lawbook.org.ua - Библиотека юриста




lawbook.org.ua - Библиотека юриста
March 19th, 2016

Павлов, Николай Евгеньевич. - Уголовно-процессуальное законодательство и уголовный закон: Проблемы соотношения и применения : Дис. ... д-ра юрид. наук :. - Москва, 1999 536 с. РГБ ОД, 71:01-12/46-9

Posted in:

МОСКОВСКИЙ ИНСТИТУТ МВД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

На правах рукописи

ПАВЛОВ Николай Евгеньевич

УГОЛОВНО - ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО

И УГОЛОВНЫЙ ЗАКОН

(проблемы соотношения и применения )

TTl

«авн

П р е з и А и у м В А К Р о с ^иа ть , 2 00 09

?^ (рс-г?нио от” /$_” Ci…^W^O . N’ -У&Щ^Ш процесс; криминалистика;

II ППЛСУЛИЛ У’ЧОНуЮ ..ПЧ’ГНМ’ : АС Ж ^ С.). ‘<

/ ‘ теория оперативно - розыскной

,. “ 7/ ‘л л ““Деятельности

начальник V.H:H ЗЛ#:>:::(УЛК !-;

Диссертация

на соискание ученой степени

доктора юридических наук

МОСКВА 1999

!-—?-‘,???: ;;./_**~

ВВЕДЕНИЕ Актуальность темы. Уголовный закон и уголовно
- процессуальное

законодательство служат правовой основой обнаружения и раскрытия преступления, изобличения виновных и принятия мер к их наказанию, способствуя тем самым в борьбе со всё возрастающей преступностью, особенно организованными формами её проявления. Совокупность материального и уголовно - процессуального законов составляют определённую систему правовых мер, призванных обеспечить успех уголовно - процессуальной деятельности.

Однако, новый уголовный закон и прежняя, ориентированная на УК РСФСР, уголовно - процессуальная форма не могут считаться идеальными. Имеющиеся разрыв, обособленность и обусловленные этим несогласованность и противоречивость их, наличие серьёзных пробелов и неясностей в законах служат препятствием на пути понимания и уяснения правовых предписаний, создавая подчас неустранимые проблемы в их применении. Дальнейшее развитие этих законов невозможно без выявления и устранения заложенных в них недостатков. Взаимообусловленность и взаимопроникновение друг в друга, теснейшая связь уголовно - процессуального и уголовного законов, то, что уголовно - процессуальный закон должен исходить из уголовного и, наоборот, уголовный закон должен учитывать установленный порядок его применения, предопределяют потребность в их совместном, параллельном сравнительно-правовом исследовании, причём, не формальном, а сущностном - на уровне соответствующих положений, институтов, понятий и норм. Отражение основных положений Уголовного кодекса Российской Федерации1 в Уголовно -процессуальном кодексе РСФСР и одновременное адекватное отображение норм уголовного - процессуального права в для использования в практической деятельности. Согласованность рассматриваемых законов служит показателем

1 Далее - УК.

2 В последующем - УПК

2

их совершенства, что предопределяет правильное их понимание и соответствующее применение. Взаимосвязь этих отраслей права имеет, таким образом, не только теоретическое, но и важное практическое значение, ибо уголовный процесс есть форма применения уголовного закона.

Важность исследования заключается в том также, что вопросы взаимодействия уголовного закона и уголовно-процессуального законодательства занимали умы учёных юристов царской России - И.Я. Фойницкого, СВ. Познышева, Н.Н. Розина, Вл. Случевского. В советский и постсоветский периоды развития России соотношения этих отраслей права в той или иной мере касались С.С. Алексеев, Л.Б. Алексеева, Б.Т. Безлепкин, А.Д. Бойков, В.П. Божьев, СВ. Бородин, Г.Н. Ветрова, Б.А. Галкин, К.Ф. Гуценко, П.С Дагель, В.Г. Даев, Р.Д. Джалилов, Л.Б. Зусь, В.И. Каминская, Д.К. Канафин, Л.Д. А.С Кобликов, Кокорев, Ю.В. Кореневский, A.M. Ларин, П.А. Лупинская, А.Г.Мазалов, В.И. Михайлов, И.Л.Петрухин, В.М. Савицкий, М.С Строгович, Г.И. Чангули, М.А. Чельцов, Н.Ф. Чистяков, П.С. Элькинд, М.Л. Якуб, В.Х. Якупов и др.

Однако, специального системного, сравнительного изучения уголовно - процессуального законодательства и уголовного закона, тем более нового, не проводилось, что и обусловило выбор темы исследования. Диссертация представляет собой первый опыт сравнительного исследования действующего уголовно-процессуального законодательства и нового уголовного закона, изучения их соотношения, взаимосвязи и взаимопроникновения, соподчиненности друг другу, а также проблем применения уголовно правовых и уголовно - процессуальных норм. Особое внимание в ней уделяется отражению основных положений Общей части УК в УПК, а также иных законах, содержащих уголовно- процессуальные нормы, и одновременно отображению норм уголовно - процессуального права в УК, что особенно важно, если иметь в виду, что УК РФ принят и введен в действие при сохранении «старой» уголовно - процессуальной формы.

Объектом исследования являются нормы уголовно - процессуального законодательства и уголовного закона, Указы Президента Российской Федерации, Постановления Конституционного Суда Российской Федерации, руководящие указания Пленумов Верховного Суда СССР, РСФСР и Российской Федерации, ведомственные нормативные акты, статистические данные, научная и учебная литература, правоприменительная практика. При этом учитывались также нормы международных правовых актов.

Предмет исследования составляют правовое регулирование уголовного судопроизводства, действующая модель уголовно- процессуальной

деятельности, содержание уголовно - процессуальной формы применения уголовного закона, её философия, язык закона, уголовно - процессуальная и уголовно - правовая терминология, институты Общей части УК и соответствующие институты уголовно - процессуального законодательства (преступление и обстоятельства преступления, уголовная ответственность и привлечение к уголовной ответственности и освобождение от неё, субъект преступления и субъект уголовного процесса, их роль в уголовном производстве), государственная защита субъектов, осуществляющих уголовное судопроизводство, и жертв преступлений, понятие и система уголовного судопроизводства, его задачи, оперативно - розыскная деятельность в уголовном процессе.

Цели и задачи исследования. Цели, исследования - определить насколько уголовный закон вписывается в существующую идеальную модель уголовного производства и наоборот, проанализировать и соотнести их основные понятия и институты (уголовный закон и уголовно - процессуальное законодательство; преступление - признаки преступления - состав преступления и признаки состава преступления; обстоятельства преступления - обстоятельства уголовного дела - обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу; уголовная ответственность - привлечение к уголовной ответственности -уголовное преследование - привлечение в качестве обвиняемого - освобождение

4

от уголовной ответственности; субъекты преступления - жертвы преступления -субъекты уголовного процесса др.), состояние государственной защиты субъектов, осуществляющих уголовное производство, и жертв преступления, выявить проблемы правового регулирования уголовно-процессуальной деятельности и правоприменения, определить пути решения выявленных проблем уголовно - процессуального регулирования уголовного производства, унифицировать терминологию, устранить терминологический избыток.

Задачи исследования: установить законы, содержащие уголовно- процессуальные нормы и сравнить их; отыскать в УК термины, понятия, нормы, носящие уголовно - процессуальный характер, в УПК - уголовно правовой и выяснить их значение; проанализировать понятие «преступление» и производные от него, отражение его в нормах уголовно- процессуального законодательства; выяснить, что означает уголовная ответственность и её основания, привлечение к уголовной ответственности и уголовное преследование, освобождение от уголовной ответственности и незаконное освобождение от неё; определить, что представляет собой лицо, подлежащее уголовной ответственности, субъект преступления, субъект уголовного процесса и взаимосвязи между ними; решить проблему надлежащего субъекта уголовного процесса; уточнить понятия «обвиняемый», «подозреваемый», «потерпевший»; рассмотреть вопрос о достаточности государственной защиты субъектов уголовного процесса; определить сущность уголовного процесса и его систему, философию уголовно - процессуальной формы борьбы с преступностью.

Методологические основы и методика исследования.

Методологическими основами исследования явились положения материалистической философии, общей теории права, криминологии, теория уголовного права и уголовного процесса, криминалистика, теория оперативно -розыскной деятельности. В ходе исследования использовались общие и частные методы - сравнительно - правовой, исторический, логический, статистический,

5

социологический. Изучены относящиеся к проблематике научная и учебная литература, материалы других исследований. Использованы собственные разработки субъектов уголовного процесса, проблем производства по предусмотренной законом информации о преступлении, предварительного расследования, протокольной формы досудебной подготовки материалов, уголовно - процессуальной формы, многолетний опыт научной, педагогической и учебно-методической работы.

Новизна, теоретическая и практическая значимость результатов исследования. Впервые предпринято монографическое исследование уголовно - процессуального законодательства и нового уголовного закона в соотношении друг с другом, их институтов, понятий, норм, языка законов; проведён анализ законодательных актов, содержащих уголовно - процессуальные нормы, определены их качественное состояние и резервы совершенствования, сформулированы соответствующие пути и средства решения имеющихся проблем правового регулирования уголовно - процессуальных отношений; с позиций уголовно - процессуального закона определены понятия «преступление» и «признаки преступления», «состав преступления» и «обстоятельства, подлежащие доказыванию», когда что устанавливается в уголовном процессе и где отражается; дан уголовно - процессуальный анализ преступлений против правосудия; сформулированы понятия «уголовная ответственность», «привлечение к уголовной ответственности» «освобождение от уголовной ответственности» и её формы; соотнесены понятия «лицо, подлежащее уголовной ответственности» - «субъект преступления» - субъект уголовного процесса, «жертва преступления» - участник процесса; исследованы проблемы надлежащего субъекта, осуществляющего уголовное

судопроизводство, и его ответственности за преступления против правосудия, соотношение субъект уголовного процесса - субъект преступления - жертва преступления; рассмотрены состояние и перспективы государственной защиты субъектов, осуществляющих
уголовный процесс, и жертв преступлений,

6

уголовно - процессуальной формы применения уголовного закона, сформулировано представление об уголовном процессе как деятельности, основным содержанием которой является обнаружение и раскрытие преступления, а также принятие мер к наказанию виновного; определена отличная от традиционной система уголовного процесса; проанализированы состояние и философия уголовно - процессуальной формы применения уголовного закона, а также перспективы её развития.

Теоретическая значимость исследования заключается в создании методологической основы системности уголовно - процессуального и уголовного законов, установлении концептуальных проблем законодательного регулирования уголовно - процессуальных отношений и определении путей и способов их решения. Результаты исследования могут быть использованы в разработке и корректировке законов, ведомственных инструкций, подготовке и написании научных работ, учебных пособий.

Практическая значимость исследования заключается в том, что внедренные в практику результаты его способны оказать максимальное содействие решению задач уголовного судопроизводства, охране прав и свобод человека и гражданина. Использование данных исследования в учебном процессе будет способствовать выработке у преподавателей и обучаемых навыков анализа законов, их понимания и правильного применения, и тем самым законопослушного поведения, обеспечивающего успех в борьбе с преступностью.

Перечень основных положений, выносимых на защиту.

  1. Уголовно - процессуальное законодательство и уголовный закон.

1.1. Законодательство об уголовном судопроизводстве - совокупность законов СССР, РСФСР и Российской Федерации. УК РФ - материальная основа уголовно - процессуального закона. Состояние уголовно - процессуального права.

7

1.2. Концепция развития уголовно-процессуального законодательства: философия уголовно-процессуальной формы; Указы Президента Российской Федерации, ведомственные нормативные акты и создание «теневого» уголовного процесса; уголовно - процессуальный закон - единственный источник уголовно-процессуального права; степень регламентации уголовно-процессуальной деятельности.

  1. Уголовно-процессуальная модель преступления.

2.1. Преступление по УК - признаки преступления - состав преступления - признаки состава преступления. 2.2. 2.3. Преступление в уголовно-процессуальном законодательстве - признаки преступления - следы преступления - обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу (на момент - принятия решения по предусмотренной законом информации о преступлении; привлечения в качестве обвиняемого; окончания предварительного расследования составлением обвинительного заключения, постановления о направлении дела в суд для рассмотрения вопроса о применении принудительных мер медицинского характера, постановления о прекращении дела; заключения прокурора о вновь открывшихся обстоятельствах). 2.4. 3. Привлечение к уголовной ответственности - уголовное преследование - освобождение от уголовной ответственности.

3.1. Уголовная ответственность: понятие и основания по уголовному закону и УПК.

3.2. Привлечение к уголовной ответственности как процесс и итог уголовно процессуальной деятельности. Порядок привлечения к
уголовной

ответственности: возбуждение уголовного дела по факту и в отношении лица, подлежащего уголовной ответственности, - привлечение в качестве обвиняемого - обвинительное заключение - утверждение обвинительного заключения прокурором - назначение судьей судебного заседания и определение уголовного закона, подлежащего применению, -
судебное

8

разбирательство - вступление приговора в законную силу и принятие мер к наказанию виновных (исполнение приговора).

3.3. Исключения из общего порядка привлечения к уголовной ответственности - по делам частного обвинения и протокольная форма досудебной подготовки материалов. 3.4. 3.5. Уголовное преследование. 3.6. 3.7. Освобождение от уголовной ответственности: понятие и формы. Незаконное освобождение от уголовной ответственности. 3.8. 4. Субъект преступления - субъект уголовного процесса.

4.1. Лицо, подлежащее уголовной ответственности, - субъект преступления - преступник - субъект уголовного процесса. 4.2. 4.3. Субъекты уголовного процесса: понятие и классификация. 4.4. 4.2.1. Субъекты, осуществляющие уголовный процесс, в уголовно- процессуальном законодательстве и в УК - субъекты преступления - жертвы преступления.

Суд - субъект уголовного процесса - жертва преступления - субъект преступления.

Судья - понятие, функции, процессуальное положение и компетенция в уголовном судопроизводстве - жертва преступления - субъект преступления.

Присяжные заседатели. Лицо, осуществляющее правосудие. Судебный пристав как субъект уголовного процесса и жертва преступления.

Органы предварительного следствия - следователи: субъекты уголовного процесса - жертвы преступления - субъекты преступления. Следственные подразделения - следственный аппарат. Начальник следственного отдела;

Органы дознания, начальник органа дознания, лицо, производящее дознание, должностное лицо органа дознания: понятие, функции, правовой статус, ответственность.

Начальник места содержания под стражей и орган дознания.

9

4.2.2. Участники процесса: обвиняемый - понятие и процессуальное положение. Лицо, на которого подана жалоба. Правонарушитель. Лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело, «новое лицо», свидетель, потерпевший или эксперт, давшие заведомо ложные показания или заключение.

Определение подозреваемого, его правовой статус.

Жертва преступления. Потерпевший - жертва преступления (понятие и процессуальное положение) - субъект преступления.

  1. Государственная защита субъектов уголовного процесса (нормативная база, уголовно - правовая защита, уголовно - процессуальные средства защиты, государственная защита).
  2. Уголовно - процессуальная форма применения уголовного закона.

6.1. Понятие уголовного судопроизводства, его функции, структура, стадии. 6.2. 6.3. Обнаружение преступлений: понятие и содержание. Принятие оперативно - розыскных мер в целях обнаружения преступлений. Обнаружение признаков преступления. Истребование материалов и получение объяснений («Проверка заявления, сообщения о преступлении»). Протокольная форма досудебной подготовки материалов как разновидность проверки заявления, сообщения о преступлении. 6.4. 6.5. Раскрытие преступления как обязанность суда, прокурора, следователя и органа дознания, задача уголовного судопроизводства и задача оперативно -розыскной деятельности. Момент раскрытия преступления (уголовно -процессуальный, криминалистический и практический аспекты). 6.6. 6.7. Философия уголовно - процессуальной формы борьбы с преступностью. 6.8. Апробация и практическая реализация результатов исследования. Основные положения диссертации опубликованы в следующих работах:

ю

  1. Уголовно - процессуальное законодательство и уголовный закон (проблемы соотношения и применения). Монография. - М, 1999- 12,8 п.л.
  2. Советский уголовный процесс. Учебник для вузов МВД СССР. Под редакцией доктора юридических наук, профессора СВ. Бородина. - М., 1982-ГлавыХ11,Х1Х, ХХУ.
  3. Советский уголовный процесс. Учебник для иностранных слушателей вузов МВД СССР / Под ред. В.П. Божьева. - М.: Академия МВД СССР. 1989.-Главы 8,9,11,12,18.
  4. Долг свидетеля. - М., «Советская Россия, 1989.-7,95 п.л.
  5. Субъекты уголовного процесса. Учебное пособие для юридических вузов. - М.: Новый юрист, 1997. - 9 п.л.
  6. Дознание в органах внутренних дел (по законодательству СССР и других социалистических стран). Учебное пособие. - М., 1985.- 5 п.л.
  7. Общие условия предварительного расследования (сравнительное исследование). Учебное пособие. - М., 1982.- 4 п.л.
  8. Вопросы общей части уголовного процесса (по законодательству СССР и других социалистических стран). Учебное пособие. М., 1986- 5 п.л. (в соавторстве).
  9. Производство по заявлениям, сообщениям о преступлениях. Учебное пособие. - Волгоград, 1979. - 3,25 п.л.
  10. Выявление и пресечение нарядами милиции и внутренних войск преступлений и административных правонарушений. Библиотека сотрудника органов внутренних дел и военнослужащего внутренних войск МВД РФ. - М., 1997.- 17,82 п.л. (в соавторстве).
  11. Формы и методы выявления и пресечения нарядами муниципальной милиции административных правонарушений и преступлений. Учебное пособие. - М., 1997. - 19,90 п.л. (в соавторстве).
  12. Органы предварительного расследования. Лекция. - М., 1994. - 1,82 п.л.
  13. Возбуждение уголовного производства. Лекция. - М., 1992. - 2, 5 п.л.
  14. и

  15. Обнаружение преступлений (уголовно - процессуальный аспект). Лекция. - М., 1995. - 2, 25 п.л.
  16. Роль общественного мнения при производстве предварительного расследования / Труды Высшей школы МВД СССР. Выпуск 36. - М., 1974.
    • 0, 5 п.л.
  17. Проблемы правового регулирования рассмотрения заявлений и сообщений о преступлениях / Актуальные проблемы расследования преступлений. Труды Академии МВД России. - М.,1995. - 0, 6 п.л.
  18. Рассмотрение криминальной милицией заявлений и сообщений о преступлениях организованных групп и преступных сообществ. Лекция. - М., МИ МВД РФ, 1996.-2,0 п.л.
  19. К вопросу о формах борьбы с организованной преступностью / Актуальные проблемы теории и практики борьбы с организованной преступностью в России. Материалы научно-практической конференции (17-18 мая 1994 года). Выпуск 3. -М., МИ МВД РФ, 1994. - 0,25 п.л.
  20. Средства массовой информации в обнаружении и раскрытии взяточничества. Коррупция в России: состояние и проблемы / Материалы научно-практической конференции (26-27 марта 1996 года). Выпуск 1. - М., МИ МВД РФ, 1996.-0,25 п.л.
  21. Уголовно - процессуальные проблемы возбуждения уголовного дела в сфере экономики / Актуальные проблемы борьбы с коррупцией и организованной преступностью в сфере экономики. Материалы научно- практической конференции (18-19 апреля 1995 года). Выпуск 1. - М., МИ МВД РФ, 1995.-0,2 п.л.
  22. К вопросу о совершенствовании организации дознания в системе органов внутренних дел / Организация расследования преступлений органами внутренних дел. Сборник статей. - М., Академия МВД СССР,
    • 0,75 п.л.
  23. Уголовный процесс (Общая часть). Учебно-наглядное пособие. - М., МИ МВД РФ, 1996. - 3,0 п.л.
  24. 12

  25. Органы дознания в системе ИТУ / К новой жизни. Журнал МВД СССР. 1976, № 10. - 0, 5 п.л. (в соавторстве).
  26. К вопросу о демократизации досудебного установления обстоятельств преступления / Проблемы формирования социалистического правового государства. Труды Академии МВД СССР. - М., 1991. - 0,5 п.л.
  27. Статьях в ж. «Человек и закон» (1985, №№ 2, 8; 1990, № 12; 1993, №№ 2, 10, 12; 1994, № 12), других средствах массовой информации (Литературная газета, Московский комсомолец, Щит и меч - 1996, 22 августа; 1998, 7 мая).
  28. Результаты исследования апробированы в заключениях на проекты законов “О судоустройстве в РСФСР” (1990 г.), “О борьбе с организованной преступностью” (1994 г.), УПК РФ (1995 г.), “О военных судах” и “О судебном департаменте” (1997 г.), участии в обсуждении их*с”оответствующих комиссиях, выступлениях на научно-практических конференциях, “круглых столах” (в том числе организованном Комиссией по безопасности Государственной Думы -1999 г.), семинарах, используются в научно-исследовательской деятельности вузов и научных учреждений. Многолетние разработки данной проблематики отражены в опубликованных авторских Программах и Учебно-методических материалах по курсу Уголовный процесс и тем самым внедрены в учебный процесс вузов системы МВД СССР и России.

Структура работы состоит из введения, шести глав, включающих пятнадцать параграфов, заключения и списка использованной литературы.

Глава 1. УГОЛОВНО - ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО И

УГОЛОВНЫЙ ЗАКОН

§1. Законодательство об уголовном судопроизводстве, уголовно - процессуальное законодательство, уголовно- процессуальный закон, уголовно - процессуальное право.

Законодательство об уголовном судопроизводстве - понятие, используемое законодателем в наименовании ст. 1 УПК РСФСР. Ею установлено:

Порядок производства по уголовным делам на территории РСФСР определяется Основами уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик и издаваемыми в соответствии с ними другими законами Союза ССР и Уголовно - процессуальным кодексом РСФСР.

При производстве по уголовному делу применяется уголовно процессуальный закон, действующий соответственно во время
дознания, предварительного следствия либо рассмотрения дела судом.

Независимо от места совершения преступления производство по уголовным делам на территории РСФСР во всех случаях ведется в соответствии с Уголовно - процессуальным кодексом РСФСР.

Установленный уголовно - процессуальными законами порядок судопроизводства является единым и обязательным по всем уголовным делам и для всех судов, органов прокуратуры, предварительного следствия и дознания.

Из содержания данной статьи следует, что термины “законодательство об уголовном судопроизводстве”, “уголовно-процессуальные законы” означают совокупность правовых актов, определяющих производство по уголовным делам.

В литературе, в связи с тем, что в ч. 2 ст. 1 УПК говорится об уголовно- процессуальном законе, высказано предположение, что “Под ним часто подразумевают как форму правовых актов (выделено в тексте - Н.П.), в которых содержатся нормы, регулирующие общественные отношения в сфере

14

уголовного судопроизводства, так и сами эти нормы, содержание и система которых образует уголовно - процессуальное право. При таком подходе понятием “уголовно - процессуальный закон” обозначается форма и содержание уголовно - процессуального права, взятые в органическом единстве”1. Между тем данный термин употребляется и в значении, равном законодательству об уголовном судопроизводстве2, уголовно - процессуальному законодательству3.

Представляется, что конструкция ст. 1 УПК не позволяет ставить знак равенства между понятиями “ законодательство об уголовном судопроизводстве” и “законом”. Предпочтительнее следующая схема соотношения между ними: законодательство об уголовном судопроизводстве -совокупность законов, определяющих уголовно - процессуальную деятельность и правоотношения, закон - отдельный правовой акт и норма, правило, уголовно - процессуальное право как совокупность всех уголовно - процессуальных норм законов, в которых они содержатся.

Из ст. 1 УПК усматривается, что законодательство об уголовном судопроизводстве представляет собой определенную систему, состоящую из ряда законов. Как указано выше, к ним относятся Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик, другие законы Союза ССР и Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР.

Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик, принятые в 1958 году, в соответствии с Постановлением Верховного Совета РСФСР № 2014-1 от 12 декабря 1991 г “О ратификации соглашения о создании Содружества Независимых Государств” применяются на территории России в части, не противоречащей Конституции
Российской Федерации и

Уголовно - процессуальное право: Учебник / Под общей редакцией профессора, заслуженного деятеля науки РФ П. А. Лупинской. - 2-е изд., перераб. И доп. - М, Юристь, 1997, с. 18.

См., например. Советский уголовно - процессуальный закон и проблемы его эффективности. - М. Издательство “Наука”, 1979, с.З и др., Пашкевич П.Ф. Процессуальный закон и эффективность уголовного судопроизводства. -М: Юрид. лит.,1984. 3 См. Уголовно - процессуальное законодательство Союза ССР и РСФСР. Теоретическая модель. - М..1990.

15

законодательству РФ. В этом законе всего 57 статей, определяющих основные положения уголовного процесса. Все они практически воспроизведены в УПК РСФСР. Исключение представляют изменения и дополнения в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик, внесённые в 1990 г.: ст. 12 “Гласность производства”, ст. 27 “Обязанность органов дознания, следователя, прокурора и суда принять меры по обеспечению безопасности участников процесса и иных лиц”, ст.29 “Дознание” и 35’ “Прослушивание телефонных и иных переговоров”1 .

Из других законов Союза ССР применяется Указ Президиума верховного Совета СССР “О возмещении ущерба, причинённого гражданину незаконными действиями государственных и общественных организации, а также должностных лиц при исполнении ими служебных обязанностей “от 18 мая 1981 года ( статус Закона приобрёл 24 июня 1981 г.) и “Положение о порядке возмещения ущерба, причинённого гражданину незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда”, утверждённое Президиумом Верховного Совета СССР 18 мая 1981 года.

До 1999 г. действовал Закон СССР ‘‘Положение о военных трибуналах” (в редакции от 25 июня 1980 г.). Он утратил юридическую силу в связи с принятием ФКЗ “О военных судах Российской Федерации” от 23 июня 1999 г.2

Единственным из законов РСФСР, определяющим уголовное судопроизводство, по праву назван Уголовно - процессуальный кодекс РСФСР. Это третий вариант УПК. Первый был принят в 1922 г., второй - в 1923 г., ныне действующий - в 1960 г. Начиная с 15 апреля 1963 г. в него периодически вносятся изменения и дополнения. По состоянию на 1 октября 1998 г. их насчитывалос уже более 420. Ряд нововведений принят без учёта сложившейся, устоявшейся системы уголовного процесса, в нарушение завета известного дореволюционного юриста И.Я. Фойницкого “…оберегать начала уставов в их

1 Ведомости Верховного Совета СССР. 1981, №21,ст. 741, ст. 840. ‘ Российская газета, 1999, 29 июня

16

первоначальной чистоте, ограждать животворящий их дух, внутренний их смысл от всяких искажений и переделок, составляющий ясный или прикрытый поворот к старому порядку вещей и содействовать дальнейшему развитию законодательства в духе этих начал”1. Отдельные из них существенно затронули основополагающие уголовно - процессуальные установления.

Несовершенство уголовно - процессуального законодательства проявляется в том, в частности, что порядок производства по уголовным делам в той или иной мере регулируется и иными законами.

Помимо УПК к законам РСФСР, содержащим уголовно - процессуальные нормы, относятся: “Положение об адвокатуре РСФСР” от 20 ноября 1980 г.2; Закон “О судоустройстве РСФСР” от 8 июля 1981 г.” ( действует в части, не противоречащей Федеральному конституционному закону “О судебной системе Российской Федерации” от 31 декабря 1996 г.). Лишь 31 марта 1999 г. Закону РСФСР от 8 февраля 1991 г.”0 милиции” придан статус Закона РФ3.

Систему уголовно-процессуального законодательства завершают законы Российской Федерации. Важнейшим источником уголовно-процессуального права является Конституция Российской Федерации. В ней признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина (ст. 17). Они являются непосредственно действующими, определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием (ст. 18). К нормам, имеющим значение для уголовного производства, относятся положения ст. 2, 18 - 27, 32, 35, 45-56, 63, 64, 118 - 129 Конституции РФ. Конституция РФ имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, принимаемые Российской Федерации, не должны ей противоречить. Органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их

’ И.Я.Фойницкий. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. СПб, 1912, с.44.

2 Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1980, № 48, ст. 1596.

3 Российская газета, 1999, 8 апреля.

17

объединения обязаны соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы (ч. 2 ст. 15 Конституции РФ).

Характерной особенностью действующего уголовно - процессуального законодательства является то, к сожалению, что в УПК до сих пор не нашли должного отражения относящиеся к уголовному процессу конституционные нормы. Те же изменения и дополнения, которые вносились в него во исполнение постановлений Конституционного Суда РФ о не конституционности тех или иных норм, имеют характер, скорее, “латания дыр” на обветшавшей процессуальной форме.

К законам России, содержащим уголовно-процессуальные нормы, следует отнести многие правовые акты: Закон Российской Федерации “Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания, в виде лишения свободы” от 23 июля 1993 г.1 ;

Федеральный закон “О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений” от 15 июля 1995 г.; 2

ФЗ “Об оперативно-розыскной деятельности” от 12 августа 1995 г.;3

ФКЗ “О судебной системе Российской Федерации “ от 31 декабря 1996 г.; 4

Уголовный кодекс Российской Федерации;

Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации ;

Таможенный кодекс Российской Федерации от 18 июня 1993 г.;

Налоговый кодекс Российской Федерации от 31 июля 1998 г.;

Федеральный закон “О судебных приставах” от 21 июля 1997 г.5;

Федеральный закон “Об исполнительном производстве” от 21 июля 1997

г.6;

1 Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации, 1993, №33, ст. 1316.

2 Собрание законодательства Российской Федерации, 1995, №29, ст. 2759.

3 Собрание законодательства Российской Федерации, 1995, № 33, ст. 3349.

4 Российская газета, 1997, 6 января. s Российская газета, 1997, 5 августа.

Российская газета, 1997, 5 августа.

18

Федеральный закон “О мировых судьях в Российской Федерации’” от 17 декабря 1999 г.’;

Закон РФ “О статусе судей в Российской Федерации” от 26 июня 1992 г.”;

Федеральный закон “О прокуратуре Российской Федерации от 17 ноября 1995г.3;

Федеральный закон “Об органах федеральной службы безопасности в Российской Федерации” от 3 апреля 1995 г.4;

Закон РФ “О федеральных органах налоговой полиции” от 24 июня 1993 г. в ред. 1995 г.5 и другие.

Сюда же можно отнести законы, устанавливающие исключения из общего порядка привлечения к уголовной ответственности отдельных категорий лиц, -ФЗ “О статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации” от 8 мая 1994 г. (ст. 18 и 20), ФКЗ “Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации” от 26 февраля 1997 г. (ст. 12) и т. д.

Таким образом, в России возникла многоступенчатая система уголовно- процессуального законодательства, состоящая из законов СССР, РСФСР и РФ. В результате сложилась парадоксальная ситуация, когда уголовно- процессуальные нормы содержатся во множестве законов различного уровня. Их несовершенство, несогласованность между собой, противоречие друг другу, иногда существенное, общеизвестны. Некоторые из законов повторяют, причём не совсем точно, положения, сформулированные в УПК. Отдельные из них содержат предписания, которые по сути исключают нормы УПК.

Достаточно острые проблемы возникают при сопоставлении, например, норм Закона о прокуратуре, Закона о милиции, ФЗ “Об оперативно - розыскной деятельности” и УПК, определяющих задачи уголовного судопроизводства и

’ Российская газета, 1998, 22 декабря.

2 Ведомости Верховного Совета РФ, 1992, №30, ст. 1792; 1993, № 17, ст. 606.

”’ Российская газета, 1995, 25 ноября.

Собрание законодательства Российской Федерации, 1995, №15, ст. 1269. 5 Собрание законодательства Российской Федерации, 1995, №51, ст. 4973.

19

оперативно-розыскной деятельности, органы дознания и органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, доказательства и результаты оперативно-розыскных мер.

Оказывается, что задача раскрытия преступлений (ч.1 ст.2 УПК) присуща и оперативно - розыскной деятельности (ст. 2 ФЗ “Об оперативно - розыскной деятельности”). По УПК раскрытие преступления осуществляется судом, прокурором, следователем и органом дознания (ст.З), по Закону об оперативно -розыскной деятельности - оперативным подразделением органа, осуществляющего указанную деятельность (ст.5 и 13). В соответствии с Уголовно - процессуальным кодексом преступление раскрывается посредством принятия после возбуждения уголовного дела всех предусмотренных им мер к установлению события преступления и лиц, виновных в совершении его (ст.З УПК), по Закону об оперативно - розыскной деятельности преступление раскрывается оперативно - розыскными мерами (ст. 5, 6, 13). В результате при получении сведений о преступлении (в том числе предусмотренных ч.1 ст. 108 УПК) и даже после возбуждения уголовного дела возможно одновременное проведение процессуальной и оперативно - розыскной деятельности, “оперативное сопровождение” предварительного следствия и судебного разбирательства, причём без ведома суда, прокурора, следователя и органа дознания.

Принятие оперативно - розыскных мер является обязанностью органов дознания (ч.1 ст. 118 УПК), то есть органов и должностных лиц, перечисленных в ст. 117 УПК. В органах внутренних дел эта обязанность возлагается на милицию, командиров воинских частей и соединений, начальников военных учреждений внутренних войск, органы государственного пожарного надзора. Но Закон о прокуратуре “поправил” УПК, выделив из органов дознания органы, осуществляющие ОРД, и установив за ними особый надзор (ст. 1, 29 и 30). Закон об ОРД пошёл дальше, определив, что оперативно - розыскную деятельность ведут оперативные подразделения “Органов (должностных лиц),

20

осуществляющих оперативно - розыскную деятельность” (ст. 5 и 13). Ими признаются, в частности, оперативные подразделения органов внутренних дел, хотя они не являются органами дознания. Однако, ни один закон не поясняет что означают эти понятия, в каком соотношении они находятся друг с другом.

По сути, указанные положения Закона о прокуратуре и Закона об ОРД отменяют ст.118 и 119 УПК, устанавливает нечто, что запутывает и без того непростой вопрос об органах дознания и их компетенции. Подобное несовпадение норм законов ставит в затруднительное положение правоприменителей и не может быть дольше терпимо. Очевидно, имеющиеся противоречия между законами и возникшие в связи с этим неясности должны быть устранены. Возможно правильнее под органами, осуществляющими оперативно - розыскную деятельность, иметь в виду лиц, фактически выполняющих эту функцию. Это закрепило бы реальное положение дел, отраженное, кстати, в ведомственных нормативных актах1. Наконец, это исключило бы встречающиеся в юридической литературе противоречащие закону названия рассматриваемых органов, типа “правоохранительные органы и специальные службы”, “оперативно - розыскные ведомства”, “оперативно -розыскные органы”, “все органы внутренних дел”, и разную их трактовку.

Сохранились разночтения между уголовно- процессуальным

законодательством и уголовным законом, особенно на терминологическом уровне. Уголовный закон предусматривает иные понятия, которых в УПК пока нет. В УПК отдельные термины трактуются не так, как в УК. И, наоборот, в УК некоторым из общепринятых в уголовном процессе понятиям придаётся несколько иное значение.

Подобный неоправданно широкий разброс норм, определяющих одни и те же правоотношения, коллизии между ними препятствуют составлению целостного и чёткого представления о содержании уголовного
процесса,

1 См., например. Инструкцию по организации взаимодействия подразделений и служб органов внутренних дел в расследовании и раскрытии преступлений, утвержденную Приказом МВД РФ от 20 июня 1996 г. № 334.

21

затрудняют, если не сказать больше, обеспечение правильного применения закона и тем самым выполнение других его задач, формирование единой практики и соответственно уголовной политики. Следует согласиться с мнением В.П. Божьева, что “При выявлении коллизий между нормами УПК и других законов предпочтение должно быть отдано нормам УПК. Приоритет в решении уголовно - процессуальных вопросов может принадлежать только УПК (при абсолютном приоритете конституционных норм в регулировании любой сферы общественных отношений…)”1. Кардинальное же решение проблемы заключается в приведении норм других законов в соответствие с нормами УПК.

Считается допустимым и даже “абсолютно необходимым”, “в условиях, по сути, начала становления правового государства, разгула преступности, чрезвычайной медлительности и неупорядоченности законотворческого процесса в стране создание механизма, обеспечивающего оперативную корректировку федерального законодательства, особенно в такой острой сфере государственной деятельности, какой выступает уголовный процесс”2 -регулирование уголовно - процессуальных отношений Указами Президента Российской Федерации. Стало чуть ли не закономерностью, когда периодически возникающие у исполнительной власти идеи об усилении борьбы с преступностью облекаются в форму Указов, причём без учёта имеющихся законов и вопреки им. Они нередко устанавливают положения, резко расходящиеся с законом, искажают суть и смысл его и в конечном итоге влекут фактическое прекращение действия законодательного акта в той или иной его части. Наиболее ярким проявлением нигилистического отношения к уголовно-процессуальному законодательству явился печально знаменитый Указ Президента Российской Федерации от 14 июня 1994 года № 1226 “О неотложных мерах по защите населения от бандитизма и иных проявлений

1 Уголовный процесс. Общая часть. Учебник для учащихся вузов. - М: Издательство “Спарк”, 1997, с. 18

  • Якупов Р.Х. Уголовный процесс. Учебник для вузов. Изд. 2-е, исправл. и доп. Под ред. кандидата

юридических наук В.Н. Галуэо. - М: Издательство ЗЕРЦАЛО. 1999, с. 45.

22

организованной преступности”, вызвавший далеко не однозначную реакцию. Данным Указом провозглашенная ещё на заре советской власти идея “культурной борьбы с преступностью”, то есть борьбы с нею не “по- жегловски”, а законными методами и способами, заменялась по сути произволом, культом силы. Такие “культурные завоевания человечества”1, как неприкосновенность личности, презумпция невиновности и другие существенно ограничивались, что противоречило, в частности, и Конституции РФ. Несмотря на явное несоответствие Основному закону страны и Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР, Указ отменён был лишь 14 июня 1997 года2, действовал день в день в течение трёх лет. Сколько за этот период “наломано дров” в “интересах 99 процентов остального населения” - возможно когда -нибудь будет выяснено, если найдётся, конечно, исследователь.

Наконец, следует отметить наличие множества открытых и закрытых, не корреспондирующихся с законами и друг с другом, внутренне противоречивых ведомственных нормативных актов, устанавливающих подчас нормы поведения, прямо запрещённые законом, создающих по существу “ведомственный уголовный процесс”. В органах внутренних дел, например, учреждается, в частности, особый, отличный от предусмотренного УПК, порядок производства по предусмотренной законом ( ч.1 ст. 108 УПК РСФСР) информации о преступлении. Ими санкционируется установление лицами, осуществляющими оперативно - розыскную деятельность, всех обстоятельств преступления до возбуждения уголовного дела, неофициальное, не в порядке, предусмотренном УПК, представление материалов оперативных разработок следователям, самостоятельное возбуждение этими сотрудниками уголовных дел и производство дознания. Представляется, что именно этим, в частности, обусловлены неэффективность обнаружения и раскрытия
преступлений,

Выражение П.И. Стучка - первого Народного комиссара юстиции с 1917 г. См. Тезисы ПИ. Стучка по реформе УПК. Революция и право, 1928, № 1, с. 120-125. -СЗРФ, 1997, №25, ст.2898.

23

существенные ограничения прав и свобод человека и гражданина, в том числе до официального признания наличия преступления.

§2. Уголовно - процессуальное законодательство и уголовный закон

Одной из задач уголовного судопроизводства является обеспечение правильного применения закона (ч.1 ст. 2 УПК). Было бы неверным, однако, сводить её исключительно к применению законов, определяющих уголовное судопроизводство (чЛ ст.1 УПК). Уголовно - процессуальный кодекс ориентирует на соблюдение и других законов, в то числе и особенно, уголовного закона. В связи с этим важно уяснить что нового привносит в уголовно - процессуальное законодательство введение в действие УК РФ, какие положения УПК подлежат приведению в соответствие с УК, какие новеллы должны быть поддержаны законодателем и отражены в УПК. Важно также обозначит общие для уголовного и уголовно - процессуального законов категории, понятия (преступление - признаки преступления - состав преступления - обстоятельства, подлежащие доказыванию по делу; вина и виновность; уголовная ответственность, привлечение к уголовной ответственности и привлечение в качестве обвиняемого; освобождение от уголовной ответственности и процессуальный порядок освобождения от неё и т. д.), добиться одинакового их понимания и применения. Нелишне подумать как устранить несоответствия между нормами и внутренние их противоречия.

Термином “уголовный закон” обозначен Раздел 1 Общей части УК РФ. В нём содержится две главы и тринадцать статей. Совокупность сосредоточенных в них норм составляет уголовно-правовой институт. Они определяют:

уголовное законодательство Российской Федерации ст. 1 УК ;

задачи Уголовного кодекса Российской Федерации “2” ;

принципы Уголовного Кодекса Российской Федерации “3 -Т”;

основание уголовной ответственности “8” ;

действие уголовного закона во времени и в пространстве “9-12” ;

24

выдача лиц, совершивших преступление “13 ‘.

Уголовное законодательство РФ состоит, как сказано в ч,1 ст.1 УК, из настоящего Кодекса. Таким образом, уголовное законодательство представляет единственный, основанный на Конституции Российской Федерации и общепризнан- ных принципах и нормах международного права, закон -Уголовный кодекс. Понятия “уголовное законодательство” и “уголовный кодекс” совпадают, обозначают одно и то же. То, что новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, под- лежат включению в настоящий Кодекс, лишь подчёркивает его исключительность. В силу этого УПК (п. 14 ст.34) “Уголовный закон” определяет как “Уголовный кодекс Российской Федерации”.

Уголовное законодательство именуют материальным правом. Общеизвестно, что оно имеет свою, присущую ему процессуальную форму применения1, которая обеспечивает надлежащую реализацию уголовно- правовых норм. Она выражается в установленном уголовно - процессуальным законом порядке деятельности соответствующих органов и должностных лиц, поведении участников уголовного процесса. Уголовно - процессуальный кодекс представляет собой идеальную, не в смысле совершенную а абстрактную, модель применения уголовного закона.

Ссылки на нормы уголовного законодательства можно найти практически во всех разделах УПК (см., например, ст. 2-9, 15, 27, 27-1, 35, 36 и иные). Особенно часто в нём встречаются положения Общей части УК, такие основные понятия, как уголов- ный закон (ст. 1-13), преступление (ст. 14- 42) и наказание (ст. 43-74), реже - уголовная ответственность (освобождение от уголовной ответственности и от наказания
(ст.75-86), уголовная

1 Алексеев С.С. Общая теория права: В 2-х т. Т.1. - М: Юрид. лит., 1981, с. 130,268, 283-287, 336-337; Бобров В. К. К исследованию процессуальной формы. /Правоведение, 1974, №2; Божьев В.П. Уголовно - процессуальные правоотношения. М, “Юрид. лит.”, 1975, с. 29- 62, 140 - 151; В.Г. Даев. Взаимосвязь уголовного права и процесса. - Ленинград, 1982, с. 29 - 35; М.С. Строгович. Курс советского уголовного процесса. Том 1. - М., Издательство “Наука”, 1968. с. 51 - 56; Шпилев В.Н. Содержание и форма уголовного судопроизводства. - Минск, 1974 и др.

25

ответственность несовершеннолетних (ст.87- 96), принудительные меры медицинского характера (ст.97-104).

Термин “преступление” и производные от него (признаки преступления, событие преступления, состав преступления) упоминается в УПК во множестве статьей.

Наряду с ним, в равном ему значении, употребляются понятия “деяние” (ст.5), общественно опасное деяние” (ст.69), “преступные действия (ст. 55,138), “дело” (ст. 73).

О наказании в УПК речь идёт в самом начале его. В соответствии с ч. 1 ст. 2 УПК реализация задач уголовного судопроизводства направлена на то, в частности, ‘Чтобы каждый совершивпшй преступление был подвергнут справедливому наказанию”. Принятие всех предусмотренных законом мер к наказанию виновных является обязанностью суда, прокурора, следователя и органа дознания (ст.З УПК). Вид наказания предопределяет подсудность уголовных дел (ст. 34, 35 УПК). Наказание в виде лишения свободы имеет значение при избрании таких мер процессуального принуждения, как задержание (ст. 122 УПК), заключение под стражу (ст. 96 УПК). В Разделе 111 “Производство в суде первой инстанции” определён порядок назначении наказания (ст.2231, 230,269,274,275,295,313-315). Исполнению наказания и освобождению от него посвящен специальный Раздел У “Исполнение приговора” (ст. 356,361 ],365,367,368,370).

Основание уголовной ответственности (ст. 8 УК) отображено в УПК в формуле “Никто не может быть привлечен в качестве обвиняемого иначе как на основаниях и в порядке, предусмотренном законом” (ст. 4 УПК), в том, что уголовное дело не может быть возбуждено, а возбужденное подлежит прекращению за отсутствием события преступления и отсутствием в деянии состава преступления (пп 1 и 2 ч.1 ст. 5) и т.д.

2.6

УПК предусматривает формы и порядок освобождения от уголовной ответственности и от наказания (ст. 5-9, 109, 113, 124, 199, 208 - 210, 221 и

др)-

Уголовная ответственность несовершеннолетних реализуется в порядке, определяемом общими правилами УПК и специальным Разделом У11 “Производство по делам несовершеннолетних” (ст.391 - 402’).

Принудительные меры медицинского характера, их применение и отмена регламентируются Разделом VIII “Производство по применению принудительных мер медицинского характера” (ст. 403 - 410 УПК). Уголовный закон, таким образом, составляет, исходя из ст.1 УПК, сущностную правовую основу законодательства об уголовном судопроизводстве и тем самым во многом предопределяет порядок производства по уголовным делам. Правильное применение уголовного закона является частью задачи уголовного судопроизводства - “обеспечение правильного применения закона”. Оно обусловливает решение других задач уголовного судопроизводства - быстрого и полного раскрытия преступления и изобличения виновных. Неправильное применение уголовного закона (неприменение судом закона, который подлежит применению, применение закона, не подлежащего применению, неправильное истолкование закона, противоречащее его точному смыслу - ст. 346) приводит к отрицательным последствиям, служит, в частности, основанием к отмене или изменению приговора (ст. 342, 379 УПК).

Верно, что представление об уголовном процессе чаще всего основывается на нормах уголовно - процессуального права1. Но оно будет неполным, если не учитывать норм уголовного закона и, кстати, других законов. Нельзя, однако, согласиться с тем, что взаимосвязь уголовного права и уголовно-процессуального права можно представить лишь через “промежуточное звено”, каковым является “правоприменительный
процесс (правоприменительная

Горшенев М. М. О природе процессуального права / Правоведение, 1974, №2.

27

деятельность)”1, выражается в схеме “уголовное - уголовный процесс - уголовно - процессуальное право . Право и уголовный процесс - разные понятия. Сравнивать можно сравнимое - право с правом, в данном случае уголовное право и уголовно - процессуальное право, но не право с деятельностью. Означенный приём, кстати, позволяет точнее и полнее представить уголовный процесс.

Выше было отмечена определенная несогласованность уголовно- процессуального законодательства с уголовным законом и наоборот. К сказанному следует добавить, что уголовный закон предусматривает новые понятия, которых в УПК пока нет. В результате проблемы применения УК в уголовном производстве, определения прокурором, судьёй и судом случаев “неправильного применения уголовного закона” (ст. 213, 222, 232, 342, 346, 379 УПК) обостряются. Всё это, естественно, затрудняет выполнение задачи уголовного судопроизводства - “обеспечение правильного применения закона”

Важным в теоретическом и особенно практическом плане является в настоящее время действие уголовного закона и уголовно-процессуального законодательства

Действию уголовного закона посвящено пять статей УК (ст. 9-13). Они помещены в Главе 2 “Действие уголовного закона во времени и в пространстве”.

Действие уголовно-процессуального закона регламентируется по крайней мере ст. 1, 5, 31-33, 68 Раздела 1 УПК, ст. 117, 132 Раздела П и соответствующими нормами других разделов. Попытка объединить их предпринята в проекте Уголовно- процессуального кодекса Российской Федерации, принятого Государственной Думой в первом чтении ( ст. 2 - 3 ).

Законодатель распространяет действие уголовно-процессуального законодательства лишь на производство по уголовным делам (равно уголовное

1 Горшенев М. М. ,указ соч., с.47

  • В.Г. Даев. указ. Взаимосвязь уголовного права и процесса, с. 35.

28

судопроизводство) - ч. 1 ст. 1 УПК. Данное положение сохраняется и в проекте УПК РФ (ч.1ст.1). Может сложиться впечатление, что уголовно- процессуальное законодательство, а тем самым и уголовный закон, не применяются вне производства по уголовному делу (например, на первой стадии уголовного процесса, при разрешении процессуальных вопросов в стадии исполнения приговора). Между тем, в самом УПК предусмотрено прямо противоположное. Кроме того, следует иметь в виду, что словосочетание “порядок производства по уголовному делу” может рассматриваться и как производство по возбужденному делу, и как производство по преступлению, поскольку слово “дело” означает, в частности, деяние, в том числе и уголовно наказуемое. Но, очевидно, что формулировка рассматриваемого установления нуждается в уточнении при подготовке проекта УПК РФ.

УК устанавливает, что преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действующим во время совершения этого деяния (ч.1 ст.9). Уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лицо, совершившее соответствующее деяние до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость (ч.1 ст. 10 УК). УПК в редакции Закона от 31 декабря 1996 г. предусмотрел процессуальную форму реализации данного установления. В соответствии с ч.З ст.5 уголовное дело не может быть возбуждено, а возбужденное дело подлежит прекращению за отсутствием в деянии состава преступления до вступления приговора в законную силу такж~е и в случае, когда преступность и наказуемость этого деяния были устранены уголовным законом, вступившим в силу после совершения этого деяния.

В отличие от УК применяется тот уголовно-процессуальный закон, который действует не во время совершения преступления, а во время дознания, предварительного следствия либо рассмотрения дела судом (ч.2 ст. 1 УПК).

29

Считается, что уголовно-процессуальный закон может применяться по аналогии1. Однако приведённая выше категорическая формулировка ч.2 ст.1 УПК подобного вывода не допускает. В связи с этим бытующее мнение, что данный закон имеет обратную силу, лишено правовой основы.

На основании ст.З Федерального закона “О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации” от 13 июня 1996 г. вынесенные до 1 января 1997 г. приговоры судов и другие акты о применении иных мер уголовно-правового характера подлежат пересмотру в соответствии с новым УК. Примерно 40% деяний, ранее считавшихся преступлениями, перестали быть таковыми.2 В соответствии с ч.З ст.5 УПК уголовные дела, по которым вынесены приговоры, применены иные меры уголовно - правового характера, подлежат прекращению, а по находящимся в работе материалам должны быть вынесены решения об отказе в возбуждении уголовного дела. Генеральный прокурор Российской Федерации своим Указанием от 13 марта 1997 г. № 10/15 предложил прекращать на основании ч.5 ст. 195 и п.З ч.1 ст.5 УПК (за истечением сроков давности) уголовные дела, приостановленные вследствие неустановления лиц, подлежащих привлечению в качестве обвиняемых, за исключением дел о преступлениях, за совершение которых может быть назначена смертная казнь или пожизненное лишение свободы, возбужденные по статьям об умышленном убийстве, а также дела о безвестном исчезновении граждан.

Уголовный кодекс определяет, что уголовный закон применяется на территории Российской Федерации. Независимо от места совершения преступления производство по уголовным делам на территории России во всех случаях ведётся в соответствии с УПК РСФСР (ч.З ст.1 УПК).

ММ. Гродзинский. Аналогия в советском уголовно - процессуальном праве. Ученые записки Харьковского юридического института, 1948, Вып. 111; М.С. Строгович. Курс советского уголовного процесса. Том I- М., Издательство “Наука”, 1968, с. 49; Элькинд П.С. Толкование и применение норм уголовно-процессуального права.-М, 1967, с. 182-189. “ Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета Российской Федерации, 1993. №17, с.594.

30

Территория Российской Федерации определяется Законом Российской Федерации от 1 апреля 1993 года “О государственной границе Российской Федерации”1, закрепляется международными договорами и законодательными актами, в том числе СССР (границы с бывшими союзными республиками).

В соответствии со ст. 11 УК преступление считается совершенным в России не только на суше (земной поверхности), но также в пределах территориальных вод или воздушного пространства Российской Федерации, на континентальном шельфе и в исключительной экономической зоне Российской Федерации, а также на судне, приписанном к порту РФ, находящемся в открытом водном или воздушном пространстве вне пределов России, если иное не предусмотрено международным договором РФ, военном корабле или военном воздушном судне независимо от места их нахождения. В связи с этим в случае совершения преступления на морском судне, находящемся в дальнем плавании, то есть вне пределов территориальных вод России, капитан его, являющийся по закону (п.7 ст. 117 УПК) органом дознания (иначе говоря, органом предварительного расследования), осуществляет уголовное производство, руководствуясь нормами УПК РСФСР.

В настоящее время довольно остро стоит вопрос о применении УК РФ и УПК в Чечне. Дело в том, что в этой Республике введён в действие собственный, основанный на шариате, Уголовный кодекс. Он предусматривает преступления, которых нет в УК России, и средневековые наказания (побитие палками, забрасывание камнями, перезание горла). Складывается своеобразный порядок ведения уголовного производства, в том числе исполнения приговора (например, публичное исполнение наказания в виде смертной казни с демонстрацией казни по видеоканалам).

УК предусматривает уголовную ответственность граждан Российской Федерации и постоянно проживающих в России лиц без
гражданства,

1 Ведомости съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993, № 17, с.594.

31

совершивших преступление вне пределов РФ. Это имеет место, если деяние признано преступлением в государстве, на территории которого оно было совершено, и если эти лица не были осуждены в иностранном государстве (ч. 1 ст. 12 УК). В связи с этим военнослужащие воинских частей, дислоцирующихся за пределами РФ, совершившие преступление на территории иностранного государства, несут уголовную ответственность по УК РФ, если иное не предусмотрено международным договором (ч.2 ст. 12 УК).1

Если военнослужащим совершено преступление в расположении воинской части, соединения, учреждения, то возбуждение уголовного производства и досудебное установление обстоятельств преступления осуществляются в указанных воинских формированиях по правилам, предусмотренным УПК РСФСР.

При необходимости выполнения следственных и судебных действий вне воинской части следователь, орган дознания (в данном случае командир воинской части, соединения, начальник военного учреждения-п.2 ст. 117 УПК), суды действуют, очевидно, в порядке, предусмотренном ст.32 УПК, если с иностранными государствами заключены международные договоры. Порядок оформления и направления поручений об оказании правовой помощи определяется Министерством юстиции РФ (по вопросам, связанным с работой судов) и Генеральным прокурором РФ (по вопросам уголовного преследования, проведения дознания и предварительного следствия).

Проект УПК РФ содержит специальный Раздел ХУ1 “Основные положения о порядке взаимодействия судов, прокуроров, следователей и органов дознания с соответствующими учреждениями и должностными лицами иностранных государств по уголовным делам”.

В соответствии с ч.1 ст. 520 проекта при необходимости проведения на территории иностранного государства допроса, осмотра, выемки,
обыска,

По данным Министерства обороны РФ ча пределами России в начале 1997 г. несли службу в Абхачии - до 1.7 тыс. человек, Приднестровье - 600, Таджикистане - порядка 6,5 тыс., Южной Осетии - 600, бывшей Югославии - 2,6 десантников / Аргументы и факты, 1997, 4 февраля .

32

экспертизы и иных следственных и судебных действий суд, прокурор, следователь, орган дознания поручают их производство соответствующим органам иностранного государства, с которым имеется договор или международное соглашение об оказании взаимной правовой помощи. Содержание поручения о производстве процессуального действия устанавливается ст. 521 указанного проекта закона. При оформлении поручения используется язык того иностранного государства, в которое оно направляется, если иное не предусмотрено международным договором.

Поручение о производстве отдельного следственного действия направляется через Генерального прокурора Российской Федерации, а судебного действия - Министра юстиции Российской Федерации, либо соответственно их заместителей, которые в необходимых случаях обращаются к посредничеству Министерства иностранных дел Российской Федерации (ч.2 ст.520).

Впервые в уголовном законе России предусмотрена выдача лиц, совершивших преступление (ст. 13 УК). Ею устанавливается: Граждане Российской Федерации, совершившие преступление на территории иностранного государства, не подлежат выдаче этому государству. Иностранные граждане и лица без гражданства, совершившие преступление вне пределов Российской Федерации и находящиеся на территории Российской Федерации, могут быть выданы иностранному государству для привлечения к уголовной ответственности и отбывания наказания в соответствии с международным договором Российской Федерации.

К сожалению, порядок экстрадиции УПК не определён. При решении данного вопроса руководствуются положениями ст. 61 и 63 Конституции РФ, а также международными правовыми актами и соглашениями между государствами. К их числу следует отнести Конвенцию о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (заключена в Минске 22 января 1993 г., ратифицирована 4 августа 1994 г.,

вступила в силу 19 мая 1994 г., для России - с 10 декабря 1994 г. , Конвенцией ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ от 20 декабря 1988 г., Договор между Российской Федерацией и Литовской Республикой о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 21 июля 1992 г. Ратифицирован 10 августа 1994 г. Вступил в силу 22 января 1995 г.2 Всего на начало 1998 г. действовало 36 договоров о правовой помощи между Россией и другими государствами, большинство из которых содержат положения о выдаче3.

Проект УПК РФ предусматривает и регламентирует выдачу лица для привлечения к уголовной ответственности или для исполнения приговора (глава

52, ст.526-532), а также передачу лица, осужденного к лишению свободы, для отбывания наказания в государстве, гражданином которого оно является (глава 53, 54, ст. 533-537 ). 55, В самом общем виде порядок выдачи лица для привлечения к уголовной ответственности или для исполнения приговора сводится к следующему.

В случае и порядке, предусмотренных законодательством РФ и международными договорами, Генеральная прокуратура РФ обращается к соответствующему учреждению иностранного государства с требованием о выдаче лица, являющегося гражданином Российской Федерации, совершившего преступление на территории Российской Федерации, если в отношении этого лица вынесен обвинительный приговор или постановление о привлечении его в качестве обвиняемого.

Требование о выдаче должно содержать: фамилию, имя , отчество осужденного (обвиняемого), год рождения, данные о гражданстве, описание внешности, фотографии; изложение фактических обстоятельств совершенного

1 Собрание законодательства Российской Федерации, 1995. № 17, ст. 1472.

2 Собрание законодательства Российской Федерации, 1995, № 19, ст. 1712.

Уголовный кодекс Российской Федерации с постатейными материалами / Сост. СВ. Бородин, СВ. Замятина: Под ред. В.М. Лебедева. - М.: Спарк, 1988, с. 85;

34

преступления с приведением текста закона, предусматривающего ответственность за это преступление, с обязательным указанием санкции; сведения о месте и времени вынесения приговора, вступившего в законную силу, либо постановления о привлечении в качестве обвиняемого с приложением заверенных копий соответствующих документов (ст.526 проекта УПК).1

Исполнение требования о выдаче гражданина иностранного государства определяется ст. 528-532 проекта УПК РФ.

Очевидно, что в связи с принятием ФЗ от 25 октября 1999 г. “О ратификации Европейской конвенции о выдаче, Дополнительного протокола и Второго дополнительного протокола к ней”2 приведенные выше положения о выдаче должны быть скорректированы.

1 Для выдачи бывшего депутата, вице-мэра Москвы, советника Президента Российской Федерации С.

Станкевича, обвиняемого в получении в 1992 году взятки в размере 10 000 долларов США. покинувшего

Россию в 1995 г. и эадержанного польской полицией в Варшаве, этого оказалось недостаточно. Польская

сторона запросила дополнительные материалы. Запрос был выполнен. Однако, Польша не выдала С.

Станкевича . В декабре 19У9 г. “дело Станкевича” было прекращено (Московский комсомолец. 1999, 9

декабря).

Российская газета, 1999, 28 октября.

Глава 2. ПРЕСТУПЛЕНИЕ И ОБСТОЯТЕЛЬСТВА ПРЕСТУПЛЕНИЯ

§1.Преступление и признаки преступления, состав преступления и признаки состава преступления

1.1.Преступление в уголовном законодательстве1. В УК термину

“преступление” придано предельно широкое значение. Им обозначен Раздел 11,

состоящий из шести глав и 29 статей. В нём определяются:
понятие

преступления (ст. 14) и виды (категории) преступлений (ст.15 - 18);
лица,

подлежащие уголовной ответственности (ст. 19-23); вина (ст.24 -
28);

неоконченное преступление (ст. 29-31); соучастие в преступлении (ст. 32- 36);

обстоятельства, исключающие преступность деяния (ст. 37-42).
Термин

“преступление” используется и в других разделах Общей части УК. Вся

Особенная его часть посвящена определению отдельных видов преступлений.

Таким образом преступление - это прежде всего уголовно-правовой институт.

Иное значение слову “преступление” придано в ст. 14 УК, названной “Понятие преступления” В части 1 её сказано: Преступлением признаётся виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания. Данное совершенно новое определение преступления в отличие от преж -него, довольно пространного и громоздкого, легче воспринимается и запоминается. Тем самым в значительной мере облегчено его применение в уголовном процессе.

Но наряду с термином “преступление” в УК применяются и другие, в равном, очевидно, ему значении: посягательства (“преступные посягательства”-ч.1 ст.2); деяния (“опасные для личности, общества и государства деяния”-ч.2 ст.2, “деяния, содержащие все признаки преступления”-ст.8, ч.1 ст.29, наконец, просто “деяние” - ст.24); действия (бездействие) -“общественно опасные действия (бездействие)” -ч.1 ст.5,
“действие (бездействие), содержащее

“Законодательное определение преступления” - Кучнецова Н.Ф. Преступление и преступность. - М. 1%9, с. 38-41.

36

признаки какого-либо деяния” - ч.2 ст. 14, “действие (бездействие), содержащее признаки преступлений”-ч .1 ст. 17.

В УК употребляются также такие словосочетания, как: преступление, совершенное неоднократно (ч.2 ст. 16); неоднократность преступления (ч.З ст. 16); рецидив преступлений (ст. 18). Есть и такое понятие, как неоконченное преступление, то есть приготовление к преступлению и покушение на преступление (ч.2 ст.29).

В Особенной части УК преступление именуется “деятельностью” (незаконное предпринимательство - ст. 173, незаконная банковская деятельность -ст. 172).

Мы намеренно привели всю совокупность этих терминов. Для сведущего в области теории уголовного права они возможно и понятны. Но что делать неискушенному в юриспруденции, к коим в настоящее время относится подавляющее большинство правоприменителей и которых, кстати, становится всё больше. У всякого из них невольно может возникнуть вполне законный вопрос: что каждый из них означает? Если одно и то же, то зачем нужно именовать их всякий раз по-разному? Если это синонимы, то, возможно, стоило это где-то оговорить. Если же это различные понятия, то надо, очевидно, пояснить чем они отличаются друг от друга, какая между ними разница. Поскольку этого не сделано, постольку неизбежны различные их толкования, столкновение мнений и суждений1. Учёные, а вслед за ними и преподаватели тратят бесконечно много времени и сил на разгадку смысла, заключённого в том или ином слове, словосочетании. Правоприменитель же, столкнувшись с этим, окончательно запутывается
в “юридических хитросплетениях” и

’ В.Н. Кудрявцев. Закон, поступок, ответственность. - М, “Наука”, с. 130 - 263, 245 и др., Кузнецова Н.Ф. преступление и преступность. - М, 1969, с. 38-111, Б.А. Куринов, Н.Ф. Кузнецова. Понятие преступления по советскому праву. - М, 1962, АН. Трайнин. Состав преступления по советскому уголовному праву. - М. 1951, Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования. - М, “Наука”, с. 44-118, Курс советского уголовного права. Часть общая. Том 11. Преступление. - М., 1970, Советское уголовное право: Часть Общая. Учебник / Здравомыслов Б.В., Гельфер М.А., Гришаев П.И. и др.-И.: Юрид.лит., 1982, с.47 - 63, Уголовное право: Часть общая. Часть Особенная. Учебник /Под общ. Ред. проф. Л.Д. Гаухмана, проф. Л.М. Колодкина и проф. Максимова. - М.: Юриспруденция, 1999, с. 60-198 и др.

37

перестаёт что-либо понимать. В конечном итоге он трактует их по своему и сообразно этому строит своё поведение.

Тем не менее попытаемся найти ответы на многочисленные вопросы, возникающие при прочтении УК и УПК, прежде всего в самом УК. Из приведённого определения понятия “преступление” следует, что преступление -это деяние. Слово “деяние” известно на Руси с XI века. Означает оно “действие, поступок”. Таким образом преступление - равно деяние, действие. поступок. Подтверждение тому мы находим в ч.2 ст.14 и ч.2 ст.17 УК. В ч.2 ст. 14 сказано: не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого - либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности, то есть не причинившее вреда и не создавшее угрозы причинения вреда личности, обществу или государству. Употребляемое словосочетание “действие(бездействие)” ничего не меняет, ибо бездействие -это тоже поступок, поведение человека, “пассивная форма преступного поведения”.1 Из сопоставления его с иными терминами следует, что преступление представляет собой деяние = действие (бездействие) = действия (бездействие) - деятельность. Всё это суть различные обозначения одного и того же явления объективной реальности, именуемого преступлением.

Преступление в уголовно-правовом смысле - понятие сложное, многозначное. В целом оно является предельно общей абстракцией, обозначающей предусмотренное уголовным законом общественно опасное деяние. Преступление подразделяется на виды. Вид преступления - обобщённое понятие, обозначающее конкретное деяние, за которое государством предусмотрены уголовная ответственность и наказание. В сравнении с понятием “преступление” оно обладает менее глубокой сущностью, сущностью

’ Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Общая часть. Под общей редакцией Генерального прокурора Российской Федерации профессора Ю.И.Скуратова и Председателя Верховного Суда Российской Федерации В.М.Лебедева.- М., Издательская группа ИНФРА-НОРМА, 1996.С.24.

38

более низкого порядка. В зависимости от характера и степени общественной опасности деяния подразделяются на категории (ст. 15 УПК).

Обратимся теперь к уголовно-процессуальному аспекту понятия “преступление” и его производным, проанализируем как они отражаются и в каком значении используются в УПК. Представляется, что положения нового УК не затронули сколько - нибудь существенно терминологию УПК, включающую слово “преступление”. В нём сохранилась прежняя многозначность его, а также множественность словосочетаний, содержащих в основе своей указанное понятие. Причём, их значительно больше, чем в УК и они более разнообразны.

В отличие от уголовного закона УПК помимо термина “преступление” содержит прямые указания на признаки преступления (ст. 3,108,119), состав преступления (ст. 5, 309). Кроме того он включает и такие понятия: деяние (п.4 ч.1 ст.5, ст.271 , ч.1 ст.69); деяние, вменяемое в вину обвиняемому (п.1 ст.213); деяние, в котором отсутствует состав преступления (ч.1 ст.5 УПК); общественно опасное деяние (п.5 ч.1 и ч.2 ст.5, ч.1 ст.69); действия, которые вменяются обвиняемому (ч.2 ст. 144); событие преступления (ст. 5, 68); обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу (ст.68, ч.2 ст.75); обстоятельства дела (ст.20); обстоятельства, имеющие существенное значение для дела (ч.1 ст. 131); обстоятельства совершения преступления (ст. 144,415); фактические обстоятельства дела (ст.83); дело (ч.1 ст.73, ч.1 ст.75); сущность дела(ст.205); общественно опасное деяния, виновность и иные обстоятельства (ст. 69); следы преступления (ст. 112, 114,119, ч.1 ст. 178) и другие.

Термин “преступление” встречается в самом начале УПК. В соответствии с ч.1 ст.2 Кодекса одной из задач уголовного судопроизводства является быстрое и полное раскрытие преступления, с тем, чтобы каждый его совершивший, был подвергнут справедливому наказанию. Данное понятие употребляется также в ст. 6-9,13,21-212 , 26,27,27’,35,36,41,42,68 и др. УПК. Их анализ позволяет

ЗУ

сделать следующие выводы. Первый: в указанных статьях под преступлением подразумевается не абстракция, а реальное событие, совершённое “общественно опасное деяние” (ч.1 ст. 69 УПК). Второй: преступление суть деяние, по которому ведётся судопроизводство, то есть производство по уголовному делу (ст. 1 и 2 УПК), в том числе в форме предварительного расследования или рассмотрения дела в суде.

Но есть и иное значение рассматриваемого понятия. Часть 2 ст. 2 УПК провозглашает, что уголовное судопроизводство должно способствовать, в частности, предупреждению и искоренению преступлений. Данная “задача - цель” реализуется посредством выполнения требований ст. 21-212, ч.2 ст.68 и др. УПК о выявлении причин и условий. Здесь имеются в виду: в первом случае - предполагаемые, возможные преступления, во-втором - реально совершённое преступление и принятие мер к устранению причин и условий совершения уголовно-наказуемого деяния.

1.2. Признаки1 преступления. В УК о них упоминается в ч.2 ст. 14. Текст её гласит: Не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу мало- значительности не представляющее общественной опасности, то есть не причинившее вреда и не создавшее угрозы причинения вреда личности, обществу или государству.

В теории уголовного права признаками преступления признаются свойства деяния, предусмотренного УК, то что отличает его от других правонарушений. К ним относят общественную опасность, противоправность, виновность и наказуемость деяния2. Отличной от этой и

1 Признак - показатель, примета, знак, по которым можно узнать, определить что - н. / Ожегов СИ. Словарь русского языка: Ок. 57 000 слов/ Под ред. докт. филол. наук, проф. Н.Ю. Шведовой. - 13-е изд., испр. - М: Рус. яз., 1981, с. 524. Далее - Ожегов СИ. Словарь русского языка.

2 Курс советского уголовного права. Часть общая. Том 11. Преступление. - М., Издательство “Наука”. 1970, с.24-36; В.Н. Кудрявцев. Закон, поступок, ответственность. - м., “Наука”. 1986, с.338 - 347; Кузнецова Н.Ф. преступление и преступность. - М, 1969, с. 38-111; Российское уголовное право. Общая часть. Учебник / Под общей редакцией Заслуженного юриста Российской Федерации доктора юридических наук, профессора МП. Журавлева. - М.; Изд-во “Щит - М”, 1999, с. 36-41 и др.

40

ГОСУД- - -:”:

довольно оригинальной является следующая трактовка признаков преступления: “Исходя из положений ч.1 ст. 14 УК РФ, любое преступление характеризуется следующими наиболее общими (глобальными) признаками: а) это деяние, б) являющееся общественно опасным, в) запрещенным, г) виновным и д) уголовно наказуемым. Отсутствие хотя бы одного из этих свойств исключает отнесение поступков людей к числу преступлений”’.

Что означают “признаки преступления” в уголовно-процессуальном законодательстве? В каком соотношении этот термин находится с аналогичным понятием в уголовном праве? Вопрос не столько теоретический, сколько практический. Представление о них предопределяет содержание уголовно-процессуальной деятельности на первом этапе уголовного процесса, служит критерием её оценки, определяет момент принятия решения о возбуждения уголовного дела, законность и обоснованность его.

Закон четкого ответа на этот вопрос не дает. Более того, он противоречив в этой части. Так статья 3 УТЖ предписывает: суд, прокурор, следователь и органы дознания обязаны в пределах своей компетенции возбудить уголовное дело в каждом случае обнаружения признаков преступления . В ч.1 ст. 119 сказано несколько иначе: орган дознания возбуждает уголовное дело при наличии признаков преступления. В соответствии с ч.2 ст. 108 дело может быть возбуждено только в тех случаях, когда имеются достаточные данные, указывающие на признаки преступления .

В юридической литературе по данному вопросу ясности тоже не имеется, учёные не едины в своих воззрениях. Считается, что “признаки преступления”, “преступление” и “признаки состава преступления” - равнозначные понятия.2 Другие признаками преступления признают “определённые факты реальной действительности … следы
преступления, указывающие на возможность

’ Практикум по уголовному праву. Учебное пособие /Под ред. Проф. Л.Л. Кругликова- М.: Издательство

БЕК, 1997, с.38. Далее Практикум по угол, праву.

” Григорьев В.Н. Обнаружение признаков преступления органами внутренних дел. Учебное пособие - Ташкент.

1996, с.4-6, 7, 8; Н.Е. Павлов. Обнаружение преступлений (уголовно - процессуальный аспект). Лекция. - М.,

1995.

41

совершения конкретного преступления” . Третьи под этим подразумевают черты, свойства события, по которым оно распознаётся как общественно опасное и противоправное.2

Полагаем, что ответ на этот вопрос даётся в самом УПК. Из приведённых выше норм следует, что признаки преступления - это то, что обнаруживается на первой стадии уголовного процесса, до возбуждения уголовного дела. Одним из поводов к возбуждению уголовного дела является непосредственное обнаружение органом дознания, следователем, прокурором, и судом признаков преступления (п.6 ч.1 ст. 108 УПК). В качестве примера непосредственного обнаружения признаков преступления можно привести выявление командиром воинской части взлома хранилища оружия и отсутствие такового на месте. Другой случай: прокурор, проверяя изолятор временного содержания, устанавливает незаконное содержание под стражей целой группы лиц. Очевидно, что здесь речь идёт о выявлении обстоятельств, которые свидетельствуют о 33 возможном совершении общественно опасного деяния. О лицах, совершивших деяния, тем более о психическом отношении их к содеянному, пока ничего не известно. Но закон обязывает орган дознания и прокурора возбудить уголовное дело и принять меры к установлению и закреплению следов преступления (ст. 112, 114, и 119 УПК).

В подавляющем большинстве случаев факты, свидетельствующие о предполагаемом преступлении, обнаруживают граждане и иные лица. Однако, это само по себе не влечет каких-либо уголовно-процессуальных последствий. Уголовное производство возникает с получения судом, судьёй, прокурором, следователем или органом дознания заявления гражданина или сообщения учреждения, организации, предприятия и должностного лица о фактах, содержащих признаки общественно опасного деяния. Они именуются поводами

1 Густав Г,А. , Танасевич В.Г. Признаки хищений социалистической собственности. - Вопросы совершенствования предварительного следствия. Л. . 1971. С. 89.

2 Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. - М. , 1972. с.72, 111; Ларин A.M. Структура института возбуждения уголовного дела / Советское государство и право, 1978, №5, с.78.

42

к возбуждению уголовного дела (ч.1 ст. 108 УПК). В указанных источниках информации в большинстве случаев содержатся сведения о внешнем проявлении общественно опасного деяния - объективной стороне преступления. По общему правилу преступление для суда, прокурора , следователя и органа дознания - событие прошлого, история. О нём они могут судить лишь по тому, что деянием оставлено в объективной реальности, во-первых, в сознании людей, в их памяти, во-вторых, в виде соответствующих изменений в материальном мире - овеществлённых следов (труп с признаками насильственной смерти, орудия преступления и т.п.). Это и есть признаки (примета) преступления. При наличии заявления, сообщения и иной предусмотренной законом (ч.1 ст. 108 УПК) информации об указанных фактах закон обязывает соответствующих субъектов начать уголовный процесс: принять заявление, сообщение о преступлении и разрешить их - то есть возбудить уголовное дело или отказать в возбуждении уголовного дела. Подтверждение тому содержится, в частности, вч.1 ст.119 УПК. В ней сказано, что орган дознания, возбудив уголовное дело, производит неотложные следственные действия по установлению и закреплению следов преступления.

Признаки преступления и достаточные данные, указывающие на признаки преступления. В законе (ч.1 ст. 112 УПК) сказано, что дело может быть возбуждено только в тех случаях, когда имеются повод и основания к возбуждению уголовного дела. Основаниями к возбуждению уголовного дела являются достаточные данные, указывающие на признаки преступления (ч.2 ст. 108 УПК). Что означают достаточные данные, указывающие на признаки преступления, закон не поясняет.

Поиск ответа на этот вопрос затруднён тем, что УПК предусматривает возбуждение уголовного дела также по: “делам, по которым производство предварительного следствия не обязательно” (ч.1 ст. 120); “обстоятельствам, указывающим на совершение преступления” (ст.255, 256); материалам о преступлениях, перечисленных в ст.414 (ч.4 ст.415, п.1 ч.1 ст.416).

43

Более того, Федеральный закон “Об оперативно-розыскной деятельности’ устанавливает, что поводом и основанием для возбуждения уголовного дела могут служить результаты оперативно-розыскной деятельности (ч.2 ст. 11). Представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления органа, производившего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами (ч.З ст. 11). Однако, во-первых, не ясно, что считать результатами оперативно-розыскной деятельности, а значит и основанием для возбуждения уголовного дела. Во -вторых, “результаты” не значатся в числе поводов к возбуждению уголовного дела, перечисленных ст. 108 УПК. Наконец, представляется неудачной конструкция, когда одно и то же обстоятельство является и поводом и основанием к возбуждению уголовного дела. По УПК (ст. 108, 112) это разные понятия.

Нелишне отметить, что в ведомственных нормативных актах встречаются указания о возбуждении уголовного дела при наличии “явных признаков преступления”, “признаков состава преступления” и др.

В литературе утверждается, что “Основаниями к возбуждению уголовного дела являются фактические данные, достаточные для предположения о совершении деяния, подпадающего под признаки того или иного преступления”.1 В результате непонятно из чего исходить при решении вопроса о возбуждении уголовного дела: достаточных данных, указывающих на признаки преступления? дела? обстоятельств, указывающих на совершение преступления? материалов о преступлении? или чего-то иного? Непонятно также, что следует обнаруживать - преступление или деяние, содержащее признаки преступления, признаки преступления или данные, указывающие на признаки преступления? И, в связи с этим, возникает вопрос в каком соотношении находятся понятия
“признаки преступления” и “данные,

’ Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР. - М.: Издательство “СПАРК”, 1995. с. 169

44

указывающие на признаки преступле- ния”? Однозначного мнения по этим вопросам в юридической литературе не имеется.

Представляется, что признаки преступления - это то, что характеризует действие, о котором стало известно, позволяет отличить его от деяния, не являющегося преступлением. Данные же, указывающие на признаки преступления, суть то, что свидетельствует о наличии самого действия (бездействия), а также признаков, позволяющих квалифицировать деяние как уголовно-наказуемое, подвести его под соответствующую статью УК РФ. Эти данные могут содержаться в заявлении, сообщении о преступлении и иной, предусмотренной законом информации о преступлении, материалах, приложенных к ним. Они должны носить удостоверительный характер, то есть убеждать в наличии действия (бездействия), общественной его опасности и наказуемости.

Нерешенность рассматриваемых вопросов привела к тому, что практика давно идёт по пути возбуждения уголовных дел тогда, когда практически известно “всё и вся” и остаётся лишь “процессуально оформить” добытые материалы. Обусловливается это тем, в частности, что уголовно- процессуальное законодательство допускает проверку заявлений, сообщений о преступлении, о чём упоминалось выше, установление обстоятельств преступления до возбуждения уголовного дела при производстве по делам частного обвинения и в так называемой протокольной форме досудебной подготовки материалов (ст. 109, 415 УПК). Раскрытие преступления является, оказывается, задачей и оперативно - розыскной деятельности (ст.2 Закона “Об оперативно- розыскной деятельности”), что никак не согласуется с ч.1 ст.2 УПК, в соответствии с которой данная задача решается посредством уголовного судопроизводства. Вопреки закону в отдельных ведомственных нормативных актах органов внутренних дел содержатся предписания обязательной проверки

45

заявлений и сообщений о преступлении. В результате по некоторым исследованиям до возбуждения уголовного дела проверяется примерно 82% поступивших заявлений и сообщений. Однако давно и справедливо отмечено, что “доследственная проверка”, а также протокольная форма досудебной подготовки материалов, административные по своей природе и способам проведения, представляют собой “суррогат расследования”. Они являются крайним проявлением упрощенчества в уголовном процессе, необоснованно и, главное, существенно нарушают конституционные права и свободы человека и гражданина со всеми вытекающими отсюда отрицательными последствиями как для личности, так и для органов и должностных лиц, осуществляющих уголовный процесс. Нельзя не отметить также напрасные траты колоссальных средств, в том числе материальных, сил и времени на выполнение ненужной работы.

1.3.Состав преступления - признаки состава преступления

Термин “состав преступления” упоминается в УК довольно часто (см., например, ч.З ст.31 и примечания к ст. 126,206,208,222, 223, 275). Определения его, однако, не даётся.

В теории уголовного права под составом преступления понимается совокупность признаков, указанных в уголовном законе и характеризующих конкретное общественно опасное деяние в качестве преступления.* Он образует четыре группы признаков, характеризующих объект и объективную стороны преступления, субъект и субъективную стороны его, совокупность всех объективных и субъективных признаков (элементов), определяющих действие (бездействие) как преступление.

См., например, Примерную инструкцию о порядке приёма, регистрации, учета и разрешения в органах и учреждениях внутренних дел заявлений, сообщений и другой информации о преступлениях и происшествиях. утвержденную Приказом МВД СССР от 11 ноября 1990 г.№ 415, п.2.2. 2 Концепция судебной реформы в Российской Федерации /Сост. С. А. Пашин. - М: Республика, 1992. с.88

См. упомянутый Комментарий к УК РФ, с.7, подробнее - АН. Трайнин. Состав преступления по советскому уголовному праву. - М., 1951.

46

Состав преступления - абстрактная конструкция, позволяющая конкретизировать вид преступления. Отдельные преступления имеют один состав (например, побои - ст.116 УК), другие - несколько (убийство, предусмотренное ст. 105).

Учение о составе преступления является теоретической базой для правильной квалификации преступления. Оно служит основой для определения в каждом конкретном случае наличия или отсутствия деяния, состава преступления в нём. Представление об общем понятии преступления и его отображении в виде конкретных видов преступлений и их составов даёт возможность обнаружить и раскрыть преступление, обеспечить обоснованное и законное привлечение к уголовной ответственности. Отсутствие в деянии состава преступления является основанием для отказа в возбуждении уголовного дела на первой стадии уголовного процесса, обстоятельством, исключающим его, влекущим прекращение дела (п.2 ч.1 ст.5, ст. 113, 208, 234 и др. УПК) или вынесение судом оправдательного приговора(ч.З ст.309 УПК) -при производстве по возбуждённому уголовному делу.

Признаки состава преступления. Статья 8 УК устанавливает, что основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом. Уголовный закон, однако, не поясняет, что означает словосочетание “все признаки состава преступления”. В теории уголовного права этот термин трактуют как признаки, характеризующие элементы состава преступления - “свойства объекта”, объективную сторону преступления, субъективную сторону преступления, субъекта преступления1, иначе - признаки признаков. Представляется, что с точки зрения этимологической подобная законодательная конструкция вряд ли удачна.

§2.0бстоятельства преступления - обстоятельства совершения преступления - обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному

’ Практикум по уголовному праву, с 42

47

делу - вновь открывшиеся обстоятельства - обстоятельства дела - фактические обстоятельства дела - обстоятельства, имеющие существенное значение для дела - дело - сущность дела.

Рассмотренные выше абстрактные категории уголовного права находят своё отражение в соответствующих уголовно-процессуальных установлениях. Если состав преступления является уголовно-правовым понятием, то обстоятельства преступления и иные перечисленные выше понятия скорее уголовно-процессуальные, поскольку предусмотрены и определяются в какой-то мере уголовно-процессуальным законом. Между ними существует теснейшая связь и взаимообусловленность. Их роднит общая основа - преступление, а также то, что они суть тоже абстракции. Так нормы общей части УК трансформируются в уголовно-процессуальные. Но используемые в УПК термины отнюдь не равнозначны уголовно - правовым. Это проявляется, в частности, в их наименовании и, естественно, в содержании.

Составу преступления в УПК в наибольшей степени соответствует понятие “обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу” (ст.68). Совокупность их в теории доказательств называется предметом доказывания1 .

В соответствии с ч.1 ст.68 УПК при производстве дознания, предварительного следствия и разбирательстве уголовного дела в суде подлежат доказыванию: Х)событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления); 2)виновность обвиняемого в совершении преступления и мотивы преступления; ^обстоятельства, влияющие на степень и характер ответственности обвиняемого, указанные в статьях 61 и 63 УК, а также иные обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого;

’ Теория доказательстве в советском уголовном процессе. Ота. Редактор Н.В. Жогин, изд. 2-е исправленное и дополненное, М.. “Юрид. лит.”, 1973, с. 139- 196, М.С. Строгович. Курс советского уголовного процесса. Том 1. - М., 1968, с.361 - 370, М.Н. Нокербеков. Предмет доказыывания в советском уголовном процессе. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. - Алма - Ата, 1964, Чечот ВВ. Предмет доказывания на предварительном следствии (по материалам Общественной безопасности ЧСФР). Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 1990 и др.

48

^характер и размер ущерба, причинённого преступлением(ч.1 ст.68 УПК).

Подлежат выявлению также причины и условия, способствовавшие совершению преступления (ч.2 ст.68 УПК).

Обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу, представляют по сути процессуальное отображение состава преступления. Объективную сторону состава преступления составляют событие преступления, а также характер и размер ущерба, причинённого преступлением. К субъекту и субъективной стороне преступления относятся виновность обвиняемого, мотивы совершения преступления и обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого. Таким образом уголовно-процессуальное законодательство конкретизирует элементы состава преступления, детализирует их.

С точки зрения теории уголовного права существенным признаком объективной стороны состава преступления и его объекта является событие преступления. О нём упоминается в ст.З УПК. В ней сказано: суд, прокурор, следователь и орган дознания обязаны в пределах своей компетенции возбудить уголовное дело в каждом случае обнаружения признаков преступления, принять все предусмотренные законом меры к установлению события преступления, лиц, виновных в совершении преступления, и к их наказанию. О событии преступления речь идёт также в ст. 5 УПК и, по сути, в ст. 144, 205, 213,303, 314, 449 и др.

Событие преступления - понятие неоднозначное. Очевидно одно, что данный термин на первой стадии уголовного процесса имеет значение отличное от события преступления, как обстоятельства, подлежащего доказыванию по уголовному делу, и наоборот. В словосочетании, обозначенном в п.1 ч.1 ст. 5 УПК, оно выступает в качестве предполагаемого уголовно наказуемого деяния и как обстоятельство, доказываемое по уголовному делу. Достаточные данные, указывающие на событие, содержащее признаки преступления, служат основаниями к возбуждению уголовного дела. В случае возбуждения уголовного дела событие преступления становится одним из обстоятельств,

49

подлежащих доказыванию. Установленное отсутствие события преступления является: до производства по возбужденному уголовному делу обстоятельством, исключающим его (ст. 5 и 113 УПК); при производстве по уголовному делу - основанием к прекращению уголовного дела (ст. 5, 208, 221, 234 УПК), в судебном разбирательстве - для постановления оправдательного приговора (ст. 309 УПК). Различны и документы, в которых эти обстоятельства отражаются.

Как обстоятельство, подлежащее доказыванию по уголовному делу, событие преступления обозначает деяние (п.1 ст. 213 и др. УПК), то есть собственно действие (бездействие). Именно оно и составляет объективную сторону состава преступления и объекта его.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.68 УПК оно включает время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления.

Время совершения преступления - категория прежде всего уголовно- правовая. В соответствии с ч. 1 ст. 9 УК преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния. Оно является обстоятельством, отягчающим наказание (п. л) ч.1 ст.63 УК). Время, прошедшее после совершения преступления, является фактором, в силу которого лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления истекли сроки давности: а) два года после совершения преступления небольшой тяжести; б) шесть лет после совершения преступления средней тяжести; в) десять лет после совершения тяжкого преступления; г) пятнадцать лет после совершения особо тяжкого преступления.

Сроки давности исчисляются со дня совершения преступления и до момента вступ ления приговора суда в законную силу. В случае совершения лицом нового преступле ния сроки давности по каждому преступлению исчисляются самостоятельно (ст.78 УК).

50

По УПК время совершения преступления является обстоятельством, подлежащим доказыванию (ст.68), а также обстоятельством, исключающим производство по делу и одновременно основанием для прекращения уголовного дела (ст.5). Время, когда лицо совершило преступление, предопределяет возникновение особых производств. Так, производство по делам несовершеннолетних, например, возможно лишь тогда, когда несовершеннолетний достиг возраста, по достижении которого наступает уголовная ответственность (ст. 19 и 20 УК, ст.391 УПК). Состояние невменяемости лица в момент совершения общественно опасного деяния обусловливает особый порядок предварительного следствия и дальнейшего производства по делу (ст. 58 УК , ст. 404 - 411 УПК).

Время совершения преступления играет важную роль в установлении истины по делу. Известно, что квартирные кражи происходят обычно в рабочее время, чтобы не оставлять “горячих следов” и тем самым затруднить раскрытие преступления. Исключительно труден этот процесс по истечении многих лет после совершения деяния. Наконец, время совершения преступления играет важную роль в установлении вины обвиняемого (в случае заявления об алиби, пребывания в состоянии необходимой обороны и т.д.).

Поэтому исключительно важное значение приобретает установление времени совершения преступления. Очевидно, что в уголовном судопроизводстве нужно исходить из сформулированного в УК (ч.2 ст.9) положения, что “временем совершения преступления признаётся время совершения общественно опасного действия (бездействия) независимо от времени наступления последствий”. В переводе на язык уголовного процесса им является “время события преступления” (п.1 ч.2 ст.68 УПК). Это может быть определённый момент (выстрел в человека), более или менее продолжительный отрезок времени (незаконное хранение оружия, например). Оно может исчисляться в часах, днях, месяцах, иногда длиться годами.

51

В силу этого время совершения преступления находит соответствующее отражение в уголовном производстве. Оно обязательно указывается в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого (ст. 144 УПК), обвинительном заключении (ст.205 УПК), обвинительном приговоре (ст.314 УПК) и иных документах.

Место совершения преступления определяется в УК как территория России (ст. 11). Оно позволяет решить вопрос об уголовной ответственности лица, совершившего общественно опасное деяние.

В УПК место совершения преступного деяния является признаком, определяющим подведомственность рассмотрения заявлений, сообщений о преступлении, подследственность и подсудность и, тем самым, район деятельности и компетенцию соответствующего субъекта, осуществляющего уголовный процесс. Так, начальник исправительной колонии, например, является органом дознания, в частности, по делам о преступлениях, совершённых в расположении указанного учреждения (п.4. ст. 117 УПК). Предварительное следствие производится в том районе, где совершено преступление (ч.1 ст. 132 УПК), и тем следователем, в пределах деятельности которого это произошло. Уголовно-процессуальный закон устанавливает особый порядок деятельности при необходимости производства следственных или розыскных действий в другом районе (ст. 127, 132 УПК). Место совершения преступления является одним из обстоятельств, подлежащих обязательному доказыванию при производстве по уголовному делу (п.1 ч.1 ст. 68). Место совершения преступления служит средоточием фактических данных по делу, обнаружение и фиксация которых позволяют раскрыть преступление.

Способ совершения преступления может быть обстоятельством, отягчающим наказание (например, совершение преступления с особой жестокостью, садизмом, издевательством, а также мучениями для потерпевшего - п. и) ч.1 ст.63 УК). Так, убийство, совершенное с особой жестокостью,

52

общеопасным способом наказывается лишением свободы на срок от восьми до двадцати лет либо смертной казнью или пожизненным лишением свободы (ч. 2 ст. 105 УК), тогда как просто убийство наказывается лишением свободы на срок от шести до пятнадцати лет (ч.1 ст. 105 УК).

При производстве предварительного расследования установление способа совершения преступления позволяет обнаружить лицо, его совершившее, “по почерку”.

Другие обстоятельства совершения преступления - все иные факты, определяющие общественную опасность преступления и его последствия. К ним относят, например, поведение потерпевшего, последствия общественно опасного действия или бездействия и т. д.

Виновность обвиняемого в совершении преступления означает, во-первых, совершение деяния лицом, привлечённым в качестве обвиняемого, во - вторых, совершение действия (бездействия) умышленно или по неосторожности (ч.1 ст.24 УК), охватывает таким образом две стороны состава преступления - субъекта преступления и субъективную его сторону.

Мотивы преступления - один из признаков субъективной стороны состава прес- тупления, факультативных признаков состава. Мотив преступления может служить обстоятельством, отягчающим наказание (например, совершение преступления по мо- тиву национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды - пункт е) ч.1 ст.63 УК), и, наоборот, обстоятельством, смягчающим наказание (совершение преступления по мотиву сострадания - пункт д) ч.1 ст.61 УК). Мотив позволяет отграничить один вид преступления от другого (например, хулиганства от умышленного причинения легкого вреда здоровью).

Обстоятельства, влияющие на степень и характер ответственности обвиняемого, указанные в статьях 61 и 63 УК, а также иные обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого (п.З ч.1 ст.68 УПК). В принципе и здесь речь идёт о субъекте преступления. Но акцент делается на необходимости

исследовании его личности, обстоятельств, характеризующих его как человека и гражданина1. Суд, прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, обязаны принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а также смягчающие и отягчающие его ответственность обстоятельства (ч. 1 ст. 20 УПК).

Обстоятельства, влияющие на степень и характер ответственности обвиняемого, указанные в ст. 61 УК - обстоятельства, смягчающие наказание (ч.1 ст.61 УК). Ими признаются: а) совершение впервые преступления небольшой тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств; б) несовершеннолетие виновного; в) беременность; г) наличие малолетних детей у виновного; д) совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств либо по мотиву сострадания; е) совершение преступления в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; ж) совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, крайней необходимости, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения; з) противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления; и) явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления; к) оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему.

Личности в уголовном процессе посвящены монография ИЛ. Петрухина. Свобода личности и уголовно - процессуаль/ное принуждение. Общая концепция. Неприкосновенность личности. - М., “Наука”, 1985. его же Неприкосновенность личности и принуждение в уголовном процессе. - М: Наука. 1989.

54

При назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих и обстоятельства, не предусмотренные частью первой настоящей статьи (ч.2 ст. 61 УК).

Обстоятельствами, отягчающие наказание, в соответствии с ч. J ст.63 УК признаются: а) неоднократность преступлений, рецидив преступлений; б) наступление тяжких последствий в результате совершения преступления; в) совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору, организованной группы или преступного сообщества (преступной организации); г) особо активная роль в совершении преступления; д) привлечение к совершению преступления лиц, которые страдают тяжелыми психическими расстройствами либо находятся в состоянии опьянения, а также лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность; е) совершение преступления по мотиву национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды, из мести за правомерные действия других лиц, а также с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение; ж) совершение преступления в отношении лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности или выполнением общественного долга; з) совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, а также в отношении малолетнего, другого беззащитного или беспомощного лица либо лица, находящегося в зависимости от виновного; и) совершение преступления с особой жестокостью, садизмом, издевательством, а также мучениями для потерпевшего; к) совершение преступления с использованием оружия, боевых припасов, взрывчатых веществ, взрывных или имитирующих их устройств, специально изготовленных технических средств, ядовитых и радиоактивных веществ, лекарственных и иных химико - фармакологических препаратов, а также с применением физического или психического принуждения; л) совершение преступления в условиях чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия, а

55

также при массовых беспорядках; м) совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора; н) совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти.

По делам о преступлениях, совершённых группой лиц по предварительному сговору, организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией), в предмет доказывания должны быть включены положения ст. 35 УК: признаки, характеризующие совершение преступления группой лиц, группой лиц по предварительному сговору; признаки организованной группы - устойчивость, объединение для совершения одного или нескольких преступлений; признаки преступного сообщества (преступной организации) - сплочённость группы, создание её для совершения тяжких или особо тяжких преступлений, объединение организованных групп, созданных в тех же целях Должны также исследоваться обстоятельства, дающие представление о составе группы, исполнителях, характере договоренности; характеризующие лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию) либо руководившее ими (ч.5 ст.35 УПК).

Иные обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого, указываются в УК (главе 4 “Лица, подлежащие уголовной ответственности”, ст. 19-23) и УПК (ст. 144, 205, 313 - 316). В это число входят все иные обстоятельства, выделяющие лицо, совершившее преступление. Пленум Верховного Суда Российской Федерации постановлением № 1 от 29 апреля 1996 г. “О судебном приговоре”1 разъяснил, что “к иным сведениям, имеющим значение для дела, относятся такие сведения, которые наряду с другими данными могут быть учтены судом при назначении наказания, определении вида исправительно - трудовой или воспитательно - трудовой колонии, признания подсудимого особо опасным рецидивистом и разрешении других

’ Российская газета, 1996, 22 мая.

56

вопросов, связанных с постановлением приговора. Это, в частности, данные наличия у него государственных наград, воинских и иных званий, прежних судимостях.

Обстоятельства, перечисленные в ч.1 ст.68 УПК, одинаковы для производства по уголовным делам, то есть предварительного расследования и рассмотрения дел в судах. В связи с этим вряд ли обосновано утверждение, что “предмет доказывания по уголовному делу является общим (“сквозным”) для всех стадий”1 .

В каждом конкретном случае обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу, материализуются, приобретают “зримые черты” и отражаются в материалах уголовного дела в виде описания фактов расследуемого или рассматриваемого в суде дела. Выполнение содержащегося в ст. 68 УПК требования предопределяет полноту, всесторонность и объективность исследования обстоятельств дела. Данная абстрактная конструкция служит критерием оценки обоснованности и законности предварительного следствия и дознания. Чёткое представление о них позволяет прокурору, осуществляющему надзор за исполнением законов органами дознания и органами предварительного следствия, судье, рассматривающему поступившее в суд дело, и суду - в судебном заседании контролировать их установление.

Можно утверждать, что каждому виду преступления соответствует свой предмет доказывания. Убийство (статьи 105-108 УК) характеризуется определённой совокупностью обстоятельств, которые отличают данный вид преступления от иных и образуют особую разновидность предмета доказывания. Предмет доказывания кражи, например, отличается от предмета доказывания мошенничества и иных видов хищения чужого имущества.

Возможно выделить предмет доказывания отдельных составов преступлений, скажем, простой и квалифицированной кражи.
Так,

См. упомянутую Теорию доказательств в советском уголовном процессе, с. 145.

предусмотренная ч.2 ст. 158 УК кража, помимо обстоятельств, характерных для кражи вообще, содержит ряд дополнительных (совершение кражи группой лиц по предварительному сговору, кража с незаконным проникновением в жилище и др.).

УК РФ включил в число преступлений против общественной безопасности новый вид преступления “Организация преступного сообщества (преступной организации)”. Часть 1 статьи 210 устанавливает: создание преступного сообщества (преступной организации) для совершения тяжких или особо тяжких преступлений, а равно руководство таким сообществом (организацией) или входящими в него структурными подразделениями, а также создание объединения организаторов, руководителей или иных представителей организованных групп в целях разработки планов и условий для совершения тяжких или особо тяжких преступлений. Часть 2 указанной статьи предусматривает наказание за участие в преступном сообществе (преступной организации) либо в объединении организаторов, руководителей или иных представителей организованных групп. Наконец, ч.З ст.210 УК определяет уголовную ответственность за деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные лицом с использованием своего служебного положения.

По состоянию на июнь 1998 г. в России зарегистрировано 22 дела о таких преступлениях, из которых направлено в суд 8, прекращено 1.

Анализ ч.1 ст.210 УК с позиций ст.68 УПК позволяет сделать вывод о том, что предмет доказывания по уголовному делу об организации преступного сообщества (преступной организации) составляют следующие деяния: создание преступного сообщества (преступной организации) для совершения тяжких или особо тяжких преступлений; руководство таким сообществом (организацией) или входящими в него структурными подразделениями; создание объединения организаторов, руководителей или иных представителей организованных групп

58

в целях разработки планов и условий для совершения тяжких или особо тяжких преступлений.

Таким образом законодатель конструирует по сути три состава преступления:

  1. создание преступного сообщества (преступной организации);
  2. создание объединения организаторов, руководителей или иных представителей организованных групп;
  3. руководство преступным сообществом (организацией) или входящими в него структурными подразделениями.
  4. Раскрытие каждого из них обусловлено чётким представлением о том, что такое преступное сообщество (преступная организация), что следует считать входящими в него структурными подразделениями, кого рассматривать организатором, руководителем, иным представителем организованных групп. Оно может быть сформировано посредством уяснения и запоминания норм, сосредоточенных в УК в Главе 7 “Соучастие в преступлении”.

Есть основания утверждать о наличии особого предмета доказывания:

по делу, по которому органом дознания производятся неотложные следственные действия по установлению и закреплению следов преступления(ч.1 с. 119 УПК); на момент привлечения лица в качестве обвиняемого(ст. 143,144 УПК);

по делу, заканчивающемуся составлением обвинительного заключения (ст. 199 УПК);

по делу, заканчивающемуся составлением постановления о прекращении дела (ст. 199 УПК); по делам о вновь открывшихся обстоятельствах (ст. 384-390 УПК);

по делам о преступлениях несовершеннолетних (ст.392 УПК);

при производстве по применению принудительных мер медицинского характера (ст. 403-411 УПК).

59

По делам, по которым производство предварительного следствия обязательно, орган дознания производит лишь неотложные следственные действия по установлению и закреплению следов преступления (ч.1 ст. 119 УПК). Из этого следует, что предметом доказывания в данном случае являются обстоятельства, оставившие “горячие следы преступления” и нуждающиеся в незамедлительном установлении и закреплении в целях быстрого его раскрытия. К ним относятся главным образом обстоятельства, составляющие событие преступления. Поэтому задача полного раскрытия преступления здесь не ставится. Отсюда и ограниченный перечень приме- няемых следственных действий.

Предмет доказывания на момент привлечения в качестве обвиняемого. Вопрос о том что, какие обстоятельства должны быть доказаны на момент принятия указанного решения имеет исключительно важное практическое значение. Верное, соответствующее закону, представление о нём определяет рамки исследования следователем и лицом, производящим дознание, обстоятельств дела и судьбу его. Это даёт возможность прокурору проверить всесторонность, полноту и объективность исследования обстоятельств дела (ст.20 УПК), обоснованность привлечения в качестве обвиняемого и применения мер процессуального принуждения. Предъявленное обвинение предопределяет рамки производства по делу в судах. Наконец, то какое деяние указано в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого небезразлично для привлекаемого, его защитника, а также потерпевшего и других участников уголовного процесса.

Законодатель прямого ответа на этот вопрос, к сожалению, не даёт. В научной и учебной литературе рассматриваемое понятие обычно подменяется основаниями привлечения в качестве обвиняемого. При этом ссылаются без достаточной аргументации на ст. 4, 143, и 144 УПК. Но статья 4 УПК лишь провозглашает, что никто не может быть привлечен в качестве обвиняемого

60

иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом. Что служит основаниями для привлечения в качестве обвиняемого в ней не сказано.

Статья 143 “Привлечение в качестве обвиняемого” устанавливает: при наличии достаточных доказательств, дающих основание для предъявления обвинения в совершении преступления, следователь выносит мотивированное постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого. Из приведённого текста можно заключить, что основой для принятия данного решения является доказанное совершение лицом преступления. Именно оно составляет суть обвинения. Такой вывод согласуется с положениями ст. 8 и 14 УК, в соответствии с которыми единственным основанием уголовной ответственности является виновное совершение лицом деяния, содержащего все признаки состава преступления.

Попытка определить предмет доказывания на данном этапе расследования преступления предпринята законодателем в ст. 144 УПК. Ею предписывается, что в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого должно быть указано: фамилия, имя и отчество привлекаемого; преступление, в совершении которого обвиняется данное лицо, с указанием времени, места и других обстоятельств совершения преступления, поскольку они установлены материалами дела; уголовный закон, предусматривающий данное преступление.

Если обвиняемому вменяется совершение нескольких преступлений, подпадающих под действие разных статей уголовного закона, в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого должно быть указано, какие конкретные действия вменяются обвиняемому по каждой из статей уголовного закона (ч. 2 ст. 144 УПК).

Таким образом, на момент привлечения в качестве обвиняемого должно быть доказано прежде всего преступление с указанием времени, места и других обстоятельств, “поскольку они установлены материалами дела”. Очевидно, что главное здесь - событие преступления (п.1 ч.1 ст.68 УПК), ибо доказанное отсутствие его является основанием для прекращения
уголовного дела.

61

Полагаем также, что должны быть доказаны характер и размер ущерба, причинённого преступлением (п.4 ч.1 ст.68 УПК), ибо от этого зависит квалификация преступления.

Очевидна необходимость доказывания виновности обвиняемого и мотивов преступления (п.2 ч.1 ст.68 УПК).

Следует отметить, что из биографических данных привлекаемого в качестве обвиняемого достаточно, оказывается, располагать данными о его фамилии, имени и отчестве. Это обусловливается тем, что при вынесении указанного документа обвиняемого его может и не быть (например, не известно где он находится) или лицо не сообщает других данных о себе. Что касается иных обстоятельств, характеризующих личность обвиняемого, в том числе влияющих на степень и характер его ответственности (обстоятельства, смягчающие наказание, и обстоятельства, отягчающие наказание, соответственно ст. 61 и 63 УК), то их установление предписано ст. 20 и 68 УПК. Игнорирование содержащихся там требований приводит к наиболее распространённой ошибке практики - неполноте предварительного расследования и судебного следствия со всеми вытекающими из этого отрицательными последствиями.

Исходя из сказанного, вряд ли правильно довольно распространённое мнение, что “Основанием для привлечения лица в качестве обвиняемого являются доказательства (подчёркнуто нами - Н.П.), достаточные для установления события преступления и виновности в совершении этого преступления данного лица”.’

Естественно, что все обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу, должны основываться на установленных в предусмотренном законом порядке фактических данных. Их должно быть достаточно (ст. 143 УПК), то есть столько, сколько нужно для того, чтобы следователь был абсолютно убеждён в совершении преступления обвиняемым и наличии всех

’ Тетерин Б.С, Трошкин Е.З. Возбуждение и расследование уголовных дел. - М.: 1997. с. 107.

62

обстоятельств, подлежащих доказыванию, чтобы убедить в этом прокурора, у которого испрашивает санкцию на арест, судью, который рассматривает законность и обоснованность заключения под стражу, наконец суд, рассматривающий дело по существу. Не доказанное обстоятельство - это отсутствующее обстоятельство. Отсутствие хотя бы одного обстоятельства означает неполноту предварительного расследования и недопустимость привлечения лица в качестве обвиняемого. Поэтому мы не можем согласиться с точкой зрения, согласно которой “привлечение в качестве обвиняемого не есть окончательный вывод следователя о виновности обвиняемого”1. Правы те, кто утверждает, что нельзя лицо привлекать в качестве обвиняемого до тех пор, пока имеются сомнения в его виновности2. Хотя бы потому, что “Неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого” (ч.З ст. 49 Конституции РФ). Следует всегда помнить заповедь А.Ф. Кони, что “ Ни последующее оправдание судом, ни даже прекращение дела до предания суду очень часто не могут изгладить материального и нравственного вреда, причиненного человеку поспешным и необоснованным привлечением его к уголовному делу” .

Обстоятельства, подлежащие доказыванию по делу, заканчивающемуся составлением обвинительного заключения, определяются, как нам представляется, ст. 20, 68, 143 и 144, 205, 232, 258, 342, 345 и др.УПК.

Закон (ст. 200 и 201 УПК) устанавливает, что следователь заканчивает предварительное следствие, признав собранные доказательства достаточными для составления обвинительного заключения. Полагаем, что основой для принятия подобного решения являются не доказательства сами по себе, а

1 М.С. Строгович, указ. Курс советского уголовного процесса. Том 11, с.83. Этой же позиции придерживаются Л.М. Карнеева (см. её Привлечение к уголовной ответственности. Законность и обоснованность. - М, Юрид. лит., 1971, с. 17), автор комментария ст. 143 УПК (указ. Научно-практический комментарий к УПК РСФСР. 1997, с. 267 и др.

В.З. Лукашевич. Гарантии прав обвиняемого в советском уголовном процессе (стадия предварительного расследования). - Ленинград, 1959, с. 23; Н. А. Акинча. Подозреваемый и обвиняемый на предварительном следствии. -Саратов, 1964, с.28-31

А.Ф. Кони. Избранные произведения . Том 2. - М.. 1959, с.4Ш.

63

установленные ими обстоятельства преступления, все признаки состава конкретного преступления.

В соответствии с частями 2 и 3 ст.205 УПК в обвинительном заключении излагается сущность дела: место и время совершения преступления, его способы, мотивы, последствия и другие существенные обстоятельства; сведения о потерпевшем; доказательства, которые подтверждают наличие преступления и виновность обвиняемого; обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность обвиняемого; доводы, приводимые обвиняемым в свою защиту, и результаты проверки этих доводов; приводятся сведения о личности обвиняемого и излагается формулировка предъявленного обвинения с указанием статьи или статей уголовного закона, предусматривающих данное преступление.

Если соотнести указанные положения с уголовным законом, то в рассматриваемом документе должны найти отражения следующие элементы состава преступления: объективная сторона деяния - место, время, способ, мотивы и последствия его совершения, другие существенные обстоятельства, причём, в формулировке предъявленного обвинения, зафиксированной в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого; сведения о личности обвиняемого; его виновность, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.

Сравнение ст. 205 УПК с ранее проанализированными ст. 68 и 144 УПК позволяет отметить вполне определённую и неоправданную несогласованность между ними. Следует признать также некорректным по отношению к УК предписание ч.2 ст.205 УПК излагать в описательной части обвинительного заключения обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность * обвиняемого, поскольку статьи 61 и 63 УК предусматривают иное -соответственно обстоятельства, смягчающие наказание, и обстоятельства, отягчающие наказание. Кстати, оно не согласуется и с п.З ч.1 ст. 68 УПК, ибо там говорится о доказывании обстоятельств, влияющих на степень и характер

64

ответственности обвиняемого. Далее, в соответствии с указанным пунктом ст. 68 УПК должны быть доказаны, а значит и отражены в обвинительном заключении, обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого. Статья же 205 УПК устанавливает, что в резолютивной части рассматриваемого документа приводятся сведения о личности обвиняемого. Между тем термины “обстоятельства” и “сведения” отнюдь не равнозначны друг другу.

В связи со сказанным нелишне обратить внимание на термин отдельные пункты обвинения (ст. 215 и 223’ УПК). В ч. 1 ст.215 говорится, что “Прокурор или его заместитель вправе своим постановлением исключить из обвинительного заключения отдельные пункты обвинения, а также применить закон о менее тяжком преступлении. При этом, в случае необходимости, составляется новое обвинительное заключение”. Часть 1 ст.2231 УПК устанавливает: судья, придя к выводу, что при расследовании дела соблюдены все требования настоящего Кодекса по обеспечению прав гражданина, привлеченного в качестве обвиняемого, отсутствуют иные препятствия для рассмотрения дела в суде, выносит постановление о назначении судебного заседания. При этом судья вправе исключить из обвинительного заключения отдельные пункты обвинения или применить уголовный закон о менее тяжком преступлении, однако с тем, чтобы новое обвинение по своим фактическим обстоятельствам не отличалось существенно от обвинения, содержащегося в обвинительном заключении, что, кстати, далеко небесспорно.

Что означает указанное словосочетание закон не поясняет. Между тем надобность в этом имеется, поскольку ст. 144 УПК предписывает, что в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого должно быть указано “преступление, в совершении которого обвиняется данное лицо”, “какие конкретно действия вменяются обвиняемому по каждой из статей уголовного закона”. Об отдельных пунктах обвинения там не говорится.

И ещё об одном. В ст. 215 УПК речь идёт об изменении обвинении постановле-х-нием прокурора или составлением нового обвинения. Но ч. 2 ст.

65

154 УПК предусмотрено, что если в ходе предварительного следствия предъявленное обвинение в какой - либо части не нашло своего подтверждения, дело прекращается “в этой части”.

Представляется, что в указанных случаях мы имеем дело по крайней мере с явной несогласованностью норм, определяющих изменение обвинения. Подобная терминологическая разноголосица отнюдь не украшает Кодекс, в состоянии поставить в тупик любого из указанных субъектов и тем самым затруднить использование ими своих прав по корректировке обвинения.

Какие обстоятельства подлежат доказыванию по уголовному делу, заканчивающемуся составлением постановления о его прекращении? Представление об этом можно составить, анализируя предусмотренные УК основания освобождения от уголовной ответственности (ст.20, 75, 77, 90 и др.) и ст. 5- 9, 208, 209, 214, 234, 259, 349, 378, 402, 415, 436 УПК. Ориентиром в поиске ответа на поставленный вопрос может служить прежде всего ч.1 ст. 209 УПК, в которой указывается: о прекращении дела следователь составляет мотивированное постановление, в котором излагается сущность дела и основания прекращения.

Но что означает сущность дела в данном случае законодатель не раскрывает. В литературе этот вопрос обычно не рассматривается. Возможно потому, что ответ на него даётся в ч.2 ст.205 УПК. Но учитывая, что речь идёт о прекращении уголовного дела, можно заключить, что сущность дела - это прежде всего отраженное в нём деяние, причём, не обязательно преступление, описание его.

Основания прекращения уголовного дела - это предусмотренные УК основания освобождения от уголовной ответственности, а также перечисленные в УПК обстоятельства, исключающие производство по уголовному делу. Они могут быть выражены в одном явлении (например, акт амнистии, помилование, примирение потерпевшего с обвиняемым по делам, возбуждаемым не иначе как по жалобам потерпевшего и
другие). Отдельные из них состоят из

66

объединенных воедино нескольких обстоятельств (к примеру предусмотренное ч. 3 ст. 20 УК освобождение от уголовной ответственности несовершеннолетнего вследствие отставания в
психическом развитии, освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием -ст. 75 УК и др.).

Что должно устанавливаться к моменту принятия решения о прекращении уголовного дела определяется в конечном итоге совокупностью норм УК и УПК, регламентирующих данный уголовно-процессуальный институт. Так, из сопоставления ч. 2 ст. 20 УК и ч. 2 ст. 5 УПК следует, что должно быть доказано по крайней мере: общественно опасное деяние; совершение преступления лицом, достигшим возраста, предусмотренного ч. 1 и 2 ст. 20 УК; отставание его в психическом развитии, не связанное с психическим расстройством; то, что во время совершения общественно опасного деяния несовершеннолетний не мог в полной мере сознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими.

Другой пример - освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием - ст.75 УК и ст.7 УПК, определяющая порядок прекращения дела по этому основанию. Частью 1 ст. 75 УК устанавливается, что лицо, впервые совершившее преступление небольшой тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если после совершения преступления добровольно явилось с повинной, способствовало раскрытию преступления, возместило причиненный ущерб или иным образом загладило вред, причиненный в результате преступления. Часть 1 ст. 7 УПК, названная “Прекращение уголовного дела в связи с деятельным раскаянием”, предусматривает, в частности: суд, прокурор, а также следователь и орган дознания с согласия прокурора вправе прекратить уголовное дело в отношении лица, которое впервые совершило преступление небольшой тяжести, в связи с деятельным раскаянием по основаниям, указанным в статье 75 Уголовного кодекса Российской Федерации.

67

Из приведённых текстов усматривается, что уголовное дело прекращается по указанному основанию, если доказаны: а) преступление; б) что совершено деяние небольшой тяжести; в) виновность лица, его совершившего; г) то, что оно впервые совершило преступление небольшой тяжести; д) добровольная явка его с повинной после совершения преступления; е) способствование раскрытию преступления; ж) возмещение причинённого ущерба или иным образом заглаживание вреда, причинённого в результате преступления.

Вновь открывшиеся обстоятельства. Они предусмотрены Главой 31 УПК, названной “Возобновление дел по вновь открывшимся обстоятельствам”. В соответствии с ч.2 ст. 384 УПК ими являются:

Лзаведомая ложность показаний свидетеля, заключения эксперта, перевода, подложность вещественных доказательств, протоколов следственных и судебных действий и иных документов, повлекшие за собой постановление необоснованного или незаконного приговора;

2)преступные злоупотребления судей, допущенные ими при рассмотрении данного дела;

3преступные злоупотребления лиц, производивших расследование по делу, повлекшие постановление необоснованного и незаконного приговора или определения суда о прекращении дела ;

4)иные обстоятельства, неизвестные СУДУ ПРИ постановлении приговора или определения, которые сами по себе или вместе с обстоятельствами, ранее установленными, доказывают невиновность осужденного или совершение им менее тяжкого или более тяжкого преступления, нежели то, за которое он осужден, а равно доказывают виновность оправданного или лица, в отношении которого дело было прекращено.

В одном из учебников по уголовному процессу1 рассматриваемые обстоятельства представлены следующим образом.

1 Уголовный процесс. Учебник для студентов юридических вузов и факультетов. Издание второе. переработанное и исправленное. М.: Зерцало, 1997.С.467.

68

Основания возобновления дел по вновь открывшимся обстоятельствам
(ч.2 ст.384 УПК)

Лжесвидетельство, Преступные Преступные Иные обстоятельст-

ложность заключения злоупот- злоупотребле- ва, повлекшие поста-

эксперта, подложность ребления ния дознавате- новление незаконно-

других доказательств, судей ля, следовате- го и необоснованно-

ложность перевода ля, прокурора го приговора

Вряд ли можно согласиться с подобным изложением этих обстоятельств.

Первым обстоятельством в УПК названа заведомая ложность показании свидетеля. Слово “лжесвидетельство” - понятие не юридическое и не равно “заведомой ложности показаний свидетеля”. Оно носит, скорее, обиходное значение. Заведомая ложность заключения эксперта (точнее, заведомо ложное заключения эксперта - ч.1 ст.307 УК) и “ложность заключения эксперта” -различные понятия. Первое представляет собой уголовно наказуемое деяние, второе может быть и результатом ошибки. Заведомая ложность перевода (в ч. 1 ст. 307 УК - “заведомо неправильный перевод”) и “ложность перевода” -понятия тоже разные.

Фраза “подложность других доказательств” придаёт лжесвидетельству и заключению эксперта статус доказательств. Но они таковыми не являются, если учитывать положения ч.1 и 2 ст.69 УПК. Кроме того, статья 384 УПК говорит не о “подложности доказательств”, а о подложности вещественных доказательств, протоколов следственных и судебных действий и иных документов.

По крайней мере некорректно по отношению к закону замена вновь открывшихся обстоятельств “преступные злоупотребления лиц, производивших расследование по делу” на “преступные злоупотребления дознавателя, следователя, прокурора”, “иные обстоятельства, неизвестные суду при постановлении приговора или определения” на “иные обстоятельства, повлекшие постановление незаконного и необоснованного приговора”. Первое

69

обстоятельство столь неопределённо, что неизбежно вызывает различное представление о нём. Но предложенная расшифровка его вряд ли приемлема, ибо, с одной стороны, сужает круг субъектов, производящих расследование, а с другой - включает не известного УПК дознавателя.

Первые три группы вновь открывшихся обстоятельств устанавливаются вступившими в законную силу приговором суда (ч.2 ст.384 УПК). При невозможности вынести приговор за истечением сроков давности, издания акта амнистии или ввиду помилования отдельных лиц, а также вследствие смерти обвиняемого вновь открывшиеся обстоятельства, указанные в пунктах 1 - 3 настоящей статьи, устанавливаются расследованием, производимым в порядке, предусмотренном статьей 387 настоящего Кодекса (ч.З ст. 384 УПК). В таком же порядке устанавливаются иные обстоятельства (ч. 2 ст. 386 УПК). Будучи доказаны, рассматриваемые обстоятельства становятся основаниями для возобновления дела, по которому вынесены незаконный приговор или определение суда о прекращении дела.

Уголовно-процессуальное законодательство не раскрывает содержание указанных обстоятельств, что, естественно, создаёт определённые трудности в их понимании, усвоении и применении на практике. Учитывая, что в пунктах 1-3 ч.2 ст.384 УПК речь идёт об обстоятельствах, установленных вступившим в законную силу приговором суда, то есть, иначе говоря, о преступлениях, естественно возникает вопрос что это за преступления.

Первыми обозначены заведомая ложность показаний свидетеля или заключения эксперта, а также перевода, повлеките за собой постановление необоснованного или незаконного приговора. Обращение к УК позволяет сделать вывод о том, что уголовно-наказуемыми деяниями являются в соответствии со ст. 307 УК заведомо ложные показание свидетеля, потерпевшего либо заключение эксперта, а равно заведомо неправильный перевод. Замена слова “ложность” на слово “ложные” в принципе допустима, поскольку они являются синонимами. Но “неправильный перевод” и ложный

70

перевод - понятия, как указано выше, различные. Неправильный перевод не значит ложный. Термин “ложный” юридически более точен. В связи с этим напрашивается вывод о необходимости приведения п.1 ч. 2 ст.384 УПК в соответствие с положениями ч.1 ст.307 УК.

В УПК в числе вновь открывшихся обстоятельств не указаны заведомо ложные показания потерпевшего. Но судебная практика1 признаёт их таковыми, ибо и они могут повлечь вынесение неправосудного приговора. В УК такие показания обозначены как преступления против правосудия (ч.1 ст. 307). Имеющийся пробел в уголовно - процессуальном законодательстве также должен быть ликвидирован.

Подложность вещественных доказательств, протоколов следственных и судебных действий и иных документов. Что всё это означает - уголовно- процессуальный закон не поясняет. В уголовном законе таких понятий нет. УК предусматривает фальсификацию доказательств, в том числе по уголовному делу, лицом, производящим дознание, следователем, прокурором или защитником (ч.2 и 3 ст. 303). Что следует понимать под фальсификацией не определяется. Кроме того, доказательства и вещественные доказательства, а также протоколы следственных и судебных действий и иные документы -понятия не равнозначные. В соответствии с ч.1 ст.69 УПК доказательствами являются любые фактические данные, на основе которых в определенном законом порядке орган дознания, следователь и суд устанавливают обстоятельства совершённого преступления. Эти данные устанавливаются, в частности, вещественными доказательствами, протоколами следственных и судебных действий и иными документами (ч.2 ст.69 УПК). В теории их называют источниками доказательств. Полагаем, что при конструировании данной статьи УК следовало исходить из положений указанной статьи УПК. Кроме того, нужно было учитывать, что доказательства - объективная категория, ибо
они создаются преступлением, являются следами-

’ См.: Бюллетень Верховного суда РСФСР, 1%5, №11; 1977, № 4.

71

отображениями общественно опасного деяния в объективной реальности. Их “творцом” является лицо, совершившее уголовно наказуемое действие. Протоколы следственных действий - это результат работы следователя, лица, производящего дознание, прокурора, если он производит предварительное следствие. “Протоколы судебных действий” (точнее - протоколы судебных заседаний) составляются секретарем судебного заседания, не без участия, кстати, судьи (ст.244 УПК). Их можно сфальсифицировать, создав таким способом “псевдодоказательства”. В чистом виде рассматриваемое вновь открывшееся обстоятельство содержит, скорее, служебный подлог, то есть внесение должностным лицом, а также государственным служащим или служащим органа местного самоуправления, не являющимся должностным лицом, в официальные документы заведомо ложных сведений, а равно внесение в указанные документы исправлений, искажающих их действительное содержание, если эти деяния совершены из корыстной или иной личной заинтересованности (ст. 292 УК). Исходя из сказанного, вряд ли можно согласиться с утверждением, что “в этом случае (в случае “фальсификации доказательств” - Н.П.) совершается специальный вид служебного подлога, выделенный законодателем в самостоятельный вид преступления, в связи с чем дополнительной квалификации их действий по ст.292 УК не требуется”.’

Преступные злоупотребления судей, допущенные ими при рассмотрении данного дела - понятие неопределённое и предельно широкое. Представляется, что к ним можно отнести такие преступления против правосудия, как привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности (ст.299 УК), незаконное освобождение от уголовной ответственности обвиняемого (ст. 300 УПК), незаконное заключение под стражу и содержание под стражей (ст,301 УПК), вынесение заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта (ст.305 УПК).

1 Уголовное право. Особенная часть: Учебник пол редакцией профессора А.И. Рарога. - М.: Институт международного права и экономики. Издательство “Триада. Лтд”, с.399.

72

Но что значит привлечение к уголовной ответственности? Данное понятие не опре делено ни в УК, ни в УПК. Можно ли, привлечение к уголовной ответственности сводить только к привлечению в качестве обвиняемого? Полагаем, что нет. Хотя бы потому, что последнее есть лишь одна из форм первого. По сути всё уголовное судопро -изводство есть процессуальная форма привлечения к уголовной ответственности.

Незаконное освобождение от уголовной ответственности обвиняемого, незаконное заключение под стражу и содержание под стражей, наконец, вынесение заведомо неправосудного приговора, решения или иного судебного акта - всё это также требует специального толкования. И здесь без обращения к уголовно-процессуальному законодательству и глубокого проникновения в теорию уголовного процесса обойтись нельзя. В противном случае неизбежны неверные трактовки соответствующих уголовно-процессуальных понятий и рекомендации, что пагубно сказывается на правоприменении.

Преступные злоупотребления лиц, производивших расследование по делу, повлеките постановление необоснованного и незаконного приговора или определение суда о прекращении дела в уголовно-процессуальном законодательстве тоже не раскрыты. Уголовный закон необходимой ясности не вносит. Здесь прежде всего непонятно словосочетание “преступные злоупотребления”.

Считается, например, что к ним относятся такие действия указанных лиц, как “подлог процессуальных документов, умышленная порча или изменение вида вещественных доказательств, изъятие из документов, протоколов следственных и судебных действий и т.д. , если эти действия привели к неправильному разрешению дела”.2 Но тогда возникает вопрос, что относить к подложности вещественных доказательств, протоколов следственных и судебных действий и иных документов.

1 См. упомянутый Учебник под ред. А.И. Рарога. С.377.

Упомянутый Научно - практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР. и!д.2-е.

С.615.

73

Неясно также кого следует относить к лицам, производившим расследование по делу. Вряд ли верно мнение, что “Закон … говорит … о преступных злоумышленных действиях … оперативных работников органов дознания …”.’ В УПК отсутствует такое понятие. Лицами, производящими расследование, в соответствии с уголовно-процес- суальным законодательством, являются следователь (ст. 125 УПК) и лицо, производя- щее дознание (ст.20 и др. УПК). Ими могут быть орган дознания - должностное лицо (например, командир воинской части, начальник следственного изолятора), начальник следственного отдела (ч.2 ст.1271 УПК), прокурор (п.5 ч.1 ст. 211 УПК).

Исходя из сказанного, к преступным злоупотреблениям лиц, производивших расследование по делу, служащих вновь открывшимися обстоятельствами, можно отнести преступления, предусмотренные ст. 299, 300, 301,302, 303 УК.

Иные обстоятельства, неизвестные суду при постановлении приговора или определения лишь названы в УПК. Их понимание и усвоение невозможно без обращения к Постановлению Конституционного Суда РФ “По делу о проверке конституционности пункта 5 части второй статьи 371, части третьей статьи 374 и пункта 4 части второй статьи 384 Уголовно- процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан К.М. Кульнева, B.C. Лалуева, Ю.В. Лукашова и И.П. Серебренникова” от 2 февраля 1996 года2. Постановлением Конституционного Суда РФ п.4 ч.2 ст.384 УПК признан неконституционным, поскольку данный пункт “не соответствует в полной мере существующей социальной и правовой реальности”, страдает “ограниченностью”, допуская пересмотр приговоров лишь при наличии указанных в нём обстоятельств, и препятствует тем самым реализации конституционного права гражданина на судебное обжалование. Признано, что в число иных обстоятельств может

1 Темушкин О.П. Организационно - правовые формы проверки законности и обоснованности приговоров, - Издательство “Наука”-М., 1978.С.219 . -СЗРФ. 1996. №7, ст.701.

74

входить любое явление , в том числе признание судом доказательства не имеющим юридической силы, ошибка в применении материального права и т.д.

Для вновь открывшихся обстоятельств характерно то, что закон определяет особый порядок их установления и пересмотра судебного решения, вступившего в законную силу. Так, производство по вновь открывшимся обстоятельствам возбуждается прокурором по заявлениям граждан, сообщениям предприятий, учреждений, организаций и должностных лиц и при наличии одного из оснований, предусмотренных ст.384 УПК (ч,1 и 2 ст.386 УПК).

Прокурор производит расследование этих обстоятельств либо даёт поручение об этом следователю (ч.2 ст.386 УПК). Исходя из общего порядка производства предварительного следствия, расследование обстоятельств, предусмотренных пунктами 1-3 ч.2 ст.384 УПК, заканчивается составлением обвинительного заключения, которое направляется в соответствующий суд. При наличии достаточности собранных доказательств виновности подсудимых суд выносит обвинительный приговор.

По вступлении приговора в законную силу прокурор готовит заключение и “направляет дело с материалами расследования и своим заключением через соответствующего вышестоящего прокурора в суд” (ч.1 ст. 387 УПК) надзорной инстанции, который и разрешает вопрос о возобновлении дела по вновь открывшимся обстоятельствам, вынося определение или постановление.

Что касается иных обстоятельств (п.4 ч.2 ст.384 УПК), то по их расследовании прокурор составляет заключение, которое вместе с материалами расследования и делом направляет вышестоящему прокурору, от которого они попадают в суд надзорной инстанции (ч.1 ст. 387 УПК).

Суммируя сказанное, следует констатировать, что вновь открывшиеся обстоятельства, устанавливаемые вступившим в законную силу приговором суда, отражаются: в заявлениях и сообщениях о них, в постановлении прокурора о возбуждении производства по вновь
открывшимся

75

обстоятельствам; в уголовном деле - в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительном заключении, постановлении судьи о назначении судебного заседания, обвинительном приговоре суда; заключении прокурора и, наконец, определении или постановлении суда, рассматривавшего заключение прокурора. Иные обстоятельства фиксируются в постановлении прокурора о возбуждении производства по вновь открывшимся обстоятельствам, заключении прокурора по материалам расследования и определении и постановлении суда, рассматривавшего заключение прокурора.

УПК выделяет обстоятельства, подлежащие установлению по делам несовершеннолетних.

Статья 392 УПК предусматривает, что при производстве предварительного следствия и судебного разбирательства по делам несовершеннолетних необходимо обратить особое внимание на выяснение следующих обстоятельств:

1) возраст несовершеннолетнего (число, месяц, год рождения); 2) 3) условия жизни и воспитания; 4) 3) причины и условия, способствовавшие совершению преступления несо- вершеннолетним;

4)наличие взрослых подстрекателей и иных соучастников.

При наличии данных об умственной отсталости несовершеннолетнего, не связанной с душевным заболеванием, должно быть выявлено также, мог ли он полностью сознавать значение своих действий (ч. 2 ст. 392 УПК). Очевидно, что в силу ст.20 УК и ч.2 ст.5 УПК должны быть выяснены уровень психического развития несовершеннолетнего, мог ли он во время совершения общественно опасного деяния в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий либо руководить ими. УПК (ч. 2 ст. 392 УПК) предписывает, что для установления этих обстоятельств должны быть допрошены родители несовершеннолетнего, его учителя и воспитатели и другие лица, могущие дать нужные сведения, а равно истребованы необходимые документы и проведены иные следственные и судебные действия.

76

Перечисленные статьи детализируют и дополняют обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу (ч. 1 ст.68 УПК).

Прежде всего обращается внимание на необходимость установления возраста несовершеннолетнего, подлежащего уголовной ответственности. Он определяется уголовным законом. УК установлено, что уголовной ответственности подлежит лицо, достигшее ко времени совершения преступления шестнадцатилетнего возраста (ч.1 ст.20). Лица, достигшие ко времени совершения преступления четырнадцатилетнего возраста, подлежат уголовной ответственности лишь за преступления, перечисленные в ч.2 ст.20 УК. В отношении лица, не достигшего к моменту совершения общественно опасного деяния возраста, по достижении которого, согласно закону, возможна уголовная ответственность, уголовное дело не может быть возбуждено, а возбужденное дело подлежит прекращению (п.5 ч.1 ст.5 УПК).

Следователь и суд обязаны в силу этого принимать меры к точному установлению возраста (число, месяц, год рождения) несовершеннолетнего. При этом лицо считается достигшим определённого возраста не в день рождения, а начиная со следующих суток. При установлении возраста судебно -медицинской экспертизой днем рождения его надлежит считать последний день того года, который назван экспертами. При определении возраста минимальным и максимальным количеством лет следует исходить из предлагаемого экспертизой минимального возраста такого лица.’

Условия жизни и воспитания включают данные: о родителях или заменяющих их лицах, материальном обеспечении семьи, наличии у несовершеннолетнего самостоятельного заработка и его размере, имущества. Кроме того, изучаются бытовые условия жизни несовершеннолетнего, условия работы, учёбы, ближайшее окружение, связи, досуг и др.

’ Постановление №16 Пленума Верховного Суда СССР “О практике применения судами законодательства по делам о преступлениях несовершеннолетних и о вовлечении их в преступную и иную антиобщественную деятельность” от 3 декабря 1976 г. с изменениями, внесенными в 1982. 1984, 1985 и 1986 гг. //Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - М.: Издательство “Спарк”, 1997.С. 125.

77

Причины и условия, способствовавшие совершению преступления - суть факторы, обусловившие возникновение у несовершеннолетнего “преступных наклонностей” (отрицательные примеры, влияние товарищей по неформальным объединениям, неправильное воспитание в семье и т.д.).

При производстве предварительного следствия и в судебном разбирательстве обязательно выясняется наличие взрослых подстрекателей и иных соучастников.

Подстрекателем признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом (ч.4 ст.33 УК). К иным соучастникам УК относит организатора, исполнителя и пособника (части 1, 2, 3 и 5 ст.ЗЗ).

В случае обнаружения таких лиц должны приниматься безотлагательные меры по выяснению их роли в совершении преступления и привлечению их к ответственности.

Закон предусматривает ряд гарантий, направленных на обеспечение быстрого, полного, всестороннего и объективного исследования обстоятельств дела и его разрешения: досудебное установление обстоятельств преступления в форме предварительного следствия, выделение по возможности дела о несовершеннолетнем в отдельное производство, обязательное участие защитника, участие в судопроиз - водстве законных представителей несовершеннолетнего подсудимого и другие.

Предмет доказывания при производстве по применению принудительных мер медицинского характера предопределяется ст.97 УК и ст. 403 УПК. В соответствии с ними должны быть установлены основания применения принудительных мер медицинского характера. Это означает, что при производстве предварительного следствия и производстве по делу в судах надлежит исходить из того, что принудительные меры медицинского характера могут быть назначены судом лицам: а) совершившим деяния, предусмотренные статьями Особенной части настоящего Кодекса, в состоянии невменяемости; б)

78

у которых после совершения преступления наступило психическое расстройство, делающее невозможным назначение или исполнение наказания; в) совершившим преступление и страдающим психическими расстройствами, не исключающими вменяемости; г) совершившим преступление и признанным нуждающимися в лечении от алкоголизма или наркомании.

Для реализации указанных предписаний в соответствии с ч.2 с.404 УПК при производстве предварительного следствия должны быть выяснены следующие обстоятельства: 1)время, место, способ и другие обстоятельства совершения общественно опасного деяния; 2)совершение общественно опасного деяния данным лицом; 3)наличие у лица, совершившего общественно опасное деяние, душевных заболеваний в прошлом, степень и характер душевного заболевания в момент совершения общественно опасного деяния и ко времени расследования дела; 4)поведение лица, совершившего общественно опасное деяние, как до его совершения, так и после; 5)характер и размер ущерба, причинённого общественно опасным деянием. Кроме того, при производстве предварительного следствия нужно учитывать нормы, определяющие какие обстоятельства исследуются в суде при разрешении вопроса о применении принудительных мер медицинского характера. Часть 2 ст. 408 УПК устанавливает: в судебном заседании должны быть проверены доказательства, устанавливающие или опровергающие совершение данным лицом общественно опасного деяния, предусмотренного уголовным законом, заслушано заключение экспертов о психическом состоянии обвиняемого и проверены другие обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения вопроса о применении принудительных мер медицинского характера. В соответствии со ст. 409 УПК при вынесении определения суд должен разрешить следующие вопросы: 1) имеет ли место общественно опасное деяние, предусмотренное уголовным законом; 2) совершило ли это деяние лицо, о котором рассматривается дело; 3) совершило ли данное лицо общественно опасное
деяние в состоянии невменяемости; 4) заболело ли

79

данное лицо после совершения преступления душевной болезнью, лишающей его возможности отдавать себе отчет в своих действиях или руководить ими, и не является ли это заболевание временным расстройством душевной деятельности, требующим лишь приостановления производства по делу; 5)подлежит ли применению принудительная мера медицинского характера и какая именно.

Нетрудно заметить, что они несколько иначе сформулированы, нежели в СТ.404УПК.

Лицам, указанным в части первой настоящей статьи, принудительные меры медицинского характера в соответствии с частью второй статьи 97 Уголовного кодекса Российской Федерации назначаются судом только в случаях, когда психические расстройства связаны с возможностью причинения этими лицами иного существенного вреда либо с опасностью для себя или других лиц (ч.2 ст. 403 УПК). Из этого следует, что при производстве по применению принудительных мер медицинского характера важно установить, что психическое расстройство лица таит в себе возможность причинения им иного существенного вреда либо опасность для него самого или других лиц. Сказанное подтверждается также тем, что в отношении лиц, указанных в части первой настоящей статьи и не представляющих опасности по своему психическому состоянию, суд в соответствии с частью четвертой статьи 97 Уголовного кодекса Российской Федерации может передать необходимые материалы органам здравоохранения для решения вопроса о лечении этих лиц или направлении их в психоневрологические учреждения социального обеспечения в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о здравоохранении (ч.З ст. 403 УПК). Если следователем будет установлено, что по характеру совершенного общественно опасного деяния и своему психическому состоянию лицо, совершившее это деяние, не представляет опасности для общества, он выносит постановление о прекращении дела производством (п.1 ч.1 ст.406 УПК).

80

Уголовно-процессуальное законодательство наряду с указанными терминами использует и иные: обстоятельства дела - обстоятельства совершенного преступления - существенные обстоятельства совершения преступления - обстоятельства, имеющие значение для дела - фактические обстоятельства дела - сущность дела. Каково их значение и в каком соотношении они находятся с рассмотренными выше?

Обстоятельства дела - это не обязательно обстоятельства уголовного дела. Ими могут быть иные вновь открывшиеся обстоятельства (предусмотренные п. 4 ч.2 ст. 384 УПК). Они отражаются не в уголовном деле, а в материалах расследования (ст.386 УПК) и составленном по его окончании заключении прокурора (ч. 1 ст.387 УПК).

Обстоятельства совершенного преступления - термин, используемый в УПК в Разделе IX “Протокольная форма досудебной подготовки материалов”. В ч.1 ст.415 УПК указывается: по делам о преступлениях, перечисленных в статье 414 настоящего Кодекса, органы дознания устанавливают обстоятельства совершения преступления и личность правонарушителя. В ч.З указанной статьи сказано, что об обстоятельствах совершенного преступления составляется протокол, в котором указываются: место и время совершения преступления, его способы, мотивы, последствия и другие существенные обстоятельства, виновность правонарушителя, квалификация преступления по статье УК, данные о характере и размере ущерба. Нетрудно убедиться в том, что эти обстоятельства похожи на обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу. Разница в форме их установления. Обстоятельства, подлежащие доказыванию, устанавливаются при производстве по уголовному делу и отражаются в его материалах. “Обстоятельства совершения преступления” устанавливаются органом дознания в протокольной форме досудебной подготовки материалов и фиксируются в протоколе (ст.415 УПК). Они могут стать обстоятельствами, подлежащими доказыванию по уголовному делу, в следующих случаях. Первый, когда начальником органа дознания по

81

протоколу и приложенным к нему материалам возбуждено уголовное дело, по которому прокурором принято решение о направлении его в суд или для производства дознания или предварительного следствия (ч.5 ст.415 УПК). Второй случай, когда начальник органа дознания возбуждает уголовное дело, если в десятидневный срок невозможно выяснить существенные обстоятельства совершения преступления (п.1 ч.1 ст. 416 УПК), и по нему проводится предварительное расследование.

Существенные обстоятельства совершения преступления (п.1 ч.1 ст. 416 УПК) - суть те, которые невозможно установить в протокольной форме досудебной подготовки материалов, нуждаются в предварительном расследовании.

Обстоятельства, имеющие значение для дела, упоминаются в ст. 68, 131, 276 УПК. Имеющими для дела значение являются обстоятельства, указанные в статьях 20, 21 и 68 настоящего Кодекса, а равно все другие обстоятельства, выяснение которых может иметь значение для правильного расследования дела (ч.1 ст.131 УПК). Таким образом, означенные обстоятельства являются более широким понятием, включают в себя как обстоятельства, подлежащие доказыванию, так и иные, например, уличающие и оправдывающие обвиняемого (ч.1 ст. 20 УПК).

Сущность дела. Об этом говорится в ст.205 УПК, определяющей структуру и содержание обвинительного заключения. В ч. 2 её сказано: в описательной части излагается сущность дела (подчёркнуто нами - Н.П.): место и время совершения преступления, его способы, мотивы, последствия и другие существенные обстоятельства; сведения о потерпевшем; доказательства, которые подтверждают наличие преступления и виновность обвиняемого; обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность обвиняемого; доводы, приводимые обвиняемым в свою защиту, и результаты проверки этих доводов. Из текста закона следует, что сущность дела представляет собой

82

описание обстоятельств расследованного преступления, доказательств, которые подтверждают наличие преступления и виновность обвиняемого, иных данных.

Глава 3. УГОЛОВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ - ПРИВЛЕЧЕНИЕ К

УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ - УГОЛОВНОЕ ПРЕСЛЕДОВАНИЕ -

ОСВОБОЖДЕНИЕ ОТ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

§1.Уголовная ответственность. Привлечение к
уголовной ответственности. Уголовное преследование.

1.1. Уголовная ответственность (равно “ответственность” - ст. 27,34 УК) -

термин, который употребляется в Уголовном кодексе довольно
часто,

преимущественно в Общей его части. Для него характерно то, что
он

используется лишь в различных сочетаниях с другими словами. Это придаёт

ему неоднозначный характер.

В УПК данное понятие встречается в ст. 2,20,27-1,73,75,232,256 и других.

Но ни в одном из кодексов определения уголовной ответственности не даётся.

В юридической литературе нет единого представления об этом виде правовой ответственности. Учёные разошлись во взглядах по вопросам что такое “уголовная ответственность”, что служит её основанием, каковы её принципы, когда она возникает и когда наступает, в чём это конкретно выражается, наконец, каковы условия ответственности.1

Анализ содержащихся суждений по данному вопросу позволяет предположить, что уголовная ответственность представляет собой правовое последствие преступления в виде наказания {санкции 2), “кару” за содеянное, нарушение уголовно-правового запрета, реализацию возникшего уголовно-правового отношения между лицом и государством.3

’ Алексеев С.С. Общая теория права: В 2-х т. Т. 1. - М: Юрид. лит., 1981, с. 269 - 283; В.Н. Кудрявцев. Закон. поступок, ответственность. - м., “Наука”. 1986, с. 284-299; Самощенко И.С., Фаркушин MX. Ответственность по советскому законодательству. - М.,1971; Даев В.Г. Взаимосвязь уголовного права и уголовного процесса. - Ленинград, 1982, с. 36-43; Уголовное право. Общая часть. Учебник. Под редакцией Заслуженного деятеля науки РФ профессора Л.Д. Гаухмана и Заслуженного деятеля науки РФ профессора Л.М. Колодкина - М. . 1997. с. 53-59 и др. “ Алексеев С.С, указ соч., с.270 - 271, Кудрявцев В.Н. Закон, поступок, ответственность, с.283 - 284.

Слово “уголовная” производив от слова “голова”. Отсюда - уголовная ответственность, то есть отвечать за преступление “головой” (смерть за смерть), лишением свободы (“вор должен сидеть”), нести тяготы иных мер уголовно - правового характера.

84

Подобное представление об уголовной ответственности выражено в УК в формуле “Новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в настоящий Кодекс”.

В соответствии со ст.8 УК единственным основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом. Отмечается, что в данном определении нашла закрепление “господствующая в теории отечественного уголовного права концепция”.1

В УПК сохраняется прежнее представление о множественности оснований уголовной ответственности. В п.4 ч.1 ст.232, например, сказано, что судья направляет дело для дополнительного расследования в случае наличия оснований для привлечения к уголовной ответственности по данному делу других лиц при невозможности выделить о них материалы дела. В соответствии со ст. 256 УПК, если при судебном разбирательстве будут установлены обстоятельства, указывающие на совершение преступления лицом, не привлеченным к уголовной ответственности, суд возбуждает в отношении этого лица дело и направляет необходимые материалы для производства дознания или предварительного следствия.

Справедливо утверждение, что “Основанием ответственности конкретного лица является не просто правонарушение, а установленное (подчёркнуто нами -Н.П.) правонарушение с его стороны. Пока наличие в деянии конкретного лица конкретного правонарушения не установлено, ответственность этого лица невозможна”. Подтверждение тому мы находим ст. 5 УК, из которой следует, что лицо подлежит уголовной ответо- твенности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина.

Уголовный кодекс Российской Федерации. Общий комментарий. Сравнительная таблица. Научно - практическое пособие. - М. : Учебно - консультационный центр “ЮрИнфоР”, 1996, с. 30. ‘ Самощенко И.С.. Фаркушин MX. Ответственность по советскому законодательству. - М., 1971, с. 66-67

85

Слово “установленное” имеет в уголовном процессе несколько значений:доказанное, выясненное, обнаруженное, поскольку происходит от слова “установить”, что означает, в частности, “доказать, выяснить, обнаружить”. Применительно к уголовной ответственности более подходит первое его значение. Для наступления уголовной ответственности недостаточно обнаружить деяние. О многих обнаруженных преступлениях не сообщается в органы, призванные бороться с преступностью. По заявлению Генерального прокурора Российской Федерации Ю.И.Скуратова на каждое зарегистрированное преступление приходится 2- 3 незарегистрированных. Нередко обнаруженные преступления не проходит по учётам. В 1997 г. только прокурорами выявлено 50,6 тыс. преступлений, не зарегистрированных органами внутренних дел. Обнаружение преступления служит лишь необходимой предпосылкой уголовной ответственности. Для того, чтобы уголовная ответственность наступила необходимо не только обнаружить преступление, но и раскрыть его, то есть принять все предусмотренные законом меры к выяснению события преступления, лиц, виновных в совершении деяния (ст. 3 УПК), и других обстоятельств, подлежащих доказыванию, иначе говоря, всех признаков состава преступления.

В силу сказанного, основанием уголовной ответственности является доказанное в предусмотренном законом порядке совершение преступления определённым лицом. При недоказанности участия обвиняемого в совершении преступления, если исчерпаны все возможности для собирания дополнительных доказательств, уголовное дело прекращается (п.2 ч.1 ст.208 УПК), лицо освобождается от уголовной ответственности. С уголовно - правовой точки зрения, теоретически, для уголовной ответственности достаточно наличие в деянии всех признаков состава преступления, безотносительно к тому доказаны они или нет.

Говоря об уголовной ответственности, нельзя не сказать о том, что впервые в уголовном законе сформулированы принципы её. Ими
признаются

86

законность, равенство граждан перед законом, вина, справедливость, гуманизм (ст. 3-7). УК предусматривает также условия уголовной ответственности -вменяемость и достижение возраста, установленного Кодексом.

Уголовная ответственность сама по себе не наступает. Обязанность отвечать за содеянное автоматически не реализуется. Совершение преступления лишь предполагает её. В 1996 году в России зарегистрировано 2 625 081 преступлений, в 1997 г. - 2 млн. 397 тыс. В том же году в производстве находилось 2 999 451 дел. Из них “окончено расследованием’” 1 843 510. Но это вовсе не означает привлечение к уголовной ответственности всех виновных. Уголовно - процессуальный закон предусматривает вполне определённую процедуру, в рамках которой происходит реализация уголовной ответственности.

Термин “привлечение к уголовной ответственности” используется в УК в ст. 299, названной “Привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности”. В УПК об этом говорится в ст. 2, 27’ , 232, 256. Что он означает - законодатели не поясняют.

В юридической литературе по данному вопросу единство во взглядах не наблюдается. В самом общем виде привлечение к уголовной ответственности представляется как “реализация уголовно-процессуальных отношений”, выражающаяся в привлечении конкретного лица в качестве обвиняемого и предъявлении ему обвинения по правилам ст. 143, 144 и 148 УПК.1 Другие считают, что это всё же ответственность перед судом.2 Есть попытки объединить указанные позиции, рассматривая привлечение в качестве обвиняемого как осуждение судом.3 Под привлечением к уголовной ответственности понимают также возбуждение уголовного дела, последующее расследование и судебное разбирательство.4 Есть и иные мнения.

1 Карнеева Л.М. Привлечение к уголовной ответственности. Законность и обоснованность. - М. , 1971. с. 11.

2 Алексеев Н.С., Лукашевич В.З. Ленинские идеи в советском уголовном судопроизводстве. - Л.. 1970. с. 69-70.

3 Даев В.Г. Взаимосвязь уголовного права и процесса. - Ленинград. 1982, с. 54.

4 Юридический энциклопедический словарь. - М., 1984, с. 232.

87

Наиболее наглядно расхождения в понимании содержания привлечения к уголовной ответственности проявляются в трактовке объективной стороны преступления, предусмотренного ст.299 УК (ст. 176 УК РСФСР). Разъясняется например, что привлечение заведомо невиновного в уголовной ответственности “считается оконченным с момента предъявления лицу вынесенного в порядке ст. 143 УПК постановления о привлечении в качестве обвиняемого”.1

Другие комментаторы утверждают обратное, что “данное преступление имеет формальный состав и его следует считать оконченным с момента вынесения должностным лицом постановления о привлечении в качестве обвиняемого”2.

Здесь следует прежде всего сделать некоторые замечания - уточнения уголовно - процессуального характера. Первое: постановление о привлечении в качестве обвиняемого (равно - постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого - ст. 143 УПК) выносится не “должностным лицом”, а вполне конкретными субъектами уголовного процесса - по общему правилу, следователем (ст. 143,144 УПК), а также лицом, производящим дознание. Далее, постановление о привлечении в качестве обвиняемого не предъявляется, а объявляется, причём, не лицу, а обвиняемому. Наконец, объявление обвиняемому указанного документа и представляет собой по сути предъявление обвинения при производстве предварительного расследования (ст. ст. 148, 150, 154 УПК). Предъявление обвинения и привлечение в качестве обвиняемого -понятия не идентичные. По УПК привлечение в качестве обвиняемого выражается, по общему правилу, в вынесении постановления о привлечении в качестве обвиняемого, о котором говорилось выше. С этого момента лицо признаётся обвиняемым (ч.1 ст.46 УПК). Предъявление обвинения - процессуальное действие, которое, кстати, выражается в
объявлении

’ Уголовный кодекс Российской Федерации. Научно - практический комментарий / Под ред. Л.Л. Крутикова и Э.С. Тенчова. - Ярославль: Влад. - 1994, с. 493.

~ Курс советского уголовного права. Часть особенная. Том У1. - М., 1971. С. ПО; Уголовное право. Особенная часть: Учебник под редакцией профессора А.И. Рарога- М.: Институт международного права и экономики. Издательство “Триада, Лтд”, 1996. С. 378.

88

указанного постановления обвиняемому и разъяснении сущности обвинения.Постановление о привлечении в качестве обвиняемого означает признание на досудебном этапе уголовного производства конкретного лица виновным в совершении преступления со всеми вытекающими из этого факта последствиями вплоть до ареста обвиняемого, отстранения его от должности, изъятия имущества, на которое наложен арест, и т.д. Оно выносится при наличии достаточных доказательств, дающих основание для предъявления обвинения в совершении преступления (ст. 143 УПК). Если соответствующий субъект, осуществляющий уголовный процесс, заведомо знает о невиновности лица и тем не менее составляет постановление о привлечении в качестве обвиняемого, то он таким образом реализуют умысел на совершение преступления, предусмотренного ст.299 УК. Предъявление обвинения может и не состояться по тем или иным причинам (например, в силу неизвестности местопребывания обвиняемого). Но обвинение и связанные с этим ограничения прав и свобод человека остаются. Особенно тогда, когда объявляется розыск обвиняемого с избранием ему меры пресечения в виде содержания под стражей. Поэтому правы те, которые считают, что данное преступление имеет формальный состав и признают его оконченным с момента вынесения указанного постановления. Таким образом, приведённые выше трактовки ст.299 УК не отвечают по сути на вопрос о том, что означает привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности и, тем самым, что собой представляет привлечение к уголовной ответственности вообще.

Полагаем, что ответ на интересующий нас вопрос заложен в самой ст.299 УК. В части первой её предусмотрено “привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности”. Вторая же часть устанавливает уголовную ответственность за то же деяние, но соединенное с обвинением лица в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления. Если исходить из неё, то привлечение заведомо невиновного означает обвинение лица в совершении преступления. Сопоставляя название статьи и содержа ние её, можно сделать

89

вывод, что привлечение к уголовной ответственности представляет собой обвинение лица в совершении преступления. К сожалению, в статье 299 УК не поясняется кем и на какой стадии уголовного процесса это делается. По статье 176 УК РСФСР с аналогичным названием уголовной ответственности “ подлежали лицо, производящее дознание, следователь или прокурор. Таким образом определялось, что данное преступление - суть деяние, совершаемое при производстве предварительного следствия или дознания.

Если исходить из общепринятой системы уголовного процесса, то обвинение в ходе предварительного расследования выражается в единственной законной форме - в вынесении постановления о привлечении в качестве обвиняемого (ст. 143, 144 УПК). Именно в нём впервые формулируется обвинение, описывается кто и что совершил. Повторяем, что с этого момента лицо, совершившее преступление, признаётся обвиняемым (чЛ ст.46 УПК). Привлечение к уголовной ответственности состоялось. На такой позиции стоит, кстати, Верховный Суд РФ, разъясняя, что датой привлечения к уголовной ответственности является дата вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого, а не дата постановления приговора.1 Такова позиция и Генерального прокурора РФ, если судить по его заявлению (в докладе о состоянии законности и правопорядка в стране и работе органов прокуратуры в 1997 г.) о том, что “по направленным в суд делам привлечено к уголовной ответственности (подчёркнуто нами - Н.П.) более 1 млн. 302 тыс. человек”.*

Вслед за этим следователь обязан предъявить обвинение^ то есть объявить обвиняемому постановление о привлечении в качестве обвиняемого и разъяснить сущность предъявленного обвинения (ч.З ст. 148 УПК). Другая обязанность следователя - допрос обвиняемого по предъявленному обвинению (ст. 150 УПК).

’ Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1973, №11, с. 10. : Российская гачета, 1998, 7 апреля.

90

Признав предварительное следствие законченным, а собранные доказательства достаточными для составления обвинительного заключения, следователь должен составить указанный документ и отразить в нём формулировку предъявленного обвинения (ч.З ст.205 УПК). Таким образом, обвинение отражается следователем в двух процессуальных документах -постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительном заключении.

После подписания обвинительного заключения следователь немедленно направляет дело прокурору(ст.207 УПК).

При поступлении дела от следователя прокурор обязан проверить обосновано ли предъявленное обвинения имеющимися в деле доказательствами (п.4 ст.213 УПК), иначе говоря, есть ли основание уголовной ответственности. Признав, что имеются основания для направления дела в суд, он утверждает своей резолюцией обвинительное заключение (п.1 ст. 214 УПК), подтверждая тем самым правильность обвинения. Но он может и изменить обвинение: своим постановлением исключить из обвинительного заключения отдельные пункты обвинения, а также применить закон о менее тяжком преступлении (ч.1 ст.215 УПК). В таком случае обвинение содержится уже в трёх документах. Направляя дело в суд, прокурор сообщает считает ли он необходимым поддерживать обвинение (ст.217 УПК).

При поступлении дела в суд, судья, придя к выводу, что при расследовании дела соблюдены все требования настоящего Кодекса по обеспечению прав гражданина, привлеченного в качестве обвиняемого, отсутствуют иные препятствия для рассмотрения дела в суде, выносит постановление о назначении судебного заседания. При этом судья вправе исключить из обвинительного заключения отдельные пункты обвинения или применить уголовный закон о менее тяжком преступлении, однако с тем, чтобы новое обвинение по своим фактическим обстоятельствам не отличалось существенно от обвинения, содержащегося в обвинительном заключении (ч.1 ст. 223’ УПК).

91

Таким образом, судья в свою очередь или соглашается с предъявленным обвинением (первоначальным обвинением - ч.2 ст.255 УПК), а, значит, с привлечением к уголовной ответственности, или изменяет его, обозначая обвинение в постановлении о назначении судебного заседания (ст. 221, 223.1 УПК). В случае наличия оснований для предъявления обвиняемому другого обвинения, связанного с ранее предъявленным, либо для изменения обвинения на более тяжкое или существенно отличающееся по фактическим обстоятельствам от обвинения, содержащегося в обвинительном заключении, а также оснований для привлечения к уголовной ответственности по данному делу других лиц при невозможности выделить о них материалы дела, судья возвращает дело для дополнительного расследования (п. 3 и 4 ч. 1 ст.232 УПК).

По общему правилу, сформулированному в ч.1 ст. 254 УПК, разбирательство дела в суде производится только в отношении обвиняемых и лишь по тому обвинению, по которому они “преданы суду”. Поскольку институт предания суду ликвидирован, постольку здесь имеется в виду формулировка обвинения, отражённая судьёй в постановлении о назначении судебного заседания. Именно поэтому в таком случае судебное следствие начинается оглашением не только обвинительного заключения, но и постановления судьи (ч.1 ст.278 УПК).

Изменение обвинения, а, значит, основания уголовной ответственности, в суде также допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту. Если изменение обвинения влечет за собой нарушение права подсудимого на защиту, суд направляет дело для дополнительного следствия или дознания (ч.2 ст.254 УПК). Не допускается изменение обвинения в суде на более тяжкое или существенно отличающееся по фактическим обстоятельствам от обвинения, по которому обвиняемый предан суду (ч.З ст.254 УПК).

92

Если изменение обвинения заключается в исключении части его или признаков преступления, отягчающих ответственность подсудимого, суд вправе продолжать разбирательство дела (ч.4 ст. 254 УПК).

В соответствии со ст.255 УПК если при судебном разбирательстве будут установлены обстоятельства, указывающие на совершение подсудимым преступления, по которому обвинение ему ранее предъявлено не было, суд, не приостанавливая разбирательства, возбуждает дело по новому обвинению и направляет необходимые материалы для производства дознания или предварительного следствия в общем порядке. В случае, когда новое обвинение связано с первоначальным и раздельное их рассмотрение не представляется возможным, все дело должно быть возвращено для производства дополнительного расследования.

Наконец ст. 256 определяет, что если при судебном разбирательстве будут установлены обстоятельства, указывающие на совершение преступления лицом, не привлеченным к уголовной ответственности, суд возбуждает в отношении этого лица дело и направляет необходимые материалы для производства дознания или предварительного следствия.

В случаях, когда вновь возбужденное дело находится в связи с рассматриваемым делом и раздельное их рассмотрение не представляется возможным, суд направляет все дело для производства дополнительного расследования.

Сказанным лишний раз подчеркивается, что предметом разбирательства в судебном заседании является, по общему правилу, обвинение, сформулированное и предъявленное следователем. Это правило распространяется на любое лицо, производящее предварительное расследование.

При подтверждении обвинения в судебном заседании суд выносит обвинительный приговор, в котором указывается преступное деяние, решение о

93

признании подсудимого виновным, уголовный закон, квалифицирующий преступление, характер и размер наказания (ст. 314 и 315 УПК).

На этом процесс привлечения к уголовной ответственности, однако, не завершается, ибо приговор может быть обжалован или опротестован в апелляционном или кассационном порядке.

В кассационной инстанции суд проверяет законность и обоснованность обвинения (ст.332 УПК). В результате рассмотрения дела в кассационном порядке суд принимает одно из следующих решений: 1) оставляет приговор без изменения, а жалобы или протест - без удовлетворения; 2) отменяет приговор и направляет дело на новое расследование или новое судебное рассмотрение; 3) отменяет приговор и прекращает дело; изменяет приговор (ст.339 УПК).

В конечном итоге виновность обвиняемого в совершении преступления устанавливается вступившим в законную силу приговором суда (ч.1 ст.49 Конституции РФ). Этим актом завершается процесс привлечения к уголовной ответственности. В результате обвиняемый превращается в виновного.

Итак, привлечение к уголовной ответственности (равно обвинение) представляет собой, во-первых, результат деятельности следователя, лица, производящего дознание, прокурора, судьи и суда в виде формулы обвинения, отражённой в соответствующих процессуальных документах. Во-вторых, привлечение к уголовной ответственности является протяжённым во времени процессом. Началом его служит вынесение постановления о привлечении в качестве обвиняемого, окончанием - вступление приговора в законную силу.

Схематически привлечение к уголовной ответственности может быть представлено в следующем виде.

Следователь: формулирует обвинение в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого;

предъявляет его обвиняемому и разъясняет его сущность;

отражает обвинение в обвинительном заключении.

94

Прокурор: поддерживает предъявленное обвинение, утверждая своей резолюцией обвинительное заключение, или изменяет обвинение, вынося о том постановление.

Судья: соглашается с предъявленным обвинением или изменяет его, отражая решение в постановлении о назначении судебного заседания.

Суд: первой инстанции - при подтверждении обвинения в судебном заседании выносит обвинительный приговор;

второй инстанции - проверяет законность и обоснованность обвинения.

Вступление приговора в законную силу означает признание обвиняемого виновным.

В процессе привлечения к уголовной ответственности роли указанных субъектов уголовного процесса распределяются следующим образом: следователь формулирует и предъявляет обвинение; прокурор осуществляет надзор за законностью применения уголовного и уголовно - процессуального законодательства, регламентирующего предъявление обвинения, при необходимости изменяет обвинение и поддерживает обвинение в суде; судья проверяет законность и обоснованность обвинения, если нужно изменяет обвинение; суд разрешает вопрос о привлечении к уголовной ответственности.

Так обеспечивается содержащееся в ч.1 ст.2 УПК требование к уголовному судопроизводству, чтобы каждый совершивший преступление был подвергнут справедливому наказанию и ни один невиновный не был привлечён к уголовной ответственности и осуждён.

Если иметь в виду, что судопроизводство означает производство по уголовному делу, то привлечение к уголовной ответственности составляет его содержание и предшествует наказанию. Иначе говоря, уголовное судопроизводство является процессуальной формой привлечения к уголовной ответственности. Тем самым законодатель устанавливает принципиальную недопустимость привлечение к уголовной ответственности без возбуждения уголовного дела и производства предварительного расследования.

95

Но в то же время он предусмотрел возможность отклонения , причем, весьма существенного, от этого принципа.

Это, прежде всего, досудебное производство по делам частного обвинения. В соответствии с ч.5 ст. 109 УПК до возбуждения дела о преступлениях, предусмотренных статьями 115, 116, 129 частью первой и 130 Уголовного кодекса Российской Федерации, судья принимает меры к установлению обстоятельств совершенного преступления и примирению потерпевшего с лицом, на которого подана жалоба.

Если примирение не состоялось, судья при наличии достаточных данных выносит постановление о возбуждении дела и предании суду лица, на которого подана жалоба. По такого рода преступлениям не составляется особого акта о привлечении лица в качестве обвиняемого. Очевидно, что обвинение формулируется судьёй в постановлении о возбуждении уголовного дела и “предании суду лица, на которого подана жалоба”, точнее - в постановлении о возбуждении уголовного дела и назначении судебного заседания. Именно с этого момента указанное лицо становится обвиняемым с присущими ему правами и обязанностями. Это вытекает, в частности, из п.6 ч.1 ст.5 УПК, в соответствии с которым возбужденное уголовное дело прекращается “за примирением потерпевшего с обвиняемым”. Но в законе всё* это не прописано. Кроме того, сомнительно и то, что судья выдвигает обвинение, ибо в ч.2 ст.278 УПК сказано, что если предварительное следствие или дознание по делу не производилось, судебное следствие начинается оглашением заявления потерпевшего. Тем самым устанавливается, что предметом судебного разбирательства является обвинение, содержащееся в жалобе. Именно это обвинение потерпевший отстаивает в судебных прениях (ч.2 ст.295 УПК).

В исключительных случаях, если дело о каком-либо из указанных преступлений имеет особое общественное значение или если потерпевший по этому делу в силу беспомощного состояния, зависимости от обвиняемого или по иным причинам, не в состоянии защищать свои права и законные интересы,

96

прокурор вправе возбудить такое дело и при отсутствии жалобы потерпевшего. Дело, возбужденное прокурором, направляется для производства дознания или предварительного следствия (ч.З ст.27 УПК). В таком случае привлечение к уголовной ответственности осуществляется в описанном выше порядке.

Второе исключение из общего порядка привлечения к уголовной ответственности предусмотрено ст. 414 - 416 УПК, регламентирующими протокольную форму досудебной подготовки материалов. По делам о преступлениях, перечисленных в ст.414 УПК, органы дознания устанавливают обстоятельства совершенного преступления и личность правонарушителя (ч.1 ст.415 УПК). Об обстоятельствах совершенного преступления составляется протокол, в котором указываются: время и место его составления; кем составлен протокол; данные о личности правонарушителя; место и время совершения преступления, его способы, мотивы, последствия и другие существенные обстоятельства; фактические данные, подтверждающие наличие преступления и виновность правонарушителя; квалификация преступления по статье 85Уголовного кодекса Российской Федерации. К протоколу приобщаются все материалы, а также список лиц, подлежащих вызову в суд (ч.З ст.415 УПК).

Фактически в самом протоколе содержится формулировка обвинения, выдвинутого против правонарушителя. На это справедливо было указано в Определении Конституционного Суда Российской Федерации о разъяснении постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 28 ноября 1996 года по делу о проверке конституционности статьи 418 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского края от 7 октября 1997 года.1

Тем не менее, законодатель счёл нужным установить следующее. Начальнику органа дознания предписано: изучить протокол и приложенные к нему материалы;

Российская газета, 1997, 17 октября.

97

при наличии достаточных оснований возбудить уголовное дело (кроме дел о преступлениях, предусмотренных статьями 115, 116, частью первой статьи 129 и статьёй 130 Уголовного кодекса Российской Федерации);

сформулировать обвинение с указанием статьи уголовного закона, предусматривающей данное преступление, “о чём в протоколе делается соответствующая запись” (ч.4 ст.415 УПК).

Там же далее сказано: лицу, в отношении которого возбуждено уголовное дело, разъясняется сущность обвинения и его право знакомиться со всеми материалами уголовного дела, иметь защитника и обжаловать действия органа дознания. О выполнении указанных действий делается соответствующая отметка в протоколе, копия которого вручается данному лицу, после чего уголовное дело направляется прокурору.

Из приведённого содержания ст.415 УПК практически невозможно понять для чего имеющееся обвинение (описание преступления в протоколе и, очевидно, в постановлении о возбуждении уголовного дела) нужно ещё раз формулировать. В законе нет ответа на вопрос, где должна содержаться формулировка обвинения начальника органа дознания. В литературе, вслед за разъяснением Конституционного Суда РФ от 7 октября 1997 г., даётся рекомендация отражать формулировку обвинения в протоколе. На практике в ряде регионов предлагается это делать в постановлении о возбуждении уголовного дела, бланк которого выглядит так.

98

ПОСТАНОВЛЕНИЕ о возбуждении уголовного дела

-._- 199_г.

Начальник

должность, звание, фамилия

изучив протокол и приложенные к нему материалы, нахожу, что в них имеются достаточные данные, указывающие на совершение
преступления

фамилия, имя, отчество, наименование состава преступления по УК РФ

На основании изложенного, руководствуясь ч.1 ст.415 УПК РСФСР,

ПОСТАНОВИЛ: Возбудить уголовное дело в отношении

фамилия, имя, отчество

по признакам преступления, предусмотренного ч. ст. УК РФ

Формулировка обвинения:

Начальник (заместитель) органа дознания

Неясно, кстати, кем и в каком порядке выполняются последующие действия - самим начальником органа дознания или иным лицом.

И ещё об одном исключении из общего правила привлечения к уголовной ответственности.

В связи с принятием Уголовного кодекса в УПК появилась совершенно новая статья 271 , названная “Привлечение к уголовной ответственности по заявлению коммерческой или иной организации”. В ней устанавливается: если деяние, предусмотренное главой 23 Уголовного кодекса Российской Федерации, причинило вред интересам исключительно коммерческой или иной организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, и не причинило вреда интересам других организаций, а также интересам граждан, общества и государства,
привлечение к уголовной

99

ответственности (выделено нами - Н.П.) осуществляется по заявлению руководителя этой организации или с его согласия.

Таким образом, привлечение к уголовной ответственности начинается, оказывается, до производства по возбужденному уголовному делу. Его правовой основой по предусмотренным в указанной главе преступлениям является заявление руководителя соответствующей организации, а при наличии иного повода к возбуждению уголовного дела - его согласие.

Статья 232 УПК предписывает судье направлять дело для дополнительного расследования при наличия оснований для привлечения к уголовной ответственности по данному делу других лиц при невозможности выделить о них материалы дела. Очевидно, что указанные основания описываются в постановлении судьи, причём так, как они изложены в материалах дела, и служат предметом исследования при производстве дополнительного предварительного следствия или дознания. Результаты его отража -ются в новом постановлении о привлечении в качестве обвиняемого (ст. 154 УПК).

Нечто подобное происходит в ситуациях, предусмотренных в ст. 255 и 256 УПК.

В указанных случаях законодатель подчёркивает недопустимость привлечения к уголовной ответственности без возбуждения уголовного дела и проведения предварительного расследования, но одновременно предопределяет формулировки обвинения.

Общий вывод: исходя из приведённых выше анализа УК и УПК, положений, отражённых в литературе, привлечение к уголовной ответственности представляет собой ограниченный сроками (в т.ч. давности) процесс, состоящий из производства по предусмотренной законом информации об общественно опасном действии (бездействии), досудебного установления обстоятельств преступления и рассмотрения уголовных дел в судах первой и второй инстанций.

100

Привлечение к уголовной ответственности начинается с получения полномочными органами и должностными лицами заявления, сообщения и иной информации о противоправном деянии. На это указывают, в частности, требования статей 5, 27, 27’ и других УПК о недопустимости в принципе производства по уголовным делам за отсутствием жалобы потерпевшего, если дело может быть возбуждено не иначе, как по его жалобе.

Привлечение к уголовной ответственности конкретного лица на этапе досудебного установления обстоятельств преступления осуществляется, как правило, в форме предъявления ему обвинения.

То, что привлечение к уголовной ответственности завершается вступлением в законную силу обвинительного приговора, вытекает из презумпции невиновности, в соответствии с которой “Каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда” (ч.1 ст.49 Конституции Российской Федерации).

1.3.Уголовное преследование

Федеральный закон “О прокуратуре Российской Федерации” (ч.2 ст. 1) устанавливает, что в целях обеспечения верховенства закона, единства и укрепления законности, защиты прав и свобод человека и гражданина, а также охраняемых законом интересов общества и государства прокуратура Российской Федерации осуществляет наряду с надзором за исполнением законов уголовное преследование в соответствии с полномочиями, установленными уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации.

Из данной нормы практически невозможно составить представление об уголовном преследовании. Для того, чтобы понять что оно означает необходимо обратиться к истории его появления.

101

Понятие “уголовное преследование” (“судебное преследование ) введено в России Уставом уголовного судопроизводства 1864 г. Оно содержалось в ст. 1, 16-8, 27, 529, 542, 1136, Главе 11-й “Об оскорблении чести, угрозах и насилии. Из их анализа следует, что судебное (уголовное) преследование состояло из: возбуждения его, которое осуществлялось как должностными, так и частными лицами (последние - посредством “возбуждения уголовного иска”): изобличения обвиняемых перед судомпотерпевшим, прокурором и его товарищем.

Устав предусматривал случаи когда преследование не могло быть возбуждено, а возбужденное подлежало прекращению (ст. 16-18, 529), возобновление его после прекращения дела (ст. 542).

Ввиду нечёткости регламентации уголовного преследования в дореволюционной литературе по уголовному процессу данный вид деятельности по - разному трактовался.1

В УПК РСФСР 1923 г. об уголовном преследовании упоминается в ст. 4 и 9. Статьей 4 устанавливалось, что уголовное преследование не может быть возбуждено, а возбужденное не может быть продолжаемо и подлежит прекращению во всякой стадии уголовного процесса за смертью обвиняемого, примирением его с потерпевшим по делам, возбуждаемым не иначе, как по жалобе потерпевшего, за исключением случаев, указанных в ст. 10 и 11 Уголовно-процессуального кодекса, и в других, перечисленных в ней, случаях. Статья 9 возлагала на прокуратуру обязанность возбуждать уголовное преследование перед судами и следственными органами по всякому совершившемуся и подлежащему наказанию преступлению.

При кодификации в 1958 - 1960 годах этот термин в УПК РСФСР 1960 г. не был включён.

’ Подробнее об этом см. Хрестоматия по уголовному процессу России: Учебное пособие /Автор - сост. проф. ЭФ. Куцова. -М.: Городец, 1999, с. 139-156.

102

Тем не менее в науке уголовного процесса советского периода право на существование понятия “уголовное преследование” отстаивалось и разрабатывалось. М.С. Строгович, посвятил данной проблеме специальное исследование1, вызвавшее споры, в то числе о понятии уголовного преследования . Он считал, что “уголовное преследование - это обвинение как уголовно - процессуальная функция, обвинительная деятельность, т. е. обвинение…”, “деятельность против обвиняемого”3. Оно возбуждается посредством вынесения следователем постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, “продолжается и осуществляется” в течение всего процесса посредством “изобличения лица, поддержания прокурором обвинения против подсудимого”, заканчивается вступление приговора в законную силу или прекращением уголовного дела4. Чувствуя некий изъян в своей позиции, М.С. Строгович вынужден был признать, что “уголовное преследование может быть начато до привлечения лица в качестве обвиняемого - это появление в деле подозреваемого”4. М.С. Строгович следовало сделать ещё одно усилие и он бы пришёл к выводу, что до некоторой степени правы были всё же дореволюционные процессуалисты, которые начало уголовного преследования связывали с “уголовным иском” должностного или частного лица, и согласился бы с М.А. Чельцовым5 и его последователями, которые начальным моментом уголовного преследования рассматривали возбуждение уголовного дела.

Нетрудно убедиться, что с точки зрения уголовно - процессуального законодательства и теории уголовного процесса уголовное преследование представляет по сути привлечение лица, совершившего преступление, к уголовной ответственности.

М.С. Строгович. Уголовное преследование в советском уголовном процессе. - М.. Издательство Академии наук СССР, 1951.

2 Н.Н. Полянский. Очерк развития советской науки уголовного процесса. - М., Издательство Академии наук СССР, 1960, с. 114-116.

3 М.С. Строгович. Курс советского уголовного процесса, Том 1, 1968, с. 190, 194. 1 М.С. Строгович, там же, с. 191-194.

4 Там же, с. 194.

5 М.А. Чельцов. Советский уголовный процесс. - М., Госюриздат, 1951, с. 215 - 216.

103

Попытка возродить рассматриваемое понятие предпринята в проекте УПК РФ 1997 г. В нём предусмотрена специальная Глава 3 “Уголовное преследование”. Ею определяются:дела публичного, частно - публичного и частного преследования и обвинения (ст.25) ; обязанность осуществления уголовного преследования (ст.26) ; право граждан на осуществление или участие в уголовном преследовании и обвинении (ст.27); привлечение к уголовной ответственности по заявлению коммерческой или иной организации (ст.28); обстоятельства, исключающие производство по уголовному делу (ст.29); прекращение уголовного дела в связи с деятельным раскаянием (ст.ЗО); прекращение уголовного дела в связи с примирением с потерпевшим (ст.31); прекращение уголовного дела в связи с изменением обстановки (ст.32).

В соответствии с ч.1 ст.25 в зависимости от характера и тяжести совершенного преступления уголовное преследование и обвинение в суде осуществляется в публичном, частно - публичном и частном порядке.

Из содержания частей ч.2 и 3 этой статьи следует, что уголовное преследование представляет собой по сути возбуждение уголовного дела. По делам частного обвинения оно осуществляется, по общему правилу, по заявлению потерпевшего.

Статьей 26 вводится понятие “осуществление уголовного преследования”. Обязанность осуществления уголовного преследования возложена на прокурора, следователя, орган дознания и дознавателя. Она состоит из принятия всех предусмотренных законом мер к установлению события преступления, изобличению лиц, виновных в совершении преступления и их наказанию, равно реабилитации невиновного, а также обеспечении потерпевшему доступа к правосудию и возмещения причинённого вреда. Правом на осуществление уголовного преследования наделяются: потерпевший, а в случае его смерти или неспособности выражать свою волю в уголовном судопроизводстве - любой из его совершеннолетних близких родственников;

104

прокурор - по делам частно - публичного обвинения независимо от воли потерпевшего (ст.27).

Исходя из ст.28 в уголовное преследование входит также привлечение к уголовной ответственности и освобождение от неё при наличии обстоятельств, исключающих производство по делу.

Термин “уголовное преследование” по - прежнему встречается в юридической литературе. Но трактуется он по-разному: обвинение, процессуальная функция, обвинительная деятельность; функция расследования, противоположная защите; производство по уголовному делу. Считается также, что данный термин бесполезен.1 Другие, наоборот, указывают на его актуальность и необходимость научной разработки.

Очевидно одно: поскольку термин содержится в законе, постольку из этого надо исходить, тем более , что закон обозначил и его содержание. Представляется, что при его определении нужно учитывать следующее.

Слово “преследование” - существительное от слова “преследовать”, которое означает, в частности, “следовать, гнаться за кем - н. с целью поимки”.2 Корень его - слово “след”. Преследовать - значит идти по следу. Каждое преступление оставляет во вне следы: следы-отображения в памяти людей и овеществлённые следы - в виде “вещественных доказательств”. Уголовное преследование означает поиск, обнаружение их, фиксацию и установление на этой основе лица, совершившего преступление. Отсюда довольно распространённое выражение “раскрыть преступление по горячим следам”. С юридической точки зрения оно начинается, по общему правилу, с возбуждения уголовного дела и выражается в предварительном расследовании преступления в форме дознания или предварительного следствия. Завершается уголовное преследование вступлением приговора в законную силу.

См. Даев В. Г,, упомянутое соч., с.54. 2 Ожегов СИ. Словарь русского яшка: Ок. 57 000 слов/Под ред. Докт. Филол. Наук, проф. НЮ Шведовой. -13-е изд., испр. - М: Pvc. яз., 1981. С.518 .

Несколько по-иному происходит “уголовное преследование’ лиц, совершивших преступления, по которым не обязательно производство предварительного расследования. Оно осуществляется в форме производства по делам частного обвинения или протокольной форме досудебной подготовки материалов. Но это уже исключение из общего правила. Однако, и в этих случаях в основе уголовного преследования - следы преступления, которые также устанавливаются, что в конечном итоге приводит к обнаружению лица, совершившего преступление, и к его наказанию.

Если исходить из того, что современную прокуратуру составляют не только прокуроры, но и следователи, то уголовное преследование является функцией обоих этих субъектов.

Выполняя данную функцию, прокурор или его заместитель по основаниям, установленным законом, возбуждает уголовное дело и требует привлечения лиц, нарушивших закон, к установленной законом ответственности (ч.2 ст.22 Закона о прокуратуре). По УПК прокурор обязан возбудить уголовное дело в каждом случае обнаружения признаков преступления (ст.З). Кроме того, он даёт письменные указания о расследовании преступлений, участвует в производстве дознания и предварительного следствия, в необходимых случаях лично производит отдельные следственные действия или расследование в полном объёме по любому делу (ч.1 ст.211 УПК).

Такая же обязанность возбуждения уголовного дела в каждом случае обнаружения признаков преступления и принятия всех предусмотренных законом мер к установлению события преступления лиц, виновных в совершении преступления, и к их наказанию возложена уголовно - процессуальным законодательством (ст.З УПК) на следователя.

106

§2. Освобождение от уголовной ответственности (понятие, основания, порядок). Незаконное освобождение от уголовной ответственности

2.1.Освобождение от уголовной ответственности в новом УК, в отличие от прежнего, представлено в виде самостоятельного уголовно-правового института - Главой 11. В ней предусматривается освобождение от уголовной ответственности в связи с:

деятельным раскаянием ст.75 УК ;

примирением с потерпевшим “ 76 “ ;

изменением обстановки “ 77 “ ;

истечением сроков давности “ 78 “ .

Следует, однако, отметить, что нормы, относящиеся к освобождению от уголовной ответственности, содержатся также в ст. 5,6,10,19,24,28,31,37- 42,84 Общей части и ст. 275, 278 и других Особенной части УК .

В связи с нововведениями в уголовном законе в УПК существенно изменена редакция ст. 6 “Прекращение уголовного дела вследствие изменения обстановки”. Появились совершенно новые статьи:

ст.7. Прекращение уголовного дела в связи с деятельным раскаянием;

ст.8. Прекращение уголовного дела в отношении несовершеннолетнего с применением принудительных мер воспитательного характера;

ст.9. Прекращение уголовного дела в связи с примирением с потерпевшим.

Таким образом, стало достоянием истории освобождение от уголовной ответственности с привлечением к административной ответственности, передачей дела в товарищеский суд, передачей на поруки и др.(ст. 50-52 УК РСФСР и соответствующие им ст. 6-10 УПК в прежней редакции), которое ранее широко использовалось для повышения процента раскрываемости преступлений.

Анализ перечисленных норм УК позволяет отметить также следующее. Освобождение от уголовной ответственности применяется к лицам, виновным в совершении преступления. В соответствии с ч.2 ст.5 УК объективное вменение,

107

то есть уголовная ответственность за невиновное причинение вреда, не допускается. Лицо, совершившее преступление, освобождается от уголовной ответственности при наличии вполне определённых условий, например, совершение преступления впервые, причём соответствующей категории. Освобождение от уголовной ответственности допустимо, если имеется предусмотренное законом основание - деятельное раскаяние, примирение с потерпевшим и др.

Освобождение от уголовной ответственности в связи с изменением обстановки. Изменение обстановки, предусмотренное ст. 77 УК, рассматривается в УПК как основание для прекращения уголовного дела (ст. 6, 208, 349) и, одновременно, как обстоятельство, влекущее указанное последствие (ст. 234, 259). Статья 6 УПК в отличие от прежней её редакции не только воспроизводит положения статьи 77 УК, но и устанавливает порядок прекращения уголовного дела, иначе говоря, освобождения от уголовной ответственности.

Совершенно новым основанием освобождения от уголовной ответственности и в связи с этим основанием для прекращения уголовного дела является деятельное раскаяние (ст.75 УК, ст.7 УПК). Статья 75 УК гласит:

].Лицо,впервые совершившее преступление небольшой тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если после совершения преступления добровольно явилось с повинной, способствовало раскрытию преступления, возместило причинённый ущерб или иным образом загладило вред, причинённый в результате преступления.

2.Лицо, совершившее преступление иной категории, при наличии условий, предусмотренных частью первой настоящей статьи, может быть освобождено от уголовной ответственности только в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса.

108

К сожалению, ни в УК, ни в УПК нет ответа на главный вопрос - что означает деятельное раскаяние, чем оно отличается от добровольного отказа (ст.31 УК), которое служит обстоятельством, исключающим уголовную ответственность. Для того, чтобы понять что это такое правоприменитель вынужден обращаться к имеющейся специальной литературе, толкованию данного понятия, которое, как известно, носит рекомендательный характер.

Считается, что деятельным раскаянием является явка с повинной.1 Но не всякая явка с повинной свидетельствует о раскаянии, да ещё деятельном. Важное значение имеет когда лицо, совершившее преступление, явилось с повинной - до возбуждения уголовного дела или после, когда “вся милиция поставлена была на ноги” и единственным выходом из положения было сдаться на “милость победителя”. Известно, что в исправительных учреждениях ведётся энергичная каждодневная работа под лозунгом “На свободу - с чистой совестью”. Представляется, что поступающие под воздействием администрации колонии, тюрьмы заявления о совершённых ранее преступлениях отнюдь не свидетельствуют о деятельном раскаянии. “Явка с повинной” зачастую диктуется стремлением “к перемене мест”, желанием, в частности, поменять колонию на следственный изолятор и наоборот.

Деятельным раскаянием рассматривается “способствование самого правонарушителя раскрытию совершенного преступления”, добровольное возмещение причинённого ущерба, заглаживание причинённого преступлением вреда иным образом. Способствовать раскрытию преступления можно по-разному признать свою вину на допросе, указать место совершения преступления и местонахождение объектов преступного посягательства, выдать орудия преступления и т.п.

Таким образом, понимание деятельного раскаяния, а отсюда и процесс его доказывания превращаются в непростую проблему.

’ См. упомянутый Комментарий к УК. Общая часть. 1996. с.210.

109

Далее правоприменитель должен помнить, что прекращение дела по рассматриваемому основанию возможно лишь в отношении лица, которое впервые совершило преступление, причём небольшой тяжести. Прекращение дела о преступлении иной категории тяжести допустимо только в случаях, специально предусмотренных Особенной частью УК. Например, лицо, совершившее преступления, предусмотренные ст.275 УК(госу дарственная измена), ст.276 (шпионаж) и 278 (насильственный захват власти или насильственное удержание власти) освобождается от уголовной ответственности, если оно добровольным и своевременным сообщением органам власти или иным образом способствовало предотвращению дальнейшего ущерба интересам Российской Федерации и если в его действиях не содержится иного состава преступления.

Представляется, что освобождение от уголовной ответственности допустимо в отношении лиц, совершивших преступления иной категории и в случаях, предусмотренных ст. 126 (похищение), 222 (добровольная сдача перечисленных в ней предметов) и др. УК.

В соответствии со ст.76 УК лицо, впервые совершившее преступление небольшой тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если оно примирилось с потерпевшим и загладило причинённый ему вред.

В УПК введена новая “Статья 9. Прекращение уголовного дела в связи с примирением с потерпевшим”, которая воспроизводит содержание статьи 76 УК.

Вместе с тем в нём сохранено возможное прекращение уголовного дела за примирением потерпевшего с обвиняемым по делам, возбуждаемым не иначе как по жалобе потерпевшего (п.6 ч.1 ст.5 УПК). Одновременно рассматриваемое примирение служит и обстоятельством, исключающим производство по делу и тем самым оно отличается от основания освобождения от уголовной ответственности, предусмотренного ст. 76 УК и 9 УПК.

но

Обращает на себя внимание явная несогласованность статей 76 УК и 9 УПК. Первая устанавливает: лицо может быть освобождено от уголовной ответственности, если “оно (выделено нами - Н.П.) примирилось с потерпевшим”. В УПК иное: Освобождение от уголовной ответственности возможно “на основании соответствующего заявления потерпевшего прекратить уголовное дело”. Разница представляется существенной. По УК достаточно, если лицо, совершившее преступление примирилось с потерпевшим. В соответствии с УПК этого мало: необходимо волеизъявление потерпевшего, причём в форме заявления прекратить уголовное дело. Кстати, не ясно каким должно быть заявление. Очевидно, что оно может быть как устным, так и письменным. Но тогда возникает вопрос: если заявление устное, то где оно должно быть отражено? В отдельном протоколе? Ходатайстве? Протоколе допроса? Или каком-то ином документе?

В соответствии с п.7 ч.1 ст.5 УПК основанием освобождения от уголовной ответственности (одновременно обстоятельством, исключающим производство по уголовному делу и основанием к прекращению дела) служит отсутствие жалобы потерпевшего, если дело может быть возбуждено не иначе как по его жалобе, кроме случаев, предусмотренных частью третьей статьи 27 настоящего Кодекса. Это может иметь место в случае совершения одного из преступлений, предусмотренных частями 1 и 2 ст.27 УПК. К ним относятся :

умышленное причинение легкого вреда здоровью (ст. 115 УК);

побои (“116”);

клевета (“ 129 ч.1 “);

оскорбление (“130 “);

изнасилование (“ 131 ч.1 “);

нарушение авторских и смежных прав (“ 146 ч.1 “);

нарушение изобретательских и патентных прав (“ 147 ч. 1 “).

Удивление и сожаление вызывает то, что статьи 115, 116, 129 и 130 УК, предусматривающие преступления, по которым уголовное
преследование

ш

допустимо только по жалобе потерпевшего, в порядке частного обвинения, включены в разряд деяний, обстоятельства совершения которых устанавливаются в протокольной форме досудебной подготовки материалов. По ним, оказывается, начальник органа дознания может возбудить уголовное дело при невозможности осуществить указанное производство в отведённый законом десятидневный срок (ст. 416 УПК). Выходит, что отсутствие жалобы потерпевшего по указанным преступлениям вовсе не служит препятствием для привлечения к уголовной ответственности и не является основанием для освобождения от неё. Подобное “нововведение” находится в явном противоречии со ст. 5, 27 и 109 УПК, является грубейшим попранием прав и свобод гражданина, его конституционного права самому выбирать форму отстаивания своих чести и достоинства.

Статья 78 УК предусматривает освобождение от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности.

В части 1 ст.78 УК устанавливается: лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления истекли следующие сроки:

а)два года после совершения преступления небольшой тяжести;

б)шесть лет после совершения преступления средней тяжести;

в)десять лет после совершения тяжкого преступления;

г)пятнадцать лет после совершения особо тяжкого преступления.

Нужно отметить, что в соответствии с УПК истечение сроков давности служит обстоятельством, исключающим производство по делу (п.З ч.1 ст.5), а если оно возбуждено - основанием для прекращения уголовного дела. Если же данное обстоятельство обнаруживается в стадии судебного разбирательства, то оно является основанием освобождения осужденного от наказания (ч.4 ст.5 УПК). Последнее не следует смешивать с истечением сроков давности обвинительного приговора (ст.83 УК).

112

Таким образом, по уголовно-процессуальному законодательству освобождение от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности может иметь место как на досудебном этапе уголовного производства, так и при производстве по уголовному делу в судах. Этим определяется и соответствующий порядок освобождения от уголовной ответственности: отказ в возбуждении уголовного дела (ст. 113 УПК) и прекращение уголовного дела (ст. 5, 124,208,234,259,349 и др.).

Сформулированный в УК принцип справедливости уголовной ответственности (ст.6) устанавливает, что никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление. В Уголовно- процессуальном кодексе данный принцип нашёл своё отражение в формуле: уголовное дело не может быть возбуждено, а возбужденное дело подлежит прекращению в отношении лица, о котором имеется вступивший в законную силу приговор по тому же обвинению, либо определение или постановление суда о прекращении дела по тому же основанию (п.9 ч.1 ст. 5), а также не отменённое постановление органа дознания, следователя, прокурора о прекращении дела по тому же обвинению, кроме случаев, когда необходимость возбуждения уголовного дела признана судом, в производстве которого находится уголовное дело (п. 10 ч.1 ст.5).

В силу ст. 10 ч.1 УК и 5 ч.З УПК уголовное дело не может быть возбуждено, а возбужденное дело подлежит прекращению за отсутствием в деянии состава преступления до вступления приговора в законную силу также и в случае, когда преступность и наказуемость этого деяния были устранены уголовным законом, вступившим в силу после совершения этого деяния.

Не подлежит уголовной ответственности за преступление лицо, если оно добровольно и окончательно отказалось от доведения этого преступления до конца, при условии, что фактически совершенное им деяние не содержит иной состав преступления (части 2 и 3 ст. 31 УК).

из

Уголовный кодекс предусматривает освобождение от уголовной ответственности в силу обстоятельств, исключающих преступность деяния. К ним относятся:

необходимая оборона - ст. 37 УК;

причинение вреда при задержании лица, совершившего

преступление -“ 38 “

крайняя необходимость - “ 39 “;

физическое или психическое принуждение - “ 40 “ ;

обоснованный риск - “ 41 “;

исполнение приказа или распоряжения - “ 42 “ .

Освобождаются от уголовной ответственности лица, совершившие преступления, предусмотренные статьями 275 (государственная измена! 276 (шпионаж). 278 (насильственный захват власти или насильственное удержание власти) УК « если они добровольным и своевременным сообщением органам власти или иным образом способствовали предотвращению дальнейшего ущерба интересам Российской Федерации и если в их действиях не содержится иного состава преступления (Примечание к ст.275 УК); лицо, давшее взятку, если имело место вымогательство взятки со стороны должностного лица или если лицо добровольно сообщило органу, имеющему право возбудить уголовное дело о даче взятки (Примечание к ст.291 УК) ; №идстельА потерпевший, эксперт или переводчик, если они добровольно в ходе дознания, предварительного следствия или судебного разбирательства до вынесения приговора суда или решения суда заявили о ложности данных ими показаний, заключения или заведомо неправильном переводе (Примечание к ст.307 УК); свидетель или потерпевший за отказ от дачи показаний против самого себя, своего супруга или своих близких родственников (Примечание к ст.308 УК) ; лицо за заранее не обещанное укрывательство преступления, совершенного его супругом или близким родственником (Примечание к ст.316 УК); иностранные граждане и лица без гражданства в случае прибытия в Российскую Федерацию

114

с нарушением правил пересечения Государственной границы Российской Федерации для использования права политического убежища в соответствии с Конституцией Российской Федерации, если в действиях этих лиц не содержится иного состава преступления (Примечание к ст.322 УК); военнослужащий, впервые самовольно оставивший часть или место службы, если это явилось следствием стечения тяжелых обстоятельств (Примечание к ст.337 УК); военнослужащий, впервые совершивший дезертирство, предусмотренное частью первой ст.339 УК. если оно явилось следствием стечения тяжелых обстоятельств (Примечание к указанной статье).

Освобождение от уголовной ответственности осуществляется в предусмотренном уголовно-процессуальным законодательством порядке, иначе говоря -процессуальной форме: отказа в возбуждении уголовного дела (отказа государства от уголовного преследования), прекращения уголовного дела (отказа государства от дальнейшего уголовного преследования).

Нововведения в УК наиболее существенно сказались на институте прекращения уголовного дела. Содержание статей 20, 75-77 УК воспроизводятся в УПК и предопределяют новые формы освобождения от уголовной ответственности - особый порядок прекращения уголовных дел в связи с деятельным раскаянием (ст. 7), в отношении несовершеннолетнего с применением принудительных мер воспитательного характера (ст. 8), в связи с примирением с потерпевшим(ст.9). Определён порядок прекращения уголовного дела вследствие изменения обстановки (ст.6 УПК). Освобождение от уголовной ответственности может иметь место при производстве по уголовному делу, то есть в процессе предварительного расследования, рассмотрения поступившего в суд дела судьёй, судебного разбирательства, на стадиях производства в кассационной (теперь, очевидно, и апелляционной) и надзорной инстанциях.

Дело прекращается в отношении лица, впервые совершившего преступление небольшой (ст. 6-9 УПК) или средней (ст. 6. 8 УПК) тяжести .

115

Закон не устанавливает правового статуса лица, в отношении которого прекращается уголовное дело. Если исходить из ст.58-1 УПК, то им может быть не только обвиняемый, но и подозреваемый, а также лицо (гражданин), совершившее преступление .

Для прекращения уголовного дела по указанным выше основаниям необходимо располагать доказательствами, что лицо впервые совершило преступление.

Преступление должно относиться к категории небольшой или средней тяжести. Преступлениями небольшой тяжести признаются умышленные и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание не превышает двух лет лишения свободы (ч.2 ст. 15 УК). Преступлениями средней тяжести признаются умышленные и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание не превышает пяти лет лишения свободы(ч.З ст. 15 УК).

Решение о прекращении уголовного дела принимается при условии доказанности содеянного, то есть всех обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу. Кроме этого необходимо установить основание освобождения от уголовной ответственности - в чём, например, конкретно выразилось изменение обстановки, которое повлекло утрату общественной опасности лица или совершенного им общественно опасного деяния, деятельное раскаяние.

В соответствие с ч.2 ст.6 и ч.2 ст. 7 УПК до прекращения уголовного дела лицу должны быть разъяснены основание прекращения дела и право возражать против прекращения дела по этому основанию. Когда, в какой момент это должно осуществляться закон не устанавливает. Здесь могут быть два варианта поведения. Первый - если решение о прекращении уголовного дела принимается судом, судьей или прокурором, то данное действие должно проводиться ими, как нам представляется, в момент, когда установлено основание для прекращения дела и принято, но ещё не оформлено решение о

116

прекращении производства по делу, не составлен соответствующий документ. Нелепой представляется ситуация: сначала судья выносит постановление о прекращении уголовного дела, затем спрашивает подсудимого не возражает ли он против такого исхода дела и последующая отмена только что вынесенного решения, если он выскажет своё несогласие с ним. Что касается следователя или орган дознания, то их решения приобретают юридическую силу по получении согласия прокурора. Вынесение ими постановления о прекращении уголовного дела не означает освобождение от уголовной ответственности. Юридически дело не прекращено. Выходит, что указанные разъяснения могут иметь место и после вынесения постановления о прекращении уголовного дела. Косвенное подтверждение тому содержится в ч .3 ст.210 УПК.

Не допускается прекращение уголовного дела в отношении несовершеннолетнего с применением принудительных мер воспитательного воздействия, если он против этого возражает (ч.5 ст.8 УПК). В данном случае речь идёт, очевидно, о несогласии с юридически оформленным решением об освобождении от уголовной ответственности. В связи с этим возражение может последовать лишь после получения письменного уведомления о прекращении дела (ч.З ст.209 УПК).

Если лицо, совершившее преступление, возражает против прекращения уголовного дела, производство по нему продолжается в обычном порядке (ч. 4 ст.6,ч. 5 ст.7, 4.5 ст.8 УПК).

Освобождение от уголовной ответственности оформляется судьей, прокурором,следователем или органом дознания постановлением о прекращении уголовного дела, суд выносит определение (ст. 124, 209, 234, 259, 339 УПК). В постановлении прокурора, следователя и органа дознания излагается сущность дела и основания прекращения(ч.1 ст.209 УПК). Постановлением должен быть разрешен вопрос о вещественных доказательствах, об отмене меры пресечения и ареста на имущество(ч.2 ст.209 УПК). Судья, прекращая уголовное дело, отменяет меру пресечения, меры

117

обеспечения гражданского иска и конфискации имущества и разрешает вопрос о вещественных доказательствах (ст.234 УПК).

Как указывалось выше, следователь и орган дознания обязаны получить согласие прокурора на прекращение дела. Каким образом это делается - закон умалчивает.

Копию постановления о прекращении дела следователь и орган дознания направляют прокурору (ч.2 ст. 124 и ч.З ст.209 УПК).

Следователь и орган дознания одновременно с направлением копии постановления о прекращении уголовного дела прокурору письменно уведомляют о прекращении и основаниях прекращения уголовного дела, лицо, привлекавшееся в качестве обвиняемого, потерпевшего, а также лицо или учреждение, по заявлениям которых дело было возбуждено, и разъясняет порядок обжалования (ч.З ст.209 УПК).

Постановление о прекращении уголовного дела может быть обжаловано прокурору или в суд в течение пяти суток с момента уведомления о прекращении дела (ч.5 ст.209 УПК).

Копия постановления судьи о прекращении дела вручается лицу, привлекавшемуся к уголовной ответственности, и потерпевшему (ст.234 УПК).

Незаконное освобождение от уголовной ответственности в соответствии со ст. 300 УК является преступлением против правосудия. Данная статья состоит из одной части. В ней сказано: Незаконное освобождение от уголовной ответственности лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, прокурором, следователем или лицом, производящим дознание, - наказывается лишением свободы на срок от двух до семи лет.

Статья долгожданная, нужная и полезная. Однако, применение её представляется весьма проблематичным.

Обращает на себя внимание прежде всего то, что наказание предусмотрено за незаконное освобождение от уголовной ответственности.

118

Если исходить из УК и соответствующих ему статей УПК, то под этим подразумевается незаконное прекращение уголовного дела по основаниям, указанным ст. 75-78 УК. Но уголовный закон и УПК предусматривают и иные основания освобождения от уголовной ответственности. Уголовно- процессуальному кодексу известен институт отказа в возбуждении уголовного (ст. 5, 27,109,113). Проблема отказа в возбуждении уголовного дела не потеряла своей актуальности. Количество “отказных материалов” не уменьшается. Среди них немало незаконных. Нередко ещё в возбуждении уголовного дела отказывается по надуманным основаниям. В результате фактически и юридически от уголовной ответственности незаконно освобождаются лица как известные “правоохранительным органам”, так и не установленные, нарушается принцип неотвратимости наказания, иначе говоря, уголовной ответственности, создаётся благоприятная среда для роста преступности, особенно организованной.

Употребляемый в ст.300 термин “лицо, подозреваемое в совершении преступления” явно неудачен, носит скорее обиходное значение. УПК субъектом уголовного процесса считает подозреваемого (ст.52), а не лицо, подозреваемое в совершении преступления. Понятия эти не совпадающие, не равнозначные, друг другу. Подозреваемый - это не просто лицо, подозреваемое в совершении преступления а лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления, а также лицо, к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения (ч.1 ст.52 УПК). О наличии подозреваемого свидетельствует протокол задержания (ч.З ст. 122 УПК) или постановление о применении меры пресечения в отношении подозреваемого(ст.90~92 УПК), причём, не обязательно в виде ареста.

Трудно объяснить почему субъектами данного преступления являются только прокурор, следователь и лицо, производящее дознание. Правом освобождать от уголовной ответственности наделены также судьи как до

119

судебного разбирательства (ст.234 УПК), так и в судебном заседании (ст. 259 УПК).

Непонятно, как быть с начальником следственного отдела, который в / соответствии с предоставленными ему законом (ст.1271 УПК) полномочиями
* лично расследовал преступление и вынес незаконное постановление
о прекращении уголовного дела. То, что он в процессе расследования обладает

полномочиями следователя ещё не означает, что он следователь. Его правовой

i статус остался прежним.

i

Проблематично привлечение к уголовной ответственности по ст.300 УК < лица, производящего дознание. Кого считать лицом, производящим дознание, закон не определяет. Оперативный работник, в том числе милиции, который ! самостоятельно возбудил уголовное дело и затем своей властью прекратил его, лицом, производящим дознание, по закону не является. УПК такого субъекта уголовного процесса не предусматривает. Главное же заключается в том, что возбуждение уголовного дела и прекращение его, а значит и освобождение от уголовной ответственности, является прерогативой органа дознания (ст. 6-9, 124 УПК), в данном случае милиции. Но что такое милиция как орган дознания до сих пор не определено ни в законе, ни в ведомственных нормативных актах. В юридической литературе встречаются самые различные суждения о милиции как органе дознания - от предельно общих до простого перечня служб Неясно также кто конкретно в милиции должен применять уголовно-процессуальные нормы. Ведомственными нормативными актами статус органа дознания придан каждому сотруднику милиции начальствующего состава. Ими признаются: оперуполномоченный и его непосредственный начальник, инспектор, дознаватель, руководитель органа внутренних дел и другие. Но с этим не согласны прокуроры и судьи. Их рассуждения сводятся к следующему: поскольку названные лица не указаны в законе как органы дознания, постольку даже их “сложение” (инспектор плюс начальник органа внутренних дел) не создают надлежащего субъекта
правоприменения. Учитывая это, первый

120

заместитель Генерального прокурора Российской Федерации и заместитель Министра внутренних дел Российской Федерации Указанием от 9 сентября 1993 г. “О процессуальных полномочиях руководителей органов внутренних дел”1 разъясняют, что “Органы внутренних дел не упомянуты в числе органов дознания, поэтому их начальники не обладают процессуальными правами, предусмотренными уголовно - процессуальным законодательством”. Из этого делается вывод, что “процессуальными полномочиями органа дознания обладают начальники криминальной милиции и милиции общественной безопасности (местной милиции), а также территориальных и линейных отделов(отделений) милиции и их заместители”. Прежде всего следует отметить неофициальный характер этого разъяснения. Далее неясно, кого надо считать начальником криминальной милиции: начальника управления по борьбе с организованной преступностью, например, или начальника криминальной милиции МВД, УВД, в структуру которых они входят. Кроме того начальник милиции и начальник органа дознания - не одно и то же. Наконец, непонятно, что означает словосочетание “обладают процессуальными полномочиями органа дознания”. По закону таковые принадлежат органу дознания, а не его начальнику.

Что касается органа дознания - должностного лица (например, командира воинской части, соединения, начальника исправительного учреждения и т.п.), то по закону он обязан сам возбудить уголовное дело и, если есть основание, прекратить его. Но, поскольку он не является лицом, производящим дознание, постольку, очевидно, его нельзя привлечь к уголовной ответственности по указанной статье УК.

Следователь и орган дознания прекращают уголовные дела по основаниям, предусмотренным статьями 6-9 УПК, с согласия прокурора. Таким образом, в принятии данного решения, и тем самым в возможном
незаконном

См. Вопросы расследования преступлений. Справочное пособие. Под ред. Качанова А.Я. - М: Издательство “СПАРК”, 1996, с.26.

121

освобождении от уголовной ответственности, принимают участие два субъекта уголовного процесса. Кто и в какой мере должен, и должен ли, отвечать? Считается, что “Субъектом преступления является должностное лицо, обладающее правом освобождения от уголовной ответственности: прокурор, следователь, лицо, производящее дознание”.1 Но в данном случае это право принадлежит прокурору. Решение следователя, органа дознания о прекращении уголовного дела есть лишь предпосылка к освобождению от уголовной ответственности. Она наступит тогда, когда прокурор даст своё согласие.

В связи с этим возникает и такой вопрос: в какой момент преступление считается оконченным? В момент вынесения соответствующего постановления? Или в момент получения согласия прокурора? До этого есть лишь намерение о незаконном освобождении от уголовной ответственности. Отсюда и квалификация преступления и, соответственно, мера ответственности.

Имеет место практика, когда постановление о прекращении уголовного дела от своего имени выносит должностное лицо органа дознания - учреждения, например, сотрудник милиции (оперуполномоченный, участковый инспектор и т. п.). Затем “добро” на прекращение уголовного дела в виде резолюции на постановлении типа “Согласен” даёт непосредственный начальник сотрудника. После этого постановление утверждается руководителем органа внутренних дел. Но они не указаны в УПК в числе лиц, полномочных осуществлять уголовно - процессуальную деятельность. Поэтому их вряд ли можно считать субъектами рассматриваемого преступления. В силу этого они, полагаем, не несут уголовной ответственности за содеянное по указанной статье УК. Возможность привлечения их к уголовной ответственности за превышение должностных полномочий (ст.286 УК) тоже не бесспорна. Принятие решения по делу является прерогативой органа дознания (ст. 6-9, 124 УПК), а не должностного лица органа дознания.

См. Уголовное право. Особенная часть, с.381.

122

Что же касается органа дознания - должностного лица (командир воинской части, соединения, начальник исправительного учреждения и т.д.), то по закону он сам обязан возбудить уголовное дело и, если имеется основание, прекратить его. Но учитывая, что он не является лицом, производящим дознание, его так же нельзя, оказывается, привлечь к уголовной ответственности по указанной статье УК.

123

Глава 4. СУБЪЕКТ ПРЕСТУПЛЕНИЯ - СУБЪЕКТ УГОЛОВНОГО

ПРОЦЕССА

Решение проблем уголовной ответственности, привлечения к ней и освобождения от неё, применения справедливого наказания предопределяется тем кого и в какой мере считать ответственным за совершенное противоправное деяние, что собой представляет субъект преступления как субъект права и как личность, каков его уголовно - правовой и уголовно-процессуальный статус. В этой связи важнейшее значение приобретают вопросы отражения норм уголовного закона о лице, подлежащем уголовной ответственности, в уголовно - процессуальном законодательстве и соответствующих положений учения о субъекте преступления в науке уголовного процесса.

Человечество сознает, что миллионам людей во всем мире наносится колоссальный ущерб в результате преступлений и злоупотреблений властью и что права этих жертв не признаются должным образом.1 Кого считать жертвами преступлений, каковы их правовой статус, гарантии доступа к правосудию и возмещения причинённого преступлением ущерба, многие другие вопросы остаются нерешенными или недостаточно разработанными в теории права.

Немаловажно также определить кто устанавливает обстоятельства преступления и лицо, его совершившее, привлекает к уголовной ответственности и освобождает от неё, определяет характер и размер причиненного ущерба, обеспечивает возмещение вреда, признаёт пострадавшего от преступления потерпевшим, наконец, разрешает гражданский иск в уголовном деле. Пленум Верховного Суда РФ своим Постановлением № 8 от 31 октября 1995 г. “ О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия’ разъясняет, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если

’ Декларация основных принципов правосудия и жертв преступлений и злоупотребления властью, принятая Резолюцией 40/34 Генеральной ассамблеи ООН от 29 ноября 1985 года.

2 Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. 4-е изд., М. : Издательство “СПАРК”, 1996, с. 564.

124

при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или установленный уголовно - процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом (подчёркнуто нами - Н.П.) либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами. Пленум Верховного Суда Российской Федерации своим Постановлением от 8 декабря 1999 г. № 84 “О практике применения судами законодательства, регламентирующего направление уголовных дел для дополнительного расследования” разъясняет, что дело подлежит возвращению для производства дополнительного расследования по основанию, предусмотренному пунктом 2 части 1 статьи 232 УПК, если, в частности: предварительное расследование произведено лицом, не уполномоченным на то законом либо подлежащим отводу; обвинительное заключение не утверждено соответствующим прокурором, кроме случаев составления обвинительного заключения прокурором1.

Чёткое представление о субъекте преступления и его жертве, субъекте уголовного процесса и связанных с ними понятиях имеют исключительную значимость для правотворчества и правоприменения, теории уголовного права и уголовного процесса, практической деятельности - выполнения одной из задач уголовного судопроизводства - обеспечения правильного применения закона с тем, чтобы каждый совершивший преступление был подвергнут справедливому наказанию и ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности и осужден (ч.1 ст.2 УПК).

Важно также исследовать в каких случаях субъект, осуществляющий уголовное производство, превращается в субъекта преступления и жертву преступления.

1 Российская газета, 1999, 16 декабря.

125

§1.Лицо, подлежащее уголовной ответственности. Субъект преступления. Специальный субъект преступления. Преступник.

Лицо, подлежащее уголовной ответственности. В УК РФ, в отличие от УК РСФСР, включена специальная “Глава 4. Лица, подлежащие уголовной ответственности”. Этим термином обозначается своеобразный уголовно-правовой институт, нормы которого определяют: общие условия уголовной ответственности (ст. 19); возраст, с которого наступает уголовная ответственность (ст.20); невменяемость (ст.21); уголовную ответственность лиц с психическим расстройством, не исключающим вменяемости (ст.22); уголовную ответственность лиц, совершивших преступление в состоянии опьянения (ст.23).

По сути в рассматриваемой главе УК речь идёт о лице, подлежащем уголовной ответственности, и общих условиях уголовной ответственности.

Так, ст. 19 УК устанавливает, что уголовной ответственности подлежит только вменяемое физическое лицо, достигшее возраста, установленного настоящим Кодексом. Из неё следует, во-первых, что лицом, подлежащим уголовной ответственности, является только физическое лицо. Уголовный закон России не предусматривает уголовной ответственности юридических лиц.

Далее, уголовной ответственности подлежит физическое лицо, достигшее установленного законом возраста. В соответствии с ч.1 ст.20 УК уголовной ответственности подлежит лицо, достигшее ко времени совершения преступления шестнадцатилетнего возраста. В ч. 2 её сказано, что лица, достигшие ко времени совершения преступления четырнадцатилетнего возраста, подлежат уголовной ответственности за убийство (статья 105), умышленное причинение тяжкого вреда здоровью (статья 111), умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью (статья 112), похищение человека (статья 126), изнасилование (статья 131), насильственные действия сексуального характера (статья 132), кражу (статья 158), грабеж (статья 161), разбой (статья 162), вымогательство (статья 163), неправомерное завладение

126

автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения (статья 166), умышленные уничтожение или повреждение имущества при отягчающих обстоятельствах (часть вторая статьи 167), терроризм (статья 205), захват заложника (статья 206), заведомо ложное сообщение об акте терроризма (статья 207), хулиганство при отягчающих обстоятельствах (части вторая и третья статьи 213), вандализм (статья 214), хищение либо вымогательство оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств (статья 226), хищение либо вымогательство наркотических средств или психотропных веществ (статья 229), приведение в негодность транспортных средств или путей сообщения (статья 267), всего 20 видов преступлений.

В третьих, уголовной ответственности подлежит достигшее установленного законом возраста вменяемое физическое лицо. Из ч. 1 ст. 21 УК следует, что не подлежит уголовной ответственности лицо, которое во время совершения общественно опасного деяния находилось в состоянии невменяемости, то есть не могло осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими вследствие хронического психического расстройства, временного психического расстройства, слабоумия либо иного болезненного состояния психики.

Наконец, в соответствии с ч.1 ст.24 УК уголовной ответственности подлежит лицо, виновное в совершении преступления, то есть совершившее деяние умышленно или по неосторожности. В связи с этим к рассматриваемому уголовно-правовому институту надлежит отнести не только указанную норму, но и те, которые сосредоточены в ч.2 ст.24, а также ст.25-28 УК, поскольку они раскрывают положения ч.1 ст.24 УК, устанавливают какое преступление признаётся совершенным умышленно (ст.25 УК), по неосторожности (ст.26 УК), а также невиновное причинение вреда (ст.28 УК).

Суммируя сказанное, можно констатировать, что лицом, подлежащим уголовной ответственности, признаётся достигшее установленного уголовным законом возраста вменяемое физическое лицо, виновное
в

127

совершении преступления.

Лицо, подлежащее уголовной ответственности, есть законодательное обобщение, выражающее абстрактного субъекта, которому приписывается предусмотренное УК деяние.

Каждое преступление предполагает его наличие. О их потенциальном количестве можно судить по числу зарегистрированных заявлений, сообщений и иной информации о преступлениях, реально - по количеству возбужденных уголовных дел. Появляется же лицо, подлежащее уголовной ответственности, в день совершения им деяния, содержащего все признаки состава преступления (ст.8 УК). В результате возникшего уголовно- правового правоотношения гражданин обязан понести неблагоприятные для себя последствия в виде наказания, а государство в лице органа дознания, следователя, прокурора, судьи и суда - реализовать ответственность.

Гражданин сохраняет правовой статус лица, подлежащего уголовной ответственности, до истечения сроков давности (ч. 1 ст. 78 УК). Исключение представляют лица, совершившие преступления против мира и человечества, предусмотренные ст.353, 356 и 358 УК, к которым сроки давности не применяются (ч. 5 ст. 78 УК).

Когда лицо, подлежащее уголовной ответственности, исчезает? Здесь могут быть две ситуации. Первая - уголовная ответственность наступила, её последствия в виде наказания зафиксированы в приговоре суда. В таком случае превращение предполагаемого виновного в виновного происходит в день вступления данного решения в законную силу (ст.356 УПК). Вторая - лицо освобождается от уголовной ответственности. Здесь могут быть два варианта. Если лицо, совершившее преступление, освобождается от уголовной ответственности по основаниям, исключающим производство по уголовному делу, предусмотренным ч. 1 ст. 5 УПК, то оно теряет рассматриваемый статус в день вынесения постановления об отказе в возбуждении уголовного дела. Другой случай - лицо, освобождается
от уголовной ответственности по

128

основаниям, влекущим прекращение уголовного дела (ч.2 ст.5 и ст.6-9, п.2 ч.1 ст.208 УПК). Тогда оно перестаёт быть лицом, подлежащим уголовной ответственности, в день вынесения постановления, определения о прекращении уголовного дела.

Противоположным лицу, подлежащему уголовной ответственности, является лицо, не подлежащее уголовной ответственности. К ним закон относит следующих лиц. Это прежде всего лицо, которое к моменту совершения общественно опасного деяния не достигло установленного уголовным законом (чЛ и 2 ст.20 УК) возраста (п.5 чЛ ст.5 УПК). Впервые в УК в это число включён несовершеннолетний, который достиг возраста, предусмотренного ч. 1 и 2 ст. 20 УК, но вследствие отставания в психическом развитии, не связанном с психическим расстройством, во время совершения общественно опасного деяния не мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими (ч.З ст.20 УК, ч.2 ст.5 УПК). Наконец, не подлежит уголовной ответственности лицо, которое во время совершения общественно опасного деяния находилось в состоянии невменяемости (чЛ ст.21 УК).

Обозначив лицо, подлежащее уголовной ответственности, законодатель тем не менее использует в равном ему значении и иные термины: лицо, совершившее преступление (ст. 18, чЛ ст.22, ст.23 УК и др.), лицо, совершившее деяние умышленно или по неосторожности (чЛ ст.24 УК), лицо, совершившее деяние, в котором содержатся все признаки состава преступления (чЛ ст. 29 УК). В Общей части УК встречаются такие понятия, как: лицо, признанное виновным в совершении преступления (чЛ ст. 43 УК), лицо, осужденное за совершение преступления, просто осужденный (ст.84-86 УК) и т. д. Тем самым уголовным законом вносится некоторая неопределённость в вопрос о том на кого в конечном итоге распространяются меры уголовно -правового характера. Поскольку указанные понятия не определены, постольку может сложиться
впечатление, что лицо, подлежащее уголовной

129

ответственности, и лицо, совершившее преступление, деяние, другие субъекты -равнозначны друг другу. В результате создаётся опасность их неправильного толкования и применения.

Субъект преступления. Науке уголовного права рассмотренное выше словосочетание известно давно. Об этом писали ещё в 1962 году Б. А. Куринов и Н.Ф. Кузнецова.1 Оно текстуально совпадает с названием подготовленной Р.И. Михеевым Главы 7 “Лица, подлежащие уголовной ответственности” теоретической модели Общей части уголовного кодекса.2 Сходно до некоторой степени и содержание этой главы с Главой 4 УК. Таким образом, высказанные им идеи нашли своё воплощение в уголовном законе.

Однако в новейшей литературе по уголовному праву, изданной после введения в действие УК РФ, по непонятным причинам, без должного объяснения, вместо обозначенного в уголовном законе термина “лицо, подлежащее уголовной ответственности”, применяется понятие “субъект преступления”. Именно оно, а не предусмотренное законом лицо по - прежнему рассматривается в науке уголовного права. Так, Тенчов Э.С., комментируя положения главы четвёртой УК, утверждает, что термин субъект преступления “в уголовном праве (ст. 19 УК) используется для обозначения лица, совершившего преступление и подлежащего за это уголовной ответственности”, говорит о “субъекте, подлежащем уголовной ответственности”3 , хотя таких словосочетаний в УК не имеется. Подобную некорректность по отношению к уголовному закону, выразившуюся в замене указанного в нём термина на научное понятие, допускают и другие авторы 4 .

’ См., например, Б.А. Куринов, Н.Ф. Кузнецова. Понятие преступления по советскому уголовному праву. - М, 1962, с. 19.

2 Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования. - М., “Наука”, 1987, с. 65.

3 Практикум по уголовному праву. Учебное пособие /Под ред. проф. Л.Л. Кругликова. - М.: Издательство БЕК, 1997, с.65*.

Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Изд. 2-е, изм. и доп. Под общей редакцией Генерального прокурора Российской Федерации, профессора Ю.И. Скуратов и Председателя Верховного Суда Российской Федерации В.М. Лебедева. - М, Издательская группа НОРМА - ИНФРА-М, 1998. с.27. 28

130

Г.Н. Борзенков правильно подмечает, что Новый российский Уголовный кодекс, как и прежний, не пользуется термином “субъект преступления”1, для его обозначения употребляет слова “виновный”, “осужденный”, “лицо, совершившее преступление”, “лицо, признанное виновным в совершении преступления”, просто “лицо” и прочие. Но, упомянув название главы 4 УК и приведя содержание ст. 19, он делает неожиданный вывод, что “По существу это первое в российском уголовном законодательстве определение субъекта преступления”. Данное утверждение явно не согласуется с наименованием рассмотренного выше уголовно-правового института. В уголовном законе определен всё же не субъект преступления, а лицо, подлежащее уголовной ответственности. Другое дело, что таким образом законодатель определил и научное понятие “субъект преступления”. Но это вовсе не значит, что эти понятия равнозначны друг другу. СВ. Максимов считает, что “Новый УК … дает собирательное определение понятия субъекта преступления, используя в качестве заменяющего термин “лицо, подлежащее уголовной ответственности”.2 Представляется, что подобное утверждение не имеет под собой правовой основы.

Полагаем, что неприятие, игнорирование законного термина “лица, подлежащие уголовной ответственности”, обусловлено, скорее всего, приверженностью к давнему, устоявшемуся и привычному понятию “субъект преступления”. Ему в науке уголовного права посвящено помимо указанных выше множество работ. Его понятие и содержание раскрываются А.Н. Трайниным в монографии, посвященной составу преступления по советскому уголовному праву3, B.C. Орловым4 , Ш.С. Рашковской5 , А.А. Пионтковским в

Курс уголовного права. Общая часть. Том 1. Учение о преступлении. Учебник для вузов. Под ред. доктора юридических наук, профессора Н.Ф. Кузнецовой и кандидата юридических наук, доцента ИМ. Тяжковой. - М.; Издательство ЗЕРЦАЛО, 1999, с.256.

’ Уголовное право. Общая часть. Учебник. Под редакцией Заслуженного деятеля науки РФ профессора Л.Д. Гаухмана и Заслуженного деятеля науки РФ профессора Л.М. Колодкина. -М., 1997. С. 167.

А.Н. Трайнин. Состав преступления по советскому уголовному праву. - М., 1951.

B.C. Орлов. Субъект преступления по советскому уголовному праву. - М., Госюриздат, 1958. 5 Ш.С. Рашковская. Субъект преступления. - М., Изд. ВЮЗИ, 1960.

131

фундаментальном труде о преступлении, исследовались в работах В.А. Владимирова и Г.А. Левицкого 2, Н.С. Лейкиной3, A.M. Лазарева4, В.В. Устименко5, А.Н. Игнатова6, Н.Ф. Кузнецовой7, СВ. Максимова8 и других.

Попытки определить что оно собой представляет предпринимались неоднократно. Не все они удачны с точки зрения современного представления о нём. А.А. Пионтковский, например, составил собирательный образ “реального” субъекта преступления посредством простого перечисления “категорий преступников”.9 Что касается других многочисленных определений субъекта преступления, то, не смотря на различия их словесного выражения, из них следует, что субъект преступления - это человек, достигший ко времени совершения преступления установленного уголовным законом возраста, психически здоровый и виновный в совершении преступления. По сути данное определение корреспондируется с определением лица, подлежащего уголовной ответственности.

Считается, что субъект преступления является частью понятия “преступление”, необходимым элементом его состава. В связи с этим была высказана мысль, что “Отсутствие субъекта преступления означает отсутствие состава преступления, а следовательно, и собственно преступления”.10 Утверждение небесспорно. В идеальном плане преступление действительно всегда предполагает субъекта. “Субъект преступления обязателен как для

’ Курс советского уголовного права. Часть общая. Том П - Преступление. - М, Издательство “Наука”, 1970.

2 В.А. Владимиров и Г.А. Левицкий. Субъект преступления по советскому уголовному праву. Лекция. - М.. 1964.

3 Н.С. Лейкина. Личность преступника и уголовная ответственность. - Л., 1968.

4 A.M. Лазарев. Субъект преступления. М., ВЮЗИ, 1981.

5 В.В. Устименко. Специальный субъект преступления. - Харьков, 1989.

Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Изд. 2-е, изм. и доп. Под общей редакцией Генерального прокурора Российской Федерации, профессора Ю.И. Скуратова и Председателя Верховного Суда Российской Федерации В.М. Лебедева. - М, Издательская группа “НОРМА” - ИНФРА- М., 1998. С. 27-34. 1 Н.Ф. Кузнецова. Преступление и преступность. - М.. Издательство Московского университета. 1969. 8 Уголовное право. Общая часть. Учебник. Под редакцией Заслуженного деятеля науки РФ профессора Л. Д. Гаухмана и Заслуженного деятеля науки РФ профессора Л.М. Колодкина. - М., 1997. С. 167- 178. ‘ См. упомянутое его сочинение, с.205-206.

’” Уголовное право. Общая часть. Учебник. Под редакцией Заслуженного деятеля науки РФ профессора Л.Д Гаухмана и Заслуженного деятеля науки РФ профессора Л.М. Колодкина. - М., 1997. С. 167.

132

преступления, так и для его состава”. Но надо всё же вслед за законодателем различать преступление (действие, бездействие) и субъект преступления. Хотя бы потому, что они объективно разделены. Более того, преступление, будучи совершено, становится историей. Лицо же его совершившее остаётся. Реальность лица, подлежащего уголовной ответственности, и следов преступления предопределяют возможность его установления и применения наказания. В действительности субъекта преступления может и не быть. Пример - заказное убийство и ликвидация “киллера”. Отсутствие реального субъекта преступления вовсе не означает отсутствие преступления, а значит и состава деяния. Другой случай- совершение уголовно наказуемого деяния лицом, не достигшим возраста уголовной ответственности. Здесь формальные признаки “преступления” налицо, но лицо, подлежащее уголовной ответственности, отсутствует.

Субъект преступления - научный термин. Если исходить из значения слова “субъект” (от лат. Subjectum - 1) человек, познающий внешний мир (объективность) и воздействующий на него в своей практической деятельности; 2) человек как носитель каких-л. свойств; личность) и одновременно выражения “субъект права” (лицо, обладающее по закону способностью иметь и осуществлять непосредственно права или юридические обязанности (правосубъектностью), то субъект преступления представляет собой физическое лицо, обладающее совокупностью установленных уголовным законом условий (в теории - свойств, признаков), обусловливающих возможность привлечения его к уголовной ответственности.

Нетрудно заметить схожесть понятий “лицо, подлежащее уголовной ответственности” и “субъект преступления”. Но между ними есть и различие. Оно заключается в том, что первое есть уголовно - правовое понятие, второе -научное. Субъект преступления - понятие более широкое, нежели лицо, подлежащее уголовной ответственности. Им является не только тот, на ком

1 Н.Ф. Кузнецова, упомянутое сочинение, с. 115.

133

лежит уголовная ответственность, кто должен ее понести, но также лицо, привлечённое к уголовной ответственности, наказанное за совершение преступления. Субъект преступления - это и абстрактное лицо, и лицо реальное - установленное, привлеченное в качестве обвиняемого, осужденное, отбывающее и отбывшее наказание.

Специальный субъект преступления. В ст. 19 УК дан обязательный перечень общих условий уголовной ответственности, то есть данных, требований, из которых следует исходить, решая вопрос об ответственности того или иного конкретного лица. В теории уголовного права они называются общими признаками (условиями), относящимися ко всем категориям субъектов1.

Однако в законе, а вслед за этим и в науке уголовного права, обозначаются специальные признаки, характеризующие субъекта преступления, точнее лица, подлежащего уголовной ответственности, “личностные свойства, значимые в случае совершения отдельных видов преступлений”2. В связи с этим выделяются и исследуются “специальные субъекты преступления”3. Ими признаются лица, характеризующиеся помимо общих дополнительными признаками, необходимыми для образования состава преступления4.

Уже сам по себе перечень общих условий уголовной ответственности лиц, совершивших преступление, позволяет вычленить: несовершеннолетних (ст. 20 УК), среди них - несовершеннолетних, отстающих в психическом развитии, не связанном с психическим расстройством; рецидив преступлений (ст. 18 УК); лиц, совершивших деяния, предусмотренные Особенной частью УК, которым могут быть назначены принудительные меры медицинского характера /п. б), в), иг)ч.1 ст.97УК).

С. В. Максимов вычленяет среди специальных субъектов лиц, имеющих

1 Указанное “Уголовное право. Общая часть. Учебник.”,с.167.

” Там же, с. 167; Курс советского уголовного права. Общая часть. Том 1, с. 284.

В.В.Устименко. Специальный субъект преступления. Харьков, 1989; упомянутое “Уголовное право. Общая часть. Учебник., с. 176-178. 4 Указанный выше Учебник МИ МВД РФ, с. 176; Курс советского уголовного права. Общая часть. Том 1, с. 284.

134

соответствующий статус: гражданский (гражданин РФ - ст. 27 5 УК, иностранный гражданин - ст.276 УК), служебный (должностное лицо - п. 1 примечания к ст. 285 УК), образовательный, профессиональный, “временный социально - ролевой” (свидетель, эксперт, переводчик - ст.307, 308, 182 УК), “особый негативный уголовно - правовой” (организатор, руководитель, представитель организованной группы - ст.210 УК) и др.1 Г.Н. Борзенков все признаки специального субъекта и соответственно самих субъектов подразделяет на три группы2.

Не ставя под сомнение обозначенные классификации специальных субъектов, есть основания утверждать, что в числе специальных субъектов безусловно, хотя бы по виду преступлений, должны быть представлены перечисленные в Главе 31 УК. Преступления против правосудия, а также некоторые субъекты, обозначенные в иных главах (например, в Главе 32).

Анализ главы 31 позволяет констатировать прежде всего то, что отдельные субъекты не названы. К ним следует отнести, например, лиц, подлежащих уголовной ответственности за: воспрепятствование осуществлению правосудия и производству предварительного расследования (ч. 1 и 2 ст. 294 УК); посягательство на жизнь лица, осуществляющего правосудие или предварительное расследование (ст. 295 УК); угрозу или насильственные действия в связи с осуществлением правосудия или производством предварительного расследования (ст.296 УК); неуважение к суду (ст. 297 УК); клевету в отношении судьи, присяжного заседателя, прокурора, следователя, лица, производящего дознание, судебного пристава, судебного исполнителя (ст. 298 УК); провокацию взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304 УК); заведомо ложный донос (ст. 306 УК); подкуп или понуждение к даче показаний или уклонению от дачи показаний либо к неправильному переводу (ст.309 УК)укрывательство преступлений (ст.316 УК).

1 Упомянутый выше Учебник МИ МВД РФ, с. 177.

2 Упомянутый Курс советского уголовного права, с.286-287,

35

Предполагается, очевидно, что за совершение этих преступлений уголовной ответственности подлежит любое лицо, обладающее общими признаками. Исключение из этого сделано в ч. 3 ст.294 УК. В ней, в отличие от ч. 1 и 2 её, предусматривается уголовная ответственность за вмешательство в какой бы то ни было форме в деятельность суда в целях воспрепятствования осуществлению правосудия, прокурора, следователя и лица, производящего дознание, в целях воспрепятствования всестороннему, полному и объективному расследованию дела, совершенные лицом с использованием своего служебного положения.

Не указывается кто подлежит уголовной ответственности за привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности (ст.299 УК), незаконное задержание, заключение под стражу или содержание под стражей (ст. 301 УК).

Далее идут известные уголовно - процессуальному законодательству субъекты уголовного процесса. Исходя из существующей в науке уголовного процесса классификации, “лиц, подлежащих уголовной ответственности”, можно разделить условно на три группы: органы и лица, осуществляющие уголовное производство, участники процесса и иные субъекты.

В первую группу входят: судья (судьи) - ст.305 УК; прокурор (ст. 303 УК); следователь (ст. 302, 303 УК); лицо, производящее дознание (ст. 302, 303 УК). Во вторую группу следует включать: потерпевшего (ст. 308 УК); переводчика (ст. 307 УК); защитника (ст.303 УК); осужденного (ст. 314, 321 УК). Самую многочисленную группу составляют иные субъекты преступления, обозначенные в УК как “лицо”: участвующее в деле и его представитель (ч.1 ст.303); спровоцировавшее взятку (ст.304); осуществившее коммерческий подкуп (ст. 304); осуществившее заведомо ложный донос (ст.306); разгласившее данные предварительного расследования (ст.ЗЮ); разгласившее сведения о мерах безопасности, принимаемых в отношении судьи, присяжного заседателя или иного лица, участвующего в отправлении правосудия, судебного пристава, судебного
исполнителя, потерпевшего, свидетеля, других участников

136

уголовного процесса, а равно в отношении их близких, которому эти сведения были доверены или стали известны в связи с его служебной деятельностью (ст.311); которому было вверено имущество, подвергнутое описи или аресту (ч.1 ст. 312); совершившее побег из мест лишения свободы, из-под ареста или из-под стражи (ст.313).

К субъектам преступления уголовным законом отнесены также: свидетели, давшие заведомо ложные показания (ст.307), эксперт - ст.307, “представитель власти”, “государственный служащий”, “служащий” органа местного самоуправления, государственного или муниципального учреждения, коммерческой или иной организации - ст.315, сотрудник места лишения свободы или места содержания под стражей - ст.321 и иные.

Преступник. Исследуя лицо, подлежащее уголовной ответственности, субъекта преступления, нельзя не затронуть вопроса о преступнике и соотношении этого понятия с рассмотренными выше.

В уголовном законе этот термин не просматривается. В УПК он упоминается в ч.4 ст. 119. В ней сказано: В случае передачи дела следователю, по которому не представилось возможным обнаружить лицо, совершившее преступление, орган дознания продолжает принимать оперативно - розыскные меры для установления преступника, уведомляя следователя о результатах. В юридической литературе, особенно криминологической и криминалистической, он используется довольно часто.

Превалирует мнение, что лицо, подлежащее уголовной ответственности, субъект преступления и есть преступник. А.А. Пионтковский, например, ставит знак равенства между этими понятиями.1 Утверждается, что преступником является субъект преступления, то есть лицо, совершившее общественно опасное посягательство2, человек, виновно совершивший общественно опасное

Курс советского уголовного права. Том 11- Преступление. - М„ Издательство “Наука”. 1970, с. 206. 2 А.Б. Сахаров. О личности преступника и причинах преступности в СССР. М., Государственное издательство юридической литературы, 1961, с.З

137

деяние, запрещенное законом , “лицо, виновно нарушающее запрет уголовного закона”2. Высказано и такое суждение: “Человек, совершивший преступление, -преступник. Но считать его таковым мы можем лишь после того, как суд признает его виновным”.3 В.П. Божьев, говоря о “праве государства на привлечение преступника к уголовной ответственности” и о том, что “преступник обязан нести перед государством ответственность”4, исходит из того, что данный субъект появляется в момент совершения преступления, возникновения уголовно - правового отношения. В.А. Образцов специальное исследование посвятил установлению, выявлению и изобличению преступника5, придав ему предельно широкое значение. К сожалению, и в процессуальной литературе можно встретить выражение “изобличение преступников”6 вместо изобличения виновных по закону.

По В. Далю преступником считается и “нарушитель закона” и “совершивший преступленье” и “виновный перед законом въ важномъ нарушении ихъ”. Но русская пословица гласит: Не пойман - не вор. Даже обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда (ч.1 ст.49 Конституции РФ). Поэтому и осужденный, то есть обвиняемый, в отношении которого вынесен обвинительный приговор (ч. 2 ст. 46 УПК), не является преступником, пока приговор не вступит в законную силу. Тогда только и можно говорить и писать о нём как о преступнике, когда приговор суда приобретёт силу закона. Следует согласиться с В.М. Савицким, считавшим, что “правильное обозначение процессуального положения этого лица исключительно важно для сохранения доброго имени, чести и достоинства

1 Криминология (изд. 3-е, испр. И доп.). М, “Юрид. лит”, 1976, с. 144.

” Н.Т. Ведерников, изучение личности преступника в процессе расследования. - Томск, 1968, с.27.

3 Личность преступника. - М., “Юридическая литература”, 1971, с. 16 .

Божьев. В. П. Уголовно - процессуальные правоотношения. - М, “Юрид. лит”, 1975, с. 101.

Образцов В.А. Выявление и изобличение преступника. - М.: Юристь, 1997. 6 Научно - практический комментарий к Уголовно - процессуальному кодексу РСФСР, изд. “Спарк”. 1997. с. 18.

138

человека’, ибо “термин преступник содержит не только юридическую оценку, но и огромный отрицательный заряд социально - политического характера”11. Сколько угодно можно привести примеров, когда лицо, признававшееся преступником, впоследствии оказывалось невиновным. В годы сталинских репрессий признание лица “изменником Родине”, “шпионом”, просто “врагом народа” задолго до суда, сопровождаемое призывом средств массовой информации “Раздавить гадину!”, “Смерть шпиону!” и т. п., вызывало “справедливое возмущение и негодование широких трудящихся масс” и предрешало судьбу человека. “Осуд до суда” оказывался решающим, судебное разбирательство становилось пустой формальностью, суд заменялся на “двойки”, “тройки”, “Особое совещание”. Результат - миллионы загубленных человеческих жизней и судеб ни в чём неповинных людей.

§2.Лицо, подлежащее уголовной ответственности, в уголовно- процессуальном законодательстве и уголовном процессе.

2.1. Термин “лицо, подлежащее уголовной ответственности” в УПК не встречается. Отсутствует в нём и упоминание о субъекте преступления. Тем не менее, они так или иначе, через соответствующие уголовно- процессуальные термины и понятия, находят отражение в уголовно- процессуальном законодательстве.

Их аналог - словосочетание “лицо, совершившее преступление” -содержится в ст. 118 и 119 УПК. Ему соответствуют понятия “каждый совершивший преступление” (ст.2), “лица, виновные в совершении преступления” (ст.З). Уголовно - процессуальному законодательству известны такие специальные субъекты преступления, как суд, судья, прокурор, следователь, лицо, производящее дознание, свидетель, потерпевший, переводчик, подсудимый, защитник и иные. Довольно часто в УПК используется термин “осужденный” (см., например, ст. 46, 315, 320, 325, 327,

В.М. Савицкий. Язык процессуального чакона. Вопросы терминологии. - М., “Наука”, с. 162. 163.

139

328, 332, 335, 338, 340, 360, 361 и т.д.). Уголовно - правовое понятие “виновный” (ст.24, 43, 48 и др. УК) отражен в УПК в ст. 2, 3, 315 и иных.

Но в УК обозначены подлежащие уголовной ответственности лица, которые не знакомы УПК, например, судебный пристав, судебный исполнитель (ст.298 УК), “лицо, участвующее в деле, и его представитель” (ст.303 УК), “лицо, участвующее в отправлении правосудия” (ст. 311 УПК), “представитель власти”, сотрудник места лишения свободы или места содержания под стражей (ст.321 УК). Одновременно в самом УПК упоминается о ряде лиц, подлежащих уголовной ответственности, например, “лицо, на которого подана жалоба” (ст. 109), “правонарушитель” (ст.414), которые, в свою очередь, нуждаются в соответствующем пояснении.

Что стоит за каждым термином, в каком значении они используются в том или ином случае, как соотносятся друг с другом - вопросы, имеющие не только теоретическое, но, главное, исключительно важное практическое значение. Для того, чтобы в них разобраться, всё это понять необходимо сделать небольшое отступление с целью выяснения по крайней мере двух общетеоретических вопросов - понятия и классификации субъектов уголовного процесса.

Понятие субъекта уголовного процесса, как, впрочем, и само словосочетание “субъект уголовного процесса” в уголовно-процессуальном законодательстве не содержится. М.А. Чельцовым в своё время было высказано мнение, что в связи с принятием Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик “понятие “субъектов уголовно - процессуальной деятельности” лишено определенного содержания”1. Преобладает, однако, тенденция обязательного их выделения и освещения, особенно в учебной литературе. Но делается это далеко не единообразно.

Прежде всего следует отметить разброс в наименовании “участвующих в деле лиц”. Одни называют их “субъекты уголовного процесса”, “субъекты

М.А. Чельцов. Советский уголовный процесс-М.,1962, с.71.

140

процессуальной деятельности” , другие - “участники уголовного процессе”, “участники уголовно-процессуальной деятельности”2, третьи - просто “участвующие в деле лица”.

Субъекты уголовного процесса - понятие, о котором до сих пор не существует единого мнения. Считается, например, что “…субъекты процессуальной “все деятельности - это участники уголовного процесса”2\ участвующие в уголовном процессе органы и лица”4. По сути этой же точки зрения придерживается Б.Т. Безлепкин, утверждая, что “субъекты уголовного процесса, участники уголовно - процессуальной деятельности, участники (субъекты) уголовного судопроизводства” - понятия тождественные “.

Развернутое определение субъекта уголовного процесса даётся В.П Божьевым. Он полагает, что “…субъект уголовного процесса - это лицо, наделенное процессуальными правами и несущее процессуальные обязанности, вступающее в уголовно - процессуальные правоотношения с другими субъектами при реализации своих прав и исполнении обязанностей’4’. Ему вторит А.А. Петуховский, который считает, что “Субъектами уголовного процесса являются наделенные процессуальными правами и несущие процессуальные обязанности лица, вступающие в уголовно - процессуальные лица, вступающие в уголовно - процессуальные отношения между собой в ходе реализации своих прав и обязанностей “ . Тыричев И.В. определяет субъектов уголовного процесса следующим образом: “Органы государства, должностные лица, граждане, юридические лица, участвующие в процессе, как носители

1 Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Том Г. Основные положения науки советского

уголовного процесса. - М., Издательство “Наука”, 1968, с.204.

’ Рахунов Р.Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности по советскому праву.-М., 1961. с.З и др.

3 Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Том 1: Основные положения науки советского уголовного процесса. - М., Издательство “Наука”, 1968, с.204; Рахунов Р.Д., указанное соч., с.9.

4 Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов. -М: Зерцало, ТЕИС. 1996, с.62;

Б.Т. Безлепкин, упомянутый “Уголовный процесс России”, с. 39. 6 Уголовный процесс. Общая часть. Учебник для учащихся вузов. - М.: Издательство “Спарк”. 1997. с. 78; Уголовный процесс: Учебник для иностранных слушателей вузов МВД СССР / Под ред. В.П. Божьева. - М.: Академия МВД СССР, 1989, с.58

Петуховский А. А. Уголовный процесс. Учебное пособие. - М.: Бизнес Ченел интернешенл Лтд., 1998. с 22.

141

определенных прав и обязанностей, являются субъектами уголовного процесса”1. Рыжаков А.П. и Сергеев А.И. представляют, что “субъекты уголовного процесса - наиболее широкое понятие, включающее в себя всех тех, кто наделен какими-либо уголовно -процессуальными правами обязанностями обязанностями”2 (выделено авторами - Н.П). Перечень дефиниций можно было бы продолжить. Однако, и приведённых достаточно для подтверждения тезиса о дискуссионное™ обозначенного понятия.

Всякое определение относительно. Но некоторые из них нельзя признать удачными. Первое из определений (“субъекты уголовного процесса есть участники процесса”) неприемлемо хотя бы потому, что не соответствует закону, который участниками уголовного процесса признаёт вполне определённый круг лиц - обвиняемого, подозреваемого, защитника, потерпевшего и других лиц, перечисленных в Главе третьей (ст. 46-581) УПК. Полагаем, что понятие “субъект уголовного процесса” предпочтительнее, ибо не противоречит Уголовно - процессуальному кодексу, теоретически обосновано и носит всеобъемлющий характер.

Мнение, что “Субъекты уголовного процесса - все участвующие в уголовном процессе органы и лица…” тоже небезупречно. Не всякий участвующий в уголовном процессе является его субъектом. Начальник следственного отдела появился одновременно с созданием в 1963 г. в органах внутренних дел органов предварительного следствия. Но правовой статус он приобрёл только в 1965 году в связи с включением в УПК статьи 1271 “Полномочия начальника следственного отдела”. До этого он никакими обязанностями и правами в уголовном процессе не обладал. Другой пример -таможенные органы. В России они существуют давно. Но органами дознания они стали лишь в 1993 г., когда были включены в ст. 117 УПК. В УК упоминается судебный пристав (ст.295). Федеральный
закон “О судебных

См. упомянутый Уголовный процесс: Учебник для вузов, 1995, с. 45. 2 Рыжаков А.П., Сергеев А.И. Субъекты уголовного процесса. Учебное пособие. - Тула, 1996, с. 5.

142

приставах’, который определил их функции и полномочия, в том числе в уголовном процессе, принят только 21 июля 1997 г. Таким образом, более полугода он не являлся субъектом уголовного процесса. В УПК о нём пока ни слова.

Фактическое участие в уголовно - процессуальной деятельности принимают многие, в том числе руководители, например, органов внутренних дел. Но поскольку органы внутренних дел не являются органами дознания, постольку начальник органа внутренних дел никакими процессуальными полномочиями не обладает и не может рассматриваться как субъект уголовного процесса2.

Довольно распространено мнение, что оперативные сотрудники милиции являются органами дознания, а значит и субъектами уголовного процесса. Из этого исходят иногда при комментировании норм УПК3 и написании работ, посвященных органам дознания4 . На самом деле таких органов дознания в УПК не предусмотрено.

Из сказанного вытекает: для того чтобы тот или иной орган или лицо считались субъектом уголовного процесса, они должны быть обозначены в законе.

Другой признак субъекта уголовного процесса - наделение органа или лица определенными функциями. Так, суд осуществляет в уголовном производстве правосудие, судебную власть посредством уголовного судопроизводства (ч.1 и 2 ст.118 Конституции РФ). Основная функция прокурора, если исходить из Закона о прокуратуре РФ, - надзор за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на

’ Рыжаков А.П., Сергеев А.И. Субъекты уголовного процесса. Учебное пособие. - Тула, 1996, с. 5. Подробнее об этом см. Указания Первого заместителя Генерального прокурора РФ и заместителя МВД РФ “О процессуальных полномочиях руководителей органов внутренних дел” от 9 сентября 1993 г. Вопросы расследования преступлений. Справочное пособие. Под ред. Качанова А.Я. - М: Издательство “СПАРК”. 1996. с.26-27.

См., например, Комментарий к уголовно - процессуальному кодексу РСФСР. - М.: Издательство “СПАРК”. 1995, с. 174

И.Ф. Крылов, А.И. Бастрыкин. Розыск, дознание, следствие. Учебное пособие. Ленинград. Издательство Ленинградского университета, 1984, с. 120.

143

территории Российской Федерации. Следователь производит предварительное следствие по уголовным делам (ст. 125 УПК).

Наконец, третий признак - наделение органа или лица совокупностью прав (полномочиями) в целях надлежащего выполнения ими своих процессуальных обязанностей, обеспечивающих применение норм материального и процессуального права. Орган дознания, например, выполняя обязанность обнаружения преступлений и лиц, их совершивших (ст. 118 УПК), вправе рассматривать заявления, сообщения о преступлении (ст. 109 - 115 УПК), принимать меры к установлению события преступления и других обстоятельств, подлежащих доказыванию (ст. 3, 119, 120 УПК). Довольно широким кругом прав наделены обвиняемый, подозреваемый, защитник, потерпевший и другие участники процесса, что позволяет им успешно отстаивать свои права и свободы в уголовном судопроизводстве.

Указанная совокупность обязанностей и прав образует процессуальное положение субъекта уголовного процесса, иначе говоря - его правовой статус.

Принимая во внимание вышеизложенное, субъектом уголовного процесса является предусмотренное уголовно - процессуальным законодательством лицо (физическое или юридическое), которое полномочно выполнять определённые законом уголовно - процессуальные функции и наделено соответствующими правами.

Классификация субъектов уголовного процесса. Подразделение субъектов уголовного процесса на группы преследует цель более детального их рассмотрения и тем самым лучшего их понимания и усвоения.

Как отмечалось выше, УПК выделяет лишь участников процесса. В законе нет сколько-нибудь выраженной классификации субъектов уголовного процесса. Она даётся в научной и учебной литературе. Но взгляды на количество групп и то какие из субъектов в них входят различны. Одни авторы выделяют 3 группы: первая - органы государства и должностные лица, вторая -

144

участники уголовного процесса, третья - лица, вовлекаемые в процесс для содействия органам государства (должностным лицам) в выполнении задач судопроизводства и гражданам в защите их прав.1 Другие2 делят субъектов уголовного процесса на 8 групп: 1)органы судебной власти (суд, судья); 2)государственные органы, ответственные за досудебное производство по уголовному делу (следователь, начальник следственного отдела; орган дознания; лицо, производящее дознание); 3)прокурор; 4)субъекты (участники уголовного процесса), имеющие правовой интерес в уголовном судопроизводстве (подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик); 5) защитники и представители (обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца и ответчика); 6)представители общественных объединений; 7)лица, вовлечённые в сферу судопроизводства в связи с процессом доказывания (свидетели, эксперты, специалисты, понятые, ассистенты и др.); 8)лица, выполняющие вспомогательные задачи (переводчики, понятые, секретарь).

Представляется, что соответствующим уголовно-процессуальному законодательству, а потому наиболее подходящим, является деление субъектов уголовного процесса на 4 группы: первая - органы и лица, осуществляющие уголовный процесс; вторая - участники процесса; третья - представители общественности (трудовые коллективы и общественные организации); четвертая - иные субъекты.

Кстати, в проекте Уголовно - процессуального кодекса Российской Федерации 1995 года3 предусматривалось тоже четыре группы субъектов уголовного процесса: суд (ст. 30 - 32); государственные органы и должностные лица, осуществляющие функции уголовного преследования (прокурор, следователь, орган дознания, начальник органа дознания, дознаватель) - ст. 33 -

1 Уголовный процесс. Учебник для вузов. Под общей редакцией редакцией проф. П. А. Лупинской - М .: Юристь, 1995, с.45,46.

2 Уголовный процесс. Общая часть. Учебник для учащихся вузов. - М.: Издательство “Спарк”, 1997. с.77-78.

3 См. Юридический вестник, сентябрь 1995, №3

145

37; участники процесса, защищающие свои права или представляемые права и интересы (ст.38 - 51); иные лица, участвующие в уголовном процессе (ст. 52 -56). Проект УПК РФ 1997 года сохраняет это деление субъектов уголовного процесса (Главы 4-7, ст.ЗЗ - 59).

В обозначенную нами первую группу входят представители власти : суд, судья; прокурор; органы предварительного следствия; органы дознания, начальник органа дознания, лицо, производящее дознание, должностное лицо органа дознания. В 1996 г. в их число включен начальник места содержания под стражей (ст. 11 УПК). Именно на этих субъектов уголовного процесса возложено применение норм уголовного, уголовно- процессуального и иного права. Во вторую группу закон включает: обвиняемого, подозреваемого, защитника; потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей, переводчика. Третью группу субъектов уголовного процесса составляют трудовые коллективы и общественные организации, а также их представителей. В четвёртую, самую многочисленную, группу входят иные субъекты уголовного процесса: заявитель, правонарушитель, явившийся с повинной; свидетель, эксперт, специалист, понятые, поручители, залогодатель и другие.

В УК из субъектов уголовного процесса, входящих в первую группу, названы: суд - ст.294, 297; “судья (судьи)” - ст.305; прокурор - ст. 303; следователь - ст. 302, 303; лицо, производящее дознание - ст. 295, 296, 302, 303. Кроме того в нём упоминается “иное лицо, участвующее в отправлении правосудия” (ст.295, 296). УК представляет также неизвестных Уголовно-процессуальному кодексу судебного пристава и судебного исполнителя (ст.298). По непонятным причинам в Уголовном законе не указан народный заседатель, который в соответствии с п.5 ст.34 УПК признаётся судьей. Из второй группы в УК представлены: осужденный - ст. 314, 321; защитник -ст.303; потерпевший - ст.308; переводчик - ст.307. Из иных субъектов уголовного процесса в уголовном законе упоминаются: свидетель (ст. 307) и

146

эксперт (ст. 307); косвенно - заявитель (ст. 306); лицо, которому вверено подвергнутое описи или аресту имущество (ст. 312). В это число входят также указанные уже иные субъекты преступления, обозначенные в УК как “лицо”: участвующее в деле и его представитель - ч. 1ст.303; спровоцировавшее взятку -ст.304; осуществившее коммерческий подкуп - ст. 304; осуществившее заведомо ложный донос - ст.306; разгласившее данные предварительного расследования -ст.310; разгласившее сведения о мерах безопасности, принимаемых в отношении судьи, присяжного заседателя или иного лица, участвующего в отправлении правосудия, судебного пристава, судебного исполнителя, потерпевшего, свидетеля, других участников уголовного процесса, а равно в отношении их близких, которому эти сведения были доверены или стали известны в связи с его служебной деятельностью - ст.311; совершившее побег из мест лишения свободы, из-под ареста или из-под стражи -ст.313.

Субъектов преступления и субъектов уголовного процесса объединяет то, что они представляют собой абстрактные понятия, выражающие соответствующие предельно глубокие сущности уголовного права и уголовного процесса. Любой субъект уголовного процесса - физическое лицо, обладающее необходимыми уголовно - правовыми признаками, может рассматриваться в идеале, гипотетически, как потенциальный субъект преступления. Субъекты уголовного процесса, указанные в УК следует отнести, повторяем, к специальным субъектам преступления.

К сожалению, законодатель не даёт определения многим субъектам уголовного процесса. Поэтому по-прежнему сохраняется проблема выяснения “кто есть кто” в уголовном судопроизводстве, каковы их функции и правовое положение, насколько уголовно-правовое и уголовно- процессуальное видение их соотносится друг с другом.

2.2. Логика диктует исследование в первую очередь таких уголовно - процессуальных понятий, которые наиболее близки по смыслу и значению

147

уголовно - правовому аналогу “лица, подлежащие уголовной ответственности . К ним в УПК относятся, как нам представляется: “каждый совершивший преступление” (ст.2 ч.1), “лица, виновные в совершении преступления” (ст.З), “лицо, совершившее преступление” (ст.118 ч.1, ст. 119 ч.4), “лицо, подлежащее привлечению в качестве обвиняемого” (ст. 195 ч.1 п. 3, ст. 197). Эти уголовно-процессуальные термины сближает с уголовно- правовым то, что они обозначают абстрактное лицо, возможного, потенциального субъекта уголовного процесса. В этом нетрудно убедиться, проанализировав их.

Каждый совершивший преступление. Данный термин содержится в указанной ч.1 ст.2 УПК. Ею устанавливается: Задачами уголовного судопроизводства являются быстрое и полное раскрытие преступлений, изобличение виновных и обеспечение правильного применения закона с тем, чтобы каждый совершивший преступление (выделено нами) был подвергнут справедливому наказанию и ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности и осужден.

Из сочетания слов “чтобы каждый совершивший преступление был подвергнут справедливому наказанию” следует с очевидностью, что в этом случае имеется в виду всякое лицо, совершившее умышленно или по неосторожности уголовно-наказуемое деяние. Если есть преступление, то должен быть и субъект преступления, который обязан отвечать за содеянное. Лиц, подлежащих уголовной ответственности, столько, сколько совершено преступлений. Каждый из них должен быть подвергнут наказанию. Таким образом законодатель сформулировал конечную цель уголовного судопроизводства и одновременно выразил принцип неотвратимости наказания. Но лиц, совершивших преступления, - “несть числа”. Установить всех их -задача нереальная. Однако, хотя и “нельзя объять необъятное”, как говаривал Козьма Прутков, к этому нужно стремиться. Такова диалектика борьбы с преступностью.

148

Лица, виновные в совершении преступления. Для того, чтобы каждый совершивший преступление был подвергнут справедливому наказанию, необходимо в соответствии со ст. 3 УПК выполнить возложенную на суд, прокурора, следователя и орган дознания обязанность раскрыть преступление, то есть принять все предусмотренные законом меры к установлению1 события преступления, лиц, виновных в совершении преступления, и к их наказанию. Здесь лица, виновные в совершении преступления, предстают как субъекты конкретного обнаруженного уголовно наказуемого деяния, причём, как известные, так и неизвестные.

Полагаем, что в этом же значении используются термины “лица, совершившие преступления” (ч. 1 ст.118 УПК), “лицо, совершившее преступление” равно - “преступник” (ч.4 ст.119 УПК).

Лицо, подлежащее привлечению в качестве обвиняемого. Лицо, подлежащее уголовной ответственности, не всегда удаётся установить. В таких случаях, при наличии законных оснований и условий, производство по делу может быть приостановлено (ст. 195 УПК). Но поскольку каждый совершивший преступление должен быть подвергнут справедливому наказанию, постольку задачи раскрытия преступления и изобличения виновного не снимаются. В силу этого следователь, приостановив предварительное следствие, обязан принимать как непосредственно, так и через органы дознания меры к установлению лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого (ст. 197 УПК).

Для того, чтобы понять что означает данное лицо, нужно выяснить что значит привлечение в качестве обвиняемого. Об этом говорится в ч.1 ст.46 и ст. 143 УПК. Оно осуществляется при наличии достаточных данных, дающих основание для предъявления обвинения в совершении преступления установленному следователем лицу, и оформляется “постановлением о привлечении в качестве обвиняемого” (ст. 143 УПК). Таким образом, в ст. 197

1 Установить означает, в частности, “Докатать, выяснить, обнаружить”. СИ. Ожегов. Словарь русского языка,

с.747.

149

УПК речь идёт не о реальном субъекте преступления, а о неизвестном лице, лице, подлежащем уголовной ответственности, которое нужно обнаружить. Иначе говоря, лицо, подлежащее привлечению в качестве обвиняемого, суть неизвестный органу предварительного расследования субъект преступления.

Таких лиц с каждым годом становится всё больше. Ибо давно подмечено, что “То что, не пресечено в зародыше, быстро возрастает, ибо в самом пренебрежении оно находит условия для беспрепятственного развития”1. Если учитывать не только не установленных “преступников”, но и латентную преступность, то их количество по данным Генеральной прокуратуры РФ ежегодно составляет где - то около 6-8 миллионов.

Вторая категория - лица, подлежащее уголовной ответственности, известные суду, прокурору, следователю и органу дознания. Их в свою очередь можно подразделить на тех, кого законодатель обозначает предельно обще, и тех, которых законодатель не только определяет, но и наделяет соответствующими полномочиями.

  1. Остановимся прежде всего на таком понятии, как виновный, поскольку оно раньше всех упоминается в УПК - о нём говорится в ч. 1 ст.2. В соответствии с нею одной из задач уголовного судопроизводства является “изобличение 2 виновных”. К сожалению, законодатель дальше её обозначения не пошел. Кого надлежит считать виновным он не поясняет. Учитывая, однако, что изобличение наступает вслед за раскрытием преступления, виновный предстаёт в виде реального человека, в отношении которого собрано то, в чём его можно уличить. Полагаем, что виновный представляет собой необходимое “промежуточное” состояние установленного лица, подлежащего уголовной ответственности. Но когда это начинается и заканчивается, в чём конкретно выражается - не прописано.

1 Плутарх. Избранные жизнеописания, Том второй. - М, Издательство “Правда”, 1987, с.439.

” Изобличать (изобличить) - обнаружить в ком -н. что -н. предосудительное, уличить в чем -н. СИ. Ожегов.

Словарь русского языка, с.217.

150

Весьма противоречиво и неопределённо обозначены подлежащие уголовной ответственности лица на первой стадии уголовного процесса, на этапе от получения предусмотренной законом (чЛ ст. 108 УПК) информации о преступлении до принятия решения о возбуждении уголовного дела или отказе в возбуждении уголовного дела.

К ним в соответствии с УПК относятся: лицо, на которого подана жалоба (ст.109 ч.5 УПК); явившийся с повинной (ст. 111 УПК); обвиняемый (ст.5 ч.1 п.6 УПК); правонарушитель (ст.415 ч. 1-3 УПК); лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело (ст. 255, 256, 415 ч.4, 416 ч.1 УПК).

Лицо, на которого подана жалоба, упоминается, как указано выше, в ч.5 ст. 109 УПК. В ней сказано следующее: До возбуждения дела о преступлениях, предусмотренных статьями 115, 116, 129 частью первой и 130 Уголовного кодекса Российской Федерации, судья принимает меры к примирению потерпевшего с лицом, на которого подана жалоба. Если примирение не состоялось, судья при наличии достаточных данных выносит постановление о возбуждении дела и предании суду лица, на которого подана жалоба. Встречные жалобы могут быть объединены судьей в одном производстве с жалобой потерпевшего.

Из приведённого текста видно, что законодатель дважды повторяет словосочетание “лицо, на которого подана жалоба”, подчеркивая тем самым приверженность именно этому термину. Тем не менее в литературе ему иногда придаётся иное смысловое значение. В одном произведении он назван “лицо, на действия которого подана жалоба”1, в другом - “лицо, в отношении которого имеются данные, указывающие на наличие в его действиях признаков преступления, и решается вопрос о возбуждении или об отказе в возбуждении

Научно - практический комментарий к Уголовно - процессуальному кодексу РСФСР. Изд. 2-е, перераб. и доп. -М. : Издательство “Спарк”, 1997, с. 213.

151

уголовного дела’ . При этом не объясняется чем обусловливаются переименования, что, естественно, вызывает сомнение в их целесообразности.

Что представляет собой лицо, на которого подана жалоба? Законодатель прямого ответа на этот вопрос не дает. Пишущие на тему о субъектах уголовного процесса обходят его вниманием. Но всё же попытаемся найти его в самом законе.

Из содержания ст. 109 УПК усматривается прежде всего то, что данное лицо выступает в качестве субъекта преступлений, предусмотренных ст. 115, 116, 129 ч.1 и 130 УК РФ. Далее, оно фигурирует на первой стадии уголовного процесса. Моментом его появления следует считать подачу жалобы потерпевшим, ибо, как сказано в законе (ст.27 ч.1 УПК), дела об указанных преступлениях возбуждаются не иначе как по жалобе потерпевшего. Жалоба потерпевшего - разновидность заявления гражданина о преступлении. Она может быть как устной, так и письменной. В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РСФСР №4 от 25 сентября 1979 г. “О практике рассмотрения судами жалоб и дел о преступлениях, предусмотренных ст. 112, ч.1 ст. 130 и ст.131 УК РСФСР”2 судья при приёме жалобы должен выяснить наличие в жалобе “просьбы о привлечении лица к уголовной ответственности” (п.4). Отсутствие жалобы потерпевшего служит обстоятельством, препятствующим возбуждению уголовного преследования, исключающим производство по уголовному делу и влечёт отказ в возбуждении уголовного дела (ст.5 ч.1 п.7 и ст.ПЗ УПК). Подобное установление сохранено и в проекте УПК РФ (см., например, ст. 25 ч.2, ст.29 ч.1 п. 7).

Закон не устанавливает правового положения лица, на которого подана жалоба. Законодатель отводит ему пассивную роль. Из ст. 109 УПК следует

! Ю, Н. Белозеров, П. Г. Марфицин. Обеспечение прав и законных интересов личности в стадии возбуждения уголовного дела. Учебное пособие, - М, 1994, с. 8.

2 Сборник Постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - М.: Издательство “Спарк”, 1997. с.402-407. К стр. 152.

152

лишь, что оно может, если пожелает, примириться с потерпевшим, дать объяснения, наконец, вправе подать встречную жалобу.

Меры к примирению потерпевшего с лицом, на которого подана жалоба, принимаются судьей. Утверждается, что они “состоят в собеседовании с ними с предложением помириться”1. Данная рекомендация представляется сомнительной. Во-первых, потому, что не основана на законе. Далее, собеседование предполагает обязательный вызов “сторон”. Это связано с отвлечением их и самого судьи от привычных обязанностей, затратой времени, сил и, кстати, средств, что вряд ли оправдано. Кроме того, данное мероприятие уж очень напоминает судебное разбирательство. Полагаем, что достаточной мерой является предложение судьи потерпевшему завершить дело миром. Судья не может ограничиться выяснением у потерпевшего “нет ли у него желания помириться и отозвать жалобу”2. В данном случае одного желания примириться мало. Необходимо реальное, действительное примирение. Отозвать жалобу нельзя, ибо она принята, зарегистрирована и служит поводом к рассматриваемому производству, его фактической и правовой основой.

Часть 2 ст. 109 УПК предусматривает право судьи получить объяснения от лица, на которого подана жалоба. Но оно вовсе не означает обязанности последнего являться для объяснений и давать их. Лицо, на которого подана жалоба, вправе “подать встречную жалобу”. В одной из работ это обозначено как “предъявление встречного обвинения”3. Однако, необходимость замены одного термина на другой, к сожалению, не аргументируется и содержание его не раскрывается.

В случае подачи лицом, на которого подана жалоба, встречной жалобы, судья обязан, по крайней мере, принять её и решить вопрос объединять ли с жалобой потерпевшего в одно производство. Если жалобы объединяются, то

1 Научно - практический комментарий к Уголовно - процессуальному кодексу РСФСР. Изд. 2-е, перераб. и доп.

  • М. : Издательство “Спарк”, 1997, с. 213.

: Указ. Научно - практический комментарий к Уголовно - процессуальному кодексу РСФСР, с.213.

Х.Ц. Рустамов. Уголовный процесс. Формы. Учебное пособие. - М, “Закон и право”. Издательское объединение “ЮНИТИ”, 1998, с. 212.

153

жалобщика, так и субъекта преступления. Предусмотрев такую ситуацию, законодатель почему - то не счёл нужным регламентировать её. Считается, что “судья вправе возбудить уголовное дело в отношении двух лиц и решить вопрос

0 назначении дела к слушанию одним постановлением”1. В принципе, если иметь в виду, что уголовное дело возбуждается, по общему правилу, по факту совершения преступления, с этим предложением можно согласиться. Но тут же встают вопросы что и как должен делать судья при подготовке к судебному заседанию.

Обвиняемый. В п. 6 ч1 ст.5 УПК сказано, что уголовное дело не может быть возбуждено за примирением потерпевшего с обвиняемым (выделено нами).

Очевидно, что в данном случае, законодатель имеет в виду лицо, на которого подана жалоба. Когда, в какой момент рассмотрения судьёй жалобы потерпевшего рассматриваемое лицо становится обвиняемым - можно только гадать. Бесспорно одно - это может иметь место не ранее, чем судья решит принять меры к примирению потерпевшего с лицом, на которого подана жалоба. Он тем самым как бы признаёт правоту жалобщика и приходит таким образом к предварительному выводу о возможной, предполагаемой виновности последнего. Если примирение состоялось, судья этот вывод отражает в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела (ст. 113 УПК).

Если примирение не состоялось, то судья при наличии достаточных данных выносит постановление о возбуждении уголовного дела и “предании суду лица, на которого подана жалоба” (ч.5 ст. 109 УПК). Но институт “предание суду” ликвидирован в 1992 году. Статья 223’ УПК определяет порядок назначения судебного заседания по делу, по которому производилось предварительное расследование, причём, в отношении гражданина, привлеченного в качестве обвиняемого особым постановлением следователя или лица, производящего дознание. Кем становится преданное суду лицо, на

1 Упомянутый Научно - практический комментарий, с.214.

154

которого подана жалоба, и каковы дальнейшие правоотношения между ним и судьей - ясности тоже нет.

Правонарушитель. Данный термин появился в УПК РСФСР в связи с установлением Указом Президиума Верховного Совета СССР от 26 июля 1966 года “Об усилении ответственности за хулиганство” особой, ускоренной и упрощённой, процедуры по делам о мелком хулиганстве, предусмотренном ст.206 ч.1 УК РСФСР. Впоследствии данное производство, получившее наименование “Протокольная форма досудебной подготовки материалов’\ было распространено на многие преступления.

С недавних пор в их числе оказались и преступления, преследуемые в порядке частного обвинения. В каких случаях орган дознания заменяет судью и процедуру, предусмотренную ч.5 ст. 109 УПК, - закон до сих пор не указывает.

Лицо, подлежащее уголовной ответственности, именуется в данном производстве правонарушителем (ст.415 УПК). Термин “правонарушитель” выбран явно неудачно. Правильно подмечено, что правонарушитель - тот, кто нарушил закон. “Когда речь идёт о нарушениях запрета уголовного права (закона), то деяние именуется преступлением, а сам правонарушитель -преступником”1. Выше было указано, что в соответствии с ч.1 ст.49 Конституции РФ даже обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Здесь же лицо, виновность которого только устанавливается, задолго до постановления приговора и вступления его в законную силу признается по сути виновным.

Полагаем, что данный вариант наименования субъекта преступления неудачен не только потому, что не отражён в законе, но также ввиду его неоднозначного характера.

1 В.М. Савицкий. Язык процессуального закона. Вопросы терминологии. Под редакцией министра юстиции РСФСР А.Я. Сухарева. - Москва. “Наука”. 1987, с. 162-166.

Из ст. 415 УПК следует, что от правонарушителя получают объяснения, в отношении него истребуют справку о наличии или отсутствии судимости, характеристику с места его работы или учёбы и другие материалы. У него отбирается обязательство являться по вызовам органов дознания и суда и сообщать им о перемене места жительства (ч.2 ст.415 УПК). Об обстоятельствах совершенного им преступления составляется протокол, в котором указываются, в частности: данные о личности правонарушителя; место и время совершения преступления, его способы, мотивы, последствия и другие существенные обстоятельства; фактические данные, подтверждающие наличие преступления и виновность правонарушителя; квалификация преступления по статье Уголовного кодекса Российской Федерации.

Но далее предписывается нечто непонятное. Начальник органа дознания, изучив протокол и приложенные к нему материалы, при наличии достаточных оснований, возбуждает уголовное дело … кроме дел о преступлениях, предусмотренных ст. 115, 116, ч.1 ст. 129 и ст. 130 УК (ч.4 ст.415 УПК)!? Невольно возникает вопрос что дальше? Что делать с собранными материалами, а, главное, с правонарушителем? Тем более, что в отношении него сохраняет силу ограничивающее его права и свободы обязательство являться по вызовам органов дознания и суда и сообщать им о перемене места жительства. Единственный выход из создавшегося правового тупика - направить материалы в суд по подсудности, учитывая ст. 27 и 109 УПК и руководствуясь ст. 114 УПК. Но об этом надо было сказать в соответствующем месте, например, той же ст. 415 УПК.

Правовой статус правонарушителя не определён. Из закона усматривается, что он имеет одну лишь обязанность - являться по вызовам органов дознания и суда и сообщать им о перемене места жительства (ч. 2 ст. 415 УПК) и никаких абсолютно прав. Аргументируя отказ от регламента протокольной формы досудебной подготовки материалов в теоретической модели Основ уголовно-процессуального законодательства Союза ССР и союзных республик, В.М.

156

Савицкий справедливо писал: “Сокращение многих важных прав обвиняемого и тем самым сокращение гарантий установления истины, что характерно для протокольной формы, не может быть оправдано ссылками на простоту уголовного дела, мягкость грозящего наказания, необходимость экономить время дознавателя и т. п., ибо все такого рода ссылки просто безнравственны, они игнорируют человека как личность, чье достоинство неприкосновенно, и рассчитаны на некоего усредненного, обезличенного “правонарушителя”, готового удовлетвориться любым минимумом гарантий, лишь бы не наказывали слишком строго”1 . На это указывали многие другие процессуалисты: Ларин A.M.2 , Петрухин И.Л.3 , Гуляев А. П.4 , Элькинд П.С.5 и т.д.

В соответствии со ст. 255 проекта УПК РФ по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 115, 116, 129 и 130 УК РФ, производится дознание. Таким образом окончательно решается судьба дел частного обвинения. Дознание, оказывается, начинается “с момента поступления заявления о возбуждении уголовного дела” (курсив наш). Что это за заявление - не поясняется. В числе поводов к возбуждению уголовного дела (ст. 150) оно не значится. Однако, в ч. 1 ст. 256 указывается, что при поступлении заявления, сообщения о преступлении, указанного в статье 255 , когда известно лицо, подозреваемое в совершении предусмотренного Уголовным кодексом деяния, орган дознания возбуждает уголовное дело в отношении этого лица. Но если ч. 1 и 2 ст. 256 указанного проекта признают субъекта преступления “лицом, подозреваемым в совершении преступления”, то ч. 2 ст.257 того же проекта считает такое лицо подозреваемым. Оно в этом качестве допрашивается (ч. 3 ст.257) и остаётся

1 Уголовно - процессуальное законодательство Союза ССР и РСФСР. Теоретическая модель. Под редакцией и с предисловием доктора юридических наук, профессора В.М. Савицкого. - М.,1990, с. 11-12.

2 Ларин A.M. Эффективность уголовно-процессуального законодательства. В кн. : Советский уголовно - процессуальный закон и проблемы его эффективности. - М, 1979, с. 182-184.

Петрухин И.Л. Об упрощенной (протокольной) форме расследования преступлений. - В сб. Проблемы правосудия и уголовного права. - М., 178, с.50-61

Гуляев А. П. Быстрота уголовного судопроизводства. “Вопросы борьбы с преступностью”. Вып. 18. - М.. 1973. с.81-82.

См. Юридическая процессуальная форма: теория и практика. - М., “Юрид. лит.”, 1976. с.265-275, ПС Элькинд. Цели и средства их достижения в советском уголовно-процессуальном праве - Ленинград. Издательство Ленинградского университета, 1976, с.71-79,

157

подозреваемым. Оно в этом качестве допрашивается (ч. 3 ст.257) и остаётся таковым “до принятия решения о направлении уголовного дела в суд”, которым заканчивается дознание(ч. 2 ст. 255).

Явившийся с повинной - так в ст. 111 УПК назван гражданин, который сам, лично, добровольно сообщил надлежащему субъекту, осуществляющему уголовный процесс (органу дознания, следователю, прокурору или судье), о совершенном им преступлении. О нём речь идёт также в ст.75 УК и ст.7 УПК, которые определяют основание, условия и порядок освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием. Представляется, что данный субъект обозначен и в примечаниях к ст. 204, 208, 223, 228, 275, 291 и 307 УК.

Явившийся с повинной инициирует уголовный процесс, возбуждает его, ибо явка с повинной является поводом к его началу и одновременно, при наличии к тому оснований, поводом к возбуждению уголовного дела (п.5 ч.1 ст. 108 УПК).

Законодатель не определяет правовое положение явившегося с повинной. Ю.Н. Белозеров и П. Г. Марфицин полагают, что оно “равнозначно положению заявителя”, но тут же сами себя опровергают, заявляя “…права явившегося с повинной вряд ли следует “выводить” из прав заявителя”1. Однако, можно согласиться с их утверждением, что он должен обладать самостоятельным юридическим статусом.

Пока же явившийся с повинной вправе рассчитывать на то, что “власть” за- фиксирует явку в предусмотренном в законе протоколе, а также на то, что она не будет использована ему во вред, памятуя что “Повинную голову меч не сечёт”. Лицо, впервые совершившее преступление небольшой тяжести, может надеяться на освобождение от уголовной ответственности, если после совершения преступления добровольно явилось с повинной, способствовало раскрытию преступления, возместило причиненный ущерб или иным образом загладило вред, причиненный в результате преступления (ч.1 ст.75 УК и ч.1 ст.7 УПК).

1 Ю. Н. Белозеров, П. Г. Марфицин. Обеспечение прав и законных интересов личности в стадии возбуждения уголовного дела. Учебное пособие. - М., 1994, с. 15.

158

t

Лицо, совершившее преступление иной категории, при наличии условий, предусмотренных ч.1 ст. 75 УК, может быть освобождено от уголовной ответственности только в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса (ч.2 ст. 75 УК). Полагаем, что такими случаями являются предусмотренные в примечаниях к указанным выше статьям 204,208, 223, 228, 275, 291 и 307 УК.

Лица, в отношении которых возбуждено уголовное дело. К ним относятся: подсудимый, в отношении которого в судебном разбирательстве возбуждено уголовное дела по новому обвинению - ст. 255 УПК; “новое лицо” -ч. 1 ст. 256 УПК, в т.ч. свидетель, потерпевший или эксперт, давшие заведомо ложное показание или заключение - ч. 3 ст. 256 УПК; правонарушитель, в отношении которого возбуждено уголовное дело по материалам, подготовленным в протокольной форме, иначе - - ст.415 ч.4 и 416 ч.1 УПК.

Они составляют особую группу субъектов преступления. Их всех, за исключением, пожалуй, “нового лица”, объединяет то, что дело возбуждается в отношении реального субъекта уголовного процесса (подсудимого, потерпевшего, свидетеля, эксперта, правонарушителя). В теории уголовного права таких лиц относят к числу специальных субъектов преступления. В науке уголовного процесса их специально не выделяют и не исследуют, даже в литературе, посвященной субъектам уголовного производства.1

Подсудимый , в отношении которого в судебном разбирательстве возбуждено уголовное дела по новому обвинению. Статья 255 УПК определяет, что если при судебном разбирательстве будут установлены обстоятельства, указывающие на совершение подсудимым преступления, по

1 См., например, Р.Д. Рахунов. Участники уголовно-процессуальной деятельности по советскому праву. - М, Государственное издательство юридической литературы, 1961; Л.Д. Кокорев. Участники правосудия по уголовным делам. - Воронеж, Издательство Воронежского университета, 1971; Белозеров ЮН., Марфицин П.Г. Обеспечение прав и законных интересов личности в стадии возбуждения уголовного дела. Учебное пособие. -М.: УМЦ при ГУК МВД РФ, 1994; Рыжаков А.П., Сергеев А.И. Субъекты уголовного процесса. Учебное пособие. - Тула, 1996; Н.Е. Павлов. Субъекты уголовного процесса: Учебное пособие для юридических вузов. -М: Новый Юрист, 1997.

159

которому обвинение ему ранее предъявлено не было, суд, не приостанавливая разбирательства, возбуждает дело по новому обвинению и направляет необходимые материалы для производства дознания или предварительного следствия в общем порядке.

В случае, когда новое обвинение связано с первоначальным и раздельное их рассмотрение не представляется возможным, все дело должно быть возвращено для производства дополнительного расследования.

В ситуации, описанной вч.1 рассматриваемой статьи неизбежен вопрос о правовом статусе подсудимого в новом уголовном деле. Назвать его подозреваемым нельзя - не подходит под дефиницию ст.52 УПК, обвиняемым -тоже, если исходить из ч.1 ст.46 УПК. Р.Х. Якупов утверждает, что “Акт возбуждения уголовного дела в порядке ст. 255 УПК одновременно является актом привлечения лица в качестве обвиняемого…“1. Подобное мнение представляется сомнительным. Во- первых, потому, что оно лишь постулируется, ничем не аргументируется. Главное же, оно не основано на законе. Уголовно - процессуальный кодекс единственным таким актом считает постановление о привлечении в качестве обвиняемого (ст. 143, 144).

В связи с неясностью кем является подсудимый по делу о новом обвинении появляется ряд проблем чисто практического свойства. Одна из них - можно ли к данному субъекту применить меру пресечения. Особое значение этот вопрос приобретает, когда подсудимый находится на свободе. Т.Г. Морщакова2, а вслед за ней и Якупов Р.Х.3 решают этот вопрос положительно. “Суд вправе, - пишет Т.Г. Морщакова - руководствуясь правилами ст. 89, 91 и 92 УПК применить меру пресечения к новому лицу в отношении которого

1 Якупов Р.Х. Уголовный процесс. Учебник для вузов. Под ред. кандидата юридических наук В.Н. Галузо . - М.: Издательство ЗЕРЦАЛО, 1998, с.336; Якупов Р.Х. Уголовный процесс. Учебник для вузов. Изд. 2-е, исправл. и доп. Под ред. кандидата юридических наук В.Н. Галузо. - М.: Издательство ЗЕРЦАЛО, 1999. 339. : См. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общей редакцией проф. П.А. Лупинской. - М.: Юристъ. 1995, с.331, а также Уголовно процессуальное право: Учебник / Под общей редакцией профессора , заслуженного деятеля науки РФ ПА. Лупинской. - 2-е изд. перераб. и доп. - М.: Юристъ, 1997, с. 351 3 См. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общей редакцией проф. ПА. Лупинской. - М: Юристъ, 1995, с.331, а также Уголовно процессуальное право: Учебник / Под общей редакцией профессора . заслуженного деятеля науки РФ ПА. Лупинской. - 2-е изд. перераб. и доп. - М: Юристъ, 1997. с. 351

160

возбуждено уголовное дело (ч. 4 ст. 256 УПК). Это право может быть использовано и при возбуждении судом дела по новому обвинению против подсудимого, в отношении которого уже ведется судебное разбирательство. В соответствии со ст. 89 и 92 УПК суд в судебном заседании может при наличии указанных в законе оснований применить меру пресечения как к подозреваемому, так и к обвиняемому”1 . Р.Х. Якупов, соглашаясь в принципе с этим, считает, что акт возбуждения уголовного дела в порядке ст. 255 УПК влечёт “обязанность (подчёркнуто нами) суда избрать меру пресечения лицу в связи с новым обвинением”2.

Но, во - первых, ст. 255 УПК в отличие от последующей, ст. 256 УПК, не предусматривает этого. Далее, следует иметь в виду, что меры пресечения применяются к обвиняемому (ст.89 УПК), каковым подсудимый по новому обвинению не является. Наконец, из акта возбуждения уголовного дела вовсе не вытекает обязанность суда избирать меру пресечения, ибо применение её является правом, но не обязанностью (ст.89 УПК).

Другая проблема - “подведомственность” подсудимого. Очевидно, что между ним и судом сохраняются соответствующие правоотношения. Но в силу возбуждения уголовного дела по новому обвинению возникают новые правоотношения - отношения его с органами дознания или предварительного следствия. Реализации их препятствует всё та же нерешенность правового статуса данного лица. Р.Х Якупов полагает, что указанный акт влечёт “также обязанность органов предварительного расследования предъявить этому лицу обвинение и допросить его в общем порядке, предусмотренном ст. 148 - 150 УПК”3 .Представляется, что соответствующие обязанности у органа дознания и следователя возникают, но не сразу, а при получении дела. В силу ч. 2 ст. 129 УПК следователь,
получив дело, обязан решить прежде всего вопрос о

См. Уголовный процесс: Учебник для вучов / Под общей редакцией проф. ПА. Лупинской. - М: Юристь. 1995,
с.331, а также Уголовно процессуальное право; Учебник / Под общей редакцией профессора . заслуженного деятеля науки РФ ПА. Лупинской. - 2-е изд. перераб. и доп. - М: Юристь, 1997, с. 351. * См. упомянутые учебники, соответственно с. 336 и 339.

Якупов Р.Х. Уголовный процесс. Указанные учебники, соответственно, с. 336 и 339.

161

принятии (или непринятии) его к своему производству (ч. 2 ст. 129 УПК). Если следователь решает не принимать дело к своему производству, то ни о каком предъявлении обвинения не может быть и речи. В случае принятия дела к своему производству следователь руководствуется правилами, коими определяется предварительное следствие. Нужно иметь в виду, что в соответствии с ч.1 ст. 127 УПК при производстве предварительного следствия все решения о направлении следствия и производстве следственных действий следователь принимает самостоятельно. Он может и не предъявлять обвинение, например, прекратить производство по делу при наличии к тому основания.

И ещё об одной проблеме. Если подсудимый содержится под стражей, то он “числится” за судом. При возбуждении уголовного дела по новому обвинению это лицо оказывается “слугой двух господ” - суда и следователя. В силу этого не могут не возникнуть вопросы обеспечения его участия в следственных действиях (ст. 28 ФЗ “ О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений”), права на защиту, тем более, что это право распространяется на подозреваемого и обвиняемого (ст. 19 УПК), других прав и свобод человека и гражданина.

Ситуация, предусмотренная ч. 2 ст. 255 УПК, несколько проще. В связи с возвращением дела для производства дополнительного расследования рассматриваемое лицо перестаёт быть подсудимым, но сохраняет, очевидно, прежний статус обвиняемого. Хотя и это небесспорно.

Новое лицо. Согласно ст. 256 УПК если при судебном разбирательстве будут установлены обстоятельства, указывающие на совершение преступления лицом, не привлеченным к уголовной ответственности, суд возбуждает в отношении этого лица дело и направляет необходимые материалы для производства дознания или предварительного следствия.

В случаях, когда вновь возбужденное дело находится в связи с рассматриваемым делом и раздельное их рассмотрение не
представляется

162

возможным, суд направляет все дело для производства дополнительного расследования.

Свидетель, потерпевший или эксперт, давшие заведомо ложное показание или заключение, в отношении которых судом возбуждено дело (ч. 3 ст.256 УПК), законом обозначены как “новое лицо”. Для этих лиц характерно то, что они появляются одновременно с постановлением приговора. Полагаем, что и в этой ситуации решение о возбуждении уголовного дела отражается, в соответствии со ст. 3, 109 и 112 УПК, в постановлении или определении суда, которое выносится в совещательной комнате. Указанные субъекты преступления освобождаются от уголовной ответственности, если они добровольно в ходе судебного разбирательства до вынесения приговора суда, то есть до удаления суда в совещательную комнату, заявили о ложности данных ими показаний или заключения (Примечание к ст.307 УК).

Суд вправе применить меру пресечения к новому лицу, в отношении которого возбуждено дело, руководствуясь правилами статей 89, 91 и 92 УПК.

Представляется, что сказанное выше о подсудимом, в отношении которого в судебном разбирательстве возбуждено уголовное дело по новому обвинению, в какой - то мере распространяется и на случаи возбуждения уголовного дела в отношении нового лица.

Следует согласиться с высказанным Т.Г. Морщаковой мнением о том, что “Возбуждение судом уголовного дела по новому обвинению или в отношении нового лица, так же как и избрание или изменение судом по его собственной инициативе мер пресечения, является элементом обвинительной деятельности. Эти институты в действующем законе противоречат состязательному построению судопроизводства, являются элементом инквизиционного уголовного процесса. В суде присяжных (ст. 429 УПК) такие правомочия исключены. Дальнейшее преобразование судопроизводства … должно повлечь устранение всех полномочий суда, которые по существу не соответствуют его

163

функциям как органа правосудия и связаны с возлагавшейся ранее на суды ответственности за борьбу с преступностью”1.

Данное предложение реализовано в проекте УПК РФ. Из раздела, посвященного общим условиям судебного разбирательства, исключены ст. 255 и 256 УПК РСФСР. В результате из уголовного процесса исчезли и обозначенные в них субъекты. Более того, суд, как, впрочем, и судья, вообще не значатся в числе органов, полномочных возбуждать уголовные дела (см. Раздел У11 законопроекта, названный “Возбуждение уголовного дела”).

Однако, законодатель не спешит расставаться с термином лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело. Проект УПК РФ вводит в уголовный процесс нового, доселе неизвестного советскому и постсоветскому уголовному процессу, субъекта - лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело “при поступлении заявления, сообщения о совершении преступления, … когда известно лицо, подозреваемое в совершении предусмотренного Уголовным Кодексом Российской Федерации деяния…” (ч. 1 и 2 ст. 256). Оно признается подозреваемым (ч.1 ст. 42), допрашивается (ч. 2 ст. 257) и может быть задержано и даже заключено под стражу (ч.1 ст. 258).

Оказывается, достаточно “слова”, чтобы возникло “дело”. Далее - задержание, арест и “дело сделано”. Но нечто подобное ведь было уже в истории России. По Соборному Уложению 1649 года “Каждый крикнувший полную грозного значения формулу - “слово и дело Государево!” немедленно схватывался соответствующими полицейскими чинами и доставлялся в органы сыска”2, где производились “распросы”, “распрос у пытки”, в том числе и “изветчика”3 , то есть заявителя. Донос служил достаточным основанием для расправы, особенно внесудебной, с “врагами советской власти”. Их жертвами

1 См. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общей редакцией проф. П.А. Лупинской. - М: Юристъ, 1995, с.331, а также Уголовно процессуальное право: Учебник / Под общей редакцией профессора . заслуженного деятеля науки РФ ПА. Лупинской. - 2-е изд. перераб. и доп. - М: Юристъ, 1997. с. 351

2 Чельцов - Бебутов М. А. Курс советского уголовно-процессуального права. Очерки по истории суда и уголовного процесса в рабовладельческих, феодальных и буржуазных государствах. - М., 1957. с. 6X2.

См. Чельцов - Бебутов М. А. Курс советского уголовно-процессуального права, с. 683 - 685.

164

явились десятки миллионов ни в чем неповинных людей. Разработчики проекта УПК РФ или не знают истории или сознательно игнорируют её, предпринимая попытку узаконить средневековый инквизиционный процесс.

Возвращаясь к подозреваемому, предусмотренному проектом УПК РФ, нелишне добавить, что той же ст. 42 подозреваемым признается и лицо, “в отношении которого … осуществлено задержание, либо применена мера пресечения до предъявления обвинения”. Из анализа данной статьи следует, что понятие “подозреваемый” имеет три значения. Первое - это лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело, о котором говорилось выше. Второе - это “лицо, в отношении которого осуществлено задержание”. Третье - “лицо, в отношении которого применена мера пресечения до предъявления обвинения”.

Исходя из ст. 42 и ч. 1 ст. 258 проекта УПК РФ, задержание осуществляется и мера пресечения применяется в отношении лица, признанного подозреваемым, подозреваемого в процессуальном смысле. Из норм же, регламентирующих “задержание подозреваемого” (Глава XI, ст. 87 -92), в сопоставлении их со ст. 42, можно сделать вывод о том, что в случае “задержания лица, подозреваемого в совершении преступления” (ст. 87 - 89), подозреваемый появляется до возбуждения уголовного дела, более того, - до возбуждения уголовного производства, начала уголовного процесса, ибо задержание осуществлено. Оказывается, фактически задержанный и доставленный “в орган дознания или в орган предварительного следствия” (ч. 1 ст.88) есть подозреваемый и, наоборот, подозреваемый есть задержанный.

Несовершенство подобной регламентации весьма важного в практическом плане вопроса вполне очевидна. Очевидно и то, что претворение в жизнь норм, определяющих подозреваемого и его правовое положение, неизбежно чревато произволом, способно привести к нарушению прав и свобод человека и гражданина.

Необычна и ещё одна новелла законопроекта. В ч. 1 ст. 259 его, названной “Постановление об окончании дознания и направлении дела в суд”, сказано: По

165

окончании дознания дознаватель выносит постановление, в котором указывает обстоятельства совершения преступления, лицо, обвиняемое (подчеркнуто нами) в его совершении и другие установленные в ходе производства по делу обстоятельства. А далее, в ч. 2 её говорится: Лицо, в отношении которого в установленном настоящим Кодексом порядке вынесено постановление об окончании дознания и направлении дела в суд признается обвиняемым. Очевидно, что речь идёт об одном и том же процессуальном документе. Но тогда непонятно , во - первых, когда и как подозреваемый превращается в “лицо, обвиняемое”. Если иметь в виду содержание ч.2 ст. 259, то подозреваемый остаётся таковым до вынесения указанного постановления и не может быть в силу этого лицом, обвиняемым в совершении преступления. Учитывая же положения ч.5 ст. 259, юридически подозреваемый приобретает статус обвиняемого позднее - в момент утверждения постановления начальником органа дознания. Необходимость утверждения постановления делает ничтожным установление ч.2 ст. 259, в том числе и потому, что начальник органа дознания может и не утвердить рассматриваемый документ.

Из прав подозреваемого, предусмотренных ч.2 ст. 52 УПК РСФСР, в проекте (ч.З ст. 42) по непонятным причинам не предусмотрены: право его на защиту; право знакомиться с материалами, направляемым в суд для подтверждения законности и обоснованности применения к нему заключения под стражу в качестве меры пресечения; право участвовать при рассмотрении судьей жалоб в порядке, предусмотренном статьей 2202 УПК. Кстати, в ст.42 проекта УПК РФ не предусмотрено и право подозреваемого знакомиться с материалами дела по окончании дознания.

Правонарушитель, в отношении которого возбуждено уголовное дело.

Согласно ч.4 ст. 415 УПК начальник органа дознания, изучив протокол и приложенные к нему материалы, при наличии достаточных оснований возбуждает уголовное дело (кроме дел о преступлениях, предусмотренных статьями 115, 116, частью первой статьи 129 и статьёй 130 Уголовного кодекса

166

Российской Федерации) и формирует обвинение с указанием статьи уголовного закона, предусматривающей данное преступление, о чём в протоколе делается соответствующая запись. Таким образом правонарушитель трансформируется в “лицо, в отношении которого возбуждено дело”. Так завершаются правоотношения между органом дознания и правонарушителем и возникают новые. У одной стороны (какой - органа дознания, начальника органа дознания или иного субъекта - в законе не сказано) появляются обязанности: разъяснить лицу, в отношении которого возбуждено уголовное дело, сущность обвинения и его право знакомиться со всеми материалами уголовного дела, иметь защитника, заявлять ходатайства и обжаловать действия органа дознания; о выполнении указанных действий сделать соответствующую отметку в протоколе; вручить копию протокола данному лицу; после чего уголовное дело направляется прокурору.

Лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело, может воспользоваться перечисленными правами, но кто и что в этом случае должен предпринять - закон не определяет.

В указанном качестве лицо, подлежащее уголовной ответственности, предстаёт перед прокурором (ч. 4 и 5 ст. 415 УПК) и судом.

Естественно, суд, получив от прокурора дело, должен придать ему “законный ход”. Но какой? Законодатель во исполнение Постановления Конституционного суда РФ от 28 ноября 1996 г. № 9-П лишь почти год спустя, Федеральным законом от 15 ноября 1997 г. № 141-ФЗ, исключил ст.418 УПК ввиду её явной неконституционности, но ничего взамен не предложил. Учитывая, однако, что в суд поступает уголовное дело, действуют, надо, очевидно, полагать, правила, изложенные в Главе 20 УПК. Если судья принимает решение о назначении судебного заседания (ст. 221 УПК), то постановление об этом должно содержать указание лица, обвиняемого по делу, уголовного закона, подлежащего применению, решение о мере пресечения (ст. 230 УПК). В ст. 237 УПК это лицо именуется подсудимым.

167

§3. СУБЪЕКТЫ, ОСУЩЕСТВЛЯЮЩИЕ УГОЛОВНЫЙ
ПРОЦЕСС, -ЛИЦА, ПОДЛЕЖАЩИЕ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

Правомерность подобной постановки вопроса обусловлена тем, что УК предусматривает “субъектов применения уголовного права”1 и одновременно устанавливает их уголовную ответственность, в том числе органов и лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство - суда, судьи, прокурора, следователя, лица, производящего дознание, и иных. Косвенное подтверждение тому содержится в ст. 299-301 УК. Прямое указание об уголовной ответственности суда / “судьи (судей)”/ за вынесение заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта предусмотрено ст. 305 УК, следователя или лица, производящего дознание, - за принуждение к даче показаний (ст. 302) и фальсификацию доказательств (ст. 303), прокурора - ст. 303 УК. Они составляют подгруппу специальных субъектов преступления.

Правильное применение уголовного закона возможно лишь в том случае, когда правоприменитель чётко, ясно представляет что такое суд, судья, прокурор, следователь, лицо, производящее дознание, как субъекты уголовного процесса.

1.Суд как субъект уголовного процесса.

Статьей 10 Всеобщей декларации прав человека от 10 декабря 1948 г. провозглашено: Каждый человек для определения его прав и обязанностей и для обоснованности предъявленного ему уголовного обвинения, имеет право на основе полного равенства, на то, чтобы его дело было рассмотрено гласно и с соблюдением всех требований справедливости независимым и беспристрастным судом. Международный пакт о гражданских и политических правах 1976 года, воспроизводя в ст. 14 положения Декларации, дополнительно устанавливает, что суд должен быть также компетентным и “созданным на основании закона. В соответствии с указанными международными актами и исходя из Декларация прав и свобод человека и гражданина от 22 ноября 1991

1 Указанный Уголовный процесс Общая часть. Учебник, с. 22.

168

г., Конституция РФ определяет, что каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда (ст. 49). Тем самым подчеркивается, что только суд является единственным органом государства, который официально, от имени Российской Федерации, признает человека виновным, иначе - преступником.

Понятие о суде, верное, адекватное, соответствующее закону представление о нём, имеет не только теоретическую, но и практическую значимость. Без выяснения и усвоения что означает суд вряд ли можно определить, например, когда он является надлежащим субъектом уголовного процесса, в каких случаях становится жертвой преступления или, наоборот, из органа, осуществляющего правосудие, превращается в субъекта преступления.

Термин “суд” содержится во множестве законов. О суде говорится в основном законе России - Конституции РФ (ст. 19, 20, 22, 23, 25, 35, 46, 47, 49, 50,118 - 120, 123 - 127). Слово “суд” многократно упоминается в уголовном законе (ст.21, 22, 31, 43, 47, 48, 50, 51, 52, 53, 54, 56, 57, 58, 69, 70, 72, 73, 74, 80, 81, 82, 83, 86, 88, 92, 96, 97, 99, 102, 104 Общей части, ст. 294, 297, 305, 315 Особенной части УК). Перечень статей УПК, в которых встречается слово “суд”, весьма обширен. Сведения о суде имеются в ФКЗ “О судебной системе Российской Федерации”, Законе о милиции (ст. 8, 10), Законе “Об оперативно -розыскной деятельности” (ст. 1,5,7,8), Законе о прокуратуре (ст.1, 23) и иных.

Но в каждом из законов термин “суд” предстает, как правило, в нескольких значениях. При этом необходимых пояснений не даётся. Исключение составляет, пожалуй, УПК. Его особенностью является то, что в нём предпринята попытка определить суд (ст. 34 УПК). Однако и в нём сохраняется многозначность понятия “суд”. Чтобы убедиться в этом достаточно простого сопоставления хотя бы ст. 3, 5-9, 13-15, 17-19, 27 - 45 и других УПК.

Юридическая литература, посвященная субъектам уголовного процесса, в этот вопрос необходимой ясности не вносит. Даже в работе, специально

169

посвященной субъектам, осуществляющим правосудие по уголовным делам , говорится о суде вообще, как органе правосудия. Р.Д. Рахунов, освещая вопрос о суде, поясняет, что: “Под термином “суд” имеется в виду состав суда, т. е. судьи и народные заседатели, а в установленных законом случаях -председательствующий и члены суда”2. Диаметрально противоположной этому суждению является следующая своеобразная трактовка данного субъекта уголовного процесса: “Суд. К этому виду субъектов отнесены: суд (ст. 60-61), судья (ст. 62), председательствующий (ст. 63), коллегия присяжных заседателей (ст. 64), присяжный заседатель (ст. 65) и старшина присяжных заседателей (ст. 66)” \ Вряд ли удачно суд определять через сочетание слов “ суд/судья1’4, ибо в УПК нет такого словосочетания.

Анализ законодательства позволяет обозначить следующие значения слова “суд” в уголовном процессе.

Суд - это прежде всего орган судебной власти, единственный государственный орган, осуществляющий правосудие посредством рассмотрения уголовных дел (ст. 118 Конституции РФ, ст. 13, п. 1-4 ст. 34 и др. УПК).

Далее, суд - это часть судебной системы России, выраженной в ст. 118, 125 - 127 Конституции РФ, и в ст. 4 Федерального конституционного закона РФ “О судебной системе Российской Федерации” от 31 декабря 1996 г. Совокупность судов составляет судебную систему государства. Систему федеральных судов общей юрисдикции составляют: Верховный Суд Российской Федерации; верховные суды республик; краевые и областные суды, суды городов федерального значения, суды автономной области и автономных округов; районные суды; военные суды и специализированные суды, а также мировые

Л.Д. Кокорев. Участники правосудия по уголовным делам. - Воронеж. Издательство Воронежского университета, 1971.

” Р. Д. Рахунов. Участники уголовно - процессуальной деятельности по советскому праву. - М., Государственное издательство юридической литературы, 1961, с. 100

Рыжаков А.П., Сергеев А.И. Субъекты уголовного процесса. Учебное пособие. - Тула, 1996. с. 10

Учебник уголовного процесса. -М.: Фирма “СПАРК”, 1995, с.49.

170

судьи (см. Конституцию РФ, ФКЗ “О судебной системе Российской Федерации”, а также п.1 ст. 34 УПК, ст. 1 ФЗ “О мировых судьях в Российской Федерации” от 17 декабря 1998 г., ФКЗ “О военных судах Российской Федерации” от 23 июня 1999 г.).

Во вне они выступает в виде соответствующего государственного учреждения (ст.31, 32, 46 УПК).

Третье значение суда - инстанция, обозначающая процессуальную компетенцию суда. Уголовно-процессуальный кодекс выделяет следующие инстанции:

“СУД первой инстанции” - суд, управомоченный постановить приговор по делу;

“суд кассационной (или второй) инстанции” - суд, рассматривающий в кассационном порядке дела по жалобам и протестам на приговоры и определения суда первой инстанции и постановления судьи, не вступившие в законную силу;

“суд надзорной инстанции” - суд, рассматривающий в порядке надзора дела по протестам на приговоры, определения и постановления, вступившие в законную силу (п.п. 2-4 ст.34 УПК).

ФКЗ “О судебной системе Российской Федерации” учреждается апелляционная инстанция (ст. 21 и 36).

Судами первой инстанции являются суды первого звена - мировые судьи (ст. 3 закона о мировых судьях), районные, городские, а также все другие суды, вплоть до Верховного Суда РФ.

Судами второй инстанции следует считать апелляционный суд (районный суд - ч. 2 ст. 21 ФКЗ “О судебной системе”) и “суды второго звена” - все областные и соответствующие им суды, рассматривающие дела в кассационном порядке (ст. 326 УПК).

Суды надзорной инстанции это: президиум Верховного Суда республики, краевого, областного, городского суда, суда автономной области и
суда

171

автономного округа; судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, президиум Верховного Суда РФ - ст.374 УПК; военная коллегия Верховного Суда РФ, президиум военного суда - ст. 10 и 16 ФКЗ “О военных судах Российской Федерации”).

В п.1 ст.34 УПК в значении “суд” указывается судья.

Термин “суд” используется для обозначения судебного заседания, судебного разбирательства (ст. 17, 27, 29, 221, 240 и др. УПК), процедуры рассмотрения дела.

Наконец, слово “суд” означает состав суда (ст. 15 , 35, 241, 345 и другие УПК). Статья 15 УПК устанавливает, что уголовные дела в суде первой инстанции рассматриваются коллегиально или единолично.

Коллегиальное рассмотрение дел осуществляется судом в составе судьи и двух народных заседателей - по делам о преступлениях, за которые максимальное наказание, предусмотренное уголовным законом, является более строгим, чем пять лет лишения свободы, но не превышает пятнадцати лет лишения свободы, а также все дела о преступлениях несовершеннолетних (ч.1 ст. 15 и ч.З ст.35 УПК). Рассмотрение дел во всех судах, кроме районного(городского) народного суда, может по решению соответствующего суда с согласия обвиняемого осуществляться судом в составе трёх профессиональных судей. Коллегия в составе трех профессиональных судей рассматривает уголовные дела о преступлениях, за которые уголовным законом предусмотрено максимальное наказание в виде лишения свободы на срок свыше 15 лет, пожизненного лишения свободы или смертной казни. По ходатайству обвиняемого указанные дела рассматриваются судьей и присяжными заседателями.

Судья единолично рассматривает дела о преступлениях, за которые максимальное наказание, предусмотренное уголовным законом, не превышает пяти лет лишения свободы (ч.2 ст.35 УПК), мировой судья рассматривает в первой инстанции уголовные дела о преступлениях, за совершение которых

172

может быть назначено максимальное наказание, не превышающее двух лет лишения свободы (п. 1 ч.1 ст.З ФЗ “О мировых судьях в Российской Федерации”).

Рассмотрение дел в кассационном порядке осуществляется в составе трёх членов суда, а в порядке надзора - в составе не менее трёх членов суда (ч.б ст. 15 УПК).

Схематически состав суда можно представить в следующем виде:

первой инстанции - судья, в том числе мировой судья, которые единолично рассматривают дела по существу; коллегия, состоящая из судьи и двух народных заседателей, судьи и двенадцати присяжных заседателей, трех судей;

кассационной инстанции - коллегия из трех судей;

надзорной инстанции - коллегия из трех и более судей.

В уголовном процессе суд выступает в определенном законом составе. Правосудие, осуществляется не судом - учреждением, не судебной инстанцией, а конкретными должностными лицами в ранге судей, причём, в обозначенной “совокупности”. Прямое указание на это содержится в ст. 15 УПК. Именно данное значение слова “суд” имеют в виду ст. 3 УПК, которая предусматривает обязанность возбуждения уголовного дела и раскрытия преступления судом, ст. 6-9 УПК, регламентирующие прекращение уголовного дела, ст. 29, 30, 34, 46, 240 - 324, 332, 374, 377- 381 и др. УПК. Предусмотренный УПК и другими законами состав суда и есть законный суд. Несоблюдение данного установления приводит к тому, что решение принимается ненадлежащим субъектом уголовного процесса со всеми вытекающими из этого отрицательными последствиями. Закон (п.2 ч.2 ст.345 УПК) предусматривает, в частности, что приговор подлежит отмене во всяком случае, если он вынесен незаконным составом суда.

Итак, суд как субъект уголовного процесса, а, значит, возможные субъект преступления и его жертва, представляет собой судью или коллегию, состоящую из 3-х и более профессиональных судей, 1 судьи и 2-х народных

173

заседателей и 1 судьи и 12 присяжных заседателей (суд присяжных).

Состав суда указывается во вводной части приговора (ст. 313 УПК). Приговор подписывается всем составом суда (ст. 312 УПК).

Говоря о суде как субъекте уголовного процесса, нельзя не сказать об отражении его в уголовном законе. Следует признать, что это сделано не лучшим образом, недостаточно квалифицированно с позиций уголовно - процессуального законодательств и науки уголовного процесса. В ряде мест мысль создателя нормы выражена так, что трудно понять что имеется в виду. Статья 294 УК названа “ Воспрепятствование осуществлению правосудия и производству предварительного расследования”. Но в части первой её устанавливается ответственность за вмешательство в “деятельность суда в целях воспрепятствования осуществлению правосудия”. Разница в формулировках бросается в глаза. Далее, деятельность суда - понятие неопределённое. Можно лишь предполагать, что здесь речь идёт о суде, осуществляющем правосудие. Но деятельность суда и правосудие - не одно и то же. Это разные понятия. Вмешательство в деятельность суда в указанных целях может выразиться в определённом воздействии на секретаря судебного заседания. От наличия составленного им протокола и его качества зависит судьба процесса и исход дела.

Полагаем, что словосочетание “лицо, осуществляющее правосудие” (ст.295УК) - понятие не процессуальное. Судью, присяжного заседателя можно считать лицами, осуществляющими правосудие. Но судья не всегда является лицом, осуществляющим правосудие. Взять хотя бы действия его по делу, поступившему в суд с обвинительным заключением (ст. 221 - 238 УПК). Термин “иное лицо, участвующего в отправлении правосудия”(ст.295, 296, 297 УК) непонятен. Не совсем удачно словосочетание “судьей/судьями” (ч.1 ст. 305 УК), оно не равно слову “суд”, о котором сказано в ч. 2 этой же статьи. Неясно в каком значении употребляется слово “суд” в ст. 297 УК: то ли это судебное разбирательство, рассмотрение дела, то ли состав суда или и то и другое.

174

Правовое положение суда. Оно складывается из совокупности его обязанностей1 и прав.

Об обязанностях (функциях) субъектов уголовного процесса постоянно, на протяжении длительного времени, ведутся дискуссии. При этом высказываются самые разные представления о понятии самой уголовно - процессуальной функции, иногда весьма далёкие от этимологического значения этого слова2.

В чем заключаются обязанности суда? Если исходить из ч.1 ст. 118 Конституции РФ и дословно воспроизводящей её ч.1 ст. 13 УПК, суд осуществляет правосудие. Это его основная, главная обязанность (функция). Она закреплена не только в Конституции РФ, ст. 13 УПК, но и ст. 14 - 16 Уголовно - процессуального кодекса, ФКЗ “О судебной системе Российской Федерации” (ст. 1, 4 и др.), ФЗ “О мировых судьях в Российской Федерации’” (ст. 1), ФКЗ “О военных судах Российской Федерации” (ст. 3).

Что означает правосудие? Из сопоставления ч.1 и 2 ст. 118 Конституции РФ и ч.1 ст.1 ФКЗ О военных судах следует, что правосудие есть судебная власть и наоборот - судебная власть представляет собой правосудие.

Конституцией РФ устанавливается, что судебная власть осуществляется посредством, в частности, уголовного судопроизводства (ч.2 ст. И8). Таким образом правосудие в уголовном процессе представляет собой уголовное судопроизводство, иначе - производство по делу в суде, равно “рассмотрение дела” (ч.2 ст.120), “разбирательство дел” (ч.1 ст.123), “разбирательство уголовных дел” (ч.2 ст. 123), “слушание дела в заседании” (ч.1 ст. 123).

1 Обязанность - определённый круг действий, возложенных на кого -н. и безусловных для выполнения. СИ Ожегов. Словарь русского языка, с.388. В юридической литературе применительно к субъектам. осуществляющим уголовное производство, предпочтение отдается термину “функция”. По СИ. Ожегову слово “функция” означает “Обязанность, круг деятельности” (см. указан. Словарь, с.763). В дальнейшем указанные термины используются в равном друг другу значении.

  • Подробнее об этом см. : М.С Строгович. Курс советского уголовного процесса. - М., 1958. с. 99 и др.; он же Курс советского уголовного процесса. Т. 1. - М.,1968; он же “О состязательности и процессуальных функциях в советском уголовном судопроизводстве” Правоведение, 1968, №2, С. А. Голунский. Вопросы судопроизводства и судоустройства в новом законодательстве. - М., 1959, с. 127?; Рахунов Р.Д Указ соч., с.37- 59; П.С Элькинд. Сущность советского уголовно - процессуального права. - Л., 1963; Советский уголовный процесс. - Саратов. 1968; В.Н. Шпилев. Участники уголовного процесса. - Минск, 1970; Божьев. В. П. Уголовно - процессуальные отношения. - М., “Юрид. лит.”, 1975 и др.

175

Уголовное судопроизводство является одной из форм осуществления правосудия.

УПК наряду с термином “правосудие” (ст. 13 и 14) использует следующие понятия: осуществление правосудия по уголовным делам (ст. 16); рассмотрение дел (ст. 15, 35, 41-42, 356), рассмотрение уголовных дел (ч.2 ст. 16), рассмотрение дел в кассационном и в надзорном порядке (п. 3 и 4 ст.34); судопроизводство (ст. 17); судебное разбирательство (ст. 18, ч.2 и 4 ст.21, 240 -324 и др.), равно разбирательство дел в судах (ч.1 ст. 18), слушание дел в заседании суда (ч.З ст. 18); производство судебного разбирательства (ст.21), производство по уголовному делу в суде (п.11 ст.34) и другие.

Анализ Конституции РФ и УПК позволяет сделать вывод о том, что уголовное судопроизводство в данном случае означает рассмотрение (разбирательство) дел в судах. Оно подразделяется на рассмотрение дел в суде первой инстанции, по существу, и пересмотр судебных решений в судах второй и надзорной инстанций.

Рассмотрение дел в суде первой инстанции представляет собой разбирательство дел, поступивших в суд: с обвинительным заключением или постановлением следователя о направлении дела в суд для рассмотрения вопроса о применении принудительных мер медицинского характера; дел частного обвинения; дел, возбужденных в порядке ст. 415 УПК. Оно осуществляется в форме обычного судебного заседания или судебного заседания с участием присяжных заседателей.

Рассмотрение дел в суде второй инстанции производится в апелляционном и кассационном порядке.

Рассмотрение дел в надзорном порядке представляет собой пересмотр вступивших в законную силу приговоров, определений или постановлений суда по протестам прокуроров или председателей соответствующих судов и их заместителей, а также по заключению прокурора по вновь открывшимся обстоятельствам.

176

Все суды вправе рассматривать дела по первой инстанции, то есть решать вопросы о виновности или невиновности подсудимого, о применении или неприменении наказания к виновному, если применении - то какого вида, в каком размере и на какой срок. Однако, компетенция их неодинакова. Она в конечном итоге определяется видом преступления, видом и сроками наказания, наконец, субъектом преступления.

Вид преступления лежит в основе подсудности дел районному, городскому судам. Им подсудны все дела, кроме дел, подсудных вышестоящим судам или военным судам (ч.1 ст.35 УПК).

Вышестоящим судам - краевому, областному, городскому судам, суду автономной области и суду автономного округа, а также Верховному суду республики - в соответствии со ст. 36 и 37 УПК подсудны дела о преступлениях, предусмотренных статьями 105 частью второй, 126 частью третьей, 131 частью третьей, 152 частью третьей, 205, 206 частями второй и третьей, 208 частью первой, 209 - 212 частью первой, 227, 263 частью третьей, 267 частью третьей, 269 частью третьей, 275 - 279, 281, 290 частями третьей и четвертой, 294 - 302, 303 частями второй и третьей, 304, 305, 316 (в части, касающейся укрывательства преступлений, перечисленных в настоящей статье), 317, 318, 321 частью третьей, 322 частью второй, 353 - 358, 359 частями первой и второй и 360 Уголовного кодекса Российской Федерации (убийство с отягчающими обстоятельствами; похищение человека, если оно совершено организованной группой либо повлекли по неосторожности смерть потерпевшего или иные тяжкие последствия, изнасилование с отягчающими обстоятельствами; торговля несовершеннолетними, повлекшая по неосторожности смерть несовершеннолетнего или иные тяжкие последствия; терроризм, бандитизм и др.)

Этим судам подсудны также все дела, содержащие сведения, составляющие государственную тайну (?.2 ст. 36 УПК).

Верховному Суду РФ подсудны дела, отнесенные к его подсудности в

177

соответствии с федеральным законом, а также дела особой сложности или особого общественного значения, которые он вправе принять к своему производству по собственной инициативе, либо по инициативе Генерального прокурора РФ при наличии ходатайства обвиняемого (ст. 38 УПК).

Срок наказания определяет подсудность судьи, мирового судьи, коллегии в составе судьи и двух народных заседателей. Повторяем, судья единолично рассматривает дела о преступлениях, за которые максимальное наказание, предусмотренное уголовным законом, не превышает пяти лет лишения свободы (ч.2 по.35 УПК), мировой судья рассматривает в первой инстанции уголовныг дела о преступлениях, за совершение которых может быть назначено максимальное наказание, не превышающее двух лет лишения свободы (п. 1 ч. 1 ст.З ФЗ “О мировых судьях в Российской Федерации”).

Коллегия в составе судьи и двух народных заседателей рассматривает дела о преступлениях, за которые максимальное наказание, предусмотренное уголовным законом, является более строгим, чем пять лет лишения свободы, но не превышает пятнадцати лет лишения свободы

Компетенция судов предопределяется субъектом преступления. Так, все дела о преступлениях несовершеннолетних подсудны указанной коллегии в составе судьи и двух народных заседателей (ч. 3 ст.35 УПК). Военным судам подсудны дела о преступлениях, в совершении которых обвиняются военнослужащие, граждане, проходящие военные сборы, а также граждане, уволенные с военной службы, граждане, прошедшие военные сборы, при условии, что преступления совершены ими в период прохождения военной службы, военных сборов (п.2 ч.1 ст.7 ФКЗ “О военных судах Российской Федерации”). Если дело по обвинению одного или группы лиц в совершении нескольких преступлений подсудно военному суду в отношении хотя бы одного лица или одного преступления дело о всех лицах и преступлениях рассматривается военным судом(ч. 2 ст. 42 УПК). Исключительной компетенцией военной коллегии в составе Верховного Суда РФ является

178

рассмотрение дел о преступлениях, в совершении которых обвиняется судья военного суда, если им заявлено соответствующее ходатайство (п.2 ч.З ст.9 Закона о военных судах).

При обвинении одного лица или группы лиц в совершении нескольких преступлений, дела о которых подсудны разноименным судам, дело о всех преступлениях рассматривается вышестоящим из этих судов (ч. 1 ст. 42 УПК).

Подсудность судов определяется также местом совершения преступления. Если определить место совершения преступления невозможно, дело подсудно тому суду, в районе деятельности которого закончено предварительное следствие или дознание по делу (ст.41 УПК).

Рассмотрение вопроса о функции суда нельзя считать завершенным, не коснувшись обязанностей его, предусмотренных ст. 3 УПК. Ею устанавливается: суд обязан в пределах своей компетенции возбудить уголовное дело в каждом случае обнаружения признаков преступления, принять все предусмотренные законом меры к установлению события преступления, лиц, виновных в совершении преступления, и к их наказанию.

Она по сути формулирует две обозначенные в её наименовании обязанности суда: 1) возбуждение уголовного дела и 2) раскрытие преступления.

Суд обязан в пределах своей компетенции возбудить уголовное дело в каждом случае обнаружения признаков.преступления. Таким случаем является непосредственное обнаружение признаков преступления судом (п. 6 ч.1 ст. 108 УПК) при рассмотрении дела. В соответствии со ст. 255 УПК, если при судебном разбирательстве будут установлены обстоятельства, указывающие на совершение подсудимым преступления, по которому обвинение ему ранее предъявлено не было, суд, не приостанавливая разбирательства, возбуждает дело по новому обвинению и направляет необходимые материалы для производства дознания или предварительного следствия в общем порядке.

В случае, когда новое обвинение связано с первоначальным и раздельное

179

их рассмотрение не представляется возможным, все дело должно быть возвращено для производства дополнительного расследования.

Статья 256 УПК предписывает: если при судебном разбирательстве будут установлены обстоятельства, указывающие на совершение преступления лицом, не привлеченным к уголовной ответственности, суд возбуждает в отношении этого лица дело и направляет необходимые материалы для производства дознания или предварительного следствия.

В случаях, когда вновь возбужденное дело находится в связи с рассматриваемым делом и раздельное их рассмотрение не представляется возможным, суд направляет все дело для производства дополнительного расследования.

Возбуждение дела в отношении свидетеля, потерпевшего или эксперта, давших заведомо ложное показание или заключение, может иметь место лишь одновременно с постановлением приговора.

Следует отметить, что в указанных случаях законодатель ограничивает полномочия суда лишь возбуждением уголовного дела. Задача раскрытия преступления перед ним не ставится. Она возлагается на органы предварительного расследования.

Что касается обязанности раскрытия преступления судом, то она определяет одну из задач уголовного судопроизводства, сформулированную в ч. 1 ст.2 УПК. Раскрытие преступления в соответствии со ст. 3 УПК означает принять все предусмотренные законом меры к установлению события преступления, лиц, виновных в совершении преступления, и к их наказанию, иначе говоря, меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела (ч.1 ст.20 УПК), доказать обстоятельства, предусмотренные в ст.68 УПК, непосредственно исследовать доказательства по делу (ч.1 ст.240УПК). Председательствующий в судебном заседании принимает все предусмотренные Уголовно - процессуальным кодексом меры к всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела и установлению

180

истины (ч.2 ст.243 УПК). Таким образом, обязанность суда раскрыть преступление составляет часть общей обязанности - функции осуществления правосудия.

В связи со сказанным не совсем верно утверждение, что суд “не занимается раскрытием преступлений”1. Раскрытием преступлений в смысле их обнаружения он действительно не занимается. Но раскрывать преступление, рассматривая дело по существу, он обязан (ст. 3 УПК).

Нельзя не отметить также неоправданное расширение содержания понятия “правосудия”, представленное в Главе 31 УК. В неё включены деяния никак не относящиеся к преступлениям против правосудия:

вмешательство в какой бы то ни было форме в деятельность прокурора, следователя или лица, производящего дознание, в целях воспрепятствования всестороннему, полному и объективному расследованию дела (ч.2 ст. 294 УК);

посягательство на жизнь лица, осуществляющего предварительное расследование (ст.295 УК);

угроза или насильственные действия в связи с производством предварительного расследования (ч.2 ст.296 УК);

клевета в отношении прокурора, следователя, лица, производящего дознание, в связи с производством предварительного расследования (ч.2 ст.298 УК);

заведомо незаконное задержание (ст. 301 УК);

принуждение к даче показаний (ст.302 УК);

фальсификация доказательств по уголовному делу лицом, производящим дознание, следователем, прокурором или защитником (ч.2 ст.303 УК).

Все эти деяния осуществляются до рассмотрения дела судом, то есть до осуществления правосудия. Его, кстати, может и не быть, если предварительное расследование или иное досудебное производство завершается составлением постановления о прекращении дела.

1 См. Эффективность правосудия и проблема устранения судебных ошибок. 1 часть. - М„ 1975. с.26.

181

Нелишне обратить внимание на неудачную, как нам кажется, формулировку ч.1 ст. 294 УК. В ней сказано: Вмешательство в какой бы то ни было форме в деятельность суда в целях воспрепятствованию правосудия -наказывается штрафом, либо арестом, либо лишением свободы. Деятельность суда и правосудие - понятия не равнозначные. Первое - более широкое понятие, чем правосудие, поскольку включает и иные виды его работы. Кроме рассмотрения уголовных дел Конституцией РФ на суд возложено: решение вопроса об аресте, заключении под стражу, содержании под стражей (ч.2 ст. 22); ограничение права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ч.2 ст. 23); рассмотрение жалоб на решения и дейс твия (бездействие) органов государственной власти и должностных лиц (ч.2 ст. 46).

Однако, на досудебном этапе уголовного производства до сих пор сохраняется прежний порядок ареста, заключения под стражу и содержания под стражей (ч.2 п.6 Раздела второго Конституции РФ). В 1992 г. предусмотрено обжалование в суд ареста или продления срока содержания под стражей (ст.2201 УПК). Но судебная проверка законности и обоснованности и того и другого производится судьей (ч. 2 ст. 2202 УПК). По поступившему в суд делу вопрос об аресте решается судьей (ст.222, 232 УПК).

Ограничение конституционного права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений при проведении оперативно - розыскных мероприятий разрешается судьей единолично, что отражается в соответствующем его постановлении (ст. 9 Закона об оперативно -розыскной деятельности). Что касается ограничения указанного права в уголовном производстве, то, с учётом положений Конституции РФ, Пленум Верховного суда РФ постановлением от 24 декабря 1993 г. № 13 “О некоторых вопросах, связанных с применением ст. ст. 23 и 25 Конституции Российской

182

Федерации” рекомендовал судам принимать к своему рассмотрению материалы, подтверждающие необходимость ограничения этого права, а судьям

  • их рассматривать и выносить решения о разрешении провести оперативно
  • розыскное мероприятие или следственное действие или отказать в этом.

Корни подобного столь широкого представления о правосудии коренятся в юрих-дической литературе, во встречающихся в ней выражениях типа “уголовно

  • процессуальная деятельность в судебном разбирательстве”, “деятельность суда в судебном разбирательстве” . Наряду с этим имеют место и прямо противоположные суждения - сведение правосудия до рассмотрения дела по существу в суде первой инстанции \

Для надлежащего выполнения своих функций суд наделен соответ- ствующими полномочиями. Их совокупность зависит от стадии уголовного процесса.

Так, обнаружив преступление, суд вправе применить уголовно-правовые институты привлечения к уголовной ответственности и освобождения от неё. Непосредственное обнаружение судом признаков преступления является поводом к возбуждению уголовного дела (п. 6 ч.1 ст. 108 УПК). В соответствии со ст. 3 УПК суд обязан в пределах своей компетенции возбудить уголовное дело в каждом случае обнаружения признаков преступления, принять все предусмотренные законом меры к установлению события преступления, лиц, виновных в совершении преступления, и к их наказанию. Выше уже говорилось

0 возбуждении судом дел в отношении подсудимого по новому обвинению (ст. 255 УПК) и “нового лица”, лица не привлеченного к уголовной ответственности (ст. 256 УПК), а также свидетеля, потерпевшего или эксперта, давших заведомо ложное показание или заключение (ч. 3 ст.256 УПК). Но суд вправе и отказать в возбуждении уголовного дела при наличии обстоятельств,
исключающих

1 Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. 4-е изд., - М: Издательство “СПАРК”, 1996, с. 539.

~ Л.Д. Кокорев, указ соч., с. 49, 75.

См. : Уголовный процесс Российской Федерации. Краткий учебник. - МНЭПУ, 1995. с. 44; Учебник уголовного процесса. - М.: Фирма “СПАРК”, 1995, с. 42.

183

производство по делу (ст. 5 УПК), освободить от уголовной ответственности в случаях, предусмотренных уголовным законом (см. примечания к ст. 307, 308, •316 и др. УК).

Рассматривая в судебном заседании дело по существу, суд обязан вы- полнить задачу обеспечения правильного применения закона, в том числе и уголовного, с тем чтобы каждый совершивший преступление был подвергнут справедливому наказанию, и ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности и осужден. Судебное разбирательство производится только в отношении обвиняемых, то есть лиц, привлеченных в установленном законом порядке к уголовной ответственности, и лишь по тому обвинению, которое сформулировано в обвинительном заключении или документе, его заменяющем, и постановлении судьи о назначении судебного заседания (ст. 230, ч.1 ст. 254 УПК). Но, как было выше сказано, закон (ст. 254 УПК) допускает, в частности, изменение обвинения в суде при условии, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту. Не допускается изменение обвинения в суде на более тяжкое или существенно отличающееся по фактическим обстоятельствам от обвинения, по которому обвиняемый “предан суду”.

Суд может вернуть дело для дополнительного расследования, в том числе в случаях: неполноты произведенного дознания или предварительного следствия, которая не может быть восполнена в судебном заседании; существенного нарушения уголовно-процессуального закона органами дознания или предварительного следствия, особенно при собирании доказательств, устанавливающих обстоятельства, подлежащие доказыванию по делу; наличия “оснований” для привлечения к уголовной ответственности по данному делу других лиц при невозможности выделить о них материалы дела (ст. 232, 258 УПК).

Суд вправе освободить подсудимого от уголовной ответственности по основаниям, предусмотренным уголовным (ст. 75 - 77 УК), и
уголовно-

184

процессуальным законодательством (ст. 259, 309 УПК).

В случае признания подсудимого виновным суд вправе применить или не применить к нему наказание, если применить, то какое (ст.303 УПК).

В результате рассмотрения дела в кассационном порядке суд принимает одно из следующих решений: 1) оставляет приговор без изменения, а жалобы или протест - без удовлетворения; 2) отменяет приговор и направляет дело на новое расследование или новое судебное рассмотрение; 3) отменяет приговор и прекращает дело; изменяет приговор (ст. 339 УПК).

В результате рассмотрения дела в порядке надзора суд может: 1) оставить протест без удовлетворения; 2) отменить приговор и все последующие судебные определения и постановления и прекратить дело производством либо передать его на новое расследование или новое судебное рассмотрение; 3) отменить кассационное определение, а также последующие судебные определения и постановления, если они были вынесены, и передать дело на новое кассационное рассмотрение; 4) отменить определения и постановления, вынесенные в порядке надзора, и оставить в силе, с изменением или без изменения, приговор суда и кассационное определение; внести изменения в приговор, определение или постановление суда.

Суд, рассматривающий дело в порядке надзора, при наличии оснований, предусмотренных статьей 212 настоящего Кодекса, выносит частное определение (постановление) (ст. 378 УПК).

Суд отражает применение уголовного закона и уголовно-процес- суального законодательства в протоколе судебного заседания (ч. 1 ст. 102 УПК), постановлениях судьи и определениях суда.

Наиболее полная реализация установлений уголовного закона происходит при постановлении судом приговора. В совещательной комнате суд должен решить, в частности:

-имело ли место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый,

-содержит ли это деяние состав преступления и каким именно уголовным

185

законом оно предусмотрено,

  • совершил ли это деяние подсудимый,
  • виновен ли подсудимый в совершении этого преступления,
  • подлежит ли подсудимый наказанию за совершенное им преступление, - какое именно наказание должно быть назначено судом и подлежит ли оно
  • отбытию подсудимым, и другие (ст. 303-305 УПК).

В соответствии с предписаниями УК и требованиями УПК (ст. 313 УПК) во вводной части приговора указываются:

  • наименование суда, постановившего приговор, состав суда, секретарь судебного заседания, обвинитель, защитник;
  • субъект преступления - имя, отчество и фамилия подсудимого, год, месяц, день и место его рождения, место жительства, место работы, занятие, образование, семейное положение и иные сведения о личности подсудимого, которые имеют значение для дела;
  • уголовный закон, предусматривающий преступление, в совершении которого обвиняется подсудимый.
  • Описательная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, характера вины, мотивов и последствий преступления, указания на обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность, наказание и другие вопросы (ч. 1-2 ст. 314 УПК).

В описательной части оправдательного приговора излагаются: сущность обвинения, по которому “обвиняемый был предан суду”; обстоятельства дела, установленные судом; доказательства, послужившие основанием для оправдания подсудимого(ч. 3 ст. 314 УПК).

В резолютивной части обвинительного приговора должны быть указаны обстоятельства, характеризующие личность субъекта преступления: 1/ фамилия, имя и отчество подсудимого, 2/ решение о признании подсудимого виновным, 3/ уголовный закон, по которому подсудимый признан виновным, 4/ вид и

186

размер наказания, назначенного подсудимому за каждое преступление, которое признано доказанным; окончательная мера наказания, подлежащая отбытию в соответствии со статьями 69-71 Уголовного кодекса Российской Федерации; вид исправительного учреждения с соответствующим режимом, в котором должен отбывать наказание осужденный к лишению свободы, и другие (ст.315 УПК).

В резолютивной части оправдательного приговора указываются: фамилия, имя и отчество подсудимого; решение об оправдании подсудимого и иные решения (ст. 316 УПК).

Суды второй и надзорной инстанций, осуществляя пересмотр приговоров и иных судебных решений, должны проверить: всесторонне и полно ли проведено дознание, предварительное и судебное следствие; соответствуют ли выводы суда, изложенные в приговоре, фактическим обстоятельствам дела; нет ли существенных нарушений уголовно-процессуального закона; правильно ли применен уголовный закон; соответствует ли назначенное судом наказание тяжести преступления и личности осужденного (ст. 342 УПК).

В результате рассмотрения дела суды принимают соответствующие решения. Суд во всяком случае отменяет приговор, если он вынесен незаконным составом суда (п.2 ч. 2 ст.345 УПК), что служит дополнительным аргументом для признания именно состава суда субъектом уголовного процесса. Суд при рассмотрении дела отменяет приговор и прекращает дело, в том числе при наличии оснований, указанных в статьях 5-9 и 402 УПК (ст. 349 настоящего Кодекса).

Уголовно-процессуальный закон (ст. 346) устанавливает, что следует считать неправильным применением уголовного закона. В соответствии с указанной статьей неправильным применением уголовного закона являются:

1 / неприменение судом закона, который подлежит применению ;

2/ применение закона, не подлежащего применению ;

3/ неправильное истолкование закона, противоречащее его точному

187

смыслу.

2.Судья как субъект уголовного процесса.

Судья в уголовном законе упоминается в ст. 295, 296, 297, 298, 305, 311 УК. Понятие его даётся в УПК, а также законах “О судебной системе РФ”, “О мировых судьях в РФ”, “О военных судах РФ”, наконец - в Законе РФ “О статусе судей в Российской Федерации”1.

В соответствии с п.5 ст.34 УПК судья - это: народный судья; председатель, заместитель председателя и член суда; народный заседатель.

“Народный судья” в связи с принятием указанных выше законов потерял эпитет “народный” и именуется просто “судья”.

В юридической литературе судью обычно не выделяют и не рассматривают в качестве самостоятельного субъекта процесса. Попытка представить его таковым предпринята нами в 1997 году2. Верно подмечено, что “УПК рассматривает судью в качестве самостоятельного субъекта (участника) правоотношений и наделяет его правом выносить процессуальные акты (постановления)”3.

Судьями являются лица, наделенные в соответствии с Конституцией РФ, ФКЗ “О судебной системе” и законом РФ “О статусе судей” “полномочиями осуществлять правосудие и исполняющие свои обязанности на профессиональной основе” (соответственно ст. 11 и 1 указанных законов). Именно они являются носителями судебной власти.

Уголовно-процессуальный закон возлагает на судью следующие функции.

Первая - рассмотрение заявлений, сообщений о преступлении (ст. 109 - 115 УПК). При поступлении заявления, сообщения о любом преступлении судья обязан принять его, в пределах своей компетенции вынести по нему решение и сообщить об этом заявителю (ст. 109 УПК). Здесь он впервые сталкивается с

’ ВВС РФ. 1992, № 30, ст. 1792, а также ВВС РФ, 1993, № 17, ст.606.

’ См. Н.Е. Павлов. Субъекты уголовного процесса: Учебное пособие для юридических вузов. - М.: Новый

Юрист, 1997, с. 15-17.

3 См. упомянутые “Уголовный процесс. Общая часть. Учебник, с. 79, а также Уголовный процесс. Учебник для

вузов, с. 123.

188

необходимостью применения уголовного закона и применяет его, отражая это в соответствующем процессуальном документе.

Его исключительным правом является принятие решения о возбуждении уголовного дела или об отказе в этом, о преступлениях, предусмотренных статьями 115, 116, 129 ч.1 и 130 УК (соответственно умышленное причинение легкого вреда здоровью, побои, клевета и оскорбление) - ч. 5 ст. 109 УПК. Лишь в исключительных случаях дело может быть возбуждено прокурором (ч. 3 ст. 27 УПК).

Но данные виды преступлений включены также в число преступлений, обстоятельства совершения которых устанавливаются, как указывалось выше, в протокольной форме органом дознания (ст.414 УПК). И уже не судья осуществляет производство по жалобе потерпевшего, а орган дознания (ст. 415 УПК). И называется оно не производством по делам частного обвинения, а протокольной формой досудебной подготовки материалов. При её осуществлении не предусмотрено примирение потерпевшего с лицом, совершившим преступление, чего требуется ч. 5 ст. 109 УПК. Завершается она составлением протокола, а не вынесением судьей постановления о возбуждении уголовного дела и “предании суду лица, на которого подана жалоба”. Если исходить из ст. 416 УПК, то, оказывается, возможно принятие решения и о возбуждении уголовного дела, но не органом дознания, а начальником органа дознания. В связи со сказанным ни о каком сужении вмешательства государства в частную жизнь, о котором говорят и пишут, не может быть и речи. Скорее наоборот.

Так или иначе за судьей всё же сохраняется функция досудебного ус- тановления обстоятельств указанных преступлений и принятие мер к примирению потерпевшего с лицом, на которого подана жалоба (ст. 27 и ч.5 ст. 109 УПК). Подробные указания о порядке выполнения этих предписаний содержатся в специальном Постановлении № 4 Пленума Верховного Суда РСФСР от 25 сентября 1979 г. “О практике рассмотрения судами жалоб и дел о

189

преступлениях, предусмотренных ст. 112, ч.1 ст. 130 и ст. 131 УК РСФСР “ (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21 декабря 1993 г. №11)’. Несмотря на признание Конституционным судом РФ неконституционности статьи 418 УПК2, за судьей оставлена обязанность возбуждения уголовного дела и “предания суду” (назначения судебного заседания) по подготовленным им материалам, с неизбежным формулированием обвинения и указанием статьи уголовного закона, по которому подсудимый подлежит ответственности.

С мая 1992 г. на судью возложена судебная проверка законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей (ст. 2202 УПК), о чем говорилось выше, что предполагает изучение им обоснованности подозрения и предъявленного обвинения.

Повторяем, прерогативой судьи, а не суда, является дача в соответствии с ч. 2 ст. 23 Конституции РФ разрешения на прослушивание телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений.

На третьей стадии уголовного процесса судья осуществляет по сути судебный контроль за досудебным производством, проведенным органами дознания и предварительного следствия. Он служит гарантом правильного применения уголовного права и уголовно-процессуального законодательства. Выполняя возложенные обязанности, судья, получив дело: выясняет в отношении каждого из обвиняемых: подсудно ли дело данному суду; не имеется ли обстоятельств, влекущих прекращение либо приостановление производства по делу, и иные вопросы, перечень которых дан в ст. 222 УПК ; рассматривает ходатайства и заявления (ст. 223); принимает одно из перечисленных в ст. 221 УПК решений по делу; признав возможным назначение судебного заседания, разрешает вопросы, связанные с подготовкой

’ См. Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. 4-е изд. - М.: Издательство “СПАРК”, 1996, с. 426 - 432.

2 Постановление Конституционного Суда Российской Федерации по делу о проверке конституционности статьи 418 Уголовно - процессуального кодекса РСФСР в связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского края от 28 ноября 1996 г. № 19-п . Российская газета, 1996, 6 декабря.

190

дела к слушанию (ст. 228 УПК); обеспечивает выполнение требований ст. 223, 236-238 УПК .

На стадии исполнения приговора судья обращает к исполнению приговор (ч.1 ст. 359 УПК), рассматривает и разрешает процессуальные вопросы, возникающие при исполнении приговора (ст. 362-365 УПК), руководствуясь при этом нормами Уголовного кодекса, составляющими институт освобождения от наказания (Глава 12, ст. 79-83).

Судья единолично рассматривает в судебном заседании ходатайства о снятии судимости (ст.370 УПК).

Полномочия судьи предопределяются его функциями. Наиболее широким кругом прав он наделен при осуществлении функции судебного контроля за досудебным производством, проведенным органами предварительного расследования. По поступившему в суд делу он принимает одно из следующих решений: 1/ о назначении судебного заседания; 2/ о возвращении дела для производства дополнительного расследования; 3/ о приостановлении производства по делу; 4/ о направлении дела по подсудности; 5/ о прекращении дела (ст. 221 УПК).

Назначая судебное заседание, судья вправе исключить из обвинительного заключения отдельные пункты обвинения или применить уголовный закон о менее тяжком преступлении, однако, с тем чтобы новое обвинение по своим фактическим обстоятельствам не отличалось существенно от обвинения, содержащегося в обвинительном заключении (ч.1 ст. 223’ УПК).

Судья при наличии обстоятельств, указанных в статьях 5-9 и п. 2 ст. 209 УПК, прекращает уголовное дело, и тем самым освобождает лицо от уголовной ответственности.

Он направляет дело для производства дополнительного расследования ввиду неполноты исследования обстоятельств преступления, которая не может быть восполнена в судебном заседании (п.1 ч.1 ст. 232 УПК), а также в иных случаях, предусмотренных данной статьей.

191

Председатель суда. Заместитель председателя суда.

Председательствующий.

Уголовно - процессуальное законодательство предусматривает в числе субъектов уголовного процесса и регламентирует правовое положение председателя суда, заместителя председателя суда и председательствующего. Общим для них служит то, что они являются судьями по должности. Но их роль, которую они выполняют в уголовном судопроизводстве , различна.

Председатель суда. Заместитель председателя суда. Они упоминаются в ст. 243, 359, 360, 371, 372, 375, 376, 377 УПК.

Статья 243 УПК устанавливает, что в заседании районного (городского) народного суда председательствует председатель этого суда или народный судья, а взаседании всякого иного суда - председатель, заместитель председателя или член суда. Таким образом, председатель суда есть его руководитель. В судебном заседании они выполняет функцию председательствующего (ст. 243 и 377 УПК), но могут быть и обычными членом судебной коллегии.

В качестве самостоятельного субъекта уголовного процесса председатель суда выступает на стадии исполнения приговора. В ст. 359 УПК предусмотрено, что обращение к исполнению приговора, определения и постановления суда возлагается на суд, постановивший приговор. Распоряжение об исполнении приговора посылается судьей или председателем суда вместе с копией приговора тому органу, на который возложена обязанность приведения приговора в исполнение. В соответствии с ч.1 ст. 360 УПК он же (или судья) обязан до обращения приговора к исполнению предоставить близким родственникам осужденного, содержащегося под стражей, по их просьбе, возможность свидания с ним. Из сказанного следует, что после вступления приговора, определения и постановления в законную силу председатель суда выступает в роли субъекта, обращающего указанные решения суда к исполнению, и лица, разрешающего свидание с осужденным.

192

Более широкий круг полномочии предоставлен председателю суда на стадии производства в надзорной инстанции. Прежде всего председатель суда и его заместители вправе приносить протесты на вступившие в законную силу приговоры, определения и постановления суда (ч.1 ст. 371 УПК). Таким правом наделены Председатель Верховного Суда РФ и его заместители, председатель верховного суда республики в составе РФ, краевого, областного, городского суда, суда автономной области и суда автономного округа (ч.2 ст. 371 УПК), соответствующие руководители военных судов - председатель Военной коллегии Верховного Суда РФ, поскольку он является одновременно заместителем Председателя Верховного Суда РФ, и председатель окружного (флотского) военного суда (ст. 11, 19 ФКЗ “О военных судах”). Из указанных “субъектов опротестования”1 наиболее широкой компетенцией в области опротестования приговоров обладает Председатель Верховного Суда РФ.

Содержание протеста законом не регламентируется.

Лицо принесшее протест, вправе его отозвать до начала судебного заседания (ч.4 ст.371 УПК).

В начале 60-х годов было поставлено под сомнение право председателей судов и их заместителей приносить протесты в порядке надзора2 , но законодатель не пошёл на это.

Указанные субъекты вправе также истребовать в пределах своей компетенции любое уголовное дело для разрешения вопроса о принесении протеста (ст.375 УПК), принять решение по истребованному делу (ст.376 УПК). Председатель Верховного Суда РФ и его заместители вправе приостановить до разрешения дела в порядке надзора исполнение опротестованного приговора, определения и постановления любого суда, кроме постановлений Президиума

И. Д. Перлов. Надзорное производство в уголовном процессе. - М, “Юридическая литература”. 1974. с. 42 - 49. Указанные вопросы так или иначе затрагивались в других работах, посвященных производству в надзорной инстанции: А.Л. Ривлин. Пересмотр приговоров в СССР. - М., 1958; М.С. Строгович. Курс советского уголовного процесса. Том 1. - М., 1968, А.Я. Грун. Пересмотр приговоров в порядке судебного надзора. - М, 1969; любом учебнике по уголовному процессу, комментарии УПК и др. 2 Дискуссию по данному вопросу см. ИД. Перлов. Указ. соч., с.47 - 48.

193

Верховного Суда РФ (ч. 2 и 3 ст.372 УПК). Как это делается - законом не определено.

Порядок наделения полномочиями судей - руководителей регламентируется ст. 13 ФКЗ “О судебной системе”.

Следует отметить, что если рассмотрение дела в том суде и тем судей, к подсудности которых оно отнесено законом, невозможно (например, в связи с недопустимостью повторного участия судьи в рассмотрении дела, наличием обстоятельств, устраняющих судью от участия в рассмотрении дела или создающих невозможность рассмотрения дела в данном суде), председатель вышестоящего суда вправе передать дело для рассмотрения в ближайший суд того же уровня (звена) с обязательным извещением сторон о причинах передачи дела (п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ 3 8 от 31 октября 1995 г. “О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия”1. Очевидно, данное положение распространяется на все случаи передачи дел по подсудности (ст. 44 УПК).

Председательствующий. Верно сказано, что “Деятельность суда и отдельных участников процесса при осуществлении правосудия в значительной степени зависит не только от процессуальных правил, но и от личности председательствующего, уровня его профессиональной подготовки, пригодности к выполнению ответственной задачи осуществления правосудия”2.

“Председательствующий” - судья, председательствующий при коллегиальном рассмотрении дела или рассматривающий дело единолично (п.5а ст. 34 УПК).

Выше было указано, что в заседании районного (городского) суда председательствует председатель этого судя или судья, а в заседании всякого иного суда - председатель, заместитель председателя или член суда (ч.1 ст.243 УПК).

1 Указан. Сборник постановлений Пленумов судов, 1996, ст. 562.

’ Г.З. Анашкин Вопросы науки советского уголовного процесса и судоустройства. Сб. Вопросы борьбы с

преступностью. № 20. - М., 1974, с.64.

194

Председательствующий руководит судебным заседанием, принимая все предусмотренные Уголовно процессуальным кодексом меры к всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела и установлению истины, устраняя из судебного разбирательства всё, не имеющее отношения к делу, и обеспечивая воспитательное воздействие судебного процесса (ч.2 ст.243 УПК). От того как он это делает, насколько квалифицированно ведёт судебное заседание во многом зависит грамотное применение норм уголовного и уголовно - процессуального законов, установление истины по делу и в конечном итоге правильное разрешение дела.

Все участники процесса, а равно все присутствующие в зале судебного заседания должны беспрекословно подчиняться распоряжениям председательствующего о соблюдении порядка в судебном заседании (ч.З ст.262 УПК).

В случае нарушения порядка во время судебного заседания председательствующий принимает в отношении нарушителей порядка соответствующие меры (ст. 263 УПК).

В случае нарушения порядка подсудимым, а также при неподчинении распоряжениям председательствующего председательствующий предупреждает подсудимого о том, что при повторении означенных действий он будет удален из зала судебного заседания. При повторном нарушении порядка подсудимый по определению суда может быть удален из зала заседания, и разбирательство дела продолжается в его отсутствие. Однако приговор провозглашается в присутствии подсудимого или объявляется ему немедленно после провозглашения.

В случае неподчинения распоряжениям председательствующего обвинителя и защитника председательствующий делает им предупреждение. При дальнейшем неподчинении указанных лиц распоряжениям председательствующего слушание дела по определению суда может быть отложено, если не представляется возможным без ущерба для дела заменить

195

данное лицо другим. Одновременно суд сообщает об этом соответственно вышестоящему прокурору, президиуму коллегии адвокатов, общественной организации или трудовому коллективу.

Гражданский истец, гражданский ответчик, потерпевший и их представители, эксперт, специалист и переводчик в случае нарушения ими порядка в судебном заседании или неподчинения распоряжениям председательствующего могут быть удалены из зала заседания по определению суда.

Остальные лица, присутствующие в зале судебного заседания, в подобных случаях могут быть удалены по распоряжению председательствующего. Кроме того, на них может быть судом наложен штраф в размере от одной десятой до одной третьей минимального размера оплаты труда.

Если судья единолично рассматривает дело о преступлении, предусмотренном частью второй статьи 35 настоящего Кодекса, то о применении к нарушителям порядка в судебном заседании указанных в настоящей статье мер он выносит постановления.

В случае возражения кого-либо из лиц, участвующих в судебном разбирательстве, против действий председательствующего, эти возражения заносятся в протокол судебного заседания (ч. 3 ст.243 УПК).

Председательствующий: открывает судебное заседание и объявляет какое дело подлежит разбирательству (ч.1 ст. 267 УПК); предлагает секретарю доложить о явке в суд (ст.268 УПК); разъясняет переводчику его обязанности и предупреждает его об ответственности по ст. 307 УК за заведомо неправильный перевод (ст. 269 УПК); удаляет свидетелей из зала судебного заседания и принимает меры к тому, чтобы допрошенные судом свидетели не общались с недопрошенными свидетелями (ст. 2 70 УПК); устанавливает личность подсудимого и своевременность вручения ему копии обвинительного заключения (ст.271 УПК); объявляет состав суда и разъясняет права отвода (ст. 272 УПК); разъясняет права подсудимому, потерпевшему, гражданскому истцу

i%

и гражданскому ответчику (ст.273 и 274 УПК); разъясняет права и обязанности эксперту и специалисту (ст. 275 и 2751 УПК); опрашивает обвинителя, подсудимого и его защитника, а также потерпевшего и его представителя, гражданского истца, гражданского ответчика или их представителей, имеются ли у них ходатайства, организует их обсуждение и принятие решения по ним (ст. 276 УПК).

Председательствующий объявляет о начале судебного следствия. Он может сам огласить обвинительное заключение или документ, его заменяющий. После этого председательствующий опрашивает каждого подсудимого понятно ли ему обвинение, в необходимых случаях разъясняет сущность обвинения и спрашивает признаёт ли он себя виновным (ст.278 УПК), затем устанавливает порядок исследования доказательств (ст.279 УПК) и руководит судебным следствием (предлагает подсудимому дать показания, допрашивает его, организует его допрос другими участниками процесса - ст. 280 и 281 УПК; устанавливает личность свидетеля, разъясняет его гражданский долг и обязанность правдиво рассказать всё известное ему по делу и предупреждает его об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний - ст.282 УПК, организует его допрос, а также допрос потерпевшего, эксперта и производство других судебных действий - ст.288 - 293 УПК).

После окончания судебного следствия председательствующий объявляет о том, что суд переходит к судебным прениям и принимает меры к установлению последовательности выступлений сторон (ст. 295 УПК).

По окончании судебных прений председательствующий предоставляет последнее слово подсудимому (с. 297 УПК).

Председательствующий руководит постановлением приговора (ст. 300 -317 УПК), ставя на разрешение прежде всего вопросы уголовно - правового характера (п. 1 - 6 ч,1 ст. 303 УПК).

После подписания приговора председательствующий либо иной судья провозглашает приговор (ст.318 УПК).

197

Следует отметить особую роль председательствующего в суде присяжных. В соответствии со ст. 435 УПК он единолично, без участия присяжных заседателей, разрешает все вопросы, не указанные в ч. 1 указанной статьи. Председательствующий судья обязан решить вопрос об исключении из разбирательства дела в суде присяжных всякого доказательства, полученного с нарушением закона, а в случае, если состоялось исследование доказательств, признать такое доказательство не имеющим юридической силы, а состоявшееся его исследование недействительным.

Стороны не вправе без разрешения председательствующего упоминать в суде присяжных о существовании исключенных из разбирательства доказательств, ссылаться на них для обоснования своей позиции. Судья не должен знакомить присяжных заседателей с недопустимыми доказательствами.

Председательствующий судья в соответствии со ст. 436 УПК вправе прекратить дело на любом этапе его разбирательства судом присяжных, если во время судебного разбирательства будут выяснены обстоятельства, предусмотренные пунктами 5, 8 - 10 части первой статьи 5 настоящего Кодекса. Дело также прекращается в случае, предусмотренном частью второй статьи 430 УПК - ввиду отказа государственного обвинителя от обвинения.

Исключительно важна роль председательствующего в отборе присяжных заседателей (ст.438 - 441 УПК).

Во время судебного заседания он отдаёт обязательные для всех участников распоряжения, произносит перед присяжными заседателями краткое вступительное слово (ч. 3 ст. 438 УПК), предлагает присяжным принять присягу (ст.443), разъясняет им их права и обязанности (ст. 444 УПК), формулирует вопросы, подлежащие разрешению коллегией присяжных заседателей (ст.450 УПК), обращается к присяжным заседателям с напутственным словом (ст.451 УПК), изучает вынесенный ими вердикт (ст.456 УПК) и принимает соответствующие решения.

198

Отличительной особенностью суда присяжных является вынесения приговора председательствующим (ст.461 и 462 УПК).

В кассационной инстанции председательствующий: открывает судебное заседание и объявляет какое дело подлежит рассмотрению; удостоверяется кто явился по делу; объявляет состав суда, фамилии прокурора и переводчика и опрашивает явившихся имеются ли у них заявления об отводе, об имеющихся ходатайствах; руководит рассмотрением жалобы или протеста (ст. 338, 339 УПК). Что касается рассмотрения дела в надзорной инстанции, то косвенное упоминание о председательствующем содержится в ч. 4 ст. 377 УПК, в которой 78 12.08.99. указывается, что дело докладывается председателем суда. Очевидно, что председательствующий в судебном заседании имеет примерно те же права, что и председательствующий в кассационной инстанции.

Главное в деятельности указанных субъектов уголовного процесса - выяснение при рассмотрении жалоб и протестов допущенных нарушений уголовного и уголовно - процессуального законов и исправление ошибок.

С сожалением отмечается, что “очень часто председательствующий, действующий от имени коллегиального органа, не советуется с заседателями при решении тех или иных вопросов. Иногда определения, выносимые в судебном заседании без удаления в совещательную комнату, выносятся не судом, а одним председательствующим. Это не только превышение полномочий судей, допускающих нарушение принципа коллегиальности, но и явное нарушение требований судебного этикета, умаляющее престиж суда”. Констатируется также “подчеркнуто пренебрежительное отношение председательствующего к отдельным участникам процесса. Переход на ‘ты” при допросе подсудимого, свидетеля или потерпевшего, грубый тон превращаются в своего рода “проработку”, унижающую достоинство человека. Наблюдаются “многочисленные случаи проявления бестактного отношения к

199

потерпевшей стороне. Публично выясняются обстоятельства интимной жизни, часто не имеющие никакого значения для дела”1.

Подобное поведение председательствующего может быть квалифицировано и как грубое нарушение прав и свобод личности, уголовно - процессуального порядка ведения судебного заседания и послужить основанием для отмены вынесенного судом решения. Кроме того “отношение общественного мнения к судьям рисует, в общих чертах, и характер производимого ими суда”2 .

Член суда - судья, входящий в коллегию судей по рассмотрению дела в судах первой, кассационной и надзорной инстанций.

Члены суда обладают единым статусом, имеют равные права при решении возникающих в судебном заседании вопросов, принятии решений (ст.339 УПК).

Рыжаков А.П. и Сергеев А.И. полагают, что в судебном разбирательстве член суда вправе допрашивать подсудимого, свидетеля и эксперта, задавать вопросы подсудимому, “присутствовать в совещательной комнате при постановлении приговора”, “изложить особое мнение … в письменном виде” и имеет обязанности - не разглашать суждения имевшие место во время совещания судей, голосовать при постановлении приговора, подписать приговор, подписать имеющиеся в приговоре оговорки по поводу внесенных исправлений, провозгласить приговор, если ему это поручено .

Нельзя согласиться с авторами, что этим и ограничивается деятельность члена суда в судебном заседании. Он участвует также в принятии решения о порядке исследования доказательств (ст. 279 УПК), в рассмотрении вопросов, поставленных эксперту, и устранении тех из них, которые не относятся к делу или к компетенции эксперта, формулирует новые вопросы (ч. 2 ст. 288 УПК), осматривает вещественные доказательства (ст.291
УПК), в составе суда -

1 Настольная книга судьи (рассмотрение уголовных дел в суде первой инстанции). - М. “Юридическая литература”, 1972, с. 28 - 29.

’ А.Ф. Кони. Нравственные начала в уголовном процессе. Т. 1 - М., 1966, с.29. Рыжаков А.П., Сергеев А.И. Субъекты уголовного процесса. Учебное пособие. - Тула, 1996, с. 28.

200

местность или помещение (ст. 293 УПК), по окончании судебного следствия участвует в обсуждении и разрешении ходатайств о дополнении судебного следствия (ч.1 ст.294 УПК).

Вряд ли правильно писать о праве допрашивать. Выходит, что он может и не делать этого. Но тогда возникает вопрос о его роли в исследовании доказательств. В законе ему предписано иное. В ч. 2 ст.283 УПК сказано, что после председательствующего “свидетеля допрашивают судьи”. Это же правило распространяется, кстати, и на допрос потерпевшего (ст. 287 УПК). Таким образом законодатель устанавливает активное начало члена суда. А задавать вопросы подсудимому, свидетелю, потерпевшему и эксперту член суда действительно вправе (ст. 283, 285, 287, 289 УПК).

Неверно, что член суда “присутствует в совещательной комнате при постановлении приговора”. В соответствии с чЛ ст. 302 УПК приговор постановляется судом, всем составом суда. Суд, то есть все судьи, обсуждают вопросы, перечисленные в ст. 303 - 305 УПК. Председательствующий ставит эти вопросы “на разрешение” и “Все вопросы решаются простым большинством голосов. Никто из судей не вправе воздержаться от голосования” (ч. 2 ст.306 УПК). Слово “присутствие” предполагает пассивное поведение члена суда, что противоречит предписаниям закона.

В суде кассационной и надзорной инстанций член суда может выступать в качестве докладчика (ч.З ст. 338 и ч. 4 ст. 377 УПК).

В суде кассационной инстанции “член суда - докладчик”1 “судья - докладчик”2 : излагает существо дела и доводы жалобы или протеста (ч. 3 ст. 338 УПК); оглашает по предложению председательствующего дополнительно представленные материалы и передает их для ознакомления прокурору и лицам, указанным в ст. 335, если они участвуют в заседании (ч. 4 ст. 338 УПК). В связи со сказанным представляется не совсем верным утверждение, что “ В случае

1 Перлов И.Д. Кассационное производство в советском уголовном процессе. - М., Юридическая литература.

1968, с. 254.

Уголовный процесс: Учебник для вуюв, с. 428.

201

представления в кассационную инстанцию дополнительных материалов они оглашаются и все участники заседания могут ознакомиться с ними Дополнительные материалы после оглашения обязательно передаются
для ознакомления прокурору и другим лицам, участвующим в заседании. После этого у указанных лиц появляется право знакомиться с ними.

В заседании суда, рассматривающего дело в порядке надзора, дело докладывается председателем суда или по его назначению членом президиума или членом суда, ранее не участвовавшим в рассмотрении дела. Докладчик излагает обстоятельства дела, содержание приговора, определения и постановления, содержание протеста, отвечает на заданные вопросы (ч. 4 ст. 377 УПК). Спорным оказывается вопрос должен ли докладчик высказывать свое мнение по поводу обоснованности протеста2 .

И.Д. Перлов предлагал “отказаться от доклада дела членом суда, не являющимся членом президиума”, ибо, по его мнению, “Докладывать дело должен судья, имеющий право участвовать в решении дела”3. Подобной же позиции придерживались М.А.Чельцов4, В.И. Шинд5, А.Л. Цыпкин6 и другие. Законодатель не воспринял этого предложения, оставил за членом суда функцию докладчика.

В ч. 3 ст. 388 УПК указывается, что возобновление дела по вновь открывшимся обстоятельствам производится в судебном заседании по правилам, установленным в статье 377 настоящего Кодекса. Между тем дело по вновь открывшимся обстоятельствам имеет свои особенности. Достаточно сказать, что основанием для рассмотрения его в суде надзорной инстанции является не протест, а заключение прокурора
(ч.1 ст. 387 УПК). Это

1 Рыжаков А.П., Сергеев А.И. Кассационное производство - М.: Информационно - издательский дом “Филин”. 1997, с. 10.

2 Подробнее об этом см. Грун А.Я. Пересмотр приговоров в порядке судебного надчора. - М.. “Юридическая литература”, 1969, с. 97.

3 Перлов И. Д. Надзорное производство в уголовном процессе. - М., Юридическая литература. 1974. с. 215.

4 М.А. Чельцов. Советский уголовный процесс. - М.,1962, с.462 - 463.

В. И. Шинд. Рассмотрение уголовных дел президиумами судов. - М., 1960, с.93. 6 А.Л. Цыпкин. Право на защиту в кассационном и надзорном производстве и при исполнении приговора -Саратов, 1962,с. 88 - 89.

202

обстоятельство должно учитываться докладчиком, его доклад должен отличаться от доклада, о котором говорится в ст. 377 УПК. Исходя из этого в литературе высказана следующая точка зрения: “судья, докладывающий дело в судебном заседании, должен высказать свое мнение относительно правильности постановки вопроса об отмене вступившего в законную силу судебного решения”1. В последующем B.C. Посник изменил свою позицию, изложив её в следующей рекомендации: “Докладчик излагает обстоятельства дела, содержание приговора и последующих судебных решений, а также содержание заключения по вновь открывшимся обстоятельствам. При этом особое внимание должно быть уделено требованиям, содержащимся в заключении, а также доводам, которыми эти требования обоснованы. Кроме того, докладчик указывает, соблюдены ли требования закона относительно порядка установления вновь открывшихся обстоятельств”2. В одном из комментарий к названной статье говорится иначе: докладчик излагает обстоятельства дела, содержание ранее принятых судебных решений по делу, доводы заключения прокурора и свое мнение3.

Сказанное свидетельствует об одном - необходимости конкретизировать положения ч.З ст.388 УПК.

Народный заседатель. В соответствии с ч.1 ст. 15 УПК коллегиальное рассмотрение дел в суде первой инстанции осуществляется судом в составе судьи и двух народных заседателей.

Народные заседатели являются судьями (п.5 ст.34 УПК). Поэтому слова “судья” и “судьи” в уголовном законе означают “народный заседатель”, “народные заседатели”. Исходя из этого, очевидно, они, в отличие от присяжных заседателей, не выделяется в УК. Народные заседатели считаются судьями, надлежащими субъектами уголовного процесса, когда они избраны в

1 B.C. Посник. Возобновление дел по вновь открывшимся обстоятельствам в советском уголовном процессе. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. - М.,1969. с. 13. * См. B.C. Посник. Возобновление дел по вновь открывшимся обстоятельствам. Лекция. - Волгоград, 1976. с.35. См. указан. Научно - практический комментарий, изд. 2-е, с.622.

203

установленном законом порядке в состав данного суда, призваны к исполнению своих обязанностей1 и отсутствуют обстоятельства, устраняющие их участие в рассмотрении дела (ст.23, 59 УПК). Несоблюдение этих установлений является существенным нарушением процессуального закона, влекущим отмену судебных решений.

Народные заседатели являются независимыми и полномочными судьями, пользуются равными правами с председательствующим в решении возникающих вопросов во всех стадиях производства по делу. Поэтому сказанное выше о правовом статусе судьи в равной мере относится и к народному заседателю.

Народные заседатели вместе с судьей рассматривает дела о преступлениях, за которые максимальное наказание, предусмотренное уголовным законом, является более строгим, чем пять лет лишения свободы, но не превышает пятнадцати лет лишения свободы, а также все дела о преступлениях несовершеннолетних (ч.З ст.35 УПК).

Статья 242 УПК предусматривает запасного народного заседателя. Он может быть вызван по делу, требующему продолжительного времени для его разбирательства. Запасный народный заседатель присутствует в зале судебного заседания с начала разбирательства данного дела и в случае выбытия народного заседателя заменяет его.

Если запасный народный заседатель, вступивший на место выбывшего, не требует возобновления судебных действий, разбирательство дела продолжается.

Присяжные заседатели. В соответствии с ч.4 ст. 123 Конституции РФ в случаях, предусмотренных федеральным законом, судопроизводство осуществляется с участием присяжных заседателей. Участие
присяжных

1 Постановление № 1 Пленума Верховного Суда СССР “О соблюдении законодательства, регламентирующего участие народных заседателей в осуществлении правосудия” от 3 апреля 1987 г. Сборник постановлений Пленумов, 1996, с.ЗП. Специально о народных заседателях см.. например, упомян. “Настольная книга судьи”. с.84 - 90, Ю.Д. Козлов, Х.Б. Шейнин. Народные заседатели - равноправные судьи. Издание 2. - М.. Издательство “Юридическая литература”, 1967 и др.

204

заседателей в осуществлении правосудия является проявлением принципа уголовного процесса - участия граждан в осуществлении правосудия (ст. 8 ФКЗ О судебной системе).

Присяжные заседатели упоминаются в УК в статье 295 - посягательство на жизнь лица, осуществляющего правосудие; ч.1 ст. 296 - угроза или насильственные действия в связи с осуществлением правосудия; ст.297 - неуважение к суду; ч.1 ст.298 - клевета в отношении судьи, присяжного заседателя; ч.1 ст.311- разглашение сведений о мерах безопасности, применяемых в отношении судьи и участников уголовного процесса.

Представление о присяжных заседателях, предъявляемых к ним требованиях и их правовом положении, дается в Законе о судоустройстве (ст.80) и УПК (Раздел X. Производство в суде присяжных, ст.420 - 466), специальном Постановлении № 9 Пленума Верховного Суда Российской Федерации “О некоторых вопросах применения судами уголовно- процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных” от 20 декабря 1994 г.1

Присяжные заседатели участвуют в осуществлении правосудия по ходатайству обвиняемого в краевом, областном и городском суде при рассмотрении дел, им подсудных (ч.1 ст.421 и 36 УПК).84 14.08.99.

Суд присяжных действует в составе судьи и двенадцати присяжных заседателей (ч.2 ст.421 УПК), “судьи права” (юриста - профессионала) и “судей факта”2.

Роль присяжных заседателей - изначально “определение в уголовных делах вины или невиновности подсудимых”3. В соответствии с УПК присяжные заседатели должны по каждому деянию, в совершении которого подсудимый обвиняется государственным обвинителем, ответить на три основных вопроса:

1) доказано ли, что соответствующее деяние имело место;

Сборник постановлении Пленумов Верховных Судов. 4-е изд.. с.544-555. 2 Концепция судебной реформы в Российской Федерации / Сост. С. А. Пашин. - М.: Республик;!. 1992. с. 79 • 80. Российское законодательство Х-ХХ веков. Судебная реформа. Том 8. - М., 1991, с.83.

205

2) доказано ли, что это деяние совершил подсудимый; 3) 4) виновен ли подсудимый в совершении этого деяния (ч. 1 ст.449 УПК). 5) В вопросном листе возможна также постановка одного основного вопроса о виновности подсудимого, являющегося соединением всех трех основных вопросов, указанных в части первой настоящей статьи (ч. 2 ст.449 УПК).

Ответы на вопросы отражаются в вопросном листе, который подписывается старшиной присяжных заседателей (ч.4-6 ст,454 УПК) и передается председательствующему (ч.1 ст.456 УПК). Решение коллегии присяжных заседателей по поставленным перед ней вопросам именуется вердиктом (ч.1 ст.454 УПК).

Но вот мы читаем: “При разбирательстве дела судом присяжных присяжные заседатели, а не профессиональные судьи, решают (подчеркнуто нами - Н.П.): имело ли место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый; совершил ли это деяние подсудимый; виновен ли подсудимый в совершении этого преступления, а также указывают, заслуживает ли снисхождения либо особого снисхождения подсудимый, которого они признали виновным”1.

Прежде всего следует отметить, что сказанное не согласуется с законом, в частности, со ст. 449 УПК. Далее, вердикт присяжных заседателей - лишь “глас народный”, причём не всегда единодушный и правильный. Он может быть признан председательствующим неясным и противоречивым и пересоставлен (ст.456 УПК). После оглашения вердикта продолжается исследование обстоятельств, подлежащих доказыванию (ст. 458 УПК). Вердикт коллегии присяжных заседателей о невиновности подсудимого обязателен для председательствующего судьи и влечёт постановление им оправдательного приговора (ч.1 ст. 459 УПК). Но обвинительный вердикт коллегии присяжных заседателей не препятствует постановлению оправдательного приговора, если

Рыжаков А.П., Сергеев А.И. Субъекты уголовного процесса. Учебное пособие. - Тула. 1996. с.М.

206

председательствующий судья признал отсутствие в деянии состава преступления (ч.4 ст.459 УПК).

Институт присяжных заседателей призван обеспечить подлинную независимость суда и, таким образом, правильное применение закона с тем, чтобы каждый совершивший преступление был подвергнут справедливому наказанию и ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности и осужден. Участие присяжных заседателей в судебном разбирательстве ограничено. После провозглашения вердикта председательствующий благодарит присяжных заседателей и объявляет об окончании их участия в судебном заседании (ч.2 ст.457 УПК). Они вправе остаться до конца рассмотрения дела в зале судебного заседания, но уже на местах, отведённых для публики (ч.З ст. 457 УПК).

Успех миссии присяжных заседателей предопределяется рядом факторов. На первом месте по праву значится специальный порядок образования коллегии присяжных заседателей. Отбор присяжных заседателей из числа представленных кандидатур производится в суде по правилам ст.434, 438- 441 УПК. Фамилии отобранных присяжных заседателей заносятся в протокол судебного заседания (ч.4 ст.440 УПК). Двенадцать “комплектных присяжных заседателей” занимают отведенное им место на скамье присяжных заседателей, два запасных присяжных заседателя занимают на скамье присяжных заседателей специально отведенное для них председательствующим места (ч.З ст.440 УПК). Присяжные заседатели избирают из числа комплектных присяжных заседателей старшину (ст.442 УПК) и принимают присягу (ст.443 УПК). Такая процедура образования коллегии присяжных заседателей обеспечивает надлежащий состав суда. Попадание в него неподходящих субъектов, что не исключается, а также нарушение описанного выше порядка формирования коллегии присяжных заседателей даёт обратный результат.

Второй фактор - активное участие присяжных заседателей в судебном разбирательстве. Для этого присяжный заседатель обязан соблюдать порядок в

207

судебном заседании и подчиняться законным распоряжениям председательствующего и не должен: 1) отлучаться из зала судебного заседания во время слушания дела;

2) общаться по делу с лицами, не входящими в состав суда, без разрешения председательствующего; 3) собирать сведения по делу вне судебного заседания.

При нарушении обязанностей, указанных в настоящей статье, присяжные заседатели могут быть отстранены председательствующим от дальнейшего участия в рассмотрении дела. За уклонение без уважительной причины от исполнения обязанностей присяжного заседателя в суде, а также за нарушение обязанностей, указанных в частях первой и третьей настоящей статьи, на присяжного заседателя судом (председательствующим судьей) может быть наложено денежное взыскание в размере до одного минимального размера оплаты труда. Председательствующий судья выносит решение о наложении денежного взыскания в том же судебном заседании, о чем делается запись в протоколе судебного заседания. Решение суда (председательствующего судьи) о наложении денежного взыскания является окончательным и обжалованию и опротестованию в кассационном порядке не подлежит(ст. 437 УПК).

Присяжный заседатель имеет право:

1) участвовать в исследовании всех рассматриваемых в суде доказательств, с тем чтобы получить возможность самостоятельно, по своему внутреннему убеждению оценить обстоятельства дела и дать ответы на вопросы, которые будут поставлены перед коллегией присяжных заседателей; 2) 3) задавать через председательствующего вопросы подсудимому, потерпевшему, свидетелям, экспертам; 4) 3)участвовать в осмотре вещественных доказательств, документов, в производстве осмотров местности и помещения, во всех других производимых в суде следственных действиях;

208

4) просить председательствующего разъяснить нормы закона, относящиеся к делу, содержание оглашенных в суде документов, признаки преступления, в совершении которого обвиняется подсудимый, и не ясные для него понятия; 5)делать письменные заметки во время судебного заседания.

Третий фактор - недопустимость незаконного воздействия на присяжного заседателя (ст. 445 УПК). Государственному обвинителю, потерпевшему, подсудимому и его защитнику, другим участникам процесса, а также свидетелям, экспертам, специалистам, переводчикам запрещается на протяжении всего разбирательства судом присяжных соответствующего дела общаться, помимо установленного порядка с присяжными заседателями, участвующими в рассмотрении этого дела. Любой присяжный заседатель может быть отстранен председательствующим от дальнейшего участия в деле в случае, когда у него возникнут основания полагать, что этот присяжный заседатель утратил объективность, необходимую для разрешения дела в соответствии с законом, в результате оказанного на него незаконного воздействия (ч.2 ст.445 УПК).

За незаконное воздействие на присяжного заседателя установлена уголовная ответственность (ст.294 и указанные выше УК).

Лицо, осуществляющее правосудие.

Относительно новым преступлением является посягательство на жизнь лица, осуществляющего правосудие или предварительное расследование (ст. 295 УК). Ею устанавливается: Посягательство на жизнь судьи, присяжного заседателя или иного лица, участвующего в отправлении правосудия, прокурора, следователя, лица, производящего дознание, защитника, эксперта, судебного пристава, судебного исполнителя, а равно их близких в связи с рассмотрением дел и материалов в суде, производством предварительного расследования либо исполнением приговора, решения суда или иного судебного акта, совершенное в целях воспрепятствования законной деятельности указанных лиц либо из
мести за такую деятельность, -

209

наказывается лишением свободы на срок от двенадцати до двадцати лет либо смертной казнью или пожизненным лишением свободы.

Из сопоставления названия статьи и её содержания усматривается, что термин “лицо, осуществляющее правосудие” обозначает судью, присяжного заседателя и “иное лицо, участвующее в отправлении правосудия”.

Судья бесспорно является лицом, осуществляющим правосудие, когда он рассматривает уголовное дело единолично или в составе суда. Если исходить из этого основополагающего установления, то уголовный закон устанавливает уголовную ответственность лишь за посягательство на жизнь судьи, рассматривающего дело. Вся остальная уголовно - процессуальная деятельность его оказывается вне уголовно-правовой защиты. Однако фраза “в связи с рассмотрением дел и материалов в суде” заставляет усомниться в этом. Рассмотрение дел и есть правосудие. Но что означает “рассмотрение материалов в суде”, непонятно.

Считается, что “объектом преступления является нормальная деятельность суда” (равно правосудие, “деятельность по отправлению правосудия”), а также жизнь лиц, осуществляющих правосудие, “участвующих в судебном процессе”1.

Однако “деятельность суда” - понятие более широкое нежели правосудие, тем более “судебный процесс”, если учитывать многозначность слова “суд”.

Присяжный заседатель обозначен в УК как подвид “лица, участвующего в отправлении (курсив наш - Н.П.) правосудия”. Между тем уголовно - процессуальный закон употребляет термин “осуществление правосудия”, ибо слово “осуществление” с точки зрения русского языка более подходяще, чем слово “отправление”2. Кроме того, он различает “осуществление правосудия”, то что присуще суду, и “участие в осуществлении правосудия”. По Конституции РФ (ч.4 ст. 123), ФКЗ о судебной системе (ст.8), УПК (ст.420)

1 Уголовное право. Особенная часть: Учебник / Под ред. д.ю.н. проф. Н.И. Ветрова и дюн. проф. Ю.И. Ляпунова - М.: Новый Юрист, 1998. с.645.

  • “Осуществить” означает привести в исполнение, воплотить в действительность, “отправление” - отправить кого, что; дать распоряжение об отходе, отъезде чего - н. (СИ. Ожегов. Словарь русского языка, с.410 и 421).

210

присяжный заседатель является лицом, участвующим в осуществлении правосудия, а не лицом, осуществляющим правосудие. Правосудие в Рос- сийской Федерации осуществляется только судом (ч .1 ст. 118 Конституции РФ), в том числе - судом присяжных. В отличие от присяжного заседателя народный заседатель признаётся судьей (п.5 ст. 34 УТЖ), почему, возможно, он и не упомянут в ст. 295 УК. Вот он вместе с другим народным заседателем и судьей осуществляет (разговорное - “вершит”) правосудие, а не просто участвует в нем.

По закону осуществление правосудия и участие в осуществлении право- судия - разные понятия. Это разные виды деятельности, которым присущи разные субъекты. Если правосудие, то есть рассмотрение дел, осуществляет, повторяем, только суд, определенный состав его, то участвуют в этом процессе многие.

Термин “иное лицо, участвующее в отправлении правосудия” (ст.295 - 298, 311 УК) имеет неопределенный, более того, двусмысленный характер. В УПК говорится об участниках судебного разбирательства (ст.245-249, 251-253), равно “участвующих в деле лицах” (ст.277), к которым относятся обвинитель, подсудимый, защитник, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители. Он предусматривает и регламентирует участие в судопроизводстве по уголовным делам общественного обвинителя и общественного защитника (ст.250), специалиста (ст.2531) и других. В литературе высказано мнение, что “под иными лицами, участвующими в отправлении правосудия, следует понимать народных заседателей, которые принимают или принимали участие в рассмотрении соответствующего дела”1. Выше уже указывалось, что “судья” это не только судья по должности, но и народный заседатель (ст. 34 УПК). В УК он значится под словом “судья”. В рассматриваемой статье указанные термины - “судья” и “иные лица, участвую-

’ “Осуществить” означает привести в исполнение, воплотить в действительность, “отправление” - отправить кого, что; дать распоряжение об отходе, отъезде чего - н. (СИ. Ожегов. Словарь русского яшкл. с.410 и 421).

211

щие в отправлении правосудия” - разделены. Но последний не определён, отчего его применение в уголовном производстве весьма проблематично. Неопределенность в объекте преступления предопределяет возникновение непредсказуемых проблем в реализации данной нормы на практике.

Судебный пристав. Судебные приставы, как и присяжные заседатели, появились в России в результате судебной реформы 1864 года. В Учреждении судебных установлений в Разделе “О лицах, состоящих при судебных местах” им посвящена Глава “О судебных приставах” (ст.297- 352). Статьей 954 Устава уголовного судопроизводства устанавливалось, что исполнение приговоров о денежных взысканиях поручается судебным приставам.

Необходимость возрождения судебных приставов (судебной милиции, судебных распорядителей - приставов) провозглашена была в Концепции судебной реформы Российской Федерации1. Первое упоминание о них появилось в УК РФ (ст. 295, ч.2 ст.296, ч.2 ст. 298), за год до принятия Федерального закона Российской Федерации от 21 июля 1997 г. “О судебных приставах”2 и Федерального закона Российской Федерации от 21 июля 1997 г. “Об исполнительном производстве”3). В УПК данный субъект не предусмотрен.

Служба судебных приставов учреждена для принудительного исполнения судебных актов и актов других органов (ст. 1 и 3 Закона об исполнительном производстве).

Судебный пристав является должностным лицом, состоящим на государственной службе. Им может быть гражданин РФ, достигший двадцатилетнего возраста, имеющий среднее (полное) общее или среднее профессиональное образование (для старшего судебного пристава - высшее юридическое образование). Способный по своим деловым и личным качествам, а также по состоянию здоровья исполнять возложенные на него обязанности (ст.З Закона о судебных приставах).

1 Концепция судебной реформы в Российской Федерации / Сост. С. А. Пашин. - М: Республика, 1992. с.75.

” СЗ РФ, 1997, № 30, ст.3590. Далее - Закон о судебных приставах.

3 СЗ РФ, 1997, № 30, ст.3591. В дальнейшем - Закон об исполнительном производстве.

212

Судебные приставы подразделяются на судебных приставов, обеспечивающих установленный порядок деятельности судов (судебные приставы), и судебных приставов - исполнителей, исполняющих судебные акты и акты других органов (ч.1 ст. 4 Закона о судебных приставах).

В соответствии с ч. 1 ст. 11 Закона о судебных приставах судебный пристав по обеспечению установленного порядка деятельности СУДОВ: обеспечивает в судах безопасность судей, заседателей, участников судебного процесса и свидетелей; выполняет распоряжения председателя суда, а также судьи или председательствующего в судебном заседании, связанные с соблюдением порядка в суде; выполняет решения суда и судьи о применении к подсудимому и другим гражданам предусмотренных законом мер процессуального принуждения; обеспечивает охрану зданий судов, совещательных комнат и судебных помещений в рабочее время; проверяет подготовку судебных помещений к заседанию, обеспечивает по поручению судьи доставку к месту проведения судебного процесса уголовного дела и вещественных доказательств и их сохранность; предупреждает и пресекает преступления, выявляет нарушителей, а в случае необходимости задерживает их с последующей передачей органам милиции; осуществляет привод лиц, уклоняющихся от явки в суд или к судебному приставу- исполнителю.

На судебного пристава - исполнителя возложена задача обеспечения исполнения судебных актов и актов других органов (ст.1 Закона о судебных приставах). Во исполнение этой задачи он: принимает меры по своевременному, полному и правильному исполнению исполнительных документов; предоставляет сторонам или их представителям возможность знакомиться с материалами исполнительного производства, делать из них выписки, снимать с них копии; рассматривает заявления сторон по поводу исполнительного производства и их ходатайства (ч.1 ст. 12 указанного закона).

Судебный пристав - исполнитель наделён довольно широким кругом прав: получать при совершении исполнительных действий
необходимую

213

информацию, объяснения и справки; проводить соответствующие проверки; давать поручения; входить в помещения и хранилища, занимаемые должниками или принадлежащие им, производить осмотры указанных помещений и хранилищ, при необходимости вскрывать их; арестовывать, изымать, передавать на хранение и реализовывать арестованное имущество; налагать арест на денежные средства и иные ценности должника и другие (ч.2 ст. 12 означенного закона).

Главой IV Закона о судебных приставах предусмотрена система гарантий правовой и социальной защиты судебных приставов. Уголовным кодексом установлена уголовная ответственность за посягательство на их жизнь в связи с исполнением приговора, решения суда или иного судебного акта (ст.295), угроза или насильственные действия в отношении них (ч.2 - 4 ст. 296), клевета (ч.2 и 3 ст. 298), разглашение сведений о мерах безопасности, принимаемых в отношении судебного пристава (ст.311).

3.Прокурор: субъект уголовного процесса - жертва преступления - субъект преступления.

Понятие и правовое положение прокурора в уголовном судопроизводстве.

Статья 129 Конституции РФ устанавливает, что прокуратура Российской Федерации составляет единую централизованную систему с подчинением нижестоящих прокуроров вышестоящим и Генеральному прокурору Российской Федерации, прокуроры назначаются на должности и освобождаются от должности в определенном порядке. Включение прокуратуры в Главу 7 Конституции РФ, озаглавленную “Судебная власть”, не даёт повода рассматривать её судебной властью. Это самостоятельная система органов, осуществляющих надзор за соблюдением Конституции РФ и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации (ст. 1 Федерального закона Российской Федерации “О прокуратуре Российской Федерации”1, с изменениями и дополнениями,
внесенными Федеральными

’ СЗ РФ, 1995, № 51, ст.4973. В последующем - Закон о прокуратуре.

214

законами в ноябре 1995 г., январе и феврале 1999 г.).

Понятие и правовое положение прокурора в уголовном процессе регламентируются УПК (ст. 25, 34, 116, 211-220 и др.), Законом о прокуратуре, другими законами, в частности, УК РФ - ст. 294, 295, 298.

Прокурор в соответствии с п. б ст. 34 УПК - это: Генеральный прокурор Российской Федерации, прокуроры республик, прокуроры краев, областей, а также городов, действующих на правах прокуроров областей, прокуроры автономных областей и автономных округов, районные и городские прокуроры; военные прокуроры, транспортные и другие прокуроры, приравненные к прокурорам областей; их заместители и помощники ; прокуроры отделов и управлений прокуратур.

На территории Российской Федерации не допускаются создание и деятельность органов прокуратуры, не входящих в систему прокуратуры (ч. 3 ст. П Закона о прокуратуре). Из этого вытекает, что воссоздание прокуратур, и соответственно прокуроров, осуществляющих надзор за исполнением законов структурами по борьбе с организованной преступностью, в том числе специализированными подразделениями криминальной милиции по борьбе с организованной преступностью, не имеет под собой правовой основы. Правда, сказанное отнюдь не исключает специализации прокуроров в указанной области.

Функции прокурора в уголовном процессе. Вопросы о роли прокуроров, особенно в уголовном судопроизводстве, месте прокуратуры в государстве до сих пор остаются актуальными и дискуссионными. Споры о том быть или не быть прокуратуре, если быть, то что должны делать прокуроры возникали не раз1 и подолжаются по сей день. А. Собчак в 1996 г. заявил, что “Сталинскую

1 История этого вопроса и суждения по нему изложены: А.Ф. Кони. Собрание сочинений. Том 4. - М. 1967, с. 121 - 200; в выступлении Президента СССР М.С. Горбачева на Всесоюзном совещании работников органов прокуратуры (Известия, 1991, 14 февраля); в упомянутой Концепции судебной реформы (с. 57 - 62), работе А.Д. Бойкова. Третья власть в России. Очерки о правосудии, законности и судебной реформе 1990 - 1996 гг. - М.. 1997, с. 200-227, интервью Генерального прокурора РФ Ю. Скуратова журналу “Законность” (1996. № 4. с.2-6 и ДР-

прокуратуру надо ликвидировать. Не должно быть прокуратуры за пределами юстиции”1. За ограничение функции прокуратуры выступали А. Ларин, В. Савицкий, С. Пашин и другие2 .

Однако Закон о прокуратуре не только не отменяется, но всё более видоизменяется.

Исходя из него Генеральный прокурор РФ и подчиненные ему прокуроры осуществляют надзор за соблюдением Конституции РФ и исполнением законов (ст.1 Закона о прокуратуре), в том числе и в уголовном судопроизводстве. В УПК сохраняется установление, что прокуроры осуществляют “надзор за точным и единообразным исполнением законов” (ч. 2 ст. 25). Причём, “Прокурор обязан во всех стадиях уголовного судопроизводства своевременно принимать предусмотренные законом меры к устранению всяких нарушений закона от кого бы эти нарушения ни исходили” (ч. 3 ст.25). Прокурор участвует в рассмотрении дел судами (п.З ст.1 Закона о прокуратуре). В судебном разбирательстве по уголовным делам он выполняет функцию государственного обвинения, “поддерживает перед судом государственное обвинение” (ч.1 ст.248 УПК), выступая в качестве государственного обвинителя.

Анализ законодательства позволяет констатировать, что у прокурора имеются и иные функции в уголовном процессе. К ним следует отнести: уголовное преследование в соответствии с полномочиями, установленными уголовно - процессуальным законодательством РФ, и опротестовывание противоречащих закону решений, приговоров, определений и постановлений суда (пп.2 и 3 ст. 1 Закона о прокуратуре).

Представляется, что прокурор реализует функцию координация деятельности правоохранительных органов по борьбе с преступностью (п.2 ст.1 Закона о прокуратуре). Он вправе, в частности, поручать расследование преступлений следователям различных ведомств,
лично участвовать в

1 Аргументы и факты, 1996, № 43.

2 Новое в законе о прокуратуре. Интервью Генерального прокурора РФ Ю. Скуратова / Законность, 1996, № 4. с. 2-6.

216

производстве предварительного расследования (ст. 8 Закона о прокуратуре, ч.З ст. 129, ст.211 УПК).

Полномочия прокурора зависят от направления деятельности прокуратуры и от того, в какой стадии уголовного процесса он действует, а также вида прокурорского надзора и выполняемой им функции.

Важно отметить, что прокурор - единственный субъект уголовного процесса, который призван участвовать на всех стадиях уголовного производства.

На стадии возбуждения уголовного производства прокурор обладает следующими правами. При получении указанной в ч.1 ст. 108 УПК информации о преступлении, он, если имеются достаточные данные, указывающие на признаки преступления, возбуждает уголовное дело, а при отсутствии таковых, равно при наличии обстоятельств, исключающих производство по делу, отказывает в возбуждении уголовного дела (ст. 3, 109, 112, 113 УПК). Он вправе также направить заявление или сообщение о преступлении по подследственности или подсудности, принимая одновременно меры для предотвращения или пресечения преступления, а равно к закреплению следов преступления (ст. 114 УПК).

Считается, что прокурор обязан “производить проверку поступивших материалов”1, в том числе заявлений, сообщений о преступлении. Мнение об обязательности проверки предусмотренной законом информации о преступлении довольно распространено. Однако, законом не предусмотрена такая обязанность. В соответствии с ч.2 ст. 109 УПК прокурор может, но не обязан, истребовать необходимые материалы и получать объяснения по поступившим заявлениям и сообщениям.

Прокурор осуществляет надзор за законностью возбуждения уголовного дела и отказа в возбуждении уголовного дела (ч.1 ст. 116 УПК). В связи с этим он проверяет не реже одного раза в месяц исполнение требований закона о

1 Р.Д. Рахунов. Участники уголовно - процессуальной деятельности по советскому праву. - М., 1961. с. 150.

217

приеме, регистрации и разрешении заявлений и сообщений о преступлении (п. 1 чЛст.211 УПК).

В случаях, когда дело возбуждено следователем или органом дознания без законных поводов и оснований, он своим постановлением отменяет постановление следователя или органа дознания, отказывая в возбуждении уголовного дела, либо прекращает дело, если по нему были произведены следственные действия (ч. 3 ст. 116 УПК).

В случае неосновательного отказа в возбуждении уголовного дела прокурор своим постановлением отменяет состоявшееся об этом постановление следователя или органа дознания и возбуждает уголовное дело (ч. 3 ст. 116 УПК).

Прокурор является единственным субъектом уголовного процесса, который возбуждает производство по вновь открывшимся обстоятельствам (ст. 386 УПК). Это значит, что в случае, когда в милицию, специализированное её подразделение по борьбе с организованной преступностью, иной орган дознания поступило заявление, сообщение о получении судьей взятки за вынесение оправдательного приговора или обвинительного приговора без назначения наказания, иного незаконного решения по уголовному делу, оно должно быть направлено соответствующему прокурору для принятия указанного решения.

Прокурору также предоставлено право возбуждать уголовные дела по заявлениям о преступлениях, уголовное преследование за совершение которых допустимо только по жалобе потерпевшего (ч. 3 ст.27 УПК), если, однако, дело имеет особое общественное значение или если потерпевший по этому делу в силу беспомощного состояния, зависимости от обвиняемого или по иным причинам не в состоянии защищать свои права и законные интересы.

Прокурор в соответствии с ч. 5 ст. 415 УПК направляет в суд поступившее к нему уголовное дело, возбужденное начальником органа дознания по материалам, подготовленным в протокольной форме.

218

Весьма широкими полномочиями прокурор обладает при производстве предварительного расследования. В самом общем виде они определены Главой 18 (ст. 211-220 УПК). Они довольно широко освещены в общенаучной1 и учебной литературе2 Прокурор в пределах своей компетенции требует от органа дознания и органа предварительного следствия для проверки дела, документы, материалы и иные сведения о совершенных преступлениях, ходе дознания, предварительного следствия и установлении лиц, совершивших преступление.

Он отменяет незаконные и необоснованные постановления следователя и лица, производящего дознание, в том числе постановления о прекращении уголовных дел с освобождением лиц, совершивших преступление, от уголовной ответственности; он дает письменные указания о расследовании преступлений, квалификации преступления, производстве отдельных следственных действий и розыске лиц, их совершивших.

Прокурор имеет право участвовать в производстве дознания и предварительного следствия. В необходимых случаях он лично производит отдельные следственные действия или расследование в полном объеме по любому делу.

Прокурор санкционирует производство обыска, наложение ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию и ее выемку, отстранение обвиняемого от должности и другие действия следователя и органа дознания, дает санкцию на арест (ч.1 ст. II, части 3 и 4 ст.96 УПК).

Только прокурору предоставлено право продления срока расследования (ст. 121, 133,п.7ч.1 ст.211 УПК).

Прокурор вправе возвращать уголовные дела органам дознания и предварительного следствия со своими указаниями о производстве до- полнительного расследования (п. 8 ч.1 ст.211, п.2 ст.214 УПК). Он может

’ См., например: В.М. Савицкий. Прокурорский надзор за дознанием и предварительным следствием. - М, Госюриздат, 1959; Жогин Н.В. Прокурорский надзор за предварительным расследованием уголовных дел. - М, “Юридическая литература”, 1968; Скаредов Г.И. Участие прокурора в следственных действиях. - М.: Юрид. лит.. 1987 и др. 2 Прокурорский надзор в СССР: Учебник / Под ред. Б.А. Галкина. - М: Юрид. лит., 1982, с. 141 - 172 и иные.

219

изъять от органа дознания и передать следователю любое дело, передать дело от одного органа предварительного следствия другому, а также от одного следователя другому в целях обеспечения наиболее полного и объективного расследования (п.9 ч.1 ст. 211 УПК). Прокурор прекращает, либо приостанавливает производство по уголовным делам, дает согласие на прекращение уголовного дела следователем или органом дознания в тех случаях, когда это предусмотрено УПК (ст. 6-9, п.11 ч.1 ст.211, п. 3 ст.214).

Закон подробно регламентирует действия и полномочия прокурора по делу, поступившему с обвинительным заключением. Органам дознания и предварительного следствия следует в своей деятельности по исследованию обстоятельств преступления учитывать вопросы, подлежащие разрешению прокурором по указанному делу (ст. 213 УПК), права, предоставленные прокурору при рассмотрении дела (ст. 214-217 УПК). Именно прокурору или его заместителю принадлежит право утвердить обвинительное заключение и право направить дело в суд (п.1 ст.214, ч.1 ст.217 УПК). В случае несоответствия обвинительного заключения требованиям статьи 205 УПК прокурор или его заместитель могут возвратить дело со своими письменными указаниями следователю или органу дознания для пересоставления обвинительного заключения (п.4 ст. 214 УПК), составить новое обвинительное заключение, а ранее составленное - из дела изъять и возвратить органу дознания или следователю с указанием обнаруженных неправильностей (п.5 ст.214 УПК). Прокурор или его заместитель вправе своим постановлением исключить из обвинительного заключения отдельные пункты обвинения, а также применить закон о менее тяжком преступлении, составив, при необходимости, новое обвинительное заключение (ч.1 ст.215 УПК). Не лишним при этом будет иметь в виду, что если требуется изменить обвинение на более тяжкое или существенно отличающееся по фактическим обстоятельствам от первоначального обвинения, прокурор или его заместитель возвращают дело органу дознания или следователю для предъявления нового обвинения (ч.2 ст.

220

215 УПК).

Прокурор рассматривает жалобы на действия и решения лица, производящего дознание, органа дознания и следователя, в том числе на неправильное применение уголовного закона (ст. 218 - 219 УПК). В связи с этим указанные лица обязаны в течение 24 часов направить поступившую к ним жалобу вместе со своими объяснениями прокурору (ч.2 ст. 218 УПК).

Прокурор обязан в течение трех суток по получении жалобы рассмотреть ее и уведомить заявителя о результатах рассмотрения (ст. 219 УПК). По результатам рассмотрения жалобы прокурор вправе отстранить лицо, производящее дознание, или следователя от дальнейшего ведения дознания или предварительного следствия, если ими допущено нарушение закона при расследовании дела (п. 10 ч.1 ст. 211 УПК). Прокурор обязан в каждом случае обнаружения признаков преступления в действиях указанных субъектов уголовного процесса возбудить уголовное дело и провести расследование лично, либо поручить его соответствующему органу предварительного расследования (ст. 3, 109, 112, п. 11 ч. 1 ст.211 УПК).

Прокурор может вносить соответствующие представления в орган дознания или органу предварительного следствия о нарушении законности, в частности, о неправильном применении уголовного закона. По каждому такому представлению проводится служебная проверка, завершаемая заключением того или иного руководителя. В зависимости от результатов проверки принимаются соответствующие меры к устранению и недопущению в будущем выявленных нарушений.

Участие прокурора в рассмотрении дел в судах выражается в следующем. В судебном разбирательстве он, как было отмечено выше, поддерживает обвинение (ст. 217, ч.1 ст. 248), выступает в роли обвинителя (ст. 279, ч.1, ст. 280 и др. УПК)1 . В связи с вышеуказанным он наделяется совокупностью прав,

1 Специально об этом см. : МЛ. Шифман. Прокурор в уголовном процессе. - М., Юричдат. 1У4Х; Н.Н Полянский. Очерк развития советской науки уголовного процесса. - М., Издательство Академии наук СССР. I960, с. 113 - 118; В.М. Савицкий. Государственное обвинение в суде. - М., Издательство “Наука”, 1971

221

которые позволяют ему успешно выполнить возложенные на него обязанности (см. ч.1 ст.277, ст. 279, 280, ч.2 ст.283 и др. УПК).

Прокурор опротестовывает в кассационном порядке приговор суда (ч.1 ст. 325, ст. 326 УПК), определения суда первой инстанции и постановления судьи по уголовному делу (ч.1 ст.331 УПК). Он может в соответствии со ст. 331 УПК принести частный протест на определение суда и постановление судьи о возбуждении уголовного дела в отношении нового лица (ст.256 УПК), постановление судьи об отказе в возбуждении уголовного дела (п.1 ч.1 ст.331 УПК), определения суда и постановление судьи о возвращении дела для дополнительного расследования в случаях, например, наличия оснований для предъявления обвиняемому другого обвинения, связанного с ранее предъявленным, либо для изменения обвинения на более тяжкое или существенно отличающееся по фактическим обстоятельствам от обвинения, содержащегося в обвинительном заключении, наличия оснований для привлечения к уголовной ответственности по данному делу других лиц при невозможности выделить о них материалы дела (п.2 ч.1 ст.331 УПК, Постановление Конституционного Суда от 2 июля 1998 г.

При рассмотрении дела в кассационной инстанции прокурор дает заключение о законности и обоснованности приговора (ч.1 ст. 335 УПК), по объяснениям осужденного или оправданного, их защитников и законных представителей, а также других участников судебного заседания (ч.4 ст. 338 УПК), обосновывает протест (ч .3 ст.338 УПК).

На стадии исполнения приговора в соответствии со статьей 10 УК по представлению прокурора суд может освободить от наказания, смягчить наказание либо произвести иное улучшение положения осужденного ввиду издания уголовного закона, имеющего обратную силу (ч.1 ст.3611 УПК). На этом этапе уголовного процесса прокурор участвует в рассмотрении судьей вопросов об освобождении осужденного от наказания по основаниям, предусмотренным ст.79-82 УК, других вопросов, перечисленных в ст. 362- 367

222

УПК, а также ходатайств о снятии судимости (ст.86 УК и ст. 370 УПК).

Прокуроры краев, областей и приравненные к ним прокуроры, вы- шестоящие прокуроры и их заместители вправе приносить протест на вступившие в законную силу приговоры, определения и постановления суда (ст. 371 УПК), в том числе в связи с неправильным применением уголовного закона, и отозвать его (ч.4 ст.371 УПК), приостановить исполнение приговора, определения, постановления суда (ст. 372 УПК), участвовать в рассмотрении дела в порядке надзора (ст. 377 УПК).

Именно прокурор рассматривает заявления граждан, сообщения предприятий, учреждений, организаций и должностных лиц о вновь открывшихся обстоятельствах, указанных в ст. 384 УПК (ч.1 ст.386 УПК), выносит постановление о возбуждении производства по вновь открывшимся обстоятельствам и производит расследование этих обстоятельств либо даёт об этом поручение следователю (ч.2 ст.386 УПК), а если не усматривает оснований для этого - отказывает в возбуждения производства своим мотивированным постановлением (ч.З ст.386 УПК).

По окончании расследования вновь открывшихся обстоятельств при наличии оснований для возобновления дела прокурор направляет дело с материалами расследования и своим заключением через соответствующего вышестоящего прокурора в суд (ч.1 ст.387 УПК). При отсутствии оснований к возобновлению дела прокурор своим мотивированным постановлением прекращает производство (ч.2 ст.387 УПК).

Прокурор как субъект преступления впервые упомянут в УК РФ в ст. 300 и 303. До 1997 года, введения в действие УК РФ, указанные в них деяния рассматривались как злоупотребления по службе.

Статья 300 УК устанавливает уголовную ответственность прокурора за незаконное освобождение от уголовной ответственности лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления. Наказание - лишение свободы на срок от двух до семи лет.

223

Освобождение от уголовной ответственности, как указывалось выше, представляет собой уголовно - правовой институт, определяющий юридически значимые факты, освобождающие лицо, совершившее преступление, от уголовной ответственности, а также уголовно - процессуальную форму её реализации в виде отказа в возбуждении уголовного дела и прекращения уголовного дела.

Судя по субъектам, обозначенным в ст. 300 УК, незаконное их освобождение от уголовной ответственности, причём, не только прокурором, может иметь место на стадии возбуждения уголовного производства дела и на досудебном установлении обстоятельств преступления. В связи с этим суждение, что “согласно закону совершение данного деяния возможно лишь в стадии предварительного расследования”1 противоречит установлениям УК и, кроме того, не согласуется с положениями теории уголовного процесса.

Что означает незаконное освобождение от уголовной ответственности закон не поясняет. В результате неизбежно возникла необходимость в толковании нормы, что само по себе свидетельствует о её несовершенстве и создаёт проблемы правоприменения. Эта проблема усугубляется тем, что в литературе по уголовному праву неодинаково описывается объективная сторона рассматриваемого преступления.

Одни2 просто воспроизводят диспозицию ст. 300 УК. Другие представляют освобождение в виде принятия “решения”, которое “облекается в процессуальную форму мотивированного постановления …прокурора…”. Третьи уточняют, что незаконное освобождение от уголовной ответственности осуществляется постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела и о прекращении уголовного дела4.

Что касается сути незаконного освобождения от уголовной

’ Упомян. Уголовное право. Особенная часть: Учебник, с.380

2 См. упомян. Уголовное право. Особенная часть: Учебник под редакцией профессора А.И. Рарога. 1996. с. .179.

Укач. Комментарий к Уголовному кодексу, 1998, с.693. 4 См. Уголовное право. Особенная часть: Учебник / Пол ред. д.ю.н. проф. Н.И. Ветрова и дюн. проф. Ю.И. Ляпунова - М. : Новый юрист. 1998, с. 651.

224

ответственности, то утверждается, например, что “Незаконным будет считаться такое освобождение от уголовной ответственности, которое произведено с грубым нарушением норм уголовного и уголовно - процессуального законодательства, без учета фактических обстоятельств совершенного преступления, искажением истины”1. Но что значит “грубое нарушение норм” -остаётся только догадываться.

Полагаем, что некоторую ясность в этот вопрос вносит уголовно - процессуальное законодательство. Уголовно - процессуальный кодекс устанавливает перечень обстоятельств, которые влекут отказ в возбуждении уголовного дела и прекращение его, а также порядок освобождения от уголовной ответственности. Незаконное освобождение от уголовной ответственности в этих случаях состоит в том, что прокурор отказывает в возбуждении уголовного дела или прекращает дело по надуманным, не указанным в законе. Другой вариант - указанное в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела или о прекращении производства по делу обстоятельство не установлено, не доказано. Может быть и так: дело возбуждено следователем или органом дознания при наличии законных поводов и оснований, но прокурор, тем не менее, своим постановлением отменяет постановление следователя или органа дознания, отказывая в возбуждении уголовного дела, либо прекращает дело, если по нему были произведены следственные действия.

В соответствии со ст. 300 УК прокурор подлежит уголовной ответст- венности за незаконное освобождение от уголовной ответственности “лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления”. Вопреки этому и в противоречии с УПК (ст. 46 и 52) в литературе2 эти лица именуются по непонятным причинам подозреваемым и обвиняемым. Подобная трактовка указанных понятий не согласуется не только с УК и УПК, но и теорией уголовного процесса. Термин “лица, подозреваемые
или обвиняемые в совершении

1 Уголовное право. Особенная часть: Учебник под редакцией профессора А.И. Рарога, 1996, с. 3X0. См. укачанные выше источники.

225

преступления” носит, скорее, не правовой характер. “Лицо, подозреваемое в совершении преступления” не подозреваемый в уголовно - процессуальном смысле слова. Оно признается подозреваемым в случае его задержания в порядке, предусмотренном ст. 122 УТЖ, или когда к подозреваемому применена мера пресечения до предъявления ему обвинения (ст. 52, 90 УПК). “Лицо, обвиняемое в совершении преступления” и обвиняемый - понятия так же не равнозначные друг другу.

Диспозиция статьи 300 УК позволяет привлекать прокурора за незаконное освобождение от уголовной ответственности не только подозреваемых и обвиняемых, но и “лиц, впервые совершивших преступление” (ст.6 - 9 УПК), гражданина (ст.581 УПК), правонарушителей (ст. 415 УПК). Если исходить из сказанного выше, то получается, что незаконное освобождение от уголовной ответственности этих лиц не является преступлением.

Частями 2 и 3 ст. 303 УК предусмотрена уголовная ответственность прокурора за фальсификацию доказательств по уголовному делу. Правильное её применение предполагает чёткое представление о том, что такое доказательство, что означает фальсификация доказательств и что представляет собой фальсификация доказательств прокурором.

Закон (ч.1 ст.69 УПК) определяет доказательства как “любые фактические данные”, на основе которых устанавливаются обстоятельства общественно опасного деяния, но не поясняет что означает это словосочетание. В ст. 87 и 88 УПК доказательствами именуются протоколы следственных и судебных действий, иные документы, которыми, как указано в ч.2 ст.69 УПК, устанавливаются доказательства (в теории - источники доказательств). Неопределённость и противоречивость позиции законодателя предопределило то, что в юридической литературе высказаны самые различные суждения по вопросу о том, что есть доказательство1.

1 Наиболее обстоятельно понятие доказательств исследовано в монографии Теория доказательств в советском уголовном процессе. Отв. Редактор Н. В. Жогин, иад 2-е исправленное и дополненное. - М.. “Юрид. лит.”, 1973,с. 197-286. Теории доказательств посвящены многие другие работы: В. Д. Арсеньев. Вопросы обшей

226

Для того, чтобы понять что означают доказательства необходимо раскрыть приведенное выше словосочетание “любые фактические данные”. Данные - по СИ. Ожегову1 - это сведения, необходимые для какого - либо вывода. Слово “фактические” означает отражающие действительное состояние чего - н., соответствующие фактам2. Таким фактом является уголовно - наказуемое деяние. Будучи объективной категорией, оно неизбежно отражается в реальности - в памяти людей, изменении материального мира, иначе - следов преступления (ч.1 ст.119 УПК). Таким образом, доказательства = фактические данные = следы преступления. Из этого следует, что доказательства суть объективная категория. Они находятся вне и независимо от прокурора, следователя, лица, производящего дознание, судьи. Этим обусловливается возможность их установления (ч.2 ст.69 УПК) и представления (ч.2 ст.70 УПК). Если это так, то доказательства сфальсифицировать (подделать, исказить с целью выдать за подлинное, настоящее3) нельзя. Нельзя “подделать” образ в памяти свидетеля преступления, овеществлённый след преступления (пальцевый узор, например). Поэтому неверно, как нам представляется, рассматривать фальсификацию доказательств как “искажение фактических данных, являющихся доказательствами” и, кстати, смешивать их с источниками доказательств - вещественными доказательствами, документами, протоколами следственных действий4. Речь может идти лишь о неверном, в данном случае умышленно недостоверном, отражении их при
установлении, собирании в

теории судебных доказательств в советском уголовном процессе. - М., Издательство “Юридическая литература”; В.П. Божьев, А.И. Лубенский. Источники доказательств по советскому уголовно - процессуальному законодательству СССР и других социалистических государств. Учебное пособие. - М.. 1981. А.Я. Вышинский. Теория судебных доказательств в советском праве. - М., 1941; М.С. Строгович.
Курс советского уголовного процесса. Том 1. - М., Издательство “Наука”, 1968, с.287- 458; Р.С. Белкин. Собирание, исследование и оценка доказательств. - М, Издательство “Наука”, 1966, с. 8- 95; Ц.М. Каз. Доказательства в советском уголовном процессе. - Издательство Саратовского университета, 1960; П.А. Лупинская, В.М. Галкин. Доказательства в советском уголовном процессе. - М., Издательство ВЮЗИ, 1960; А.И. Трусов. Основы теории судебных доказательств. - М., Госюриздат, 1960; Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно - розыскной деятельности. - М.: Издательство “СПАРК”, 1996, с.27 - 63 и др. 1 См. упомян. Словарь русского языка. 1981. с. 135. : Там же, с. 754. Указанный Словарь Русского языка, с. 754.

4 См. цитир. Уголовное право. Особенная часть: Учебник, 1998, с.657.

227

соответствующих процессуальных документов (например, показаний свидетеля в протоколе допроса его и т.п.).

Прокурор может делать это в случаях, когда он сам расследует преступление или участвует в расследовании, производя отдельные следственные действия по собиранию доказательств.

Когда прокурор совершает преступление, в том числе против правосудия, он может быть субъектом преступления и одновременно субъектом уголовного процесса. При производстве по уголовному делу этот специфический нарушитель уголовно-правового запрета выступает в качестве подозреваемого (в случае задержания в предусмотренном уголовно-процессуальным законом порядке или избрании в отношении подозреваемого меры пресечения до предъявления ему обвинения) или обвиняемого, затем, возможно, подсудимого и, в итоге, осужденного или оправданного. 4. Следователь

  1. В России обстоятельства преступления устанавливаются до суда посредством предварительного расследования (ст. 119, 120, 125 УПК), протокольной формы досудебной подготовки материалов (ст. 414, 415 УПК) и обнаружения судьей признаков преступлений, уголовные дела о которых возбуждаются не иначе, как по жалобе потерпевшего (ст. 27, 109 УПК).

Предварительное расследование является основным видом досудебного установления обстоятельств преступления, поскольку примерно по 84,6% преступлений обязательно производство предварительного следствия или дознания (ст. 27, 126, 414 УПК).

Предварительное расследование имеет две формы - предварительное следствие и дознание. В связи с этим осуществляющие его органы делятся на органы предварительного следствия и органы дознания. Их совокупность образует систему органов предварительного расследования России.

  1. В ст. 125 УПК, названной “Органы предварительного следствия”, сказано: Предварительное следствие по уголовным делам
    производится

228

следователями прокуратуры, а также следователями органов внутренних дел, следователями органов федеральной службы безопасности и следователями федеральных органов налоговой полиции. Термин “органы предварительного следствия” встречается в словосочетаниях “органы дознания и предварительного следствия” (ст.211 и 213 УПК), “органы, осуществляющие дознание и предварительное следствие” (Закон о прокуратуре - ст.29 и 30), “органы дознания, следствия” (ст.2,7 Закона об ОРД).

Анализ указанных статей позволяет сделать следующие выводы. Первый - перечисленные сочетания слов в несколько измененном виде означают органы предварительного следствия. Второй - органами предварительного следствия являются следователи и, наоборот, следователи - есть органы предварительного следствия. Термины “органы предварительного следствия” и “следователи” - синонимы. Третий - предварительное следствие производят следователи (равно органы предварительного следствия).

В подавляющем большинстве случаев, однако, в УПК используется термин “следователь” - ст.3,6-9,19,20-23,26,30-34,64,66,67,106,108,109,1 12- 116,119,125-139,141-210,213,215-220,386,395-397,424. Следователь указывается в числе жертв преступления и специальных субъектов преступления в УК (ст. 294-296, 298, 302, 303, 310). Он упоминается в Законе об ОРД (ст. 7, 11, 14), Законе о прокуратуре (ст. 4, 5, 6, 14, 15, 16 и др.), Законе о милиции (ст. 10) и других.

Между тем, вопреки данному установлению, в ст.31 Закона о прокуратуре говорится, что “Осуществляя уголовное преследование, органы прокуратуры проводят расследование по делам о преступлениях, отнесенных уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации к их компетенции”. В Законе об ОФСБ прямо указывается, что эти органы осуществляют предварительное следствие (ст. 10, 12 и 13). Пунктом первым ст. 10 Закона “О федеральных органах налоговой полиции” на названный орган возложена обязанность проводить
предварительное следствие в целях выявления и

22У

пресечения налоговых преступлений. В результате не только следователи, но и указанные органы (прокуратура, служба безопасности, налоговая полиция) необоснованно вводятся в ранг органов предварительного следствия и наделяются несвойственной им функцией. Если учесть, что органы федеральной службы безопасности и федеральные органы налоговой полиции являются органами дознания (п.З и 8 ст. 117 УПК), то получается, что органы дознания признаются органами предварительного следствия, то есть следователями. Кстати, данная явно неудачная по своей сути конструкция отражена в ст. 38 и 163 проекта УПК РФ. Пунктом 2 ч.1 ст.38 проекта определено, что на органы дознания возлагается производство предварительного следствия. Статьей 163 его устанавливается, что “следствие по уголовным делам” производится следователями, “а также органами дознания”.

Своеобразное представление о следователе отражено в Указе Президента Российской Федерации от 23 ноября 1998 г. № 1422 “О мерах по совершенствованию организации предварительного следствия в системе Министерства внутренних дел Российской Федерации” и утвержденном Указом Президента РФ “Положении об органах предварительного следствия в системе Министерства внутренних дел Российской Федерации”1. Президент России постановляет, что Следственный комитет при Министерстве внутренних дел Российской Федерации является органом, обеспечивающим исполнение законодательства об уголовном судопроизводстве и “возглавляющим органы предварительного следствия в системе Министерства внутренних дел Российской Федерации” (п.1). Пункт 2 гласит: Утвердить прилагаемое Положении об органах предварительного следствия в системе Министерства внутренних дел Российской Федерации. В п.З правительству РФ предлагается рассмотреть “вопрос о дополнительных мерах по усилению социальной защиты сотрудников органов предварительного следствия в системе Министерства

1 Российская гачета, 1998, 2Г> ноября.

230

внутренних дел Российской Федерации, предусмотрев повышение денежного довольствия указанным сотрудникам”.

Прежде всего обращает на себя внимание, что речь идёт об органах предварительного следствия, то есть о следователях, если исходить из закона, в системе Министерства внутренних дел Российской Федерации. Но законом (ст.34 и 125 УПК) предусмотрены “следователи органов внутренних дел”. Органы внутренних дел и система Министерства внутренних дел - понятия не совпадающие, не равнозначные друг другу. Достаточно сказать, что Положением о Министерстве внутренних дел Российской Федерации, утвержденном Указом Президента Российской Федерации от 18 июля 1996 г. № 1039 ‘ установлено: “Министерство возглавляет систему органов внутренних дел, в которую входят: министерства внутренних дел республик, главные управления, управления и отделы внутренних дел краев, областей и …” - затем идет обширный перечень иных органов. Далее, если исходить из названного выше Положения (п.4), то органы предварительного следствия состоят при Министерстве внутренних дел РФ, при органах внутренних дел, находятся как бы вне системы органов внутренних дел.

Таким образом в обиход вводится новое понятие “органы предваритель- ного следствия в системе МВД”, точнее - “органы предварительного следствия при органах внутренних дел”, то есть “около, возле”2, внутри, но отдельно.

Если иметь в виду, что орган предварительного следствия (следователь) является физическим лицом, недоумение вызывают следующие словесные конструкции: “сотрудники органов предварительного следствия” (п.З означенного Указа); “В органы предварительного следствия входят: Следственный комитет при Министерстве внутренних дел Российской Федерации” (далее именуется - Следственный комитете), главные следственные управления (управления, отделы) при органах
внутренних дел…” (п.5

1 Российская газета, 1996, 31 июля. СЗ РФ, № 30, ст.3605.

2 СИ. Ожегов. Словарь русского языка, 1981, с. 519.

231

Положения). Практически невозможно представить как это в следователя входят … Следственный комитет, следственные управления, отделы и ещё должностные лица. Очевидно, что в данном случае имеется в виду не орган предварительного следствия, а Следственный аппарат органов внутренних дел,

0 котором речь шла в Приказе МВД РФ от 8 апреля 1994 г. № 107 “О дополнительных мерах по укреплению следственных подразделений органов внутренних дел”1 . Данный Приказ МВД РФ был отменён Приказом МВД РФ от 4 января 1999 г. № 1 “О мерах по реализации Указа Президента Российской Федерации от 23 ноября 1998 г. № 1422”2 . В нём указанные в предыдущем Приказе МВД РФ № 107 - 1994 г. понятия “следственный аппарат” и “следственные подразделения” заменены почему-то на словосочетание “органы предварительного расследования”. Пунктом 1 нового Приказа предписывается: “Вывести следственные управления (отделы, отделения, группы) из структуры аппаратов управления МВД, ГУВД, УВД субъектов Российской Федерации, УВДТ, УВД (ОВД) УРО МВД России и органов внутренних дел на территории субъектов Российской Федерации, на объектах транспорта и режимных объектах и образовать.в„системе Министерства внутренних дел Российской Федерации в качестве органов предварительного следствия главные следствен ные управления, следственные управления (отделы) при органах внутренних дел …”. Отныне в органах внутренних дел органами предварительного следст вия являются не следователи, а следственные управления, отделы, группы.

Не только в ведомственных нормативных актах, но и юридической литературе довольно распространено использование вместо “органы предварительного следствия” (следователь), в равном значении, понятий “следственный аппарат”3, “следственное подразделение”4,
“следственные

1 Далее Приказ МВД РФ № 107 -1994.

2 В последующем Приказ МВД РФ № 1 - 1999.

1 Приказ МВД РФ от 15 июня 1992 г, № 197 “‘О неотложных мерах по улучшению деятельности следственных аппаратов органов внутренних дел”; Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов. - М.: Зерцало, ТЕИС, 1996, с.67; Найденов В.В. Советский следователь.-М.: Юрид. лит.. 1980 и

ДР

4 См., например. Приказ МВД РФ № 107 - 1994.

232

органы”, “орган следствия”1, “подразделения следствия”2 “следственные работники”, “ сотрудники следственной части” и др.

Что означают указанные термины, в каком соотношении они находятся с понятием следователь (орган предварительного следствия) обычно не поясняется.

Следственный аппарат - более широкое понятие, чем орган предварительного следствия. Если последний - это только следователь, физическое лицо, то под следственным аппаратом подразумевается обычно соответствующее структурное образование, часть учреждения, ведомства, в которые входят как следователи, так и их руководители. В органах внутренних дел, в частности, ими являются следственные отделения, отделы и управления, Следственный комитет при МВД РФ. На уровне МВД РФ, управлений внутренних дел области, края и приравненных к ним организационных формирований собственно следователи, те из них, которые осуществляют функцию предварительного следствия, составляют особую подсистему, именуемую в соответствии с упомянутым Приказом МВД РФ ? 1-1999 следственные части по расследованию организованной преступной деятельности в составе Следственного комитета, главного следственного управления (следственного управления, отдела) при МВД, ГУВД, УВД субъекта РФ, УВДТ и т.д. (п. 4). Характерной особенностью этих формирований является то, что их возглавляют соответствующие руководители - “заместители начальников следственных управлений, отделов - начальники следственных частей” (подпункт 9.1 Приказа МВД РФ № 1- 1999г.). Совокупность следователей и их руководителей и образует следственный аппарат (подразделение).

Термины “следственный работник”, “сотрудник следственной части” уголовно-процессуальному законодательству неизвестны.

1 См, прежде упомянутое Уголовное право. Учебник, с. 388, 389.

2 А.В. Иванов. Проблема регулирования правового статуса следственной части / Процессуальные и криминалистические проблемы производства по уголовным делам. Сборник научных трудов. - М. Академия МВД России, 1995, с. 107.

233

Следователи различных ведомств составляют систему органов предварительного следствия России.

В 1993 г. была предпринята попытка создать в стране единый следственный аппарат, который бы объединял следователей всех ведомств. В соответствии с концепцией судебной реформы России в апреле 1993 г. обеими палатами Федерального Собрания в первом чтении был принят даже Закон “О следственном комитете Российской Федерации”. Он устанавливал централизованную систему территориально-отраслевых органов

предварительного следствия. Предполагалось, что объединение следователей в одну структуру создаст реальную независимость следователей и повысит тем самым объективность и результативность расследования преступлений. Предлагалось установить судебный контроль за применением следователями мер процессуального принуждения. Однако, представители силовых структур, не возражая против концептуальной идеи, высказали ряд соображений, которые поставили под сомнение реальность ее осуществления. В результате Закон не был подписан Президентом РФ. Законодатель пошёл по иному пути - создания органов предварительного следствия в органах федеральной службы безопасности и федеральных органах налоговой полиции. Таким образом он юридически оформил фактическое включение следователей в органы дознания, ибо, повторяем, в соответствии со ст. 117 УПК органы федеральной службы безопасности и федеральные органы налоговой полиции являются органами дознания.

Законом о прокуратуре РФ предусмотрен помощник следователя (ст. 14 - 16). Такая же должность учреждена Приказом МВД РФ № 1- 1999г. В соответствии с Типовым положением о нём на него возлагается осуществление технической и организационной помощи следователю при расследовании преступлений (п.8), но выполнять поручения и действия процессуального характера не разрешается(п.9).

На практике имеют место случаи поручения производства

234

предварительного следствия оперативным и иным сотрудникам милиции, которые временно, на период расследования преступления, назначаются на должность “исполняющего обязанности следователя” без освобождения от своих непосредственных обязанностей. Подобная практика является грубейшим нарушением уголовно - процессуального законодательства, ибо закон не предусматривает такого субъекта уголовного процесса. Собранные “и.о. следователя” фактические данные должны в силу ч.З ст.69 УПК признаваться не имеющими юридической силы, поскольку “собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом”1.

Что собой представляет следователь? Статья 34 УПК устанавливает: “Следователь” - следователь прокуратуры, следователь органов внутренних дел, следователь органов федеральной службы безопасности, следователь федеральных органов налоговой полиции. Попытка законодателя определить следователя свелась к перечню следователей, обозначенных в ст. 125 УПК. Получилось - “следователь” есть следователь.

Ведомственные нормативные акты ясности в этот вопрос не вносят.

Обращение к юридической литературе свидетельствует о различном представ-лении о следователе. В ряде работ, даже специально посвященных следователю, он просто обозначается, его понятие не даётся.2 Р. Д. Рахунов под термином “следователь” имеет в виду “народных следователей, старших следователей, следователей по особо важным делам, военных следователей, состоящих при соответствующих прокуратурах, а также следователей органов государственной безопасности по делам их компетенции”3. Рыжаков А.П. и Сергеев А.И. ограничиваются воспроизведением п.7 ст.34 УПК4. Необычны по своей структуре и
содержанию определения следователя, содержащиеся в

1 Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 8 от 31 октября 1995 г. “О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия” (п. 16).

  • См., например, указан. ВВ. Найденов. Следователь в уголовном процессе, Гуляев А. П. Следователь в уголовном процессе. - М: Юрид. лит., 19X1,

Р.Д. Рахунов, упомян. Участники уголовно - процессуальной деятельности, с. 116. 4 Рыжаков А.П., Сергеев А.И. Субъекты уголовного процесса. Учебное пособие. - Тула, 1996, с. 42.

235

работе Ю.В.Деришева1. Первое: “Таким образом, следователь, какой бы он мундир не носил, это не столько лицо, назначенное в установленном законом порядке на должность определенного ведомства, сколько единый (вневедомственный) субъект уголовного процесса, наделенный исключительным правом производства предварительного следствия в пределах своей компетенции” (выделено автором определения). Второе, более пространное, приводится в параграфе, посвященном полномочиям следователя. Оно гласит: “… органом предварительного следствия является следователь -субъект досудебной уголовно - процессуальной деятельности, наделенный исключительным правом производства предварительного следствия по преступлениям, отнесенным к его компетенции в связи с его должностной принадлежностью к определенному ведомству: прокуратуре, органам внутренних дел, федеральной службе безопасности, федеральным органам налоговой поли ции…“(выделено так же автором). Простое сопоставление дефиниций позволяет констатировать некоторую рассогласованность, несовпадение между ними, что сни жает их информационную ценность и убедительность. Соответствующим закону и потому наиболее приемлемым представляется определение следователя, данное В.П. Божьевым, та его часть, в которой указывается, что “Следователь - должностное лицо, на которое законом возложено производство предварительного следствия…“2.

Функции следователя - понятие теоретическое. Закон говорит об обязанностях следователя (ст. 3, 109, 196 и 197 УПК).

Вопрос о функциях следователя так или иначе затрагивался при исследовании проблем функций в уголовном процессе и рассматриваемого субъекта уголовного процесса. Существенный вклад в дискуссию по данной

Деришев Ю.В. Органы предварительного расследования России: прошлое, настоящее, будущее… Учебное пособие. - Омск: Юридический институт МВД России. 1998, с. 35, 41. Уголовный процесс. Общая часть. Учебник для учащихся вуюв - М.: Ичдательство “Спарк”. 1997. с. 83. Уголовный процесс: Учебник для вуюв / Под ред. В.П. Божьева. - М.: Спарк, 1998. с. 127.

  • Уголовный процесс: Учебник для вуюв / Под ред. В.П. Божьева. - М.: Спарк, 1998, с. 127.

236

проблеме внесли А.К. Гаврилов, СП. Ефимичев и В.А. Михайлов, А.П. Гуляев, СВ. Бородин, В.Г. Даев, Ц.М. Каз, Д.С Карев, A.M. Ларин, В.З. Лукашевич, Л.А. Мариупольский и Г.Р. Гольст, Р.Д. Рахунов, Н.Н. Полянский, В.М. Савицкий, М.С Строгович, В.Н. Шпилев, П.С. Элькинд, М.Л. Якуб, Н.А. Якубович и другие. Диапазон мнений: от признания за следователем единственной функции - производства предварительного следствия1, концепции трёх функций - обвинения, защиты и разрешения дела2, вариант - раскрытие преступлений, уголовное преследование и предупреждение преступлений3, до утверждения, что следователь осуществляет восемь процессуальных функций -рассмотрения заявлений и сообщений о преступлении; исследование обстоятельств дела; обвинение в совершении преступления; ограждение граждан от неосновательного обвинения в совершении преступления; обеспечение возмещения материального ущерба, причиненного преступлением, и исполнения приговора в части конфискации имущества; пресечение преступлений и принятие мер к устранению обстоятельств, способствующих совершению преступления; розыск обвиняемых, место нахождения которых неизвестно; разрешение уголовных дел4.

Полагаем, что функции следователя (в значении - обязанность, круг деятельности5) определены законом. По уголовно-процессуальному законодательству ими являются:

  • обнаружение преступления (ст. 3, 108-115 УПК);
  • производство предварительного следствия (ст. 114, 115, 125, 129 и др. УПК);
  • выполнение поручений других органов предварительного следствия (ч. 3 ст. 132 УПК) и указаний прокурора о производстве отдельных следственных действий (п. 3 ч 1 ст. 211 УПК);
  • 1 Р. Д. Рахунов, указан, соч., с. 116, 121-122,

  • М.С. Строгович, указан. Курс советского уголовного процесса. Том 1, с.224 - 228. НА. Якубович. Теоретические основы предварительного следствия. Учебное пособие. -М.. 1971. с. 57-58.

4 А. П. Гуляев, укачан, соч., с. 23.

5 СИ. Ожегов, Словарь русского языка, 1981, с. 763.

237

  • розыск обвиняемого при неизвестности его места нахождения(ст. 196 УПК);

-принятие мер к установлению лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого, после приостановления предварительного следствия в случае, предусмотренном п. 3 ст. 195 УПК (ст. 197 УПК).

Обнаружение следователем преступления вытекает из требований закона о рассмотрении им заявлений и сообщений о преступлении. В соответствии с ч . 1 ст. 109 УПК он обязан принять любое заявление о любом преступлении и в пределах своей компетенции вынести по ним решение (ст. 3, 109, 112, 113 УПК), а также сообщить о принятом решении заявителю (ч. 4 ст. 109 УПК). Суть рассмотрения заявления, сообщения - отыскать в полученной информации данные, указывающие на признаки преступления. При выявлении достаточных данных, указывающих на это, возбуждается уголовное дело (ст. 3, 108, 109, 112 УПК) с указанием статьи уголовного закона, предусматривающей уголовно-наказуемое действие или бездействие. В случае отсутствия таких данных, а также при наличии обстоятельств, исключающих производство по делу, в возбуждении уголовного дела отказывается (ч.1 ст. 113 УПК)1 .

Производство предварительного следствия - основная функция следователя(ст. 125 УПК). Предварительное следствие представляет собой одну из процессуальных форм раскрытия преступления. Оно состоит из принятия всех предусмотренных законом мер к установлению события преступления, лиц, виновных в совершении преступления (ст. 3 УПК) и других обстоятельств, подлежащих доказыванию.

Выполнение следователем поручений других органов предварительного следствия производно от права следователя поручать производство следственных или розыскных действий в случае необходимости проведения их в другом районе (ч.З ст. 132 УПК). Поручение выполняется в срок не свыше

Подробнее об обнаружении преступлений и преступления см.: Григорьев В.Н. Обнаружение признаков преступления органами внутренних дел. Учебное пособие. - Ташкент, 1986; НЕ. Павлов. Обнаружение преступлений (уголовно - процессуальный аспект). Лекция. - М., 1995.

238

десяти суток.

Следователь обязан выполнить письменные указания прокурора о расследовании преступлений, производстве отдельных следственных действий и розыске лиц, совершивших преступления (п. 3 ч.1 ст. 211 УПК). Указания прокурора органам предварительного следствия в связи с возбуждением и расследованием ими уголовных дел являются для этих органов обязательными. Обжалование таких указаний вышестоящему прокурору не приостанавливает их исполнения (там же).

Розыск обвиняемого - обязанность следователя. Она предусмотрена ч.1 ст. 196 УПК, в которой сказано: при неизвестности места нахождения обвиняемого следователь принимает необходимые меры к его розыску.

Розыск может быть объявлен как во время производства предварительного следствия, так и одновременно с его приостановлением (ч.2 ст. 196 УПК). При наличии к тому оснований следователь может избрать в отношении разыскиваемого меру пресечения, в том числе заключение под стражу (ч.З ст. 196 УПК).

Следователь вправе поручить производство розыска органам дознания (ч. 1 ст. 196 УПК), что, однако, не освобождает его от выполнения предусмотренной обязанности1 .

На следователе лежит обязанность принимать как непосредственно, так и через органы дознания меры к установлению лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого, после приостановления им предварительного следствия в случае, предусмотренном п. 3 ст. 195 УПК (ст. 197 УПК).

Полномочия следователя. В целях надлежащего выполнения своих функций следователь наделяется соответствующими правами, которые в своей совокупности составляют его полномочия. Они
предопределяются

1 Подробнее о розыске обвиняемого см. Попов В.И. Организация и производство следователем розыска обвиняемых. - Алма - Атта, 1954; Репкин Л.М. Приостановление предварительного следствия - Волгоград, 1971; И.Ф. Крылов, А. И. Бастрыкин. Розыск, дознание, следствие. Учебное пособие. -Ленинград. 1УК4. с ЗУ -

72

239

выполняемой обязанностью.

Так, рассматривая заявление или сообщение о преступлении, следователь может истребовать необходимые материалы и получить объяснения (ч.2 ст. 109 УПК). Следователь вправе до возбуждения уголовного дела произвести осмотр места происшествия (ч.2 ст. 178 УПК). Ему предоставлено право выбора вида решения по предусмотренной законом информации о преступлении (ч. 3 ст. 109, ст. 114 УПК) и формы сообщения заявителю о принятом решении (ч. 4 ст. 109 УПК).

Полномочия следователя при производстве предварительного следствия в самом общем виде определены ст. 127 УПК. Однако, кроме этой статьи, существуют и другие, ее дополняющие. Если их суммировать, то следователь обладает следующей совокупностью прав .

Это, прежде всего, право следователя все решения о направлении следствия и производстве следственных действий принимать самостоятельно, за исключением случаев, когда законом предусмотрено получение санкции прокурора (чЛ ст. 127 УПК) или его согласие (ст. 6-9 УПК).

По делам, по которым производство предварительного следствия обязательно, он вправе в любой момент приступить к производству предварительного расследования, не дожидаясь выполнения органом дознания действий, предусмотренных ст.119 УПК (ч. 3 ст. 127 УПК). Как в таком случае должен действовать следователь - законом не определено.

По расследуемым им делам следователь имеет право давать органам дознания поручения и указания о производстве розыскных и следственных действий и требовать от органов дознания содействия при производстве отдельных следственных действий (ч.4 ст. 127 УПК). Поручения и указания даются в письменном виде.

В случае необходимости производства следственных или розыскных действий в другом районе следователь производит их лично, либо поручает их проведение соответствующему следователю или органу дознания (ч. 3 ст. 132

240

УПК). При необходимости выполнения отдельных следственных действий или принятия розыскных мер на территории других республик он непосредственно сносится с соответствующими органами этих республик (ч.1 ст. 31 УПК).

Порядок сношения следователей с соответствующими учреждениями иностранных государств определяется законодательством и международными договорами, заключёнными Россией с другими странами (ст.33 УПК)1 .

Он выносит по находящимся в его производстве уголовным делам обязательные для исполнения всеми предприятиями, учреждениями, ор- ганизациями, должностными лицами и гражданами постановления (ч.5 ст. 127 УПК), например, о производстве следственных действий (обыска, выемки и т. д.), об избрании меры пресечения , об отстранении от должности и другие; вправе задержать и допросить лицо, подозреваемое в совершении преступления (ч. б ст. 127 УПК); может соединять и выделять уголовные дела (ст. 26 УПК).

Следователь может при наличии оснований и соблюдении ряда требований закона (называемых в теории уголовного процесса условиями) приостанавливать производство предварительного следствия (ст. 195 УПК).

По находящимся в его производстве уголовным делам он имеет право вызывать любое лицо для допроса или дачи заключения в качестве эксперта, а также для участия в производстве следственного действия в качестве специалиста (ч.1 ст.70, ч.1 ст. 1331 УПК). Он вправе производить осмотры, обыски и другие предусмотренные законом следственные действия, требовать от предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц производства ревизий, документальных проверок и восстановления бухгалтерского учета за счет собственных средств (ч.1 ст. 70 УПК).Он имеет право также требовать от предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц и граждан представления предметов и документов, могущих установить необходимые по делу фактические данные (ч.1 ст. 70 УПК).

1 Проект УПК РФ содержит специальный раздел, посвященный основным положениям о порядке взаимодействия следователей с соответствующими учреждениями и должностными лицами иностранных государств (ст.508-513).

241

При неявке без уважительных причин свидетеля, потерпевшего, обвиняемого, подозреваемого, эксперта следователь вправе подвергнуть их приводу, то есть принудительному доставлению (ст. 73, 75, 82, 123, 147 УПК).

Следователь самостоятельно принимает решение об окончании предварительного следствия (ст. 199, ч.1 ст. 200 УПК). Он может прекратить уголовное дело (ст. 5-9, 199, 208, 209-УПК) и таким образом освободить лицо от уголовной ответственности. Следует, однако, иметь в виду, что прекращение дела вследствие изменения обстановки (ст.77 УК, ст. 6 УПК), в связи с деятельным раскаянием (ст. 75 УК, ст. 7 УПК), примирением с потерпевшим (ст. 76 УК, ст. 9 УПК), в отношении несовершеннолетнего с применением мер воспитательного воздействия (ст. 90 УК, ст. 8 УПК) возможно лишь с согласия прокурора. Орган предварительного следствия может возобновить производство по делу (ч. 3 ст. 210 УПК), правда, в случае, когда дело прекращено по пунктам 3 или 4 статьи 5 УПК и обвиняемый или лицо, совершившее деяние, содержащее признаки преступления, возражает против прекращения.

Следователь самостоятельно решает об окончании производства предварительного следствия составлением обвинительного заключения (ст. 127 и 199 УПК). В этом документе, в описательной части его, он излагает сущность дела: место и время совершения преступления, его способы, мотивы, последствия и другие существенные обстоятельства; сведения о потерпевшем; доказательства, которые подтверждают наличие преступления и виновность обвиняемого; обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность обвиняемого; доводы, приводимые обвиняемым в свою защиту, и результаты проверки этих доводов. В резолютивной части приводятся сведения о личности обвиняемого и излагается формулировка предъявленного обвинения с указанием статьи или статей уголовного закона, предусматривающих данное преступление (ч.2 и 3 ст.205 УПК).

Предварительное следствие может быть закончено составлением постановления о направлении дела в суд для рассмотрения
вопроса о

242

применении принудительных мер медицинского характера (ст. 199 УПК). В постановлении о направлении дела в суд должны быть изложены все обстоятельства дела, установленные предварительным следствием, и основания для применения судом принудительных мер медицинского характера (ч.2 ст.406 УПК). Постановление вместе с делом направляется прокурору, который при согласии с постановлением передает дело в суд, а при несогласии - возвращает дело для производства дополнительного расследования. При отсутствии оснований для применения принудительных мер медицинского характера прокурор прекращает дело (ч.З ст.406 УПК).

Следователь вправе поручить производство розыска обвиняемого органам дознания (ч.1 ст. 196 УПК), а также обязать их принимать меры к установлению лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого (ст. 197 УПК).

Компетенция следователей неодинакова в силу различной подследственности, установленной ст. 126 УПК, в которую в связи с введением в действие УК РФ внесены существенные коррективы.

Следователи прокуратуры до 1997 г. имели право расследовать любое преступление, по которому производство предварительного следствия было обязательно. В настоящее время они проводят предварительное следствие по уголовным делам о преступлениях против: жизни и здоровья (ст. 105- 110, 111 ч. 4, - 120, 123, 124 УК); свободы, чести и достоинства личности (ст. 126-128 УК); половой неприкосновенности и половой свободы личности (ст. 131, 134, 135 УК); конституционных прав и свобод человека и гражданина (ст. 136-149 УК), всего 118 видов.

Следует отметить, что впервые на законодательном уровне решен вопрос об отнесении к подследственности следователей прокуратуры дел о преступлениях, совершенных: судьями, прокурорами, следователями органов внутренних дел, налоговой полиции и таможенных органов, должностными лицами перечисленных органов, а также преступлениях, совершенных в отношении указанных лиц в связи с их служебной деятельностью (ч.З ст. 126

243

УПК).

По делам о преступлениях, совершенных военнослужащими, а также призванными на сборы военнообязанными, военными строителями, солдатами, матросами, сержантами, старшинами, прапорщиками, мичманами и лицами офицерского состава Федеральной службы безопасности Российской Федерации и Службы внешней разведки Российской Федерации, а также гражданским персоналом Вооруженных Сил Российской Федерации в связи с исполнением ими служебных обязанностей, либо в расположении воинской части, учреждения или военного образовательного учреждения профессионального образования, предварительное следствие производится следователями военной прокуратуры (ч.З ст. 126 УПК).

Установлено, что в местностях, где в силу исключительных обстоятельств не действуют общие органы расследования, следователям военной прокуратуры по решению Генерального прокурора Российской Федерации может быть поручено производство расследования по уголовным делам о всех преступлениях, по которым в соответствии с настоящим Кодексом предварительное следствие обязательно (там же).

К подследственности следователей органов внутренних дел в настоящее время относятся преступления, перечисленные в ч. 5 ст. 126 УПК (93 вида или 36 %), в частности:

из преступлений против жизни и здоровья (Глава 16 УК) - умышленное причинение тяжкого вреда здоровью (ст. 111), другие виды причинения вреда здоровью (112 ч. 2, 113, 114), истязание (117), заражение ВИЧ- инфекцией (122 ч.2 и 4);

из преступлений против собственности (Глава 21) - кража (158 ч.2 и 3), мошенничество (159 ч. 2 и 3), грабеж (161 ч.2 и 3), разбой (162) и другие;

из преступлений в сфере экономической деятельности (Глава 22) - ст. 169, 170, 171 ч.2, 172-174,175ч.З, 176, 178, 179, 181-188, 191-193, 195-197;

преступления против интересов службы в коммерческих и иных

244

организациях (Глава 23) - ст.201 - 204;

из-преступлений, против общественной безопасности (Глава 24)^ 206 -210, 213 частью третьей, 218-221, 222 частями второй и третьей, 223 - 227;

из преступлений против здоровья населения и общественной нравственности (Глава25) - ст. 228-230, 231 частью второй, 232, 234, 240 частью второй, 241, 242, 259, 260 частью второй, 261 частью второй, 262;

из преступлений против безопасности движения и эксплуатации транспорта (Глава 27) - ст. 264 - 268;

преступления в сфере компьютерной информации (Глава 28) - ст.272-274;

из преступлений против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления (Глава 30) - получение взятки, дача взятки, служебный подлог и халатность (ст. 290 -293);

из преступлений против правосудия (ГлаваЗJ)-провокация взятки либо коммерческого подкупа (ст.304) и побег из места лишения свободы, из-под ареста или из-под стражи (ст.313 ч.2);

из преступлений против порядка управления (ГлаваЗ2) - подделка. изготовление или сбыт поддельных документов, государственных наград, штампов, печатей, бланков (ст.327) и самоуправство (ст.330).

К этому следует добавить, что в отличие от прежнего следователи органов внутренних дел вправе производить предварительное следствие не по всем делам о преступлениях несовершеннолетних, а лишь о преступлениях, перечисленных в части первой ст. 126 УПК и совершенных несовершеннолетними или лицами, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут осуществлять свое право на защиту (ч.2 ст. 126 УПК).

В компетенцию следователей органов Федеральной службы безопасности входит производство предварительного следствия по делам о преступлениях:

245

в сфере экономической деятельности - контрабанда (ст. 188), незаконный экспорт технологий, научно-технической информации и услуг, используемых при создании оружия массового поражения, вооружения и военной техники (ст. 189), невозвращение на территорию Российской Федерации предметов художественного, исторического и археологического достояния народов Российской Федерации и зарубежных стран (ст. 190), невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте (ст. 193);

из преступлений против общественной безопасности - терроризм (ст. 205), захват заложников (ст. 206), заведомо ложное сообщение об акте терроризма (ст.207), организация незаконного вооруженного формирования или участие в нем (ст. 208), организация преступного сообщества (преступной организации) - ст.210 и других, перечисленных в ч.4 ст. 126 УПК;

из преступлений против безопасности движения и эксплуатации транспорта - нарушение правил международных полетов (ст.271);

преступления в сфере компьютерной информации - ст.272 - 274;

из преступлений против основ конституционного строя (Глава 29) - государственная измена (ст.275), шпионаж (ст.276) и другие (ст.277 - 281, 283, 284);

из преступлений против правосудия - провокация взятки либо коммерческого подкупа (ст.304);

из преступлений против порядка управления -незаконное пересечение Государственной границы Российской Федерации (ст.322), противоправное изменение Государственной границы Российской Федерации (ст.323);

преступления против мира и безопасности человечества (Глава 34) - ст. 353-355 и 359.

По делам о преступлениях, предусмотренных статьями 285 (злоупотребление должностными полномочиями), 286 (превышение должностных полномочий) и 290 - 293 (получение взятки, дача взятки, служебный подлог и халатность) Уголовного кодекса Российской Федерации,

246

предварительное следствие производится также следователями органов Федеральной службы безопасности Российской Федерации, если это связано с расследованием уголовных дел о преступлениях, отнесенных к их подследственности.

По уголовным делам о преступлениях, предусмотренных статьями 198 частью второй (уклонение гражданина от уплаты налога) и 199 (уклонение от уплаты налогов с организаций) Уголовного кодекса Российской Федерации, предварительное следствие производится следователями органов налоговой полиции. По уголовным делам о преступлениях, предусмотренных статьями 171 частью второй, 172 - 174, 176, 185, 193, 201, 202, 204, 210, 222 частями второй и третьей, 272 - 274, 290 - 293 и 304 Уголовного кодекса Российской Федерации, предварительное следствие может производиться также следователями органов налоговой полиции, если их расследование связано с преступлениями, по которым возбуждено уголовное дело, и оно не может быть выделено в отдельное производство (ч.б ст. 126 УПК).

Следователь является субъектом преступлений, предусмотренных в УК: ст. 300 - незаконное освобождение от уголовной ответственности; ст.302 - принуждение подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля к даче показаний либо эксперта к даче заключения; ст. 303 - фальсификация доказательств.

По роду своей деятельности он подлежит уголовной ответственности так же за: привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности - ст. 299; заведомо незаконное задержание, заключение под стражу или содержание под стражей - ст.301.

Из них новыми в сравнении с УК РСФСР являются незаконное освобождение от уголовной ответственности и фальсификация доказательств.

Привлечение следователем заведомо невиновного к уголовной ответственности (ст. 299 УК РФ, ст. 176 УК РСФСР).

Статья 299 УК состоит из двух частей: 1. Привлечение заведомо

247

невиновного к уголовной ответственности - наказывается лишением свободы на срок до пяти лет.

То же деяние, соединенное с обвинением лица в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, - наказывается лишением свободы на срок от трёх до десяти лет.

Диспозиция ст. 299 УК отличается от аналогичной ст. 176 УК РСФСР тем только, что в ней законодатель не счёл нужным указывать субъектов этого преступления, как это было предусмотрено прежде, ограничивать их круг следователем, лицом, производящим дознание, и прокурором. Она по - прежнему остаётся предельно неопределённой. Это неизбежно порождает разные представления об объективной стороне данного преступления, что в свою очередь обусловливает различные её толкования и применение. В.М. Чхиквадзе, например, “Неосновательное привлечение к уголовной ответственности невиновного” усматривал в привлечении ‘‘заведомо невиновного к уголовной ответственности”, “сознательном использовании уголовно - процессуальной формы в противоречии с её прямым назначением” и моментом окончания преступления считал - “вынесение постановления о привлечении в качестве обвиняемого, т.е. момент, когда привлеченный становится обвиняемым (ст. 46 УПК РСФСР)”1. Шубин В.В. 2 , Горелик АС.3 Борисов Э.Т. и другие4 пытались ответить на этот вопрос посредством рассуждений о том когда имеет место невиновность лица и тем самым привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности. Малиновский И.Б. полагает, что: “Объективная сторона рассматриваемого состава преступления характеризуется двумя признаками: деянием и средством совершения преступления. Деяние может быть совершено только в форме действия, состоящего в привлечение невиновного к уголовной ответственности.

1 См. указ. Курс советского уголовного права. Том У1, с. 107-110.

2 См. Комментарий к Уголовному кодексу РСФСР / Под ред. Ю.Д. Северина. - М.: Юрид. лит., 1984, с.374, .175. См. укаг Уголовный кодекс Российской Федерации: Научно - практический комментарий, 1994, с. 493.

4 Практикум по уголовному праву. Учебное пособие, 1997, с.370, 372.

248

Привлечение к уголовной ответственности реализуется посредством вынесения мотивированного постановления о привлечении конкретного лица в качестве обвиняемого”1. Малков В.П., наоборот, считает, что “С объективной стороны состав рассматриваемого преступления выражается в вынесении прокурором, следователем или лицом, производящим дознание, мотивированного постановления о привлечении лица к уголовной ответственности в качестве обвиняемого и предъявлении ему сформулированного обвинения с разъяснением процессуальных прав и обязанностей обвиняемого”2.

При этом преступление считают оконченным с момента: Борисов Э.Т., Малиновский И.Б., В.М. Чхиквадзе и другие - вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого, Шубин В.В. - вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого и предъявления обвинения, Горелик А.С. -“предъявления лицу вынесенного в порядке ст. 143 УПК постановления о привлечении в качестве обвиняемого”, Малков В.П. - вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого и предъявлении ему обвинения с разъяснением процессуальных прав и обязанностей.

Подобный разброс мнений предопределён, как нам представляется, неясностью ключевых понятий рассматриваемого состава преступления, каковыми являются “невиновный”, “заведомо невиновный”, “привлечение к уголовной ответственности” и “привлечение к уголовной ответственности заведомо невиновного”. “Невиновный” - понятие, противоположное виновному. Конституция РФ провозглашает, что “Каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда”(ч.1 ст.49). Слово “обвиняемый” в данном случае имеет широкое значение, охватывает всякого кто в той или иной форме

1 Уголовное право: Часть Общая. Часть Особенная. Учебник / Под общ. Ред. проф. Л.Д. Гаухмана. проф. Л.М. Колодкина и проф. СВ. Максимова. - М.: Юриспруденция, 1999, с. 703.

2 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации, 199Х, с. 691.

249

обвиняется в преступлении, в том числе подозреваемого , обвиняемого, а значит подсудимого и даже осужденного. Предположение о невиновности действует до вступления приговора в законную силу. Как только вступит в силу обвинительный приговор, так невиновный превращается в виновного, в преступника, оправдательный приговор - в оправданного. Следователь, таким образом, привлекает к уголовной ответственности с юридической точки зрения заведомо невиновного. То же можно сказать о прокуроре, утверждающем обвинительное заключение, судье, назначающем судебное заседание, суде, рассматривающем дело по существу, ибо, лицо, подлежащее уголовной ответственности и проходящее по делу, считается невиновным.

В.П. Малков считает, что “Под заведомо невиновным понимается физическое лицо, которое по внутреннему убеждению прокурора, следователя или лица, производящего дознание, вменяемого ему преступления не совершало”2. Можно и так сказать: заведомо невиновный - привлекаемое к уголовной ответственности лицо, не подлежащее уголовной ответственности, иначе - лицо, в отношении которого следователю хорошо, доподлинно известно, что оно невиновно (имеются, например, обстоятельства, исключающие производство по уголовному делу). Подсудимый признается в суде невиновным в случаях, когда не установлено событие преступления, в деянии подсудимого нет состава преступления, не доказано участие подсудимого в совершении преступления (ч.2 ст.309 УПК).

Привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности при производстве предварительного следствия представляет собой: задержание лица по подозрению в совершении преступления при отсутствии к тому оснований (ст. 122,127 УПК); необоснованный арест лица, подозреваемого в совершении преступления (ст. 11, 90, 92, 96 УПК); привлечение лица в качестве обвиняемого при отсутствии достаточных доказательств, дающих основание

Савицкий В.М. Презумпция невиновности- М: Издательство “НОРМА”, 1997, с.ЗЗ. “ Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации, 1998, с. 691.

1

для предъявления обвинения в совершении преступления, а также наличии обстоятельств, исключающих производство по делу (ст. 5, 143, 144 УПК). Каждое из этих процессуальных действий образует состав рассматриваемого преступления. Каждое из них находит отражение в определённом процессуальном документе - протоколе задержания (ч.З ст. 122 УПК), постановлении о применении меры пресечения (ст. 92 УПК), постановлении о привлечении в качестве обвиняемого (ст. 143, 144 УПК). Судят не за мысль о привлечении заведомо невиновного к уголовной ответственности, а за реальное её воплощение в соответствующем документе, который только и влечёт негативные последствия для гражданина. Поэтому теория “двух признаков объективной стороны” данного преступления является несостоятельной. Действие - “привлечение невиновного к уголовной ответственности” -выражается в вынесении постановления о привлечении в качестве обвиняемого. Подпись следователя на данном документе свидетельствует о реализации умысла, является моментом совершения преступления.

Если исходить из сформулированного выше понятия о привлечении к уголовной ответственности, то привлечением заведомо невиновного к этого вида ответственности следует рассматривать также необоснованное, при отсутствии повода и оснований, возбуждение уголовного дела в отношении конкретного лица (пример тому - возбуждение 2 апреля 1999 г. уголовного дела в отношении Генерального прокурора РФ Ю. Скуратова), в том числе в отношении “обвиняемого” по делам частного обвинения (ч.5 ст. 109 УПК), правонарушителя - по материалам, подготовленным в протокольной форме (ст. 414-416 УПК), по новому обвинению и в отношении нового лица (ст. 255 и 256 УПК).

Показателями привлечения заведомо невиновного к уголовной ответственности служат постановление прокурора об отмене постановления следователя или органа дознания о возбуждении уголовного дела и отказе в возбуждении уголовного дела либо прекращении дела, если по нему были

251

произведены следственные действия (ч.2 ст. 116 УПК), прекращение прокурором дела при наличии оснований, исключающих уголовную ответственность (ст. 208, 209 УПК), прекращение уголовного дела судьей (ст. 221, 234 УПК), вынесение оправдательного приговора (ст. 309 УПК), отмена судом второй инстанции обвинительного приговора и прекращение уголовного дела по реабилитирующим осужденного основаниям (ст.349 УПК). Очевидно, что в силу ст. 3, 108 и 112 УПК прокурор, судья и суд обязаны в таких случаях возбудить уголовное дело в отношении следователя по признакам преступления, предусмотренного ст. 299 УК.

В указанной статье субъект преступления, повторяем, не обозначен. В принципе это, пожалуй, верно, ибо определение что означает привлечение к уголовной ответственности и кто вправе это делать является прерогативой уголовно процессуального законодательства.

В литературе по уголовному праву в большинстве случаев субъектами рассматриваемого преступления считают следователя, лицо, производящее дознание, и прокурора. В.П. Манков вполне обоснованно добавил к ним “начальника следственного отдела, принявшего дело к своему производству”1. Нельзя, однако, согласиться с В.М. Чхиквадзе, когда он раскрывая содержание ст. 176 УК РСФСР, указывает в числе субъектов данного преступления наряду со следователем не предусмотренного уголовно - процессуальным законодательством “работника следствия”. Уголовно - процессуальному закону такое понятие не известно.

Несомненно, что следователь является субъектом, подлежащим уголовной ответственности за данное преступление. Кроме того, в число лиц, подлежащих уголовной ответственности за указанное преступление, помимо следователя, прокурора и лица, производящего дознание, следовало включить: начальника следственного отдела, который вправе лично производить предварительное следствие, пользуясь при этом полномочиями следователя (ч. 2 ст. 1271 УПК);

1 См. укаг Комментарий к УК, 1998, с.692. См. укач Курс советского уголовного права, т. У1, 1971. с. 107

252

начальника органа дознания, который возбуждает уголовные дела по материалам, подготовленным в протокольной форме, и формулирует обвинение (ч. 4 ст. 415 УПК); судью, возбуждающего дело о преступлениях, предусмотренных статьями 115,116,129 частью первой и 130 УК (ч.5 ст.109 УПК). Представляется, что к ним следует отнести и суд, который полномочен возбудить уголовное дело по новому обвинению и в отношении нового лица (ст.255, 256 УПК).

В соответствии со ст. 300 УК следователь подлежит уголовной ответственности за незаконное освобождение от уголовной ответственности лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления.

Представляется, что высказанные выше общие соображения относительно незаконного освобождения от уголовной ответственности лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, прокурором в равной мере относятся и к следователю. Однако, в дополнение к сказанному следует всё же обратить внимание на следующие моменты.

Субъекты, осуществляющие уголовное судопроизводство, должны знать кто освобождается от уголовной ответственности и когда они несут уголовную ответственность за незаконное освобождение от неё.

Статьи 75-78, 90 УК предусматривают освобождение от уголовной ответственности лица, совершившего преступление. Статья 300 УК устанавливает уголовную ответственность за незаконное освобождение от уголовной ответственности лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления. Нетрудно заметить существенную разницу между указанными понятиями. Ранее уже отмечалась и неопределённость терминов “лицо, подозреваемое в совершении преступления” и “лицо, обвиняемое в совершении преступления”.

В уголовно-процессуальном законодательстве этот вопрос решается следующим образом. В соответствии с п. 6 ч.1 ст. 5 УПК уголовное дело не может быть возбуждено, а возбужденное подлежит прекращению
за

253

примирением потерпевшего с обвиняемым по делам, возбуждаемым не иначе как по жалобам потерпевших, кроме случаев, предусмотренных статьей 27 настоящего Кодекса. Об обвиняемом при прекращении уголовного дела говорится также вч.1 и 2 ст. 27 УПК. Оказывается, обвиняемый имеется как до, так и после возбуждения уголовного дела. В первом случае освобождение от уголовной ответственности, в том числе и незаконное, происходит в форме отказа в возбуждении уголовного дела, во втором - прекращения дела. Статьи 6-9 УПК регламентируют порядок освобождения от уголовной ответственности лица, совершившего преступление. Статья 581 УПК говорит о прекращении уголовного дела за отсутствием события преступления, отсутствием в деянии состава преступления или за недоказанностью участия гражданина в совершении преступления. Но в п.2 ч.1 ст.208 по-прежнему сохраняется основание к прекращению уголовного дела - недоказанность участия обвиняемого в совершении преступления. Наконец, ч.5 ст.415 УПК гласит, что прокурор вправе прекратить уголовное дело, возбужденное в отношении правонарушителя. Каждый из перечисленных выше субъектов есть лицо, совершившее преступление. Исходя из этого, правильнее было бы установить уголовную ответственность за незаконное освобождение от уголовной ответственности этого лица, тем более, что определена уголовная ответственность именно гражданина.

Вопрос о том кто незаконно освобождается от уголовной ответственности решается в литературе просто: термин “лицо, подозреваемое или обвиняемое в совершении преступления” приравнивается к подозреваемому и обвиняемому1. Отсюда следует, что следователь (а также прокурор и лицо, производящее дознание), не подлежит уголовной ответственности за незаконное освобождение от уголовной ответственности иных лиц - правонарушителя, гражданина, совершившего преступление. Для того, чтобы это осуществить,

1 См., например, указ. Комментарий к УК, 1998, с.693. Уголовное право: Часть Общая. Часть Особенная. Учебник / Под общ. Ред. проф. Л.Д. Гаухмана, проф. Л.М. Колодкина и проф. СВ. Максимова. - М.; Юриспруденция, 1999, с. 704.

254

лицо необходимо, оказывается, превратить в подозреваемого (для чего его надо или задержать или применить к нему меру пресечения) или обвиняемого. Между тем доказать совершение преступления конкретным субъектом можно и не прибегая к применению указанных мер процессуального принуждения, не привлекая в качестве обвиняемого.

В отличие от прокурора следователь по основаниям, предусмотренным ст. 75-78 и 90 УК, вправе прекратить уголовное дело, иначе - освободить от уголовной ответственности, лишь с согласия прокурора (ст. 6-9 УПК). В связи с этим возникает чисто практический вопрос - когда уголовное дело считается незаконно прекращенным, а “лицо, подозреваемое или обвиняемое в совершении преступления” незаконно освобожденным от уголовной ответственности. В уголовно правовой литературе доминирует мнение, что незаконное освобождение от уголовной ответственности возможно только в стадии предварительного расследования1. Моментом окончания преступления считается вынесение постановления о прекращении уголовного дела2. Но тогда нелогичным является утверждение, что моментом окончания преступления служит постановления об отказе в возбуждении уголовного дела^. Постановление об отказе в возбуждении уголовного дела выносится не в стадии предварительного расследования, а на стадии возбуждения уголовного производсства4, в ходе производства по предусмотренной законом информации о преступлении (ст. 108 - 116 и др. УПК).

Тем не менее нужно согласиться в принципе, что моментом окончания

См. указ.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации, 1998, с. 693; Уголовное право. Особенная часть: Учебник под редакцией профессора А.И. Рарога, 1996, с. 380; Уголовное право: Часть Общая. Часть Особенная. Учебник / Под общ. Ред. проф. Л.Д. Гаухмана, проф. Л.М. Колодкина и проф. СВ. Максимова. - М.: Юриспруденция, 1999, с. 704.

2 Указ. соч. , соответственно с. 693, 380 и 704.

3 Уголовное право. Особенная часть: Учебник под редакцией профессора А.И. Рарога, 1996. с. 380: Уголовное право. Особенная часть: Учебник, 1998, с. 651.

4 О возбуждении уголовного производства см.: НЕ. Павлов. Производство по заявлениям, сообщениям о преступлениях. Учебное пособие. - Волгоград. 1979; НЕ. Павлов. Возбуждение уголовного производства. Лекция. - М., 1992, Глава 9. Возбуждение уголовного производства (Уголовный процесс: Учебник для иностранных слушателей вузов МВД СССР / Под ред. В. П. Божьсва. - М.: Академия МВД СССР, 1989. с. 140 - 158) и др.

255

рассматриваемого преступления следует считать и тот и другой документ.

На первой стадии уголовного процесса следователь самостоятельно принимает решение об отказе в возбуждении уголовного дела, в том числе и незаконном. Что касается решения о незаконном прекращении уголовного дела, и тем самым незаконном освобождении субъекта преступления от уголовной ответственности, то постановление следователя не имеет юридической силы без согласия прокурора. Юридически освобождение от уголовной ответственности не состоялось. Оно имеет место тогда только, когда следователь получит согласие прокурора в виде “соответствующей резолюции” на постановлении о прекращении дела1. Но следователь “сделал своё дело”. Он реализовал умысел на незаконное освобождение лица от уголовной ответственности, отразив его в постановлении.

Прокурор исходит из того, что дело прекращено. Он может согласиться с решением следователя, “проглядеть” уголовно наказуемое деяние. И тогда освобождение от уголовной ответственности приобретает необходимую юридическую силу. Но одновременно возникает и вопрос о его ответственности за незаконное освобождение лица, совершившего преступление, от уголовной ответственности.

Но он может и не дать согласие на прекращение. Тем самым незаконное освобождение от уголовной ответственности будет пресечено, не состоится. Подлежит ли следователь в такой ситуации уголовной ответственности, если да, то за что? Очевидно, что в данном случае имеет место покушение на преступление, поскольку необходимые, направленные на совершение преступления действия, выполнены, но преступление не было доведено до конца по не зависящим от следователя обстоятельствам (ст. 29 и 30 УК).

Наконец, третий вариант: прокурор обнаружил незаконное освобождение от уголовной ответственности. В данном случае есть повод к возбуждению уголовного дела - непосредственное обнаружение признаков преступления (п. 6

’ См. ука*. Уголовный процесс. Учебник для вучов. 1998, с. 338.

256

ч.1 ст. 108 УПК) и основание к возбуждению уголовного дела (достаточные данные, указывающие на признаки преступления - ч.2 ст. 108 УПК). В силу ст. 3, 109 и 112 УПК прокурор обязан в таком случае возбудить уголовное дело.

Следователь подлежит уголовной ответственности за заведомо незаконное задержание (ч.1 ст. 301 УК), ибо он вправе задержать лицо, подозреваемое в совершении преступления, в порядке и по основаниям, предусмотренным статьями 122 и 123 УПК (ч. 6 ст. 127 УПК). Поэтому ошибочным является разъяснение, что “Ответственность за незаконное задержание могут нести лишь работники органов дознания” ‘ .

Для того, чтобы ответить на вопрос что означает заведомо незаконное задержание необходимо определить, во - первых, что представляет собой задержание и, во-вторых, что означает законное задержание.

Вопрос о задержании и его законности настолько важен, что он в той или иной мере находит отражение в международных правовых актах. Это прежде всего Всеобщая декларация прав человека, в статье 9 которой записано: “Никто не может быть подвергнут произвольному аресту, задержанию или изгнанию”. Важное место среди указанных актов занимает “Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме”, утверждённый Резолюцией 43/173 Генеральной Ассамблеи ООН от 9 декабря 1988 г., в котором определяются термины “задержание”, “арест” и иные, а также формулируются принципы защиты задержанных и заключённых под стражу. Часть 2 ст.22 Конституции РФ устанавливает, что “До судебного решения лицо не может быть подвергнуто задержанию на срок более 48 часов”. О задержании говорится в Законе о милиции (п.7 ст. 11), Законе о прокуратуре (ст. 1, 22-34), Законе “О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений” (ст. 1 и др) и иных. Однако, определения задержания ни в одном из законов не даётся.

См. укач. Уголовное право. Особенная часть: Учебник под редакцией А.И Рарога, 1996, с. 383.

257

В литературе, специально посвященной задержанию , комментариях к УК и УПК, учебниках по уголовному праву и уголовному процессу2, имеют место самые различные представления о данной мере процессуального принуждения. Споры ведутся о том является ли задержание следственным действием или самостоятельной процессуальной мерой принуждения, предварительным арестом (Д.И. Мирский) или арестом (М.С. Строгович), совокупностью “определенных действий (актов), носящих характер принуждения” (Е.М. Клюков), считать ли фактическое задержание, доставление задержанного в милицию или иной орган предварительного расследования и содержание его там “, в том числе в так называемом “обезьяннике” или в дежурной части , частью уголовно - процессуального задержания и т. д. А.А. Чувилев справедливо отмечал, что нарушение законности задержания подозреваемого нередко происходит именно из - за ошибочного понимания существа этой процессуальной меры4.

Представляется, что при определении задержания нужно исходить из этимологии слова “задержание”, положений указанного “Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни

’ Л.Л. Попов, А.И. Сергеев. Основания и порядок задержания правонарушителей. Учебное пособие. - М.. 1968, с. 21-23; Е.М. Клюков. Мера процессуального принуждения. - Издательство Казанского университета. 1974, с.5 - 35; Р.Д. Рахуиов. Возбуждение уголовного дела в советском уголовном процессе. - М.. 1954. с. 9S; В.А Похмелкин. Задержание по советскому уголовно - процессуальному законодательству / Советское государство и право, 1958, № 12; М.С. Строгович. Курс советского уголовного процесса. Том П. - М., Издательство “Наука”. 1970, с. 32-34; К.Д. Шатало. Уголовно - процессуальный характер задержания как неотложного следственного действия/ Правоведение, 1963, № 4; М.Н. Березин, ИМ. Гуткин, А.А. Чувилев. Задержание в советском уголовно судопроизводстве. Учебно-практическое пособие. - М., Академия МВД СССР, 1975, с. 5-15; А.И. Сергеев. Задержание лиц, подозреваемых в совершении преступления, по советскому уголовно -процессуальному закону. Лекция. - Горький, 1976, с. 3 - 9; ИМ. Гуткин. Актуальные вопросы уголовно-процессуального задержания. Учебное пособие. - М., Академия МВД СССР, 1980, с. 5-26; Следственные действия (процессуальная характеристика, тактические и психологические особенности). Учеб. Пособие для вузов МВД СССР. - Волгоград: ВСШ МВД СССР, 1984, с. 93-94 (автор А.К. Гаврилов); В. Н. Григорьев Задержание подозреваемого органами внутренних дел. - Ташкент. 1989, с.7-16 и др.

2 См., например; Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России. Общая часть и досудебные стадии (курс лекций). -М.: Международный Университет Бизнеса и Управления, 1998, с. 250; Уголовно - процессуальное право: Учебник/ Под общей редакцией профессора, заслуженного деятеля науки РФ П.А. Лупинской. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристъ, 1997, с. 254; Уголовный процесс: Учебник для вузов/ Под ред. В.П. Божьева. - М.: Спарк, 1998, с.286; Учебник уголовного процесса. - М.: Фирма “СПАРК”, 1995, с. 188. 1 Д.И. Мирский. Правовая природа задержания лица, подозреваемого в совершении преступления / Вопросы борьбы с преступностью по советскому законодательству. - Иркутск, 1969, с.296, 297.

А. Чувилев. Строго соблюдать законность при задержании подозреваемого в совершении преступления. / Социалистическая законность, 1968, № 2, с. 36.

258

было форме” и уголовно - процессуального законодательства. В Разделе “Употребление терминов” указанного Свода принципов устанавливается, что “арест” означает акт задержания лица по подозрению в совершении какого -либо правонарушения или по решению какого-либо органа и одновременно “состояние задержанного лица”. В соответствии со ст. 119, 122, 127 УПК задержание является следственным действием, отнесённым ч. 1 ст. 119 УПК к неотложным следственным действиям по установлению и закреплению следов преступления. Исходя из ст. 1221 УПК и Закона о содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений, задержание представляет собой “состояние задержанного лица” - нахождение его под стт^ажей в изоляторе временного содержания.

Таким образом, задержанием является действие, выражающееся по СИ. Ожегову в “воспрепятствовании движению кого - нибудь, принуждении остаться где - нибудь”, акт лишения свободы лица, подозреваемого в совершении преступления, отражённый в протоколе задержания, а также содержание задержанного под стражей в местах, определяемых Законом о содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении

преступлений.

Задержание законно при наличии: возбужденного уголовного дела о преступлении, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы (ст. 119, 122, 129 УПК); данных, дающих основания подозревать лицо в совершении преступления для задержания (ч. 1 и 2 ст. 122 УПК); мотива (ч.З ст. 122 УПК); протокола задержания, составленного полномочным лицом (ч.З ст. 122, 127 УПК). Изложенные в ч.1 и 2 ст. 122 УПК данные являются фактической основой для задержания. Протокол задержания - процессуальный документ, которым оформляется задержание. Одновременно он служит юридическим основанием содержания под стражей лица, задержанного по подозрению в совершении преступления (ч. 1 ст. 5 Закона о содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений).

259

При отсутствии хотя бы одного из означенных условий, задержание считается незаконным, при умышленном игнорировании их - заведомо незаконным.

Принятие Закона о содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений и связанные с ним изменения и дополнения в ст. 11 УПК позволяют поставить под сомнение вопрос об ответственности следователя за сроками содержания под стражей подозреваемого. Дело в том, что в соответствии с ч.З ст. 122 УПК, получив от следователя сообщение о задержании, прокурор, а не следователь, решает вопрос о дальнейшем содержании под стражей. Именно он обязан дать санкцию на заключение под стражу либо освободить задержанного.

Кроме того, при поступлении задержанного в изолятор временного содержания, начальник места содержания под стражей обязан, в силу требований ч. 3 и 4 ст. 11 УПК, контролировать срок задержания, а по истечении его - освободить содержащегося под стражей своим постановлением.

Вопрос кто отвечает за содержание задержанного под стражей свыше установленного законом срока - следователь, прокурор, или начальник места содержания под стражей, который не выполнил предусмотренной ст. 11 УПК обязанности освободить задержанного, - остаётся открытым.

Следователю предоставлено право при производстве предварительного следствия применять в отношении обвиняемого, в исключительных случаях -подозреваемого, меры пресечения, в том числе наиболее суровую из них - заключение под стражу (ст. 89 - 92, 96 УПК). С целью предупреждения необоснованного и незаконного её применения УК (ч.2 ст. 301) устанавливает уголовную ответственность за заведомо незаконное заключение под стражу или содержание под стражей.

Прежде всего следует отметить несогласованность содержания ч.2 ст. 301 УК с названием статьи. В результате неизбежно возникает вопрос за что следователь подлежит уголовной ответственности - незаконное заключение под

260

стражу или содержание под стражей или заведомо незаконное заключение под стражу или содержание под стражей. Данное противоречие между названием и содержанием рассматриваемой статьи УК сказалось на комментариях её, в которых слово “заведомо” не принимается во внимание, говорится о незаконном заключение под стражу или содержание под стражей1 .

Представляется не совсем удачной и формулировка ч. 2 ст. 301 УК. Используемый в ней союз “или” носит пояснительный характер, употребляется в значении “иначе” для соединения разных названий одного понятия -“заключение под стражу”. Тем самым между “заключением под стражу” и “содержанием под стражей” ставится знак равенства. Новая формулировка диспозиции ч, 2 ст. 301 УК РФ (УК РСФСР была предусмотрена уголовная ответственность за заведомо незаконный арест - ч. 1 ст. 178) разделила комментаторов на тех, кто усматривает в указанной статье по - прежнему два преступления - задержание и “незаконное заключение под стражу или содержание под стражей”2, и приверженцев точки зрения, что там имеется три вида преступлений - заведомо незаконные задержание, заключение под стражу и содержание под стражей*. В литературе по уголовному процессу освещается в основном заключение под стражу и в меньшей степени, но в равном ему значении, содержание под стражей4. И.М. Гуткин, например, считает, что заключение под стражу “выражается в содержании обвиняемого на период производства по уголовному делу в тюрьме” . Л.А. Мариупольский несколько по - иному представляет данную меру пресечения. “Заключение под стражу -пишет он - как мера пресечения состоит в аресте обвиняемого или подозреваемого, его изоляции и содержании в специально предназначенных для

’ См., например, указ. Уголовное право. Особенная часть: Учебник, 1998, с. 652, Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации, 1998, с. 696 и др.

2 См., например, указ. Уголовное право. Особенная часть: Учебник, 1998, с. 652.

3 См. упомян. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации, 1998, с. 696, Уголовное право. Особенная часть: Учебник под редакцией А.И Рарога, 1996, с. 382.

4 В.А. Михайлов. Уголовно - процессуальные меры пресечения в судопроизводстве Российской Федерации. - М, 1997, с. 107 - ПЗ и другие его работы

5 И.М. Гуткин. Меры пресечения в советском уголовном процессе. Лекция. - М., 1963, с. 15.

261

этой цели местах”.

Создатель рассматриваемой статьи УК, однако, не учёл норм, из которых он должен был исходить, которые нельзя было игнорировать. Конституция РФ (ч. 2 ст. 22) устанавливает, что “Арест, заключение под стражу и содержание под стражей допускаются только по судебному ранению. До судебного решения лицо не может быть подвергнуто задержанию на срок fie более 4Н часов”. Таким образом, Основной закон России различает понятия “арест”, “заключение под стражу”, “содержание под стражей” и “задержание”. Посредством союза “и” он отделяет “содержание под стражей” от “заключения под стражу”.

УПК слово “арест” определяет как “заключение под стражу в качестве меры пресечения” (п. 16 ст. 34), подчеркивая тем самым, что арест является более широким понятием, нежели заключение под стражу. Арест - это не только заключение под стражу как мера пресечения, но и административный арест, дисциплинарный арест, арест как мера наказания (ст.54 УК).

УПК различает “заключения под стражу” и “содержание под стражей”. Так, о заключении под стражу говорится в ст. 58’, 89 - 92, 96 и других УПК. Этот термин используется как самостоятельно, так и в сочетании со словами “применение” (применение содержания под стражей в качестве меры пресечения - ч.1 ст. 581), “избрание”. Термин “содержание под стражей” употребляется в ч. 2 и 3 ст. 11, ч.З ст. 46, ст. 961, 97 и др. УПК.). 15 июля 1995 г. взамен “ Положения о предварительном заключении под стражу”, утверждённого Верховным Советом СССР 11 июля 1969 г., принят специальный Федеральный Закон РФ “О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений”2, который регламентирует основания и порядок содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых. Предметом надзора прокурора являются, в частности, законность

’ Л.А. Мариупольский. Применение органами внутренних дел меры пресечения - заключение под стражу. Учебное пособие. Под редакцией профессора СВ. Бородина. - И.. 1972, с. 6. 2 Собрание законодательства Российской Федерации, 1995, № 29. ст. 2759.

262

нахождения лиц в местах содержания задержанных, предварительного заключения, исправительно - трудовых и иных органах и учреждениях, исполняющих наказание, соблюдение прав и обязанностей заключенных под стражу, порядка и условий их содержания (ст. 32 Закона о прокуратуре).

Таким образом, уголовный закон (ч.2 ст.301 УК) предусматривает уголовную ответственность за два вида преступлений - заведомо незаконное заключение под стражу и заведомо незаконное содержание под стражей. Для того, чтобы их понять, нужно чётко представлять что означают “заключение под стражу” и “содержание под стражей”, знать когда они считаются законными. От этого зависит определение указанных преступлений, а также лиц, их совершающих, и степени их ответственности.

Заведомо незаконное заключение под стражу. Справедливо замечание В.М. Чхиквадзе, что признаки данного преступления “могут быть установлены только с помощью норм уголовно - процессуального закона”1. Игнорирование этой рекомендации предопределяет самое разное представление об объективной стороне деяния, его содержании, что создаёт непреодолимые трудности в применении нормы. Событие преступления рассматривают как: “лишение свободы в качестве меры пресечения, совершенное с нарушением требований уголовно - процессуального закона”2, арест (“взятие лица под стражу при избрании меры пресечения”) образует незаконный арест при “несоблюдении перечисленных в законе условий”3, незаконное применение данной меры “в отношении заведомо невиновного либо с грубым нарушением процессуальных правил, предусмотренных ст. 96 или 247 УПК”4, противоправное избрание меры пресечения при отсутствии оснований и с нарушением процессуальной формы.

’ См. укач. Курс советского уголовного права. Том У1, с. 123.

2 См. указ. Курс советского уголовного права. Том У1, с. 124. Комментарий к Уголовному кодексу РСФСР. 1984, с. 376, 377.

3 Уголовный кодекс Российской Федерации: Научно - практический комментарий, 1994, с. 496.

4 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации, 1998, с.695, 696. СИ. Ожегов, Словарь русского языка, 1981, с. 185.

263

Этим обусловлен и разброс мнений о моменте окончания преступления - от фактического взятия под стражу до неопределенного “совершение перечисленных в законе действий”1 .

С позиций уголовно-процессуального законодательства заключение под стражу представляет собой меру пресечения, то есть меру процессуального принуждения, применяемую следователем в отношении обвиняемого, в исключительных случаях - подозреваемого, выражающуюся в процессуально оформленном, в виде постановления, санкционированного прокурором, решении арестовать указанное лицо. С этимологической точки зрения заключение под стражу означает принятие следователем решения о помещении указанного участника процесса в место содержания под стражей (по СИ. Ожегову - “заключение, заключить” означает, в частности, поместить куда -нибудь ) . Заключение под стражу - это процесс, который состоит из принятия следователем решения об аресте, оформления этого решения постановлением об избрании меры пресечения и, наконец, получения санкции прокурора.

Данная мера пресечения применяется:

-по уголовному делу;

-уголовному делу о преступлениях, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше одного года, в исключительных случаях - на срок не свыше одного года (ч.1 ст.96 УПК);

  • при наличии оснований (ч. 1 ст. 89 УПК);
  • с учётом обстоятельств, указанных в ст. 91 УПК;
  • по мотивированному постановлению следователя о применении меры пресечения (ст. 92 УПК);
  • с санкции прокурора (ст. 89, 96 УПК);
  • на предусмотренный законом срок (ст. 97 УПК).
  • Незаконным считается заключение под стражу с нарушением

1 Уголовное право. Особенная часть: Учебник. 1996. с.382.

2 СИ. Ожегов, Словарь русского языка, 1981, с. 185.

264

перечисленных требований закона. Сознательное, умышленное игнорирование их образует заведомо незаконное заключение под стражу.

В применении данной меры пресечения участвуют два субъекта уголовного процесса - следователь и прокурор. Они оба несут ответственность за обоснованность и законность её.

Умысел следователя о заведомо незаконном заключении лица под стражу отражается в его постановлении об избрании меры пресечения. Однако, заключения под стражу ещё нет. Есть лишь намерение это сделать. Будет ли лицо помещено в соответствующее учреждение или нет - зависит от прокурора.

Давая санкцию, прокурор в свою очередь принимает решение о заключении обвиняемого, подозреваемого под стражу. Его решение оформляется в виде санкции - разрешении соответствующей резолюцией на постановлении следователя применить меру пресечения. Естественно возникает вопрос и о его ответственности, в том числе уголовной, за заведомо незаконное решение о содержании под стражей. Обязанность прокурора - не допустить совершения преступления. Это он может сделать, просто не дав санкции на арест, обнаружив заведомую незаконность и необоснованность решения о применении данной меры процессуального принуждения. Но тогда у прокурора возникает в силу ст.З, п. 6 ч.1 ст. 108 УПК обязанность возбудить уголовное дело в отношении следователя по признакам преступления, предусмотренного ч.2 ст.301 УК. Если он решает возбудить уголовное дело по данному факту, то как квалифицировать деяние, совершенное следователем? Очевидно, что в этой ситуации имеет место покушение на преступление (ч.З ст. 30 УК), ибо следователь выполнил действия, направленные на совершение преступления, сделал всё что от него зависело, но преступление не доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

Другой вариант поведения прокурора - он усматривает заведомую незакон- ность решения арестовать лицо, но санкцию даёт. Возможна ситуация, когда прокурор даёт санкцию “не глядя”, не вникая в суть. Естественно возникает

265

вопрос о мере его ответственности, памятуя, что именно он в конечном итоге решает “сидеть” обвиняемому или подозреваемому в следственном изоляторе или нет.

Содержание под стражей наступает вслед за решением о заключении под стражу, представляет собой реализацию его, препровождение заключенного лица в место содержания под стражей а также содержание его там. Основанием содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых, в отношении которых в качестве меры пресечения применено заключение под стражу, является судебное решение, вынесенное в порядке, установленном УПК (ч. 2 ст. 5 ФЗ “О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений”), а также постановление следователя, санкционированное прокурором. Условия и порядок содержания под стражей определяются указанным Федеральным законом, а также Правилами внутреннего распорядка в местах содержания под стражей. Сроки содержания под стражей устанавливаются законом (ст. 90, 96 2, 97 УПК).

Заведомо незаконным содержанием под стражей считается не только нарушение сроков содержания под стражей1, но и содержание под стражей при отсутствии соответствующего документа о заключении под стражу в качестве меры пресечения. Представляется, что свидетельством заведомо незаконного содержания под стражей по вине следователя являются: умышленное непринятие им мер по освобождению лица из - под стражи в связи с вынесением в отношении него постановления о прекращении дела (ст. 209 УПК), постановления об отмене меры пресечения или изменении её (ст. 101 УПК), мер по продлению срока содержания под стражей (ст. 962, 97 УПК), не реагирование его на письменное уведомление начальника места содержания под стражей об истечении срока содержания под стражей (ч.З, 4 ст. 11 УПК, ст. 49, 50 ФЗ “О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений”) и наличие постановления
начальника места

1 Уголовное право. Особенная часть: Учебник под редакцией профессора А.И. Рарога, 1996, с. 382.

266

содержания под стражей об освобождении заключенного из - под стражи.

Статья 302 УК предусматривает уголовную ответственность следователя за принуждение к даче показаний. В ней сказано: 1. Принуждение подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля к даче показаний либо эксперта к даче заключения путем применения угроз, шантажа или иных незаконных действий со стороны следователя или лица, производящего дознание

То же деяние, соединенное с применением насилия, издевательств или пытки.

Указанная статья обязана свои появлением ст. 20 УПК, в соответствии с которой суд, прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, не вправе перелагать обязанность доказывания на обвиняемого (ч. 2), а также запрещается домогаться1 показаний обвиняемого и других участвующих в деле лиц путем насилия, угроз и иных незаконных мер (ч. 3). В силу этого обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность (ч.2 ст. 49 Конституции РФ), он и подозреваемый вправе, но не обязаны давать показания (ч.З ст. 46, ч. 2 ст. 52 УПК). Поэтому излишне настойчивое, назойливое стремление следователя получить показания “обвиняемого и других участвующих в деле лиц” запрещается. Если же это происходит, то в силу ч.З ст. 69 УПК фактические данные, то есть доказательства, полученные подобным образом признаются не имеющими юридической силы. Уголовно - наказуемой формой домогательства показаний является принуждение к их даче путём применения незаконных действий, коими считаются угрозы, шантаж, насилие, издевательства, пытки или иные незаконные действия.

Для того, чтобы определить уголовную ответственность следователя за рассматриваемое преступление, необходимо установить, по крайней мере, что означают термины “показания”, “дача показаний”, “принуждение
к даче

’ Домогаться - с излишней настойчивостью, назойливо стараться получить что - н.. добиваться. Домогательство - настойчивое, назойливое стремление получить что - н. , добиться чего - н. СИ. Ожегов. Словарь русского языка, с. 155.

267

показаний”, “принуждение к даче показаний путём применения незаконных действий”.

Показания. Термин “показания” имеет двоякое значение. Первое - это сообщение, рассказ свидетеля, потерпевшего, подозреваемого или обвиняемого об известных им и имеющих значение для дела обстоятельствах, подлежащих доказыванию, сделанное в установленном законом порядке (ст. 73 ч.1, 74, 75 ч.2, 76, 77, 123, 150 ч.5, 151 ч.2-4, 158 ч.5, 160 ч.4 УПК). Показаниями являются также устные сообщения указанных субъектов, зафиксированные в протоколе следственного или судебного действия (ст. 158 ч.2, 160, 386 УПК) ‘.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УПК показаниями свидетеля, показаниями потерпевшего, показаниями подозреваемого, показаниями обвиняемого устанавливаются фактические данные, то есть доказательства по уголовному делу.

Дача показаний - собственно рассказ об известном, виденном, слышанном в ходе допроса (ч. 5 ст. 158 УПК), очной ставки (ч.2 ст. 163 УПК), предъявления для опознания (ч.5, 7 ст. 165, 166 УПК).

Принуждение к даче показаний, исходя из смысла диспозиции ст. 302 УК, вполне допустимо, если осуществляется путём законных действий. Оно присуще самой природе следственного действия. Всякий допрос того или иного субъекта носит принудительный характер. Принуждение к даче
показаний

1 О показаниях см. , например : В. Д. Арсеньев. Вопросы общей теории судебных доказательств в советском уголовном процессе. - М, 1964, с.83-129; PC. Белкин. Собирание, исследование и оценка доказательств Сущность и методы. - М., Издательство “Наука”, 1966, с. 8 - 19; В.П. Божьев. А.И. Лубенский. Источники доказательств по уголовно-процессуальному законодательству СССР и других социалистических государств. Учебное пособие. - М., 1981; А. Я. Вышинский. Теория судебных доказательств в советском праве. - М. 1941, с. 176 - 190; Теория доказательств в советском уголовном процессе, 1973, с. 567 - 633; НЕ. Павлов. Долг свидетеля. - М., Советская Россия, 1989 и др.

’ О понятии и сущности процессуального принуждения см. : Советский уголовно - процессуальный чакон и проблемы его эффективности. - М, Издательство “Наука”, 1979. с. 154 - 171; ИЛ. Петрухин. Свобода личности и уголовно - процессуаль ное принуждение. Общая концепция. Неприкосновенность личности. - М.. “Наука”, 1985, с. 41 - 67; Чувилев А. А. Правомерность, содержание и пределы принуждения при производстве следственных действий / Правовое принуждение в борьбе с преступностью. - М., 1989, с. 45 - 47; Москалькова Т.Н. Этика уголовно - процессу ального доказывания (стадия предварительного расследования). - М.: Издательство “Спарк”, 1996, с.35-45 и др.

268

выражается в вызове на допрос и приводе в случае неявки без уважительных причин, в предупреждении свидетеля и потерпевшего об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний (ч.2 ст. 158 УПК), в привлечении к уголовной ответственности за совершение указанных преступлений (ст. 307, 308 УК).

Следователь подлежит уголовной ответственности за принуждение к даче показаний путём незаконных действий, за “допрос с пристрастием”, с применением “методов третьей степени”. К незаконным действиям ч. 3 ст. 20 УПК относит применение насилия, угроз и “иных незаконных мер”. Уголовный закон к ним добавляет шантаж, издевательства, пытки и вместо “иных незаконных мер” использует термин “иные незаконные действия”. Таким образом, главное не в принуждении к даче показаний, а в способе принуждения, каким путём оно осуществляется.

Из указанных действий определена лишь пытка (ч. 1 ст.1 Конвенции против пыток и других жестоких. Бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания от 10 декабря 1994 г.). Для остальных характерна их неясность. Отмечается, что угрозы и шантаж “соотносятся как целое и часть”1.

Незаконные действия принуждения к даче показаний довольно подробно раскрываются В.М. Чхиквадзе2. Сложнее дело обстоит с “иными незаконными действиями”. Исчерпывающий их перечень невозможен - настолько многообразна практика. Общее их определение “любые безнравственные и противоправные действия допрашивающего”2 практически ничего не даёт. Кроме того, безнравственные действия - категория не правовая.

В литературе высказана мысль, что “Рассматриваемое преступление не имеет места, если следователь или лицо, производящее дознание, в ходе

’ Бунева И.Ю. Проблемы квалификации принуждения к даче показаний / Актуальные проблемы правоприменительной практики в связи с принятием нового Уголовного кодекса Российской Федерации. Материалы научно практической конференции. - Красноярск, 1997, с. 163. : Курс советского уголовного права, Том У1, с. 130 - 136.

269

допроса использовали рекомендуемые криминалистикой тактические приёмы допроса, основанные на данных психологии”. Между тем отдельные из этих приёмов далеко не безупречны с точки зрения нравственной, нравственных начал уголовного судопроизводства. Справедливо отмечается, что ложные утверждения и обещания, использование психотропных веществ, допрос с участием экстрасенсов и т. п. приёмы недопустимы1. Давно ведутся разговоры о легализации использования при допросах специальных приборов - так называемых разоблачителей лжи, лайдетекторов. Сторонники этой идеи или не знают или умышленно забывают, что прообразы современных определителей “истинности или лжи в показаниях” - “пнеймограф”, который давал графическое изображение отдельных фаз движений дыхания, “сфигмограф” -пульсоизмеритель, измеритель давления крови, были разработаны ещё в начале 20 Века2. Сфигмограф пытался применить в своей практике сам Ломброзо. Но даже современные “лаидетекторы”, как показывает многолетняя практика их применения в США, не могут заменить опытного следователя. Кроме того, по свидетельству американских ученых использование полиграфа таит в себе серьёзную опасность, опасность совершить непоправимую судебную ошибку, противоречит “должному процессу судопроизводства” . Не снимается с “повестки дня” вопрос о применении гипноза. При этом не принимается во внимание то, что эта мера также неконституционна, ибо в соответствии с Конституцией РФ (ч. 2 ст. 21) “Никто не может быть без добровольного согласия подвергнут медицинским, научным или иным опытам”. Нелишне напомнить, что Международный полицейский конгресс, проходивший в Вене в далёком сентябре 1923 года, признал применение гипноза в целях расследования преступлений недопустимым .

Что касается фальсификации доказательств (ч. 2 и 3 ст. 303 УК), то

1 См. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации, 1998, с. 697.

” Подробнее об этом см. Ганс Шнейкерт. Тайна преступника и пути к ее раскрытию. (К учению о судебных докачательствах). Перевод с немецкого под редакцией П.И. Люблинского. - М, Издательство “ПРАВО и ЖИЗНЬ”, 1925, с. 36-37. И.Б. Михайловская. О положении личности в англо - американском уголовном процессе. - М. 1961. с 62 - 68.

270

сказанное относительно фальсификации доказательств прокурором в равной, если не большей, степени относится и к следователю.

  1. Одним из субъектов уголовного процесса является начальник следственного отдела. Он был учрежден в 1965 году посредством дополнения УПК ст. 1271 УПК, названной “Полномочия начальника следственного отдела”.

“Начальник следственного отдела” - это начальник следственного комитета, управления, службы, отдела, отделения, группы органов внутренних дел, органов федеральной службы безопасности, федеральных органов налоговой полиции и его заместители, действующие в пределах своей компетенции (п. 6а ст.34 УПК в ред. ФЗ от 17 декабря 1995 г.).

Таким образом, данный субъект уголовного процесса предусмотрен в следственных подразделениях трёх ведомств - органов внутренних дел, органов федеральной службы безопасности, федеральных органов налоговой полиции. Исключение составляет прокуратура, хотя руководители следственных подразделений там имеются.

В органах внутренних дел к начальникам следственного отдела отнесены Начальник Следственного комитета при МВД РФ, начальники главных следственных управления, следственных управлений, отделов, отделений и групп при органах внутренних дел (Положение об органах предварительного следствия в системе Министерства внут ренних дел Российской Федерации, утвержденное Указом Президента Российской Федерации от 23 ноября 1998 года, п. 11 - 13), а также заместители Начальника СК при МВД РФ и заместители начальников следственных управлений, отделов и отделений1. Из сопоставления положений указанных документов и ст. 34 УПК следует, что к начальникам следственного отдела не относятся заместители начальников следствен -ных частей, а также начальники отделов и отделений следственных частей, то есть те, кто непосредственно контролирует и организует работу

А. В. Иванов. Правовые основы организации и деятельности следственных частей в системе министерств и управлений органов внутренних дел. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. - М., 1999, с. 42.

271

следователей, а также начальники контрольно - методических управлений, отделов и отделений. Тем не менее, с учётом того, что эти руководители фактически осуществляют функции начальника следственного отдела, количество управляющих представляется неоправданно завышенным. Достаточно сказать, что только в одном подразделении, в ГС У при ГУВД субъекта РФ, их оказывается более десяти (начальник ГСУ + 3 его заместителя - начальники СО по закону + 2 заместителя начальника следственной части + 5 начальников отделов).

Правовое положение начальника следственного отдела определено УПК. На начальника следственного отдела в соответствии с ч.1 ст. 127’ УПК возложено осуществление контроля за своевременностью действии следователя по раскрытию и предупреждению преступлении и принятие мер к наиболее полному, всестороннему и. объективному производству предварительного следствия, Следовательно, деятельность начальника следственного отдела ограничена рамками производства предварительного следствия, то есть от возбуждения следователем уголовного дела и принятия его к своему производству до окончания предварительного следствия направлением дела прокурору с обвинительным заключением либо постановлением о направлении дела в суд для рассмотрения вопроса о применении принудительных мер медицинского характера, либо постановлением о прекращении дела (п.1 ч.З ст. 109, ст. 112, п.2 ст. 115, ст. 129 УПК). Если исходить из данного установления закона, то оказывается, что начальник следственного отдела не контролирует выполнение следователем иных функций - рассмотрение заявлений и сообщений о преступлении, розыск обвиняемого и других.

В целях надлежащего выполнения своих процессуальных обязанностей начальник следственного отдела вправе: проверять уголовные дела; давать указания следователю о производстве предварительного следствия, привлечении в качестве обвиняемого, квалификации преступления и объеме

272

обвинения, о направлении дела, о производстве отдельных следственных действий; передавать дело от одного следователя другому; поручать расследование дела нескольким следователям; участвовать в производстве предварительного следствия и лично производить предварительное следствие, пользуясь при этом полномочиями следователя (ч.2 ст. 1271 УПК).

В органах внутренних дел статус начальника следственного отдела обозначен Типовыми положениями о соответствующих следственных подразделениях при органах внутренних дел, утвержденных Приказом МВД РФ № 1 - 1999 г. В них, кроме предусмотренного УПК, на начальника следственного отдела возложено: на начальника ГСУ, СУ, СО - рассмотрение ходатайств о продлении процессуальных сроков по уголовным делам, находящимся в производстве у подчиненных следователей (Приказ № 1 - 1999 г., с. 20 п. 17.9., с.25 п. 17.10.); на начальника следственного управления (отдела, отделения, группы) внутренних дел района, города, района в городе и т. д. (см. Приложение № 5) - рассмотрение поступающих в следственное управление (отдел, отделение, группу) заявлений и сообщений о преступлении “ в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона” (Приказ МВД РФ № 1 - 1999 г., с. 36, п. 19.3.), пресечение фактов “вмешательства в процессуальную деятельность следователей не уполномоченных на то законом лиц” (там же, п. 19.8.). Начальник Следственного комитета при МВД РФ в соответствии с Положением о Следственном комитете1:

  • вносит на рассмотрение Генерального прокурора РФ ходатайства о продлении срока содержания под стражей обвиняемых по делам, находящимся в производстве следователей органов внутренних дел;
  • в необходимых случаях изымает из органов дознания и следственных подразделений уголовные дела, подследственные следователям органов внутренних дел, и поручает их расследование следователям Следственного
  • 1 Приказ МВД РФ от 8 февраля 1992 г. У28 “О Следственном комитете МВД РФ”, коим утверждено Положение о СК МВД РФ.

273

комитета.

К сожалению, не всё из приведённого выше согласуется с установлениями

1 Л

закона, в частности, положениями ст. 3, 109, 112, 113, 115, 127 ,211 и др. ОШ. бак, начальник следственного отдела не указан в числе лиц, на которых возложена обязанность рассматривать заявления и сообщения о преступлении (ст. 3, 109, 112-115 УПК). Рассмотрение ходатайств о продлении процессуальных сроков по уголовным делам является прерогативой прокурора и судьи (ст. 97 УПК). Сомнительно и его право изымать из органов дознания уголовные дела.

Нетрудно заметить, что функции начальника следственного отдела и его полномочия дублируют соответствующие обязанности и права прокурора по надзору за исполнением законов органами предварительного следствия (ст. 211 УПК и ст. 29 - 31 Закона о прокуратуре). В результате неизбежна конкуренция между прокурорским надзором и ведомственным процессуальным контролем, последний частично подменяет первый. Совпадение правового статуса начальника следственного отдела и прокурора не раз отмечалось в литературе1.

Учитывая это, а также то, что “сложная иерархия оргструктур, включаемых в состав следственных управлений (отделов) МВД. УВД, …порождает субординационную путаницу в отношениях руководителей…со следователями”, что следователь “не служитель администрации, не чиновник” и в соответствии со ст. 127 УПК все решения о направлении следствия и производстве следственных действий принимает самостоятельно, была высказана мысль о недопустимости процессуального подчинения его административным начальникам (начальникам
СО), наделение их

1 См., например, Ларин A.M. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. - М.: Юрид. лит., 1986, с. 130-139; Уголовно-процессуальные основы деятельности органов внутренних дел. Учебное пособие. -М, 1988, с.51; Н.А. Якубович. Теоретические основы предварительного следствия. Учебное пособие. - М., 1971, с. 82-83; указ. Якупов Р.Х. Уголовный процесс. Учебник для вузов. Изд. 2-е, исправл. и доп., 1999, с. 101 и др.

А.В. Иванов. Проблема регулирования правового статуса следственной части / Процессуальные и криминалистические проблемы производства по уголовным делам. Сборник научных трудов. - М.. Академия МВД России, 1995, с. ПО. 3 См. упомян. Концепцию судебной реформы в Российской Федерации, с. 65.

274

процессуальными полномочиями контролировать ход и результаты расследования, пересматривать постановления следователей, об оставлении за ними лишь “ресурсного и методического обеспечения расследования”’. Прямо противоположная идея - вернуться к дореволюционному институту судебных следователей, который, оказывается, “является символом процессуальной культуры континентальной Европы”2.

Ситуация, однако, не меняется, ибо есть и сторонники существующего положения .

Осуществляя свое право участвовать в производстве предварительного следствия и лично производить предварительное следствие, начальник следственного отдела может оказаться в положении субъекта таких преступлений, как привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности (с.299 УК), незаконное освобождение от уголовной ответственности (ст. 300 УК), заведомо незаконные задержание, заключение под стражу и содержание под стражей (ст. 301 УК). Сомнительно привлечение его к уголовной ответственности за принуждение к даче показаний (ст. 302 УК) и фальсификацию доказательств (ст. 303 УК), ибо в качестве субъектов преступления в диспозиции ст. 301 УК указаны следователь или лицо, производящее дознание, а в ч. 2 ст. 303 УК - следователь, лицо, производящее дознание, и прокурор. Участие в производстве предварительного следствия и производство предварительного следствия отнюдь не превращает начальника следственного отдела в следователя. Поэтому, возможно, закон не предусматривает и уголовно - правовую охрану его, а также его близких, чести и достоинства, жизни и здоровья. Скорее, однако, здесь имеет место обычный просчёт законодателя. Решение возникшей проблемы
состоит, как на

’ Указ. Концепция, с.65 - 66.

  • Майорова Л.В. Судебные реформы и проблемы досудебного производства/ Актуальные проблемы правоприменительной практики в связи с принятием нового Уголовного Кодекса Российской Федерации. Материалы научно - практической конференции (6-7 февраля 1997 г.).-Красноярск, 1997,с.92-93.

М.С, Строгович. Курс советского уголовного процесс. Том 11, с. 47-48, Уголовный процесс. Учебник для студентов юридических вузов и факультетов, 1996, с.68; Уголовно - процессуальное право: Учебник. 1997, с. 79.

275

представляется, во включении в указанные нормы уголовного закона данного субъекта уголовного процесса.

  1. Органы дознания. Начальник органа дознания. Лицо, производящее дознание. Должностное лицо органа дознания.

  2. Предусмотрев функцию дознания, законодатель определил какие органы и должностные лица её должны выполнять.

Уголовно - процессуальное законодательство (ст. 3, 20, 110, 117, 415 и др. УПК) к их числу относит органы дознания и производные от него начальник органа дознания, лицо, производящее дознания, должностное лицо органа дознания. Из них в уголовном законе упоминается лишь лицо, производящее дознания (ст. 295, 296, 298, 300, 302, 303 УК). Эти субъекты играют важнейшую роль в обнаружении и раскрытии преступлений. Именно им приходится чаще других сталкиваться с уголовно-наказуемыми деяниями и прибегать к уголовному и уголовно-процессуальному законам. В силу этого, в частности, на их долю приходится больше всего нарушений законности. Это предопределяется тем также, что многие относящиеся к ним вопросы (понятие, их правовой статус, содержание деятельности и другие) не нашли чёткой правовой регламентации, оказались менее всего урегулированными законодателем. В науке они на протяжении многих лет служат предметом дискуссий.

  1. Ключевым, основополагающим является вопрос что такое органы дознания , их обязанности и права, виды и компетенция.

Органы дознания - термин уголовно-процессуальный. Он довольно часто встречается в УПК (см., например, ст. 3, 6-7, 9, 19, 20, 22, 23, 26, 28, 34, 46, 57, 581, 69, 84, 98, 106, 108, 109, 112-116, 117 - 120, 122, 124, 211 - 215, 218, 220, 415). Упоминание о нём имеется в: Законе о прокуратуре (ч.2 ст.1); Законе о милиции (ч.2 ст.8 и ч.2 ст.9), ФЗ “Об органах федеральной службы безопасности” от 3 апреля 1995 г.(ст. 10, 12, 13); Федеральном Законе от 21 декабря 1994 г. “О пожарной безопасности” (ст.6); Таможенном кодексе РФ

276

(Глава 35, ст. 222 и 223); Законе РФ от 24 июня 1993 г. “О федеральных органах налоговой полиции”; Налоговом кодексе Российской Федерации (ст. 36) и других.

Понятие органа дознания ни в законе ни в ведомственных нормативных актах не даётся. В юридической литературе высказаны различные соображения по данному вопросу.

Во многих источниках, говоря об органах дознания, ограничиваются их перечислением1. Утверждается, например, что “Органами дознания … являются органы милиции и другие уполномоченные на то законом учреждения и организации, командиры воинских частей, соединений и начальники военных учреждений”2. По сути здесь нет определения органов дознания, есть лишь их примерный перечень.

Рыжаков А.П. полагает, что “Орган дознания - это учреждение либо должностное лицо, на которое законом возложена обязанность (предоставлено право) производить направленную на обеспечение расследования уголовно -процессуальную и иную деятельность в связи с наличием у него информации о возможном совершении преступления”3. Иначе, орган дознания суть учреждение либо лицо, обязанные по закону производить уголовно -процессуальную и иную деятельность, направленную на обеспечение расследования. Получается, что дознание - не расследование, а “уголовно -процессуальная деятельность” и “иная деятельность”, направленные “на обеспечение расследования”. Что они означают каково их содержание, из чего состоят - непонятно. Выходит, что орган дознания - не орган предварительного расследования. Кстати, именно этот тезис, что “органы дознания не являются органами предварительного расследования”, приводится и обосновывается в

1 Р.Д. Рахунов. Участники уголовно-процессуальной деятельности по советскому праву. - М.. 1961, с. 143;

Советский уголовный процесс. Учебник для вузов МВД СССР. Под редакцией доктора юридических наук,

профессора СВ. Бородина. - М., 1982, с. 75; Советский уголовный процесс. Учебник. Под ред. АС. Кобликова.

-М, 1982 и др.

  • Р.Д. Рахунов. Участники уголовно-процессуальной деятельности по советскому праву, с. 143.

3 Рыжаков А.П. Краткий курс уголовного процесса. Учебное пособие. - М.: Информационно издательский дом

чФилинъ”, 1998, с. 81-82.

277

одной из работ, одним из авторов которой является Рыжаков А.П. Вряд ли что, кроме сумятицы в умах, даёт подобная трактовка органов дознания.

Она противоречит не только закону (см., например, Главы 9 и 10 Раздела П УПК), общепринятому представлению об органах дознания как органах расследования2 и, наконец, элементарной логике, в соответствии с которой если дознание есть расследование, то орган дознания представляет собой орган расследования.

Наиболее распространенным является понимание органа дознания как учреждения или должностного лица, управомоченного (уполномоченного) законом на производство дознания 3 . В принципе оно не вызывает возражений. В соответствии с законом орган дознания — это действительно учреждение, организация (например, органы государственного пожарного надзора) или должностное лицо (начальник военного учреждения, начальник исправительного учреждения, командир воинской части или соединения). Органами дознания они названы потому, что их обязанностью является расследование преступлений в форме дознания. В самом общем виде орган дознания представляет собой орган расследования, точнее его разновидность.

В литературе высказано вполне обоснованное несогласие с утверждением, что “органами дознания именуются указанные в законе учреждения или должностные лица, возглавляющие эти учреждения’‘4 (подчеркнуто нами - Н. П.). И. М. Гуткин замечает: “В случае, когда закон признает органом дознания

1 Рыжаков А.П., Сергеев А.И. Субъекты уголовного процесса. Учебное пособие. - Тула, 1996, с. 50.

2 См., например, М.С. Строгович. Курс советского уголовного процесса. Том П. с.27- 32; Предварительное расследование (по УПК Казахской ССР). Пособие для оперативных и следственных работников МООП. - Алма

  • Ата, 1967, с.27 - 32; А.Я. Марков. Дознание по делам о преступлениях, подследственных следователям. Учебное пособие. - М., 1995, с. 4-10; Дознание в органах внутренних дел: Учебное пособие. - М.. МВШМ МВД СССР, 1986, с. 9 и др.; Н.Е. Павлов. Дознание в органах внутренних дел (по законодательству СССР и других социалистических стран). Учебное пособие. - М., 1985, с. 5-15 и другие.

3 См., напр.: Научно-практический комментарий к уголовно-процессуальному кодексу РСФСР. — М.. 1983. с. 257, Научно-практические комментарии к уголовно-процессуальному кодексу РСФСР изд. 1965 г. и 1970 г.. соответственно с. 194, 170; Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу РСФСР. — М., 1976, с. 187. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу РСФСР. — М., 1981, с. 159; Уголовно-процессуальный кодекс БССР. Комментарий.— Минск, 1963, с. 95; Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу МССР.

— Кишинев, 1966, с. 105; Советский уголовный процесс. Учебник для юр. вузов. — М., 1968. с. 202 и др.

4 Уголовный процесс БССР. — Минск, 1979, с. 99.

278

учреждение, лицо, возглавляющее это учреждение, является не органом дознания, а начальником органа дознания”1. Добавим, что с точки зрения закона орган дознания — это учреждение или должностное лицо, а не учреждение и его руководитель.

Сомнителен тезис, что “закон рассматривает в качестве идентичных такие понятия, как орган дознания, лицо, производящее дознание, сотрудник… милиции”2. Закон, как указывалось выше, различает их. В соответствии с УПК в качестве органа дознания признается не сотрудник милиции и не лицо, производящее дознание, а милиция в целом, как учреждение. Сотрудник милиции может выступать в процессе в роли начальника милиции, лица, производящего дознание, иного должностного лица.

Из сказанного выше следует, что довольно распространено представление об органе дознания как об учреждении или должностном лице, уполномоченных законом на производство дознания. Но в соответствии с УПК (ст. 3, 109, 118-120, 415) на органы дознания возложены и иные функции: обнаружение преступлений и лиц, их совершивших (ч.1 ст. 118 УПК), их раскрытие - принятие всех предусмотренных законом мер к установлению события преступления, лиц, виновных в совершении преступления (ст.З, ч.1 ст. 118 УПК), предупреждение и пресечение (ч.2 ст. 118 УПК).

Исходя из анализа норм, содержащихся в перечисленных статьях, предпочтительнее под органом дознания подразумевать лицо (как физическое, так и юридическое), уполномоченное законом принимать все необходимые меры для обнаружения, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений.

Виды органов дознания. К органам дознания относятся:

  • милиция ;

1 Гуткин И. М. Вопросы совершенствования процессуального и организационного руководства в сфере дознания. Труды Академии МВД СССР. — М, 1984, с. 5.

” Карнеева Л. М. Правовые основы взаимодействия следователя с сотрудниками милиции. — Социалистическая законность, 1981, ‘ 5, с. 51. Об этом же см. Взаимодействие следователей с оперативными работниками органов внутренних дел.— I., 1981, с. 8.

279

  • командиры воинских частей, соединении и начальники военных учреждений ;

  • органы федеральной службы безопасности ;
  • начальники исправительных учреждений1 ;
  • начальники следственных изоляторов ;
  • органы государственного пожарного надзора ;
  • органы пограничной службы Российской Федерации ;
  • капитаны морских судов, находящихся в дальнем плавании ;
  • начальники зимовок в период отсутствия транспортных связей с зимовкой;

  • федеральные органы налоговой полиции;
  • таможенные органы (ст. 117 УПК в ред. ФЗ от 21 декабря 1996 г.). Приведенный перечень органов дознания является исчерпывающим и
  • расширительному толкованию не подлежит.

Органы дознания подразделяются на две четко выраженные группы: органы дознания - учреждения (милиция, органы федеральной службы безопасности, органы государственного пожарного надзора, органы пограничной службы Российской Федерации, федеральные органы налоговой полиции, таможенные органы) и органы дознания - должностные лица {командиры воинских частей, соединений и начальники - военных учреждений, исправительных учреждений, следственных изоляторов, зимовок в период отсутствия транспортных связей с зимовкой, капитаны морских судов, находящихся в дальнем плавании)2.

’ В соответствии с принятым в 1996 г. Уголовно-исполнительным Кодексом Российской Федерации осужденные к лишению свободы отбывают наказание в исправительных учреждениях - исправительных колониях, воспитательных колониях, тюрьмах и лечебно - исправительных учреждениях (ст. 73, 74 УИК). 2 По УПК РСФСР в ред. от 20 июля 1935 г. (СУ 1935, № 20, ст. 190) органами дознания являлись: 1) органы Рабоче - крестьянской милиции; 2) органы Главного управления государственной безопасности и Главного управления пожарной охраны НКВД Союза ССР, органы финансовой, санитарной, технической, торговой инспекций и инспекции труда по делам, отнесенным к их ведению; 3) правительственные учреждения и должностные лица по делам о незакономерных действиях подчиненных им должностных лиц; 4) командиры (начальники) и комиссары отдельных воинских частей (заведений, учреждений), войсковых соединений; командиры (начальники) отдельных частей (учреждений) военизированной охраны путей сообщений. предприятий и сооружений, имеющих особое государственное значение.

280

Характерной особенностью органов дознания первой группы является их неопределенность как органов предварительного расследования. Что же касается органов дознания второй группы, то они персонифицированы, обозначены, хотя и нуждаются в соответствующей расшифровке.

Если иметь в виду ведомственную принадлежность, то большая их часть сосредоточена в системе органов внутренних дел. Это: милиция; командиры воинских частей и соединений, начальники военных учреждений внутренних войск; органы государственного пожарного надзора. В связи с передачей уголовно - исполнительной системы МВД РФ в ведение Министерства юстиции РФ1 исправительные учреждения (ИУ) и следственные изоляторы (СИЗО), а значит и органы дознания в виде начальников указанных учреждений “выведены из органов внутренних дел”.

Что представляют из себя органы дознания? Сначала попытаемся определить органы дознания - учреждения.

Список органов дознания возглавляет милиция. Она по праву занимает первое место, ибо является наиболее массовой, самой разветвлённой системой государственных органов исполнительной власти. В силу этого именно ею в подавляющем большинстве случаев обнаруживаются преступления и принимаются меры к их раскрытию.

УПК не определяет что такое милиция как орган дознания.

Не делает этого и Закон “О милиции”, принятый в 1991 г.2. Определение милиции, данное в ст.1 названного закона, носит предельно общий характер и, естественно, необходимой ясности в рассматриваемый вопрос не привносит.

Существенно новым в Законе о милиции является подразделение её на криминальную милицию и милицию общественной безопасности (ч. 1 ст. 7). Законодатель таким образом делит единый орган дознания на два. Федеральный закон от 31 марта 1999 г. “О внесении изменений и дополнений в

1 Указ Президента Российской Федерации от 28 июля 1998 г. № 904 (СЗ РФ. 1998, № 31, ст. 3841).

2 Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991, № 16. ст. 503. Далее - Закон о милиции.

281

Закон РСФСР “О милиции”1 закрепляет это положение, установив, что “Криминальная милиция является органом дознания” (ч.2 ст. 8) и “Милиция общественной безопасности является органом дознания” (ч. 2 ст. 9). При этом каждый из них наделяется своими, отличными друг от друга, функциями и полномочиями. “Основными задачами криминальной милиции являются предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, по делам о которых производство предварительного следствия обязательно, организация и осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения уголовного наказания…” (ч.1 ст. 8). Основными задачами милиции общественной безопасности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, по делам о которых производство предварительного следствия не обязательно, розыск отдельных категорий лиц.

О том, что такое криминальная милиция, можно было судить лишь по ч. 2 ст. 8 упомянутого закона в редакции до внесения в него изменений и дополнений ФЗ от 31 марта 1999 г. В ней было сказано, что в состав её входят оперативно-розыскные, научно - технические и иные подразделения. Но что они представляют собой определено не было. Более того, теперь этот ориентир вообще исчез.

Оперативно-розыскные подразделения являются, скорее всего, органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность. Однако, Законом “Об оперативно - розыскной деятельности”, статьёй 13, предусмотрено совсем иное - “оперативные подразделения”, причём, не милиции, а органов внутренних дел. Относятся ли к ним те, которые входят в состав криминальной милиции, неясно, поскольку никакой расшифровки не даётся. Если предположить, что оба закона предусматривают одни и те же подразделения, то налицо по крайней мере явная несогласованность между ними. “Оперативно - розыскные подразделения криминальной милиции” и “оперативные подразделения органов

1 Российская газета, 1999, 8 апреля.

282

внутренних дел - понятия не совпадающие друг с другом ни по названию подразделений, ни по органам, в состав которых они входят. Главное же - в законах не поясняется что собой представляют указанные подразделения.

Нет ясности относительно научно-технических и иных подразделений.

Таким образом, вопрос о том что представляет собой криминальная милиция как орган дознания в законе не разрешен.

Что касается милиции общественной безопасности, то в соответствии с Положением о милиции общественной безопасности в Российской Федерации, утверждённым Указом Президента Российской Федерации от 12 февраля 1993 г. № 209, в состав милиции общественной безопасности входят: дежурные части; участковые инспектора милиции; изоляторы временного содержания задержанных и заключённых под стражу лиц; специальные приёмники для содержания лиц, арестованных в административной порядке; подразделения: патрульно-постовой службы милиции, в том числе отряды милиции особого назначения (ОМОН); государственной автомобильной инспекции; охраны объектов по договорам; охраны и конвоирования задержанных и арестованных; лицензионно-разрешительной работы и контроля за частной детективной и охранной деятельностью; по исполнению административного законодательства; по предупреждению правонарушений несовершеннолетних; по раскрытию преступлений по делам, о которых производство предварительного следствия не обязательно; специализированные подразделения дознания; иные подразделения, необходимые для решения задач, возлагаемых на милицию общественной безопасности действующим законодательством Российской Федерации.

Из приведённого текста нельзя составить представление о милиции общественной безопасности как органе дознания, сделать вывод о том, какие из названных составных частей её и на каком уровне или все они в совокупности имеют статус органа расследования. Возможно, что статусом органа дознания в милиции общественной безопасности обладают,
судя по названиям,

283

подразделения по раскрытию преступлений, по делам о которых производство предварительного следствия не обязательно” и “специализированные подразделения дознания”. Но так ли это - из Положения не усматривается.

В Положении о советской милиции, утвержденном Постановлением Совета Министров СССР от 8 июня 1973 г. № 385, давался перечень подразделений, являвшихся милицейскими. К ним были отнесены уголовный розыск, БХСС, Государственная автомобильная инспекция и иные отраслевые службы, а также транспортная милиция. Но из данного перечня и тогда так же не ясно было что же относится к органам дознания - вся приведённая совокупность подразделений или отдельные из них. Если отдельные, то какие и на каком уровне? Является ли, например, транспортная милиция сама по себе органом дознания или же органами дознания служат входящие в неё подразделения уголовного розыска, борьбы с экономическими преступлениями и другие? Если органами дознания являются отраслевые подразделения, то как быть с теми службами, которые представляют собой неоднородные формирования. Как быть с управлениями, отделами, отделениями уголовного розыска, борьбы с экономическими преступлениями, состоящими из ряда подотделов? Как быть с теми районными отделами внутренних дел, в которых та или иная служба представлена одним сотрудником? Выходит, что в настоящее время территориальные и линейные отделы и отделения милиции уже не единые органы дознания, а совокупность двух органов дознания.

Представления практических работников об органах дознания нашли отражение также в ведомственных нормативных актах министерств и ведомств.

Одним из таких актов является письмо Первого заместителя Генерального прокурора РФ и заместитель Министра внутренних дел РФ от 9 сентября 1993 г. (№ 25/15-1-19-93 и № 1/3986) “О процессуальных полномочиях руководителей органов внутренних дел”1. В нём разъясняется, что
“процессуальными

См. Вопросы расследования преступлений. Справочное пособие. Под ред. Качанова А.Я. - М.: Издательство “СПАРК”, 1996, с.26

284

полномочиями органа дознания … обладают начальники криминальной милиции и милиции общественной безопасности (местной милиции), а также территориальных и линейных отделов (отделений) милиции и их заместители.

Органы внутренних дел не упомянуты в числе органов дознания, поэтому их начальники не обладают процессуальными правами, предусмотренными уголовно - процессуальным законодательством”.

Прежде всего обращает на себя внимание неофициальный характер разъяснения. Далее неясно, кого следует считать начальником криминальной милиции: начальника управления по борьбе с организованной преступностью, например, или же начальника криминальной милиции МВД, УВД, в структуру которых входят эти подразделения по борьбе с организованной преступностью. Кроме того, начальник милиции и начальник органа дознания - не одно и то же. Наконец, непонятно что означает словосочетание “обладает процессуальными полномочиями органа дознания”. По закону таковые принадлежат органу дознания, а не его начальнику. Если даже допустить, что начальник криминальной милиции (например, руководитель соответствующего подразделения криминальной милиции) обладает всей полнотой “процессуальной власти”, то это вовсе не означает, что начальник и само подразделение - одно и то же, а первый превращается в орган дознания. Если же исходить из того, что именно начальник обладает полномочиями органа дознания, то не только принятие и разрешение заявлений, сообщений и иной законной информации о преступлении, но и производство дознания становятся его исключительным правом и одновременно обязанностью. Однако это не корреспондируется в законом, в частности со статьями 415 и 416 УПК, определяющими полномочия, кстати, довольно ограниченные, начальника органа дознания.

В органах внутренних дел деятельность милиции регламентируется множеством приказов, инструкций, положений, наставлений и т. п. актов. Отдельные из них посвящены регламентации уголовно -
процессуальной

285

деятельности милиции.

В этом отношении интерес представляет Инструкция по организации взаимодействия подразделений и служб органов внутренних дел в расследовании и раскрытии преступлений, утвержденная Приказом МВД РФ от 20 июня 1996 г. № 334V В ней устанавливается, что оперативный работник, выполнив указание о доработке материалов (имеются в виду оперативные материалы, возвращённые из следственного подразделения - Н.П.), при наличии признаков состава преступления, подследственного следователю, направляет их через начальника следственного подразделения, как правило, тому же следователю для принятия решения в соответствии с требованиями УПК (п.4.1.5.). Здесь практически всё не согласуется с законом. Во-первых, уголовно - процессуальное законодательство не предусматривает такого субъекта уголовного процесса как оперативный работник. Во-вторых, “материалы” по закону (ст. 109 и 114 УПК) направляются не им, а органом дознания. В-третьих, орган дознания направляет материалы по подследственности не “через начальника следственного подразделения”, а непосредственно следователю, хотя бы потому, что не в каждом органе внутренних дел предусмотрена должность начальника следственного подразделения (точнее - отдела).

Пункт 4.1.6. данной Инструкции устанавливает: При несогласии с выводами начальника следственного подразделения (следователя) руководитель органа внутренних дел направляет все материалы со своими письменными возражениями вышестоящему руководителю следственного подразделения …’\ Здесь уже не оперативный работник, а руководитель органа внутренних дел рассматривается как орган дознания, хотя, как было сказано выше, он таковым не является. На него возлагается несвойственная ему процессуальная функция. Из сопоставления содержания указанных пунктов следует, что в качестве органа дознания в одном органе внутренних дел выступают два должностных лица, ни один из которых не предусмотрен законом. Если же иметь в виду орган

’ Далее Инструкция о взаимодействии.

286

внутренних дел, в котором имеются несколько оперативных работников, то получается, что каждый из них в принципе является органом дознания. Подтверждение тому мы находим в п. 4.1.7. означенной Инструкции. В нём говорится: “Уголовные дела о преступлениях, по которым обязательно производство предварительного следствия, оперативные работники возбуждают и проводят по ним неотложные следственные действия, предусмотренные уголовно-процессуальным законодательством, когда необходимо пресечь преступление либо следователь не может немедленно приступить к расследованию…В этом случае орган дознания несет ответственность