lawbook.org.ua - Библиотека юриста




lawbook.org.ua - Библиотека юриста
March 19th, 2016

Вельш, Ирина Валерьевна. - Свидетельский иммунитет в уголовном процессе: Дис. ... канд. юрид. наук :. - Москва, 2000 209 с. РГБ ОД, 61:01-12/440-6

Posted in:

АКАДЕМИЯ УПРАВЛЕНИЯ МВД РОССИИ

На правах рукописи

ВЕЛЬШ Ирина Валерьевна

СВИДЕТЕЛЬСКИЙ ИММУНИТЕТ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

Специальность 12.00.09 - уголовный процесс; криминалистика и судебная 4 экспертиза; оперативно-розыскная

деятельность

Диссертация

на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Научный руководитель - доктор юридических наук

Т.Н. Москалькова

Москва 2000 ‘[fa ^ /?^&/

-‘ Л*! ч>

ГГ09

2 СОДЕРЖАНИЕ ВВЕДЕНИЕ 3

ГЛАВА 1. Свидетельский иммунитет как институт

уголовного процесса

§1.1. Понятие, сущность и значение института 12

свидетельского иммунитета

§1.2. Развитие института свидетельского иммунитета в 35

России

§1.3. Свидетельский иммунитет в уголовном процессе 51

зарубежных стран: сравнительно-правовой анализ

ГЛАВА II. Виды свидетельского иммунитета

§2.1. Свидетельский иммунитет от самообвинения и

свидетельский иммунитет, в основе которого лежат ^3 родственные отношения

§2.2. Свидетельский иммунитет лиц, обладающих

охраняемой законом тайной yzf

§2.3. Свидетельский иммунитет выборных и

должностных лиц 12 6

Механизм реализации института

ГЛАВА Ш. свидетельского иммунитета на досудебных стадиях

§3.1. Реализация свидетельского иммунитета в стадии

возбуждения уголовного дела 1^2

§3.2. Реализация свидетельского иммунитета в стадии

предварительного расследования

162

ЗАКЛЮЧЕНИЕ 17 7

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ 18 6

208

ПРИЛОЖЕНИЕ

3 ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы диссертационного исследования. Российская Федерация, взяв курс на реформирование социальной, экономической, политической и правовой систем общества, уделяет значительное внимание закреплению на конституционном уровне основополагающих принципов, лежащих в основе механизма реализации защиты прав и свобод граждан. Одним из звеньев такого механизма является институт свидетельского иммунитета, после почти семидесятилетнего перерыва получивший правовое закрепление в Конституции Российской Федерации 1993 года1.

Законодательное закрепление и совершенствование института свидетельского иммунитета является крупным шагом на пути укрепления демократических и нравственных начал уголовного судопроизводства, а также является важным средством обеспечения процессуальных прав и гарантий законности и обоснованности вовлечения участников уголовного процесса в сферу уголовного судопроизводства и применения к ним правоограничений.

Согласно действующему отраслевому законодательству перечень лиц, которые не могут быть вызваны и допрошены по делу в качестве свидетеля, содержатся в ч. 2 ст. 72 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР и ч.2 ст. 33 УПК. Перечень указанных категорий лиц, пользующихся свидетельским иммунитетом далеко не в полной мере отражает существенные изменения, происходившие в Российском государстве с момента принятия последнего уголовно-процессуального законодательства.

Конституция в ч.1 ст. 51 закрепила право отказа от свидетельствования в отношении себя самого, супруга и близких родственников, круг которых определяется п. 9 ст. 34 УПК.

Далее - Конституция. 2 Далее - УПК.

4

В проводимой в настоящее время Судебной реформе нашло свое отражение желание законодателя ввести правовые нормы, направленные на предпочтение интересам личности перед государственными интересами. Данное направление находит свое отражение в новой редакции диспозиции ст. 18,19 Уголовного кодекса Российской Федерации1, устраняющего уголовную ответственность за недонесение и укрывательство преступления в отношении близких родственников, а также об этом свидетельствуют ряд статей проекта УПК.

В период с 1990-93 гг. законодательным и исполнительным органом Российской Федерации был принят ряд нормативных актов, направленных на освобождение от дачи показаний в качестве свидетеля определенных категорий граждан в связи с родом их занятий, профессией и закрепленными за ними служебными обязанностями. Так, например, Закон РСФСР от 25 октября 1990г. «О свободе вероисповеданий» ; Закон РСФСР от 2 декабря 1990г. «О банках и банковской деятельности в РСФСР» (в ред. Федерального закона от 7 июля 1995 г. «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О банках и банковской деятельности»)3; Постановление Правительства Российской Федерации от 5 декабря 1991г. №35 «О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну» ; Закон Российской Федерации от 27 декабря 1991г. «О средствах массовой информации»5; Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993г.6 и др.

‘Далее-УК.

2 Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1990. №21. Ст.240.

3 Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 6. Ст. 492.

4 Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации. 1992. №1-2. Ст.7.

5 Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. № 7. Ст. 300.

6 Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. № 10. Ст. 357.

5 Предоставление свидетельского иммунитета, а именно права

гражданина не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и

близких родственников, круг которых определяется федеральным законом

(ч.1 ст.51 Конституции), есть не что иное, как стремление государства не

допустить разрыва семейных уз, а также обезопасить правосудие от дачи

заведомо ложных (в большей или меньшей степени) показаний. С другой

стороны, государство дает возможность гражданину уйти от внутреннего

конфликта по морально-этическим основаниям или из чувства

самосохранения давать заведомо ложные показания. Рассматривая вторую

категорию граждан, которым предоставляется свидетельский иммунитет (ч.2

ст.51 Конституции), следует отметить, что государство стремится обеспечить

не только отправление правосудия, но и реализацию политических,

экономических и морально-этических отношений.

Степень разработанности проблемы. Проблеме свидетельского иммунитета в отечественной юридической науке всегда уделялось определенное внимание. Отдельные аспекты этой темы рассматривались в трудах российских юристов конца XIX - начала XX веков: Л.Е. Владимирова, М.С. Духовского, А.И. Елистратова, А.В. Завадского, А.А. Квачевского, А.Ф. Кони, А. Криворотова, Ю.И. Левенштейна, А.В. Скопинского, И.Я. Фойницкого и др.

Данному вопросу уделено внимание и в работах современных процессуалистов: СВ. Боботова, В.П. Божьева, А.Д. Бойкова, В.Н. Галузо, Л.В. Головко, К.Ф. Гуценко, В.Г. Даева, Л.М. Карнеевой, А.А. Ковалева, Л.Д. Кокорева, П.А. Лупинской, Л.Н. Масленниковой, В.А. Михайлова, И.Б. Михайловской, М.М. Михеенко, Т.Н. Москальковой, И.Л. Петрухина, Р.Д. Рахунова, И.В. Решетниковой, В.И. Руднева, В.М. Савицкого, И.В. Смольковой, В.И. Смыслова, М.С. Строговича, А.К. Тихонова, Б.А. Филимонова, А.А. Чувилева, СП. Щербы и др. Однако в работах указанные ученые вопросы, связанные со свидетельским иммунитетом, рассматривали в

6

общем плане, фрагментарно, главным образом им посвящались отдельные статьи либо параграфы работ.

Одно из последних, наиболее крупное диссертационное исследование на соискание ученой степени кандидата юридических наук на тему «Иммунитеты в Российском уголовном процессе» было проведено Ф.А. Агаевым в 1997 году. Однако свидетельский иммунитет рассматривается в нем наряду с другими видами процессуальных иммунитетов, а потому раскрыт не в полной мере.

Таким образом, проблемы свидетельского иммунитета не подвергались комплексному, всестороннему анализу, в том числе с учетом зарубежного законодательства и правоприменительной практики.

Объект и предмет диссертационного исследования. Объектом исследования является система общественных отношений между субъектами уголовного процесса, возникающих в связи с реализацией института свидетельского иммунитета.

Правовое регулирование свидетельского иммунитета в уголовном процессе и правоприменительная практика составляют предмет исследования.

Цели и задачи исследования Целью настоящего диссертационного исследования является комплексный, системный анализ института свидетельского иммунитета и на его основе определение путей совершенствования правового регулирования свидетельского иммунитета в уголовном процессе.

В рамках достижения данной цели поставлены следующие теоретические и научно-практические задачи:

  1. Определить и сформулировать понятие института свидетельского иммунитета.
  2. Раскрыть содержание института свидетельского иммунитета.
  3. Рассмотреть ретроспективу развития института свидетельского иммунитета в России и за рубежом.

7

  1. Дать классификацию видов свидетельского иммунитета.
  2. Обобщить и проанализировать действующее законодательство, регулирующее вопросы свидетельского иммунитета, а также практику его применения.
  3. Рассмотреть механизм реализации института свидетельского иммунитета на досудебных стадиях, а также возможные пути совершенствования данного механизма (в том числе правовое регулирование).
  4. Методология и методика исследования. Методологическую основу настоящего исследования составляет комплекс методов научного познания, включающий в себя философский, историко-правовой и сравнительно-правовой методы. В основе философского метода научного познания лежат диалектический метод и системный подход, научно-познавательные возможности которых позволяют всесторонне исследовать механизм правового регулирования свидетельского иммунитета. Стремясь дать теоретически обобщенное представление о предмете исследования с учетом эмпирических фактов, автор также опирался на ряд частнонаучных методов (статистический, логический анализ и др.).

Использование вышеназванных методов не исключает в отдельных случаях возможности простого изложения фактов в качестве необходимой аргументации, обладающей доказательственной силой и выявляющей особенности исследуемой проблемы.

Нормативную базу исследования составили международные правовые акты, Конституция Российской Федерации, федеральные законы, отраслевое законодательство, в первую очередь - уголовно-процессуальное. В работе также использованы решения Конституционного Суда Российской Федерации, разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации, ведомственные нормативные акты, а также соответствующее законодательство зарубежных стран (Франции, Германии, США, Великобритании).

8 В качестве эмпирической базы исследования выступили

статистические данные ГИЦ МВД России, материалы конкретных уголовных дел, результаты социологических исследований, публицистика. Ретроспективно проанализированы научные труды и уголовно-процессуальное законодательство по данной теме на различных этапах развития российского общества и государства.

Научная новизна заключается прежде всего в самом подходе к решению теоретических и практических проблем реализации свидетельского иммунитета в уголовном судопроизводстве.

В частности, она определяется тем, что в предлагаемом диссертационном исследовании предпринята попытка, на основе анализа правовых новелл в области уголовного процесса определить понятие и раскрыть содержание института свидетельского иммунитета. В диссертации также сформулирован ряд теоретических положений и практических рекомендаций, направленных на совершенствование правового регулирования института свидетельского иммунитета, предпринята попытка комплексного рассмотрения проблем, связанных с механизмом реализации института свидетельского иммунитета на досудебных стадиях органами предварительного расследования.

Основные положения, выносимые на защиту:

  1. Институт свидетельского иммунитета в объективном смысле - это совокупность юридических норм (норм-исключений), регулирующих правоотношения, возникающие при реализации данного института. В субъективном смысле институт свидетельского иммунитета представляет собой совокупность правовых норм (норм-исключений), освобождающих некоторые категории свидетелей и потерпевших от обязанности давать показания по уголовному делу, а также обеспечивающих право граждан не свидетельствовать против себя по уголовному делу.
  2. Содержание свидетельского иммунитета составляют субъективное право свидетелей и потерпевших отказаться от выполнения предусмотренной

9

законом обязанности давать показания по уголовному делу и право любого участника уголовного процесса, в том числе свидетелей, отказаться свидетельствовать против себя, а также обязанность государственных органов и должностных лиц, осуществляющих производство по делу, не только разъяснять участвующим в деле лицам их права, но и обеспечивать реальную возможность их осуществления (ст.58 УПК).

  1. Правоотношения, возникающие в сфере регулирования вопросов реализации свидетельского иммунитета, могут быть объединены в самостоятельный уголовно-процессуальный институт, требующий правового регулирования.
  2. Свидетельский иммунитет как институт уголовно-процессуального права представляет собой совокупность правовых норм (норм-исключений), предусматривающих в целях охраны нравственных ценностей безальтернативное и альтернативное право на освобождение некоторых категорий свидетелей и потерпевших от обязанности давать показания по уголовному делу, а также обеспечивающих право граждан не свидетельствовать против себя по уголовному делу. К числу таких лиц относятся: 1) лица, которых запрещено допрашивать в качестве свидетелей; 2) лица, в отношении которых нет запрета на допрос в качестве свидетелей, но которые вправе отказаться от дачи показаний на основе собственного волеизъявления.
  3. В зависимости от наличия субъективного права у допрашиваемого лица отказаться от дачи свидетельских показаний, а также наличия или отсутствия запрета у соответствующих управомоченных органов допрашивать этих лиц свидетельский иммунитет можно классифицировать на альтернативный, безальтернативный и иную тайну, не порождающую свидетельский иммунитет.
  4. А. Безальтернативный свидетельский иммунитет возникает тогда, когда и у свидетеля есть субъективное право отказаться от дачи показаний, и для лиц или органов, в производстве которых находится уголовное дело, установлен запрет допрашивать их как свидетелей, даже в тех случаях, когда

10 данные лица пожелали бы дать такие показания. Этот иммунитет

распространяется на защитника обвиняемого, адвоката, представителя

профессионального союза, а также на лиц, которые в силу своих физических

и психических недостатков не способны правильно воспринимать факты или

давать о них правильные показания.

Б. Альтернативный свидетельский иммунитет возникает тогда, когда у лица есть выбор воспользоваться своим субъективным правом отказаться давать свидетельские показания, а для лица или органа, производящего дознание или предварительное следствие, нет запрета допросить это лицо (при условии, что данное лицо согласно давать показания), а также у названных правоохранительных органов появляется обязанность освободить это лицо от свидетельства (если оно отказывается давать показания). Данный вид свидетельского иммунитета распространяется на близких родственников обвиняемого (подозреваемого), подсудимого и священнослужителя.

В. Наличие тайны не порождает свидетельского иммунитета в случае, если у её носителя нет права отказаться от дачи свидетельских показаний (это их обязанность). Более того этот свидетель предупреждается об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний по ст.308 УК. Данные лица в любом случае обязаны давать свидетельские показания, а у правоприменителя не только нет запрета, но, напротив он обязан допросить таких свидетелей. К такой тайне относится, например, врачебная тайна, тайна усыновления и др.

  1. Реализация института свидетельского иммунитета должна осуществляться на всех стадиях уголовного процесса, так как право отказа от дачи показаний возникает не с момента возбуждения уголовного дела, а с момента вступления гражданина в правоотношения с правоприменителем.

. 7. Законодательные предложения о внесении соответствующих изменений и дополнений в уголовно-процессуальное законодательство Российской Федерации, направленных на совершенствование правового регулирования института свидетельского иммунитета.

11

Практическая значимость результатов диссертационного исследования определяется глубиной рассматриваемых вопросов,

ориентированностью всей работы на изучение теоретических проблем развития науки уголовного процесса и других отраслевых наук. Выводы, сделанные диссертантом, могут быть использованы в процессе разработки, принятия и реализации законодательных и подзаконных актов, призванных урегулировать общественные отношения, складывающиеся при реализации данного института, а также в преподавательской деятельности.

Материалы диссертационного исследования могут использоваться при разработке практических рекомендаций по повышению эффективности свидетельского иммунитета в уголовном процессе.

Апробация результатов исследования. Основные выводы и предложения, содержащиеся в диссертации, опубликованы в четырех научных статьях, докладывались на научно-практических конференциях в Тюменском юридическом институте МВД России, внедрены в практическую деятельность УВД Тюменской области, использованы при подготовке проекта УПК ко второму чтению в Государственной Думе. Кроме того, результаты диссертационного исследования используются в учебном процессе и научно-исследовательской работе Тюменским и Калининградским юридическими институтами МВД России.

Структура и объем работы определяется целями, задачами и логикой исследования. Настоящая диссертация состоит из введения, трех глав, содержащих в себе восемь параграфов, заключения, списка использованной литературы и приложений.

12 Глава 1. Свидетельский иммунитет как институт уголовного

процесса §1.1. Понятие, сущность и значение института свидетельского

иммунитета

Важным элементом демократизации и гуманизации не только уголовного процесса, но общества в целом, явилось введение института свидетельского иммунитета в российском законодательстве.

В переводе с латыни «иммунитет» (immunitas) означает «льгота», «освобождение от повинностей»1. В западноевропейских языках термин «иммунитет» встречается с XIII в., а в русском языке слово «иммунитет» известно с середины XIX в., оно означало «освобождение от какой-нибудь

должности или налога» . Феодальное право Западной Европы определяет «иммунитет» как совокупность прав феодала осуществлять в своих владениях некоторые государственные функции (суд, сбор налогов) без вмешательства Центральной власти3.

Правовой смысл понятия «иммунитет» различные словари русского языка, в том числе энциклопедические и юридические, трактуют как исключительное право не подчиняться некоторым общим нормам лицам, занимающим особое положение в государстве или изъятие кого-нибудь из-под действия некоторых законов .

Черных П.Я. Историко-этимологический словарь современного русского языка: 13560 слов. Т.1 - М.,1993.С344.

2 Там же. С.344.

3 Словарь иностранных слов. 8 изд-е. - М.,1981. С. 193; Словарь современного русского литературного языка. Т.5 /коллектив авторов, председатель академик ЯД Виноградов. -М.-Л., 1956. С.306.

4 Ожегов СИ. Словарь русского языка. - М., 1988. С. 201;Толковый словарь русского языка. Т.1 /Под ред. проф. Д.Н. Ушакова. - М., 1935. С.1195; Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4-х т. Т.4 - М., 1991. С. 148; Словарь русского языка: В 4-х т. Т.1 /Под ред. А.П. Евгеньева. - М.,1981. С.662;Тихомиров Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия /Под ред. М.Ю. Тихомирова. - М.,1997. С. 177,434.

13 Специфика общественных отношений, возникающих в сфере

регулирования вопросов свидетельского иммунитета, обуславливает

правомерность постановки вопроса о выделении совокупности юридических

норм (норм права) в самостоятельный уголовно-процессуальный институт ,

требующий правового регулирования.

Предоставление определенному кругу лиц права воздержаться от дачи свидетельских показаний в уголовном процессе выражается как в системе правовых норм, регулирующих указанные отношения и образующих уголовно- процессуальный институт свидетельского иммунитета, так и в закреплении определенной меры правомочий за конкретным лицом, которое привлекается к даче свидетельских показаний на различных стадиях уголовного процесса. В первом случае следует говорить о свидетельском иммунитете в объективном смысле, во втором - в субъективном, чтобы определить свидетельский иммунитет в объективном смысле необходимо выявить специфические признаки свидетельского иммунитета как субъективного права граждан. Выявление указанных признаков позволит отразить их и при определении понятия свидетельского иммунитета, как в объективном, так и в субъективном смысле.

Таким образом, институт свидетельского иммунитета в объективном смысле - это совокупность юридических норм (норм-исключений), регулирующих правоотношения возникающие при реализации данного института. В субъективном смысле институт свидетельского иммунитета представляет собой совокупность правовых норм (норм-исключений), освобождающих некоторые
категории свидетелей и потерпевших от

1 В юридической науке правовой институт определяется как «совокупность юридических норм, которые обеспечивают цельное самостоятельное регулирование группы отношений или осуществление особой задачи, функции в этом регулировании, воплощают в своем содержании особую юридическую конструкцию, некоторые общие положения и принципы» {Тихомиров Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия. - М., 1997. С.344; Юридический энциклопедический словарь. -М., 1987. С.126).

14 обязанности давать показания по уголовному делу, а также обеспечивающих право граждан не свидетельствовать против себя по уголовному делу.

Содержание свидетельского иммунитета составляют субъективное право свидетелей и потерпевших отказаться от выполнения предусмотренной законом обязанности давать показания по уголовному делу и право любого участника уголовного процесса, в том числе свидетелей, отказаться свидетельствовать против себя, а также обязанность государственных органов и должностных лиц, осуществляющих производство по делу, не только разъяснять участвующим в деле лицам их права, но и обеспечивать реальную возможность их осуществления (ст.58 УПК).

В научной литературе в отношении как понятия, так и содержания свидетельского иммунитета до сих пор не выработана единая точка зрения. Все научные взгляды на содержание свидетельского иммунитета можно разделить на две большие группы. Одни процессуалисты дают широкое толкование свидетельского иммунитета. При этом они выделяют две категории граждан: 1) граждане, которых запрещено допрашивать в качестве свидетелей и 2) граждане, которые вправе отказаться от дачи показаний или от ответов на задаваемые в процессе допроса вопросов1.

Божъев В.П., Лубенский А.И. Источники доказательств по уголовно- процессуальному законодательству СССР и других социалистических государств. - М., 1981. С. 12; Даев В.Г. Иммунитеты в уголовно-процессуальной деятельности //Правоведение. - М., 1992. С.51-52; Шадрин B.C. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений. -Волгоград, 1997. С. 166; Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. - М., 1996. С.ЗЗ; Конев В., Громов К, Николайченко В. Свидетельский иммунитет в уголовном процессе //Российская юстиция. 1997. №9. С.48-50, Смолъкова И.В. Процессуальный статус свидетеля в российском уголовном судопроизводстве: Учебное пособие. - Иркутск, 1997. С.31.

15 Другие юристы придерживаются более узкого значения

рассматриваемого термина, ограничивая его только правом свидетеля в

исключительных случаях отказаться от дачи показаний1.

Сторонники второй точки зрения выделяют следующие категории граждан, которые имеют право на освобождение от обязанности давать показания: 1) граждане, имеющие право на отказ от дачи показаний в случаях, затрагивающих нравственные отношения родства и свойства и 2) граждане, имеющие аналогичное право, в интересах защиты государственной, служебной и профессиональной тайны.

Думается, что широкая трактовка свидетельского иммунитета более предпочтительная. В основе свидетельского иммунитета лежат не только нравственные ценности, но и субъективное право гражданина отказаться от дачи показаний, что несомненно представляет изъятие из общего правила обязанности всякого лица дать показания (признак привилегии). Но в ст.72 УПК у данных категорий лиц существует не только это право, но и запрет для правоприменителя на их допрос в качестве свидетеля. Наличие запрета или отсутствие такового является основным критерием отнесения свидетельского иммунитета к тому или иному виду.

Уголовно-процессуальные нормы, противоречащие нормам нравственности, воспринимаются общественным сознанием как несправедливые и в силу этого являются неэффективными в следственной практике. Например, до закрепления в Конституции 1993 г. этически выдержанного правила, согласно которому «никто не обязан свидетельствовать против самого себя, своего супруга и
близких

Смыслов В.Н. Свидетель в советском уголовном процессе. - М., 1973. С.29; Зайцев О.А. Теория и практика участия свидетеля в уголовном процессе: Автореф. дис. …канд. юрид. наук. - М.,1993.С.14-15; Чувилев А.А. Проблемы свидетельского иммунитета в свете задач реформы советского уголовного судопроизводства //Укрепление общественного порядка и законности в правовом государстве. Межвузовский сборник научных трудов. - М., 1989. С. 152-153; Агаев Ф.А., Галузо В.Н. Иммунитеты в Российском уголовном процессе. - М., 1998. С.97.

16

родственников» (ч.1 ст.51), нормы уголовно-процессуального права, обязывающие всех свидетелей давать правдивые показания по уголовному делу независимо от того, в каких отношениях они находятся с подозреваемыми и обвиняемыми, не согласовывались с нормами нравственности. Уголовным правом отказ от дачи показаний рассматривался как преступление. С позиции норм морали изобличающие обвиняемого показания, являющегося например супругом, противоречили неписаным нравственным нормам взаимоотношений между близкими людьми. Осуждение и наказание близких родственников, обвиняемых в лжесвидетельстве, воспринимались как несправедливые. Не случайно задолго до принятия Конституции соответствующие нормы уголовного права фактически перестали применяться на практике .

Таким образом, предоставление свидетельского иммунитета, а именно права гражданина не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом (чЛ ст.51 Конституции) есть не что иное, как стремление государства не допустить разрыва семейных уз, а также обезопасить правосудие от дачи заведомо ложных (в большей или меньшей степени) показаний. С другой стороны, государство дает возможность гражданину уйти от внутреннего конфликта по морально-этическим основаниям или из чувства самосохранения давать заведомо ложные показания. Рассматривая вторую категорию граждан, которым предоставляется свидетельский иммунитет (ч.2 ст. 51 Конституции), следует отметить, что государство стремится обеспечить не только отправление правосудия, но и политические, экономические и морально-этические отношения.

Итак, первая группа субъективных прав обозначена в ч. 1 ст.51 Конституции, которая гласит: «Никто не обязан свидетельствовать против

Уголовный процесс: Учебник для вузов /Под ред. В.П. Божъева. -М.,1998. С.16.

17 себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых

определяется федеральным законом».

Особую этическую и процессуальную сложность вызывает свидетельство родственников. Ст. 34 УПК относит к лицам, входящим в понятие «близкие родственники» родителей, детей, усыновителей, усыновленных, родных братьев и сестер, деда, бабку, а также супруга. Но учитывая опыт мировой практики, к близким родственникам, имеющим право на иммунитет, можно отнести родителей супруга и его братьев и сестер. Круг субъектов свидетельского иммунитета должен быть определен таким образом, чтобы право, предоставляемое свидетелю, не превратилось в формальный отказ от свидетельства и в то же время не наносило ущерб лицам, связанным семейными отношениями1.

Близкие родственники обвиняемого (подозреваемого) нередко заинтересованы в исходе дела. Однако, с одной стороны, свидетель обязан говорить правду, а с другой - в силу родства не желает негативных последствий для родственника, который обвиняется (подозревается) по уголовному делу. Воздействие на супруга и родственников обвиняемого, подозреваемого или подсудимого2 посредством угрозы привлечения их к уголовной ответственности за невыполнение ими свидетельских обязанностей ведет к нарушению норм морали. Свидетельство родственников обвиняемого, как на стадии предварительного расследования, так и в суде может привести к разрушению родственных отношений.

Целесообразно также осветить вопрос, возникающий в отношении законных представителей несовершеннолетнего обвиняемого (подсудимого). Как следует из п.8 ст.34 УПК, законными представителями кроме родителей и усыновителей являются также опекуны, попечители обвиняемого, представители учреждений и организаций, на попечении которых находится обвиняемый. Согласно ст.399 УПК в судебное заседание должны быть

Конев В., Громов Н., Николайченко В. Указанная работа. С.49. Далее - родственники обвиняемого.

18 вызваны родители или иные законные представители несовершеннолетнего

подсудимого. Они имеют право участвовать в исследовании доказательств,

представлять доказательства, заявлять ходатайства. Указанные права должны

быть им разъяснены при открытии судебного заседания. При необходимости

допросить родителей и иных законных представителей подсудимого в

качестве свидетелей суд заслушивает их показания. В этом случае они

допрашиваются по правилам допроса свидетелей, следовательно, на них тоже

распространяется свидетельский иммунитет1.

В определении свидетельского иммунитета, данном Епихиным А.Ю., сказано, что свидетельским иммунитетом является право отказа от дачи показаний в качестве свидетеля в предусмотренных законом случаях и в силу определенных законом оснований и освобождение от ответственности за отказ от дачи показаний . Данное определение представляется не совсем полным, поскольку из определения следует, что право отказа от дачи показаний существует только у свидетелей и ничего не говорится о потерпевшем. Вызывает возражение и суждение автора о том, что потерпевший имеет право на отказ от дачи показаний, если он подпадает под категорию лиц, «пользующихся свидетельским иммунитетом (банкир, священнослужитель, дипломат и т.д.). В других же случаях распространение свидетельского иммунитета на потерпевшего необоснованно». Возникает вопрос: распространяется ли данное право на потерпевшего, если он является родственником (подозреваемого) обвиняемого? К сожалению, надо отметить, что на этот вопрос нет конкретного ответа ни в действующем УПК, ни в проекте УПК, принятом Государственной Думой в первом чтении.

В российском уголовном процессе процессуальное положение потерпевшего
отличается от положения свидетеля. Потерпевший более

1 Щерба СП., Зайцев О.А. Охрана прав потерпевших и свидетелей по уголовным делам. - М., 1996. С.24-26.

Епихин А.Ю. Защита законных прав и интересов свидетеля в уголовном процесса: Дис. … канд. юрид. наук. - М.,1995.С38.

3 Епихин А.Ю. Там же. С.35.

19 активный участник в процессе, в отличие от свидетеля он имеет свой

собственный интерес, а его показания являются самостоятельным видом

источников доказательств (ч.2 ст.69 УПК). Однако несмотря на то что

свидетельский иммунитет потерпевшего может использоваться

заинтересованными лицами в целях маскировки оказанного на потерпевшего

незаконного давления, отказ потерпевшему в иммунитете свидетельствовал

бы о непоследовательности введения данного института1. Нельзя, однако, не

отметить то обстоятельство, что потерпевшие далеко не всегда дают

правдивые показания, несмотря на то, что уголовное преследование

возбуждено, казалось бы, в их интересах.

Оценивая показания потерпевшего в суде, необходимо учитывать, что, в отличие от свидетеля, он ознакомлен с материалами предварительного следствия по его завершению. Это может повлиять на содержание его показаний, если он, пытаясь «подогнать» свои показания под другие доказательства, внесет в них изменения. Поэтому существует определенная практика, когда суд основывает свой приговор на первоначальных показаниях, полученных в стадии предварительного расследования.

Нельзя не согласиться с теми юристами , которые считают, что свидетельский иммунитет в уголовном процессе необходимо распространять и на потерпевшего в случаях, когда преступление совершено его родственником, подпадающим под соответствующее определение (п.9 ст. 34 УПК), так как это поможет укреплению семейных отношений и возможному разрешению возникающих на этой почве конфликтов силами членов этой семьи. В таких случаях важно не разрушить связи с семьей, куда обвиняемый вернется по окончании срока наказания. Тем более, что вышеизложенное не противоречит положениям чЛ ст.51 Конституции.

1 Карнеева Л.М., Кэртэс И. Проблемы свидетельского иммунитета //Советское государство и право. 1989. №6. С.60.

Конев В., Громов В., Николайченко В. Указанная работа. С.48; Ларин А. О принципах уголовного процесса и гарантиях прав личности в проекте УПК - 1997 //Российская юстиция. 1997. №9. СП.

20

Вторая группа субъективных прав обозначена в ч.2 ст.51 Конституции, согласно которой федеральным законом могут устанавливаться иные случаи освобождения от обязанности давать свидетельские показания. В настоящее время такие случаи предусмотрены федеральными законами относительно показаний лиц, владеющих:

• государственной тайной (ч.1 ст. 18 УПК; п.4 ст.5, 8 и 16 Закона Российской Федерации от 21 июля 1993 г. «О государственной тайне»1, ст. 12 Федерального закона от 5 июля 1995г. «Об оперативно-розыскной деятельности»2);

•нотариальной тайной - (ч.2 ст.5 и ст. 16 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993г. ) Данными нормами нотариусу при исполнении служебных обязанностей, а также лицам, работающим в нотариальной конторе, запрещается разглашать сведения, оглашать документы, которые стали им известны в связи с совершением нотариальных действий. Нотариус обязан хранить в тайне сведения, которые стали ему известны в связи с осуществлением его профессиональной деятельности;

•коммерческой тайной (ст. 139 ГК РФ; п.4 ст. 10 Федерального закона от 23 февраля 1996 г. «О бухгалтерском учете»4; п.2 ст. 15 Закона Российской Федерации от 9 октября 1992г. №3615-1 «О валютном регулировании и валютном контроле»5, который гласит, что органы и агенты валютного контроля и их должностные лица обязаны сохранить ставшую им известной при выполнении функций валютного контроля коммерческую тайну резидентов и нерезидентов);

1 Российская газета. 1993. 21 сент.

2 Российская газета. 1995. 18 авг.

3 Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. №10. Ст.357.

4 Российская газета. 1996. 28 ноября.

5 Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. №45. Ст.2542.

21

•редакционной тайной (Закон Российской Федерации от 27 декабря 1991г. «О средствах массовой информации»1). Закон устанавливает, что отказ в предоставлении запрашиваемой информации возможен только в том случае, если она содержит сведения, составляющие государственную, коммерческую или специально охраняемую законом тайну (ст.40). Редакция также не вправе разглашать сведения, предоставленные гражданином с условием сохранения их в тайне, а также не вправе называть лицо, предоставившее сведения с условием неразглашения его имени, за исключением случая, когда соответствующее требование поступило от суда в связи с находившимся в его производстве делом (ст.41).

•тайной исповеди (ч.З ст. 13 Закона РСФСР от 25 октября 1990 №267-1 «О свободе вероисповеданий»). Согласно законодательству священнослужитель не может допрашиваться по обстоятельствам, которые стали известны ему из исповеди гражданина. В соответствии с Законом Российской Федерации от 29 апреля 1993г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс РСФСР, Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР» не подлежит уголовной ответственности священнослужитель за недонесение о преступлении, ставшем ему известным на исповеди ст.316 УК. Законом Российской Федерации от 27 августа 1993г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс РСФСР, Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР и Кодекс РСФСР об административных правонарушениях»3 также закреплена норма, в которой говорится, что уголовное дело не может быть возбуждено, а возбужденное дело подлежит прекращению в отношении священнослужителя за отказ от дачи показаний по обстоятельствам, известным ему из исповеди (п. 11 ст.5 УПК);

Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации Л 992. №7. Ст.300.

2 Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1990.№21. Ст.240.

Российская газета. 1993. 9 сент.

22 •тайной усыновления. Государственные служащие, а именно судьи, представители органов опеки и попечительства, а также работники органов записи актов гражданского состояния (ЗАГС), обязаны сохранить тайну усыновления в силу предписаний Семейного Кодекса Российской Федерации (ст. 13 9), а так же могут понести уголовную ответственность по ст. 155 УК.

Данный перечень нормативных актов, обязывающих лиц не разглашать сведения, составляющие предмет их профессиональной деятельности не является исчерпывающим.

В зависимости от категорий граждан, наделенных правом освобождения от обязанности давать свидетельские показания можно выстроить классификационную систему видов свидетельского иммунитета:

1) освобождение свидетеля от самообвинения, т. е. обязанности свидетельствовать против самого себя; 2) 3) освобождение супруга и близких родственников обвиняемого (подозреваемого) и потерпевшего от обязанности давать против него свидетельские показания; 4) 3) освобождение некоторых категорий лиц, обладающих профессиональной тайной, от обязанности давать свидетельские показания;

4) освобождение от обязанности давать свидетельские показания лиц. занимающих определенное должностное положение в государстве (депутатов, членов Совета Федерации и т. п.); 5) 6) освобождение от привлечения в качестве свидетелей лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков неспособны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них объективные показания. 7) Помимо свидетельского иммунитета в уголовно-процессуальном праве, как отмечали Ф.А. Агаев, В.Н. Галузо , различаются следующие виды иммунитетов:
а) дипломатический иммунитет, б) иммунитеты лиц,

1 Агаев Ф.А., Галузо В.Н. Иммунитеты в Российском уголовном процессе. - М.,1998. С.27.

23 пользующихся международной защитой, в) депутатский иммунитет, г)

должностной иммунитет судей, должностных лиц правоохранительных и

контролирующих органов, д) иммунитет общественных представителей, е)

«иные иммунитеты», к ним относятся - иммунитет Президента Российской

Федерации, лиц явившихся из-за границы для участия в деле в качестве

свидетеля, потерпевшего, гражданского ответчика, их представителей и

экспертов.

Процессуальные иммунитеты представляют собой многоступенчатое объединение процессуально-правовых институтов и субинститутов, нормы которого регулируют особый (усложнённый) порядок уголовного судопроизводства, выражающийся в установлении изъятий из общего порядка судопроизводства и особых юридических преимуществ для отдельных категорий российских и иностранных граждан1.

Согласимся с мнением ученых, считающих, что строгого разграничения иммунитетов — льгот и привилегий - изъятий из общего правила в законодательстве не проводится. Данное положение объясняется тем, что каждый процессуальный иммунитет и каждая процессуальная привилегия не существует в «чистом» виде. Каждый из них представляет собой совокупность правил, обладающих признаками как иммунитета, так и привилегии.

Исходя из этого, свидетельский иммунитет представляет собой также совокупность, как признаков иммунитетов, так и признаков привилегий. Правило получения согласия на дачу свидетельских показаний несомненно представляет собой льготу, дополнительную гарантию, служащую целям обеспечения эффективного и беспрепятственного выполнения своих профессиональных (должностных) функций — признак иммунитета, а право отказаться от дачи свидетельских показаний также несомненно представляет изъятие из общего правила обязанности всякого лица дать такие показания

1 Там же. С.21.

2 Там же. СП.

24 по требованию компетентных органов уголовного судопроизводства - признак привилегии.

Все виды уголовно-процессуальных иммунитетов, в том числе и свидетельский иммунитет, объединяет то, что они регулируются не только нормами уголовно- процессуального права, но и нормами других смежных отраслей права (международного, административного, уголовного и др.). В то же время свидетельский иммунитет возникает в рамках уголовно-процессуальных отношений и напрямую связан с ролью лица, которой он принадлежит в производстве по конкретному уголовному делу.

Рассматривая соотношение свидетельского иммунитета и иных вышеперечисленных уголовно-процессуальных иммунитетов, следует отметить, что он, с одной стороны, является составной частью некоторых уголовно- процессуальных иммунитетов (например, дипломатического), а с другой, - носит вполне самостоятельный характер. Об этом может свидетельствовать тот факт, что при снятии некоторых из уголовно-процессуальных иммунитетов, предоставляемых в силу должностного положения или выполнения служебных обязанностей (депутатского и т.д.) за гражданином сохраняется свидетельский иммунитет, как «простого» человека, например, когда гражданин является родственником или супругом обвиняемого.

Следовательно, мы можем говорить о свидетельском иммунитете, как о некоторой привилегии в первом случае в силу того, что он предоставляется всем гражданам, а во втором случае - для обеспечения интересов третьих лиц. С другой стороны, можно говорить о свидетельском иммунитете, как таковом в силу того, что он представляет собой льготу, дополнительную гарантию, служащую целям обеспечения эффективного и беспрепятственного выполнения своих профессиональных (должностных) функций.

Таким образом, мы вплотную подошли к определению понятия свидетельского иммунитета.

25

Карнеева Л.М. дает следующее определение свидетельского иммунитета: «Свидетельский иммунитет - это право свидетеля отказаться от дачи таких показаний, которые могут быть использованы в уголовном процессе во вред его родственнику или иному близкому лицу»1.

Это в целом правильное определение охватывает только часть данного института, касающуюся иммунитета близких родственников. И.Л. Петрухин, напротив, понятие свидетельского иммунитета связывает лишь с гарантией против самообвинения в отношении свидетеля, которому нельзя задавать изобличающие его вопросы под страхом уголовного наказания за отказ от дачи показаний или за дачу ложных показаний2. Более точное и полное, на наш взгляд, определение дано Т. Н. Москальковой: «…Под свидетельским иммунитетом, - пишет она, - следует понимать совокупность нормативно закрепленных правил, освобождающих некоторые категории свидетелей и потерпевших от предусмотренной законом обязанности давать показания по уголовному делу, а также освобождающих любого допрашиваемого от обязанности свидетельствовать против самого себя»3. Но данное определение исходит из узкого понятия свидетельского иммунитета.

Руководствуясь определением свидетельского иммунитета, как субъективного права, определим его, как уголовно-процессуальный институт. Анализ уголовно- процессуальных норм, регламентирующих институт свидетельского иммунитета, а также практики их применения позволяет сформулировать следующее определение.

Свидетельский иммунитет как институт уголовно-процессуального права представляет собой совокупность правовых норм (норм—исключений), предусматривающих в целях охраны нравственных ценностей безальтернативное и альтернативное право на освобождение некоторых

1 Карнеева Л.М., Кэртэс И. Указанная работа. С.57.

2 Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. -М., 1985. С. 197.

3 Москалькова Т.Н. Этика уголовно-процессуального доказывания. - М., 1996. С.46.

26 категорий свидетелей и потерпевших от обязанности давать показания по уголовному делу, а также обеспечивающих право граждан не свидетельствовать против себя по уголовному делу. К числу таких лиц относятся: 1) лица, которых запрещено допрашивать в качестве свидетелей; 2) лица, в отношении которых нет запрета на допрос в качестве свидетелей, но которые вправе отказаться от дачи показаний на основе собственного волеизъявления.

В зависимости от наличия субъективного права у допрашиваемого лица отказаться от дачи свидетельских показаний, а также наличия или отсутствия запрета у соответствующих управомоченных органов допрашивать этих лиц свидетельский иммунитет можно классифицировать следующим образом:

А. Безальтернативный свидетельский иммунитет возникает тогда, когда и у свидетеля есть субъективное право отказаться от дачи показаний; для лиц или органов, в производстве которых находится уголовное дело, установлен запрет допрашивать их как свидетелей даже в тех случаях, когда данные лица пожелали бы дать такие показания. Этот иммунитет распространяется на защитника обвиняемого, адвоката, представителя профессионального союза, а также на лиц, которые в силу своих физических и психических недостатков не способны правильно воспринимать факты или давать о них правильные показания.

Б. Альтернативный свидетельский иммунитет возникает тогда, когда у лица есть выбор воспользоваться своим субъективным правом отказаться давать свидетельские показания, а для лица или органа, производящего дознание или следствие, нет запрета допросить это лицо (при условии, что данное лицо согласно давать показания), а так же у названных правоохранительных органов появляется обязанность освободить это лицо от свидетельства (если оно отказывается давать показания). Данный вид свидетельского иммунитета распространяется на близких родственников обвиняемого (подозреваемого), подсудимого и священнослужителя.

27

В. Наличие тайны не порождает свидетельского иммунитета в случае, если у её носителя нет права отказаться от дачи свидетельских показаний (это их обязанность). Более того этот свидетель предупреждается об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний по ст.308 УК Российской Федерации. Данные лица в любом случае обязаны давать свидетельские показания, а у правоприменителя не только нет запрета, но, напротив, он обязан допросить таких свидетелей. К такой тайне относится, например, врачебная тайна, тайна усыновления и др.

Думается, что воспользоваться правом не свидетельствовать против самого себя могут не только лица (свидетель, потерпевший) на стадии предварительного расследования, но и вступившие в уголовно-процессуальные отношения: 1) на стадии возбуждения уголовного дела1 и 2) по протокольной форме досудебной подготовке материалов (гл. 34 УПК). К таким лицам относятся очевидец, лицо, в отношении которого совершено преступление.

Уголовно-процессуальный закон не допускает производство следственных действий до возбуждения уголовного дела, кроме осмотра места происшествия. Для установления обстоятельств совершенного преступления органы дознания (при досудебной подготовке материалов в протокольной форме ст. 415 УПК) и следствия (ст. 109 УПК) наделены правом получать объяснения от очевидцев и других лиц. Лица, дающие объяснения, не предупреждаются об уголовной ответственности за отказ или уклонение от дачи объяснений, поскольку это действие не является допросом, не рассматривается как следственное действие и лица, дающие объяснения, не занимают процессуального положения свидетеля или потерпевшего, но при отобрании объяснения эти лица фактически выполняют функцию свидетеля, хотя официально такого статуса не имеют. Думается, что лицу, дающему объяснение, необходимо разъяснять

1 Этот вопрос будет подробно рассмотрен в первом параграфе третьей главы.

28 положение чЛ ст.51 Конституции. О чем должна быть сделана отметка в тексте объяснений.

Правовые нормы о свидетельском иммунитете, к сожалению, в законодательстве не систематизированы, носят разрозненный характер. Одни виды свидетельского иммунитета (супруга, близких родственников) урегулированы Конституцией Российской Федерации (чЛ ст.51); другие (депутатов Федерального Собрания) - законодательством общего характера (Федеральным законом от 5 июля 1999г.); третьи (защитника, представителя, священнослужителя) - отраслевым законодательством (п. 11 ст.5, ст.72 УПК)!.

Отсутствие в УПК многих норм, регулирующих свидетельский иммунитет, - дефект системы права, который в теории права получил название «нерациональной расположенности правовых норм». Такой дефект имеет место тогда, когда при введении в систему права новых нормативных актов не учитываются уже существующие структурные отношения и связи2. Поскольку юридическая природа свидетельского иммунитета носит

процессуальный характер, поэтому законодательные нормы о свидетельском иммунитете должны быть систематизированы и закреплены в уголовно- процессуальном законодательстве.

В проекте нового УПК Российской Федерации институт свидетельского иммунитета нашел законодательное закрепление в ч.2 ст. 12; ч.3,4 ст.55 проекта УПК, а некоторые элементы механизма реализации данного института отражены в ч.5 ст.48, ч.2 ст.206, ч.2 ст.324, ч.2 ст.327. Ч.З ст.55 гласит, что не подлежит допросу в качестве свидетеля:

• судья, присяжный заседатель - об обстоятельствах уголовного дела, которые им стали известны в связи с участием в производстве по уголовному

Смолъкова И.В. Проблемы охраняемой законом тайны в уголовном процессе. - Иркутск, 1998. С. 192.

2 Власенко НА. Логико-структурные дефекты системы советского права//Правоведение. 1991.№3. С.21-28.

3 Далее - проект УПК.

29 делу, а также в ходе обсуждения в совещательной комнате вопросов,

возникающих при вынесении судебного решения;

• защитник подозреваемого, обвиняемого, а равно представитель потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с выполнением своих обязанностей по уголовному делу; • • священнослужитель - об обстоятельствах, известных ему из исповеди; • • лицо, которое в силу своего малолетства или психических и физических недостатков неспособно правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела и давать о них показания; • ч.4 ст.5 5 свидетель имеет право не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников.

Таким образом, положения свидетельского иммунитета, согласно проекту УПК устанавливаются’.

1) по морально нравственным соображениям - близкие родственники подозреваемого, обвиняемого, подсудимого; 2) 3) по причине допустимости доказательств - лицо, которое в силу своего малолетства или психических и физических недостатков неспособно правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела и давать о них показания; 4) 5) по профессиональной особенности и занимаемой должности - судья, присяжный заседатель, защитник подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, представитель потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика. 6) Соответственно основаниями применения данного института являются наличие: •
родственных отношений, круг которых определен федеральным законом;

30

• психических, физических недостатков или малолетнего возраста, в силу которых лицо неспособно правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела; • • определенной профессии; • • занимаемой должности, в соответствии с нормами федерального закона;

Таким образом, нормы проекта УПК, посвященные свидетельскому иммунитету, можно разделить на две группы:

  1. Нормы, предусматривающие свидетельский иммунитет, независимо от воли лица, который мог бы стать свидетелем. К данной категории можно отнести не только лицо, которое в силу своего малолетства или психических и физических недостатков неспособно правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела и давать о них показания, но и защитника подозреваемого, обвиняемого, представителя потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика, а также священнослужителя (ч.З ст.55 проекта УПК).

  2. Нормы, предусматривающие свидетельский иммунитет по усмотрению субъекта, у него есть выбор воспользоваться своим правом отказаться от дачи показаний или отказаться от этого права, согласившись давать показания. Например, ч.2 ст.206 проекта УПК гласит, что свидетель или потерпевший вправе отказаться от дачи показаний, уличающих в совершении преступлений их самих или близких родственников. Свидетель или потерпевший, не воспользовавшийся этим правом, предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и несет уголовную ответственность за лжесвидетельство.

Целью установления некоторых исключений из общего правила производства процессуальных действий (для обозначенных выше категорий граждан) является охрана нравственных и моральных ценностей, что должно способствовать предупреждению и недопущению незаконного и необоснованного применения мер процессуального принуждения, привлечения к уголовной ответственности, осуждению. Это должно привести

31 к повышению уровня неприкосновенности и неответственности путем наделения таких лиц дополнительными правовыми гарантиями, хотя такая цель существует и в отношении всех граждан, вовлекаемых в уголовное судопроизводство.

Однако часть положений, содержащих нормы о свидетельском иммунитете указанных категорий лиц, так или иначе является отступлением от конституционного принципа равенства всех граждан перед законом и судом. Согласно ст. 14 УПК «правосудие по уголовным делам осуществляется на началах равенства перед законом и судом независимо от происхождения, социального и имущественного положения, расовой и национальной принадлежности, пола, образования, языка, отношения к религии, рода и характера занятий и других обстоятельств». Данный принцип получил также закрепление в ст.19 Конституции: «1. Все равны перед законом и судом. 2. Государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств».

В связи с этим в юридической литературе встречаются различные точки зрения. Так, Вл. Руднев утверждает, что «часть положений, содержащих нормы об иммунитете указанных категорий лиц, является отступлением от конституционного принципа равенства всех граждан перед законом и судом…»’. По мнению К.Ф Гуценко, круг лиц, пользующихся иммунитетами и привилегиями в уголовном процессе «сравнительно широк и имеет тенденцию, вопреки ст. 19 конституции, провозглашающей равенство всех перед законом и судом, к дальнейшему расширению»2.

Руднев Вл, Иммунитеты в уголовном судопроизводстве //Российская юстиция’ 1996. №8 С.28.

2 Уголовный процесс /Под ред. К.Ф. Гуценко. - М.,1996. С.45.

32

Иную позицию занимает Р.Х. Якупов, который считает, что «всякий принцип - это общее правило с исключениями. Эти исключения выступают не в роли изъятия из принципов, а в качестве необходимой составной части его содержания». Ввиду данного обстоятельства, по мнению данного автора, всякий принцип регулирует «соотношение двух, находящихся в состоянии конкуренции, систем правовых норм - общих и исключительных…»1. Правовые нормы, касающиеся особого порядка проведения следственных действий в отношении депутатов, лиц, обладающих дипломатическим иммунитетом, и других категорий граждан, являются нормами исключительными. Поэтому важным общим правовым признаком дипломатических (а равно иных) иммунитетов и привилегий следует признать то, что все они регулируются исключительными (специальными) нормами. Из сказанного вытекает, что иммунитеты и привилегии, предусмотренные такими правовыми нормами, распространяются только на тех лиц, на которых имеются прямые указания в международных договорах (конвенциях, соглашениях) и только в том объеме, в каком они очерчены такими документами. Данный вывод, касающийся всех видов иммунитетов, в том числе установленных законами России, базируется на общем правиле, согласно которому расширительное толкование исключительных норм либо их применение по аналогии не допускается»2. Думается, последнее суждение является предпочтительным.

Нормы, образующие институт свидетельского иммунитета, представляют собой одну из сторон процессуальных гарантий, призванных наряду с другими институтами обеспечивать права и свободы граждан в уголовном процессе.

Гарантией свидетельского иммунитета в уголовном процессе является признание доказательств, полученных с нарушением закона, не имеюших

Якупов Р.Х. Правоприменение в уголовном процессе (юридические проблемы) - М.,1993. С.73,80. 2 Там же. С.31.

33 юридической силы. А сведения, полученные от этих лиц, не могут считаться

достоверными и, следовательно, не могут использоваться в качестве

доказательств, т.е. теряют юридическую силу (ч.З ст.68 УПК).

Разъясняя ст. 51 Конституции, Пленум Верховного Суда Российской

Федерации в постановлении от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых

вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при

осуществлении правосудия» , указал, что “если подозреваемому,

обвиняемому, его супругу и близким родственникам при дознании или на

предварительном следствии не было разъяснено указанное конституционное

положение, - говорится в п. 18 постановления, - показания этих лиц должны

признаваться судом полученными с нарушением закона и не могут являться

доказательствами виновности обвиняемого (подозреваемого)”. Таким

образом, в названном случае основанием допустимости доказательств

являтеся обязательность разъяснения конституционного положения ст. 51

обозначенным категориям граждан, в противном случае нарушение правил о

допустимости показаний свидетеля (потерпевшего) ведет к ничтожности их

как доказательств.

Разъяснения ст. 51 Конституции должны быть зафиксированы в

соответствующих процессуальных документах (как правило, это протоколы

следственных действий). Фиксация разъяснения является одним из способов

определения допустимости показаний в качестве источника доказательств,

поскольку они не могут быть использованы, если свидетель не был

предупрежден о возможности отказа от показаний, а отсутствие письменного

подтверждения разъяснения свидетелю его права, необходимо расценивать

как нарушение гарантий свидетельского иммунитета. Все это подтверждает

значение правильной фиксации всех действий, связанных со свидетельским

иммунитетом.

Бюллетень Верховного Суда. 1996. №1. С.3-6.

34 Гарантиями свидетельского иммунитета являются также положения ст. 308 и 316 УК, которые предусматривают освобождение от уголовной ответственности лиц за отказ от дачи показаний против себя самого, своего супруга или своих близких родственников, а так же за заранее не обещанное укрывательство и недонесение о преступлении, но в то же время не освобождаются от ответственности за дачу заведомо ложных показаний (ст. 307 УК). Следовательно, если свидетель (потерпевший), обладающий свидетельским иммунитетом, согласился давать показания, то есть он отказался от своего права на иммунитет, то это влечет за собой обязанность давать правдивые показания под страхом уголовной ответственности, о чем он предупреждается согласно ст.307 УК, об этом делается соответствующая отметка в протоколе допроса.

35 §1.2. Развитие института свидетельского иммунитета в России

История развития свидетельского иммунитета самым тесным образом связана, прежде всего, с религиозными чувствами, вероисповеданием и обрядами. Одним из начальных моментов возникновения права отказа от свидетельствования, можно считать именно сведения, полученные во время исповеди священнослужителем.

Так, примерно до конца XVI11 века, тайна исповеди считалась безусловной. Номоканон при требнике 1662 года «воспрещал открывать тайну исповеди, грозил за это тяжкою карой»1.

Впоследствии, при царствований Петра Великого, в начале XV11 века, когда в России вспыхнули мятежи и восстания, произошел отход от невозможности разглашения сведений, полученных на исповеди. Так, действовавший в то время Духовный регламент делал исключения для священнослужителей, получивших сведения о совершенных или готовящихся государственных преступлениях, карая одновременно за разглашение тайны исповеди по другим преступлениям2.

По проекту Устава Уголовного Судопроизводства 1864 года предполагалось освободить священников от свидетельства по поводу признаний, сделанных им не только на исповеди, но и во время других обрядов или духовной помощи. Однако при окончательном варианте было признано, что воспрещается священникам открывать только те признания, которые сделаны им на исповеди, и нет достаточного основания распространять это воспрещение на другие случаи, когда виновным может быть сделано признание (п.2 ст.93 и п.2 ст.704 Устава 1864 г.). Это решение было обусловлено тем, что священнослужители освобождались по каноническим правилам и по Своду законов только от признаний, сделанных им на исповеди, о других же случаях отказа от свидетельства в религиозных

1 Скопинский А.В. Свидетели по уголовным делам. Пособие для практиков. - М., 19П. С. 29.

2 Там же. С.29.

36 правилах не упоминалось. Светский закон был приведен в соответствие с

нормами религии1.

Таким образом, по общему правилу, священникам под страхом строжайшего наказания запрещалось открывать слышанное на исповеди. Однако у этого правила имелось два исключения. Первое гласило: «Если кто, при исповеди, объявит духовному отцу своему об умысле на честь и здравие Государя, или о намерении произвести бунт и измену и, объявляя о том, не покажет искреннего раскаяния и твердой решимости оставить свое намерение, то духовный отец должен доносить об этом немедленно…». При этом священник только называл имя и звание данного лица и доносил о том, что оно «имеет злой умысел против Государя или государства и не раскаянное к тому намерение». Согласно действовавшему тогда законодательству такое лицо подлежало немедленному заключению под стражу и после начала следствия священник обязан был «без всякой утайки, во всей подробности объявить все слышанное им о том злом намерении».

Второе исключение звучало так: «Если бы кто умышленно произвел какой-либо соблазн в народе, могущий иметь вредные последствия для Церкви и общества, и, признавшись в том на исповеди, не изъявил бы согласия или намерения публичным признанием в произведенном им обмане положить предел соблазну и вредным последствиям, происходящим или могущим произойти от него для Церкви и отечества, то духовник тоже должен открыть об этом епархиальному начальству».

Во всех иных случаях, помимо перечисленных, церковь запрещала священнослужителям под страхом лишения сана предавать огласке сведения, ставшие известными им из исповеди.

Устав 1864 г. имел большое значение в развитии института свидетельского иммунитета, поскольку более детально регламентировал процессуальный
порядок освобождения от свидетельства определенной

1 Квачевский А. А. О вызове и допросе свидетелей на предварительном следствии. - М., 1869. С.7.

37 категории лиц, случаи освобождения, возможность дачи показаний с

согласия лица, но без приведения его к присяге.

I. Освобождены от свидетельства:

Первую группу обладателей свидетельского иммунитета составляли

священники в отношении к признанию, сделанному им на исповеди. Такое

признание делается под условием хранения тайны, заявленной перед Богом

через посредство священника. Поэтому закон не дает право мирской власти

добиваться открытия этой тайны1. Устав уголовного судопроизводства 1864

года (далее - Устав 1864г.) распространял свидетельский иммунитет не

только на священнослужителей.

Вторую группу обладателей данного иммунитета составляли

присяжные поверенные и лица, исполнявшие обязанности защитника

подсудимого, в отношении тех сведений, которые они получали от

подсудимого в доверительной беседе во время производства по делу (п.З

ст.93 и п.З ст. 704 Устава 1864г.) . Основанием для такого права - отказа от

свидетельства, являлось условие сохранения тайны лица, «которое может

приносить пользу обществу лишь при надлежащем доверии к его

скромности»3.

О нравственном обосновании недопустимости допрашивать

защитника в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему

известными в связи с выполнением своих обязанностей, в работе

«Нравственные начала в уголовном процессе» А.Ф. Кони писал: “Проникнут

нравственным элементом закон в том случае, когда воспрещает спрашивать

о сознании подсудимого своему защитнику. Между зашитником и тем, кто в

тоске и тревоге от грозно надвинувшегося обвинения обращается к нему в

надежде на помощь, устанавливается тесная связь доверия и искренности.

1 Квачевский А. А. Указанная работа. С.7. Российское законодательство Х-ХХ веков. Судебная реформа /Отв. ред. Б.В. Виленский. - М., 1991. Т.8 С.188.

Квачевский А. А. Указанная работа. С.7.

38 Защитнику открываются тайники души, ему стараются разъяснить свою

виновность или объяснить свое падение и свой скрываемый от других позор

с такими подробностями личной жизни, по отношению к которым слепая

фемида должна быть и глухою” .

По этим же основаниям отказа от свидетельства (сохранения тайны) в Проекте Устава 1864 г. было предложение освободить от свидетельства врачей, акушеров и повивальных бабок. Однако в окончательном варианте такое предложение было отклонено, поскольку его сочли препятствием к установлению их причастности к преступлению и установлению истины по делу.

Третью группу лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, составляли на основании ст. 709 Устава 1864 г. - прокурор, защитник подсудимого или поверенный частного обвинителя или гражданского истца. Причиной такого права являлось их непосредственное отношение к делу. «Для сохранения судебного приличия никто не может быть допрошен в качестве свидетеля совместно с исполняемым по тому же делу обязанностей прокурора или защитника подсудимого или поверенного частного обвинителя или гражданского истца»2.

В четвертую группу вошли сумасшедшие и безумные лица, «по совершенной неспособности к верным наблюдениям и показаниям устраняются от допроса» (п.1 ст.93 и п.1ст.704 Устава 1864 г.).

Пятая группа. В целях сохранения нерушимости семейного союза, составляющего основу общежития, предусматривалось освобождение от свидетельства мужа и жены (обвиняемого ст.94 Устава 1864г.) подсудимого лица, родственников его по прямой линии, восходящей и нисходящей, а также родных братьев и сестер (ст.94, 705 Устава 1864г.). При согласии этих

1 Кони А.Ф. Собрание сочинений в 8-и т. /Под ред. ВТ. Базанова и др. Т.4. - М.,1967. С.53-54.

Левенштейн Ю.И. О свидетельских показаниях по уголовным делам. -М.,1865. С.25.

39 лиц давать показания, они не призывались к присяге, так как закон не желал

ставить их в положение, угрожающее опасностью клятвопреступления.

Однако закон предостерегал суд и следователей от вызова и допроса

родственников без необходимости. Перед допросом следователь обязан был

предупредить их о возможности отказа от свидетельства.

Исторически и по существу свидетельский иммунитет связан также с привилегией от самообвинения. Свидетель не обязан отвечать на вопросы, уличающие его самого в каком бы то ни было преступлении (ст. 722 Устава 1864 г.). Эта законная гарантия необходима, отмечал Ю. И. Левенштейн, чтобы не отклонять свидетелей от явки в суд и беспристрастия в показаниях1.

Лица, обозначенные в ст. 706, 707, 708 Устава 1864г., по мнению Ю. И. Левенштейна, считаются подозрительными свидетелями .

II. Не допускаются к свидетельству под присягой во всех случаях (ст. 95, 706 Устава 1864г):

1) отлученные от церкви по приговору духовного суда; 2) 3) малолетние, не достигшие 14 лет; 4) 5) слабоумные, не понимающие святости присяги. 6) Эти лица не устраняются от свидетельства вообще, но в тоже время не могут давать показания под присягой, первые вследствие самого отлучения от церкви, а вторые и третьи по непониманию ими значения присяги.

III. Не допускаются к свидетельству под присягой в случаях предъявления какой-либо из сторон отвода (ст. 96, 707 Устава 1864 г.)3:

1) лишенные по суду всех прав состояния или всех особенных прав и преимуществ, лично и по состоянию им присвоенных;

Находящиеся под следствием и преданные суду по обвинению в преступлениях, наказуемых лишением прав, не подходили под этот разряд и могли быть спрошены под присягой, так как после осуждения они могут

1 Левенштейн Ю.И. Указанная работа. С. 12.

2 Там же. С.27.

3 Российское законодательство Х-ХХ веков. Судебная реформа /Отв. ред. Б.В. Виленский. - М, 1991. Т.8. С. 188.

40 быть удалены от места производства следствия и будут не в состоянии явится в суд (ст.442 Устава 1864 г.).

2) потерпевшее от преступления лицо, хотя бы оно не участвовало в деле, а также муж и жена его, родственники по прямой линии и родные его братья и сестры;

Сюда относятся гражданский истец и обвинитель, как лица потерпевшие, а лицо, заявившее о преступлении, но не понесшее от него ущерба, к данной категории лиц не относится.

3) другие по боковым линиям родственники как потерпевшего лица, так и подсудимого, в третьей и четвертой степенях и свойственники обеих сторон в первых двух степенях; 4) 5) состоящие с участвующим в деле лицом в особенных отношениях или по усыновлению, или по опеке, или по управлению одним из них делами другого, а также имеющие тяжбу с кем - либо из участвующих в деле лиц; 6) Лицо, заявившее о преступлении, не могло быть приравнено к тем лицам, которые имеют тяжбу с подсудимым, то есть состоят с ним “во враждебных гражданских отношениях по имуществу”. Служебные отношения не являлись препятствием к допросу под присягой.

Обвиняемые и подсудимые в совершении одного преступления и не причастные к другому, могли быть опрошены в качестве свидетелей под присягой.

5) Евреи по делам бывших их единоверцев, принявших христианскую веру, и раскольники по делам лиц, обратившихся из раскола в православие.

А.А. Квачевский так комментирует это положение: «Все эти свидетели, по отводу одной из сторон, не допускаются к допросу под присягой, но не устраняются от свидетельства и должны быть опрошены без присяги. Отвод их установлен только для присяги, которую закон не допускает при сомнении в достоверности показаний, из опасения клятвопреступления, отвод зависит от сторон, то есть обвинителя, подсудимого и гражданского истца по обстоятельствам, касающимся его иска, если отвода ни с чьей стороны не

предъявлено, то и эти свидетели спрашиваются под присягой, несмотря на законную причину отвода»1.

IV. Не допускаются к свидетельству под присягой по отводу подсудимого наследники его, в какой бы степени родства они не состояли с ним, когда он судится за преступление, разрушающее все права состояния (ст. 708 Устава 1864 г.)2.

В данном случае подразумеваются наследники действительные, то есть назначенные обвиняемым в завещании, а не предполагаемые. Эти свидетели допрашиваются без присяги, когда предъявлен отвод обвиняемым.

Все это было направлено на более полное обеспечение прав и интересов как лиц, обладающих сведениями в силу доверия служебных полномочий, так и на установление истины по делу, устранение заинтересованности и искажения действительных фактов происшедшего преступного деяния, что, в конечном счете, оказало позитивное воздействие на развитие уголовного процесса в целом.

После установления в России советского строя атеистическое мировоззрение, отраженное в нормативно-правовых актах, не делало различия в обязанности свидетельствования между светскими людьми с духовными чинами. Законодателями были введены жесткие правила ответственности за недонесение о совершенном преступлении, а также за укрывательство преступления.

В первых советских законодательных актах (Положении о полковых судах 1919г. (п. 75 ст.69)3, Положении о военных следователях 1919г. (ст.66)) предусматривалось право свидетеля не отвечать на вопросы, уличающие его в совершении какого бы то ни было преступного деяния.

1 Квачевский А.А. Указанная работа. С.9. Российское законодательство Х-ХХ веков. Судебная реформа /Отв. ред. Б.В. Виленский - М., 1991. Т.8. С. 189.

3 Утверждено декретом СНК РСФСР от 10 июля 1919 г. //СУ. 1919. №31-32. Ст.326.

Утверждено приказом Реввоенсовета Республики №1595 от 30 сентября 1919г. //Сборник приказов РВСР 1919г.

42 Пленум Верховного Суда РСФСР в своем постановлении от 1 июня 1925 г.

разъяснил, что свидетель имеет право отказаться от ответов на вопросы, “могущие бросить тень на его личность”. Косвенно данное положение нашло отражение и в ст. 166 УПК РСФСР 1923 года: “Свидетель может быть спрашиваем исключительно о фактах, подлежащих установлению в данном деле, и о характеристике личности обвиняемого”. Кроме того, в другой главе в ст. 61 того же УПК было записано: “Не могут быть вызываемы и допрашиваемы в качестве свидетелей: 1) защитник обвиняемого по делу, по которому он выполняет таковые обязанности; 2) лица, которые ввиду своих физических и психических недостатков неспособны правильно воспринимать имеющие значение по делу явления и давать о них правильные показания”1.

Аналогично был решен вопрос и в последующем законодательстве. Незначительные изменения в институт свидетельского иммунитета были внесены после издания УПК 1961 года, в части расширения категории лиц, которые не могут быть свидетелями по делу.

В дальнейшем в ходе правовой реформы 1958-1961 г.г. правило запрета допросов в качестве свидетелей статьи 61 УПК получило развитие в ст. 72 УПК 1961 г., а привилегия молчания свидетеля, установленная ст. 166 УПК 1923 года, была упразднена.

Свидетельский иммунитет, как отмечалось выше, существовал в советском уголовном процессе и до принятия Конституции 1993г. Так, в ст.72 УПК определен круг лиц, которые не могут допрашиваться в качестве свидетеля:

•защитник обвиняемого - об обстоятельствах дела, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника;

•лицо, которое в силу своих физических или психических недостатков не способно правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значения для дела, и давать о них правильные показания;

УПК РСФСР. - М., 1941. С. 17.

43 •адвокат, представитель профессионального союза и Другой

общественной организации, - об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением ими обязанностей представителя.

В первые годы Советской власти принимается ряд законов, где решается вопрос о «правах и преимуществах» лиц, обладающих дипломатической неприкосновенностью и регламентирующих особый порядок производства «судебных действий», например, Положение о дипломатических представителях иностранных государств, аккредитованных при рабоче-крестьянском правительстве РСФСР, утвержденное Декретом СНК РСФСР от 30 июня 1921 г.1, но более конкретно право не давать свидетельские показания сформулировано в Положении о дипломатических и консульских представительствах иностранных государств на территории Союза Советских Социалистических Республик, утвержденного Постановлением ЦИК и СНК СССР от 14 января 1927г.2, которое предписывает особый порядок производства следственных действий, в том числе и допроса, в отношении дипломатических представителей иностранных государств. Пункт 2 данного Положения гласит: «Дипломатическим представителям и членам дипломатических представительств иностранных государств, а именно: советникам (в том числе торговым), первым, вторым и третьим секретарям и атташе (в том числе торговым, финансовым, военным и морским) представляются, на началах взаимности, все права и преимущества, присвоенные их положению, согласно норм международного права. В частности дипломатические представители и члены, упомянутые выше дипломатических представительств:..^)… не обязаны давать свидетельские показания по судебным делам, а в случае согласия давать такие показания, не обязаны для этого являться в суд».

‘СУ 1921. №52. Ст.ЗОЗ. 2 СЗ 1927. №5. Ст.48.

44

В дальнейшем эта привилегия нашла свое отражение в ч. 2 ст.ЗЗ УПК 1961г., которая гласит, что в отношении лиц, обладающих правом дипломатической неприкосновенности, процессуальные действия, предусмотренные УПК, производятся лишь по их просьбе или с их согласия. Согласие на производство этих действий испрашивается через Министерство иностранных дел.

Советскому праву был известен и особый порядок допроса в качестве свидетелей некоторых должностных лиц. Члены ВЦИК и ЦИК СССР могли вызываться для допроса в качестве свидетелей на общих основаниях. Однако к ним не могли применяться меры, установленные против неявки свидетелей. В случае неявки этих лиц для допроса в качестве свидетеля судебно— следственные органы могли обратиться за указаниями соответственно в Президиум ВЦИК или ЦИК СССР. Члены ЦИК СССР могли просить о допросе их по месту службы или дома. Они могли также отказаться от дачи показаний, сообщив о мотивах отказа следственным властям и в Президиум ЦИК СССР (ст. 13 Положения о членах ВЦИК, утвержденного постановлением 2-ой сессии ВЦИК XII созыва от 24 октября 1925г. (СУ 1925. №87. Ст.643); Положение о ЦИК СССР, ст.70, 71. Утверждено постановлением 3-й сессии ЦИК СССР 1 созыва от 12 октября 1923г. (СУ РСФСР 1923. №106. Ст. 1030).

Но не смотря на это, вплоть до 1993 г. свидетельский иммунитет не получал в нашей стране официального признания и законодательного закрепления, что порождало на практике определенную проблему, которая была разрешена только после принятия последней Конституции 1993 г. закрепившей следуюшее императивное правило: “никто не обязан свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников” (ч. 1 ст. 51).

Это, прежде всего, означает, что не только подозреваемый и обвиняемый, но и любое лицо, в отношении которого уголовное преследование даже еще не начато, получило право не отвечать на вопросы, уличающие его в совершении преступления. Надо отметить, что правило, о котором ведется речь, будучи
поднято на конституционный уровень, в

45 уголовно-процессуальном законодательстве не получило своего отражения и конкретизации.

В ч. 2 ст. 51 Конституции сказано также, что “федеральным законом могут устанавливаться случаи освобождения от обязанности давать свидетельские показания, кроме тех, которые предусмотрены частью 1 статьи 51”. К числу таких случаев относятся освобождение от обязанности давать свидетельские показания по уголовному делу лиц, обладающих дипломатической неприкосновенностью (ч. 2 ст. 33 УПК). В соответствии с п. 2 ст. 72 УПК свидетельский иммунитет распространяется также на лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них объективные показания.

Свидетельский иммунитет связан и с гарантиями прав участников уголовного процесса, обладающих профессиональной тайной. Прежде данные правила распространялись только на защитника обвиняемого, адвоката, представителя профессионального союза и другой общественной организации, которые не могли допрашиваться в качестве свидетеля об обстоятельствах дела, ставших им известными в связи с выполнением соответственно обязанностей защитника или представителя (пп. 1 и 3 ч. 2 ст. 72 УПК). В 1993 г. круг этих лиц был дополнен священнослужителями. В соответствии с п. 11 ч. 1 ст. 5 УПК в редакции Закона Российской Федерации №5668-1 от 27 августа 1993 г. “О внесении изменений и дополнений Уголовно-процессуального кодекса РСФСР” уголовное дело не может быть возбуждено, а возбужденное дело подлежит прекращению “в отношении священнослужителя за отказ от дачи показаний по обстоятельствам, известным ему из исповеди”.

В период 1990-1993 гг. высшим законодательным и исполнительным органами Российской Федерации были приняты нормативные правовые

Российская газета. 1993. 9 сент.

46 акты, направленные на освобождение от дачи показаний в качестве свидетеля

определенных категорий граждан в связи с родом их занятий,

профессиональными или служебными обязанностями.

Например, к служащим банка в отношении банковской тайны (ст.25 Закона РСФСР от 2 декабря 1990г. «О банках и банковской деятельности в РСФСР» в ред. Федерального закона от 7 июля 1995 г. «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О банках и банковской деятельности»»1, постановление Правительства Российской Федерации от 5 декабря 1991г. №35 «О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну»)2; к редакции, в отношении сведений составляющих государственную, коммерческую или специально охраняемую законом тайну (Закон Российской Федерации от 27 декабря 1991г. №2124 «О средствах массовой информации») ; к государственным служащим в отношении информации, содержащей государственную, служебную или иную, охраняемую законом Российской Федерации тайну (Закон Российской Федерации от 12 августа 1995г. №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации» ); к нотариусам, а также лицам, работающим в нотариальной конторе в отношении нотариальной тайны (Основы Законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993г.)5.

Подобные изменения правового регулирования общественных и иных отношений непосредственно связаны с изменением отношений государства к религии,
свободе печати, более детальным регулированием депутатских

Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. №6. Ст.492 Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации. 1992. №1-2. Ст.7.

3 Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. №7. Ст.ЗОО.

4 Свод Законов Российской Федерации. 1995. №33. Ст.3349.

5 Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. №10. Ст.357.

47 обязанностей, сведений, составляющих государственную для служебную

тайну, введением новых институтов - коммерческой банковской деятельности, частного сыска и т.д. Все это потребовало именно правового регулирования.

Регулирование правоотношений, связанных со свидетельским иммунитетом, нашло отражение в трех проектах УПК. Анализ данных проектов показывает, что наиболее оптимальным вариантом был законопроект, подготовленный Министерством юстиции Российской Федерации1, так как отражал новые изменения по освобождению от дачи показаний определенных категорий лиц (ч. 3 ст. 48) и, кроме того, предусматривается возможность вызова иностранцев, проживающих за границей только с согласия последних для допроса их в качестве свидетелей (ст. 516).

К субъектам, обладающим свидетельским иммунитетом, проект УПК, разработанный Министерством юстиции, относит:

•судью, присяжного заседателя;

• защитника подозреваемого, обвиняемого, подсудимого;

• представителя потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика;

• священнослужителя;

• лицо, которое в силу своего малолетства или психических и физических недостатков неспособно правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела и давать о них показания;

• близкого родственника подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, если он не дал согласия на допрос в качестве свидетеля поданному делу.

Указанный перечень содержится в ч.З ст.48 данного проекта. Проект Общей
части УПК, подготовленный Государственным правовым

1 Юридический вестник. 1994. окт. №№30-31.

48 управлением Президента Российской Федерации , расширяет перечень

субъектов, на которых должен распространяться свидетельский иммунитет и,

кроме указанного в проекте МЮ, дополняет следующими категориями:

•стажеры адвокатов, работники президиума коллегии адвокатов, юридических консультаций и других подразделений адвокатуры при оказании юридической помощи;

•прокурор, следователь, дознаватель, секретарь судебного заседания;

•журналист (ч.2 ст. 106).

Кроме этого, проект УПК ГПУ Президента Российской Федерации регламентирует получение сведений, составляющих государственную, служебную, коммерческую тайны (ст. ЗО проекта УПК). При этом в ст.29 указанного проекта «Охрана государственной тайны» указывается, что получение сведений, составляющих государственную тайну, возможно, только по возбужденному уголовному делу, причем, лицо, от которого требуются такие показания имеет право, по мнению автора данного законопроекта, убедиться в возбуждении производства по уголовному делу.

В ст.30 «Сохранение служебной и коммерческой тайны» говорится о принятии мер по охране получаемых сведений, причем имеется четкая градация характера тайны: служебная, коммерческая и иная, охраняемая законом, тайна.

Вместе с тем, в проекте УПК, разработанном НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре Российской Федерации, практически не изменяется действующее в нынешнее время положение о свидетелях2.

Проект Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации после
проработки его Комитетом Государственной Думы по

1 Российская юстиция. 1994. №9. С.57.

2 Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. Проект //НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре России. - М.,1994.

49 законодательству и судебно-правовой реформе был внесен на пленарное

заседание Государственной Думы и принят в июне 1997г. в первом чтении.

Ст. 5 5 проекта УПК регламентирует процессуальное положение свидетеля, а также некоторые вопросы свидетельского иммунитета.

В ч.З ст.55 проекта УПК предусмотрен свидетельский иммунитет священнослужителя относительно обстоятельств, известных ему из исповеди. Это важная гарантия прав личности христианина. Однако очевидно, что подобные гарантии требуются и для представителей других конфессий, которым присущи не исповедь, а иные формы доверительного общения верующих со священнослужителем1.

В ч.З ст.55 проекта УПК указано также, что не могут допрашиваться в качестве свидетеля судья, присяжный заседатель об обстоятельствах, ставших им известными в связи с участием в производстве по уголовному делу. Вместе с тем, как справедливо отмечал Ефимичев СП., что это противоречит принципу равенства граждан перед законом и судом. «Если следователь, дознаватель, понятой могут допрашиваться, то, почему судья и заседатели не могут допрашиваться, если речь идет о необходимости выяснения важных обстоятельств….И совсем не понятно, - пишет он, -почему в этом перечне нет народного заседателя»2. В этой же норме проекта УПК определено, что не может допрашиваться в качестве свидетеля защитник подозреваемого и обвиняемого, а ч.5 ст.48 проекта УПК гласит, что защитник, его помощник не вправе разглашать сведения, сообщенные им в связи с осуществлением защиты и оказанием другой юридической помощи, поэтому было бы логично, на наш взгляд, ч.З ст.55 дополнить такой категорией, как помощник защитника, поскольку он также как защитник

Ларин А. О принципах уголовного процесса и гарантиях прав личности в проекте УПК 97 //Российская юстиция. 1997. №9. С.11.

Ефимичев СП. Уголовно-процессуальный кодекс РФ: принятый в первом чтении проект нуждается в уточнениях //Российское право. 1998. №1. С.66.

50 обладает информацией, полученной им в связи с выполнением своих

обязанностей по уголовному делу.

Часть 4 ст. 5 5 проекта воспроизводит конституционное положение о свободе свидетеля от обязанности самообвинения и изобличения своих близких. Очевидно, что аналогичные правила должны распространяться и на потерпевшего.

СП. Ефимичев комментирует часть 4 ст.55 следующим образом: «Вряд ли безоговорочно можно освобождать свидетеля от дачи показаний против себя, супруга, близких родственников. Если речь идет о тяжких преступлениях, то и в США (на них мы привыкли ссылаться, как на эталон защиты прав) по решению суда свидетель может быть лишен свидетельского иммунитета. Ему в этом случае гарантируется, что эти его показания не будут использованы против него самого» .

Распространение свидетельского иммунитета на определенные категории граждан имеет, несомненно, положительное значение с моральной и нравственной стороны. Однако, как было указано ранее, к данному вопросу следует подходить более корректно.

С введением в действие нового уголовно-процессуального законодательства в статьях, регламентирующих свидетельский иммунитет, представляется, что должны найти свое отражение такие вопросы, как: основания применения свидетельского иммунитета, круг лиц, порядок его применения, правовые последствия допроса лица, пользующегося свидетельским иммунитетом.

1 Там же. С.66.

51

§1.3. Свидетельский иммунитет в уголовном процессе зарубежных стран: сравнительно-правовой анализ

Уголовно-процессуальный институт свидетельского иммунитета присутствует в законодательстве большинства современных правовых государств; рассмотрим его на примере Англии, США, Франции и Германии, в которых он выражен наиболее рельефно.

Английское уголовно-процессуальное право устанавливает так называемые привилегии некоторых категорий свидетелей, то есть их право при определенных условиях отказаться давать свидетельские показания1.

Гарантия против самообвинения была установлена в уголовных судах Англии в последние годы XV11 столетия и воспринята затем почти всеми странами с английской системой права.

Привилегия против самообвинения в английском законодательстве определяется следующим образом: - «свидетель не может быть принуждаем к ответу, в результате которого что-либо может быть инкриминировано ему» (ст. 14 (1) (б) Закона 1968 года о доказательствах в гражданском процессе Англии) . Свидетель должен принести присягу в том, что его ответ или представление документа приведет к его изобличению в совершении преступления. При этом угрожающая свидетелю опасность должна быть действительной и серьезной. Эти правила
не распространяются на

Надо отметить, что Михеенко М.М. (Уголовно-процессуальное право Англии, США и Франции. (Учебное пособие). 4.1. - Киев, 1969. С. 10-12.), классифицирует привилегии свидетелей в английском уголовно-процессуальном праве на пять групп: 1. Привилегия против самообвинения; 2. Свидетеля нельзя обязать предоставить в суд для обозрения, принадлежащие ему документы на право собственности; 3. Привилегия, касающаяся супружеских отношений; 4. Адвокаты не могут давать показания о тех сведениях, которые были им доверительно сообщены их клиентами; 5. Свидетель не имеет права отвечать на вопросы, если это связано с разглашением официальных сообщений, предание гласности которых причинит ущерб публичным интересам.

2 Закон о доказательствах по гражданским делам от 25 октября 1968г. /Пер. Л.И. Кругловой /Под ред. И.В. Решетниковой; Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. - М., 1999. С.213.

52 обвиняемого, который согласился подвергнуться допросу в качестве свидетеля защиты. Он обязан отвечать на любой вопрос.

В уголовном судопроизводстве данная привилегия распространяется и на ответы, которые могут привести к лишению каких-либо имущественных прав, включая право аренды. Она, однако, не распространяется на ответы, содержание которых может повлечь гражданскую ответственность лица, например предъявление к нему иска о долге, либо скомпрометирует его.

Показания свидетеля являются источником доказательств, следовательно, они должны соответствовать определенным требованиям допустимости. Одним из центральных вопросов допустимости свидетельских показаний в уголовном процесс США, является их соответствие V-ой Поправке1 к Конституции (1787 г.) США, принятой 15 декабря 1791 года2, в силу которой никто не может быть принужден выступать свидетелем против себя самого. Начиная с последней четверти XIX века действие гарантии против самообвинения все более и более сужалось. Так, например, было запрещено ее использование общественными и иными организациями.

Для предоставления данной привилегии суд должен решить вопрос о том, действительно ли ответ может уличить свидетеля в совершении преступления. Чтобы признать вопрос уличающим, необходимо его соответствие следующей традиционной формулировке: «Суд должен усмотреть из обстоятельств дела и существа доказательств, которые представляет свидетель, что для свидетеля имеются разумные основания

1 Первые 10 поправок к Конституции, составившие «Билль о правах», были ратифицированы необходимым числом штатов к 15 декабря 1791 года. С этого момента «Билль о правах» вступил в силу.

2 «Билль о правах» ратифицирован 15 декабря 1791 года /Составители д.ю.н., профессор В.А. Карташкин, д.ю.н., профессор, член-корреспондент РАН Е.А. Лукашева //Сб. документов: Международные акты о правах человека - М.,1998. С.24.

53 опасаться обвинения в преступлении в случае, если он будет принужден

отвечать»1.

Если суд приходит к выводу, что нет оснований для действия привилегии, но свидетель все же уклоняется от ответа, он может быть привлечен к уголовной ответственности за неуважение к суду.

Возможность для свидетеля воспользоваться привилегией против самообвинения существенно ограничивается и тем, что суды требуют у свидетеля показать, что предвидимая ими опасность была «реальной», «ощутимой» и «вероятной». Чтобы доказать наличие этой ощутимой опасности, свидетель должен указать на характер того преследования, которое может быть в отношении него возбуждено. Если в тот момент, когда свидетель ссылается на привилегию против самообвинения, возможность его осуждения уже исключена, когда свидетель уже был осужден за данное преступление или оправдан, когда он уже был помилован или преследование против него прекращено на законных основаниях, то его ссылка на эту привилегию отклоняется.

Следует подчеркнуть, что действие указанной привилегии против самообвинения ограничено как рядом законодательных актов, так и различными судебными прецедентами. Одним из самых значимых, в этом смысле, был Закон США о принуждении к даче свидетельских показаний (Compulsory Testimony Act) , принятый в 1954 году. Согласно этому закону в ходе любого расследования, относящегося к какому-либо вмешательству или действиям, подвергающим опасности национальную безопасность или обороноспособность США путем государственной измены, саботажа, шпионажа, антиправительственной агитации, враждебного заговора или путем ниспровержения их правительства при помощи насилия, ни один свидетель не может быть освобожден от обязанности давать показания, или

Михайловская КБ. О положении личности в англо-американском уголовном процессе. - М., 1961. С.22. 2 Ibid. P.631.

54 от предоставления книг, бумаг или других доказательств перед любой Палатой Конгресса, как и перед любой Комиссией любой Палаты или перед любой объединенной Комиссией двух Палат Конгресса, на том основании, что свидетельское показание или доказательство, требуемое от него, может клониться к его обвинению или навлечь на него наказание.

Не отменяя прямо принцип, указанный в Пятой поправке к Конституции США, закон ввел особую процедуру, посредством которой должен быть решен вопрос о необходимости принуждения свидетеля к даче показаний. Если окружной суд отрицательно решит вопрос о предоставлении свидетелю данной привилегии, а свидетель все же отказывается отвечать, то он может быть осужден за неуважение к Конгрессу. В том случае, когда свидетель соглашается давать показания, они могут быть впоследствии использованы против него самого.

Следует отметить, что и в случаях расследования дела законодательным органом, и в случаях расследования судом окружной суд может, принуждая свидетеля к даче показаний, запретить использовать его показания впоследствии против него самого, т.е. предоставляет ему иммунитет. Согласно тому же Закону о принуждении к даче свидетельских показаний иммунитет предоставляется только лицам, способным снабдить ценной информацией, которую невозможно получить другим путем.

Как отмечает И.Б. Михайловская, Закон США о принуждении к даче свидетельских показаний направлен на достижение двух целей. Во-первых, принудить к ответу на уличающие вопросы тех лиц, выступающих в качестве свидетелей, против которых фактически ведется подготовка уголовного преследования. В этих случаях отказ в предоставлении иммунитета дает возможность использовать показания этих лиц впоследствии, когда они будут выступать уже в качестве обвиняемых. Во-вторых, использовать показания платных «свидетелей обвинения», сообщающих о своей «совместной преступной деятельности с подсудимым», и при этом не привлекать их к суду, так как
дарованный им иммунитет запрещает

55 возбуждать против них преследование по фактам, о которых эти

«свидетели» давали показания1.

Заметим, что в российском законодательстве тоже существует норма, созвучная с приведенной выше, так п.4 ст. 18 Федерального закона от 12 августа 1995г. №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации» гласит, что «Лицо из числа членов преступной группы, совершившее противоправное деяние, не повлекшее тяжких последствий, и привлеченное к сотрудничеству с органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, активно способствовавшее раскрытию преступлений….освобождается от уголовной ответственности в соответствии с законодательством РФ».

Действие привилегии против самообвинения однако сводится на нет также федеральным Законом об ответственности за неуважение к Конгрессу, который гласит, что «свидетель, отказывающийся дать ответ на вопрос, имеющий отношение к расследуемому делу, должен быть признан виновным в совершении проступка, наказуемого штрафом в размере не более 1000 и не менее 100 долларов и заключением в обычную тюрьму сроком не менее одного и не более двенадцати месяцев»3.

Сказанное позволяет сделать вывод о том, что в американском уголовном процессе допускаются в качестве доказательств показания свидетелей, полученных с нарушением конституционной гарантии против самообвинения.

В германском законодательстве право отказа от дачи показаний, влекущих
самообвинение свидетеля, регламентируется §55 УПК ФРГ,

Михайловская И. Б. О положении личности в англо-американском уголовном процессе. - М., 1961. С.27.

2 Свод Законов Российской Федерации. 1995. №33. Ст.3349.

3 Ламонт К. Свобода должна быть свободной на деле. - М., 1958. С.38.

56 принятого 1 февраля 1877 года1. Оно гласит, что: «каждый свидетель может

отказаться от сообщения сведений по таким вопросам, ответы на которые

повлекли бы для него самого или одного из его родственников, указанных в

§52 абз.1 УПК ФРГ, опасность преследования за совершение уголовно

наказуемого деяния или административного проступка». Соответственно,

свидетель должен быть предупрежден о его праве отказа от сообщения таких

сведений2.

Во Франции, по мнению СВ. Боботова, законодатель во все меньшей

степени склонен доверять свидетельским показаниям. И это вполне

естественно, ибо, подобно присяжным, свидетели вносят в уголовный

процесс стесняющий государственную власть «демократизм улицы», так как

в подавляющем большинстве случаев свидетелями являются представители

трудящихся классов . Может быть, поэтому в УПК Франции (1958г. в

редакции 1993г.) нет отдельной статьи, регламентирующей право отказа от

дачи показаний, влекущих самообвинение свидетеля, но вместе с тем статьи

УПК, регламентирующие предъявление гражданского иска касается этого

вопроса (ст. 104, 105 УПК Франции): «Любое лицо, названное в жалобе,

сопровождаемой предъявлением гражданского иска, может отказаться от

дачи свидетельских показаний» (ст. 104 УПК) .

Уголовно-процессуальный кодекс Федеративной Республики Германии, принят 1 февраля 1877 года, действующий в ред. от 7 апреля 1987 г. (с изменениями и дополнениями на 1 января 1993г.) /Пер. с нем. к.ю.н. Б.А.Филимонова. - М., 1994. С.26-30; Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу, Закону о судоустройстве и сопутствующим законам /Под ред. Т. Кляйкнехта. - Мюнхен: С.Н. Beck, 1997.

2 Достоверность фактов, на которые свидетель ссылается как на основании отказа, от дачи показаний в случаях, предусмотренных § 52,53 и 55 УПК ФРГ, должна быть по требованию суда подтверждена. Для этого достаточно клятвенного заверения свидетеля (§56 УПК ФРГ).

3 Боботов СВ. Правосудие во Франции. - М., 1994. С.167.

4 Code de procedure penale (Уголовно-процессуальный кодекс Франции 1958г. в редакции 1993г.). - Paris: Dalloz. 1993. С. 783.

57 Нововведение французского уголовного процесса - институт допроса

«ассистированного свидетеля»1. Одной из проблем следствия во Франции

является статус лица, указанного в требовании прокурора или в жалобе

потерпевшего, то есть, когда свидетель, по сути, является гражданским

ответчиком (И.В.) Цель данного института - предоставить определенные

права на защиту такого рода свидетелям, не наделяя их при этом статусом

обвиняемого.

30 декабря 1987 г. во Франции был принят закон, который решал эту

проблему, но лишь отчасти: статус «ассистированного» получил свидетель,

указанный в жалобе потерпевшего (ст. 104 УПК Франции) . И только с

принятием закона от 4 января 1993 года3 институт «ассистированного

свидетеля» был рассмотрен в более широких рамках. Законодатель решил

устранить возможные дискуссии по поводу статуса лица, указанного в

прокурорском требовании о производстве предварительного следствия, если

следственный судья не считает возможным привлечь его к рассмотрению.

Данное лицо…«может допрашиваться в качестве свидетеля после того, как

оно будет ознакомлено с требованием прокурора. Это лицо пользуется

правами привлеченного к расследованию» (ст. 105 УПК Франции)4.

«Ассистированный свидетель» - свидетель, имеющий ассистента (т.е. адвоката). «Ассистированный свидетель» остается свидетелем и несет все вытекающие отсюда обязанности: являться по вызову следственного судьи, приносить присягу и давать показания. Но с другой стороны, он наделен правом обвиняемого иметь защитника, который вправе присутствовать на всех допросах и знакомиться с делом до допроса. Статус «ассистированного» свидетель может иметь лишь во время предварительного следствия. На судебном разбирательстве он становится обыкновенным свидетелем. (Головко Л. В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. - М.,1995. С.85.)

Code de procedure penale (Уголовно-процессуальный кодекс Франции 1958г. в редакции 1993г.). - Paris: Dalloz. 1993. С. 783.

3 Loi № 93-2 du 4 Janvier 1993. Actualite Legislative Dalloz. 1993.№3. P.135.

. Code de procedure penale (Уголовно-процессуальный кодекс Франции 1958г. в редакции 1993г.). - Paris: Dalloz. 1993. С. 784.

58 В проекте УПК России также предусмотрена норма, дающая

возможность свидетелю защищать свои права не только самому, но и если это необходимо прибегнуть к помощи профессионального защитника. В ч.4 ст.55 проекта УПК РФ сказано, что … «свидетель имеет право являться на допрос со своим адвокатом, если последний не участвует в деле в каком-либо качестве». И хотя данная норма созвучна с институтом «ассистированного свидетеля» во Франции, но в тоже время отличается тем, что, во-первых, рассматривается не только в рамках гражданского иска и, во-вторых, не зависит от жалобы потерпевшего или требования прокурора. Уголовно-процессуальное законодательство Франции предусматривает штрафные санкции (ст. 109 УПК Франции) за неявку свидетеля или за отказ принять присягу, или отказ дать показания (ст.438 УПК Франции).

Таким образом, международное право и российское законодательство в том числе (ч.1 ст.51 Конституции Российской Федерации), признает одну из самых значимых разновидностей свидетельского иммунитета, которая вместе с тем является и одной из важнейших правовых гарантий осуществления прав свидетеля и уголовного судопроизводства вообще, - привилегию против самообвинения.

Наряду с правом отказа от дачи свидетельских показаний лица в отношении себя самого, таким правом в Англии, США, Франции и Германии обладают и родственники обвиняемого (подозреваемого), подсудимого.

Правом неограниченного отказа от дачи свидетельских показаний по личным основаниям (§52) в германском УПК имеют обрученный с обвиняемым; супруг обвиняемого, если даже брак больше не существует; тот, кто находится с обвиняемым в родственных отношениях по прямой линии, в родстве или связан усыновлением, либо состоит в родственных отношениях по побочной линии до третьего колена или же является родственником до второго колена или был в таком родстве. Данные категории лиц к присяге не приводятся (§61 УПК ФРГ).

59 С давних пор практике известны случаи принуждения свидетелей к

даче показаний в различных формах. Суды, например, входят в оценку

мотивов отказа от показаний свидетелей - родственников обвиняемого.

Считается, что если родственники обвиняемого отказались от дачи

показаний, то тем самым они не хотят давать обвинительные показания, и из

этого делаются невыгодные для обвиняемого выводы. Не случайно

некоторые немецкие юристы признают, что такая практика означает

психическое принуждение свидетелей к даче показаний. Кроме того, если

свидетель отказался от дачи показаний, то его оставляют в зале суда и

допрашивают других свидетелей, чтобы испытать, не изъявит ли он после

этого желание дать свои показания1.

Согласно §252 УПК ФРГ, если свидетель, имеющий право на отказ от показаний, не воспользовался им на досудебном производстве и был допрошен, а в суде впервые воспользовался этим правом, то его показания не могут быть оглашены. Однако в этих случаях в нарушение закона в качестве свидетелей допрашиваются лица, которые ранее вели его допрос, в частности судья, действовавший по поручению прокурора. Таким образом, если свидетель отказался от дачи показаний, имея на это право(§52,53 УПК ФРГ), его ранее данные показания все же будут воспроизведены.

В отличие от этих норм УПК ФРГ в ч.2 ст.327 проекта УПК РФ сказано, что если свидетель или потерпевший, освобожденный по закону от обязанности свидетельствовать против подсудимого, не дали согласия на дачу показаний в суде, их показания, данные при производстве предварительного расследования, не могут быть оглашены. Не могут быть также воспроизведены звукозапись их показаний, видеозапись или киносъемка допроса.

В УПК Франции вопрос в отношении родственников конкретизирован ст.
335,447,448, где сказано, что не могут заслушиваться под присягой

Филимонов Б.А. Основы теории доказательств в германском уголовном процессе. - М., 1994. С Л 05.

60 показания отца, матери и любого другого родственника обвиняемого по

восходящей линии или кого-либо из обвиняемых; сына, дочери или другого

родственника по нисходящей линии; братьев и сестер; свойственников в

сходной степени свойства; мужа и жены (такое запрещение сохраняет силу

и после развода) \

Закон Англии 1853 года о доказательствах (ст.З) и Закон Англии 1898 года о доказательствах в уголовном процессе (ст.1 d) предусматривает, что никто из супругов не может быть принуждаем к оглашению каких-либо сообщений, сделанных мужем жене или женой мужу в период брака. Кроме того, супруг обвиняемого может быть вызван в качестве свидетеля только по просьбе самого обвиняемого. Это правило не распространяется на дела о государственной измене, а также на дела о совершении одним супругом преступления против свободы, здоровья и достоинства другого супруга. По таким делам потерпевший супруг может быть вызван без согласия второго супруга-обвиняемого и обязан дать показания. Эта привилегия истолковывается очень узко. В частности, она не действует по окончании брака2. Тогда как в германском и французском законодательстве данный вид иммунитета действует и после расторжения брака.

Между тем, в Конституции Российской Федерации сказано, что никто не обязан свидетельствовать против …своего супруга и близких родственников, круг которых определен федеральным законом (чЛ ст.51 Конституции). Федеральный закон в понятие «близкие родственники» включает: родителей, детей, усыновителей, усыновленных, родных братьев и сестер, деда, бабку, внуков, а также супруга (п.9 ст.34 УПК РСФСР).

Право свидетеля отказаться от показаний против близкого человека охраняет естественные чувства привязанности, которые существуют между

Code de procedure penale (Уголовно-процессуальный кодекс Франции 1958г. в редакции 1993г.). - Paris: Dalloz, 1993. P. 882, 905.

Рональд Уолкер. Английская судебная система. - М., 1980. С.584.

61

людьми, соединенными узами брака или родства, а также связано с такими нравственными категориями, как милосердие, совесть, снисхождение к нарушившему закон человеку. Категории эти общечеловеческие, поэтому они близки и понятны всем независимо от национальных особенностей.

По общему правилу английского законодательства всякое лицо признается компетентным давать свидетельские показания и одновременно обязанным это делать. Вместе с тем из этого общего правила относительно права и обязанности свидетелей давать показания по уголовному делу имеется несколько исключений.

Во-первых, это дети. Детский возраст, в его правовом понимании, не является признаком некомпетентности ребенка как свидетеля. С другой стороны, малолетние дети могут быть некомпетентными свидетелями просто в силу своей незрелости. Существует правило, согласно которому ребенок может давать показания под присягой, только, если суд решит, что он в состоянии понимать значение и последствия присяги или «осознать опасность и недостойность лжи».

По общему правилу дети, не понимающие значение присяги и связанных с нею последствий, освобождаются от дачи показаний. Но из этого правила существует исключение. Оно предусмотрено ст.38 Закона Англии 1933 г. о детях и молодежи, которая разрешает детям, не понимающим значения присяги, давать показания без присяги, если, «по мнению суда, ребенок достаточно разумен, чтобы оценить важность приводимого показания, и понимает свою обязанность говорить правду».

Во-вторых, умственно отсталые лица. Как и в отношении детей, неспособных по- своему интеллектуальному развитию понимать значение присяги, это обстоятельство может привести к некомпетентности лица как свидетеля. Психическое расстройство может быть временным, и поэтому свидетель может быть компетентным в периоды ясного сознания. Даже если судья считает
свидетеля компетентным, то сторона в процессе может

62 подвергнуть его перекрестному допросу, чтобы выяснить, можно ли ему

доверять, и может вызвать по этому поводу специального свидетеля.

Практически аналогично разрешается вопрос в отношении малолетних и душевнобольных законодательством Германии и Франции. Абз.2. §52 УПК ФРГ гласит, если малолетние вследствие недостаточной зрелости интеллекта или малолетние, либо лица, находящиеся под опекой вследствие психического заболевания или умственной отсталости, не представляют в достаточной степени значения права на отказ от дачи свидетельских показаний, то они могут допрашиваться только в случае, когда они готовы к даче показаний и их законный представитель дал согласие на допрос. Если законный представитель сам является обвиняемым, то он не может решать вопрос об использовании права на отказ от дачи свидетельских показаний; это же относится к родителю, не являющемуся обвиняемым, если право на законное представительство имеют оба родителя. Причем лица, которые к моменту допроса не достигли 16-летнего возраста, а также вследствие недостаточной зрелости интеллекта либо лица, находящиеся под опекой вследствие психического заболевания или умственной отсталости к присяге не приводятся (§60 УПК ФРГ).

Дети в возрасте до 16 лет, согласно УПК Франции не могут заслушиваться под присягой (ст.335 УПК Франции).

Российский законодатель тоже обращает внимание на этот вопрос: не могут допрашиваться в качестве свидетеля лица, которые в силу своих физических или психических недостатков не способно правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значения для дела, и давать о них правильные показания (п.2 ч.2 ст.72 УПК РСФСР). Но в тоже время порядок допроса несовершеннолетнего свидетеля в российском законодательстве не урегулирован.

63 Рассматривая право отказа от дачи свидетельских показаний в силу

профессиональных особенностей и занимаемой должности1, надо отметить,

что ограниченным правом на отказ от дачи свидетельских показаний в

Германии пользуются достаточно широкий круг лиц (§53 УПК ФРГ), а

именно:

1) священник - о том, что ему достоверно или стало известно в силу его духовного сана (§53 абз.1 №1 УПК ФРГ); 2) 3) защитник обвиняемого - о том, что ему стало достоверно известно в силу его правового положения (§53 абз.1 №2 УПК ФРГ); 4) 5) адвокаты, нотариусы, ревизоры (аудиторы) по экономическим вопросам, присяжные ревизоры бухгалтерских книг, советники по налогам и уполномоченные по налогам, врачи, зубные врачи, аптекари, акушеры - о том, что им достоверно стало известно в силу их положения (§53 абз.1 №3 УПК ФРГ); 6) 4) член или уполномоченный официального консультативного

учреждения (В соответствии с законом о прерывании

беременности) - о том, что им достоверно стало известно в силу их

положения (§53 абз.1 №3а УПК ФРГ);

5) консультант по вопросам лечения с наркотической зависимостью

(нарколог), а так же советники публичных органов, учреждений,

организаций государственной власти их помощники и стажеры - о

том, что им достоверно стало известно в силу их положения (§53

абз.1 №36 УПК ФРГ)2;

Уголовно-процессуальный кодекс Федеративной Республики Германии, принят 1 февраля 1877 года, действующий в ред. от 7 апреля 1987 г. (с изменениями и дополнениями на 1 января 1993г.) /Пер. с нем. к.ю.н. Б.А.Филимонова. - М., 1994. С.26-30; Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу, Закону о судоустройстве и сопутствующим законам /Под ред. Т. Кляйкнехта. - Мюнхен: С.Н. Beck, 1997. С. 174.

2 Закон о защите семьи и детства от 21 августа 1995 года //Федеральный вестник законов. 1995. ч. 1. стр. 1050 [BGBI 1995 1]

64

6) член бундестага, ландтага или одной из двух палат - о лицах,

которые им доверили сведения в силу их положения как членов этих органов или они доверили сведения этим лицам в силу их положения, а также о сведениях, известных им самим (§53 абз.1 №4 УПК ФРГ);

7) лица, которые по своему профессиональному долгу участвуют или участвовали в подготовке, издании или распространении периодических изданий или радиопередач - о личности автора, отправителя или доверенного лица, о публикациях и источниках, а также о сообщениях, сделанных в связи с их деятельностью, поскольку речь идет о публикациях, источниках и сообщениях как части редакционной работы (§53 абз.1 №5 УПК ФРГ).

Защитник обвиняемого, член или уполномоченный официального консультативного учреждения, консультант по вопросам лечения с наркотической зависимостью (нарколог), а так же советники публичных органов, учреждений, организаций государственной власти их помощники и стажеры не могут отказаться от дачи свидетельских показаний, если они освобождены от обязанности сохранять тайну. Освобождение от обязанности сохранять тайну распространяется также и в отношении вспомогательных сотрудников (§53 абз.2 УПК ФРГ).

Также к лицам, указанным в §53 абз.1 №1-4 УПК ФРГ (священник, защитник обвиняемого, адвокаты, адвокаты по патентным делам, нотариусы, ревизоры по экономическим вопросам, присяжные ревизоры бухгалтерских книг, советники по налогам и уполномоченные по налогам, врачи, зубные врачи, аптекари, акушеры, член или уполномоченный официального консультативного учреждения, член бундестага, ландтага), в равной мере относятся их помощники и лица, которые работают в порядке стажировки по специальности. Об использовании ими права на отказ от дачи свидетельских показаний решение принимают названные в §53 абз.1 №1-4 УПК ФРГ лица,

65 если такое решение не может быть принято в обозримый период времени

(§53 а УПК ФРГ).

Заметим, что данное право отказа от дачи свидетельских показаний в силу занимаемой должности в Германии регулируется не только УПК, но и закреплено в основном законе - Конституции, принятой 23 мая 1949 года. Так ст. 47 Конституции ФРГ гласит: «Депутаты (Бундестага) имеют право не давать показаний относительно лиц, которые доверились им как депутатом или доверили им в этом качестве какие-либо факты, а равно не давать показаний относительно таких фактов. В рамках действия права на отказ в даче показаний не допускается наложение ареста на письменные материалы» .

Федеральным законом от 8 мая 1994 г. №3-Ф3 «О статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» депутаты указанных законодательных органов освобождены от обязанности давать свидетельские показания об обстоятельствах, ставших им известными в связи с выполнением депутатских обязанностей (ст. 18,19).

В последнее время, во многих странах, в том числе и в ФРГ, достаточно остро возникает проблема роста организованной преступности. Одним из значительных шагов в борьбе с ней было принятие Закона ФРГ о борьбе с преступностью (1994 г.)3. Где была предпринята законодательная попытка удовлетворить желания практики и ввести “большое подслушивание”, допускающее прослушивание закрытых помещений и мест - в пределах так называемого огороженного владения. Однако законодатель

1 Основной закон Федеративной Республики Германии от 23 мая 1949 года /Под ред. Ю.П. Уръяса. (Изменения и дополнения по состоянию на 1 января 1995
года в пер. В.В. Невинскогд) //Конституции государств Европейского Союза. - М., 1997. С. 195. Российская газета. 1994. 12 мая.

3 Закон об изменении Уголовного кодекса ФРГ, Уголовно-процессуального кодекса и иных законов ФРГ //Федеральный вестник законов. 1994. ч. 1. стр. 3186 [BGBI. 1994 1].

66

отказался от этих планов на основании конституционно-правовых возражений относительно основного права неприкосновенности жилища (ст. 13 Основного закона ФРГ)1.

Подслушивание вызывает в германской специальной литературе существенные возражения в отношении его соответствия правовой государственности2. Одно из возражений, отмечал Иорг Арнольд3, связано с вопросом, каким образом можно будет предотвратить обход прав на отказ от дачи свидетельских показаний. Согласно регулированиям УПК о «Большом подслушивании», запрет на прослушивание телефонных переговоров должен был распространяться только на депутатов, защитников по уголовным делам и исповедь в церквях. А прослушивание врачей, адвокатов и прессы допускалось при наличии соответствующих предпосылок с обоснованием, что свободных от прослушивания зон должно существовать как можно меньше, ибо они опять будут использоваться преступниками. В уголовном судопроизводстве эти группы без каких-либо различий имеют право на отказ от дачи свидетельских показаний. Они не должны давать показания, если речь идет о фактах, сообщенных им в связи с их профессиональным положением (§53 УПК ФРГ). Цель этого регулирования - охранять отношения доверия между лицами определенных профессий и теми, кто пользуется их помощью и специальными знаниями.

Если допускается контроль за адвокатской конторой, услугами которой пользуется обвиняемый, то допускается и использование полученной таким образом информации , возможность обвиняемого проинформироваться о своих правах и возможностях или найти помощь существенно ограничивается, так как он в конце концов нигде не будет чувствовать себя в безопасности, чтобы спокойно обсудить свои проблемы. Германский союз

Материалы Бундестага. 1995. стр.694.

2 Иорг Арнольд. Ограничение правового государства в германском уголовно- процессуальном праве (по состоянию на март 1998 г.) //Доклад на конференции в Академии управления МВД России. - М., 1998. СП.

’ Там же. С. 12.

4 Зюддойче Цайтунг. 1997. 29 сентября [Suddeutsche Zeitung].

67 адвокатов заявил, что планируемое регулирование затрагивает

принципиальную сферу, которой государство не смеет касаться, если оно

хочет, чтобы его еще считали государством правовым, а не превращающимся

потихоньку в государство полицейское1. Далее весьма спорно, указывал

Иорг Арнольд, каким образом должно обеспечиваться разделение между

защитой по уголовным делам и иной адвокатской деятельностью, так как

адвокаты, как правило, не ограничиваются одной сферой деятельности.

Поэтому в одном и том же офисе прослушивание будет отчасти

принципиально запрещено, а отчасти - при наличии соответствующих

предпосылок - допускаться.

Возникали опасения и у прессы в том, что для нее будет невозможно обеспечивать себя информацией, если информатор должен бояться прослушивания и, таким образом, рассекречивания. Это приведет к тому, что раскрытие злоупотреблений властей и скандалов станет почти невозможным2, и приведет «к подкопу» под свободу прессы (ст. 5 Основного закона ФРГ).

2 марта 1998 г. Посреднический комитет предложил изменить исполнительные регулирования и установить запрет на прослушивание всех лиц, которые согласно абз.1 § 53 УПК ФРГ вправе отказаться от дачи свидетельских показаний. 4 марта 1998 г. Бундестаг принял изменение. В результате прослушивание не распространяется не только на врачей, адвокатов и лиц, в широком смысле являющихся представителями прессы, а также на патентных поверенных, нотариусов, аудиторов, присяжных бухгалтеров-ревизоров, налоговых консультантов, уполномоченных по налоговым вопросам, зубных врачей, аптекарей, акушерок, сотрудников консультационных пунктов для беременных, сотрудников наркологических консультационных пунктов, если речь идет о вопросах, связанных с их

Заявление Германского союза адвокатов. Берлин. Цайтунг. 1998. 31 января [Berliner Zeitung].

2 Шпигель. 1998. №6. С.21 [Der Spiegel].

68 работой.

В американском законодательстве защита доверительных отношений между священником и прихожанином по классификации И.В. Решетниковой относится к абсолютным . В США ею охватываются исповедь католическим священникам, заявления, сделанные пасторам, раввинам, проповедникам других религий. Общение священника и прихожанина характеризуется конфиденциальностью, и привилегия часто распространяется на заявления, сделанные, представителями духовенства с целью получения их совета.

Российский законодатель после семидесятилетнего перерыва также обратил свой взор к вопросам, касающимся тайны исповеди ч.З ст. 13 Закона РСФСР от 25 октября 1990 №267-1 «О свободе вероисповеданий» гласит, что священнослужитель не может допрашиваться по обстоятельствам, которые стали известны ему из исповеди гражданина.

Судьи, чиновники и другие лица, находящиеся на государственной службе, допрашиваются в качестве свидетелей об обстоятельствах, которые они обязаны хранить как служебную тайну, и получают разрешения на дачу показаний на основании специальных ведомственных нормативных актов (§54 УПК ФРГ). Эти предписания действуют и в случае, если вышеназванные лица больше не состоят на государственной службе, а также, если речь идет о фактах, которые имели место в период их государственной службы.

Во Франции не может допрашиваться в качестве свидетеля следственный судья, осуществляющий производство по делу (ст. 105 УПК Франции).

‘Привилегии могут быть подразделены на абсолютные и относительные (квалифицированные). Абсолютные привилегии не могут быть раскрыты даже в закрытом судебном заседании. При относительных привилегиях суд решает вопрос о балансе общественных интересов и интересов правосудия. (Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. -М.,1999. С.98, 111.)

Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1990.№21. Ст.240.

69 Федеральный президент (§49 УПК ФРГ) допрашивается в его

резиденции. В судебное разбирательство он не вызывается. Протокол о его

судебном допросе должен быть оглашен в судебном разбирательстве (§54

абз.З УПК ФРГ). Федеральный президент вправе отказаться от дачи

свидетельских показаний, если дача показаний может причинить ущерб

Федерации или одной из немецких земель. Член бундестага, бундесрата,

ландтага или одной из двух палат допрашивается во время его пребывания в

месте нахождения этих органов, причем на это требуется их согласие (§50

УПК ФРГ). Члены Федерального правительства или земельного

правительства допрашивается по месту его службы, а если он находится вне

места своей службы, то там, где находится (§50 абз.2 УПК ФРГ). Для членов

Федерального правительства необходимо согласие Федерального

правительства, для членов земельного правительства - согласие земельного

правительства. Допрос члена Федерального или земельного правительства, а

также членов фракций Федерального или земельного бундестага1

производится на основании специально изданного для этого правового акта

(§54 УПК ФРГ).

УПК Франции также предусмотрен особый порядок допроса членов правительства и полномочных представителей иностранных государств.

Премьер-министр и другие члены правительства Франции могут выступать перед судом в качестве свидетелей лишь с разрешения Совета Министров, принятого по докладу министра юстиции. Такое разрешение осуществляется декретом, и после этого они дают показания в обычном порядке.

Письменные показания представителя иностранной державы могут быть затребованы судом через министра иностранных дел. Если требование принимается, то допрос производит первый председатель апелляционного суда или магистрат, которого он уполномочит.

1 Закон о статусе члена немецкого бундестага от 21 февраля 1996 года //Федеральный вестник законов. 1996. ч. 1. стр. 3346 [BGBI 1996 1].

70 В УПК России тоже определен особый порядок уголовного

судопроизводства в отношении лиц, обладающих правом дипломатической

неприкосновенности. Процессуальные действия производятся по их просьбе

или с их согласия. Согласие на производство этих действий испрашивается

через Министерство иностранных дел (ч.2 ст.ЗЗ УПК РСФСР).

В английском же законодательстве свидетельским иммунитетом по профессиональным основаниям пользуются представители профессии правозаступников — солиситоров и барристеров1.

Одной из сторон отношений между солиситором и клиентом является их конфиденциальность. На этом основано существование некоторых привилегий, одной из которых является неприкосновенность, относящаяся к раскрытию тех устных или письменных сообщений, которыми обмениваются клиент и его солиситор в пределах профессиональной деятельности. Эта привилегия защищает скорее клиента, чем солиситора, и существует для того, чтобы клиент мог, возможно, полнее раскрыть все обстоятельства своему солиситору.

Клиент может отказаться от этой привилегии. Привилегия не распространяется на второстепенные вопросы, не являющиеся конфиденциальными, такие, как имя и адрес клиента. Однако там, где привилегия существует, она не
прекращается ни с окончанием

1 Отличительной чертой английской правовой системы является то, что все представители профессии правозаступников делятся на две группы — солиситоров и барристеров. Разделение профессии правозаступников зависит от характера соответствующих функций, выполняемых барристерами и солиситорами. Барристеры - юристы, выступающие в судах высшего звена в качестве представителя или адвоката. Солиситоры - юристы, имеющие дело с такой подготовительной работой, как сбор доказательств, опросы свидетелей, выдача приказов и, как правило, участие в подготовительных стадиях судопроизводства, другими словами они подготавливают дела для барристеров. Солиситоры имеют ограниченное право на публичные выступления в судах. Солиситоры работают на договорных началах со своими клиентами и могут требовать себе вознаграждения через суд; барристеры получают гонорар.

71 судопроизводства, по которому было поручение, ни с прекращением

поручения, ни со смертью клиента.

Профессиональная обязанность солиситора хранить в тайне признания своего клиента является столь строгой, что он не имеет права раскрыть содержание сообщения клиента, даже если оно относится к совершенному им преступлению. Его долг по отношению к своему клиенту в таком случае стоит выше его общественного долга, и он не будет виновен в преступном недоносительстве1.

Говоря о взаимоотношениях барристера с клиентом можно отметить обязанность первого хранить тайну сообщений, полученных от второго, а также адвокатские полномочия на ведение судебного процесса от имени своего клиента.

Проводя параллель с российским законодательством, заметим, что п.1 и п.З ч.2 ст.72 УПК РСФСР регламентирует порядок допроса в качестве свидетеля защитника обвиняемого, адвоката, представителя профессионального союза и другой общественной организации. Этих лиц запрещено допрашивать в качестве свидетелей об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с выполнением своих обязанностей по уголовному делу.

В английском уголовном процессе существует также привилегия, которую нельзя отнести ни к профессиональной, ни к должностной, её скорее всего было бы правильным отнести к специальной или специфической. Свидетель не имеет права отвечать на вопросы, если это связано с разглашением официальных сообщений (письменных или устных), характер которых, по мнению судьи, таков, что предание их гласности причинит

Апарова Т.В. Суды и судебный процесс Великобритании. - М.,1996. С.68; Рональд Уолкер. Английская судебная система. - М., 1980. С.290.

«Барристер не может подбирать или выбирать себе клиентов. Он обязан принять поручение на ведение дела каждого человека, представшего перед судом. Независимо от того, каким бы позорным и непопулярным ни было его дело. Барристер должен защищать его до конца». Там же. С.302.

72 ущерб публичным интересам. Поэтому, например, полицейский чиновник, выступающий в суде в качестве свидетеля, может не называть имени информатора или осведомителя; свидетелю также нельзя задавать вопрос, не является ли он сам осведомителем полиции.

Таким образом, рассматривая различные виды свидетельского иммунитета зарубежных государств, можно сделать вывод, что данный институт имеет глубокие исторические корни и, не смотря на различия в форме уголовного процесса (состязательная - Англия, США, и смешанная — Германия, Франция), имеет некоторые точки соприкосновения.

Во — первых, это касается тех категорий лиц, которые в силу закона могут воспользоваться данным правом (разница, как правило, объясняется национальными и государственными особенностями). Безусловно, такой круг лиц не является абсолютно одинаковым. В Германии, например, он гораздо шире, чем в Англии.

Во — вторых, свидетельские показания во всех рассматриваемых странах являются источниками доказательств, а, следовательно, должны отвечать требованиям допустимости со всеми вытекающими последствиями.

73 Глава 2. Виды свидетельского иммунитета

§2.1. Свидетельский иммунитет от самообвинения и свидетельский иммунитет, в основе которого лежат родственные отношения

А. Свидетельский иммунитет от самообвинения

Привилегия против самообвинения закреплена в международном праве, которое признает её как одну из разновидностей свидетельского иммунитета и одновременно является важнейшей правовой гарантией права. Согласно подпункту «g» п.З ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966г.1 каждый имеет право при рассмотрении любого предъявленного ему уголовного обвинения не быть принуждаемым к даче показаний против самого себя или к признанию себя виновным. Иными словами, любое лицо, включая обвиняемого, освобождается от обязанности давать показания, уличающие его в совершении преступления.

Данная норма была трансформирована в отечественное законодательство. В ст. 36 Декларации прав и свобод человека и гражданина,

“У

принятой 22 ноября 1991 г. Верховным Советом РСФСР , содержится важная правовая норма: «Никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется законом. Законом могут устанавливаться и иные случаи освобождения от обязанности давать
показания». Ст.51 Конституции 1993г. дословно

‘Открыт для подписания, ратификации и присоединения 19 декабря 1966г. резолюцией 2200 А (XXI) Генеральной Ассамблеи ООН. Вступил в силу 23 марта 1976 г. По состоянию на 1 января 1989 г. 87 участников. СССР подписал 18 марта 1968 г. Ратифицирован Президиумом Верховного Совета СССР 18 сентября 1973 г. с заявлением. Ратификационная грамота СССР депонирована Генеральному секретарю ООН 16 октября 1973 г. Вступил в силу для СССР 23 марта 1976 г. //Ведомости Верховного Совета СССР. 1976. №17. Ст.291.

2 Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1991. № 52. Ст. 1865.

74 воспроизводит процитированную норму Декларации. Поскольку в

действующем уголовно-процессуальном законодательстве норма о

привилегии против самообвинения не была воспроизведена, хотя

необходимость ее закрепления диктуется всей логикой начатых в России

демократических преобразований вообще и судебно-правовой реформы, в

частности. В связи с этим правоприменитель при выполнении

процессуальных действий пользуется не специальными нормами закона, а

непосредственно предписаниями статьи Конституции.

Рассмотрим оба случая свидетельского иммунитета,

предусмотренных чЛ ст. 51 Конституции: 1) привилегию против самообвинения, 2) освобождение от дачи свидетельских показании против своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом

Сущность свидетельского иммунитета от самообвинения заключается в том, что свидетелю не могут при производстве следственных действий задаваться вопросы, уличающие его в совершении преступления, а свидетель соответственно вправе воздержаться от ответов на подобные вопросы, если таковые будут ему заданы. Так же лица и органы, ведущие уголовный процесс, обязаны перед началом допроса разъяснить допрашиваемому лицу его право отказаться давать показания об обстоятельствах, уличающих его в совершении преступления.

Конституционное право гражданина отказаться свидетельствовать против себя самого играет важную роль в решении проблемы так называемых «заподозренных» лиц1. По определению Л.М. Карнеевой, «заподозренный - лицо, о котором собраны доказательства, свидетельствующие о совершении им расследуемого преступления; однако

Чувилев А.А. Применение конституционных норм в уголовном судопроизводстве //Российская юстиция. 1994. №2. С.6.

75 их недостаточно для предъявления обвинения»’. В юридической литературе

таковыми считаются лица, которые вызываются на допрос в связи с

подозрениями о причастности их к преступлению, но процессуального

статуса подозреваемого не имеют (то есть не задержаны в порядке ст.122

УПК и не являются лицами, к которым применена одна из мер пресечения

до предъявления им обвинения в соответствии с требованиями ст.90 УПК). В

этом случае подозреваемый приобретает ряд прав, направленных на защиту

его интересов. На практике же подозреваемое в преступлении лицо, в

отношении которого не применялось ни задержание, ни мера пресечения,

обычно допрашивается формально в качестве свидетеля, но с постановкой

уличающих вопросов, отвечая на которые он вынужден давать показания

против самого себя под страхом уголовной ответственности за отказ от дачи

показаний или за дачу заведомо ложных показаний. Такой допрос является

ущербным не только с правовой, но и с моральной точки зрения.

Допрашиваемый, которому ставятся уличающие его вопросы, вправе чувствовать себя оскорбленным: по какому праву его уличают в преступлении, если допрашивают в качестве свидетеля, принуждают свидетельствовать против самого себя. Закрепленное в ст. 51 Конституции положение позволяет теперь свидетелю отказаться от ответов на подобные вопросы . Следовательно, такие свидетели вправе сослаться на ст.51 Конституции и оказаться давать показания, о чем следует сделать отметку в протоколе допроса после заполнения данных о лице и разъяснения ему обстоятельств, в связи с которыми возникла необходимость допроса.

Таким образом, если имеются доказательства, уличающие кого-либо в совершении преступления, но они еще недостаточны для привлечения лица в качестве обвиняемого, следует продолжать искать новые доказательства,

Карнеева Л.М. Интересы расследования и правовое положение свидетеля //Социалистическая законность. 1974. №10. С.59.

Москалькова Т.Н. Этика уголовно- процессуального доказывания (стадия предварительного расследования). - М., 1996. С.49.

76 достаточные для предъявления обвинения, либо отказаться от подозрения в отношении этого лица. Его можно спрашивать о тех или иных обстоятельствах дела, но ему нельзя задавать никаких уличающих вопросов. Нарушение следователем привилегии от самообвинения ведет к переложению на допрашиваемого обязанности уголовно- процессуального доказывания, что противоречит презумпции невиновности. Такой незаконный прием носит явно обвинительный уклон и ведет к размыванию границ процессуального статуса обвиняемого, подозреваемого и свидетеля. По этому поводу в научной литературе отмечалось, что форма не соответствует своему содержанию, когда личность в процессе выступает в двух ипостасях: по форме как свидетель, а по содержанию как обвиняемый или подозреваемый. Стирание процессуального статуса неминуемо ведет к нарушению прав личности, служит помехой в установлении истины по делу. Поэтому введение какого-то среднего промежуточного (между свидетелем и подозреваемым) участника процесса — заподозренного, границы процессуального статуса которого размыты, нечетки, вряд ли приемлемо1.

Четкость в различии процессуального статуса участников процесса ориентирует доказательственную деятельность следователя на более глубокое, объективное исследование всех обстоятельств дела. Размывание различий, наоборот, снижает интенсивность исследования и позволяет задавать лицу вопрос о признании им своей вины при недостатке фактических данных для этого.

В отечественной юридической литературе проблема иммунитета от самообвинения поднималась многократно. Л. М. Карнеева, например, считает, что привилегию от самообвинения следует ввести в уголовный процесс лишь при расширении возможности допроса лица в
качестве

Печников ГЛ. О привилегии против самообвинения в уголовном процессе //Участники предварительного расследования и обеспечение их прав и законных интересов. - Волгоград, 1993. С.96.

77 подозреваемого. Иными словами, предварительный (до предъявления

обвинения) допрос по инкриминируемым фактам необходим постольку,

поскольку он позволяет устранить пробелы в доказательствах и

сформировать внутреннее убеждение следователя о наличии оснований для

предъявления обвинения. Потому Л.М. Карнеева предлагала закрепить в

законе новое основание появления подозреваемого в уголовном деле:

«…лицо, заподозренное в совершении преступления, должно допрашиваться

по поводу обстоятельств, которые в последующем могут быть ему

инкриминированы, в порядке, предусмотренном ст. 123 УПК, т. е. в качестве

подозреваемого, независимо от того, есть ли основания к его задержанию или

применению меры пресечения до предъявления обвинения»1.

Данное предложение представляется спорным, т. к. в случае реализации такого предложения будет нарушен процессуальный статус свидетеля, свидетельский статус утратит свой смысл, станет неопределенным. Поставив перед свидетелем уличающий его вопрос, следователь тем самым ставит его в положение подозреваемого де факто.

Такая модель противоречит принципу публичности, согласно которому уполномоченные на ведение уголовного процесса государственные органы и должностные лица обязаны в пределах своей компетенции принять все предусмотренные законом меры к установлению события преступления, виновных лиц и справедливому наказанию или предотвратить неосновательное уголовное преследование или незаконное осуждение лиц, а если это имело место, принять меры к реабилитации невиновного2. Социально-правовой смысл принципа публичности в социальном государстве проявляется в органическом сочетании интересов государства в охране прав и свобод человека и гражданина, в том числе свидетеля. Защита прав и законных интересов участвующих в деле лиц является публично-

1 Карнеева Л.М. Указанная работа. С.60. Уголовно-процессуальное право: Учебник /Под ред. П.А. Путинской. -М., 1997. С.96.

78 правовой обязанностью государственных органов и составляет

конструктивный элемент начала публичности. Каждый государственный

орган, в производстве которого находится уголовное дело, обязан не только

разъяснять участвующим в деле лицам их права, но и обеспечивать реальную

возможность их осуществления.

Не согласуется такая модель и с другим принципом уголовного процесса: принципом права на защиту. Будучи свидетелем, лицо не имеет достаточных прав, особенно в отношении своей защиты. В качестве подозреваемого, лицо приобретает права, предусмотренные ч.2 ст.52 УПК, и может с первых шагов следствия осуществлять право на защиту.

Чтобы поставить человека в положение подозреваемого по уголовному делу, нужны объективные данные, улики, указывающие на определенное лицо. Для этого мало предположения следователя в том, что лицо совершило преступление, так как само по себе подозрение имеет субъективный характер. Необходимы объективные данные, уличающие доказательства, хотя и недостаточные для предъявления обвинения.

Появление у следователя предположения о совершении лицом преступления не должно обернуться презумпцией виновности заподозренного и служить основанием для переложения на него бремени доказывания его невиновности. В частности, принципу презумпции невиновности противоречит следующее суждение: поскольку факт совершения деяния установлен, то наличие преступного умысла достигает такой степени вероятности, что он считается существующим и тогда-де на долю заподозренного должна переходить обязанность доказать его отсутствие. Привилегия против самообвинения не должна быть ни чем не подкрепленной декларацией, формальностью. Она служит гарантией обеспечения прав личности и объективным условием достижения истины по делу.

Закон не допускает домогаться показаний свидетеля (ч.З ст.20 УПК) путем насилия, угроз и иных незаконных мер, но практике известны случаи

79 нарушения этого запрета. Так в докладе Информационно-аналитического

центра Нижегородского общества прав человека (далее — Общество)

отмечено, что круг потерпевших от избиений на допросах не ограничивается

обвиняемыми, ими могут быть и свидетели. В качестве примера можно

привести дело из практики Общества:

10 сентября 1996 года на беседу в городском отделе милиции - 2 Сормовского РОВД г. Н. Новгород были приглашены Черемных А.В. и Букаров B.C. Находящиеся в нетрезвом состоянии сотрудники отдела уголовного розыска - майор Паршков А.В. и ст. лейтенант Летунов О.С. -стали жестоко избивать Черемных, требуя от него признания в хищении, которого он не совершал. Били руками, ногами, стулом, душили, сбив с ног, приподнимали и роняли на пол. После этого избили Букарова. Не получив от избитых признаний и опасаясь, что они будут жаловаться на побои, милиционеры «задержали» их в административном порядке. После этого незаконно задержанные Черемных и Букаров были снова избиты. Когда, после вмешательства НОГТЧ, по данному факту было возбуждено уголовное дело, на всех потерпевших стали оказывать давление, добиваясь изменения показаний1.

В целях усиления гарантий прав участников уголовного процесса, законодатель установил правило, согласно которому показания, полученные путем психического, физического и иного воздействия, не имеют правового значения и признаются ничтожными. Но ничтожность таких показаний не всегда легко доказать. Поэтому в УК 1996г. введена новелла, предусматривающая уголовную ответственность за принуждение к даче показаний (ст.302 УК). По данным ГИЦ МВД России по ст.302 УК за 1997г. было зарегистрировано (по России) 40 преступлений, за 1998г. - 28, а за 1999г. — 33. Небольшое количество уголовных дел, возбужденных по данной статье объясняется, прежде всего, страхом пострадавших перед применением

1 Доклад о применении пыток на территории Нижегородской области //Правозащитник. 1998. №2. С.30.

80 нового насилия, неверием в справедливое возмездие, беззащитностью против

давления и угроз. Впервые предусмотрена ответственность и за фальсификацию доказательств по уголовному делу (ст.303 УК). Угроза наказанием за этот вид преступления будет способствовать усилению гарантий осуществления объективного правосудия. Таким образом, защищенность свидетеля от посягательств на его права, в том числе в форме грубого произвола со стороны органов, производящих расследование, поднята на новый более высокий уровень.

Усилению гарантий прав свидетелей вообще и от самообвинения в частности, могло бы способствовать закрепление в уголовно-процессуальном законодательстве права адвоката свидетеля присутствовать при производстве следственных действий, в том числе при допросе, проводимых при участии данного свидетеля. Подобное решение вопроса предложено в проекте УПК Российской Федерации предусматривает такую возможность. Там сказано, что «…свидетель имеет право являться на допрос со своим адвокатом, если последний не участвует в деле в каком-либо качестве. Неявка адвоката не препятствует проведению допроса в установленное следствием время» (ч. 4 ст.55).

Необходимость участия адвоката при допросе свидетелей, на наш взгляд, вполне оправдана. Существует множество ситуаций, когда помощь адвоката свидетелю просто необходима. Как отмечалось выше, сложилась порочная практика допроса в качестве свидетелей будущих подозреваемых и обвиняемых. Изначально подозреваемый (обвиняемый) неоднократно допрашивается в качестве свидетеля, а когда уже от него необходимые сведения получены, тогда его допрашивают как подозреваемого. В качестве свидетеля гражданин обязан под страхом уголовной ответственности сообщить требуемую информацию.

Примером могут служить материалы уголовного дела №9800574/14, рассмотренного нарсудом Центрального АТО г. Тюмени. Так, 6 февраля 1998г. на улице Дружбы г. Тюмени гражданин К. был остановлен работниками милиции, при личном досмотре у него было обнаружено и

81 изъято вещество, похожее на марихуану массой 0,69гр. Гражданин К. был допрошен в качестве свидетеля 6 февраля 1998г., 18 марта допрошен в качестве подозреваемого, а 25 марта ему предъявлено обвинение по чЛ ст. 228 УК, незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Таким образом, из материалов уголовного дела видно, что гражданина К. не было необходимости допрашивать в качестве свидетеля, поскольку были собраны достаточные данные для предъявления ему обвинения или признания его подозреваемым с применением в отношении его, например, подписки о невыезде. Заметим, что в практике это не единичный случай.

В своем постановлении от 27 июля 2000г. «По делу о проверке конституционности положений ч.1 ст.47 и ч.2 ст.51 УПК РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова» Конституционный Суд Российской Федерации отметил: «признать не соответствующей Конституции, её статьям 17 (чЛ), 21 (ч.1), 22 (чЛ), 48 и 55 (ч.З), положения чЛ ст.47 УПК, которые по их буквальному смыслу - предоставляют лицу, подозреваемому в совершении преступления, право пользоваться помощью защитника лишь с момента предъявления обвинения, а в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, или применении к нему меры пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения - с момента объявления ему протокола задержания или постановления о применении этой меры пресечения, и, следовательно, ограничивают право каждого на досудебных стадиях уголовного судопроизводства пользоваться помощью адвоката (защитника) во всех случаях, когда его права и свободы существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и мерами, связанными с уголовным преследованием».

Помощь адвоката нужна и свидетелю - бывшему обвиняемому или подозреваемому, дело в отношении которого прекращено; обвиняемому по другому делу, но выступающему свидетелем в случае разъединения дел.

1 Российская газета.2000.4 июля.

82 Помощь адвоката может понадобиться и при допросе законных

представителей.

При допросе несовершеннолетнего свидетеля в возрасте до 14 лет, а по

усмотрению следователя и от 14 до 16 лет, должен участвовать педагог. В

случае необходимости вызываются также законные представители или

близкие родственники (ст. 159 УПК). С той же целью установления истины во

избежание оговора и т.п. мог бы участвовать и адвокат, как и при

звукозаписи свидетельских показаний (ст. 141.1 УПК).

Вместе с тем вряд ли можно согласиться с Т. Кадышевой и С.

Ширинским, которые считают, что роль адвоката при допросе свидетеля не

должна сводиться лишь к присутствию. По их мнению, такой адвокат должен

быть незаинтересованным (выделено И.В.) в исходе дела лицом,

независимым, ему надо разрешить задавать вопросы, но с позволения

следователя. Естественно, что адвокат свидетеля вправе обжаловать

неправомерные действия прокурору. Участие адвоката в качестве

представителя свидетеля при его допросе на предварительном следствии

должно повысить надежность его показаний в отыскании материальной

истины применительно к конкретному уголовному делу. За адвокатом всегда

остается право на разъяснение законов, в том числе и при допросе

свидетеля1.

Данное суждение является спорным. Во-первых, согласно УПК и

Положению об адвокатуре адвокат всегда лицо заинтересованное,

представляя сторону защиты, адвокат действует по поручению своего

клиента и вместе с клиентом, информирует его о результатах деятельности,

советуется с ним, доводит до сведения о своей позиции, корректирует ее. В

случае несогласия с деятельностью адвоката клиент вправе отказаться от его

услуг. Во-вторых, в силу принципа публичности разъяснять права и

обязанности, участвующим в деле лицам, в ходе производства следственных

1 Кадышева Т., Ширинский С. Свидетель тоже нуждается в помощи адвоката //Российская юстиция. 1997. № 7.С.42-43.

83 действий принадлежит органам, в производстве которого находится

уголовное дело.

Введение в уголовный процесс института участия адвоката на стороне

свидетеля следует расценивать как дальнейшую его демократизацию и

гуманизацию, присущую правовому государству. При этом привлечение

адвоката к допросу свидетеля должно исходить только от самого свидетеля

или его законного представителя, но свидетелю своевременно должно быть

разъяснено право иметь адвоката. Возможно, что адвокат может быть

назначен, например, неграмотному (малоимущему) свидетелю, но в данном

случае возникает немаловажный вопрос об оплате услуг адвоката. В связи

с этим должны быть сделаны соответствующие разъяснения в

законодательстве.

Подводя итог вышеизложенному, можно сделать следующие выводы. Во-первых, процессуальное положение участников процесса должно быть четко определено и разграничено, требуется неукоснительно соблюдать процессуальный статус подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, недопустимо затушевывать их процессуальные различия. Размывание процессуального статуса субъекта уголовного процесса неминуемо ведет к нарушению прав личности, служит помехой в установлении истины по делу.

Во-вторых, свидетель также же наряду с другими участниками процесса должен иметь право пользоваться помощью адвоката, поскольку введение в уголовный процесс института участия адвоката на стороне свидетеля - это дальнейшая демократизация и гуманизация уголовного процесса в целом, присущая правовому государству.

84 Б. Свидетельский иммунитет, в основе которого лежат

родственные отношения,

Свобода гражданина в принятии решения о даче показаний изобличающего характера против своего супруга или близких родственников опирается на господствующие в обществе моральные представления. Безнравственно требовать от человека, чтобы он изобличал в совершении преступления близкого ему человека. Ст. 51 Конституции освободила граждан от обязанности свидетельствовать против супруга и близких родственников. В этой связи А.Ф. Кони писал «…ради целей земного правосудия нельзя ослаблять или нарушать священные узы, связывающие людей между собою и с верховным судьею их поступков. Закон щадит те чувства, которые, даже при сознании свидетелем виновности подсудимого или наличности изобличающих его факторов, заставляли бы нередко сердце дающего показание обливаться слезами и кровью или искать облегчения своего тяжкого положения во лжи. В человеческом взгляде закона на таинственный голос крови или супружеской привязанности заключается даже как бы признание допустимости лжи, которая, в известных случаях, более близка к внутренней правде жизни, чем объективная и холодная истина»2.

В праве отказаться от дачи показаний против близких родственников выражен способ разрешения нравственного конфликта, возникающего между задачами уголовного процесса и моральными интересами конкретной личности.

До недавнего времени нравственные страдания, связанные с обязанностью свидетельствовать во вред своему ближнему, не принимались

Родство - связь между людьми, основанная на происхождении одного лица от другого или разных лиц от общего предка, а также на брачных семейных отношениях. {Ожегов СИ Словарь русского языка /Под ред. Н.Ю. Шведовой. -М., 1988. С.557.)

Кони А.Ф. Нравственные начала в уголовном процессе. Т.4. - М., 1967. С.52.

85 во внимание. Рассматривалась только одна сторона вопроса - достижение истины в уголовном процессе. В связи с этим в юридической литературе неоднократно высказывались предложения о введении в уголовное судопроизводство правил свидетельского иммунитета близких родственников. Многие авторы полагали, что недопустимо игнорировать моральное состояние граждан, привлекаемых в качестве свидетелей для дачи показаний, изобличающих их близких родственников1. Отказываясь от свидетельского иммунитета, законодательство и судебная практика советского периода исходили из того, что его введение может существенно затруднить установление истины по делу.

Положение о свидетельском иммунитете близких родственников, воспроизведенное в ч.1 ст.51 Конституции 1993г., предопределило решение этой проблемы, имеющей большое нравственное значение и не сходившее со страниц юридической печати на протяжении предшествующих десятилетий.

Заметим, что еще до принятия Конституции 1993г. статья 67 Конституции РСФСР 1978г. (в редакции Закона от 21.04.92.) устанавливала, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется законом. Существовала так же и судебная практика по этим вопросам, хотя и не значительная.

Так, Белгородским областным судом 28 ноября 1991г. Ильченко осуждена по ст. 190 УК. Ильченко признана виновной в недонесении о совершении ее мужем и братьями умышленного убийства с особой жестокостью Лушпа. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации приговор областного суда в отношении Ильченко изменила, смягчив ей назначенное наказание. Заместитель Председателя Верховного Суда Российской Федерации в протесте поставил вопрос об отмене судебных решений и прекращении дела производством за отсутствием в действиях Ильченко преступления.

Смыслов В.И. Свидетель в советском уголовном процессе. - М., 1973. С.28.

86

Президиум Верховного Суда Российской Федерации 28 апреля 1993г.1 протест удовлетворил по следующим основаниям. Согласно ст.67 Конституции, «никто не обязан свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется законом. Законом могут устанавливаться и иные случаи освобождения от обязанности давать показания». Как видно из материалов дела, убийство Лушпа с особой жестокостью было совершено Вдовыковым, Плахотниковым и Мосиенко в связи с неприязненными отношениями, возникшими между Ильченко и потерпевшей, таким образом, сообщая о совершенном преступлении, Ильченко вынуждена была бы в известной мере свидетельствовать против себя самой. Вдовыка - муж Ильченко, а Плотников и Мосиенко - ее братья (родной и двоюродный).

Норма уголовного закона не может противоречить положениям, закрепленным в Основном Законе - Конституции Российской Федерации. Поэтому Президиумом Верховного Суда Российской Федерации приговор Белгородского областного суда и определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Российской Федерации в отношении Ильченко отменены, а дело по ст. 190 УК производством прекращено за отсутствием в ее действиях состава данного преступления.

Законом Российской Федерации от 29 апреля 1993 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс РСФСР, Уголовно- процессуальный кодекс РСФСР и Исправительно-трудовой кодекс РСФСР» ст.18 УК была дополнена частью второй следующего содержания: «Не подлежат уголовной ответственности за заранее не обещанное укрывательство супруг и близкие родственники лица, совершившего преступление», а статья 19 УК была дополнена частью второй и примечанием следующего содержания: «Не подлежат уголовной

ответственности за недонесение супруг и близкие родственники лица,

1 Бюллетень нормативных актов Верховного Суда Российской Федерации. 1993. №8. Сб.

2 Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. №22. Ст.789.

87 совершившего преступление. Также не подлежит уголовной ответственности

священнослужитель за недонесение о преступлении, ставшим ему известным

из исповеди».

Однако данные положения носили половинчатый характер. И только с принятием УК 1996г. близкие родственники обвиняемого и подозреваемого, а так же супруг не подлежат уголовной ответственности за отказ от дачи показаний, но в то же время они не освобождаются от ответственности за дачу заведомо ложных показаний (ст. 307, 308 УК), что в большей степени соответствует
международным стандартам в области прав человека.

Понятие «близкие родственники» используется не только в уголовно- процессуальном, но и в семейном законодательстве. Так п.б ст. 14 Семейного кодекса Российской Федерации определяет, что «близкие родственники» — это родственники по прямой восходящей и нисходящей линии, полнородные и неполнородные братья и сестры . К родственникам по прямой линии относятся лица, происходящие один от другого (например: отец и дочь, бабушка и внук и т.п.). Прямая линия родства может быть восходящей и нисходящей. При восходящей линии родственная линия ведется от потомков к предкам, при нисходящей - от предков к потомкам. Полнородными являются братья и сестры, имеющие общих как отца, так мать, а неполнородными - или общего отца (единокровные) или общую мать (единоутробные)3.

Однако термин «близкие родственники», а точнее «близкие» употребляется также и в Федеральном законе от 20 апреля 1995г. № 45-ФЗ «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и

1 Далее - Семейный кодекс. Семейный кодекс Российской Федерации. Официальный текст по состоянию на 1 декабря 1997г. -М.,1998.

3 Пчелинцева Л.М. Семейное право России. Учебник для вузов. — М.,1999. С.96.

88 контролирующих органов» (ст. 1,2)’, но в то же время данный закон не

раскрывает это понятие.

По смыслу закона понятие «близкие родственники» и «близкие» не равнозначные. Понятие «близкие» гораздо шире, так как включает в себя не только родственников, но и других близких лиц, «…на жизнь, здоровье и имущество которых совершается посягательство с целью воспрепятствовать законной деятельности судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов, сотрудников федеральных органов государственной охраны…», другими словами это действительно дорогие люди, через которых можно оказать давление на соответствующих должностных лиц.

В особенной части Комментария к Уголовному кодексу Российской Федерации авторы, используя термин «близкие родственники» (ст. 307,308 УК), ссылаются на ст.34 УПК2.

Действующее уголовно-процессуальное законодательство к числу близких родственников относит, помимо супруга, родителей, детей, усыновителей, усыновленных, родных братьев и сестер, деда, бабку и внуков (п.9 ст.34 УПК). И хотя перечень этот исчерпывающий и расширенному толкованию не подлежит, в юридической литературе вопрос о круге близких родственников, на которых следует распространить свидетельский иммунитет, носит дискуссионный характер.

Так, В.Г. Даев, считает, что «в силу сложившихся нравственно-бытовых отношений в этот круг следовало бы также включить родителей супруга»3.

1 Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. №17. Ст. 1455.

2 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Особенная часть /Под ред. Ю.И. Скуратова и В.М. Лебедева. — М., 1996. С.486, 487.

3 Даев В.Г. Материально-правовые и процессуальные проблемы свидетельского иммунитета в уголовном судопроизводстве //Уголовно- правовые проблемы борьбы с преступностью. - Калининград, 1995. С.75-80.

89 По мнению Л.М. Карнеевой, И. Кэртэс, напротив «распространение

свидетельского иммунитета на неоправданно широкий круг лиц (на бывших

сожителей, их родственников и т.д.) не только осложняет установление

истины по делу, но и неправильно по существу» .

Такой точки зрения придерживаются и другие процессуалисты,

указывая на то, что круг лиц, о которых говорится в ст.51 Конституции,

должен быть ограничен действительно близкими родственниками,

указанными в п.9 ст.34 УПК РСФСР2.

Согласно разъяснению Верховного Суда Российской Федерации

(постановление №603 п.95 по делу Дарчук), в силу ст.51 Конституции

сожитель не освобождается от обязанности давать свидетельские показания,

поскольку не является ни супругом, ни близким родственником. Венчание в

церкви, наличие совместных детей и ведение общего хозяйства, по смыслу

п.9 ст.34 УПК, не порождает супружеских отношений и не освобождает от

обязанностей свидетеля. Права и обязанности супругов, в том числе и в

уголовном процессе, порождается заключением в установленном порядке

брака, заключенного в государственных органах актов гражданского

состояния. С формально-юридической стороны такое толкование безупречно.

Но при определении круга лиц, подлежащих освобождению от дачи

показаний в силу родства с обвиняемым или подозреваемым, как

справедливо, на наш взгляд, отмечала И.В. Смолькова, необходимо

руководствоваться не только самим фактом родства или супружества, но и

особым характером доверительных отношений между людьми. Кроме

близких родственников свидетельский иммунитет следует распространить и

на особо близких лиц, для которых дача свидетельских показаний может

носить характер нравственной драмы (жених и невеста; лица, состоящие в

Карнеева Л.М., Кэртэс И. Проблемы свидетельского иммунитета //Советское государство и право. 1989. №6. С.59. 2 Там же. С.59.

90 фактических брачных отношениях - гражданский брак (уточнение наше -

И.В.); лица, ранее состоявшие в браке и др.)1-

Так, примером могут служить материалы уголовного дела №9800574/14 . Ковтун Р.В. обвинялся по ч.1 ст.228 УК. В качестве свидетеля по уголовному делу был допрошен Торопов О.А., который состоял в гражданском браке с матерью Ковтуна Р.В. уже 18 лет и воспитывал Романа с 5 лет, но официально не приходился обвиняемому отчимом (усыновителем). Естественно между Тороповым и Ковтуном за 18 лет совместного проживания возникло и чувство привязанности, и особые доверительные отношения, хотя юридически такие взаимоотношения закреплены не были. Таким образом, Торопов О.А. в силу действующего законодательства, близким родственником Ковтуну не приходится, и правом отказа от дачи свидетельских показаний в соответствии с ч.1 ст. 51 Конституции не обладает. С формально-юридической точки зрения все процессуальные действия в отношении Торопова были выполнены правильно, но с моральной, думается, возникли затруднения как со стороны Торопова, так и со стороны правоприменителя.

В ряде зарубежных стран эти вопросы (обрученные, бывшие супруги) в большей мере законодательно урегулированы и не вызывают затруднений в правоприменительной практике”. Данные положения должны быть, безусловно, законодательно закреплены и в российском законодательстве, что бы у правоприменителя не возникало нравственных и процессуальных «неудобств» в отношении данных категорий лиц.

Заметим, что в ст.5 проекта УПК, в отношении понятия «близкие родственники» полностью воспроизводит п.9 ст.34 действующего УПК.

Смолькова И. В. Процессуальный статус свидетеля в российском уголовном судопроизводстве: Учебное пособие. - Иркутск, 1997. С.23-24.

2 Уголовное дело находится в архиве суда Центрального АТО г. Тюмени.

Этот вопрос подробно рассмотрен в третьем параграфе первой главы.

91 В законе невозможно предусмотреть все случаи возникновения таких

отношений, поэтому в целях единообразного применения законодательства, а

также, чтобы право, предоставляемое свидетелю, не превратилось в

формальный отказ от дачи показаний и не наносило ущерба особым

доверительным отношениям лиц, вовлекаемых в уголовное

судопроизводство, необходимо таким свидетелям дать возможность

обращаться в суд с ходатайством о предоставлении свидетельского

иммунитета.

Необходимо внести соответствующие изменения в действующее законодательство. Наиболее оптимальным представляется введение в проект УПК нормы следующего содержания:

«Статья Порядок разрешения ходатайств о предоставлении

свидетельского иммунитета

(1) Лицо, находящееся с обвиняемым (подозреваемым) в отношениях, вызывающих особую привязанность, вправе обращаться в суд с ходатайством о предоставлении свидетельского иммунитета. (2) (3) Ходатайство о предоставлении права на свидетельский иммунитет рассматривается в порядке, предусмотренном статьями 117, 118 и 119 настоящего Кодекса. (4) (5) В случае вынесения решения об отказе в свидетельском иммунитете лицо допрашивается по общему правилу допроса свидетелей, предусмотренного настоящим Кодексом». (6) В связи с этим в ст.5 проекта УПК внести дополнение, в частности: «Особая привязанность» - отношения, складывающиеся между лицами,

находящимися между собой в гражданском браке, родстве по боковой линии,

свойственниками, ранее состоящими в браке, а также женихом и невестой.

С понятием «близкие родственники» тесно связано понятие

«законные представители» потерпевшего, обвиняемого и подозреваемого.

В силу ч.З ст.72 УПК участие в деле законных представителей

потерпевшего, обвиняемого (подозреваемого) не исключает допроса этих лиц

92 в качестве свидетелей. При этом получение согласия этих лиц быть

допрошенными законом не предусмотрена. Между тем законным

представителем обвиняемого и подозреваемого может быть его родитель или

усыновитель, хотя конечно, эти лица могут быть допрошены как близкие

родственники. Но такие категории лиц, как опекуны и попечители, не входят

в понятие «близкие родственники» и свидетельским иммунитетом не

обладают, а потому допрашиваются без их на то согласия в качестве

свидетелей. Вместе с тем они могут оказаться единственными близкими

людьми, что порождает проблему нравственно-правового характера.

Полагаем, что на законных представителей, которые являются близкими людьми для подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, безусловно должны быть распространены правила свидетельского иммунитета, в связи с чем и в действующий УПК следует внести соответствующие поправки.

Как уже отмечалось в юридической литературе, свидетельские показания родственников обвиняемого вызывают особую этическую и процессуальную сложность, а ведь в практике органов следствия и судов они составляют около 24% от общего числа свидетелей по уголовным делам . В отличие от других свидетелей, отмечал В.И. Смыслов, супруг, родители, дети, братья, сестры обвиняемого в силу родственных чувств кровно заинтересованы в благополучном для обвиняемого исходе дела. Если свидетель в стремлении облегчить участь своего родственника сознательно искажает обстоятельства дела, очень сомнительно, чтобы угроза уголовной ответственности возымела на него должное воздействие. Поэтому вряд ли можно игнорировать при допросе родственников обвиняемого естественное

Данные приводятся по результатам обобщения следственной и судебной практики в судах и следственных подразделениях г. Тюмени за девять месяцев 1999 г.; проведен анализ 216 уголовных дел и 576 свидетельских показаний, из них показания родственников (свойственников) составляют 138.

93 чувство человека не причинять своему ближнему вреда и рассчитывать на получение от него правдивых показаний, имея в виду угрозу уголовного наказания. Кроме того нельзя не учитывать, что допрос родственников обвиняемого причиняет им нравственные страдания, хотя их личной вины в содеянном обвиняемым может и не быть. Понуждение супруга, родителей или других родственников давать показания против своего близкого под страхом уголовного наказания находится в противоречии с требованиями морали1.

Свидетельский иммунитет родственников обвиняемого должен носить добровольный характер. Свидетель (потерпевший) должен иметь альтернативу, основанную на гуманных началах признания, соблюдения и защиты прав личности в уголовном процессе, иметь право сделать самостоятельный выбор. Избранный им вариант поведения составляет его личное дело, в которое государство не имеет права вмешиваться2. Такое положение не только позволит воплотить в современном уголовном процессе гуманные идеи уважения прав личности, но и повысит уровень достоверности и надежности свидетельских показаний.

Таким образом, свидетельский иммунитет близких родственников обвиняемого (подозреваемого) можно обозначить, как альтернативный, поскольку у лица есть выбор воспользоваться своим субъективным правом не свидетельствовать, а для лица или органа производящего дознание или следствие - нет запрета допросить это лицо, при условии, что данный свидетель согласен давать показания, а
так же у названных

Смыслов В.И. Свидетель в советском уголовном процессе. - М., 1973.С.27.

2 Прокопъева СИ. Применение конституционной нормы о свидетельском иммунитете в уголовном судопроизводстве //Уголовно- правовые проблемы борьбы с преступностью. -Калининград, 1995. С.72-74.

3 Альтернатива — (от лат. alter) такое положение, когда необходимо из двух обстоятельств непременно выбрать одно. Брокгауз Ф.А., Ефрон И.А. Энциклопедический словарь /Под ред. И.Е. Андреевского, Т.1. - С.-П., 1890. С.579.

*

94 право охран итель ных орган ов появл яется обяза нност ь освоб одить это лицо от свиде тельст ва, если оно отказ ывает ся давать показ ания.

Закре пленн ое Конст итуци ей право челов ека не свиде тельст вовать на досуд ебных стади ях и в суде проти в себя самог о, своег о супру га и близк их родст венни ков служи т гарант ией, обесп ечива ющей досто инств о челов ека (ст.21 ), непри косно венно сть его частн ой жизни , лично й и семей ной тайны (ст.23, 24), возмо жност ь защит ы им своих прав и свобо д (ст.45 ), рассм отрен ие дел в судах на основ е презу мпции невин овнос ти и состяз атель ности (ст.49, 123).

95

§2.2. Свидетельский иммунитет лиц, обладающих охраняемой законом

тайной

В данном параграфе рассматривает свидетельский иммунитет, связанный с охраной адвокатской тайны, тайны исповеди, государственной, коммерческой и банковской, нотариальной, редакционной, тайны усыновления, врачебной тайны и тайны частной детективной деятельности.

Глубоким нравственным содержанием наполнены положения закона об освобождении от свидетельских показаний защитника обвиняемого, адвоката, представителя профессионального союза и другой общественной организации об обстоятельствах дела, ставших им известными в связи с выполнением обязанностей зашитника или представителя по уголовному делу.

Статья 51 УПК устанавливает, что адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием юридической Л| помощи. Аналогичная норма содержится и в ч.З ст. 16 Положения об

адвокатуре РСФСР, утвержденного Законом РСФСР от 20 ноября 1980 г.’. Адвокат не может быть допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением им своих обязанностей (п.З ч.2 ст.72 УПК, ч.З ст. 15 Положения об адвокатуре РСФСР), а также это касается защитника обвиняемого, представителя профессионального союза и другой общественной организации - об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением ими обязанностей, соответственно защитника и представителя (пп.1,3 ч.2 ст.72 УПК). В проекте федерального закона «Об
адвокатуре в Российской

Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1980. №48. Ст. 1596.

96

Федерации», принятом Государственной Думой в первом чтении1, ст. 12

также содержит положения, регулирующие эти вопросы.

В уголовно-процессуальной литературе высказаны различные суждения о содержании свидетельского иммунитета адвоката. Некоторые авторы ограничивают свидетельский иммунитет адвоката только осуществлением им функции защиты. Так, Г.П. Саркисянц отмечает, если обстоятельства дела стали известны адвокату «в связи с оказанием иной юридической помощи, то он не вправе отказаться от дачи показаний на предварительном следствии или в суде»2. Хотя данное высказывание и сужает функции адвоката в уголовном процессе, - пишет И.В. Смолькова, -следует признать, что формулировка ст.72 УПК дает основание для таких выводов: адвокат не может допрашиваться об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника или представителя3. Чтобы исключить сомнения в этом вопросе необходимо уточнить формулировку ст.72 УПК. Заслуживает внимание формулировка нормы о свидетельском иммунитете адвоката, предложенная И.В. Смольковой. «Адвокат не подлежит вызову и допросу в качестве свидетеля, - пишет она, - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с обращением лица за юридической помощью или ее оказанием» .

В проект УПК при подготовке ко второму чтению по этому поводу было внесено следующее изменение: «не подлежит допросу в качестве свидетеля: …защитник подозреваемого, обвиняемого, а равно представитель

1 Внесен Правительством Российской Федерации 24.04.96, принят Государственной Думой в первом чтении постановлением № 290-П ГД текст законопроекта, принятого Государственной Думой в первом чтении в настоящее время в Комитете Государственной Думы по законодательству и судебно- правовой реформе готовится вариант законопроекта ко второму чтению.

Саркисянц Г.П. Процессуальное положение защитника в советском уголовном процессе. - Ташкент, 1967. С.83.

3 Смолькова И.В. Проблемы охраняемой законом тайны в уголовном процессе. Дис. … докт. юрид. наук. - Иркутск, 1998. С. 169. Смолькова И.В. Там же. С. 169.

97 потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика - об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с выполнением своих обязанностей по уголовному делу; адвокат - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи» (ч.З ст.55 проекта УПК).

Согласно ч.1 ст. 12 проекта федерального закона «Об адвокатуре в Российской Федерации», принятого Государственной Думой в первом чтении, предметом адвокатской тайны является факт обращения к адвокату, сведения о содержании его бесед, устных или письменных переговоров и иная информация, касающаяся оказания юридической помощи.

Адвокатская тайна существует в интересах обеспечения отношений доверительного характера между защитником и его клиентом - обвиняемым, (подозреваемым), закрепления авторитета и престижа адвокатуры, а в конечном счете - отправления подлинного правосудия. Ее нарушение влечет негативные последствия морального характера, т.к. с одной стороны, наносится ущерб чести адвоката, защитника, общественной организации, выступающей в качестве представителя по уголовному делу, а с другой - его клиенту или доверенному лицу .

В процессуальной науке неоднозначно решается вопрос о сроках хранения сведений, обладателем которых стал адвокат в связи с оказанием им юридической помощи. В литературе высказывалось мнение, что «при проверке вновь открывшихся обстоятельств, а равно при расследовании и судебном разбирательстве дел о злоупотреблениях следователя, судьи или других лиц при производстве по какому-либо делу защитник может быть допрошен в качестве свидетеля»2. Данное суждение не соответствует положению уголовно- процессуального закона, исключающего допрос адвоката «об обстоятельствах,
которые стали ему известны в связи с

1 Ватман Д.П. Адвокатская этика. -М., 1977.С.41. Теория доказательств в советском уголовном процессе. - М.,1967.

С.73.

98 исполнением им обязанностей защитника или представителя» (ст.72 УПК). Более предпочтительной, является позиция И.Л. Петрухина, считающего адвокатскую тайну бессрочной, которая остается и после прекращения отношений, в силу которых она возникла, и после смерти представляемого им клиента. Далее И.Л. Петрухин отмечает, что исключение из этого принципа возможно в случаях реабилитации обвиняемого при условии согласия его правопреемников .

Недопустимость допроса защитника в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с выполнением своих обязанностей, имеет нравственно-этическое обоснование. Гражданин вправе рассчитывать на полноценную юридическую помощь, гарантированную ему Конституцией, только в том случае, если он сможет довериться адвокату без опаски и сомнений. Эту возможность и обеспечивают нормы права, налагая на адвоката «обет молчания»2. Нарушение этих норм права признается существенным нарушениям уголовно- процессуального законодательства и влечет за собой признание доказательств, не имеющих юридической силы.

Практика накопила в этой части значительный опыт. Так, Кассационная инстанция признала существенным нарушением уголовно-процессуального законодательства и отменила приговор в отношении Магомедова, ввиду того, что в нарушение ст.72 УПК суд в качестве свидетеля допросил адвоката обвиняемого, который сообщил суду данные, полученные им при беседе с подзащитным, а суд эти показания адвоката привел в приговоре в качестве доказательства его вины (определение №20-093-25 по делу Магомедова)3.

Следует обратить внимание на то, что в решении вопроса о свидетельском иммунитете лиц, обладающих профессиональной тайной, в

Петрухин И.Л. Личная жизнь: пределы вмешательства. - М., 1989. С.48.

Ария С. Об адвокатской тайне //Российская юстиция. 1997. № 2. С.37. 3 Бюллетень Верховного Суда. 1993. №12.

99 законодательстве наблюдается два разных подхода. В отношении защитника

содержится правило, запрещающее их допрашивать в качестве свидетеля. В

ст.72 УПК установлены не случаи дозволенного законом отказа от дачи

свидетельских показаний, а перечислены лица, которые не могут быть

допрошены в качестве свидетелей. Иными словами, в ч.2 ст. 72 УПК речь

идет о недопустимости доказательств. Суды (судьи), следователи, лица,

производящие дознания, прокуроры не имеют права допрашивать указанных

лиц не потому, что они отказались от дачи показаний, а потому, что

фактические данные, которые они могут сообщить, ни при каких условиях не

станут доказательствами. Поэтому их нельзя даже вызвать на допрос1.

Данный подход можно назвать безальтернативным.

Безальтернативный свидетельский иммунитет возникает тогда, когда у лица не только есть субъективное право отказаться от дачи показаний в качестве свидетеля, но и установлен запрет для лица или органа, в производстве которого находится уголовное дело, а также суда допрашивать таких лиц как свидетелей даже в тех случаях, когда данные лица пожелали бы дать такие показания. Это положение касается также лиц, которые в силу своих физических и психических недостатков не способны правильно воспринимать факты или давать о них правильные показания.

Из ч. 2 ст.51 Конституции следует, что «федеральным законом могут устанавливаться иные случаи освобождения от обязанности давать свидетельские показания». Один из таких случаев, касающийся священнослужителей, закреплен в Законе РСФСР от 25 октября 1990г. «О свободе вероисповеданий» . Согласно ч.2 ст. 13 этого Закона: «священнослужитель не может допрашиваться или давать объяснения кому

Научно-практический комментарий к Конституции Российской Федерации /Под ред. В.В. Лазарева. - М., 1997. С.237.

2 Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1990. №21. Ст.240.

100 бы то ни было по обстоятельствам, которые стали известными из исповеди

гражданина».

Анализируя эту норму, Г. Королев искусственно разделил её на две противоположные части, говоря, что первая часть «не может допрашиваться» относится не к самому священнослужителю, а к лицу, ведущему производство по делу. Следовательно, закон запрещает им допрашивать священнослужителей вопреки их воле по обстоятельствам, ставшим известными последним из исповеди граждан. А священнослужители, соответственно, освобождаются от обязанности давать в указанных случаях свидетельские показания, а вторая часть относится уже непосредственно к священнослужителю и касается только объяснений, получаемых до возбуждения уголовного дела . По нашему мнению, выражение «не может допрашиваться или давать объяснения» трактуется не иначе как давать объяснения в стадии возбуждения уголовного дела и давать свидетельские показания (допрашиваться) в последующих стадиях уголовного процесса. Другими словами лицо либо допрашивается, либо дает объяснения в зависимости от стадии уголовного процесса.

В юридической литературе высказаны различные суждения по вопросу о содержании свидетельского иммунитета священнослужителя. По общему правилу, в соответствии со ст. 72 УПК любое лицо, которому могут быть известны какие- либо обстоятельства, подлежащие установлению по делу, может быть вызвано в качестве свидетеля для дачи показаний. Полагаю, что это положение закона распространяется и на священнослужителей. Точка зрения Т.Н. Москальковой, что «…священнослужитель в принципе может по действующему законодательству привлекаться к допросу»2, представляется более убедительной. Подтверждение этого тезиса находим у авторов Комментария к УПК РСФСР под реакцией В.М. Лебедева и В.П. Божьева, которые отмечают, что «лица, являющиеся
по своим

Королев Г. Тайна исповеди в уголовном процессе //Российская юстиция. 1995. №2. С.29.

2 Москалъкова Т.Н. Указанная работа. С.50.

101 конфессиональным обязанностям носителями соответствующих сведений, обязаны являться по вызову» .

По мнению же В.И. Руднева, священника следовало бы наделить правом частичного свидетельского иммунитета, а Б.С. Тетерин и Е.З. Трошкин утверждают, что «во всех случаях нецелесообразно допрашивать в качестве свидетеля священнослужителя по обстоятельствам, которые стали известны ему на исповеди. Однако, если священнослужитель добровольно по собственной инициативе сообщит в правоохранительные органы о готовящемся опасном преступлении, правоохранительный орган, не допрашивая его в качестве свидетеля, обязан принять все необходимые меры для предотвращения и пресечения готовящегося преступления»3.

Существует и другая, более категоричная точка зрения. Так, И.В. Смолькова, СП. Щерба, О.А. Зайцев считают, что если священнослужитель сам изъявит желание дать показания по обстоятельствам, ставшим известными во время исповеди, то в этом случае следователь не должен допрашивать его в качестве свидетеля, так как подобные показания не будут иметь силу доказательств .

Заметим, что еще в начале прошлого века М.В. Духовской писал «…если же священник, вопреки своей обязанности хранить тайну, тем не менее выскажет её судье или следователю, то игнорировать, исключать это показание из дела не будет основания, так как оно через это не лишается характера добросовестного
показания. Может возникнуть речь об

Научно-практичекий комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР /Под ред. В.М. Лебедева, В.П. Божъева. .2-е изд., перераб. и доп.-М., 1997. С. 149.

2 Руднев В.И. Иммунитеты в уголовном судопроизводстве //Российская юстиция. 1996. №8. С.29.

3 Тетерин Б.С, Трошкин Е.З. Возбуждение и расследование уголовных дел.-М., 1997. С.60.

4 Щерба СП., Зайцев О.А. Охрана прав потерпевших и свидетелей по уголовным делам. (Практическое пособие). - М., 1996. С.27; Смолькова И.В. Указанная работа. С. 29.

102 ответственности священника за нарушение тайны, но это уже другой

вопрос»1.

Священнослужитель, как уже отмечалось, в принципе может привлекаться к допросу. Но если он отказывается от дачи показаний в связи с необходимостью сохранить в тайне сведения, ставшие известными ему из исповеди, закон запрещает привлекать его к уголовной ответственности. В частности Законом Российской Федерации от 27 августа 1993г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс РСФСР, Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР и Кодекс РСФСР об административных правонарушениях»2 закреплена норма, в которой говорится, что уголовное дело не может быть возбуждено, а возбужденное дело подлежит прекращению в том случае, когда речь идет о факте отказа священнослужителя от дачи показаний в связи с тем, что сведения, интересующие следователя, стали известным ему из исповеди (п. 11 ч.1 ст.5 УПК).

Особое значение рассматриваемая проблема приобретает в связи с проведением в России судебно-правовой реформы. Важно определиться, имеет ли священник право выбора своего поведения или же должен слепо следовать установившимся догмам. Нельзя не согласится с мнением Г. Королева, что у священника может быть, по крайней мере, два варианта поведения: «Первый, наиболее безболезненный для священнослужителя, заключается в том, что если священник придет к выводу, что открытие сказанного на исповеди окажется полезным (будет способствовать раскрытию преступления или спасет невиновного, несправедливо обвиненного в том же преступлении), то он имеет полное право, в том числе моральное, силою убеждения и мерами духовного наказания расположить виновных из числа верующих к тому, чтобы они сами сознались в своих преступлениях не только на исповеди, но и перед органами предварительного расследования и судом. Тем более что ни церковных, ни светских законов,

1 Духовской’М.С. Русский уголовный процесс. -М, 1902. С.238.

2 Российская газета. 1993. 9 сент.

103 обязывающих к тому, чтобы сам исповедовавшийся гражданин хранил тайну,

нет.

Вариант второй. Исходя из того, что в соответствии с Духовным Регламентом священник за открытие слышанных на исповеди грехов, помимо названных двух случаев, подвергается лишению сана, можно сделать следующий вывод: если священнику не удастся расположить преступника к чистосердечному раскаянию перед правоохранительными органами и он придет к убеждению, что преступник должен понести справедливое наказание, то священник вправе отказаться от своего сана и как полноправный гражданин изобличить преступника»1.

Рассматривая правовое положение священнослужителя, как участника уголовного процесса, не следует забывать, что церковь имеет многовековую историю развития, в соответствии с действующим российским законодательством отделена от государства и свою внутреннюю жизнь строит согласно нормам церковного канонического права.

В данном случае свидетельский иммунитет священнослужителя, можно обозначить, как альтернативный поскольку у духовного лица теоретически есть выбор воспользоваться иммунитетом или нет (хотя каноны любой христианской конфессии обязывают священника безоговорочно хранить тайну исповеди), а для лица или органа, производящего дознание или следствие - нет запрета допросить священнослужителя, в том числе в отношении сведений, касающихся исповеди, если, конечно, священнослужитель согласен давать показания.

При подготовке проекта УПК ко второму чтению норма в отношении священнослужителя была несколько изменена, в последней редакции она звучит следующим образом: «не подлежит допросу в качестве свидетеля: … священнослужитель - об обстоятельствах, ставших ему известными из исповеди или в силу его духовного сана» (ч.З ст.55 проекта УПК).

1 Королев Г. Указанная работа. С.29.

104

В особую группу проблемных вопросов следует отнести те, которые связаны с иммунитетом свидетелей, показания которых содержат сведения, составляющие государственную тайну. Разглашение таких сведений может нанести непоправимый вред интересам общества и государства. Поэтому должны быть приняты все меры к охране таких сведений от разглашения.

Вопросы, затрагивающие государственную тайну, детализированы в ч.1 ст. 18 УПК; в п.4 ст.5, 8 и 16 Закона Российской Федерации от 21 июля 1993 г. № 5485-1 «О государственной тайне» (с изменениями от 6 октября 1997 г.)1, в ст. 12 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»2 (с изм. и доп. от 18 июля 1997 г., 21 июля 1998 г., 5 января 1999 г.) . В ст.5 Перечня сведений, отнесенных к государственной тайне, утвержденном Указом Президента Российской Федерации от 30 ноября 1995 г. №1203 сказано, что государственную тайну составляют: 1) сведения в военной области; 2) сведения в области экономики, науки и техники; 3) сведения в области внешней политики и экономики; 4) сведения в области разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности.

Пунктом 11 Положения о Федеральной государственной службе, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 22 декабря 1993г. №22675, предусмотрено общее правило о том, что «государственный служащий обязан сохранять государственную, служебную и иную охраняемую законом Российской Федерации тайну, в том числе и после прекращения государственной службы. Государственный служащий обязан сохранять в тайне ставшие ему
известными в связи с исполнением

1 Российская газета. 1993. 21 сент.

2Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. №33. Ст.3349.

Собрание законодательства Российской Федерации. 1999. №2. Ст.233. Собрание
законодательства Российской Федерации .1995. №49. Ст.4775.

5 Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации. 1993. №52. Ст.2990.

105 должностных полномочий сведения, затрагивающие частную жизнь, честь и достоинство граждан. Государственный служащий имеет право давать показания или делать заявления в отношении информации, содержащей государственную, служебную или иную охраняемую законом Российской Федерации тайну, только в связи с возбужденным уголовным делом и в иных прямо предусмотренных законом случаях, письменно предупредив об этом руководителя государственного органа. При этом лица, получившие в указанном порядке информацию, содержащую государственную, служебную или иную охраняемую законом Российской Федерации тайну, несут ответственность за ее сохранность». Круг лиц, входящих в перечень государственных служащих, обозначен в стЛ Закона Российской Федерации от 5 июля 1995г. «Об основах государственной службы Российской Федерации»1, а также в п. 2 Указа Президента Российской Федерации от 22 декабря 1993г. №2267 «Об утверждении Положения о Федеральной государственной службе»2.

Определяя средства и способы защиты государственной тайны, законодатель должен использовать лишь те из них, которые в конкретной правоприменительной ситуации исключают возможность несоразмерного ограничения прав и свобод человека и гражданина.

В рамках уголовного судопроизводства такими средствами могут, в частности, выступать проведение закрытого судебного заседания (ч.1 ст18 УПК), предупреждение участников процесса о неразглашении государственной тайны, ставшей им известной в связи с производством по уголовному делу (ст.310 УК;
ст. 139 УПК), и привлечение этих лиц к

Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. №31. Ст.2990.

Вопросы расследования преступлений: Справочное пособие. - М., 1996. С.331.

106 уголовной ответственности в случае ее разглашения (ст.2831 и 284 УК).

Должностные лица и граждане, виновные в нарушении законодательства

России о государственной тайне, несут также административную,

гражданско-правовую или дисциплинарную ответственность. Защита

сведений, составляющих государственную тайну, обеспечивается также

особым порядком допуска граждан к такого рода сведениям и особыми

условиями прекращения допуска должностного лица или гражданина к

государственной тайне, которые предусмотрены ст. 21-23 Закона Российской

Федерации от 21 июля 1993 г. № 5485-1 «О государственной тайне».

К способам защиты такой информации относится еще и особый порядок рассекречивания сведений, составляющих государственную тайну. Например, в сфере оперативно-розыскной деятельности они (сведения) могут быть рассекречены только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего эту деятельность.

Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 27 марта 1996 г. по делу о проверке конституционности статей 1и 21 Закона от 21 июля 1993 г. «О государственной тайне» в связи с жалобами граждан Гурджиянца и других указал, что законодатель вправе устанавливать и иные способы защиты государственной тайны в уголовном судопроизводстве, которые, однако, должны носить уголовно- процессуальный порядок и быть соизмеримы как со значимостью охраняемой тайны, так и с правовым статусом соответствующих участников уголовного процесса .

В связи с рассматриваемой темой заслуживает внимания вопрос о коммерческой
и банковской тайне, который до сих пор остается

1 За период с 1996г. по 1999г. в целом по России по ст.283 УК было зарегистрировано всего 17 преступлений (в 1996г. - 1; 1997г. - 3; 1998г. - 8; 1999г. - 5), а преступления, расследование по которым завершено - 10. Сведения приводятся по данным ГИЦ МВД России.

  1. Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. №15. Ст. 1768.

107 недостаточно разработанным как в теоретическом, так и практическом

плане.

В соответствии со ст. 139 ГК РФ информация составляет служебную или коммерческую тайну в случае, когда имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам. К ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. Сведения, которые не могут составлять служебную или коммерческую тайну, определяются законом и иными правовыми актами.

Сведения, которые не составляют коммерческой тайны, содержатся в ряде нормативных документов, а именно в пунктах 1-4 постановления Правительства Российской Федерации от 5 декабря 1991г. №35 «О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну»1, в ст. 19 Федерального закона от 7 июля 1995г. «О благотворительной деятельности и благотворительных организациях» , в Федеральном законе от 22 апреля 1996г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»3, в Положении по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденное приказом Минфина Российской Федерации от 29 июля 1998г. №34н. Перечень сведений конфиденциального характера утвержден Указом Президента Российской Федерации от 6 марта 1997 г. №1884.

В целях охраны банковской и коммерческой тайны при расследовании уголовных дел предусмотрен особый порядок предоставления сведений по запросам правоохранительных органов. Так в соответствии с письмом ГНС Российской Федерации от 30 августа 1994 г. № ВГ-6-18/322, Департамента налоговой полиции Российской Федерации от 29 августа 1994 г. № ВЯ-1375

Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации. 1992. №1-2. Ст.7.

2 Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. №33. Ст.3340.

3 Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. №17. Ст.1918.

4 Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. №:\0. Ст. 1127.

108 «О порядке предоставления сведений по запросам правоохранительных органов» предоставление информации налоговыми органами правоохранительным и судебным органам разрешается предоставлять на основании письменных мотивированных запросов (требований), оформленных на официальных бланках за подписью руководителей органов дознания, следователей, прокуроров, их заместителей и судей; по запросам, касающимся сведений, составляющих коммерческую тайну хозяйствующих субъектов, тайну вкладов физических лиц, предоставлять информацию только по возбужденному уголовному делу или материалам проверки, проводимой в порядке ст. 109 УПК.

В силу ст.26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, выдаются кредитной организацией им самим, судам и арбитражным судам (судьям), Счетной палате Российской Федерации, органам государственной налоговой службы (ст. 7 Закона РСФСР от 21 марта 1991г. №943-1 «О государственной налоговой службе РСФСР»)’ и налоговой полиции, таможенным органам Российской Федерации в случаях, предусмотренных законодательными актами об их деятельности, а при наличии согласия прокурора - органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве.

Справки по счетам и вкладам физических лиц выдаются кредитной организацией им самим, судам, а при наличии согласия прокурора - органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве.

Аудиторские организации не вправе раскрывать третьим лицам сведения об операциях, о счетах и вкладах кредитных организаций, их клиентов и корреспондентов, полученные в ходе проводимых ими проверок, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами.

1 Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1991. №15. Ст.492; Собрание законодательства Российской Федерации. 1999. №28. Ст. 3484.

109 За разглашение банковской тайны Банк России, кредитные,

аудиторские и иные организации, а также их должностные лица и их

работники несут ответственность, включая возмещение нанесенного ущерба,

в порядке, установленном федеральным законом. Аналогичная норма

содержится в ст.857 ГК, которая гласит, что Банк России гарантирует тайну

банковского счета и банковского вклада, операцией по счету и сведений о

клиенте. Сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть

предоставлены только самими клиентами или их представителями.

Государственным органам и их должностным лицам такие сведения могут

быть предоставлены исключительно в случаях и в порядке, предусмотренном

законом.

В ряде законодательных актов (стЮ. Федерального закона от 23

1 ‘У

февраля 1996 г. «О бухгалтерском учете» (с изменениями 23 июля 1998 г.) , в ст. 15 Закона Российской Федерации от 9 октября 1992 г. №3615-1 «О валютном регулировании и валютном контроле»3, ст.ст.26,92 Закона РСФСР от 2 декабря 1990 г. «О банках и банковской деятельности в РСФСР»4), указано, что органы и их должностные лица, работники обязаны сохранить ставшую им известной при выполнении функций служебную тайну (это касается как коммерческой, так и банковской тайны). За ее разглашение они несут ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. В некоторых случаях служащие не имеют право разглашать служебную информацию о деятельности своего предприятия без разрешения руководства (ст.92 Закона о Банке России).

Российская газета. 1996. 28 ноября. Собрание законодательства Российской
Федерации. 1998. №30. Ст.3619.

3 Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. №45. Ст.2542.

4 Ведомости РСФСР. 1990. №27. Ст.357; Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. №6. Ст.492; Собрание законодательства Российской Федерации. 1999. №28. Ст.3470.

по

Лица, незаконными методами получившие информацию, которая составляет служебную или коммерческую тайну, обязаны возместить причиненные убытки. Такая же обязанность возлагается на работников, разгласивших служебную или коммерческую тайну вопреки трудовому договору, в том числе контракту, и на контрагентов, сделавших это вопреки гражданско-правовому договору (ст. 139 ГК). Информация, составляющая служебную или коммерческую тайну, защищается также уголовным законодательством (ст. 183 УК)1.

Давно уже назрела необходимость, - отмечает И.В. Смолькова, -определить в уголовно-процессуальном законе четкие и ясные основания получения правоохранительными органами информации, составляющей банковскую и коммерческую тайну. Основания получения сведений, составляющих банковскую и коммерческую тайну, должны иметь отношения как к фактической, так юридической стороне вопроса. Группу фактических оснований образуют: 1) истребуемые сведения должны относиться к предмету доказывания; 2) сведения по своему характеру должны быть таковы, что их несообщение может поставить под угрозу достижение целей уголовного судопроизводства. Юридическими основаниями должны быть наличие: 1) акта возбуждения уголовного дела или проведение проверки поводов и оснований возбуждения уголовного дела в порядке ст. 109 УПК; 2) письменного мотивированного запроса (требования) или постановления дознавателя, следователя, прокурора, судьи, определения суда о необходимости получения сведений .

При получении документов, содержащих банковскую тайну, органу дознания, следователю необходимо испрашивать письменное согласие прокурора либо получать санкцию от надзирающего прокурора (ст.26 и 27 «О банках и банковской деятельности»).

Анализ законодательных актов, регулирующих вопросы коммерческой и банковской тайны, позволяет сделать вывод, что данные нормативные акты

1 По данным ГИЦ МВД России в период с 1997г. по 1999г. по ст. 183 УК было зарегистрировано 42 преступления (приложение №1).

2 Смолькова И.В. Указанная работа. С. 18.

Ill

предусматривают лишь особый порядок предоставления сведений (информации) касающихся банковской и коммерческой тайны. Но в то же время, обозначенные нормы не предусматривают свидетельского иммунитета для лиц, обладающих этими видами тайн. Не допускается освобождение от обязанности давать свидетельские показания в силу профессии, должностного положения1. Лица, обладающие сведениями, составляющими коммерческую, банковскую тайны, не имеют права не являться по вызовам органа, осуществляющего судопроизводство, также они несут ответственность за отказ или уклонение от дачи показаний по ст.307 УК и за дачу заведомо ложных показаний по ст. 308 УК. Как уже отмечалось, в последнее время было принято значительное количество нормативных актов, регулирующих вопросы коммерческой и банковской тайны, а также растет круг лиц, обязанных хранить такую тайну. При расследовании уголовного дела чрезмерное расширение этого круга лиц и соответственно наделение их свидетельским иммунитетом доводит данный институт до абсурда и превращает его в препятствие по установлению истины. По нашему мнению, данные законодательные нормы не должны создавать особых привилегий для носителей этих тайн при производстве по уголовному делу.

Еще одним видом охраняемых законом тайн является нотариальная тайна. В ч.2 ст.5 «Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» от 11 февраля 1993 г. сказано, что нотариусу при исполнении служебных обязанностей, а также лицам, работающим в нотариальной конторе, запрещается разглашать сведения, оглашать документы, которые стали им известны в связи с совершением нотариальных действий. Об обязанности нотариуса хранить в тайне сведения, которые стали ему известны в связи с осуществлением его профессиональной деятельности, сказано и в ч.2 ст. 16 настоящих Основ. Суд может освободить нотариуса от

Научно-практичекий комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР /Под ред. В.М. Лебедева, В.П. Божьева. 2-е изд., перераб. и доп.-М., 1997. С. 149. С.149.

2 Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. №10. Ст.357.

112 обязанности сохранения тайны, если против него возбуждено уголовное дело в связи с совершением нотариального действия.

Нотариус, как и врач, впервые назначенный на должность, приносит присягу, где также указано, что он обязуется хранить тайну (ст. 14 Основ о нотариате).

Запрет разглашать сведения, составляющих нотариальную тайну (кроме нотариусов), относится также к помощникам нотариусов и стажерам, к должностным лицам нотариальной палаты, должностным лицам органов исполнительной власти, уполномоченным на совершение этих действий, а также должностным лицам консульских учреждений Российской Федерации, уполномоченным на совершение этих действий (ст. 1,19,20,28 Основ о нотариате). За разглашение тайны и причинение тем самым ущерба виновные несут ответственность (ст. 17, 28 Основ о нотариате).

Закон Российской Федерации от 27 декабря 1991г. «О средствах массовой информации»1 (с изменениями от 13 января, 6 июня, 19 июля, 27 декабря 1995г., 2 марта 1998г.) устанавливает, что отказ редакции в предоставлении запрашиваемой информации возможен только в том случае, если она содержит сведения, составляющие государственную, коммерческую или специально охраняемую законом тайну (ст.40). Редакция, кроме того, не вправе разглашать сведения, предоставленные гражданином с условием сохранения их в тайне, а также не вправе называть лицо, предоставившее сведения с условием неразглашения его имени, за исключением случая, когда соответствующее требование поступило от суда в связи с находившимся в его производстве делом (ст.41). В обязанности журналиста, помимо всего прочего, входит сохранять конфиденциальность информации и (или) ее источника (ст.49).

Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. №7. Ст.300.

Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. №10. Ст. 1143.

из

Это не означает невозможность вызова журналиста для допроса в качестве свидетеля. Авторы Научно-практического комментария к УПК отмечают, что лица, обладающие сведениями, составляющими государственную или иную защищенную законом тайну, не имеют права не являться по вызовам органа, осуществляющего судопроизводство .

Является спорным мнение юристов, которые считают, что если в ходе допроса журналиста выяснится, что он располагает сведениями о преступлении, полученными от конфиденциального источника, а сам не является его участником, потерпевшим или свидетелем, следователь не вправе требовать назвать этот источник (выделено - И.В.), а лишь указывает на это обстоятельство в протоколе допроса. Само содержание показаний журналиста и в этом случае может являться доказательством, соответствующим статье 74 УПК, так как в дальнейшем суд вправе потребовать от журналиста (редакции) назвать лицо-источник сведений (ст.41 Закона «О средствах массовой информации») .

По общему правилу не могут служить доказательством фактические данные, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности (ст.74 УПК). Если свидетель ссылается на других лиц или на содержание документов, он должен сообщить все известные данные, необходимые для того, чтобы соответствующее лицо могло быть вызвано для допроса, а документ найден. Сведения, изложенные свидетелем со ссылкой на источник, которые не могут быть установлены, представляют лишь материал для выдвижения версий . Само содержание показаний журналиста может получить статус производных доказательств только в случае утраты

Научно-практичекий комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР /Под ред. В.М. Лебедева, В.П. Божьева. 2-е изд., перераб. и доп.-М., 1997. С. 149.

2 Вопросы расследования преступлений: Справочное пособие /Под ред. А.Я. Качанова. - М., 1996. С.344.

3 Научно-практичекий комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР /Под ред. В.М. Лебедева, В.П. Божьева. 2-е изд., перераб. и доп.-М., 1997. С.152.

114 источника (смерть и т.д.). Таким образом, чтобы фактические данные,

указанные в показаниях журналиста, носили силу доказательств, следователь

должен лично допросить источник их получения.

В целях избежания нравственных и процессуальных коллизий, было

бы логично внести изменения в действующее законодательство о средствах

массовой информации с целью разрешения органам дознания и следствия

допрашивать журналистов о сведениях конфиденциального характера,

предварительно испросив разрешение на разглашение таких сведений для

допрашиваемого через суд (постановление судьи или определение суда).

В соответствии с ч.2 ст. 154 проекта УПК должностное лицо средств массовой информации, которое опубликовало или распространило сообщение о преступлении, по требованию лица, правомочного возбудить уголовное дело, обязаны передать находящиеся в их распоряжении документы и иные материалы, подтверждающие сделанное сообщение, а также назвать лицо, предоставившее эти сведения, за исключением случаев, когда это лицо представило их с условием сохранения в тайне источника информации.

Непосредственное отношение к проблеме свидетельского иммунитета имеют нормы, регулирующие сохранение врачебной тайны. По роду своей деятельности медицинские и фармацевтические работники часто бывают информированы об интимной и семейной жизни больного, это им необходимо для точного установления диагноза и правильного лечения. Распространение таких сведений может повлиять на реноме человека в обществе, затронуть его честь и достоинство. Пациент должен быть твердо убежден в сохранении своих сообщений в строгой тайне. Еще А.Ф. Кони писал, что «врачебная деятельность в различных своих проявлениях не только дает возможность узнавать обстоятельства, составляющие личную или семейную тайну, но даже в некоторых случаях обусловливается раскрытием последней. Оглашение такой тайны, ввиду условий общежития, общественной нравственности, господствующих предрассудков и т.п., может

115 сопровождаться самыми тяжелыми последствиями для тех, кто считает

необходимым условием своего спокойствия ее соблюдение» .

Российское законодательство предусматривает врачебную тайну и обеспечивает ее правовую охрану. Врачебная тайна входит в содержание понятия тайны личной жизни граждан, охрана которой гарантирована ч. 1 ст. 23 Конституции. Согласно ст.31 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22 июля 1993г.2 информация, содержащаяся в медицинских документах гражданина, составляет врачебную тайну. А ст. 61 Основ конкретизирует это положение следующим образом: «информация о факте обращения за медицинской помощью, состоянии здоровья гражданина, диагнозе его заболевания и иные сведения, полученные при его обследовании и лечении, составляют врачебную тайну». Статья 9 Закона Российской Федерации от 2 июля 1992г. «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при её оказании»3гласит, что сведения о наличии у гражданина психического расстройства, фактах обращения за психиатрической помощью и лечении в учреждении, оказывающем такую помощь, а также иные сведения о состоянии психического здоровья являются врачебной тайной, охраняемой законом.

Разглашение сведений, составляющих врачебную тайну лицами, которым они стали известны при исполнении профессиональных, служебных и иных обязанностей не допускается. Обязанность хранить врачебную тайну включена в текст клятвы врача (ст.60 Основ законодательства о здравоохранении). Лица, которым в установленном законом порядке переданы сведения, составляющие врачебную тайну, наравне с медицинскими и фармацевтическими работниками с учетом причиненного гражданину ущерба несут за разглашение врачебной
тайны

1 Кони А.Ф.О врачебной тайне. Собрание сочинений в 8 т. Т.4. - М., 1967. С.443.

Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. №33. Ст. 1318.

” Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. №33. Ст. 1913.

116

дисциплинарную, административную или уголовную’ ответственность (ч.5 ст.61 Основ законодательства о здравоохранении). Но уголовный кодекс 1996г. не содержит нормы, предусматривающей ответственности за разглашение врачебной тайны.

Анализ действующего законодательства позволяет сделать вывод о том, что объектом врачебной тайны являются различные сведения, относящиеся к состоянию здоровья, интимной и семейной жизни пациента. Поскольку невозможно нормативно предусмотреть всю информацию, которая не подлежит разглашению, то вопрос в каждом конкретном случае должен решаться индивидуально.

Составные элементы объекта врачебной тайны носят сугубо оценочный характер, что осложняет правовую ориентацию врачей и других медицинских работников. Бывают случаи, когда огласке не подлежат диагноз, обстоятельства заболевания, виды хирургического вмешательства. Сохранение такой информации в тайне имеет единственную цель - щадить психику больного, не дать возможности кому бы то ни было использовать сведения подобного рода ему во вред, нанести ему моральную травму . Врач обязан считаться со всем этим, учитывать фактор общественного мнения, а иногда и национальную принадлежность больного. Врачебная тайна, по определению И.В. Бертенсона - «…есть высший долг врача, а молчание есть его нравственное право, и если сохранение врачебной тайны есть нравственная обязанность, возникающая из самих условий профессии, то нарушения её врачом, если такое и не преследуется судом, тем не менее, должно повлечь за собой последствия, невозможные для него, как для врача,

1 По данным ГИЦ МВД России за 1996г. в России было зарегистрировано и расследовано всего 2 преступления по ст. 128-1 УК РСФСР разглашение сведений, составляющих врачебную тайну.

2 БахурВ.Т. Врачебная тайна//Здоровье. 1978. №6. С. 13.

117 гражданина и, наконец, просто порядочного человека, пользующегося, по своему общественному положению, доверием общества»1.

Субъектами врачебной (медицинской) тайны являются врачи всех профилей, средний и младший медицинский персонал (медсестры, фельдшеры, лаборанты, санитары и т. д.), фармацевтические работники. По мнению Г.Д. Мепаришвили, «обязанность ее неразглашения должна возлагаться и на представителей экономических, финансовых, статистических и технических служб органов здравоохранения, которые в силу своей профессии могут быть осведомлены о врачебной тайне, а также на лиц, не состоящих на службе в органах здравоохранения, но принимающих участие, прямо или косвенно, в лечебном процессе (ученых, социологов, инженеров и техников, занятых разработкой и обслуживанием медицинской аппаратуры, и др.)»2.

Российское законодательство предусматривает и отступления от общего правила сохранения врачебной тайны, когда сведения, составляющие врачебную тайну, могут быть переданы другим лицам без согласия гражданина или его законного представителя. Закон предусматривает пять оснований и расширенному толкованию данная норма не подлежат (ч.4 ст.61 Основ законодательства о здравоохранении).

Такими основаниями являются:

1) обследования и лечение гражданина, не способного из-за своего состояния выразить свою волю;2) угроза распространения инфекционных заболеваний, массовых отравлений и поражений; 3) запрос органов дознания и следствия, прокурора и суда в связи с проведением расследования или судебным разбирательством; 4) оказание помощи несовершеннолетнему в возрасте до 15 лет для информирования его родителей или законных

1 Бертенсон И.В. О врачебной тайне с точки зрения требования правосудия, администрации и врачебной этики. - С.-П., 1894. С.З.

2 Мепаришвили Г.Д. Врачебная тайна и уголовное судопроизводство //Советское государство и право. 1989. №11. С.75.

118 представителей; 5) данные, позволяющих полагать, что вред здоровью

гражданина причинен в результате противоправных действий.

Согласно ч. 4 ст. 61 Основ законодательства о здравоохранении работники медицинских учреждении обязаны сообщать сведения о болезнях граждан органам здравоохранения в случаях, когда этого требуют интересы охраны здоровья населения, а также следственным и судебным органам по их требованию. Согласно нормативным актам, действующим в системе Министерства здравоохранения Российской Федерации, руководители медицинских учреждений, а также дежурный врач должны информировать следственные органы о случаях поступления в больницы лиц с признаками телесных повреждений, криминального аборта, отравления, обо всех случаях покушения на самоубийство и наступления насильственной смерти. Врач не может хранить тайну о больных инфекционным заболеванием, ибо они подлежат обязательному стационарному лечению, а лица, имеющие с ними контакт, - карантину. В п. 1.4 Инструкции о порядке приёма, регистрации, учёта и разрешения в органах и учреждениях внутренних дел заявлений, сообщений и другой информации о преступлениях и происшествиях, утвержденной приказом МВД СССР №415 от 11 ноября 1990г.1 сказано, что сообщения персонала лечебных учреждений об обращении граждан с телесными повреждениями, происхождение которых может быть результатом преступных действий является информацией, требующей проверочных действий, с целью установления признаков преступления или отсутствия таковых. Эти исключения из общего правила связаны с необходимостью защиты интересов общества, из соображений социальной целесообразности и безопасности.

Согласно российскому уголовно-процессуальному законодательству врачи и другие медицинские работники не вправе, ссылаясь на профессиональную тайну, отказаться от дачи свидетельских показаний, а

1 Правовая регламентация уголовного судопроизводства: Учебно-практическое пособие /Под ред. И.П. Марова. — Тюмень, 1994. С.353.

119 также от предоставления органам следствия и суду сведений, составляющих

врачебную тайну. Но это отнюдь не означает, что в российском уголовном

процессе врачебная тайна не защищена законом. Но отнесение врачебной

тайны к иммунитетам, на наш взгляд, условно, поскольку как уже

отмечалось, медицинские работники не вправе отказаться от дачи

свидетельских показаний в любом случае. Наличие такой новеллы носит

скорее ограничительный характер. Тем более, что правоохранительные

органы могут получить сведения, составляющие врачебную тайну, путем

истребования соответствующих документов, без производства допросов.

В юридической литературе спорным является вопрос, какие именно сведения вправе предоставить на допросе в качестве свидетеля медицинский работник. Здесь существуют самые различные точки зрения. Одни авторы полагают, что врачи и другие медицинские работники обязаны отвечать на вопросы только об обстоятельствах болезни пациента1. По мнению других, медицинские работники не вправе отказаться от дачи свидетельских показаний по уголовному делу как в отношении болезни пациента, так и в отношении его интимной или семейной жизни.

Думается, что вторая точка зрения, на наш взгляд, более предпочтительна. Поскольку любые сведения, связанные, например, с расследованием таких преступлений, как заражение венерической болезнью (ст. 121 УК), заражение ВИЧ-инфекцией (ст. 122 УК) так или иначе, затрагивают интимные или семейные стороны жизни человека. Следовательно, в уголовном процессе достаточно часто могут возникать ситуации, когда необходимо отказаться от врачебной тайны.

Обязательность соблюдения врачебной тайны тем не менее сохраняется при производстве по уголовным делам, но она носит особый характер, обусловленный спецификой уголовно-процессуальных отношений.

Красавчикова И.О. Личная жизнь граждан под охраной закона. - М., 1983. С. 135; Мепаришвили Г.Д. Врачебная тайна и уголовное судопроизводство //Советское государство и право. 1989.№11. С.74-78.

120 В этой связи можно отметить, что после отражения в материалах уголовного

дела информации, составляющей врачебную тайну, следователь должен

предпринять все предусмотренные процессуальным законом меры, чтобы не

допустить ее разглашения. Для этого можно воспользоваться тайной

предварительного следствия (ст.310 УК, ст. 139 УПК). Что касается

судебного разбирательства, то здесь возможно закрытое судебное заседание

(ч.1 ст. 123 Конституции, ст. 18 УПК).

Особых процедур допроса лиц, владеющих врачебной тайной, не предусмотрено. Такие свидетели предупреждаются об уголовной ответственности за заведомо ложные показания (ст.307 УК) и отказ от дачи показаний (ст.308 УК). Вместе с тем в целях усиления гарантий охраны личной жизни граждан и в целях освобождения медицинских работников от неудобств, связанных с нравственными и этическими нормами поведения, представляется возможным введение в уголовно- процессуальном законодательство следующих положений.

Если возникает потребность в получении сведений, составляющих врачебную тайну, при производстве по уголовным делам, следователь или лицо, производящее дознание, должны выносить постановление, а суд — определение об освобождении медицинского работника от обязанности хранения врачебной тайны. Она существенно не замедлит расследование и судебное рассмотрение уголовных дел и в то же время повысит социальное значение врачебной тайны. Разумеется, освобождение медицинских работников от обязанности хранения врачебной тайны должно происходить лишь при наличии достаточных юридических и фактических оснований .

В проекте УПК предусмотрен ряд норм, направленных на решение вопросов, связанных с порядком реализации врачебной тайны. В частности, часть 1 ст. 14 проекта гласит, что частная жизнь граждан, личная и семейная тайна, защита
чести и доброго имени находятся под охраной закона.

Мепаришвши Г.Д. Указанная работа. С.78.

121 Ограничение этого права допускается только на основании судебного

решения, а статьи 22 и 281 проекта регламентируют порядок рассмотрения дел в закрытом заседании суда.

Конституция признает и гарантирует право граждан на личную и семейную тайны (ст.25). Сведения об усыновлении можно рассматривать в качестве как семейной, так и личной тайны. Конкретные меры по реализации права граждан на сохранение тайны усыновления закреплены в ст. 139 Семейного кодекса и в ряде других статей гл.19 .

Несомненно, что создание для ребенка в семье усыновителя условий жизни и воспитания, в наибольшей степени совпадающих с условиями воспитания родителями своих кровных детей, в значительной степени облегчается, если ребенок считает усыновителей родными родителями. Если усыновленному каким- либо образом станет известно о факте усыновления, он может быть этим тяжело травмирован, дальнейшее нормальное воспитание будет затруднено, отношения с усыновителями нарушатся. В целях обеспечения тайны усыновления закон предусматривает возможность изменения по просьбе усыновителя имени, отчества и фамилии усыновленного ребенка, записи усыновителей в качестве его родителей, а также возможность изменения даты и места рождения усыновленного ребенка (ст. 134-136 Семейного кодекса). На сохранение тайны усыновления направлены и нормы трудового законодательства, предоставляющие женщине, усыновившей новорожденного ребенка, право на оплачиваемый послеродовой отпуск за период со дня усыновления и до истечения 70 дней (при усыновлении двух и более детей - 110 дней) и связанные с этим отпуска (ст. 168 КЗоТ).

Однако тайна усыновления не является обязательным элементом любого усыновления. Более того, в ряде случаев усыновление вообще не составляет тайну для усыновленного (при усыновлении детей, помнящих своих родителей, а также детей, достигших 10 лет, когда по закону требуется получить их согласие на усыновление - ст. 132 Семейного кодекса). В тех же

122 случаях, когда в момент усыновления ребенок по своему возрасту или

другим причинам не мог знать о факте усыновления, дальнейшее сохранение

тайны усыновления закон связывает исключительно с волей усыновителей.

По ряду соображений, в том числе педагогических, усыновитель может

счесть целесообразным сообщить ребенку, что он усыновлен. Однако и в

этих случаях факт усыновления не может быть доведен до сведения других

лиц без согласия усыновителя.

В соответствии с законом (п.1 ст. 139 Семейного кодекса) сохранение

тайны усыновления (т.е. сведений о факте усыновления, о котором сам

усыновитель не считает нужным сообщать кому бы то ни было) является

обязанностью всех должностных лиц, участвующих в вынесении решения

либо в его последующем оформлении, а также других лиц, осведомленных об

усыновлении. Всякого рода справки и другие материалы дела об

усыновлении могут быть выданы усыновителю, а другим лицам - только с

его согласия либо по требованию судебных и следственных органов.

Сохранение в тайне факта усыновления зависит, как уже отмечалось, от

воли усыновителя. Сообщение о нем кому-либо допустимо только с согласия

усыновителя. Лица, разгласившие тайну усыновления вопреки воле

усыновителя, несут уголовную ответственность (ст. 155 УК)1. При этом к

уголовной ответственности за разглашение тайны усыновления могут быть

привлечены как лица, обязанные хранить факт усыновления как служебную

или профессиональную тайну (судьи, работники органов опеки и

попечительства, органов загса), так и иные лица, разгласившие тайну

усыновления из корыстных и иных низменных побуждений (например, при

неудавшейся попытке путем шантажа получить материальную выгоду). В

постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 4 июля

В 1996г. в целом по России по статье разглашение тайны усыновления было зарегистрировано 29 преступлений, за 1997г. — 44, за 1998г. - 42, за 1999г. — 38, всего за четыре года - 153 преступления (приложение №1).

123 1997г. №9 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел об установлении усыновления» отмечено, что в целях обеспечения охраняемой законом (ст. 139 Семейного кодекса) тайны усыновления суд в соответствии с ч.З ст.263-4 ГПК РСФСР рассматривает все дела данной категории в закрытом судебном заседании, включая объявление решения.

В этих же целях участвующие в рассмотрении дела лица должны быть предупреждены о необходимости сохранения в тайне ставших им известными сведений об усыновлении, а также о возможности привлечения к уголовной ответственности за разглашение тайны усыновления вопреки воле усыновителя в случаях, предусмотренных в ст. 155 УК, что отражается в протоколе судебного заседания.

Рассматривая некоторые элементы взаимодействия частного детектива с органами внутренних дел (далее - ОВД) по раскрытию преступлений, мы пришли к выводу о том, что наиболее часто встречается обоюдная необходимость взаимодействия детектива и сотрудников ОВД при сборе сведений по уголовным делам, поиске похищенного имущества, поиске без вести пропавших граждан.

Детективы, действующие в интересах раскрытия преступлений, не являются участниками процесса, и информация, ими полученная, судом не признается, поскольку до сих пор в уголовно-процессуальный кодекс соответствующих дополнений не внесено.

Детектив же, согласно закону, приступая к работе по делу, в течение суток с момента заключения контракта с клиентом обязан письменно уведомить об этом лицо, производящее дознание, следователя, прокурора или суд (п. 7 ст.З Закона Российской Федерации от 11 марта 1992 г. №2487

1 Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1997. №9. С.8-9. Деятельность частного детектива регулируется Законом Российской Федерации от
11 марта 1992 г. №2487 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации».

124 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской

Федерации»)1.

В процессе взаимодействия частного детектива со следователем независимо от того, какую сторону представляет детектив (обвинение или защиту), его материалы будут восполнять следствие и способствовать более объективному его осуществлению.

Такое положение требует корректировки Закона Российской Федерации «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» и УПК в части взаимодействия детектива и следователя в работе по конкретному уголовному делу. Следует установить обязанность детектива представлять информацию, полученную им в процессе работы, и определить порядок оценки достаточности, допустимости, достоверности и относимости сведений для признания их доказательствами по делу.

Вместе с тем встает вопрос о возможности представления следователю информации, носящей конфиденциальный характер. По Закону Российской Федерации «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» детективам запрещено разглашать собранную информацию, использовать ее в каких-либо целях вопреки интересам своего клиента или в интересах третьих лиц (п.8 ст.7 Закона). Однако уголовный и уголовно- процессуальный законы обязывают его делать это (ст. 308 УК; п.5 ст. 127 УПК). На практике в подобной ситуации оказываются адвокаты, защитники обвиняемого, представители профессионального союза и другой общественной организации, но уголовно-процессуальный закон решил эту проблему путем запрещения разглашать сведения, сообщенные ему в связи с осуществлением защиты и оказанием другой юридической помощи (п.7 ст.51

1 Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. №17. Ст.888.

«Конфиденциальная информация» в переводе с латинского означает «доверие», толкуется как доверительный, не подлежащий огласке, секретный. (Современный словарь иностранных слов. - СПб.: Дуэт, 1994. С.245).

125 УПК). Думается, что в УПК необходимо внести поправки путем определения

процессуального статуса частного детектива и наложением запрета на

использование его в уголовном процессе в качестве свидетеля, если по

договору он располагает сведениями, которые могут причинить ущерб

клиенту.

Таким образом, рассмотрев свидетельский иммунитет лиц, обладающих охраняемой законом тайной, можно сделать некоторые выводы.

Во-первых, лица, обладающие сведениями, составляющими государственную или иную защищенную законом тайну, не освобождаются от обязанности являться по вызовам органа, осуществляющего судопроизводство.

Во-вторых, в целях избежания нравственных и процессуальных коллизий, при возникновении потребности в получении сведений, составляющих какую-либо тайну, при производстве по уголовным делам, следователь или лицо, производящее дознание, по нашему мнению, должны испросить разрешение на освобождение свидетеля от обязанности сохранения этой тайны через суд или испросить разрешение на разглашение таких сведений у руководителя предприятия (организации), если это предусмотрено федеральным законом. Разумеется, освобождение от обязанности сохранения тайны должно происходить лишь при наличии достаточных юридических и фактических оснований.

126 §2.3. Свидетельский иммунитет выборных и должностных лиц

Предметом рассмотрения данного параграфа является свидетельский иммунитет выборных и должностных лиц в Российской Федерации, в том числе пользующихся международной защитой.

Институт депутатского иммунитета в уголовном процессе

регулируется Конституцией (ст.98), Федеральным законом от 5 июля 1999г. № 133—ФЗ «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации»1 (ст. 18-21). При этом следует учитывать постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 20 февраля 1996г. № 5-П по делу о проверке конституционности положений частей первой и второй статьи 18, статьи 19 и части второй статьи 20 Федерального закона от 8 мая 1994 г. «О статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» .

В содержание данного института входят также нормы ст. 18 Федерального закона от 12 августа 1995 г. «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», ст.2 Федерального закона от 23 октября 1996г. «Об обеспечении конституционных прав граждан Российской Федерации избирать и быть избранными в органы местного самоуправления»4 и рядом других законодательных актов.

Согласно статье 98 Конституции Российской Федерации члены Совета Федерации и депутаты Государственной Думы обладают неприкосновенностью в течение всего срока их полномочий; они не могут

Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 2. Ст. 74; Собрание законодательства Российской Федерации. 1999. № 28. Ст. 3466.

2 Российская газета. 1996. 29 февраля.

3 Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 35. Ст. 3506; 1996. № 17. Ст. 1917; 1996. № 49. Ст.5500; 1997. № 12. Ст.1378.

Российская газета. 1996. 4 декабря.

127 быть задержаны, арестованы, подвергнуты обыску, кроме случаев задержания на месте преступления, а также подвергнуты личному досмотру, за исключением случаев, когда это предусмотрено федеральным законом для обеспечения безопасности других людей (часть 1); вопрос о лишении неприкосновенности решается по представлению Генерального прокурора Российской Федерации соответствующей палатой Федерального Собрания (часть 2).

Неприкосновенность (парламентский иммунитет), закрепленная в статье 98 Конституции, — один из основных элементов статуса парламентария, важнейшая правовая гарантия его деятельности. По своему содержанию это гарантия более высокого уровня по сравнению с общими конституционными гарантиями неприкосновенности личности. Она не является личной привилегией, а имеет публично-правовой характер, призвана служить публичным интересам, обеспечивая повышенную охрану законом личности парламентария в силу осуществляемых им государственных функций, ограждая его от необоснованных преследований, способствуя беспрепятственной деятельности парламентария и тем самым — парламента, их самостоятельности и независимости.

Вместе с тем установления статьи 98 Конституции являются определенным исключением из общей конституционной нормы о равенстве всех перед законом и судом (статья 19, часть 1), что обусловлено необходимостью конституционной защиты специального статуса парламентария как члена федерального представительного и законодательного органа1.

Статья 21 Федерального закона от 5 июля 1999 г. № 133-ФЗ «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» предусматривает в составе депутатского
иммунитета право члена Совета Федерации и депутата

1 Российская газета. 1996. 29 февраля.

2 Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 2. Ст. 74; Собрание законодательства Российской Федерации. 1999. № 28. Ст. 3466.

128 Государственной Думы отказаться от дачи свидетельских показаний по

гражданскому или по уголовному делу об обстоятельствах, ставших им

известными в связи с осуществлением ими своих полномочий. В основе

свидетельского иммунитета депутата Государственной Думы и члена Совета

Федерации лежит освобождение от дачи показаний в целях обеспечения

доверительных отношений с избирателями. Рассматривая вопрос о проверке

конституционности указанной нормы, Конституционный Суд Российской

Федерации в своем постановлении № 5-П от 20 февраля 1996 г. признал ее

соответствующей Конституции (п.6), «но не допускающей расширительного

толкования и отказа от дачи свидетельских показаний об обстоятельствах, не

связанных с осуществлением депутатской деятельности, однако

необходимых в интересах правосудия при выполнении требований статей 17

(часть 3) и 52 Конституции Российской Федерации». Суд также отметил, что

по смыслу ст.51 Конституции депутат может быть освобожден от дачи

свидетельских показаний о доверительно сообщенной ему информации.

Распространение такой информации в форме свидетельских показаний по

существу означает, что лицо, сообщившее (доверившее) ее, ставится в

положение, когда оно фактически (посредством доверителя) свидетельствует

против самого себя. Именно в отношении такого рода доверительной

информации депутат может быть освобожден от дачи свидетельских

показаний.

Отсутствие у вышеперечисленных лиц обязанности давать

свидетельские показания относительно определенных групп информации не

означает, что они вообще не могут быть допрошены в уголовном или ином

судопроизводстве. Их отказ давать свидетельские показания об

обстоятельствах, не указанных в соответствующем законе, может повлечь

применение мер уголовной ответственности на общих основаниях.

Федеральных законов, определяющих иммунитеты депутатов

законодательных (представительных) органов областей, краев и других

субъектов Российской Федерации в настоящее время нет. Во многих случаях

129 статус депутатов обозначенного уровня, а вместе с тем и их уголовно- процессуальные иммунитеты, определяется законами и другими актами субъектов Российской Федерации1, однако в силу п. «в» и «о» ст.71 Конституции, относящих регулирование и защиту прав и свобод человека и гражданина в стране, а также уголовно-процессуальное законодательство к исключительному ведению Российской Федерации. Согласно чЛ и 5 ст. 76 Конституции по предметам ведения Российской Федерации принимаются федеральные конституционные законы и федеральные законы, имеющие прямое действие на всей территории Российской Федерации; в случае противоречия между федеральным законом и иным актом, изданным в Российской Федерации, действует федеральный закон.

В сложившейся ситуации, связанной с правовым регулированием уголовно- процессуальных иммунитетов депутатов субъектов Российской Федерации, нужного федерального закона нет, поэтому следует подчеркнуть, что представительные органы субъектов Российской Федерации явно превысили свои полномочия, незаконно вторгнувшись в сферу исключительной компетенции Российской Федерации, поэтому их законы в этой части, как противоречащие Конституции, применению не подлежат .

Иммунитет депутата, члена выборного органа местного самоуправления, выборного должностного лица местного самоуправления определяется ст. 18 Федерального закона от 12 августа 1995 г. «Об общих

1 Например, Закон Республики Коми от 13 декабря 1994г. «О статусе депутата Государственного Совета Республики Коми и депутата местного представительного органа власти» (ст. ст. 13 и 14) //Красное знамя. 1994. 1 нояб.; Закон Московской области «О статусе депутата Московской областной Думы» (в ред. Законов Московской области от 26.07.95 № 23/95-03, от 21.07.95 № 22/95-03) (ст.ст. 19,20); Закон Саратовской областной Думы от 28 февраля 1995г. «О статусе депутата Саратовской областной Думы» (ст. 17) и др.

Агаев Ф.А., ГОЛУЗО В.Н. Указанная работа. С.81.

130 принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации»1 и рядом других законодательных актов субъектов федераций.

В частности п.6 стЛ 8 Федерального закона от 12 августа 1995 г. «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» гласит, что статус депутата, члена выборного органа местного самоуправления, выборного должностного лица местного самоуправления и ограничения, связанные со статусом этих органов и лиц, устанавливаются Конституцией Российской Федерации, федеральным законом, законами субъектов Российской Федерации. Пункт 7 ст. 18, указанного закона, определяет, что депутаты, члены выборных органов местного

самоуправления, выборные должностные лица местного самоуправления на территории муниципального образования не могут быть задержаны (за исключением случаев задержания на месте преступления), подвергнуты обыску по месту жительства или работы, арестованы, привлечены к уголовной ответственности без согласия прокурора субъекта Российской Федерации.

В законодательных актах субъектов федераций данная норма или воспроизводится дословно, как, например, пп.2,6 ст. 15 Закона Удмурдской Республики от 19 ноября 1996г. №323-1 «О местном самоуправлении в Удмурдской Республике» , или носит отсылочный характер. Так, ст.22 о неприкосновенности депутата Закона Амурской области от 26 марта 1996г. №57- ОЗ «О статусе депутата представительного органа местного самоуправления Амурской области» (с изменениями, внесенными Законом Амурской области от 15 августа 1996г. №104-03) устанавливает, что «неприкосновенность депутата представительного органа местного самоуправления определяется федеральным законодательством».

1 Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 35. Ст. 3506.

2 Местное самоуправление в Российской Федерации: Сборник нормативных актов (по состоянию на 1 октября 1997г.). - М., 1998.С.265.

3 Там же. С.420.

131 Нормы же о свидетельском иммунитете в отношении депутата

представительного органа местного самоуправления федеральным законом

не предусмотрено, следовательно, депутаты этого уровня власти обязаны

давать свидетельские показания по уголовному делу.

Таким образом, свидетельский иммунитет депутатов является составной частью или разновидностью уголовно-процессуального института депутатского иммунитета. Анализ действующего законодательства о свидетельском иммунитете депутата позволяет сделать вывод о том, что могут быть освобождены от дачи свидетельских показаний о доверительно сообщенной им информации, только депутаты Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации и члены Совета Федерации, депутаты других ветвей власти таким правом не обладают.

Особенности порядка уголовного судопроизводства, связанные со свидетельским иммунитетом некоторых должностных лиц, установлены в ряде федеральных законов, так, например, ч.2 ст. 10 Закона Российской Федерации от 26 июня 1992г «О статусе судей в Российской Федерации»1.

В действующем законодательстве нет прямого запрета на производство допроса судьи, присяжных и народных заседателей в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших им известными в связи с участием в производстве по уголовному делу. Напротив, в проекте УПК, предусмотрено, что судья, присяжный заседатель не могут допрашиваться в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших им известными в связи с участием в производстве по уголовному делу, а также в ходе обсуждения в совещательной комнате вопросов, возникших при вынесении судебного решения (ч.З ст.55). Вместе с тем, как справедливо, на наш взгляд замечает СП. Ефимичев, что это противоречит принципу равенства граждан перед законом и судом. «Если следователь,
дознаватель, понятой могут

Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. №30. Ст. 1792; Собрание законодательства Российской Федерации . 1995. № 26. Ст. 2399; Собрание законодательства Российской Федерации. 1999. №29. Ст.3690.

132 допрашиваться, то, почему судья и заседатели не могут допрашиваться, если речь идет о необходимости выяснения важных обстоятельств, не говоря уже о преступлении - взяточничестве, злоупотреблении? И совсем непонятно, почему в этом перечне нет народного заседателя»1. Тем более, что чЛ ст.34 проекта УПК наделяет народных заседателей при осуществлении правосудия всеми правами судьи.

В. Конев, Н. Громов, В. Николайченко также отмечали, что «нуждается в уточнении запрет на допрос в качестве свидетеля судьи, присяжного заседателя - об обстоятельствах уголовного дела, которые им стали известны в связи с участием в производстве по уголовному делу. Однако есть два исключения, когда может быть выяснено, какую позицию занимал судья в совещательной комнате.

Во-первых, в тех случаях, когда один из судей остается при особом мнении. С особым мнением, приобщенным к делу, вправе знакомиться судьи вышестоящего суда при рассмотрении дела в кассационном порядке, судьи и ** другие работники вышестоящих судов при проверке законности и

обоснованности приговора в порядке надзора, работники прокуратуры, осуществляющие надзор.

Во-вторых, когда по делу ведется предварительное следствие по вновь открывшимся обстоятельствам - в связи с преступным злоупотреблением судей. По такому делу следователь вправе допросить судей и задавать вопросы лицам, участвовавшим в вынесении приговора, чтобы выяснить, кто из них какую позицию занимал» . Думается, что данное суждение заслуживает внимания.

В юридической литературе встречается и несколько иной взгляд на эту проблему. Так,
Ф.А Агаев., В.Н. Галузо считают, что судьи, как

1 Ефимичев СП. Уголовно-процессуальный кодекс РФ: принятый в первом чтении проект нуждается в уточнениях //Российское право. 1998. №1. С.66.

Конев В., Громов Н., Николайченко В. Свидетельский иммунитет в уголовном процессе //Российская юстиция. 1997. №9. С.49.

133 должностные лица правоохранительной системы, имеют право на привилегии и иммунитеты, а присяжные заседатели, не обладая этими специфическими чертами, такого права не имеют. «Они представляют в суде интересы того населения, от которого они включены в списки присяжных заседателей, - пишут Ф.А Агаев., В.Н. Галузо, - поэтому в суде играют роль участников судебного разбирательства, а не членов суда». В качестве дополнительных аргументов авторы указывают на то, что в Конституции «всякий раз, когда речь идет о присяжных, говорится «о суде с участием присяжных заседателей», а не о «суде присяжных»1. Думается, что последний аргумент, касающийся терминологии, не совсем убедителен, поскольку названные конституционные формулировки уточнены в отраслевом законодательстве. В частности, раздел X УПК РСФСР называется «Производство в суде присяжных», и в ряде статей этого раздела употребляется именно эта терминология. По нашему мнению, понятия «суд с участием присяжных заседателей» и «суд присяжных» являются равнозначными.

И.В. Смолькова напротив достаточно категорично заявляет, что «для реальной защиты тайны совещания необходимо наделить присяжных заседателей правом свидетельского иммунитета по вопросам, связанным с уголовным делом, в котором они осуществляли процессуальные полномочия» .

При подготовке проекта УПК ко второму чтению норма в отношении данной категории лиц была несколько изменена, в последней редакции она звучит следующим образом: «не подлежит допросу в качестве свидетеля: судья, народный и присяжный заседатель - об обстоятельствах уголовного дела, которые стали им известны в связи с участием в производстве по данному делу, а также о суждениях, имевших место во время совещания судей при постановлении приговора, вынесении определения, кроме случаев

1 Агаев Ф.А., Галузо В.Н. Указанная работа. С. 101-102.

2 Смолькова И.В. Проблемы охраняемой законом тайны в уголовном процессе: Дис. … докт. юрид. наук. - Иркутск, 1998.С.336.

134 расследования ошибок и злоупотреблений, допущенных при производстве по

этому делу и возобновления производства по нему по вновь открывшимся

обстоятельствам».

Свидетельским иммунитетом обладает и Уполномоченный по правам человека. Согласно ст. 24 Федерального конституционного закона от 26 февраля 1997 г. № 1-ФКЗ «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации»1 Уполномоченный по правам человека в ходе рассмотрения жалоб граждан имеет право запрашивать и получать от государственных органов, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций независимо от организационно-правовых форм и форм собственности сведения, документы, материалы, необходимые для рассмотрения жалобы либо факта нарушения прав и свобод человека и гражданина. Соответствующие структуры обязаны предоставлять Уполномоченному по правам человека нужные сведения. Однако информация, составляющая государственную, коммерческую либо иную охраняемую законом тайну должна предоставляться в соответствии с законодательством Российской Федерации (например, Законом Российской Федерации от 21 июля 1993 г. «О государственной тайне»). Если Уполномоченного по правам человека привлекают для дачи свидетельских показаний по гражданскому или уголовному делу об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с выполнением им своих обязанностей по защите прав и законных интересов граждан, он вправе отказаться от дачи таких показаний (ч.2 ст.24 Закона «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации»).

В области международно-правовых отношений, как справедливо отмечается в юридической литературе, «важными общепризнанными принципами современного международного права, создающими основу для привилегий и иммунитетов дипломатических представительств, являются принципы уважения
государственного суверенитета и равноправия

1 Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. №9. Ст.1011.

135 государств. Именно при соблюдении этих принципов всеми государствами мира возможно осуществление в полном объеме дипломатических привилегий и иммунитетов, которые необходимы дипломатическим представительствам и их персоналу для свободного, независимого от местных властей выполнения своих функций в стране пребывания. Более того, соблюдение дипломатических иммунитетов и привилегий необходимо в целях обеспечения международного правопорядка»1. Дипломатический иммунитет является одним из институтов международного права, а свидетельский иммунитет дипломатических представителей является, в свою очередь, разновидностью личных иммунитетов и привилегий дипломатического персонала2.

Согласно части второй ст.ЗЗ УПК «в отношении лиц, обладающих правом дипломатической неприкосновенности, процессуальные действия, предусмотренные настоящим Кодексом, производятся лишь по их просьбе или с их согласия. Согласие на производство этих действий испрашивается через Министерство иностранных дел».

Основным международным актом по этому вопросу является Венская конвенция о дипломатических сношениях 1961г., ратифицированная СССР в 1964 году3 и сохраняющая силу для России. Велика роль и

внутригосударственных норм. Наиболее значимой из них является Положение о дипломатических и консульских представительствах иностранных государств на территории СССР 1966 года, отражающее принципы Венской конвенции .

В силу п.2 ст.31 Венской конвенции о дипломатических сношениях «дипломатический агент не обязан давать показаний в качестве свидетеля». Данная правовая норма означает, что дипломат может быть приглашен

Николаев А. Дипломатические привилегии и иммунитеты //Международная жизнь. 1983. №8. С. 152.

Агаев Ф.А., Галузо В.Н. Указанная работа. С.40.

3 Ведомости Верховного Совета СССР. 1964. №18. Ст.221.

4 Ведомости Верховного Совета СССР. 1966. № 22. Ст.387.

136 органами уголовного судопроизводства на допрос в качестве свидетеля для

дачи показаний через Министерство иностранных дел Российской Федерации, но он не обязан являться в судебные или следственные органы, к нему не может быть применен привод, поскольку дача свидетельских показаний является его правом, а не обязанностью, отказ от дачи показаний не влечет для него привлечение к уголовной ответственности по этому основанию. Дипломатические агенты пользуются свидетельским иммунитетом в части отказа от дачи показаний, независимо от того, что является предметом этих показаний обстоятельства, связанные с кругом выполняемых дипломатических функций или не связанные с ним (когда дипломат выступает как частное лицо).

Ввиду того, что дипломатический представитель может не явиться для дачи показаний, целесообразно в запросах о его явке одновременно ставить вопросы, на которые необходимо получить ответы. В таких случаях в соответствующих нотах, пересылаемых через МИД России органу расследования, дипломаты, приглашаемые на допрос, обычно дают подробные ответы на интересующие суд или следователя вопросы. Указанные ноты - официальный документ, который может быть использован в качестве доказательства по уголовному делу1.

Согласно Венской конвенции о дипломатических сношениях к числу дипломатических представителей, именуемых в ней «дипломатические агенты», отнесены:

  1. Глава дипломатического представительства;
  2. Члены дипломатического персонала, имеющие соответствующий дипломатический ранг (ст. 1 Конвенции).
  3. Якупов Р.Х., Орлова А.А., Степанов Е.А. Особенности расследования преступлений с участием иностранных граждан. Лекция. - М.:МВШМ МВД РФ, 1994. С. 41.

137 Главы дипломатического представительства согласно Конвенции

подразделяются на три класса: а) послов и нунциев1, аккредитуемых при

главах государств, и других глав представительств эквивалентного ранга; б)

посланников и интернунциев, аккредитуемых при главах государств; в)

поверенных в делах, аккредитуемых при министрах иностранных дел (ст. 14

Конвенции). Исполнять обязанности главы представительства может также

временный поверенный в делах (п.1 ст. 19) либо назначенный

аккредитующим государством с согласия государства пребывания

ответственным за ведение текущих административных дел

представительства член его административно-технического персонала (в

случаях, когда ни один дипломатический сотрудник представительства не

находится в государстве пребывания) (п.2 ст. 19).

В Положении о дипломатических и консульских представительствах иностранных государств на территории СССР перечень глав дипломатических представительств сведен лишь к послам, посланникам и поверенным в делах (ст.5 Положения). Ввиду прямых предписаний ст.З Положения, а также положений ч.4 ст. 15 Конституции о приоритетном значении норм международных договоров по отношению к внутреннему законодательству, в данном случае следует иметь в виду полный перечень глав дипломатических представительств, предусмотренный Венской конвенцией о дипломатических сношениях.

Согласно Венской конвенции 1961 года, персонал дипломатического представительства делится на дипломатический, административно-технический и обслуживающий.

В силу ст. 39 Венской конвенции 1961г. дипломатические представители, независимо от времени получения агремана (согласия) соответствующего государства на назначение, вручения верительных грамот

Нунций — постоянный дипломатический представитель римского папы в иностранном государстве, по рангу приравнивается к послу. {Васюкова И.А. Словарь иностранных слов /Под ред. И.К. Сазоновой. - М., 1999. С.430.)

138 и фактического начала исполнения своих функциональных обязанностей, начинают пользоваться иммунитетами и привилегиями:

а) с момента вступления на территорию государства пребывания при следовании для занятия своего поста;

б) если тот или иной дипломатический агент уже находится на указанной территории (например, работает в качестве члена административно-технического персонала представительства, не имеющего дипломатического ранга), - с момента, когда о его назначении сообщается министерству иностранных дел (другому министерству согласно предварительной договоренности между аккредитующим и принимающим государствами).

По общему правилу право пользования привилегиями и иммунитетами, в том числе и свидетельским иммунитетом, прекращается при окончании возложенных на дипломата функций в тот момент, когда он оставляет страну, либо когда истекает «разумный срок» для оставления страны. Второе правило подлежит безусловному соблюдению даже в случае вооруженного конфликта между аккредитующим и принимающим государством.

В случае разрыва дипломатических сношений между государствами, окончательного или временного отозвания дипломатического представительства аккредитующее государство может вверить защиту своих интересов и интересов своих дипломатических агентов до их убытия третьему государству, которое по политическим или дипломатическим соображениям является приемлемым для государства пребывания.

Таким образом, дипломатические представители пользуются свидетельским иммунитетом, как правило, во время пребывания на территории принимающего государства. Вместе с тем эти лица вправе пользоваться этим иммунитетом на территории третьего государства в случаях и пределах, предусмотренных ст. 40 Венской конвенции о дипломатических сношениях.

139 В частности, третье государство обязано представить

дипломатическому представителю неприкосновенность и другие

иммунитеты, «которые могут потребоваться для обеспечения его проезда или

возвращения», в следующих случаях:

—когда дипломатический агент проезжает через территорию третьего государства, которое выдало ему визу, если таковая необходима;

—когда дипломатический представитель на этой территории следует для занятия своего поста или возвращается на этот пост или же в свою страну.

Свидетельский иммунитет предоставляется указанным в ст. 40 Конвенции лицам и в случаях, когда их нахождение на территории третьих государств вызвано форс- мажорными обстоятельствами (чрезвычайными и непредотвратимыми в данных условиях наводнениями, штормами и другими стихийными бедствиями). Объем привилегий и иммунитетов, предоставляемых дипломату в третьих государствах, может определяться и по взаимному соглашению аккредитующего и соответственно третьего государства, если они конкретно не сформулированы в Конвенции.

Согласно нормам международного права свидетельский иммунитет дипломатических представителей предоставляются в полном объеме лишь тем дипломатам, которые не являются гражданами государства пребывания или постоянно не проживают в нем. В противном случае дипломаты пользуются независимо от соглашения Сторон «лишь иммунитетом от юрисдикции и неприкосновенностью в отношении официальных действии, совершенных ими при выполнении своих функций» (п. 1 ст. 38 Конвенции). Следовательно, указанные дипломатические представители не пользуются свидетельским иммунитетом в части отказа от дачи показаний, если предметом этих показаний являются обстоятельства, не связанные с кругом выполняемых дипломатических функций. Следует при этом иметь в виду, что эти ограничения могут быть сняты путем предоставления в факультативном порядке «дополнительных привилегий и иммунитетов»

140 государством пребывания по специальным соглашениям с аккредитующим

государством (ст.38 Конвенции).

Свидетельским иммунитетом пользуются также лица, на которые международными договорами, соглашениями и конвенциями распространены привилегии и иммунитеты дипломатических представителей соответствующего ранга. Среди них выделяются две основные группы. В первую - входят лица, которые непосредственно и неразрывно связаны с жизнедеятельностью дипломатического представительства и его дипломатического персонала. Их иммунитеты являются составной частью института дипломатического иммунитета. Вторую группу образуют представители и должностные лица международных организаций, а также другие лица, пользующиеся международной защитой.

Согласно Венской конвенции о дипломатических сношениях свидетельским иммунитетом вправе пользоваться следующие лица.

  1. Члены семьи главы дипломатического представительства, а также члены семьи иных лиц дипломатического персонала (ч. 1 ст. 37 Конвенции).

Свидетельский иммунитет распространяются лишь на тех членов семьи, которые: а) проживают вместе с дипломатическим представителем на территории этого государства и б) не являются гражданами государства пребывания. В случае смерти дипломатического представителя члены его семьи продолжают пользоваться привилегиями и иммунитетами (в том числе и свидетельским иммунитетом) в полном объеме «до истечения разумного срока для оставления страны пребывания» (п. 3 ст. 39 Конвенции).

При следовании через территорию третьих государств или во время нахождения на этой территории вместе с дипломатическим агентом, либо при следовании отдельно, чтобы присоединиться к нему или возвратиться в свою страну, членам семьи, пользующимся дипломатическими иммунитетами и привилегиями, третьим государством предоставляются такие же привилегии и иммунитеты, что и самому дипломату. Имеются в виду те иммунитеты, которые могут потребоваться
дипломатическому

141 представителю «для обеспечения его приезда или возвращения» (ч.1 ст.40 Конвенции).

Свидетельский иммунитет не распространяется на членов семей дипломатических представителей в случаях, когда дипломатическим агентом является гражданин государства пребывания (ст. 38 Конвенции).

  1. Члены административно-технического персонала дипломатического представительства и члены их семей, живущие с ними, согласно п.2 ст.37 Конвенции в соответствии с принципом взаимности пользуются привилегиями и иммунитетами дипломатического представителя, указанными в статьях 29-35 Конвенции, в полном объеме, если не являются гражданами государства пребывания или постоянно проживают в нем.
  2. Дипломатические курьеры и временные дипломатические курьеры. Ст. 27 Конвенции «Дипломатический курьер, который должен быть снабжен официальным документом с указанием его статуса и числа мест, составляющих дипломатическую почту, пользуется при исполнении своих обязанностей защитой государства пребывания, а также аккредитующего государства. Он пользуется личной неприкосновенностью и не подлежит аресту или задержанию в какой бы то ни было форме». Очевидно, что иммунитеты дипломатических курьеров носят ярко выраженный функциональный характер и при исполнении функциональных обязанностей являются абсолютными, не подлежащими ограничению или лишению.
  3. Временные дипломатические курьеры пользуются теми же иммунитетами, но прекращаются они в момент доставки такими курьерами порученной дипломатической почты по назначению.

В Конвенции особо оговаривается, что дипломатическая почта (вализы) может быть вверена для доставки командиру экипажа гражданского самолета. Несмотря на снабжение его официальным документом с указанием числа мест, составляющих дипломатическую почту, командир не считается дипломатическим курьером и поэтому он иммунитетами не пользуется.

142 При следовании дипломатического курьера через территорию третьих

государств они обязаны предоставлять ему и дипломатической почте, следующей с ним, ту же неприкосновенность и защиту, которую обязано предоставлять государство пребывания.

Дипломатические курьеры и временные дипломатические курьеры относятся к обслуживающему персоналу дипломатического представительства. Члены обслуживающего персонала дипломатического представительства пользуются, иммунитетом в отношении действий, совершенных ими при исполнении своих обязанностей, другими словами данный иммунитет носит чисто функциональный характер, но при условии, если они не являются гражданами страны пребывания или постоянно не проживают в этой стране (п.З ст.37 Конвенции).

Статья 17 упомянутого выше Положения, конкретизируя данную норму, устанавливает правило, согласно которому, за исключением иммунитетов от уголовной и гражданской юрисдикции, другие иммунитеты и привилегии, предоставляемые дипломатическому персоналу, могут предусматриваться для лиц обслуживающего персонала всякий раз специальными соглашениями государства пребывания и аккредитующего государства на основе принципа взаимности.

По смыслу Венской конвенции о дипломатических сношениях и в силу ст. 8 Положения о торговых представительствах СССР за границей от 3 августа 1989 г.1, утвержденного Указом Президиума Верховного Совета СССР, торговые представительства иностранных государств являются

1 Ведомости Верховного Совета СССР. 1989. №14. Ст.95.

143 составными частями посольств . Что касается личных привилегий и

иммунитетов сотрудников торгпредств, то, как предусмотрено ст. 8 Положения, торговый представитель и его заместители пользуются дипломатическими иммунитетами и привилегиями в объеме, предусмотренном международными договорами.

Иные сотрудники торгпредств могут также пользоваться льготами и преимуществами наравне с сотрудниками соответствующего персонала посольств и миссий на основе принципа взаимности по соглашениям между заинтересованными государствами. Следовательно, такие сотрудники торгпредставительств пользуются льготами и преимуществами только в рамках двусторонних международных соглашений , в то время как дипломаты обладают своим иммунитетом в силу упомянутой выше Конвенции 1961 г. без подтверждения их такими двусторонними договорами.

Несколько иначе решается вопрос в отношении свидетельского иммунитета консульских должностных лиц и сотрудников консульства.

Основным актом, определяющим консульский иммунитет, является Венская конвенция о консульских сношениях от 24 апреля 1963 года4. Положение о
дипломатических и консульских представительствах

Торговые представительства как органы внешних сношений были введены в международную практику Советским государством. Они были созданы для осуществления им монополии внешней торговли. Торговые представительства являлись органами СССР, осуществляющими за границей его права в области внешнеэкономической деятельности, обеспечивающими эффективность его участия в системе мировых экономических отношений. Теперь они являются органами Российской Федерации. В странах, где нет торговых представительств Российской Федерации, их функции и задачи выполняют торговые советники посольств Российской Федерации.

2 Иные сотрудники торгпредств, как правило, пользуются привилегиями и иммунитетами, представляемыми по международному праву административно-техническому и обслуживающему персоналу посольств.

3 Например, ч.2,3 ст.З Соглашения о правовом положении торгового представительства СССР в Эфиопии //Международное право в документах /Сост. Н.Т. Блатова. - М, 1982. С. 192.

4 Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1989. № 12. Ст. 275.

144 иностранных государств на территории СССР 1966 г. и Консульский устав

СССР от 25 июня 1976 года1. Согласно этим документам консул пользуется

свидетельским иммунитетом с момента вступления на
территорию

государства пребывания (точнее с момента выдачи экзекватуры2 или в

некоторых случаях, с момента выдачи временного разрешения
консулу

выполнять свои обязанности), а также в период следования транзитом через

третье государство.

Окончание консульской миссии, и следовательно свидетельского иммунитета, наступает в случае: а) когда представляемое государство уведомляет об этом дипломатическим путем государство пребывания; б) когда государство пребывания уведомляет дипломатическим путем представляемое государство о том, что экзекватура главы консульского учреждения аннулирована или что консульское должностное лицо либо другой работник консульского учреждения является неприемлемым. В этом случае представляемое государство должно отозвать главу консульства или должностное лицо, о котором идет речь.

Консул, другие консульские должностные лица, а также сотрудники административно-технического и обслуживающего персонала консульского учреждения вызываются в качестве свидетелей при производстве следственных действий и не могут отказываться от дачи показаний. Исключение составляют случаи, когда речь идет о вопросах, связанных с выполнением ими своих функций, либо при предоставлении связанных с этими функциями документов. Они не обязаны также давать показания, разъясняющие законодательство своего государства. При отказе консула и консульских должностных лиц от дачи показаний к ним не могут применяться меры уголовно-процессуального и уголовного принуждения3

1 Ведомости Верховного Совета СССР. 1976. № 27. Ст.404.

2 Документ МИДа принимающего государства о разрешении на отправление консульских функций в определенном округе.

Например, ст.20 Консульской конвенции между Российской Федерацией и Республикой Корея от 18 марта 1992г.

145 (ч.З ст.25 Положения о дипломатических и консульских представительствах).

Среди обслуживающего персонала особым статусом обладают лица, занятые в качестве курьеров перевозкой официально опечатанных вализ, имеющих видимые внешние знаки, указывающие на их официальный характер. Эти лица пользуются теми же иммунитетами, какими пользуются дипломатические курьеры (Например, п.5 ст. 17 Консульской конвенции между Эстонской Республикой и Российской Федерацией от 2 декабря 1992г.).

Объем консульских привилегий и иммунитетов детализируется двусторонними консульскими конвенциями, с одной стороны, и внутренним законодательством страны пребывания - с другой. Так, Консульская конвенция, заключенная бывшим Советским Союзом с Великобританией1, предусматривает для консульских должностных лиц и сотрудников консульства, а также членов их семей, если они проживают вместе с ними и не являются гражданами государства пребывания, иммунитеты в том же объеме, какой предоставлен дипломатам Венской Конвенцией о дипломатических сношениях 1961 года. В частности, что касается свидетельского иммунитета, то данная Консульская конвенция определяет, что:

• консульское должностное лицо (стажер) или сотрудник консульства, не

являющийся гражданином государства пребывания, может в интересах правосудия по просьбе дать свидетельские показания. При этом, однако, он может оказаться давать показания об обстоятельствах, касающихся служебной деятельности, а также давать показания в качестве эксперта по законодательству представляемого государства (п.1 ст. 18);

• принятие мер в целях принуждения консульского должностного лица или

сотрудника консульства давать показания или явиться для этой цели в суд, а также привлечение его к ответственности в случае отказа от дачи

1 Ведомости Верховного Совета СССР. 1968. №41.

146 показаний или неявки в суд не допускаются (п.1 ст. 18);

• в случае согласия консульского должностного лица или сотрудника

консульства дать свидетельские показания, предпринимаются все разумные шаги в целях избежания помех в работе консульства. В случаях, когда это допустимо и возможно, устные или письменные свидетельские показания могут быть даны в консульстве или на квартире соответствующего консульского должностного лица или сотрудника консульства (п.2 ст.18);

• сотрудник консульства, на которого не распространяются положения п.1

ст.18, может отказаться давать свидетельские показания об обстоятельствах, касающихся служебной деятельности (п.З ст.18);

• консульское должностное лицо или сотрудник консульства, давая

свидетельские показания, может в место присяги дать заверения (п.4

ст.18);

Некоторые Консульские конвенции также предусматривают свидетельский иммунитет для членов семей персонала консульства. Так, ч.4 ст.34 Консульской конвенции между СССР и Италией гласит, что члены персонала консульства и проживающие с ними члены их семей могут отказаться давать свидетельские показания об обстоятельствах, касающихся служебной деятельности консульства .

Наряду с дипломатическими и консульскими представительствами и их персоналом, свидетельским иммунитетом обладают лица, пользующиеся международной защитой.

Под «лицом, пользующимся международной защитой» согласно ст.1 Конвенции о предотвращении и наказании преступлений против лиц, пользующихся международной защитой, в том числе дипломатических агентов, от 14 декабря 1973 г. подразумевается:

1 Ведомости Верховного Совета СССР. 1974. №14.

2 Международное право в документах. - М.,1982. С.409-415.

147 «а) глава государства, в том числе каждый член коллегиального органа, выполняющего функции главы государства согласно конституции соответствующего государства, или глава правительства, или министр иностранных дел, находящиеся в иностранном государстве, а также сопровождающие члены его семьи;

б) любой представитель или должностное лицо государства, или любое должностное лицо, или иной агент межправительственной международной организации, который во время, когда против него, его официальных помещений, его жилого помещения или его транспортных средств было совершено преступление и в месте совершения такого преступления, имеет право в соответствии с международным правом на специальную защиту от любого нападения на его личность, свободу и достоинство, а также проживающие с ним члены его семьи».

Заметим, что круг лиц, пользующихся международной защитой, предусмотренной данной Конвенцией, определен в общей форме и потому не является исчерпывающим. Он был существенно пополнен и детализирован, в частности, отдельными конвенциями, принятыми в последнее время, а также вследствие присоединения России к уже действовавшим договорам, о которых пойдет речь ниже.

К лицам, пользующимся международной защитой, относятся также постоянные представительства государств при ООН1.

В феврале 1996 года Россия получила официальный статус Члена Совет Европы . В соответствии с п. «а» ст.40 Устава Совета Европы «Совет Европы, представители Членов и Секретариат пользуются на территории Членов такими привилегиями и иммунитетами, которые разумно необходимы для выполнения ими своих обязанностей. Эти иммунитеты

1 Это вопрос подробно освещен в монографии Агаев Ф.А., Галузо В.Н. Иммунитеты в Российском уголовном процессе. - М.,1998. С.64-73.

Устав Совета Европы был принят 5 мая 1949г. Российская Федерация присоединилась к Уставу на основании Федерального закона от 23 февраля 1996г. №19-ФЗ //Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. №9. Ст.774.

148 включают иммунитет для всех представителей в Консультативный Ассамблее в отношении ареста и всех юридических процедур на территории всех Членов в связи с высказываниями и голосованием в ходе работы Ассамблеи, её комитетов или комиссий». Заметим, что органами Совета Европы являются: 1) Комитет Министров; 2) Консультативная (Парламентская) Ассамблея; 3) Конгресс местных и региональных властей Европы (функционирует с 1994г. в соответствии с уставной резолюцией Комитета Министров). Работу этих органов обеспечивает Секретариат Совета Европы (Гл. III ст. 10).

В соответствии с Генеральным соглашением о привилегиях и иммунитетах Совета Европы (Париж, 2 сентября 1949г.)1, свидетельским иммунитетом пользуются:

  1. Представители в Комитете Министров при исполнении ими своих служебных обязанностей и во время поездки к месту заседания и обратно (ст.9), в том числе и по окончании их полномочий (ст. 10). Понятие «представители» включает всех делегатов, их заместителей, советников, технических экспертов и секретарей делегаций (п. «в» ст. 12).

Положения статей 9, 10, 11 не применяются в отношении властей страны, гражданином которой является данное лицо или представителем которой он является или являлся (п. «а» ст. 12).

Привилегии и иммунитеты (в том числе свидетельский) предоставляются представителям Членов не для личной выгоды отдельных лиц, а для того, чтобы обеспечить независимое выполнение ими своих функций, связанных с работой Комитета Министров. Поэтому Член Организации не только не имеет право, но и обязан отказаться от иммунитета своего представителя в каждом случае, когда по мнению Члена Организации, иммунитет препятствует отправлению правосудия, и этот отказ может быть произведен без ущерба для цели, с которой иммунитет был предоставлен (ст. 11).

1 Российская Федерация присоединилась к Генеральному соглашению в форме Федерального закона от 21 февраля 1996г. (23 февраля 1996г.) //Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. №9. Ст.775.

149

  1. Свидетельским иммунитетом пользуются также Генеральный секретарь, заместитель Генерального секретаря, его супруг и несовершеннолетние дети (ст. 16).

В Протоколе №1 к Генеральному соглашению о привилегиях и иммунитетах Совета Европы правом пользоваться свидетельским иммунитетом обладают: 1) представители, присутствующие на совещаниях заместителей Министров (п. «а» ст.2); 2) другие представители, иные, чем представители при Консультативной Ассамблее, присутствующие на совещаниях, созываемых Советом Европы и проводимых в период между заседаниями Комитета Министров и заместителей Министров (п. «в» ст.2).

Постоянные представители Членов Совета Европы при выполнении своих обязанностей и во время поездок на совещания и с них пользуются привилегиями, иммунитетами и возможностями, обычно предоставляемыми дипломатическим посланникам соответствующего ранга (ст.4).

В Протоколе №2 к Генеральному соглашению о привилегиях и иммунитетах Совета Европы (Париж, 15 декабря 1956г.) , сказано, что Члены Комиссии при исполнении своих служебных обязанностей и во время поездок к месту проведения заседаний и обратно пользуются судебно-процессуальными иммунитетами в отношении всего сказанного, написанного или совершенного ими в официальном качестве (п. «а» ст.1, ст.З).

В Четвертом протоколе к Генеральному соглашению о привилегиях и иммунитетах Совета Европы положения, касающиеся Европейского Суда по правам человека (Париж, 16 декабря 1961г.)3, судьи (Секретарь Суда; Заместитель Секретаря (ч.1 ст.7)) при исполнении своих функций и в период поездок, осуществляемых в целях исполнения своих функций, пользуются

1 Российская Федерация присоединилась к Протоколу в форме Федерального закона от 21 февраля 1996г. (23 февраля 1996г.) //Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. №9. Ст.775.

2 Российская Федерация присоединилась к Протоколу в форме Федерального закона от 23 февраля 1996г. //Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. №9. Ст.775.

3 Российская Федерация присоединилась к Протоколу в форме Федерального закона от 23 февраля 1996г. //Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. №9. Ст.775.

150 судебно-процессуальными иммунитетами в отношении всего сказанного, написанного или совершенного ими в официальном качестве (п. «а» ст.2), а также в отношении всех действий, совершенных ими при исполнении служебных обязанностей, после того, как лица, которых это касается, уже не исполняют подобные обязанности (ст.5).

14 марта 1975г. в Вене была принята Конвенция о представительстве государств в их отношениях с международными организациями универсального характера1. В частности ст.ЗО предусматривает, что глава представительства и члены дипломатического персонала представительства не обязаны давать показания в качестве свидетелей. Однако данная Конвенция еще не вступила в силу, но несомненно, важным является тот факт, что эта Конвенция предусматривает единый международно-правовой статус представительских органов государств.

Наряду с указанными постоянными представительствами государств имеются временные зарубежные органы внешних сношений: специальные миссии, направляемые в другие государства2.

Правовое положение специальных миссий определяется обычными нормами международного права и Конвенцией о специальных миссиях 1969 года3, которая в основном фиксирует обычные нормы или сложившуюся

1 Международное право в документах. - М.,1982. С.232-246.

В международном праве под специальной миссией понимается разновидность временных зарубежных органов внешних сношений, состоящих из представителей, направляемых одним государством в другое для выполнение конкретных задач, определяемых по соглашению между данными государствами. В международно-правовой науке и практике государств эта форма осуществления внешних сношений раньше называлась «дипломатия ad hoc», то есть временные, создаваемые в каждом отдельном случае и по определенному поводу дипломатические органы государств за рубежом. Иначе говоря, специальные миссии - это делегации государств, выполняющие те или иные функции в двусторонних отношениях (делегации на двусторонних переговорах, на различных церемониях, например при вступлении в должность главы государства, на юбилеях, похоронах). (Курс международного права. Т.4 /Отв. ред. И.И. Лукашук. - М., 1990. С. 133.)

3 Вступила в силу 21 июня 1985 г. //Советский ежегодник международного права, 1970. - М., 1972. С.344-356.

151 практику в этой области. Конвенция исходит из того, что привилегии и

иммунитеты дипломатических представительств и их персонала,

зафиксированные в Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961

года, должны распространяться на специальные миссии и их персонал.

Вопрос о привилегиях и иммунитетах специальных миссий регулируется и российскими законодательными актами. В частности, ст.29 Положения о дипломатических и консульских представительствах иностранных государств на территории СССР 1964 г., действующего в настоящее время, устанавливает, что представители иностранных государств, члены парламентских делегаций, члены правительственных делегаций, а также на основе принципа взаимности сотрудники делегаций иностранных государств, приезжающих в нашу страну для участия в межгосударственных переговорах, международных конференциях и совещаниях и с другими официальными поручениями, и, кроме того, члены их семей, сопровождающие указанных выше лиц, если они не являются гражданами Российской Федерации (РСФСР, СССР), пользуются всеми иммунитетами и привилегиями дипломатического персонала.

Таким образом, мы рассмотрели свидетельский иммунитет дипломатического персонала как разновидность дипломатических иммунитетов и привилегий, пределы пользования им во времени, пространстве и круг лиц, пользующихся им по праву принадлежности к посольствам, другим дипломатическим представительствам. В совокупности нормы международных договоров вместе с законами России, образуют российский процессуальный институт свидетельского иммунитета.

152 Глава 3. Механизм реализации института свидетельского

иммунитета на досудебных стадиях

§3.1. Реализация свидетельского иммунитета в стадии возбуждения

уголовного дела

Для того, чтобы определить механизм реализации института свидетельского иммунитета в стадии возбуждения уголовного дела необходимо рассмотреть данную стадию с точки зрения формирования доказательственной информации. Как известно, высказано немало предложений по оптимизации этого института, прежде всего в плане расширения возможностей по собиранию доказательств1 на этой стадии уголовного процесса.

Существуют противоречивые суждения относительно

доказательственного значения материалов, полученных до возбуждения уголовного дела. Согласно одной точки зрения данные материалы имеют значение только в стадии возбуждения уголовного дела. Другие юристы вообще отрицают доказательственное значение этих материалов, в том числе и объяснений, мотивируя это тем, что доказательства могут быть получены лишь после возбуждения уголовного дела . И, наконец, существует мнение,

Вопрос о наличии процесса доказывания в стадии возбуждения уголовного дела является дискуссионным. В теории существуют две точки зрения относительно наличия процесса доказывания в начальной стадии уголовного процесса. Согласно одной из них в стадии возбуждения уголовного дела осуществляется уголовно-процессуальное доказывание, а материалы проверки имеют доказательственное значение. В соответствии с другой - отрицается наличие доказывания в этой стадии.

Григорьева Н. Исключение из разбирательства дела недопустимых доказательств //Российская юстиция. 1995. №11. С.5; Хомич В. Предварительная проверка материалов, послуживших поводом к возбуждению уголовного дела //Законность. 1995. №12. С.23; Комлев Б. Доказывание тяжести вреда, причиненного здоровью человека //Уголовное право. 1997. №4. С.65; Шурухнов Н.Г Материалы предварительной проверки и их доказательственное значение в уголовном судопроизводстве //Вопросы совершенствования деятельности милиции и следственного аппарата. - М., 1981.С.132.

153 что они сохраняют свое доказательственное значение на протяжении всего производства по уголовному делу. Последнее суждение, на наш взгляд, является наиболее предпочтительным. Так, авторы Научно-практического комментария к УПК РСФСР под реакцией В.М. Лебедева и В.П. Божьева достаточно категорично заявляют, что: «Документы, собранные в стадии возбуждения уголовного дела, могут быть приобщены к уголовному делу и признаны в качестве доказательств по делу. При этом они не могут быть признаны менее ценными только потому, что получены не в ходе предварительного расследования или судебного следствия»1.

Для того, чтобы рассмотреть объяснения в качестве доказательств, необходимо сказать несколько слов о самом понятии доказательства.

Закон определяет, что «доказательствами по уголовному делу являются любые фактические данные, на основе которых в определенном законом порядке органы дознания, следователь, суд (судья) устанавливают наличие или отсутствие общественно опасного деяния, виновность лица, совершившего это деяние, и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела» (ст.69 УПК). Слово «любые» указывает на разнообразный характер фактических данных, которые могут быть доказательствами. Эти данные должны отвечать условиям относимости и допустимости.

Л.Н. Масленникова отмечает, что под доказательствами понимается единство их формы (средств доказывания) и содержания (фактических данных), нарушение этого единства содержания и формы судебных доказательств и является причиной противоречивых суждений относительно доказательственного значения результатов проверочных действий. Ибо в стадии возбуждения уголовного дела стремятся получить фактические данные, несомненно, относящиеся к делу. Но проблема в том, получают ли

Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР /Под ред. В.М. Лебедева, В.П. Боэюьева. 2-е изд., перераб. и доп.-М., 1997. С.146.

154 эти фактические данные из источников, указанных в законе, законным способом и при соблюдении установленного порядка1.

Таким образом, при решении вопроса о доказательственном значении объяснения необходимо определить, отвечает ли оно требованиям допустимости.

Во-первых, отобрание объяснений до возбуждения уголовного дела прямо предусмотрено ч.2 ст. 109 УПК. Ст.88 УПК определяет содержание такого вида доказательств, как документ. Одно из требований, которому должен отвечать данный вид доказательств, состоит в том, что правомерность создания того или иного документа должна основываться на соответствующем законе или ином нормативном акте. Объяснение как документ отвечает такому требованию, поскольку его получение предусмотрено уголовно- процессуальным законом. Во-вторых, объяснения составляются официальным должностным лицом в рамках его служебной деятельности. В-третьих, в объяснениях излагаются исключительно обстоятельства, подлежащие установлению по уголовному делу. В- четвертых, закон не регламентирует круг лиц, от которых можно получить объяснение, следовательно, объяснения могут быть получены от любого лица, кроме лиц которые не могут указать источник своей осведомленности или лиц, в силу своих физических либо психических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела.

И, наконец, наиболее дискуссионным является вопрос о том, к какому виду источников, названных в законе, можно отнести объяснения, полученные до возбуждения уголовного дела.

Большинство юристов придерживаются точки зрения, что объяснения, полученные до возбуждения уголовного дела, относятся к виду доказательств, который в законе (ч.2 ст.69 УПК) обозначен как «иные

Масленникова Л. К Процессуальное значение результатов проверочных действий в доказывании по уголовному делу: Учебное пособие. -М., 1993.С.27.

155 документы»1. В частности, в фундаментальном труде под редакцией Н.В. Жогина «Теория доказательств в советском уголовном процессе» отмечено, что «поступившее заявление или объяснение содержит фактические данные об обстоятельствах, которые должны стать предметом допроса заявителя, не лишает самостоятельного доказательственного значения поступившее заявление или объяснение….Было не правильно игнорировать документы, собранные в стадии возбуждения уголовного дела; они должны использоваться в качестве доказательств»2. Авторы упомянутого Комментария к УПК РСФСР также отмечают, что «материалы предварительной проверки оснований к возбуждению уголовного дела (ч.2 ст. 109) имеют значение документов, которые сохраняются и в том случае, если соответствующее лицо впоследствии допрошено по делу»3.

К такому уже выводу приводит и анализ ст.88 УПК, где говорится, что если в документах содержатся изложенные гражданами обстоятельства и факты, имеющие значение для дела, они являются доказательствами. На основании вышеизложенного можно считать данную позицию устоявшейся.

Она подтверждается и судебной практикой. Так, по делу Мамаева и Гаджиева4 объяснения, полученные до возбуждения уголовного дела, были признаны Верховным Судом имеющими доказательственное значение в ходе

Ольков С. Г. Типичные уголовно-процессуальные правонарушения конституционных прав граждан и проблемы их предупреждения: Дис. …канд. юрид. наук. - М., 1991. С.105—106; Зажицкий В. Объяснения в уголовном процессе //Советская юстиция. 1992. №6. С.10-11; Зайцев О. А. О понятии и правовом статусе свидетеля в науке уголовного процесса и законодательстве /Проблемы предварительного следствия и дознания: Сборник научных трудов. - М., 1994. С.65-75; Николюк В., Калъницкий В. Применение ст. 51 Конституции Российской Федерации в уголовном судопроизводстве //Законность. 1997. №8. С. 14-18; Белоусов А.В. О доказательственном значении объяснений, полученных в стадии возбуждения уголовного дела //Прокурорская и следственная практика. 1998. №3. С. 165-169.

2 Теория доказательств в советском уголовном процессе. - М.Д973. С.685.

3 Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР /Под ред. В.М. Лебедева, В.П. Божьева. - М., 1997. С. 182.

4 Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1979. №1. С. 11-12.

156 дальнейшего судопроизводства и положены в обоснование обвинительного приговора. Или другой пример. Судебная коллегия Верховного Суда СССР в определении по делу Базилевича признала объяснения доказательствами по уголовному делу1.

Однако до сих пор существует и другая точка зрения, приверженцы которой считают, что подобное отнесение объяснений к документам искусственно . И предлагают придать объяснениям, получаемым в ходе доследственной проверки материалов, статус свидетельских показаний, либо разрешить производство допроса свидетеля до возбуждения уголовного дела. Свою позицию они аргументируют тем, что допрос внешне мало отличается от объяснения, а также тем, что от перевоплощения очевидца в свидетеля объем сообщаемой им информации не меняется. Кроме того, предлагаемое нововведение диктуется необходимостью борьбы с фактами лжесвидетельства и экономии сил и средств правоохранительных органов3. И хотя ст.69 УПК такой источник не предусматривает, в юридической литературе признается существование этого источника как такового. Н.А. Кузнецова, например, пишет, что «объяснение фактически является свидетельским показанием, их гносеологическая сущность едина: лицо, которое так или иначе воспринимало обстоятельства, связанные с преступлением, сообщает о них» и предлагает дополнить перечень источников доказательств (ч.2 ст.69 УПК) самостоятельным источником -объяснением .

Таким образом, можно сделать вывод, что объяснения, полученные в порядке ст. 109 УПК, могут быть отнесены к числу доказательств, а

1 Бюллетень Верховного Суда СССР. 1988. №3. С.21.

2 Кузнецова Н.А. Объяснения как источник доказательств в уголовном процессе //Отдельные актуальные проблемы работы органов МВД: Сборник научных трудов адъюнктов и соискателей. - М., 1996. С.43.

3 Жулев В.И., Константинов В.И., Тореев Н.Ю. О причинах, препятствующих рациональному использованию сил и средств на предварительном следствие //Бюллетень ГСУ МВД СССР. - М., 1988. № 3. С. 21; Чуркин А. Борьба с лжесвидетельством //Социалистическая законность. 1990.*№ 10. С. 33—34.

Кузнецова Н.А. Там же. С.44.

157 содержащиеся в объяснениях фактические данные могут допускаться в качестве доказательств по делу, но только не как показания свидетеля (потерпевшего), а как «иные документы».

Безусловно, нельзя не отметить, что процесс получения объяснений неотделим от соблюдения процессуальных гарантий прав и интересов граждан. К таким гарантиям можно отнести, в частности, запрет домогаться показаний путем физического или психического насилия или других незаконных мер, право лица знакомиться с текстом объяснения и вносить в него необходимые, с его точки зрения, дополнения и поправки, возможность пользоваться родным языком и другие. При нарушении этих принципов уголовного процесса объяснение может быть признано недопустимым доказательством.

Вместе с тем, получение объяснений не предусматривает тех гарантий соблюдения прав и законных интересов опрашиваемых лиц, которыми обусловлено в УПК проведение допросов, и существует необходимость проведения допроса лиц, давших до этого объяснения в стадии возбуждения уголовного дела. Лица, дающие объяснения, не предупреждаются об уголовной ответственности за дачу ложных показаний и за отказ от дачи показаний.

По данным Л.Н. Масленниковой, 60,8% опрошенных следственных работников считают, что будущие свидетели, дающие объяснения в начальной стадии уголовного процесса, должны предупреждаться об уголовной ответственности за дачу ложных показаний и за отказ от дачи показаний .

Обращение к правоприменительной практике свидетельствует об актуальности рассматриваемой проблемы. Так, в результате исследования, проведенного А. Г. Филипповым, установлено, что при решении вопроса о возбуждении уголовного дела чаще всего опрашиваются лица, выступающие

Масленникова Л.Н. Там же. С. 14.

158 впоследствии в качестве свидетелей (81,8%) . По данным В. И. Жулева, 41%

свидетелей, допрошенных в ходе предварительного расследования, ранее уже

давали объяснения . Согласно данным Л.Н. Масленниковой по 70%

уголовных дел, рассмотренных судами, до возбуждения уголовного дела

были получены объяснения от предполагаемых свидетелей, то есть граждан,

которые затем в процессе расследования были допрошены в качестве

свидетелей. По содержанию информация, полученная до возбуждения

уголовного дела и полученная в процессе расследования, практически не

отличается3. Эти выводы подтверждаются и исследованиями автора

настоящей диссертации.

Так, по материалам уголовного дела №990851758, находящимся в производстве СО ГОМ - 1 Ленинского АТО г. Тюмени, 23.04.99 около 23-00ч. неизвестные лица произвели оплату за пользование автостоянкой «Прогресс» фальшивыми купюрами. 24.04.99 в 04-20ч. и 04-45ч. у охранников автостоянки Харина В.Н. и Лейса Н.В. было получено объяснение по данному факту, а 24.04.99 в 12-00ч. они были допрошены в качестве свидетелей. Заметим, что содержание информации в объяснениях и протоколах допросов были практически идентичными.

При отобрании объяснений положения ст. 51 Конституции, лицами, осуществляющими опрос, как правило, не разъясняют. Это мотивируется тем, что данная норма разъясняется только при производстве следственного действия - допроса. Но зачастую, как уже отмечалось, объем информации, содержащейся в протоколе допроса, является точной копией объяснения, и отличаются эти документы лишь по форме. Возникает вопрос, почему при

Филиппов А. Г. Опрос как средство получения информации, имеющей значение для раскрытия и расследования преступлений //Укрепление общественного порядка и законности в правовом государстве. - М., 1990. С. 189.

Жулев В. И. Законность и проблема процессуальной экономии //Проблемы предварительного следствия и дознания. - М., 1991. С. 7—8. 3 Масленникова Л.Н. Указанная работа. С. 13.

159

отобрании объяснения (если мы точно знаем, что данное лицо действительно обладает свидетельским иммунитетом, например, является родственником) ст. 51 Конституции не разъясняется? Не нарушение ли это конституционных гарантий опрашиваемого лица, которое ставит под сомнение доказательственное значение объяснения?

Так, с какого же момента лицо может воспользоваться своим конституционным правом отказа от дачи показаний: с момента возникновения правоотношений (при отобрании объяснения) или с момента возбуждения уголовного дела? Эти и другие вопросы правомерно возникают при реализации института свидетельского иммунитета в стадии возбуждения уголовного дела, поскольку механизм реализации данного института в уголовно-процессуальном законе должным образом не урегулирован.

По нашему мнению, данное право возникает с момента вступления гражданина в правоотношения с должностными лицами и государственными органами, правомочными возбуждать уголовное дело. На стадии возбуждения уголовного дела статус лиц, участвующих в процессуальных отношениях, отличается от процессуального статуса лиц (свидетель, потерпевший) на других стадиях уголовного процесса. Они не являются ни свидетелями, ни потерпевшими, а выступают в качестве очевидцев или заявителей. Поэтому в ст.51 Конституции употребляется обобщенный термин «Никто не обязан свидетельствовать….» без конкретизации процессуального статуса лица, предполагая тем самым применение данной нормы на всех стадиях уголовного процесса.

Конституция имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применение на всей территории России. Положение о прямом действии Конституции имеет принципиальное значение для правоприменительной практики, так как оно прямо предписывает руководствоваться закрепленными в ней положениями в случаях, когда отраслевое законодательство содержит разного рода пробелы и противоречия. И поскольку УПК не имеет норм, регламентирующих механизм реализации

160 данного института, правоприменитель должен напрямую руководствоваться Конституцией.

Положения, содержащиеся в ст.51 Конституции не что иное, как принцип уголовного процесса, закрепленный в Конституции, следовательно, он распространяется на все стадии уголовного процесса, поскольку никаких особых ограничений не предусмотрено.

Следователь, получивший объяснения очевидца и не сумевший впоследствии по объективным причинам (например, очевидец умер) допросить это лицо в качестве свидетеля, обязан при расследовании уголовного дела использовать фактические данные, имеющиеся в объяснении.

На практике может возникнуть ситуация, когда очевидец дал показания, не зная о своем праве (праве не свидетельствовать..), поскольку при отобрании объяснения о таком праве ему не разъясняется, а после возбуждения уголовного дела и при производстве допроса с объявлением ему всех прав и обязанностей, вытекающих из его процессуального положения, он отказывается давать показания. Возникает закономерный вопрос: может ли отобранное ранее объяснение, быть использовано, как доказательство и положено в основу обвинительного заключения? На наш взгляд, взятое таким образом объяснение не может иметь доказательственного значения, так как должностное лицо, отбиравшее объяснение, своим «умолчанием» или «не разъяснением» нарушило конституционное право допрашиваемого лица и, следовательно, полученные с нарушением закона доказательства, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения (ч.З ст.69 УПК). Подтверждение этого вывода находим в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 апреля 1996г. №10 «О судебном приговоре»1, где сказано: «При отказе от дачи показаний потерпевшего, свидетеля, являющегося супругом или близким родственником подсудимого, а равно при отказе от дачи показаний самого

1 Бюллетень Верховного суда РСФСР. 1996. №7. С.2.

161

подсудимого, суд вправе сослаться в приговоре на показания, данные этими лицами ранее, лишь в том случае, если при производстве дознания, предварительного следствия им были разъяснены положения ст. 51 Конституции, согласно которой никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников». Но существует и другая точка зрения, приверженцы которой считают, что ст. 51 Конституции должна разъясняться при получении объяснений, но в то же время неразъяснение ст. 51 Конституции не должно влечь обязательного признания их недопустимости, так как гарантированный Конституцией свидетельский иммунитет может быть обеспечен в рамках производства по уголовному делу1. Трудно согласиться с таким двойственным положением. С одной стороны соответствующие органы обязаны разъяснить ст. 51 Конституции, а с другой, - неразъяснение не является критерием допустимости при рассмотрении объяснений как доказательств. Следовательно, появляется возможность не разъяснять ст. 51 Конституции и любое «неразъяснение» можно оправдать.

Таким образом, анализ действующего законодательства показывает, что уголовно- процессуальная норма, предусматривающая получение объяснений, крайне неопределенна, что зачастую приводит к разногласиям в ее толковании. На наш взгляд, в УПК необходимо урегулировать порядок получения у граждан объяснений для принятия обоснованного решения по заявлениям и сообщениям о преступлении. В частности, думается, есть все основания включить в норму уголовно-процессуального закона, предусматривающую получение объяснения (ч.2 ст. 109 УПК), положение о разъяснении ст.51 Конституции. А именно ч.2 ст. 109 УПК предлагается дополнить следующим содержанием: «При получении объяснения должностное лицо обязано разъяснить положения ст.51 Конституции Российской Федерации, о чем делается соответствующая отметка, которая удостоверяется подписью опрашиваемого лица».

1 Николюк В.В., Калъницкий В.В. Применение ст.51 Конституции Российской Федерации в уголовном судопроизводстве //Законность. 1997. №8. С.14-18.

162

§3.2. Реализация свидетельского иммунитета в стадии предварительного

расследования

Институт свидетельского иммунитета связан, прежде всего, с правоприменительной деятельностью, в ходе которой возникает необходимость в получении и использовании свидетельских показаний.

Во-первых, возникает вопрос о возможности вызова и допроса в качестве свидетелей лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, и способах обеспечения их надлежащего поведения. Вызов свидетеля для дачи показаний по уголовному делу имеет значение юридического факта, то есть факта, влекущего юридические последствия. Именно официальный вызов гражданина в правоохранительный орган ставит этого гражданина в процессуальное положение свидетеля с вытекающими из него процессуальными обязанностями и правами. Согласно закону свидетелем по уголовному делу является лицо, официально вызванное в качестве свидетеля .

Ст. 73 УПК предусматривает обязанность свидетеля явиться по вызову лица, производящего дознание, следователя, прокурора, суда и дать правдивые показания по уголовному делу. В.Г. Даев отмечал, что обязанность явиться по вызову и дать правдивые показания тесно связаны между собой, но не тождественны . Обязанность явки по вызову относится к процессуальной форме поведения и обеспечивается возможностью применения мер процессуального принуждения (привод, денежное взыскание). Сохраняется ли данный порядок для лиц, обладающих свидетельским иммунитетом?

Тетерин Б. С, Трошкин Е.З. Возбуждение и расследование уголовных дел.- М.,1997. С.60-61.

2 Даев ВТ. Материально-правовые и процессуальные проблемы свидетельского иммунитета в уголовном судопроизводстве //Уголовно-правовые проблемы борьбы с преступностью. - Калининград, 1995. С.77-78.

163 Ограничение предмета показаний или круга допрашиваемых лиц не

исключает автоматически возможность вызова для допроса, поскольку наличие обстоятельств, препятствующих допросу, может быть выявлено только в результате контакта с соответствующим лицом . Это касается, прежде всего тех свидетелей (потерпевших), у которых есть право выбора -отказаться от дачи показаний или нет (супруг, близкие родственники).

Как отмечают авторы комментария к УПК, в ст. 72 УПК установлены не случаи дозволенного законом отказа от дачи свидетельских показаний, а перечислены лица, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей. Иными словами, в ч.2 ст.72 УПК речь идет о недопустимости доказательств. Суды (судьи), следователи, лица, производящие дознания, прокуроры не имеют права допрашивать указанных лиц не потому, что они отказались от дачи показаний, а потому, что фактические данные, которые они могут сообщить, ни при каких условиях не станут доказательствами. Поэтому их нельзя даже вызвать на допрос . В данном случае речь идет о защитниках, представителях, лиц, неспособных в силу физических или психических недостатков правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания.

Исключать из круга вызываемых остальных лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, оснований нет. Тем более супруга или близких родственников обвиняемого или подозреваемого в совершении преступления, поскольку само по себе наличие супружеских или родственных отношений не препятствует возможности осуществления свидетельских функций. Возможны такие случаи, когда лицо, обладающее иммунитетом, соглашается давать показания (например, ч.1 ст.51 Конституции, ч.4 ст.55 проекта УПК). Более того, в случае причинения

1 Даев ВТ. Материально-правовые и процессуальные проблемы свидетельского иммунитета в уголовном судопроизводстве //Уголовно-правовые проблемы борьбы с преступностью. -Калининград, 1995. С.78.

Научно-практический комментарий к Конституции Российской Федерации /Под ред. В.В. Лазарева. - М, 1997. С.237.

164 указанным лицам в результате преступления морального, физического или

имущественного вреда они имеют право давать показания (ст.53 УПК).

Наличие свидетельского иммунитета влияет на содержательную сторону

допроса, но не устраняет обязанности явки по вызову. Следовательно,

сохраняют свою значимость меры процессуального принуждения,

направленные на обеспечение явки (привод, денежное взыскание и т.п.).

Выполнение обязанности давать правдивые показания, как отмечалось в научной литературе, включает в себя два основных элемента: 1) факт дачи показаний (внешний аспект); 2) правдивость показаний (внутренний аспект)’. Обязанность давать показания не может быть обеспечена чисто процессуальными мерами, так как никакое принуждение к даче показаний не допускается. Единственным процессуальным способом воздействия в данном случае является предупреждение допрашиваемого лица об ответственности за отказ от дачи показаний и дачу ложных показаний.

Возникает закономерный вопрос, при разъяснении свидетелю (потерпевшему) положений ст.51 Конституции: надо ли их предупреждать об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний в случае, если они пожелают не воспользоваться правом, предусмотренным этой нормой.

Например, В. Николюк и В. Кальницкий считают, что «предупреждение об уголовной ответственности, действительно, в некоторой степени нейтрализует конституционное право «хранить молчание» и является психологическим давлением на свидетеля. В то же время отказаться от предупреждения об уголовной ответственности нельзя. Интересы правосудия требуют гарантий
достоверности свидетельских показаний.

Даев В.Г. Материально-правовые и процессуальные проблемы свидетельского иммунитета в уголовном судопроизводстве //Уголовно-правовые проблемы борьбы с преступностью. -Калининград, 1995. С.78.

165

«Компромисс» может быть достигнут умелым, тактически грамотным

разъяснением закона»1.

Предупреждение вообще как элемент процессуальной формы имеет значение для оценки допустимости соответствующего вида доказательств и является необходимым элементом процессуальной формы допроса в качестве свидетеля, и несоблюдение этой формы вообще не позволяет оценивать правомерность поведения свидетеля. Но в данном случае, предупреждение об уголовной ответственности расценивается как психологическое воздействие на лицо и принуждение его к даче показаний, что безусловно недопустимо. Тем более, что на основании примечания к ст.308 УК лицо не подлежит уголовной ответственности за отказ от дачи показаний против себя самого, своего супруга или своих близких родственников, однако закон не освобождает его от уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний, если будет доказано, что сообщаемые или истребуемые сведения объективно не могли быть использованы против этого лица или его близких родственников.

Таким образом, лица, обладающие свидетельским иммунитетом, об уголовной ответственности по ст.307,308 УК не предупреждаются и только в том случае, когда эти лица сочтут возможным дать свидетельские показания, им должна быть разъяснено об ответственности за дачу ложных показаний по ст.307 УК, поскольку освобождение от обязанности свидетельствовать не означает возникновения права на лжесвидетельство. В этом случае свидетель уже не может отказаться от ответов на вопросы, изобличающих обвиняемого, состоящего с ним в родственных или свойственных отношениях. Причем, умолчание о полностью или частично искаженных

Николюк В., Калъницкий В. Применение ст. 51 Конституции Российской Федерации в уголовном судопроизводстве //Законность. 1997. №8. С. 16.

166

фактах также относится к ложным показаниям1. Такого мнения справедливо поддерживаются большинство юристов , поскольку логично: если участник уголовного процесса, отказавшись от свидетельского иммунитета, стал давать заведомо ложные показания, то в такой ситуации должна наступать уголовная ответственность.

В проекте УПК это положение регламентировано, ч.2 ст.206, согласно которой, если… «следователь обязан разъяснить, что свидетель или потерпевший вправе отказаться от дачи показаний, уличающих в совершении преступлений их самих или близких родственников. Свидетель или потерпевший, не воспользовавшийся этим правом, предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. О разъяснении свидетелю или потерпевшему прав и обязанностей, предупреждении об уголовной ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний, а также за дачу заведомо ложных показаний делается отметка в протоколе, который удостоверяется подписью допрашиваемого лица».

Таким образом, желание свидетельствовать должно быть добровольным, а суды и иные правоприменительные органы не могут обязать допрашиваемое лицо в той или иной форме свидетельствовать против себя, супруга и близких родственников. Авторы Научно-практического комментария к Конституции отмечают, что «освобождая от обязанности свидетельствовать, ст.51 Конституции не исключает права указанных в ней лиц на дачу показаний. Но такие показания (против себя или близких родственников) могут быть даны только с соблюдением

1 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (особенная часть) /Под ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева. - М., 1996. С.485.

2 Даев В.Г. Материально-правовые и процессуальные проблемы свидетельского иммунитета в уголовном судопроизводстве //Уголовно- правовые проблемы борьбы с преступностью. - Калининград, 1995. С.80; Щерба СП., Зайцев О.А. Охрана прав потерпевших и свидетелей по уголовным делам. - М.,1996. С.24.

167 добровольности»1. Правоприменительным органам, как уже отмечалось,

запрещено использовать для получения таких показаний угрозы (в том числе

ответственностью), шантаж, иное принуждение, равно как и обман (в

частности, умолчание о праве отказаться от дачи показаний). Это, конечно,

не означает, что следователь или суд не может предлагать лицу дать

подобные показания или пытаться в законных рамках с помощью

специальной тактики и методики ведения допроса добиваться таких

показаний.

Нельзя не учитывать и то обстоятельство, что свидетель может отказаться от дачи показаний не по мотивам нравственного характера, а из за страха пред заинтересованными в сокрытии истины лицами, оказывающими на него давление. В данном случае лицо, в производстве которого находится уголовное дело, при обнаружении такого воздействия должно обеспечить безопасность этих участников уголовного процесса .

На практике может возникнуть необходимость допроса лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, для выяснения тех или иных обстоятельств, свидетельствующих в пользу обвиняемого или подозреваемого, например, для подтверждения алиби, наличия устраняющих или смягчающих ответственность обстоятельств и т. д. Возникает ли в этих случаях правовая обязанность давать показания? При решении данной проблемы следует исходить из того, что деление доказательств на обвинительные и оправдательные до их окончательной оценки судом имеет весьма условный характер, и единственным критерием законности полного

Научно-практический комментарий к Конституции Российской Федерации /Под ред. В.В. Лазарева. - М.,1997. С.237.

Подробнее см.: Брусницын Л.В. Правовое обеспечение безопасности лиц, содействующих уголовному правосудию. - М.,1999; Епихин А.Ю. защита законных прав и интересов свидетеля в уголовном процессе: Дис. … канд. юрид. наук. — М.,1995; Москалькова Т.Н. Этика уголовно-процессуального доказывания (стадия предварительного расследования). -М., 1996; Щерба СП., Зайцев О.А. Охрана прав потерпевших и свидетелей по уголовным делам. (Практическое пособие). - М., 1996. и др.

168 или частичного отказа от дачи показаний является субъективная оценка

допрашиваемым лицом значения этих показаний. Таким образом, право

свидетельствовать остается за лицом, обладающим свидетельским

иммунитетом, а правоохранительные органы в лице соответствующих

должностных лиц должны предупредить таких свидетелей о наличии этого

права.

Добровольность реализации права на свидетельский иммунитет предполагает и право как было сказано выше, отказаться от него. Разъяснение дознавателем, следователем, прокурором, судом (судьей) свидетельской привилегии, изъявление свидетелями желания воспользоваться ею (равно как и отказ от нее) должны быть отражены в протоколе допроса. В. Конев, Н. Громов, В. Никол айченко считают, что в целях упорядочения процедуры рассмотрения дела свидетель, отказавшийся от иммунитета, не должен иметь права на его восстановление по тому же делу и по тем же основаниям и в случае отказа от рассматриваемого права может быть привлечен к установленной законом ответственности на общих основаниях. При отсутствии у свидетеля права на иммунитет суд обязан отказать в его предоставлении, вынеся мотивированное определение’.

Но в то же время, право отказа от дачи показаний включает также и право отказаться от уже данного показания. В подобных случаях показания свидетелей не могут быть использованы в качестве доказательств ни на основании протокола допроса, ни путем пересказа их содержания лицом, присутствующим при допросе (понятыми, работниками милиции и т.п.). Допрос таких лиц и оценка их показаний означали бы обход права на свидетельский иммунитет, так как это равноценно оглашению на суде показаний свидетеля, данных в стадии предварительного расследования. Это ограничение не относится к другим лицам, которым свидетель, имеющий по данному делу иммунитет, рассказал об известных
ему фактах во

1 Конев В., Громов Н., Николайченко В. Свидетельский иммунитет в уголовном процессе //Российская юстиция. 1997. № 9. С.48-51.

169

внепроцессуальном порядке. Данное положение вытекает из части 2 ст.327

проекта УПК, которая гласит: «Если свидетель или потерпевший, освобожденные по закону от обязанности свидетельствовать против подсудимого, не дали согласия на дачу показаний в суде, их показания, данные при производстве предварительного расследования, не могут быть оглашены. Не могут быть также воспроизведены звукозапись их показаний, видеозапись или киносъемка допроса».

Заметим, что отсутствие обязанности свидетельствовать против себя самого или против своих близких родственников предполагает право человека отказаться не только от дачи показаний, но и от предоставления правоприменительным органам иных компрометирующих его доказательств: предметов и орудий преступлений, других вещественных доказательств, документов и т.д. Поскольку было бы не логично, освободив лицо от дачи показаний, требовать у него другие доказательства, способные так или иначе нести в себе информацию уличающего характера.

На практике при реализации института свидетельского иммунитета могут возникнуть ситуации, когда, например, по делу проходят несколько обвиняемых, а свидетель, имеющий с одним из них родственные отношения, выразит желание воспользоваться правом отказа от свидетельствования против данного лица. В этом случае будет оправдано полное освобождение свидетеля от дачи показаний по делу, поскольку, отвечая на обличающие вопросы, касающиеся других участников преступления, он мог бы тем самым обличить косвенно и своего близкого родственника, что противоречило бы интересам свидетеля.

По мнению СП. Щербы и О.А. Зайцева, право отказа от показаний не должно принадлежать свидетелю, если обвиняемый, состоящий с ним в родстве или супружестве, умер во время предварительного следствия или после него, а следствие продолжается или дело рассматривается судом в

170 отношении соучастников умершего1. На наш взгляд, наличие смерти

обвиняемого (подозреваемого) не является основанием к отмене

свидетельского иммунитета родственников обвиняемого, так как

нравственные страдания только усугубятся со смертью близкого человека.

Если основное дело продолжает расследоваться, а в отношении одного из обвиняемых при наличии законных оснований дело выделено в отдельное производство и приостановлено или прекращено, то на его близких родственников должно распространяться освобождение от дачи свидетельских показаний. Иначе, в случае возобновления дела отказ в предоставлении свидетелю права на иммунитет, может поставить допрашиваемого в необходимость своими показаниями способствовать изобличению своего близкого.

Институт свидетельского иммунитета обычно связывается с допустимостью доказательств, а именно с таким свойством, которое характеризует доказательства с точки зрения законности источника сведений и способов получения сведений. Важно, что допустимость доказательств имеет тесную связь с нравственными началами уголовного процесса2. Поэтому именно в настоящее время свидетельский иммунитет рассматривается как насущная проблема нормотворчества3.

При допросе в качестве свидетеля супруга или близкого родственника обвиняемого, подозреваемого следователь, лицо, осуществляющее дознание, прокурор, судья, суд обязаны разъяснить такому лицу содержание ч. 1 ст. 51 Конституции, то есть право свидетеля отказаться от дачи показаний, если показания, по его мнению, могут быть использованы в доказывании виновности обвиняемого, подозреваемого, являющегося его супругом или

1 Щерба СИ, Зайцев О.А. Охрана прав потерпевших и свидетелей по уголовным делам. - М.,1996. С.25.

Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П.С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. - Воронеж, 1976. С. 176-178.

3 Панкратов В. О свидетельском иммунитете законных представителей //Советская юстиция. 1993. №7. С.25.

171 близким родственником, либо в изобличении самого свидетеля в совершении

преступления1. Если подозреваемому, обвиняемому, его супругу и близким

родственникам при дознании или на предварительном следствии не было

разъяснено указанное конституционное положение, показания этих
лиц

должны признаваться судом полученными с нарушением закона и не могут

являться доказательствами виновности обвиняемого (подозреваемого).
В

соответствии со ст. 50 Конституции и ч.З ст.69 УПК при осуществлении

правосудия не допускается использование доказательств, полученных
с

нарушением федерального закона, такие доказательства не
имеют

юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.

В определении Кассационной палаты Верховного Суда Российской Федерации от 2 марта 1994г.2 сказано, что председательствующий судья обязан решить вопрос об исключении из разбирательства дела в суде присяжных всякое доказательства, полученного с нарушением закона, а в случае, если состоялось исследование доказательств, признать такое доказательство не имеющим юридической силы, а состоявшееся его исследование - недействительным.

Согласно ст.67 Конституции Российской Федерации, действовавший в период производства предварительного следствия по данному делу, и ст. 51 ныне действующей Конституции Российской Федерации, никто не обязан свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников, круг которых определен Федеральным законом.

Как установлено судом и не оспаривается в протесте, в нарушение этих требований Основного Закона при допросах на предварительном следствии свидетелю Черниковой А. - жене обвиняемого Черникова С. не только не

1 Доля Е. Новая Конституция Российской Федерации и уголовно- процессуальная деятельность //Российская юстиция. 1994. №4. С. 17.

2 Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1994. №5.

172 разъяснялась эта норма, но она, кроме того, предупреждалась об уголовной

ответственности за отказ от дачи показаний.

В соответствии со ст. 50 Конституции и ч.З ст.69 УПК при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением Федерального закона, такие доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.

С учетом изложенного и руководствуясь ст.435 УПК, регламентирующей компетенцию профессионального судьи при разбирательстве дела, председательствующий судья, выяснив у свидетеля Черниковой обстоятельства дачи ею показаний на предварительном следствии и получив от нее заявление о желании воспользоваться разъясненным ей конституционным правом, обоснованно освободила Черникову от обязанности давать показания в судебном заседании и исключила из доказательств как недопустимые показания, данные ею на предварительном следствии.

Как уже отмечалось, следователь (дознаватель, прокурор) допрашивающий свидетеля, обязан перед началом следственного действия разъяснить гражданину положения ст.51 Конституции. Но возникает вопрос всем ли свидетелям (потерпевшим) надо разъяснять положения ст.51 Конституции?

По смыслу закона лицо не обязано свидетельствовать в тех случаях, когда это может изобличить его лично, супруга или близкого родственников. В других ситуациях освобождения от обязанности свидетельствовать не происходит. Таким образом, чтобы не нарушать права свидетеля или потерпевшего, надлежит учитывать предмет его показаний. Зачастую это сделать не сложно, а порой - проблематично. Нет необходимости, например, прибегать к разъяснению ст.51 Конституции, если допрашиваются понятые о ходе следственного действия. Напротив, такое разъяснение в связи с прямым предписанием Конституции требуется при получении сведений о супруге или близком родственнике. Во всех случаях, когда не исключается хотя бы

173 малейшая вероятность, что показания свидетелей (потерпевших) могут

«обернуться» против них самих, их надо знакомить с данным положением.

Возникает вопрос, нужно ли разъяснять ст. 51 Конституции при допросе эксперта в качестве свидетеля?

Думается, что такой необходимости нет. Допрос эксперта в качестве свидетеля производится только после дачи им заключения для его разъяснения или дополнения (ст. 192 УПК), поскольку его показания являются составной частью (продолжением) заключения, а не самостоятельным видом доказательства. Эксперт допрашивается в тех случаях, когда требуются не дополнительные исследования, а разъяснение терминов и формулировок; уточнение компетенции эксперта и его отношения к делу; более детальное описание использованных материалов и методик; объяснение расхождений между объемом поставленных вопросов и выводами; объяснение расхождений между членами экспертной комиссии; выяснение, в какой мере выводы основаны на следственных материалах, и т.д.1

Тем более, что перед дачей заключения устанавливается отношение эксперта к участникам процесса, а также проверяется - нет ли оснований к его отводу (ст.67, чЛ ст. 189 УПК). Таким образом, у эксперта не должно быть родственных отношений с участниками процесса, и, следовательно, права на свидетельский иммунитет. В случае отказа или уклонения эксперта от своих обязанностей без уважительных причин или дачу заведомо ложного заключения он несет уголовную ответственность (ст.82 УПК). Эксперт вправе отказаться от дачи заключения только в случаях обозначенных в законе (ст. 80, 82, 191, 288 УПК).

Таким образом, на эксперта при выполнении им своих служебных обязанностей, свидетельский иммунитет не распространяется и ст. 51 Конституции не разъясняется.

1 Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР /Под ред. В.М. Лебедева, В.П. Божъееа. - М., 1997. С.340.

174

Нет единообразия в процессуальном оформлении факта разъяснения участникам процесса содержания ст. 51 Конституции. На практике используются преимущественно два варианта: 1) положения ст. 51 разъясняются участникам процесса только перед первым допросом; 2) данное положение разъясняется непосредственно перед соответствующим следственным действием, в ходе которого даются показания. Второй вариант представляется более предпочтительным, т.к. гражданин должен знать свои права, в том числе не давать показания против себя или близких родственников, в каждом случае его допроса1. Поэтому, при дополнительном или повторном допросе свидетелей (потерпевших) им заново должно разъясняться право не свидетельствовать, поскольку свидетель по прошествию времени мог забыть о наличии такого права или его сущности. О чем должна быть сделана соответствующая отметка в протоколе. Думается, что разъяснять сущность «привилегии против самообвинения» необходимо при производстве любых следственных действий (очная ставка, предъявление для опознания, следственный эксперимент и др.) с участием свидетеля (потерпевшего), поскольку было бы не логично дать возможность свидетелю воспользоваться своим правом не свидетельствовать при производстве допроса, и в то же время требовать от него (свидетеля) действий, показаний, объяснений при производстве других следственных действий, тем самым сводя на нет данное положение Конституции.

Таким образом, из положения, закрепленного в чЛ ст.51 Конституции, можно сделать следующие практические выводы:

Во-первых, наличие свидетельского иммунитета влияет на содержательную сторону допроса, но не устраняет обязанности явки свидетеля по вызову в соответствующие правоохранительные органы (кроме лиц, указанных в ч.2 ст.72
УПК). Следовательно, при не выполнении

Николюк В., Кальнщкий В. Применение ст. 51 Конституции Российской Федерации в уголовном судопроизводстве //Законность. 1997. №8.С16.

175 обязанности явиться к таким свидетелям могут быть применены меры

процессуального принуждения (привод, денежное взыскание).

Во-вторых, следователь (дознаватель, прокурор), допрашивающий свидетеля, обязан перед началом следственного действия разъяснить гражданину его право отказаться давать показания об обстоятельствах, уличающих его и его родственников в совершении преступления. Разъяснять сущность «привилегии против самообвинения» необходимо при производстве любых следственных действий (очная ставка, предъявление для опознания, следственный эксперимент и др.) с участием свидетеля (потерпевшего).

В-третьих, в случаях отказа лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, от своего права не свидетельствовать они должны предупреждаться об уголовной ответственности за дачу ложных показаний.

В-четвертых, любой человек вправе по своему усмотрению решать, свидетельствовать ему в отношении своего супруга и близких родственников или отказаться от дачи показаний. Его решение должно быть сугубо добровольным. Правоприменительные органы не могут обязать свидетеля в той или иной форме свидетельствовать против себя, супруга и близких родственников. Они не вправе использовать для получения таких показаний угрозы (в том числе ответственностью), шантаж, иное принуждение, равно как и обман (в частности, умолчание о праве отказаться от дачи показаний).

В-пятых, отсутствие обязанности свидетельствовать против себя самого или против своих близких родственников предполагает право человека отказаться не только от дачи показаний, но и от предоставления правоприменительным органам иных компрометирующих его доказательств: предметов и орудий преступлений, других вещественных доказательств, документов и т.д.

В-шестых, при повторном (дополнительном) производстве допроса свидетелям (потерпевшим) их права и обязанности, в том числе право не

176 свидетельствовать, разъясняются заново в полном объеме, о чем
делается

отметка в протоколе.

В заключение следует отметить, что совершенствование правового

положения свидетеля в целом и норм регулирующих
свидетельский

иммунитет в уголовном судопроизводстве должно быть направлено
на

максимальное обеспечение охраны прав, законных интересов
данного

участника процесса.

177 Заключение

Исследование института свидетельского иммунитета, действующего в современном российском уголовном судопроизводстве, истории его возникновения, формирования и развития, теоретических воззрений на его социальное и правовое содержание, а также правоприменительную практику позволяет сформулировать следующие основные выводы, предложения и рекомендации.

  1. Правовой смысл понятия «иммунитет» различные словари русского языка, в том числе энциклопедические и юридические трактуют, как исключительное право не подчиняться некоторым общим нормам лицам, занимающим особое положение в государстве или изъятие кого-нибудь из- под действия некоторых законов.

  2. Содержание свидетельского иммунитета составляют субъективное право свидетелей и потерпевших отказаться от выполнения предусмотренной законом обязанности давать показания по уголовному делу, и право любого участника уголовного процесса, в том числе свидетелей, отказаться свидетельствовать против себя, а также обязанность государственных органов и должностных лиц, осуществляющих производство по делу, не только разъяснять участвующим в деле лицам их права, но и обеспечивать реальную возможность их осуществления (ст.58 УПК).

  3. Являясь составной частью некоторых уголовно-процессуальных иммунитетов (например, дипломатического), свидетельский иммунитет в то же время, является безусловно самостоятельным уголовно-процессуальным институтом. Об этом может свидетельствовать тот факт, что при снятии некоторых из уголовно-процессуальных иммунитетов, предоставляемых в силу должностного положения или выполнения служебных обязанностей (депутатского и т.д.), за гражданином сохраняется свидетельский иммунитет как частного лица, например, когда гражданин является родственником или супругом обвиняемого, иммунитет против самообвинения.

178

  1. Свидетельский иммунитет (как и другие уголовно-процессуальные

иммунитеты) регулируется не только нормами уголовно-процессуального права, но и нормами других отраслей права (международного, административного, уголовного и др.).

  1. Нормы, образующие институт свидетельского иммунитета, представляют собой одну из сторон процессуальных гарантий, призванных наряду с другими институтами обеспечивать права и свободы граждан в уголовном процессе.

  2. Положения свидетельского иммунитета можно систематизировать следующим образом:

1) освобождение свидетеля от самообвинения, т. е. обязанности свидетельствовать против самого себя;

2) освобождение супруга и близких родственников обвиняемого(подозреваемого) и потерпевшего от обязанности давать против него свидетельские показания;

3) освобождение некоторых категорий лиц, обладающих профессиональной тайной, от обязанности давать свидетельские показания;

4) освобождение от обязанности давать свидетельские показания лиц, занимающих определенное должностное положение в государстве (депутатов, членов Совета Федерации и т. п.);

5) освобождение от привлечения в качестве свидетелей лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков неспособны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них объективные показания.

  1. Основаниями применения института свидетельского иммунитета являются наличие:

• родственных отношений, круг близких родственников определен федеральным законом (ч.1 ст.51 Конституции, п.9 ст.34 УПК);

179

• психических, физических недостатков или малолетнего возраста, в силу которых лицо неспособно правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела (п.2 ч.2 ст. 72УПК); • • определенной профессии (ч.2 ст.51 Конституции, пп.1,3 ч.2 ст.72 УПК, п.П ст.5 УПК, ст.13 Закона РСФСР от 25 октября 1990г. «О свободе вероисповеданий» и др.); • • занимаемой должности (ч.2 ст.51 Конституции, ч.2 ст.ЗЗ УПК, ст.21 Федерального закона от 5 июля 1999 г. № 133-ФЗ «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации», ст. 24 Федерального конституционного закона от 26 февраля 1997 г. № 1-ФКЗ «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации» и др.). • 8. Сравнительный анализ положений дореволюционного, советского, зарубежного уголовно-процессуального законодательства, регулирующего свидетельский иммунитет, позволяет сделать вывод, что это — исторически апробированный, достаточно эффективный способ обеспечения прав и законных интересов свидетелей и потерпевших.

  1. Сущность свидетельского иммунитета от самообвинения заключается в том, что свидетелю не могут при производстве следственных действий задаваться вопросы, уличающие его в совершении преступления, а свидетель соответственно вправе воздержаться от ответов на подобные вопросы, если таковые будут ему заданы. Также лица и органы, ведущие уголовный процесс, обязаны перед началом допроса разъяснить допрашиваемому лицу его право отказаться давать показания об обстоятельствах, уличающих его в совершении преступления.
  2. Процессуальное положение участников процесса должно быть четко определено и разграничено, требуется неукоснительно соблюдать процессуальный статус подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, недопустимо
    затушевывать их процессуальные различия. «Размывание»

180 процессуального статуса неминуемо ведет к нарушению прав личности,

служит помехой в установлении истины по делу.

  1. Усилению гарантий прав свидетелей вообще и от самообвинения в частности, могло бы способствовать закрепление в уголовно-процессуальном законодательстве права адвоката свидетеля присутствовать при производстве следственных действий, в том числе при допросе, проводимых при участии данного свидетеля.
  2. Кроме близких родственников свидетельский иммунитет, на наш взгляд, следует распространить и на особо близких лиц, для которых дача свидетельских показаний может носить характер нравственной драмы (жених и невеста; лица, состоящие в фактических брачных отношениях -гражданский брак, бывшие супруги). Поскольку в законе невозможно предусмотреть все случаи возникновения таких отношений, поэтому в целях единообразного применения законодательства, а также, чтобы право, предоставляемое свидетелю, не превратилось в формальный отказ от дачи показаний, и не наносило ущерба особым доверительным отношениям лиц, вовлекаемых в уголовное судопроизводство, необходимо таким свидетелям дать возможность обращаться в суд с ходатайством о предоставлении свидетельского иммунитета.
  3. Думается, что на законных представителей, которые являются единственными близкими людьми для подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, безусловно должны быть распространены правила свидетельского иммунитета, в связи с чем и действующий УПК следует внести соответствующие поправки.

  4. Рассматривая правовое положение священнослужителя, как участника уголовного процесса не следует забывать, что церковь имеет многовековую историю развития, в соответствии с действующим российским законодательством отделена от государства и свою внутреннюю жизнь строит согласно нормам церковного канонического права. Священнослужитель в принципе может привлекаться к допросу. Но если он

181

отказывается от дачи показаний в связи с необходимостью сохранить в тайне

сведения, ставшие известными ему из исповеди, закон запрещает привлекать его к уголовной ответственности.

  1. Разглашение сведений, составляющих государственную тайну, может нанести непоправимый вред интересам общества и государства. Исходя из конституционных положений, законодатель, определяя средства и способы защиты государственной тайны, должен использовать лишь те из них, которые в конкретной правоприменительной ситуации исключают возможность несоразмерного ограничения прав и свобод человека и гражданина.

В рамках уголовного судопроизводства такими средствами могут, в частности, выступать:

• проведение закрытого судебного заседания (ч.1 ст18 УПК); • • предупреждение участников процесса о неразглашении государственной тайны, ставшей им известной в связи с производством по уголовному делу (ст.310 УК; ст. 139 УПК); • • привлечение этих лиц к административной, гражданско-правовой, дисциплинарной ответственности или уголовной ответственности в случае ее разглашения (ст.ст.283 и 284 УК); • • определение особого порядка допуска граждан к такого рода сведениям и особые условия прекращения допуска должностного лица или гражданина к государственной тайне, которые предусмотрены ст.ст.21-23 Закона о государственной тайне; • • установление особого порядка рассекречивания сведений, составляющих государственную тайну. • 16. Согласно российскому уголовно-процессуальному законодательству врачи и другие медицинские работники не вправе, ссылаясь на профессиональную тайну, отказаться от дачи свидетельских показаний, а также от предоставления органам следствия и суду сведений, составляющих врачебную тайну. Отнесение врачебной тайны к

182 иммунитетам, на наш взгляд, условно, поскольку как уже отмечалось,

медицинские работники не вправе отказаться от дачи свидетельских

показаний в любом случае.

  1. Лица, обладающие сведениями, составляющими государственную или иную защищенную законом тайну, не освобождаются от обязанности являться по вызовам органа, осуществляющего судопроизводство. В целях избежания нравственных и процессуальных коллизий, при возникновении потребности в получении сведений, составляющих какую-либо тайну, при производстве по уголовным делам, следователь или лицо, производящее дознание, по нашему мнению, должны испросить разрешение на освобождение свидетеля от обязанности сохранения этой тайны через суд или испросить разрешение на разглашение таких сведений у руководителя предприятия (организации), если это предусмотрено федеральным законом. Разумеется, освобождение от обязанности сохранения тайны должно происходить лишь при наличии достаточных юридических и фактических оснований.
  2. Свидетельский иммунитет депутатов является составной частью или разновидностью уголовно-процессуального института депутатского иммунитета. Могут быть освобождены от дачи свидетельских показаний, о доверительно сообщенной им информации, только депутаты Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации и члены Совета Федерации, депутаты других ветвей власти таким правом не обладают.
  3. Отсутствие у депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации и члена Совета Федерации обязанности давать свидетельские показания относительно определенных групп информации не означает, что они вообще не могут быть допрошены в уголовном или ином судопроизводстве. Их отказ давать свидетельские показания об обстоятельствах,
    не указанных в соответствующем законе,

183 может повлечь применение мер уголовной ответственности на
общих

основаниях.

  1. Свидетельский иммунитет выборных и должностных лиц не является личной привилегией, а имеет публично-правовой характер, он призван служить публичным интересам, обеспечивая повышенную охрану законом таких лиц в силу осуществляемых ими государственных функций, ограждая их от необоснованных преследований, способствуя беспрепятственной деятельности, самостоятельности и независимости.

  2. Дипломатические агенты пользуются свидетельским иммунитетом в части отказа от дачи показаний независимо оттого, что является предметом этих показаний обстоятельства, связанные с кругом выполняемых дипломатических функций или не связанные с ними (когда дипломат выступает как частное лицо). Напротив, консульский свидетельский иммунитет носит явно выраженный функциональный (служебный) характер.

  3. В отношении лиц, пользующихся международной защитой, свидетельский иммунитет, как, впрочем и другие иммунитеты, предоставляется не для личной выгоды, а для независимого осуществления своих официальных функций или служебных обязанностей.

  4. В УПК необходимо урегулировать порядок получения у граждан объяснений для принятия обоснованного решения по заявлениям и сообщениям о преступлении. В частности, по нашему мнению, есть все основания включить в норму уголовно-процессуального закона, предусматривающую получение объяснения (ч.2 ст. 109 УПК), положение о разъяснении ст.51 Конституции. А именно ч.2 ст. 109 УПК дополнить следующим содержанием: «При получении объяснения должностное лицо обязано разъяснить положения ст. 51 Конституции, о чем делается соответствующая отметка, которая удостоверяется подписью опрашиваемого лица».

  5. Из положения, закрепленного в ч.1 ст.51 Конституции, можно сделать следующие практические выводы:

Во-первых, наличие свидетельского иммунитета влияет на содержательную сторону допроса, но не устраняет обязанности
явки

184 свидетеля по вызову в соответствующие правоохранительные органы (кроме лиц, указанных в ч.2 ст.72 УПК). Следовательно, при не
выполнении обязанности явиться к таким свидетелям могут быть
применены меры процессуального принуждения (привод, денежное взыскание).

Во-вторых, следователь (дознаватель, прокурор), допрашивающий свидетеля, обязан перед началом следственного действия разъяснить гражданину его право отказаться давать показания об обстоятельствах, уличающих его и его родственников в совершении преступления. Разъяснять сущность «привилегии против самообвинения» необходимо при производстве любых следственных действий (очная ставка, предъявление для опознания, следственный эксперимент и др.) с участием свидетеля и потерпевшего.

В-третьих, в случаях отказа лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, от своего права не свидетельствовать, они должны предупреждаться об уголовной ответственности за дачу ложных показаний.

В-четвертых, любой человек вправе по своему усмотрению решать, свидетельствовать ему в отношении своего супруга и близких родственников или отказаться от дачи показаний. Его решение должно быть сугубо добровольным. Правоприменительные органы не могут обязать свидетеля в той или иной форме свидетельствовать против себя, супруга и близких родственников. Они не вправе использовать для получения таких показаний угрозы (в том числе ответственностью), шантаж, иное принуждение, равно как и обман (в частности, умолчание о праве отказаться от дачи показаний).

В-пятых, отсутствие обязанности свидетельствовать против себя самого или против своих близких родственников предполагает право человека отказаться не только от дачи показаний, но и от предоставления правоприменительным органам иных компрометирующих его доказательств: предметов и орудий преступлений, других вещественных доказательств, документов и т.д.

185 В-шестых, при повторном (дополнительном) производстве
допроса

свидетелям (потерпевшим) их права и обязанности, в том числе право не

свидетельствовать, разъясняются заново в полном объеме, о чем
делается

отметка в протоколе.

Таким образом, проведенное исследование показало, что проблема

свидетельского иммунитета является многогранной и совершенствование

правового положения свидетеля в целом и норм,
регулирующих

свидетельский иммунитет в уголовном судопроизводстве, должно
быть

направлено на максимальное обеспечение охраны прав, законных интересов

данного участника процесса, повышение эффективности выполнения
им

своего свидетельского долга.

186 Литература

Нормативные акты и официальные документы:

  1. Конституция Российской Федерации. Принята 12 декабря 1993г.
  2. Декларация прав и свобод человека от 5 сентября 1991 г. //Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1991. № 37. Ст. 1083.
  3. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР 1960г.
  4. Уголовный кодекс Российской Федерации 1996г.
  5. Гражданский кодекс Российской Федерации 1994г.
  6. Семейный кодекс Российской Федерации 1995 г.
  7. Федеральный конституционный закон от 12 июля 1994 г. №1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» //Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. №13. С. 1447.
  8. Федеральный конституционный закон от 26 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» //Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. №1. Ст.1.
  9. Федеральный конституционный закон от 12 февраля 1997 г. № 1-ФКЗ «Об уполномоченном по правам человека в Российской Федерации» //Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. №9. Ст. 1011.
  10. Ю.Положение об адвокатуре в РСФСР. Утверждено Законом РСФСР от 20

ноября 1980г. //Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1980. № 48.

Ст. 1596. 11.Закон РСФСР от 25 октября 1990г. «О свободе
вероисповеданий»

//Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета

РСФСР. 1990. №21. Ст.240. 12.Закон РСФСР от 30 октября 1990г. «О статусе
народного депутата

местного Совета народных депутатов РСФСР» //Ведомости Съезда

187 народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1990. № 23. Ст.

279.

13.Закон РСФСР от 2 декабря 1990г. «О банках и банковской деятельности в РСФСР» (в редакции Федерального закона от 7 июля 1995 г. «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О банках и банковской деятельности») //Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 6. Ст. 492.

14.3акон РСФСР от 21 марта 1991г. №943-1 «О государственной налоговой службе РСФСР» //Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1991. №15. Ст.492.

15.Закон Российской Федерации от 27 декабря 1991г. «О средствах массовой информации» //Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. № 7. Ст. 300.

16.Закон Российской Федерации от 17 января 1992г. «О прокуратуре российской Федерации» (в редакции Федерального закона от 17 ноября 1995г. №168-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации «О прокуратуре Российской Федерации»») //Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 47. Ст. 4472.

17.Закон Российской Федерации от 5 марта 1992 г. «О краевом, областном Совете народных депутатов и краевой, областной администрации» //Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. № 13. Ст. 663.

18.Закон Российской Федерации от 11 марта 1992 года. №2487 «О частной детективной и охранной деятельности в РФ» //Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. №17. Ст.888.

188 19.Федеральный закон от 26 июня 1992 г. № 3132-1 (в редакции от 21 июня

1995 г.) «О статусе судей в Российской Федерации» //Ведомости Съезда

народных депутатов Российской Федерации. 1992. №30. Ст. 1792;

Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации.

  1. № 52. Ст.4086; Собрание законодательства российской Федерации.

  2. № 26. Ст. 2399.

  3. Закон Российской Федерации от 2 июля 1992 г. «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании» //Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации.
  4. № 33. Ст. 1913.

21.Закон Российской Федерации от 9 октября 1992г. №3615-1 «О валютном регулировании и валютном контроле» //Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. №45. Ст.2542.

22.Закон Российской Федерации от 19 февраля 1993 г. «О федеральных органах правительственной связи и информации» //Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. № 12. Ст. 423.

23.Закон Российской Федерации от 29 апреля 1993 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс РСФСР, Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР и Исправительно-трудовой кодекс РСФСР» //Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. №22. Ст.789.

  1. Закон Российской Федерации от 21 июля 1993 г. №5485-1 «О государственной тайне» (в редакции Федерального закона Российской Федерации от 6 октября 1997г. №131-Ф3 «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации «О государственной тайне») //Российская газета. 1993, 21 сентября; Собрание законодательство Российской Федерации. 1997. №41. Ст.4673.

189 25.Закон Российской Федерации от 27 августа 1993г. «О внесении изменений

и дополнений в Уголовный кодекс РСФСР, Уголовно-процессуальный

кодекс РСФСР и Кодекс РСФСР об административных правонарушениях»

//Российская газета. 1993. 9 сент.

26.Федеральный закон от 26 декабря 1994 г. «Об основных гарантиях избирательных прав граждан Российской Федерации» //Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 33. Ст. 3406.

27.Федеральный закон от 11 января 1995 г. №4-ФЗ «О Счетной палате» //Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 3. Ст. 167.

28.Федеральный закон от 3 апреля 1995 г. №40-ФЗ «Об органах федеральной службы безопасности в Российской Федерации» //Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 15. Ст. 1269.

29.Федеральный закон от 20 апреля 1995 г. № 45-ФЗ «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов» //Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. №17. Ст.1455.

30.Федеральный закон от 26 апреля 1995 г. №65-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации «О Центральном банке РСФСР (Банке России)» //Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 18. Ст. 1593.

31 .Федеральный закон от 3 июня 1995 г. «О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» //Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 26. Ст. 2398.

32.Федеральный закон от 31 июля 1995 г. №119-ФЗ «Об основах государственной службы Российской федерации» //Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 31. Ст. 2990.

33.Федеральный закон от 7 июля 1995г. «О благотворительной деятельности и благотворительных организациях» //Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. №33. Ст.3340.

190 34.Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно- розыскной деятельности» (в редакции Федерального закона от 5 января

1999г. №6-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный

закон «Об оперативно-розыскной деятельности»») //Собрание

законодательства Российской Федерации. 1995. №33. Ст.3349.; Собрание

законодательства Российской Федерации. 1999. №2. Ст.233. 35.Федеральный
закон от 12 августа 1995 г. «Об общих принципах

организации местного самоуправления» //Собрание законодательства

Российской Федерации. 1995. № 35. Ст. 3506. 36. Федеральный закон от 8 декабря 1995 г. «О внешней разведке» //Собрание

законодательства Российской Федерации. 1996. № 3. Ст. 143. 37.Федеральный закон от 23 февраля 1996 г. «О бухгалтерском учете»

//Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. №48. Ст. 5369. 38.Федеральный закон от 27 мая 1996 г. №57-ФЗ «О государственной

охране» //Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. №22.

Ст. 2594. 39.Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. №39-Ф3 «О рынке ценных

бумаг» //Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. №17.

Ст. 1918. 40.Федеральный закон от 16 ноября 1996 г. №138- ФЗ «Об обеспечении

конституционных прав граждан Российской Федерации избирать и быть

избранными в органы местного самоуправления» //Собрание

законодательства Российской Федерации. 1996. №49. Ст. 5497. 41.Федеральный закон от 8 января 1998г. №6-ФЗ «О несостоятельности

(банкротстве)» //Собрание законодательства Российской Федерации. 1998.

№2. Ст.222. 42.Федеральный закон от 27 июня 1998г. «О внесении изменений и

дополнений в Семейный кодекс Российской Федерации» //Собрание

законодательства Российской Федерации. 1998. №26. Ст.3014.

191

43.Федеральный закон от 23 июля 1998г. «О внесении изменений и

дополнений в Федеральный закон «О бухгалтерском учете»» //Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. №30. Ст.3619.

  1. Федеральный закон от 5 июля 1999 г. № 133—ФЗ «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» //Собрание законодательства Российской Федерации.
  2. № 2. Ст. 74; Собрание законодательства Российской Федерации. 1999. № 28. Ст. 3466.

45.Федеральный закон от 8 июля 1999г. №137-Ф3 «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О банках и банковской деятельности в РСФСР»» //Собрание законодательства Российской Федерации. 1999. №28. Ст.3470.

46.Федеральный закон от 8 июля 1999г. №139-Ф3 «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О Центральном Банке РСФСР (Банке России)»» //Собрание законодательства Российской Федерации. 1999. №28. Ст.3472.

  1. Федеральный закон от 8 июля 1999г. №151-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О государственной налоговой службе РСФСР»» //Собрание законодательства Российской Федерации. 1999. №28. Ст.3484.

48.Закон РСФСР «О судоустройстве РСФСР», с последующими изм. и доп. //Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1981. № 28. Ст. 976; Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. № 27. Ст. 1560; №30. Ст. 1791; 1993. № 33. Ст. 1313; Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 32. Ст. 3300.

49.Основы законодательства Российской Федерации о нотариате. Приняты Верховным Советом Российской Федерации 11 февраля 1993г. //Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. № 10. Ст. 357.

192 50.Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья

граждан от 22 июля 1993 г. //Ведомости Съезда народных депутатов

Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации.

  1. №33. Ст. 1318. 51. Указ Президента Российской Федерации «О поэтапной конституционной

реформе в Российской Федерации» от 21 сентября 1993 г. № 1400

//Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации.

  1. №39. Ст. 3597. 52.Указ Президента Российской Федерации «О
    внесении изменений в

Положение о федеральных органах власти на переходный период» от И

октября 1993 г. № 1626 //Собрание актов Президента и Правительства

Российской Федерации. 1993. № 42. Ст. 3993. 53.Указ Президента Российской Федерации от 22 декабря 1993 г. № 2267 «Об

утверждении Положения о Федеральной государственной службе»

//Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации.

  1. № 52. Ст. 2990. 54.Указ Президента Российской Федерации «Об
    утверждении перечня

сведений, отнесенных к государственной тайне» от 30 ноября 1995 г.

№1203 //Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. №49.

Ст. 4775. 55.Указ Президента Российской Федерации от 6 марта 1997 г. №188 «Об

утверждении перечня сведений конфиденциального характера»

//Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. №10. Ст. 1127. 56.Положение о полковых судах. Утверждено декретом СНК РСФСР от 10

июля 1919г. //СУ 1919. №31-32. Ст.326. 57.Положение о военных следователях. Утверждено приказом Реввоенсовета

Республики №1595 от 30 сентября 1919г. //Сборник приказов РВСР 1919г. 58.Положение о дипломатических представителях иностранных государств,

аккредитованных при рабоче-крестьянском правительстве РСФСР,

193 утвержденное Декретом СНК РСФСР от 30 июня 1921 г. //СУ 1921. №52.

Ст.ЗОЗ.

59.Положения о членах ВЦИК Утвержденного постановлением 2-ой сессии ВЦИК XII созыва от 24 октября 1925г. //СУ 1925г. №87. Ст.643.

60.Постановление Правительства Российской Федерации от 5 декабря 1991г. №35 «О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну» //Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации. 1992. №1-2. Ст.7.

  1. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 20 февраля 1996 г. «По делу о проверке конституционности положений частей первой и второй статьи 18, статьи 19 и части второй статьи 20 Федерального закона от 8 мая 1994 г. «О статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы федерального Собрания Российской Федерации»» //Российская газета. 1996, 29 февраля.

62.Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 27 марта 1996г. «По делу о проверке конституционности статей 1 и 21 Закона РФ от 21 июля 1993 г. «О государственной тайне» в связи с жалобами граждан В.М. Гурджиянца, В.Н. Синцова, В.Н. Бугрова и А.К. Никитина» //Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. №15. Ст. 1768.

63.Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 27 июля 2000 г. «По делу о проверке конституционности положений ч. 1 ст.47 и ч.2 ст.51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова» //Российская газета. 2000, 4 июля.

64.Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» //Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1996. №1. С.3-6.

65.Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 апреля 1996г. №10 «О судебном приговоре» //Бюллетень Верховного суда Российской Федерации. 1996. №7. С.2.

194 66.Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 4

июля 1997г. №9 «О применении судами законодательства при

рассмотрении дел об установлении усыновления» //Бюллетень Верховного

Суда Российской Федерации. 1997. №9. С.8-10. 67. Определение Кассационной
палаты Верховного Суда Российской

Федерации от 2 марта 1994г. //Бюллетень Верховного Суда Российской

Федерации. 1994. №5. 68.Проект УПК, разработанный Министерством юстиции //Юридический

вестник. 1994. окт. №№30-31. 69.Проект Общей части УПК, подготовленный Государственно-правововым

управлением Президента Российской Федерации //Российская юстиция.

  1. №9.

Нормативные документы СССР:

70.Положении о дипломатических и консульских представительствах иностранных государств на территории Союза Советских Социалистических Республик. Утверждено Постановлением ЦИК и СНК СССР от14 января 1927 г. //СЗ 1927. №5. Ст.48.

71.Положение о ЦИК СССР. Утверждено постановлением 3-й сессии ЦИК СССР 1 созыва от 12 октября 1923г. //СУ РСФСР 1923. №106. Ст.ЮЗО.

72.Закон СССР от 31 мая 1990 г. «О статусе народного депутата СССР» //Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1990. № 24. Ст. 443.

73.Закон СССР от 30 августа 1991 г. «О внесении изменений в Закон СССР «О статусе народного депутата СССР»» //Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1991. № 37. Ст. 1069.

74.Постановление Президиума Верховного Совета СССР от 2 ноября 1990г. «О правилах депутатской этики и положении о комиссии по вопросам

195

депутатской этики» //Ведомости Съезда народных депутатов СССР и

Верховного Совета СССР. 1990. № 46. Ст. 984.

Международные нормативные документы;

75.Всеобщая декларация прав человека. Принята Генеральной Ассамблеей

ООН от 10 декабря 1948 г. //Права человека: Сборник международных

документов. - М.: Изд-во Моск. ун-та, 1986. С.21-29. 76.Устав ООН и Статут Международного Суда. Нью-Йорк. - М.: ИМО, 1964.

С. 315-319. 77.Устав Совета Европы от 5 мая 1949 г. //Дипломатический вестник. 1996.

№4. С.ЗО. 78.Консульский Устав СССР от 25 июня 1976 г. //Ведомости Верховного

Совета СССР. 1976. № 27. Ст.404. 79.Конвенция о специальных миссиях 1969
г. //Советский ежегодник

международного права. - М.: Наука, 1970. С. 344-356. 80.Конвенция против
пыток и других жестоких, бесчеловечных или

унижающих достоинство видов обращения и наказания //Международная

защита прав и свобод человека: Сборник нормативных актов и

документов. -М.: Юридическая литература, 1990. С. 109-125. 81. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4

ноября 1950г. //Права человека: Сборник универсальных и региональных

международных документов. - М.: Изд-во Моск. ун-та, 1990. С.85-117. 82.Консульская Конвенция между СССР и Японией 1966г. //Ведомости

Верховного Совета СССР. 1967. №32. 83. Конвенция о правовом статусе,
привилегиях и иммунитетах

межгосударственных, экономических организаций, действующих в

196

определенных областях сотрудничества от 5 декабря 1980 г. //Ведомости

Верховного Совета СССР. 1984. № 26. Ст. 453. 84.Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским,

семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г.: Сборник

международных договоров Российской Федерации по оказанию правовой

помощи. -М.: Спарк, 1996. С. 31-52. 85 .Венская Конвенция о консульских сношениях от 24 апреля 1961 г.

//Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета

СССР. 1989. № 12. Ст. 275. 86.Венская Конвенция о дипломатических сношениях от 18 апреля 1961 г.

//Ведомости Верховного Совета СССР. 1964. № 18. Ст. 221. 87.Конвенция о привилегиях и иммунитетах Дунайской Комиссии от 15 мая

1963 г. //Ведомости Верховного Совета СССР. 1964. №13. Ст. 152. 88.Конвенция о
режиме судоходства на Дунае от 18 февраля 1948 г.

//Ведомости Верховного Совета СССР. 1949. № 51. 89. Положение о
дипломатических и консульских представительствах

иностранных государств на территории Союза ССР от 23 мая 1966 г.

//Ведомости Верховного Совета СССР. 1966. № 22. Ст. 387.

Учебные пособия, монографии:

90.Агаев Ф.А., Галузо В.Н. Иммунитеты в российском уголовном процессе. -

М:ТЕИС,1998.-135с. 91.Апарова Т.В. Суды и судебный процесс Великобритании: Англия, Уэльс,

Шотландия. - М.: Триада, 1996. - 156с. 92.Бертенсон И.В. О врачебной тайне с точки зрения требования правосудия,

администрации и врачебной этики. - С.-П.: Типография Министерства

Путей Сообщения, 1894. 93.Бляблин В.Г. Некоторые вопросы
толкования современной

международно-правовой доктриной норм международного права,

197

регулирующих дипломатические привилегии и иммунитеты //Советский

ежегодник международного права 1985. - М.: Наука, 1986. С.213-220. 94.Боботов СВ. Правосудие во Франции: Учебное пособие. - М.: ЕАВ, 1994.

  • 198с. 95.Богданов О.В. Привилегии и иммунитеты ООН //Советский ежегодник

международного права 1959. - М.: Издательство Академии наук СССР,

  1. С.243-258. 96.Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. - М.:

Юридическая литература, 1978. - 176с. 97.Бойков А.Д. Третья власть в России. Очерки о правосудии, законности и

судебной реформе 1990-1996 гг. - М.: Академия МВД России, 1997. -

264с. 98.Большой юридический словарь /Под ред. А.Я. Сухарева, В.Д. Зорокина,

В.Е. Крутских. - М.: ИНФРА М, 1999. - 790с. 99.Брокгауз Ф.А., Ефрон И.А.. Энциклопедический словарь Т.1 /Под ред.

И.Е. Андреевского. - С.-П., 1890.

  1. Брусницын Л.В. Правовое обеспечение безопасности лиц, содействующих уголовному правосудию. -М.: Спарк, 1999. - 108с.
  2. Васюкова И.А. Словарь иностранных слов /Под ред. И.К. Сазоновой. -М.: АСТ-ПРЕСС, 1999. - 640с.
  3. Ватман Д.П. Адвокатская этика (нравственные основы судебного представительства по гражданским делам). - М.: Юридическая литература, 1977.
  4. Виленский Б.В. Судебная реформа и контрреформа в России. -Саратов: Приволжское книжное издательство, 1969. -400с.
  5. Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах. - Тула: Автограф,
    • 464с.
  6. Вопросы расследования преступлений. Справочное пособие /Под ред. А.Я. Качанова. -М.: Спарк, 1996. - 589с.

198

  1. Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном

процессе Франции. -М.: Спарк, 1995.

  1. Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П.С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. — Воронеж: Изд-во Воронеж, ун-та, 1978. - 303с.
  2. Гуценко К.Ф. Уголовный процесс основных капиталистических государств (Англия, США). - М.: Ун-т дружбы народов им. П. Лумумбы. 1969.
  3. Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4-х т. Т.4 -М.: Русский язык, 1991.
  4. Духовской М.С. Русский уголовный процесс. - М., 1902.
  5. Елистратов А.И., Завадский А.В. К вопросу о достоверности свидетельских показаний. - Казань, 1903.
  6. История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу и организации суда и прокуратуры. 1917 - 54 год. : Сб. документов /Под ред. С.А. Голунского; сост. Л.Н. Гусев. - М.: Юриздат, 1955. - 635с.
  7. Калугин Н.М., Кудрявцев А.В., Савинская Н.А. Банковская коммерческая безопасность: Учебное пособие /Под ред. Краюхина Г.А.. -С.-П., Гос. инж. - эконом. Акад. СП б, 1996.
  8. Квачевский А.А. О вызове и допросе свидетелей на предварительном следствии. - М., 1869.
  9. Ковалев А.А. Привилегии и иммунитеты в современном международном праве. - М., 1986.
  10. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Общая и Особенная часть /Под ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева. - М.: Издательская группа ИНФРА М. - НОРМА, 1996.
  11. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» /Отв. ред. А.Ю. Шумилов. - М.: Вердикт-1М, 1997. - 208с.

199

  1. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу ФРГ, Закону о

судоустройстве и сопутствующим законам /Под ред. Т. Кляйкнехта. -Мюнхен: С.Н. Beck, 1997.

  1. Конституция Российской Федерации. Научно-практичекий комментарий /Под ред. В.В. Лазарева. -М.: Спарк, 1997. - 788с.
  2. Конституции государств Европейского Союза /Под ред. Л.А Окунькова. - М: Издательская группа ИНФРА М. - НОРМА, 1997.
  3. Кони А.Ф. Свидетели на суде. СП б, 1894.
  4. Кони А.Ф. Собрание сочинений в 8-и т.. Т.4 /Под общ. ред. В.Г. Базанова и др. - М.: Юридическая литература, 1967.
  5. Короткий Н.Н. Процессуальные гарантии неприкосновенности личности подозреваемого и обвиняемого в стадии предварительного расследования: Учебно-практическое пособие. - М., 1981. - 91с.
  6. Криворотое А. О значении свидетельских показаний в уголовном судопроизводстве по началам Римского и Российского законодательства. - Харьков, 1832.
  7. Лаювиер Н. Свидетель в нашем уголовном процессе (права, обязанности и значение). - М.: Изд-во НКВД РСФСР, 1928.
  8. Левенштайн Ю.И. О свидетельских показаниях по уголовным делам. -М.: Губернская типография, 1865.
  9. Левин Д.Б. Дипломатический иммунитет. - М.,Л.: Издательство Академии наук СССР, 1946.
  10. Масленникова Л.Н. Процессуальное значение результатов проверочных действий в доказывании по уголовному делу: Учебное пособие. - М.: Академия МВД России, 1993. - 57с.
  11. Махов В.Н., Пешков М.А. Уголовный процесс США (досудебные стадии). - М.: ЗАО Бизнес- школа «Интел- Синтез», 1998. — 208с.
  12. Международные нормы и правоприменительная практика в области прав и свобод человека. (Пособие для российских судей). - М., 1993.

200

  1. Местное самоуправление в Российской Федерации: Сборник нормативных актов (по состоянию на 1 октября 1997г.). - М.: Белые альвы. 1998.-512с.
  2. Михайловская И.Б. О положении личности в англо- американском уголовном процессе. - М.: Госюриздат, 1961. - 99с.
  3. Михеенко М.М. Уголовно-процессуальное право Англии, США и Франции. (Учебное пособие). 4.1. - Киев: Изд-во Киевского гос. ун- та им. Т.Г. Шевченко, 1969. - 108с.
  4. Москалькова Т.Н. Этика уголовно- процессуального доказывания (стадия предварительного расследования). - М.: Спарк,
    • 125с.
  5. Научно-практичекий комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР /Под ред. В.М. Лебедева, В.П. Божьева. 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Спарк, 1997. - 788с.
  6. Ожегов СИ. Словарь русского языка. - М.: Русская литература,
  7. С. 573.
  8. Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. - М.: Наука, 1985.
  9. Петрухин И.Л. Личная жизнь: пределы вмешательства. - М.: Юридическая литература, 1989.
  10. Политология. Словарь. - Екатеринбург: Изд-во УЮИ МВД России, 1998.
  11. Порубов Н.И. Допрос в советском уголовном судопроизводстве. -Минск: Высшая школа, 1973. - 367с.
  12. Пчелинцева Л.М. Семейное право России. Учебник для вузов. - М.: Издательская группа НОРМА - ИНФРА М, 1999. - 672с.
  13. Рахунов Р.Д. Свидетельские показания в Советском уголовном процессе. - М.: Юридическая литература, 1955. - 164с.
  14. Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Городец, 1999.

201

  1. Рональд Уолкер. Английская судебная система. - М.: Юридическая

литература, 1980. - 631с.

  1. Российское законодательство Х-ХХ вв. Т. 1-8 /Под общей ред. О.И. Чистякова. - М.: Юридическая литература, 1984 -1991.
  2. Саркисянц Г.П. Защитник в уголовном процессе. - Ташкент: Узбекистан,
    • 252с.
  3. Сборник документов Совета Европы в области защиты прав человека и борьбы с преступностью /Сост. Т.Н. Москалькова и др. - М.: Спарк, 1998. -388с.
  4. Скопинский А.В. Свидетели по уголовным делам. (Пособие для практиков).
    • М.: Фирма «Правоведение», 1911.
  5. Словарь иностранных слов. 8 изд-е, стереотипное. - М.: Русский язык, 1981.
  6. Словарь современного русского литературного языка. Т.5 /коллектив авторов, председатель академик В.В. Виноградов. - М.-Л.: АН СССР, 1956.
  7. Смолькова И.В. Процессуальный статус свидетеля в российском уголовном судопроизводстве: Учебное пособие. - Иркутск, 1997.
  8. Смыслов В.И. Свидетель в Советском уголовном процессе. - М.: Высшая школа, 1973. - 160с.
  9. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т.1. - М.: Наука, 1968.-470с.
  10. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т.2. - М: Наука, 1970.-516с.
  11. Строгович М.С. Суд присяжных в России: громкие уголовные процессы. 1864-1917 гг. /Сост. СМ. Казанцев. - Л.: Лениздат, 1991.
  12. Теория доказательств в советском уголовном процессе. Особенная часть /Отв. ред. Н.В. Жогин. - М.: Юридическая литература, 1967. - 415с.
  13. Тетерин Б.С., Трошкин Е.З. Возбуждение и расследование уголовных дел. - М.: Новый Юрист, 1997. - 224с.

202

  1. Толковый словарь русского языка. Т.1 /Под ред. Д.Н. Ушакова. - М.:

ОГИЗ, 1935.

  1. УПК Франции 1958г. (с изменениями и дополнениями на 1 января 1966г.) /Пер. с франц. СВ. Боботова /Под ред. В.И. Каминской. - М.: Прогресс, 1967г.
  2. Code de procedure penale (Уголовно-процессуальный кодекс Франции 1958г. в редакции 1993г.). - Paris: Dalloz, 1993.
  3. Уголовно-процессуальное право: Учебник /Под ред. П.А. Лупинской. 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юрист, 1997. - 591с.
  4. Уголовный процесс: Учебник для вузов /Под ред. В.П. Божьева. - М.: Спарк,1998.-591с.
  5. Федеративная республика Германия. Уголовно-процессуальный кодекс с изменениями и дополнениями на 1 января 1993 г. /Пер. с нем. Б.А. Филимонова. - М.: Манускрипт, 1994.
  6. Филимонов Б.А. Основы теории доказательств в германском уголовном процессе. -М.: Спарк, 1994. - 157с.
  7. Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т.1. - 4-е изд. -СПб, 1912.
  8. Черных П.Я. Историко-этимологический словарь современного русского языка: 13560 слов. Т.1 — М.: Русский язык,1993.
  9. Шадрин B.C. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений.
    • Волгоград, 1997.
  10. Щерба СП., Зайцев О.А. Охрана прав потерпевших и свидетелей по уголовным делам. (Практическое пособие). - М.: Спарк, 1996. - 123с.
  11. Энциклопедический юридический словарь. 2 изд-е /Под общ. ред. В.Е. Крутских. - М.: Инфра М, 1998.
  12. Юридический энциклопедический словарь /Под ред. А.Я. Сухарева. -М.: Советская энциклопедия, 1984.
  13. Юридическая энциклопедия 3 изд-е /Под ред. М.Ю. Тихомирова. - М.: Юринформцентр, 1995.

203

Диссертации и авторефераты:

  1. Агаев Ф.А. Иммунитеты в Российском уголовном процессе: Дис. … канд. юрид. наук. - М., 1997. - 168с.
  2. Епихин А.Ю. Защита законных прав и интересов свидетеля в уголовном процессе: Дис. … канд. юрид. наук. - М., 1995.
  3. Зайцев О.А. Теория и практика участия свидетеля в уголовном процессе: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - М.,1993.
  4. Москалькова Т.Н. Нравственные основы уголовного процесса (стадия предварительного расследования): Дис. … докт. юрид. наук. - М.,1997. -464с.
  5. Михайловская И.Б. Современный уголовный процесс США: Автореф. дис. … докт. юрид. наук. - М.,1972.
  6. Смолькова И.В. Проблемы охраняемой законом тайны в уголовном процессе: Дис. … докт. юрид. наук. - Иркутск, 1998. — 404с.
  7. Смыслов В.И. Свидетель в Советском уголовном процессе: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - М., 1971.
  8. Чачина Г.Г. Нравственные и правовые основы свидетельского иммунитета в уголовном процессе: Дис. … канд. юрид. наук. - Ижевск, 1999.-162с.
  9. Статьи:

  10. Андреев С. Дипломатические привилегии и иммунитеты //Международная жизнь. 1986. №6. С. 159-160.
  11. Ардашева Н.А. Врачебная тайна как непременное условие гражданско — правового договора на оказание медицинской помощи //Актуальные проблемы юриспруденции. Вып. 1. - Тюмень, 1996. С. 119-121.
  12. Аширбекова М.Т. Защита интересов свидетеля: Сб. научных трудов

204 //Участники предварительного расследования и обеспечение их прав и

законных интересов. - Волгоград: ВСШ МВД РФ, 1993. С.83-92.

  1. Бойков А.Д. Проекты УПК: иллюзии утрачены, надежды остаются //Законность. 1995. №3. С.34-40.
  2. Белоусов А.В. О доказательственном значении объяснений, полученных в стадии возбуждения уголовного дела //Прокурорская и следственная практика.
  3. №3. С. 165-169.
  4. Ветрова Г. Ответственность свидетеля в уголовном процессе //Социалистическая законность. 1980. №8. С.56.
  5. Гришина Е. Показания свидетеля и суд присяжных //Российская юстиция.
  6. №11. С.5.
  7. Геворгян К. Дипломатические привилегии и иммунитеты //Международная жизнь. 1977. №6. С.154-155.
  8. Даев В.Г. Иммунитеты в уголовно-процессуальной деятельности //Правоведение. 1992. №3. С.97-104.
  9. Даев В.Г. Материально-правовые и процессуальные проблемы свидетельского иммунитета в уголовном судопроизводстве //Уголовно-правовые проблемы борьбы с преступностью. - Калининград, 1995. С.75-80.
  10. Демин Ю.Г. О проблеме служебного иммунитета в международном праве //Советский ежегодник международного права, 1988. - М.: Наука, 1989. С.203- 215.
  11. Доклад о применении пыток на территории Нижегородской области //Правозащитник. 1998. №2. С.24-37.
  12. Ефимичев СП. Уголовно-процессуальный кодекс РФ: принятый в первом чтении проект нуждается в уточнениях //Российское право. 1998. №1.С66.
  13. Зажицкий В. Объяснения в уголовном процессе //Советская юстиция. 1992. №6. С. 10-11.
  14. Зайцев О.А. О понятии и правовом статусе свидетеля в науке

205 уголовного процесса и законодательстве //Проблемы предварительного следствия и дознания: Сб. Научных трудов №153/ВНИИ МВД России. -М, 1994. С. 65-75.

  1. Иорг Арнольд. Ограничение правового государства в германском уголовно-процессуальном праве (по состоянию на март 1998 г.) //Доклад на конференции в Академии управления МВД России. - М.,1998.
  2. Кадышева Т., Ширинский С. Свидетель тоже нуждается в помощи адвоката //Российская юстиция. 1997. № 7. С.42-43.
  3. Карнеева Л.М. Интересы расследования и правовое положение свидетеля. (К дискуссии в журнале «Социалистическая законность») //Социалистическая законность. 1974. №10. С.58-60.
  4. Карнеева Л.М., Кэртэс И. Проблемы свидетельского иммунитета //Советское государство и право. 1989. №6. С.57-63.
  5. Кипнис Н. Законодательное регулирование свидетельского иммунитета //Российская юстиция. 1994. №3. С.47-48.
  6. Комиссаров В. Свидетель и потерпевший в уголовном судопроизводстве //Российская юстиция. 1994. №8. С.50.
  7. Конев В., Громов Н., Николайченко В. Свидетельский иммунитет в уголовном процессе //Российская юстиция. 1997. №9. С.48-50.
  8. Королев Г. Тайна исповеди в уголовном процессе //Российская юстиция. 1995. №2. С.29-30.
  9. Кузнецова Н.А. Объяснения как источник доказательств в уголовном процессе //Отдельные актуальные проблемы работы органов МВД: Сборник научных трудов адъюнктов и соискателей. - М.: ВНИИ МВД России, 1996. С.41-45.
  10. Куцова Э., Лупинская П., Евтеев М. Права и интересы свидетеля //Социалистическая законность. 1974. №1. С. 38-42.
  11. Ларин А. О принципах уголовного процесса и гарантиях прав личности в проекте УПК - 97 //Российская юстиция. 1997. №9. СП.
  12. Мепаришвили Г.Д. Врачебная тайна и уголовное судопроизводство

206 //Советское государство и право. 1989. №11. С.74-78.

  1. Малеин Н.С. О врачебной тайне //Советское государство и право. 1981. №8. С.76-86.
  2. Нащекин Е. Свидетель или подозреваемый? //Законность. 1996. №2. С.47-48.
  3. Николюк В.В., Кальницкий В.В. Применение ст. 51 Конституции РФ в уголовном судопроизводстве //Законность. 1997. №8. С. 14-18.
  4. Николаев А. Дипломатические привилегии и иммунитеты //Международная жизнь. 1983. №8. С. 152.
  5. Панкратов В. О свидетельском иммунитете законных представителей //Советская юстиция. 1993. №7. С.25.
  6. Печников Г.А.О привилегии против самообвинения в уголовном процессе: Сб. научных трудов //Участники предварительного расследования и обеспечение их прав и законных интересов. — Волгоград: ВСШМВД РФ, 1993. С.93-100.
  7. Право на защиту у нас и во Франции. (Защита свидетелей: теория и практика) //Милиция. 1997. №3. С.27-29.
  8. Прокопьева СИ. Применение конституционной нормы о свидетельском иммунитете в уголовном судопроизводстве //Уголовно-правовые проблемы борьбы с преступностью. - Калининград, 1995. С.72-74.
  9. Руднев В.И. Иммунитеты в уголовном судопроизводстве //Российская юстиция. 1996. №8. С.28.
  10. Смирнов Д. Пределы свидетельского иммунитета //Законность. 1998. №2. С.32-34.
  11. Смолькова И.В. Гласность и тайна в уголовном процессе //Законность. 1998. №7. С.39.
  12. Тихонов А.К. О процессуальной безопасности свидетеля и потерпевшего //Советская юстиция. 1993. №2. С.26-27.
  13. Тихонов А.К. Гарантии прав потерпевшего и свидетеля на

207 предварительном следствии и в суде //Актуальные проблемы расследования преступлений: Тр. Академии МВД России. - М.,1994. С.99-105.

  1. Тресков В. Свидетели должны быть защищены //Юридический вестник.
  2. №12. С.З.
  3. Филиппов А. Г. Опрос как средство получения информации, имеющей значение для раскрытия и расследования преступлений //Укрепление общественного порядка и законности в правовом государстве. - М., 1990. С.189.
  4. Фокина М., Громов Н., Конев В. Свидетельский иммунитет и его виды в гражданском судопроизводстве //Законность. 1996. № 4. С.41-45.
  5. Чувилев А.А. Проблема свидетельского иммунитета в свете задач реформы Советского уголовного судопроизводства //Укрепление общественного порядка и законности в правовом государстве: Межвуз. сб. науч. тр. МВД СССР. - М.:МВШМ, 1990. С. 150.
  6. Шумихин В., Борцов П. О правовом статусе свидетеля и потерпевшего //Советская юстиция. 1990. № 19. С. 18.
  7. Щерба С, Зайцев О. Защита свидетеля в США //Российская юстиция.
  8. № 8. С.52-53.

л “

Сведения о еди

Статья УК Количество престу- плений, уголовные дела о которые на- ходятся в производ- стве на начало от- четного года или зарегистрированы в отчетном году В том числе

Зарегистрировано преступлений в от- четном году Преступление рас- следование, по ко- торым завершено в отчетном году Преступлен ствие, по ко отчетном го остановлено зыском или новлением ных лиц, п щих привле качестве о мых

2 3 4

19 96 19

97 19 98 19 99 19 96 19

97 19 98 19 99 19 96 19 97 19 98 19 99 19 96 19 97 1 9

Разглашение сведе- ний, составляющих врачебную тайну (ст. 128-1 УК РСФСР)* 2 — — — 2 — — … 2 — — — 2 — —

Разглашение тайны усыновления (удо- черения) (ст. 124-1)* 155 УК РФ 31

57 45 39 29 44 42 38 26 42 40 35 25 3 1

  • *

Незаконное полу- чение и разглаше- ние сведений, со- ставляющих ком- мерческую или банковскую тайну ст. 183 УК РФ

10 20 12

10 17 12

6 13 7

1 4

Разглашение госу- дарственной тайны (ст.75)* ст. 283 УК РФ 1 3 8 5 1 2 6 4 1 1 5 3 — — 1

Разглашение дан- ных предваритель- ного расследования (ст. 184)* ст. 310 УК РФ 7 5 3 8 6 3 2 7 4 2 2 4 … 1 ..

  • Статья УК РСФСР до 1996 г.