lawbook.org.ua - Библиотека юриста




lawbook.org.ua - Библиотека юриста
March 19th, 2016

Васильев, Олег Леонидович. - Становление и развитие отечественной концепции предварительного следствия: Дис. ... канд. юрид. наук :. - Москва, 1998 192 с. РГБ ОД, 61:99- 12/156-1

Posted in:

61 • 99-/2/156-/

Московский государственный университет им. М.В.Ломоносова

юридический факультет

на правах рукописи

Васильев Олег Леонидович

Становление и развитие отечественной концепции предварительного следствия.

специальность 12.00.09. - “Уголовный процесс; криминалистика; теория оперативно-розыскной деятельности.”

Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Научный руководитель -кандидат юридических наук доцент А.И.Трусов.

Москва А1998

2

Оглавление

Введение стр.3

Глава 1: Причины и условия возникновения и развития отечественной

концепции предварительного следствия стр. 11

1.1. Дореволюционный период стр. 15 1.2. 1.3. Советский период стр.72 1.4. Глава 2: Современное состояние отечественной концепции

предварительного следствия и ее перспективы стр. 111

2.1. Современное состояние стр. 111 2.2. 2.3. Перспективы стр.122 2.4. Заключение стр.179

Библиографический список использованной литературы стр. 181

3

Введение.

Актуальность_темы исследования.

Сегодня, в период поиска решений экономических, социальных, национальных, государственных и правовых проблем, остро встает вопрос о путях реформирования российского предварительного следствия. Современное состояние предварительного следствия не только не соответствует общему направлению судебной реформы — гуманизации уголовного процесса — но и не способствует эффективному решению стоящих перед предварительным следствием задач.

Эффективность борьбы с преступностью падает. Количество преступлений велико, а раскрываемость их невысока. По данным МВД РФ в период с января по июль 1997г. было зарегистрировано 1.392.433 преступления, из которых 812.487 тяжкие и особо тяжкие (за первое полугодие 1991г., например, когда разрабатывалась Концепция судебной реформы в Российской Федерации1, было зарегистрировано 1.004.571 преступление). Это означает, что на ЮОтыс. человек населения приходится 943,3 преступления. Раскрываемость же зарегистрированных преступлений составила 72,1%, а тяжких — 63,5%. При существенном снижении количества таких зарегистрированных преступлений как поджог, хулиганство, изнасилование, возросло количество зарегистрированных разбоев и грабежей с проникновением в жилище, помещение или иное хранилище, а также растрат.2

Вот как прокомментировал сегодняшнюю ситуацию заместитель начальника Московского института МВД России, генерал-майор милиции Н.Водько:”Мы вынуждены констатировать: при наличии довольно громоздкой системы правоохранительных институтов эффективность борьбы с организованной преступностью остается низкой”.3 По словам Главного научного сотрудника Института государства и права РАН А.М.Ларина, “подлинную проблему расследования составляют следственные аппараты МВД. Они находятся в состоянии длительного и

1 Здесь имеется в виду Концепция судебной реформы в Российской Федерации, утвержденная Постановлением Верховного Совета РСФСР 24 октября 1991г.

2 Данные Главного информационного центра МВД России. “На самом деле, — пишет заместитель министра внутренних дел, начальник следственного комитета МВФ РФ Игорь Кожевников, — уровень преступности в несколько раз выше официально зарегистрированного и составляет порядка 7-8млн. фактов в год”. (Кожевников И.Н. Вернуть доверие людей.Человек и закон.1997г. №6.С10).

3 Водько Н. Разграничить компетенцию правоохранительных ведомств. Российская юстиция. 1997.№7.С.21.

4 глубокого кризиса. Следователи завалены делами о преступлениях, которые они не в состоянии раскрыть и расследовать”.4

Подлинную беду современного предварительного следствия составляет его фактически инквизиционный характер. На практике человек, попавший в сферу уголовно-процессуальных, а порой и уголовно-допроцессуальных отношений не может быть гарантирован от применения к нему незаконных мер воздействия. Не секрет, что и сегодня часто признание собственной вины подозреваемым или обвиняемым во многом определяет выводы обвинения вопреки требованиям ст.50 Конституции РФ, а также ст.ст.69 и 77 УПК РСФСР. Отсюда в нарушение ст.21 Конституции РФ с неизбежностью вытекает применение пыток, от которых происходят, если не признания, то оговоры, самооговоры, а иногда и смерть “допрашиваемого”.5 Однако нарушаются не только права подозреваемых, обвиняемых и подсудимых. Страдают и потерпевшие, которым часто трудно добиться законного возбуждения уголовного дела и наделения их процессуальными правами потерпевших.

Очевидным недостатком современного уголовного процесса является гипертрофированность функции преследования на этапе досудебного исследования обстоятельств уголовного дела, результатом чего является обвинительный уклон при проведении предварительного следствия.

Кроме того, до сих пор не определена правовая природа предварительного следствия, на котором, как известно, закладывается основа для вынесения судом законного и справедливого приговора, не определены задачи следствия, нет четкой границы между следствием и дознанием.

К сожалению, в начатой судебной реформе, которая направлена на гуманизацию уголовного процесса, где интересы государства должны отойти на второе место, уступив первенство интересам человека, акцент был сделан больше на судебное, чем на предварительное следствие. Сам факт того, что статус следователя, за исключением, может быть, лишь следователей прокуратуры, до сих пор
почти не имеет

4 Ларин A.M. Следствие: каким ему быть? Человек и закон. 1996.№Ю.С.53. Правда, с ним не согласен И.Н.Кожевников, который утверждает, что о глубоком кризисе следственного аппарата МВД говорить нельзя (См.: Кожевников И.Н. Куда следовать следователю. Человек и закон. 1997. С.74).

5 См.: например, Известия. №228. 2 декабря 1997, Общая газета, №№40, 42,49, 52, 1997, Общая газета №3, 1998, Комсомольская правда, 06.02.98 и др.

5 законодательного закрепления, говорит о том, что следственному аппарату, да и предварительному следствию в целом, не уделяется должного внимания.

Названные негативные характеристики современного предварительного следствия являются сегодня причиной повышенного внимания со стороны государства, ученых и практиков к вопросу о необходимости реформирования этой части уголовного судопроизводства. Острота и актуальность этих сложных проблем вызывает множество споров. Однако, чтобы принять те или иные позиции юристов за основу процессуальных преобразований, необходимо выработать определенные научные критерии реформирования. Очевидно, что установление причин недостатков современного предварительного следствия и определение путей их устранения должны носить комплексный характер. В противном случае устранение одних причин может повлечь возникновение причин новых. Поэтому основой преобразования предварительного следствия должна быть научно разработанная и официально признанная концепция. Исследование причин, условий и закономерностей возникновения и развития отечественной концепции предварительного следствия (далее — концепция) как раз и позволяет выработать эту необходимую для реформ основу.

Цели и задачи диссертационного исследования.

Целью настоящего диссертационного исследования являлось выяснение закономерностей возникновения и развития концепции.

На пути к достижению поставленной цели решались следующие задачи:

  • определение исходных начал формирования концепции;
  • выяснение причин, условий возникновения концепции во второй половине XIX века и ее сущности;
  • изучение причин, условий и сущности изменения концепции в конце XIX века;
  • исследование причин, условий и сущности изменения концепции в советский период отечественной истории;
  • анализ современного состояния концепции;
  • рассмотрение перспектив концепции.

6

Объект и предмет исследования.

Объектом исследования являлась сама концепция. Предмет исследования — причины и условия возникновения и развития концепции; цели и принципы организации и функционирования предварительного следствия; место предварительного следствия среди других видов государственной деятельности и в системе уголовного судопроизводства; существующие взгляды на природу предварительного следствия и перспективы формирования и развития концепции.

Меходододгатекая^

Для настоящего исследования применялись, главным образом, исторический, горидико-догматический и сравнительно-правовой методы. В полной мере применялись общенаучные методы (анализ и синтез, абстрагирование, системно-структурный подход, восхождение от абстрактного к конкретному и др.). При этом историческое исследование не носило описательного характера, а служило исключительно для выявления закономерностей возникновения и развития концепции в тех или иных социально- политических условиях и прогнозирования на этой основе возможных ее перспектив. Не преследовало описательных целей и исследование зарубежного опыта в построении предварительного следствия. Оно призвано было лишь заострить внимание на моментах, интересных с точки зрения использования их в процессе совершенствования концепции, чем, собственно, и объясняется умеренность в приведении соответствующего материала.

В ходе настоящего исследования широко использовались нормативные акты, действовавшие до революции, в советское время, и действующие сегодня; объяснительные записки разработчиков этих нормативных актов, содержащие не только объяснения причин принятия тех или иных правовых норм, но и богатейший материал обобщения и анализа имевшегося уголовно-процессуального опыта; учебники, монографии и научные статьи дореволюционных, советских, и современных авторов; стенограммы и прочие материалы различных совещаний, съездов и других собраний. При исследовании использовались также архивные материалы: как официальные документы, так и рукописи.

7 Эмпирической базой исследования служил исторический и зарубежный обобщенный практический опыт. Для иллюстрации некоторых исследуемых вопросов использовались данные статистики и результаты проведенного автором анкетирования работников правоохранительных органов.

Степень разработанности темы и научная новизна исследования.

В науке уголовного процесса предварительному следствию было посвящено множество работ. На этот предмет свои взгляды высказывали Азаренко В.Т., Азаров В.А., Бойков А., Бедняков Д.И., Божьев В.П., Басков В.И., Бастрыкин А.И., Вахитов Ш.К., Веремеенко И.И., Воронин Э.И., Гуляев А.П., Густов А.П., Дербенев А.П., Донцов A.M., Жарский В.Е., Жулев В.И., Ковалев М.А., Кожевников И.Н., Коротких М.Г., Корюкаев В.П., Крылов И.Я., Куцова Э.Ф., Найденов В.В., Ларин A.M., Мамонтов А.Г., Петрухин И.Л., Робозеров А.Ф., Савицкий В.М., Сидоров В.Е., Соколовский Л.М., Трусов А.И., Фаткулин Ф.Н., Чистяков B.C., Шадрин B.C. и другие. В советское время много внимания предварительному следствию уделяли Александров Г.Н., Алексеев Н.С., Альшевский Т.В., Белозеров Ю.Н., Бородин СВ., Васютин А.П., Галкин Б.А., Готлиб P.M., Гусев Л.Н., Гуткин И.М., Дубинский А.Я., Дьяченко М.С., Малькевич Т.В., Павлов Н.Е., Перлов И.Д., Петренко В.М., Полянский Н.Н., Рагинский М.Ю., Ратинов А.Р., Стремовский В.А., Строгович М.С., Чельцов М.А., Якубович Н.А. и многие другие. Среди ученых, широко осветивших зарубежный уголовно-процессуальный опыт, известны Апарова Т.В., Боботов СВ., Головко Л.В., Гуценко К.Ф., Николайчик В.М., Лубенский А.И., Филимонов Б.А и другие. Во многом опираясь на труды известных дореволюционных юристов, таких как Стояновский Н.И., Фойницкий И.Я., Случевский В.К., Духовской М.В., Макалинский П.В. и используя советский и зарубежный опыт, многие из названных современных ученых предложили те или иные пути совершенствования предварительного расследования преступлений.

Научная же новизна работы состоит в попытке исследования на широком научном и документальном, в том числе малоизвестном архивном материале не просто института предварительного следствия, а отечественной концепции предварительного следствия. Была предпринята попытка выявления закономерностей возникновения и развития концепции на основе обобщения и анализа исторического, зарубежного,

8 практического и теоретического уголовно-процессуального опыта. Новизну для науки уголовного процесса могут представлять предложенные в диссертации возможные направления совершенствования концепции. Кроме того, в диссертации была затронута проблема влияния исторических, национальных и идеологических факторов на процесс формирования и развития концепции.

На защиту выносу

1) Существенные изменения в системе “Государство” требуют соответствующего преобразования подсистемы “Предварительное следствие”. Теоретическое обоснование такого преобразования дается обновленной концепцией.

2) Причиной возникновения концепции явилась острая необходимость ликвидации укоренившейся процессуальной бюрократической системы, проявлявшейся на практике в нарушении прав личности. Главной задачей концепции на пути к достижению обозначенной цели являлась научная разработка модели предварительного следствия путем четкого распределения между государственными органами процессуальных функций. 3) 4) Наступление положительного результата от реализации на практике концепции возможно лишь при условии разработки этой концепции на основе соответствия целей и принципов функционирования подсистемы “Предварительное следствие” существующим целям и принципам функционирования системы “Государство”: 5) а) концепция во второй половине XIX века была на основе принципа разделения процессуальных функций и властных полномочий сориентирована на уничтожение косной процессуальной бюрократической системы, что соответствовало общему направлению государственных преобразований;

б) концепция в советский период отечественной истории строилась в соответствии с целью и принципами функционирования административно- командной государственной системы;

в) в связи с отсутствием соответствующих действительности целей и принципов современного российского государства отсутствует и современная концепция;

9 г) необходимость возрождения России требует существенного изменения концепции.

4) На основе высказываемых сегодня учеными и практиками взглядов и при ориентации на провозглашенные в Конституции РФ ценности можно предположить возможность совершенствования концепции в одном из двух направлений: а) следователь как орган судебной власти осуществляет функции предварительного судебного исследования обстоятельств совершенного преступления на основе материалов, собранных органами уголовного преследования; б) следователь осуществляет различные функции, основной из которых является функция уголовного преследования, под контролем судебной власти.

5) В возрожденной России названные возможные направления совершенствования концепции должны основываться на исторических и духовно-национальных особенностях российского государства. 6) 7) Процессуальную основу любого из предложенных направлений совершенствования концепции должны составлять следующие общие принципиальные положения, способствующие устранению укоренившихся недостатков предварительного следствия: 8) а) четкая координация действий органов, осуществляющих предварительное расследование;

б) четкое разделение процессуальных функций между
органами, осуществляющими предварительное расследование;

в) процессуальная и административная самостоятельность следователя;

г) уменьшение письменного начала и чрезмерной
заформализованности предварительного следствия;

д) усиление судебного контроля над производством
предварительного расследования.

Теоретическая и практическая значимость_исследования.

Настоящее исследование может быть использовано, во-первых, при дальнейшей научной проработке путей совершенствования концепции, а также при теоретической выработке оперативных мер по устранению недостатков предварительного следствия;

10 во-вторых, в качестве материала при подготовке учебных пособий, при чтении лекций и при проведении семинарских занятий; в-третьих, при разработке законопроектов. Выводы и размышления, изложенные в диссертации, позволяют по-новому взглянуть на задачи уголовного процесса, его принципы, на историю уголовного процесса и ее связь с отечественной и мировой историей. Обоснование особой значимости национально-духовного фактора в формировании и развитии концепции позволяет определить цели изучения и критерии оценки зарубежного опыта, а, значит, и возможности его использования в отечественных научных процессуальных концепциях.

Апробация х^ультатовдсмедовадия.

Результаты диссертационного исследования нашли свое отражение в нескольких публикациях автора, были предметом рассмотрения в учебных группах, специализирующихся по уголовному процессу, а также обсуждались на заседании кафедры уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора юридического факультета МГУ им. М.В.Ломоносова.

В первом и во втором параграфах первой главы диссертации дан подробный анализ формирования и развития концепции в дореволюционный и советский период отечественной истории. В результате проведенного исторического анализа были выявлены определенные закономерности возникновения и развития концепции. Во второй главе диссертации дается анализ современного состояния концепции, исследуются различные позиции современных процессуалистов по основным проблемам предварительного следствия и на основе выявленных закономерностей делается попытка прогнозирования возможных направлений совершенствования концепции. В Заключении кратко излагаются выводы, сделанные в ходе исследования.

11

Глава 1: Причины и условия возникновения и развития отечественной концепции предвари- тельного следствия.

Как известно, слово “концепция” произошло от латинского conceptio — понимание, система, и означает определенный способ понимания, трактовки каких-либо явлений, основная точка зрения, руководящая идея для их освещения, ведущий замысел, конструктивный принцип различных видов деятельности.6 Следовательно, система идей, положенных в основу понимания и определения такого явления как предварительное следствие, и, очевидно, его сущности, представляет собой концепцию предварительного следствия. В этой связи представляется необходимым изначально сориентироваться на исследование не просто идей и мнений, положенных в основу формирования и развития такого уголовно-процессуального института, как предварительное следствие, но на систему таких идей. Под системой же понимают множество элементов, находящихся в отношениях и связях друг с другом, образующих определенную целостность, единство.7 Таким образом, чтобы исследовать возникновение и развитие концепции, необходимо будет на каждом определенном временном промежутке истории устанавливать элементы системы и всесторонние связи между ними.

Концепция же как система взглядов определяет сущность самого явления как системы, т.е. концепция “Предварительное следствие” выражает саму сущность системы, условно называемой “Предварительное следствие”, на том или ином этапе исторического развития отечественного уголовного процесса. Элементами последней являются цели, органы, задачи, стоящие перед ними, функции, выполняемые этими органами, а также полномочия этих органов и их практическая деятельность.

Важно отметить, что система “Предварительное следствие” не является обособленной системой. На нее оказывают влияние не только системы того же уровня подчиненности, но и, что более весомо, системы, включающие в себя систему “Предварительное следствие” как элемент. Именно системы второго вида определяют необходимость и сущность возникновения и развития концепции.

6 См.: Советский энциклопедический словарь. Изд.4, испр. и доп. — М.: Советская энциклопедия. 1989. С.633.

7 Там же. С. 1226.

12

Очевидно, что сама система “Предварительное следствие” является лишь подсистемой и входит как элемент в другую, большую систему, которую можно условно обозначить названием “Уголовный процесс”. Элементами этой системы являются опять же цели, стадии (в том числе предварительное следствие), лица, как участники процесса, органы, задачи, стоящие перед этими органами в той или иной стадии, функции, выполняемые этими органами, права участников процесса и, соответственно, полномочия органов, а также практическая деятельность лиц и органов.

Система “Уголовный процесс” в свою очередь как подсистема входит в систему условно называемую “Право”, среди основных элементов которой можно назвать цели права, формы существования права и отрасли права.

Система “Право” также не является конечной системой. Она является элементом условно называемой системы “Государство”, среди прочих основных элементов которой выделяются цели государства, народ, нации, политика, органы власти, органы управления, территория.

Совершенно очевидно, что для нормального функционирования системы “Государство” необходима согласованная работа всех подсистем, входящих в эту систему в качестве ее элементов. Это означает, что работа элементов должна быть направлена на достижение единой главной цели и строиться на основе общего главного принципа. Лишь при таких условиях систему можно назвать благополучной. Если же подсистемы начнут преследовать противоположные цели или функционировать на основе противоречивых принципов, то упадок целой системы неизбежен. Следовательно, система “Предварительное следствие” должна преследовать ту же цель и основополагаться на том же принципе, с учетом, конечно, своей специфики, что и система “Государство”. Именно этот постулат представляется лежащим в основе возникновения и развития концепции.

Однако не только цели и принцип, лежащие в основе функционирования системы и ее элементов, определяют сущность концепции. На нее оказывают сильное влияние системные связи. Связи между элементами системы могут быть различными. Дадим им условные обозначения. Прежде всего это связи внутренние и внешние. Первые — это связи между элементами самой подсистемы, а вторые — связи между подсистемой и

13 системой (вертикальные внешние связи) или между подсистемой и
другими подсистемами той же системы (горизонтальные внешние связи).

Связи можно также условно разделить на формальные и сущностные. К первым относятся как бы видимые связи (например, государственная власть касается уголовного процесса через принятие уголовно-процессуального закона; прокурор санкционирует некоторые решения следователя). Качество вторых — неочевидность, скрытость (например, государственная власть проявляется в уголовном процессе через принятие уголовно-процессуального закона, определяя тем самым и регулируя отдельный вид государственно-общественных отношений; прокурор, санкционируя некоторые решения следователя, осуществляет государственный контроль над его деятельностью).

Большую роль во взаимодействии элементов системы играют исторические и современные связи. Первые соединяют современное состояние элементов системы с их историческими корнями и эволюционными состояниями и тенденциями (например, связь “Пореформенное8 предварительное следствие”-“Дореформенное формальное следствие”). Вторые связывают современное состояние одних элементов с современным состоянием других элементов системы (например, связь “Следователь”-“Система органов управления”).

На функционирование системы оказывают большое влияние также национальные и межнациональные связи между ее элементами. Первые определяются духом и традициями той или иной нации (например, английский консерватизм, немецкая дисциплина, французское непостоянство, русская духовность), вторые — наличием положительного и отрицательного опыта (сравнительное правоведение, международная политика).

Естественно, что все эти виды связей не существуют отдельно друг от друга, не являются чем-то обособленным — они переплетены. Одну и ту же связь можно определить одновременно и как историческую, и как внутреннюю, и как национальную и как сущностную (например, санкционирование прокурором некоторых решений следователя). Кроме того, одна и та же связь может иметь признаки как одного, так и другого вида связи (например, санкционирование прокурором некоторых решений

Здесь имеется в виду судебная реформа 60-х годов XIX века.

14 следователя в современном уголовном процессе, т.е. современные связи, и санкционирование прокурором некоторых решений следователя в современном уголовном процессе как продолжение сложившихся отношений между прокурором и следователем, допустим, тридцатых годов отечественной истории, т.е. связь историческая).

Таким образом, если элементы системы и связи между ними подчинены общей идее (принципу) и ориентированы на общую цель, вся система будет работать бесперебойно. Однако только содержание самой главной идеи и главной цели может определить полезность, бесполезность или вредность целой системы. Несомненно, что система может хорошо функционировать, и с этой точки зрения, это — “положительная” система, но эта “положительная” система может иметь плохую цель, и тогда, эта же система должна называться “отрицательной”. Во всей истории человечества мы не обнаружим примеров “положительной-положительной”9 системы “Государство”, т.е. системы “Государство”, хорошее функционирование которой направлено на достижение хорошей цели. Встречающиеся в истории системы “Государство” можно отнести либо к “положительным-отрицательным”, когда система работает в едином ритме и направлении, но направление плохое (например, фашистская Германия), либо к “отрицательным-положительным”, когда система работает плохо, но направление ее хорошее (например, Россия при Алексее Михайловиче Романове), либо к “отрицательным-отрицательным”, когда система работает плохо и направление ее работы не определенно (например, сегодняшняя Россия). Поскольку же такие системы стремятся к своему идеалу, который существует для них в большинстве случаев трансцендентно, реформы элементов и связей между элементами не прекращаются (ярким примером того, может служить подсистема “Предварительное следствие”, которая во все времена и во всех странах претерпевала и претерпевает всеразличные изменения).

Идеальной же, то есть “положительной-положительной” система “Государство” будет тогда, когда в основе ее функционирования будет лежать идеальный принцип и идеальная цель. В этом случае можно говорить о системе “Государство” как о подсистеме, как об элементе системы “Человечество”.

9 В этом условном термине, обозначающем оценку системы “Государство” первое слово характеризует состояние функционирования системы, а второй — цель ее функционирования.

15

Любые разработанные научные концепции о цели человечества, и даже более конкретные — о смысле человеческой жизни, являются лишь плодом человеческого разума, следовательно, не могут претендовать на статус истинных. Примером тому могут служить постоянные сообщения о несостоятельности тех или иных когда-то общепризнанных теорий (например, теория относительности А.Эйнштейна, теория Ч.Дарвина о происхождении человека от обезьяноподобного предка и др.). Следовательно, к определению истинной, идеальной цели человечества и, соответственно, государства, может привести человека лишь теологический подход. Для России, духовное формирование которой на протяжении более тысячи лет осуществляло Православие, истинное определяется Книгами Священного Писания. Таким образом, именно ослабление или усиление национально- исторических сущностных связей элементов системы “Российское государство” с Истиной на протяжении почти всей истории России определяли существенные изменения в различных подсистемах системы “Государство”, в том числе в подсистеме “Предварительное следствие”, что в свою очередь сказывалось на формировании и развитии концепции предварительного следствия.

Исходя из изложенных посылок, проанализируем причины и условия возникновения и развития отечественной концепции предварительного следствия и попытаемся выявить закономерности этих процессов. Решение этих задач позволит оценить существующие сегодня взгляды ученых и практиков и попытаться спрогнозировать на этой основе возможные направления совершенствования концепции.

1.1. ДОРЕВОЛЮЦИОННЫЙ ПЕРИОД.

1) Истоки концепции предварительного следствия второй половины XIX века.

Истоки возникновения концепции берут свое начало задолго до судебной реформы второй половины XIX века. В эпоху раннего феодализма в древней Руси процесс протекал в состязательном порядке, так как стороны, “сутяжники”, доказывали свою правоту перед лицом беспристрастного судьи, который лишь констатировал очевидный результат сутяжничества. В период образования централизованного российского государства поменялась роль суда. Он уже не просто наблюдал за спорящими

16

сторонами, но активно исследовал обстоятельства дела10. Именно в это время в русском государстве на смену обвинительному по форме процессу пришел процесс розыскной (инквизиционный), главным признаком которого является наличие специального государственного органа, осуществляющего функции уголовного преследования. Так, по Судебнику 1550 года, подведомственные Разбойному приказу губные органы осуществляли розыск и суд по делам о “ведомых лихих людях”. С этого момента происходит постепенное обособление предварительной стадии процесса. “Новый порядок следствия дел в форме инквизиционного процесса, — писал Н.Н.Полянский, — был тесно связан с новыми условиями их возбуждения. Раз для возбуждения следствия стало достаточно подозрения, то для проверки возникшего подозрения, прежде привлечения к ответственности определенного лица в качестве обвиняемого, стала необходимой особая стадия следствия — предварительное следствие (mfluisi&Q praeparaforia) в отличие от “формального”, “торжественного” следствия (inqyiisitio solemnis).””

Для выполнения указанных выше функций образовывались соответствующие органы. Так, в России в XVIIIB. был создан фискалат как орган тайного надзора и последующего обвинения уличенных. Были созданы и полицейско-судебные учреждения: Тайных розыскных дел канцелярия, Преображенский приказ, “майорские” комиссии и т.п. Следствие и суд над преступником, пойманным в Московской губернии осуществлялись Сыскным приказом. С 1746г. следствие и суд проводились розыскной экспедицией Главной полицмейстерской канцелярии.

Постепенно складывался порядок взаимодействия органов при производстве следствия. Например, в начале XVIIIB. ПО делам о воровстве, разбое расследование проводила Полицейская канцелярия. Материалы, собранные в ходе дознания, направлялись в Юстиц-полицию в Санкт-Петербурге или же в губернские и воеводские канцелярии других городов.

Ошибочно было бы полагать, что предварительная стадия уголовного процесса, существовавшего до реформы второй половины XIX века, была слабо урегулирована нормами права. Напротив, не только Свод Законов Уголовных содержал указанные

10 См.: Н.Н.Полянский “Основные формы построения уголовного процесса” С.61-62 “Ученые записки” вып. 145. и Б.И.Сыромятников “Очерк истории в древней и новой России” в изд. “Судебная реформа”, под ред. Н.В.Давыдова и Н.Н.Полянского, т.Н, 1915, С. 133.

11 Полянский Н.Н. Указ. соч.С.5.

17 нормы, но и иные сводные нормативные акты касались в той или иной мере правил производства следствия (например, Том II Свода Учреждений Губернских, Устав о Казенных селениях и проч.). Однако законодательство того времени представляло собой, по характеристике, сделанной известным русским юристом А.Ф.Кони, “бессвязное собрание самых разнородных и разновременных постановлений, механически сливавших воедино статьи Уложения царя Алексея Михайловича, указы Петра и, как выразился в 1835 году Государственный совет, “виды правительства”, обнародованные в 1784г., 1796, 1809 и 1823гг.”12

Но при всей множественности уголовно-процессуальных норм, была ли концепция предварительного следствия в данный период отечественной истории? На этот вопрос можно, по всей видимости, дать отрицательный ответ, поскольку отсутствовал такой ее признак как системность взглядов. Тем не менее, именно наличие этих норм, и выработанной правоприменительной практики, явились необходимым условием возникновения концепции.

Согласно ст.883 Св.Зак.Угол.13, производство следствия, главным образом, принадлежало городской и земской полиции14. В уезде этим занимались становой пристав, земский исправник и временное отделение земского суда, в которое входил, кроме первых двух названных лиц, уездный стряпчий, в городах — частный или следственный пристав.

Производство следствия в то время сводилось к обнаружению всех обстоятельств преступления, причем, как обвиняющих, так и оправдывающих обвиняемого (ст. 1046 Св.Зак.Угол.), с собиранием доказательств “к открытию и обличению виновного”15.

Следствие начиналось в отношении действий, за которые виновный мог быть подвергнут уголовному наказанию, и лишь при наличии законного повода (отметим, что поводы к началу следствия не сильно изменились с течением времени.)

В дореформенном уголовно-процессуальном законодательстве задача полицейского следователя16 определялась следующим образом: он должен был собирать

12 А.Ф.Кони, Введение к “Систематическому комментарию к Уставу уголовного судопроизводства”, под ред.проф. Гернета, С.5. Цит. по: кн.М.А.Чельцов-Бебутов. Курс уголовно-процессуального права. Санкт- Петербург. 1995Г.С.736.

13 Под Св.Зак.Угол. здесь и далее понимается т. XV Свода Законов Уголовных изд. 1842г.

14 См.также ст.ст.2364, 3952 т.И Общих Учреждений Губернских.

|5Стояновский Н.И. Практическое руководство к русскому уголовному судопроизводству. Спб. 1852г.

Сб.

16 Под следователем до судебной реформы 60-х годов XIX столетия понималось должностное лицо

полиции, производящее расследование преступления.

18 доказательства, то есть сведения, “раскрывающие преступление и обличающие виновного…, на которых судья мог бы основать свое убеждение и приговор о существовании преступления и о виновности или невиновности обвиняемого”.17 По комментариям видного государственного деятеля Н.И.Стояновского к действовавшему законодательству, под следствием в дореформенный период понималась “первая, необходимая часть уголовного судопроизводства, объемлющая все действия, нужные для того, чтобы убедиться в действительности какого- либо преступления и привести все обстоятельства, весь состав его в возможно полную известность, т.е. обнаружить: 1) действительно ли сделано преступление и какое; 2) кем оно сделано; 3) в какой степени преступление должно быть вменено в вину совершившему его, и нет ли при том обстоятельств, увеличивающих или уменьшающих важность вины и степень положенного за нее законом наказания.”18

Само следствие состояло из следующих частей19:

1) обыск; 2) 3) розыск; 4) 5) свидетельство (в настоящее время — освидетельствование); 6) 7) спросы (по современной терминологии — допросы); 8) 9) очные ставки; 10) 11) повальный обыск (опрос не менее 24 человек, знавших лицо, подозреваемое в совершении преступления, об образе жизни и поведении последнего). 12) В современном уголовном процессе, все вышеперечисленное суть следственные действия20, кроме розыска и повального обыска. Для дальнейшего исследования очень важно определить, что понималось изначально под розыском, поскольку с ним тесным образом связаны дознание и предварительное следствие. В юридической литературе того времени можно встретить следующее определение розыска: “Розыском называется подробное раскрытие всех обстоятельств, служивших поводом и сопровождавших совершение преступления; и поэтому все то, что следователь знает о преступлении, или происшествии, не начиная еще следствия, и что откроет при приступе к нему — обязан

17 Стояновский Н.И. Указ.соч. С.7. ВТам же. С.52.

19 См.: Долгов.Д. Основные формы уголовных следствий, вообще принятые при их
следствие. Спб.1846г.С18.

20 Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов. — М.:Зерцало, ТЕИС, 1996г. под ред.Гуценко К.Ф. С. 183.

19 он со всеми подробностями включить в розыск, который есть основа следствия.”21 Из буквального толкования данного определения следует, что под розыском понимались действия следователя по получению информации о преступлении. Под розыском также понимался документ, в котором фиксировалась эта информация. Остальные же части следствия, по всей видимости, строились на основе произведенного розыска.

Оправданность подобной трактовки приведенного выше определения розыска вытекает из того, что розыск проводился тогда, когда было неизвестно, являлось ли совершенное событие преступлением, или когда было неизвестно лицо, совершившее преступление. Информация, которой должен был обладать полицейский следователь, произведший розыск, содержала в себе:

а) род совершенного преступления (проступка);

б) имя потерпевшего от преступления (проступка);

в) время, место и условия, предшествовавшие совершению (проступка) преступления, а также имевшие место в момент его совершения;

г) последствия совершенного преступления (проступка);

д) имя преступника, его звание и возраст (если он уже открыт);

е) на чем основывалось обвинение (показания лиц, собственное признание и обстоятельства их открытия: кто, где, когда, почему и т.д.);

ж) факты, обвиняющие и оправдывающие “подсудимого”;

з) взаимоотношения “подсудимого” и потерпевшего; и) прежний образ жизни “подсудимого”;

к) мнение посторонних людей о совершенном преступлении (проступке).

Таким образом, по словам юристов того времени, “розыск должен буквально разъяснить как прямые, так и все побочные вопросы преступления или происшествия; и сколько можно приблизительнее определить, точно ли подсудимый есть действительный преступник, или же ошибочно, или умышленно оговоренный и потому невинно подозреваемый и точно ли в деле кроется преступление.”22 Однако такую же информацию можно было получить и в остальных частях следствия, в чем же разница? Перелагая все это на современный процессуальный язык, можно сказать, что под розыском понималось получение информации не в
результате обыска,

21 Долгов Д. Указ.соч.С.24.

22 Там же.С.28.

20 освидетельствования (осмотра трупа и следов) и допроса, а в результате негласного выведывания, осмотра места происшествия, умозаключений и предположений лица, производившего расследование. Таким образом, из
дореформенного розыска в последующем выделился розыск, дознание и следственные действия.

Помимо деления следствия на части различались его виды: следствие предварительное и формальное (ст.ст.34 и 139 Зак.угол.суд.23). Правда, законодательное их определение отсутствовало. Так, в разделе, посвященном предварительному следствию говорилось о поводах к началу производства следствия (ст.34-69 Зак.угол.суд.), о расследовании “по горячим следам” (ст.70-95 Зак.угол.суд.), о розыске подозрительных лиц и наблюдении за ними, о розыске поличного с произведением для этого обысков и выемок (ст.93-99 Зак.угол.суд.), о мерах, применяемых к обвиняемому для пресечения способов уклоняться от следствия и суда (ст. 132-138 Зак.угол.суд.), о задержании обвиняемого (ст. 100-130 Зак.угол.суд.).

К формальному следствию относились допрос обвиняемых (ст. 168-193 Зак.угол.суд.), собирание доказательств (ст. 197 Зак.угол.суд.), принятие мер к обеспечению с обвиняемого различного рода взысканий (ст. 143 Зак.угол.суд.).

Законченное следствие представлялось в Земский суд24, который передавал дело в соответствующее судебное место, за исключением дел, разрешавшихся самим Земским судом. При этом, согласно ст.884 Зак.угол.суд., всякое следствие по окончании его должно было быть представлено в суд, даже если в результате проведенного следствия не было открыто ни самого преступления, ни преступника. В последнем случае суд, в соответствии со ст. 1144 Зак.угол.суд., рассматривал правильность производства следствия.

Концентрация следственных полномочий в руках одного органа во избежание злоупотребления властью требует надзора, поскольку органу, осуществляющему преследование от начала и до конца трудно, вернее сказать невозможно, объективно оценивать собранные им материалы и, тем более, свои действия. Дореформенное законодательство регулировало и этот вопрос. Так, общий надзор за правильностью производства следствий возлагался на начальников губерний, губернские правления,

23 Под Зак.угол.суд. здесь и далее понимается Законы уголовного судопроизводства (T.XV Св.Зак.Угол. изд. 1857г.).

24 Земский суд — орган сельской полиции (Подробнее См.Полиция и милиция России: страницы истории. А.В.Борисов, А.Н.Дугин, А.Я.Малыгин и др.М.: Наука, 1995, С.42).

21 прокуроров и стряпчих. Согласно ст. 1036 Зак.угол.суд., прокуроры и стряпчие “по званию их, суть взыскатели наказания по преступлениям и, вместе с тем, защитники невинности”25. А начальники губерний и губернские правления, которым были непосредственно подчинены земская и городская полиции, обязаны были, согласно ст.ст.527 и 26 Общих Учреждений Губернских, наблюдать за безостановочным, быстрым и правильным производством следствий и принимать соответствующие меры, вплоть до перерасследования дела и устранения от дела следователя.

Само следствие по тяжким преступлениям должно было производиться в присутствии стряпчего, городского или уездного в зависимости от места производства следствия. Если указанные выше лица не были с самого начала производства следствия назначены для подобного надзора, полицейский следователь обязан был сам ходатайствовать об этом.

Помимо контроля за действиями полицейского следователя во время производства следствия, имелся контроль и по окончании его. Так, полицейский следователь направлял материалы законченного следствия тому органу, который поручил ему производство следствия. Если же следователь приступал к производству следствия по своему усмотрению, тогда дело направлялось непосредственному начальнику этого следователя.

Кроме этих средств ограждения обвиняемого от злоупотребления полицейских следователей, закон имел и другие. Так, во-первых, при допросе военных, духовенства, гражданских лиц, в том числе купцов, мещан, удельных и помещичьих крестьян, должен был всегда присутствовать депутат соответствующего сословия, которого должен был вызывать сам следователь, обращаясь в соответствующее ведомство. Во-вторых, при производстве следователем некоторых следственных действий должны были присутствовать понятые (например, при производстве обыска, закон требовал присутствия четырех понятых, принадлежащих к одному с обыскиваемым сословию). Понятых приводили к присяге, объясняли им цель и повод производившегося обыска. Понятые подписывали документ, содержащий информацию о ходе и результатах обыска. В-третьих, если обыск не заканчивался в один день, на ночь на месте обыска оставлялся караул, за которым должен был присматривать сам обыскиваемый во

25 Стояновский Н.И.Указ. соч. С. 15.

22 избежание фальсификации результатов обыска. В-четвертых, если ни обыскиваемого, ни членов его семьи не было на месте обыска, полицейский следователь, в отличие от современного следователя (статья 169 действующего УПК РСФСР), в присутствии четырех понятых и местного полицейского опечатывал место обыска до прибытия обыскиваемого и проч.

Однако эта дореформенная подсистема “Следствие” не функционировала должным образом. Так, по словам известной публицистки Е.И.Козлининой, полицейский суд был неправым, но скорым. Например, “если оправдания обвиняемого заслуживали уважения или проступок его был ничтожен, то судья ограничивался двумя, тремя плюхами и строгим внушением обвиняемому “впредь держать ухо востро”, и затем он отпускался с миром… Если же вина обвиняемого требовала возмездия, то дежурный приговаривал его к наказанию розгами в части, назначая от 10 до 20 розог.”26 Само следствие, в большинстве случаев, основывалось на показаниях “агентов”, а допрос велся с обязательным применением рукоприкладства. “Бил допрашиваемого обыкновенно или сам квартальный или его помощник, по большей части выслужившийся из городовых или других нижних канцелярско-полицейских чинов, или, если ни квартальному, ни помощнику почему-либо самим драться не хотелось, бил доставивший к следствию обвиняемого городовой, неизбежно присутствовавший при этих допросах.”27 “Полиция в понятии общества стояла как-то выше суда,”28 хотя и суд того времени был только придатком к администрации.29 Полицейскому следователю придавалось чрезмерное значение. “Он главный двигатель процесса, а суд ревизует только его действия.”30 Следователь обладал в общем-то неограниченными правами. Он мог “арестовать человека без всякого видимого основания, держать его дней десять Бог знает в каком гнусном, смрадном помещении, не наводя об нем никаких справок, а потом выпустить его без всякого основания. Весь этот отвратительный произвол, — писали некоторые газеты того времени, — считается у нас к несчастью, таким обыкновенным делом, что нисколько не смущает совести полицейских властей и даже, по их мнению, не заслуживает ни порицания, ни протеста.”31

26 Козлинина Е.И. За полвека 1862-1912гг. —М. 1913г. С.З.

27 Там же.С.8

28 Колмаков М.Н. Старый суд. Очерки и воспоминания. — Русская старина. 1886. №12. С.527.

29 См.: гр.Джаншиев. Основы судебной реформы (к 25-ти летию нового суда). Историко- юридические этюды. — М. 1891г.

30 Снопов А. О судебных следователях. — Московские ведомости. 1860. №184.

31 Проницательность и усердие губернской полиции. — Русская беседа. 1859. №5. С.64.

23 В послании харьковского, тульского и воронежского дворянства Государю Императору Александру II от 26 сентября 1859г. говорилось: “В делах уголовных становой или частный пристав производит следствие, отбирает показания свидетелей по своему выбору и по безграмотности их при таинственности судопроизводства, не допускающего контроля на месте, составляет наказания часто вовсе несправедливые, но следствие, произведенное становым, составляет краеугольный камень дела.”32

По оценке Высочайше учрежденной комиссии для пересмотра законоположений по судебной части (далее — Комиссия 1894г.), дореформенное предварительное исследование уголовных дел находилось в “печальном”33 состоянии. Более резок в характеристике полицейского следствия А.Ф.Кони. Он писал: “Безотчетный произвол, легкомысленное лишение свободы, напрасное производство обысков, отсутствие ясного сознания о действительном составе преступления, неумелость и нередко желание “покормиться”, “выслужиться” или “отличиться” были характерными признаками производства таких следствий, причем ввиду того, что собственное признание обвиняемого считалось законом за “лучшее доказательство всего света”, бывали случаи добывания его истязаниями и приемами замаскированной пытки”.34 “Наш старый уголовный суд, решительная отмена которого была возвещена Уставом уголовного судопроизводства, являясь выразителем системы связанности внутреннего убеждения, представлял в законодательном своем начертании и в практическом осуществлении безотрадную картину, оправдывающую негодующие слова Хомякова о том, что Россия “в судах черна неправдой черной”… Этот суд существовал для немногих и за немногое.”35 “Канцелярская тайна, бесчисленные отписки и допускаемая самим законом плодовитость в возбуждении частных производств, возвращавших дело почти что к его первоисточнику, были атрибутами уголовного следствия и влекли за собою медленность и волокиту, достигавших иногда поразительных размеров.”36 “Таковы были условия отправления уголовного правосудия, обрекавшие население на судебную волокиту по множеству инстанций и представлявшие полное смешение административной и судебной властей. Произвольно и случайно, без законного повода

32 ЦГИА СССР, ф.1415, оп.57, д.1903, л.7 (об). Цит. по: Коротких М.Г. и Сорокина Ю.В. Реформа следственного аппарата России в 1860-1864гг. — Советское государство и право. 1991г. №10. С.123.

33 Объяснительная записка к проекту новой редакции Устава уголовного
судопроизводства. Спб.1900.т.И.С1.

34 Кони А.Ф. Указ.соч.С.323. “Тамже.С.320.

36 Там же. С.323.

24 начатое следствие обыкновенно влекло за собою по отношению к лицам непривилегированным лишение свободы в помещениях, чуждых элементарным условиям правильного тюремного устройства. А затем над привлеченным начинал громоздиться ворох неведомых ему протоколов следствия, и до конца суда, производимого в канцелярской тайне, без непосредственного знакомства не только со свидетелями по делу, но и с самим подсудимым, он не знал об ожидавшей его участи. Эта участь решалась приговором связанных в своем суждении судей, не имевших ни права, ни возможности доискиваться в деле не приказной, а доступной вообще человеческому пониманию правды.”37

Итак, имевшее место, судя по приведенным выше высказываниям, сословное неравенство, волокита, продажность и бесчеловечность дореформенного судопроизводства38, ярко выраженная инквизиционность тайного и письменного предварительного следствия вызывали у большинства населения Российской империи негодование, а у ее самой образованной части — чувство величайшего стыда за державу. Известный русский юрист И.Я.Фойницкий по этому поводу писал, что крайние недостатки дореформенного строя российского уголовного процесса, “вытекавшие из смешения властей, преобладания канцелярии, многочисленности инстанций, письменности, негласности и инквизиционного порядка, уже давно сознавались не только обществом, прозвавшим его судом Шемякиным, но и правительство м. “39

Как видим, подсистема “Следствие” должным образом действительно не функционировала. Свидетельства современников доказывают декларативный характер уголовно-процессуальных норм об объективности и справедливости следствия и суда. В чем же причина? На первый взгляд, это — изъяны в правовом регулировании. Например, неопределенность границ формального и предварительного следствия позволяли бывшему Санкт-Петербургскому судебному следователю, а позднее присяжному поверенному П.В.Макалинскому по этому поводу писать: “Хотя закон разграничивал… два фазиса следствия, называя первое следствие предварительным, а

37 Кони А.Ф. Указ.соч. С.325.

38 См.: Основы судебной реформы (к 25-ти летию нового суда) историко-юридические этюды. Гр. Джаншиев, Москва 1891г. С. 10-25.

39 Фойницкий И..Я. Курс уголовного судопроизводства. — Санкт-Петербург.
Издательство “Альфа”. 1996г.Т.1.С.37.

25 второе формальным, но так как он предписывал для того и другого одни и те же приемы и так как оба они производились одною и тою же властью, то на практике они различались почти только тем, что при предварительном следствии свидетеля допрашивали без присяги, а при следствии формальном — под присягой”40. Этот недостаток приводил на практике к тяжелым последствиям (например, доказательства, собранные в ходе предварительного следствия, если они не были облечены в установленные формы, не составляли для суда доказательств и проч.).

Подобному размыванию границ между двумя видами следствия способствовал другой существенный недостаток — производство их одним и тем же органом (полицией), который, расследуя с начала и до конца преступление не мог отслеживать этот тонкий, но важный процессуальный момент. Кроме того, контроль за производством следствия осуществлялся, главным образом, органами, входящими с полицейскими следователями в одну административную систему, что не могло не сказываться на качестве этого контроля и в конечном итоге — на качестве всего следствия. Не могли снивелировать ситуацию и правовые институты, призванные сдерживать обвинительный уклон полицейского следователя и злоупотребление последним своей властью, поскольку влияние их на процесс по характеру задач, стоящих перед ними, было ничтожно мало.

Однако действительная причина нежизнеспособности нормативной подсистемы “Следствие” состояла в том, что она не могла функционировать в той системе “Государство”, поскольку не имела с иными элементами этой системы действующих связей. Например, отсутствие этих связей выражалось в том, что в отличие от народа, сохранившего в общей своей массе православное правосознание, многие должностные лица того времени удалились от основ христианской морали, с учетом которой только и могли действовать нормы об объективности и справедливости следствия и суда. Христианская нравственность как свойство человеческой сущности, постепенно заменялась общественно-нравственными нормами поведения, постоянное нарушение которых под воздействием тех или иных обстоятельств создавало почву для развития безнравственности. Такое отсутствие подобных современных (для того времени) внешних связей усугубляло основной недостаток концепции “Следствие” — подсистема

40 Макалинский П.В. Практическое руководство для судебных следователей, состоящих при окружных судах. 4.11,1881г.С. 16-17.

26 “Предварительное следствие” по своей цели и принципу не соответствовала цели и принципу менявшейся в то время системы “Государство”.

Чтобы объяснить приведенные тезисы, необходимо дать краткую обрисовочную характеристику системы “Государство” в рассматриваемый период. Нетрудно заметить, что основу русского государственного правосознания в течение почти десяти веков формировало Православие. Укрепившись в сознании русского народа, Христианство начало не только определять поведение верующих в личной жизни, но стало оказывать влияние на формирование государственной политики, на создание правовых норм41. Начатое строительство православного русского государства на “симфонических” началах42, было приостановлено “смутой”, но возобновилось с восшествием на престол Романовых. В это время нормы права, в том числе и уголовно-процессуальные нормы, во многом определялись христианской нравственностью и моралью, которые были основой поведения большинства людей того времени (например, крестоцелование как судебное доказательство). Однако в эпоху реформ Петра Великого государственный православный ориентир был потерян. Как отмечают многие авторы, великая русская бессознательная духовность пришла в противоречие с культурной неразвитостью всей нации. Русский народ осознал себя как бы никчемным, ничего не знающим и ничего не умеющим. Известный политолог Л.А.Тихомиров писал: “В России было очевидно поразительное противоречие: она глубоко верила в свои основы, имея явное доказательство их спасительной силы. Она считала себя выше всех народов, третьим Римом, после которого уже не будет четвертого. И, однако, малейшее наблюдение показывало русскому человеку полное несоответствие его наличной культурной силы с этим идеальным величием. При всех столкновениях не только с Западной Европой, но и с Польшей, и даже с Турцией, русские не могли не видеть, что они круглые невежды, дикари, не имеют ни технических, ни философских знаний, ничего не умеют сделать, оказываются даже плохими организаторами и не понимают глубоко даже тех основных истин, обладание которыми давало России претензию на значение третьего Рима.”43

Отсюда принятый Петром I курс на европеизацию России. Система “Государство” получила новую цель — слиться с Европой и стать лучше ее, и как следствие этого курса

41 Для глубокого анализа этих постулатов потребуется отдельное научное исследование.

42 См.: Николин А. Церковь и государство (история правовых отношений). — Издание Сретенского монастыря. 1997г. С.С.13-15.

43 Тихомиров Л.А. Монархическая государственность. — М.: ГУП “Облиздат”, ТОО “Алир”, 1998. С.271.

27 внутренние национально-исторические связи между элементами системы стали заменяться внешними современно-межнациональными. Конечно, новые связи между элементами не смогли полностью устранить старые, и, кроме того, новая цель вошла в противоречие с национальной идеей, что привело в конечном итоге к созданию Петром Великим системы “отрицательная-отрицательная”. Такая квалификация петровской системы доказывается теми фактами, что система работала плохо, элементы ее и связи между ними все время менялись, да и цель функционирования системы, благодаря послепетровским иноземным правителям, раскрылась как антинациональная, т.е. “отрицательная”. Известный церковный историк, последний обер-прокурор синода А.В.Карташев так описывал взятый Петром I курс: “Религия, Церковь, духовенство — это только специальные функции общего дела граждан во имя “общего блага”. Все — слуги одной, отныне уже не религиозной, а светской задачи. Это секуляризация идеала государства.”44

Лишь с приходом к власти императора Павла I начался постепенный возврат к национально-оправданной системе “Государство”, строительство которой продолжили императоры Николай I, Александр II, Александр III и Николай II. Однако то, что создано было в России в результате петровских преобразований, а именно, бюрократия, сделалось на фоне духовного национального обнищания тормозом всего лучшего. Став элементом системы “Государство”, бюрократия начала подтачивать устои русской государственности — самодержавную монархию, узурпируя государственную власть. По внешним связям этот элемент оказывал большое влияние и на другие элементы системы, что вполне объясняет то состояние уголовного судопроизводства, яркую характеристику которого давали его современники.

С переориентацией русской монархии с европейского абсолютизма на Православное самодержавие, главной целью функционирования системы “Государство” стала борьба с неуправляемым бюрократизмом45 и восстановление “status quo” на основе принципа “Православие, самодержавие, народность.” Именно на достижение этой цели и на основе именно этого принципа необходимо было ориентировать функционирование подсистемы “Следствие”, с тем, чтобы укрепить власть Императора и оправдать народную веру в справедливость Самодержавия. Этим

44 Карташев А.В. Воссоздание Святой Руси. — М., 1991. С.105.

45 Именно в этом смысле будет употребляться термин “процессуальная бюрократия”.

28 можно объяснить возникновение во второй половине XIX века
отечественной концепции предварительного следствия.

Таким образом, одной из главных задач на пути достижения названной государственной цели являлось реформирование беззаконного бюрократического уголовного процесса. Для ее решения необходимо было перераспределить властные полномочия, сосредоточенные к тому времени у полицейских органов, между судебными и административными органами.

Вопрос о разделении властных полномочий между административными и судебными органами на этапе предварительного исследования дела ставился еще в XVIII веке, в период царствования Петра I. Создавая государственную бюрократию по европейскому образцу, Великий реформатор перенес в Россию и средства ограничения ее. Бюрократия по мере усиления в государстве постепенно узурпировала власть монарха, становясь всесильной. Чтобы сохранить свою власть и ограничить своеволие бюрократии, Верховная власть вынуждена была создавать механизм контроля над административным аппаратом. Лучшим средством для этого оказалась судебная система, которая и была создана Указом от 22 декабря 1718г., в результате чего судебные полномочия у административных органов были изъяты. В инструкциях, утвержденных в 1719г., этим органам предписывалось “до юстиции не касаться и в суде участия не принимать.”46 Правда, после смерти Петра I Указом 24- го февраля 1727г. смешение властей было восстановлено.

С укреплением нового монарха началась вторая волна борьбы с бюрократией. Так, Екатериной II, увлекавшейся, как известно, западными просветительско- философскими теориями, была предпринята попытка изъятия у полиции следственно-розыскных и судебных функций. Розыскная экспедиция в Санкт- Петербурге в 1763г. была выделена из главной полицмейстерской канцелярии и стала самостоятельным учреждением, подчиненным юстиц-коллегии.47 В 1775г. в Учреждении о Губерниях Екатерина II постановила отделить “судебные места от губернских правлений”. Однако и эти преобразования, подобно петровским аналогичным преобразования по перераспределению властных полномочий, не смогли решить стоящую перед ними

46 Цит. по: Готье Ю. Отделение судебной власти от административной. Сб.:Судебная реформа. Ред. Давыдов Н.В. и Полянский Н.Н. — М.1915.С.189.

47 Полное собрание законов Российской Империи. Изд.l.T.XVI.№ 11871. Цит.по кн.Полиция и милиция России: страницы истории. — М.: Наука.1995.С8.

29 задачу борьбы с бюрократией. Причина этого, очевидно, кроется в игнорировании духовных национальных корней. Исчерпывающее объяснение этому дано А.Николиным, который писал, что “…если при Петре I Русской Церкви пришлось тяжко страдать от протестантизма, то при Екатерине II — и от неверия. В целом XVIII век — это век практически непрекращающихся усилий государственной власти по переделыванию мировоззрения русского человека, быта русского народа на немецкий, протестантский лад. Это век, когда государственная власть вместо совместного с Церковью делания по “украшению жизни человеческой”, по религиозному воспитанию народа встала фактически на путь постепенного его религиозного развращения, его расцерковления. В результате церковных, а точнее противоцерковных, реформ Петра I и действий его преемников в русском народе, в первую очередь дворянстве, началось охлаждение к православной вере. Умножалось вольнодумство, суемудрие. Русское образованное общество стало стыдиться своей веры, веры отцов. Петр I фактически привил русскому народу, жившему в своей искренней, детской, простодушной религиозности, семена рационального протестантизма — когда разум начинает превалировать над верой, обольщать человека якобы независимостью, прогрессивностью своих начал.”48

В 1803 году М.М.Сперанский предложил широкую программу усовершенствования судебной системы России, получившую дальнейшее развитие во “Введении к уложению государственных законов” 1809 года. Эти проекты реформирования подсистемы “Следствие” были тесно связаны с необходимостью больших преобразований в системе “Государство”. Показательна в этом плане характеристика состояния российской администрации, данная Александром I в конце царствования Екатерины II: “В наших делах господствует неимоверный беспорядок: грабят со всех сторон; все части управляются дурно; порядок, кажется изгнан отовсюду, а империя стремится лишь к расширению своих пределов”.49 Однако идеи М.М.Сперанского тогда в жизнь не воплотились. Причиной этого, по мнению некоторых ученых, является невозможность проведения судебной реформы изолировано от решения вопроса раскрепощения крестьян.50 Думается, что это не

48 Николин А. Указ. соч. С. 103.

49 Цит. по: Томсинов В.А. Светило русской бюрократии (М.М.Сперанский). — Серия “Государственные деятели России”. Издание 2-е, дополненное.М.ЛГЕИС, 1997.С.7.

50 См.: Коротких М.Г.Самодержавие и судебная реформа 1864 года в России. — Воронеж, 1989. С.59-64.

30 совсем так. Дело, наверное, в том, что в созданной Петром I “отрицательной” системе “Государство” хорошо функционировал один ее элемент — подсистема “Бюрократия”. Этот элемент имел прочные внутренние связи: четкая иерархия сочеталась с безнаказанностью и безынициативностью чиновников. Эта подсистема имела твердую цель — обогащение за счет государства и народа. Она имела и внешние современные связи — потеря нацией прочного духовного ориентира и засилье иноземцев. Поэтому для достижения успеха в борьбе с антивластными проявлениями государственной бюрократии необходимо было прежде всего наладить национальные (духовные) исторические связи между элементами системы “Государство”.51

Тем не менее, идеи М.М.Сперанского не пропали. Они легли в самую основу дальнейших преобразований и представляют, с учетом всевозможных связей, немалый интерес для разработки современных реформ. Из его “Записок об устройстве судебных и правительственных учреждений в России” (1803г.) можно сделать вывод о том, что реформы М.М.Сперанского в области суда предполагали, отделение деятельности полицейской от судебной, что выражалось в возложении на полицию обязанности по проведению только следствия, а суждение о преступлении предполагалось прерогативой суда.52 То есть полиция для суда должна была открывать обстоятельства совершенного преступления, не давая при этом оценки причиненного частного и общественного вреда (можно предположить, что полиция, по мнению М.М.Сперанского, не могла давать окончательной квалификации преступного деяния), а суд, определив вред, должен был оценить доказательства и вынести решение в отношении лица, совершившего преступное деяние. При этом следствие, с точки зрения М.М.Сперанского, должно было быть частью судебной деятельности. Эти идеи стали как бы семенами дальнейших преобразований, и из которых, не исключено, выросли идеи разделения полномочий органов административной и судебной власти на предварительном следствии и разграничения их компетенций.

В дальнейшем такое разделение полномочий между административными и судебными органами стали называть разделением властей. На этой основе произошло недопустимое смешение понятий. Оно объясняется наличием такого же смешения и на

51 См.: Николин А. Указ.соч. С. 107 и Л.А.Тихомиров. Указ.соч. С.325-326.

52 См.: Сперанский М.М. Записка об устройстве судебных и правительственных учреждений в России. — В кн.: Проекты и записки. М.-Л., 1961. С.97.

31 уровне системы “Государство”, высказываемые идеи преобразования которой уже тогда толковались по-разному. Речь идет, к примеру, о внесенном на рассмотрение 6 декабря 1826г. проекте статс-секретаря Балугьянского, который предусматривал “совершенное отделение судебной власти от административной”53 или о представленном графу А.В.Кочубею, тогда председателю Государственного совета, мнении адмирала Н.С.Мордвинова, который требовал разделения властей законодательной, судебной и исполнительной. „…Степень и точность разделения сих трех главных государственных властей, — писал он, — определяют достоинство правительств; из них благоустроеннейшим может почитаться то, где лица и места, в предметах их должностей и занятий, не имеют никакого между собой смешения.”54 Представляется, что из этих идей в связи с единством и нераздельностью всех частей уголовного процесса, родились идеи отделить власть административную и власть судебную в части предварительного следствия.

М.М.Сперанский писал, что власть державная выражается в трех силах: законодательной, исполнительной и судебной.55 По его мнению, “общий предмет преобразования состоит в том, чтоб правление, доселе самодержавное, постановить и учредить на непременяемом законе. Нельзя основать правление на законе, если одна державная власть будет и составлять закон и исполнять его. Отсюда необходимость установлений, действующих в составлении закона и его исполнении. Из троякого порядка государственных сил возникает троякий порядок сих установлений. Одно из них должно действовать в образовании закона, другое в исполнении, третье — в части судной. Разум всех сих установлений может быть различен.”56 Однако, как оговаривался М.М.Сперанский, это не означало разделения самодержавной власти, а было лишь распределение этой власти на части, которые должны были соединяться в ней, “яко в первом и верховном их начале”.57 Отметим, что сформулированная подобным образом концепция несла в себе зачатки разрушения самой Верховной власти. Разделение властей, в таком его понимании, не должно было становиться главным принципом системы. Только при единстве всех элементов системы “Государство”, связанных

53 Фойницкий И.Я. Указ.соч.С.37.

54 Цит. по: кн. Фойницкий И.Я. Указ.соч.С.37-38.

55 См.: Сперанский М.М. Указ.соч. С. 149.

56 Сперанский М.М. Указ.соч.С. 164.

57 Сперанский М.М. Цит. по: книге: Томсинов В.А. “Светило русской бюрократии (М.М.Сперанский).” — Серия “Государственные деятели России”. Изд.2-е, дополненное. М.:ТЕИС, 1997.С.104.

32 национально-духовными связями, теория разделения властей могла найти свое правильное понимание и применение. Как писал И.Я.Фойницкий:”По отношению к ним (ветвям власти — прим. авт.) верховная власть является коренным стволом дерева, из которого все эти ветви расходятся. Все они истекают из верховной государственной власти, подчиняются ей и проникаются ею, действуя ее именем. По выражению Наказа, они суть “средние протоки, через которые действует власть государева”.58

Такой взгляд коренным образом отличался от существовавшей тогда западно- европейской теории разделения властей, основателем которой был Монтескье. Это отличие состояло в том, что последний делил государственную власть на законодательную и исполнительную, которая в свою очередь делилась на администрацию и суд. Российская же модель разделения властей говорила о равенстве всех трех ветвей власти и об их неделимости в Верховной власти. И.Я.Фойницкий писал: “Взаимное соотношение отдельных ветвей государственной власти не может быть понимаемо в смысле механического их разграничения. Государство не мертвый механизм, слагающийся из частей, которые живут самостоятельной жизнью, а органическое целое; власть государственная — не совокупность властей, а единая власть, проявляющаяся в разных сферах. Различие сфер создает различие задач деятельности, которое в свою очередь делает необходимым различие в приемах и в направлении ее… В этом и состоит принцип разделения государственных властей. Но и разделившись, каждая из них не становится силой, отдельной и совершенно независимой от других; напротив, все они исходят из общей воли государственной и подчиняются ей. Представителем такой общей воли, все отдельные виды государственной власти объединяющей, остается верховная власть.”59

При таком подходе нет необходимости делать акцент на системе сдержек и противовесов, которая считается на Западе основным элементом нормального функционирования государственного механизма. По мнению западных теоретиков, каждая ветвь власти должна сдерживать другую ветвь от присвоения себе всей полноты власти. Аналогичные взгляды высказывались и в российской науке. Так, по словам известного советского юриста Н.Н.Полянского, современное государство присвоило себе власть принуждать с целью охраны правопорядка и применять к его нарушителям

58 Фойницкий И.Я. Указ.соч.С.145. 59Тамже.СЛ47.

33 наказания, поэтому во избежание злоупотребления государством этой властью, необходима гарантия личной свободы. Этим гарантом выступает суд. Цитируя И.В.Михайловского, он продолжал: “что в нем (уголовном суде) будет уважаться личность, что эта личность будет признаваться спорящею стороною, обладающею такими же правами, как и другая сторона, т.е. государство”, и, наконец, что спор между государством, предъявляющим к гражданину обвинение с целью подвергнуть его наказанию, и обвиняемым “будет решен беспристрастным третьим, вполне компетентным для поручения ему столь ответственной задачи” (1.В.Михайловский, Основные принципы организации уголовного суда, 1905г.стр.17-50)”.60

Однако такой подход, ориентированный на западный образ жизни, не был свойственен российской государственности, которой гораздо ближе понимание теории разделения властей, высказанное И.Я.Фойницким, поскольку сущностью такого разделения является единство, а не борьба.

Неудивительно, что подобный взгляд на государственную власть появился именно в России, духовной основой которого во все века было Православие. Власть государю дана Богом, поэтому она не может быть разделена по сути своей, и тем более — роздана другим органам. Имея в своей основе принцип единосущности и триединства, существовавшая в России теория власти была не столько плодом человеческого разума, сколько результатом великого проявления национальной духовности.

Именно на основе такого подхода планировалось проводить реформирование государства в целом, и, соответственно, предварительного следствия, как элемента целой системы. Однако в действительности происходило постоянное смешение российского и западного понимания теории разделения властей, что вело к построению системы “Государство” на различных, а во многом и противоположных связях между ее подсистемами. Соответственно, аналогичные недостатки стали проявляться и в ее подсистемах. Так, по мере распространения либеральных идей акцент в теории разделения властей сместился к защите прав личности, что с неизбежностью проявилось на приведенном выше мнении И.В.Михайловского о роли суда как арбитра между двумя равными сторонами — личностью и
государством. В то же время

60 Полянский Н.Н.Указ соч.С.91.

34 И.Я.Фойницкий считал, что “судебная власть в узком смысле, за выделением момента судебного верховенства, образует систему подчиненных закону органов, призванных к применению закона в порядке судебного производства. Она есть необходимое дополнение властей законодательной и правительственной (административной, или исполнительной). Руководящее начало законодательной власти — государственное благо в будущем, руководящее начало правительственной власти — целесообразность. Судебная власть призывается к осуществлению в государственной жизни начала законности.”61 Для этого судебная власть должна быть организована таким образом, чтобы в руках ее “сосредоточивались все мероприятия, обеспечивающие возможность судебного разбирательства и действительное осуществление судебных решений”.62 Такой принцип организации И.Я.Фойницкий назвал полнотой судебной власти. Она может быть достигнута, с его точки зрения, тем, что в систему механизма реализации судебной власти помимо суда должны входить лица, которые обязаны обеспечивать ее деятельность (судебные следователи, адвокаты, прокуроры, переводчики). Поскольку все органы, в той или иной мере действующие в сфере уголовного процесса, не могут быть полностью включены в систему судебной власти (например, общая полиция), для реализации принципа ее полноты необходимо установить нормы, подчиняющие их судебной власти. Воплотить же этот принцип в жизнь Россия до настоящего времени так и не смогла.

Для воплощения этого принципа мало обозначить органы, входящие в систему механизма реализации судебной власти. Очень важно распределить функции между всеми этими органами. Распределение функций является неотъемлемой частью теории разделения властей. Так, И.Я.Фойницкий писал: “Задача общего нормирования отношений вызывает к жизни законодательную деятельность; задача разрешения столкновений, встречающихся между отношениями в конкретных случаях, обуславливает судебную деятельность; наконец, задачи внешней и внутренней политики порождают деятельность правительственную. В первичных обществах все эти функции смешиваются к более или менее значительному ущербу для их надлежащего отправления. Общий закон разделения труда с развитием культуры отражается и на государстве, вызывая разделение этих функций и создание для каждой из них особых,

61 Фойницкий И.Я. Указ.соч. С. 158. «Тамже.С.189.

35 наиболее пригодных органов.”63 Л.А.Тихомиров по этому поводу писал: “…во властях управительных разделение компетенции совершенно неизбежно. Именно будучи органами, эти власти специализируются. Верховная же власть недоступна специализации: она через это потеряла бы свою силу, свой смысл и свое существование, ибо ее действие, по существу направляющее. Наоборот, власти управ ительные становятся тем тоньше, тем совершеннее, чем более специализируются, и от этого специализирования не происходит никакого ущерба именно потому, что над специализированной, разделенной управительной властью высится объединяющая и направляющая единая, неразделимая Верховная власть.”64

Как видим, разделение властей на государственном уровне понималось как четкое распределение функций между государственными органами. Соответственно этому должно было пониматься и разделение властей в части досудебного исследования обстоятельств уголовного дела. Следовательно, средством решения задачи по реформированию бюрократического процесса являлось четкое распределение процессуальных функций между органами судебной и административной властью.

С учетом этого главноуправляющим II отделением собственной Его Императорского Величества Канцелярии графом Блудовым Д.Н. был разработан и 10 декабря 1859г. был представлен на рассмотрение проект Устава судопроизводства по преступлениям и проступкам, который, по может быть не совсем объективной характеристике советских ученых, “стремился сохранить следственный процесс”.65 В этом проекте следствие делилось на два этапа. На первом должен был производиться допрос подозреваемого, должны были собираться доказательства, которые затем могли быть представлены уездному суду. Второй этап должен был начинаться распорядительным заседанием уездного суда, на котором суд знакомился бы со всеми собранными материалами, заслушивался доклад следователя, решение прокурора. То есть первый этап служил основой для второго, который начинался с принятия решения о целесообразности продолжения следствия.66 Проведение первоначальных действий предполагалось возложить на полицию, обозначив этот этап под именем дознания, а на

63 Фойницкий И.Я. Указ.соч.С. 147.

64 Тихомиров Л.А. Указ.соч. С.60.

65 Виленский Б.В. и Чистяков О.И. Введение. Российское законодательство Х-ХХ веков. Отв.ред. Виленский Б.В. — М.:Юридическая литература. 1991.т.8.С. 10.

56 См. Виленский Б.В. Судебная реформа и контрреформа в России. — Саратов. Приволжское книжное издательство. 1969.С.119.

36 втором этапе главным действующим лицом должен был быть следователь
как представитель судебной власти. Сущность этих идей была положена в основу не только закона 1860г. “О судебных следователях”, но и дальнейших преобразований в области предварительного следствия. Однако сам проект принят не был.

Реформа предварительного следствия на указанных началах позволяла решить одновременно и административный вопрос. Согласно одной из существующих точек зрения67, необходимость сконцентрировать силы полиции на административных функциях по урегулированию возможных проявлений недовольства народных масс, которые могли произойти в результате проведения крестьянской реформы, породило предложение об отделении следственной части от полиции. Такая идея возникла в Министерстве Внутренних дел и обсуждалась первоначально в Присутствии Соединенных Департаментов и членов Главного Комитета по крестьянскому делу. Мысль императора Александра II, что реформа полиции должна была предшествовать обновлению крестьянского строя, лежала в основе обсуждения вопроса о полицейской реформе в Государственном Совете, в Департаменте Законов и Гражданском Департаменте с 19 по 26 мая 1860 года, и была подтверждена в Именном указе от 8 июня 1860г.68 В основе этого направления лежало, согласно Объяснительной записке к проекту положения об отделении следственной части от полиции (далее — Объяснительная записка 1959г.)69, Высочайшее повеление, объявленное комиссии об уездных учреждениях 25 марта 1859 года. Как видим, подсистемы системы “Государство” обретают крепкие причинно-следственные связи. Так, не только уголовно-процессуальная реформа создает условия осуществлению крестьянской реформы, но и последняя сама по себе вызывала необходимость первой. Юристы тех лет отмечали, что крестьянская реформа, возвратившая народу гражданские права, требовала и замены института, защищавшего эти права, то есть суд помещика должен был быть заменен судом государственным, следовательно, и предварительное следствие должно было строиться в соответствии с поставленными перед судопроизводством целями. Таким образом, можно сказать, что отмена крепостного права в России и в

61 Мамонтов А.Г. Россия 1860г.: Учреждение судебных следователей (социально-политические и идейные предпосылки). — Государство и право. 1996. №3. С.144.

68 Судебные уставы 20 ноября 1864г. за пятьдесят лет. —Петроград. 1914. Т.2. С.66.

69 Стояновский Н.И. Объяснительная записка к проекту положения об отделении следственной части от полиции (составлена в июле 1859г.). — Фонд290, папка 171, док.№3. С.5.

37 связи с этим правительственные усилия по укреплению эффективности административного аппарата ускорили работу теоретической мысли, которая дала всестороннее, с учетом зарубежного опыта (в частности, положения французского Кодекса уголовного расследования 1808г.), научное обоснование необходимости учреждения специального органа судебной власти, производящего следствие, и определила его функции, статус и полномочия.

При этом очень важно отметить, что разработчики реформы не слепо переносили иностранные нормы на российскую юридическую почву. Во-первых, в то время зарубежные юристы все более критиковали французский процесс, обращая внимание на послуживший ему образцом английский процесс. То есть был учтен критический опыт и большое внимание было оказано английскому процессу. Во-вторых, учитывался и исторический отечественный опыт, основанный на многовековых традициях и пропитанный национальным духом.70

2) Сущность отечественной концепции предварительного следствия, возникшей во второй половине XIX века.

Итак, для подготовки реформы предварительного следствия в марте 1859г. была создана комиссия под председательством видного государственного деятеля графа Д.А.Милютина, которая твердо высказалась за изъятие следствия из ведения полиции и передачу его в руки специального судебного органа. К маю 1859г. Н.И.Стояновский подготовил проект введения института следственных судей. 4 мая 1859 года Государем Императором были одобрены предложения Главноуправляющего II Отделением Собственной Его Императорского Величества Канцелярии графа Блудова Д.Н. об издании нового Устава Уголовного Судопроизводства.

В рассматриваемый исторический период функции уголовного преследования и функции судейские на предварительном расследовании (исследование материалов дела и придание им статуса судебных доказательств) находились в руках полиции. Такое построение досудебного исследования порождало множество злоупотреблений со стороны укоренившейся и разросшейся уголовно- процессуальной бюрократии. Поэтому разработчики реформы, и, в частности,
исполнявшие должности статс-

70 См.: Фойницкий И.Я. Указ.соч.С.43.

38 секретарей Государственного совета Н.И.Стояновский и С.И.Зарудный, положили в ее основу идею отделения судебной власти от власти административной, что должно было выражаться в передаче следственных полномочий судебному органу с оставлением за полицией выполнения первоначальных и вспомогательных действий (дознания). Н.И.Стояновский писал: “Власть следственная есть часть судебной власти. Никто из находящихся при следствии лиц, никакая другая власть кроме суда, рассмотрению которого подлежит дело, не вправе останавливать следствие при прекращении его или направлять его ход.”71 Поэтому главный шаг на пути решения основных вопросов, стоявших перед реформой, заключался в том, чтобы “первоначальное или предварительное дознание, или розыск, возложить на полицию, а дальнейшее за сим следствие возложить на следственных приставов”.72

Само деление следствия на дознание и предварительное следствие не было совершенно новым для российского уголовного процесса, знавшего, как было сказано выше, два вида следствия — предварительное и формальное, которые и стали как бы мостом от дореформенного следствия к постреформенному. Несмотря на практические затруднения и неясности, разделение следствия на предварительное и формальное имело под собой немалый теоретический смысл. Как указывалось в Объяснительной записке 1859г., “формальное следствие есть только приведение в законные формы того, что открыто предварительным розыском; первое всегда назначается для суда, а последнее, собственно должно служить для разрешения вопроса о том, должно ли быть назначено формальное следствие.”73 Такая постановка вопроса была вполне правомерной. Ведь прежде чем запустить крайне сложный и разумно урегулированный нормами права уголовно-процессуальный механизм исследования дела, необходимо убедиться в наличии факта совершенного преступления. После этого должны быть с наибольшей полнотой и скоростью выяснены, но не исследованы, обстоятельства совершенного преступления. Предварительное следствие должно было ограничиваться тайным обнаружением в возможно кратчайшие сроки всех признаков преступления с приобщением к делу, где возможно, вещественных доказательств. Независимо от этого, к
дореформенному предварительному следствию относилось собирание на месте

71 Стояновский Н.И. — Отдел рукописей ГБЛ. ф.290, оп.171. 1859. д.7. л.25.

72 Там же. С.4.

73 Стояновский Н.И. Объяснительная записка к проекту положения об отделении следственной части от полиции (составлена в июле 1859г.).— Фонд290, папка 171,док.№3. С.10.

39 сведений о виновных в преступлении, о подозреваемых в соучастии, о свидетелях, обличителях, о местопребывании всех лиц и вообще о всем том, что, прямо или косвенно, относилось к исследуемому предмету. При предварительном следствии необходимо было предупредить всякое изменение найденных следов или признаков преступления и, следовательно, нужно было это делать в кратчайшие сроки. С этой целью предварительное следствие как можно менее должно было задерживаться исполнением всякого рода формальностей, недостаток которых восполнялся при формальном следствии. Поэтому предварительное следствие по форме своей должно было ограничиваться соблюдением всех установленных обрядов и формальностей только в известных случаях, именно: в осмотрах, обысках, и тому подобных действиях, а во всех прочих случаях предварительное следствие не должно было быть стеснено обрядами, которые свойственны были только формальному следствию (однако освобождение предварительного следствия от всяких формальностей не означало отсутствие записей всех полученных сведений). В таком смысле предварительное следствие возлагалось на общую полицию, поскольку, находясь в общении с жителями, где совершено преступление и зная об образе жизни их, она могла собрать более или менее подробные и точные сведения.74

Тщательное же исследование открытых предварительным следствием обстоятельств преступления, с целью их объяснения, а также выяснения виновности подозреваемых в совершении этого преступления лиц, установленных и найденных на дореформенном предварительном следствии, называлось следствием формальным. Свое название этот вид следствия получил в связи с тем, что само исследование обстоятельств дела и результаты этого исследования облекались в установленные законом строгие формы, необходимые для дальнейшего рассмотрения дела судом. Только облеченные в определенную форму сведения могли являться для суда доказательствами.

При формальном следствии предполагался обвиняемый, тогда как при дореформенном предварительном следствии он только разыскивался. Этот вывод подтверждается определением формального следствия, данным русским юристом Я.И.Баршевым, по мнению которого, формальное следствие представляло собой “объем всех действий следователя, которые направляются против известного лица,

74 Стояновский Н.И. Объяснительная записка к проекту положения об отделении следственной части от полиции (составлена в июле 1859г.). — Фонд290, папка 171, док.№З.С.10-12.

40 поставленного в состояние обвинения по причине известного преступления, чтобы иметь возможность окончательно решить, действительно ли и в каком виде и степени учинило оно рассматриваемое преступление и достойно ли оно наказания”75.

Таким образом, дореформенное предварительное следствие было преобразовано в дознание, а следствие формальное трансформировалось в предварительное следствие в современном его понимании, т.е. как его обычно принято понимать в современных развитых государствах. По мысли Н.И.Стояновского, полиция как административный орган, призванный осуществлять уголовное преследование преступника, должна была производить дознание с целью установления факта преступления, розыска улик и лица, совершившего это преступление. Следователь же, как предполагалось, должен был из материалов, представленных ему полицией, собрать и оценить доказательства, в том числе доказательства виновности указанных полицией лиц. Как видим, следователь должен был выступать фактически в качестве следственного судьи. Таким образом, следствие как деятельность судебная должно было стать независимым от власти административной. Кстати сказать, орган, в чьи обязанности входило производство предварительного следствия, действительно предполагалось назвать “следственный судья”.76 В этом случае само название говорило бы о том, в чьих руках находится такой важный институт уголовно-процессуального права как предварительное следствие. Названный таким образом орган приобрел бы статус, который позволил бы ему с самого начала выдерживать давление административных органов. По всей видимости, именно нежелание административного розыскного аппарата иметь над собой при расследовании преступлений судью, явилось причиной замены “следственного судьи” “судебным следователем”.

Укреплению судейского статуса следователя способствовало устранение следователя от выполнения функций преследования и сыска, несовместимых с этим новым статусом. Так, изначально предполагалось, что следствие могло начаться лишь при наличии лиц, подозреваемых полицией в совершении преступления. Это подтверждается также §54 Проекта общего положения о предварительном дознании, производимом общей полицией (1859г.), устанавливавшим, что
“первоначальное

“БаршевЯ.И. Основания уголовного судопроизводства. — СПб. 1841.С.111.

76 См.: п.З Проекта Наказа полиции “О порядке первоначального исследования
преступлений и

проступков” 1859-1860гг. Стояновский Н.И. — Фонд 290, папка 171,док.№2.

№.yjttAr’CTOt

41 “'’п**!эгШиотекА

исследование о происшествиях, в которых не оказалось преступления, или о преступлениях, по которым не наводится ни на кого подозрение, представляется в уездно-полицейское управление, которое оканчивает дело этого рода при участии уездного стряпчего.”77 Таким образом, розыск (установление) лица, совершившего преступление, должен был относиться к обязанностям полиции, а не судебного следователя. Наказ о судебном следователе разрабатывался одновременно с указанным Проектом.

Вместе с тем предусматривалась возможность вступления судебного следователя в расследование еще до момента обнаружения лица, предполагаемого совершившим преступление. Так, в Проекте Наказа полиции говорилось, что “полицейский чиновник, производящий осмотр, должен ограничиваться наружным обозрением осматриваемых предметов, и буде возможно, сохранить все осмотренное до прибытия судебного следователя, в том же месте и положении, в каком осмотренное было найдено. Осмотры, при которых необходимо изменить положение осматриваемых предметов, производятся полицией только в крайних, нетерпящих отлагательства случаях, когда для следствия осмотра невозможно ожидать прибытия следственного судьи.”78 Однако не указывалось, что с момента вступления судебного следователя в расследование, самостоятельная деятельность полиции прекращается. Более того, не предполагалось, что следователь должен предпринимать усилия по обнаружению лица, совершившего преступление. Тем самым, судебный следователь, вступая в расследование на первоначальном его этапе, ограждался от необходимости выполнять функции уголовного преследования и сыска.

Материалы, собранные полицией, не должны были иметь для суда доказательственной силы, теоретическим основанием чего, даже по мнению советских юристов, “являлось противопоставление судебной власти административной, основанное на теории разделения властей. Только действия органов судебной власти, совершенные в установленном процессуальном порядке, могут вызывать правовые последствия.”79

77 Стояновский Н.И. Проект общего положения о предварительном дознании, производимом общею полицией. — Отдел рукописей ГБ РФ. Фонд 290, папка 171, док.1.

78 Стояновский Н.И. Проект Наказа полиции “О порядке первоначального исследования преступлений и проступков”. 1859-1860гг. — Фонд 290. папка 171, док.3, пар.23 и 24.

79 Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. — Санкт-Петербург. 1995.С.782.

42

Таким образом, в основу реформирования следствия легла идея отделения судебной власти от власти административной с передачей первой следственных полномочий и с возложением на последнюю функций преследования и сыска. Это было главным принципом, стержнем концепции. Реализацию же этого принципа разработчики концепции видели в наделении судебного следователя большой процессуальной свободой, с тем, чтобы повысить объективность расследования. Построенная на подобных началах система вполне могла противостоять такому значительному ее элементу, как закосневшая процессуальная бюрократия.

Однако концепция не нашла своего полного воплощения в Уставе, который, несмотря на это, по словам И.Я.Фойницкого, ознаменовал “в истории русской жизни… поворот от порядка полицейского к порядку правовому…“.80 Вопреки ожиданиям разработчиков концепции сама основа ее стала в ходе работы над проектом Устава подвергаться пересмотру, а принятое в то время законодательство и, тем более, сложившаяся практика, были живым свидетельством борьбы старой и новой систем.

3) Концепция предварительного следствия в реформированном дореволюционном законодательстве и в пореформенной практике.

Итак, законодательное разделение предварительного следствия в уголовном процессе на дознание и предварительное следствие произошло с утверждением 8 июня 1860г. Императором Александром II ряда законодательных актов, которые создали должность судебных следователей. В дополнение к Учреждению судебных следователей было издано два Наказа — Судебным следователям, которые должны были производить предварительное следствие, и полиции, в обязанности которой входило производство дознания.

В соответствии с Именным указом от 8 июня 1860 года в 44 губерниях Империи, было учреждено 993 следственные должности81. Само же их заполнение происходило постепенно и с определенными трудностями. Так, с самого начала судебный следователь не воспринимался как представитель независимой судебной власти, и зачастую встречал противостояние вступившей с ним в борьбу бюрократии: судей и губернской администрации. Этому способствовало зависимое положение судебного

80 Фойницкий И.Я. Указ.соч.С.42.

81 Судебные уставы 20 ноября 1864г. за пятьдесят лет. — Петроград. Т.2. 1914г. С.79.

43 следователя от местных властей. Хотя статья 2 Учреждения судебных следователей (далее — Учреждение) предусматривала подчиненность судебных следователей Министерству юстиции, та же норма Учреждения относила вопросы назначения, перемещения, увольнения и распределения судебных следователей к ведению губернаторов, которые должны были осуществлять указанные действия по согласованию с губернским прокурором. Например, увольнение судебных следователей Министерство юстиции производило в соответствии с отзывом губернатора.

19 октября 1861г. граф Д.Н.Блудов представил Государю Императору доклад, в котором содержалась программа, утвержденная Александром II. Была создана комиссия, которая, однако, отошла от проекта графа Блудова. Результатом работы стали “Основные положения преобразования судебной части в России”, которые 29 сентября были утверждены Государем Императором (далее — Основные положения). Они-то и определили направление реформы. В ст.З Основных положений говорилось, что “власть обвинительная отделяется от судебной”.82 В связи с этим, согласно ст.4 Основных положений, власть обвинительная, выражавшаяся в обнаружении преступлений и преследовании виновных, должна была принадлежать прокурорам.83 Концепция начала воплощаться в правовые нормы. В Объяснительной записке 1863г., составленной Комиссией, учрежденной для написания Устава уголовного судопроизводства говорилось: “Комиссия находила, что для успеха в судебном преобразовании основными положениями признано необходимым отделить судебную власть от административной и исполнительной и, определив круг действия судебной власти, устранить вмешательство других властей в предметы, предоставленные ее ведомству”.84

Обязательное отделение судебной власти от власти административной и провозглашение судебных следователей членами окружных судов нашли свое закрепление в Уставе уголовного судопроизводства 1864г. (далее — Устав). Более того, согласно ст.212 Учреждения судебных установлений от 20 ноября 1864 года, судебные следователи назначались на должность высочайшей властью по представлениям Министра юстиции. Вообще, Устав был направлен на упрочение положения судебного

82 Объяснительная записка к Проекту Устава уголовного судопроизводства. — Спб. 1863г. С.5.

83 Там же.

84 Объяснительная записка к Проекту Устава уголовного судопроизводства. — Спб. 1863г. С.7.

44 следователя. Так, была установлена обязательность исполнения требований следователя всеми присутственными местами, а также должностными и частными лицами (ст.ст. 270, 271, 272 и 368 Устава). При этом полиция была поставлена в определенную зависимость от следователя. Например, согласно ст.269 Устава, судебный следователь мог проверять, дополнять и отменять действия чинов полиции по производству дознаний. Он был вправе также поручать полиции производство дознаний и собирание иной информации.

О большом значении предварительного следствия в обновленном уголовном процессе Российской Империи свидетельствуют высокие требования, которые предъявлялись к кандидату на должность судебного следователя. Так, согласно ст.ст. 32 и 212 Учр.суд.уст.85, на должность судебного следователя назначались лица, прослужившие по судебной части не менее трех лет в должностях не ниже секретаря окружного суда. Ими также могли стать, в соответствии со ст.ст.205 и 417 Учр.суд.уст., состоящие при судебных местах кандидаты на должности по судебному ведомству, достигшие двадцатипятилетнего возраста, при условии, если они получили от председателя судебных мест свидетельства о приобретении ими достаточных знаний по судебной части. Такие высокие требования к судебному следователю и объем его властных полномочий могли свидетельствовать о серьезности намерений создать действительно судебный орган, участвующий в предварительном следствии. Хорошей иллюстрацией к этому может служить судьба спора, возникшего в особой Комиссии 1862г. при составлении проекта Учреждения судебных установлений. Большинство (14 членов), находя, что “судебные следователи будут и должны стоять в судебной иерархии гораздо ниже, чем члены окружных судов, и что по сему на них не могут быть распространены в полной мере все те преимущества, которые проект предполагает предоставить судьям”, полагали, что следователи должны были назначаться Министром юстиции. Меньшинство (13 членов) признавало необходимым установить назначение следователей Высочайшей властью, “чтобы поставить на ногу едва прививающийся институт предварительных следователей и возвысить значение этих

Здесь и далее

— Учреждения судебных установлени й от 20 ноября 1864 года.

45 важных деятелей на пользу общества и государства.”86 Государственный
Совет согласился с мнением меньшинства.

Тем не менее, к 1898 году из 1487 судебных следователей только 154 были назначены Государем Императором. Такой порядок, напрямую противоречивший ст.212 Учреждения Судебных установлений, складывался постепенно. В Высочайше утвержденном мнении Государственного Совета о введении в действие этого Учреждения содержалось следующее: “Имея в виду, что в настоящее время, при необходимости ввести новые постановления о судебных следователях в действие с возможной скоростью… Соединенные Департаменты находили необходимым “дать на сей только раз разрешение губернаторам допускать избранных ими, по соглашению с губернским прокурором, судебных следователей к отправлению этой должности прежде утверждения их министром юстиции, доводя о том до его сведения”.87 Затем эта практика укоренилась, что свидетельствовало о существенных отступлениях от задуманного.

Вообще, введение Устава в действие затянулось: 19 октября 1865 года Государь Император утвердил “Положение о введении в действие судебных уставов”, усматривавшее окончательное распространение Устава в государстве только к 1871г. Однако реформа проводилась в течение 35 лет и завершилась 1 июля 1899г.88 Причиной же этого было, с одной стороны отчаянное сопротивление старой уголовно-процессуальной системы реформам, а с другой стороны “общественное возбуждение и революционный натиск”.89 Это не могло не сказаться и на существе реформы.

Как уже отмечалось, сопротивление самовластной бюрократии проявилось не только на практике, но и на законотворческом уровне. Уже при подготовке Проекта Устава уголовного судопроизводства значение предварительного следствия было умалено по сравнению со значением, которое придавала ему спроектированная концепция. Так, в объяснительной записке 1863г. к Проекту Устава говорилось: “Комиссия признала, что при новом порядке судопроизводства,
предварительное

86 Объяснительная записка к проекту Учреждения судебных установлений 1863г. — С.С.94-95. Цит. по: Объяснительной записке к проекту новой редакции Устава уголовного судопроизводства. — Спб.: Сенатская типография. 1900г.т.И.С. 174.

87 Судебные уставы 20 ноября 1864г. за пятьдесят лет. — Петроград. Т.2 . 1914. С. 106.

88 См.: Виленский Б.В. и Чистяков О.И. Введение. Российское законодательство Х-ХХ веков. Отв.ред.Б.В.Виленский. — М.:Юридическая литература. 1991.Т.8.С. 18.

89 Ленин В.И. Цит. по: Виленский Б.В. и Чистяков О.И. Введение. Российское законодательство Х-ХХ веков. Отв.ред. Виленский Б.В. — М.:Юридическая литература. 1991.Т.8.С. 18.

46 следствие будет только собранием данных к формальному следствию на суде, и поэтому действия следователя не могут иметь того решительного влияния на судьбу обвиняемого, какое они имеют по правилам ныне действующего уголовного судопроизводства”.90 Действительно, с появлением качественно нового суда его роль в решении судьбы обвиняемого стала определяющей, однако, это не могло означать, что судебный следователь должен был только собирать материалы для суда, поскольку это отождествляло бы его с сыщиком. Судебный следователь, по концепции, должен был, в первую очередь, исследовать обстоятельства уголовного дела, и уже как результат этого, предоставить суду проверенные и оцененные доказательства. Умаление же Комиссией процессуальной роли судебного следователя дискредитировало новый институт в глазах и так невзлюбивших его государственных учреждений.

Сама же идея полного отделения судебной власти от власти административной претворена была в Уставе непоследовательно. Утратить полностью властные судебные полномочия при предварительном расследовании преступлений означало для власти административной отказаться от управления ходом уголовного дела. В результате этого Устав стал документальным свидетельством борьбы возрождавшейся национальной государственности с укрепившейся паразитирующей бюрократией. Так, в Уставе, с одной стороны, деятельность полиции была отделена от деятельности следователя: полиция производила дознание, а судебный следователь — предварительное следствие. Например, ст.253 Устава гласила, что, когда преступление или проступок были сомнительны, или когда о происшествии, имеющем такие признаки, полиция извещалась из источника не вполне достоверного, то во всяком случае, прежде сообщения о том по принадлежности, она должна была удостовериться через дознание, действительно ли происшествие случилось и точно ли в нем заключались признаки преступления или проступка.91 В соответствии со ст.252 Устава, когда ни судебного следователя, ни прокурора или его товарища не было на месте, то полиция, сообщая им о происшествии, заключавшем в себе признаки преступного деяния, вместе с тем обязана была произвести дознание. Затем произведенное дознание, согласно ст.255, передавалось
судебному следователю. Составители Устава, мотивируя разделение

90 Объяснительная записка к Проекту Устава уголовного судопроизводства. — Спб.1863. С. 148.

91 См.: Устав уголовного судопроизводства 1864г. Российское законодательство Х-ХХ веков, Москва, “Юридическая литература”, 1991г.т.8. С. 145.

47 дознания и следствия, указывали, что такой порядок расследования “заключает в себе два весьма важных улучшения: первое, что полиция, дабы не сообщать следователю неверных сведений, по необходимости должна будет сперва сама удостовериться в справедливости того о чем доносит, чрез то число неосновательных следствий значительно уменьшится; второе, что судебный следователь, не участвуя в первоначальных розысканиях и посему неувлекаемый первыми, иногда ошибочными заключениями и догадками о предполагаемом виновном, может беспристрастно, без всяких предубеждений, судить о вероятности возводимого на кого-либо подозрения”.92

Но, с другой стороны, имелись и отступления от предлагавшейся модели построения предварительного расследования. Одним из таких отступлений было искажение задач дознания и следствия. Так, в ст.253 Устава задача дознания заключалась, во- первых, в удостоверении факта происшествия, и, во-вторых, в наличии в этом происшествии признаков преступления. Указания на отыскание лица, совершившего это преступление, как задачу дознания статья не содержала. Это, как видим, расходится с тем, что предполагалось в концепции. Отсюда и различное понимание дознания. Так, П.В.Макалинский утверждал, что дознание должно было узнать и указать следователю, где находятся доказательства, которые следователь мог бы собрать находящимися в его распоряжении средствами. А.Квачевский, А.Чебышев- Дмитриев и др. полагали, что дознание представляло собой первоначальные действия по собиранию данных для удостоверения в том, что событие являлось преступлением, и для установления лица (выделено мною — авт.), на которое могло быть возложено подозрение в совершении преступления. Например, И.Я.Фойницкий писал, что “дознание направляется на исследование дела для обнаружения виновника и его виновности.”93 Третьи, как, например, В.К.Случевский, считали, что дознание должно было обнаружить признаки преступного деяния, и тем самым выяснить основания для начатия судебного следствия; дальнейшие действия по розыску и изобличению преступника должны были, по их мнению, принадлежать судебной власти.

92 Судебные уставы 20 ноября 1864г., с изложением рассуждений, на коих они основаны, изданные Государственной канцелярией. — Спб.1866. Изд.2-е, доп. и изм. ч.П. С.115.

93 Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства — ч.П, С.371. Цит. по: Комментарию к Уставу уголовного судопроизводства 1864г. Российское законодательство Х-ХХ веков, Москва, “Юридическая литература”. — 1991г. т.8. С.286.

48

Если первая из высказываемых точек зрения сводила дознание к поиску доказательств, которые должен был собирать следователь, то вторая и третья определяли дознание как первоначальные действия по установлению в деянии признаков преступления. Однако вторая и третья точки зрения расходились по вопросу, должно ли в ходе дознания быть обнаружено лицо, совершившее преступление. Более соответствующей изначальным идеям и более правильной представляется вторая точка зрения, поскольку, как указывалось, по мнению разработчиков судебной реформы, дознание, должно было передать судебному следователю материалы о событии, содержащем признаки преступления, и указать лицо, подозреваемое в совершении преступления. Однако, по комментариям советских авторов, точка зрения В.К.Случевского полностью соответствовала мнению составителей судебных уставов.94 Такое построение предварительного следствия, когда на следователя возлагались функции сыщика, пытались оправдать. Так, по словам современника Устава, закон, возложив на судебного следователя розыскную функцию полиции, “должен был это сделать в виду отсутствия у нас специальной судебной полиции95, неудовлетворительности и заваленности остальными делами общей полиции”96. Однако наличие такого взгляда на дознание могло свидетельствовать о начале превращения судебного следователя в административный орган.

Как видим, помимо открытой борьбы с новым институтом, процессуальная бюрократия начала использовать и более тонкие средства — обюрокрачивание реформированного следствия. Так, судебный следователь, не получив от полиции лица, подозреваемого в совершении преступления, вынужден был начинать розыск этого лица, выполняя тем самым полицейские функции. Это позволяет говорить о смешении разнородных функций и построении следствия на розыскных началах. Эта основная болезнь предварительного следствия, в том числе и современного, была очень подробно рассмотрена в направленном Министерству Юстиции отзыве совещания, образованного в 1881г. из лиц обер-прокурорского надзора при Уголовном Кассационном департаменте Правительствующего Сената. Так, в отзыве указывалось,

м См.: Комментарий к Уставу уголовного судопроизводства 1864г. Российское законодательство Х-ХХ веков, М: Юридическая литература, 1991г. т.8. С.285.

95 Следует отметить, что во Франции в то время существовал такой орган, который носил название — police judiciaire — судебная полиция.

96 Духовской М.В. Русский уголовный процесс. — Москва. 1905. С.277.

49 что “отсутствие организации розыска и смешение его с предварительным следствием влекут за собой крайнее стеснение частных лиц и вызывают слишком часто тяжкие нарушения их прав. Открываемое без предварительной подготовки и розыска, следствие, с самого своего начала, неминуемо бродит во тьме. Судебный следователь вынуждается по шатким, туманным указаниям первоначальных жалоб и сообщений принимать меры, которые оглашают прикосновенность, нередко сомнительную, частных лиц к уголовному делу и тем ставят последних в тяжелое положение лиц опороченных.”97

Вернее всего, судебный следователь становился сыщиком, т.е. фактически возвращался к своим прежним обязанностям, не потому, что полиция не могла выполнять эту функцию (до реформы она же с этим более или менее справлялась), а потому, что полицейская бюрократия “провела” в Устав норму, которая обязывала полицию прекращать самостоятельную деятельность при прибытии судебного следователя, даже при отсутствии в виду лица, подозреваемого в совершении преступления. Судебным следователям вместо беспристрастной судебной проверки добытых полицейским дознанием данных о преступлении приходилось проводить розыск. Однако помимо того, что это было неправильно, поскольку судебный следователь из судьи превращался в сыщика, это было и крайне неэффективно, так как действия следователя, как судебного органа, были стеснены установленными обрядами и формами, и поэтому не могли иметь ни быстроты, ни других достоинств полицейского дознания.98

Комиссия 1894г.99 тоже указала среди недостатков розыскное начало построения предварительного следствия. В составленной ею Объяснительной записке к проекту новой редакции Устава уголовного судопроизводства, она прокомментировала этот недостаток следующим образом: предварительное следствие России того времени было

97 Материалы для пересмотра законоположений о порядке следствия предварительного следствия, 1882г. С.С.67 и 68. Цит. по: Объяснительной записке к проекту новой редакции Устава уголовного судопроизводства. — Спб.: Сенатская типография. 1900г., т.П.С.43.

98 Объяснительная записка к проекту новой редакции Устава уголовного судопроизводства. — Спб.: Сенатская типография. 1900г., т.П.С.43.

99 Указом Александра III 7 апреля 1894г. была создана комиссия для пересмотра законоположений по судебной части под председательством министра юстиции Н.В.Муравьева. Программа деятельности комиссии была изложена министром в записке “О необходимости изменения судебных учреждений и судебных порядков”, составленной 6 апреля 1894г. В результате работы комиссии в мае 1899г. появились проекты Уставов, однако приняты они так и не были. Таким образом, Устав 1864г. действовал вплоть до отмены его советской властью.

50 основано на розыскном начале, что означало фактическое соединение судебного исследования преступления и виновности лица с розыском.

Таким образом, можно констатировать, что в Уставе были заложены основы к смешению розыска, дознания и следствия.

Комиссия 1894г. отмечала, что различия между дознанием и следствием, по Уставу, заключались в том, что дознание проводилось полицией, а следствие — судебным следователем; дознание состояло из неформальных действий, а предварительное следствие заключалось в определенных законом формальных действиях. Задача же, по закону, у них была общая — “удостоверение в том, что в происшествии заключаются признаки преступного деяния.”100 Причиной, вызвавшей смешение дознания и следствия, по мнению Комиссии 1894г., являлось отсутствие нормативного определения содержания дознания, его целей и значения.101 Так, по ее мнению, действовавший Устав не содержал “точных определений о порядке производства полицией дознания, которому не отведено в уставе ни особого раздела, ни даже особой главы. Дознание по закону рассматривалось “не как самостоятельная стадия процесса, а как составная часть предварительного следствия, в виду чего о нем” упоминалось “лишь при изложении обязанностей лиц, участвующих в производство следствия, причем участию в нем полиции отведено всего 12 статей (ст.50-61 уст.угол.суд.), не отличающихся ни точностью, ни определенностью.”102 Такое мнение является лишь одним из многих, поскольку по вопросу о том, что представляло собой дознание и каковы были его цели, существовали различные точки зрения.

Чтобы понять разномыслие дореволюционных авторов по рассматриваемому вопросу, представляется необходимым указать, в чем заключалось участие полиции в производстве предварительного следствия. Так, по Уставу, полиция при обнаружении происшествия, заключавшего в себе признаки преступления, обязана была сообщить о том судебному следователю и прокурору и в случае их отсутствия на месте — произвести дознание (ст.250 и ст.252 Устава). Дознание должно было производиться и в том случае, когда признаки преступления представлялись сомнительными или когда о происшествии полиция получала информацию из источника не вполне достоверного

то Объяснительная записка к проекту новой редакции Устава уголовного судопроизводства. — Спб.: Сенатская типография. 1900г., т.И.С.П. |0’Тамже.С51 иС.197. |02Тамже.С51.

51 (ст.253 Устава). Участие полиции в производстве предварительного следствия заключалось также и в производстве ею следственных действий. Так, согласно ст.258 Устава, полиция могла заменить следователя только в случае, когда она заставала совершаемое или только что совершенное преступление, или когда до прибытия судебного следователя следы преступления могли изгладиться.

Имелись различные точки зрения, какие из перечисленных действий полиции являются дознанием. Так, Комиссия 1894г., анализируя нормы Устава, констатировала, что “предварительному следствию может предшествовать производимое полицией дознание в случаях: 1) когда ни судебного следователя, ни прокурора или его товарища нет на месте происшествия, заключающего в себе признаки преступления или проступка (ст.252 уст.угол.суд.), и 2) когда признаки преступного деяния сомнительны или когда полиция о происшествии известится из источника не вполне достоверного (ст.253 Уст.угол.суд.).”103 Однако затем в Объяснительной записке 1899г. указано мнение большинства членов Комиссии 1894г., согласно которому под дознанием следовало понимать следственные действия, производимые полицией.104 Эта точка зрения вошла в жизнь и уже в 1905г. М.В.Духовской писал: “Розыск есть чисто полицейская деятельность, но судебные уставы идут далее, поручая полиции также заменять судебного следователя, производя дознания (выделено мной — авт.). Способ выполнения розыска и дознания не одинаков. Первый, т.е. розыск, полиция выполняет негласно, собирая все нужные ей сведения посредством розысков, словесными расспросами и негласным наблюдением, не производя ни обысков, ни выемок в домах (254ст.). При дознании же она совершает следственные акты, входящие в компетенцию следователя. Из статей 258-259 видно, что дознание производит полиция в двух случаях: а) когда она застигла только что совершившееся преступление и, следовательно, есть надежда, что по горячим следам может многое уяснить и б) когда до прибытия следователя следы преступления могут изгладиться. При этом ей дается право выполнять не все следственные действия, а именно те, которые не терпят отлагательства. В виду этого все, чем можно подождать, должно быть оставлено до следствия.”105

103 Объяснительная записка к проекту новой редакции Устава уголовного судопроизводства. — Спб.:

Сенатская типография. 1900г. С.8.

МТамже.С203.

105 Духовской М.В. Указ.соч.С.279-280.

52

Однако такое определение дознания и розыска нельзя признать соответствовавшим нормам Устава. Так, в ст.254 Устава говорилось, что при производстве дознания полиция все нужные ей сведения собирала посредством розысков (выделено мной — авт.), словесными расспросами и негласным наблюдением. Таким образом, Устав различал дознание и следственные действия, производимые полицией в исключительных случаях, а под розыском понимал средство, используемое при производстве дознания.

По мнению Соединенных Департаментов Законов и Гражданских и Духовных Дел Государственного Совета, высказанному при рассмотрении Основных начал уголовного судопроизводства 1862г., являвшихся частью Основных положений, “дознание состоит в первоначальных изысканиях, производимых полицией для обнаружения дошедших до нея слухов и сведений о преступлении или о таких происшествиях, о которых без розысков нельзя определить, заключается или не заключается в них преступление.”106

Как видим, трактовка Комиссией 1894г., М.В.Духовским и Соединенными Департаментами сущности дознания, расходится с идеей разработчиков реформы, предполагавших, что дознание должно объять дореформенное предварительное следствие. Такое понимание дознания и следствия усугублялось тем, что в России не была создана судебная полиция. Как установила Комиссия 1869г. под председательством сенатора Петерса, основной причиной бесплодности следовательской работы в отношении обнаружения виновных являлось отсутствие в России правильно поставленного и надлежащим образом руководимого полицейского розыска, организованного параллельно с предварительным следствием и тесно с ним связанного107, то есть отсутствие судебной полиции. По мнению этой Комиссии, данный недостаток особенно касался дел, по которым не открыто лица. В то время во Франции, исходя из данных исследования, произведенного Л.В.Безродным, одной из главнейших причин удовлетворительной постановки следствия являлось постоянное содействие следователю судебной полиции, в состав которой входили следователи, прокуроры, мировые судьи, полицейские комиссары, мэры, офицеры корпуса жандармов и лесные и

106 Журнал Государственного Совета. 1862г. №65. С.207. Цит. по: Объяснительной записке к проекту новой редакции Устава уголовного судопроизводства. — Спб. Сенатская типография. 1900г., т.И.С.8.

107 См.: Бразоль Б.П. Судебные уставы 20 ноября 1864г. за пятьдесят лет. — Петроград. 1914г. Т.2 .С.99.

53 полевые сторожа. Таким образом, предварительное следствие во
Франции складывалось из деятельности сотрудников целой системы, а не отдельных ее членов108.

Неточное законодательное разделение дознания и следствия, а также отсутствие специальной судебной полиции способствовало практическому возложению на судебного следователя розыскных функций. Это позволило Комиссии 1894г., деятельность которой свидетельствует о существенном отходе законодателя от основных идей судебной реформы и усиления полицейского элемента в уголовном процессе, утверждать, что термин “дознание” был введен в Устав лишь для разграничения исключительно по внешним признакам деятельности полиции от судебной деятельности на стадии предварительного следствия, а также для разграничения действий формальных от неформальных. Тем самым Комиссия 1894г. фактически констатировала, что дознание и предварительное следствие, по Уставу, есть ухудшенные дореформенные предварительное и формальное следствия. Так, если при формальном следствии уже было известно лицо, подозреваемое в совершении преступления, то при производстве реформированного предварительного следствия его могло и не быть.

Такое положение было не только нетрадиционным для российского уголовного процесса, но и крайне неэффективным при решении стоявших перед ним задач. Поэтому полиция постепенно, вопреки нормам Устава, стала возвращаться к своему прежнему состоянию. Так, в Объяснительной записке 1899г. отмечалось, что полиция того времени помимо негласных наблюдений, расспросов и розыска, фактически постоянно, а не в виде исключения, производила допросы, осмотры, освидетельствования, обыски и выемки, т.е. формальные следственные действия,109 которые имели доказательственное значение. Это повлекло дальнейшее смешение дознания и следствия. Вот, что можно узнать из Объяснительной записки 1899г.: при обсуждении Основных положений уголовного судопроизводства 1862г. Соединенные департаменты Законов и Гражданских и Духовных Дел Государственного Совета предполагали, что “судебные следователи будут производить действия, необходимые для удостоверения в том: учинено ли противоправное деяние или нет, и если учинено, то кто, по всей вероятности,

108 См.: Бразоль Б.П. Указ. соч. С. 100. и Объяснительная записка к проекту новой редакции Устава уголовного судопроизводства. — Спб.: Сенатская типография. 1900г., т.П.С.21.

109 См.: Объяснительная записка к проекту новой редакции Устава уголовного судопроизводства. — Спб.: Сенатская типография. 1900г.,т.Н.С51.

54 виновен, и какими доказательствами и уликами вина его может быть подтверждена (Журнал Государственного Совета 1862г. №65, стр.208), а… розыскания о том, имеются ли налицо признаки преступного деяния, составляют главную цель дознания.”110 Как видим, цель следствия, предполагаемую изначально, члены Комиссии приводят со ссылкой на источник, а цель дознания — без ссылки. В результате этого получилось некоторое несовпадение: следователь должен был удостовериться в том, что обнаружило дознание (противоправность деяния и виновность лица в совершении этого деяния), а дознание, по мнению членов Комиссии 1894г., должно было обнаружить только признаки преступного деяния, без обнаружения лица. При таком понимании дознания остается открытым вопрос, кто должен обнаруживать лицо, совершившее преступное деяние. Таким образом, Комиссия 1894г., делая ссылку на первоначальные замыслы разработчиков реформы, исказила изначальное понимание целей дознания своим пониманием, сделав акцент на обнаружение признаков преступления и оставив тем самым без внимания такие задачи дознания, как обнаружение лица, совершившего преступное деяние и собрание информации о его виновности.

Неудивительно, что при таком понимании Комиссией 1894г. задач дознания и следствия ее мнение о причинах смешения розыска, дознания и следствия, под которыми она понимала отсутствие законодательных определений, представляется не вполне убедительным. Ведь закон, давая те или иные формулировки, должен учитывать всю совокупность норм, регулирующих те или иные уголовно- процессуальные отношения.

Нормы Устава, как мы видели, не смешивали розыск, дознание и следствие, но, отойдя от разработанной теоретической основы, они способствовали дальнейшему смешению этих понятий на практике, в теории и в законодательстве. Главной же причиной такого смешения явился именно фактический отход законодателя от провозглашенного принципа отделения обвинительной власти от власти судебной на предварительном следствии. Так, большинство членов Комиссии 1862г. считало, что “основными положениями обвинительная власть отделена от судебной только при

110 Объяснительная записка к проекту новой редакции Устава уголовного судопроизводства. — Спб.: Сенатская типография. 1900г.,т.П.С. 11.

55 рассмотрении дела на суде, а не при производстве предварительного следствия.”111 Истинность такой точки зрения вызывает очень серьезные сомнения.

Как видим, различное толкование норм Устава в связи с оставлением без внимания основополагающего принципа построения предварительного расследования способствовало дальнейшему смешению розыска, дознания и предварительного следствия, и все дальше уводило от правильного понимания их задач. Старая система приспосабливала к себе новую: ее внешние, исторические, межнациональные, содержательные связи оказались прочнее, чем аналогичные связи в новой системе.

Для решения проблемы улучшения взаимодействия следователя и полиции в 1897г. при Министерстве Юстиции было создано Особое Совещание. Оно определяло розыск как первоначальные меры, направленные на задержание виновных, к сохранению следов преступления и первому расспросу потерпевшего или заявителя. Дознание, по мнению Совещания, призвано было заменить по многим делам предварительное следствие. И хотя оно должно было производиться полицией в исключительных случаях, из-за огромных расстояний практика требовала иного.112 Дальнейшие споры велись уже в отношении объема предоставляемых полиции прав производить следственные действия.

В Объяснительной записке 1899г. было проведено разграничение между первоначальными мерами, применявшимися полицией по обнаружению и расследованию преступных деяний, и следственными действиями, производимыми для “собственно формального удостоверения… наличности уголовно-наказуемого посягательства и данных к изобличению лица заподозренного”. Первые носили характер “как бы разведочный, не стеснены способами и обрядами следствия, которые представляются усмотрению лиц разыскивающих”113, тогда как вторые устанавливали и закрепляли обнаруженные расследованием данные посредством особых формальных действий. Предварительные меры требовали, главным образом, быстроты для успешного собрания сведений на первых порах, “по горячим следам”, а формальные следственные действия, отличаясь большей сложностью, лишь в редких случаях требовали немедленного следствия. А.Квачевский утверждал, что дознание и розыск

111 Объяснительная записка к Проекту Устава уголовного судопроизводства. — Спб. 1863г. С. 132.

112 См. Объяснительная записка к проекту новой редакции Устава уголовного судопроизводства. — Спб.: Сенатская типография. 1900г., т.п.С. 148.

  3Тамже.С.161-162.

56 менее других частей уголовного следствия нуждаются в правилах и, напротив, требуют наибольшей простоты для достижения своей цели114. Действия первого рода вовсе не регламентировались в законе, так как они зависели от обстоятельств конкретного случая. Как показывала практика, особенное значение для успеха при выявлении признаков преступного деяния и указаний к подозрению известного лица имело безусловное сохранение тайны, а между тем формальные действия неизбежно в той или другой степени разглашали повод, в следствии которого они предпринимались. Действия полиции по негласному собиранию сведений большинство Комиссии (за исключением шести членов, среди которых были А.Ф.Кони, И.Я.Фойницкий и В.К.Случевский) предлагали называть в проекте розыском, в отличие от дознания, которое должно было, по их мнению, включать не только розыск, но и отдельные следственные действия. Названные шесть членов Комиссии высказались против предоставления полиции права производить следственные действия вне случаев неотложности, а потому не усматривали оснований к предложенному разграничению розысков и дознаний. По их мнению, недостаточное количество работников прокуратуры затрудняло возможность действительного контроля и руководства над следственными действиями полиции. Кроме того, сосредоточение руководства дознанием в руках прокуратуры и следователя не отвечало бы провозглашенному принципу отделения власти обвинительной от власти судебной. Недостатки же существовавшего предварительного следствия, по их мнению, можно было устранить уменьшением следственных участков, “но не передачею важнейшей работы по исследованию значительного большинства уголовных дел в руки чинов, не состоящих в органической связи с судебным ведомством.”115

Остальные члены Комиссии, напротив, полагали, что предоставление полиции права производить следственные действия не только при условиях неотложности и отсутствия на месте следователя, но в виде нормального способа исследования некоторых дел “отнюдь не составляет отступления от основных начал, принятых в действующем уставе уголовного судопроизводства, а является напротив
того,

1,4 См.: Квачевский А. Указ соч. С. 165.

115 См.: Объяснительная записка к проекту новой редакции Устава уголовного судопроизводства. — Спб.:

Сенатская типография. 1900г., т.П.С.202.

57 дальнейшим их развитием, сообразно указаниям опыта и жизни.”116 Точка зрения большинства не была подтверждена какими-то существенными доводами. Так, в виде контраргументов приводилась статья 545 Устава, устанавливавшая необязательность предварительного следствия; упоминались ревизионные отчеты 1895г., в которых указывалось, что дознание не противоположно следствию, и что этот факт и практика делали необходимым передачу полиции следственных средств. Отмечалось, что опасение меньшинства в отношении смешения власти обвинительной с властью судебной не имело под собой основания, поскольку в действовавшем тогда законодательстве эти власти на предварительном следствии смешивались. Как видим, подобная аргументация была основана не на идее разделения функций, а на сложившейся практике и на действовавших тогда нормах далеко не совершенного законодательства. В связи с этим было решено, что по важным делам, по которым предварительное следствие предполагалось законом обязательным, следственные действия полиция должна была выполнять лишь в неотложных случаях. По делам, по которым предварительное следствие было необязательным, полиция могла производить следственные действия не только в неотложных случаях. Таким образом, объем полномочий полиции по производству следственных действий стал зависеть от вида преступления, что также вызвало споры. Два члена Комиссии 1894г., одним из которых был А.Ф.Кони, считали, что по всем делам, рассмотрение которых осуществлялось судом с участием присяжных заседателей, производство предварительного следствия должно было быть обязательным без каких-либо исключений. Такой вывод они обосновывали тем, что, во-первых, дела такого рода являлись очень важными и, следовательно, полное и всестороннее предварительное их исследование отвечало бы интересам как правосудия, так и самого подсудимого. Во-вторых, состояние розыска и дознания было настолько неудовлетворительным, что, по мнению этих двух членов Комиссии, полиция не могла заменить следователя даже по некоторым категориям дел, подлежащих рассмотрению суда присяжных. В-третьих, эти два члена Комиссии опасались, что при допущении исключений из указанной выше нормы, дознание вытеснило бы следствие, и полиция заняла бы преобладающее место в производстве следствия.

116 Объяснительная записка к проекту новой редакции Устава уголовного судопроизводства. — Спб.: Сенатская типография. 1900г.С.203.

58

Большинство членов Комиссии, не приведя существенных контраргументов, тем не менее, приняло решение об отмене обязательности предварительного следствия по делам, по которым предусматривалось лишение всех особенных лично и по состоянию присвоенных прав и преимуществ, и по проступкам, по которым предусмотрено было наказание не ниже исправительного дома. Однако, во избежание оправдания опасения о вытеснении дознанием следствия и с целью обеспечить права обвиняемого, большинство членов Комиссии пришло к мнению о необходимости указать, что по отмеченным делам, во-первых, полиция не имела бы права производить наиболее серьезные следственные действия, во-вторых, судья обязан был бы проверять и в случае необходимости дополнять действия полиции, и, в-третьих, перед преданием суду обвиняемый должен был бы быть допрошен органом следственной власти.117

Вообще, согласно ст.545 Устава, по делам, решаемым без участия присяжных заседателей, судебное разбирательство начиналось без предварительного следствия, если прокурор, по доставленным ему сведениям и доказательствам или по самому свойству дела признавал возможным предложить суду обвинительный акт, и если суд со своей стороны не усматривал надобности в предварительном следствии. Однако, как указывал М.В.Духовскои, правом, предоставленным указанной статьей, прокуратура пользовалась редко. Комиссия 1894г. этот порядок предполагала расширить, правда, при наличии согласия обвинительной камеры. При этом планировалось, что следователи при непроизводстве следствия могли быть привлечены к производству некоторых следственных действий, как то обыски, привлечение в качестве обвиняемого, и для обеспечения доказательств, т.е. производства допросов тех лиц, которые не могли быть допрошены на суде, освидетельствования повреждений, которые могли изгладиться, или следов, которые могли исчезнуть.

С таким ограничением производства предварительного следствия М.В.Духовскои не соглашался в виду неизбежного в этом случае усиления значения актов, совершаемых полицией в ходе дознания: на основании их должны бы были решаться вопросы о привлечении обвиняемого к уголовной ответственности, о предании его суду, ими пользовался бы суд. Кроме того, по словам М.В.Духовского, предоставление прокурору права решения вопроса о необходимости производства предварительного следствия

117 См.: Объяснительная записка к проекту новой редакции Устава уголовного судопроизводства. — Спб.: Сенатская типография. 1900г.С. 185-189.

59

придало бы “ему несоответственную роль, так как по существу он лишь сторона в процессе.”“8

Как видим, отход от провозглашенного Основными началами принципа отделения на предварительном следствии судебной власти от обвинительной, составившего основу концепции, шел по следующим основным направлениям:

1) усиление полиции как органа административной власти (расширение права полиции производить следственные действия и замещать тем самым следователя); 2) 3) ослабление роли судебного следователя, как органа судебной власти: 4) а) возложение на него функций уголовного преследования и сыска;

б) практическое устранение его от участия в расследовании определенных видов преступлений.

Дальнейшее развитие предварительного следствия строилось уже на этих принципах. Тем не менее, высказывались и предложения по решению проблем следствия, отвечавшие духу разрабатываемых в конце пятидесятых годов прошлого столетия реформ.119 Однако практика, теория и законодательство все дальше и дальше уходили от концепции.

Указанные отступления от первоначальных идей усилились в связи с некоторыми историческими событиями. Убийство Императора Александра II немедленно отразилось на законодательстве. Программа изменения некоторых уголовно- процессуальных норм была сформулирована в докладах и представлениях министра юстиции К.И.Палена, министра внутренних дел Д.А.Толстого и К.П.Победоносцева. И уже 19 мая 1871г. был принят закон, который передал расследование политических преступлений чинам корпуса жандармов. Так российский уголовный процесс вернулся, в части предварительного следствия по политическим преступлениям, на дореформенные позиции. Затем было принято множество нормативных актов, изменявших нормы Устава.120

Все эти меры были вынужденными и являлись необходимой реакцией на усиление борьбы инородных деструктивных сил с возрождавшимся на национальной почве самодержавием. “Александр III взошел на престол после убийства его
отца

118 Духовской М.В. Указ.соч.С.99-100.

'”Тамже.С.276.

120 См.: Фойницкий И.Я. Указ.соч.С.46-48.

60 народовольцами, — пишет А.Николин, — когда либеральные реформы не дали ожидавшихся результатов и стали даже подтачивать механизм русской государственности. Политический курс нового правительства — это политика “исправительной реакции”, Россию надо подморозить”, — эти слова К.П.Победоносцева стали по существу негласным лозунгом государственной власти; не ликвидировать кризис русского сословного общества и русской государственности, а “заморозить” его, подготовить условия для ликвидации этого кризиса в будущем.”121

Эта начинавшаяся политическая борьба, которую развернул против России Запад, создавала бюрократии, высаженной им же когда-то на русскую почву, благоприятные условия для укрепления своих позиций по узурпированию легитимной государственной власти. По этому поводу Л.А.Тихомиров писал: “Вредное влияние внутренней логики бюрократического всевластия соединилось с вредным влиянием социальной расшатанности страны. В общем получилось то явление, что властный правящий класс бюрократии по личным качествам, начал становиться гораздо ниже “управляемых”… Некоторое время этот процесс ослабления государства был задержан редкими личными управительными качествами императора Александра III. Его способность надзора за бюрократическим механизмом, его замечательно русская личная натура достигли возможности не только парализовать вредные стороны “пореформенного” положения, а даже вызвать подъем национального духа и творчества. Но это личное воздействие самого носителя Верховной власти продолжалось недолго, а в отношении системы управления не успело ничего создать.”122

К сожалению, вынужденные изменения уголовно-процессуального законодательства, предпринятые при Александре III, не устранили законодательных и практических препятствий к воплощению концепции, которая ориентировалась на борьбу с государственной бюрократией и тем самым была направлена на укрепление легитимной власти монарха.

Непоследовательность проведения в жизнь идеи полного отделения судебной власти от административной проявилась не только в смешении дознания, розыска и предварительного следствия, но и вообще в смешении разнородных процессуальных функций. С одной стороны, власть обвинительную Устав всецело передал в руки

121 Николин А. Указ.соч. С.125.

122 Тихомиров Л.А. Указ.соч. С.С. 377 и 378.

61

прокуроров и иных административных органов. Так, согласно ст.4 Устава, по уголовным делам, подведомственным общим судебным установлениям, обличение обвиняемых перед судом возлагалось на прокуроров и их товарищей. Однако, по словам И.Я.Фойницкого, “прокуратура, исключительный орган окончательного обвинения в общих судебных местах по преступлениям публичным, принимает видное участие и в первоначальном обвинении по делам того же рода. Предложения ее о производстве следствия обязательны для следователя (ст.311 Устава), как и требования о судебном производстве, вносимые в форме обвинительных актов по делам, где нет особой процедуры предания суду (ст.527 Устава). В руках ее сосредоточиваются сведения о всех преступных происшествиях по указанным группам дел; чины полиции, находясь в непосредственной от нее зависимости, обязаны сообщать ей в суточный срок полученные сведения о всяком происшествии, заключающем в себе признаки преступления или проступка (ст.250, 278 Устава).”123 В соответствии со ст.278 Устава, прокуратура должна была давать судебному следователю предложения о производстве предварительного следствия, то есть возбуждать преследование. Согласно ст.478 Устава, законченное следствие следователь отправлял прокурору, который на основании ст.519 Устава составлял обвинительный акт, представлявший собой заключение о предании обвиняемого суду. Прокурор давал заключение о прекращении и приостановлении дела (ст.523 Устава).

С другой стороны, Устав предоставил возможность возбуждать преследование и судебным органам. Так, судебный следователь мог возбудить производство по делу, во-первых, по собственному усмотрению, когда застигал совершавшееся или непосредственно перед этим совершенное преступление (ст.313 Устава), во-вторых, при заявлениях частных лиц (ст.306 Устава), в-третьих, по сообщениям полиции и иных органов и должностных лиц, в-четвертых, при явке с повинной. Пункт 3 статьи 42 Устава предоставлял право возбуждать следствие по делу мировым судьям. Участие судебных органов в обвинительной деятельности государства, являлось, по словам И.Я.Фойницкого, “отступлением от состязательного порядка процесса, основанного на разделении функций”.124

‘23 фойницкий И.Я. Указ.соч. С.13-14. ‘» Там же. С. 22.

62

Однако не только в этом проявлялось смешение различных функций в одном органе. По мнению Комиссии 1894г., дуализм функций следователя заключался в его обязанностях собирать доказательства, обвинительные и оправдательные, и судейски беспристрастно оценивать их. В действительности речь должна идти не о дуализме, а о множественности функций судебного следователя: функции уголовного преследования, защиты и судейства. Как видим, на судебного следователя в сущности возлагались совершенно несовместимые функции, что делало практически невозможным соблюдение им объективности, требуемой от него Уставом как от судьи.

Ущербность этой нормы усугублялась тем, что следователю приходилось самому собирать данные, устанавливающие обстоятельства дела, а не просто исследовать материалы, предоставленные ему полицией. Конечно, в последнем случае судебный следователь мог объективно оценивать как оправдательные, так и обвинительные доказательства, что не было бы связано с теми трудозатратами (умственными и физическими), которые имели место при действительном им поиске фактических данных. Если бы эти идеи были бы претворены в жизнь последовательно, розыскного начала на предварительном следствии можно было бы избежать.125

В Объяснительной записке 1894г. прямо сказано, что закон “на самого судебного следователя возлагает обязанности обнаружения лиц, виновных в совершении преступного деяния. Так, согласно ст.250, 309 и 277 уст.угол.суд., к судебному следователю поступают такие сообщения, которыми до его сведения доводится о происшествии, заключающем в себе признаки преступления или проступка, хотя бы лица, виновные в их совершении, не были обнаружены. По смыслу же ст.264, 265 и 266 уст.угол.суд., главная задача предварительного следствия должна заключаться в открытии и изобличении лиц, учинивших преступное деяние.”126 В этой связи ст.265 Устава, согласно которой при производстве следствия судебный следователь обязан был с полным беспристрастием приводить в известность как обстоятельства, уличающие обвиняемого, так и обстоятельства, его оправдывающие, не могла реально предотвратить односторонность следствия. В отчете ревизии, произведенной в 1895г. в Варшавском судебном округе, содержалось высказывание некоторых
судебных

125 См.: Объяснительная записка к проекту новой редакции Устава уголовного судопроизводства. — Спб.:

Сенатская типография. 1900г., т.Н.С.42.

‘«Тамже.С.Ю.

63 практиков о том, что “односторонность в производстве следствий является прямым логическим последствием инквизиционного начала, положенного в основание нашего предварительного следствия; стремление уличить обвиняемого, высказать особую к этому способность встречается гораздо чаще у следователей, чем у лиц, прокуратуры, особенно в делах, чем-либо выдающихся; следователь, обнаруживающий виновного, распутывающий иногда сложное происшествие, заключающее в себе признаки преступления или проступка, сам не замечая, невольно впадает в роль преследователя обвиняемого и не может быть, по психологическому закону, в то же время и его защитником”.127 С этим трудно не согласиться.

Исполнение же защитительных функций было возложено на судебного следователя в связи с опасением законодателя допустить на предварительное следствие защитника. Так, при обсуждении в Государственном Совете вопроса о защите на предварительном следствии Соединенные Департаменты Законов и Гражданских и Духовных Дел высказали мнение, что “при предварительном следствии трудно поставить защитника в надлежащие границы и нельзя не опасаться, что он сочтет своею обязанностью противодействовать собранию обличительных доказательств и способствовать обвиняемому в сокрытии следов преступления.”128

Если учесть, что при розыскном дореформенном процессе в следствии могли участвовать депутаты, т.е. лица одного социального положения с обвиняемым, наблюдавшие за производством следствия полицейским следователем, то возложение защитительных функций исключительно на судебного следователя можно расценивать как ослабление гарантий прав обвиняемого. А если принять во внимание осуществление судебным следователем обвинительных функций при розыскном начале построения пореформенного процесса, то защитительная функция судебного следователя представляется нереальной. Следователь, каким бы честным и добросовестным не был, в пылу преследования просто не может замечать оправдывающих обвиняемого доказательств, а если и заметит, то оценит их в свете выстраданной им версии.

127 Труды Комиссии, т.Ш, стр.16 и 17. Цит. по: Объяснительной записке к проекту новой редакции Устава уголовного судопроизводства. — Спб.: Сенатская типография. 1900г., т.И.С.43.

128 Журнал Соединенных Департаментов Законов и Гражданских и Духовных Дел Государственного Сената, 1864г. №47, С.32. Цит. по: Объяснительной записке к проекту новой редакции Устава уголовного судопроизводства. — Спб.: Сенатская типография. 1900г., Т.П. С.127.

64

Это прекрасно понимали многие члены Комиссии 1862г., мнение которых об участии защиты на предварительном следствии было отклонено Соединенными Департаментами. Обсуждение этого вопроса заняло много времени и сил у членов Комиссии 1862г., разрабатывавших проект Устава. Участие защитника на следствии представлялось как альтернатива гласности, допущение которой, по их рассуждению, при производстве предварительного следствия не могло служить гарантией прав обвиняемых, поскольку гласность не везде бывает целесообразна (в интересах следствия) и возможна (допрос явившегося с повинной). В связи с допущением обвинительной власти к присутствию при совершении следственных действий и при принятии во внимание равенства прав сторон, защита обвиняемого должна была быть сильна. Комиссия считала, что если “при собирании необходимых для суда материалов следователь постоянно будет побуждаем только прокурором, лицом опытным и влиятельным, то, конечно, он сделается односторонним и будет оставлять без внимания интересы обвиняемого, весьма часто не имеющего смелости, представить все то, что может служить к его оправданию. По этим уважениям комиссией единогласно признана необходимость допущения защиты при следствии.”129

По этому поводу были высказаны следующие мнения. Защитник полезен не только обвиняемому, но и самому следователю, поскольку помогает сохранить последнему объективность. Однако указывалось и на проблемы участия защитника. Так, для достижения цели защиты нельзя скрывать от защитника никакие материалы и действия (т.е. для защитника следствие должно стать исключительно гласным). Однако при таком построении отношений на предварительном следствии возникает возможность злоупотребления защитником своими правами: он может недобросовестно пользоваться получаемой информацией для того, чтобы любыми способами добиться оправдания своего клиента. Средство от такого злоупотребления — правильный отбор защитников. Десять членов Комиссии считали, что к защите можно допускать любых лиц, поскольку сам следователь будет наблюдать за ними. Саму же необходимость в защите на предварительном следствии они видели не в том, чтобы защитник наблюдал за действиями недобросовестного следователя, а в том, чтобы он указывал следователю

129 Объяснительная записка к Проекту Устава уголовного судопроизводства. — Спб. 1863г. С. 160.

65 на доказательства, оправдывающие обвиняемого. Поэтому защитник должен был быть, по мнению десяти членов, в первую очередь опытным.

Рассмотрение членами Комиссии 1862г. английского опыта и их убежденность в необходимости участия защитника на предварительном следствии свидетельствовало о том, что в предварительное следствие предполагалось внести элемент состязательности. В результате же судебной реформы 1864г. возложение защитительных функций исключительно на судебного следователя, привело, как было показано, лишь к усилению розыскного начала. Комиссия 1894г. справедливо указывала, что “только при существовании отдельного от следственной части правильно организованного розыска, в смысле предварительного, до поступления дела к судебному следователю, собирания особыми органами доказательств, изобличающих виновника, совершившего преступное деяние, возможно применение к формам следственного процесса начал состязательности, хотя бы в ограниченном объеме.”130

Дореволюционные авторы отмечали, что ст.265 Устава, согласно которой на обязанности следователя лежало собирание как обвинительных, так и оправдательных доказательств, “имела значение уступки состязательному началу, с тем существенным различием, что состязательное начало предполагает, во-первых, две стороны, во-вторых, равенство сторон.”131 Поэтому в Комиссии 1894г. встал вопрос о сторонах на предварительном следствии: “С теоретической точки зрения принцип защиты стоит вне всякого спора. Если обвиняемый имеет право на формальную защиту при преследовании его перед судебною властью, то подобное право не может изменяться от того, находится ли дело в стадии предварительного или главного следствия.”132 Далее Комиссия приводила в поддержку этой точки зрения такую аргументацию: во-первых, обвинению всегда должна противопоставляться защита; во-вторых, функции защиты не могут возлагаться на следователя, поскольку следователь является лицом, заинтересованным в исходе дела, стремясь изобличить лицо, обвиняемое в совершении преступления; в-третьих, прокурор также не может быть защитником, поскольку он является представителем обвинительной власти, и поэтому не может осуществлять

130 Объяснительная записка к проекту новой редакции Устава уголовного судопроизводства. — Спб.: Сенатская типография. 1900г., Т.П.С. 137-138.

131 Судебные уставы 20 ноября 1864г. за пятьдесят лет. — Петроград. Т.2. 1914г. С.92.

132 Объяснительная записка к проекту новой редакции Устава уголовного судопроизводства. — Спб.: Сенатская типография. 1900г., т.И.С. 120.

66

противоположные функции; в-четвертых, участие защитника позволит зафиксировать доказательства, которые могут быть утрачены потом и оценить некоторые обстоятельства, которые затруднительно оценить в будущем; в-пятых, для обжалования следственных действий; в-шестых, оно устраняет неосновательное предание суду, и, в-седьмых, в судебном заседании не будут обойдены стороной обстоятельства, имеющие значение для вынесения правильного приговора.

Тогда защита к участию в предварительном следствии не была допущена. Однако уже в 1903г. планировалось участие защитника при предъявлении обвиняемому материалов дела и в заявлении ходатайств о дополнении следствия. Предусматривалось также предоставление обвиняемому права на принесение жалобы на всякое действие по дознанию или следствию, нарушающее или стесняющее его права. Такое право обвиняемый мог осуществить лично или через поверенного. Намечалось, что обвиняемый, находившийся под стражей, мог уполномочивать на обжалование отдельных следственных действий защитника.

Состязательность сторон имеет смысл только перед незаинтересованным в победе той или иной стороны арбитром, т.е. судьей, поэтому при построении предварительного следствия на началах состязательности следователь должен выполнять исключительно судейские функции. В Объяснительной записке 1899г. говорилось, что “в уголовном деле функции следственные и собственно судебные находятся в самом близком родстве. Приемы, которыми руководствуются в своих действиях судья и следователь, совпадают, и различие между ними сводится лишь к тому, что первый сам разрешает дело судебным приговором, тогда как второй лишь собирает и подготовляет необходимый для того материал. В пределах исследования орган следственной власти есть несомненно тот же уголовный судья, только сошедший со своего судейского кресла и деятельно сам собирающий доказательства.”133 Однако как судья судебный следователь должен был быть объективен при исследовании обстоятельств совершенного преступления. Поэтому в Комиссии 1894г. встал вопрос о возможности сохранения судебной властью при производстве предварительного следствия свойственной ей объективности.134 Объективность суда при рассмотрения

133 Объяснительная записка к проекту новой редакции Устава уголовного судопроизводства. — Спб.: Сенатская типография. 1900г. С. 180.

134 Кстати сказать, эта одна из главных проблем смешанного процесса до сих пор вызывает массу споров.

67 дела достигалась участием в процессе равноправных сторон (обвинения и защиты). При отсутствии на предварительном следствии сторон сохранение судебным следователем объективности, тем более при возложении на последнего одновременно обвинительных и защитительных функций невозможна. При таком определении функций судебного следователя ему приходилось не только спорить самим с собой, но и объективно оценивать свои противоположные позиции и результаты своих розыскных усилий. Неизбежный же обвинительный уклон в расследовании преступления сводил судейскую объективность следователя практически на нет. Тем не менее, практика, законодательство и теория того времени продолжали идти по пути приспособления старого содержания к новым формам.

Невозможность выполнения судебным следователем в равной мере всех трех возложенных на него функций вызывала необходимость внешнего надзора за его деятельностью. Так, в Объяснительной записке 1899г. пояснялось, что “… стремясь отделить власть обвинительную от судебной (ст.З Осн.пол.угол.суд.), законодатель имел ввиду, что “обязанности, возлагаемые на следователей, которые должны быть обвинителями и защитниками обвиняемого, а вместе с тем беспристрастными исследователями и изыскателями всех доказательств и улик вины и невинности подсудимого, не могут быть выполнены удовлетворительно одним лицом”135. Поэтому, в интересах правильного производства следствий, на прокурорский надзор… возложена обязанность наблюдения за таковыми.”136 Однако прокурорский надзор как внешний сдерживающий фактор не мог решить внутренние проблемы предварительного следствия. Более того, прокурорский надзор за производством предварительного следствия принял в Уставе форму процессуального подчинения судебного следователя прокуратуре, которая могла не только контролировать, но и управлять ходом расследования, давая следователю процессуальные указания. Поскольку же на прокурора законодатель возлагал функции обвинения и преследования лиц, подозреваемых в совершении преступления, процессуальное ограничение самостоятельности следователя властью прокурора, усиливало
выполнение

135 Журнал Соединенных Департаментов Законов и Гражданских и Духовных Дел Государственного Совета. 1862г. №65. С. 171, Цит. по: Объяснительной записке к проекту новой редакции Устава уголовного судопроизводства. — Спб.: Сенатская типография. 1900г., т.И.С.4.

136 Объяснительная записка к проекту новой редакции Устава уголовного судопроизводства. — Спб.: Сенатская типография. 1900г., т.Н.С.4-5.

68 следователем преследовательских функций в ущерб его судейской объективности. Несмотря на это, законодатель предполагал усилить надзор
за следствием, недостаточность которого составляла, по мнению Комиссии
1894г., один из недостатков предварительного следствия.

С самого начала этот контроль не отвечал принципу процессуальной самостоятельности следователя и его судейской независимости от каких-либо органов при принятии им важнейших процессуальных решений. Так, согласно ст.50 Основных положений, по всем предметам, относившимся к исследованию преступления и к собранию доказательств, следователи исполняли требования прокурора, с отметкою в протоколах, какие именно меры приняты по его требованию. Кроме того, на основании ст.49 Основных положений прокурор имел право присутствовать при следственных действиях и знакомиться с материалами дела, не останавливая при этом следствия по нему. Как видим, одна из приведенных норм защищает самостоятельность следователя (ст.49), а другая (ст.50) сводит эту защиту на нет. Поэтому в Комиссии 1862г. при обсуждении этой проблемы возникли разногласия. Было предложено внести в законодательство норму, что в случае несогласия следователя исполнить указания прокурора, спор направлялся бы на рассмотрение суда (эта норма существовала в то время во французском уголовном процессе). Как видим, проблема касалась отделения власти судебной от обвинительной.

По этому поводу шесть членов Комиссии высказали мнение, что обвинительная власть до судебного рассмотрения дела выражается в обнаружении преступлений и преследовании виновных. “Существо этой власти, по производству предварительных исследований, проявляется в постоянном наблюдении прокуроров за производством следствий, с правом присутствовать при всех следственных действиях, рассматривать во всякое время производство следствия и предъявлять требования по всем предметам, относящимся к исследованию преступления и собранию доказательств.”137 Поэтому, по их мнению, неисполнение следователем указаний прокурора означало превратить “предоставленный прокурорам надзор за производством следствий… в надзор следователей за действиями обвинительной власти.”138

137 Объяснительная записка к Проекту Устава уголовного судопроизводства. — Спб. 1863г. С. 150.

138 Там же. С. 151.

69

Четырнадцать же членов Комиссии, напротив, считали, что такое вмешательство прокурора в следствие есть его вторжение в сферу судебной власти. Таким образом, соглашаясь с тем, что власть обвинительная, которая заключалась в обнаружении преступлений и преследовании виновных, принадлежала прокурорам, большинство членов Комиссии указывало, что прокурорам не предоставлялось права производить следствие (отметим, что Комиссия 1894г. предлагала предоставить прокурору право производить следственные действия, входящие в круг дознания). По их мнению, если считать обязанности следователя “исполнять в точности и беспрекословно все требования прокурора, то это значило бы обратить его в слепое орудие обвинительной власти, это значило бы только избавить прокуроров от черной работы, но оставить в их же руках все производство следствий… Следствие может быть производимо только лицом беспристрастным, судьей, который, будучи поставлен выше обеих сторон: обвинения и защиты, не увлекается односторонними и пристрастными требованиями их и взглядами. Несменяемость судебного следователя и подчинение его одному лишь суду служат обществу лучшим ручательством как в ограждении его интересов, так и в защите частных людей от напрасных беспокойств и стеснений.”139

В результате дискуссии было решено постановить, что, если судебный следователь признавал требование прокурора не имеющим надлежащего основания, то не исполняя его, обращался бы для разрешения разногласий в суд.

Как видим, оценить однозначно прокурорское вмешательство в производство предварительного следствия с позиции соответствия положениям концепции довольно-таки трудно. Конечно, являясь одним из элементов подсистемы “Предварительное следствие”, прокуратура входила в качестве элемента в систему “Государство”. Тогда прокуратура выполняла при производстве расследования двоякую функцию: контролирующую и обвинительную. Так, в соответствии с Уставом, прокурор возбуждал уголовное преследование посредством дачи распоряжения о начале производства предварительного следствия. Прокуроры и их товарищи могли, согласно ст.280 Устава, присутствовать при осуществлении любых следственных действий. А согласно ст.50 Устава, по всем предметам, относящимся к исследованию преступления и

Объяснительная записка к Проекту Устава уголовного судопроизводства. — Спб. 1863г. С. 154.

70 собиранию доказательств, следователи должны были исполнять требования прокурора, с отметкой в протоколах, какие именно меры приняты по его требованию.

Вспоминаются аналогичные нормы, содержащиеся в статьях 211 и 212 УПК 1960г. Однако, как не прозвучит это странно, прямой аналогии здесь нет. В то время существование нормы о прокурорском вмешательстве в следствие оправдывалось тем, что соответствующие требования прокурора должны были постоянно напоминать следователю о необходимости объективного исследования преступления.140 Никакое процессуальное руководство более квалифицированного юриста действиями менее опытного работника под этими нормами не подразумевалось. Тем не менее, законодательное закрепление обязательности выполнения следователем процессуальных требований прокурора могло означать существенное отступление от первоначальной концепции.

При оценке такой деятельности прокуратуры необходимо установить, согласовывались ли ее задачи, ее цель и ее принципы с целями, задачами и принципами функционирования системы “Государство” или нет. С одной стороны, наделение прокуратуры такими усиленными полномочиями было направлено на борьбу с бюрократией, в том числе и следственной, и являлось в этой связи надежной гарантией от узурпации бюрократией лигитимной власти. Но с другой стороны, прокуратура ограничивала свободу судебного следователя, который как раз и задумывался как орган, противостоящий своевластной уголовно- процессуальной бюрократии. Этим прокуратура способствовала борьбе бюрократии с Самодержавием, что усугублялось формальным причислением самой прокуратуры, как органа государственного обвинения, к этой самой бюрократии.

Из всего сказанного можно сделать вывод, что при всей прогрессивности и радикальности происшедших в шестидесятых годах прошлого века преобразований предварительного следствия имелись существенные отступления от концептуальных идей, положенных в основу реформы. Конечно, можно предположить, что данные отступления имели в Уставе лишь внешний вид в связи с не очень точными формулировками. Однако последствия, которые это повлекло в результате правоприменительной практики, позволяют говорить о фактически преднамеренном

140 Буцковский Н.А. Очерки судебных порядков по уставам 20 ноября 1864г. — Спб. изд. 1874г. С.С.411, 412.

71 существенном искажении основных идей. Так, уже через несколько лет после начала реформы в полный голос заговорили о ее недостатках, которые явились следствием тех практических и законодательных отступлений от концепции, примеры которых мы привели. В этой связи интересной представляется оценка проведенных в середине XIX столетия преобразований, данная по прошествии пятидесяти лет с момента принятия Устава уголовного судопроизводства: “Реформированный… следственный институт с первых же дней своего существования вызвал множество нареканий, которые то усиливаясь, то ослабляясь, не прекращаются до настоящего времени. В начале — отрывочные и единичные, а затем — все более многочисленные нарекания эти слились в нестройный хор голосов, требовавших, то полной отмены Учреждения судебных следователей, то коренного его изменения, то последовательного развития его в духе Судебных Уставов 1864г., то, наконец, введения в него таких новых принципов, которые формально, не противореча настоящему устройству следственной части, на практике привели бы к совершенному искажению начал, предначертанных составителями Судебных Уставов. Не будет парадоксом, если мы скажем, что история нашего предварительного следствия это — история нареканий на него.”141

Эта оценка может быть без какой-либо натяжки распространена и на последующий период истории предварительного следствия вплоть до настоящего времени. И нарекания на этот институт действительно справедливы. Недостатков было и есть очень много. Однако все они представляют собой результат борьбы двух противоположных политических полюсов — бюрократии, узурпирующей власть в государстве, и ее противников. Победа первой привела к непоследовательному проведению в жизнь принципа отделения власти судебной от власти административной при производстве предварительного следствия, то есть принципа, заключавшегося в точном обозначении процессуальных задач и правильном распределении процессуальных функций между соответствующими органами. Это привело к тому, что вскоре после возникновения в России института предварительного следствия ученые не могли однозначно сказать, представителем какой власти являлся судебный следователь. Так, при составлении Устава уголовного судопроизводства речь зашла о принадлежности судебного следователя к той или иной власти. Мнения разделились. В

141 Бразоль Б.Л.Указ.соч. С.95.

72 результате спора Комиссия 1862г. пришла к выводу, что “по основным положениям, судебные следователи имеют своеобразный характер и составляют как бы среднее звено между обвинительною и судебною властью.”142 Неудивительно, что и определение задач следователя, его функций, используемых им средств, его процессуальной свободы, статуса его решений приобрели также своеобразный характер. Если не известно, носителем какой власти является следователь, определение его роли в уголовном процессе представляется весьма затруднительной задачей.

Итак, ко времени совершения октябрьской революции 1917г. постреформенная система “Предварительное следствие” не смогла выполнить стоявших перед ней задач. Старая система приспособилась к новым связям и элементам подсистемы “Уголовный процесс” в частности и системы “Государство” в целом. Этот процесс соответствующим образом отразился на концепции предварительного следствия, созданной разработчиками судебной реформы. Основные положения концепции были искажены, что нашло свое выражение в законодательстве и практике.

1.2. СОВЕТСКИЙ ПЕРИОД.

]) Первый этап развития отечественной концепции предварительного следствия в советский период российской истории.

В результате революции произошли коренные изменения в системе “Государство”. Почти все ее основные элементы существенно изменились. Верховная власть перешла в руки партии большевиков, поддерживаемой, главным образом, бедными слоями населения. С позиции православного сознания было совершено тягчайшее преступление. Народ разделился и началась междоусобная война. Нравственность была заменена идеологией. Изменились и связи между элементами системы — связи исторические, национальные были заменены связями современными и межнациональными. В этом же направлении должен был измениться и такой элемент системы, как “Право”. На первых порах его заменило революционное правосознание, которое из-за свойственной ему стихийности и безнравственности не могло обеспечить решения своих задач для эффективной работы системы “Государство”. Поэтому новое

142 Объяснительная записка к Проекту Устава уголовного судопроизводства — Спб. 1863г. С. 132.

73 государство должно было создать новое право, в том числе и уголовно- процессуальное. Естественным образом должна была измениться и концепция.

В истории развития концепции в советский период отечественной истории ярко выделяются три этапа. Первый этап начался с первых дней советской власти и закончился приблизительно в 1922г. с принятием УПК. Он заключался в поисках путей создания советского уголовного процесса. При этом самым естественным образом возникал вопрос о возможности использования в новых условиях как имевшейся к моменту совершения революции концепции, так и концептуальных идей разработчиков судебной реформы второй половины XIX века.

Декрет “О суде” СНК РСФСР, опубликованный 24 ноября 1917г.143 (далее — Декрет о суде №1), упразднил существовавшие общие судебные установления, институты судебных следователей, прокурорского надзора, а также присяжной и частной адвокатуры. Более того, он отменил все законы, которые приходили бы в противоречие с новыми актами. Однако уже в Декрете “О суде” №2 в ст.8 в дополнение к общему положению было указано что судопроизводство должно было осуществляться по правилам судебных уставов 1864г., “поскольку таковые не отменены декретами ЦИК и СНК и не противоречат правосознанию трудящихся классов.”144 Как свидетельствуют документы наркомата юстиции145, следственные органы действительно руководствовались Уставом уголовного судопроизводства и иными нормативными актами, но в основе их применения лежало революционное правосознание следователей.

Нормы Устава действовали после революции долгое время, пока на основе их не было создано советское уголовно-процессуальное законодательство. Это может свидетельствовать о наличии исторических национальных внутренних связей, что проявилось в нормотворческом процессе. Так, проект Положения о судоустройстве и судопроизводстве по уголовным делам, подсудным Народному суду, почти полностью сохранил нормы, содержавшиеся в Уставе уголовного судопроизводства 1864г. Этот проект разрабатывался следователем по важнейшим делам при Наркомюсте Петром Альбертовичем Кемпе, который в своем письме наркому юстиции писал по поводу

143 Собрание узаконений РСФСР (далее — СУ) 1917г. №4, ст.50. См. История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу и организации суда и прокуратуры 1917- 1954гг. Сборник документов под ред. Голунского С.А. — М.:Юр.лит. 1955.С.31.

144 Цит. по: Чельцов М.А. Уголовный процесс. — М.: юр.издат. Министерства юстиции СССР.1948. С.141.

145 См.: Государственный архив РФ. Фонд 353, опись№4, ед.хр. №220 1920г.

74 своей работы над проектом: “Многие статьи списаны из прежнего Устава уголовного Судопроизводства и это сделано с ведома и согласия лиц, поручивших мне эту работу. Труд должен был быть чисто компилятивный: выбросить из прежнего Устава уголовного Судопроизводства по следственной части все, что не соответствует декретам по судебной части и всему вообще государственному строю Советской Республики и заменить выброшенное новыми или измененными статьями. Все же статьи, которые соответствовали ныне существующему революционному порядку и декретам по судебной части сохранены с незначительными изменениями в дословной их редакции, потому что с одной стороны более ясного, простого и точного языка, как в судебных Уставах 20 ноября 1864 трудно создать, а с другой стороны я слишком высоко ценю и уважаю этот научный памятник нашей родины, чтобы своею собственною редакцией изменить те статьи прежнего Устава, которые соответствуют духу и законоположениям нынешнего Советского государственного строя. Таким образом были выброшены и изменены все статьи, касавшиеся постоянного непосредственного участия прокуратуры в производстве следственных действий, принятии мер пресечения и надзоре за деятельностью Следователя вообще. Изменен порядок направления дел и отношения Следователя к Народному Суду и Совету Народных Судей. Далее исключены все статьи о дознаниях чрез окольных людей, а также об участии при производстве следствий бывших чинов отдельного корпуса жандармов. Наконец, в виду таких существенных изменений в самом судебном строе создан целый ряд новых статей и изменены те статьи прежнего Устава, которые по своей действительно устарелой редакции не подходили к нынешнему времени.”146

Как видим, такой подход не только сохранял существенные черты дореволюционного уголовного процесса, но и пытался решить его проблемы, унаследованные советским процессом: новое государство боролось со старой бюрократией, предупреждая появление новой. В этом и только в этом могла выразиться содержательная преемственность уголовных процессов двух эпох. Однако даже такое внутреннее единство процессов было несовместимо со стремлениями новой власти, желавшей полностью оторваться от губительной для нее национальной почвы. Поэтому вполне объясним тот исторический факт, что в июне 1920г. была принята резолюция III-

146 Государственный архив РФ. Фонд 353. Опись 4 ед.хр. №302. год 1920.

75

его Всероссийского Съезда деятелей Советской Юстиции, признавшая Положение о Следователях не приемлемым в виде руководства для Советских Следователей. Этот факт означает, что уже с первых лет советской власти концептуальная идея объективного и независимого от административной власти предварительного судебного следствия была неприемлема для системы “Советское государство”.

Однако сразу изменить концепцию советская система не могла. Поэтому упраздненные в первые же дни советской власти судебные следователи были заменены как органами, входившими в судебное ведомство, так и чисто административными органами. Например, предварительное следствие в тот период производили и местные судьи147, и особые следственные комиссии при Советах Рабочих, Солдатских и крестьянских депутатов148, и следственные комиссии при революционном трибунале149, и иные следственные комиссии150, и военные следователи при революционных военных трибуналах и при окружных и губернских военных комиссариатах15’, и чрезвычайные комиссии, и особые отделы и иные органы, которым принадлежало право направления дел в трибуналы152, и народные следователи, и постоянные народные судьи153. Как видим, предварительное следствие находилось в руках как судебных, так и несудебных органов.

Та же борьба нового со старым проявилась и в порядке назначения следователей на должность. Так, согласно ст.ЗО Положения о народном суде РСФСР 1920г., народные следователи избирались и отзывались губернскими исполнительными комитетами Советов Р., К. и К.Д; отделы юстиции назначали с утверждения
Народного

147 См.: п.З Декрета о суде №1.

148 См.: п.8 Декрета о суде №1.

ш См.: Инструкция НКЮ от 19 декабря 1917г. “О революционном трибунале, его составе, делах, подлежащих его ведению, налагаемых им наказаниях и о порядке ведения его заседаний”. История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу и организации суда и прокуратуры 1917-1954гг. Сборник документов под ред.С.А.Голунского. — М.:Юр.лит.1955.С34.

150 См.: Декрет о суде №2. СУ 1918г. №26, ст.420 (347). См. там же.С.40.; ст.6 Декрета о суде №3. Декрет СНК РСФСР, опубликованный в “Известиях” 20 июля 1918г. История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу и организации суда и прокуратуры 1917-1954гг. Сборник документов под ред.С.А.Голунского. — М.:Юр.лит.1955.С47; Положение “О народном суде РСФСР”, утвержденное Декретом ВЦИК от 30 ноября 1918г. СУ 1918г. №85, Ст.889. См. там же.С.66.

151 См.: Положение “О военных следователях”, утвержденное Приказом Реввоенсовета Республики №1595 от 30 сентября 1919г.).Сборник приказов РВСР 1919г. См. там же.С.104.

152 См.: п.1 Положения “О революционных трибуналах”, утвержденного Декретом ВЦИК от 18 марта 1920г. См. там же.С. 126.

153 См.: Положение о народном суде РСФСР, утвержденное Декретом ВЦИК от 21 октября 1920г. История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу и организации суда и прокуратуры 1917-1954гг. Сборник документов под ред.С.А.Голунского. — М.:Юр.лит.1955.С149; Положению о судоустройстве РСФСР, утвержденному Постановлением ВЦИК от 11 ноября 1922г. История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу и организации суда и прокуратуры 1917- 1954гг. Сборник документов под ред.С.А.Голунского. — М.:Юр.лит.1955.С239.

76 комиссариата юстиции особых следователей по важнейшим делам, состоявших при отделах юстиции; следователи по важнейшим делам, состоявшие при Народном комиссариате юстиции, назначались последним. В соответствии же с Положением о судоустройстве 1922г., назначение народных следователей производилось определением губернского суда и утверждалось губисполкомом и Народным комиссаром юстиции.

Все же в первые годы советской власти позиция сторонников производства следствия судебными, а не административными органами преобладала. Об этом свидетельствует, например, то, что жалобы на действия и решения следователей должны были рассматриваться судебными органами.154 Судебным же органам предписывалось осуществлять контроль над важнейшими процессуальными решениями следователя. Так, предусматривалось, что суд должен был решать вопрос о направлении дела, возбужденного органом следствия155, о направления дела на дополнительное расследование,156 о прекращении дела и о предании суду.157 Кроме того, обратим внимание и на тот факт, что глава о предварительном следствии содержалась в Положении “О народном суде”, то есть в нормативном акте, регулировавшем отношения, возникавшие в сфере судопроизводства. Именно этот акт регламентировал деятельность судебной власти. Об этом же свидетельствует и Положение “О Судоустройстве РСФСР” 1922г., глава V которого была полностью посвящена народным следователям, как органам судебной власти.

Как видим, общая мысль дореволюционных процессуалистов о необходимости отнесения производства предварительного следствия к компетенции судебной власти, в целом нашла отражение в советском законодательстве, хотя противники этой идеи тоже оказали немалое влияние на законодательство и практику.

Эта борьба сторонников и противников теоретической концепции второй половины прошлого века проявилась не только в организации следственного аппарата, но и в принципах его функционирования. С одной стороны прослеживается стремление отграничить деятельность судебную от деятельности полицейской на предварительном следствии, но с другой стороны формировалась тенденция к их смешению
и

154 См.: Инструкция НКЮ от 19 декабря 1917г., Декрет о суде №2, ст.38 Положения о нарсуде 1920г.

155 См.: Декрет о суде №3, Постановлении НКЮ от 23 июля 1918г. “Об организации и действии местных народных судов (инструкция)”. История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу и организации суда и прокуратуры 1917-1954гг. Сборник документов под ред.СА.Голунского. — М.:Юр.лит.1955.С48.

136 См.: п.20 Положения о военных следователях.

157 См.: Положение “О народном суде РСФСР” 1920г.

77 постепенному устранению судебных органов от участия в этой стадии процесса. Так, в документах Госархива РФ, в материалах по разработке инструкции для народных следователей, находим сведения о четком разграничении дознания, розыска и предварительного следствия. На Уголовно-Розыскные Отделения возлагались функции по раскрытию преступления, под чем понималось “всестороннее разъяснение истины происшествия, обнаружение заключающегося в нем признаков преступных деяний, установление личности преступника, собирание доказательств к его изобличению, отыскание его и задержание.”158 Раскрытие преступления осуществлялось посредством проведения розыска, т.е. “негласного расследования… через систематический надзор за преступными и порочными элементами путем негласной агентуры и наружного наблюдения”,159 и производства дознания. При этом указывалось, что “деятельность по раскрытию преступлений повсюду служит основной еще более ответственной работы судебных деятелей, которые почти весь свой следственный материал добывают не иначе как руками служащих Уголовно- Розыскного Отделения”160, которые, согласно Краткому руководству сотрудникам Уголовно-Розыскного Отделения, передавали материалы дознания “вместе с лично обвиняемыми и вещественными доказательствами по подсудности Народному Судье или в Следственную Комиссию.”161 Задача дознания, согласно “Инструкции милиции и уголовному розыску Московской губернии по обнаружению и исследованию преступлений” 1922 года, состояла в том, чтобы собрать и представить в распоряжение судебной власти материал для судебного исследования и рассмотрения уголовных дел.

Таким образом, в нормативных актах выстраивалась стройная схема: полицейские органы должны были производить негласный розыск и дознание, в ходе чего должны были собираться сведения об обстоятельствах совершенного преступления, о преступнике и его виновности, которые должны были затем передаваться следователю (судебному органу) для производства предварительного следствия. Очень важно то, что следователь при таком построении предварительного следствия действительно мог выступать в роли следственного судьи, не выполняя

158 Положения, инструкции, циркулярные распоряжения по выработке инструкции для народных следователей. — Государственный архив РФ. Фонд 353. опись №3, №25, С.251, 14янв.1919г. — 27 авг. 1920г.;

159 Там же;

160 Там же;

161 Там же;

78 функции сыщика и преследователя, поскольку не искал ни виновного, ни сведения о преступлении.

Однако при таком четком понимании необходимости разделения функций на предварительном следствии и реальной возможности реализации этой идеи развивалось противоположное направление. Так, если по Декретам о суде №1 и №2 следственные органы производили предварительное следствие, то в соответствии с Инструкцией НКЮ от 19 декабря 1917г. “О революционном трибунале, его составе, делах, подлежащих его ведению, налагаемых им наказаниях и о порядке ведения его заседаний”162 и с Положением “О судоустройстве РСФСР” — предварительное расследование. Разница в терминах “предварительное следствие” и “предварительное расследование” на сегодняшний день состоит в том, что предварительное следствие это лишь форма предварительного расследования, которое может осуществляться помимо этого и в форме дознания, и в смешанной форме, когда дознание предшествует предварительному следствию. По всей видимости, в то время разница между следствием и расследованием могла пониматься точно также, о чем может свидетельствовать Декрет “О порядке осмотра и выемки почтово-телеграфной корреспонденции и доставления о ней сведений163”, в котором прямо указывалось на то, что следователи могли производить дознание.

Однако не только на следователей возлагалось производство дознания, но, что еще хуже, административные органы могли производить предварительное следствие. При том, что чрезвычайные комиссии официально признавались органами дознания (протокол №61 заседания СНК от 31 января 1918г.), они на практике проводили расследование в полном объеме.164 Вскоре производство следствия чрезвычайными комиссиями, т.е. административными органами, фактически органами внесудебной расправы, было узаконено. 18 марта 1920г. был принят Декрет ВЦИК о революционных трибуналах, одна из важнейших черт которого была прокомментирована в Приказе №48 Президиума ВЧК следующим образом: “Новый закон вводит, наконец, еще одну крупную реформу в отношении следственного
производства. Он уничтожает

162 История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу и
организации суда и

прокуратуры 1917-1954гг. Сборник документов подред.С.А.Голунского. — М.:Юр.лит.1955.С34.

‘«Тамже.С.162.

164 См.: резолюции 2-ой Всероссийской конференции чрезвычайных комиссий по
борьбе с

контрреволюцией, спекуляцией и саботажем от 28 ноября 1918г. Сборник документов “Из истории

Всероссийской Чрезвычайной комиссии 1917-1921гг.” — М.:Политическая литература, 1958г. С.228.

79 самостоятельные следственные коллегии при трибуналах. Отныне предварительное расследование дел должно вестись исключительно ЧК и сюда же должны передаваться для доследования дела, по которым трибуналом будет признано проведенное расследование недостаточным. При трибуналах сохранятся следователи только в качестве докладчиков по делам и для составления заключений по ним.” ,65 Как видим, в чистом виде полицейский орган производил предварительное расследование в полном объеме.

Что же касается милиции, то такое смешение произошло более на практическом, нежели на нормативном уровне. Так, из Положения о суде 1918 года видно, что в советский период органы советской милиции производили дознание. В этом отношении интересен другой нормативный акт тех лет, который впервые в советском законодательстве разделил предварительное досудебное производство на предварительное следствие и дознание. Речь идет о Постановлении НКВД и НКЮ, опубликованном в “Известиях” 13,15,17 октября 1918г. “Об организации советской рабоче-крестьянской милиции”166. В п.1 ст.28 этого постановления сказано, что к предмету ведения советской милиции относилось производство розысков и дознаний по уголовным делам под руководством и по указаниям народных судей и следственных комиссий. П.8 ст.28 гласил, что милиция также проводила в порядке, предусмотренном особым циркуляром народного комиссариата по внутренним делам, обыски, осмотры, выемки как по постановлению народных судов и следственных комиссий, так и в особых случаях по своей инициативе для пресечения сокрытия следов преступления. При этом в случае обыска по собственному почину милиция обязана была немедленно поставить об этом в известность ближайший народный суд или следственную комиссию. Как видим, в этом нормативном акте деятельность милиции в части предварительного следствия строилась на концептуальном принципе отделения власти судебной от административной.

Борьба крайних позиций проявилась и в множественности противоположных функций следователя, хотя этот недостаток и был унаследован советским процессом от

165 Приказ №48 Президиума ВЧК всем губернским чрезвычайным комиссиям “О взаимоотношениях чрезвычайных комиссий с трибуналами” от 17 апреля 1920г. Сборник документов “Из истории Всероссийской Чрезвычайной комиссии 1917-1921гг.” — М.Политическая литература, 1958г. С.388 .

166 См.: История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу и организации суда и прокуратуры 1917-1954гг. Сборник документов под ред.С.А.Голунского. — М.:Юр.лит.1955.С63.

80 дореволюционного. Следователь, как и прежде, должен был на предварительном следствии выполнять обязанности защитника, обвинителя и судьи. Так, на выполнение следователем обвинительных функций красноречиво указывает ст.6 Декрета о суде №3, согласно которой, предварительное следствие по делам, подсудным местному суду, должно было возбуждаться как местным судом, так и самой следственной комиссией, учрежденной по Декрету о суде №2. А в Декрете о суде №2 сказано, что обвинительным актом являлось постановление следственной комиссии о предании суду.

Эти же выводы подтверждает Положение о народном суде РСФСР, в котором борьба противоположных тенденций выражена довольно-таки ярко. Так, с одной стороны, нормы Положения содержали некоторые указания на обвинительную окраску деятельности следователя (раскрывал преступление, для чего имел право требовать помощи милиции и подобных органов), но с другой стороны, в них четко формулировались его обязанности как судебного органа: возбуждал следствие (а не преследование), заключал следствие, решал вопрос о предании обвиняемого суду, прекращал дела. Да и сами властные полномочия следователя свидетельствовали о выполнении им судейских функций.

Что же касается розыска, то в подходе к решению этого вопроса не только проявились идеи Устава, но и стремления многих дореволюционных юристов создать специальную судебную полицию. Правда, следует оговориться, что в то время многие нормативные акты, так и остались на практике нереализованными. Однако само их существование есть свидетельство значимости концепции в тот период отечественной истории. Так, в документах Госархива РФ, в материалах по выработке инструкции для народных следователей, находим, что органами, занимавшимися розыском в советском государстве в первые годы после революции, являлись уголовно-розыскные отделения, которые должны были вести негласное расследование и следствие дознаний в целях “предупреждения, устранения, разоблачения, преследования преступных деяний общеуголовного характера. Для выполнения означенных задач уголовно-розыскные отделения через своих членов имели систематический надзор за преступными и порочными элементами путем негласной агентуры и наружного наблюдения. Всестороннее разъяснение истины происшествия, обнаружение заключающихся в нем признаков преступных деяний,
установление личности преступника, собирание

81 доказательств к его изобличению, отыскание его и задержание — вот, в чем заключается раскрытие преступления. Деятельность по раскрытию преступлений повсюду служит основой для еще более ответственной работы судебных деятелей, которые почти весь свой следственный материал добывают не иначе как руками служащих Уголовно-Розыскного Отделения”.167 Как видим, здесь имеется понятие и дознания, и розыска, представлявшего из себя негласное расследование. При этом обязанность по раскрытию преступления полностью возлагалась на эти органы. Следователь же должен был только исследовать материалы, собранные уголовно-розыскными отделениями.

При этом, согласно Краткому руководству сотрудникам Уголовно-Розыскного Отделения, сотрудники уголовного розыска все полученные или собранные о преступлениях сведения соединяли вместе, производили дознание и уже в оконченной форме передавали вместе с личностью подозреваемого и вещественными доказательствами по подсудности народному судье или в следственную комиссию. Когда уголовно-розыскное отделение получало сведения о происшествии, в котором, по самой его сущности или сомнительности вызвавших его причин можно было предполагать признаки преступления, например, о скоропостижной смерти от причины не вполне объяснимой, о пожаре при таких же условиях, а также при получении сведений о преступлениях неясных и неопределенных или же из источника недостоверного, например, по слухам, народной молве, заявлению лица, не бывшего очевидцем преступления, из подметных или безыменных писем уголовно-розыскное отделение обязано было предварительно проверить их посредством дознания.

Согласно Положению “Об организации уголовного розыска”168 1920г., уголовный розыск находился в ведении следственного отдела НКЮ, тогда судебного ведомства. Во главе уголовного розыска стоял уголовно-розыскной подотдел следственного отдела НКЮ, ведающий делом уголовного розыска на всей территории РСФСР. При нем имелся кабинет уголовной экспертизы и бюро регистрации преступников. Органами уголовного розыска являлись губернские и уездные (городские) управления уголовного розыска и районные отделения уголовного розыска. Уголовный розыскной подотдел являлся руководящим органом уголовного розыска в

167 Государственный Архив РФ. Фонд 353, опись№4, ед.хр. №220, 1920г.

168 Государственный Архив РФ. Фонд 353, год 1920. опись №4. дело 301.

82 Республике. Губернские управления уголовного розыска, находясь в непосредственной зависимости от следственных подотделов губотделов юстиции, ведали учреждениями розыска на пространстве своей территории и в наиболее важных случаях непосредственно производили расследование преступления. Уездные (городские) управления уголовного розыска подчинялись губернским отделам розыска, они руководили деятельностью районных отделений розыска и производили непосредственно расследование в пределах своего уезда, действуя под надзором местного представителя губернского отдела юстиции. Районные отделения уголовного розыска подчинялись уездным отделам уголовного розыска и производили непосредственно расследования преступлений в пределах своего района. Как видим, нахождение органов уголовного розыска при органах юстиции позволяет говорить о том, что в советской России была предпринята попытка создания самой настоящей судебной милиции. Об этом же свидетельствует и тот факт, что органы уголовного розыска производили не только розыск, но и дознание.

Первый этап развития концепции в советский период отечественной истории завершился принятием Уголовно-процессуального кодекса, утвержденного постановлением 3-ей сессии ВЦИК от 25 мая 1922г. “Об уголовно-процессуальном кодексе РСФСР” (далее — УПК 1922г.). Этот нормативный акт, вобрав в себя взгляды обоих противоборствующих лагерей, как бы зафиксировал соотношение сил на тот момент. Так, с одной стороны, по УПК 1922г. следователь организационно принадлежал судебному ведомству. В п.5 ст.23 УПК 1922г. было дано понятие термина “следователь”, под которым разумелись народные следователи, следователи, состоящие при советах народных судей и революционных трибуналах, военные следователи и следователи по важнейшим делам при Народном комиссариате юстиции. О том же свидетельствует норма, в соответствии с которой только суд мог принять решение об отводе следователя (ст. 125). Кроме этого, за принятием важнейших решений следователем был установлен судебный контроль. Например, именно суд утверждал постановление следователя о прекращении предварительного следствия (ст.207) или возвращал дело следователю для производства дальнейшего предварительного следствия с указанием того, чем и в каком направлении должно быть дополнено следствие, приостанавливал предварительное следствие, а равно возобновлял его после

83 устранения обстоятельств, вызвавших приостановление (ст.209), а также направлял дело в порядке предания суду. Помимо этого, суд рассматривал также жалобы на действия и решения следователя (ст.216).

Но, с другой стороны, УПК 1922г. уже допускал возможность принесения жалоб на медленность следствия, несоблюдение сроков предъявления обвинения, принятия мер пресечения и незаконные действия следователя прокурору, а не суду, что могло означать постепенное подведение следователя в зависимость от прокурора, который также как и до революции должен был служить интересам Верховной власти, но уже не законному монарху, а узурпировавшей власть партии большевиков. Безусловно, любая процессуальная зависимость советского следователя от такого прокурора, была гораздо опаснее для нравственного закона, чем самая жесткая зависимость судебного следователя от дореволюционного прокурора.

Помимо этого в Кодексе содержались и другие противоречивые нормы. С одной стороны, проводилось процессуальное разделение дознания и предварительного следствия. К примеру, согласно ст. 101 УПК 1922г., при наличии поводов, указанных в ст.96, и при наличии в заявлении указаний на состав преступления органы дознания приступали к производству дознания, причем по делам, где обязательно производство предварительного следствия, обязаны были в течение суток сообщить о том следователю и прокурору. Как видим, орган дознания должен был только сообщить следователю, что в его производстве находится дело, по которому обязательно предварительное следствие, а не передать немедленно материалы следователю. Кроме того, в соответствии со ст. 103 УПК 1922г., органы дознания должны были принимать меры к тому, чтобы до начала предварительного следствия или до разбирательства дела по существу, если предварительное следствие не производилось, были сохранены следы преступления и была устранена для подозреваемого возможность скрыться. Как видим, главная задача дознания заключалась в сохранении для следствия следов преступления.

Вопрос о том, должно ли по УПК 1922г. в ходе дознания быть обнаружено лицо, подлежавшее привлечению к уголовной ответственности, разрешается косвенно, но достаточно точно. Так, вторая задача дознания, как было указано, состояла в том, чтобы не дать подозреваемому возможности скрыться от следствия, то есть при дознании подозреваемый уже должен был быть (однако не исключено, что законодатель

84 определил эту задачу дознанию лишь при наличии подозреваемого). Более точное указание на то, что лицо, совершившее преступление, должно быть обнаружено в ходе дознания, содержится в ст. 107 УПК. Согласно этой статье, если дознанием не установлено наличие в деле признаков преступления или не обнаружены виновные, то весь материал дознания подлежал препровождению к прокурору для прекращения дела. Если дознанием были добыты данные, изобличающие кого- либо в совершении преступления, за которое высшее наказание согласно Уголовному кодексу предусматривалось в виде лишения свободы на срок до одного года, то весь материал дознания направлялся органами дознания непосредственно в суд, которому было подсудно данное дело. В случаях, когда наказание, предусмотренное за преступление, установленное дознанием, превышало указанный предел или назначалось не ниже одного года, органы дознания направляли весь собранный материал прокурору. Кроме того, согласно ст. 108, в случаях, когда дознанием были добыты данные, изобличающие кого-либо в совершении преступлений, по которым обязательно предварительное следствие, органы дознания, сообщив об этом немедленно следователю и прокурору, должны были передать весь материал дознания следователю, при чем должны были делать это немедленно же, не выжидая конца месячного срока, установленного ст. 107 для производства дознания, принимая до вступления следователя в дело лишь меры, препятствующие уничтожению следов преступления или уклонению подозреваемых от следствия и суда.

Как видим, УПК 1922г. предполагал, что следователь от органа дознания должен был получать не только материал о преступлении, но и, что важнее всего, имя лица, подозреваемого в совершении преступления. Такой подход исключал необходимость выполнения следователем функций сыщика, а, значит, создавал одно из непременных условий объективности следствия.

Кроме того, УПК не предоставлял органу дознания права производить следственные действия, то есть не допускал возможности подмены следователя. Так, согласно ст. 104 УПК 1922г., при производстве дознания подозреваемые лица и свидетели должны были не допрашиваться, а опрашиваться. Выемки же, обыски, осмотры и освидетельствования ими могли производиться только в тех случаях, когда

85 имелись достаточные основания полагать, что следы преступления и
другие вещественные доказательства могли быть уничтожены или скрыты.

Но с другой стороны, УПК 1922г. содержал и нормы, не вписывающиеся в зафиксированную в кодексе модель предварительного расследования. Так, согласно ст. 112, следователь, получив сведения или материалы о совершившемся на его участке преступлении, ему подследственном, обязан был не позднее 24 часов по арестантским делам и 48 часов по всем остальным делам, приступить к производству следствия, составив о том постановление, копия которого немедленно направлялась прокурору. Здесь не ясно, от кого следователю приходила информация о совершенном преступлении: от органов дознания или от других лиц (например, по заявлению граждан и т.п.). Единственное указание на то, что информация приходила в том числе и от органов дознания, содержится в ссылке на арестантские дела, по которым, вероятно, подразумевалось наличие подозреваемого.

На возможность следователя начать расследование без дознания указывала ст. 101 УПК, согласно которой при наличии поводов, содержавшихся в ст.96 УПК, и при наличии в заявлении указаний на состав преступления следователь должен был приступить к производству предварительного следствия, о чем в течение суток сообщал прокурору.

Кроме этого, в УПК 1922г. была сохранена множественность функций следователя. Так, на обвинительную сторону деятельности следователя, которая, по сравнению с Уставом, усилилась, указывает то, что он, в соответствии со ст.111 УПК обязан был выполнить следующие следственные действия, которые во всяком случае, являлись обязательными:

1) предъявление обвинения; 2) 3) допрос обвиняемого и 4) 5) составление обвинительного заключения. 6) При этом, согласно ст. 112, с момента начатия предварительного следствия органы дознания вправе были действовать по данному делу не иначе, как по поручению следователя. Все это свидетельствует о выполнении следователем в определенной степени функции уголовного преследования, поскольку предъявление
обвинения,

86 составление обвинительного заключения и руководство органом дознания
есть реализация функции преследования.

УПК 1922г. возложил на следователя также и функции защиты, поскольку защитник на предварительное следствие не допускался. Надо сказать, что это было существенным отступлением от действовавших до этого норм советского законодательства. Так, в первые дни советской власти предусматривалась возможность участия в этой стадии уголовного процесса защитников, которыми, согласно п.З Декрета №1, могли быть все неопороченные граждане обоего пола, пользовавшиеся гражданскими правами. В соответствии с Декретом о суде №2, участие защиты на предварительном следствии могло быть ограничено “в целях раскрытия истины”169 постановлением следственной комиссии. В Декрете СНК РСФСР от 4 мая 1918г. “О революционных трибуналах”170 указывалось, что оконченное следственное производство по каждому делу следственная комиссия революционного трибунала должна была предъявлять обвиняемому или его защитнику, которым предоставлялось право делать свои замечания по поводу произведенного следствия. В принятом же УПК право обвиняемого (подозреваемого) иметь защитника не предусматривалось.

УПК 1922г. передал производство предварительного следствия судебному органу и попытался создать для его функционирования необходимые условия. Так, во- первых, для исключения обвинительного уклона на предварительном следствии в УПК была включена норма, согласно которой, следователь направлял предварительное следствие, руководствуясь обстоятельствами дела, в сторону наиболее полного и всестороннего рассмотрения дела (ст. 114 УПК 1922г.). Понятно, что простая констатация необходимости объективности в работе следователя не могла исключить обвинительного уклона, поэтому УПК устанавливал ряд процессуальных гарантий от злоупотребления следователем своими властными полномочиями. К примеру, УПК предусматривал, что следователь не вправе был отказать обвиняемому или потерпевшему в допросе свидетелей и экспертов и в собрании других доказательств, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствовали, могли иметь значение для дела. В случае же отказа в удовлетворения ходатайства о производстве

169 См.: История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу и организации суда и прокуратуры 1917-1954гг. Сборник документов под ред.С.А.Голунского. — М.:Юр.лит. J955.C.42. |70Тамже.С44.

87 следственного действия или об установлении какого-либо обстоятельства, следователем должно было составляться мотивированное постановление, с указанием основания отказа. Кроме этого, обвиняемому и потерпевшему УПК 1922г. предоставлял право присутствовать при осмотрах, допросах, и других следственных действиях и задавать вопросы свидетелям и экспертам. Следователь вправе был отказать им в осуществлении означенных прав, если признавал, что присутствие или участие их при производстве следственных действий могло препятствовать раскрытию истины или сохранению в тайне тех сведений, преждевременное оглашение которых могло помешать ходу предварительного следствия.

Во-вторых, и это один из самых существенных моментов, в УПК 1922г. было предусмотрено, что функцию уголовного преследования на предварительном следствии должен был выполнять прокурор, на которого были возложены соответствующие обязанности. Так, согласно ст.9 УПК, по всякому совершившемуся и подлежащему наказанию преступлению уголовное преследование перед судебными и следственными органами должно было возбуждаться прокуратурой. Кроме этого, согласно ст.215 УПК 1922г., по составлении обвинительного заключения следователь направлял дело прокурору. Это совершенно справедливо, поскольку именно сторона обвинения должна передавать дело на рассмотрение суда. Об этом же свидетельствуют ст.ст.228 и 229 УПК. Так, в соответствии со ст.228 УПК 1922г., признав, что дело достаточно выяснено, но что для предания суду обвиняемого нет законных поводов или достаточных оснований, прокурор делал предложение суду, которому подсудно дело, о прекращении дела и был вправе, если признавал нужным, лично поддерживать свое предложение в распорядительном заседании. Согласно ст.229 УПК, признав, что дело достаточно выяснено и что имелись основания для предания обвиняемого суду, прокурор, если не находил нужным вносить какие-либо изменения в обвинительное заключение следователя, сообщал суду о своем согласии с обвинительным заключением и предлагал суду утвердить таковое и предать обвиняемого суду. В тех же случаях, когда прокурор находил нужным внести изменения в обвинительное заключение следователя, он обязан был составить новое заключение и препровождал его в суд с предложением утвердить и предать обвиняемого суду. Не хватало для полноты проведения идеи отделения судебной деятельности от деятельности административной

88 на предварительном следствии возложения на прокурора обязанности изначально составлять обвинительное заключение. Как видим, обвинительные функции были возложены в УПК 1922г. на прокуратуру, что соответствовало духу реформы второй половины XIX века. Однако возложение и на следователя некоторых полномочий по осуществлению уголовного преследования свидетельствовало о борьбе полярных взглядов.

В-третьих, что также имело очень важное значение, УПК содержал правовой механизм, при котором следователь освобождался от необходимости быть сыщиком, поскольку предварительное следствие должно было начинаться, как было показано, в основном, при наличии лица, подозреваемого в совершении преступления. Следователь, по УПК, не вмешивался в дознание. В соответствии со ст. 109 УПК 1922г., общий надзор за производством дознания принадлежал прокуратуре, которая имела право знакомиться со всеми материалами дознания в любой момент и по любому делу, давать указания органам дознания и предлагать им произвести те или иные действия. Жалобы на действия органов дознания приносились прокурору и разрешались последним. Таким образом, следователю были созданы условия для объективной оценки материалов, собираемых органами дознания.

Однако одновременно с созданием условий для обеспечения независимости и объективности следователя УПК 1922г. предоставил прокуратуре право не только осуществлять надзор за законностью деятельности следователя, но и фактически руководить ходом следствия. Так, согласно ст.215, по составлении обвинительного заключения следователь направлял дело прокурору. Получив от следователя, в порядке ст.215, дело с обвинительным заключением, прокурор, признав следствие неполным, возвращал дело следователю с указанием на те обстоятельства, которые необходимо расследовать. Это указание являлось для следователя обязательным. Кроме того, в соответствии со ст. 121, надзор за производством предварительного следствия осуществлялся прокурором, который вправе был знакомиться с актами предварительного следствия и давать указания следователю о направлении и дополнении следствия, которые для следователя также были обязательными. Конечно, можно сказать, что прокуратура тем самым следила, чтобы в суд не поступило неисследованное в должном объеме дело. Но ведь прокуратура, в соответствии с УПК,

89 выполняла на этапе предварительного расследования функции уголовного преследования и должна была поддерживать обвинение в суде. Следовательно, требование от следователя подчинения указаниям прокурора свидетельствовало о наличии процессуальной подчиненности следователя прокуратуре. Этот вывод может быть подтвержден также тем, что, согласно статье ПО УПК 1922г., обязанность решения вопроса о производстве предварительного следствия по делам, по которым предварительное следствие было необязательно, лежала на прокуроре (правда, суд как орган высшего контроля за судопроизводством мог сам решить этот вопрос).

Несмотря на все приведенные выше противоречия, следователь, по УПК 1922г., представлял собой действительно следственного судью, в связи с чем ему предоставлялись соответствующие полномочия. УПК 1922г. не ограничился закреплением за следователем всех традиционных властных полномочий, унаследованных советским уголовно-процессуальным правом от дореволюционного процесса, но предоставил и иные права. Так, в ст. 111 устанавливалось, что следователь, если признавал поступивший к нему материал дознания достаточно полным и дело достаточно разъясненным, был вправе не производить предварительного следствия или же ограничиться производством отдельных следственных действий.

Итак, мы видим, что УПК 1922г. воспринял в большей своей части концепцию разработчиков реформы прошлого столетия. Более того, в нем попытались учесть основные недостатки дореволюционного предварительного следствия. Однако в то же время в нем было много норм, уничтоживших в последствии эти исторические национальные связи и обозначивших тенденции дальнейшего развития концепции в советский период отечественной истории.

2) Второй этап развития концепции в советский период отечественной истории.

Противоречивые нормы УПК 1922г. появились неслучайно. Главный тезис реформы XIX века — отделение деятельности судебной от деятельности полицейской — точно также мешал укреплявшейся административно-командной системе, как и дореволюционной бюрократии. Обратимся к резолюции состоявшегося в июне 1920г. Ш-его Всероссийского Съезда деятелей Советской Юстиции. В ней, в частности, отмечалось, что “в нормативном акте,
регулирующем вопросы предварительного

90 следствия необходимо подчеркнуть принципиальную разницу между актами дознания и следствия, как судебными доказательствами, роль Следователя, как общего руководителя органов розыска и дознания, ненужность производства следствия, в случае несложности дела и достаточной его выясненности дознанием.”171 Как видим, с одной стороны, признавалось, что дознание и следствие совершенно разные институты уголовного процесса и процессуальная роль их различна, но, с другой стороны, дознание и розыск старались подчинить следователю. Эта концепция своим последствием имела стирание границы между дознанием и следствием путем изживания последнего как института судебной власти и слияние их в общей функции преследования.

В этом же направлении была разработана и 15 февраля 1923г. принята новая редакции УПК 1922г. С одной стороны, она сохраняла организационную принадлежность следователя к судебной власти: согласно ст.23 под следователем понимались народные следователи, старшие следователи, состоящие при губернских судах, следователи по важнейшим делам при народном комиссариате юстиции и Верховном Суде и следователи военных и военно-транспортных трибуналов. Но, с другой стороны, были внесены изменения, которые повернули уголовный процесс в противоположную сторону от идей судебной реформы второй половины прошлого века. То есть уже через девять месяцев после принятия УПК 1922г., а если учесть время на разработку изменений, то и раньше, модель, претворение которой в жизнь могло способствовать устранению многих вековых проблем предварительного следствия, изживается. Разберемся, в чем же состояли эти изменения.

Прежде всего, грань между задачами дознания и предварительного следствия начинает стираться. Так, если первоначальная 1922г. редакция УПК содержала указания на задачи дознания (напр.ст.103), то редакция 1923г. не имела подобной нормы. При этом обязанность по обнаружению лица, совершившего преступление, постепенно перекладывается с органа дознания на следователя. Так, ст. 108 УПК в редакции 1922г. гласила, что в случаях, когда дознанием добыты данные, изобличающие кого-либо в совершении преступления, по которому обязательно предварительное следствие, органы дознания передавали весь материал дознания

171 Государственный архив РФ. Фонд 353. Опись 4 ед.хр. №302. год 1920.

91 следователю. А в ст. 106 УПК в редакции 1923г. были исключены слова “изобличающие кого-либо в совершении преступления”, что подразумевало возможность окончания дознания до обнаружения подозреваемого лица. Это усугублялось еще и тем, что следователю, по УПК в редакции 1923г., при поступлении к нему сведений или материалов о совершившемся на его участке преступлении не предоставлялось времени на их проверку, а вменялось в обязанность приступить к производству следствия немедленно. Все это приводило к тому, что следователь на законном основании становился сыщиком.

Помимо этого, УПК в редакции 1923г. расширил возможности органа дознания по проведению различных следственных действий. Так, ст. 102 УПК в редакции 1923г. позволяла проводить при дознании уже не опрос, а допрос. Более того, новая редакция УПК 1922г. содержала указание на то, что в случае проведения одного дознания без предварительного следствия орган дознания должен был руководствоваться правилами проведения именно следствия, в том числе выяснить и исследовать обстоятельства, как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а равно все обстоятельства, как усиливающие, так и смягчающие степень и характер его ответственности. В первоначальной редакции УПК 1922г. таких положений не было. Это свидетельствует о законодательном закреплении права органа дознания подменять следователя.

Проведенное таким образом сравнение двух редакций первого советского УПК наводит на мысль, что законодатель взял курс на постепенное изживание предварительного следствия как института судебной власти, и замену его дознанием — орудием власти административной, полицейской. Подобные новшества не были случайностью. Они свидетельствовали о победе сил, противостоявших идеям отделения судебной деятельности от деятельности административной на предварительном следствии, т.е. сил, тяготевших фактически к процессуальному произволу. Однако даже перекроенный на новый лад УПК 1922г. вызывал у высокопоставленных чиновников неодобрение. Так, в июле 1927г. Коллегия НКЮ РСФСР в своем постановлении указала, что существовавший в то время УПК являлся “осколком… буржуазного состязательного процесса, который исторически создавался как средство борьбы против классового произвола абсолютистских судов в период борьбы буржуазии с

92 абсолютизмом.”172 Главным же было то, что в стране взят был курс на создание тоталитарного государства с полицейским уголовным процессом. Построение элементов и связей между ними в системе “Государство” в соответствии с названным направлением должно было аналогичным образом смоделировать и построение элементов и связей между ними в подсистеме “Предварительное следствие”. Все элементы этой подсистемы должны были быть соединены четкой иерархической подчиненностью, с тем, чтобы подсистема бесперебойно выполняла все требования руководящей силы.

Граница между первым и вторым этапами истории советской концепции предварительного следствия была проведена V Всероссийским съездом деятелей советской юстиции (далее — V Съезд), состоявшимся в 1924г. Именно на нем был объяснен резкий поворот в построении предварительного следствия, проявившийся в первых же изменения УПК 1922г. В резолюции V Съезда по докладу Вышинского А.Я. была определена основная задача процессуальной политики, заключавшейся в упрощении уголовного процесса. Решение поставленной задачи связывалось “а) с усилением единства работы следственно-розыскных органов; б) с упрощением норм, определяющих собой содержание каждой отдельной стадии процесса, и в) с упрощением норм, определяющих связь и соотношение этих стадий процесса между собой.”173 Для этого было признано необходимым, во-первых, усилить деловую связь следственных органов с прокуратурой, еще более подчинив деятельность следственных органов прямому и непосредственному руководству прокуратуры. Во- вторых, распространить ограничение срока производства предварительного следствия и на прокуратуру, включив в этот общий срок и время производства дела в прокуратуре; проводить жестким и неуклонным образом принцип персональной ответственности прокуратуры за недостатки следственной работы. В-третьих, по многим категориям дел признать достаточным производство расследования органами дознания полностью с тем, чтобы в случаях прекращения дела органами дознания таковое прекращение, кроме случаев, предусмотренных гл. VIII Уголовного Кодекса, где органы дознания действовали вполне самостоятельно,
должно было санкционироваться следователем данного

172 Постановление Коллегии НКЮ РСФСР от 09.06.27г. Цит. по: Докладу Вышинского А.Я. на объединенном заседании судебной секции Комакадемии и секции уголовного процесса Института уголовной политики Прокуратуры Союза и НКЮ РСФСР. — Советская Юстиция 1934г. №30. С.2.

173 “Еженедельник советской юстиции” №12-13 1924г. С.306.

93 участка, который и выносил бы соответствующее постановление. Причем на следователя в этом отношении должны были быть распространены права прокурорского надзора в отношении органов дознания, в том числе и в форме составления предложения о предании суду. Саму же мотивировку этого решения легко обнаружить в докладе Вышинского А.Я. Он, прямо указав на “ошибочное” мнение дореволюционных юристов, заявил, что дознание не отличается от следствия “никакой органической особенностью, в силу которой предварительное следствие противопоставлялось бы дознанию, как область судебная области несудебной. Дознание и предварительное следствие должны быть признаны как две равновеликие области судебной работы.”174 Как видим, дознание, на словах, возносилось до уровня судебной деятельности, на самом же деле предварительное следствие принижалось до полицейского уровня. Это позволило сформулировать главный принцип, положенный в основу всего дальнейшего развития концепции в советский период российской истории: “с точки зрения единства работы следственно-розыскных органов необходима такая организационная связь их между собой, чтобы они являлись в своей деятельности частями единого следственно-розыскного аппарата, построенного по принципу строгого и реального подчинения в своей деятельности одной части другой (агент розыска — следователь — прокурор)”175 (выделено мной — авт.).

Нельзя сказать, что все единодушно приняли данный подход к пониманию предварительного следствия: имело место бурное обсуждение этих вопросов как в прессе, так и на самом Съезде. Но, тем не менее, в Резолюции V Съезда, была закреплена победа противников идей концепции, разработанной в середине XIX века176, что в соответствии с общегосударственной политикой означало фактически полное разрушение исторических, национальных, внутренних связей в подсистеме “Предварительное следствие”. И вот уже 16 октября 1924г. Постановлением 2-й сессии ВЦИК XI созыва была изменена редакция ст. 118 УПК, в результате чего право прокурора знакомиться с актами предварительного следствия было заменено на аналогичную обязанность. Если еще в соответствии со ст.75 Положения о судоустройстве 1926г. назначение народных следователей
производилось

174 “Еженедельник советской юстиции” №12-13 1924г.С279.

75Тамже.С298.

176 Там же. С.307.

94 постановлением президиума губернского суда, а отстранение от должности — постановлением пленума губернского суда, если постановления о назначении и отстранении от должности должны были быть только согласованы с губернским прокурором и подлежали утверждению губернским исполнительным комитетом или городским Советом, по принадлежности, то в связи с изменением этой нормы Постановлением ВЦИК и СНК РСФСР от 3 сентября 1928г.177, утвержденным 3-ей сессией ВЦИК XIII созыва 29 ноября 1928г.178 суд устранялся от этого. В соответствии с этими изменениями, назначение и увольнение народных следователей передавалось прокурорам, решение которых подлежало утверждению губернским исполнительным комитетом или городским Советом, по принадлежности. Старшие следователи стали назначаться постановлениями Народного комиссариата юстиции по представлению губернского прокурора. Следователи по важнейшим делам стали назначаться и увольняться Прокурором Республики.

Административное подчинение следователя прокуратуре выразилось и в изменении ст.216 УПК 1922г., согласно которой жалобы на следователя приносились суду. В новой редакции от 15 февраля 1923г. эта норма предусматривала подачу жалобы на действия следователя прокурору того района и суда, где следователь состоял. Вынесенное прокурором по жалобе определение объявлялось жалобщику и немедленно приводилось в исполнение. В случае же несогласия следователя или жалобщика с постановлением прокурора оно могло было быть обжаловано в губернский суд. Кроме этого, по УПК 1922г. в редакции 1923г., спор о подследственности, возникавший между следователями разрешался прокуратурой, да и решение вопроса об отводе следователя возлагалось, согласно постановлению 2-й сессии ВЦИК XI созыва от 16 октября 1924г., внесшему изменения в УПК, на прокурора.

Кроме того, органы дознания по делам, где предварительное следствие было обязательным, ставились как бы под надзор следователя, который, в соответствии со ст. 107 в новой редакции, мог ознакомиться со всеми материалами дознания в любой момент и по любому делу, давать указания органам дознания и предлагать им произвести те или иные действия. Более того, жалобы на действия органов
дознания

177 См.: История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу и организации суда и прокуратуры 1917-1954гг. Сборник документов под ред.С.А.Голунского. — М.:Юр.лит.1955.С476.

178 Там же.

95 приносились следователю и им рассматривались. Так следователь вливался в административную систему, где снизу от него находился орган дознания, а сверху — прокурор. Затем, он должен был бы быть ликвидирован, как ненужный элемент. Таким образом, будучи признан звеном единой цепи по борьбе с преступностью, следователь действительно стал скован по рукам и ногам, сделавшись одним из множества органов административно-карательной пирамиды. Такова была политика советского государства. В результате этого началось быстрое разрушение институтов, призванных по природе своей обуздывать административно- полицейскую власть. Так, сначала следователь был вырван из судебной системы под лозунгом единства всех процессуальных органов под эгидой судебной власти, а затем и сам суд стал однородным звеном административной цепи, олицетворявшей сущность тоталитарного полицейского государства (к примеру, согласно Основам уголовного судопроизводства Союза ССР и Союзных республик’79, уголовное преследование возбуждалось прокуратурой и судебными органами. До этого, по УПК, суд мог лишь возбудить следствие по уголовному делу).

Помимо подчинения следователей прокуратуре, предпринимались меры по сближению следствия с дознанием. Так, постановлением 2-й сессии ВЦИК XI созыва от 16 октября 1924г.180 в УПК были внесены другие, подтверждающие сделанные выводы, изменения. Так, если сравнить новую редакцию ст.99 УПК 1922г. с нормой, содержащейся в первоначальной редакции ст. 108 УПК 1922г. и со ст.99 УПК в редакции от 15 февраля 1923г., то четко проявляется тенденция отхода законодателя от положения, в соответствии с которым в случае начала производства по делу органом дознания следователь приступал к производству предварительного следствия лишь при наличии данных, изобличавших кого-либо в совершении преступления.181

Кроме того, действия органа дознания все больше сближались с действиями следователя. Так, новая редакция ст.99 УПК 1922г. закрепляла за органами дознания производство не опроса, а допроса обвиняемого и других лиц, хотя и предварительного. Таким образом, законодатель признал за материалами
органов дознания

179 Утверждены Постановлением ЦИК СССР от 31 октября 1924г. История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу и организации суда и прокуратуры 1917-1954гг. Сборник документов под ред.С.А.Голунского. — М.:Юр.лит. 1955.С.363.

180 См.: История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу и организации суда и прокуратуры 1917-1954гг. Сборник документов под ред.С.А.Голунского. — М.:Юр.лит.1955.С324.

181 Там же. С.325.

96 доказательственную силу. По этим же мотивам, новая редакция ст. 101 УПК позволяла органу дознания производить любые действия, правда, с разрешения следователя, а если по каким-либо причинам разрешение следователем не могло быть дано, то — с разрешения прокурора.

Вообще, отношение советского законодателя к вопросу о разграничении дознания и следствия ярко проявилось в Основах уголовного судопроизводства Союза ССР и Союзных республик 1924г. К ведению республиканского законодателя Основами было отнесено определение пределов полномочий органов дознания и следствия по производству предварительного расследования, что свидетельствовало об отнесении центральной властью этого вопроса к разряду второстепенных и фактически не вызывающих никаких разногласий. Действительно, что могло появиться нового в этой части уголовного процесса, когда, по официальной точке зрения, дознание и предварительное следствие есть однородные звенья судебной цепи. В результате этого в УПК некоторых союзных республик вместо дознания и предварительного следствия появилось единое предварительное расследование (ст.35 УПК Туркменской ССР, ст.4 Узбекской ССР), что было живым примером отсутствия существенного различия между советскими дознанием и предварительным следствием.182

О смешении дознания и предварительного следствия свидетельствует также решение V Съезда о необходимости включения органов ГПУ в систему органов следственной власти, со всеми вытекающими из этого последствиями в отношении хозяйственных преступлений. Таким образом, ГПУ, отделу НКВД, было предоставлено право производить предварительное следствие, а не только дознание. Постепенно милиция на практике стала самостоятельно использовать это право в отношении расследования иных преступлений.

Ученые так комментировали изменения в уголовном процессе того времени. Именно в 1924г., по словам М.С.Строговича, произошел резкий перелом в отношении дознания.183 А М.А.Чельцов отмечал: “народные следователи, ранее организационно связанные с судами, влились в аппарат прокуратуры; прокурор стал одинаково руководить действиями как следователя, так и органов дознания. Кроме того,

182 См.: Перлов И.Д. и Рагинский М.Ю. Назревшие вопросы дознания и предварительного следствия. — Советское государство и право. 1957. №4. С.115.

183 См.: Строгович М.С. Уголовный процесс. — М.: Юр.издат.1946.С266.

97 постепенно расширялся круг дел, по которым расследование проводили от начала до конца органы дознания. А вместе с тем на дознание были перенесены все те процессуальные формы, которые установлены законом для предварительного следствия. В итоге, основная масса уголовных дел перешла фактически в органы дознания, заменявшие собой следователей. Этому способствовало то обстоятельство, что в одном и том же аппарате милиции (в широком смысле слова) находились работники, производившие формальные (по правилам УПК) дознания, и органы уголовного розыска, занимавшиеся негласными и не оформляемыми по правилам УПК, действиями по обнаружению преступников (использование агентуры, а также собак-ищеек). В органах милиции очень быстро были организованы и научно-технические отделения, которые помогали им в раскрытии преступлений применением к вещественным и письменным доказательствам методов научно-технического (криминалистического) исследования. В противоположность этой вооруженности органов милиции данными розыска и НТО работники следственных отделов прокуратуры не имели ни того, ни другого”.184 М.С.Строгович по этому поводу высказал следующую точку зрения: “Эти изменения в вопросах соотношения дознания и предварительного следствия характерны тем, что дознание облекалось в формы предварительного следствия, обставлялось также процессуальными гарантиями, какие были установлены для предварительного следствия, так что не предварительное следствие низводилось до уровня дознания, как это наблюдалось в некоторых буржуазных странах, а дознание поднималось до уровня предварительного следствия со всеми его законными формами.”185 Конечно, данные высказывания следует принимать с учетом идеологических требований того времени: необходимо было оправдать, теоретически прикрыть государственную политику по укреплению инквизиционности процесса. Тем не менее, суть ясна: такое сближение предвещало искоренение предварительного следствия как судебного института и усиление роли административно-силовых органов, что могло свидетельствовать лишь о дальнейшем укреплении командно-административной системы.

Этот вывод можно проиллюстрировать новой редакцией ст. 108 УПК, предоставившей право расследования дел, по которым производство предварительного

184 Чельцов М.А. Уголовный процесс. — М.:Юр.лит. 1948г.С364.

185 Строгович М.С. Указ.соч.С.267.

98 следствия было обязательным, любым органам расследования. Все это находит свое подтверждение и обоснование в материалах VI Всероссийского съезда работников юстиции, состоявшегося в 1929г. Тогда обсуждался проект УПК, воплотивший в себе идеи упрощенного предварительного расследования, в котором все органы расследования были совершенно уравнены в правах. В проекте нигде специально не говорилось об органах дознания, как органах преимущественно первоначального расследования. По более серьезным делам расследование должно было производиться следователем, но прокурор мог поручить расследование другому органу.186 При этом суд был полностью лишен права вмешиваться в предварительное следствие.187 Вскоре и эти идеи стали реализовываться. Так, в Положении “О рабоче-крестьянской милиции”, утвержденном постановлением СНК СССР от 25 мая 1931г., вообще отсутствовало упоминание о дознании, а говорилось о расследовании. В рамках этого же направления прослеживается четкая тенденция к сокращению количества составов преступлений, по которым проведение предварительного следствия было обязательным. Здесь представляется целесообразным привести высказывание Вышинского А.Я., многое объясняющее: “Как правило, дела об убийствах лучше расследуются угрозыском, точно так же как дела о растратах, кражах, грабежах и т.п. Вообще практика показала, что чисто уголовные преступления очень неплохо расследуются угрозыском.”188

Если законодатель стремился всячески нейтрализовать следователя, как судебного органа на предварительном следствии, растворив его в административном прокурорско-обвинительном аппарате, заменяя следствие полицейским сыском, ученые все таки пытались определить разницу между дознанием и следствием. Так, М.С.Строгович писал: “Между дознанием и предварительным следствием нельзя провести непроходимой границы в отношении их задач: их задачи и функции связаны и переплетаются друг с другом… Собирание первичных материалов по делу, непосредственный активный розыск преступника, его обнаружение, раскрытие самого преступления является основной задачей органов дознания. Все это невполне совпадает и не в полной мере может быть отождествлено со
всесторонним

186 Строгович М.С. Указ.соч. С.267.

187 Там же.

188 Доклад Вышинского А.Я. на объединенном заседании судебной секции Комакадемии и секции уголовного процесса Института уголовной политики Прокуратуры Союза и НКЮ РСФСР. — Советская юстиция. 1934г. №30. С.5.

99 исследованием вопроса о виновности обвиняемого, с собиранием и взвешиванием доказательств как уличающего, так и оправдывающего порядка, с предоставлением обвиняемому необходимых процессуальных средств защищаться от предъявленного обвинения, что является существенными чертами предварительного следствия”189. Это может в некоторой степени свидетельствовать, что взгляды сторонников идей Устава еще были живы, но проявлялись они в юридической литературе, обновлявшейся под идеологическим нажимом, крайне редко.

Чтобы скрыть антигуманный характер обвинительного предварительного следствия, особенно проявившийся в период начала массовых репрессий, открыто заговорили о законности. Вышинский А.Я. на состоявшемся в апреле того года I Всесоюзном Совещании судебно-прокурорских работников указывал на необходимость “покончить с тем игнорированием процессуальных форм и требований процессуального закона, которое кое-где свило себе крепкое гнездо.”190 Именно ужесточением борьбы за законность власти хотели прикрыть творимые ими беззакония. В подтверждение этого вывода может свидетельствовать уже тот факт, что в соответствии с п.8 Постановления ЦИК СССР от 10 июля 1934г. при Наркоме внутренних дел СССР образовывалось Особое совещание, которому предоставлялось право во внесудебном порядке применять высылку, ссылку, заключение в исправительно-трудовой лагерь на срок до 5 лет и высылку за пределы СССР.191 Этот орган утверждал протоколы решений “милицейских троек”, образованных в УНКВД. Подробное рассмотрение вопросов создания и действия этих органов192 выходит за рамки настоящей работы. Однако то, что этим несудебным органам было предоставлено право непосредственной расправы и то, что именно с этими органами связаны одни из самых страшных страниц нашей истории, может вполне свидетельствовать о том, что с их появлением административно-командная система была полностью сформирована, а уголовный процесс полностью соответствовал ее интересам. Все достижения судебной реформы второй половины XIX

|И Строгович М.С. Уголовный процесс. — М: Юр.издат.1946.С264. 190 См.: Советская юстиция. 1934г. №13.С.19-20. “” СЗ СССР. 1934. №36. Ст.283.

1,2 Еще в марте 1924г. при ОГПУ было создано Особое совещание, которое уполномачивалось рассматривать дела в отношении лиц, занимающихся контрреволюционной деятельностью, шпионажем, контрабандой, спекуляцией валютой и золотом. Постановления этого “совещания” должны были выноситься при участии прокуроров, наделенных правом принесения протестов и приостановления этих постановлений. С 1929г. начали работать “тройки” — внесудебные органы, наделенные полномочиями рассматривать так называемые крупные хозяйственные дела и дела политического характера. (См.: Гуценко К.Ф., Ковалев М.А. Правоохранительные органы. Учебник для юридических вузов и факультетов. 3-е издание, переработанное и дополненное. — М.: Зерцало, 1997. С.248).

100 века были перечеркнуты и отечественный уголовный процесс принял особо вычурные инквизиционные формы. Но такое построение и функционирование подсистемы “Предварительное следствие” по целям и принципам полностью совпадало с построением и функционированием системы “Государство”, что делало последнюю по элементам и связям между ними “положительной”. Однако цель функционирования самой системы не могла быть названа “положительной”, поскольку она не отвечала элементарным нормам общечеловеческой нравственности. Это не могло не проявиться, поэтому при всей тенденциозности развития уголовного процесса, отсутствие судебной власти на предварительном следствии стало ощущаться на практике: материалы, поступавшие на рассмотрение в суд, оставляли желать лучшего. Так, критически оценивая качество судебной работы, а, фактически — качество предварительного следствия, 47-ой Пленум Верховного суда СССР в своем Постановлении от 7 июня 1934г. указывал на большой процент оправдательных приговоров и значительный процент отмененных приговоров за недоказанностью обвинения, за отсутствием состава преступления. Причиной этого, по мнению Пленума Верховного суда СССР, было то, что суды принимали дела к судебному рассмотрению чисто механически, без предварительного изучения дел и проверки достаточности собранного расследованием материала, обоснованности предъявленного обвинения и правильности его квалификации.193 Реальные же причины этих показателей, по всей видимости, коренились глубже: судебный орган не участвовал в предварительном следствии и не контролировал деятельность преследующих органов, что являлось одной из задач дореволюционного судебного следователя.

Такую очевидность антигуманной политики, проводимой советским государством, власти пытались завуалировать видимостью законности, при одновременном совершенствовании репрессивного процесса. В этой связи требования к поступавшим в суды материалам по уголовным делам стали действительно повышаться. Так, в выступлении Вышинского А.Я. на I Всесоюзном Совещании судебно-прокурорских работников, состоявшемся в 1934г., прозвучало два важных момента: во-первых, провозглашалась необходимость ужесточения контроля над возбуждением уголовного дела, что стало основой для создания стадии возбуждения уголовного дела

193 См.: Советская юстиция. 1934. №19. С.2.

101 и появления доследственной проверки дела, и, во-вторых, требовалось усиление роли распорядительных заседаний суда, являвшихся далеким отголоском участия судебного органа в предварительном следствии, а по сути — возвращавших в советский процесс стадию предания суду.

Еще в 1928г. Постановлением ВЦИК и СНК были внесены изменения в УПК, которыми функция предания обвиняемого суду была передана прокуратуре и следователю, находившемуся полностью во власти прокуратуры. Взамен распорядительных заседаний суда было введено понятие “подготовительных заседаний” суда и была резко сужена их компетенция — они стали решать вопросы подготовки дела к рассмотрению его в судебном заседании, а не вопросы предания суду (отметим, что аналогичные изменения в стадии предания суду произошли в наше время). Эти распорядительные заседания не составляли самостоятельной процессуальной стадии. Подобные изменения, произведенные по мотивам упрощения уголовного процесса вплоть до упразднения УПК, не могли не привести к ухудшению качества материалов предварительного следствия и увеличению случаев необоснованного предания суду.194 Поэтому выступление Вышинского А.Я. на I Всесоюзном Совещании выглядело весьма кстати.195 В итоге Совещанием было решено в форме распорядительного заседания суда усилить предварительную проверку обоснованности привлечения к ответственности. При этом на таком заседании должны были решаться вопросы “о достаточности собранных следствием по делу улик для предания обвиняемого суду, о правильности квалификации преступления, о вызове дополнительных свидетелей или истребовании дополнительных документов как по своей инициативе, так и по ходатайству обвиняемого, в последнем случае, как правило, с вызовом обвиняемого.”196 По мысли Вышинского А.Я., распорядительное заседание должно было оценивать не только обвинительное заключение, но и “доброкачественность следственных материалов.”197

Таким же проявлением результатов упрощенческой деятельности законодателя в области уголовного процесса стало возникновение доследственной проверки. Отсутствие судебного контроля над деятельностью обвинительной власти приводило не

194 См.: Перлов И.Д. Предание суду в советском уголовном процессе. — М.:Юр.издат.Министерства

юстиции СССР. 1948г. С.С.98-104.

1,5 См.: Советская юстиция. 1934г. №13.С22.

196 Советская юстиция. 1934г. №30.С.34.

197 Доклад Вышинского А.Я. О мерах к улучшению качества судебной и прокурорской работы. — Советская юстиция. 1934г. №13 С.21.

102 только к необоснованному преданию обвиняемого суду, но и к неоправданному преследованию людей. И хотя эта мера лишь прикрывала беззакония, в то время она была воспринята как дополнительная гарантия соблюдения законности. С принятием Циркуляров Прокурора СССР 1934г.198 для возбуждения дела и начала расследования соответствующий следственный орган должен был вынести мотивированное постановление, что вызывало необходимость проведения предварительных мероприятий по установлению обстоятельств, свидетельствовавших о необходимости возбуждения дела, то есть следовало установить в событии признаки преступления. Это означало, что в советском уголовном процессе доследственная проверка окончательно заменила настоящее дознание. С этого момента советское дознание, как и советское предварительное следствие, объединяемые понятием “расследование” должны были, по официальной точке зрения, производиться уже после вынесения постановления о возбуждении дела.

Таким образом, появившиеся в 1934 году под лозунгами борьбы за законность процессуальные новшества ни в коей мере не повлияли на курс, взятый с начала второго этапа совершенствования концепции в советский период отечественной истории. К концу этого этапа, который можно обозначить приблизительно серединой пятидесятых годов XX века, закончилось формирование советского варианта концепции, в основу которого был положен принцип единства задач и процессуальных функций различных органов, осуществлявших расследование преступлений.199 Как заключительную яркую иллюстрацию победы сторонников полицейско-инквизиционного процесса можно привести Закон, принятый на 2-й сессии Верховного Совета СССР 16 августа 1938г. “О судоустройстве СССР, союзных и автономных республик”200, который уже не содержал раздела о следователях. Была создана система “Государство”, “отрицательная” по своей цели (подчинение всех воли господствующих) и по своему принципу (цель оправдывает средства), но “положительная” по работе входящих в нее элементов (функционирование

198 Циркуляр Прокурора СССР 13 августа 1934г. Цит. по: М.А.Чельцов. Уголовный процесс. М.: юр.издат. Министерства юстиции СССР. 1948г. С.360; Циркуляр Прокуратуры СССР 25 сентября 1936г. Цит. по: Чельцов М.А. Уголовный процесс. — М.: юр.издат. Министерства юстиции СССР. 1948г. С.360.

199 Некоторые авторы открыто заявляли о выполнении судом уголовного преследования на стадии предания суду. (См. Чельцов М.А. Задачи советской науки уголовно-процессуального права в период развернутого строительства коммунизма. Вопросы судопроизводства и судоустройства в новом законодательстве Союза ССР. Под ред.С.А.Голунского. — М:Юридическая литература. 1959.С.86).

го* “Ведомости Верховного Совета СССР”, 1938г. №11. См. История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу и организации суда и прокуратуры 1917-1954гг. Сборник документов под ред.С.А.Голунского. — М.:Юр.лит.1955.С564.

103 элементов и связи между ними соответствовали общей цели и общему принципу всей системы).

3) Третий этап развития концепции в советский период отечественной истории.

Начало третьего этапа развития концепции в советский период отечественной истории можно связать с принятием 25 декабря 1958г. Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик201, однако корни его лежали в событиях XX съезда КПСС. В Основах 1958 года стали проявляться признаки отхода от сложившегося на втором этапе во всей своей полноте советского варианта концепции предварительного следствия. С одной стороны, Основы окончательно сформулировали идею единства правоохранительных органов в борьбе с преступностью: суд, прокурор, следователь и орган дознания есть звенья одной цепи, связанные друг с другом общностью задач, принципов и даже нераздельностью функций. Необходимость такого единства объяснялась тем, что иначе “отношения между органами следствия и дознания изображались бы не как отношения основанного на законе сотрудничества между государственными органами, призванными осуществлять борьбу с преступностью, а следовательно, и проводить систему координированных мероприятий в условиях максимального контакта, а как отношения конкурирующих между собой органов, как отношения, исполненные непримиримых противоречий.” 202 М.А.Чельцов по этому поводу писал:”Советский процесс не может быть построен по буржуазной схеме размежевания трех процессуальных функций, из которых прокурор выполняет только функцию уголовного преследования, обвиняемый и его защитник — функцию защиты, а на долю суда выпадает лишь функция решения дела или иначе “правового спора между “равноправными сторонами” — обвинителем и обвиняемым…“203 Поэтому, согласно ст.З Основ, эти органы обязаны были в пределах своей компетенции возбудить уголовное дело в каждом случае обнаружения признаков преступления, принять все предусмотренные законом меры к установлению события преступления, лиц, виновных в совершении преступления,
и к их наказанию. То есть вся деятельность суда,

201 Закон СССР от 25 декабря 1958г. “Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных

республик”. Ведомости ВС СССР.1959.№1.Ст.!5. Цит.по Сборнику правовых актов
“История

законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу 1955-1991гг.
Отв.ред.Р.Х.Якупов,

сост.В.Н.Галузо. — М.:Издательство “Спарк”, 1997г.СЛ05.

М2Тамже.С16.

203 Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. — М.: Госиздат. Юридической литературы. 1962. С.32.

104 прокурора, следователя и органа дознания была приравнена по задачам и имела обвинительное направление.

Инквизиционная сущность советского предварительного расследования проявилась также в том, что при разработке проекта Основ не было принято предложение о введении в закон нормы о презумпции невиновности. Аргументом против нормативного закрепления положения, что “обвиняемый предполагается невиновным до тех пор, пока его виновность не будет установлена приговором суда, вступившим в законную силу”204, являлось мнение, что это дезориентирует работников следствия и суда.

С другой стороны, такое всецело обвинительное, репрессивное построение уголовного процесса начало меняться: защитник, согласно ст.22 Основ, мог быть допущен к участию в деле, по общему правилу, с момента объявления обвиняемому об окончании предварительного следствия и предъявления обвиняемому для ознакомления всего следствия по делу, а по делам в отношении лиц с психическими и физическими недостатками — с момента предъявления им обвинения. Это положение, которое когда-то представлялось даже и на судебном следствии как временная необходимость сохранения в советском уголовном процессе некоторых буржуазных принципов, “следов капитализма”205, в последующем стало ядром обновления советского предварительного следствия на новых началах.

Тем не менее, некоторые авторы, в частности М.А.Чельцов, рассматривали Основы, как акт, исключивший понятие состязательности в советском уголовном процессе, упразднив понятие сторон.206 Однако допуск защитника на предварительное следствие и четкое определение широких полномочий защитника в уголовном процессе с одновременным расширением прав потерпевшего доказывают допущение элемента состязательности на предварительном следствии.

204 Советское государство и право. 1958г.№7. Цит. по: Евтеев М.П., Саратовских Л.В. О работе комиссий законодательных предположений над проектом основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик. Вопросы судопроизводства и судоустройства в новом законодательстве Союза ССР. Под ред.С.А.Голунского. — М:Юридическая литература. 1959.С.452.

205 См.: Доклад Вышинского А.Я. на объединенном заседании судебной секции Комакадемии и секции уголовного процесса Института уголовной политики Прокуратуры Союза и НКЮ РСФСР. — Советская юстиция. 1934г. №30. С.4.

206 См.: Чельцов М.А. Задачи советской науки уголовно-процессуального права в период развернутого строительства коммунизма. Вопросы судопроизводства и судоустройства в новом законодательстве Союза ССР. Под ред.С.А.Голунского. — М:Юридическая литература. 1959.С.64.

105

Следует отметить, что при разработке проекта Основ предлагалось допустить защитника с момента предъявления обвинения по всем категориям дел. Однако комиссия такое предложение отвергла по причине того, что это привело бы “к удлинению сроков предварительного следствия и в известной мере сковало бы оперативность следователя в собирании доказательств.”207 Как видим, защитник на предварительном следствии противопоставлялся следователю, что свидетельствовало о сохранении преследовательского статуса последнего.

Соотношение же дознания и следствия с принятием Основ 1958г. не изменилось. Так, ст.29 Основ на органы дознания возлагала принятие необходимых оперативно- розыскных мер в целях обнаружения признаков преступления и лиц, их совершивших. При наличии признаков преступления, по которому производство предварительного следствия обязательно, орган дознания должен был возбуждать уголовное дело и, руководствуясь правилами уголовно-процессуального закона, производить неотложные следственные действия по установлению и закреплению следов преступления: осмотр, обыск, выемку, освидетельствование, задержание и допрос подозреваемых, допрос потерпевших и свидетелей. Как видим, из этих норм можно сделать три вывода: а) дознанием являлось применение оперативно- розыскных мер в целях обнаружения признаков преступления и лиц, их совершивших или б) дознанием являлось производство органом дознания неотложных следственных действий или в) дознанием являлось применение оперативно-розыскных мер в целях обнаружения признаков преступления и лиц, их совершивших, и производство органом дознания неотложных следственных действий. Какой из них соответствует истине, сказать трудно. Следствие, по Основам 1958г., должно было проверять материалы дознания и устанавливать посредством проведения следственных действий обстоятельства, не установленные дознанием.

Как видим, разница между следствием и дознанием заключалась лишь в органах и сроках, хотя, как говорилось в докладе председателя Комиссии законодательных предложений Совета Национальностей депутата Д.Р.Расулова на 2-й сессии Верховного Совета СССР пятого созыва, “для слаженной работы этих двух органов необходимо

207 Евтеев М.П., Саратовских Л.В. О работе комиссий законодательных предположений над проектом основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик. Вопросы судопроизводства и судоустройства в новом законодательстве Союза ССР. Под ред.С.А.Голунского. — М:Юридическая литература. 1959.С.451.

106 прежде всего четко разграничить их полномочия и вместе с тем установить надлежащий контакт в их деятельности по раскрытию преступлений.”208

Не определив четко границы между дознанием и предварительным следствием, Основы, по сложившейся к тому времени традиции, отнесли этот вопрос на усмотрение союзных республик с учетом их национальных особенностей. Однако в отличие от аналогичной нормы предыдущих Основ, в 1958 году эта норма вызвала активную реакцию в юридической среде. Стали предлагаться различные варианты определения критерия разграничения дознания и следствия: тяжесть наказания, сложность уголовного дела, трудность защиты для обвиняемого или общественная опасность деяния. Некоторые авторы в основу определения этого критерия считали целесообразным положить единый для всех принцип, например, форму дознания. При рассмотрении этого вопроса указывалось, что Основы дали две формы дознания: по делам, по которым предварительное следствие обязательно, и по которым — не обязательно. Однако, как представлялось, эти формы не исчерпывают иных вариантов, среди которых указывалось, например, проведение “в случаях необходимости дознания по некоторым категориям дел о более тяжких преступлениях, по которым обязательно производство предварительного следствия и которые требуют проведения оперативно-розыскных мероприятий для обнаружения преступника, с тем, чтобы после обнаружения преступника дело передавалось следователю для производства предварительного следствия при условии соблюдения всех требований процессуального закона, предусмотренных для этой стадии.”209 Указанная позиция свидетельствовала о наступлении “оттепели” в общественно- политической жизни советского государства и являлась робкой попыткой использовать процессуальный опыт дореволюционной России и первого советского УПК. Ведь передача сыскной функции от следователя органам дознания явилась бы по сути первым шагом к возвращению предварительного следствия в лоно судебной власти, поскольку следователь, освобожденный от розысков преступника, мог бы сосредоточить свое внимание на объективном исследовании обстоятельств дела. Но это были незначительные реплики, что естественным образом не

208 Заседания Верховного Совета СССР пятого созыва, вторая сессия, Стенографический отчет, М., 1959, С.500. Цит. по: Новиков С.Г. Принципиальные особенности новых основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик. Вопросы судопроизводства и судоустройства в новом законодательстве Союза ССР. Под ред.С.А.Голунского. — М:Юридическая литература. 1959.С.20.

209 Александров Г.Н. Насущные вопросы предварительного следствия и дознания. Вопросы судопроизводства и судоустройства в новом законодательстве Союза ССР. Под ред.СА.Голунского. — М:Юридическая литература. 1959.С.291.

107 дало никаких результатов. Законодатель не услышал их, да и не мог: слишком уж это был большой шаг от прежней процессуальной политики советского государства и официальной идеологии. Тем не менее, идеи дореволюционной концепции стали вновь обретать нормативную форму. Так, в отличие от действовавших до этого норм УПК, Основы содержали специальную статью о полномочиях следователя (ст. 30), призванную придать деятельности следователя независимый характер. Сама ее формулировка свидетельствует о том, что эта норма рождалась в борьбе мнений и идейных позиций. Поэтому, несмотря на то, что на основании этой статьи прокуратура в случае несогласия следователя с мнением прокурора могла просто устранить следователя от производства предварительного следствия, эта статья рассматривалась как законодательный успех, возвестивший о возросшей роли следователя.210 И с этим трудно было бы не согласиться: до этого момента о споре следователя с прокурором вообще не могло идти речи.

Помимо провозглашения процессуальной самостоятельности следователя был сделан шаг и по направлению к административной независимости следователя. Так, 11 мая 1960г. Генеральный прокурор СССР издал специальный приказ “О повышении процессуальной самостоятельности следователя и его ответственности за производство предварительного следствия”. Решение вопросов назначения на должность и перемещение следователей прокуратуры города или района в тех союзных республиках, где нет областного деления, было передано прокурорам союзных республик. Районные и городские прокуроры лишены были права аттестовывать следователей прокуратуры. Прокуроры округов, городов и районов не могли уже, в соответствии с этим приказом, налагать на подчиненных им следователей взыскания.

Конечно, придание следователю некоторой процессуальной и административной независимости носило больше видимый, нежели практический характер. Однако следует отметить, что уже в то время стали слышаться голоса за полное процессуальное освобождение следователя от прокурора и придание их отношениям характера взаимодействия судьи и председателя суда. Контраргументом же этому предложению

2,0 См.: Новиков С.Г. Принципиальные особенности новых основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик. Вопросы судопроизводства и судоустройства в новом законодательстве Союза ССР. Под ред.С.А.Голунского. — М:Юридическая литература. 1959.С.28.

108 служило указание на то, что прокурор имел большой опыт и, кроме того, являлся организатором борьбы с преступностью.211

В противовес зародившейся тенденции к гуманизации уголовного процесса в этот период были узаконены важнейшие проявления дореформенного процесса: производство предварительного следствия полицейскими органами. Это касается, например, ст.28 Основ 1958г., в которой узаконивалось производство предварительного следствия органами государственной безопасности. Кроме того, Указом Президиума Верховного Совета СССР от 6 апреля 1963г. право производства предварительного следствия было предоставлено органам охраны общественного порядка. В действительности на ведомственном уровне органам внутренних дел, в состав которых по началу входили отделы по борьбе с государственными преступлениями, уже давно разрешено было проводить следствие. Так, в конце 30-х годов расширение работы в милиции по расследованию преступлений заставляло искать пути организационного обеспечения эффективности этого важного направления. На местах пошли по пути разделения аппаратов уголовного розыска на части: оперативно-розыскную и следственную. Обобщив этот опыт, Наркомат внутренних дел СССР принял решение об организации в отделах уголовного розыска и отделах БХСС следственных групп. В соответствии с Приказом НКВД СССР от 27 августа 1939г. в отделах уголовного розыска управлений милиции республик, краев, областей и дорожных отделов милиции создавались следственные группы из наличного штата. Руководство ими возлагалось на заместителей начальников отделов уголовного розыска. В следственные группы выделялись наиболее подготовленные сотрудники.212 Однако фактически эти следователи по качеству своей деятельности остались на уровне дознавателей, что Основами было приведено в соответствие с правовыми нормами и эти следователи были прямо названы “лицами, производящими дознание”. (Так, в момент принятия Основ в 1958г. признавалось, что расследование дел следователями милиции привело бы к смешению функций органов дознания и органов предварительного следствия и не вытекало бы из действовавшего тогда закона, а скорее противоречило бы ему213). Но,

211 См.: Гусев Л.Н. Процессуальное положение следователя в советском уголовном процессе. Вопросы судопроизводства и судоустройства в новом законодательстве Союза ССР. Под ред.С.А.Голунского. — М:Юридическая литература. 1959.С.325.

212 См.: Полиция и милиция в России: страницы истории. — М.:Наука. 1995г. С148.

213 См.: Новиков С.Г. Принципиальные особенности новых основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик. Вопросы судопроизводства и судоустройства в новом законодательстве Союза ССР. Под ред.С.А.Голунского. — М:Юридическая литература. 1959.С.19.

109 тем не менее, в 1963 году решено было вернуть органам милиции их следователей. Таким образом, “в целях усиления борьбы с преступностью, дальнейшего укрепления законности и расширения демократических начал советского уголовного судопроизводства”214 Президиум Верховного Совета СССР на законодательном уровне легализовал возможность производства предварительного следствия полицейскими органами — милицией.

С другой стороны, выведение этого вопроса на легальный уровень могло свидетельствовать и о полной утрате властными структурами сомнения в правильности такого построения предварительного следствия. А это в свою очередь открывало возможности обсуждения эффективности модели полицейского расследования. Действительно, процесс постепенного удаления от этой модели, начатый с развенчанием культа личности И.В.Сталина, вскоре после этого обозначился яснее. Так, Указом Президиума Верховного Совета СССР от 31 августа 1970г. “О внесении изменений в статьи 22 и 36 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик” было признано “целесообразным дальнейшее расширение участия защитника в уголовном судопроизводстве.”215 В результате этих изменений защитник мог появиться на предварительном следствии не только с момента его окончания, но и с момента предъявления обвинения. Причем если раньше это касалось лишь лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могли сами осуществлять свое право на защиту, то с момента внесения этих изменений, данная норма распространялась на любых обвиняемых, но только по постановлению прокурора.

Главным же моментом этого этапа стало принятие Закона СССР от 10 апреля 1990г. “О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик”216, согласно которому защитник допускался к участию в деле с момента предъявления обвинения, а в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, или применения к нему меры пресечения в

2,4 Указ Президиума Верховного Совета СССР от 6 апреля 1963г.”0 предоставлении права производства предварительного следствия органам общественного порядка.” — Сборник правовых актов “История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу 1955- 1991гг. Отв.ред.Р.Х.Якупов, сост.В.Н.Галузо.— М.:Издательство “Спарк”, 1997г.СЛ30.

215 Указ Президиума Верховного Совета СССР от 31 августа 1970г. “О внесении изменений в статьи 22 и 36 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик” Там же.С.255.

216 Закон СССР от 10 апреля 1990г. “О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик”. Сборник правовых актов “История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу 1955-1991гг. Отв.ред.Р.Х.Якупов, сост.В.Н.Галузо. М.издательство “Спарк”, 1997г.С675.

по

виде заключения под стражу до предъявления обвинения — с момента объявления ему протокола задержания или постановления о применении этой меры пресечения, но не позднее двадцати четырех часов с момента задержания. Кроме этого, участие защитника по делам лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могли осуществлять свое право на защиту, признавалось обязательным даже при производстве дознания.

Эти новшества свидетельствуют о сдаче государственной властью только некоторых своих позиций: согласившись защищать права обвиняемого, законодатель отказывается видеть главный их гарант — учреждение предварительного судебного исследования обстоятельств уголовного дела.

Таким образом, с конца 50-х годов текущего столетия началась постепенная ломка советской системы “Государство” и ориентация ее в направлении либеральной концепции прав человека. В соответствии с этим же направлением началось изменение и подсистемы “Предварительное следствие”. В период российской истории, носящий название “Перестройка”, эти процессы ускорились, но даже сегодня они далеки до своего завершения. Более того, приходится констатировать, что “отрицательная-положительная” советская система “Государство” превратилось в “отрицательную-отрицательную” систему квазилиберальной, квазидемократической России. Российская государственность не обратилась в поисках истины к собственному вековому опыту, а снова пошла по пути проведения на себе эксперимента по реализации чужих умозрительных теорий. В результате такого игнорирования собственного (зачастую горького) опыта, система “Государство Россия” оказалась на грани фактического разрушения, что с неизбежностью сказалось и на состоянии всех ее элементов, в том числе и на подсистеме “Предварительное следствие”. Однако в этом хаосе наметились и с неимоверной быстротой стали развиваться новые тенденции, которые дают надежду на возрождение России, и позволяют говорить о будущем предварительного следствия.

Ill

Глава 2: Современное состояние отечественной концепции предварительного следствия и ее

перспективы.

2.1. СОВРЕМЕННОЕ СОСТОЯНИЕ.

Действующие уголовно-процессуальные нормы могут свидетельствовать о том, что существующий сегодня в законодательстве институт предварительного следствия является нормативным вариантом того состояния концепции, которое сложилось на третьем этапе ее развития в советский период отечественной истории. Однако процесс государственных преобразований с неизбежностью повлек соответствующие изменения и в концепции. Так, из Конституции РФ следует, что, во- первых, Россия стремится к идеалу демократического правового государства, в котором государственная власть осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную (ст.ст. I и 10), а, во-вторых, высшей ценностью объявлены человек, его права и свободы (ст.2). В соответствии с этим усилился судебный контроль над производством предварительного расследования (например, Закон РФ от 23 мая 1992г. “О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР” установил возможность обжалования в суд ареста или продления сроков содержания под стражей, а некоторые статьи Конституции РФ ставят в зависимость от решения суда возможность проведения некоторых процессуальных и внепроцессуальных действий). Это яркая иллюстрация проявления той закономерности, которая была выявлена в первой главе и которая позволяет сделать новый вывод об основе обновления концепции: предварительное следствие должно строиться на принципе разделения полицейской деятельности и судебной деятельности в целях защиты высшей ценности — человека.

Тем не менее состояние этого института в настоящее время вызывает множество нареканий на него как со стороны практиков, так и со стороны ученых. Предлагаются различные варианты его реформирования, причем порой диаметрально отличающиеся друг от друга. Были даже попытки создания целой концепции. Речь идет о документе “Концепция судебной реформы в Российской Федерации”, который был утвержден Постановлением Верховного Совета РСФСР 24 октября 1991г. (далее — Концепция

112 реформы). Более того, данная программа реформирования уголовного судопроизводства начала претворяться в жизнь, но поскольку не нашла под собой реальной почвы, осталась в большей части своей лишь теоретическим изысканием группы процессуалистов, подвергшейся в последнее время острой критике со стороны правоведов. Однако все высказываемые идеи заслуживают пристального внимания, поскольку любая из них может в последующем составить определенное направление совершенствования концепции предварительного следствия, что зависит, главным образом, как было показано выше, от направления развития российского государства. Начать же анализ целесообразно с исследования недостатков современного института предварительного следствия, пути устранения которых составляют основу имеющихся сегодня предложений.

1) Негативные черты современного предварительного следствия.

В современном предварительном следствии можно выделить три основные негативные черты, характеризующие его сегодняшнее состояние. Во-первых, это малая эффективность борьбы с преступностью. Ни для кого не секрет, что количество преступлений велико, а раскрываемость их невысока.

Во-вторых, это жестокое обращение с обвиняемым (подозреваемым). Сегодня человек, попавший в сферу уголовно-процессуальных, а порой и уголовно- допроцессуальных отношений не может быть гарантирован от применения к нему незаконных мер воздействия. Признание собственной вины подозреваемым или обвиняемым считается “царицей доказательств” вопреки требованиям ст.50 Конституции РФ, а также ст.ст.69 и 77 УПК РСФСР. Такой подход к процессу доказывания с неизбежностью приводит, в нарушение ст.21 Конституции РФ, к применению изощренных пыток, от которых происходят если не признания, то оговоры, самооговоры, а иногда и смерть “допрашиваемого”.217 Коррупция и применение пыток позволяют говорить о криминализации правоохранительных органов. Кроме того, нарушаются не только права подозреваемых, обвиняемых и подсудимых. Страдают и потерпевшие, которые порой годами не могут добиться законного возбуждения уголовного дела.

217 См.: Известия. №228. 2 декабря 1997, Общая газета, №№40, 42,49, 52, 1997, Общая газета №3, 1998, Комсомольская правда, 06.02.98 и др.

113

В-третьих, это обвинительный уклон при расследовании совершенных преступлений.

Нетрудно заметить, что по своим недостаткам современное предварительное расследование очень схоже с дореформенным предварительным следствием прошлого столетия. Причины этого можно свести к следующим.

2) Причины неудовлетворительного состояния предварительного следствия.

  1. Современные розыск, дознание и предварительное следствие смешаны. Выражается это, во-первых, в полном отождествлении задач, стоящих перед различными правоохранительными органами, чему способствует отсутствие в действующем УПК РСФСР четкого определения этих задач. В ст.2 УПК дается определение задач только уголовного судопроизводства, осуществляемого этими органами: быстрое и полное раскрытие преступлений, изобличение виновных и обеспечение правильного применения закона с тем, чтобы каждый совершивший преступление был подвергнут справедливому наказанию и ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности и осужден. Названные задачи уголовного судопроизводства теоретически можно было бы распределить между указанными органами, однако в законе этого распределения нет.

Законодательно четко определены лишь задачи розыска. Так, согласно ст.2 Федерального закона от 12 августа 1995г. “Об оперативно-розыскной деятельности”, задачами оперативно-розыскной деятельности являются:

  • выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;
  • осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;
  • добывание информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Однако, согласно ст. 118 действующего УПК РСФСР, на органы дознания возлагается обязанность принятия необходимых оперативно-розыскных и иных предусмотренных уголовно-процессуальным законом мер в целях
обнаружения

114 преступлений и лиц, их совершивших, а также всех мер, необходимых для предупреждения и пресечения преступления. Наличие в таком виде этих двух норм, при сегодняшнем отсутствии иных норм, позволяющих провести четкое разграничение между дознанием и розыском, может привести к неправильному пониманию соотношения розыска и дознания (например, розыск может иметь место лишь при дознании и т.п.).

Во-вторых, смешение различных процессуальных видов государственной деятельности произошло из-за смешения процессуальных функций. Закон вообще не использует понятия функции, оно больше теоретическое. Однако о выполняемой тем или иным органом процессуальной функции могут свидетельствовать обязанности, возложенные на этот орган законом, поскольку в словаре под термином “функция” понимается обязанность или круг деятельности. Кстати сказать, не расходится с этим и понятие уголовно-процессуальной функции, которая может быть определена как установленная и направляемая законом деятельность компетентного органа или участника процесса по осуществлению задач уголовного судопроизводства.218

Ст.З УПК возлагает на все правоохранительные органы общую обязанность, имеющую явно преследовательский характер. Согласно этой статье, суд, прокурор, следователь и орган дознания обязаны в пределах своей компетенции возбудить уголовное дело в каждом случае обнаружения признаков преступления, принять все предусмотренные законом меры к установлению события преступления, лиц, виновных в совершении преступления, и к их наказанию. Эта норма конкретизируется и в других статьях УПК РСФСР. Так, ст. 118 УПК определяет цели дознания как обнаружение преступлений и лиц, их совершивших, а также принятие мер, необходимых для предупреждения и пресечения преступлений. На этом определении наш законодатель ограничился. Из него можно сделать вывод, что следствие начинается там, где дознанием обнаружены не только факт преступления, но и лицо подозреваемое в его совершении. Этим, казалось бы следователь освобождается от обязанности искать лицо, совершившее преступление, однако ст. 119, ст. 121 и ст. 129 УПК свидетельствуют о том, что дознание может заканчиваться и до обнаружения лица, в отношении которого имеются данные, что он совершил преступление. Тем самым обязанность полиции по

218 См.: Выдря М.М. Расследование уголовного дела — функция уголовного процесса. — Советское государство и право. 1980. №9.С78.

115 обнаружению лица, преступившего уголовный закон, прямо возлагается на следователя, который из независимого исследователя превращается в заинтересованного сыщика. Этому же способствует и наличие в законодательстве ограниченного срока дознания, соответствующего узкому кругу задач последнего. Как пишут современные исследователи, “вопреки элементарному здравому смыслу, не считаясь с реальными трудностями и основными принципами розыскного выведывания, закон обязывает возбужденное дознание по проведении некоторых неотложных следственных действий не позже 10 дней (опять не считаясь со сложностью дела и независимо от того, удалось ли обнаружить заподозренных в преступлении лиц и собрать веские улики) передать дело следователю. Правда закон при этом формально не снимает с органа дознания обязанности продолжать поиски преступника и уведомлять об этом следователя. Однако что толку от такой формальной обязанности, коли, в сущности, закон позволяет органам розыска, умыв руки, взвалить фактически всю тяжесть дальнейших розысков на плечи следователя, который для решения подобного рода задач не имеет никаких реальных возможностей. Да и при самом горячем желании эффективно помочь следователю в подобной ситуации орган дознания зачастую практически оказывается уже не в состоянии.”219

Смешение функций повлекло за собой недопустимое наделение различных правоохранительных органов одинаковыми полномочиями, что в свою очередь усугубляет смешение различных видов процессуальной деятельности. Так, органы дознания имеют законное право производить следственные действия (ст.ст.119 и 123 УПК РСФСР), что в прошлом столетии вызывало, как мы знаем, бурные споры.

В-третьих, об отсутствии четкого функционального разграничения розыска, дознания и предварительного следствия говорит и тот факт, что действующий УПК сохранил введенную в тридцатых годах настоящего столетия стадию возбуждения уголовного дела, которая по своим основным задачам напоминает задачи дознания, содержавшиеся в концепции предварительного следствия второй половины прошлого века. Показательно в этом отношении Решение коллегии ГУВД г.Москвы, в котором говорится, что в нарушение требований приказа № 197 МВД РФ от 15 июня 1993г. следователи низового звена перегружены дежурствами и
разбором материалов,

219 Трусов А.И. Уголовная юстиция; какой ей быть в правовом социалистическом государстве? Человек и закон N.9 1990г. С.40.

116

требующих доследственной проверки. Отсутствие в уголовно-процессуальном законе четкого разграничения этапов предварительного следствия усугубляет негативные последствия смешения процессуальных функций.

В-четвертых, смешение процессуальных функций между различными правоохранительными органами тесно связано с возложением на один орган несовместимых по своей сущности функций. Как было показано выше, следователь должен по закону обнаружить лицо, совершившее преступление, и доказать его виновность в совершении этого преступления, т.е. выполнять функции уголовного преследования. Однако уголовно-процессуальный закон (ст.20 УПК РСФСР) требует от следователя принимать все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а также смягчающие и отягчающие его ответственность обстоятельства. Совершенно очевидно, и это понималось еще в прошлом веке, что функции сыщика и преследователя несовместимы с функцией объективного исследователя, что делает эту норму декларативной. Также трудно совместимы, с позиции человеческой психологии, особенно лишенной христианской нравственной основы, обязанности по выявлению как обвиняющих, так и оправдывающих обвиняемого обстоятельств. Однако это требование законодатель возложил не только на следователя, который когда-то был судебным органом и сейчас во многом выполняет судейские функции, но и на орган дознания, чья деятельность, по сегодняшнему УПК, есть исключительно преследовательская деятельность. Налицо не только несовместимость функций, но и несовместимость функций и задач.

В Концепции реформы как недостаток упоминалась обязанность тех или иных органов оценивать результаты своей деятельности (напр., следователь разрешает ходатайства защиты о дополнении расследования новыми материалами). Однако нельзя согласиться с отрицательной оценкой того, что следователь принимает процессуальные решения, в той или иной мере оценивающие результаты его деятельности. Трудно совместить этот негативный, с точки зрения разработчиков Концепции реформы, момент с их требованием усилить самостоятельность следователя.

117

В-пятых, смешение произошло из-за отсутствия четких законодательных определений. Отсутствие единообразных понятий дознания, следствия, правосудия, вызывает в науке споры, а на практике — путаницу.

Все это приводит к выводу, что существование в российском уголовном процессе розыска, дознания и предварительного следствия в том виде, в каком они урегулированы действующим УПК, представляется нецелесообразным, поскольку эти виды деятельности во многом дублируют друг друга, что отмечали даже зарубежные процессуалисты.220

Естественно, что и в теории эти институты часто смешиваются: “предварительное расследование осуществляется в форме предварительного следствия или дознания. Название формы расследования соответствует названию органа, выполняющего определенные полномочия. Орган следствия — следователь (ст. 127 УПК), дознание ведет орган дознания, дознаватель (ст. 117). Предварительное расследование может осуществляться и путем совместной деятельности, во взаимодействии этих органов в пределах стадии расследования. Доказательства, полученные органом дознания в пределах предоставленных ему процессуальных полномочий, имеют для суда такое же значение, как и доказательства, собранные следователем. Вместе с тем имеются определенные различия между дознанием и следствием: по кругу дел, отнесенных к подследственности каждого из них, в сроках дознания и следствия и в некоторых других процессуальных правилах.”221 Как видим, приводятся чисто формальные различия.

  1. Процессуальная и административная зависимость следователя.

Смешение процессуальных функций повлекло подчинение следователя обвинительной власти. Реализованный на практике советский концептуальный принцип единой цепи правоохранительных органов по борьбе с преступностью стал еще одной причиной имеющихся недостатков. Следователи процессуально, а следователи прокуратуры и организационно, подчинены прокуратуре, органу уголовного преследования. Так, в соответствии со ст. 127 УПК, прокурор может давать следователю указания о привлечении в качестве обвиняемого, о квалификации

220 Например, французский процессуалист Жан Прадель. См.: Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. М.: Фирма “Спарк”, 1995. С.53.

221 Уголовный процесс: Учебник для вузов. Под общей редакцией проф. П.А.Лупинской. М.:Юрист, 1995г. С.234.

118 преступления и объеме обвинения, о прекращении дела. Однако прокурор не только осуществляет процессуальное руководство222 следствием (см., например, ст.211 УПК), но и является непосредственным начальником следователя прокуратуры в административном порядке. Так, согласно ст. 13 и ст. 14 Закона “О прокуратуре”, следователи прокуратуры назначаются и освобождаются соответствующими прокурорами.

В этом смысле еще хуже положение следователей органов внутренних дел. Так, согласно ст.127’УПК следователь полностью процессуально подчинен начальнику следственного отдела. Кроме того, как справедливо указывалось в Концепции реформы, “следователи РОВД (РУВД) находятся в двойном подчинении: начальнику следственного отдела областного (краевого) УВД и начальнику РОВД (РУВД), при котором состоят. Выглядит парадоксально, что такой следователь может давать поручения и указания по уголовным делам своему начальнику, возглавляющему орган дознания и обязанному содействовать следователю… Сложные связи министра или начальника органа внутренних дел с подчиненными оперативными службами, а равно внешние связи с другими министерствами, учреждениями и организациями, представленными своими руководителями в исполнительном органе…, зависимость от депутатов различных уровней — все это неизбежно дает повод для повседневного незаконного вмешательства в следственную работу, не оставляя места для процессуальной самостоятельности следователя.”223 Правда, как отмечает заместитель Министра Внутренних дел, начальник Следственного комитета МВД И.Н.Кожевников, “Закон РФ “О милиции” подразделил ее на два вида — криминальную милицию и милицию общественной безопасности, каждая из которых имеет своего руководителя. Это существенно изменило правовой статус начальника органа дознания и, следовательно, никак не может посягать на процессуальную самостоятельность следователя.”224 Тем не менее, п. 15 ст.5 и ст.38 проекта УПК ставит следователя именно в подчинение начальника органа дознания, о чем с сожалением говорится в Письме МВД РФ №1/10369 от 05.06.97г. “О замечаниях и предложениях по проекту УПК РФ”.

222 На вопрос, должно ли в новом УПК быть предусмотрено право прокурора давать следователю процессуальные указания (напр., выполнить то есть или иные следственные действия, изменить квалификацию преступления и проч.), утвердительно ответило 76,1% опрошенных автором респондентов (было проанкетировано 73 следователей прокуратуры, МВД, ФСБ).

223 Концепция судебной реформы в Российской Федерации. — М.:Республика, 1992г. С.26.

224 См.: Кожевников И.Н. Куда следовать следователю. Человек и закон. 1997. С.77.

119

Как видим, процессуальная самостоятельность следователя от органов административной власти при наличии указанных выше норм является лишь декларативной.225 Соответственно, вся деятельность следователя подчинена в первую очередь не закону, а ведомственным интересам.

  1. Разрозненность органов, участвующих в производстве предварительного расследования.

Смешение розыска, дознания и предварительного следствия не устраняет другой причины слабости предварительного следствия, а именно разрозненности действий органов, осуществляющих названные виды деятельности. Разбросанность следственных органов по различным административным ведомствам (отсутствие единого следственного органа226), отделенность органов следствия от органов уголовного розыска и дознания при отсутствии отработанного механизма взаимодействия между ними не позволяют эффективно противостоять преступности. Свидетельством тому может служит одно из Решений коллегии ГУВД г.Москвы, в котором говорится, что система организации взаимодействия всех служб не выработана, не обеспечивается единство в проведении следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий в реализации следственных планов.227 Заместитель Председателя Верховного Суда РФ В.Верин пишет: “Раньше между нашими ведомствами (суд и органы расследования — прим. авт.) существовало деловое сотрудничество. Мы указывали друг другу на ошибки, критиковали неправильные решения, обменивались практикой. Сейчас все это куда-то ушло или изменилось в худшую сторону. Меньше совместных совещаний. Претензии доводятся не в рабочем порядке, а через средства массовой информации.”228

До сих пор существуют различия в интересах ведомств, что на практике часто приводит к “сталкиванию” на другого решения процессуальных проблем (например, органы уголовного розыска на отдельные поручения следователей отвечают отписками, что выполнить поручение не представляется возможным; органы дознания зачастую

225 Ларин A.M. в статье “Следствие: каким ему быть?” по этому поводу пишет: “Немаловажен и социальный фактор — противоречие между статусом следователя по УПК и его фактическим положением. Записанная в законе независимость следователя на практике лишь пустой звук. В системе МВД на всех уровнях доминируют спецслужбы: угрозыск, руопы и пр. Следователь, с их точки зрения, нужен только для того, чтобы придавать легальную форму оперативно-агентурным сведениям, по природе своей ненадежным.” Человек и закон. 1996. №10.С53.

226 См.: Концепция судебной реформы в Российской Федерации.. — М.:Республика, 1992г. С.21-23.

227 Решение Коллегии ГУВД г.Москвы от 10.01.94г.

228 См.: Человек и закон. 1996. №9.С55.

120 стараются как можно скорее передать следователю расследование обнаруженного преступления и т.п.).

  1. Чрезмерная формализованность предварительного расследования. Следователи и органы дознания скованы сложными процедурами, что не

позволяет им оперативно реагировать на криминальное событие. Чрезмерная формализованность предварительного расследования влечет за собой и избыточность письменного материала, исследование которого на суде становится фактически невозможным.

  1. Отсутствие должного контроля за предварительным следствием со стороны судебной власти.

С тех пор, как следователь утратил свой судейский статус, влияние судебной власти на предварительное следствие было сведено к минимуму. В настоящее время имеется несколько норм, в некоторой степени позволяющие суду участвовать на стадии досудебного предварительного производства. Речь идет о проверке судом законности применения некоторых мер процессуального принуждения (ст.ст.2201 и 2202 УПК РСФСР). Кроме этого, имеются недействующие до внесения соответствующих изменений в УПК РСФСР нормы Конституции РФ о выдаче судом санкций на проведение важнейших следственных действий. Показателем отсутствия должного судебного контроля над предварительным следствием может служить частое отправление судом дел на дополнительное расследование.

  1. Неоправданная широта прав защитника, нередко приводящая ко всевозможным злоупотреблениям со стороны адвокатов.

Помимо злоупотреблений органов, осуществляющих уголовное преследование, предоставленными им полномочиями, на практике часто проявляются злоупотребления адвокатов своими процессуальными правами. Следуя принципам правового государства, законодатель расширил полномочия защитника в уголовном процессе, допустив его к делу на самых ранних стадиях предварительного расследования (ст.47 УПК РСФСР). В связи с этим у подозреваемого и обвиняемого появилась возможность

121 активно влиять на ход расследования через своего адвоката. Незаконное использование защитником предоставленных ему законных полномочий может сделать уголовное преследование совершенно невозможным.

  1. Недостаточное материальное и кадровое обеспечение правоохранительной деятельности.

Недостаточное материальное и кадровое обеспечение правоохранительной деятельности является той причиной бедственного состояния современного предварительного следствия, которая не позволит достичь положительного результата даже при устранении всех иных причин. Правоохранительные органы не в достаточной мере обеспечены современными техническими средствами. Недостаточным следует признать и материальное обеспечение сотрудников правоохранительных органов, что в свою очередь влечет снижение профессиональных характеристик кадрового состава. Так, в одном из Решений коллегии ГУВД г.Москвы говорится, что уровень работы следственно-оперативных групп на местах происшествий не отвечает предъявляемым требованиям: они направляются на места с большим опозданием, в неполном составе, работают в спешке, в связи с чем следы и вещественные доказательства изымаются только по каждому второму преступлению; несмотря на увеличение числа экспертов, сроки проведения экспертиз не сокращаются; в работе следователей проявляется пассивность и слабое профессиональное умение; аппараты уголовного розыска и службы по борьбе с экономическими преступлениями не проявляют активности в оперативном обеспечении конкретных уголовных дел.

  1. Повсеместное падение нравственности.

При всей важности обозначенных выше причин их влияние на крайне неудовлетворительное состояние предварительного следствия является незначительным по сравнению с влиянием, оказываемым данной причиной. Именно из-за падения нравственности происходит применение пыток к допрашиваемым, подтасовка уличающих и оправдывающих обвиняемого доказательств, мздоимство и равнодушное отношение государственных должностных лиц к своим обязанностям.

122 Предлагая различные варианты устранения причин неудовлетворительного состояния современного предварительного следствия, ученые и практики исходят из своего понимания предварительного следствия в новом российском государстве. На этой основе могут сформироваться различные направления совершенствования концепции.

2.2. ПЕРСПЕКТИВЫ.

1) Исходные положения.

Как уже говорилось в предыдущей главе, элементы целой системы и связи между ними должны строиться на единых главных принципах и ориентироваться на общую цель. Только при этих условиях вся система будет нормально функционировать. Следовательно, концепция должна также отвечать указанным условиям, как система взглядов на подсистему “Предварительное следствие” в подсистеме “Уголовный процесс” подсистемы “Право” в системе “Государство”, поскольку именно через нее и осуществляется связь между системой и подсистемой. Чтобы не проводить полный системный анализ взаимосвязи всех подсистем с самой системой, ограничимся лишь рассмотрением корреляции перспектив развития системы “Государство” и подсистемы “Предварительное следствие”. В этой связи, прежде всего обратимся к Основному закону РФ. Из Конституции РФ следует, что, во-первых, Россия стремится к идеалу демократического правового государства, в котором государственная власть осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную (ст.ст. 1 и 10), а, во-вторых, высшей ценностью объявлены человек, его права и свободы (ст.2). Если принять эти посылки за истинные, то при переложении этих принципов и целей на предварительное следствие можно сделать истинное умозаключение о том, что и предварительное следствие должно строиться на принципе разделения деятельности исполнительной и судебной в целях защиты высшей ценности — человека. Следовательно, на основе этого вывода и должна строиться отечественная концепция с тем, чтобы подсистема “Предварительное следствие” работала на том же принципе и для достижения той же цели, что и система “Государство”. Такой подход к построению государственного механизма, как и сто лет назад, стал преобладающим. По словам Н.Н.Полянского, наличие или отсутствие в общественной жизни руководящих идей в большой степени сказывается на расцвете или упадке общественных наук, которые

123 подобно искусству, “тоже требуют воодушевления, сосредоточения дружных сил, особой бодрости научной мысли, которая крепнет в атмосфере общественного сочувствия одной руководящей идее”.229 Такой идеей стала в России идея правового государства, претворение которой в жизнь, по его мнению, “переживается русским обществом острее, чем на Западе, потому ли, что у нас оно встречает больше, чем где-либо на Западе, препятствий к своему осуществлению, или потому, что оно у нас еще молодо, еще не перестало быть порывом, еще не превратилось в настойчивую, но спокойную энергию.”230 Главным же проявлением правового государства было ограничение власти правом и как следствие и в то же время как гарантия этого — ее разделение на ветви.

Исторический анализ развития уголовного процесса с XVIII века по сегодняшний день показал, что главной задачей большинства предпринимаемых в России судебных реформ было создание независимой, авторитетной, сильной судебной власти через отделение ее от власти административной. Эта идея витала в воздухе во время екатерининских преобразований, была положена в основу законопроектов М.М.Сперанского, была разработана и претворена в жизнь, хотя и не совсем последовательно, судебной реформой 1864г., была воспринята в первые годы советской власти и после долгого советского отрицания вновь стала определяющей в официальной российской политике. Целесообразность построения государственного механизма на основе этого принципа в наше время оправдывается тем, что в основе его лежит многовековая практика разделения труда. Разделение труда на государственном уровне выражается в четком распределении между государственными органами функций. О восприятии этого принципа и на уголовно- процессуальном уровне могут свидетельствовать положения Концепции реформы. Она закрепила ряд основополагающих принципов реформы, в том числе утверждение судебной власти в государственном механизме как самостоятельной влиятельной силы, независимой в своей деятельности от властей законодательной и исполнительной, защиту и неуклонное соблюдение основных прав и свобод человека, конституционных прав граждан в судопроизводстве, закрепление в
нормах уголовного процесса, в

229 Полянский Н.Н. Суд в правовом государстве и наука уголовного процесса. “Юридический вестник”. М.1916г.кн.16.С79.

230 Там же.

124 соответствующих законодательных актах демократических принципов организации и деятельности правоохранительных органов, положений, отвечающих рекомендациям юридической науки.231 Такое отношение Концепции реформы к судебной власти связано с тем, что в правовом государстве, призванном защитить общество от произвола властей, именно суд выступает “гарантом законности и справедливости.” Правосудие, по мнению разработчиков Концепции реформы, играет почетную роль по сглаживанию конфликтов и примирению законности с целесообразностью в полноценно функционирующей системе сдержек и противовесов.232

В настоящее время теория разделения властей преследует цель создать стройный механизм функционирования государства, при котором права граждан будут защищаться от нарушения их как со стороны самих граждан, так и со стороны государства. Поэтому единство трех ветвей власти заключается в современных условиях в тесном их взаимодействии с целью сдерживания друг друга от злоупотреблений “pro bono publico”.233 Такое единство, даже в государстве, где у ветвей власти нет единого ствола и корня, просто необходимо (сегодня они разобщены).

Именно такое понимание единства и разделения власти должно служить сегодняшней реформной ситуации. Однако больше говорится не о единстве, а о взаимном сдерживании. В Концепции реформы, в частности, это проявилось следующим образом: “судебная власть получает в правовом государстве возможность блокировать или затруднять действие неразумных законов, угрожать власти исполнительной ответственностью за несоблюдение воли представительных учреждений, защищать права граждан от тирании политиков и чиновников, быть для других ветвей власти блоком обратной связи.”234 Представляется, что такой подход противопоставляет различные ветви власти друг другу, а не сводит их к единству.

231 См.: Концепция судебной реформы в Российской Федерации/ — М.:Республика,1992.С108.

232 Там же.С.6.

233 “Ради общественного блага” (лат.)

234 Концепция судебной реформы в Российской Федерации/ — М.:Республика,1992.С44. Однако эта идея, по мнению ряда современных ученых, может иметь место при современных обстоятельства лишь с некоторой долей условности. Вот что можно встретить, например, в критической статье Переломова Л.С. “Конфуций и доктрина разделения властей” на книгу П.Баренбойма “3000 лет доктрины разделения властей. Суд Сьютера”. М., 1996: “Главный вывод, к которому приходишь после прочтения книги, — автор связывает будущее России с тем, когда она, подобно США, создаст у себя сильную, независимую и равноправную с исполнительной и законодательными властями власть судебную. Думается, что судебная власть в качестве “сдержки” власти исполнительной действенна лишь в том случае, когда само общество воспринимает ее как необходимую составную своей обыденной жизни. Мы же, по мнению П.Баренбойма, наблюдаем ныне “провал правовой реформы в России 1991-1996гг. и сильный правовой нигилизм наших ведущих экономистов-реформаторов”(С11). Российская юстиция. 1997. №7.С123.

125 Являясь основой в построении государственного механизма в целом, идея разделения должна проявляться и в его частях, как, например, в уголовном процессе. В этой связи говорится о необходимости четкого разделения розыска, дознания и следствия, чем должна устраняться первая причина упадочного состояния предварительного следствия. Однако при этом необходимо учитывать то, что, являясь элементами системы “Предварительное следствие”, они должны быть связаны единой целью и единым принципом. Исходя из провозглашенной цели и принципа системы “Государство”, мы можем вывести цель и принцип указанных элементов подсистемы “Предварительное следствие”: цель — ограждение главной ценности от преступных посягательств путем предупреждения, пресечения преступлений и изоляции преступников, а принцип — построение расследования на основе строжайшего соблюдения прав и свобод человека. Различными же в розыске, дознании и предварительном следствии должны быть задачи, функции, осуществляемые их органами, органы, осуществляющие эти виды процессуальной деятельности, и полномочия этих органов. Чтобы такое разделение было соединено единством цели и принципа, над этими видами процессуальной деятельности должен быть установлен строгий контроль. Это канва будущей отечественной концепции предварительного следствия, вытекающая из провозглашенных в Конституции РФ норм. Высказываемые же учеными и практиками точки зрения могут составлять различные направления совершенствования концепции.

2) Первое направление совершенствования концепции.

а) задачи.

Предварительное следствие возникло в результате реформы 1860-1864гг. как предварительное судебное исследование, которое являлось необходимой гарантией вынесения судом законного и справедливого приговора. Без предварительного судебного следствия суду пришлось бы не только исследовать имеющийся материал, но и собирать его, что отвлекало бы суд от главной его задачи — отправления правосудия. Кроме того, непроверенность судебной властью материалов и неясность обстоятельств дела вынудило бы суд постоянно прерывать свои заседания. Все эти очевидные затруднения вызывали необходимость создания специального судебного органа. Вот,

126 как писал об этом И.Я.Фойницкий: “Так, прежде всего необходимо удостовериться, что и как произошло, и собрать относящиеся к этим вопросам доказательства; это дает место предварительному исследованию, которое по делам большой сложности распадается на досудебное (дознание) и судебное (предварительное следствие). Когда первоначальный материал собран и проверен судом (выделено мной — авт.), ставится вопрос о том, быть или не быть судебному разбирательству (предание суду), и за утвердительным решением его дело поступает в суд по существу…“235 Если отойти от такого понимания предварительного следствия, можно прийти к тому, что существовало до реформы второй половины XIX века, и что фактически существует сегодня: суд будет получать материалы не судебного предварительного исследования, а материалы уголовного преследования. Поэтому в государстве, предполагающем разделить ветви власти, целесообразным представляется применить дореволюционный подход к предварительному следствию, описанный И.Я.Фойницким, т.е. считать предварительное следствие судебной деятельностью.

Отсюда несложно вывести задачи предварительного следствия и дознания, обозначенные еще дореволюционной концепцией. Под задачей предварительного следствия понималось выяснение преступного события и вероятная виновность или невиновность лиц, на которых падало подозрение в его совершении, для решения вопроса о направлении дела в суд на окончательное рассмотрение.236 Однако следует учесть исторический опыт, сегодняшнее понимание и значение предварительного следствия, а также ориентировку на правовое государство. Поэтому в определении задач предварительного следствия необходимо акцентировать внимание, во-первых, на судебный характер решаемых задач (предварительное следствие — это предварительное судебное исследование обстоятельств уголовного дела); во-вторых, на процессуальное значение этих задач (в ходе следствия возникают судебные доказательства, на основе которых суд, главным образом и выносит приговор); в-третьих, на задачу судебной власти в правовом государстве (предварительное следствие должно устранять возможность злоупотребления органами уголовного преследования предоставленной им властью). В связи со сказанным под задачами предварительного следствия следует понимать полное, всестороннее и объективное исследование обстоятельств уголовного

235 Фойницкий И.Я. Указ.соч.С.352. »< Там же.С.387.

127 дела с целью решения вопроса о возможности предания обвиняемого суду, обеспечение суда полными и достоверными доказательствами, достаточными для вынесения законного и справедливого приговора, а также ограждение гражданина от злоупотребления властью со стороны органов, осуществляющих уголовное преследование. Как видим, от задач судебного следствия, задачи предварительного следствия отличаются своим предварительным характером и ограниченностью исследования принятием решения о предании обвиняемого суду.

Определившись с задачами предварительного следствия, мы должны обозначить задачи дознания. Для этого обратимся к М.В.Духовскому, который писал: “…деятельность следователя должна бы начинаться только при вчинении против кого-либо обвинения, а чтобы это сделать, надо прежде всего удостовериться, во-1- х, совершилось ли преступление; нередки случаи, когда на это нет определенного указания, есть лишь слух, что совершилось что-то недоброе… Во-2-х, для того, чтобы вчинить обвинение против определенного лица, надо также приобрести некоторые основания, собрать некоторые данные. Все это сделать можно путем негласного розыска, а розыскная деятельность есть дело полиции.”237 Отсюда вытекают и задачи дознания — провести первоначальное исследование события для удостоверения наличия в нем признаков преступления, обнаружить лицо, в отношении которого можно сделать обоснованное предположение о совершении им этого преступления, и собрать материалы (главным образом, следы преступления), необходимые следователю для полного и всестороннего исследования всех обстоятельств этого уголовного дела. Причем одним из основных средств решения этих задач служит розыск, как тайные действия полиции.

Однако при таком подходе к определению задач остро встает вопрос об обязательности предварительного следствия. Его можно рассматривать с двух крайних позиций. С одной стороны, задачи предварительного следствия требуют, чтобы независимо от вида преступления предварительное следствие было обязательным: во-первых, до рассмотрения дела по существу, оно должно подвергнуться предварительному судебному исследованию; во-вторых, обвиняемый (подозреваемый) должен быть огражден от злоупотреблений органов преследования предоставленной им

237 Фойницкий И.Я. Указ.соч.С.276.

128 властью; в-третьих, суд должен получить полновесные доказательства. По всей видимости, приведенными аргументами можно объяснить предложение разработчиков Концепции реформы отказаться от дознания как особой формы предварительного расследования.238 Но с другой стороны, экономичность требует дифференциации процессуальных гарантий от судебной ошибки в зависимости от тяжести преступления. Выход из этого положения может быть таким: оставить градацию дел по обязательности производства предварительного следствия, отнеся к последним, например, все преступления, за которое может быть назначено наказание, предусмотренное п.п.”ж”-“н” ст.44 УК РФ, т.е. связанное с особым ограничением конституционных прав граждан. При расследовании остальных преступлений в форме дознания участие следователя может проявляться в проведении им в необходимых случаях тех или иных следственных действий, как это существует, например, в Нидерландах (аналогичным образом поступает и немецкий судья). Сами же действия органов дознания в этом случае должны, по всей видимости, облекаться в более строгие формы, чем те же их действия по делам с обязательным производством предварительного следствия.

Разделив задачи, решаемые в ходе предварительного следствия и дознания, необходимо урегулировать вопрос о распределении процессуальных функций между органами, осуществляющими названные виды государственной деятельности. Функции же с необходимостью должны вытекать из поставленных задач.

б) функции.

О разделении труда в государственном аппарате говорят и практики,239 и ученые.240 Возможно, что эту идею воспримет и законодатель. Так, в проекте УПК РФ, находящемся в настоящее время на международной экспертизе (далее — Проект УПК), в статье 18 говорится, что функции обвинения, защиты и разрешения дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо. Действительно, в самом уголовном процессе содержатся условия для

238 Концепция судебной реформы в Российской Федерации/ — М.:Республика,1992.С84.

239 См.: Вахитов Ш.К. Место следственного аппарата в системе государственных органов. Советское государство и право. 1988. №2.С77.

240 Вицин С.Е., Карнозова Л.М., Куцова Э.Ф., Ларин A.M., Михайловская И.Б., Морщакова Т.Г., Пашин С.А., Петрухин И.Л., Стецовский Ю.И. Концепция уголовно-процессуального законодательства РФ. Государство и право. 1992. №8. С.54. (Куцова Э.Ф. и Петрухин И.Л. по вопросам предварительного следствия имели свое особое мнение, противоположное мнению большинства).

129 такого разделения, в связи с чем выделяются следующие виды государственно- процессуальной деятельности — судебная деятельность и уголовное преследование.241 Можно выделить и такой вид процессуальной деятельности как защита обвиняемых (подозреваемых), однако, в связи с тем, что в большинстве случаев ее осуществляют не состоящие на государственной службе адвокаты, ее, по всей видимости, нельзя относить к государственной деятельности (государственные органы лишь обеспечивают ее). Тот или иной вид государственной деятельности реализуется в исполнении определенными органами соответствующих функций. В связи с этим именно в решении вопроса, какую функцию должен выполнять следователь, и, соответственно, каковы его роль и место в уголовном процессе правового государства, и заключается выбор направления преобразования предварительного следствия. В настоящее время по этому поводу высказывались и высказываются различные точки зрения.

Первому направлению совершенствования концепции соответствует позиция, что следователь есть орган, призванный выполнять исключительно судейские функции.242 Данная позиция обосновывается идеями “отцов” судебной реформы XIX века. Аргументом в пользу возложения на следователя судейских функций служит указание на неэффективность соединения в одном органе разнородных функций и на необходимость сдерживания обвинительной власти от злоупотреблений. Здесь представляется целесообразным вспомнить одно из высказываний известного русского юриста В.К.Случевского: “…Весьма пагубное влияние на процесс оказывает также то обстоятельство, что в руках современного следователя соединяются воедино функции судьи, обвинителя и защитника… По прочно установившемуся в процессуальной науке воззрению предварительное следствие только тогда освободится от присущих ему недостатков, когда производящий его следователь освободится от необходимости блюсти интересы обвинения и защиты, и когда, предоставив органам, отправляющим эти функции, дело обнаружения доказательств обвинения и защиты, он ограничится одним только отправлением чисто судейских обязанностей, которые не могут быть предоставлены сторонам,
каковы: обыски, выемки, меры пресечения, допрос

241 См.: Трусов А.И. Уголовный процесс в системе разделения властей. Вестник Московского университета. 1994г. №5.С.55

242 См.: Точиловский В.Н. О концепции прокурорской власти (проблемы и перспективы). Советское государство и право. 1990.№9,С.45.; Трусов А.И.Указ соч-я; Шадрин B.C. Обеспечение прав личности и предварительное расследование в уголовном процессе. Государство и право. 1994.№4.С.98.

130 обвиняемых, свидетелей и т.п.”243 В основе такого подхода лежит вековой принцип отделения административной власти от судебной. Действительно, поскольку в правовом государстве права личности защищаются властью судебной, эта же власть должна защищать граждан и на предварительном следствии. Из этого можно сделать вывод, что если предварительное следствие будет строиться на иных принципах, чем весь уголовный процесс, а уголовный процесс — на иных, чем весь государственный механизм, следствие будет болезнью такого государства. Поэтому, объявив Россию правовым государством, защищающим права своих граждан, мы должны и предварительное следствие ориентировать в первую очередь на защиту прав граждан, попавших в сферу уголовного процесса. Защита прав граждан судебной властью состоит в первую очередь в обеспечении объективного исследования обстоятельств уголовного дела.

Проводя предварительное исследование обстоятельств уголовного дела, судебная власть создает себе надежную дополнительную гарантию от вынесения незаконного и несправедливого приговора. Если бы участие судебной власти ограничилось лишь стадией судебного разбирательства, у нее возникало бы множество вопросов относительно проверенности тех или иных обстоятельств уголовного дела, что повлекло бы постоянное прерывание заседания. Чтобы судебной власти обезопасить себя от рассмотрения непроверенных материалов и заключений органов уголовного преследования, ей просто необходимо участвовать в самом процессе предварительного расследования. Таким образом, роль судебной власти на предварительном следствии должна заключаться прежде всего в объективном исследовании обстоятельств уголовного дела на основе собираемых органом уголовного преследования материалов, и, одновременно с этим и частично посредством этого — в ограждении личности от злоупотребления административными органами своей властью. Поскольку суд для решения своей задачи — вынесения законного и справедливого приговора — объективно исследует обстоятельства уголовного дела на основе оценки имеющихся доказательств и доказательств, собираемых им лично предоставленными ему законом средствами, то и функции следователя, осуществляющего предварительное судебное следствие, определить несложно. Они сугубо судебные — объективное исследование

243 Случевский Вл. Учебник русского уголовного процесса. — Спб. 1892г.С273.

131 обстоятельств уголовного дела на основе оценки материалов, предоставленных ему органом уголовного преследования, в результате чего эти материалы становятся судебными доказательствами, и доказательств, собираемых лично следователем с помощью предоставленных ему законом правовых средств для принятия решения о возможности передачи обвиняемого суду.

Против такого определения функций следователя может быть выдвинут следующий аргумент. “Ошибочным будет считать, что в стадиях уголовного процесса тот или иной субъект уголовно-процессуальной деятельности является носителем лишь строго определенной функции”.244 Действительно, можно сказать, что суд, например, вынося оправдательный приговор, выполняет функции защиты, а вынося обвинительный приговор — функции обвинения. Однако такое понимание делит определенно целое на части, которое в отдельности имеют совершенно иную качественную природу, нежели в целом. Поэтому конкретные действия суда могут быть квалифицированы как относящиеся к обвинительной или защитительной деятельности, но в целом суд осуществляет функцию правосудия, что является судейской функцией.

Главный же аргумент противников такого решения заключается в невозможности соединения в одном органе функции отправления правосудия и следственных функций или функции преследования. Однако, во-первых, следователь — не суд, он не должен отправлять правосудия. Он должен обеспечивать его отправление посредством производства предварительного судебного исследования обстоятельств уголовного дела. Таким образом, следователь, выполняет судебную функцию, но не отправляет правосудия. Во-вторых, судейская функция действительно несовместима с функцией преследования, однако на следователя в рассматриваемом варианте не возлагается функция преследования.

Чтобы следователь нормально функционировал как судебный орган необходимо исключить возложение на следователя несвойственных ему функций преследования, четко определив его взаимоотношения с органами административной власти, то есть, во-первых, с полицейскими органами и, во- вторых, с прокурором. Обозначенные нами задачи, стоящие перед предварительным следствием в уголовном процессе правового государства, и функции, которые должны быть возложены на следователя, позволяют

244 Выдр я М.М. Расследование уголовного дела — функция уголовного процесса. Советское государство и право. 1980. №9.С.80.

132 разграничить конкретные процессуальные действия этих органов. При этом необходимо сделать акцент на том, что предварительное следствие, как и подразумевали “отцы” реформы прошлого столетия, должно начинаться в отношении конкретного лица (отметим, что 43,8% опрошенных работников правоохранительных органов дали положительный ответ на вопрос, должно ли в новом УПК быть указано, что предварительное следствие может начинаться только с момента появления в уголовном деле лица, на которое падает подозрение в совершении преступления). Таким образом, расследование уголовного дела от органа дознания к следователю должно передаваться не в связи с истечением срока дознания, установленного законом, а в связи с обнаружением достаточных данных, изобличающих конкретное лицо в совершении им преступления.

Разделение дознания и предварительного следствия должно произойти и по средствам, с помощью которых будут решаться задачи каждого из них и выполняться их функции.

в) средства.

Больше всего подвергаются стеснению конституционные права граждан при совершении следственных действий. Следовательно, их производство должно быть возложено на орган, призванный охранять права граждан, т.е. судебный орган. При рассматриваемом первом направлении совершенствования концепции таким органом является следователь, который вполне обоснованно может носить название “судебный следователь или следственный судья”. Эти следственные действия могут проводиться как по инициативе самого следователя, так и по инициативе органа преследования или преследуемого. С помощью следственных действий следователь исследует обстоятельства уголовного дела и оценивает полученные таким образом доказательства.

Возникает вопрос, позволительно ли органу дознания проводить следственные действия? По действующему УПК, так же как и в проекте нового УПК, орган дознания может совершать следственные действия, по содержанию и по форме относящиеся только к деятельности следователя; по некоторым категориям дел орган дознания производит предварительное расследование в полном объеме, то есть полностью в

133 этом случае заменяет следователя.245 Если исходить из необходимости строгого распределения процессуальных функций, ответ на поставленный вопрос должен быть отрицательным. Действительно, предоставив органам преследования право производить следственные действия, мы опять смешаем функции органов судебной власти и власти административной, что неизбежно повлечет все те негативные последствия, от которых мы и пытаемся избавить наш уголовный процесс. Поэтому вывод, по всей видимости, должен быть таким: следственные действия может проводить исключительно следователь. Однако это не означает, что, поскольку следователь должен вступать в процесс лишь при обнаружении лица, в отношении которого сделано предположение о совершении им преступления, следственные действия также могут иметь место лишь с этого момента. Ведь в таком случае возникает вопрос, как быть, когда лицо, совершившее преступление, неизвестно, а провести следственное действие необходимо? Под следственными действиями на протяжении последних веков понимаются в основном одни и те же действия: допрос (свидетеля, потерпевшего, обвиняемого и подозреваемого, а в некоторых случаях — также эксперта), очная ставка, предъявление для опознания, обыск, выемка, осмотр, освидетельствование, следственный эксперимент, производство экспертизы.246 Допустим, известны потерпевший и свидетели, а преступник неизвестен. Разве нельзя провести их допрос? Или имеются сведения, что в таком-то месте находятся похищенные вещи, но данные о лице, у которого хранятся эти вещи, свидетельствуют о его непричастности непосредственно к совершению преступления (например, скупщик краденного), разве нельзя произвести у этого лица выемку или обыск? Также возможны и иные случаи, когда при отсутствии обвиняемого (подозреваемого) необходимо провести следственные действия. Если позволить эти следственные действия проводить органам дознания или прокурору, опять произойдет смешение функций, а если, допустить производство этих следственных действий следователем, получается, что предварительное следствие начинается до открытия лица, подозреваемого в совершении преступления, и следователь автоматически становится сыщиком. По всей видимости, выход из создавшегося затруднения может заключаться в следующем: отдельные

245 В проекте УПК органы дознания вообще причислены к следственным органам (ст. 163).

246 См.: например, Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов. — М.: Зерцало, ТЕИС, 1997г. С. 183.

134 следственные действия до начала предварительного следствия может производить следователь. (Оригинальным представляется в этом отношении мнение большинства французских ученых, которые отрицают возможность считать вообще какие-либо процессуальные действия в стадии дознания следственными действиями.247) Проведя следственные действия, например, обыск, следователь не должен продолжать расследование, покуда орган дознания не обнаружит лицо, в отношении которого будет сделано предположение о совершении им преступления. Следователь будет лишь собирать доказательства. Когда же следственное действие может быть без ущерба для расследования заменено непроцессуальным мероприятием (например, вместо допроса может быть произведен опрос), орган дознания не должен обращаться к следователю, а должен использовать предоставленные ему законом полномочия.

Аналоги такому построению предварительного следствия процессуальной науке известны. Например, существующий в Голландии следственный судья приступает к расследованию лишь по просьбе прокурора, от которого он процессуально совершенно независим. С момента вступления в расследование следственный судья, обладающий судебными полномочиями, которые отсутствуют у полиции и прокурора, выполняет наиболее ответственные следственные действия: допрашивает свидетеля под присягой, выдает приказ о прослушивании телефонных переговоров, о вскрытии почтовой корреспонденции, о психиатрическом освидетельствовании подозреваемого, выдает ордер на обыск и контролирует его следствие. “В целом, — пишет Петер Й.П.Так, — основной целью следственного судьи является продолжение расследования по наиболее серьезным и сложным делам, с тем, чтобы судья в судебном заседании не сталкивался с противоречащими друг другу фактами.”248

Порядок, существующий в Нидерландах, очень напоминает австро-германский процесс последней четверти XIX столетия. В те времена обвинительные материалы собирал прокурор при помощи подчиненной ему полиции. При этом деятельность органов преследования по сбору таких данных не была жестко формализована. Однако наиболее важные действия должны были производить представители судебной власти, а именно следственный судья, по просьбе прокурора. Последний мог также обратиться к

247 См.: Головко Л.В. Указ. соч. С.40.

248 Петер Й.П.Так. Система уголовного правосудия в Нидерландах в свете новой уголовной политики. — Вестник Московского Университета, серия 11, право, 1997.№1.С.68.

135 следственному судье с предложением провести предварительное следствие, в ходе которого проверялись материалы, собранные органом преследования, а также приводились в ясность все невыясненные обстоятельства уголовного дела. Следствие проводилось в том объеме, в котором оно было необходимо для принятия решения о предании обвиняемого суду. При этом следственный судья был полностью независим от прокурора и мог вступить в процесс по собственной инициативе.249

Как видим, во многих странах, в которых практикуется так называемая континентальная система права, следственный орган выполняет именно следственные действия, где лишь по предложению органа преследования, где — по собственной инициативе, во время предварительного следствия и до него. Такое построение взаимоотношений следователя и органов преследования возможно и у нас. Однако может возникнуть вопрос о необходимости проведения органом дознания следственного действия при экстренных обстоятельствах, когда до прибытия следователя источник доказательства может погибнуть. В этом случае также не представляется целесообразным предоставлять такую возможность органу дознания по следующим основаниям: во-первых, если это допустить, то снова произойдет смешение функций, мы позволим органу административной власти замещать орган власти судебной, негативные последствия чего мы видели в нашей истории; во-вторых, у органа судебной власти не будет возможности проверить чистоту проведенного органом дознания следственного действия и оценить его доказательственную силу, поскольку источник доказательства погиб; в-третьих, при проведении такого следственного действия орган дознания должен быть объективным, однако требовать этого от органа уголовного преследования означает заранее обрекать его на невыполнение этого требования; в-четвертых, поскольку доказательственная сила добытого органом дознания в результате следственного действия доказательства сомнительна, следственное действие в этом случае может быть без какого-либо существенного ущерба заменено оперативно-розыскным мероприятием (например, допрос умирающего потерпевшего заменить на его опрос).

При таком подходе осмотр места происшествия до обнаружения лица, предположительно совершившего преступление, должен, по всей видимости, быть

249 См.: Фойницкий И.Я. Указ.соч.С.369-371.

136 выведен из состава следственных действий. Ведь если поступило сообщение о совершенном преступлении, то именно от осмотра места происшествия, главным образом, зависит, на кого падет подозрение. Следователь же в построении первоначальных версий во избежание отступления от судейской объективности участвовать не должен. Таким образом, осмотр места происшествия при отсутствии лица, подозреваемого в совершении преступления, должен производиться органом преследования без участия следователя.

Выполнение же возложенных на следователя функций и, соответственно, решение поставленных перед ним задач, возможно лишь при обеспечении следователя процессуальной и административной независимостью.

е) самостоятельность следователя.

В этой связи главным является вопрос о взаимоотношениях следователя с прокурором. Нормы действующего законодательства по данному вопросу известны. Проект УПК оставил их без изменений, то есть в случае несогласия следователя с процессуальными указаниями прокурора, все дело направляется вышестоящему прокурору. В то же время осталась и норма о поручении следствия другому следователю в случае разрешения процессуального спора в пользу прокурора, а в виду известного принципа “отстаивания чести мундира” именно таким образом и будут в большинстве случаев решаться подобные разногласия.

Нельзя забывать, что следователь, выполняя судейские функции в правовом государстве, должен быть независим. Мы же видели, что следователь постепенно утратил свою судейскую независимость и превратился в элемент жесткой административной системы. Однако идея разделения властных функций и сами задачи следователя выводят его из этой системы. Выполняя судейские функции следователь должен быть связан, как судья, только требованием закона. Административное или процессуальное подчинение же его какому-либо органу, исключает объективность его деятельности и, тем более, делает невозможным осуществление им судебного контроля за действиями органов уголовного преследования.

С другой стороны, за следователем также необходим контроль, чтобы он не превратился в элемент косной процессуальной бюрократии, с которой велась борьба на

137 протяжении последних двух столетий. Однако такой контроль должен осуществляться судебным органом как однородным по своей процессуальной сущности со следователем. Причем этот контроль должен быть построен таким образом, чтобы он, во-первых, не отвлекал бы следователя от выполнения им своих функций, и, во-вторых, не мешал бы суду сохранять свою объективность (ведь суду пришлось бы в последующем рассматривать по существу дело, в расследовании которого он уже принимал участие). Во избежание подобных последствий представляется необходимым проверять действия следователя лишь в случае просьбы об этом либо со стороны органа преследования, либо со стороны преследуемого, а также не допускать судью, участвовавшего в решении вопросов в ходе предварительного следствия, рассматривать это же дело по существу.

Помимо процессуальной независимости, необходимо, чтобы следователь обладал и административной независимостью. Отсюда вытекает вопрос организации следственного аппарата.

ж) органы и их ведомственная принадлежность.

Несомненно, что в этом направлении совершенствования концепции предварительное следствие должен осуществлять судебный следователь. Такое название органа не только обнаруживает его задачи, но и функции. При этом легко обнаруживается и его ведомственная принадлежность. Обоснование необходимости возвращения следственного аппарата в суды представлено многими учеными и практиками.250 Судебный следователь, выполняющий исключительно судейские функции, должен находиться в судебной системе и являться членом суда. Дореволюционная история российского уголовного процесса и зарубежный процессуальный опыт свидетельствуют о жизнеспособности данного варианта организационного построения следственного аппарата, тогда как последствия других предлагаемых решений, за исключением имеющегося сегодня варианта, можно лишь предполагать. Положительные стороны такого предложения можно свести к следующим: во-первых, и прокуратура, и милиция смогут заняться своими прямыми обязанностями; во-вторых, будет обеспечено четкое функциональное разграничение

230 За сосредоточение следственного аппарата в судебной системе высказались 27,4% опрошенных работников правоохранительных органов.

138 государственной власти на предварительном следствии; в-третьих, возможно максимальное обеспечение судейской объективности и самостоятельности следователя, поскольку он будет иметь все законные гарантии судейской независимости; в- четвертых, следователь станет органом судебной власти, которая в правовом государстве должна стоять на страже прав и свобод граждан; в-пятых, не будет создано нового чиновничье-бюрократического аппарата, а, значит, над следователем не будет и непосредственного начальника.

Главный аргумент противников такого решения заключается в невозможности соединения в одном органе функций отправления правосудия и следственных функций или функции преследования. На это, помимо того, что было сказано при рассмотрении вопроса о функциях, можно привести следующий довод: никакого соединения в одном органе различных функций не будет, поскольку суд и следователь будут разными органами, находящимися в одном, судебном, ведомстве.

Имеют под собой реальную почву опасения, что суд, по мотивам ведомственной заинтересованности, не будет критически оценивать материалы предварительного следствия (в сегодняшней практике принцип судейской корпоративности часто проявляется в решениях вышестоящих судебных инстанций). Однако нельзя забывать, что обвинительное заключение, выносимое на рассмотрение суда, должно составляться не следователем, а прокурором, что как бы процессуально соединяет позиции следователя и прокурора и, соответственно, разделяет позиции следователя и суда.251 Кроме того, судебное окончательное следствие строится на состязательных началах, в результате чего защитнику предоставлены широкие права, что также ограничивает возможное ведомственное стремление покрыть процессуальные ошибки коллег.

Указывают также на опасность того, что следователь при таком решении организационного вопроса попадет в административную зависимость, например, от председателя суда. Однако защитой следователю от ведомственного давления будет его судейский статус.

Помимо прочего, статус судебного работника потребует от следователя более ответственного и квалифицированного подхода, что непременно повлечет дополнительные требования к профессиональной подготовке следователей: процедура

251 На вопрос, кто должен по новому УПК составлять обвинительное заключение, были даны следующие ответы: следователь — 40,3%, прокурор — 38,9%, прокурор или следователь — 20,8%.

139 занятия следственных должностей должна быть максимально приближена к процедуре занятия должностей судей.

Сходным с рассмотренным может показаться предложение сосредоточить следственные силы в системе министерства юстиции,252 которое, по словам Президента РФ Б.Н.Ельцина, “в правовом государстве… является ведущим в проведении правовой политики государства.”253 В этом случае также может произойти действительное разграничение функций: милиция будет заниматься охраной общественного порядка, производить дознание и розыск, прокурор сможет сосредоточить свое внимание не на руководстве следствием, а на функции преследования и функции надзора за соблюдением законности в процессе производства следствия, если последняя за ним сохранится. При этом также становятся реальными процессуальная независимость следователя от органов преследования и выполнение им судейских функций. Однако организационное подчинение следователя органу исполнительной (административной) власти, которым является любое Министерство, противоречит идеи отделения власти судебной от власти административной, т.е. несет в себе опасность создания нового следственного бюрократического аппарата.

Теперь, на основании проведенного разделения различных видов государственно- процессуальной деятельности, мы можем попытаться сформулировать определение предварительного следствия, которое может быть положено в основу первого направления совершенствования концепции.

з) определение.

Предварительное следствие — это урегулированный нормами уголовно- процессуального права вид государственной деятельности, представляющий собой одну из стадий уголовного процесса, которая заключается в независимом, объективном, всестороннем и полном исследовании судебным следователем (следственным судьей) обстоятельств уголовного дела для принятия им решения о возможности предания обвиняемого суду, в принятии мер к ограждению обвиняемого (подозреваемого) от злоупотребления органами уголовного
преследования своей властью, и в сборе

252 11% опрошенных поддерживают это предложение.

253 Послание Президента РФ Федеральному Собранию “О положении в стране и основных направлениях политики Российской Федерации.” Российская газета от 24.02.98г.

140 посредством совершения следственных действий судебных
доказательств для обеспечения возможности суду отправлять правосудие.

Разрешив первую проблему предварительного следствия, которая заключалась в смешении розыска, дознания и предварительного следствия, и дав определение последнего, необходимо рассмотреть вопрос о взаимодействии органов, осуществляющих указанные виды государственной процессуальной деятельности.

и) взаимодействие.

Итак, мы определили, что дознание должно предшествовать предварительному следствию и должно собирать материалы о совершенном преступлении и лице, его совершившем. Поскольку действия органа дознания направлены на раскрытие преступления и изобличение лица, его совершившего, они должны осуществляться под единым руководством главного процессуального лица, на котором лежит обязанности уголовного преследования на этапе досудебного исследования обстоятельств уголовного дела и государственного обвинения в суде, прокуроре. Следовательно, полиция должна подчиняться прокурору. Отметим, что согласно ст. 12 и ст. 13 УПК Франции 1958г., судебная полиция действует под руководством прокурора республики и под наблюдением Генерального прокурора. При этом офицеры судебной полиции наделяются полномочиями по постановлению Генерального прокурора при апелляционном суде и ежегодно аттестуются прокурором республики. Кроме этого, прокурор во Франции непосредственно участвует в производстве дознания путем, во-первых, выбора должностного лица, которое будет производить дознание, во-вторых, получения от полиции информации о результатах проведения следственных действий, в-третьих, путем санкционирования ряда следственных действий и, в-четвертых, в соответствии со ст.68 УПК Франции, прокурор республики наделен всеми правами по ведению дознания очевидных преступлений (проступков), которыми наделена судебная полиция.254 В Нидерландах, при расследовании преступлений сотрудники так называемой уголовно-следственной полиции выступают от имени прокуратуры, поскольку формально прокурор считается старшим следователем. При этом прокуроры, по УПК Нидерландов, наделены полномочиями давать указания полиции по розыску и

254 См.: Головко Л.В. Указ.соч. С.25-26.

141 расследованию уголовных дел. По окончании полицейского расследования письменные протоколы направляются в прокуратуру для решения вопроса о
судебном преследовании.255

Когда прокурор посчитает возможным передать на исследование судебной власти материалы уголовного преследования определенного лица, должно начинаться предварительное следствие. До этого момента судебный следователь может лишь производить отдельные следственные действия по просьбе органа уголовного преследования или по ходатайству подозреваемого или обвиняемого. С учетом должной процессуальной и административной независимости следователя от органа уголовного преследования взаимодействие между ними должно строиться следующим образом. Следователь должен помогать органу дознания расследовать преступление до начала предварительного следствия посредством проведения следственных действий, но при этом следователь должен исходить не из интересов дознания, а из интересов судебного следствия, для которого в конечном итоге он и проводит следственные действия. То есть, взаимодействуя таким образом с органами уголовного преследования, следователь не должен терять свой судейский облик, забывая о необходимости соблюдения объективности в своей деятельности. Поэтому, проводя следственные действия по просьбе органа уголовного преследования, следователь не должен увлекаться их версией, но обязан предостеречь их от разработки какой-то одной версии. В случае возможности, следователь может указать на отдельные обстоятельства, которые в ходе дознания не исследовались, но которые будут необходимы для решения вопроса о возможности начала предварительного следствия. Однако такая помощь должна полностью исключать участие следователя в действиях органа дознания, тем более в оперативно-розыскных мероприятиях (например, “сидеть в засаде”, “прослушивать телефонные переговоры” и проч.). При этом просьба о помощи следователя органу дознания, должна исходить, по всей видимости, от прокурора, а не от самой полиции, поскольку прокурор, как главный орган уголовного преследования, должен решать вопрос о необходимости участия судебной власти в расследовании (если, конечно, нет ходатайства подозреваемого, обвиняемого).

255 См.:Петер Й.П.Так. Система уголовного правосудия в Нидерландах в свете новой
уголовной политики. Вестник Московского Университета, серия 11, право, 1997.МЫ.С.69-71.

142

По всей видимости, именно к прокурору, как органу, руководящему уголовным преследованием, должен со своей стороны обращаться следователь за помощью. В противном случае деятельность следователя по исправлению и дополнению первоначального расследования, произведенного органами дознания, а также по даче органам дознания поручений может принять вид руководства деятельностью органов дознания. Действительно, странно было бы, если б суд давал поручение провести те или иные оперативно-розыскные мероприятия непосредственно полиции. При наличии пробелов в материалах дела судебная власть при невозможности их устранения собственными силами и средствами возвращает дело на дополнительное расследование. Так же должен поступать и следователь: если есть пробелы в первоначальном расследовании, проведенном органом дознания, и нет возможности устранить их посредством проведения следственных действий, то он должен обращаться к прокурору с требованием устранить допущенный в ходе дознания недостаток или выяснить те или иные обстоятельства имеющимися у органа уголовного преследования средствами. Причем за качество выполнения требований следователя должен нести персональную ответственность прокурор как руководитель преследования.

Однако взаимодействие этих органов станет более тесным и эффективным, если их объединить в одном ведомстве — судебном. Здесь как раз следует вспомнить, что до революции прокурор принадлежал к судебному ведомству, а создание судебной полиции с давних времен было мечтой российских процессуалистов. Советские прокуроры также долгое время принадлежали судебному ведомству, находясь в Наркомюсте РСФСР, а затем при Верховном суде СССР. Вопрос о создании специальной судебной милиции несколько раз поднимался и в советском государстве (уголовно-розыскные отделения при органах юстиции). Но реальное объединение этих правоохранительных сил в одном судебном ведомстве возможно лишь в действительно правовом государстве, в котором имеется сильная судебная власть. Тогда действительно, все предварительное следствие будет служить правосудию, тогда не будет между органами преследования и судебными органами ведомственного антагонизма, а будет лишь различие между их задачами, функциями и средствами. Как видим, в основу этого варианта положена идея полноты судебной власти, о которой когда-то писал И.Я.Фойницкий.

143

к) формализация предварительного следствия.

Как мы видели, дознание размежевывается с предварительным следствием. Следовательно, должно произойти разделение и по доказательственной силе собираемых в ходе того и другого материалов. Разобравшись с этой задачей, мы сможем решить и проблему формализованности уголовного процесса. В процессе предварительного следствия собираются доказательства, на основе которых суд будет выносить приговор. Таким образом, доказательства собираются для суда. Поскольку сбор доказательств происходит в результате проведения следственных действий, естественным образом имеющих место до начала судебного разбирательства, то есть суд не присутствует в момент обнаружения этих доказательств, необходимо, чтобы следственные действия были облечены в установленную законом строгую форму, благодаря чему суд сможет оценивать собранные доказательства.

Несомненно, что повышенная формализованность расследования сковывает действия органов, его осуществляющих. В отношении вопроса о формализации предварительного следствия представляется интересным привести мнение Н.Н.Полянского, который, отмечая исторические основания предубеждения против формализма, называл и его положительные стороны. Значение форм, по мнению Н.Н.Полянского, “двояко: во-первых, поскольку они организуют и упорядочивают деятельность учреждений и лиц, они упрощают для них осуществление поставленных задач, экономизируют их силы и энергию; во-вторых, и это для нас самое главное, форма является необходимою гарантией законности, а, следовательно, и тех прав, которыми закон наделяет граждан; стесняя граждан, формы зато стесняют и власть, мешая ей быть произвольной, так направляя ее деятельность, что она оказывается вынужденной считаться с требованиями закона тогда, когда она этого не хотела бы. Известный немецкий юрист Иеринг называл формы “злейшими врагами произвола и вернейшими союзниками свободы”… Строго упорядоченное, т.е. протекающее в установленных законом формах, следствие, составляющее основной признак судебной функции, обуславливает, если не исключительно, то в очень значительной мере ту связанность государственной власти правом, которая так существенна для правового

144 государства, и которая в области правосудия проявляется больше, чем в какой- либо другой области.”256

Таким образом, облечение деятельности следователя в определенную форму является необходимостью для выполнения задач, стоящих перед предварительным следствием.

В отношении же действий органов дознания подход, по всей видимости, должен быть иным. Необходимость формализации действий органов предварительного расследования, как уже отмечалось, вытекает из доказательственного значения их результатов. Так, М.С.Строгович считал, что материалы дознания имеют для суда доказательственное значение, хотя он и признавал, что таковыми они становятся только после их проверки на предварительном и судебном следствии. Вторая часть данного высказывания вызывает замечания, поскольку, во-первых, на судебном следствии они проверяются уже как доказательства, а, во-вторых, предварительного следствия может и не быть вовсе. А П.В.Макалинский отмечал, что дознание собирает не сами доказательства, а сведения о них, то есть материалы дознания не имеют в суде доказательственного значения.257

Интересна в этом смысле точка зрения М.А.Чельцова, критиковавшего под влиянием существовавшей тогда идеологии теорию разделения властей. Его точка зрения заключалась в следующем: “акты дознания, как составленные не судебными, а административными органами, не имеют силы судебных доказательств и не могут быть оглашены в суде,”258 и такие материалы теоретически являются лишь основой для деятельности следователя, который все это должен проверить. Однако, по его словам, такое условие на практике не всегда исполнялось, и что даже само законодательство это позволяло. Сам же он высказывался за то, что если при дознании соблюдены все процессуальные требования, полученные при этом материалы должны приравниваться в процессуальном смысле к актам предварительного следствия.

Действительно, материалы дознания не должны попадать непосредственно судье без предварительной судебной их проверки. Однако в данном случае необходима

256 Полянский Н.Н. Суд в правовом государстве и наука уголовного процесса. — Юридический вестник. М.1916г. кн.16. С.95.

257 См.: Макалинский П.В. Практическое руководство для судебных следователей, состоящих при окружных судах. — 1881. Ч.П.

258 Чельцов М.А. Уголовный процесс. — 1948г.С.367-368.

145 оговорка, что это правило касается лишь дел, по которым предварительное следствие обязательно. В обратном случае нам пришлось бы констатировать необходимость проведения предварительного следствия по всем категориям дел.

Поскольку, как мы выяснили, в ходе дознания должны использоваться и негласные средства, в частности оперативно-розыскные мероприятия, встает вопрос о доказательственной силе материалов ОРД. Нет единства во мнениях по этому вопросу и у наших современников. Так, В.Е.Жарский пишет, что “данные, полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, не являются судебными доказательствами”259, но крайне важны для следователя. В этом он не одинок. С ним, например, соглашается С.А.Шейфер.260

Есть и такая точка зрения, выразителем которой является В.Е.Сидоров, что “фактические данные о преступлениях и лицах, их совершивших, а также предметы и документы, добытые оперативными аппаратами в результате оперативно-розыскной деятельности… могут быть использованы в расследовании по уголовным делам в качестве доказательства только после того, как они будут установлены путем производства следственных действий, предусмотренных законом.”261

Третьи считают, что материалы ОРД являются частью элементов доказывания.262

Законодатель решил этот вопрос следующим образом: результаты оперативно- розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании (выделено мной — авт.) по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств (ст. 11 Закона от 12 августа 1995 г. “Об оперативно-розыскной деятельности”).

Вопрос о признании за материалами дознания доказательственной силы не праздный. Он несет в себе очень большой смысл, поскольку процессуальный статус

259 Жарский В.Е. Взаимодействие следователя и органов дознания. — Волгоград. 1976. С.8.

260См.: С.А.Шейфер. Автореф.докт.дисС.С.13; его же:Структура собирания
доказательств//Вопросы

осуществления правосудия по уголовным делам.Калининград,1982.С.44-45.

261 Сидоров В.Е. Начальный этап расследования: организация, взаимодействие, тактика. — М. 1992г.

262См.: напр.,Ратинов А.Р. Взаимодействие следователей прокуратуры и милиции при расследовании

преступлений. — М.1962г.; Винберг А.И., Комаров Г.И., Миньковский Г.М. Актуальные вопросы теории

судебных доказательств в уголовном процессе. — Социалистическая законность 1963,№3; Робозеров А.Ф.

Оперативно-розыскные меры в системе судебного доказывания. — Правоведение. 1978. №6 .

146 материалов обязательно сказывается на форме и, соответственно, быстроте решения указанных в законе задач. По всей видимости, материалы дознания по делам, требующим проведения предварительного следствия, не должны попадать непосредственно к судье, поскольку последний решает дело по существу лишь на основании доказательств. Доказательства же, как говорилось выше, должны появляться лишь в результате следственных действий, осуществляемых следователем. Таким образом, поскольку материалы дознания не должны при обязательном следствии иметь доказательственного значения их строгая формализация не нужна. Орган дознания первым сталкивается с преступлением, поэтому чаще всего от него требуется оперативность: чем быстрее он обнаружит лицо, совершившее преступление, тем быстрее вступит в процесс следователь, а, значит, быстрее будет вынесен правильный приговор. Дознание не должно быть скованно строгой формой, ведь даже средства, которые используются в ходе дознания, носят, в основном, негласный, тайный характер. Тяжесть соблюдения формы ложится на следователя.

Возникает вопрос, а не будет ли следователь “задавлен” бумажной работой? Это вопрос сложный. Как мы выяснили, следствие не может быть неформализованным, но следователя следует освободить от излишней перегруженности, передав несвойственные ему функции соответствующим органам. Так, следователь как орган судебной власти не должен решать вопрос о возбуждении уголовного преследования, о привлечении в качестве обвиняемого, о признании потерпевшим, не должен составлять обвинительного заключения. Это позволит существенно “разгрузить” следователя. В этих же целях может быть следовало бы обратить внимание на немецкий опыт степеней подозрения.263

Поскольку судебная власть проявляется в принятии одного решения из нескольких возможных, представляется необходимым подробно остановиться на проблеме состязательности, и в частности на том, может ли этот принцип быть положен наряду с другими в основу совершенствования отечественной концепции предварительного следствия.

263 См.: Филимонов Б.А. О теоретических основах предварительного расследования в уголовном процессе ФРГ. — Вестник Московского университета. Серия 11, Право. 1993, №2. С.78-84.

147

л) состязательность.

Сама состязательность есть бесспорный признак присутствия разделения властных функций в уголовном процессе, в котором данный принцип может иметь место во время возникновения правового спора.264 Такой спор возникает, как уже говорилось, с момента появления в процессе лица, в отношении которого имеется предположение о совершении им преступления. Как известно, только посредством спора вопрос может быть рассмотрен полно и всесторонне, поскольку имеются различные, часто крайние суждения об одном и том же предмете. Подобные противоположные позиции имеются на предварительном следствии у органа преследования (прокурора и органа дознания) и преследуемого субъекта (обвиняемого, подозреваемого). Если следователь станет органом судебным, то именно ему прийдется принимать предварительное решение в споре указанных сторон.

Как известно, современный уголовный процесс России имеет так называемую смешанную форму. В соответствии с главной идеей, положенной в основу учреждения в России судебного следователя, на стадии предварительного расследования состязательность могла иметь место, однако по уже известным нам причинам защита в эту часть уголовного процесса допущена не была, и следователь, как представитель судебной власти, остался по сути единственным защитником интересов и прав обвиняемого. Со временем судейский статус следователя постепенно был утрачен, и функция обвинения слилась в руках следователя с функцией решения.265 Принцип состязательности подвергся острой идеологической критике. Однако в то же время элементы состязательности проявились в виде провозглашавшегося тогда взгляда на обвиняемого как на субъект (а не объект) процесса и, соответственно, в системе предоставленных ему процессуальных прав и их гарантий.

В настоящее время законодатель путем расширения возможностей участия защитника на предварительном следствии пытается решить данную проблему. Так, согласно ст.47 УПК РСФСР, защитник допускается к участию в деле с момента предъявления обвинения, а в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, или применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу

264 См.: Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов. — М.: Зерцало. ТЕИС. 1997.С.299.

265 См.: Строгович М.С. Указ.соч. С.277.

148 до предъявления обвинения — с момента объявления ему протокола задержания или постановления о применении этой меры пресечения. Как видим, защитник участвует уже при дознании.

Таким образом, наличие в уголовном процессе конкуренции государственно- общественных и личных интересов, выражающейся в правовом споре органов уголовного преследования и лица, преследуемого этими органами, а также законодательное закрепление процессуальных прав участников процесса, является, в случае введения в предварительное следствие органа судебной власти, предпосылкой к расширению принципа состязательности в этой части уголовного процесса. Именно благодаря этому принципу следователь сможет объективно исследовать обстоятельства уголовного дела, выполнив свое судейское предназначение.

Однако построение предварительной стадии на началах полной состязательности представляется нецелесообразным. Обратимся к зарубежному опыту. И в Англии, и в США на досудебной стадии действительно имеются стороны, которые самостоятельно собирают материалы: полиция и потерпевший собирают обвинительные материалы, а обвиняемый и защитник — оправдывающие. При этом стороны практически ничего не знают о собранных материалах своих “соперников” до тех пор, пока в их процессуальный спор не вмешается судебная власть, т.е. не начнется стадия предварительного рассмотрения дела у судьи. Существует множество мнений о задачах этой стадии процесса, но все сходятся на том, что главным вопросом является предание обвиняемого суду. При этом фиксируются в качестве судебных доказательств некоторые материалы, собранные сторонами (например, допрашиваются свидетели и т.п.). В опыте стран с англосаксонской системой права для нас представляется интересным сам подход к принципиальному построению предварительного следствия, которое строится на тех же принципах, что и судебное рассмотрение. Интересен и опыт придания собранным сторонами материалам статуса судебных доказательств через предварительное исследование их судебной властью. Важным также представляется быстрота предварительного расследования, не связанного по большей части жесткими процессуальными требованиями, что дало повод многим ученым266 утверждать о

266 См.: например, Гуценко К.Ф. Уголовный процесс основных капиталистических государств. — М.1969; Лубенский А.И. Предварительное расследование по законодательству капиталистических государств. — М.:Юр.лит. 1977.

149 нахождении предварительного расследования за рамками уголовного процесса. То есть защита прав личности в англосаксонском процессе обеспечивается не столько активным вмешательством судебной власти в предварительное расследование преступления и жесткой формой его проведения, сколько в уравнивании прав обвиняемого с правами его преследователя. Но в этом процессе главным становится не достижение истины, а победа в судебном споре. Отметим, что в самой Великобритании в настоящее время особое внимание уделяют именно смешанной форме процесса,267 тогда как в странах, где традиционной считается континентальная система права, вносятся предложения построить предварительное следствие на исключительно состязательных началах. Так, французская комиссия Дельмас-Марти, сформированная в 1988г. предложила полностью отказаться от термина “предварительное следствие”, сохранив лишь понятие “дознание”, которому присваиваются свойства современного французского предварительного следствия268. При этом начальное дознание должно осуществляться судебной полицией под руководством прокурора, а после возбуждения уголовного преследования должно прокуратурой проводиться состязательное дознание. В качестве арбитра на состязательном дознании выступит бывший следственный судья, к компетенции которого будет относиться решение вопросов, связанных с ограничением свободы личности, и рассмотрение споров между сторонами269. Как видим, французские процессуалисты настаивают на том, что расследовать преступление должна власть исполнительная270, однако их судья (бывший следственный судья) является пассивным участником процесса. Согласиться с такой ролью следователя трудно, поскольку в этом случае он выполняет лишь контролирующую функцию, но не выполняет роли предварительного исследователя обстоятельств уголовного дела, без чего он действительно уже не следователь, а исключительно судья над следствием.

Здесь к месту вспомнить, что английский опыт уже примеривался к российскому уголовному процессу членами Комиссии 1862г., однако центром обсуждения стало не построение предварительного следствия на основе состязательности, а
лишь

267 См.: например, Головко Л.В. Указ.соч. С112-113; Апарова Т.В. Суды и судебный процесс Великобритании. Англия, Уэльс, Шотландия. — М.: Институт международного права и экономики. Издательство “Триада, Лтд”, 1996. С. 100.

268 Из числа опрошенных работников правоохранительных органов лишь 9,6% из них дали отрицательный ответ на вопрос, нужно ли в будущем российскому уголовному процессу предварительное следствие; а 23,3% дали отрицательный ответ на вопрос, нужно ли в будущем российскому уголовному процессу дознание.

269 Головко Л.В. Указ.соч. С. 104-105.

270 Там же.

150 возможность внесения в эту стадию процесса элемента состязательности в виде участия защитника на предварительном следствии. Оправданность подобного подхода была объяснена В.К.Случевским, который писал: “Как предварительное, так и судебное следствия стремятся к обнаружению материальной истины, а потому, в виду общности преследуемой ими цели, разность средств действий, при помощи которых достигается эта цель, не может быть оправдываема. Нельзя принцип, лежащий в основании современного судебного следствия, признавать одновременно целесообразным для этого следствия и вредным для предшествующего ему следствия предварительного, не впадая в противоречия, т.к. последнее оказывает самое решительное влияние на первое.”271 Вместе с тем несправедливо было бы не привести и опасения В.К.Случевского по этому поводу. Он указывал, что “введение в предварительное следствие тех процессуальных форм, по которым развивается ныне следствие судебное, подняло бы предварительное следствие на такую высоту, которая совершенно не соответствовала бы его назначению. Предварительное следствие имеет сравнительно со следствием судебным второстепенное значение. Оно существует, главным образом, для разрешения вопроса предания суду, а не для разрешения вопроса о виновности; для достижения же последней цели имеется следствие судебное, на котором как в главной стадии процесса, сосредотачивается поэтому центр тяжести следствия. С осуществлением указанных преобразований создались бы два следствия, действующие одинаковыми способами, вследствие чего различие преследуемых ими целей стушевывалось бы и стороны не преминули бы усиленной энергией состязательной борьбы на следствии предварительном предупредить возможность предания суду. Судебное следствие потеряло бы свое первостепенное значение и представлялось бы одним повторением того, что сделано было уже по проверке уголовных доказательств на следствии предварительном.”272

Мнение ученого не содержит в себе противоречия, как может показаться на первый взгляд. Это в действительности есть раскрытие одного из свойств смешанного процесса, в котором состязательность в наиболее полном виде присутствует лишь на следствии судебном, тогда как на предварительном следствии имеются лишь элементы состязательности в виде участия защитника в этой стадии уголовного процесса. Эта

271 Случевский Вл. Учебник русского уголовного процесса. — Спб.1892.С273. *» Там же.С.275.

151 точка зрения аргументировано подтверждает мысль, что состязательность в чистом виде на предварительном следствии в наше время и в нашей стране представляется нецелесообразной273. Кроме этого следует учитывать и все негативные проявления даже ограниченной состязательности, на которые указывали еще процессуалисты прошлого столетия.

Это проблема, исследованию которой может быть посвящена отдельная диссертация,274 не может быть полностью обойдена в этой работе, тем более, что она не нова и ее разрешение не требует особых экспериментов. Достаточно изучить хотя бы свой отечественный опыт. В процессе подготовки Устава, в Комиссии 1863г. по этому вопросу возникла яркая дискуссия.275 Все члены Комиссии признавали необходимость участия защитника на предварительном следствии, как гарантию прав обвиняемого. Однако одновременно с тем указывалось и на опасность использования недобросовестным защитником своих прав для сокрытия истины по делу. Опасались, что защитник будет не столько изыскивать доказательства, оправдывающие обвиняемого, сколько уничтожать доказательства, обвиняющие его клиента: предупреждать лиц, у которых должны быть сделаны обыски, выемки, осмотры, предварительно “настраивать” лиц, которые могли бы быть в последствии допрошены следователем, создавать ложные алиби, составлять подложные письма и признания и т.п. Эти опасения сегодня на деле оправдываются. Современный уголовный процесс не ставит процессуальных преград адвокатам создавать совместно с обвиняемыми заведомо ложные версии защиты.

Для предотвращения возможности наступления негативных последствий участия в предварительном следствии защитников членами Комиссии 1862г. предлагались следующие меры. Защитник, хотя и мог присутствовать при следственных действиях, но имел лишь право обращать внимание следователей на обстоятельства, оправдывавшие обвиняемого, и просить следователя задать те или иные вопросы свидетелям. Кроме того, не дозволялись встречи защитника с обвиняемым наедине и защитник не мог общаться с обвиняемым до первого допроса.

273 С чем, кстати, согласны разработчики проекта УПК Минюста (См. Пояснительную записку к проекту Уголовно-процессуального кодекса российской Федерации. Минюст. С.8).

274 См.: Шадрин B.C. Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений. М.: 1997.

275 См.: Объяснительная записка 1864г. Там же. С.160-174.

152

Интересен в этом смысле зарубежный опыт. Как сообщают современные исследователя зарубежного уголовного процесса, в Бельгии судья может установить полную изоляцию арестованного в течение первых трех суток, что исключает посещение последнего защитником. В Англии такое ограничение может быть введено администрацией тюрьмы по обстоятельствам, связанным с деятельностью этого учреждения. В Нидерландах по определенной категории дел защитнику может быть запрещено на срок до шести дней посещать тюрьму и общаться с подзащитным; переписка между ними может контролироваться или пресекаться, а переговоры — прослушиваться; следственный судья вправе по собственному усмотрению на определенный срок полностью запретить контакты защитника с обвиняемым. По датскому, нидерландскому и шведскому законодательству предусмотрено также полное запрещение контактов со ссылкой на крайнюю необходимость.276 В Германии по некоторым категориям дел встречи защитников с их подзащитными происходит через стекло. Кроме того, немецкое законодательство предусматривает обыск защитника перед его встречей с подзащитным. Защитник в Германии имеет право знакомиться с материалами дела на дознании, но только с разрешения прокурора; при чем отказ прокурора обжаловаться не может. На практике и это затруднено.277 В Германии защитник может лишь присутствовать при производстве определенных следственных действий, но не участвовать в них. При этом он может присутствовать лишь при судебных следственных действиях, а не действиях, производимых полицией, да и то, если это не представляет угрозу успеху расследования.

В наше же время, когда мораль и нравственность почти полностью оказались задавленными меркантилизмом, предоставление не только равенства сторонам на предварительном расследовании, но даже таких широких полномочий защитникам, какие им даны действующим УПК РСФСР, представляется неоправданным. Защищая таким образом права подсудимого, законодательство невольно создает условия для нарушения прав граждан на защиту от преступных посягательств.

Следствием стремления к полной состязательности на стадии предварительного расследования является предложение исключить из проекта УПК норму об обязанности

276 См.: Филимонов Б.А. О правовом положении защитника на предварительном расследовании в уголовном процессе Германии. Вестник Московского Университета. Серия 11, Право. 1992. №3. С89-90. ™Тамже.С.91.

153 следователя знакомить обвиняемого со всеми материалами дела, подготовленного для передачи в суд.278 Авторы этого предложения указывают на то, что при отсутствии аналогичной обязанности у защитника и обвиняемого, нарушается принцип состязательности. Не согласиться с таким аргументом нельзя, но и превращать предварительное следствие в состязание недопустимо. Обвиняемому необходимо до судебного рассмотрения его дела ознакомиться со всеми материалами, чтобы для него не было неожиданным то или иное заявление обвинителя, на которое сразу правильно отреагировать трудно любому человеку. Более приемлемым в данной ситуации представляется введение в УПК нормы, обязывающей обвиняемого и его защитника представлять в ходе предварительного следствия следователю все собранные ими материалы.

Таким образом, при совершенствовании концепции необходимо наличие в досудебной стадии уголовного процесса частичной состязательности,279 причем с пересмотром прав защитника в сторону их разумного ограничения.

Как видим, первое направление совершенствования концепции дает возможность не только сбалансировать различные функции органов предварительного расследования, но и создать механизм борьбы с процессуальным бюрократизмом, узурпирующим властные полномочия. При этом для нормального функционирования этой модели предварительного следствия необходимо создать условия, совокупность которых обеспечит полноту судебной власти. К ним, в частности относится объединение судей, следственных судей, прокуроров, судебной полиции и, возможно, адвокатов в едином судебном ведомстве.

Однако рассчитывать на принятие этой концепции сегодня было бы, по всей видимости, неправильно. Во-первых, необходима тщательная научная проработка каждого из изложенных тезисов; возможно, что потребуется проведение экспериментов. Во-вторых, потребуется огромная реорганизация многих государственных структур, в частности МВД, прокуратуры, судов, органов безопасности, налоговой полиции и Министерства юстиции. В-третьих, необходимо провести профессиональную переподготовку многих кадров
правоохранительных органов, а также усилить

278 См.: И.Кожевников. Упорядочить полномочия следователя. Российская юстиция. 1997. №12. С.22-23.

279 Кстати сказать, частичная состязательность в предварительном следствие, является, по мнению французского ученого Ж.Праделя, наилучшим вариантом. (См.: Головко Л.В. Указ.соч. С.64).

154 подготовку новых кадров, для чего потребуется разработка новых учебных программ. В-четвертых, необходимо подготовить общественное сознание к проведению данных реформ. И, в-пятых, для всего этого понадобятся не только большие временные затраты, но и огромные средства. Поэтому рассмотренное направление развития концепции возможно лишь в будущем, конечно, при условии неизменчивости цели и принципа системы “Государство”, о которых упоминается в современной Конституции России. В ближайшее же время более реальным для воплощения является второе направление.

3) Второе направление совершенствования концепции.

Второе направление совершенствования концепции заключается в совершенствовании современного состояния концепции. Именно в соответствии с этим основным тезисом группируются и систематизируются имеющиеся на сегодня взгляды ученых и практиков.

а) задачи.

Задачи такого предварительного следствия не должны существенно отличаться от задач уголовного судопроизводства, указанных в действующем УПК РСФСР — быстрое и полное раскрытие преступлений, изобличение виновных и обеспечение правильного применения закона с тем, чтобы каждый совершивший преступление был подвергнут справедливому наказанию и ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности и осужден. Они могут быть несколько скорректированы с учетом акцента на главную ценность, провозглашенную Конституцией РФ, — права человека. Например, разработчики Концепции реформы видели задачи предварительного следствия в том, чтобы при получении сведений о совершенном или подготавливаемом преступлении или о покушении на преступление собрать доказательства, подтверждающие либо опровергающие эти сведения, пресечь или предотвратить совершение преступления, установить и изобличить преступника, не допустить привлечения к ответственности невинного, обеспечить потерпевшему возмещение ущерба, причиненного преступником, а равно компенсацию обвиняемому

155 ущерба, причиненного неправомерным уголовным преследованием.280
Такое определение задач предварительного следствия, и в частности,
пресечение или предотвращение преступлений, и, главным образом,
изобличение преступника, предполагает отнесение следователя к органам уголовного преследования.

Задачей же органа дознания должно стать собирание материалов, свидетельствующих о совершенном преступлении, а также выполнение первоначальных следственных действий. Задача органов уголовного розыска — поиск материалов и лиц. В соответствии с этими задачами должны определяться и функции органов предварительного расследования.

б) функции.

По данному вопросу высказываются различные точки зрения. Так, в соответствии с одной из них, следователь должен выполнять только функции уголовного

преследования. Именно эта позиция предлагается законодателю. Так, в ст.ст.5, 26 и др. Проекта УПК прямо говорится о том, что следователь наряду с прокурором и органом дознания осуществляет уголовное преследование. Эта же позиция изложена в Концепции реформы.281 Ее придерживаются многие ученые.282 Действительно, обязанность следователя в предусмотренных уголовно-процессуальным законом случаях возбудить уголовное дело, предъявить обвинение, применить принудительные меры, составить обвинительное заключение — все это свидетельствует о выполнении следователем функции преследования. В этой связи главным для следователя является в пределах своей компетенции в каждом случае обнаружения признаков преступления принять все предусмотренные законом меры к установлению события преступления, изобличению лиц, виновных в совершении преступления и их наказанию. С самого начала следователь расследует преступление, стремится обнаружить лицо, его совершившее, и заканчивает дело, составляя обвинительное заключение. Таким образом, следователь, в соответствии с данной точкой зрения, является органом уголовного преследования, представляя в уголовном процессе власть обвинительную. Однако в своей деятельности следователь, как полагают, должен быть объективным, в

280 См.: Концепция судебной реформы в Российской Федерации/ — М.:Республика,1992.С.90- 91.

281 Там же. С.67.

282 См.: Вицин С.Е., Карнозова Л.М., Куцова Э.Ф., Ларин A.M., Михайловская И.Б., Морщакова Т.Г., Пашин С.А., Петрухин И.Л., Стецовский Ю.И. Указ. соч. С.52.

156 связи с чем на него возлагается обязанность собирать доказательства, не только обвиняющие кого-либо в совершении преступления, но также и оправдывающие это лицо. Тем самым следователь должен прилагать все усилия как к тому, чтобы все виновные понесли соответствующее наказание, так и к тому, чтобы ни один виновный не попал на скамью подсудимых.

Итак, функция уголовного преследования заключается в изобличении на основе собранных доказательств подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления (см.п.17 ст.5 Проекта УПК). Аргументация же против возложения на следователя исключительно функции преследования может сводиться к следующему.

Во-первых, при таком подходе трудно избежать “обвинительного уклона” при расследовании преступлений. Как совершенно справедливо указывают некоторые авторы: “Если же сам закон признает, что следователи — это только обвинители, то это послужит оправданием, легализацией односторонне обвинительной деятельности. Задача же пореформенного УПК РФ — противостоять возникновению такой угрозы.”283 Наделение следователя функцией преследования вытекает из советской доктрины единой цепи, звеньями которой являются прокурор, орган дознания, следователь и суд. Целью же всей деятельности этих органов была борьба с преступностью. Публичный интерес, выражающийся в раскрытии всех преступлений и ограждении государства и общества от преступников, преобладал в предварительном следствие над интересами личности, попавшей в уголовно-процессуальный механизм.284 Соблюдение публичного интереса ставилось во главу угла деятельности всех государственных органов, в том числе и следователей, поэтому не удивительно, что следователи фактически выполняли функции преследования. Однако в правовом государстве права личности ставятся на первое место. Не углубляясь в полемику о правильности данного постулата, приходится констатировать, что провозгласив в российской Конституции Россию правовым государством, мы должны следовать и принципам этого государства, и, соответственно, вести речь о гуманизации уголовного

283 Петрухин И.Л. и Куцова Э.Ф. О концепции уголовно-процессуального законодательства РФ. Государство и право. 1992. №12.. С.84.

284 См.: Бойков А. и Демидов И. Концептуальные вопросы изменения законодательства об уголовном судопроизводство. Социалистическая законность. 1990. №1. С.26 Вицин С.Е., Карнозова Л.М., Куцова Э.Ф., Ларин A.M., Михайловская И.Б., Морщакова Т.Г., Пашин С.А., Петрухин И.Л., Стецовский Ю.И. Указ.соч. С.47; Гуценко К.Ф. Правосудие и прокурорский надзор в условиях формирования правового государства. Вестник Московского Университета. Серия №11 (Право).1990. №4.С16; Лившиц В. и Прошкин Л. Процессуальный гуманизм и инквизиция. Социалистическая законность. 1990.№1.С.37.

157 процесса. Однако при причислении следователя к органам преследования обвиняемому (подозреваемому) будут противостоять сразу три органа государства, осуществляющих обвинение (уголовное преследование): орган дознания, следователь и прокурор, которые к тому же пользуются помощью оперативно- розыскных органов. Такая расстановка сил, напоминающая инквизиционный процесс, не может обеспечить обвиняемому защиту его прав, поскольку реализация таких прав обвиняемого, как заявление ходатайств, отводы и прочее, будет зависеть от органа преследования. Обжалование же решений этого органа в суд только усложнит процесс и осложнит взаимоотношения между участниками процесса.

Во-вторых, не вся деятельность следователя охватывается целью преследования. Так, до появления обвинения следователь всесторонне исследует обстоятельства дела, никого не обвиняя и, может быть даже, не подозревая. И после предъявления обвинения следователь должен собирать не только обвинительные, но и оправдательные доказательства. Прекращая дело, следователь также не выполняет функции преследования.

В-третьих, если следователя сделать органом уголовного преследования, нельзя от него требовать объективности при исследовании обстоятельств дела, поскольку вся его воля направлена на изобличение. Требуя от органа преследования объективности, мы делаем его судьей в собственном деле: он должен оценивать результаты преследования, для достижения которых ему пришлось потратить немало времени, сил и здоровья.

В-четвертых, если следователь будет выполнять функции уголовного преследования, суд останется без предварительного судебного исследования обстоятельств уголовного дела, что полностью дискредитирует идею предварительного следствия. Следователь в собственном смысле этого слова становится не нужен, поскольку он будет выполнять фактически функции профессионального сыщика-преследователя.

В-пятых, и это самое главное, предварительное следствие находится в руках органа преследования лишь в полицейском государстве, когда процесс носит следственно- розыскной характер, в правовом же государстве следователь должен быть

158 объективным исследователем обстоятельств дела, обуздывающим органы уголовного преследования от злоупотребления ими властью.

Юристов второй группы, чьи взгляды могут быть положены в основу второго направления развития концепции, объединяет убеждение, что следователь выполняет множество процессуальных функций. Причем комбинация этих функций у разных авторов различна. Например, в течение долгого времени выдвигается и отстаивается концепция трех основных процессуальных функций следователя: обвинение, защита и разрешение уголовного дела.285 Некоторые из авторов считают, что следователь осуществляет другие три функции: раскрытие преступлений, уголовного преследования и предупреждения преступлений.286 А.П.Гуляев выделяет, например, восемь функций следователя: 1) рассмотрение заявлений и сообщений о преступлении, 2) исследование обстоятельств дела, 3) обвинение в совершении преступления, 4) ограждение граждан от неосновательного обвинения в совершении преступления, 5) обеспечение возмещения материального ущерба, причиненного преступлением, и исполнения приговора в части конфискации имущества, 6) пресечение преступлений и принятие мер к устранению обстоятельств, способствующих совершению преступления, 7) розыск обвиняемых, место нахождения которых неизвестно, 8) разрешение уголовных дел.287 Действительно, все эти моменты мы найдем в деятельности следователя.

Возражения против этой позиции можно свести к следующим. Следователь на протяжении всей истории своего существования выполнял функции сыщика, обвинителя, защитника и судьи, однако для выполнения следователем таких функций, по словам Вл.Случевского, “необходимо, чтобы он обладал развитым чувством справедливости, способностью господствовать над своими увлечениями, проницательным умом, знанием людей и разнообразнейших условий их жизни…“288 Но, во- первых, таких людей не так уж много, а, во-вторых, такой следователь должен быть всегда в сильном моральном напряжении, что вскоре приведет к затрудненности восприятия обстоятельств и их оценки. Однако, кроме психологических препятствий к выполнению этих функций одним органом, имеются и практические затруднения: любая

285 См.:Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М.1958. С.99; Он же. Курс советского уголовного процесса. T.I. M. 1968. С.189.

286 См.: Якубович Н.А. Теоретические основы предварительного следствия. МЛ971; Якубович Н.А. Процессуальные функции следователя и конституционный принцип обеспечения прав обвиняемого на защиту. В кн.: Укрепление законности в деятельности следователей в свете Конституции СССР. М.1979.

287 См.: Гуляев А.П. Следователь в уголовном процессе.М.: Юр.лит.1981.С23.

288 Случевский Вл. Указ.соч.1913г.С.242.

159 из этих функций имеет свои цели, задачи и средства, что ставит под сомнение фактическое их выполнение. Кроме того, такое соединение выполнения разнородных функций в одном органе может не дать эффективных результатов, поскольку в данном случае не учитывается многовековой опыт полезности разделения труда. Кстати сказать, к этому же выводу пришли и французские ученые, выдвинувшие тезис о несовместимости в одном лице следственно-розыскных и судебно- юрисдикционных полномочий.289

Трудно требовать от следователя объективности расследования, когда ему приходится не только участвовать в преследовании подозреваемого, но и руководить его розыском, часто вмешиваясь и в дознание (ст.261 Уст. и ч.1Уст.П9 УПК)290. При таком подходе следователь становится не только активным участником по изобличению подозреваемого лица, но заинтересованным преследователем, который в пылу погони не хочет, да и не может видеть обстоятельств, противоречащих его версии.291 Отсюда и обвинительный уклон в предварительном следствие.

По тем же субъективным и объективным причинам следователь не должен выполнять и функции процессуального защитника обвиняемого. Для этого имеется специальное лицо, наделенное соответствующими процессуальными правами.

Близка по взглядам ко второй группе юристов третья группа, отстаивающая точку зрения, что функция преследования не является для следователя определяющей.292 По их мнению, следователь выполняет особую функцию — функцию расследования (или предварительного следствия). Для существования этой точки зрения немало оснований. Действительно, в процессе своей деятельности следователь выступает и как

289 Головко Л.В. Указ.соч. С. 104.

290 Отметим, что в соответствии со ст.72 УПК Франции следственный судья вправе осуществлять любые действия судебной полиции во время дознания очевидных преступлений (проступков). Однако, следственный судья крайне редко ведет дознание, поэтому ст.72 УПК Франции давно устарела и требует отмены (См.: Головко Л.В. Указ. соч. С.27.)

291 В истории имеется пример решения данной проблемы. А.Ф.Кони указывал: “Добросовестное увлечение и односторонние пути исследования, даже и без всякого личного желания следователя отличиться, а лишь в надежде закона, свойственные единоличному образу действий, причем по свойству этих действий, совещание с кем-либо едва ли возможно. Это озабочивало Стояновского, и он ввел в 13 и 15ст. Учреждения — для следствия следствий в особенно важных случаях следственные комиссии, назначаемые судебными местами…” (Кони А.Ф. Отцы и дети судебной реформы (к пятидесятилетию Судебных Уставов). 1864 (20 ноября) 1914г. Изд. 1914г. С. 101.)

292 См.: Вахитов Ш.К.Указ.соч.С.77; Кулагин Н. Предварительное следствие: сегодня и завтра. Советская милиция. 1991. №7 С. 14; Петрухин И.Л. и Куцова Э.Ф. О концепции уголовно- процессуального законодательства РФ. Государство и право. 1992. №12.С83; Рахунов Р.Д. Участники уголовно- процессуальной деятельности. М.1961.С48.; Смирнов А.В. Эволюция исторической формы советского уголовного процесса и предварительное расследование. Советское государство и право. 1990г. №12.С62 и др.

160 представитель обвинительной власти, поскольку обязан собирать доказательства, изобличающие лицо в совершении последним преступления, но одновременно с этим он должен собирать и оправдывающие доказательства, он может возбудить уголовное дело, но в то же самое время может отказать в его возбуждении, он проводит следственные действия не только по своей собственной инициативе, но и по ходатайству обвиняемого и его защитника. Именно благодаря существованию функции расследования, возможна, по мнению этих авторов, состязательность на предварительном следствии, поскольку прокурор и орган дознания осуществляют функцию уголовного преследования, обвиняемый (подозреваемый) и его защитник — функцию защиты, а следователь принимает решения под контролем судебной власти.293

Соотношение позиций третьей группы юристов ко второй такое же, как и соотношение целого к частям, его составляющим. Вопрос лишь о полноте и чистоте функций, т.е. выполняет ли сегодняшний следователь функцию обвинения или уголовного преследования в чистом виде, или эта функция внутренне изменилась в связи с воздействием на нее иных функций. В данном случае, представляется правильным вывод, что функция следователя, представленная третьей группой мнений, является результатом взаимодействия различных процессуальных функций следователя, о которых говорят юристы второй группы. Таким образом, третья точка зрения представляется более приемлемой для положения ее в основу второго направления развития концепции. Однако против нее может быть выдвинуто следующее возражение. Поскольку функция расследования есть составляющая множества процессуальных функций, то доказанная выше несовместимость некоторых из них позволяет поставить под сомнение и возможность выполнения следователем функции расследования.

Приведенные аргументы кажутся вполне достаточными, чтобы при создании уголовного процесса правового государства навсегда отказаться от идеи возложения на следователя функции преследования, как единственной функции, а также наряду с другими функциями. Однако оценивать эти подходы лишь с негативных позиций нельзя, поскольку невозможно тот или иной вид деятельности подогнать под жесткую теоретическую модель, и определить является эта деятельность плохой или хорошей. Все зависит от цели, которую преследует эта деятельность, и принципа, на котором она

293 См.: Петрухин И.Л. и Куцова Э.Ф. О концепции уголовно-процессуального законодательства РФ. Государство и право. 1992. №12.. С.83.

161

строится. Ведь цель, которую указанные авторы ставят перед многофункциональной или даже преследовательской деятельностью следователя, заключается исключительно в защите людей от преступности, и в основу этой деятельности ставится принцип неуклонного соблюдения прав и свобод человека. Отсюда вытекает множество положительных сторон второго направления совершенствования концепции: единство функций органов предварительного расследования, отсутствие взаимоисключающих интересов, объединение всех сил для решения поставленных задач, отсутствие необходимости мельчайшего распределения полномочий и функций. Однако чтобы эти положительные моменты могли проявиться, а все возможные негативные элементы, заложенные в основу второго направления развития концепции, были бы нейтрализованы, необходим четкий механизм государственного контроля как между самими органами предварительного расследования, так и со стороны судебных органов. В этом случае, как и в первом варианте, сможет быть реализован принцип разделения судебной деятельности и деятельности административной, что позволит уберечь предварительное следствие от засилья процессуальной бюрократии. Образцом подобного варианта концепции предварительного следствия может служить Германия, в уголовном процессе которой с 1974 года предварительное следствие заменено прокурорским расследованием.294

Возложение на следователя функции преследования не изменит существенно вопрос о состязательности предварительного следствия.

в) состязательность.

Защитник должен выполнять те же функции, что и в первом варианте с той лишь разницей, что состязаться он будет не только с прокурором, но и со следователем, и не перед судебным следователем, а перед судом. При этом объем состязательности (вопросы предварительного следствия, выносимые на решение судебной власти) и полномочия защитника должны оставаться такими же, как и в первом варианте.

294 В отечественных научных разработках также имеются предложения по приближению российского предварительного следствия к подобной схеме. См.: Шадрин B.C. Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений. М.: 1997. С. 17-18. Однако следует иметь в виду, что указанный автор выступает против наделения представителя суда в стадии расследования правом производства следственных действий по ходатайству сторон (Там же).

162 Рассмотренный выше подход к определению функции следователя требует иного, чем в первом варианте, подхода и к вопросу взаимодействия органов, участвующих в предварительном следствии.

г) взаимодействие органов расследования.

В Концепции реформы предлагается следующий вариант решения этого вопроса. Орган дознания должен возбуждать уголовное дело и обеспечивать выполнение неотложных следственных действий, когда по каким-либо причинам следователь не в состоянии самостоятельно принять соответствующее постановление и произвести эти действия. О всяком происшествии, содержащем признаки преступления или проступка, орган дознания немедленно и никак не позднее суток должен сообщать соответственно следователю и прокурору либо мировому судье. В отсутствие следователя либо прокурора и при невозможности их немедленного прибытия лицо, производящее дознание, одновременно с уведомлением указанных должностных лиц должно:

— задерживать подозреваемого в совершении преступления и уведомлять о том соответствующего судью; — — производить личный обыск задержанного; — — производить осмотр места происшествия; — — производить обыск, когда промедление с ним грозит утратой вещественных доказательств. — Орган дознания должен немедленно передавать все собранные материалы следователю и сообщать ему все дополнительные сведения, могущие иметь значение для расследования уголовного дела.295

Эти положения Концепции реформы конкретизированы в Проекте УПК: следователь должен приступать к производству предварительного следствия при наличии данных о совершенном преступлении, вне зависимости от обнаружения лица, в отношении которого имеется предположение о его причастности к совершению преступления.

Орган дознания и органы уголовного розыска должны быть подчинены следователю, с тем, чтобы точно и быстро выполнять его распоряжения относительно

295 См.: Концепция судебной реформы в Российской Федерации/ — М.:Республика,1992. С.92-93.

163 производства тех или иных действий. Такое оперативное взаимодействие позволит усилить скоординированность реагирования на преступные действия.
Надзор за законностью действий следователя и органов дознания должен осуществляться как и в настоящее время прокуратурой. Это как бы внутренний контроль.

Однако должен быть и внешний контроль, более сильный и строгий. Предполагается, что таковым должен быть судебный контроль, что полностью соответствует принципам правового государства. В этом смысле представляет интерес немецкий процессуальный опыт, который сложился после реформы 1974г. (следует отметить, что именно к этой модели и направлены умы многих французских ученых, да и французская практика складывается в этом же направлении.296). Получив сведения о совершенном уголовно-наказуемом деянии, прокурор с помощью полиции должен выяснить все обстоятельства дела для решения вопроса о возбуждении публичного обвинения (ст. 160 УПК Германии297). При необходимости произвести так называемые судейские следственные действия (например, допрос под присягой, осмотр и т.п.) или принять судебные решения (например, решение об аресте), прокурор обращается к судье (ст. 161-а УПК Германии). При неотложности следственных действий судья может их произвести по собственной инициативе. Если результаты расследования дают основание для возбуждения публичного обвинения, то прокуратура возбуждает его путем направления обвинительного заключения в соответствующий суд (ст. 170 УПК Германии). По требованию суда прокуратура должна представить ему материалы о совершенных ею действиях. Суд вправе для подготовки своего решения назначить расследование и уполномочить для этого судью (ст. 173 УПК Германии). Предварительное следствие имеет своей целью установить наличие достаточного подозрения в совершении уголовно- наказуемого деяния (ст.203 УПК Германии). При такой модели расследование проводится быстро, не будучи связанным строгой процессуальной формой и имея при этом розыскную направленность. Однако, как видим, свобода органов преследования связана необходимостью обращаться в наиболее ответственных
случаях, постоянно возникающих при расследовании сложных

™ См.: Головко. Л.В. Указ.соч. С.С.70 и 102-113.

297 Федеративная Республика Германии. Уголовно-процессуальный кодекс. — М.: Издательская фирма:

Манускрипт, 1994. Перевод Б.А. Филимонова.

164 преступлений, к судебной власти, которая, помимо этого вправе по собственной инициативе проверить проведенное расследование.

Рассмотренный подход не требует особого анализа вопроса о полномочиях следователя и о доказательственной силе материалов следствия и дознания, поскольку в данном варианте решение этого вопроса не может существенно отличаться от решения, предложенного в предыдущем варианте. Естественно, должны быть сделаны некоторые корректировки на то, что следователь в отличие от судебного следователя может выполнять действия, носящие преследовательский характер (например, составлять обвинительное заключение и т.п.), и что совершение особо важных следственных действий возлагается на судью.

Теперь, на основании проведенного разделения различных видов государственно- процессуальной деятельности, мы можем попытаться сформулировать определение предварительного следствия, которое может быть положено в основу второго направления совершенствования концепции.

д) определение.

Предварительное следствие — это урегулированный нормами уголовно- процессуального права вид государственной деятельности, представляющий собой одну из стадий уголовного процесса, которая заключается в независимом, по- возможности объективном, всестороннем и полном исследовании следователем под контролем судебной власти обстоятельств уголовного дела для принятия им решения о возможности составления обвинительного заключения или постановки перед прокурором вопроса о прекращении следствия, а также — в сборе следователем и судьей посредством совершения ряда следственных действий судебных доказательств для обеспечения возможности суду отправлять правосудие.

Предложенное построение взаимосвязей между органами, принимающими участие в предварительном следствии, с необходимостью должно сказаться и на независимости следователя,

165

е) независимость следователя.

Представляется, что и при наделении следователя функцией уголовного преследования (исключительно или в составе иных функций) должна быть обеспечена его процессуальная и административная независимость. Обеспечение процессуальной и административной самостоятельности следователя уменьшает вероятность внешнего воздействия на оценку следователем обстоятельств уголовного дела и принятие им процессуальных решений. Для этих целей представляется приемлемой норма действующего УПК о даче прокурором следователю процессуальных указаний, с некоторой корректировкой, что в случае несогласия следователя с указанием прокурора, возникший спор должен рассматриваться независимым арбитром. Таким арбитром может быть суд, что станет еще одной формой участия судебной власти на предварительном следствии. Подобный подход может свидетельствовать о равном положении следователя и прокурора на предварительном следствии, несмотря на наличие у прокурора контрольных полномочий. Данный тезис подводит к необходимости определения ведомственной принадлежности следователя.

ж) ведомственная принадлежность следователя.

По этому поводу также существует множество мнений, которые можно разбить на группы. В одной из них, изложенной в частности в Проекте УПК, предлагается сохранить следователей МВД, прокуратуры, налоговой полиции и ФСБ (за оставление следственного аппарата одновременно в МВД, прокуратуре и ФСБ высказалось 16% опрошенных работников правоохранительных органов). Все остальные предложения сводятся к созданию единого следственного аппарата; варьируются лишь ведомства, при которых он должен находиться. Одни юристы предлагают сосредоточить следственный аппарат в МВД (за это предложение высказались 27,4% опрошенных). Однако, по словам заместителя Министра Внутренних дел, начальника Следственного комитета МВД И.Н.Кожевникова, МВД является единственными “из правоохранительных органов, кто твердо поддерживает идею образования самостоятельного следственного комитета.”298

Кожевников И.Н. Куда следовать следователю. —

Человек и закон.1997. С.74.

166

Начало обсуждения этого вопроса было положено еще в 20-х годах. В 1957 году М.В.Барсуков предлагал сосредоточить предварительное следствие в органах МВД и упразднить институт следователей в органах прокуратуры. XIX Всесоюзная партийная конференция в своей резолюции “О правовой реформе” высказалась за то, чтобы “сосредоточить расследование основной массы уголовных дел в следственном аппарате МВД, выделив его в самостоятельную структуру, не подчиненную республиканским и местным органам внутренних дел”.299 В результате этого был проведен эксперимент, давший положительные результаты300, но безмотивно прекращенный Приказом МВД СССР от 14.02.89г. По мнению некоторых авторов, причины, по которым был прекращен этот эксперимент, “очевидны: нежелание начальников местных органов внутренних дел из милицейских служб лишаться власти над следственным аппаратом, примириться с тем, что самостоятельные независимые следователи будут критически проверять и оценивать оперативно-розыскные данные.”301

Аргументами в пользу этого варианта являются: а) сравнительная легкость и экономичность преобразования следственного аппарата, так как не создается чего- то существенно нового: упраздняются лишь должности следователей других ведомств и меняется административная подчиненность; б) неплохая материально- техническая база системы МВД; в) близость органов следствия к оперативно- розыскным службам, что позволяет улучшить их взаимодействие.

Однако уже с самого начала обсуждения этой идеи нашлось множество ее противников, среди которых был, например, М.С.Строгович. Аргументы против создания единого следственного аппарата при МВД, высказываемые в юридической литературе, можно свести к следующим. Во-первых, главная функция милиции — охрана общественного порядка, и возложение на милицию производства предварительного следствия будет отвлекать ее от решения основных задач. Во- вторых, существует опасность подчинения следователей оперативно-розыскными службам. Так, высказывалось мнение, что “с точки зрения оперативных подразделений (уголовного розыска, БХСС) предварительное следствие есть
способ реализации оперативных

299 Материалы XIX Всесоюзной конференции КПСС. — М. 1988. с. 147-148.

300 См.: Ларин A.M. и Савицкий В.М. Каким быть следственному аппарату. — Советское государство и право. 1991.М1.С.34.

301 Именно эти причины назвал генерал-лейтенант В.Новиков, тогда начальник Главного следственного управления МВД СССР: “Неприятие реформы следствия ощущается со стороны многих руководителей органов внутренних дел и сотрудников оперативных служб. Ясно, что с выводом следствия из их подчинения будет труднее “регулировать” показатели раскрываемости” (См.: Известия, 1989, №96).

167 данных. Преобладающие числено над следственным аппаратом и независимые от него оперативные подразделения занимают в структуре органов внутренних дел ведущее положение, и это обусловливает позицию начальника органа.”302 В-третьих, дознание и розыск могут опять слиться со следствием, что приведет к имеющимся в настоящее время недостаткам, что в свою очередь скажется на объективности расследования. В-четвертых, Министерство внутренних дел представляет собой административную структуру, с четкой иерархией и с жесткой субординативной системой. В этом случае нет гарантии, что следователь будет самостоятельным: освобождение от давления местного начальства с подчинением “высокому начальству” не принесет следователю существенного освобождения от административного нажима. Административная зависимость повлечет зависимость процессуальную.

Однако такое построение вполне отвечает главной идее второго варианта концепции предварительного следствия. Сосредоточение следственного аппарата в МВД позволяет лучше скоординировать деятельность органов, осуществляющих уголовное преследование, которая, по своим целям должна быть направлена на защиту главной ценности государства — человека и его прав. При правильной организации контроля со стороны прокуратуры и, что более существенно, судебной власти, такое организационное решение может реально принести положительные результаты. При оценке положительных сторон подобного решения следует отметить экономичность преобразования следственного аппарата.

Затруднительно обеспечить следователю самостоятельность и объективность и в случае, если следственный аппарат будет сосредоточен в органах прокуратуры, как, например, еще в конце 50-х годов предлагал М.С.Строгович (отметим, что за решение организационного вопроса подобным образом высказалось 24,7% опрошенных). Юристы, придерживающиеся этой позиции, видят преимущества такого построения следственного аппарата в том, что в прокуратуре за более чем полвека, не только накопился богатейший следственный опыт, но и выросли высоко квалифицированные следственные кадры.303 Кроме этого, по мнению многих, прокуратура, как орган осуществлявший и осуществляющий надзор за
соблюдением законности, имеет

302 Ларин A.M. и Савицкий В.М. Каким быть следственному аппарату. — Советское государство и право. 1991.№1.С.ЗЗ.

303 Басков В.И. Актуальные проблемы эффективности прокурорского надзора. — Вестник МГУ. 1990. №4.С27.

168 реальную независимость от каких бы то ни было посторонних воздействий и давлений, что более или менее гарантирует объективность следствия. При этом будут созданы реальные условия следственного руководства дознанием и розыском.

Тем не менее, критика предложения соединения всех следственных сил в прокуратуре имеет свои основания. Так, одним из аргументов является сокращение возможностей вневедомственного контроля над предварительным следствием, поскольку прокурор при осуществлении надзора за соблюдением законности при производстве предварительного следствия будет связан ведомственными интересами. Действительно, прокурор окажется фактически ответственным за сроки, за качество, за результаты расследования, что вместо прокурорского надзора за следствием может укрепиться прокурорское руководство следствием. Помимо этого, сам следователь окажется связанным интересами ведомства, представитель которого поддерживает обвинение в суде.

Негативным моментом такого решения организационного вопроса является также прослеживающаяся на практике тенденция постоянного внутреннего перемещения кадров в прокуратуре, когда наиболее опытные следователи переходят на другие, более высокие должности.

Еще одним аргументом против такого решения является результат постепенного исторического освобождения прокуратуры от производства предварительного следствия, которое все более и более сосредотачивалось в системе органов внутренних дел.

Как видим, позиция противников объединения следователей в прокуратуре представляется сильной.

Очень много сторонников имеет идея создания независимого от каких бы то ни было ведомств единого следственного аппарата (поддержали такое предложение 43,8% опрошенных). Еще в 1977г. в Президиум Верховного Совета СССР и в МВД СССР было внесено разработанное в Прокуратуре СССР предложение объединить следственные аппараты Прокуратуры СССР и МВД СССР в единый Следственный комитет СССР. “Но, — как пишет Гусев СИ., — встреченный положительно при одной администрации в Верховном Совете СССР (Н.В.Подгорный), проект был положен под

169 сукно при другой (Л.И.Брежнев).”304 Обсуждения же этого вопроса продолжилось в 1988г., в результате чего Комитетами Верховных Советов СССР и РСФСР по вопросам законности, правопорядка и борьбы с преступностью были подготовлены соответствующие законопроекты, которые, правда, не стали законами. Затем такое решение проблемы было предложено в Концепции реформы305.

Рассматриваемое решение позволяет, во-первых, избежать зависимости следователя от ведомственных интересов при решении процессуальных вопросов, во-вторых, возложить на следователя выполнение любых функций.

Однако имеются и негативные моменты подобной организации следственного аппарата. Одним из них является опасность создания новой бюрократической структуры, имеющей собственную иерархию. Этот недостаток может быть частично нейтрализован приданием определенного властного статуса следователю и наделением его процессуальной и, по-возможности, административной независимостью. Кроме того, всякое административное и процессуальное давление на следователя будет затруднено при правильной организации государственного контроля (прокурорского и судебного) за деятельностью новой структуры.

Итак, из рассмотренных предложений решения организационного вопроса по второму направлению совершенствования концепции наиболее приемлемыми представляются сосредоточение следственных кадров либо в следственной структуре МВД, либо в независимом следственном органе. Причем первое предложение в настоящих политическо-экономических условиях, является наиболее реальным, поскольку для его реализации потребуется менее средств и времени: ведь сегодня существует Следственный комитет МВД, а независимая следственная структура является лишь теоретическим проектом.


Как видим, существенная разница между первым и вторым направлениями развития концепции заключается в выполняемых следователем функциях, из чего вытекают прочие различия. Однако цель и принцип обеих концепций совпадают,

304 Гусев СИ. Некоторые проблемы будущей концепции прокурорского надзора в стране. — Советское государство и право. 1990. №9.С.50.

М5 31 марта 1993 года в первом чтении был принят Закон РФ “О Следственном комитете РФ”, однако окончательного его принятия не произошло.

170 поскольку они сориентированы на функционирование подсистемы “Предварительное следствие” в системе “Государство”, основанной на провозглашенных действующей Конституцией принципах. По всей видимости, такое единство и может оправдать один из тезисов, предложенных в Концепции реформы: “возможны два пути формирования состязательного расследования: либо через создание Следственного комитета как службы обвинительной власти при обеспечении активности защиты в расследовании и судебном разрешении спорных или касающихся ограничения прав личности вопросов, либо посредством учреждения института следственных судей в судебном ведомстве при признании за нынешним следственным аппаратом функций вспомогательной службы прокуратуры”, сделав его фактически органом дознания.306 Однако далее второй путь в Концепции реформы не разрабатывался. Наоборот, конкретные пути совершенствования предварительного следствия на нынешнем этапе предлагались в первом направлении, то есть однозначно определить следователя как орган обвинительной власти, что и было сделано в Проекте УПК. Тем не менее, остается надежда на то, что такой подход представляется необходимым лишь на первых этапах реформы. Так, в Концепции реформы говорится, что “уже на первом этапе реформы судебный контроль заменит прокурорский надзор за расследованием, при этом за прокуратурой сохранятся функции процессуального руководства следствием. Постепенно суд будет все в более полном объеме выполнять функции рассмотрения и разрешения всех вопросов, которые обвинение и защита будут перед ним ставить при проведении расследования. На этой стадии судья вправе признавать доказательствами представленные сторонами материалы, указывать на необходимость их пополнения, проведения дополнительных следственных действий, признавать собранные данные недостаточными для предъявления обвинения в суде. Фигура такого (следственного) судьи не аналогична фигуре нынешнего следователя, который не состоит при судебном ведомстве и при всей своей возможной независимости в Следственном Комитете не может выполнять судебную по существу функцию в состязательном расследовании”.307 Однако вряд ли следует промежуточный этап реформы закреплять в новом УПК: лучше внести изменения в старый кодекс, а новый создавать в конце судебной реформы, когда

306 Гусев СИ. Некоторые проблемы будущей концепции прокурорского надзора в стране. — Советское государство и право. 1990. №9. С.67.

307 Концепция судебной реформы в Российской Федерации. — М.:Республика,1992.С 67.

171 будут сделаны главные процессуальные усовершенствования. Если же цели и принципы государства изменятся, тогда ни первый, ни второй варианты не смогут быть реализованы, поскольку нарушатся внешние связи подсистемы. Как указывает нам отечественная история, если место человека как основной ценности занимает государство, партия, конкретная личность или группа лиц, тогда деятельность всех органов, при любом построении их взаимоотношений, будет направлена на интересы власть имущих. Даже если бы во времена страшнейших репрессий в уголовном процессе был судебный следователь со всеми теми полномочиями, которые предусматривает первый вариант развития концепции, он, как в общем-то и сам суд, подчинялся бы принципу и цели самой системы “Государство”. Если бы такого подчинения не произошло, то прекратила бы существование не система “Государство”, а подсистема “Предварительное следствие”, работавшая бы в диссонанс с системой.

Однако открытым остается вопрос, будет ли система “Российское государство” “положительной-положительной” при рассмотренном выше построении функционирования подсистем в соответствии с целью и принципом функционирования всей системы? Пытаясь урегулировать уголовно- процессуальные отношения через создание специальных правовых механизмов, наука либо конструирует сугубо теоретическую модель, либо приспосабливается к возникшим и постоянно меняющимся государственно-политическим и общественным условиям. В первом случае нововведения изначально не могут дать положительного эффекта, поскольку не учитывают действительные условия, а во втором — нововведения могут дать лишь кратковременный эффект, поскольку они не успевают за меняющимися условиями. Не потому ли, как говорил Джаншиев, история предварительного следствия есть история нарекания на него? Так, если допустить, что хотя бы одна из рассмотренных версий будет реализована на практике, можно ли быть уверенным в положительном результате? Такой гарантии нет. Причина этого, вполне возможно, кроется в том, что наука посредством человеческого разума пытается создать механизм!, забывая об Истине. Иначе говоря, при построении подсистемы “Предварительное следствие” обычно учитываются внутренние связи между ее элементами (например, как полномочия следователя могут соотноситься с полномочиями прокурора) и внешние связи, как
с другими подсистемами, так и с системой в целом (например, как

172 полномочия следователя могут соотноситься с полномочиями суда, или с конституционными правами человека, или как иностранный опыт применить в отечественном следствии, или сможет бюджет профинансировать введение нового института, например, следственного судьи). Однако при этом совершенно упускаются из виду историческо-национальные, духовные связи, без чего любая совершенная форма останется мертвой.

Л.А.Тихомиров, цитируя по этому поводу известного швейцарского юриста Иоганна Каспара Блюнчли, писал: “В политических актах, как государственной власти так и народа, — объясняет Блюнчли (Общее государственное право, глава VII), — юридическое сознание многоразлично обнаруживается и не высказываясь в форме закона. Если дух, проявившийся в них, окреп, освящен преданием, то на него уже наложена печать правомерности”. Он уже составляет национальное право”… Исследование юридического сознания нации есть нормальный путь созидания государственного права, и истинный ученый, не находя в писанном законодательстве достаточно ясных формул или же находя формулы очевидно случайные и ошибочные, должен для уяснения себе, науке и стране истинных начал власти, действующих в ней, смотреть на жизнь, на факты истории страны, психологии народа и из них извлекать познание внутреннего закона государственной жизни, хотя бы этот закон и не был еще записан в томах узаконений и надлежаще опубликован.”308

Какую же национальную черту русского народа должна учесть будущая концепция предварительного следствия? Л.А.Тихомиров отвечает на этот вопрос следующим образом: “Общественно-политическая жизнь… не становится культом русского народа. Его идеалы — нравственно-религиозные. Религиозно-нравственная жизнь составляет лучший центр его помышлений. Он и о своей стране мечтает именно, как о “Святой Руси”, руководствуясь в достижении святости материнским учением Церкви…“309 Алексей Николин развивает эту мысль: “Духовные устремления народа, лежащие в основе государственного единения, определяют народный нравственный идеал жизни, формируют нравственный тип гражданина, а вместе с тем и нравственный облик и самого государства. Складываются эти духовные устремления под воздействием различных факторов и, прежде всего, религиозных воззрений, в зависимости от тех

308 Тихомиров Л.А. Указ.соч. С.318.

309 Там же. С. 238.

173 ценностей (не обязательно непосредственно духовно-нравственных), которые принимаются народом в качестве объекта поклонения. Следуют духовные устремления народа и из того, в какой области и как люди данного народа применяют на практике свои понятия о правде. В связи с этим заслуживает внимания следующее наблюдение Вл.Соловьева: “Обыкновенно народ, желая похвалить свою национальность, в самой этой похвале выражает свой национальный идеал, то, что для него лучше всего, чего он более всего желает. Так, француз говорит о прекрасной Франции и французской славе (la belle France, la gloire du nom francais); англичанин с любовью говорит: старая Англия (old England); немец поднимается выше и, придавая этический характер своему национальному идеалу, с гордостью говорит: die deutsche Treue (немецкая верность. — Авт.). Что же в подобных случаях говорит русский народ, чем он хвалит Россию? Называет ли он ее прекрасной или старой, говорит ли о русской славе или о русской честности и верности? Вы знаете, что ничего такого он не говорит, и, желая выразить свои лучшие чувства к родине, говорит только “О Святой Руси”. Вот идеал: и не либеральный, не политический, не эстетический, даже не формально-эстетический, а идеал нравственно-религиозный.” (Соловьев Вл. О христианском единстве. М, 1994. С.144.).”зю

Именно на эту основную национальную черту русского человека указывает нам русская классическая литература. Это же качество русской души проявляется и в советских классических произведениях. Об этом свидетельствует русская история. Этому учит Русская Православная Церковь.

Конечно, можно и нужно изучать зарубежный уголовно-процессуальный опыт, но при намерении использовать его в отечественном судопроизводстве необходимо учитывать особенности национального правосознания, которые хотя и проявлялись в разные исторические периоды по-разному, тем не менее, по своей сути оставались неизменными. Может быть действительно, заложенная исторически в немецком народе строгая дисциплина позволяет отказаться от предварительного следствия и ограничить защитника в его правах без ущерба для прав обвиняемого, но у русского народа нет такой дисциплины. Может быть широко известный английский консерватизм охраняет уголовный процесс от усиления обвинительных элементов, но в русских нет этого

310 Николин А. Указ. соч.С.12.

174 качества. Зарубежная подсистема “Предварительного следствия” во многом строится в соответствии с принципами и целью национальной системы “Государство” на основе национальных связей. Другой вопрос — можно ли назвать их систему с позиции Истины “положительной-положительной”? С православной точки зрения, — нельзя: их системы пронизаны национальным духом, но не духом Истины. Этим-то и можно, по всей видимости, объяснить постоянные реформы предварительного следствия в этих странах (вспомним, например, имеющиеся в Англии тенденции отказаться от своей традиционной формы уголовного процесса).

Далекими от Истины идеалами пронизана и современная российская система “Государство”, потому-то и нет в ней стабильности. В Библии сказано: “Если Господь не созиждет дома, напрасно трудятся строящие его; если Господь не охранит города, напрасно бодрствует страж”. (Пс. CXXVI, 1). Так и есть, утрата Россией национальных духовных связей поставила ее сегодня на грань существования; основным проявлением такого бедственного положения является безнравственность.

Перечисляя недостатки современного предварительного следствия и причины их возникновения, мы падение нравственности поставили на условно восьмое, то есть последнее место. Действительно, если кто-то из ученых и указывает на это, то не как на первопричину бедственного положения уголовного процесса. А ведь если разобраться, именно в ней и кроется корень зла. Пытки, применяемые к подследственным311, коррупция в правоохранительных органах, нерадивое отношение к своим обязанностям работников этих органов, давление на ход следствия, обвинительный уклон — все это ничто иное, как результат нравственного падения русского общества. Допустим сегодняшний следователь станет судебным следователем, а милиция преобразуется в судебную полицию, человеческая сущность безнравственного следователя или дознавателя не изменится, следовательно, останутся пытки и мздоимство. Можно ли их исключить путем усиления судебного контроля, например, по нидерландской схеме? Вряд ли, поскольку контролировать следователей и дознавателей будут все те же современные судьи, чье нравственное состояние может немногим отличаться
от

311 Показательно в этом отношении Послание Президента РФ Федеральному Собранию “О положении в стране и основных направлениях политики Российской Федерации” (Российская газета от 24.02.98r.). “Мы должны активно использовать потенциал общественных организаций для практической защиты прав граждан. Например, следует обсудить вопрос о формах общественного контроля, с тем чтобы не допускать случаев унизительного, а порой и жесткого обращения с подследственными.”

175 нравственного состояния контролируемых должностных лиц. Допустим российский уголовный процесс откажется, по примеру Германии, от предварительного следствия и ограничит предварительное расследование лишь прокурорским дознанием, изменится ли из-за этого отношение дознавателей к своим обязанностям или к тому же обвиняемому? Позволит ли состязательный процесс английского типа устранить обвинительный уклон или предотвратить “развал дела” адвокатом? Ответ на поставленные вопросы ясен — пока российский народ, а вернее каждый конкретный человек не обратиться к Богу, никакие реформы предварительного следствия не принесут ни государству, ни человеку никакой пользы. Этому учит нас весь опыт развития русского народа. Л.А.Тихомиров по этому поводу пишет: “В своей вековой мудрости, сохраненной популярным изречениями поговорок и пословиц, наш народ, совершенно по-христиански, обнаруживает значительную долю скептицизма к возможности совершенства в земных делах: “Где добры в народе нравы, там хранятся и уставы”.312 Ту же мысль встречаем у А.С. Пушкина: “Молодой человек! если записки мои попадутся в твои руки, вспомни, что лучшие и прочнейшие изменения суть те, которые происходят от улучшения нравов, без всяких насильственных потрясений.”313

Однако эти основные идеи, которые несомненно должны быть положены в основу всех государственных преобразований, в том числе совершенствования предварительного следствия, современными реформаторами упускаются из виду. Показательно в этом отношении Послание Президента РФ Федеральному Собранию “О положении в стране и основных направлениях политики Российской Федерации”. В этом объемном документе совершенно не говорится о нравственном состоянии общества, соответственно, умалчивается и о мерах, которые необходимо предпринять в этом направлении. Акцент делается на экономике. Даже такой аспект, как доверие к власти, носит экономический характер. “Переход к подъему требует создания в стране качественно иного уровня взаимного доверия общества и власти, — говорится в документе. — Доверие к власти становится категорией не только политической, но и экономической.” 314 Как видим, ни о каком духовном возрождении России, ни о каком

312 Тихомиров Л.А. Указ.соч. С.238.

313 Пушкин А.С. Капитанская дочка. —М.: Художественная литература. Сочинения в трех томах. Том третий. 1986г. С.266-267.

314 Послание Президента РФ Федеральному Собранию “О положении в стране и основных направлениях политики Российской Федерации”. — Российская газета от 24.02.98г.

176 духовном единстве народа и власти речь не идет. Однако именно такое единство, основанное на Истине, может сделать систему “Государство”
“положительной-положительной”.315

Цель такого идеального государства, построенного на принципе “симфонического” союза Церкви и государства, заключается, как известно, в создании человеку условий для стяжания святости. Следовательно, этой цели и этому принципу должны соответствовать цель и принцип функционирования подсистемы “Предварительное следствие”. Освященное духом Православия предварительное следствие из механической подсистемы системы “Государство” преобразуется в член единого организма “Государство” и должно будет способствовать достижению государством его цели. Конкретизируя сказанное, можно предположить, что в соответствии с названной целью основной задачей функционирования подсистемы “Предварительное следствие” такой системы “Государство” является обеспечение правосудия достоверными и достаточными доказательствами виновности лица, совершившего преступление, для принятия решения об ограждении общества от возможности нового причинения зла со стороны преступника, и создания особых условий для нравственного исправления преступника. Главным условием решения этой задачи является распределение между органами предварительного расследования процессуальных функций для более успешного выполнения поставленных перед ними различных задач по достижению единой для них цели. В своих же действиях должностные лица этих органов должны руководствоваться одинаковым пониманием нравственности, любви и добра.

Определив основные принципы, цели, задачи и условия функционирования подсистемы “Предварительное следствие” в системе “Государство”, мы можем обозначить принципы изложения в уголовно-процессуальном законе концепции, основанной на христианской философии. Образцом в данном смысле может быть Древний Рим, где право не отождествлялось с законом, а представляло собой все справедливое и доброе. В современном же российском государстве право и закон — понятия тождественные. Отсюда — беспрерывный процесс принятия нормативных актов. Трудно не согласиться с Л.А.Тихомировым, который по этому поводу пишет

315 См.: Победоносцев К.П. Великая ложь нашего времени. — М., 1994. С.С.144, 220.

177 следующее: “В возможность справедливо устроить общественно-политическую жизнь посредством юридических норм народ не верит. Он требует от политической жизни большего, чем способен дать закон, установленный раз навсегда, без соображения с индивидуальностью личности и случая. Единственное средство поставить Правду высшей нормой общественной жизни состоит в том, чтобы искать ее в личности, и внизу, и вверху, ибо закон хорош только потому, как он применяется, а применение зависит от того, находится ли личность под властью высшей правды. “Где добры в народе нравы, там хранятся и уставы”. “Кто сам к себе строг, того хранит и царь, и Бог”. “Кто не умеет повиноваться, тот не умеет и приказать”. “Кто собой не управит, тот и другого на разум не наставит.”316 Таким образом, когда право будет восприниматься именно как все справедливое и доброе в православном их понимании,317 не будет необходимости регулировать уголовно- процессуальные отношения до мелочей в опасении двусмысленного толкования той или иной нормы, того или иного принципа.

Тем не менее, в идеальной системе “Государство” будет продолжаться противоборство, т.е. могут проявляться те же тенденции, которые противостояли, например, воплощению в жизнь концепции второй половины XIX века. Именно против этого стремления противостоящих законной власти сил узурпировать власть, может быть той же процессуальной бюрократии, должны создаваться процессуальные нормы, основными из которых должны быть нормы-гарантии. Чтобы законная власть имела возможность реагировать на проявления деструктивных элементов, на стадии предварительного следствия, должна быть четко отрегулирована контрольная система.318 Но, еще раз отметим важный момент, что эта контрольная система должна действовать в интересах Верховной власти, единой с народом по своим духовным устремлениям.

С учетом этих условий любая из предложенных выше двух возможных направлений совершенствования отечественной концепции предварительного следствия может стать идеальной концепцией. Конечно, эта идеальная, с точки зрения православного
сознания, концепция возможно останется лишь теоретическим

316 См. Тихомиров Л.А. Указ.соч.С.С.239-240.

317 Там же. С.С.33-34.

318 Там же.С.63.

178 изысканием, если в России не будет взят курс на создание “положительной- положительной” системы “Государство”. Однако уже сегодня наметились процессы проникновения духовного православного начала, все более и более усиливающегося в народе, в государственный организм, и в частности в силовые правоохранительные структуры. Так, в Академии управления МВД России 28 января 1998г. в рамках Рождественских чтений была проведена конференция “Духовное возрождение. Правопорядок. Молодежь”, на которой представители как со стороны Русской Православной Церкви, так и со стороны Министерства Внутренних Дел, высказались за необходимость тесного сотрудничества в деле борьбы с преступностью. Эта же идея была положена в основу и совместной пресс- конференции представителей Управления Внутренних Дел Самарской области и Самарской епархии Русской Православной Церкви. В связи с этим задачу современной науки уголовного процесса можно определить как возвращение российского уголовного процесса к национально-духовным корням. Именно на это должны ориентироваться будущие реформы предварительного следствия. На современном же этапе духовного возрождения России главным для процессуальной науки представляется создание конкретных мер по разрушению и последующему сдерживанию уголовно-процессуальной бюрократии, противостоящей Истине и человеку.

179

Заключение.

В ходе анализа истории возникновения и развития в России концепции предварительного следствия обнаружилась следующая закономерность: концепция создавала подсистему “Предварительное следствие”, по целям и принципам своего функционирования соответствующую системе “Государство” с учетом различного рода связей между элементами этой системы. Существовавший до судебной реформы второй половины прошлого столетия институт полицейского расследования полностью отвечал интересам возникшей в ходе реформ Петра I и затем укрепившейся процессуальной бюрократии, начавшей узурпировать государственную власть. Поэтому возникшая концепция, в основе которой лежал принцип отделения на предварительном следствии судебной деятельности от деятельности полицейской, была направлена на борьбу с этой бюрократией в соответствии с устремлениями возвращавшейся к национальным корням Верховной власти. Однако эта концепция не была последовательно претворена в жизнь из-за активного сопротивления старой системы, которая сумела преобразовать ее в своих интересах, смешав процессуальные функции судебного следователя и полиции.

Советская власть попыталась положить эту концепцию в основу советского предварительного следствия, что нашло свое отражение в УПК 1922г., который не только перенял ее основные системные идеи, но и улучшил их в существенных моментах. Однако по своему национально-духовному содержанию российская концепция совершенно не соответствовала целям и принципам советского государства, поэтому в очень короткие сроки была изменена. В основу советского варианта концепции была положена идея предварительного следствия как звена единой государственной цепи борьбы с преступностью. В результате этого был создан мощный процессуальный механизм, четко выполняющий репрессивную функцию советского государства. С раскрытием антигуманной сущности тоталитарного советского государства началась постепенная переориентация и предварительного следствия на западную либеральную теорию правового государства. Оторвавшись от своих национально-духовных корней современное российское государство стоит на краю полного разрушения, главным проявлением которого является падение нравственности. Именно безнравственность является и главной причиной крайне неудовлетворительного

180 состояния предварительного следствия. Поэтому главной задачей науки уголовного процесса, как в общем-то и любой науки, является возрождение истинной духовности. Не умозрительные, а истинные идеалы, составлявшие когда- то те национальные корни, которые Россия начала терять в конце XVII века, должны вдохновлять научные умы. В сфере государственного строительства таким идеалом представляется “симфонический союз государства и Православной Церкви”, принципам и целям существования которого должны соответствовать принципы и цели предварительного следствия. В соответствии с этими началами и на основе православного понимания права может быть создана идеальная концепция предварительного следствия. Процессуальное содержание этой концепции может составить одна из двух возможных моделей предварительного следствия, ориентирующихся сегодня на идеалы, провозглашенные в Конституции РФ. Главное различие между этими двумя направлениями совершенствования концепции, составленными из имеющейся совокупности взглядов ученых и практиков, заключается в определении функциональной сущности следователя. Одна из них напоминает концепцию, разработанную во второй половине XIX века, и заключается в наделении следователя судебной функцией, а вторая, преобразуя советский вариант концепции, относит следователя к органам уголовного преследования, действующим под контролем судебной власти. Причем второй вариант на сегодня представляется более реальным, поскольку потребует меньше финансовых и временных затрат для своей реализации, нежели первый. Однако ложность основных посылок этих вариантов развития концепции не позволит достичь значительных положительных результатов, которые возможны лишь при духовном возрождении России на основе Православия.

181

Библиографический список использованной

литературы.

Нормативные акты.

Конституция Российской Федерации (принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993г.) — Российская газета от 25 декабря 1993г..

Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР от 27 октября 1960г. (с изменениями на 15 сентября 1997г.) — М.: “Проспект”, 1997.

Закон РФ “Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации” от 12 августа 1995. Российская газета от 18 августа 1995г.

История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу и организации суда и прокуратуры 1917-1954гг. Сборник документов под ред.С.А.Голунского. — М.:Юр.лит., 1955.

Сборник правовых актов “История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу 1955-1991гг. Отв.ред. Р.Х.Якупов, сост.В.Н.Галузо. — М: Издательство “Спарк”, 1997.

Сборник приказов РВСР 1919.

Свод Законов Уголовных. — Изд. 1842. — Т. XV.

Свод Законов Уголовных. — Изд. 1857. — T.XV.

Судебные уставы 20 ноября 1864г., с изложением рассуждений, на коих они основаны, изданные Государственной канцелярией, — Спб.,1866. — Изд.2-е, доп. и изм. — Ч.П.

Уголовно-процессуальный кодекс Франции 1958г. По состоянию на 1 января 1995 года. Пер. Л.В.Головко —М.,1996.

Устав уголовного судопроизводства 1864г.//Российское законодательство Х-ХХ веков, — М.: Юридическая литература, 1991.

Официальные документы

Заседания Верховного Совета СССР пятого созыва, вторая сессия, Стенографический отчет. — М., 1959.

Концепция судебной реформы в Российской Федерации — М.:Республика, 1992.

182

Материалы I Всесоюзного Совещания судебно-прокурорских работников. — Советская юстиция. 1934. №13.

Материалы XIX Всесоюзной конференции КПСС. М. 1988.

Материалы для пересмотра законоположений о порядке производства предварительного следствия, 1882.

Материалы к 4-му Всероссийскому съезду деятелей советской юстиции. — Гос.Архив РФ, Фонд А-353, оп.№5, ед.хр.№20.

Объяснительная записка к проекту новой редакции Устава уголовного судопроизводства. — Спб.: Сенатская типография, 1900. — Т.Н.

Объяснительная записка к Проекту Устава уголовного судопроизводства. — Спб., 1863.

Письмо МВД РФ №1/10369 от 05.06.97г. “О замечаниях и предложениях по проекту УПК РФ”.

Положения, инструкции, циркулярные распоряжения по выработке инструкции для народных следователей. — Государственный архив РФ. Фонд 353, опись №3, ед.хран. №25,с.251, 14янв.1919г. — 27 авг. 1920г.

Проект Уголовно-процессуального кодекса. — Научно-Исследовательский Институт проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре РФ.

Проект УПК и объяснительная записка к нему. Минюст.

Сборник документов “Из истории Всероссийской Чрезвычайной комиссии 1917- 1921гг.” — М.Политическая литература, 1958.

Резолюции V Всероссийского съезда деятелей советской юстиции. — Еженедельник советской юстиции. 1924. №12-13.

Резолюция Первого Всесоюзного совещания работников юстиции. — Советская юстиция. 1934. №33.

Стенограммы заседаний VI Всероссийского съезда работников юстиции. — Государственный архив РФ. Фонд 353, опись №10, ед.хр.№14, 1929.

183 Специальная литература.

Александров Г.Н. Насущные вопросы предварительного следствия и дознания. Вопросы судопроизводства и судоустройства в новом законодательстве Союза ССР. Под ред.С.А.Голунского. — М.:Юридическая литература. 1959.

Алексеев И.С, Даев В.Г., Кокорев Л.Д. Очерк развития науки советского уголовного процесса — Воронеж. 1980.

Апарова Т.В. Суды и судебный процесс Великобритании. Англия, Уэльс, Шотландия. — М.: Институт международного права и экономики. Издательство “Триада, Лтд”, 1996.

Баренбойм П. 3000 лет доктрины разделения властей. Суд Сьютера. — М., 1996.

Баршев Я.И.Основания уголовного судопроизводства. — СПб., 1841.

Басков В.И. Актуальные проблемы эффективности прокурорского надзора. — Вестник Московского университета. Серия №11 (Право). 1990. №4.

Бедняков Д.И. Непроцессуальная информация и расследование преступлений. — М.: Юр.лит.1991.

Боботов СВ. Французская уголовная юстиция. — М.:Юр.лит. 1968.

Божьев В.П., Трусов А.И. Процессуальная самостоятельность и независимость следователя: история и современность. Труды Академии МВД СССР. Проблемы формирования социалистического правового государства. — М.: 1991.

Бойков А. и Демидов И. Концептуальные вопросы изменения законодательства об уголовном судопроизводстве. — Социалистическая законность. 1990. №1.

Борисов А.В., Дугин А.Н., Малыгин А.Я. и др.Полиция и милиция России: страницы истории. — М.: Наука, 1995.

Бразоль Б.П. Судебные уставы 20 ноября 1864г. за пятьдесят лет. — Петроград, 1914. — Т.2.

Буцковский Н.А. Очерки судебных порядков по уставам 20 ноября 1864г. — Спб., изд. 1874г.

184

Вахитов Ш.К. Место следственного аппарата в системе государственных органов. — Советское государство и право. 1988. №2.

Виленский Б.В. Судебная реформа и контрреформа в России. — Приволжское книжное издательство, Саратов, 1969.

Виленский Б.В., Чистяков О.И. Введение. Российское законодательство Х-ХХ веков. Отв.ред.Б.В.Виленский. — М.:Юридическая литература, 1991.

Винберг А.И., Кочаров Г.И., Миньковский Г.М. Актуальные вопросы
теории судебных доказательств в уголовном процессе. — Социалистическая законность. 1963.

№3.

Вицин С.Е., Карнозова Л.М., Куцова Э.Ф., Ларин A.M., Михайловская И.Б., Морщакова Т.Г., Пашин С.А., Петрухин И.Л., Стецовский Ю.И. Концепция уголовно-процессуального законодательства РФ. — Государство и право. 1992. №8.

Водько Н. Разграничить компетенцию правоохранительных ведомств. — Российская юстиция. 1997.№7.

Вольтер Ф.М. Философские сочинения. — М.1989.

Выдря М.М. Расследование уголовного дела — функция уголовного процесса. — Советское государство и право. 1980. №9.

Высочайше учрежденная комиссия для пересмотра законоположений по судебной части. Труды. — Спб., 1895. — Т.Т. I и III.

Вышинский А.Я. Доклад на объединенном заседании судебной секции Комакадемии и секции уголовного процесса Института уголовной политики Прокуратуры Союза и НКЮ РСФСР. — Советская Юстиция. 1934. №30.

Вышинский А.Я. Курс уголовного процесса. — М.: 1927.

Вышинский А.Я. О мерах к улучшению качества судебной и прокурорской работы. — Советская юстиция. 1934. №13.

Вышинский А.Я. Теория судебных доказательств в советском праве. — М.: 1950.

Галкин Б.А. Суд и правосудие в СССР. М.:Юр.лит.1981.

185

Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. — М.гСпарк, 1995.

Государственный архив РФ. Фонд 353 1929г. опись №10 ед.хр.№14 “Стенограммы заседаний VI Всероссийского съезда работников юстиции”.

Готье.Ю. Отделение судебной власти от административной. Сб.:Судебная реформа. Ред. Н.В.Давыдов и Н.Н.Полянский. — М.1915.

Гуляев А.П. Следователь в уголовном процессе. — М.: Юр.лит.1981.

Гусев Л.Н. Процессуальное положение следователя в советском уголовном процессе. Вопросы судопроизводства и судоустройства в новом законодательстве Союза ССР. Под ред.С.А.Голунского. — М.:Юридическая литература, 1959.

Гусев СИ. Некоторые проблемы будущей концепции прокурорского надзора в стране. Советское государство и право. №9. 1990.

Гуценко К.Ф., Ковалев М.А. Правоохранительные органы. Учебник для юридических вузов и факультетов. 3-е издание, переработанное и дополненное. — М.: Зерцало, 1997.

Гуценко К.Ф. Правосудие и прокурорский надзор в условиях формирования правового государства. — Вестник Московского Университета. Серия №11 (Право). 1990. №4.

Гуценко К.Ф. Уголовная юстиция США: критический анализ правовых институтов, обеспечивающих уголовную репрессию. — М.:Юр.лит. 1979.

Гуценко К.Ф. Уголовный процесс основных капиталистических государств. — М.:Юр.лит.1969.

Даев В.Г. Концепция прокурорского надзора в свете правовой реформы. — Вестник Московского университета. Серия №11 (Право). №4. 1990.

Джаншиев. Основы судебной реформы (к 25-ти летию нового суда): Историко- юридические этюды. — Москва, 1891.

Долгов Д. Основные формы уголовных следствий, вообще принятые при их производстве. — Спб.,1846.

Дроздов Г. Судебный контроль за расследованием преступлений. — Советская юстиция, 1992, №№15-16.

186

Духовской М.В. Русский уголовный процесс. — Москва, 1905.

Евтеев М.П., Саратовских Л.В. О работе комиссий законодательных предположений над проектом основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик. Вопросы судопроизводства и судоустройства в новом законодательстве Союза ССР. Под ред.С.А.Голунского. — М:Юридическая литература, 1959.

Жарский В.Е. Взаимоотношение следователя и органов дознания. — Волгоград, 1976.

Инквизитор. Сталинский прокурор Вышинский. Сост. и общ.ред. О.Е.Кутафина. — М.: Республика, 1992.

Истина … и только истина!. Ред.Стецовский Ю.И.— М.:Юр.лит. 1990.

Карташев А.В. Воссоздание Святой Руси. — М: Столица, 1991.

Карташев А.В. Церковь и государство. В сб.: Карташев А.В. Церковь, история, Россия. — М: Пробел, 1996.

Квачевский А.А. Об уголовном преследовании, дознании и предварительном исследовании преступлений по судебным уставам 1864г. — Спб., 1869. — ч.Ш.

Коган В. Почему бы не быть следственному судье? — Советская юстиция. 1988. №7.

Коган В. Судебная реформа: кто за что? — Советская юстиция. 1988. №19.

Кожевников И.Н. Вернуть доверие людей. — Человек и закон, 1997, №6.

Кожевников И.Н. Куда следовать следователю? — Человек и закон, 1997.

Кожевников И.Н. Упорядочить полномочия следователя. — Российская юстиция, 1997, №12.

Козлинина Е.И. За полвека 1862-1912гг. — М. 1913.

Колмаков М.Н.. Старый суд. Очерки и воспоминания. — Русская старина. 1886. №12.

Комментарий к Уставу уголовного судопроизводства 1864г. Российское законодательство Х-ХХ веков. — М.:Юридическая литература, 1991.

Кони А.Ф. Нравственные начала в уголовном процессе (Общие черты судебной этики). Собрание сочинений в восьми томах — М.: Юридическая литература. 1967. т.4.

187

Кони А.Ф. Отцы и дети судебной реформы (к пятидесятилетию Судебных Уставов). 1864 (20 ноября). — Изд. 1914.

Коротких М.Г. и Сорокина Ю.В. Реформа следственного аппарата России в 1860- 1864гг. — Советское государство и право. 1991г. №10.

Коротких М.Г. Самодержавие и судебная реформа 1864 года в России. — Воронеж, 1989.

Крылов И.Я., Бастрыкин А.И. Розыск, дознание, следствие. — Л.: ЛГУ. 1984.

Кулагин Н. Предварительное следствие: сегодня и завтра. — Советская милиция. 1991.

№7

Ларин A.M. и Савицкий В.М. Каким быть следственному аппарату. — Советское государство и право. 1991. №1.

Ларин A.M. Следствие: каким ему быть? — Человек и закон, 1996, №10.

Ленский А.В. Досудебное (предварительное) производство в современном уголовном процессе России и его эффективность. — Томск: Изд-во Том.ун-та, 1998.

Лившиц В. и Прошкин Л. Процессуальный гуманизм и инквизиция.
— Социалистическая законность. 1990.№1.

Лубенский А.И. Предварительное расследование по законодательству капиталистических государств. — М.:Юр.лит.1977.

Макалинский П.В. Практическое руководство для судебных следователей, состоящих при окружных судах. — 1881. Ч.Н.

Малькевич Т.В. К вопросу о состязательности. Ученые записки. Выпуск VI.Bonpocbi советского уголовного процесса. — ВЮЗИ, М.:1958.

Мамонтов А.Г. Россия 1860г.: Учреждение судебных следователей
(социально-политические и идейные предпосылки). — Государство и право, 1996, №3.

Найденов В.В. Советский следователь. — М.: Юр.лит. 1980.

188

Николайчик В.М. Уголовный процесс США. — М.:Наука. 1981.

Новиков С.Г. Принципиальные особенности новых основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик. Вопросы судопроизводства и судоустройства в новом законодательстве Союза ССР. Под ред.С.А.Голунского. — М:Юридическая литература, 1959.

Одинцов В. О следователях. Еженедельник советской юстиции. №5. 1924.

Организация суда и прокуратуры в СССР. Ред.Баженов. — М.:Юр.лит..1988

Пашин С.А. О проекте российского уголовно-процессуального кодекса. Правозащитник. №3.1996.

Переломов Л.С. Конфуций и доктрина разделения властей. — Российская юстиция, 1997, №7.

Перлов И.Д. и Рагинский М.Ю.. Назревшие вопросы дознания и предварительного следствия. — Советское государство и право. 1957. №4

Перлов. И.Д. Предание суду в советском уголовном процессе. — М.:Юр.издат.Министерства юстиции СССР. 1948г.

Петрухин И.Л. и Куцова Э.Ф. О концепции уголовно-процессуального законодательства РФ. — Государство и право. 1992. №12.

Петрухин И.Л. Судебная власть и расследование преступлений. Государство и право. 1993. №7.

Полянский Н.Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. — М. 1956.

Полянский Н.Н. Очерк развития советской науки уголовного процесса. — М. 1960.

Полянский Н.Н. Суд в правовом государстве и наука уголовного процесса. — Юридический вестник, М.,1916. — Кн. 16.

Ратинов А.Р. Взаимодействие следователей прокуратуры и милиции при расследовании преступлений — М.1962.

Рахунов Р.Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности по советскому праву. — М.:Юр.лит.1961.

189

Ржевский В., Чепурнова Н. Судебная власть в конституционной системе разделения властей. — Российская юстиция. 1997. №7.

Робозеров А.Ф. Оперативно-розыскные меры в системе судебного доказывания. — Правоведение 1978. №6.

Священник Алексей Николин. Церковь и государство (история правовых отношений).

— Сретенский монастырь. 1997г.

Семенов В.М. Суд и правосудие в СССР. — М.: Юр.лит,1984. изд.2-е.

Сидоров В.Е. Начальный этап расследования: организация, взаимодействие, тактика.

— М., 1992.

Случевский Вл. Учебник русского уголовного процесса. — Спб.,1892.

Случевский Вл. Учебник русского уголовного процесса. — Спб.1913.

Смирнов А.В. Эволюция исторической формы советского уголовного процесса и предварительное расследование. — Советское государство и право. 1990. №12.

Снопов А. О судебных следователях. — Московские ведомости. 1860. №184.

Советский уголовный процесс. Ред.Алексеев Н.С. и Лукашевич В.З. — Л.:ЛГУ.1989.

Советский уголовный процесс. Ред.Божьев В.П.— М.:Юр.лит.1990.

Сперанский М.М. Записка об устройстве судебных и правительственных учреждений в России. — В кн.: Проекты и записки. М.-Л., 1961.

Стецовский Ю. Концепция судебной реформы и проблемы конституционной законности в уголовном судопроизводстве. — Государство и право, 1993, №9.

Стояновский Н.И. Объяснительная записка к проекту положения об отделении следственной части от полиции (составлена в июле 1859г.). — Отдел рукописей ГБ РФ, Фонд290, папка 171, док.№3.

Стояновский Н.И. Практическое руководство к русскому
уголовному

судопроизводству. — Спб., 1852.

190

Стояновскии Н.И. Проект Наказа полиции “О порядке первоначального исследования преступлений и проступков” 1859-1860гг. — Отдел рукописей ГБ РФ, Фонд 290, папка 171,док.№2.

Стояновскии Н.И. Проект общего положения о предварительном дознании, производимом общею полицией”. — Отдел рукописей ГБ РФ, Фонд 290, папка 171, док.№1.

Стремовский В.А. Предварительное расследование в советском уголовном процессе. М.:Юр.лит.1958.

Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. — Издательство Академии наук СССР, 1958.

Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. —М. 1968. T.I.

Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М.: Наука. 1970. Т.2.

Строгович М.С. Уголовный процесс. — М.: Юр.издат.1946.

Судебные уставы 20 ноября 1864г. за пятьдесят лет. — Петроград, 1914. — Т.2.

Сыромятников Б.И. Очерк истории в древней и новой России. — В изд. “Судебная реформа”, под ред. Н.В.Давыдова и Н.Н.Полянского, 1915. — Т.П.

Так Петер Й.П. Система уголовного правосудия в Нидерландах в свете новой уголовной политики. — Вестник Московского Университета. — Серия 11 “Право, 1997, №1.

Теребилов В.И. Записки юриста. — М.: Глобус. 1993.

Тимановский А. Судебные Уставы императора Александра Втораго с толкованиями, извлечениями из отечественной юридической литературы. — М., 1885.

Тихомиров Л.А. Монархическая государственность. — М.: ГУП “Облиздат”, 1998.

Томсинов В.А. Светило русской бюрократии (М.М.Сперанский). — Серия “Государственные деятели России”. — Издание 2-е, дополненное. — М.ЛГЕИС, 1997.

Точиловский В.Н. О концепции прокурорской власти (проблемы и перспективы). — Советское государство и право. 1990.№9.

191

Трусов А.И. Уголовная юстиция; какой ей быть в правовом социалистическом государстве? — Человек и закон, 1990, №9.

Трусов А.И. Уголовный процесс в системе разделения властей. —
Вестник Московского Университета, Серия №11 (Право). 1994, №5.

Уголовный процесс: Учебник для вузов. Под общей редакцией проф. П.А.Лупинской. — М.:Юрист, 1995.

Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов. Под ред.Гуценко К.Ф. — М.:Зерцало, ТЕИС, 1997.

Фаткулин Ф.Н. Возбуждение дела — самостоятельная стадия советского уголовного процесса. Ученые записки. Выпуск VI.Вопросы советского уголовного процесса. — ВЮЗИ.М.,1958.

Федоткин М.А. Взаимодействие органов предварительного следствия и дознания. Вестник Московского университета. Серия 11 “Право”. 1996. №4.

Филимонов Б.А. О правовом положении защитника на предварительном расследовании в уголовном процессе Германии, — Вестник Московского университета. Серия 11 “Право”, 1992.N 3.

Филимонов Б.А. О теоретических основах предварительного расследования в уголовном процессе ФРГ. — Вестник Московского Университета. — Серия 11 “Право”. 1993, №2.

Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. — Санкт-Петербург: Альфа, 1996. —T.I.

Чельцов М.А. Задачи советской науки уголовно-процессуального права в период развернутого строительства коммунизма. Вопросы судопроизводства и судоустройства в новом законодательстве Союза ССР. Под ред.С.А.Голунского. — М:Юридическая литература, 1959.

Чельцов М.А. Уголовный процесс. — юр.издат. Министерства юстиции СССР. — М.1948.

Чельцов М.А. Советский уголовный процесс — Госюриздат. 1951.

192 Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. — Госюриздат. 1962.

Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. — Санкт-Петербург, 1995.

Шадрин B.C. Обеспечение прав личности и предварительное расследование в уголовном процессе. — Государство и право. 1994.№4.

Шадрин B.C. Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений. — М., 1997.

Щегловитов И.Г. Основные начала современного уголовного судопроизводства. — Спб., 1903.

Щегловитов С.Г. Судебные уставы Императора Александра II с законодательными мотивами и разъяснениями. — Спб. 1892.

Щелоков Н.А. — Советская милиция. М., 1971.

Ющенко А.С. Наши следователи. — Журнал Министерства Юстиции, 1916, №3.

Якубович Н.А. Процессуальные функции следователя и конституционный принцип обеспечения прав обвиняемого на защиту. В кн.: Укрепление законности в деятельности следователей в свете Конституции СССР. — М.1979.

Якубович Н.А. Теоретические основы предварительного следствия. — М.1971.