет реально поставить и разрешить проблему ценности. Иными словами, фактор, не являющийся объективно необходимым для удовлетворения социальных потребностей, не становится реальной социальной ценностью. Решающая роль отводится здесь социальной практике, в которой выражается социальная деятельность, а ОРД является разновидностью полезной человеческой деятельности.

Социальная деятельность - это совокупность социально значимых действий, осуществляемых субъектами в различных сферах и на различных уровнях социальной организации общества, преследующих определенные социальные цели и интересы и использующих во имя достижения этих целей и удовлетворения интересов те или иные средства - экономические, социальные, политические и идеологические. Эта деятельность может быть как полезной, так и вредной для личности и общества в целом. Отрицательные проявления социальной деятельности выражаются в противоправных общественно опасных деяниях, а также различных социально-правовых негативных явлениях (коррупция, наркомания, проституция и др. социальных отклонениях в сфере морали и др.). О различных негативных социально-правовых проявлениях
учеными (в

1 Алексеев СС. Социальная ценность права в советском обществе. М.. 197J. С.5.

125

частности криминологами) написано немало1. Анализ данной литературы свидетельствует об отсутствии достаточных оснований для отнесения ОРД в разряд асоциальной с точки зрения права. Однако не все так гладко, как нам бы хотелось, применительно к рассмотрению вопроса об отклонениях в сфере морали.

Типология моральных отклонений может быть проведена различными способами и по различным основаниям. Существенное значение при этом имеет учет нормативного и поведенческого аспектов. Если рассматривать проблему классификации в нормативной плоскости, то можно выявить разные варианты отношений (позитивных или негативных) как минимум между следующими компонентами системы социальной регуляции: а) индивидуальной моральной нормой; б) общепринятыми представлениями о нормах и принципах морали (сюда входят общественные нравы, общепринятые нравственные ценности, обычаи, традиции и т.д.); в) моральными и нравственными идеалами, выражающими высшие цель и перспективу нравственного прогресса общества2. Как представляется, наличие определенного диссонанса во взаимосвязи указанных норм морали применительно к ОРД и дает пищу для спекулятивных рассуждений об антиморальном ее характере и, следовательно, необходимости ликвидации её негласной части. Нравственная проблема соотношения цели и средства ее достижения является одной из наиболее острых для негласной работы органов, наделенных правом осуществлять ОРД. ОРД - это крайнее, вынужденное средство защиты социума от антиобщественных проявлений. Она должна проводиться только при наличии объективного затруднения или невозможности достижения цели защиты человека и общества от преступных

См., напр.: Социальные отклонения. Введение в общую теорию. М.: Юрид. лит., 1984; Криминальная мотивация / Отв. ред. В. Н. Кудревцев.- М.: НАУКА, 1986; А. М. Яковлев Социология экономической преступности / Отв. ред. В. Н. Кудревцев. / М.. НАУКА, 1988; В. Н. Сомин Социальное управление предупреждением преступности: Введение в теорию. Иркутск: Иркутский государственный университет, 1990 и др. 2 См.: Социальные отклонения. С. 314.

126

посягательств, обеспечения государственной, военной, экономической и экологической безопасности РФ, посредством реализации иных законных средств (в частности предусмотренных уголовным и уголовно- процессуальным законодательством).

Таким образом, объективная необходимость ОРД как социальной ценности коренится в ряде закономерностей борьбы с преступностью, обеспечения государственной, военной, экономической или экологической безопасности в РФ в современных условиях и обусловлена, прежде всего, социштьными ценностями высшего порядка: экономической, социальной и уголовной политикой нашего государства, а также интересами государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ. Для оперативных подразделений, превалирующей функцией которых является борьба с преступностью, в аспекте обеспечения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД, особую значимость имеет выяснение пределов взаимодействия уголовной политики и этой деятельности.

В отечественной юридической науке проблемам уголовной политики с давних пор уделялось большое внимание, так как их исследование имело важное практическое значение, способствовало выработке оптимальных направлений и эффективных средств борьбы с преступностью.

К плеяде первопроходцев в этой области относятся выдающиеся ученые- юристы А.А. Герцензон, М.Д. Шаргородский, А.С. Шляпочников, исследования которых продолжили Г.А. Аванесов, Н.А. Беляев, М.М. Бабаев, В.А. Владимиров, СЕ. Вицин, И.М. Гальперин, Л.Д. Гаухман, П.Ф. Гришин, Н.И. Загородников, П.С. Дагель, А.И. Долгова, И.А. Исмаилов, А.Э. Жалинский, И.И. Карпец, В.Н. Кудрявцев, Н.Ф. Кузнецова, В.В. Лунеев, Ю.И. Ляпунов, СВ. Максимов, Г.М. Миньковский, А.В. Наумов, П.Н. Панченко, Э.А. Побегайло, В.П. Ревин, А.Д. Сахаров, Н.А. Стручков, А.Я. Сухарев, A.M. Максимов и др.

127

В результате кропотливой и напряженной работы на рубеже 80-90-х гг. была создана теория советской уголовной политики, которая «обслуживала» существовавшие тогда политико-директивный, законодательный и правоприменительный уровни государственной политики в сфере борьбы с преступностью’.

Необходимо отметить, что уровень теоретических исследований и прикладных научных разработок был весьма высок, несмотря на усиленное внедрение в массовое сознание мифа о скорой победе над преступностью, на жесткий контроль со стороны цензуры, прессы, издательств. В научной юридической среде также реально ощущалось господство «социалистического монополизма», который состоял в резком сужении (до одного) числа субъектов, принимающих решение в какой- либо области деятельности2. Поэтому и в сфере уголовной политики нередко складывалась ситуация полного доминирования одного субъекта - партии, а все остальные «действующие лица» (МВД, КГБ, прокуратура и т.д.) были вынуждены подчиняться его решениям.

Однако продолжающийся рост преступности в Советском Союзе, ставший ведущей криминологической тенденцией, значительное ухудшение ее качественных характеристик серьезно беспокоили государственно- властные институты. В связи с этим возрастала и актуальность разработки проблем уголовной политики, повышалась востребованность результатов их исследований практикой борьбы с преступностью. Взаимодействие юридической науки и практики в рассматриваемой сфере в тот период времени было довольно активным и плодотворным, чего, к сожалению, нельзя сказать применительно к нынешним временам.

Уголовная политика — часть всей правовой политики. Поэтому она как

1 См.: Восходов С.С. Основы уголовной политики: Конституционный, криминологический, уголовно-правовой и информационный аспекты. М: Учебно-консультационный центр «ЮрИНФОР», 1999. С. 17.

2 См.: Косалс Л.Я. Монополизм - тормоз развития советского общества // Постижение: Социология. Социальная политика. Экономическая реформа. М.. 1989. С. 121-129.

128

часть политики правовой, наряду со специфическими, присущими только уголовной политике особенностями, несомненно включает в себя и общие особенности правовой политики в целом,

Представляется, что необходимость включения в основные особенности уголовной политики или иной отраслевой политики положений правовой политики в целом связана главным образом с актуальностью тех или иных направлений общеправовой политики, их значимостью для конкретной отрасли права. Так, в настоящее время большое значение приобрели гуманизация права и практики его применения, неукоснительное соблюдение законности, укрепление правопорядка в нашем обществе. Эти направления правовой политики должны стать определяющими для всех отраслей права, найти в них развернутое, специфическое для данной отрасли права воплощение1.

Уголовную политику в современный период было бы неправильно представлять в виде строго определенного застывшего набора целей и основных направлений законотворческой и правоприменительной деятельности. Конкретное содержание политики не может долгое время оставаться неизменным. Иначе оно не будет отражать реальное положение дел в обществе и государстве, не будет направлять и совершенствовать методы борьбы с преступностью и обеспечения безопасности.

Конечно, следует учитывать, что различные направления уголовной политики реализуются различными средствами, способами; для их полного воплощения в законодательство и практику необходимо различное время. Очевидно, некоторые могут быть реализованы в сравнительно небольшой период времени, для реализации других требуются долгосрочные программы.

По нашему мнению, современная уголовная политика характеризуется следующими наиболее существенными чертами: гуманизация уголовного

1 См.: Александров А.И. Уголовно-процессуальная политика в России: (теоретический и историко-правовой анапиз. Дис. …д-ра. юрид. наук. Санкт-Петербург: Санкт-Петербургский университет МВД России, 1999. С. 253.

129

законодательства и практики его применения; демократизация уголовно- правовых мер борьбы с преступностью; обеспечение законности и социальной справедливости при применении уголовного закона; использование общечеловеческих ценностей, достигнутых мировой цивилизацией в уголовном праве.

Гуманизация уголовного законодательства, как и гуманизация всей российской правовой системы, является главным направлением преобразования нашего права, главным направлением судебно-правовой реформы. Именно гуманизация позволит перейти к качественно новому праву, покончить со старой правовой системой, которая по преимуществу была карательной, запретительной, исходившей из примата интересов государства над личностью, позволит осуществить такое преобразование правовой системы, в основу которой поставлен человек со свойственными ему особенностями, развивающимися интересами и потребностями. Весь гуманизм в его общем понимании выражается в признании ценности человека как личности, его права на свободное развитие и проявление своих способностей, в уважении и защите достоинства, прав и свобод личности.

Гуманное уголовное право — это атрибут правового государства, которое ставит в центр общественной жизни человека, его потребности, интересы, права и свободы. Рассматривая гуманизацию как одно из важных направлений уголовной политики, следует подчеркнуть, что она никоим образом не должна быть связана с какими-либо послеблениями в борьбе с преступностью и обеспечении государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ.

Гуманизация в уголовном праве, гуманизация практики применения уголовного закона напрямую, непосредственно связана с отношением законодателя и правоохранительных органов к лицу, совершившему преступление. Это несомненно, т.к. меры уголовного наказания применяются лишь к виновному в совершении преступления.
Поэтому в уголовной

130

политике гуманизм выражается в устранении из уголовно-правовых норм чрезвычайно (неоправданно) суровых санкций. Естественно, что такая гуманизация будет необходимой, разумной, если признает, что действующее уголовное законодательство излишне репрессивно, меры наказания не всегда «человечны» с точки зрения общества. В противном случае идеи гуманизации воспринимаются как всепрощение, ненужный либерализм, безнаказанность преступника.

Не следует рассматривать гуманизацию в уголовном праве и как какую-то уступку общества преступникам, как снисхождение для них, которые может позволить себе общество в зависимости от состояния преступности. В противном случае пришлось бы реанимировать давно отброшенную как учеными, так и практиками мысль о возможности воздействовать на состояние преступности жесткостью мер наказания.

В Конституции РФ 1993 г. четко зафиксирован приоритет общечеловеческих ценностей над всеми другими, объявлено недопустимым любое ограничение естественных прав и свобод граждан, провозглашен курс на максимальное обеспечение безопасности личности, установлено прямое действие норм международного права в области защиты прав человека.

Произошли деидеологизация и департизация системы уголовной юстиции, в связи с чем утратили смысл и прекратили свое действие принципы классовости, партийности, пролетарского интернационализма и т.п., которые в советский период рассматривались как основополагающие идеи советской уголовной политики.

К числу изменений в уголовной политике следует отнести следующие тенденции: реализацию возможностей разрешения некоторых социальных проблем, оказывающих позитивное влияние на состояние преступности; разработку проблем противодействия преступности методом принуждения; ориентацию на международные стандарты и опыт борьбы с преступностью; ориентацию уголовной политики на совершенствование законодательства в

131

сфере борьбы с преступностью; ориентацию уголовной политики на предмет ее соответствия Конституции РФ; уменьшение числа криминализированных деяний в УК РФ 1996 г. по сравнению с числом декриминализированных, т.е. тенденцию на экономию уголовной репрессии.

Исходя из выше указанных тенденций предопределяются и основные направления уголовной политики, в которых реализуется социальная ценность ОРД.

  1. Максимальное обеспечение безопасности личности, прав и свобод человека и гражданина от преступных посягательств.
  2. Активное противодействие организованной преступности, проводимое на основании следующих стратегий: а) подрыв экономического могущества преступных сообществ и организаций; б) создание надежной и эффективно работающей правовой и нормативной базы по борьбе с организованной преступностью; в) координация усилий всех ветвей власти, системы уголовной юстиции по противодействию организованной преступности.
  3. Активная борьба с коррупцией при непременном соблюдении требования - антикоррупционные меры административного и уголовно- правового характера должны соответствовать нормам международного права, Конституции РФ.
  4. Обеспечение экономической, экологической безопасности государства как комплекса приоритетных мер стабилизации и последовательного улучшения ситуации.
  5. Защита основ конституционного строя, государственной, военной безопасности РФ в рамках стратегии разработки и реализации задач уголовной политики.
  6. Таким образом, ОРД будучи включенной в механизм уголовной политики как важное средство ее реализации, испытывает обратное ее воздействие, соотнося и подчиняя целям, задачам, принципам и требованиям

132

уголовной политики свои собственные цели, задачи и принципы, обеспечивая соответствие им своей сущности и основных характеристик. В этой связи необходимо отметить, что вплоть до недавнего времени обеспечение благ, интересов и прав граждан, рассматривалось в качестве производной задачи ОРД. Данное обстоятельство явилось следствием общей политики превалирования интересов государства и общества над личностью. В настоящее время одной из фундаментальных задач теории ОРД является перенос акцента научного видения в решении задач борьбы с преступностью на обеспечение безопасности личности от преступных посягательств. В этом заключается один из наиболее важных аспектов социальной ценности ОРД. Данное направление представляется наиболее перспективным, нуждающимся в комплексных научных исследованиях как общетеоретического, так и прикладного характера.

2.2. Правовое регулирование оперативно-розыскной деятельности как гарантия обеспечения прав и свобод человека и гражданина

Проблемы, связанные с осуществлением оперативно-розыскных мероприятий, являлись в прошлые годы весьма сложными вовсе не потому, что оперативные подразделения не располагали необходимой криминалистической и иной техникой, а также хорошо подготовленной в профессиональном плане агентурой, достаточно высоко

квалифицированными сотрудниками этих служб - все это было еще до принятия в 1992 г. закона «Об ОРД в РФ». Не хватало только одного: правового регулирования этой деятельности, чтобы оперативные работники, не прикрываясь «грифом секретности», могли легально осуществлять свои полномочия по раскрытию и расследованию преступлений и не опасались того, что они, «преступив грань
дозволенного», вступят в конфликт с

133

законом, из-за чего могут понести наказание в дисциплинарном, а то и в уголовном порядке. Отсутствие законодательного регулирования ОРД приводило к тому, что ни руководители органов, наделенных правом осуществлять ОРД, ни прокуроры, ни тем более судьи не могли оценить в доказательственном плане ход и результаты осуществления оперативно- розыскных мероприятий’.

Также правовое регулирование ОРД имело важное значение в охране конституционных гарантий прав и свобод человека и гражданина. Гарантии охраны жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, обеспечения безопасности общества и государства во многом определяются правовым регулированием их обеспечения. Можно торжественно провозгласить в конституции права и свободы человека и гражданина, - такие периоды в истории Советского государства были, - но если при этом отсутствует государственный механизм обеспечения этих прав и свобод, если человеку и гражданину ничего не известно о средствах защиты своих прав и законных интересов - это будет пустой декларацией.

Поэтому следует отметить, что Закон об ОРД имеет не только правовое, но и социальное и политическое значение. Принятие 12 августа 1995 г. Федерального закона РФ «Об ОРД» явилось важным шагом в создании в РФ подлинно правового государства.

Вполне обоснованную обеспокоенность широкой общественности в период подготовки законодательства об ОРД вызывало стремление бывшего руководства органов государственной безопасности РФ (ныне ФСБ) придать «законную» силу всевластию и «независимости» органов государственной безопасности при полном отсутствии каких-либо механизмов контроля и прокурорского надзора за законностью их деятельности. Речь шла о том, чтобы не общефедеральным Законом об ОРД 1992 г., а ведомственными

Басков В.И. Комментарии к закону об оперативно-розыскной деятельности и органах ФСБ // Вестник Моского университета. Сер. П. Право. 1998. № 2. С. 24.

134

нормативными актами без согласования их содержания с Генеральным прокурором страны определялись система, структура, тактика и методика осуществления прослушивания телефонных и иных переговоров, перлюстрация корреспонденции, обыск, выемка, досмотр помещений. Все эти вопросы должны были решаться и осуществляться без санкции прокурора или постановления суда. При этом предполагалось, что выполнение таких непроцессуальных действий допускается не только по находящемуся в производстве следователя возбужденному уголовному делу, но и до возбуждения уголовного дела.

Вносились и другие предложения. Например, все сведения, полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, необходимо принимать в качестве доказательств без проверки их следственным путем, либо в целях привлечения граждан к сотрудничеству с оперативными подразделениями следует освободить подозреваемого или обвиняемого от уголовной ответственности при их согласии на такое сотрудничество независимо от тяжести совершенного преступления. Предлагаемые проекты об «укреплении» органов государственной безопасности были отвергнуты как антигосударственные, антиконституционные1.

Закон 1995 г. пришел на смену ранее действовавшему закону «Об ОРД в РФ», принятому Верховным Советом РСФСР 13 марта 1992 г. Последний выполнил свое социальное и правовое предназначение. Он утратил силу вовсе не потому, что не содержал в себе необходимых прерогатив деятельности органов, наделенных правом осуществлять ОРД, как уверяют некоторые критики из ряда ученых - правоведов, наоборот, его практическая реализация способствовала укреплению принципов и условий осуществления этой деятельности, проверке «на прочность» ее средств и способов, предотвращению нарушений закона со стороны сотрудников оперативных

Басков В.И. Комментарий к законодательству об оперативно-розыскной деятельности в органах ФСБ. С. 29- 30.

135

подразделений, укреплению прокурорского надзора за законностью и обоснованностью оперативно-розыскных мероприятий, выполняемых сотрудниками этих подразделений. Как справедливо отмечает А.Ю. Шумилов «…Принятый 12 августа 1995 г. Федеральный Закон РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» вобрал в себя удачные нормотворческие находки и, увы, не менее реальные просчеты законодателя…»’.

Закон 1995 г., который можно считать преемником Закона 1992 г., включил ряд новелл, не нашедших в последнем отражения. И одновременно Законом 1995 г. не восприняты некоторые положения, содержавшиеся в прежнем Законе. В частности ведомственные нормативные акты, издаваемые органами, наделенными правом осуществлять ОРД по вопросам реализации закона должны были согласовываться с Председателем Верховного Суда РФ и Генеральным прокурором РФ, сейчас этого нет. Представляется, что возврат к данному положению, содержавшемуся в ст. 4 Закона 1992 г. «Об ОРД в РФ», способствовал бы и контролю и укреплению законности и конечно же обеспечению прав и свобод человека и гражданина в рассматриваемой сфере.

Вместе с тем, создав правовую основу ОРД Закон 1995 г. все же не решил всех проблем.

В качестве одной из задач в Законе об ОРД (ст. 2) указано, что органы, наделенные правом осуществлять ОРД, могут участвовать в обнаружении, предупреждении и раскрытии преступлений, но фактически они не могут раскрывать их, так как это прерогатива следствия. Более правильным было бы изложить ст. 2 Закона в следующей редакции:

«Задачами ОРД являются: обнаружение, пресечение, предупреждение преступлений; раскрытие и обеспечение расследования преступлений; розыск скрывшихся преступников и лиц, пропавших без вести».

Закон об ОРД ввел много новых понятий, категорий и терминов, ранее

ШУМИЛОВ А.Ю. Закон и оперативно-розыскная деятельность. М., 1996. С. 13.

136

неизвестных юридической науке и практике, но как и всякое новое явление, он оказался далеким от совершенства. В силу указанных причин понимание и толкование норм Закона сопряжено с рядом проблем.

Одной из таких проблем является проблема сущности и содержания оперативно-розыскных мероприятий, затрагивающих права и свободы человека и гражданина. Сформулировав в одном списке названия мероприятий, законодатель не определил содержания каждого из них, оставив это на усмотрение правоприменителя. Не придав должного значения важности исходных правовых норм, определяющих юридические категории и понятия, играющих поэтому особую роль в механизме правового регулирования,1 законодатель не обеспечил необходимых методологических предпосылок для единообразного толкования закона. Поэтому органы, осуществляющие ОРД, были вынуждены в своих ведомственных нормативных актах давать определения оперативно-розыскным мероприятиям. В связи с этим необходимо отметить следующее.

Во-первых, значительное число ведомственных нормативных актов, так или иначе затрагивающих ОРД, по существу, правовыми не являются, так как не вносят в нее конструктивно-регулятивных элементов. Чаще всего они используются не в качестве дирижерской палочки для управления оркестром, а в виде административно-командного кнута в руках руководителей оперативных подразделений и лиц, контролирующих их работу.

Во-вторых, пользование этими нормативными актами рядовыми оперативными сотрудниками затруднено потому, что они издаются в ограниченном количестве, не объединены в отдельные сборники; изложенные в них неоднозначно понимаемые нормы не сопровождаются официальными толкованиями и разъяснениями.

И, наконец, третий компонент проблемы заключается в том, что разработке ведомственных нормативных актов обычно не предшествуют

1 См.: Общая теория права / Под ред. В.К. Бабаева, Н. Новгород: ВШ МВД Poccvwu i 993. С. 289.

137

глубокие социологические исследования реальных отношений, подлежащих правовому регулированию, не проводятся локальные правовые эксперименты, не применяются социологические методики по изучению эффективности действия нормативных актов.

К сожалению, в такой постановке данный вопрос не рассматривался оперативно-розыскной наукой. Это связано с тем, что сложилось традиционное мнение: нормативные акты исходят от Министра внутренних дел РФ, Директора федеральной службы налоговой полиции, Председателя Государственного таможенного комитета РФ и других высших должностных лиц органов, наделенных правом осуществлять ОРД (хотя фактически их готовят анонимные «законодатели») и подвергнуть их качество сомнению, а тем более публичной критике, было бы, мягко говоря, неэтично, а точнее -опасно, ибо это могло быть квалифицировано как поступок, дискредитирующий компетентность высокого должностного лица, со всеми вытекающими отсюда последствиями. Таким образом, монополия на абсолютную истину оказалась - во всяком случае, по видимости - в руках должностного лица, а не науки.

Кроме того, проекты ведомственных нормативных актов по обыкновению имея безличного автора, не проходят научную экспертизу и обычно широко не обсуждаются с профессионалами; научно обоснованная процедура их принятия и утверждения не разработана; они зачастую не имеют материального, финансового и кадрового обеспечения, без которого многие из них с самого начала оказываются мертворожденными, либо превращаются в миф, фикцию т.к. реально исполнены быть не могут.

Между тем истинным юристам, хорошо известно, что любой ведомственный нормативный акт, как и закон, какую бы сферу жизни он не затрагивал, не может быть плодом скоропалительного решения.

Важнейшей проблемой является упорядочение ведомственной системы нормативного регулирования вопросов организации и тактики ОРД.

138

Структурная неупорядоченность ведомственного нормативного регулирования вопросов ОРД, естественно, затрудняет обозрение и познание исходных положений, нормативных требований, организационных, оперативно-тактических рекомендаций, вызывает трудности в их применении и реализации, порождает в ряде случаев ошибочные действия оперативных работников, влекущие нарушение прав и свобод личности.

Применительно к ОРД возникают проблемы, связанные с не гласностью ряда оперативно-розыскных мероприятий, необходимостью обеспечения должного режима секретности и конспирации при изложении нормативного материала и пользовании им.

Именно поэтому упорядочение и совершенствование системы ведомственного нормативного регулирования ОРД, приведение нормативно-правовых актов в стройную, внутренне согласованную, легко обозримую и строго адресную систему является объективной практической необходимостью.

В последние годы в сфере ведомственного нормативного регулирования вопросов ОРД господствовал полицентризм, выражавшийся в создании множества нормативных актов, регламентирующих отдельные направления и участки оперативно-розыскной практики. В результате накопилось значительное количество нормативных документов, трудно обозримых и достаточно сложных для их изучения, освоения и исполнения. Однако наряду с указанными недостатками полицентрическая система ведомственного нормативного регулирования имела и несомненные достоинства — адресность нормативных документов, которая отражала степень и специфику соответствующей области нормативного регулирования, мобильность в решении вопросов и дополнений тех или иных специализированных нормативных актов.

С принятием закона «Об ОРД в РФ» (1992 г.) приоритетной стала идея моноцентризма, создания единого комплексного нормативного
акта,

139

охватывающего практически все направления ОРД, вопросы ее организации и тактики, без учета их негласности, места и роли в структуре оперативно-розыскного процесса.

Получилось так, что в едином документе (наставлении, инструкции) наряду с исходными положениями, отражающими содержание и требования закона «Об ОРД», значительное место занимает нормативная регламентация технологических документально-оформительских, режимно- учетных,

информационно-поисковых процедур, которые отличаются крайней нестабильностью, чаще других подвергаются изменениям и дополнениям.

Многие положения и нормы, составляющие государственную тайну, в таком нормативном акте соседствуют с вопросами финансового обеспечения и пр.

На наш взгляд, для совершенствования системы и методов ведомственного нормативного регулирования вопросов ОРД необходима комплексная научно-практическая разработка перспективной модели ведомственного нормативно-правового регулирования ОРД, которая бы не ограничивалась расширенными комментариями текста Федерального закона «Об ОРД», а охватывала бы все связи и опосредования этой деятельности, ее основные функциональные подсистемы, отражала бы специфику осуществления оперативно-розыскных мероприятий на различных стадиях единого оперативно-розыскного процесса.

Представляется, что составляющими такой модели могло быть нормативное регулирование:

  • конфиденциального сотрудничества отдельных лиц с оперативными подразделениями органов, наделенных правом осуществлять ОРД;
  • подсистем оперативно-поискового, оперативно-технического и силового обеспечения ОРД с учетом их специфики;
  • важнейших организационно-тактических форм ОРД (выявление лиц и фактов, представляющих оперативный интерес, оперативную разработку и

140

ее организационно-тактические варианты, оперативно-розыскную профилактику, оперативное сопровождение предварительного следствия и судебного разбирательства, а также осуществление оперативно-чекистских операций).

Особое место должна занимать ведомственная регламентация системы специальных учетов. Представляется целесообразным автономное нормативное регулирование комплекса вопросов собственной безопасности органов, наделенных правом осуществлять ОРД, взаимодействия оперативных служб этих органов с неоперативными, а также внешнего взаимодействия с другими органами, наделенными правом осуществлять ОРД.

Существует многообразие в определении содержания, форм и пределов применения одних и тех же методов работы в различных ведомствах, выполняющих разные задачи, имеющих собственные традиции внутреннего нормотворчества и разделенных барьером служебных тайн. Наглядный пример этому можно получить при сравнительном анализе комментариев к Закону об ОРД, подготовленных специалистами различных ведомств”. Проблема разночтения в толковании одних и тех же оперативно-розыскных мероприятий могла быть решена, если бы законодатель прислушался к мнению авторов независимых проектов Закона об ОРД2 и путем постатейного изложения определил содержание, цели и условия применения каждого из них в отдельности.

Рассматривая содержание оперативно-розыскных мероприятий, нельзя не обратить внимания на то, что ряд из них в ведомственных нормативных

‘Подробнее см.: Чечётин А.Е. О совершенствовании правовых основ оперативно-розыскной деятельности // Актуальные проблемы правовой науки. Омск: Омская ВШМ МВД России, 1995. С. 24-27.

2См.: Фролов В.Ю. и др. Закон РСФСР «Об оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел»: (Инициативный авторский проект) // Информационное и правовое обеспечение деятельности органов внутренних дел. Омск: ВШМ МВД СССР, 1991. 4.2. С. 119-131; Шумилов А.Ю. Направления совершенствования правового регулирования оперативно-розыскной деятельности // Преступность и законодательство. М.: Криминологическая академия, 1996. С. 247-256.

141

актах толкуется неоднозначно, недостаточно четко, а порой и ограничительно, когда действительное содержание нормы сужает ее текстуальное выражение. Например, «Наставление об основах организации и тактики оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел», объявленное приказом МВД России от 22 мая 1996 г., определяя содержание оперативно-розыскного мероприятия - опрос, условия его проведения и виды, не упоминает опроса с использованием полиграфа. В названном ведомственном нормативном акте говорится о возможности использования при опросе видео-, звукозаписи и иных специальных технических средств. При такой редакции правовой нормы, можно только догадываться о законности использования полиграфа при опросах. Представляется, что устранению этого разночтения способствовало бы восстановление согласования таких нормативных актов с Председателем Верховного Суда РФ и Генеральным прокурором РФ. Это ни в коей мере не принизит роль министерств и ведомств, создает еще большие гарантии законности’.

Небезынтересным представляется также вопрос о правомерности использования конфиденциальных форм опроса лиц, являющихся очевидцами совершаемых или подготавливаемых преступлений. В данном случае наблюдается конкуренция норм оперативно-розыскного и уголовно-процессуального законодательства. В соответствии с требованиями статей 72 и 73 УПК РСФСР лица, которым известны какие- либо обстоятельства, подлежащие установлению по уголовному делу, могут быть допрошены в качестве свидетелей и обязаны дать правдивые показания. За отказ от дачи свидетельских показаний, как известно, установлена уголовная ответственность, исключение составляют случаи, когда речь идет об отказе от дачи показаний против себя самого, своего супруга или своих близких

Рохлин В.И. Прокурорский надзор за соблюдением законности при осуществлении оперативно-розыскной деятельности // Законность, оперативно-розыскная деятельность и уголовный процесс. Материалы междунар. науч. - практич. конф. Санкт-Петербург, 9-го апреля 1998. Часть I. СПб.: Санкт-Петербургская академия МВД России, 1998. С. 35.

142

родственников (ст. 308 УК РФ). Однако на практике, нередко приходится сталкиваться с ситуациями, когда лица, располагающие доказательственной информацией, соглашаются предоставить ее на условиях конфиденциальности, отказываясь от дачи официальных свидетельских показаний. Если в этих случаях оперативный работник будет настаивать на процессуальной форме получения свидетельских показаний, то он может вообще остаться без информации. Одно из решений данной проблемы, по нашему мнению, содержится в ч. 1 ст. 17 Закона об ОРД, закрепляющей норму, в соответствии с которой «отдельные лица могут с их согласия привлекаться к подготовке или проведению оперативно-розыскных мероприятий с сохранением по их желанию конфиденциальности (подчеркнуто нами - А.Е.) содействия органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность». Думается, что эту норму следует рассматривать как закрепление права граждан на выбор форм содействия (гласных либо негласных) органам, наделенным правом осуществлять ОРД. Учитывая агрессивность современной преступности, а также отсутствие у государства реальных возможностей гарантировать полную безопасность свидетелей в нормах уголовного, уголовно-процессуального законодательства и Законе об ОРД, было бы целесообразным закрепить право граждан на конфиденциальность содействия.

В том случае, когда нужны конкретные показания, именно как показания свидетеля, было бы правильным, на наш взгляд, адаптировать к условиям России некоторые оправдавшие себя в западном законодательстве уголовно-процессуальные институты, например, «свидетельствование со слов» и «комиссарский допрос»1. В частности, сообщаемые в ходе опроса сведения могут быть «введены» в уголовный процесс путем допроса оперативного работника, осуществлявшего опрос. Допрос свидетеля под

‘Зайковский В.Н. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в ходе доказывания по уголовному делу. Автореф. дис… канд. юрид. наук. Санкт-Петербург: Санкт-Петербургский государственнй университет. 1996. С. 11.

143

псевдонимом, по нашему мнению, неприемлем, поскольку находится в противоречии с принципом состязательности уголовного процесса и международными нормами и принципами, и прежде всего со ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, которая предоставляет обвиняемому право требовать, чтобы были допрошены показывающие против него свидетели1.

Не таким простым, в плане обеспечения прав личности в ОРД, как это может показаться на первый взгляд, является вопрос о содержании оперативно-розыскного мероприятия - наведение справок, поскольку вольно или невольно возникает вопрос: имеют ли право сотрудники оперативных подразделений при наведении справок запрашивать сведения конфиденциального характера, в том числе являющиеся коммерческой, врачебной или нотариальной тайной2.

Содержание любой тайны вне зависимости от специфики ее разновидностей заключается в том, что предмет тайны образуют сведения, не предназначенные для широкого круга лиц, их разглашение может повлечь нежелательные последствия для хранителей и носителей тайны3.

Логическое толкование норм Закона об ОРД позволяет, на наш взгляд, дать утвердительный ответ на выше поставленный вопрос. Действительно, зачем было включать это мероприятие в законодательный перечень, если оно не предоставляет каких-либо дополнительных специфических прав в решении задач ОРД?

Не установив каких-либо ограничений на сведения, собираемые в процессе наведения справок, законодатель вместе с этим в ст. 15 Закона об ОРД сформулировал норму, обязывающую всех физических и юридических лиц выполнять законные требования должностных лиц, осуществляющих

1 Права человека: Сб. международных документов. М., 1986. С. 48.

’ Перечень сведений конфиденциального характера утвержден Указом Президента РФ от 6 марта

1997 г. № 188 // Российская газета. 1997. 14 апр.

Более подробно об этом см.: Смольникова И.В. Тайна и уголовно-процессуальный закон. М.: “ЛУЧ”. 1997.

144

ОРД. Отсюда вытекает вывод о наделении сотрудников оперативных подразделений безусловным правом на получение любой информации в процессе наведения справок. Вместе с тем противоречивость и несбалансированность современного российского законодательства не дает достаточно надежных рычагов для рештизации этого права сотрудникам оперативных подразделений и позволяет безнаказанно некоторым должностным лицам и представителям частного бизнеса отказывать в предоставлении необходимой информации, ссылаясь на институты коммерческой, нотариальной и других видов тайн.

Справедливости ради следует отметить, что попытки решить эту проблему предпринимались. Например, Указ Президента РФ от 14 июня 1994 г. «О неотложных мерах по защите населения от бандитизма и иных проявлений организованной преступности»1 устанавливал, что банковская и коммерческая тайны не являются препятствием для получения сведений и документов о финансово-экономической деятельности, вкладах и операциях по счетам. Однако эта норма распространялась только на лиц, причастных к организованной преступности, и нашла закрепление в принятом впоследствии Законе об ОРД. В Федеральном законе «О борьбе с организованной преступностью», принятом Государственной Думой 22 ноября 1995 г., но до сих пор не вступившим в законную силу, также предусматривалась норма, ограничивающая банковскую и коммерческую тайны2.

На наш взгляд, подобные попытки законодателя решения рассматриваемого вопроса, являются ничем иным как полумерами, так как ограничиваются лишь сферой организованной преступности и только одним видом конфиденциальных сведений, составляющих банковскую и коммерческую тайны. Представляется, что для решения проблемы беспрепятственного сбора оперативно-розыскной информации необходимо

1 См.: Российская газета. 1994. 17 июня.

’ См.: Оперативно-розыскное законодательство: Сборник нормативных актов и документов / Сост.

А.Ю. Шумилов. М.: ABC, 1997. С. 163.

145

дополнить ст. 6 или ст. 15 Закона об ОРД нормой, закрепляющей право органов, осуществляющих ОРД, на получение в определенных случаях сведений конфиденциального характера. Эта же норма должна одновременно найти отражение и в Федеральном законе от 20 февраля 1995 г. «Об информации, информатизации и защите информации»1, а также в других, затрагивающих эти отношения, законодательных актах.

Самого пристального внимания в рассматриваемом нами аспекте заслуживает уяснение сущности такого оперативно-розыскного мероприятия как контроль почтовых отравлений, телеграфных и иных сообщений. Содержание используемых здесь терминов «почтовые и телеграфные отправления» представляется достаточно понятным, чего нельзя сказать о термине «иные сообщения». В более конкретной формулировке его можно встретить в ч. 2 ст. 8 и ч. 1 ст. 9 Закона об ОРД, где говорится о сообщениях, «передаваемых по сетям электрической и почтовой связи». После такого уточнения возникает необходимость уточнения уже нового термина «сети электрической связи». Определение ему содержится в ст. 2 Федерального закона от 16 февраля 1995 г. «О связи»2, где под сетями электрической связи понимаются «технические системы, обеспечивающие один или несколько видов передач: телефонную, телеграфную, факсимильную, передачу данных и других видов документальных сообщений, включая обмен информацией между ЭВМ». Здесь же можно найти толкование термина «электрическая связь» - «всякая передача или прием знаков, сигналов, письменного текста, изображений, звуков по проводной, радио-, оптической и другим электромагнитным системам». Исходя из такого широкого понятия электрической связи и используемого в Законе об ОРД толкования термина «иные сообщения» можно, на наш взгляд, сделать вывод о том, что рассматриваемое
оперативно-розыскное мероприятие в той редакции, в

См.: Собрание законодательства РФ. 1995. № 8. Ст. 609. “ См.: Собрание законодательства РФ. 1995. № 8. Ст. 600.

146

которой оно сформулировано в законе, фактически должно охватить собой два других оперативно-розыскных мероприятия: прослушивание телефонных переговоров и снятие информации с технических каналов связи. Но законодатель пошел по пути выделения двух последних оперативно-розыскных мероприятий.

Таким образом, рассмотрение сущности и содержания только некоторых оперативно-розыскных мероприятий, затрагивающих права и свободы человека и гражданина, позволяет сделать вывод о необходимости официального законодательного толкования ряда норм Закона об ОРД, что может сделать либо Конституционный, либо Верховный Суд РФ, а «совершенствование оперативно-розыскного законодательства целесообразно осуществлять с учетом многосубъектности оперативно- розыскной деятельности, вытекающей из Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»1.

Закон об ОРД 1995 г., как и прежний, установил хотя и более широкий, но в то же время ограниченный перечень разрешенных оперативно- розыскных мероприятий (ст. 6) и этим, по мнению ряда исследователей проблем ОРД, фактически установил запрет на некоторые, уже применяемые на практике. Обращается также внимание на то, что жесткость указанного перечня невольно сдерживает возможность внедрения в практику ОРД новейших достижений научно-технической революции, а в конечном счете снижает уровень защищенности личности2.

С данным утверждением трудно согласиться, поскольку Закон об ОРД, определив четырнадцать оперативно-розыскных мероприятий, указал при этом, что их перечень может быть изменен или дополнен только законом. Следовательно, законодатель допускает возможность их расширения. К этому

1 Чечётин А.Е. Перспективы развития теории оперативно-розыскной деятельности // Научный вестник Омского юридического института МВД России. 1996. № 1(3). С. 52.

2 См.: Казак А.Е. Оперативно-розыскная деятельность органов внутренних дел и права человека. Дис. … канд. юрид. наук. Санкт-Петербург: Санкт-Петербургская академия МВД России, 1997. С.

147

заключению не трудно прийти, проанализировав перечисленные оперативно-розыскные мероприятия в редакции Закона «Об оперативно- розыскной деятельности в Российской Федерации» 1992 г. и «Об оперативно-розыскной деятельности» 1995 г. Особенно обращают на себя внимание следующие из них - оперативный эксперимент, оперативное внедрение и контролируемая поставка. Если обратиться к периоду 1960- 1990 гг., то можно заметить, что названные мероприятия неоднократно являлись предметом научных дискуссий1. Вместе с тем, социально- политическая обстановка в РФ, характеризующаяся развитием и углублением ряда негативных тенденций, создающих серьезную угрозу правам и свободам человека и гражданина, их личной безопасности, требуют постоянного совершенствования правовой основы проведения ОРД, закрепления на законодательном уровне форм и методов ее осуществления, рождаемых практикой работы органов, осуществляющих эту деятельность. Поэтому, конечно ни в коем случае нельзя сбрасывать со счетов практику периодического пересмотра структуры и содержания Федерального закона «Об ОРД», обогащение его с учетом накопленного опыта правоприменительной практики, а также ожидаемых изменений уголовно-процессуального и иных видов правоохранительного законодательства.

Вместе с тем, установленный Федеральным законом «Об ОРД» порядок внесения изменений и дополнений в перечень оперативно-розыскных мероприятий (ч. 2 ст. 6) предполагает достаточно длительное по времени прохождение по инстанциям законопроектов, предусматривающих внесение таких корректив. Это обстоятельство не позволяет оперативно внедрять в практику новые формы и методы: до тех пор, пока они не будут предусмотрены Законом, их применение является противоправным.

1 См.: напр.: Карпушин М.П. Некоторые вопросы использования институтов советского уголовного права в оперативно-следственной практике. М.: ВШ КГБ СССР, 1965. С. 37; Глазырин Ф.В., Кругликов А.П. Следственный эксперимент. Волгоград, 1981; Пенкин П.С. Правовые и организационно-тактические приемы использования радиоловушек в борьбе с кражами и угонами автотранспортных средств. Омск: Омская ВШМ МВД СССР. 3991. С. 34 и др.

148

Сложность проблемы правового регулирования вопроса о допустимости проведения тех или иных оперативно-розыскных мероприятий состоит в том, что регулирование, с одной стороны, должно быть достаточно полным и детальным, с другой - не препятствовать творческой инициативе оперативных работников и оставлять им место для поисков новых способов решения оперативно-тактических задач, проверки и апробирования этих способов и внедрения их в практическую деятельность. Поэтому представляется вполне обоснованной точка зрения ВТ. Боброва, которую мы поддерживаем, о решении данной проблемы. В Федеральном законе «Об ОРД» дать перечень наиболее сложных и ответственных мероприятий (в первую очередь ограничивающих права и свободы личности), полно и четко (в рамках возможного) урегулировать их проведение и предусмотреть норму, согласно которой разрешалось бы осуществление иных мероприятий, не указанных в перечне. При этом необходимо сформулировать положения запретительного свойства: указать, чего нельзя допускать при проведении таких мероприятий1. Прецедент подобного регламентирования уже имеет место в Федеральном законе «Об ОРД». Например, в ч. 3 ст. 6 указано, что в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий используются «… видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, а также другие технические и иные средства, не наносящие ущерб жизни и здоровью людей и не причиняющие вред окружающей среде».

Закон об ОРД (ч. 2 ст. 7) допускает контроль почтовых отправлений, телеграфных или иных сообщений лиц, в отношении которых, в качестве основания проведения этих мероприятий, имеются данные о признаках «подготавливаемого (подчеркнуто нами - А.Е.), совершаемого
или

1 См.: Бобров В.Г. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: вопросы, требующие разрешения // Проблемы формирования уголовно-розыскного права (актуальные вопросы правового регулирования оперативно-розыскной, контрразведывательной, частной, сыскной, уголовно- процессуальной и уголовно-исполнительной деятельности): Вневедомственный сб. науч. работ/ Под общ. ред. А.Ю. Шумилова. Вып. 1.М.: Изд-ль Шумилова И.И., 1998. С. 12-

149

совершенного противоправного деяния …» если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Такая формулировка, по нашему мнению, ущербна по двум причинам. Во- первых, если есть признаки преступления, то закон требует возбуждения уголовного дела (ст. 3 УПК РСФСР), а не проведения одной лишь оперативной работы. Во-вторых, ставшие известными органам сведения о признаках подготавливаемого, еще не совершенного преступления - слишком неопределенная формулировка.

Во-первых, сведения о названных признаках могут стать «известными», независимо от специально принимаемых органами, осуществляющими ОРД, мер по обнаружению: заявления отдельных граждан, должностных лиц и т.д. Вместе с тем получение таким путем информации о латентных преступлениях, посягательствах, совершаемых замаскированными способами, весьма проблематично. Для этого необходимо проводить оперативно-розыскные мероприятия разведывательно-поискового характера, цель которых состоит в обнаружении первичных сведений о таких деяниях и лицах, к ним причастных. Эти мероприятия должны базироваться на соответствующей норме права. В ст. 7 Федерального закона «Об ОРД» она не предусмотрена и, строго говоря, с этой точки зрения, их осуществление может выглядеть противоправным. Однако законодатель, определяя задачи ОРД, среди других назвал и «выявление» и «установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших». То есть законодателем допущена непоследовательность и несогласованность отдельных норм рассматриваемого правового акта: с одной стороны, установил названную задачу и тем самым предопределил возможность (а точнее обязанность) проведения оперативно-розыскных мероприятий разведывательно-поискового характера в целях получения данных, необходимых для дальнейшей работы по предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, а с другой -основания для осуществления таких мероприятий не предусмотрел. Налицо коллизия норм, регулирующих решение этого вопроса.

150

Во-вторых, согласно рассматриваемой норме проведение оперативно- розыскных мероприятий допустимо при наличии признаков «подготавливаемого» противоправного деяния, а также сведений о лицах, «подготавливающих» его. Из этого можно сделать логический вывод о том, что при получении информации о замышляемом преступлении проведение оперативно-розыскных мероприятий непозволительно. Но это противоречит практике и интересам борьбы с преступностью, а также не согласуется с нормой Федерального закона «Об ОРД» (ст. 2), определяющей такую задачу ОРД как «предупреждение» преступлений.

Правом прослушивания телефонных иных переговоров, снятия информации с технических каналов связи, обладают только органы, указанные в законе об ОРД (ст. 13). Однако было бы желательно указать в нем, какие именно должностные лица этих государственных органов и в каких пределах имеют право принимать решения о прослушивании телефонных переговоров и снятии информации с технических каналов связи. Ведомственной регламентации здесь недостаточно. Также на уровне закона необходимо определить, для выявления какой именно информации допускается прослушивание телефонных переговоров каждым из ведомств, указанных в Законе об ОРД.

Не менее важен вопрос, кого разрешается прослушивать. В сфере действия Федерального закона «Об ОРД» отсутствуют лица, обладающие процессуальным статусом. Он допускает прослушивание телефонных переговоров любых лиц, если имеется информация о признаках того, что они подготавливают, совершают или совершили преступление, по которому производство предварительного следствия обязательно. Понятие «признаки» довольно неопределенно. Зато четко указано, что по уголовным делам, подследственным органам дознания и расследуемым в упрощенной (протокольной) форме, прослушивание не допускается. Но в тот момент, когда появляются лишь признаки преступления, его опасность, как правило,

151

увеличивается.

Телефонные переговоры депутата Федерального Собрания не могут прослушиваться, за исключением случаев, когда имеются данные, что им совершено преступление, не связанное с осуществлением собственно депутатской деятельности, и в связи с этим, возбуждено уголовное дело1.

Телефонные переговоры судей не могут прослушиваться ни при каких обстоятельствах, до тех пор, пока квалифицированная коллегия судей не примет решение о согласии на возбуждение уголовного дела в отношении определенного судьи2.

Если совместно с лицом, телефонные переговоры которого прослушивать запрещено, пользуются телефоном члены его семьи или другие лица, то судебное решение о прослушивании было бы незаконно. Такое решение позволяло бы прослушивать переговоры не только подозреваемого (заподозренного) члена семьи, но и лица, защищенного от прослушивания. Эти вопросы также следовало бы решить в Законе об ОРД.

При возникновении угрозы жизни, здоровью, собственности отдельных лиц, по заявлению заинтересованных лиц или с их согласия в письменной форме, разрешается прослушивание переговоров, ведущихся с их телефонов на основании постановления, утвержденного руководителем органа, ведущим ОРД, с обязательным уведомлением соответствующего суда (судьи) в течение 48 часов (ст. 8 Закона об ОРД). Из текста Закона не видно, зачем уведомлять

0 такого рода прослушивании суд. Надо полагать, что это необходимо для того, чтобы суд проверил, были ли достаточные основания для прослушивания, проведено ли оно законно, и можно ли использовать полученные фонозаписи в качестве доказательств по уголовному делу, если оно будет возбуждено.

В аспекте обеспечения прав и свобод человека и гражданина общий

1 Конституционный Суд РФ: Постановления. Определения. 1992-1996. М.. 1997. С. 335-139.

~ Ст. 16 Закона РФ от 26 июня 1992 г. «О статусе судей Российской Федерации» // Российская газета. 1992. 29 июня.

152

запрет на прослушивание в Законе об ОРД должен быть дополнен. Думается, в частности, что недопустима фиксация номеров телефонов, с которых ведутся переговоры.

В рассматриваемом аспекте не совсем совершенной представляется ст. 8 Закона об ОРД. При наличии признаков (только признаков!) подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния и при наличии информации о лицах, которые готовят, совершают или совершили такое деяние, оперативно-розыскные мероприятия, ограничивающие тайну переписки, почтовой, телеграфной или иной связи, неприкосновенность жилища, допускаются, если требуется производство предварительного следствия (а не дознания). В Законе об ОРД в РФ 1992 г. выдвигалось другое условие: если совершено тяжкое преступление. При определении сферы действия Закона об ОРД 1995 г. надо учитывать, что предварительное следствие обязательно не только по делам о тяжких преступлениях.

Как и в прежнем законе «Об ОРД в РФ», в случаях, не терпящих отлагательства и могущих привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ, оперативно-розыскное мероприятие может быть проведено без санкции суда, на основании мотивированного постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД. О проведении такого мероприятия в течение 24 часов должен быть уведомлен суд (судья). В течение 48 часов с начала проведения оперативно-розыскного мероприятия, должно быть получено судебное решение, санкционирующее это мероприятие или обязывающее его прекратить.

Приведенная формулировка позволяет, на наш взгляд, бесконтрольно провести практически любое оперативно-розыскное мероприятие. Во- первых, что представляют случаи, не терпящие отлагательства? В законе они не

153

определены, и каждый оперативный работник может понимать их по- своему. Во-вторых, что значит «в случаях… могущих привести?». Однако любой оперативный работник может сказать, что существовала угроза совершения именно тяжкого преступления. В-третьих, нельзя дать однозначное толкование понятиям государственной, военной, экономической, экологической безопасности, т.к. они слишком широки. В- четвертых, зачем получать судебное решение о проведении оперативно- розыскного мероприятия, если оно уже будет, в большинстве случаев, проведено? Лучше, по нашему мнению, сказать: суд проверяет законность проведенного мероприятия и может признать полученные данные недопустимыми, если возникает вопрос об их использовании в качестве доказательств в уголовном процессе. В-пятых, нужно ли уведомлять прокурора о проведенном оперативно-розыскном мероприятии и таким образом наряду с судом подключить его к процедуре контроля за ОРД?

Представляется, что ответ на последний из поставленных вопросов должен быть положительным, т.е. направляя в суд ходатайство о согласии на проведение оперативно-розыскного мероприятия, орган, осуществляющий ОРД, должен уведомить прокурора, который обязан и вправе проверить законность как ходатайства, так и судебного решения. Требование о направлении уведомления должно найти закрепление в Законе об ОРД.

Применительно к рассматриваемой статье необходимо отметить, что контроль телефонных переговоров, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, должен производиться с соблюдением режима секретного делопроизводства по мотивированному постановлению руководителя органа, осуществляющего ОРД, и согласованному с руководителем органа государственной власти, наделенного полномочиями по отнесению сведений к государственной тайне, по разрешению соответствующего судьи. Это один из путей решения проблемы об условиях проведения оперативно-розыскных мероприятий (ст. 8 Закона). Другим путем

154

представляется выделение в Федеральном законе «Об ОРД» самостоятельной статьи «Особенности проведения отдельных видов оперативно-розыскных мероприятий». Речь идет об оперативно-розыскных мероприятиях, которые ограничивают конституционные права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища. В содержательной части статьи должно быть указано, что «оперативно-розыскные мероприятия проводятся при наличии мотивированного постановления руководителя органа, наделенного правом осуществлять ОРД на основании судебного решения при наличии информации:

  1. О признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления и причастных к нему лицах, по которому производство предварительного следствия обязательно.

2.0 событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ.

  1. В случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого преступления либо ставят под угрозу государственную, военную, экономическую, экологическую безопасность РФ, на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, допускается проведение оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ч. 1 настоящей статьи, с обязательным уведомлением соответствующего суда в течение 24 часов. В течение 48 часов с момента начала проведения оперативно-розыскного мероприятия оперативное подразделение - инициатор его проведения обязано получить соответствующее судебное решение либо прекратить его проведение.

В случае возникновения угрозы жизни, здоровью, собственности физических лиц разрешается по их заявлению или с их письменного согласия прослушивание переговоров, ведущихся с их телефонов, на
основании

155

постановления, утвержденного руководителем органа, наделенного правом осуществлять ОРД, с обязательным уведомлением соответствующего суда в течение 48 часов.

Проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободный оборот которых запрещен или ограничен, а также оперативное внедрение должностных лиц оперативных подразделений, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД.

Проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого преступления и причастных к нему лиц на основании постановления, утвержденного руководителем органа, наделенного правом осуществлять ОРД.

В плане обеспечения прав и свобод человека и гражданина далека от совершенства и ст. 11 Закона об ОРД, регламентирующая использование результатов ОРД. Анализ ее содержания свидетельствует о том, что она, по справедливому утверждению А.Е Казак, учитывает только уголовно- процессуальный аспект проблемы и полностью игнорирует административно-правовое и уголовно-исполнительное законодательство. Тогда как результаты ОРД могут быть использованы и используются (разумеется, с учетом требований конспирации) для привлечения лиц, попавших в сферу ОРД, к ответственности за административные правонарушения, а также нарушения установленного режима содержания в исправительном учреждении. В связи с этим в выше названную статью должна быть внесена поправка, отражающая возможность использования результатов ОРД: в качестве доказательств после их проверки и в порядке, предусмотренном не только уголовно-правовым, но и уголовно- исполнительным законодательством РФ; для подготовки и осуществления не только следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий, но и действий, предусмотренных законами, определяющими

156

нормативно-правовой статус органов, осуществляющих ОРД1. Представляется, что только в этом случае гарантируется организационно- тактическое обеспечение предупреждения, пресечения, раскрытия и расследования различного рода правонарушений, а следовательно и реальное обеспечение прав и свобод личности, попавшей в сферу ОРД.

В контексте обеспечения прав и свобод человека и гражданина при

осуществлении ОРД важной представляется проблема
«персональных

данных», которые означают информацию, касающуюся конкретного или

могущего быть идентифицированным лица — «субъекта данных». Статья 2

Федерального закона «Об информации, информатизации и
защите

информации» вводит термин «информация о гражданах»
(персональные

данные) - сведения о фактах, событиях и обстоятельствах жизни гражданина,

позволяющие идентифицировать его личность. Дальнейшее развитие это

положение получило в ст. 11 названного Закона, ч. 1 которой
прямо

указывает на недопустимость сбора, хранения, использования
и

распространения информации о частной жизни, а равно
информации,

нарушающей личную тайну, семейную тайну, тайну переписки, телефонных

переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений физического лица,

без его согласия, кроме как на основании судебного решения. Часть 2 ст. 8

Закона об ОРД предусматривает проведение оперативно- розыскных

мероприятий на основании судебного решения лишь в тех случаях, когда они

ограничивают конституционные права граждан на тайну
переписки,

телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных
сообщений,

передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на

неприкосновенность жилища. Такие мероприятия, как опрос
граждан,

наведение справок, сбор образцов для сравнительного
исследования,

исследование предметов и документов, наблюдение,
отождествление

личности не требуют судебного санкционирования, хотя все они направлены

1 См.: Казак А.Е. Указ. соч. С. 89.

157

на сбор сведений о фактах, событиях и обстоятельствах жизни граждан (персональных данных). Концентрируются эти сведения в делах оперативного учета (ч. ч. 1,2 ст. 10 Закона об ОРД) и для их заведения судебной санкции не требуется.

Таким образом, налицо противоречие норм Закона об ОРД, с одной стороны, и Закона об информации - с другой. Устранить подобное противоречие можно было бы, дополнив ч. 1 ст. 11 Закона об информации словами: «за исключением случаев, когда имеются основания, предусмотренные в Законе (основания для проведения оперативно- розыскных мероприятий)».

В ч. 2 ст. 11 говорится, что результаты ОРД могут «…использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно- процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств». Путем производства следственных действий, оперативно добытые фактические данные легализуются, вводятся в доказательственный оборот и проходят необходимую процессуальную проверку. Здесь по мнению Д.В. Ривмана, нами разделяемом, собственно, и скрыта проблема использования результатов ОРД в уголовном процессе1, а именно при доказывании по уголовным делам2, так как с наряду с качествами относимости и допустимости потенциально доказательственная информация в плане ее легализации не должна связываться с таким разглашением ее источников, которое бы влекло за собой опасные последствия для конкретных физических лиц или обнародование данных, составляющих государственную или служебную тайну. В статье 12 Закона об ОРД конкретизировано, какие сведения составляют государственную тайну.

Более подробно об этом см.: Ривман Д.В. К* вопросу об использовании результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. С. 162-168.

2 Не случайно поэтому предлагаются различные нововведения в определение доказательств. См., напр.: Комлев Б.О. О понятии доказательств// Социалистическая законность. 1991. № 11. С. 59.

158

Эти сведения подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя, осуществляющего ОРД. При этом предание гласности сведений о лицах, внедренных в организованные группы о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, а также о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, допускается лишь с их согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных федеральными законами.

Письменное согласие необходимо получать и при решении вопроса о возбуждении уголовных дел по факту разглашения составляющих государственную тайну сведений об этих лицах.

В практике имеют место случаи, когда возбужденные по указанным фактам разглашения уголовного дела расследуются в полном объеме, однако лица, в отношении которых были разглашены такого рода сведения, отказываются дать согласие органам следствия о предании ими этих сведений гласности’.

В изложенной ситуации, хотя нормы УПК не требуют получения соответствующего разрешения и по окончании предварительного расследования предписывают направить уголовное дело прокурору для утверждения обвинительного заключения и направления дела по подсудности, принимались решения о прекращении уголовного дела2.

В рассматриваемом случае необходимо исходить из того, что согласие на предание гласности соответствующих сведений должно получаться до принятия решения о возбуждении уголовного дела, а именно в процессе проверки, проводимой в порядке ст. 109 УПК РСФСР, и если оно не будет получено, то необходимо вынести постановление об отказе в возбуждении уголовного дела.

1 См., напр.: Лашко Е. Налоговый полицейский покусился на государственную тайну // Известия.

  1. 4 апреля.

2 Федоров А.В.. Шахматов А.В. Содействие граждан органам, осуществляющим оперативно- розыскную деятельность. Санкт-Петербург: Санкт-Петербургский университет МВД России,

  1. С.26.

159

Однако УПК РСФСР не указывает это обстоятельство как исключающее производство по уголовному делу, в связи с чем в указанных случаях для отказа в возбуждении уголовного дела устанавливаются другие обстоятельства1.

Поэтому для приведения в соответствие уголовно-процессуального и оперативно-розыскного законодательства, мы поддерживаем точку зрения А.В. Федорова и А.В. Шахматова о дополнении ст. 5 УПК РСФСР еще одним основанием для отказа в возбуждении уголовного дела и прекращения возбужденных уголовных дел, а именно о том, что возбуждение уголовных дел о преступлениях, связанных с преданием гласности сведений о лицах, оказывающих конфиденциальное содействие органам, осуществляющим ОРД, допускается лишь с согласия этих лиц, выраженного в письменной форме, за исключением случаев совершения преступлений такими лицами2.

Положения, касающиеся специального порядка представления сведений о лицах, оказывающих содействие на конфиденциальной основе органам, осуществляющим ОРД, распространяются и на прокурорский надзор за ОРД, на случаи представления результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору и суду.

Так, Инструкцией о порядке предоставления результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору и суду, утвержденной совместным приказом ФСНП России, ФСБ России, МВД России, ФСО России, ФПС России, ГТК России и СВР России от 13 мая 1998 года № 175/226/336/201/286/1410/56, согласованной с Генеральным прокурором РФ и зарегистрированной Министерством Юстиции РФ\ определено, что при предоставлении результатов ОРД, отраженных в оперативно- служебных документах, а в случае проведения оперативно-технических мероприятий,

1 Федоров А.В., Шахматов А.А. Указ. соч. С. 26.

2 Федоров А.В., Шахматов А.А. Указ. соч. С. 26

Л См.: Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1998. № 23. С.

40-47.

160

зафиксированных на материальных носителях, необходимо учитывать, что сведения о лицах, оказывающих содействие на конфиденциальной основе, составляют государственную тайну, и предание гласности таких сведений допускается лишь с письменного согласия этих лиц и в случаях, предусмотренных федеральными законами.

При этом указывается, что в случае, если использование результатов ОРД в уголовном процессе создает реальную возможность расшифровки (разглашения) сведений о лицах, оказывающих содействие на конфиденциальной основе, результаты ОРД не представляются.

Решение о непредоставлении результатов ОРД по этим мотивам оформляется постановлением руководителя органа, осуществляющего ОРД, и приобщается к материалам дела оперативного учета или соответствующего номенклатурного дела. О принятом решении уведомляется инициатор запроса.

Нуждается в дополнении ст. 14 Закона, устанавливающая социальную защиту должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, она, как нам представляется, может быть следующего содержания: «В соответствии с законодательством признается правомерным действие должностного лица, совершенное в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, хотя и подпадающее под признаки деяния, за которое установлена дисциплинарная, административная или уголовная ответственность, но совершенное при оправданном профессиональном риске, в состоянии необходимой обороны или крайней необходимости».

В аспекте обеспечения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД немаловажное значение имеет закрепление законодателем возможности предания гласности сведений, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, штатных негласных сотрудников органов, осуществляющих ОРД, а также о лицах, оказывающих или оказывавших им содействие на конфиденциальной основе (ч. 2 ст. 1-S

161 Закона об ОРД). Одним из условий является «в случаях, предусмотренных федеральными законами». Это условие имеет законодательную основу в разделе 4 Закона РФ от 21 июля 1993 г. «О государственной тайне»]. Нам представляется, что детально этот аспект должен быть урегулирован Федеральным законом «Об ОРД».

Законом об ОРД (ч. 1 ст. 17) официально закрепляется за гражданами возможность реализовать свое право в решении задач ОРД путем сотрудничества с оперативными подразделениями органов, наделенных правом осуществлять ОРД.

Решая задачи ОРД, лица, оказывающие содействие органам, ее осуществляющим, (особенно на конфиденциальной основе), зачастую подвергают себя, а в ряде случаев и членов своих семей и близких немалой опасности. В результате принимаемых проверяемыми, разрабатываемыми и их связями мер часть таких лиц вовлекается в преступную деятельность, в отношении некоторых из них совершается насилие, вплоть до их убийства, нанесения им травм, увечий, уничтожения имущества и т.д. Имеют место случаи, когда лица, оказывающие содействие органам, осуществляющим ОРД, необоснованно привлекаются к уголовной ответственности за действия, формально подпадающие под признаки уголовно наказуемого деяния, но совершенные ими в состоянии крайней необходимости и т.д.

Одной из причин подобного положения является несовершенство обеспечения прав этих лиц, в том числе и на законодательном уровне, поскольку нормативно-правовое регулирование обеспечения прав и свобод лиц, содействующих органам, осуществляющим ОРД, имеет определенные пробелы. К ним, в частности относится отсутствие систематизированного правового статуса лиц, оказывающих такое содействие. В этой связи представляется целесообразным официально закрепить в Законе об ОРД правовое положение лиц, оказывающих содействие, детально определив в

1 См.: Российская газета. ! 993. 2! сентября.

162

нем их права и обязанности.

Действующий ныне Закон об ОРД, с одной стороны декларирует защиту всех лиц, содействующих органам, осуществляющим ОРД (ч. 6, ст. 14, ч.ч. 1, 3, 5, 7 ст. 18), с другой - большинство его норм, предусматривающих такую защиту, распространяется только на лиц, сотрудничающих на контрактной основе (ч.ч. 2, 6, 8, 9 ст. 18).

Современное состояние защиты лиц, сотрудничающих с органами, осуществляющими ОРД, не отвечает требованиям сегодняшнего дня. Об этом со всей наглядностью свидетельствуют данные проведенного автором исследования.

Большинство респондентов (80 %) отметили, что в Законе об ОРД лишь декларирована обязанность органов и должностных лиц предоставлять правовую защиту лицам, оказывающим содействие, в том числе и на конфиденциальной основе (ст. 18). Поэтому в процессе привлечения граждан к сотрудничеству возникают проблемы, когда на вопрос кандидата о конкретном порядке осуществления мероприятий, приходится ограничиваться ссылкой на то, что это определяется «…иными правовыми актами РФ», не подлежащими опубликованию в печати из-за сведений, содержащих служебную тайну. Основной способ убедить кандидата на привлечение, что такие мероприятия предусматриваются - поверить на слово оперативному работнику, при этом невозможно сослаться на какой- то конкретный документ.

76 % опрошенных указали, что они испытывали затруднения в беседе с кандидатами в конфиденты и вопрос о гарантиях лица решался только благодаря личному авторитету оперативного работника.

В связи с этим значительное число анкетированных (74 %) отметили, что декларативный характер такого важного положения явно недостаточен и необходимо в законодательном порядке четко указать границы правовой и социальной защиты и допустимость применяемых при этом государством

163

средств и методов.

Было также отмечено, что конкретизация правовых гарантий лиц, оказывающих содействие, в том числе и на конфиденциальной основе, не окажет негативного влияния на конспиративность ОРД. Респонденты (48 %) указали, что перечень гарантий должен быть указан в специальном нормативном акте, который может быть предъявлен привлекаемому лицу; 42 % сочли возможным указать эти гарантии в контракте.

Обращает на себя внимание тот факт, что значительное число опрошенных подчеркнули необходимость дополнить ст. 17 Закона об ОРД ссылкой на то, что контракт может быть расторгнут в случаях нарушения сторонами его условий.

В качестве обоснования этого положения 16 % респондентов отметили необходимость ссылки на этот пункт при осуществлении привлечения к конфиденциальному содействию, как дополнительной гарантии безопасности привлекаемого лица.

58 % отметили, что это необходимо для установления психологического контакта с привлекаемым лицом, поскольку ему предоставляется гарантированная Законом об ОРД свобода выбора: содействие на добровольной основе с возможностью прекратить содействие в случае возникновения обстоятельств, не устраивающих лицо.

Значительная доля опрошенных (44 %) убеждены в необходимости внесения дополнения в Закон об ОРД, что за нарушение контракта со стороны органа, осуществляющего ОРД, повлекшее негативные последствия для конфидентов, должностные лица несут ответственность.

Следует достаточно четко и однозначно регламентировать ответственность должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, в случае дачи ими поручений, содержащих элементы провокации, подстрекательства и т.п. правонарушений.

В ч. 1 ст. 18 Закона об ОРД говорится, что «лица, содействующие

164

органам, осуществляющим ОРД, находятся под защитой государства».

Часть 2 ст. 18 дополняет, что «государство гарантирует лицам, изъявившим согласие содействовать по контракту (подчеркнуто нами - А.Е.) органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, выполнение своих обязательств, предусмотренных контрактом, в том числе гарантирует правовую защиту, связанную с правомерным выполнением указанными лицами общественного долга или возложенных на них обязанностей». Тем самым это как бы ограничивает ч. 1 ст. 18, гарантируя правовую защиту только лицам, сотрудничающим по контракту.

Следует устранить эту двусмысленность, убрав ссылку на контракт, либо указать, что содействие по контракту, предполагает более высокую степень защиты.

В качестве мер, которые должны предпринять органы, осуществляющие ОРД, в случае возникновения реальной угрозы противоправного посягательства на жизнь, здоровье или имущество отдельных лиц в связи с их содействием этим органам, а равно членов их семей и близких, опрошенные указали создание специальной службы по типу института «федеральных маршалов» Министерства Юстиции США, которая бы занималась полностью социальным обеспечением лиц, содействовавших на конфиденциальной основе — 76 %; принятие Федеральной программы защиты свидетелей и лиц, сотрудничающих с правоохранительными органами в борьбе с преступностью и обеспечении государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ (94 %).

Особенно отмечается необходимость детализации в законодательной форме гарантий лиц, содействующих на конфиденциальной основе и чья жизнь, здоровье, а также интересы его родных и близких подвергаются угрозе со стороны преступников и их связей. В частности, обеспечение изменения анкетных данных, места жительства, работы и т.д.

Подавляющей частью опрошенных (96 %} отмечено снижение

165

финансирования расходов на ОРД, а также на оплату лицам, оказывающим конфиденциальное содействие. Состояние работы в этой части оценивается как катастрофическое. Поэтому главным вопросом обеспечения прав и социальной защиты лиц, сотрудничающих на конфиденциальной основе, по мнению большинства опрошенных, является стабильное финансирование.

Одним из способов правовой защиты отдельных лиц, содействующих органам, осуществляющим ОРД, является предусмотренное Законом об ОРД (ч. 7 ст. 18) проведение специальных мероприятий в целях обеспечения безопасности лиц, сотрудничающих с этими органами, и членов их семей. Вместе с тем, содержание этих мероприятий и процедура их проведения ни Законом об ОРД, ни ведомственными нормативными актами не урегулированы. Поэтому представляется, что здесь могут быть использованы положения, сформулированные в Федеральном законе от 22 марта 1995 г. «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов»1, которые необходимо сформулировать в Законе об ОРД.

Несовершенство нормативно-правового регулирования правовой защиты содействия лиц органам, осуществляющим ОРД, в известной мере, обусловлено недостаточным научно-методическим обеспечением решения данного вопроса. Изучение его находится на начальной стадии. Так, например отдельные стороны этой проблемы были рассмотрены в кандидатской диссертации Д.% Казак2. Непосредственно проблеме правовой защиты граждан, конфщйявдально сотрудничающих с оперативными подразделениями органов внутренних дел посвящены закрытые работы В.Ю. Фролова ( 1981 г.), О.А. Вагина (1997 г.), И.М. Ярославцева (1999 г.).

Признавая определенные успехи в изучении проблемы, нельзя не отметить, что ее научное познание далеко от завершения. Ранее проведенные

Российская газета. 1995. 28 апреля. “ Казак А.Е. Указ. соч.

166 по ней исследования касаются преимущественно лишь отдельных (хотя, бесспорно, и важных) аспектов правовой защиты содействия лиц органам, осуществляющим ОРД. Комплексной же теоретической разработки она пока не получила. Между тем без такого ее изучения установить общие закономерности, характерные для данной защиты, и мер, принимаемых в целях ее обеспечения, определить основные направления и пути повышения уровня этой защиты невозможно.

Используемый в Законе об ОРД и специальной литературе термин «социальная защита» граждан, оказывающих содействие органам, осуществляющим ОРД, лишен смысла. Анализ ст. 18 Закона позволяет заключить, что социштьная защита в рассматриваемом случае, и только для лиц, сотрудничающих по контракту, подразумевает выплаты и другие вознаграждения (ч. 5 ст. 18); в случае, если сотрудничество было основным родом занятия - пенсионное обеспечение (ч. 7 ст. 18); в случае гибели лица в связи с его участием в проведении оперативно-розыскных мероприятий выплату единовременного пособия в размере десятилетнего денежного содержания семье погибшего и лицам, находящимся на его иждивении, а также назначение, в установленном законом порядке, пенсии по случаю потери кормильца (ч. 8 ст. 18); выплату единовременного пособия в размере пятилетнего денежного содержания при получении травмы, ранения, контузии, увечья, наступивших в связи с участием в проведении оперативно-розыскных мероприятий и исключающих возможность дальнейшего сотрудничества, и назначение, в установленном порядке, пенсии по инвалидности. Но и этот скудный перечень мероприятий, обозначенных в Законе как социальная защита, ввиду отсутствия финансирования (на что указали респонденты), ставится под сомнение в плане их реализации.

Само же понятие «социальная защита» намного шире. Если обратиться к юридической энциклопедии, то социальная защита понимИется как комплексная система мер, применяемых для обеспечения свобЪдЧоЙ
и

167

надлежащей реализации субъективных прав, включая судебную защиту, законодательные, экономические, организационно-технические и другие средства и мероприятия, а также самозащиту гражданами их прав’.

Кроме того, согласно ст. 72 Конституции РФ, «социальная защита» включает и «социальное обеспечение».

Несмотря на многие теоретические разработки, к сожалению, акцентировать внимание на сущности и содержании понятия «социальная защита» не удатось и сегодня она оценивается далеко неоднозначно. По словарю русского языка СИ. Ожегова «социальное» понимается как общественное, относящееся к жизни, деятельности людей и их отношениям в обществе, государстве2. Многие юристы, экономисты, социологи в понятие социальной защиты вкладывают совокупность различных мер, мероприятий и направлений3.

Наряду с понятием социальной защиты употребляется и понятие «социальная защищенность». Под ней Н.С. Малеин4, Герасимов А.В.
и Лоза Г.Р понимают результат реализации социально-экономических прав человека в высоком уровне его благосостояния.

Естественным является и разнообразие понятий социальной защиты, закрепленное в различных нормативных актах. По Федеральному закону от 10.12.1995 г. «Об основах социального обслуживания населения в Российской Федерации» под ней понимается «деятельность социальных служб по социальной поддержке, оказанию социально-бытовых, социально-

1 Тихомиров Л.В.. Тихомиров М.Д. Юридическая энциклопедия. М, 1997. С. 526.

2 Ожегов СИ. Словарь русского языка. М., 1985. С. 196.

-1 См., напр.: Власов В.И. Социальная защита в условиях банкротства предприятия // Гос-во и

право. 1995. № 4. С. 48-52; Коробов Г. А. Государственная система социальной зашиты личности

при переходе к рыночной экономике. Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 1996; Коровников

А.В. Социальная защита военнослужащих: становление, развитие и правовое регулирование. М.,

1995; Веревченко В.В. Социальная защита сотрудников органов внутренних дел: Состояние

законности, борьбы с преступностью и коррупцией. М., 1994. С. 52-53 и др.

4 Малеин Н.С. О социальной защищенности личности в правовом государстве // Сов. государство

и право. 1990. №6. С. 15-20.

’ Герасимов А.В., Лоза Г.Г. Социальная защищенность советского военнослужащего. М.. 1991. С.

20-23.

168

медицинских, психолого-педагогических, социально-правовых услуг и материальной помощи, проведению социальной адаптации и реабилитации граждан, находящихся в трудной жизненной ситуации» (ст. 1)’.

Как видим, данное понимание социальной защиты связывается с нахождением гражданина в трудной жизненной ситуации, что само по себе неверно, поскольку в защите, в том числе и социальной, нуждается любой человек (рабочий и банкир, предприниматель и грузчик). Другое дело: какой объем социальной защиты требует и получает каждый.

Все выше приведенные точки зрения, подходы авторов к понятию, содержанию и назначению социальной защиты в той или иной мере выходят на нормативную базу. Законы либо подзаконные акты, в которых содержатся, закреплены меры социатьного характера, адресуются конкретным категориям населения. Сторонники социальной защиты, не подчеркивая ее нормативно-правового характера, не отвергают неразрывной связи ее с правом, законом, предписанием.

Из этой посылки, следует, что речь необходимо вести не о социальной либо правовой защите, а только о социально-правовой защите, поскольку социатьная помощь немыслима без ее узаконения, уложения в определенные рамки законопредписания, в то время как правовая помощь всегда направлена на достижение, решение социальных целей и задач2.

Включение в Закон об ОРД нормы об освобождении от уголовной ответственности членов преступных групп, оказывающих содействие в раскрытии преступлений, (ст. 18) поставило ряд вопросов теоретического, правового и практического характера в рассматриваемом нами аспекте.

Это абсолютно новое положение, относящееся к тактике привлечения к конфиденциальному сотрудничеству, и давно требовавшее законодательного

Российская газета. 1996. 20 января. 2 Более подробно об этом см.: Глущенко П.П. Социально-правовая защита конституционных прав и свобод граждан (теория и практика). Монография. Санкт-Петербург:
Санкт-Петербургская академия МВД России. 1998.

169

разрешения. Казалось бы, теперь оно имеется. Однако, если исходить из буквального толкования текста ст. 18 Закона об ОРД, придется признать, что практически освобождение от уголовной ответственности этой категории затруднительно. Во-первых, преступления, совершаемые в группе, не относятся к малозначительным по критерию их общественной опасности.

Во-вторых, заглаживание вреда, причиненного ущерба на момент наибольшей ценности негласного сотрудничества, может (с наибольшей долей вероятности) привести к утрате конспиративности контактов конфидента и органа, с которым он сотрудничает.

В-третьих, очевидным является противоречие между ссылкой на законодательство, позволяющее освободить от уголовной ответственности конфидента, и уголовным законом, по точному смыслу которого, такое решение принять нельзя.

УК РФ не предусмотрел соответствующего ч. 4 ст. 18 Закона об ОРД основания освобождения от уголовной ответственности1, хотя по времени он принимался позднее и была возможность согласовать в этой части оперативно-розыскное и уголовное законодательство. На целесообразность урегулирования в УГОЛОВНОМ И уголовно-процессуальном законодательстве оснований и порядка освобождения от уголовной ответственности членов преступных групп указывалось в юридической литературе2.

В других литературных источниках отмечалось, что ч. 4 ст. 18 Закона об ОРД напрямую «корреспондирует с уголовно-правовым институтом деятельного раскаяния, который нашел развернутое закрепление в новом

В УК Республики Казахстан 1997 г. (ч. 2 ст. 165) прямо предусмотрено, что лицо, совершившее преступление, за исключением тяжкого или особо тяжкого преступления против личности, может быть освобождено судом от уголовной ответственности, если оно активно способствовало предотвращению, раскрытию или расследованию преступлений, совершенных организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией), изобличению других соучастников преступлений, совершенных организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией). Обращает на себя внимание тот факт, что данной нормой правом освобождения от уголовной ответственности членов преступных групп наделен только суд. 2 См., напр.: Научно-практический Комментарий Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельности”. Омск, 1996. С. 70.

170

уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве России»1.
Более осторожно, с рядом оговорок данную точку зрения разделяет Ю.Ф. Кванта2.

Не спасает положения и ст. 77 УК РФ, поскольку и при изменении обстановки, сотрудничающее с оперативным подразделением лицо, если оно не впервые совершило преступление, вряд ли может рассчитывать на освобождение от уголовной ответственности.

На наш взгляд, можно согласиться с точкой зрения авторов научно- практического комментария к Закону об ОРД из Омского юридического института МВД России, которые полагают, что практическая возможность применения рассматриваемой нормы реальна для случаев, когда факт сотрудничества лица, участвовавшего в совершении преступления, с органами, осуществляющими ОРД, перестал быть по различным причинам секретом. Данная норма позволит не осуществлять необоснованное уголовное преследование как штатных сотрудников оперативных подразделений, так и лиц, оказавших им содействие. Ее реализация позволит значительно сократить порочную практику «вывода» содействующих лиц из расследования незаконными, «договорными» способами, граничащими с фальсификацией доказательств.

Прекращение уголовного преследования должно осуществляться гласно. Обеспечение безопасности освобождаемого от ответственности лица - самостоятельный вопрос. При невозможности его разрешения положительно, необходимо выбрать другое основание для прекращения уголовного преследования, либо «смириться» с предстоящим осуждением. При определенных условиях сохранению в тайне факта сотрудничества с оперативными подразделениями может способствовать выделение уголовного дела в отдельное производство. Однако прекращение выделенного дела также

1 Комментарий к Федеральному закону “Об оперативно-розыскной деятельности”. М.: Вердикт, 1997. С. 168.

*” См.: Федеральный закон “Об оперативно-розыскной деятельности”. Комментарий. М: Новый юрист, 1997. С. 517.

171

должно осуществляться на законном основании. Если основания для выделения уголовного дела отсутствуют, решение об освобождении от уголовной ответственности должно облекаться в форму постановления о прекращении уголовного преследования конкретного лица, поскольку производство по делу в отношении преступной группы продолжается.

Утверждение о нелегитимности ч. 4 ст. 18 Закона об ОРД спорно. По крайней мере Уголовный кодекс РФ не установил правила, согласно которому законы, содержащие основания освобождения от уголовной ответственности (в отличие от законов, ее предусматривающих), подлежат включению в Уголовный кодекс. Нет бесспорных подтверждений и тому, что коллизионность норм уголовного и оперативно-розыскного права не является следствием несовершенства законодательной техники. Поэтому до конкретного волеизъявления законодателя, исключающего ч. 4 ст. 18 Закона об ОРД, или руководящего разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, устраняющего ее применение, возможна прямая ссылка на данную норму как на основание освобождения от уголовной ответственности. В тех случаях, когда факт сотрудничества в раскрытии преступления подпадает под действие ч. 1 ст. 75 или ст. 77 УК РФ, следует руководствоваться данными нормами и соответствующими статьями УПК.

Недостаточная урегулированность уголовно-правовых оснований освобождения от уголовной ответственности лиц, сотрудничающих с органами, осуществляющими ОРД, обусловливает трудности выбора процессуального порядка реализации ч. 4 ст. 18 Закона об ОРД. Исходя из того, что способствование раскрытию преступления членом преступной группы охватывается ч. 1 ст. 75 УК РФ и является разновидностью деятельного раскаяния, на эти случаи распространяется процессуальный порядок прекращения уголовных дел, установленный ст. 7 УПК. Однако поскольку данные правовые предписания смоделированы на ситуации, когда совершено преступление небольшой тяжести, что не
характерно для

172

преступных групп, использование при прекращении уголовных дел на основании ч. 4 ст. 18 Закона об ОРД положений ст. 7 УПК означает применение уголовно-процессуального закона по аналогии.

То же самое можно сказать и относительно ст. 6 УПК, если считать, что из числа членов преступной группы лицо, сотрудничавшее с правоохранительными органами в раскрытии преступления, перестало быть в связи с этим общественно опасным вследствие изменения обстановки.

Закон формулирует условия освобождения от уголовной ответственности, которые должны рассматриваться в совокупности: 1) преступление не повлекло тяжких последствий; 2) лицо привлечено к сотрудничеству с органами, осуществляющими ОРД; 3) оно активно способствовало раскрытию преступлений; 4) возместило нанесенный ущерб или иным образом загладило причиненный вред.

Первое условие является оценочным. Его не следует отождествлять с одноименным квалифицирующим признаком, предусмотренным в некоторых статьях Особенной части УК РФ (например, в ст. ст. 127, 131 и др.). Оно может иметь место как в случаях, когда член организованной преступной группы самостоятельно совершает преступление, так и при совершении группового преступления. Если преступление, совершенное группой лиц, повлекло тяжкие последствия, вопрос об освобождении отдельных лиц от уголовной ответственности должен рассматриваться исходя из направленности умысла, степени фактического участия в выполнении объективной стороны преступления, а также иных обстоятельств дела.

Под привлечением к сотрудничеству с органами, осуществляющими ОРД, понимается содействие этим органам как по контракту, так и в иных формах. Определяющее значение имеет не сам факт сотрудничества (официально оформленный или не оформленный), а его результативность в раскрытии преступления, совершенного лицом, или других преступлений, выявлении и изобличении лиц, причастных к их совершению, обнаружении

173

места и каналов сбыта или хранения материальных ценностей, добытых преступным путем и других объектов, которые могут иметь значение вещественных доказательств.

Возмещение нанесенного ущерба или заглаживание причиненного вреда может быть осуществлено в любых предусмотренных или не противоречащих закону формах: уголовно-правовая реституция; возврат аналогичных, равных по стоимости вещей; денежное возмещение; восстановление утраченного или разрушенного личным трудом и т.д.

Все перечисленные в законе условия (кроме факта конфиденциального содействия в подготовке и проведении оперативно-розыскных мероприятий) должны быть доказаны материалами уголовного дела.

Освобождение от уголовной ответственности по основанию, предусмотренному ч. 4 ст. 18 Закона об ОРД, возможно и в случаях, когда гражданин был привлечен к сотрудничеству до совершения преступления. При этом дополнительным условием освобождения от ответственности служит «вынужденность» совершения противоправного деяния в целях исключения расшифровки факта негласного сотрудничества1.

Следует обратить внимание и на то, что решение об освобождении члена преступной группы от уголовной ответственности в связи с активным способствованием раскрытию преступлений, должно облекаться в форму постановления о прекращении уголовного преследования такого лица, поскольку производство по уголовному делу в отношении преступной группы продолжается. В рамках действующего уголовно-процессуального законодательства (ст. 208 УПК РСФСР) при применении ч. 4 ст. 18 Закона об ОРД требуется прекращать уголовное дело в части обвинения освобождаемого от уголовной ответственности члена преступной группы. В судебном разбирательстве допрос его необходимо производить по правилам

’ Федеральный закон “Об оперативно-розыскной деятельности”: Научно-практический комментарий. Омск: Омский юридический институт МВД России, 1999. С. 154-156.

174

допроса свидетелей без предупреждения об уголовной ответственности за заведомо ложные показания (ст. 307 УКРФ) и отказ от дачи показаний (ст. 308 УК РФ).

Представляется целесообразным дополнить ст. 18 Закона об ОРД положением, из которого бы следовало, что сотрудничество в интересах предотвращения или раскрытия преступления может служить основанием не только освобождения от уголовной ответственности, но и ее смягчения. Также необходимо убрать обязательный признак вхождения будущего конфидента в группу. Кроме того, рассматриваемая статья (ч. 4) должна содержать не категоричное утверждение об освобождении от уголовной ответственности, а предусматривать лишь возможность применения такой меры. В этой связи данная норма может быть записана в следующей формулировке: «Лицу, совершившему противоправное деяние, не повлекшее тяжких последствий, и оказавшему содействие органу, осуществляющему ОРД, активно способствующему раскрытию преступлений, обеспечению государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ, возместившему материальный ущерб, либо иным образом загладившему причиненный вред, смягчается уголовное наказание, либо оно может быть освобождено от уголовной ответственности».

Для того, чтобы сделать положения ч. 4 ст. 18 Закона Об ОРД жизнеспособными (не случайно, что на практике в настоящее время она непосредственно не применяется) в уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве целесообразно:

  1. Сформулировать специальное, самостоятельное основание освобождения от уголовной ответственности или смягчения ответственности лиц, сотрудничающих с оргами, наделенными правом осуществлять ОРД. Его можно было бы предусмотреть в рамках института деятельного раскаяния, включив соответствующую норму в качестве отдельной части в ст. 75 УК РФ. Также следует предусмотреть
    недвусмысленное разъяснение, касающееся

175

возможности освобождения конфидента от уголовной ответственности за участие в преступных действиях других лиц, при условии, что это не привело к необратимым последствиям, по следующим основаниям:

  • в действиях конфидента отсутствует умысел на совершение преступления и, следовательно, нет вины и состава преступления;
  • при определенных обстоятельствах конфидент действует в условиях крайней необходимости.
    1. С учетом специфики рассматриваемой ситуации (уголовное дело прекращается лишь в части; в дальнейшем лицо, освобождаемое от уголовной ответственности, подлежит вызову в судебное заседание и допросу) в ст. 7 УПК РСФСР отразить процессуальные особенности прекращения уголовных дел данной категории.

Наряду с рассмотренными мерами по совершенствованию правовой основы ОРД представляется целесообразным законодательно конкретизировать проведение каждого в отдельности оперативно- розыскного мероприятия, вплоть до выделения отдельных статей в Федеральном законе «Об ОРД».

Совершенствование оперативно-розыскного законодательства в обозримом будущем связано с преодолением такого важного фактора, как многосубъектность ОРД в России. В этой связи возникает настоятельная необходимость обогащения содержания федерального оперативно- розыскного законодательства за счет позитивных элементов законодательных актов, регламентирующих правовой статус и практическую деятельность различных ведомственных оперативно- розыскных структур.

Представляется необходимым рассмотреть вопрос о возможности образования межведомственного научно-консультационного органа, призванного способствовать созданию единого информационного поля научного и практического взаимодействия в этой специфической области правоохранительной деятельности нашего государства, имея в виду единство

176

законодательных основ ОРД и необходимость слаженной межведомственной оперативно-розыскной работы в основных ее направлениях.

Предстоит также корректировка принципиальных положений оперативно- розыскного законодательства, в том числе и в аспекте обеспечения прав и свобод человека и гражданина, с принятыми законами о милиции, об органах, исполняющих уголовные наказания, другими законодательными актами, в той или иной мере затрагивающими сферу ОРД.

Одним из важных факторов, определяющих специфику формирования оперативно-розыскного законодательства, является государственно- правовой статус суверенных государств - стран СНГ. Законотворческая деятельность государств, входящих в СНГ, проходя параллельно с процессом формирования российского оперативно-розыскного законодательства, в итоге привела к принятию законов «Об ОРД» в республиках Украина, Беларусь, Казахстан и др.

Сравнительное изучение названных законодательных актов и российского закона об ОРД, проведенное К.В. Сурковым1, подтвердило предполагавшееся ранее структурное и содержательное несоответствие многих принципиальных положений оперативно- розыскного

законодательства стран СНГ, что противоречит идее консолидации совместных усилий оперативно-розыскных служб суверенных государств в борьбе с преступностью, не знающей государственных границ и восстановлению единого правового и оперативно-розыскного пространства, на территории бывшего СССР, а без этого немыслима продуктивная борьба с межрегиональной и транснациональной преступностью в странах СНГ, а также надлежащее обеспечение прав и свобод личности, попавшей в сферу ОРД.

1 Сурков К.В. Принципы ОРД и их правовое обеспечение в законодательстве, регламентирующем сыск. Санкт-Петербург, 1996; Оперативно-розыскное законодательство России: пути совершенствования и развития. Автореф. дис. … д-ра. юрид. наук. М.: ВНИИ МВД России, 1997.

177

Настоятельная необходимость унификации оперативно-розыскного законодательства государств - стран СНГ, получила убедительное обоснование после соглашения России, Белоруссии, Казахстана и Киргизии об ускорении экономической и гуманитарной интеграции (март 1996 г.).

Сближение оперативно-розыскного законодательства этих государств, а также выявление подходов законодательных органов к разрешению наиболее сложных и принципиальных проблем правового регулирования ОРД следует рассматривать как важные предпосылки к укреплению взаимодействия оперативно-розыскных структур.

Первыми шагами в рассматриваемом направлении может быть кодификация оперативно-розыскного законодательства заинтересованных государств, разработка на этой основе базового варианта оперативно- розыскного закона, который как бы интегрировал результаты этого этапа нормотворчества в сфере ОРД и с наибольшей долей вероятности указал бы на возможную перспективу его совершенствования и развития с учетом особенностей национального законодательства стран СНГ.

В качестве первоочередных следовало бы унифицировать общее понятие ОРД, ее цели, задачи, принципы и согласованный перечень оперативно- розыскных мероприятий, основания их осуществления, вопросы информационного обеспечения и документирования, основные положения об использовании результатов ОРД в уголовном процессе.

Необходимо отметить, что первые шаги в этом направлении уже сделаны. На десятом пленарном заседании Межпарламенской Ассамблеи Государств-участников Содружества Независимых Государств (МПА СНГ) 6 декабря 1997 г. принят модельный закон «Об ОРД» для государств-участников СНГ. Принятие этого рекомендательного законодательного акта имеет большое значение для унификации законодательства государств-членов Содружества, регулирующего вопросы ОРД. И хотя не все положения этого рекомендательного
нормативного акта воспринимаются однозначно,

178

принятие модельного закона «Об ОРД», несомненно, должно способствовать сближению национальных законодательств государств- участников СНГ, содействовать созданию единого правового пространства СНГ и развитию сотрудничества в борьбе с преступностью1.

2.3. Проблема правоотношений при осуществлении оперативно- розыскной деятельности в аспекте обеспечения прав и свобод человека и

гражданина

Эффективность государственного воздействия на ситуацию в области обеспечения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД напрямую зависит от законодательной проработки вопросов взаимоотношений субъектов, вовлекаемых в ее орбиту. Законом об ОРД недостаточно подробно урегулированы общественные отношения, возникающие между различными субъектами (государственными органами и должностными лицами), причастными к реализации оперативно-розыскной функции, с одной стороны, и лицами, попадающими в поле деятельности этих субъектов - с другой.

Вопрос о характере отношений, возникающих в процессе ОРД, не новый. Все авторы признают, что это отношения правовые2. Однако, до настоящего времени рассматриваемая проблема исследована недостаточно. Так, их называют специальными административными; уголовно- правовыми; государственно-правовыми; уголовно-правовыми; уголовно-

процессуальными; исправительно-трудовыми; специальными,
не

1 Более подробно об этом см.: Федоров А.В., Александров А.И. О модельном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» для государств-участников СНГ. // Матер, междунар. науч. - практич. конф. Санкт-Петербург, 9-10 апреля 1998 года. Часть I / Под ред. О.М. Латышева, В.П. Сальникова. СПб.: Санкт-Петербургская академия МВД России, 1998. С. 255-260.

2 См., напр.: Сурков К.В. Принципы ОРД и их правовое обеспечение в законодательстве, регламентирующем сыск.

179

предусмотренными ни в одной отрасли права и др’. Поэтому проблема правоотношений в теории ОРД носит остро дискуссионный характер.

Обусловливается это, на наш взгляд, следующим. Во-первых, в общей теории права до сих пор отсутствует единство взглядов по существу данного вопроса. Во-вторых, теория ОРД до начала 90-х годов не имела возможности оперировать специальными законодательными актами, регламентирующими оперативную работу. В этой связи представляется целесообразным остановиться на основных дискуссионных положениях общей теории права, относящихся к проблеме правоотношения.

Большинство исследователей в общей теории права понимают правовое отношение как возникающую на основе норм права общественную связь, участники которой имеют субъективные права и юридические обязанности, обеспеченные государством2. Говоря иными словам, всякое социштьное отношение под воздействием норм права принимает юридическую форму, ею закрепляется и охраняется.

Сторонники иной точки зрения на диалектику норм права и фактических отношений полагают, что право непосредственно не может регулировать общественные отношения, которыми бытовые связи вводятся в юридические рамки3. Таким образом, обосновывается опосредованное действие норм права (через создание правоотношения, как особой категории) на фактические отношения.

Думается, что более продуктивна первая точка зрения, представляющая правоотношение как ту форму или тот вид, который приобретает фактическое отношение, будучи урегулированным нормами права4. При таком подходе к рассматриваемому вопросу содержание
правоотношения составляет

См., напр.: Основы оперативно-розыскной деятельности / Под ред. С.В.Степашина С. 56-57.

2 См., напр.: Теория государства и права / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. М., 1997. С. 338

3 См.: Стальгевич А.К. Некоторые вопросы теории социалистических правоотношений // Сов. государство и право. 1957. № 2. С. 24-25.

4 См.; Алексеев с.С. Проблемы теории права. Свердловск. 1972. С. 26 К

180

поведение действующих в нем субъектов (причем та их часть, которая имеет юридическое значение). Таким образом, очевиден вывод о том, что правовые и фактические отношения неотделимы друг от друга, взаимообусловлены и соотносятся между собой как форма и содержание.

Признание теории ОРД в качестве самостоятельной области научных знаний, разработка предмета этой дисциплины1, анализ под определенным углом зрения положений общей теории права позволяет утверждать, что коль скоро есть специфический вид юридической деятельности (ОРД) и есть самостоятельная прикладная юридическая наука, теория ее «обслуживающая», то в рамках этой деятельности не может не наличествовать специальное оперативно-розыскное правоотношение.

К оперативно-розыскному правоотношению (как стержневому в ОРД) относятся отношения, возникающие между оперативным подразделением (оперативным работником) и разрабатывамым, а оперативная разработка представляет собой своеобразную процессуатьную деятельность, специфический оперативно-розыскной процесс2, регулируемый специальными подзаконными нормативными актами, в рамках которых возникает и протекает оперативно-розыскное правоотношение. Это (основное) правоотношение выполняет вспомогательную функцию по отношению к процессу уголовному, является вместе с тем, самостоятельным видом юридической деятельности. При его отсутствии, во многих случаях не возникало бы и материальной основы для осуществления уголовного процесса. Оперативно-розыскное правоотношение также выполняет служебную роль по отношению к уголовно-правовому правоотношению, активно способствуя его выявлению, конкретизации и реализации.

При осуществлении ОРД оперативный работник вступает в

1 См.. Белкин Р.С. Курс криминалистики в 3 т. Т. 1: Общая теория криминалистики. М.: Юристъ, 1997. С. 205.

2 Более подробно об этом см.: Основы оперативно-розыскной деятельности / Под общей ред. С.В.Степашина. С. 24-57.

181

определенные отношения с конфидентами - правоотношение по поводу конфиденциального сотрудничества, которое по отношению к основному (правоотношение между оперативным работником и разрабатываемым) выполняет вспомогательную (служебную) роль1.

Отмечая самостоятельность оперативно-розыскных правоотношений, необходимо иметь в виду, что самостоятельными они являются постольку, поскольку протекают в рамках, определенных Законом об ОРД и ведомственными нормативными актами, регламентирующими ОРД.

Результаты проведенного исследования позволяют прийти к выводу о том, что основными видами оперативно-розыскных правоотношений являются отношения типа «оперативный работник-конфидент», «оперативный работник-лицо, в отношении которого проводятся (проводились) оперативно-розыскные мероприятия», «конфидент-лицо, в отношении которого проводятся оперативно-розыскные мероприятия». Указанные правоотношения соответствуют общим требованиям, предъявляемым к правоотношению как таковому. Во-первых, отношения между данными субъектами возникают на основании норм закона «Об ОРД» и соответствующих им ведомственных нормативных актов органов, наделенных правом осуществлять ОРД. Во-вторых, связь между указанными субъектами осуществляется посредством реализации их юридических прав и обязанностей. В-третьих, рассматриваемые виды отношений устанавливаются и гарантируются государством, его принудительной силой. В-четвертых, связь между субъектами оперативно-розыскных правоотношений имеет индивидуализированный, определенный характер2. Более четко специфика оперативно-розыскных правоотношений проявляется при рассмотрении содержания, а также конкретных жизненных обстоятельств, с которыми

1 См.: Попов В.Л. Основы механиза правового регулирования оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел. Лекция. Калининград: Калининградская ВШ МВД России. 1997. С. 38-42.

2 По вопросу о специфических признаках правоотношения см.: Гревцов Ю.И. Общая теория государства и права. Академический курс в 2 т. / Под ред. М.Н.Марченко. Т.1. « Теория права. М.: Зерцало. 1998. С. 280; Хатфина P.O. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 202-217 и др.

182

законодательство связывает их возникновение и прекращение (юридических фактов).

Правоотношение «оперативный работник - конфидент» относится к регулятивным (правоустановительным) правоотношениям. В его основе лежат фактические отношения позитивного свойства между должностным лицом государственного органа, наделенного правом осуществлять ОРД, и физическим лицом, реализующим свое право на участие в борьбе с преступностью и обеспечении государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ. Данное правоотношение относится к отношениям активного типа, в которых интересы управомоченного удовлетворяются за счет совершения положительных действий обязанным лицом. Важной особенностью объекта этого правоотношения является то, что сам объект (как результат действий управомоченного лица) фактически совпадает с материальным содержанием правоотношения (положительные действия обязанного лица). Здесь мы солидарны с точкой зрения С.С. Алексеева о том, что в тех отраслях права, где результат деятельности обязанного лица неотделим от самой деятельности, нет и специальной проблемы объекта правоотношения, который совпадает с его материальным содержанием1. Данное утверждение, на наш взгляд, полностью применимо и к рассматриваемому вопросу.

Представляется, что с учетом вышеизложенного можно заключить, что объект правоотношения «Оперативный работник-конфидент» равно как и его материальное содержание составляют действия субъектов правоотношения по установлению, поддержанию и прекращению отношений конфиденциального сотрудничества, направленные на решение задач ОРД.

В качестве юридического факта возникновения этого правоотношения выступает данное оперативному работнику согласие лица оказывать конфиденциальное содействие органам, наделенным правом осуществлять

1 Алексеев С.С. Проблемы теории права: Курс лекций в 2-х томах. Свердловск. 1972. Т. 1. С. 251.

183

ОРД, в решении задач борьбы с преступностью и обеспечении государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ.

Оперативное подразделение, наделенное государством специальной компетенцией, является основным и обязательным субъектом рассматриваемого правоотношения. От имени этого субъекта в правоотношении участвует должностное лицо (оперативный работник), правомочия которого определяются правовым положением (компетенцией) оперативного подразделения. Из этого со всей очевидностью вытекает, что они находятся в неразрывной связи.

Вторым субъектом данного правоотношения являются конфиденты.

Наиболее «активным» является правоотношение между оперативным работником и конфидентом, с которым заключен контракт (особенно когда контракт на возмездной основе).

Данное правоотношение возникает с момента установления конфиденци&тьного сотрудничества и заключения контракта, и предусматривает наличие у обоих субъектов взаимокорреспондирующих прав и обязанностей.

Лицо, подписавшее контракт и взявшее на себя обязанность оказывать конфиденциально помощь в борьбе с преступностью и обеспечении государственной, военной, экономической и экологической безопасности РФ, имеет право требовать от оперативного работника (для последнего это является обязанностью) создания надлежащих условий для работы конфидента. Праву конфидента на поощрение, денежное содержание, возмещение расходов и т.п. корреспондирует обязанность оперативного работника при наличии оснований своевременно и правильно это исполнить. Обязанность поощрить конфидента, в свою очередь, тесно связана с правом оперативного работника требовать от него активизации деятельности.

Взаимосвязь субъектов, их субъективные права и обязанности

184

поддерживаются (гарантируются) принудительной силой государства путем побуждения к исполнению правовых предписаний. Причем для этого совсем необязательны жесткие санкции закона, хотя и они могут применяться (например, ответственность за недонесение о совершенном преступлении или прикосновенность к преступлению). Характер правоотношения «оперативный работник-конфидент» таков, что для его обеспечения достаточно предусмотренных действующими нормативными актами мер убеждения, воспитания, а в некоторых случаях и порицания, вплоть до прекращения правоотношения путем разрыва контракта.

Права и обязанности субъектов рассматриваемого правоотношения, в самом общем виде вытекающие из Конституции РФ, в дальнейшем конкретизируются ведомственными нормативными актами органов, наделенных правом осуществлять ОРД. Причем, несмотря на их «закрытый» характер (в силу чего конфидент не имеет возможности ознакомиться полностью с тем или иным положением, потребовать исполнения), законные права и интересы конфидентов обеспечиваются четкой системой контроля, предусмотренного теми же ведомственными нормативными актами.

Юридическими фактами изменения и прекращения рассматриваемого правоотношения выступают конкретные обстоятельства жизни и деятельности конфидента, закрепленные в законе «Об ОРД» и ведомственных нормативных актах органов, осуществляющих ОРД.

Правоотношение «оперативный работник - лицо, в отношении которого проводятся (проводились) оперативно-розыскные мероприятия» представляет собой правоотношение пассивного типа, оно выражает статистическую ф\тжцию права. Характеризуя данные правоотношения. С.С. Алексеев указывает, что они складываются на основании управомочивающих и запрещающих норм (взятых в единстве) и характеризуются тем, что положительные действия совершаются управомоченным, а на обязанное лицо возлагается обязанность
пассивного воздержания, т.е. воздерживаться от

185

поведения известного рода. Управомоченный удовлетворяет интересы своими же действиями. Обязанности же по этим правоотношениям играют вспомогательную «оградительную» роль1. Нетрудно заметить, что рассматриваемое правоотношение полностью соответствует названным чертам. В отличие от правоотношений активного типа, объект и материальное содержание правоотношения здесь не совпадают. Объектом этого правоотношения выступают разнообразные политические, социально-экономические, личные и другие блага и свободы, наличие которых гарантируется государством. Управомоченным здесь является орган, наделенный правом осуществлять ОРД (оперативный работник), которому предоставлено право проводить оперативно-розыскные мероприятия в целях: выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений, а также выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; осуществления розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; добывания информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ2. Фактически в данной правовой норме конкретизирован объект рассматриваемого правоотношения, которым являются жизнь, здоровье, права и свободы человека и гражданина, собственность, безопасность общества и государства. Именно с целью обеспечения полноценной реализации этих материальных и нематериальных благ оперативные подразделения соответствующих государственных органов вправе осуществлять ОРД. В свою очередь, член общества обязан соблюдать (уважать и воздерживаться от нарушения) весь комплекс гарантированных государством прав и свобод. В противном случае, когда его поведение свидетельствует об имевшем место, или
предполагаемом нарушении,

1 См.: Алексеев С.С. Проблемы теории и права. С. 270.

2 См.: Закон «Об ОРД», ст. 2.

186

гарантированных государством и охраняемых уголовным законом прав и свобод, создаются условия для возникновения рассматриваемого оперативно-розыскного правоотношения. Юридическим фактом его возникновения выступает поведение конкретного лица, свидетельствующее о подготовке или совершении противоправного уголовно наказуемого деяния, выявить, предотвратить, пресечь или раскрыть которое без применения специальных сил и средств невозможно. Именно с наличием выше названного обстоятельства закон и ведомственные нормативные акты органов, наделенных правом осуществлять ОРД, связывают возможность осуществления комплекса оперативно-розыскных мероприятий. В первую очередь речь идет о ст. 7 закона «Об ОРД» и интерпретирующих ее нормах ведомственных нормативных актов. Юридические факты изменения и прекращения рассматриваемого правоотношения излагаются в соответствующих нормах ведомственных нормативных актов, регламентирующих организацию и осуществление предварительной оперативной проверки и оперативной разработки.

Рассматриваемый вид правоотношений из пассивного может трансформироваться в активный. Характерным примером служит юридическая связь, порождающая взаимные права и обязанности оперативного работника (в лице органов, наделенных правом осуществлять ОРД) и лица, в отношении которого проводились оперативно-розыскные мероприятия, но в результате не доказана его вина в совершении преступления. В соответствии с ч. 4 ст. 5 Закона об ОРД это лицо вправе истребовать от органа, оперативный работник которого осуществлял оперативно-розыскные мероприятия, сведения о полученной в отношении него информации. Если же ему будет отказано в удовлетворении его требования либо сведения будут предоставлены, по его мнению, не в полном объеме, он вправе обжаловать это в судебном порядке. При рассмотрении дела в суде обязанность доказать обоснованность отказа в предоставлении

187

требуемых сведений, в том числе в полном объеме, возлагается
на соответствующий орган, наделенный правом осуществлять ОРД.

Анализ выше приведенной нормы Закона об ОРД позволяет выделить целый комплекс корреспондирующих прав и обязанностей упомянутых субъектов оперативно-розыскного правоотношения. Так, например, праву лица истребовать сведения корреспондирует обязанность органа, осуществляющего ОРД, предоставить, в пределах, допускаемых требованием конспирации и исключающих возможность разглашения государственной тайны, сведения. Праву субъекта обжаловать отказ в удовлетворении требования о выдаче сведений соответствуют обязанности суда рассмотреть жалобу гражданина, органа, наделенного правом осуществлять ОРД -доказать в суде обоснованность отказа в предоставлении сведений, в том числе в полном объеме. С позиций общей теории права в рассмотренном случае интерпретировано относительно конкретное оперативно-розыскное правоотношение, субъекты которого персонифицированы: лицо, виновность которого не доказана, но в отношении которого осуществлялись оперативно-розыскные мероприятия; орган, осуществлявший ОРД; суд.

На вопрос о содержании данного правоотношения помогут ответить теоретические подходы, предложенные В.П. Божьевым для исследования содержания уголовно-процессуальных правоотношений’, В рассматриваемом случае оперативно-розыскное правоотношение, юридически базирующееся на ч. 4 ст. 5 Закона об ОРД, начинает наполняться реальным содержанием с момента заявления лицом, в отношении которого осуществлялись оперативно-розыскные мероприятия, при условии, что его вина не доказана, претензий на предоставление соответствующим органом сведений о полученной в его отношении информации. С этого момента на основе закона возникает индивидуальная юридическая связь, при осуществлении которой реализуется взаимодействие субъективных прав лица с обязанностями органа,

1 См.: Божьев В.П. Уголовно-процессуальные правоотношения. М. 1975. С. 74.

188

осуществляющего ОРД. Названная юридическая связь гарантируется, поддерживается целым комплексом дополнительных правовых средств, реализуемых в ранге прав и обязанностей сторон: в случае отказа в удовлетворении требования гражданин имеет право обратиться с жалобой в суд, который, в свою очередь, обязан рассмотреть жалобу; обоснованность отказа в удовлетворении требования гражданина орган, наделенный правом осуществлять ОРД, обязан доказать. При этом деятельность по рештизации субъективных прав и обязанностей протекает в рамках конкретного оперативно-розыскного правоотношения, что позволяет отнести названные компоненты к элементам его содержания.

Таким образом, можно констатировать, что в содержание оперативно- розыскного правоотношения, по нашему мнению, обоснованно вписываются субъективные права, обязанности и деятельность субъектов по их реализации. Значимость последнего из перечисленных элементов содержания оперативно-розыскных правоотношений следует выделить особо, ибо деятельность субъектов по фактическому осуществлению их прав и обязанностей наполняет конкретные отношения реальным содержанием, что позволяет увидеть их в развитии, отследить и проанализировать характер юридических связей между их субъектами.

К правоотношениям пассивного вида относятся и правоотношения «конфидент - лицо, в отношении которого проводятся оперативно- розыскные мероприятия». Как и в предыдущем, в данном правоотношении конфидент (управомоченное лицо) наделяется законным правом оказывать конфиденциальное содействие осуществлению ОРД (совершать положительные действия). В свою очередь лицо, в отношении которого проводятся оперативно-розыскные мероприятия (обязанное лицо), должно воздерживаться от нарушения гарантированных государством прав и свобод. Таким образом, объект рассматриваемого правоотношения совпадает с объектом правоотношения «оперативный работник — лицо, в отношении

189

которого проводятся (проводились) оперативно-розыскные мероприятия». В этом плане соответствующие нормы ст. ст. 1 и 2 закона «Об ОРД» выступают в качестве родового объекта оперативно-розыскных отношений пассивного вида. Несмотря на совпадение объекта, юридическое и материальное содержание этих правоотношений различно, обусловлено это существенными различиями в задачах и правовом положении оперативных работников и конфидентов. В отличие от первых конфиденты не наделены какими-либо официальными полномочиями по отношению к разрабатываемым лицам. Поэтому они не вправе в процессе выполнения заданий оперативного работника ориентироваться на возможность государственного принуждения. Наделение конфидентов специштьными полномочиями невозможно. Это приведет либо к их легализации, либо к неравноправному положению рассматриваемых правоотношений, поскольку одна сторона - лицо, в отношении которого проводятся оперативно-розыскные мероприятия (разрабатываемый), должна будет претерпевать правовые ограничения, не будучи осведомлена об их источнике, основаниях и пределах. Поэтому стороной в правоотношении с разрабатываемым во всех случаях выступает оперативный работник, который хотя и использует помощь конфидентов, но не делегирует им своих должностных и других официальных полномочий.

К юридическим фактам возникновения, изменения и прекращения рассматриваемого правоотношения, по нашему мнению, относятся нормы, содержащиеся в ст. ст. 17 и 18 закона «Об ОРД», устанавливающие и регламентирующие общие положения работы конфидентов, а также интерпретирующие их положения ведомственных нормативных актов органов, наделенных правом осуществлять ОРД. В основе материального содержания правоотношения данного вида лежат действия конфидента по выявлению и установлению доверительных отношений с лицом, замышляющим, подготавливающим, совершающим или совершившим преступление, а также иные действия, направленные на содействие решению задач ОРД.

190

Глава III

СОЦИАЛЬНО-ПСИХОЛОГИЧЕСКИЕ И НРАВСТВЕННЫЕ

ОСНОВЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ПРАВ И СВОБОД ЧЕЛОВЕКА И

ГРАЖДАНИНА В ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

3.1. Профессиональное правосознание как фактор обеспечения прав и свобод человека и гражданина в оперативно-розыскной

деятельности

Предпринятый в предшествующей главе анализ правовых аспектов ОРД при системном подходе к проблеме обеспечения прав и свобод человека и гражданина образует необходимую базу для выявления роли в ее решении социально-психологических факторов. В качестве важнейшего фактора обеспечения прав и свобод личности в правоохранительной деятельности, в целом и в ОРД, в частности, выступает правовое сознание. Оно приводит в движение всю систему правового регулирования, направляет социальную деятельность общества, социальных групп и индивидов в сфере правотворчества и реализации права’.

Правосознанию принадлежит первостепенное место в механизме правового воздействия, без него невозможно правовое регулирование. Принадлежность первостепенного места в механизме правового воздействия правосознанию обусловлена тем, что оно непосредственно связано с человеком.

Важная роль правосознания в системе правового регулирования, как важнейшего элемента обеспечения прав и свобод человека и гражданина, объясняется тем, что регулирующее, охранительное и воспитательное воздействие права невозможно вне сознания человека, без
его

’ Лукашева Е.А. Социалистическое правосознание и законность. М.. J 973. С. 3-6.

191

познавательной, оценочной и волевой деятельности. Поэтому общее состояние, уровень сознания личности в правовой сфере является одним из исходных факторов, обусловливающих степень соответствия или несоответствия ее поведения содержанию правовых норм. «Чем выше уровень правового сознания и культуры…, тем более четко функционирует вся система правового регулирования»1.

Правовые представления дают определенное направление поступкам людей, однако этого для обеспечения прав и свобод личности при осуществлении ОРД недостаточно, поскольку характер поведения определяется не столько правовыми идеями и представлениями, сколько отношением к исполнению правовых предписаний, мотивами, целями и другими элементами правосознания2.

Анализ деятельности оперативных подразделений, а также наиболее распространенных нарушений прав и свобод человека и гражданина их сотрудниками убедительно свидетельствуют, что отдельные недостатки, имеющиеся в организации ОРД, ее правовом регулировании, организации надзора и контроля, не присущи органически оперативным подразделениям и не предопределяют с необходимостью нарушения рассматриваемых прав и свобод оперативными работниками. Они обычно лишь способствуют конкретным нарушениям этих прав и свобод. Их основные причины, как правило, лежат в субъективной сфере нарушителей и предопределяются недостатками их воспитания, образования, нестабильностью и непрочностью их общесоциальной и профессиональной установки, искажениями в присущей им системе нравственных, интеллектуальных, правовых и ряде других идеалов, взглядов и убеждений.

Именно поэтому обеспечение высокого уровня действия социально- психологических факторов, и прежде всего правосознания
оперативных

1 Лукашева Е.А. Указ. соч. С.38-39.

~ См.: Грошев А.В. Уголовный закон и правосознание. Екатеринбург, /994. С. 19.

192

работников, является, с точки зрения обеспечения прав и свобод человека и гражданина в работе оперативных подразделений, делом исключительной важности. Следует, однако, отметить, что данная проблема в теории ОРД до последнего времени не получила сколько- нибудь системного и законченного рассмотрения. Несмотря на глубокую и всестороннюю разработку в теории права проблемы правосознания, имеющиеся здесь достижения практически не использовались в трудах по оперативно-розыскной проблематике. Лишь в постановочном плане упоминается в отдельных работах (Д. В. Гребельского, А.Ф. Гранина) роль правосознания, в том числе профессионального, в обеспечении законности в ОРД. Поэтому необходимой предпосылкой последующего анализа проблемы в целом и конкретного механизма воздействия правосознания на обеспечение прав и свобод личности в ОРД должен стать анализ структуры и функциональных характеристик правосознания оперативного работника, предпринятый на базе общих положений теории правового сознания.

Правосознание - это сложное общественно-правовое явление, самостоятельная форма общественного сознания. Своим материальным основанием оно имеет отношения людей по правовому регулированию социальных процессов. По своему содержанию это совокупность знаний, представлений и чувств, выражающих субъективное отношение людей (отдельных лиц или коллектива) ко всей совокупности правовых факторов, составляющих юридическую надстройку’.

Правосознание оперативных работников выступает прежде всего как один из видов группового профессионального правосознания2. Профессиональная принадлежность - один из важнейших критериев выделения социальных групп. В качестве одной из таких социшгьных групп

1 См.: Алексеев С.С Проблемы теории права.

2 Термин “группа” понимается в данном случае в институциональном, а не в социально- психологическом плане, когда специальное внимание уделяется таким ее признакам, как общность интересов, целей, единство действий и др. (См., напр.: Социатьная психология. М, 1975. С. 49- 64).

193

нашего общества могут быть рассмотрены и оперативные работники - люди, профессионштьно занимающиеся ОРД.

В широком смысле, как профессиональное может пониматься правосознание самых различных профессиональных групп, и любая профессиональная деятельность служит существенным фактором, на него влияющим. Как разновидность правосознания социальных групп, в качестве критерия выделения которых выступает принадлежность к определенной профессии, т.е. роду занятий, трудовой деятельности, может быть рассмотрено и правосознание оперативных работников.

Однако для выяснения сущности и содержания профессионального правосознания недостаточно только определения профессиональной группы, которой оно принадлежит. Термин «профессиональный» имеет также значение «занимающийся чем-нибудь как профессией, а также являющийся профессией»1. В этом смысле можно говорить о профессиональном оперативном работнике, педагоге, враче, профессиональной оперативной, педагогической, врачебной деятельности и т.д. Это значение термина «профессиональный» - содержательное и важное, поскольку оно подчеркивает не только качественно более высокий уровень профессионального труда по сравнению с непрофессиональным, но и профессиональный характер отношений той или иной социальной группы, личности к собственной трудовой деятельности. Поэтому в строго научном смысле под профессиональным правосознанием может пониматься правовое сознание, носителем которого являются оперативные работники, профессионшгьно занимающиеся ОРД. Отсюда понятно качественное отличие правосознания оперативных работников от правосознания других профессиональных групп и их отдельных представителей. Исходя из этого значения термина, правосознание других социально-профессиональных групп не является профессиональным. Оно может рассматриваться как таковое лишь в первом,

1 См.: Ожегов СИ. Словарь русского языка. М.. 1975. С.576.

194

широком значении термина «профессиональный»1.

Таким образом, при исследовании профессионального правосознания оперативных работников можно, сделав предварительно соответствующие терминологические оговорки, исходить из того, что оно присуще только оперативным работникам, поскольку предопределяется спецификой их профессии.

Исходя из того, что содержание профессионального правосознания определяется содержанием юридической деятельности2, основным признаком, позволяющим отнести правосознание того или иного индивида к правосознанию оперативных работников, служит непосредственная связь именно с такой деятельностью.

Прежде чем говорить о сущности профессии оперативного работника, необходимо рассмотреть понятие профессии вообще. Под профессией подразумевается «основной род занятий, трудовой деятельности»3, для выполнения которой работник должен обладать определенным комплексом теоретических знаний и практических навыков, а также иметь необходимые физические и морально-психологические качества. Профессия отражает родовое (или отраслевое) разделение труда, а также определяется специфическими условиями труда в данной отрасли и требованиями, объективно предъявляемыми к той или иной профессии.

Современная наука делит все профессии по их основному назначению на несколько групп. Допустим, группа «человек - знаковая система» включает в себя специальности, связанные с применением математических методов, с абстрактным мышлением. Писателей, художников и артистов объединяет группа «человек - художественный образ». Есть и другие группы: «человек -техника», «человек - природа» и т.п.

’ См.: Мамут Л.С. Правосознание // Общественное сознание и его формы. М., 1986. С. 134; Крыжановский А.Ф. К вопросу о профессиональном правосознании // Проблемы правоведения: Республиканский межведомственный научный сборник. Вып. 45. Киев, 1984. С.3-7. ‘ См.: Соколов Н.Я. Профессиональное сознание юристов. М.. 1988. С. 11. Ожегов СИ. Указ. соч. С. 618

195

Профессия оперативного работника относится к группе «человек- человек», она, как говорят психологи, гуманотропна, то есть главное содержание составляет работа с людьми, служение людям, обществу посредством воздействия на конкретного человека, группу людей.

Профессию оперативного работника не случайно и вполне справедливо сравнивают с профессией врача, а его действия с хирургическим вмешательством в психологию человека и его жизнь. Сходство, действительно есть, но оно заключается вовсе не в способах, приемах и инструментах воздействия на человека. Наоборот, именно в этой сугубо профессиональной сфере навыков, приемов и инструментов между этими двумя профессиями существует глубокое различие. Сходство заключается в оценке профессии оперативного работника и врача, их общественной полезности и социальной значимости. И ту и другую, прежде всего, характеризует такой нравственный критерий, как гуманистическая направленность профессиональной деятельности.

Профессия оперативного работника глубоко человечная профессия, требующая соответствующих личностных качеств, человеческой, психологической подготовки. Однако, если врач озабочен состоянием здоровья отдельного человека, то оперативный работник заботится о моральном здоровье общества в целом, а также конкретных личностей, по тем или иным причинам оказавшихся нравственно деформированными и особенно ярко это проявляется при проведении предупредительно- профилактической работы с конкретными лицами, от которых, судя по их поведению, можно ожидать совершения преступления.

Когда мы говорим о профессии того или иного человека, мы имеем в виду сферу общественной деятельности, в которой он трудится. Поэтому говоря о профессии оперативного работника, мы, конечно же, представляем снач&та юридическую деятельность, как общее.

В рамках той или иной профессии имеются конкретные формы

196

деятельности - специальности. Специальность - следствие дифференциации профессии, ее специализации. Термин «специальность» имеет два значения: во-первых, специальность, как конкретная форма деятельности; во-вторых, специальность, как способность человека выполнять конкретную форму деятельности.

Прекращение профессиональной деятельности означает вместе с тем прекращение деятельности и по данной специальности. Однако специальность, как способность заниматься конкретной формой труда, человек сохраняет и после прекращения своей профессиональной деятельности. Во втором значении специальность выражает качества личности как субъекта труда, и мера этого качества определяется профессионатьным мастерством.

Следовательно, объективная сторона содержания специальности, обусловлена существованием профессий и необходимостью для людей трудиться в соответствии с требованиями, предъявляемыми этими профессиями.

Что же такое оперативный работник - профессия, должность, квалификация, область знаний, специальность или что-то еще?

В современной социологии существует понятие профессиональная полифония - смешение многих профессий в одной более общей области, как и размывание одной области занятий во множестве специальностей. Это приводит к тому, что в обыденной жизни говорят о работе, занятии; в документах указывают специальность, должность. Для юридической деятельности - это особенно характерно.

Прежде всего, профессия оперативного работника требует от лица, посвятившего себя этой деятельности, высокой юридической подготовки, специализированных знаний в области ОРД. Кроме того, необходимо помнить, что этот вид юридической деятельности осуществляется как гласно, так и негласно.

197

Но главное требование, предъявляемое профессией оперативного работника - это высокая профессиональная подготовка лица, осуществляющего эту деятельность.

Получить юридическую подготовку, фундаментальные правовые и специальные знания в области ОРД может (при желании) любой человек, разумеется, при наличии определенного возрастного ценза, физической подготовленности, отсутствии судимости и т.д. Однако осуществлять эту деятельность, т.е. быть оперативным работником в полном смысле может быть далеко не каждый.

Например, человек по формальным признакам годен для работы в оперативных подразделениях, т.е. имеет необходимые образование, возраст, физическую подготовку, положительно характеризуется. Однако у него отсутствуют такие качества, как общительность, умение пойти на риск, умение быстро ориентироваться в различных ситуациях. Значит, несмотря на формальные признаки, которые отвечают требованиям, предъявляемым к человеку, желающему быть оперативным работником, он, обладая названными отрицательными качествами характера, все-таки не может заниматься этим видом деятельности. Поэтому такое важное значение приобретает в настоящее время высокий профессиональный отбор лиц, желающих работать в оперативных подразделениях.

Правосознание как система духовного отражения правовой действительности у оперативных работников складывается из таких главных компонентов, как комплекс специальных правовых знаний, а также их оценка с позиций профессиональной деятельности, соответствия интересам и целям индивида и общества. Анализируя содержательное наполнение указанных компонентов правосознания применительно к лицам, занятым ОРД, нельзя не заметить, что оно зависит от ряда факторов объективного и субъективного характера, которые по существу и являются каналами формирования правосознания.

198

К объективным факторам относится прежде всего та социальная среда на макро- и микроуровнях, в которой живет и действует оперативный работник, т.е. совокупность «всех тех общественных условий, деятельностей и отношений, которые окружают личность и оказывают активное (прямое или косвенное, стихийное или сознательное) воздействие на ее сознание и поведение»1.

Усвоение правовых, специальных оперативно-розыскных знаний, их всесторонняя оценка теснейшим образом связаны с воздействием на человека комплекса экономических, политических, идеологических, социальных, культурных и иных общественных факторов. К объективным факторам относятся также совокупность законодательных, организационных, технических, бытовых, жилищных условий, которые складываются у того или иного работника. Здесь прослеживается тесное взаимодействие общих социальных условий (общее, экономическое, политическое, нравственное состояние общества, сложившиеся правовая система, обычаи и традиции) и тех непосредственных условий, с которыми люди сталкиваются ежедневно и непосредственно (семья, коллектив сотрудников, службы специальной инфраструктуры, социальные группы, объединяющиеся по различным основаниям, в которые включен человек).

К субъективным факторам относятся личностные и профессиональные характеристики сотрудников, т.е. степень их юридической, оперативно- розыскной образованности, практической опытности и способности, уровень усвоения нравственной культуры, комплекса правовых требований и т.д.

Из сказанного следует, что влияние на профессиональное правосознание оперативных работников с целью повышения его уровня, в аспекте обеспечения прав и свобод личности в ОРД, предполагает тщательное изучение названных факторов и последовательное воздействие на них на научном и практическом уровнях. Естественно, в зависимости от характера и

1 Попов С. Сознание и социальная среда. М., 1979. С. 31.

199

условий социальной среды такое изучение и воздействие могут осуществляться различными общественными структурами и на различном уровне. Но в их числе, несомненно, должна действовать и правоохранительная система с тем, чтобы с учетом ее возможностей и имеющейся объективной информации поддерживать факторы позитивного характера и нейтрализовать, отсечь каналы негативного влияния на сознание ее сотрудников. Понятно, что комплексное и всестороннее изучение, классификация этих факторов и разработка обоснованных рекомендаций по осуществлению такого рода деятельности для правоохранительных органов вообще и органов, осуществляющих ОРД, в частности, являются предметом специального направления комплексных научных исследований. Вместе с тем в самой правоохранительной сфере немало очевидных факторов общесоциального уровня, отрицательно влияющих на формирование профессионального правосознания сотрудников, ведущих к бюрократическим извращениям в работе1, которым необходимо противостоять. Они являются сегодня объективными, но внедрялись в общество
вследствие

функционирования чрезмерно идеологизированной административно- командной системы. Так, существенное влияние на уровень профессионального правосознания оказывает проводимая государством и правовая политика, которая должна отражать осознание обществом реального положения дел в сфере правопорядка и государственной, военной, экономической и экологической безопасности. До недавнего времени, и сейчас, эта политика явно не учитывает ряда общественных процессов. К примеру, нередко игнорируется тот факт, что в обществе очень быстро ширится слой социально запущенных людей: алкоголиков, бродяг, проституток, наркоманов. Сталкиваясь с этими процессами, работники правоохранительных органов, особенно работники милиции,
испытывают

См.: Бабаев М.М., Блувштейн Ю.Д. Бюрократизм в правоохранительной деятельности: истоки и пути преодоления // Государство и право. 1990. № 9. С.60.

200

ощущение отсутствия поддержки общества в сдерживании разрастания названного слоя. И одновременно на фоне этого по-прежнему ставится заведомо невыполнимая задача резкого сокращения преступности. Не является секретом, что непосредственные исполнители давно воспринимают такого рода задачи как чисто ритуальные. Однако беда в том, что они порождают в сознании многих сотрудников комплекс формального отношения к деду. Недостаточно продуманная и обеспеченная организационно гуманизация уголовной политики обернулась во многих случаях перестраховкой в применении наказания.

Дефекты сознания порождает также постановка задач, выполнимых, но не обеспеченных материально и организационно. Перечень очевидных факторов отрицательного воздействия на формирование профессионального правосознания этим не ограничивается. Однако важно то, что они приводят к убеждению, в свете задач построения правового государства, их комплексного, углубленного научного исследования и, соответственно, практического реагирования.

Как уже было сказано, на формирование правосознания существенное влияние оказывают не только факторы общесоциального уровня, но и социальная микросреда, т.е. непосредственное, устойчивое окружение человека. Следует иметь в виду, что общесоциальные факторы воздействуют на личность в значительной мере через непосредственную социальную среду. Непосредственное окружение человека является как бы передаточным механизмом между обществом и личностью и может усиливать или ослаблять установки и ценности, функционирующие на уровне макросреды. Так, не вызывает сомнения, что на правосознание оперативных работников влияют их профессиональные коллективы. Специфика работы органов, осуществляющих ОРД, микроклимат, сложившийся в конкретном коллективе, может порождать у личного состава подозрительность, подавленность, грубость, черствость, произвол. Особую роль в этом процессе

201

играют руководители, которые своими действиями могут непосредственно влиять на сознание и волю сотрудников. И тем самым формировать устойчивые суждения и установки о конкретных правовых нормах, практике их применения. Такое же влияние могут оказывать семья или окружение в общежитии, среда, в которой оперативные работники проводят свободное от службы время.

Важность социальной среды в формировании правосознания оперативных работников очевидна. Однако, как уже отмечалось, в процессе такого формирования не менее важны характеристики самой личности, которая подвергается воздействию среды. Личность активно пропускает через свое сознание всю внешнюю информацию и интенсивно ее анализирует, усваивает, оценивает. В результате этой психической деятельности образуются ее внутренние убеждения, ценности и установки. Степень усвоения и оценки сотрудниками знаний, профессиональных умений зависят от их психофизиологических, нравственных качеств, таких как любознательность, память, наблюдательность, выдержанность,

самостоятельность, уважительность, совестливость, порядочность.

В свою очередь профессиональные характеристики сотрудника (юридическая и специальная образованность, практическая опытность) также являются личностными особенностями и отражают уровень его правосознания, т.е. уровень правосознания зависит во многом от объема усвоенной специальной правовой информации.

Изучение и учет личностного каната формирования профессионального правосознания оперативных работников дает, на наш взгляд, возможность наметить некоторые практические меры по работе с личным составом. Во- первых, это касается организации глубокого и всестороннего изучения сотрудников, их характера, настроения, жизненных ориентиров, нравственных качеств, интересов; во-вторых, осуществление на основе такого изучения продуманных мер, способствующих закреплению
позитивных

202

жизненных установок в сознании оперативных работников и блокирующих формирование отрицательных. Эти меры могут быть различного характера, однако важно, чтобы они осуществлялись специалистами, т.е. высококомпетентными людьми. Из сказанного напрашивается вывод о целесообразности функционирования в системе органов, осуществляющих ОРД (с учетом их особенностей), специализированной службы, которая на базе научно обоснованных данных о социальных и личностных факторах формирования профессионального правосознания и в рамках закона проводила бы комплексную работу по этим направлениям с личным составом. Необходимо оговориться, что работа, осуществляемая сейчас в данной сфере кадровыми аппаратами, не отвечает в полной мере назревшим требованиям как по ее объему, так и по содержанию.

С учетом сказанного правосознание оперативных работников можно определить как одну из коллективных форм правового сознания, выступающую в качестве системы правовых взглядов, чувств, ценностных ориентации и других структурных образований правового сознания общности людей, профессионально занимающихся оперативно- розыскной деятельностью, которая требует: специальной образовательной и практической подготовки; активного понимания долга; самостоятельности, означающей постоянную готовность, не теряя самообладания в сложной оперативной ситуации, не ожидая помощи, принять ответственное решение, а при необходимости пойти на разумный оперативный риск; целеустремленности, наступательности при строгом и неуклонном соблюдении законности;

дисциплинированности и гибкости оперативного мышления и поведения; динамичности сознания и поведения; своеобразной психологической закалки,

Представление о профессиональном сознании было бы неполным без краткой характеристики профессиональной группы, ее месте в социальной

203

структуре общества.

Прежде всего, необходимо отметить, что оперативные работники - это служащие государственного аппарата, действующие от имени и по поручению государства и его органов. Поэтому деятельность оперативных подразделений, органов, наделенных правом осуществлять ОРД, при всей специфичности должна строго соответствовать задачам и принципам государственной службы.

Исполняя свои функциональные обязанности, оперативный работник действует не только в целях охраны прав и свобод граждан, но и охраны общества и государства от преступных посягательств, обеспечения государственной, военной, экономической и экологической безопасности РФ. Оперативный работник никогда, ни при каких обстоятельствах не может действовать как частный детектив, т.е. выполнять задания отдельных частных лиц.

Никакими тактическими и иными соображениями нельзя оправдать отступление в оперативной работе от таких основных требований, предъявляемых к любому виду государственной службы, как убежденность, гуманизм, неуклонное исполнение законов.

Современному оперативному работнику недостаточно быть хорошо подготовленным ремесленником, ограниченно представляющим себе круг ближайших задач, целей и средств для их достижения. Это должен быть специшгаст, имеющий широкую общетеоретическую базу и в совершенстве владеющий оперативным мастерством.

Кроме того, современному оперативному работнику должна быть присуща высокая принципиальность, нетерпимость к несправедливости, лжи, стремление к активной борьбе со злом, требовательная доброта, душевная щедрость, сознательность и ответственность перед обществом за состояние дел на порученном участке оперативно-служебной деятельности.

Независимо от того, понимает ли человек, что выбрал специальность,

204

он выбирает профессию, считает ли оперативный работник, что он принадлежит к сообществу юристов, это ни в коей мере не отменяет определенных объективных свойств, характеризующих род занятий, и вытекающее отсюда положение личности в социальной структуре общества.

Принципиально важно учитывать единство и отличие социального характера труда оперативных работников и его профессионального содержания. Как отмечается в социологической литературе, характер труда -это его социальная сущность, не тождественная функциональной стороне, не проявляющаяся в ней. Поэтому характер труда не может отождествляться с родом занятий, а социальные различия по характеру труда - с различиями профессиональными1.

Различия по роли в общественной организации труда и его характера позволяют не только отграничить оперативных работников от других социальных групп, но и провести социально-профессиональную дифференциацию внутри самой профессиональной общности. Так, всех оперативных работников с точки зрения выполняемых ими в обществе функций, а также содержания труда можно разбить на следующие основные подразделения: уголовного розыска, БЭП, НОН, организованной преступности, федеральной службы налоговой полиции, государственного таможенного комитета, федеральной службы безопасности и др. Важность такой дифференциации объясняется тем, что представители каждого из перечисленных подразделений могут рассматриваться в качестве самостоятельной группы.

На оперативных работников в полной мере распространяется основной признак интеллигенции, выделяющий ее в качестве особого социального слоя, - место в общественном разделении труда: профессиональная занятость умственным трудом, выполнение специфических функций управления. Для профессиональных оперативных работников
характерно, прежде всего,

1 См.. Социальная структура развитого социалистического общества в СССР. М., 1976. С. 17.

205

участие в государственном управлении, что позволяет рассматривать их в качестве подотряда управленческой интеллигенции. Их роль в общественной организации труда, в свою очередь, обусловливает характер этого труда - его связь с умственной деятельностью.

Критерием отнесения оперативных работников к интеллигенции является профессиональное занятие умственным трудом, деятельностью, требующей высокой квалификации и предполагающей поэтому наличие у работников юридического и специального (оперативно-розыскного) образования. В данном случае за основу берется один из критериев, получивших признание в социологической литературе, что позволяет определить границу интеллигенции как социального слоя. В социологической литературе получил определенное распространение взгляд, согласно которому к интеллигенции относятся все лица, профессионально занятые умственным трудом’.

Особое значение для установления сущности профессионального правосознания имеет определение его предмета (объекта), способа отражения, а также цели. Среди ученых (как философов, так и юристов) нет единства в решении вопроса о предмете (объекте) отражения общественного правосознания. В одних случаях в него включают взгляды классов, других социальных общностей, а также индивидов на право, их отношение к нему, в других - предметом отражения правосознания считают и правовые отношения. Более плодотворным нам представляется подход, в соответствии с которым в основе отражения всех видов общественного сознания лежит общественное бытие в целом, все многообразие общественной жизни2. В соответствии с ним правосознание, включая профессиональное, может отражать производственные и другие общественные отношения задолго до того, как они приняли правовую форму. Вместе с тем профессиональное

! См.: Современная социология права. М.: Юристь. 1999. С. 193-212.

2 См.: Буева Л.П. Социальная среда и сознание личности. М., 1968. С. 126; Потепейко Д.А.

Правосознание как особое общественное явление. Киев, 1970. С. 34-35.

206

правосознание оперативного работника особенно чутко реагирует на те общественные отношения, которые по объективным причинам нуждаются в правовом опосредовании. Поэтому они также должны включаться в предмет отражения правового сознания оперативных работников наряду с правовыми взглядами и правоотношениями.

Однако определение предмета отражения правового сознания оперативных работников еще не дает полного ответа на вопрос о его сущности. Не менее важно установить основную цель профессионального правосознания.

Цель правосознания состоит в том, чтобы определенной системе политической организации общества соответствовал определенный порядок общественных отношений1. Поэтому основной целью профессионального сознания оперативных работников является обеспечение прав и свобод человека и гражданина, правопорядка, установление режима законности.

Решающее значение для определения сущности правового сознания оперативных работников имеет соотнесение предмета его отражения с целями. Результатом является осознание необходимости правового регулирования соответствующих общественных отношений,

складывающихся в сфере ОРД или же внесения необходимых изменений в ранее сложившийся правопорядок.

И если для правосознания других социальных групп важно правильно выразить потребности общественного развития в категориях прав и обязанностей, то для профессионального сознания оперативных работников важно еще и соотнести их с уже действующей правовой системой, чтобы избежать возможных противоречий. Преломление потребностей общественного развития в категориях прав и обязанностей, соотнесенных с действующей системой права, и является, на наш взгляд, способом отражения профессионштьного правосознания, качественно
отличным от способов

1 См.: Лукашева Е.А. Указ. соч. С. 90.

207

отражения других форм и общественного сознания.

Сущность правового сознания оперативных работников конкретизируется в его содержании - системе присущих данной профессиональной группе правовых знаний, оценок, представлений, стереотипов, традиций, привычек, ценностных ориентации и т.д.

Для понимания сущности, анализа содержания профессионального правосознания большое значение имеет исследование его структуры. Состав, природа компонентов профессионального правосознания во многом определяют его свойства и особенности как целостной системы, а также ее функционирование и развитие. Закономерно поэтому то большое внимание, которое в последнее время уделяется в философской, социологической, психологической, педагогической литературе вопросам структуры общественного сознания1. Разумеется, вопросам структуры правового сознания особое внимание уделяют ученые-юристы, усилиями которых представления о нем в последнее время существенно расширены и углублены. Однако в юридической литературе нет пока не только единого взгляда на проблему, но и отсутствуют специальные работы, посвященные анализу структуры правового сознания, как это имеет место применительно к общественному сознанию в целом в философской литературе. Показательно, например, что социальный анализ структуры правосознания, попытка сформулировать ее определение предпринимались только К. Т. Вельским2.

Под структурой принято понимать не простую совокупность элементов и их взаимосвязей, а внутреннюю организацию целостной системы, представляющую собой специфический способ взаимосвязи, взаимодействия образующих ее компонентов. Структура выступает в виде
совокупности

Подробнее об этом см.: Уледов А.К. Структура общественного сознания. М., 1968; Ребрин В.А. Методологические проблемы социалистического общественного сознания. Новосибирск, 1974; Плотников Ю.К. О природе социальной формы движения. М., 1971; Чагин Б.А. Структура и закономерности общественного сознания. Л., 1982; Общественное сознание и его форма. М., 1986 и др. 2 Вельский К.Т. Формирование и развитие социалистического правосознания. М., 1982. С. 38-42.

208

элементов и их взаимосвязей как упорядоченность и организованность системы, закон, способ связи ее элементов. Структура - решающий фактор организации, составляющих систему компонентов в единое целое, где каждый элемент находится в диалектическом взаимодействии как с другими элементами, так и системой в целом1.

Особо следует подчеркнуть неразрывную связь структуры системы с ее функционированием. «Важно отметить, - пишет В.Г. Афанасьев, что, порождаясь в первую очередь компонентами, интегрируя их, структура «служит» функциям системы и ее компонентов. Это такой способ взаимосвязи элементов и отношений той или иной системы, который определяет ее функциональную деятельность, характер взаимодействия с окружающей средой»2.

Определение различных частей профессионш1ьного правосознания, его компонентов еще не дает, однако, ответа на вопрос о том, что такое его структура. Для этого необходимо дополнительно определить совокупность внутрисистемных связей компонентов системы, их закономерное соотношение. В свою очередь это предполагает упорядочение подсистем и элементов структуры профессионального правосознания оперативных работников на основе соответствующих признаков.

Так, в гносеологическом аспекте профессиональное правосознание рассматривается с точки зрения содержания и структуры отражения, т.е. внимание исследователя сосредоточивается на предмете, уровнях и формах отражения. Этот аспект характеризует структуру сознания как процесс познания, отражения действительности главным образом со стороны объекта или движения от объекта к субъекту. Имея в виду профессиональное правосознание в целом, можно говорить о нем как о форме наряду с политическим, нравственным, эстетическим и т.д., дифференциация которых

1 См.: Афанасьев В.Г. Системность и общество. М.. 1980. С. 106-124.

2 Там же. СЛ08.

209

связана, прежде всего, с предметом, способами отражения. Гносеологический подход предполагает также анализ профессионштьного правосознания с точки зрения уровня, глубины и полноты отражения им окружающей действительности. Отсюда важность всестороннего исследования научно-теоретического и практического профессионального правосознания.

Являясь одним из компонентов общественного сознания, сознание оперативных работников подчинено основным закономерностям его структурирования и функционирования. Одна из них состоит в том, что, будучи целостным духовным образованием, общественное сознание по- разному отражает различные стороны общественного бытия.

Среди других форм группового сознания оперативных работников правосознанию принадлежит координирующая и интегрирующая роль. Поскольку групповое сознание носит целостный характер, его взаимодействие с правовыми явлениями выступает в правовом сознании наиболее отчетливо, как бы в сфокусированном виде. Профессиональное правовое сознание - это целостная система всего группового сознания оперативных работников, сориентированная на потребности правового развития общества.

Зависимость правового сознания оперативных работников от уровня их группового сознания в целом, на наш взгляд, недостаточно учитывается в работе, связанной с его формированием. Сегодня со всей очевидностью проявляется то обстоятельство, что трудности в деятельности оперативных работников нередко обусловливаются низким уровнем их общей, а также правовой культуры, узостью кругозора. К сожалению, этот недостаток не устраняется, а наоборот, подчас усугубляется в процессе профессиональной подготовки и переподготовки оперативных работников, с усиливающейся специализацией в работе. Оперативные работники- практики, как показали проведенные нами исследования, имеют весьма слабое представление о литературе, искусстве, достижениях
современной науки, в том числе

210

юридической и специальной.

Ссылаясь на загруженность 2 % респондентов не читают газет и журналов, не ходят в кино, театр, от случая к случаю газеты и журналы читают 15,6 % опрошенных и каждый третий читает их нерегулярно. Юридическую литературу регулярно читает лишь 16,4 % опрошенных, изучает ведомственные нормативные акты 56 %; нерегулярно и от случая к случаю юридическую литературу читают 80 % респондентов, а изучают ведомственные нормативные акты 42,8 %; не читают юридическую литературу и не изучают ведомственные нормативные акты соответственно 3,6 и 1,2 %. И это несмотря на то, что 59,2 % респондентов не имеют специального юридического образования, соответствующих

профессиональных навыков и, следовательно, нуждающихся в различных видах обучения и подготовки.

В качестве причин, почему не читается или читается нерегулярно (от случая к случаю) юридическая и специальная литература опрошенные назвали: отсутствие практической заинтересованности - 5,4 %; отсутствие в работах сведений, представляющих интерес для практики - 20,5 % (правда непонятно как можно говорить об отсутствии в той или иной работе таких сведений не читая ее); недостаток времени - 77,3 %; бедность книжного фонда - 32,4 %.

В качестве иных трудностей изучения нужной литературы респонденты указали: проживание и работа на периферии - 1,62 %: отсутствие постоянного поступления - 6,5 %; отсутствие этой литературы в подразделениях - 93 %; отсутствие условий для чтения специальной литературы - 2,2 %.

Поскольку правовое сознание выступает в сознании в качестве профессионального, оно является наиболее развитой его формой. Это не может не сказаться и на особенностях его взаимодействия с другими формами сознания (политическое, этическое, эстетическое, философское) и, в частности, может выражаться в доминировании профессионального сознания,

211

сужении сферы некоторых других форм.

Наряду с вышеотмеченным профессиональное правосознание оперативных работников характеризуется и следующими негативными моментами. Во-первых, непонимание значительной их частью правового характера ОРД (25 % опрошенных ответили, что она не является правовой, а еще 35 % не дали определенного ответа на этот вопрос). Во- вторых, в сознании части работников оперативных подразделений укоренилось неверное представление о подлинной роли закона при решении оперативно-розыскными средствами задач, получающих правовую оценку. Так, 15 % руководителей и сотрудников оперативных подразделений не считают необходимым или считают необязательным руководствоваться нормами уголовного, уголовно-процессуального и другого закона при проведении оперативно-розыскных мероприятий, затрагивающих права и свободы человека и гражданина.

На содержание профессионального правосознания оперативных работников в аспекте обеспечения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД активно воздействует и нравственное сознание. Во многом это объясняется всеобщностью нравственных требований, их проникновением во все сферы человеческой деятельности, включая и оперативно-розыскную. В нравственном сознании в категориях «добра» и «зла», «чести» и «долга», «справедливости» содержатся наиболее общие принципы человеческого поведения.

Значение нравственных норм для профессиональной деятельности в условиях построения демократического общества заметно усиливается. При этом к ряду видов профессиональной деятельности предъявляются повышенные требования. Применительно к оперативным работникам это объясняется тем, что их работа самым неразрывным образом связана с такими нравственными представлениями, как справедливость, гуманизм, честность, правдивость и т.д. Постоянное следование им в повседневной

212

оперативно-розыскной практике является необходимым условием ее успешного осуществления. Отсюда необходимость целенаправленного формирования у оперативных работников нравственных качеств наряду с деловыми.

Бесспорно, что при оценке любого работника в основе лежат деловые качества, организаторские способности. Так было, так будет. Только вот что становится все более и более заметным: понятие «деловитости» берется в чистом виде, как бы выделяется из суммы одно слогаемое, на данный момент наиболее важное, и им руководствуются при оценке. Но ведь деловым может быть и безнравственный человек. А если еще и начальники юридически неграмотны, руководят «вообще», сами ничего не умеют, не учат, не могут учить подчиненных, а лишь «требуют», то удивляться нарушениям прав и свобод личности, вероятно, не стоит.

Анализ структуры профессионального правосознания был бы неполным без характеристики его идеологической и психологической сфер. Говоря об идеологической стороне профессионального правосознания оперативных работников, мы исходим из понимания идеологии как системы идей и теорий, ценностей и норм, идеалов, выражающих интересы, цели и задачи общества, способствующих закреплению или изменению существующих общественных отношений.

В содержание идеологии наряду с совокупностью политических, нравственных, философских, эстетических и других идей, отражающих в конечном счете экономические отношения общества, включаются и идеи, взгляды, теории о государстве и праве. Можно поэтому говорить об относительно самостоятельной форме идеологии - правовой, которая понимается в юридической литературе как систематизированное, научно- обоснованное, теоретизированное отражение потребностей и интересов в юридических понятиях и категориях1. Т.е. правовую идеологию образует

1 Лукашева Е.А. Указ. соч. С. \33.

21

совокупность систематизированных взглядов, понятий, идей, теорий, выражающих интересы и потребности общества в правовой сфере. Она усваивается гражданами путем познания, изучения правовых ценностей.

В юридической литературе сложилось устойчивое представление о том, что правовое сознание принадлежит к таким разновидностям общественного сознания, в которых идеологическая сфера является высокоразвитой. Это мнение правильно и в отношении профессионального правосознания, что, разумеется, не означает полного отсутствия или неразвитости психологической сферы у правосознания оперативных работников.

Отмечая, что социально-правовая психология - это область чувств, настроений, традиций, иллюзий, представлений, Е.А. Лукашева пишет, что это «особая форма отражения общественного бытия, особая форма духовной деятельности, которая возникает у определенных социальных групп (больших и малых) на основе общих условий их жизни, окружающей среды и характеризует их стихийно складывающиеся отношения к правовым явлениям общества - праву, законности, судебной деятельности и т.д.»1. Если же перечисленные явления происходят в профессионально-юридической среде, их можно отнести к сфере профессионально-правовой психологии.

Психологическая сфера профессионального правосознания оперативных работников отличается от идеологической рядом признаков. Основными среди них являются источники происхождения, форма отражения правовой действительности, а также характер выполняемых функций. Профессиональная психология оперативных работников имеет своей основой групповое сознание, базируется на совпадении их социального положения, обусловленного в свою очередь объективными общественными потребностями. Эта особенность психологии характерна и для других социальных групп.

Таким образом, профессионально-правовая психология выражает

1 Лукашева Е.А. Указ. соч. С. 147.

214

зависимость содержания психики оперативных работников от их места в обществе, показывает профессиональную сторону поведения и деятельности данной группы, а также входящих в нее членов. Это позволяет сделать вывод, что психологическая сфера выступает как специфическая область формирования, функционирования и развития прорфессионального правосознания оперативных работников.

Неразрывно связанная с повседневной оперативно-розыскной практикой профессионально-правовая психология выступает в качестве первоначальной сферы правового сознания оперативных работников, представляя собой органическое единство сознательного и бессознательного, эмоционального и рационального, прямо и непосредственно отражающего повседневные нужды профессиональной группы. Это заметно отличает ее от правовой идеологии, которая может быть оторвана от повседневных представлений, опосредованно отражать потребности развития самой группы.

В этом, на наш взгляд, заключено существенное противоречие, которое имеет важное практическое значение и в аспекте обеспечения прав и свобод личности в ОРД. Новые правовые идеи, в том числе нашедшие закрепление в нормативных актах, могут не сразу восприниматься практическими работниками и даже встречать определенное противодействие с их стороны. Одна из причин этого - определенная инертность профессионально-правовой психологии, привычка к сложившимся формам работы, элементы формализма и бюрократизма, нежелание проявлять какую-либо дополнительную активность.

Одна из функций психологической сферы профессионального правосознания оперативных работников - познание действительности с помощью взглядов, убеждений, эмоций, настроений, переживаний. Каждому из этих компонентов принадлежит исключительно важная роль в профессиональной деятельности. Например, эмоции рассматриваются в психологической литературе как кратковременные переживания, что, однако,

215

не лишает их возможности отражения правовых явлений, значимых для конкретного оперативного работника, коллектива органа, наделенного правом осуществлять ОРД. Кроме того, правовые эмоции постоянно сопровождают ОРД, в какой бы области или форме она ни осуществлялась.

Немалая роль в профессиональной деятельности принадлежит настроениям, которые хотя и менее ярко выражены, чем эмоции, но более устойчивы. Настроения оперативных работников во многом зависят от условий труда, уровня организации работы, слаженности в процессе достижения поставленных перед коллективами оперативных работников целей. Успешное решение проблемы, несмотря на встретившиеся при этом трудности, справедливая оценка достигнутого руководством, товарищами по работе, а также моральное и материальное поощрение создают у оперативных работников оптимистические настроения, уверенность в собственных силах. И напротив, низкая эффективность оперативно- розыскных мероприятий по борьбе с преступностью, обеспечению государственной, военной, экономической или экологической безопаности РФ, проявления неорганизованности, волокиты, постоянная перегрузка работой, несправедливая ее оценка создают у оперативных работников пессимистическое и другие формы негативного настроения.

Заметную роль в структуре профессионального правосознания оперативных работников в аспекте обеспечения прав и свобод человека и гражданина в ОРД играют чувства, органично синтезирующие в себе не только эмоции, но и идеи, знания. К правовым чувствам относят, например, чувства законности, юридических прав и обязанностей, вины, страха, сострадания, осуждения, раскаяния и др. В литературе отмечается, что в отличие от эмоций и настроений чувства имеют достаточно осознанный объект своей направленности, являются достаточно мотивированными1.

1 См.: Чефранов В.А. Правосознание как разновидность социального отражения (фидософско- методологический очерк). Киев. 1976. С. 31

216

Это вовсе не означает отождествления психологической сферы профессионального правосознания с его чувственной ступенью познания правовых явлений. Профессионально-правовая психология не сводится только к эмоциям, чувствам, настроениям и переживаниям, поскольку она включает в себя также те мысли и идеи оперативных работников, которые не нашли вполне четкого и точного идеолого-правового оформления и систематизации, научно-теоретического способа отражения.

Представляется, что в профессиональном правосознании оперативных работников можно выделить по меньшей мере три основных элемента.

Первый - это совокупность взглядов, представлений, ценностных ориентации и чувств о правовой действительности, присущих им как гражданам общества. В данном качестве их правосознание включает в себя представления о правах и свободах личности, о равенстве всех граждан перед законом, о необходимости соблюдать установленные правила поведения, о неотвратимости наказания при отступлении от этих правил и т.п. Последовательно проходя все этапы социатьной адаптации оперативные работники, как и другие граждане, постигают содержание права. В процессе адаптации они приобретают представления о своих правах и обязанностях, усваивают позитивную оценку действующих законов, вырабатывают в себе уважительное отношение к законным правам и интересам граждан. Именно в указанной сфере правосознания у оперативных работников образуются наиболее стойкие представления о важнейших условиях обеспечения рассматриваемых прав и свобод.

Одновременно у будущих оперативных работников на этом этапе социализации в определенной степени начинает формироваться привычка соблюдать законы, охранять их от нарушений, следить за их исполнением другими.

Второй элемент профессионатьного правового сознания оперативных работников образуют взгляды, отношения и чувства в сфере
правовых

217

ценностей, характерных для них как для работников органов, наделенных правом осуществлять ОРД, реализующих правоприменительную и правоохранительную деятельность. На данном уровне их правосознанию присущи определенные особенности, обусловленные более детальным знакомством с правовыми ценностями, повседневной практикой применения правовых норм, предусматривающих меры государственного принуждения, участием в конкретных правовых отношениях.

Для профессионального занятия охраной законных прав и интересов личности (субъектов общественных отношений) уже недостаточно обыденных, даже высокоразвитых чувств и представлений о праве. Для того, чтобы квалифицированно применять законы, следовать в своей оперативно-служебной деятельности их велениям, точно соблюдать их. необходимо прежде всего глубокое знание права, его принципов и положений. Обеспечивается это в процессе получения юридического и специального (оперативно-розыскного) образования, занятий в системе служебной подготовки, самостоятельного изучения нормативно-правовых актов, и правовой и специальной (по оперативно-розыскной проблематике) литературы.

Глубокое знание права, законов, ведомственных нормативных актов, регламентирующих ОРД, и повседневной практики их применения является одним из основополагающих отличительных признаков профессионатьного правосознания оперативных работников. Одновременно решающее качественное изменение претерпевают их профессионально-правовая психология, нравственные представления о справедливости, должном, необходимом.

Третий элемент профессионатьного правосознания оперативных работников включает знание правовых ценностей и отношение к ним, складывающееся под влиянием особенностей ОРД.

В рассматриваемом отношении профессионатьное правосознание

218

оперативных работников должно характеризоваться достаточно высоким уровнем знания правовых норм, регулирующих ОРД. В нем должен присутствовать важнейший, с точки зрения обеспечения прав личности, элемент: понимание сотрудниками правового характера ОРД. Это предопределяет не только уяснение ее роли как одной из государственно- правовых форм обеспечения общественных отношений, но и признание приоритета положений закона и правового статуса субъектов данных отношений в случаях несоответствия им ведомственных нормативных актов, регламентирующих организацию и тактику применения специальных сил, средств и методов.

В соответствии с этим проблема обеспечения прав и свобод человека и гражданина в ОРД в конечном счете сводится к тому, чтобы она осуществлялась исключительно в целях, предусмотренных нормами Закона об ОРД, материального права, а ее результаты, оказывающие воздействие на состояние охраняемых законом общественных отношений, реализовывались только в гласных процессуальных формах. Поэтому основным специфическим элементом профессионального правого сознания оперативных работников должны быть понимание и одобрение подчиненной (по отношению к общеправовым нормам) роли ОРД, недопустимость правовой оценки любых аспектов ее осуществления без учета решающего значения общеправового регулирования государственной деятельности по охране правопорядка, борьбе с преступностью, обеспечению государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ.

Формирование профессионального правосознания оперативных работников должно быть направлено на решение таких основных задач, как обеспечение высокого уровня знания правовых основ ОРД, позитивного интеллектуального и психологического отношения к ее правовому характеру и согласованности с идеалами демократического общества.

219

Оптимальной целью правового воспитания оперативных работников должно стать формирование у них на основе нравственности правовых | чувств, и в первую очередь чувства законности. В его основе должна лежать

психологическая установка на соблюдение правовых норм и недопущение нарушений прав и свобод человека и гражданина, определяющая поведение оперативного работника в каждой конкретной ситуации. Содержание этой установки должны составлять внутренняя психологическая потребность, предрасположенность, готовность оперативного работника действовать в каждой конкретной ситуации законно, в строгом соответствии с нормами права, не дотекая произвола. Названное особое профессиональное состояние во всех случаях должно предшествовать постановке задачи и предопределять выбор путей и средств ее решения и сами действия оперативного работника.

Проблема формирования профессионального правосознания и правовой культуры, гарантирующих соблюдение рассматриваемых прав и свобод в деятельности правоохранительных органов вообще и органов, осуществляющих ОРД, в частности, приобретает особую актуальность сейчас, в период глубокой реконструкции политической системы, формирования правового государства. Любые ошибки в работе этих органов, отступление от принципа уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина на сегодня приобретают политический характер, ибо наносят ущерб не только отдельной личности, но и всему обществу, замедляя темпы его преобразований и развития.

Вышеизложенное позволяет, на наш взгляд, сделать вывод о том, что оптимальная структура профессионатьного правосознания оперативных работников в аспекте обеспечения прав и свобод человека и гражданина при ‘ ^ осуществлении ОРД должна включать:

  • правильное понимание сущности и требований обеспечения прав и свобод человека и гражданина;

знание норм ряда отраслей права, а также основополагающих

220

нормативных актов, которыми они непосредственно руководствуются в своей деятельности;

  • детальное знание ведомственных нормативных актов, регулирующих общественные отношения, возникающие при осуществлении ОРД;
  • умение ориентироваться в иных правовых актах в зависимости от практических потребностей;
  • знание порядка применения указанных норм;
  • позитивная ценностная ориентация в правовой сфере на основе внутренней убежденности в целесообразности и справедливости действующего права;
  • твердое понимание на основе устойчивой внутренней убежденности государственно-правовой сущности ОРД при ее подчиненности общеправовому регулированию;
  • исчерпывающее знание своих должностных обязанностей как главный критерий оценки правомерности служебного поведения.
  • Всем этим определяется ответственность и обязанность каждого оперативного работника строить свою деятельность в строгом соответствии с законом, проявлять высокий уровень профессионального правосознания, подлинную правовую культуру, рассмотрению которой посвящен следующий параграф настоящей главы.

3.2. Правовая культура и ее значение в обеспечении прав и свобод человека и гражданина в оперативно-розыскной деятельности

В число субъективных динамических элементов механизма обеспечения прав и свобод человека и гражданина в ОРД, как уже отмечалось, наряду с профессиональным правосознанием входит и правовая культура.

221

Следует, однако, отмстить, что, несмотря на теоретическую и практическую значимость, проблема правовой культуры, причем не только в системе обеспечения прав и свобод личности, но и в ОРД в целом, до сих пор не получила должной научной разработки. Поэтому настоящее исследование предполагается базировать на достижениях общей теории культуры в целом и правовой культуры в частности, положения которых в главном общепризнанны и могут быть использованы в качестве исходных при анализе рассматриваемой проблемы’.

Термин «культура» употребляется во многих значениях, притом не только в обычной речи, но и в различных науках. Например, говорится о музыкальной культуре, о материальной и духовной культуре. Кроме того, этот термин очень часто функционирует с аксеологическим, ценностным смыслом «культурный», «некультурный» и др. Культура является одним из фундаментальных понятий современного обществознания, и сегодня нет социологической школы, которая бы не рассматривала это понятие. Независимо от различий в подходе всегда присутствует одна общая черта - ищется способ, чтобы выразить своеобразие человеческой деятельности, чтобы показать разграничительную линию между нею и биологическими формами жизни.

Любопытно, что само происхождение слова «культура» фиксирует эту особенность. Латинское слово «cultura» буквально означает культивирование почвы, т.е. специфическое человеческое воздействие на почву с целью ее обработки. И действительно со второй половины XIX века это понятие все более связывается с аспектами человеческой деятельности. В самом общем виде познавательная функция понятия «культура» сводится к фиксированию

1 См., напр.: Международно-правовые документы по вопросам культуры / Сост. и науч. ред. А.С.Запесошсий. СПб.: Санкт-Петербургский гуманитарный университет профсоюзов, 1996; Правовая культура как фактор возрождения державности России. Матер, науч. практич. конференции. СПб., 19 октября. 1996 г. СПб.: Санкт-Петербургский гуманитарный университет профсоюзов, 1997.: Болдырева М.Г. Правовая культура. М.: Московский юридический институт, 1998 и др.

222

качественного своеобразия человеческой деятельности и ее отличия от биологической жизни.

Культура рассматривается как способ человеческой деятельности, как синтетическая характеристика развития человека. Она выражает степень его овладения отношениями к природе, к обществу и к самому себе. Культура -это историческое явление, продукт истории, в котором утверждаются и передаются достижения социального опыта. Она реализуется в продуктах материального и духовного труда, в системе социальных норм и учреждений. Но культура не только совокупность материальных и духовных ценностей, созданных обществом, она - специфический способ человеческой деятельности, определенное качество этой деятельности, которое охватывает как мотивацию и стимуляцию социальной активности, так и механизмы социальной регуляции и саморегуляции. На каждом этапе развития общества культура функционирует как сложноструктурированное и многоплановое социальное явление. Она включает все сферы формирования, проявления и материализации человеческих сущностных сил. Поэтому культура - это качественная характеристика развития человека, его духовного мира.

Культура становится мощным фактором многогранного формирования и развития человека, преобразуя и обогащая потребности личности, превращаясь в человеческое качество. Ее зрелость измеряется тем, как живет и трудится личность, какой образ жизни она ведет и насколько человеческими являются ее отношения к миру - к природе, другим людям, к самой себе, как она борется с современными зловредными проявлениями бескультурья - бюрократизмом, протекционизмом, самодовольством и т.д. Культура включает как материальную, так и духовную сферу, ко диалектика ее развития такова, что в материальной культуре воплощаются духовные силы и качества человека.

Понятие культуры является значительно более широким, более многомерным как по объему, так и по содержанию, чем понятие «мораль».

223

Культура охватывает все формы и способы человеческой деятельности, все многообразие материальных и духовных завоеваний объективной действительности, в то время как мораль является частью, специфическим элементом культуры, и именно такой частью, которая регулирует отношения между людьми с точки зрения конкретно-исторической и классовой дихотомии «добро - зло», служащей особой формой духовно- практического освоения мира.

Категория «правовая культура» используется для характеристики всей правовой надстройки, всей правовой системы страны, но под определенным углом зрения. В отличие от анализа иных предельно широких правовых категорий при анализе правовой культуры общества основной акцент смещен на изучение уровня развития правовых феноменов в целом, на описание и объяснение правовых ценностей, идеалов и достижений в правовой сфере, отражающих объем прав и свобод человека и степень его защищенности в данном обществе’.

Как юридическое явление и понятие правовая культура стала изучаться сравнительно недавно. А первое монографическое исследование, посвященное феномену правовой культуры на уровне докторской диссертации, было выполнено профессором В.П. Сальниковым2, по глубокому убеждению которого сформировать у человека культуру, правовые и нравственные убеждения исключительно важно, ибо убеждения -осознанные и внутренне принятые человеком установки, определяющие всю его жизнедеятельность в условиях свободного выбора. Наличие у сотрудника подлинно гуманных убеждений, высокого уровня правовой культуры исключает с его стороны противоправное
поведение, тем более

1 См.: Теория государства и права/ Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. С. 330.

” См.: Сальников В.П. Правовая культура: теоретико-методологический аспект. Автореф. дис. …

д-ра. ктоид. наук. Л., 1990.

224

преступление’.

Правовая культура как особое социальное явление, воспринимаемое как качественное правовое состояние личности и общества, является одним из важнейших компонентов, определяющих поступательное развитие общественных отношении. Такой подход, по справедливому утверждению В.П. Сальникова, имеет не только важное теоретическое, но и существенное практическое значение. Он позволяет целенаправленно вести конкретную работу по формированию правовой культуры человека и общества, добиваясь гармонизации отношений в системе личность - общество - государство, охватывая при этом всю совокупность важнейших ценностей компонентов правовой реальности в ее фактическом функционировании и развитии2.

Очевидно, что уровень правовой культуры личности и ее правосознание определяется степенью ее правомерного поведения, мотивом которого должна выступать вттренняя убежденность в справедливости требований правовых норм и значимости системы нравственных ценностей (включая право как ценность).

Правовая культура - исключительно емкое явление. Ее социальная значимость во многом превосходит границы нормативного воздействия права на общественные отношения. Будучи составной частью общечеловеческой культуры, правовая культура прямо или косвенно влияет на формирование сознания и деятельность людей в различных сферах жизни. Не случайно большинство проблем развития нашего общества непосредственно связано с необходимостью повышения правовой культуры в целом3.

Следует отметить, что правовую культуру характеризует высокий

1 См.: Сальников В.П. Там же. С.9; Его же. Правовая культура: проблемы формирования гражданского общества и правового государства // Демократия и законность: проблемы развития и соотношения. Самара, 1991.

2 Сальников В.П. Стабильность общества и правовая культура. // Законность, оперативно- розыскная деятельность и уголовный процесс. Матер. Междунар. научн.-практич. конф. Санкт- Петербург, 9-10 апреля 1998 г. Ч. I. СПб.: Санкт-Петербургская академия МВД России, 1998. С.49.

”* См.: Копейчиков В.В., Бородин В.В. Роль правовой культуры в формировании социалистического правового государства // Государство и право. 1990. № 2. С. 28.

225

уровень внутренних убеждений личности, знаний и умений, реализуемых в правовой сфере и обеспечивающих эффективное воплощение в жизнь общечеловеческих правовых идеалов. Конечно, в понятии правовой культуры есть и ряд других граней, заслуживающих внимания, однако приведенное, на наш взгляд, охватывает основные, методологического порядка стороны данного явления, придает ему необходимую определенность, ориентирует во всех проявлениях правовой культуры. Важно подчеркнуть, что правовая культура - это не только высокий уровень юридического мышления, но и столь же высокое качество всей юридической деятельности в целом и ОРД в частности. И хотя мышление и деятельность не должны противопоставляться друг другу, именно деятельность (в нашем случае ОРД) концентрирует в себе все стороны правовой культуры , государственного органа (органа, наделенного правом осуществлять ОРД), отдельной личности (оперативного работника).

Уяснение сущности, роли и места правовой культуры в обеспечении прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД возможно через рассмотрение ее функций. Правовая культура, в этом случае, выполняет несколько специфических функций: познавательно-преобразовательную, праворегулятивную, ценностно-нормативную, и др.1. Первая из них связана с процессом теоретического осмысления, с практической деятельностью, с созданием правовых и нравственных гарантий общечеловеческих ценностей.

Праворегулятивная функция правовой культуры призвана обеспечить устойчивость и эффективность динамического функционирования системы органов, наделенных правом осуществлять ОРД, она позволяет не только осуществлять правовое общение с гражданами, но и регулировать их взаимоотношения в правовой сфере с государством в лице вышеназванных органов.

Ценностно-нормативная функция позволяет формировать правовые

1 См.: Сальников В.П. Стабильность общества и правовая культура. С.50.

226

ценностные ориентиры - эталоны, образцы поведения,
предусмотренные нормами права.

Естественно, что приведенное структурирование функций правовой культуры в аспекте обеспечения прав и свобод личности в ОРД является условным, так как все ее элементы и функции взаимообусловлены и «сбой» в одном из них ведет к деформации всей системы обеспечения рассматриаваемых прав и свобод при осуществлении ОРД.

Проявление культуры в ОРД, прежде всего, связано с уровнем правового мышлеюю личности (оперативного работника, руководителя оперативного подразделения), степенью правовой осознанности ею конкретной ситуации, затрагивающей права и свободы человека и гражданина при проведении оперативно-розыскных мероприятий. При этом высокий уровень осознанности должен включать в себя поведенческие установки, относящиеся не только к общей направленности деятельности, ее содержательной стороне, но и к формам, методам ее осуществления. Последние играют оценочную роль, а применительно к праву свидетельствуют об уровне правовой культуры того или иного органа, наделенного правом осуществлять ОРД, его должностных лиц. В этой связи следует отвергнуть отношение к правовой форме, правым процедурам осуществления оперативно-розыскных мероприятий как к чему-то второстепенному, малозначительному, несущественному. По справедливому утверждению Л.Н. Гранат «отнесение культуры к числу социальных механизмов профессионального поведения (деятельности) - это признание за ней фундаментальной роли закономерности (закономерностей), определяющей и регулирующей профессиональную деятельность, позволяющей управлять ею»1.

В последние годы в нашей стране актуализируется научный поиск

Гранат Л.Н. Профессиональное сознание и социалистическая законность в деятельности органов внутренних дел. М, 2984. С.7.

227

возможностей совершенствования деятельности правоохранительных органов по обеспечению прав и свобод личности, в том числе и органов, осуществляющих ОРД. Одно из ведущих мест в этом направлении занимает правовая культура личности оперативного работника как активного представителя органов государственной власти. Исследования в области правовой культуры выделили новое самостоятельное направление в правоведении - культурологию права. «Культурология призвана создавать действенное противоядие позитивистскому технократическому мышлению, пустившему глубокие корни в сознании, в частности, юристов…»1.

Правовую культуру оперативного работника необходимо рассматривать, прежде всего через призму его деятельности, с учетом специфики и особенностей работы органов, наделенных правом осуществлять ОРД. Совершенствование, дальнейшее развитие и осознание различных направлений культурологии позволило выявить их относительную узость, потребовало обратиться к разнообразным срезам изучения культуры. Дискуссии между сторонниками различных направлений объективно способствовали взаимообогащению концепций, появлению новых направлений культурологии1.

Появление культурологии права, как новой концепции в юридической науке, предполагает исследование уровней правовой культуры оперативных работников в различных сферах их деятельности, включая уголовно, -административно-правовую и оперативно-розыскную деятельность. Существующие особенности и различия в конечном итоге требуют разделить исследования влияния правовой культурологии на реализацию норм различных отраслей права (в том числе и оперативно- розыскного), сохраняя при этом целостность концепции. Это будет способствовать определению должностной модели правокультурной личности оперативного работника в

1 Сальников В.П. Правовая культура: теоретико-методологический аспект. С. 13. “ См.: Там же. С. 14.

228

различных сферах деятельности и высветит пути ее формирования и совершенствования в период интенсификации правотворческой деятельности органов государственной власти.

Культурология права определенно доказывает, основываясь на исследуемом опыте и практике, что не может эффективно применяться любая правовая норма, находящаяся в компетенции органов, наделенных правом осуществлять ОРД, без наличия необходимого уровня правовой культуры у лиц, их применяющих. Правовая культура - это определенный характер и уровень творческой деятельности личности, в процессе которой она приобретает или развивает свои правовые знания, умения, навыки1.

Для оперативных работников (которых в целом вполне можно рассматривать как социальную группу) среди факторов, определяющих состояние профессионального правосознания, одним из важных является знание и отношение к содержанию правовой культуры, всех ее элементов, в значительной мере обусловленных профессиональной ориентацией оперативных работников, т.е. характером осуществляемых ими функций. Последние же в подавляющем большинстве связаны с применением норм права и других правовых ценностей и их охраной от нарушений в процессе решения задач ОРД.

Наличие в обществе демократической системы правового регулирования и правовой, в первую очередь судебной, защиты или, напротив, ограничения прав и интересов субъектов общественных отношений, складывающихся при осуществлении ОРД, интеллектуально оцениваются оперативными работниками как основа единственно правильной и справедливой органюации правового регулирования этой деятельности.

С точки зрения правовой культуры деятельности важное значение в аспекте обеспечения прав и свобод человека и гражданина в ОРД имеют нравственные качества тех людей, т.е. оперативных работников, которые

! Сальников В.П. Правовая культура: теоретико-методологический аспект. С.23.

229

осуществляют данную деятельность. Именно в данной плоскости следует оценивать оперативных работников, выполняющих установки «телефонного права» и «обходящих» закон.

Для профессионального занятия охраной законных прав и интересов субъектов общественных отношений в ОРД недостаточно обыденных, даже высокоразвитых чувств и представлений о праве. Для того, чтобы квалифицированно применять закон, следовать в своей служебной деятельности его велениям и точно соблюдать его, необходимо прежде всего глубокое знание права, его принципов и положений.

Глубокое знание права и повседневной практики его применения является важнейшим отличительным признаком правовой культуры оперативных работников. Одновременно с этим решающее качественное изменение претерпевают их правовая психология, нравственные представления о справедливом, должном, необходимом. Граждане, не имеющие профессионального отношения к ОРД, нередко склонны отождествлять чувства законности и справедливости. Однако этих нравственных представлений обычно оказывается недостаточно в сложных коллизиях, которыми изобилует оперативная работа, когда каждая из участвующих в них сторон оценивает свою позицию как более предпочтительную, а свои претензии - более справедливыми и потому заслуживающими большего внимания. Такие коллизии разрешаются на основе объективного критерия справедливости, каковым являются нормы права. Указанное свойство объективности, их значение для каждого лица, проявляющееся независимо от субъективных оценок и желаний последнего, заключающееся в выполнении нормой функции равной для всех меры дозволенного поведения опирается на принудительное обеспечение государством правовых положений. Поэтому возможное несоответствие представлений о справедливом, должном и возможном велениям и запретам закона не имеет решающего значения. В этом случае закон все равно будет

применен (что, разумеется, не исключает необходимости проведения с лицом работы по повышению уровня его правовой культуры).

Исследования и практика свидетельствуют, что правовая культура некоторых оперативных работников также включает элементы критического отношения к закону, несогласия с отдельными правовыми положениями, неудовлетворенности полнотой правового регулирования конкретных общественных отношений, присущих ОРД. Однако такое возможное несоответствие нравственного чувства должного, справедливого, если оно найдет практическую реализацию в их служебной деятельности, может привести к серьезным отрицательным последствиям - невыполнению или ненадлежащему выполнению закона, необоснованному ущемлению охраняемых им прав и интересов субъектов общественных отношений в рассматриваемой сфере. Поэтому правовая культура оперативных работников наряду с глубокими знаниями правовых ценностей (впрочем, этого совершенно недостаточно) предполагает также развитую правовую психологию, опирающуюся на глубокую, устойчивую
основу

нравственности, и включающую:

  • склонность и привычки к комплексному решению профессиональных задач с полным выяснением и учетом всех социальных, общественно- правовых и человеческих аспектов (в целях недопущения профессиональной узости и недальновидности);
  • неизменное внимание и уважение к личности, ее правам и свободам, чувству собственного достоинства:
  • устойчивую ориентацию на то, чтобы понять человека, его психологию, индивидуальные особенности, образ мыслей, психическое состояние, переживаемые трудности, мотивы поведения, специфику восприятия и др.;
  • постоянное стремление к научно-достоверному изучению и оценке психологических аспектов оперативно-тактических ситуаций.

231

Правовая культура оперативных работников недостижима только на путях ужесточения отбора в органы, осуществляющие ОРД, и проведения «чисток». Дело в том, что в ходе ОРД в личности происходят, как правило, довольно быстрые и значительные изменения, которые могут быть и отрицательными, вызывающими так называемую профессиональную деформацию. Поэтому у каждого оперативного работника должна быть сформирована убежденность в принципиальной справедливости закона, в его роли единственно допустимого критерия разрешения коллизий в общественных отношениях, урегулированных правом. Сотрудники оперативных подразделений должны твердо усвоить, что как бы ни целесообразно и справедливо казалось иное разрешение коллизии, она может и должна быть разрешена только так, как это указано в соответствующих нормах права. Т.е., если в процессе осуществления оперативно-розыскных мероприятий возникнут противоречия между правовыми и моральными моментами в содержании служебного долга, то оперативный работник принимает решение в рамках закона. В этом вопросе не должно сказываться влияние личных (тем более негативных) пристрастий, оценок, взглядов. Последнее настолько важно, в аспекте обеспечения прав и свобод человека и гражданина, что иной взгляд на этот вопрос означает, в сущности, невозможность его профессиональной деятельности в органах, осуществляющих ОРД.

Таким образом, в структуре показателей правовой культуры оперативных работников необходимым фактором эффективности выполнения профессионшгьных задач в целом, и, обеспечения прав и свобод личности в частности, является знание закона и уважение к нему. Содержание последнего включает в себя уважение к своей профессии, законным правам и интересам граждан.

Уважение к праву предполагает готовность к сознательному исполнению его требований и поведение, соответствующее его нормам, если

232

эти нормы действительно выражают сущность права.

Вместе с тем необходимо иметь в виду, что сегодня мы уже столкнулись со многими противоречиями, имеющими непосредственное отношение к правовой культуре и влияющими на стабильность функционирования органов, наделенных правом осуществлять ОРД.

Реформирование российского общества одним из своих последствий имеет радикальное преобразование правовых отношений, что объективно снижает «порог» стабильного функционирования общества и государства (в нашем случае, в лице органов, осуществляющих ОРД).

На глазах одного поколения идет процесс формирования новых жизненных ценностей - культурных, правовых, экономических, социальных. В полный рост «встает» проблема уважения к праву.

В реальной жизни уважение к праву не может быть связано только с согласованием личности своего поведения с нормами права. Особенность права такова, что уважительное к нему отношение должно распространяться не только на процесс его реализации (гражданами и должностными лицами), но и на сам процесс правотворческой деятельности. Только в этих условиях можно говорить о роли правовой культуры в обеспечении прав и свобод человека и гражданина в ОРД.

Необходимо обеспечить, прежде всего, совершенствование правотворческого процесса, а также высокое качество законов и подзаконных правовых актов. Это, в свою очередь, требует надлежащей культуры правотворчества в соединении с культурой управления, так как правотворчество на любом уровне есть процесс принятия управленческих решений.

Известно, что эффективность и качество таких решений предопределяются правильностью установления соответствующей общественной потребности и социального интереса, точностью постановки, вытекающей отсюда
социальной задачи, четкостью конкретных

233

управленческих целей, правильным сочетанием правовых, экономических, организационных и иных средств достижения этих целей. Законодательный, как и весь правотворческий, процесс должен четко фиксировать указанные этапы, закрепляя правовые формы практической реализации каждого из них.

Уважение к праву в сфере правотворчества является одним из условий создания эффективных законов, в том числе исключающих волюнтаризм. Законодатель должен максиматьно учитывать регулятивные возможности права, т.е. четко представлять сферу его действия и границы, за которыми оно бессильно или менее эффективно в сравнении с другими социальными нормами.

В праве, в том числе в ведомственных правовых нормах, получают форматизованное выражение и закрепление объективные потребности общества в целом или конкретных сфер его существования и ф\тжционирования. Однако, чтобы юридические нормы могли успешно выполнить свою регулятивную функцию, необходимо в процессе осуществления правового регулирования, на стадии нормотворчества, конструирования юридических норм, правильно, научно обоснованно выявить объект правового регулирования - в рассматриваемом аспекте общественные отношения, возникающие в ОРД, требующие нормативного оформления, которые в данном случае выступают как общественный интерес.

В сфере правотворчества, подчеркивает Е. А. Лукашева, общественный интерес «предоставляет собой определенную направленность правовых идей, представлений, настроений, возникающих из осознания объективных потребностей общественного развития и ставящих перед собой задачу - придать правовую общеобязательную форму общественным отношениям, имеющим особое значение для осуществления целей класса или общества в целом»1. Признание объективной необходимости избрания правовой формы для решения поставленных задач с использованием оперативно- розыскных

1 Лукашева Е.А. Указ. соч. С. ! 75.

234

возможностей, избрание такой формы, которая бы наиболее полно соответствовав общественным интересам, - одно из необходимых условий эффективности воздействия правовых средств на развитие общественных отношений, возникающих в ОРД. Решающим критерием при этом выступает практика функционирования оперативных подразделении, причем рассматриваемая не изолированно, а в общей системе деятельности органов, наделенных правом осуществлять ОРД по реализации задач этой деятельности.

Активная роль правовой культуры в данном процессе реализуется, прежде всего на стадии определения цели, которую предполагается достичь с помощью нового нормативного акта. Практически это выражается, во- первых, в оценке сложившегося положения дел в области использования специальных сил, средств и методов в борьбе с преступностью, обеспечении государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ и и в определении имеющихся здесь недостатков. Во- вторых, постановка цели включает «мысленное представление» о результатах деятельности (в рассматриваемом случае ОРД), направленной на изменение сущего, на создание такого предмета или состояния, которые бы удовлетворили потребность, определившую цель»1, т.е. в данном случае на определение желаемого состояния ОРД.

В решении вышеуказанной задачи можно выделить три основных этапа. Первый этап - изучение конкретной практики функционирования оперативных подразделений, исходящее из стремления повысить ее эффективность, в том числе и в аспекте обеспечения прав и свобод личности. Оно ведется постоянно как практическими органами, осуществляющими ОРД, так и учеными, занимающимися исследованием оперативно-розыскной проблематики. В качестве критерия в этой работе широко используется положительный опыт оперативных подразделений, позволяющий более четко

1 Трубников Н.Н. О категориях “иель”, “средство”, “результат”. М., ?988. С.56.

235

прогнозировать оптимальный результат предполагаемых изменений и усовершенствований. Роль уважения к праву на указанном этапе заключается в обеспечении научного предвидения соответствия намечаемых результатов общим требованиям государственно-правовой системы демократического общества, соеi авным элементом которой является ОРД. В рамках уважения к праву определяется, насколько предполагаемые изменения в оперативно-розыскной практике отвечают требованиям законности и обеспечения прав и свобод человека и гражданина. Иными словами, уважение к праву обеспечивает правильное решение проблемы соотношения законности и целесообразности в мероприятиях органов, наделенных правом осуществлять ОРД, по совершенствованию деятельности оперативных подразделений, которое (решение) в конечном итоге выражается в признании законности этих мероприятий и результатов как высшего показателя их целесообразности.

На втором этапе постановки цели правотворчества (в том числе любого его конкретного акта) определяются необходимость и возможность использования средств правового регулирования для достижения намеченных результатов. Хотя без применения этих средств в современных условиях не может быть достигнута ни одна из социально- политических целей, стоящих перед обществом, тем не менее преобразование и развитие некоторых видов общественных отношений нередко достигается и без помощи права. Обращение к правовым средствам в ряде случаев не дает необходимого эффекта. Избирая и научно оценивая пути достижения поставленной цели, важно исчерпывающе убедиться, что правовые средства в данных условиях будут наиболее эффективными при регулировании в нужном направлении конкретных отношений в сфере ОРД.

В решении указанной задачи наиболее отчетливо и полно проявляется роль правовой культуры людей, призванных совершенствовать работу оперативных подразделений. При этом она выступает в качестве одного из элементов профессионального правосознания, поскольку включает оценку не

236

только принципиальной возможности и пределов урегулирования правовыми средствами конкретных общественных отношений, возникающих в процессе осуществления ОРД, но и особенностей этого урегулирования, обусловленных спецификой рассматриваемых отношений.

На данном этапе правотворчества существенно возрастает роль ученых- юристов, профессионально занимающихся изучением проблем ОРД. Они должны широко привлекаться для экспертных оценок направлений и участков функционирования оперативных подразделений, нуждающихся в правовой регламентации. Большое значение в этом аспекте приобретают различные материалы с обобщениями результатов конкретных исследований.

Уважение к праву важную роль играет в процессе собственно правотворчества - на стадии разработки нормативных актов, регламентирующих ОРД. Здесь необходимо знание не только содержательного, но и технического аспектов правотворческого процесса. С одной стороны, он должен опираться на глубокое овладение положениями юридической науки (теории права), а с другой - на глубокое знание особенностей реального содержания общественных отношений, возникающих при осуществлении ОРД и подлежащих правовой регламентации.

С точки зрения повышения правовой культуры необходимо широкое привлечение к процессу правотворчества ученых органов, наделенных правом осуществлять ОРД, причем, по возможности, самой высокой квалификации, а также специачистов-практиков. Во всяком случае ученые обязательно должны принимать непосредственное участие в разработке новых правовых норм, а не ограничиваться, как это нередко делается, консультированием, обсуждением или рецензированием нормативных актов, подготовленных практическими работниками органов, осуществляющих ОРД. От уровня компетентности разработчиков, плодотворности их теоретического и практического мышления по существу решаемых вопросов к их законодательному оформлению зависит правовое качество принимаемого

237

закона, ведомственного нормативного акта, их соотношение с действующим законодательством. Поэтому борьба мнений, подготовка различными группами специалистов альтернативных законопроектов, их персонатизация (преодоление практики анонимного законодательствования), научная экспертиза законопроектов, четкое разграничение компетенции в законодательствовании и во всем процессе правотворчества, определение типичных процедур принятия законов и подзаконных нормативных актов определенного вида - таковы основные требования правовой культуры в правотворческой деятельности, в том числе и в аспекте обеспечения прав и свобод личности в ОРД.

Уважение к праву, выступающее в качестве одного из элементов правовой культуры, в процессе правотворчества должно стимулировать стремление законодателя: I) разрабатывать нормативные акты, регламентирующие ОРД, соответствующие экономическим, политическим и нравственным устоям демократического общества; 2) всесторонне обеспечивать реализацию этих актов не только на базе государственного принуждения, но и убеждения, на базе научного понимания объективных потребностей развития демократического общества; 3) широко использовать достижения законодательной техники с тем, чтобы обеспечить доступность содержания законов для широких масс. В этом смысле имеется определенная связь между уважением к юридической форме общественных отношений, складывающихся при осуществлении ОРД и научными основами правотворчества.

Уважение к праву проявляется как в сфере правотворчества, так и в сфере реализации правовых норм. И чем в большей мере проявлено уважение к праву должностными лицами, органов, осуществляющих ОРД, тем в большей степени повышается престиж закона и государства в глазах населения.

Наояду с этим оперативные работники должны быть убеждены в

238

необходимости действовать в духе законности, когда возникают ситуации, не урегулированные или недостаточно урегулированные действующими правовыми нормами. Такая необходимость возникает при отсутствии соответствующей правовой нормы, при несовершенстве действующих правовых норм, при использовании в законе оценочных понятий и категорий.

В этих случаях в действиях оперативных работников при разрешении правовых коллизий значительное место занимает субъективный элемент. Однако и здесь не может быть и речи о преимуществе обыденного сознания, взглядов и оценок. Мера справедливости в их действиях определяется в первую очередь соответствием последних общему содержанию духу законов. Оперативный работник, зная законы и их основную роль, должен соизмерять с данными требованиями свои действия в конкретных ситуациях и принимать целесообразные решения, приемлемые с позиций обеспечения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД.

Высший уровень правовой культуры оперативных работников предполагает наряду с уважением права еще и привычку соблюдать законы. «Наша задача, - отмечал А. С. Макаренко, - не только воспитывать в себе правильное, разумное отношение к вопросам поведения, но еще и воспитывать правильно привычки, т. е. такие привычки, когда мы поступали бы правильнее вовсе не потому, что если и подумали, а потому, что иначе мы не можем, потому, что мы так привыкли»1.

Говоря о привычке соблюдать закон, следует иметь в виду следующее. Во- первых, привычку к исполнению той или иной нормы права. И, во-вторых, привычное отношение к исполнению правовых требований в целом-. При этом чрезвычайно важно, что появляется такая привычная готовность к правовому поведению только в результате осознания оперативным работником единства общественных и личных интересов,
понимания

1 Макаренко А.С. Соч. т.!. М, 1968. С. 445.

2 См.: Кейзеров Н.М. Воспитание привычки соблюдать советский закон. М. 1965. С. 14.

239

социального смысла права, появления заинтересованности и убежденности в виде устойчивой направленности сотрудника на выполнение тех или иных требований закона. Иными словами, эта привычка должна быть глубоко осознанной потребностью. Вместе с тем необходимо иметь в виду, что слепое, бездумное следование правовым требованиям неприемлемо для человека высокой культуры вообще, для оперативного работника в особенности. Его деятельность должна быть основана на ясном понимании целей, которым служит право, в том числе регламентирующее ОРД, и на конкретном учете ситуации, в которой реализуется та или иная норма.

Правовая культура оперативных работников в современной России во многом отражает правовую культуру граждан России. Это объясняется достаточно большой численностью оперативных работников по сравнению с другими категориями юристов, частыми их контактами с гражданами, а также отсутствием в их среде правовой элиты. Этим последним фактом объясняется порой низкий правокультурный уровень профессиональной деятельности оперативных работников, невосприятие ими прогрессивных образцов правового поведения.

От уровня правовой культуры оперативных работников зависит успех реализации прав и свобод граждан, а этот последний, положительно влияет на процесс формирования их правовой культуры. Поэтому правовая культура оперативных работников должна отличаться от правовой культуры остальных граждан, более полными правовыми знаниями, а также умением применять их на практике.

Достаточно жесткое определение поведения оперативного работника рамками требований приказов, инструкций, наставлений объясняет сложность возникновения «са1Модетерминированной» правовой культуры. Особую роль в процессе формирования правовой культуры среди оперативных работников должно иметь проведение право- психологического тренинга для выбора поведения в противоречивых с точки зрения правовой

240

культуры ситуациях, столь характерных для оперативной работы.

Необходимо также отметить, что правовой культуре оперативных работников присущи противоречия, которые в процессе реформирования общества могут обостряться. Возникающее противоречие между собственным правовым положением государственного служащего, не имеющего значительной собственности, и между служебным долгом защищать чужое, порой громадное состояние на практике иногда решается противоправными способами’. Разрешение данного противоречия, на наш взгляд, лежит в организации участия оперативных работников во владении какой-то долей собственности государства (например, в форме акций высокодоходных государственных предприятий, служебных паев, привилегированных ценных бумаг и др.).

Правовая культура оперативного работника также должна включать в себя признание общественной значимости профессии, полезности и необходимости ее для нормального функционирования общества, для обеспечения прав личности, укрепления законности и правопорядка.

Постоянное совершенствование профессионшшзма оперативных работников, воспитание высоких личных и культурно-нравственных начат -залог успешной деятельности по обеспечению прав и свобод человека и гражданина в ОРД.

Вместе с тем эта проблема лишь обозначена и ждет своих исследователей. Несмотря на то, что в исследовании феномена правовой культуры отечественными правоведами достигнуты бесспорные успехи, за пределами внимания исследователей осталась такая проблема, как взаимосвязь правовой культуры общества и личности, с одной стороны, и правовой защиты человека - с другой, в том числе и в сфере ОРД. Задача автора была гораздо уже. Она сводилась к тому, чтобы показать роль

1 См.: Бабенко А.Н. Правовая культура личности (философско-социологический аспект). Автореф. дисс. … канд. социологич. наук. М: Академия МВД РФ. 1996. С. 20.

24!

правовой культуры в обеспечении прав и свобод человека и гражданина в ОРД, т.е. в недопущении их нарушения.

Правовая культура обеспечивает права личности не прямо, а опосредованно, через совершенство и интенсивность правовой, организационной и правовоспитательной деятельности. Только при высокой правовой культуре достигается достаточно эффективная нормативная и индивидуальная регламентация правовых отношений, эффективное использование правовых актов. Правовая культура входит в самую ткань правовых норм и таким путем включается в механизм обеспечения рассматриваемых прав и свобод.

1 акова, кз наш взгляд, роль правовой культуры в обеспечении прав и свобод человека и гражданина в ОРД.

3.3. Нравственность в системе обеспечения прав и свобод человека и гражданина в оперативно-розыскной деятельности

Необходимость специального анализа нравственного аспекта функционирования оперативных подразделений как самостоятельного фактора, влияющего на обеспечение прав и свобод личности при осуществлении ОРД, обусловливается той исключительной ролью, которую играет нравственность в жизни общества.

Изданием Закона об ОРД положено формирование новой отрасли юриспруденции оперативно-розыскного права как системы законодательных и подзаконных норм и правил, регулирующих общественные отношения, возникающие в процессе и по поводу применения оперативно-розыскных мер в целях решения задач, предусмотренных ст. 2 Закона. Это в равной степени относится к сфере кадрового, ресурсного и организационного обеспечения ооганов, осуществляющих ОРД.

242

Вместе с тем совершенствование правовых основ и системы нормативного регулирования ОРД на современном этапе сопровождается актуализацией нравственных критериев ОРД, что в полной мере отвечает задачам формирования правового государства.

И 3iu закономерно, поскольку право не может развиваться вне моральных категорий гуманизма и социальной справедливости, совести и чес А и, добра и человеческого достоинства, свободы и ответственности. Право закрепляет нравственные ценности и тем самым способствует их утверждению в реальных общественных отношениях. Именно поэтому право и мораль - важнейшие элементы общественной жюни, всегда выступающие в тесном взаимодействии, характер которого определяется единством складывающихся общественных отношений1.

В последние годы в публикациях различного уровня муссировалась проблема правовой и нравственной несостоятельности ОРД, которая якобы является источником массовых нарушений законности2, о допускаемых в этой работе морально не очень «чистоплотных» приемов, неоднозначным является и отношение оперативных работников к ОРД.

па вопрос «часть оперативно-розыскных мероприятии основана на использовании доверительных отношений с проверяемыми и разрабатываемыми, введении их в заблуждение. Насколько это, по Вашему мнению, соответствует понятиям нравственности?». Опрошенные ответили: соответствует полностью - 30,4 %; соответствует частично - 42.8 %; не

‘Лукашов В.А. О некоторых морально-этических аспектах оперативно-розыскной деятельности // Законность, оперативно-розыскная деятельность и уголовный процесс: Матер, между нар. науч.-практич. конференции. Санкт-Петербург, 9-10 апреля 1998 г. Ч. 1 / Под ред. О. М. Латышева, В.П.Сштьникова. Санкт-Петербург: Санкт-Петербургская академия МВД России, 1998. С.З. 2 См., напр.: Феофанов Ю. Взятка с оборотной стороны // Известия. 1988. сентября; “Стукачи” или помощники ? // Комсомольская правда 1989. 7 янв.; В. Черных Донос // Комсомольская правда. 1989. 12 сентября; Осведомитель // Сов.секретно. 1989. № 2. С.20-21; Олег Калугин. “КГБ пока не меняет принципов…” // Комсомольская правда. 1990. 20 июля; Леонид Никитинский. Дремлющий молох // Комсомольская правда. 1990. 24 марта; Андрей Иллеш. Тайный агент: профессия или хобби? // Известия. 1990. 25 августа; Александр Энштейн. Дневник стукача // Огонек. 1990. № 35. С.29-31 и др.

243

соответствует - 9,6 %; затруднились ответить - 17,2 %.

Издание Закона об ОРД, с формальной точки зрения, свидетельствует об устранении этих противоречий, однако проблема нравственной состоятельности по-прежнему остается и требует тщательного анализа причин ее порождающих.

Представляется, что сомнения относительно соответствия ОРД прршципам нравственности основаны на неверном подходе к моральной стороне отдельных моментов разведывательной работы, что является следствием слабой научной разработанности ее морально-этических аспектов.

Принятие Закона об ОРД - новый этап в создании современных нравственных основ ОРД.

Статья 4 Закона провозглашает, что «оперативно-розыскная деятельность основывается на конституционных принципах законности, уважения прав и свобод человека и гражданина», а ст. 5 содержит прямое запрещение «разглашать сведения, которые затрагивают неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, честь и доброе имя граждан, которые стали известными в процессе проведения оперативно-розыскных мероприятий, без согласия граждан, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом». Эти и многие другие нормы федерального закона имеют непосредственное отношение к нравственным аспектам ОРД именно в аспекте обеспечения прав и свобод личности и убедительно подтверждают нравственность и гуманность ОРД во всех се проявлениях.

Наиболее рельефно, на наш взгляд, нравственный характер ОРД в рассматриваемом аспекте проявляется на фоне такого понятия, как социальная справедливость.

С философско-этических позиций справедливость определяется как «понятие морального сознания, характеризующее меру относительного соответствия различных явлений и поступков моральным
ценностям,

244

принятым в данном обществе»1. Объектом социальной справедливости выступает прежде всего нравственный смысл общественных отношений в том или ином обществе, а также вид и мера человеческого поведения в общении с людьми и общностями при удовлетворении своих интересов. Поэтому многие авторы отмечают прежде всего оценочный характер справедливости2. Вместе с тем, она является не только философской категорией, но и правовым понятием, поскольку одобряет определенные общественные отношения и соответствующие этим отношениям правила поведения, законы и действия людей.

С точки зрения социальной справедливости важнейшим является достижение оптимального соотношения между всеми социальными ценностями3 соответствующего определенному уровню социально- экономического, политического и культурного развития общества и обеспечивающего успешное решение как ближайших, так и перспективных задач развития общества. В силу этой особенности справедливости принадлежит определенная координирующая роль в системе правовых и нравственных принципов. Можно, на наш взгляд, утверждать, что справедливость выступает критерием соответствия требований гуманизма реалиям общественной жизни и выражает конкретно-историческую меру реализации этих требований в социальной практике, одним из институтов которой является ОРД.

Нравственный характер ОРД в аспекте обеспечения конституционных прав и свобод личности, наряду со сказанным, во многом предопределяется и одним из ее принципов - принципом конспирации4.

1 Бербешкина З.А. Справедливость как социально-философская категория. М., 1986. С. 1 10.

2 См., напр.: Чхиквадзе В. Социальная справедливость - принцип советского права // Социашстическая законность. 1987. № 1. С.24; Келина С.Г., Кудрявцев В.Н. Принципы советского уголовного права. М., 1988. С. 134.

3 “Кто говорит о справедливости или несправедливости, тот оценивает явления, - отмечает А.И.Экимов, - но в отличие от других категорий этики, носящих оценочный характер, с позиции справедливости оценивается не отдельное явление, а соотношение явлений”. (Экимов А.И. Справедливость и социалистическое право. Л.. 1980. С. 42).

4 См., п. 5 ст. 3 Федерального закона “Об ОРД”.

245

Нсгласность - коренное свойство ОРД, в решающей степени обусловливающее ее социальную, а следовательно и моральную, ценность как государственно-правовой формы борьбы с преступностью, обеспечения государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ. Негласность в данном случае продиктована спецификой решения задач, стоящих перед ОРД, и «стопроцентная» гласность в этом случае была бы просто абсурдна, а значит и аморальна.

Применительно к обеспечению прав личности в ОРД негласность (конспиративность) позволяет избежать необоснованной или преждевременной компрометации лиц, подозреваемых в приготовлении, совершении преступлений, когда оперативно-розыскные мероприятия проводятся при наличии непроверенной или противоречивой информации.

Средства и методы - все то, что называется искусством оперативной работы - более или менее известны населению. О чем нельзя говорить - это где, как и когда эти профессиональные средства и методы были, или будут использованы в тех или иных операциях. То есть конспиративность такого рода - вопрос в основном организации PI тактики ОРД. Конспиративность (негласность) проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении проверяемых, разрабатываемых лиц, позволяет достичь того, чтобы и тень подозрения не коагулась честных людей. Сохранение тайны является в ряде случаев гарантией соблюдения прав и свобод, а также специальных прав, определенных в ст.ст. 17 и 18 Закона об ОРД: закрепление за лицами возможности реализовать свое право на оказание помощи органам, осуществляющим ОРД путем сотрудничества с оперативными подразделениями этих органов. Причем получение такого согласия не должно достигаться путем использования незаконных способов и методов. Оно должно быть добровольным и исключать физическое и психическое насилие; лица, содействующие органам, осуществляющим ОРД, находятся под защитой государства. Социальная и правовая защита лиц, содействующих им

246

в осуществлении ОРД, предполагает и возлагает на государство обязанность принимать необходимые меры по предотвращению противоправных действий в их отношении, установлению виновных в таких действиях и привлечению их к ответственности, предусмотренной законодательством РФ.

Говоря о гласности в деле борьбы с преступностью, не следует забывать и об интересах личности, которая вправе рассчитывать на эффективные действия государственных органов по защите прав потерпевших от преступлений. Не следует забывать о том, что раскрытие преступлений, их пресечение, создание предпосылок возмещения материального ущерба, возникшего в результате преступной деятельности, обеспечение государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ, не могут быть успешными в условиях безграничной гласности. Отсюда - неизбежность известных ограничений для ознакомления широких слоев населения с используемыми органами, осуществляющими ОРД, силами, средствами и методами.

1Несомненно, что процесс демократизации нашего общества развивается во многом благодаря успехам гласности. Гласность в полной мерс высветила негативные явления и в деятельности органов, осуществляющих ОРД: коррупцию, нарушения законности, бюрократизм и другие негативные явления. Это горькое, но нужное для оздоровления данных органов лекарство. Однако, как показывает практика, пользоваться им надо осмотрительно и взвешенно, при непременном прогнозировании всех потенциальных неблагоприятных последствий, поскольку непродуманное рассекречивание отдельных сведений может нанести существенный вред правам личности, попавшей в сферу ОРД.

Следует отметить, что торжество гласности отнюдь не дает повода к стихийному и утгоощенному рассекречиванию всех без исключения сведений, относящихся к ОРД. Именно поэтому при поддержании контактов с представителями средств массовой информации надлежит неукоснительно

247

придерживаться требований нормативных актов о соблюдении режима секретности. Наряду с неукоснительным выполнением предписаний нормативных актов большую роль в обеспечении конспирации, как одном из условий обеспечения прав личности в ОРД, играет соблюдение оперативной этики. Недопустимым является неслужебное обсуждение любых вопросов ОРД в целом, и агентурно-оперативной работы, в частности.

Более того, должно стать нормой и соответствующее поведение оперативного работника на службе. Зачем, например, обсуждать мероприятия оперативного характера хотя бы и среди коллег, если они к ним никакого отношения не имеют? То же самое можно сказать об изучении оперативных документов. Не должно поощряться излишнее любопытство товарищей по работе. Знать только то, что тебя касается - вот основная заповедь конспирации, работающая на обеспечение прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД.

В ходе решения задач ОРД, в плане обеспечения прав и свобод, непременно возникает и требует разрешения вопрос о возможности и нравственных границах использования оперативно-розыскных мероприятий. Этот вопрос приобретает особую практическую значимость в современных условиях. С одной стороны является очевидным, что использование оперативно-розыскных возможностей вызывается объективными обстоятельствами. Без этого, как показывает практика, на современном этапе правоохранительной деятельности практически невозможно получить достоверную информацию о тайных замыслах и планах преступных действий, а. следовательно, и создать необходимые условия для их предупреждения, пресечения и раскрытия, а также обеспечение государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ. С другой стороны, представляется очевидным, что осуществление предусмотренных ст. 6 Закона об ОРД оперативно- розыскных мероприятий, использование при этом информационных систем, видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъемки, других

248

технических и иных средств, ущемляет личную свободу граждан, пусть даже и подозреваемых в противоправной деятельности.

\~ам по себе факт вторжения в личную жизнь граждан, взятый вне связи с конкретными социальными условиями, с точки зрения общечеловеческой морали, конечно же, является злом. Однако любая оценка должна даваться конкретным, а не абстрактным явлениям. Конкретно - социологический подход, признавая неприемлемым вмешательство в личную жизнь граждан, в то же время допускает возможность такого вмешательства для огоаждения интересов других граждан или общества от преступных посягательств.

В аспекте обеспечения прав и свобод личности в ОРД речь в данном случае должна идти не о том, допустимо ли осуществление ОРД в интересах обеспечения правопорядка, государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ в принципе, а о том, насколько обоснованно, с точки зрения нравственности, применение этих средств и методов в каждом конкретном случае, поскольку диапазон оценочных понятий «нравственное» и «безнравственное» достаточно велик. Необходимо иметь в виду, что даже в тех явлениях, которые получают безусловно нравственную положительную (отрицательную) оценку, всегда содержится элемент отрицательного (положительного) содержания. Диалектика нравственности состоит в том, что чем большее зло преодолевается поступком, тем выше его положительное содержание, чем больший ущерб причиняется человеку, борющемуся со злом, тем более ценным является его поступок.

Таким образом, оценка всегда представляет собой результат соотнесения реального «количества» добра и зла. Причем их соотношение меняется в зависимости от конкретных явлений и условий.

Все общественные явления, имеющие нравственное содержание, могут быть расположены на одной линии с двумя уходящими в бесконечность полюсами, к абсолютной нравственности и абсолютной безнравственности. На данной линии наличествуют различные виды поведения, среди которых

249

выделяются должное, желательное, допустимое, в совокупност и

составляющие положительное поведение, и недопустимое или отрицательное поведение. Нравственное наполнение придает оценкам данных видов поведения специфическое содержание, поскольку то, что является политически или юридически желательным, в нравственном отношении может быть недопустимым, и наоборот.

Нравственное должное поведение чаще всего ассоциируется с идеальным поведением, опирающимся на общечеловеческие оценки. Это «рафинированное» поведение, очищенное от наслоений и обусловленности конкретной жизнедеятельности индивидов или социальных общностей, - императив, вытекающий из сущности человека и объективной потребности в установлении подлинно гуманных форм взаимоотношений между людьми. Таково, например, поведение человека, руководствующегося принципом «не лги» без каких бы то ни было исключений. В реальности такое поведение, которое действшельно должно быть основой человеческих отношений, нередко становится безнравственным, поскольку не учитывает конфликтных жизненных ситуаций, компромиссности морштьного выбора, столкновения моральных норм. Иначе говоря, требования к идеальному (должному) поведению не всегда находят достаточно объективные условия для своей реализации. Часть должного, которая не имеет условий для своей реализации в массовых масштабах, становится желательным поведением.

Однако, если моральные нормы и принципы не могут реализоваться в действительности в полной мере и в массовом масштабе, т.е. не укладываются в рамки должного и желательного поведения, означает ли это, что все остальное поведение должно быть отнесено к безнравственному? Можем ли мы признать действия оперативного работника, защищающего жизни других людей и убивающего нападающего преступника, нравственно должным (идеальным) или желательным поведением? Едва ли кто признает убийство человека
соответствующим идеальным нормам человеческих

250

отношений. В то же время ни у кого не вызывает сомнения, что героизм оперативного работника оценивается по высшей шкале нравственных ценностей. Как справедливо заметил Г. Гегель, «суды, воины не только имеют право убивать людей, но это их долг, однако при этом точно определено, по отношению к какого типа людям и при каких обстоятельствах это дозволено и является долгом»’.

Обусловленная конкретными обстоятельствами нравственность на различных этапах развития общества и в различных ситуациях проявляется не во веси своей полноте, а частично, д.е. выступает не в форме идеального, а в форме допустимого поведения. Отсутствие объективной возможности совершать нравственно идеальные поступки делает допустимое поведение также должным, но не с точки зрения «абсолютной» нравственности, а с позиций социальной реальности. Всякое ограничение граждан в их правах и свободах допустимо лишь на основаниях и в порядке, прямо предусмотренных законом. Так, например, в соответствии с законом «Об ОРД» ограничения установлены при осуществлении гражданами переписки, телефонных и иных переговоров, телеграфных сообщений, передаче информации по техническим каналам связи, а также при реализации права на неприкосновенность жилища. Однако Закон допускает их лишь в отношении строго определенных категорий лиц - тех, кто подготавливает или покушается на тяжкие преступления, совершает или совершил тяжкие преступления, - и только на основании судебного решения.

Представляется, что приведенные рассуждения позволяют сделать вывод о том, что выбор того или иного средства деятельности, совершение поступка всегда ограничивается объективными обстоятельствами, которые и устанавливают верхнюю границу допустимости. Конкретный поступок человека (или выбранное им средство деятельности) может не являться необходимым с точки зрения закономерностей нравственного
развития

1 Гегель Г. Философия права. М. 1990. С. 189.

251

общества, не нести в себе высшие идеалы гуманизма, но быть необходимым с точки зрения сегодняшних реалий, тех социальных условий, в которых это поведение имеет место. Из всех возможных в данных условиях вариантов поведения (в том числе отказ от достижения цели) он является наиболее приемлемым, а поэтому и единственно возможным с точки зрения всех критериев, следовательно, - допустимым. Понятие нравственной допустимости означает такие поступки, которые не выступают идеалом нравственности, но являются наиболее нравственными в конкретных условиях. Допустимое поведение на общей линии нравственности занимает положение, близкое к границе нравственного и безнравственного.

Анализ тактических действий, осуществляемых оперативными работниками в процессе ОРД, потенциальная возможность получения и сосредоточения им данных о поведении тех или иных лиц позволяет сделать вывод, что использование оперативно-розыскных данных, постановка на оперативный учет, заведение дела оперативного учета и т.п., в ряде случаев может иметь для них нежелательные последствия (ограничение допуска к сведениям, составляющим государственную тайну, невыдача разрешения на занятие частной детективной и охранной деятельностью и др.). Поэтому защита охраняемых законом прав и интересов граждан всякий раз требует от оперативного работника высокого профессионализма в работе, взвешенности в решении оперативно-тактических задач.

В конечном счете, существующие и действующие в нашем обществе нравственные нормы, правила и категории позволяют сформулировать моральные и нравственные правила, действующие в самой ОРД, в аспекте обеспечения прав и свобод личности. К ним относятся:

  • использование оперативно-розыскных сил, средств и методов исключительно в целях борьбы с преступностью, обеспечения государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ;

7S9

  • недопущение нарушения прав и интересов отдельных лиц, вовлекаемых в сферу ОРД, в частности путем использования приемов, связанных с причинением им физического или имущественного ущерба, применением провокации, угроз, шантажа, обмана;
  • исключение разглашения выявленных в ходе оперативно-розыскных мероприятий обстоятельств, относящихся к интимной жизни ;
  • соблюдение допустимых пределов психологического воздействия на проверяемых, разрабатываемых лиц и введения их в заблуждение:
  • недопущение предвзятости, «обвинительного» уклона при разработке лиц, подозреваемых в совершении преступлений, действий, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ;
  • заботливое и внимательное отношение к нуждам конфидентов, сочетание мер материального и морального их поощрения.
  • В работе оперативных подразделений исключаются такие приемы, как провокация, фатьсификация улик, шантаж, подкуп и т.п., методы, чуждые нашей морали.

Вместе с тем, необходимо отметить, что, говоря о границах нравственности использования оперативно-розыскных возможностей в аспекте обеспечения прав личности, ни в коем случае не следует преувеличивать роль ведомственных нормативных актов (приказов, наставлений, инструкций, регламентирующих оперативную работу). Поскольку, во-первых, далеко не во всех выражены нормы нравственности, многие из них просто предписывают технический порядок осуществления тех или иных ф\тжций (например, ведения оперативных учетов, применения оперативной техники и т.п.).

Во-вторых, ведомственные нормативные акты периодически изменяются, дополняются, или совсем отменяются, причем значительно чаще, чем изменяется законодательство, морать же и ее нормы действуют на

253

протяжении более длительного исторически значимого отрезка времени. Поэтому вряд ли правомерно считать, что нормы морали конкретизируются и даже развиваются в ведомственных нормативных актах.

В-третьих, нормы морали могут трансформироваться только в тех случаях, когда содержат предписания поведенческого характера в системе «человек-человек», а таких нормативных актов сравнительно немного.

В-четвертых, необходимо, по нашему мнению, помнить, что ОРД специфична, поэтому регламентирующие ее ведомственные нормативные акты, хотя и изданы во исполнение закона, в ряде случаев внешне от него отличаются.

Главное сводится к тому, чтобы, вступая в контакт с различными, нередко ущербными, в моральном плане, лицами в ходе осуществления оперативно-розыскных мероприятий, оперативному работнику необходимо руководствоваться существующими нравственными требованиями и тем более, он должен ими руководствоваться в случаях, когда, осуществляя эти меры негласно, не вступает в контакт с проверяемыми и разрабатываемыми. При этом необходимо всегда помнить, что каковы бы ни были источники моральных норм и правил, нравственные решения и связанные с ними риск и ответственность могут быть только индивидуальными.

В качестве одного из основных положений, определяющих нравственные границы использования оперативно-розыскных возможностей в первую очередь необходимо отметить гуманную направленность оперативной работы, так как она, в первую очередь, содействует реализации норм уголовного права. Учитывая, что значительная часть тяжких преступлений, особенно преступлений, совершаемых организованными группами, раскрывается исключительно благодаря ОРД, она является эффективным средством утверждения моральных норм. Эффективность, конечно же, нравственна, ибо она помимо всего прочего есть свидетельство серьезного, ответственного и уважительного отношения к людям. В
особенности

7Sd

эффективность нравственна тогда, когда противостоит неэффективности.

В качестве основного положения, определяющего нравственные границы использования оперативно-розыскных возможностей, следует также назвать средство, применяемое для достижения гуманной цели (борьбы с преступностью, обеспечению государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ).

Диалектика рассматривает явления действительности в их всесторонних взаимных связях и отношениях. Применяя этот методологический принцип к проблеме целей и средств, этика считает бессмысленным оценивать цели и средства независимо друг от друга, их необходимо брать в целостной системе «цель - средства», как они выступают в конкретных актах действительности. Морально оценивать необходимо не просто средства и цель, а характер их ценностного отношения в той или иной конкретной деятельности, в данном случае - оперативно-розыскной.

Другими словами, этика решает вопрос о соотношении цели и средства не формально и абстрактно, а конкретно и содержательно, путем раскрытия действительной диалектики их взаимосвязи в поведении индивида или группы. Если же вопрос ставится в отвлеченной форме - оправдывает или не оправдывает цель средства вообще, - то на этот вопрос невозможно ответить однозначно. В сущности, оценивается каждый раз деятельность в единстве целей и средств, в ее конкретном содержании, устанавливается соотносительная ценность целей и средств. Цель может оправдывать средства или не оправдывать их в зависимости от того, какова цель, какие средства, каков характер их связи в данном конкретном виде деятельности1.

Отвергая старое иезуитское правило — «цель оправдывает средства», этика исходит из того, что нет заранее обусловленных «добрых» или «злых» средств. Поэтому она действует по пришдипу «цель определяет средства». Поскольку средство не является само по себе, а лишь по отношению к цели,

1 Лнисимов С.Ф. Мораль и поведение. М., ?985. С. 27.

255

то вне этой системы отношений оно не является ни добром, ни злом. А в рамках данных отношений ценность его определяется также не сама по себе, а в зависимости от соответствия степени адекватности ее цели.

В любой деятельности (в том числе и оперативно-розыскной) важно вычленить собственно нравственный мотив, увидеть роль, которую он играет, определяя и направляя поступки. При этом одна из крайностей - «морализующий» подход, то есть оторванное от живой жизни соблюдение моршш во имя морали. Казалось бы, все правильно - главное последовательно проводить в жизнь нравственные прштщшы. Но в действительности дело обстоит куда сложнее.

В оперативной практике моршть не всегда совпадает (точнее сказать, никогда не совпадает) с нравственными принципами, взятыми в чистом виде. Например, дифференцированно в зависимости от характера ситуаций оперативной работы, целей применения тактических приемов и других конкретных обстоятельств, должен решаться вопрос о допустимости элементов игры на низменных чувствах, что само по себе с точки зрения официальной моршти, безнравстенно. Однако, при проведении оперативно-розыскных мероприятий, направленных на разобщение преступной группы, вполне допустимо «играть» на таких чувствах, как зависть участников группы к главарю, на переживаниях соучастников, связанных с их корыстными устремлениями, соперничеством в сфере личных отношений (ревность, ненависть и т.п.).

Или возьмем, к примеру, случай, когда оперативный работник внедряется в преступную группу и, выдавая себя за другого, выведывает нужную инфорхмацию. Несомненно, он вводит в заблуждение довершившихся ему людей, что само по себе аморально. Но делает это для того, чтобы обезопасить честных людей.

Нравственный выбор идет не по простой схеме «добро - зло», а предполагает учет очень многих конкретных для каждой
ситуации

256

обстоятельств. Безнравственна погоня за результатом любой ценой. Однако нравственна ли «неуязвимая» позиция, которая не приводит к практическому действию потому, что средства в моральном плане кажутся не вполне «идеальными»?. Нет, безнравственна. Сколь бы высоко нравственными не были принципы, сами по себе они ничего не стоят’.

Человек, не действующий практически, не может считаться моральным, какие бы «прекрасные мотивы» не испытывала его душа. Именно поэтому в оперативной работе так важны самостоятельность нравственного выбора, ответственность за совершенные поступки. Чтобы верно оценить поступок, нужно учесть моратьную ценность и мотива, и результата, установив их реальное взаимоотношение. ОРД и есть один из инструментов, воплощающий нравственные ценности общества в жизнь. ОРД и мораль, следовательно, тесно взаимосвязаны через формулу «цель определяет средства».

Применяемый в этике принцип конкретности при оценке целей и средств, как и вообще всех явлений социальной жизни, одним из институтов которой является оперативная работа, ничего общего
не имеет с философским релятивизмом2.

Конкретная релятивность оценок не беспредельна и не произвольна, она имеет свои границы, которые налагаются на множество возможных оценок социальной необходимостью, вплоть до того,
что некоторые средства приобретают статус, безусловно, обязательных
для достижения определенных целей. В рассматриваемом
аспекте,

применительно к решению задач ОРД выбор сил, средств и методов может оказаться весьма вариативным и относительным, но он не безграничен и не

1 Матвиенко А.Д. Перестройка и нравственность // Социологические исследования. 1990. № П. С. 56.

2 Релятивизм - методологический принцип, состоящий в метафизической абсолютизации относительности и условности наших знаний и ведущий к отрицанию возможности познания объективной истины (См.: Сов.энциклопедический словарь. М, 1982. С. 1129).

257

беспределен, поскольку детерминирован социально и исторически. Ретроспективный анализ практики оперативных подразделений органов, наделенных правом осуществлять ОРД - убедительное тому подтверждение.

Исходя из доказанной в философии посылки, что цель и средства находятся во взаимно обратимом ценностном отношении можно сделать вывод: применение для достижения правой цели (эффективной борьбы с преступностью, обеспечение государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ) средств (в том числе и негласных) носят правый, а следовательно и морально оправданный характер. Об этом, на наш взгляд, свидетельствует и чисто количественное соизмерение цели (борьба с преступностью, добывание информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ) и применяемых при этом средств, так как очевидной истиной является необходимость соответствия избранных средств масштабу поставленной цели, которая требует средств соответствующей силы и эффективности.

Применительно к решению задач ОРД оптимальным средством, которое достигая цели, само по себе является наибольшим добром, является ОРД.

Например, социальная практика убедительно свидетельствует, что акцент в борьбе с преступностью на взывании к «голосу совести», на справедливости и т.д. есть простое морализаторство. «Хищника, эгоиста, - справедливо отмечает В.В. Борзых, - ставшего на преступный путь, противопоставившего себя в активных формах всем основным принципам…, необходимо остановить, лишив самой возможности осуществлять «подрывную»… деятельность. И мораль здесь значима лишь в том плане, что такая защитная реакция государства поддерживается моральным сознанием»1.

’ Борзых В.В. Моральная регуляция: Специфика, границы, возможности // Вопросы философии. 1987. №9. С. 119

258

Естественно, было бы непростительным ждать пока в каждом преступнике в результате моральных увещеваний и борьбы нравственных мотивов проснется моральное существо, совесть, дремлющая, как считают гуманисты, в каждом негодяе; надо действовать, и действовать немедля, эффективно, если преступник активен.

Специфическим для ОРД нравственным требованием является недопущение предвзятости в работе. Для оперативной работы характерны наступателъность, стремление как можно быстрее выявить лиц, причастных к подготавливаемому, совершенному преступлению, и обеспечить их привлечение к предусмотренной законом ответственности. Однако именно это свойство в ряде случаев приводит к тому, что оперативные работники увлекаются одной версией, которая на первый взгляд выглядит наиболее убедительной, упуская из вида остальную информацию, также представляющую оперативный интерес. В результате задачи уголовного судопроизводства остаются невыполненными.

Необходимо всегда помнить, что любое отступление от требований нравственности чревато по меньшей мере двумя отрицательными последствиями:

  • отступления эти имеют тенденцию трансформироваться в нарушения прав и свобод личности, законности:
  • это способствует формированию у граждан негативных оценок ОРД и морального облика оперативных работников в целом.
  • Сказанное вовсе не означает исключения из практики оперативных приемов и методов, основанных на активном психологическом воздействии на проверяемых, разрабатываемых, введении их в заблуждение и т.п. Это привело бы к ничем не оправданному разоружению оперативных работников. То есть введение в заблуждение проверяемых, разрабатываемых или их близких связей надежно, на наш взгляд, укладывается в рамки традиционных оперативно-розыскных
    мероприятий, апробированных практикой

259

оперативных подразделений органов, наделенных правом осуществлять ОРД, с различных точек зрения, в том числе и с моральной.

Наряду с правомерным психологическим воздействием оперативно- розыскная практика знает и случаи неправомерного, то есть незаконного, а следовательно и безнравственного воздействия. В связи с этим и возникает вопрос о пределах его допустимости, о грани, разделяющей дозволенное и недозволенное.

Федеральный Закон об ОРД, ведомственные нормативные акты, ее регламентирующие, содержат в себе отдельные тактические рекомендации, которых, правда, немного, потому, что законодатель не в состоянии заранее предусмотреть, как лучше и эффективнее провести в конкретных условиях то или иное оперативно-розыскное мероприятие. Как правило, в них очерчиваются лишь самые общие тактические требования к порядку и условиям проведения оперативно-розыскных мероприятий. Эти требования учитывают накопленный опыт, необходимость соблюдения прав и законных интересов отдельных лиц, вовлекаемых в орбиту ОРД.

Актуальной нравственной проблемой для оперативно-розыскной практики является правильное определение допустимости того или иного приема при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий. В этой связи определенный интерес представляет обращение к таким по-разному трактуемым и в теории и на практике понятиям, как «оперативно- розыскные хитрости», «психологические ловушки».

Слово «хитрый» в русском языке имеет несколько значений:

1) изворотливый, скрывающий .свои истинные намерения, идущий не прямыми, а обманными путями к достижению чего-нибудь; 2) 3) лукавый, обнаруживающий какой-нибудь скрытый умысел, намерение; 4) 5) изобретательный, искусный в чем-либо; 6)

260

4) замысловатый, мудреный1.

Из приведенных значений только первое имеет упоминание об «обманутых путях», да и то логически не вытекающее из первой части фразы, где говорится об изворотливости, скрытости намерений, «непрямизне» путей. Не прямой - значит, окольный, косвенный, не прогнозируемый, но вовсе не обманный. Остальные значения - позитивны, в них доминируют такие определения слова «хитрый», как изобретательность, искусность, мудреность, то есть мастерство, талант, высокий профессионализм.

Под обманом же обычно понимают сообщение ложных сведений с целью введения в заблуждение. Как прием психологического воздействия на опрашиваемого, проверяемого, разрабатываемого он противозаконен, аморален, а поэтому и, с точки зрения обеспечения рассматриваемых прав и свобод, недопустим. Но «хитрость» и «ловушка» - это не обман. Правильно поставленная «ловушка» ложной информации в себе не несет. В ее основе лежит не обман опрашиваемого, проверяемого, разрабатываемого, а расчет на такую оценку’ им ситуации, которая приведет к необходимости самостоятельно принять правильное решение.

Оперативно-тактическая хитрость - это маневрирование достоверной информацией, создание такой ситуации, при которой опрашиваемый, проверяемый, разрабатываемый дезориентируются о степени осведомленности оперативного работника об обстоятельствах замышляемого, подготавливаемого или уже совершенного преступления, о наличии у него определенных доказательств.

Известно, что психическое воздействие имеет избирательный характер. Тактический прием, именуемый оперативно-тактической хитростью или оперативно-тактической ловушкой, чаще всего несет связанную с преступлением (его замыслом, подготовкой) достоверную информацию. Какое воздействие окажет она на лицо, попавшее в орбиту ОРД - зависит,

1 Ожегов СИ. Словарь русского языка. М., 1988. С. 704.

26!

прежде всего, от его отношения к интересующему оперативного работника событию, факту, явлению. При отсутствии причастности к замышляемому, подготавливаемому, совершенному преступлению данная информация скорее всего может не оказать на него никакого влияния. Если причастность налицо, то оценив ее как относящуюся к делу, оно будет свободно выбирать линию поведения, какую сочтет для себя наиболее подходящей.

Таким образом, психическое воздействие, чтобы быть правомерным, а значит и нравственным, должно оказываться так, чтобы создать у проверяемых или разрабатываемых лиц свободно формируемое ими самими неверное представление об объеме информированности оперативного работника. Именно на этом должны быть построены все оперативно-тактические приемы и методы, оперативно-тактические ловушки.

При оценке с точки зрения морали актов введения в заблуждение (дезинформации) необходимо учитывать их цель, контингент субъектов и адресатов, конкретные условия, при которых они осуществляются. В ОРД абсолютно недопустима, например, дезинформация одного оперативного подразделения другим; нельзя представлять не соответствующие действительности сведения следователю и т.д. Однако в принципе допустимо «отклонение действия» на основе представления некоторым лицам неполной, неточной, «исправленной» в соответствии с конкретными оперативно-тактическими задачами информации.

Здесь уместно, на наш взгляд, подчеркнуть разведывательный характер ОРД и напомнить, что нельзя представить себе разведывательную работу без применения приемов такого рода. Таковы, например, маскировка действий конфидента методом легендирования, экипировки и т.п., проведение которых предполагает введение в заблуждение проверяемых, разрабатываемых.

Вместе с тем необходимо отметить, что нормы, как правовые, так и этические, не должны противопоставляться тактическим приемам. Нормативные предписания не самоцель, а одно из средств достижения

262

поставленных целей. Соответствие тех или иных тактических приемов борьбы с преступностью, обеспечения государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ правовым и моральным нормам - непременное условие эффективности этих приемов.

Возможно, например, что опрос, проводимый в грубой форме, на «повышенных тонах», и принесет в том или ином конкретном случае ожидаемые результаты. Однако правилом должны быть корректность, вежливость, соблюдение норм профессионального этикета при проведении этого оперативно-розыскного мероприятия. И тактически выгоднее не запугивать опрашиваемого, а создав для разговора с ним обстановку доверия и доброжелательности, сыграть на его положительных эмоциях.

Говоря о нравственных границах использования оперативно-розыскных возможностей, следует рассмотреть еще одно из основополагающих морально-этических положений - моральный выбор в процессе осуществления оперативно-розыскных мероприятий. В большинстве своем оперативная работа представляет собой противоборство двух сторон: оперативного работника и преступника. Это противоборство включает в себя такие приемы, составляющие основу оперативно-розыскной тактики, как противодействие противной стороне, проведение упреждающих противника действий, умышленное введение в заблуждение, использование фактора внезапности и т.п. Естественно, что в этой обстановке оперативный работник применяет силы и средства, которые носят наступательный и в какой-то мере «агрессивный» характер. Во всех случаях они (силы, средства) должны быть адекватными цели. При этом дожны соблюдаться следующие условия:

Во-первых, необходимо, чтобы с помощью выбранного средства, возможно было бы успешно решить стоящую задачу, достичь нравственно оправданную (положительную) цель. Без него достичь этой цели нельзя или крайне затруднительно. Например, для того, чтобы собрать биографические данные проверяемого, разрабатываемого, изучить его поведение и образ

жизни по местужительства. необходимо провести оперативную установку. Проводить для этого другие оперативно-розыскные мероприятия, допустим негласный осмотр квартиры, скрытое наблюдение, будет не только нецелесообразно, но и не оправданно морально.

Во-вторых, средство это должно быть достаточным для достижения цели, и исключать использование других средств. При достаточности избранного средства применять другие для достижения цели не только нецелесообразно, но и ведет к излишним ограничениям прав проверяемого, разрабатываемого, что с нравственной точки зрения неоправданно.

При решении вопроса о достаточности средства для достижения цели нельзя, разумеется, отрицать значения личности проверяемого, разрабатываемого. Поскольку люди, совершающие одинаковые в принципе поступки, сами не одинаковы: одни ведут трудовой образ жизни, другие -паразитический, одни впервые совершают преступление, другие рецидивисты, поэтому силы, средства и методы, используемые для осуществления предупредительно-профилактических мероприятий в рамках такой организационно-тактической формы оперативно-розыскной деятельности как, оперативно-розыскная профилактика, безусловно, должны быть различными.

В-третьих, избранное средство, необходимое для достижения стоящей цели, не должно уничтожать нравственного характера более высокой цели. В случае, когда ближайшая цель может быть достигнута лишь ценой, уничтожающей нравственный характер более высокой цели, средство такого достижения должно быть отброшено1.

При выборе средств достижения данной ближайшей цели - обезвредить преступника, раскрыть, или гфедупредить конкретное преступление - оперативный работник должен соотносить их с более высоким;: целями:

’ Бакштановский В.И. Моральный выбор личности: Альтернативы и решения. М, 1983. С.
170-

264

охраной правопорядка, защитой нравственных устоев, образа жизни нашего общества. Если выбранные средства аморальны, противоправны, то, несмотря на достижение ближайшей цели, не реализуется высшая цель. Безнравственные действия такого сотрудника подрывают нравственные устои нашего общества и уничтожают высшую цель оперативной работы. Ближайшие цели ОРД являются средством достижения более высокой цели нравственного очищения нашего общества.

Итак, выбор средств достижения цели есть моральный выбор. Оперативному работнику противостоит преступник, который для достижения корыстной эгоистической цели использует любые средства, стремится противодействовать своему’ разоблачению аморальными способами (подкуп, шантаж, обман, насилие и т.п.).

Конечно же, оперативный работник не вправе противопоставлять аморальным приемам и методам противника аналогичные действия, так как это противоречит, как мы уже отмечали, высшей цели всей ОРД. Однако необходимо учитывать то обстоятельство, что преступная среда определенным образом влияет на нравственный облик оперативного работника и, несомненно, на моральный выбор, а также нравственные границы использования им оперативно-розыскных сил, средств и методов.

Интересы дальнейшего совершенствования обеспечения прав и свобод человека и гражданина в ОРД, складывающаяся практика оперативных подразделений органов, наделенных правом осуществлять эту деятельность, на базе передового опыта настоятельно требуют дополнить сформулированные в теории принципы ОРД еще одним, который имеет не только и не столько правовое сколько моршхьно-этическос содержание. Это принцип нравственности, в основе которого лежит Конституционный принцип презумпции невиновности. Ее содержание, применительно к уголовному процессу, образно выразил М.С. Строгович: «Недоказанная виновность обвиняемого равносильна доказанной невиновности, если
не

265

доказано, что обвиняемый виновен, - значит доказано, что он невиновен»1.

Презумпция невиновности, как Конституционный принцип, выходит за рамки утоловного процесса. Действие этого принципа значительно шире. Оно распространяется практически на все виды правоохранительной деятельности: уголовно-правовую, уголовно- процессуальную,

адсминистративную, а также на ОРД.

На наш взгляд, презумпция невиновности в ОРД в аспекте обеспечения прав и свобод человека и гражданина должна проявляться в соблюдении следующих основных организационно-тактических требований:

  • недопустимости осуществления в отношении проверяемых, разрабатываемых лиц каких-либо мер принуждения до появления поводов и оснований, предусмотренных законодательством;
  • обеспечение такого порядка использования системы оперативной информации, включая постановку проверяемых на различные виды оперативного учета, который бы исключал отрицательные для них социальные последствия;
  • тщательнейшее сохранение от оглашения перед администрацией и общественными организациями по месту работы, семейным и бытовым окружением фактов проявления интереса к жизни и деятельности проверяемых со стороны органов, осуществляющих ОРД, что может повредить их репутации;
  • неприменение в отношении проверяемых, разрабатываемых каких-либо форм и методов опосредованного воздействия, которые повлекли, или могли повлечь совершение ими действий или аморальных поступков, либо самооговор в совершении преступлений, действий, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ; ‘“f ^
  • осуществление документирования преступных и иных
  • 1 Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М, 1968. - Т. I. С. 35.

266

антиобщественных действий фигурантов, ориентированного на сбор информации относительно всей суммы обстоятельств, характеризующих противоправное событие, в первую очередь мотивов преступления, личность разрабатываемого и его поведение при подготовке, совершении и сокрытии преступления.

Вместе с тем, необходимо отметить, что практическая реализация принципа презумпции невиновности в отношении лиц, обоснованно подозреваемых в совершении престугыений и проверяемых в связи с этим оперативными подразделениями, органов, наделенных правом осуществлять ОРД, в морально-психологическом аспекте - дело далеко нелегкое. Потому что, в отличие от следователей, которые, устанавливая истину по делу в ходе следствия, обращаются к событиям прошлого, оперативные работники в процессе разработки нередко являются своеобразными свидетелями фактов и эпизодов преступных действий проверяемых, которые становятся предметом документирования, что закономерно формирует у них субъективное отношение к проверяемым, убеждение в их виновности.

В этих условиях от оперативных работников требуется проявление «сверхобъективности», особенно в ситуациях наблюдения попыток проверяемых дезинформировать органы, осуществляющие ОРД, организовать контрнаблюдение или контроперативные мероприятия, иные уловки и ухищрения.

Необходимо иметь добротную нравственную и профессиональную закалку, выдержку и терпение, чтобы, наблюдая преступные действия и ухищрения, разрабатываемых при оценке их поведения и действий, исходить из прршципиальных положений презумпции невиновности.

Уникальность ситуаций, в которых приходится действовать оперативному- работнику, требует высокого сознания нравственной ответственности, принципиштьного определения нравственных позиций, своего отношения к людям, оказавшимся в сфере ОРД. От того, насколько в

267

человеке слиты чисто профессиональные и нравственные начала, зависят успех дела, целостность личности оперативного работника, мера его творческого самовыражения, нравственный авторитет1.

Каковы же нравственные требования, предъявляемые к профессиональным участникам ОРД?

Но данному поводу А.И. Ильин писал: «Государственная служба требует большой идеи, чистых рук и жертвенного служения. Вот почему- необходимо высказывать, доказывать и жизненно прививать воззрение, что государственная деятельность требует не ловкого проходимца и не хитрящего интригана, но человека с нравственно сильным характером. Она требует высокой волевой, моральной, образовательной и профессиональной квалификации. Это дело совсем не общедоступное, не делитантекое, не уличное»2.

Оперативный работник должен быть образцом честного служения Родине, строгого соблюдения законов, нравственной чистоты и безукоризненного поведения. Крайне важно не подменять строгость жесткостью, сочетать высокий профессионализм в выполнении долга, не переоценивать роли своей профессии и никогда не забывать того, чему она должна служить, неустанно бороться с профессиональным «привыканием» и связанным с ним душевным огрублением. Необходимо накапливать опыт путем выявления, признания и осуждения допущенных ошибок, добираться до корней ошибок и извлекать из них пользу, быть готовым признавать недостаточность своих знаний и постоянно стремиться к их расширению, ценить науку и ее достижения, внедрять эти достижения в свою практическую деятельность.

Эти качества не даны от рождения, их необходимо вырабатывать,

’ См.: Числов А.И. Профессионализм и деятельность сотрудников милиции. Монография / Под

ред. В. П. Сапьникова. Санкт-Петербург: Санкт-Петебургский университет МВД России, 1999. С.

36.

2 Ильин И.А. Собрание сочинений: В ?0 томах. М.: Русская книга. 1993. Т. 7. С. 492.

268

постоянно развивать и совершенствовать в процессе самовоспитания. Можно со всей определенностью утверждать, что чем чище нравственный облик должностных лиц, осуществляющих ОРД, тем справедливее принимаемые решения.

Готовность критически и непредвзято проверить правильность своих выводов и предположений и, если нужно, признать и исправить ошибку - важнейший элемент нравственного облика оперативного работника.

Практика и специальные исследования деятельности служебных коллективов правоохранительных органов убедительно показывают, неизбежность отклонений от нравственно-правовых норм в поведении сотрудников. Причем от нравственно-правовой девиации не защищает ни гуманизация отношений, ни организационная дисциплина, ни один из стилей руководства коллективом. Поэтому приходится констатировать, что разнообразные отклонения от нравственных и правовых норм являются непременным спутником любой развивающейся системы1. Не исключением здесь являются и оперативные работники.

ОРД часто связана с большими умственными и эмоциональными переживаниями, с необходимостью принимать быстрые и ответственные решения, с определенной опасностью, с повышенной ответственностью и т.д. Все это может приводить к эмоциональному перенапряжению, стрессу, мешающему целенаправленно осуществлять ОРД. Оперативно-розыскная работа сопровождается значительными трудностями познавательного характера. В ряде случаев лица, осуществляющие ОРД, на пути к цели, статкиваются с препятствиями, которые для них реально непреодолимы или воспринимаются ими как таковые. В подобного рода случаях возможно возникновение фрустрации, т.е. сложного мотивационно- эмоционального состояния, являющегося результатом
продолжительного блокирования

1 См.: Гуцериев Х.С„ Сальников В.П., Хальзов В.И., Шарапов ЮЛ. Акмеологические основы конфликтологии. Санкт-Петербург: Санкт-Петебургский институт МВД России, 1994.

269

целенаправленного поведения, что может привести к нарушению прав и свобод личности при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Важными факторами, предотвращающими возникновение стрессов и фрустраций, вырабатывающими устойчивость к ним, как раз и являются чувство долга, ответственности и другие нравственные качества оперативного работника. Кроме того, нравственность не просто средство общественного регулирования индивидуального поведения, она еще и средство духовно-персонального выживания самого индивида. Там, где нет свободно выбранных нравственных обязанностей (пусть даже самых элементарных), начинается общая деградация человека. Содержащиеся в нравственном сознании общества требования находят выражение и в профессион&тьном правовом сознании оперативных работников, подкрепляются и защищаются им. Объективные потребности совершенствования нашего общества и впредь будут предъявлять высокие требования к взаимодействию нравственного и правового сознания оперативных работников. Это обусловливается, прежде всего, усилением взаимодействия нравственности и права. Об этом убедительно свидетельствует и действующее законодательство, регламентирующее ОРД.

Именно нравственные императивы во многом (а зачастую в решающей степени обусловливают законность деятельности оперативных работников, особенно в отношениях неправового характера. При этом нравственное регулирование, оставаясь следствием субъективных личностных оценок индивида, совершенно незаменимо в альтернативных ситуациях, когда в рамках законного в целом действия возможен самостоятельный выбор оперативным работником его вариантов, интенсивности, средств достижения и др.

С другой стороны, сама возможность нравственного выбора варианта поведения, когда оперативный работник должен принять решение в пользу одного из них, объективно допускает вероятность незаконного поведения,

270

обусловленного относительной его свободой в определении содержания своей деятельности. Этим во многом и объясняются нарушения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД в случаях, когда законная модель деятельности оперативных работников однозначно определена правовыми нормами. Однако под влиянием искаженной нравственной мотивации (корыстолюбие, нечестность, трусость и т.п.) они игнорируют правовые указания и, в конечном счете нарушают рассматриваемые права и свободы.

Некоторая часть оперативных работников (и это не секрет) все еще занимают пассивную позицию в отношении нравственного воспитания конфидентов, предоставляя их самим себе и тому окружению, в котором они находятся (часто тлетворно влияющему). Есть среди оперативного состава и такие работники, которые пытаются поставить под сомнение необходимость нравственного воздействия на конфидентов. По их мнению, чем хуже в моральном плане облик конфидента, тем более он близок к преступной среде, а следовательно, тем более ценную информацию он может добывать. При этом, как представляется, порочном взгляде на личность конфидента и его роль совершенно упускается из виду то обстоятельство, что он - не просто пассивный регистратор происходящего, а человек, активно влияющий на людей и на события. Такая его роль в первую очередь зависит от его морального облика.

Это одна из острых жизненных проблем ОРД, и оперативный работник не может, просто не имеет моратьного права оставаться от нее в стороне.

Оперативному работнику, конечно же непросто творчески осмыслить происходящие сегодня процессы в борьбе с преступностью, обеспечении государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ, сложно, борясь с безнравственностью, свойственной преступникам, постоянно иметь в виду в качестве ориентира нормы нравственности, уметь ВНУШИТЬ их конфиденту. Однако, как показывает практика, сила таланта

271

оперативного работника всегда проверялась и проверяется именно этим качеством. Он никогда не должен забывать, что, используя безнравственного конфидента и молчаливо поощряя его безнравственность, он наверняка воспитывает, хочет того или нет, потенциального преступника.

Значение нравственности в системе обеспечения прав и свобод человека и гражданина в ОРД состоит в конечном счете в том, что она влияет на развитие у оперативных работников такой зрелости нравственных качеств, которая в любых сложных ситуациях, при самых неблагоприятных обстоятельствах нейтрализовала бы возможность поступить недолжным образом против истины и справедливости, прав и свобод личности.

272

Глава IV КОНТРОЛЬ И НАДЗОР В СИСТЕМЕ МЕХАНИЗМОВ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ПРАВ И СВОБОД ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА В ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

4Л. Судебный контроль и судебная защита в механизме

обеспечения прав и свобод человека и гражданина

в оперативно-розыскной деятельности

Особое место в системе обеспечения прав и свобод человека и гражданина в правовом государстве отводится судебной власти. Именно она должна распространяться на все без исключения конституционные и иные права и свободы личности. И, закономерно, что Конституция РФ уделяет значительное внимание судебной власти. Глава 7 Основного Закона раскрывает систему и структуру этой власти, принщшы судопроизводства, независимость и неприкосновенность судей, подчинение их только закону’.

Как подчеркивается в ст. 46 Конституции РФ, судебная защита прав и свобод гарантируется каждому’ человеку. Ведущая роль судебной власти в государственно-правовой защите объясняется тем, что:

  • во-первых, она юридически доминирует над законодательной и исполнительной властью, поскольку в лице конституционной юстиции или судов общей юрисдикции обладает правом окончательной оценки соответствующих актов законодательной и исполнительной власти, в том числе и по вопросам правовой защиты человека;
  • во-вторых, только судом в соответствии с ч. 1 ст. 118 Конституции РФ в Российской Федерации осуществляется правосудие. Суд также реализует право человека на обжалование действий должностных лиц, органов власти и самоуправления.

273

На вершине судебной власти находится Конституционный Суд РФ, главной функцией которого является контрольно-надзорная, прежде всего в сфере защиты прав и свобод человека. Так, в ч. 4 ст. 125 Конституции РФ записано: «Конституционный Суд Российской Федерации по жалобам на нарушение конституционных прав граждан и по запросам судов проверяет конституционность закона, примененного или подлежащего применению в конкретном деле в порядке, установленном законом». Проверка закона на конституционность - главное средство охраны прав и свобод личности. «В Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие или ущемляющие права и свободы человека и гражданина» (ч. 2 ст. 55 Конст. РФ).

В условиях становления в РФ демократического правового государства права и свободы человека и гражданина являются в деятельности Конституционного Суда доминирующей ценностью. Они выступают основополагающим критерием, по которому Суд оценивает соответствие законов и иных нормативных актов Конституции РФ’.

Констотущюнный Суд РФ, являясь судебным органом конституционного контроля, посредством конституционного

судопроизводства проверяет соответствие нормативного акта требованиям Конституции РФ. Причем необходимо отметить, что ст. 125 (ч. 4) Конституции, Закон о Конституционном Суде устанавливают право каждого на обращение в Конституционный Суд с жалобой на нарушение конституционных прав и свобод именно законом. При этом под законом в данном случае в Конституции подразумеваются федеральные конституционные, обычные федеральные законы, конституции республик, уставы, законы субъектов Федерации, если они применены, или подлежат применению в конкретном деле.

1 См.: Федеральный закон “О Конституционном Суде Российской Федерации” // СобрЖие законодательства РФ. 1994. № 13. Ст. 1447.

274

В Конституционный Суд РФ обратилась И.Г. Чернова - корреспондент газеты «Комсомольская правда» по Волгоградской области, которая публиковала статьи, изобличавшие УВД области в серьезных нарушениях законности. И.Г. Чернова зашкала на кассету разговор с работником УВД, который угрожал ей обнародованием сведений об ее интимной жизни, полученных в результате наблюдения с применением технических средств, если она не прекратит публиковать материалы, компрометирующие УВД. В дальнейшем подтвердилось, что на И.Г. Чернову было заведено дело оперативного учета, и в отношении ее проводились оперативно-розыскные мероприятия.

Конституционный Суд определением от 14 июля 1998 г. производство по делу прекратил на том основании, что Закон об ОРД 1995 г. в обжалуемой части не противоречит Конституции РФ, а права заявительницы были нарушены не Законом, а неправильным его применением1.

Сопоставление ч. 4 ст. 125 Конституции, Закона о Конституционном Суде со ст. 46 Конституции РФ позволяет сделать вывод, что в нее закладывалась идея: все иные нормативные акты, кроме законов, подлежат обжалованию в обычные суды. Подведомственность и подсудность дел в этих судах, однако, должна быть четко определена в законодательстве.

Таким образом, для рассмотрения дела в Конституционном Суде РФ установлен ряд требований, которые можно рассматривать как правомерные ограничения права граждан на судебную защиту прав и свобод. В жалобе должна идти речь только о проверке конституционности закона, примененного или подлежащего применению, а не других нормативных актов, действий должностных лиц, фактических обстоятельств дела. Жалоба допустима, если закон затрагивает
конституционнью права и свободы

См.: Определение Конституционного Суда Российской Федерации по делу о проверке конституционности отдельных положений федератыюго завона “Об оперативно-розыскной деятельности” по жалобе гр-ки И.Г. Черновой от 14 июля 1998 г. // Российская газета. 1998. 11 августа.

275

граждан.

Обращение граждан о проверке конституционности законов допустимо только в случаях оспаривания действующего закона. Если к моменту рассмотрения вопроса о принятии жалобы закон утратил силу, либо был отменен, то полностью устраняется предмет рассмотрения1. В ч. 3 ст. 43 Закона о Конституционном Суде РФ особо оговаривается: «В случае, если акт, конституционность которого оспаривается, был отменен или утратил силу к началу или в период рассмотрения дела, начатое Конституционным Судом Российской Федерации производство может быть прекращено, за исключением случаев, когда действием этого акта были нарушены конституционные права и свободы граждан». Смысл этой важной оговорки состоит в том, чтобы нарушение прав и свобод было устранено в любом случае, а права и свободы восстановлены. Мы специально обращаем внимание на эту существенную оговорку как воплощающую конститутдионный принцип приоритетности прав человека в качестве высшей ценности в целом и в сфере ОРД, в частности.

В случае признания закона или отдельных его частей неконституционными они утрачивают силу и не могут применяться. Таким образом, судебную защиту получает не только лицо, обратившееся с жалобой, но и другие граждане, права которых оказались под угрозой. Что же касается конкретного дела, в котором был применен закон, признанный неконституционным, то оно подлежит пересмотру в обычном порядке2.

Жалоба неправомерна, если в ней ставится вопрос о неконституционности закона в связи с наличием в нем пробелов в регулировании соответствующих отношений. Решение данного вопроса не относится к компетенции Конституционного Суда, а является прерогативой

1 См.: Харбиева Т.Я. Правомерные ограничения конституционного права на судебную защиту в практике Конституционного суда // Государство и право. 1998. № 7. С. 42.

2 См.: Шейнин X. Новые аспекты судебной защиты прав и свобод граждан // Российская юстиция. 1996. №8. С. 49.

276

Федерального Собрания РФ.

Гражданин не вправе оспорить любой закон, примененный или подлежащий применению. В соответствии с ч. 2 ст. 36 Закона о Конституционном Суде РФ основанием к рассмотрению дела является обнаружившаяся неопределенность в вопросе о том, соответствует ли Конституции РФ закон, иной нормативный акт. Поэтому отсутствие такой неопределенности в поставленном в обращении вопросе является основанием для отказа в принятии обращения. В основе данного положения лежит давно дискутируемая проблема, имеющая широкое научно-прикладное значение, о том, всякий ли закон, любую ли конституционную норму нужно толковать (речь идет о казуальном толковании). Представляется убедительной точка зрения о необходимости толковать все без исключения правовые нормы, которые не могут быть заранее разделены на ясные и неясные, в том числе с позиции их конституционности или неконституционности. Здесь на первый план выдвигается «субъективный срез» проблемы толкования права. Мера понимания конституционности закона не может быть одинаковой для всех субъектов. Решая вопрос о принятии жалобы к рассмотрению, Конституционный Суд устанавливает, есть ли неопределенность для него, а не для обратившихся граждан. Полагаем, что указанное ограничение требует некоторой корректировки, так как более всех иных оснований позволяет Суду «регулировать» количество поступающих дел.

Наряду с индивидуальной конституционной жалобой, важное значение в защите прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД может иметь широко применяемая в системе конституционного правосудия многих стран форма конкретного контроля. Он осуществляется путем проверки конституционности законов по запросам судов общей юрисдикции, а равно и специализированных судов. Такая форма контроля расширяет возможности защиты прав и свобод граждан, поскольку подключает к этой

277

деятельности широкий круг правоприменительных органов - судов1.

Учитывая опыт использования формы конкретного контроля в других странах и ее эффективность в защите прав человека, Конституция РФ ввела в систему конституционного контроля новую форму проверки конституционности законов по запросам судов (ч. 4 ст. 125).

В соответствии с этим в ст. 101 Закона о Конституционном Суде говорится: «Суд при рассмотрении дела в любой инстанции, придя к выводу о несоответствии Конституции Российской Федерации закона, примененного или подлежащего применению в указанном деле, обращается в Конститущюнный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности данного закона». Последствием внесения запроса по закону является то, что с момента принятия судом решения обратиться в Конституционный Суд и до принятия последним постановления производство по делу или исполнение вынесенного судом решения приостанавливается (ст. 103). Эта новая, ранее неизвестная российской системе конституционного контроля форма, имеет большое значение в целом и в ОРД, в частности. Смысл ее состоит в том, что она должна внедрять конституционные принципы соблюдения и защиты прав и свобод человека и гражданина, а также укреплять конституционную законность в отправлении правосудия, воздействуя в этом смысле на всех участников судебного процесса.

Рассматриваемая форма контроля ориентирует суд при рассмотрении дела на поиск наиболее оптимальной, с позиции защиты прав человека оценки соответствующего закона, регламентирующего ОРД. В процессе применения процедуры конкретного контроля за конституционностью законов в западной доктрине и судебной практике сформировалась установка: если при толковании подлежащего применению закона возникает несколько вариантов его прочтения, то предпочитается тот, который гарантирует защиту прав и свобод человека и исключает возможность их нарушения. Подобный

1 См.: Права человека / Отв. ред. Е.Л.Лукашева. М.: НОРМА-ИНФРА М.„ 1999. С. 294.

278

подход прочно утвердился в судебной практике конкретного контроля в ФРГ’. Из аналогичных позиций исходит и Ф. Люшер, который пишет, что если текст нормы допускает двусмысленное толкование, ее следует понимать в том смысле, в каком она способна дать наиболее положительный эффект2.

В условиях становления и развития в России новой отрасли права - оперативно-розыскного - значение конституционного контроля по запросам судов невозможно переоценить. Осуществляя дачу разрешений на проведение оперативно-розыскных мероприятий, затрагивающих права и свободы граждан, суд общей юрисдикции обязан следить за тем, чтобы подлежащая применению норма закона полностью соответствовала Конституции (ч. 4 ст. 125 Конституции VO, ст. 101 Закона о Конституционном Суде РФ). Тем более это актуштизируется тем, что в ст. 6 Закона об ОРД перечислены оперативно-розыскные мероприятия, но не раскрыто их содержание, а это расширяет субъективное усмотрение органов, осуществляющих ОРД и чревато нарушениями прав и свобод человека и гражданина.

Осуществление права запроса о соответствии применяемого закона Конституции ставит перед любым судом и проблему различия права и закона, т.е. выявления правовой сущности закона. В рамках концепции правового государства упор всегда делается именно на правовой характер закона, ОРД в этом плане не является исключением, который по своему содержанию должен соответствовать основополагающим демократическим ценностям. Права человека должны выступать основанием правового пространства, т.е. вся сфера позитивного законодательства должна постоянно соизмеряться с правами человека, получать «человеческое измерение».

Конституционное положение о том, что Россия - правовое государство, обязывает законодателя издавать только правовые законы (это относится и к другим управомоченным на издание нормативных актов органам
и

1 См.: Защита прав человека в современном мире. М. 1993. С. 74.

2 См.: Люшер Ф. Конституционная защита прав и свобод личности. М., 1993. С. 23

279

должностным лицам), а суды - обеспечивать верховенство права, исключать возможность применения нормативных актов, противоречащих п^аву.

Рассматриваемое в этом контексте право судов ставить вопрос о конституционности закона обязывает самих судей давать оценку правового содержания закона и, тем самым, исключать возможность действия и применения неправового, т.е. правонарушающего закона. Применительно к рассматриваемому вопросу закон определяет следующие пределы проверки конституционности нормативных актов Конституционным Судом: по содержанию норм; по форме нормативного акта; по порядку опубликования.

Главная проблема защиты прав и свобод личности в ОРД состоит в том, чтобы не допустить злоупотреблений ограничениями. Как справедливо отмечает Р. Мюллерсон, возможность ограничения прав и свобод личности всегда таит в себе угрозу если даже не злоупотреблений, то во всяком случае принятия несоразмерных охраняемому общественному интересу ограничительных мер1. Панацеей от таких злоупотреблений служит принцип соразмерности и выводимая из него формула о запрете чрезвычайных ограничений. Этот запрет (в процессе законодательной и правоприменительной деятельности) означает, что допустимые по Конституции РФ и международным документам о правах человека ограничения должны по содержанию и объему соответствовать целям вводимых ограничений и могут применяться только для защиты иных равнозначных правовых ценностей. Применяемые средства защиты к тому же должны быть необходимы, оптимально пригодны и соразмерны.

В свете обеспечения конституционного принципа приоритета прав и свобод человека заслуживают внимания предложения по унификации конституционного судопроизводства, ведению инстанционного порядка и формированию конституционно-процессуального права России2.

’ Мюллерсон Р.А. Права человека: идеи, норма, реальность. М., 199 J. С. 86. 2 См.. напр.: Харбиева Т.Я. Указ. соч. С. 42.

280

Таким образом. Конституционный Суд РФ в пределах своих полномочий активно участвует в защите прав и свобод граждан, в том числе и в ОРД, выступая как судебный орган конституционного контроля1. Вместе с тем один из проблемных вопросов - выполнение решений Конституционного Суда. Нужны определенные механизмы, которые на данном этапе могут стать элементом укрепления правопорядка в целом, что в свою очередь послужило бы интересам обеспечения прав человека в ОРД.

Конституция РФ предусматривает обязанность государства обеспечить соблюдение прав и свобод граждан посредством правосудия2. Между тем комплексный анализ многообразных данных - социологических исследований, обобщения судебной практики, экспертного опроса судей - приводит к выводу, что состояние судебной защиты прав и свобод граждан, ее эффективность, в том числе и в ОРД, не может удовлетворять потребности граждан и государства. Это объясняется отчасти объективными причинами: не хватает квалифицированных кадров, материально - техническое обеспечение судов не соответствует современным требованиям. Кадры судей далеко не всегда,
соответствуют предъявляемым требованиям3. Бывают

’ См., напр.; Определение Конституционного Суда РФ по жалобе граждан МБ. Никольской и МИ. Сапронова на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерапьного закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 4 февраля 1999 г. // Вестник Конституционного Суда РФ, 1999. № 3; Определение Конституционного Суда РФ об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Барковского Констатина Олеговича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 127 УПК РСФСР, пунктом I части первой статьи 6 и пунктом 3 части первой статьи 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 1 декабря 1999 г. // Собрание законодательства РФ. 2000. № 10. Ст. 1164; Определение Конституционного Суда РФ об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Идалова Тимура Саид-Магомедовича на нарушение его конституционных прав рядом статей Уголовно-процессуаоьного кодекса РСФСР и частью второй статьи 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 21 декабря 2000 г. // Российская газета. 2001. 12 марта.

2 Правосудие - это деятельность суда, осуществляемая в предусмотренном процессуальным законом порядке и заключающаяся в рассмотрении и разрешении конфликтов, связанных с действительным или предполагаемым нарушением норм гражданского, уголовного, административного и иных отраслей права. (Права человека / Отв. ред. Е.А.Лукашева. С.305).

3 См.: В.Филиппов. Почему мы плачем от независимого суда// Российская газета 1999. 25 августа; Г.Стасенков СУДЬЯ должен быть зависим. Только от закона/7 Российская газета. 3999. 4 сентября.

28.

случаи, когда судьи грубят участникам процесса1.

В связи с этим представляет интерес социологическое исследование об отношении журналистов к судьям, которые были охарактеризованы так: 1) защитники от произвола и правонарушений - 8 %; 2) бездушные чиновники, бюрократы - 20 %; 3) прислужники власти, влиятельных и богатых - 49 %; 4) продажные люди - 12 % опрошенных. Негативное отношение к судьям превысило позитивное в 4 раза1. При таком положении трудно рассчитывать на соблюдение многих правовых норм и принципов, направленных на создание необходимых основ для надлежащего и полного отправления правосудия. Действующая в стране система судов, судебные процедуры далеко не всегда позволяют человеку в полной мере использовать представляемое ему Конституцией право на обращение в суд для отстаивания своих прав. Многие граждане, попадающие в среду ОРД, не знакомы с этими правами и не осведомлены о порядке их использования3.

Вместе с тем создание условий для повышения уровня оказания гражданам правовой помощи и судебной защиты (в том числе и посредством правосудия) путем расширения сферы судебного обжалования (ОРД в этом плане не является исключением) - объективная, хотя и трудно выполнимая необходимость современной социальной жизни России. Названная задача целиком и полностью соответствует положениям Конституции РФ, предусмотренным ст. ст. 18, 46, 52 об обеспечении прав граждан правосудием, о судебной защите от посягательств на права человека со стороны должностных лиц государственного аппарата, одной из составляющих которого являются должностные лица органов, осуществляющих ОРД, о праве на правосудие. Однако об этом, к сожалению,

1 См.: Петрухин И.Л. Проблемы судебной власти в современной России // Государство и право. 2000. № 8. С.ю’

2 См.: Средства массовой информации и судебная власть в России / Под ред. А.К. Симонова. М., 1998. С. 74.

’ См.: Петрухин ИЛ. Частная жизнь (правовые аспекты) // Государство и право. 1999. № 1. С. 66-70.

282

можно говорить лишь в перспективе.

Устранение «болевых точек» организации судебной защиты требует обеспечения доступности судебных органов населению в территориальном и процессуальном отношении, оперативного разрешения всех дел, фактического достижения реальности судебной защиты как обвиняемых от необоснованных обвинений, так и лиц, пострадавших от преступлений и должностных злоупотреблений. В настоящее же время доступ к правосудию затруднен из-за высоких государственных пошлин по гражданским делам, малочисленности адвокатуры (32 тыс. адвокатов на 148 млн. населения) и недостаточного качества обязательной защиты в судах, высокой служебной нагрузки судей, волокиты при рассмотрении дел в судах1.

Есть основание полагать, что реализация многих положений Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации»2 и, в частности, формирование системы мировых судей в субъектах федерации, учреждение института судебных приставов3, принятие и введение в действие новых законов об исполнительном производстве4, УПК и ГПК снимет многие проблемы и поднимет эффективность судебной защиты прав и свобод граждан.

Дальнейшее совершенствование системы государственных гарантий прав и свобод личности в ОРД предполагает уяснение некоторых теоретических положений, определяющих сущность и особенности института судебной защиты рассматриваемых прав и свобод. Целесообразно, на наш взгляд, выделить следующие проблемы: понятие и содержание института судебной защиты прав и свобод личности в ОРД; состояние судебной деятельности по защите прав и свобод на современном этапе развития

1 См.: Петрухин И.Л. Проблемы судебной власти в современной России. С. 10. “~ Собрание законодательства РФ. 1997. № 1. Ст. 1.

3 См.: Федеральный закон от 21 июля 1997 г. № 118-ФЗ “О судебных приставах” // Сборник законодательства РФ. 1997. № 8.

4 См.: Федеральный закон от 21 июля 1997 г. № 119-ФЗ “Об исполнительном производстве”.// Собрание законодательства РФ. 1997. № 8

283

российского судопроизводства в сфере ОРД; пути усиления судебных гарантий прав личности в механизме судопроизводства; совершенствование судебной системы; возможности расширения системы судебного обжалования и судебного контроля; дифференциация процедур судебной защиты прав и свобод личности.

Государственная защита прав и свобод (согласно ст. 45 Конст. РФ) понимается как деятельность уполномоченных государственных органов и должностных лиц. Конституция предусматривает определенную обязанность, принимаемую на себя государством. Ей соответствует право человека и гражданина требовать государственной защиты от посягательств на их права и свободы. Судебная защита прав и свобод человека и гражданина - это институт конституционного права. Он представляет юридический механизм, с помощью которого государство обязано обеспечить соблюдение прав и свобод личности, в том числе и в сфере ОРД, закрепленных прежде всего в Конституции РФ.

Закрепление этой обязанности в Конституции РФ отражает факт присоединения Российской Федерации к Международному пакту о гражданских и политических правах 1966 г.1. А это значит, что наше государство обязывается развивать возможности судебной защиты. Согласно ч. 1 ст. 46 Конституции РФ каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод, а в ч. 3 этой статьи предусматривается право обращения в межгосударственные органы по защите прав и свобод, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты.

Судебная защита представляет собой вид государственной и правовой защиты, поскольку осуществляется судом как органом государственной власти и при ее реалгоации суды руководствуются законом как основной формой права.

1 Права человека. Сб. международных документов. М.: Изд-во Московского университета, 1986.

С. 45-72.

284

Применительно к ОРД содержание защитной функции суда складывается из нескольких элементов: а) предупреждения нарушения прав; б) восстановления нарушенного права; в) возмещения ущерба и морального вреда, причиненного личности; г) решения вопроса об ответственности нарушителя прав личности.

Вместе с тем не следует упускать из виду того обстоятельства, что возможности судов не беспредельны.

Применительно к ОРД закрепленное в ст. 46 Конституции РФ право граждащ на обжалование в суд действий органов государственной власти и должностных лиц конкретизируется в ч. 3 ст. 5 Закона об ОРД.

Право на обжалование действий органов, осуществляющих ОРД распространяется не только на случаи нарушения (незаконного вторжения) основных конституционных прав и свобод граждан: на достоинство личности (ст. 21 Конст.), на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну (ч. 1 ст. 23 Конст), на тайну переписки и телефонных переговоров (ч. 2 ст. 23 Конст.), на ознакомление с документами и материалами, затрагивающими их права и интересы (ч. 2 ст. 24 Конст.), на неприкосновенность жилища (ст. 25 Конст.) и некоторых других, но и на случаи, когда лицо полагает, что его права и свободы подвергаются опасности нарушения (вторжения) (в том числе и правомерного). Гражданин не обязан разбираться в проблемах осуществления ОРД. Ему достаточно полагать, что его права оказались затронутыми, чтобы обратиться в суд по вопросу о проверке законности и обоснованности вторжения в сферу его прав и свобод1. Предметом обжалования может быть незаконное осуществление любого из оперативно-розыскных мероприятий, которые перечислены в ст. 6 закона об ОРД.

Эти действия считаются проведенными с нарушением в том случае,

! См.: п.2 Определение Конституционного Суда России от 14 июля 1998. // Российская газета. 1998. И августа.

285

когда соответствующие органы (должностные лица) при их проведении не обеспечили соблюдение прав человека и гражданина на неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции. Недопустимым, а следовательно подлежащим обжалованию, считается также осуществление ОРД для достижения целей и решения задач, не предусмотренных Законом об ОРД.

Кроме того, согласно ст. 5 Закона об ОРД, органам (должностным лицам), осуществляющим ОРД, также запрещается:

а) проводить оперативно-розыскные мероприятия в интересах какой- либо политической партии, общественного и религиозного объединения;

б) принимать негласное участие в работе федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления, а также в деятельности зарегистрированных в установленном порядке и незапрещенных политических партий, общественных и религиозных объединений в целях оказания влияния на характер их деятельности;

в) разглашать сведения, которые затрагивают неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, честь и доброе имя граждан и которые стали известными в процессе проведения оперативно-розыскных мероприятий, без согласия граждан, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами.

В случае невыполнения требований закона выше названные действия могут привести к нарушению прав личности, а поэтому становятся предметом обжалования.

Также, могут обжаловаться случаи нарушения ряда специфических прав, которыми наделяются граждане, оказывающие содействие органам, осуществляющим ОРД на конфиденциальной основе. Статьи 16, 17, 18 Закона об ОРД наделяют их дополнительными правами: правом на вынужденное причинение вреда правоохраняемым интересам при правомерном осуществлении своего общественного долга (ч. 4 ст. 16); правом

286

на сохранение конфиденциальности (ч. 1 ст. 17); на правовую (ч. 2 ст. 18) и физическую защиту в случае возникновения реальной угрозы жизни, здоровью или их собственности (ч. 3 ст. 18); правом на освобождение от уголовной ответственности (ч. 4 ст. 18) и рядом других специальных прав.

Нормами Федерального закона «Об ОРД» не определен порядок- обжалования и процедура рассмотрения этих жалоб, а поскольку таким правом обладает любое лицо, полагающее, что его права и свободы были нарушены, то следует руководствоваться нормами закона РФ «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан»1, в соответствии с ч. 2 ст. 6 которого гражданин освобождается от обязанности доказывать незаконность обжалуемых действий (решений), но обязан доказать факт нарушения своих прав и свобод. Отсюда следует, что «полагать о нарушении прав» для обращения в суд недостаточно, необходимо обладать доказательствами, подтверждающими факт нарушения прав и свобод2. В условиях конфиденциального, негласного характера ОРД получить факты о нарушении права либо хотя бы достоверные сведения о таких фактах практически невозможно. Тем более, что согласно ст. 5 Федерального закона «О государственной тайне» к числу сведений, составляющих государственную тайну, могут быть отнесены и результаты ОРД. Таким образом, право на обжалование действий органов, осуществляющих ОРД, нарушивших права и свободы гражданина носит в большей степени декларативный характер, а норма ч. 3 ст. 5 Федерального закона «Об ОРД» безосновательно сужает права граждан на реальную защиту их нарушенных прав.

1 Ведомости Съезда народных депутатов РФ и ВС РФ. 1993. № 19. Ст. 685; Федеральный закон от 14 декабря 1995 г. “О внесении изменений и дополнений в Закон РФ “Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан” // Собрание законодательства РФ. 1995. №51. Ст. 4970.

2 Литвинова И.В. К вопросу о соблюдении прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД // Судебная реформа и эффективность деятельности органов суда, прокуратуры и следствия: Тезисы выступлений третьей науч.- практик, конф. молодых ученых. СПб., 29 апреля. 2000 г. СПб.: Санкт-Петебургский юридический институт Генеральной прокуратуры РФ, 2000. С. 16.

287

Такое положение недопустимо в силу противоречия его нормам ст. 56 Конституции РФ и требует создания дополнительных гарантий соблюдения прав и свобод. Одной из них является прокурорский надзор1.

В соответствии с ч. 4 ст. 5 лицо, виновность которого в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке, и которое располагает фактами проведения в отношении его оперативно-розыскных мероприятий и полагает, что при этом были нарушены его права, вправе истребовать от органа, осуществляющего ОРД, сведения о полученной о нем информации в пределах, допускаемых требованиями конспирации и исключающих возможность разглашения государственной тайны. В случае, если будет отказано в предоставлении запрашиваемых сведений или если указанное лицо полагает, что сведения получены не в полном объеме, оно вправе обжаловать это в судебном порядке.

Обжалование гражданином в суд отказа в предоставлении информации или предоставление ее не в полном объеме не связывается законодателем ни с какими условиями. Достаточно приложить к заявлению письменный документ об отказе (в случае его отсутствия - копию обращения в орган, осуществляющий ОРД) либо указать в заявлении мотивы, которые дают основания полагать, что получены не все сведения. Неприведение мотивов или их недостаточная убедительность не является препятствием при рассмотрении вопроса судом.

Рассмотрение жалобы происходит в порядке, предусмотренном Гражданским процессуатьным кодексом. Статья 5 Закона об ОРД определяет некоторые стороны судебного следствия. Обязанность доказывания обоснованности отказа в предоставлении лицу сведений, в том числе в полном объеме, возложена на орган, осуществляющий ОРД. Этот же орган обязан по требованию судьи предоставить оперативно- служебные документы, содержащие сведения, в ознакомлении с которыми, заявителю было отказано.

1 Более подробно об этом см.: параграф 4.2. настоящей главы.

288

Реально это означает, что судья должен иметь доступ ко всем делам оперативного учета, без чего судебное разбирательство становится беспредметным. Вместе с тем суд не вправе получать сведения об организации, методах и средствах ведения оперативной работы, а также о лицах, конфиденциально сотрудничающих (сотрудничавших) с органами, осуществляющими ОРД. «Тайны, скрываемые от суда, - пишет И.Л. Петрухин, - оскорбительны для правосудия»’. Выход из данного положения нам представляется следующим. Содержание материатов дел оперативного учета из которых можно получить сведения о конфиденциальных источниках, излагается в отдельной справке, или сообщается устно. Расшитие дел и изъятие документов не допускается.

Предметом судебного исследования, означенном в ч. 4, 5 и 6 ст. 5 Закона об ОРД, является не законность оперативно-розыскных мероприятий, не восстановление прав и законных интересов лица и возмещение причиненного ему вреда, а обоснованность ограничения конституционного права гражданина на ознакомление с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы.

Обжатование в суд отказа в предоставлении сведений о полученной в отношении лица информации (ч. 4 ст. 5 Закона об ОРД) может быть соединено в одном производстве с обжалованием действий органов, осуществляющих ОРД (ч. 2 ст. 5), и с возмещением причиненного вреда (ч. 9 ст. 5).

В случае признания решения органа, осуществляющего ОРД, об отказе в предоставлении необходимых сведений заявителю необоснованным, судья должен обязать этот орган предоставить требуемые сведения. Поэтому содержащиеся в ч. 6 ст. 5 Закона об ОРД слова «может обязать», неоправданно, на наш взгляд, расширяют усмотрение судьи.

В соответствии с ч. 7 ст. 5 Закона об ОРД срок хранения оперативных

1 Петрухин И.Л. Частная жизнь (правовые аспекты) // Государство и право. 1990. № 1. С.68.

289

материалов один год. Устанавливая этот срок законодатель не определил с какого момента его считать: со дня проведения оперативно-розыскных мероприятий или со дня принятия процессуального решения о невиновности лица поскольку между этими двумя датами может лежать и, как правило, лежит довольно продолжительный временной период. Представляется, по нашему мнению, вполне обоснованным предложение А.Е. Чсчетина о том, что течение срока хранения оперативных материалов должно начинаться с момента реабилитации лица в уголовно- процессуальном порядке, поскольку именно с этого момента у него появляется право на ознакомление с собранной в отношении его информацией’.

Срок хранения оперативных материалов, как указано в ч. 7 ст. 5 Закона об ОРД, может продлеваться, если того требуют правосудие2 или служебные интересы3. Данная оговорка предоставляет право органам, осуществляющим ОРД, устанавливать в ведомственных нормативных актах более продолжительные сроки хранения отдельных оперативно- служебных документов и дел оперативного учета, исходя из служебных интересов. Поэтому вряд ли можно согласиться с утверждением И.Л. Петрухина, что сославшись на служебные интересы, можно хранить компрометирующие гражданина материалы сколько угодно4.

В случаях установления необоснованности заведения дела оперативного учета, т.е. полной непричастности лица к совершению преступлений сроки

Федеральный закон “Об оперативно-розыскной деятельности”: Научно-практический комментарий / Под ред. В.В. Николюка, В.В. Кальницкого. А.Е. Чечётина. Омск: Омский юридический институт МВД России, 1999. С. 34-35.

” Под интересами правосудия понимается необходимость и возможность осуществления судебной защиты прав граждан. Необходимость более длительного хранения материалов возникает, в частности, в случае подачи жалобы в суд на действия оперативных подразделений.

Под служебными интересами понимаются прежде всего интересы борьбы с преступностью обеспечения государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ, а также необходимость и возможность осуществления контроля за ОРД. Потребность более длительного срока хранения оперативных материалов возникает, как правило, в том случае, когда данные, полученные оперативным путем, недостаточны для привлечения лица к уголовной ответственности, однако свидетельствуют о его криминальной активности. 4Петрухин И.Л. Частная жизнь (правовые аспекты). С. 68.

290

хранения материалов не могут превышать установленного законом предела.

Следуя логике законодателя, течение срока хранения материалов должно приостанавливаться с момента поступления жалобы в суд, поскольку суду они будут необходимы для рассмотрения жалобы по существу. Для этого судья, принявший жалобу к рассмотрению, должен уведомить руководителя органа, осуществлявшего ОРД, о необходимости сохранения имеющихся материалов до особого распоряжения. В подобного рода ситуациях окончательное решение о сроках дальнейшего хранения либо уничтожении материалов, по нашему убеждению, должно приниматься судебными инстанциями.

Об уничтожении материалов, отражающих результаты оперативно- розыскных мероприятий, проводимых на основании судебного решения, должен уведомляться судья, давший такое разрешение, а при его отсутствии -председатель соответствующего судебного органа, в составе которого работает (работал) судья. Если в подлежащем уничтожению деле оперативного учета имеется несколько разрешений на проведение различных оперативно-розыскных мероприятий, затрагивающих права и свободы человека и гражданина, от нескольких (разных) судей, то, по смыслу ч. 7 ст. 5 Закона об ОРД, необходимо уведомлять каждого из них.

Поскольку форма уведомления судьи об уничтожении оперативных материалов в законе об ОРД не оговорена, поэтому, учитывая, что данный факт имеет юридическое значение, на наш взгляд, может быть допустимой только письменная форма.

Из смысла ст. 5 Закона об ОРД вытекает право судьи продлить срок хранения оперативных материалов, отражающих результаты оперативно- розыскных мероприятий, проведенных на основании судебного решения, для чего судья может дать об этом письменное указание.

В ч. 9 ст. 5 Закона об ОРД сформулирована обязанность вышестоящего органа, прокурора или судьи (суда) принять меры по
восстановлению

29!

нарушенных в процессе осуществления оперативно-розыскных мероприятий прав и законных интересов физических или юридических лиц.

Статья 53 Конституции РФ закрепляет право граждан на возмещение вреда, причиненного незаконными действиями или бездействием органов государственной власти или их должностных лиц.

Вышеизложенное заставляет задуматься о критериях определения оснований, допускающих возможность возмещения причиненного вреда гражданам.

В ст. 53 Конституции РФ содержится требование о возмещении вреда только в случае незаконных действий должностных лиц. Законодатель, используя термин «незаконные действия», не раскрывает его существа. Большинство ученых юристов склоняются к тому, что незаконными должны признаваться действия, нарушающие правовые нормы’.

Нам представляется более правильной точка зрения, в соответствии с которой под незаконными действиями понимаются как нарушения закона, так и объективно-противоправные действия. Нарушение законности должностным лицом органов, наделенных правом осуществлять ОРД, независимо от того, в какой форме (в виде нарушения норм права или объективно-противоправного деяния) оно совершено, создает предпосылку для возмещения вреда гражданин}’.

В ч. 4 ст. 16 Закона об ОРД указано, что со стороны органа, осуществляющего ОРД, а также лиц, оказывающих ему содействие, допускается вынужденное причинение вреда правоохраняемым интересам при защите жизни и здоровья граждан, их конституционных прав и законных интересов, а также для обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств, совершаемое при
правомерном выполнении

‘См., напр.: Бахрах Д. Ответственность государственных учреждений за имущественный вред, причиненный действиями должностных лиц // Советская юстиция. 1968. № 20. С. 10; Маркова М.Г. Ответственность органов дознания, следствия, прокуратуры, суда // Правоведение. 1969. № 4. С. 109; Безлепкин Б.Т. Возмещение вреда, причиненного судебно-следственными органами // Сов. государство и право. 1979. № !. С.77.

292

указанными лицами своего служебного и общественного долга. Иными словами, Закон об ОРД допускает совершение оперативными работниками и лицами, оказывающими содействие органам, осуществляющим ОРД, действий, являющихся объективно-правовыми.

Содержание данной нормы оставляет открытыми вопросы о том, является вынужденное причинение вреда физическим и юридическим лицам самостоятельным институтом, регулирующим отношения по возмещению причиненного вреда, либо это разновидность институтов обороны, крайней необходимости и причинение вреда лицу, совершившему преступление, при его задержании (ст. ст. 37-39 УК РФ, ст. ст. 1066, 1067 ГК РФ).

Закрепляя право на вынужденное причинение вреда должностным лицом органа, осуществляющего ОРД. или лицом, оказывающим ему содействие, Закон об ОРД не устанавливает ограничений в отношении характера и размера причинения возможного вреда, не определяет крут субъектов, которым может быть причинен вред, и не возлагаег обязанности на должностных лиц разъяснять гражданам право на возмещение причиненного им вреда. Естественно возникает вопрос - наличие каких оснований в данном случае необходимо для принятия решения о возмещении причиненного гражданину вреда? Закон об ОРД не содержит ответа на этот вопрос. Вышеназванные институты, регулируя правоотношения, связанные с установлением обстоятельств, исключающих преступность деяния (ст. ст. 37-39 УК РФ), и возмещением причиненного вреда (ст. ст. 1066, 1067 ГК РФ), на наш взгляд, конкретизируют отдельные положения ч. 4 ст. 16 Закона об ОРД.

Например, в ст. 1066 ГК РФ говорится о том, что не подлежит возмещению вред причиненный в состоянии необходимой обороны. Такие действия не признаются противоправными, и вред, причиненный в состоянии необходимой обороны, не подлежит возмещению. Вред, причиненный при превышении пределов необходимой обороны, возмещается на общих основаниях. При этом размер вины должен определяться в зависимости от

293

степени вины как потерпевшего, действиями которого был вызван вред, так и причинителя вреда1.

Еще один случай причинения вреда предусматривается институтом крайней необходимости. Понятие этой категории непосредственно раскрывается в ст. 1067 ГК РФ. По сравнению с уголовным законодательством гражданское законодательство расширяет пределы действий, которые можно признать совершенными в состоянии крайней необходимости: действия, угрожающие самому причинителю или другим лицам, если эта опасность при данных обстоятельствах не могла быть устранена иными средствами. Названная статья в виде общего правила устанавливает, что вред, причиненный в состоянии крайней необходимости, т.е. правомерными действиями, подлежит возмещению лицом, причинившим вред.

Определенный интерес представляет определение оснований возмещения вреда, причиненного лицу, совершившему преступление при его физическом задержании (ст. 38 УК РФ), поскольку фактический захват лица, совершившего преступление, возможен в ходе проведения ОРД. Уголовное законодательство, наряду с выделением институтов необходимой обороны и крайней необходимости (ст. ст. 37, 39 УК РФ), предусматривает отдельный институт - причинение вреда лицу, совершившему преступление, при его задержании. Гражданское законодательство аналогичного института не содержит, что заставляет с позиций рассматриваемой проблемы вновь обратиться к нормам главы 59 ГК РФ, регулирующим обязательства, возникающие вследствие причинения вреда.

По нашему мнению, ч. 8 ст. 5 Закона об ОРД обязывает вышестоящий орган, прокурора либо судью принимать меры по возмещению вреда гражданам независимо от того какими действиями, законными или

1 Постановление Пленума Верховного суда РФ “О судебной практике по делам о возмещении вреда, причиненного повреждением здоровья” // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. № 7. С. 3.

294

незаконными, он был причинен. Вместе с тем по отношению к кругу субъектов, действиями которых может быть причинен вред гражданам, в норме содержится ограничение. Вред подлежит возмещению в случае причинения его органом или должностным лицом, наделенным правом осуществления ОРД. Возможность возмещения причиненного вреда друтими лицами, например, специалистом в ходе проведения исследования изъятой вещи, или иным лицом, не имеющим правового статуса субъектов ОРД, Законом об ОРД не оговаривается. В этом случае, исходя из текста ч. 8 ст. 5 Закона об ОРД, у вышестоящего органа, прокурора или судьи не возникает обязанности разъяснения права о возмещении вреда, а у гражданина - права требовать его возмещение. В связи с этим представляется, что приоритет человека, его прав и свобод, провозглашенный Конституцией РФ высшей ценностью в обществе по отношению к остальным социальным ценностям, должен найти отражение во всех отраслях действующего законодательства, в том числе и оперативно-розыскного.

Законодательная неурегулированность вышерассмотренных вопросов в части возмещения вреда, причиненного гражданам ОРД, создает трудности правоприменителю в реализации норм права при принятии им соответствующих решений и требует заполнения образовавшегося правового вакуума.

При нарушении субъективных гражданских прав, например, нематериальных благ, защищаемых гражданским законодательством (ст. 2 ГК РФ), других неимущественных или имущественных прав могут быть использованы следующие способы судебной защиты:

  • восстановление положения, существовавшего до нарушения прав и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения;
  • возмещение убытков;
  • компенсация морального вреда;

295

  • прекращение или изменение правоотношения;
  • иные способы, предусмотренные законом (см.: ст. 12 ГК РФ). Необходимыми условиями возмещения вреда, причиненного
  • незаконными действиями субъектов в сфере ОРД являются:

  • причинение имущественного или морального вреда гражданину либо юридическому лицу;
  • причинение вреда незаконными действиями органов, осуществляющих ОРД или их должностных лиц, т.е. оперативно-розыскными мероприятиями и действиями, осуществляемыми в противоречии с правовой основой ОРД (ст. 4 Закона об ОРД);
  • наличие причинной связи между совершением незаконных действий в процессе оперативно-розыскных мероприятий и причинением вреда;
  • наличие вины органа или должностного лица.
  • К личным неимущественным правам и неотъемлемым благам закон (ст. 150 ГК РФ) относит такие, которые принадлежат гражданину от рождения или в силу закона неотчуждаемые и непередаваемые иным способом: жизнь, здоровье, достоинство личности, личная неприкосновенность, честь и доброе имя, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна, право свободного перемещения и др.

Поэтому при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий незаконно или в отношении лица, виновность которого в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке, могут быть нарушены вышеназванные права и нематериальные блага. Исходя из существа нарушенного нематериального права и характера последствий этого нарушения, возможно применение одного из способов их защиты, указанных в ст. 12ГКРФ.

В случае причинения гражданину морального вреда1 действиями,

1 Моральный вред - это физические или нравственные страдания, которые возникают у гражданина в результате нарушения его прав и нематериальных благ.

Нравственные страдания - могут возникнуть в результате распространения сведений, не

296

нарушающими его личные неимущественные права либо посягающими на принадлежащие ему нематериальные блага, суд может возложить на нарушителя и обязанность денежной компенсации такого вреда.

Размер компенсации морального вреда, как правило, зависит от следующих факторов:

  • характера причиненных потерпевшему страданий;
  • степени вины причинителя вреда в случаях, когда вина является основанием возмещения вреда;
  • фактических обстоятельств, при которых был причинен моральный вред;
  • индивидуальных особенностей потерпевшего.
  • При определении размера компенсации морального вреда должны учитываться требования разумности и справедливости (ст. 1101 ГК РФ). Особо следует подчеркнуть, что моральный вред, причиненный распространением сведений, порочащих честь, достоинство и деловуто репутацию, подлежит компенсации независимо от вины причинителя вреда.

Возрастание конфликтности, в том числе и при осуществлении ОРД, и социальных противоречий в общественной жизни, признание ценности и неприкосновенности личности, охраны достоинства граждан - с одной стороны, и упразднение ряда ранее существовавших институтов социального контроля, способствовавших реализации прав, - с другой, все это факторы, определяющие необходимость усиления значения юридических форм защиты прав и свобод.

Судебная статистика последних лет свидетельствует о процессе непрерывного роста количества обращений граждан в суд за защитой своих прав и свобод.

Тем не менее некоторые социологические исследования выявили определенную противоречивость в развитии этого феномена. Так,
при

соответствующих действительности, нарушения семейной, личной или врачебной тайны, необходимости

297

изучении значимости судебной защиты в системе гарантий прав и свобод большинство респондентов поставите эту гарантию на первое место (95,8 %), поскольку наибольшее беспокойство у населения вызывает рост преступности (67,2 %), произвол чиновников (37,2 %) и другие проблемы1. В праве обращения к правосудию многие граждане видят возможность реализации государственной защиты их интересов, провозглашенной Конституцией РФ.

Согласно социологическому исследованию, проведенному

И.Б. Михайловской, Е.Ф. Кузьминским. Ю.Н. Мазаевым, безнаказанность преступников, бессилие правоохранительных органов воспрепятствовать правовому беспределу вызывает беспокойство 49 % опрошенных и большинство респондентов подтвердили установку на обращение в суд для защиты своих прав. Тем не менее реально прибегли к этому средству лишь 12,8 % лиц, считающих, что их права ущемлялись1.

Это свидетельствует о том, что реальная жизнь все чаще ставит личность перед альтернативой: как противостоять должностному произволу чиновников и их необъективности, правовому беспределу в отношениях с государственными органами? Лргбо прибегнуть к неправовым средствам, либо обратиться в суд? Фактически второстепенная роль суда в деле восстановления попранных прав граждан может быть объяснена многими организационными и психологическими причинами: недостаточная развитость системы судебных органов, их перегруженность и медлительность разбирательства во многих случаях, высокий размер судебной пошлины, неисполнение решений судов и их бессилие в отстаивании своих решений. Реалии бытия судебных органов способствуют распространению убеждения об определенной зависимости некоторых судей от местных органов исполнительной власти, от благосклонности которых зависит обеспечение судов, фактической защищенности судей от давления мафиозных групп при

изменения места жительства, рода занятий, временного ограничения или лишения каких-либо прав.

! См.: Михайловская И.Б., Кузьминский Е.Ф., Мазаев Ю.Н. Права человека в массовом сознании.

М.. 3995. С. 25-35.

298

вынесении ими единоличных решений, что характерно при решении вопросов о санкционировании проведения оперативно-розыскных мероприятий, затрагивающих конституционные права и свободы человека и гражданина.

Сами судьи психологически не всегда готовы воспринимать гфинцип судебной защиты прав граждан как приоритетный. Так, опрошенные судьи, выстраивая иерархию процессуальных ценностей, поставили судебную защиту прав граждан лишь на четвертое место (39,4 %) после такого пршщипа, как состязательность (71,8 %)2. Подобное представление о приоритетности процессуальных принципов, по нашему мнению, свидетельствует о неправильном понимании целей правосудия и профессионального долга судьи. Отсюда волоки