lawbook.org.ua - Библиотека юриста




lawbook.org.ua - Библиотека юриста
March 19th, 2016

Белоносов, Владимир Олегович. - Теория и практика применения аналогии в уголовном судопроизводстве : Дис. ... канд. юрид. наук :. - Саратов, 1999 199 с. РГБ ОД, 61:99-12/180-4

Posted in:

МВД России ^ Саратовский юридический институт

т

На правах рукописи

БЕЛОНОСОВ Владимир Олегович

Теория и практика применения

аналогии в уголовном

судопроизводстве.

Специальность 12.00.09 - уголовный процесс; криминалистика; теория оперативно-розыскной

деятельности

Г)

1/fijQ

ZJ^ J

Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Научный руководитель -доктор юридических наук, профессор Н.А. Громов.

%

Сара тов - 1998

Оглавление

Введение 3

Глава 1. Сущность, понятие, цели, задачи и значение аналогии в уголовном судопроизводстве.

  1. Понятие, цели и задачи аналогии 10
  2. Историкс-теоретический аспект аналогии 31
  3. Философский и логический аспекты аналогии 44
  4. Проблема пробельности и беспробельности права в юридической науке 59
  5. Глава 2. Юридические аспекты аналогии в уголовном судопроизводстве.

1.Юридическая природа института уголовно-процессуальной анало гии 79

  1. Аналогия права и аналогия закона, их разновидности 89
  2. Пробелы законодательства как основное условие института уголовно- процессуальной аналогии 102
  3. Глава 3. Соотношение уголовно-процессуальной аналогии с другими правовыми категориями.

1.Институт уголовно-процессуальной аналогии и

толкование правовых норм 114

2.Институт уголовно-процессуальной аналогии и

конкретизация права 143

3.Институт уголовно-процессуальной аналогии и

«соответственное» применение норм права 157

4.Институт уголовно-процессуальной аналогии и

субсидиарное применение норм права 163

Заключение 170

Приложение 1 78

Библиография 182

J

Введение

Актуальность темы исследования. Вопросы совершенствования уголовно- процессуального законодательства всегда были в центре внимания науки уголовного судопроизводства. После принятия в 1960 году ныне действующего УПК РСФСР1 в него внесено более 400 изменений и дополнений. Многолетнее обсуждение проектов нового УПК свидетельствует об огромном объеме работы по совершенствованию уголовно-процессуаль- ного законодательства. Наблюдается интересная закономерность: чем больше ученые и практики работают над проектами УПК, тем больше возникает вопросов, требующих своего законодательного разрешения. По всей видимости такое положение сохранится и в будущем: после принятия нового УПК в него также будут вноситься изменения и дополнения. Такую картину мы наблюдаем в настоящее время с новым Уголовным кодексом.

Все это говорит об экстенсивном пути развития уголовно-процессуального законодательства. Но имеется и другой путь устранения небольших пробелов и противоречий уголовно-процессуального законодательства. Это аналогия.

Данный институт имеет давнюю и богатую историю. Обычно к аналогии обращались на крутых переломах истории: после революций, войн, когда правоприменительные органы испытывал острую нехватку законодательной базы. В период стабилизации общественных отношений интерес к аналогии ослабевал, уступая место законности и правопорядку. Так было и в нашей стране.

В ст.2 УПК 1923 года говорилось, что «суду воспрещается

1 Далее УПК.

4 останавливать решение дела под предлогом отсутствия, неполноты,
неясности или противоречия закона», что являлось основанием применения аналогии.

Тем не менее аналогия не вошла в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1958 года и УПК 1960 года, но она и не была запрещена. Многие ученые отмечали неясность позиции законодателя по вопросу уголовно-процессуальной аналогии: им не было сказано ничего ни в ее поддержку, ни в опровержение. До настоящего времени вопрос об уголовно-процессуальной аналогии не получил своего окончательного разрешения. Многие ученые отмечают, что данная проблема остается спорной и нуждается в дополнительном исследовании. В научной среде появились сторонники и противники уголовно-процессуальной аналогии. Их высказывания нуждаются в сравнительном анализе и уточнениях.

События последнего времени в общественной жизни также добавили дополнительные вопросы по этой проблеме. А именно, в ст. 15 Конституции РФ 1993 года закреплен принцип ее прямого действия, что можно рассматривать как базу для применения процессуальной аналогии.

Конституционный Суд РФ с 1996 года в трех постановлениях предписал правоохранительным органам руководствоваться процессуальной аналогией”.

Все это свидетельствует об актуальности данной научной проблемы и необходимости ее всестороннего рассмотрения.

Степень разработанности темы. В юридической литературе получили достаточно подробное освещение многие стороны и аспекты уголовно- процессуальной деятельности. Наименее изученными, однако, оказались вопросы, связанные с применением

2 Более подробно см. стр. 112-113 настоящей работы.

5 аналогии. Наряду с исследованием проблем аналогии в общей теории права (С.С.Алексеев, С.Н.Братусь, А.Б.Венгеров, В.В.Лазарев, В.И.Леушин, П.Е.Недбайло, А.С.Пиголкин, В.Н.Карташов и др.), она исследовалась и в отраслевых науках (В.И.Акимов, А.К.Безина, Я.М.Брайнин, С.И.Вильнянский,

Ю.Х.Калмыков, А.П.Коренев, А.А.Мельников, С.В.Поленина, М.Д.Шаргородский, М.Б.Штейнгардт). Наиболее весомый вклад в ее разработку внесли представители уголовного и гражданского права.

В уголовно-процессуальном праве определенный вклад в проблему аналогии внесли М.С.Строгович, М.М.Гродзинский, Р.Д.Рахунов, Н.Н.Полянский, П.С.Элькинд, Л.Б.Зусь и некоторые другие. Но последние публикации по этой теме относятся к 60-м - первой половине 80-х годов, многие аспекты проблемы не получили должного освещения в связи с изменениями, происхо- дящими в современной общественной жизни.

Настоящая диссертация представляет собой исследование и разрешение теоретических и практически значимых проблем аналогии в уголовном судопроизводстве.

Объектом диссертационного исследования выступают общественные отношения между участниками уголовного судопроизводства, не урегулированные законодательством на различных стадиях уголовного процесса; нормы конституционного права, служащие основой аналогии; материалы судебной и следственной практики; статистические данные о распространенности уголовно-процессуальной аналогии.

Предметом исследования является малоизученная в теоретическом и правоприменительном плане аналогия в уголовном судопроизводстве.

6

Целью и задачей исследования является анализ юридических аспектов института аналогии в уголовном судопроизводстве и разработка теоретических основ ее применения.

Достижение данных целей связано с решением теоретических и научно- практических задач, в числе которых: раскрытие сущности, понятия, значения и роли института аналогии в уголовном процессе; рассмотрение этого института в историческом, философском и логическом аспектах; раскрытие юридической сущности института уголовно-процессуальной аналогии, ее связи и отличий от родственных правовых институтов: толкования, конкретизации, «соответственного» и субсидиарного применения права.

Методологическую основу исследования составляет диа-лектико- материалистический метод. В работе использованы общие и частные методы научного исследования, в том числе: социологический, статистический, логико-юридический, структурно-системный, сравнительно-правовой и др. Теоретическую основу исследования составляют научные труды в области философии, логики, общей теории и истории права, конституционного права, криминалистики, гражданского процесса и науки уголовно- процессуального права. Изучены материалы исследований, касающиеся темы диссертации, российское и зарубежное законодательство, ведомственные нормативные акты, материалы следственной и судебной практики, статистики.

Сделанные выводы и предложения базируются на положениях Конституции РФ, положениях действующего уголовно-процессуального законодательства, не исключающего применения аналогии.

Использованы научные труды в области общей теории права, уголовного процесса, уголовного, гражданского права, философии, логики, истории права.

7 Эмпирическая база исследования. В целях проверки возможности применения аналогии в следственной практике и мнения работников органов расследования по этому вопросу по специальной программе было опрошено 219 сотрудников правоохранительных органов (из них 142 следователя, 32 дознавателя, 18 прокурорских работников, 27 судей). Результаты исследова- ния3 использованы в диссертации для обоснования выдвигаемых в ней положений.

Кроме того, по этим же вопросам было осуществлено программированное изучение 187 уголовных дел. Результаты изучения представлены в таблице4.

Новизна диссертационного исследования. В диссертации впервые на монографическом уровне предпринята попытка определения сущности, места и роли института аналогии в уголовном судопроизводстве. В работе детально рассмотрена юридическая сущность уголовно-процессуальной аналогии, ее взаимосвязь с такими родственными понятиями, как толкование, конкретизация, «соответственное» и субсидиарное применение уголовно- процессуальных норм права.

Положения, выносимые на защиту:

1.Следует признать принципиально невозможным абсолютно полное, исчерпывающее регулирование в законе всех возникающих в процессе применения по уголовному делу правоотношений, что служит основанием для применения аналогии.

  1. На основе анализа суждений, высказанных в юридической литературе, обосновывается наличие в уголовно-процессуальном праве только двух способов восполнения пробелов — аналогии закона и аналогии права.

3 См.: приложение I.

4 См.: приложение 2.

8

  1. Аналогия закона и аналогия права составляют единый правовой институт, обеспечивающий самостоятельное правовое регулирование общественных отношений, не предусмотренных нормами уголовно- процессуального права. Он опосредует весь комплекс вопросов, связанных с применением права по аналогии,
  2. Институт уголовно-процессуальной аналогии является объективно необходимым казуальным средством восполнения пробелов в праве.
  3. Вопреки высказанному в литературе мнению (В.Н.Карташов) субъектом применения аналогии является не только суд, но и органы расследования и прокурор при условии признания правомерности аналогии органами надзора и выше стоящим судом.

  4. На основе обобщения юридической литературы уточнены и раскрыты гарантии соблюдения законности при применении аналогии ввиду их особо важного значения.

  5. Сложившиеся в результате казуального восполнения пробелов правоположения образуют специфическую правовую реальность с присущими ей признаками, выполняющую в про цессе юридического воздействия на общественные отношения вспомогательную роль.

  6. Раскрыта связь института уголовно-процессуальной аналогии с таким видом интерпретационной деятельности, как толкование права.
  7. Проведено различие между толкованием и правоприменительной конкретизацией, а также между конкретизацией и институтом уголовно- процессуальной аналогии.
  8. Выяснена сущность «соответственного» применения права, его сходство и различие с уголовно-процессуальной ана логией.

9

1 1. Раскрыт субсидиарный характер действия норм в процессе применения уголовно-процессуальной аналогии.

Теоретическая значимость диссертационного исследования заключается в том, что впервые предпринята попытка комплексного исследования института аналогии в уголовном судопроизводстве. Теоретические выводы и положения диссертации MOTVT пополнить потенциал уголовно- процессуальной науки.

Практическая значимость диссертационного исследования. Результаты исследования могут быть использованы в правоприменительной деятельности участников уголовного судопроизводства; в правотворческой деятельности компетентных органов государства; а также в учебном процессе юридических заведений для усвоения сущности института аналогии в уголовном судопроизводстве, особенностей правоприменительного процесса при восполнении пробелов в праве.

Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре уголовного процесса Саратовского юридического института МВД России, на которой осуществлялось ее неоднократное обсуждение.

Основные теоретические выводы и практические рекомендации диссертационного исследования изложены в четырех опубликованных работах.

Структура работы подчинена логике исследования и состоит из введения, трех глав, заключения, приложения и списка использованной литературы.

На защиту выносятся основные положения, выводы, практические рекомендации и предложения, связанные с теоретическим анализом темы, самостоятельным подходом к решению рассматриваемых вопросов.

10

ГЛАВА 1. СУЩНОСТЬ, ПОНЯТИЕ, ЦЕЛИ, ЗАДАЧИ И ЗНАЧЕНИЕ АНАЛОГИИ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ.

  1. Понятие, цели и задачи аналогии.

Право - это не только структурно сложная, динамическая система, но, по мнению С.С.Алексеева, и система в известной степени «саморегулирующаяся», «самонастраивающаяся»5. Конечно, изменение, развитие правовой системы, ее приспособление к новым условиям происходит главным образом извне, в результате правотворческой работы компетентных органов. Но и в самом праве выработаны такие внутренние механизмы, которые в ряде случаев дают возможность преодолевать просчеты законодателя, обеспечить действие юридических норм в соответствии с требованиями развивающихся общественных отношений. Этим и достигается «саморегулирование», «самонастлойка» правовой системы, ее эффективное функционирование в условиях изменчивой, развивающейся среды.

Ведущее значение в праве имеют свойства нормативности и формальной определенности, обеспечивающие стабильность, устойчивость правового регулирования общественных отношений. Право призвано решать долгосрочные задачи - регламентировать общественные отношения вперед, на единых общих началах. Оно не должно своим содержанием реагировать на всякие изменения общественных отношений, то есть изменяться тотчас же с изменением общественных отношений. Во имя социального выигрыша,
который получает общество от устойчивости и

См ‘ Алексеев С С Проб.темз т в о п и и ппава Т2 Свеплловск. 1973 г* ~> к <;

11

определенности нормативно-правовой формы, законодатель может пойти и на известные потепи, связанные с некотооым отставанием правовой формы от быстро развивающихся общественных отношений.

Поэтому динамизм права (как его специфическое свойство) состоит не столько в возможности внесения в него изменений путем правотворчества, сколько в наличии внутренних механизмов. Право как своеобразная динамическая система способно оперативно учитывать потребности общественного развития, сохраняя все время качество устойчивой, стабильной нормативно-правовой системы общественного регулирования. В право как бы закладывается программа на случай возможных пробелов, предусматриваются приемы их преодоления в процессе применения права

Мы согласны с мнением С.С.Алексеева, что характеристика способа восполнения пробелов в праве при помощи аналогии в качестве «аномальной», «нетипичной» формы применения права является неточной. Для права это вполне естественный, нормальный порядок применения, обеспечивающий его функционирование как динамичной системы и «самонастройка» в соответствии с требованиями развивающихся общественных отношений. Но этот порядок действует в ограниченных пределах; он подчиняется условиям, которые исключают возможность превращения правоприменительных органов в органы, осуществляющие правотворческие функции.6

И хотя в последние годы наблюдается активный процесс совершенствования уголовно-процессуального законодательства. который сокращает количество пробелов в уголовно-процессуальном праве, по словам С.С.Алексеева, «это не

“Там же.

12 исключает необходимости сохранения хорошо отработанных механизмов восполнения пробелов в праве: они должны постоянно находиться в состоянии «боевой готовности», обеспечивая в случае необходимости «самонастройку» права как динамической системы общественного регулирования».

Приведенная цитата относится к праву вообще, но ее в полной мере можно рассматривать и применительно к уголовно-процессуальному праву.

Одним из таких способов «самонастройки» права является институт аналогии (греч. analogia - соответствие, сходство), который представляет собой способ применения права к общественным отношениям, требующим правового регулирования, но не предусмотренным прямо законом или подзаконным актом8.

По мнению М.С.Строговича «аналогия - это такое индивидуальное умозаключение, в котором из сходства двух предметов в одних признаках делается вывод о сходстве этих предметов и во всех других признаках»9.

По определению В.Ф.Асмуса «…аналогия есть вывод, состоящий в догадке, что свойство, принадлежащее предметам известной группы и встречающееся в них вместе с некоторой совокупностью других свойств, будет принадлежать кроме этих предметов еще одному предмету, который сходен с предметами группы, так как обладает той же совокупностью свойств»10.

По мнению П.С.Элькинд «аналогия — это вывод о принадлежности единичному обстоятельству определенного признака, основанного на сходстве с другим обстоятельством, обладающим

’ Там же С.270-27!

8 Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия. М., 1995. С.12.

9 Строгович М.С. Логика М . 1946 С 214. UIACMVC В.Ф Логика. М., 1947 С.335.

данным признаком»

13

п

  • Однако наряду с приведенными определениями аналогии

встречаются и не совсем точные определения. Например, М.С.Строгович в другой своей работе определяет аналогию как «способ толкования закона, обеспечивающий устранение неполноты закона при решении конкретных судебных дел»Ч что не совсем верно, ибо аналогия и толкования являются двумя различными понятиями13.

Аналогия является олним из наиболее многоаспектных институтов права, который находит свое выражение не только в том, что данный институт может составить предмет исследования как в общей теории права, так и в его отдельных отраслях, но и в том, что при этом необходимо учитывать собственное правовое и логическое значение аналогии. Будучи одним из действенных средств восполнения пробелов в праве (в том числе и в уголовно-процессуальном), что составляет юридический
аспект

^ проблемы, аналогия в ее действии есть не что иное, как вывод о

принадлежности единичному обстоятельству определенного признака, основанного на сходстве этого обстоятельства с другим обстоятельством, обладающим данным признаком, что выражает логический аспект проблемы.

Таким образом, можно сказать, что аналогия - это способ разрешения конкретного случая, не предусмотренного уголовно-процессуальным законодательством, но находящимся в сфере правового регулирования, на основании статей, оегулипующих сходные уголовно-процессуальные отношения.

u Элькинд П.С. К вопросу об аналогии закона в уголовном судопроизводстве// Межвузовский сборник «Актуальные проблемы соц законности и правопорядка Куйбышев, 1982 С.75

12 Стоогович М С. Поиоода советского УГОЛОВНОГО процесса и принцип состязательности М . 1939. С.33,

13 Более подообно о соотношении аналогии и толкования см.” гл.З. п 1 настоя шей работы.

14 Имея большое значение в праве, исследование института

\ аналогии представляет особый интерес применительно к сфере

41 уголовно-процессуального права.

Одним из главных условий законности и обоснованности применения норм уголовно- процессуального права является точное соответствие применяемой нормы ее содержанию и фактическим обстоятельствам конкретного случая, в связи с которым норма права применяется. Это обстоятельство, а также отмена аналогии уголовно- процессуальным законодательством образца 1961 года, определяет естественный интерес к вопросу о том, сохраняется ли аналогия в уголовно-процессуальном праве и если да, то какова ее дальнейшая судьба.

Основания применения аналогии в уголовно-

процессуальном праве те же, что и в других отраслях права. Они состоят в несовершенстве законодательства, в необходимости восполнения имеющихся в
законе пробелов. Имеется в виду не

чг аналогия собственно права, а аналогия закона. Хотя аналогия

права никогда не находила сколько-нибудь широкой поддержки в правовой литературе как явно противоречащая самой идее за-конности и правопорядка, тем не менее сторонники уголовно-процессуальной аналогии существовали и существуют. В русском дореволюционном уголовно-процессуальном праве в защиту аналогии выступал И.Я.Фойницкий14, а в советское время М.С.Строгович, М.М.Гродзинский, Н.Н.Полянский, Р.Д.Рахунов, П.С.Элькинд. Л.Б.Зусь и некоторые другие13.

См.: Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т.1. СПБ, 1912 С 184, 191.

См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т.1, М,

? 1968. с 49; Гродзинский ММ. Аналогия в советском уголовно-

пооцесс v а л ь н о м п р а в е. / /У ч е н ы е записки X а п ь к о в с к о г о юридического и н- ?Л, ститута. Вып.?. Харьков, 1948. с 3; Полянский ММ Вопросы теории со-

ветского уголовного процесса. М.. 1956. с. 167-168: Рах\нов Р Д Аналогия в
советском УГОЛОВНОМ процессе // Ппя поведение. 1971. N 2. с. 71:

Тем не менее вопрос о применении аналогии в уголовно- ч процессуальном праве остается открытым. Существуют две про-

^* тивоположные точки зрения; от полного одоорения до категори-

ческого отрицания. Одни отвергают аналогию, так как в уголов- но-процесс'зльном плаве косвенно действует принцип уголовно го права «nullum crimen, nullum poena sine lege». В.И.Каминская, например, высказала мнение о том, что «если законодатель счи тает необходимым допустить аналогию, это фиксируется им в за коне, как например было сделано в ст.2 УПК РСФСР 1923 года, где говорилось о том, что суду воспрещается останавливать ре шение дела под предлогом отсутствия, неполноты, неясности или противоречия законов»16. Этому и соответствовала ст.5 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1924 года, где говорилось: «Судебные органы не вправе отказы вать в принятии к своему производству или прекратить уголов ное преследование в отношении общественно опасного деяния на ^ том основании, что в уголовном законе не указано признаков

этого деяния, а также под предлогом неполноты, неясности или противоречия законов».

Другие ученые (М.М.Гродзинский, Н.Н.Полянский, Р.Д.Рахунов и др.) высказывали прямо противоположную точку зрения, заявляя, что обойтись без аналогии в уголовном процессе не представляется возможным.

Эти две крайние позиции примиряет П.С.Элькинд, которая пишет. «Нельзя согласиться с тем, что проблема запрета аналогии есть только и исключительно проблема уголовного права или хотя бы и другой отрасли, но только материального права, как и с тем, что в принципе обойтись без аналогии в сфере применения

»

Элькннд ПС Там же; Зусь Л.Б Правовое регулирование в сфере уголов- ?jf ного судопроизводства Владивосток. 1984.

Демократические основы советского социалистического правосудия. М. 1965. С.89.

16

уголовно-процессуального права не представится возможным1», ч П.С.Элькинд считает, что аналогия в уголовно-процессуальном

щ праве de facto существует, является «неизбежным злом», но в

уголовно-процессуальном праве существует тенденция к отказу от аналогии, которая соответствует отказу от аналогии в уголовном праве18. В обосновании этой позиции она приводит следующие доводы:

1) отсутствие в новом законодательстве положения, которое бы напоминало содержание ст.2 УПК РСФСР 1923 года, запрещающей судам останавливать решение уголовного дела под предлогом отсутствия, неполноты или противоречия законов, со- ответствовавшей тем самым ст. 16 УК РСФСР !9; 2) 3) статье 3 Основ уголовного законодательства, закрепляющей Откяз От аналогии
В УГОЛОВНОМ ппяпе гпответРТР»'СТ и НЭ- 4) стоящее время ст.4 Основ уголовного судопроизводства, запре щающая привлечение граждан к уголовной ответственности ина- Щ че, как на основаниях и в порядке, предусмотренных законом:

3) согласно ст.1 Основ (ст.1 УПК) установленный уголовно- процессуальным законом порядок судопроизводства является единственным и ооязательным по всем уголовным делам и для всех судов, органов прокуратуры, предварительного следствия и дознания;

1’ Э л ь к и н д ПС. Там же

См.. Элькинд ПС. Толкование и применение норм уголовно-процессуального права. М., 1967. С.185.

9 Нельзя согласиться с утверждением, что в ст 2 речь шла об аналогии материального права, а не процессуального закона (см.: Демократические основы советского социалистического правосудия. М._ 1965. С.89). Аналогия уголовного закона прямо предусматривалась ст 16 УК. Статья 2 УПК, говоря о недопустимости останавливать решение дела под предлогом отсутствия, неполноты или противоречия законов, имела в виду. как мы полагаем, все законы, которые подлежали применению по конкретному делу, в том числе и законы уголовно- процессуальные.

17

4) в текстах многих статей подчеркивается, что те или иные \толовно- пооцессvaльные действия MOTVT совеошаться только в порядке, предусмотренном законом; 5) 6) ныне действующее уголовно-процессуальное законодательство в большей мере, нежели ранее действовавшее, ограничивает усмотрение органов дознания, следствия, прокуратуры, суда установленными по делу фактическими данными. Например, такой повод к возбуждению уголовного дела, как «непосредственное усмотрение органов дознания, следствия, суда» заменен ныне непосредственным обнаружением органами дознания, сле- дователем, прокурором или судом признаков преступления (ст.108 УПК); 7) 8) во всех случаях, когда это предоставляется возможным, законодатель дает исчерпывающий (или во всяком случае более полный, чем ранее) перечень обстоятельств, влекущих применение уголовно-процессуальной нормы (например, перечень обстоятельств, исключающих производство по уголовному делу). 9) Таким образом, П.С.Элькинд делает вывод, что одной из особенностей ныне действующего уголовно-процессуального законодательства является резкое ограничение применения закона по аналогии, а отсюда и тенденция последующего отказа от аналогии.

С этим трудно согласиться, ибо объекты аналогии (пробелы в уголовно- процессуальном законодательстве) полностью не уничтожимы, они всегда были, есть и будут, а правоприменительные органы вынуждены их преодолевать

Запрет аналогии в уголовном праве (ст.2 УК:«… кодекс устанавливает, какие деяния признаются преступлениями…») носит не юридический, а политический характер, стоит на защите прав и свобод граждан, а не означает, что в уголовном праве аналогия

18 отсутствует . В уголовно-процессуальном праве идеи запрета ^ аналогии даже не возникало в силу отсутствия соответствующих

W общественно-политических причин.

Об этом свидетельствует и практика, например:

  • признание судом недопустимыми доказательствами протоколов осмотра места происшествия, обыска, выемки как составленных с нарушением закона должно влечь за собой аналогичный вывод и относительно вещественных доказательств и докумен- тов изъятых в ходе этих следственных действии а также заключений экспертов, исследовавших эти объекты21.
  • В связи с проблемой свидетельского иммунитета недопустимо допрашивать священника об обстоятельствах, известных ему из исповеди. Между тем в ст.72 УПК, где очерчен круг лиц, не подлежащих допросу в качестве свидетеля, священник не на- зван. В других конфессиях возможны иные формы доверительного общения верующих со священнослужителями, которые также
  • ф нуждаются в защите посредством свидетельского иммунитета22.

  • О необходимости распространения свидетельского имму нитета на потерпевшего в случаях, когда преступление соверше но его родственником, подпадающим под определение п.9 ст.34 УПК23.

211 П.С.Дагель доказывает, что в общей части уголовного п^ава аналогия продолжает действовать, например, смягчающие BHHV обстоятельства могут применяться по аналогии. См.: Дагель П.С. Об аналогии в советском уголовном праве.// Ученые записки Дальневосточного ГОСУНИБ. «Задачи укрепления правопорядка на современном этапе». Т 51 Владивосток, 1972. С.40.

21 См.: Чувилев А., Лобанов А. «Плоды отравленного дерева».// Росс.юстиция. 1966, N11. С.49.

22 См.: Ларин A.M. Рецензия на монографию Л.Д.Кокорева, Н.П Кузнецова Уголовный процесс доказательства и доказывание. Во ронеж, 1995.// Гос. и право. 1996, N 5. С. 157.

23 См.: Конев В . Громов Н . Николайченко В Свидетельский иммунитет в уголовном процессе.// Росс.юстиция. 1997. N 9. С. 50.

19

  • УПК регламентирует участие специалиста при проведении осмотра места происшествия, следственного эксперимента и некоторых других следственных действий. Но в их перечень не входят очная ставка, допрос, проверка показаний на месте. Между тем участие специалиста может иметь место при любых следственных действиях и должно быть закреплено в законе24.
  • Отсутствие в УПК норм, регулирующих основания и механизм обжалования в суд и судебного контроля за законностью и обоснованностью постановлений органов расследования (прокурора) о мерах пресечения, не связанных с лишением свободы воспринимается судами и другими правоприменителями как обстоятельство, исключающее возможность подачи жалобы в суд и рассмотрения ее судом в порядке судебного контроля. По этому поводу В.А.Михайлов пишет: «До законодательного разрешения данного вопроса вполне возможно использовать по аналогии механизм, предусмотренный ст.ст. 2201 и 2202 УПК»25, что нашло отражение в постановлении Конституционного Суда РФ26.
  • Предложение формирования корпуса народных заседателей по аналогии с присяжными заседателями27.
  • Время допроса свидетеля и потерпевшего в законе не регламентировано и определяется по аналогии со временем допроса обвиняемого28.
  • 24 См.; Михальчук1 А Участие треть их л и и в допросе.// Законность. 1995. N 5 С . 2 2

25 Михаилов В А Меры пресечения в ооссийском УГОЛОВНОМ ппоиессе. М., 1996 С.227.

аСм.: Постановление КС РФ «О проверке конституционности отдельных положений статей 331 и 464 УПК РСФСР в связи с жалобами ряда граждан» от 2 июля 1998 т.II Росс газета, 1998, 14 июля. Сб.

27 См.: Ничипоренко Т. Кризис института народных заседателей?// Росс.юстиция, 1998. N 2 С.6.

28 См. Комлев Б. Нарушения закона, влекущие исключение показаний свидетеля, потеплевшего из ппгшесса доказывания // Законность, 1997, N 1 2 С 1 7

20

  • Ст. I 83 УПК запрещает производство следственного эксперимента, угрожающего жизни и здоровью граждан. Но не меньшую опасность представляют непродуманные приемы поиска взрывчатых веществ и ядов при обысках, осмотре разрушений, а также объектов, расположенных на большой высоте… Ст. 181 УПК запрещает применять при освидетельствовании действия, опасные для жизни ©свидетельствуемого. То же относится и к получению образцов29.

Все эти примеры подтверждают, что аналогия в уголовном судопроизводстве имеет место.

Несостоятельны попытки авторов, которые утверждают, что аналогия в уголовном и уголовно-процессуальнохм праве проявляется принципиально иным образом, чем в других отраслях права и пришли к выводу, что в силу его специфического характера, аналогия в уголовном и уголовно- процессуальном праве может применяться только на основании прямого разрешения закона; при отсутствии же такого разрешения обращение к анало- гии исключается. То обстоятельство, что в праве содержалось прямо выраженное положение о допустимости аналогии, не дает основания для вывода, что в случае отсутствия в позитивном праве такого указания, аналогия в уголовно-процессуальном праве запрещена.

Уголовно-процессуальный закон регулирует вопросы деятельности по уже возникшему уголовному делу, определяет права и обязанности участников процесса. Здесь применение аналогии отнюдь не влечет к ответственности за деяние, не предусмотренное уголовным законом. Наоборот, оно может содействовать выяснению вопроса, является ли расследуемое деяние уголовным. Применение уголовно-процессуальной нормы по ана-

”’ См.: Шейфер С. А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М.,
1981. С.91.

2 1 логии не противоречит принципу отказа от применения аналогии уголовного закона, а, наоборот, может обеспечить правильное осуществление правосудия по уголовным делам, защиту субъективных прав и основанных на законе интересов участников процесса.

Если уголовный закон адресуется всем гражданам, действует с момента опубликования и является важным профилактическим средством предупреждения преступлений, то уголовно-процессуальное право - это не система запретов, а совокупность правил судопроизводства, которые действуют во время процесса по уголовному делу. Эти правила относятся только к участникам судопроизводства. Поскольку уголовно-процессуальный закон действует во время процесса, нельзя ждать, пока пробел будет восполнен законодателем. Дело должно решаться сразу и притом так, чтобы все требования закона, логически из него вытекающие, но ввиду пробела не предусмотренные для данного случая, были выполнены, иначе задача уголовного судопроизводства не будет решена в полной мере или вообще не будет решена.

Если возникнет необходимость в объявлении какого-либо общественно опасного деяния преступным, эта задача решается исключительно законодательным путем. Если появится потребность в производстве конкретного действия по конкретному делу, то законодатель здесь ни при чем. Он уполномочил соответствующие государственные органы обеспечить объективное, полное и всестороннее расследование каждого преступления, ес- ли оно имело место. В этом состоит специфика уголовно-процессуальных отношений.

Хотя в уголовном и уголовно-процессуальном праве вопрос об аналогии решался и решается иначе, чем в других отраслях права, однако с точки зрения допустимости применения аналогии

22 принципиального различия между отдельными отраслями права не существует. По мнению И.Сабо, общее принципиальное положение заключается в том, что «аналогия допускается во всех отраслях права, за исключением случаев, когда это прямо запрещено законом (или косвенно, например, путем провозглашения в уголовном праве принципа nullum crimen, nulla poena sine lege)» ,

Будучи способом восполнения пробелов в уголовно-процессуальном праве, аналогия является в то же время и способом наиболее соответствующим принципу законности разрешения тех вопросов, которые практическим органам так ИЛРТ иначе приходится решать. Отрицание аналогии в теории вовсе не упраздняет ее применения на практике (оно неизбежно, коль скоро в законе имеются пробелы), однако оно лишает практические органы правил пользования этим способом. Оно не способствует и укреплению законности в деятельности правоприменительных органов, поскольку аналогия все же фактически применяется, но под флагом распространительного толкования, причем нередко с нарушением условий применения аналогии,

Например, предложение Л.П.Гримака и В.Д.Хабалева о законодательном закреплении применения гипноза при раскрытии и расследовании преступлений аналогично другим следственным действиям, например, эксперименту с привлечением специали-ста1 . В данном случае уголовно- процессуальная аналогия невозможна, т.к. не вписывается в существующую систему принципов уголовно-процессуального права. В частности, она противоречит

Сабо И. Социалистическое право. М., 1964. С.281. 31 См.: Гримак Л.П., Хабалев В.Д.
Следственный гипноз и права человека.// Государство и право, 1997, N 4.

23 ч.З ст.20 УПК, запрещающей домогаться показаний путем насилия, угроз и иных незаконных мер’”.

Отрицание аналогии в уголовно-процессуальном праве - как и всякое игнорирование действительного положения вещей - не способствует и задаче совершенствования уголовно-

процессуального законодательства, так как мешает видеть реально существующие в нем пробелы и противоречия13, устранять их и тем самым уменьшать случаи применения аналогии.

В литературе высказана точка зрения, что «допущение аналогии уголовно- процессуального закона не находит обоснования в объективных условиях общественного развития»34. Р.Д.Рахунов называет этот довод, пожалуй, единственным из всех имеющихся доводов против аналогии, заслуживающим внимания. Под объективными условиями общественного развития философия понимает материальные общественные отношения. Последние обуславливают надстройку, все иные общественные отношения, а в конечном счете, и общественные отношения, складывающиеся в судопроизводстве. Но прямой связи мы здесь не обнаружим: искать обоснования применения или неприменения процессуального закона по аналогии в производственных отношениях бессмысленно”5, с чем мы полностью согласны.

Условия общественного развития предопределяют понятие преступного, однако форма судопроизводства может оставаться прежней даже тогда,
когда изменяются материальные условия

к См.: Ларин A.M., Ратинов А.Р. Злоупотребление психиатрией.// Государство и право,
1997, N 6. С. 76-79.

•** О крупных противоречиях в уголовно-процессуальном законодательстве, их сущности, разновидности и причинах см.: Джатиев B.C. Об устранении противоречий в уголовном процессе.//Государство и право, 1995, N 5. С.92-100.

?4 Этот взгляд высказан В.И.Каминской (см.: Демократические основы советского социалистического правосудия. М., 1965. С.89). ‘‘См.: Рахунов Р.Д. Там же. С.70.

24 жизни. Об этом свидетельствует история уголовно- процессуального законодательства.

Закон есть волевой акт, достаточно обоснованный, исторически оправданный, но все же волевой. Как и всякий волевой акт, закон может оказаться несовершенным. Справедливо утверждение, что полнота регулирования процессуальной деятельно-сти и процессуальных отношении целиком зависит от законодателя. Однако такая зависимость не означает, что «полнота» всегда обеспечена. Это подтверждается анализом действующего уголовно- процессуального законодательства.

В последние годы при обсуждении проектов УПК отчетливо проявилась тенденция внесения отдельных частных изменений и дополнений в уголовно- процессуальное законодательство36. Тем не менее нет гарантий, что пробелы при этом будут устранены. Наблюдается парадокс: чем больше ученые спорят о внесении отдельных изменений и дополнений в уголовно-процессуальное законодательство, тем больше неурегулированных случаев открывается. Внесение частных изменений и дополнений является экстенсивным путем развития уголовно-процессуального законодательства. В то же время допущение аналогии в уголовно-процессуальное законодательство позволило бы на законной основе преодолевать небольшие пробелы.

Аналогия может выполнять роль здравого смысла, помогая правоприменителю в преодолении небольших пробелов. Например:

  • суды действуют по аналогии, принимая решение о

36 В.М.Савицкий охарактеризовал состояние нынешнего УПК из-за многочисленных изменений и дополнений как «эклектическую, внутренне противоречивую систему правил, грешащую несогласованностями, пробелами и другими структурными, терминологическими, стилистическими недостатками» (см.: Савицкий В.М. Уголовный процесс России на новом витке демократизации.// Гос.и право, 1994, N б.
С.96).

25 возмещении морального вреда при постановлении приговора (хотя ст.ст.
29, 54 УПК до сих пор предусматривают возмещение в рамках уголовно- процессуального судопроизводства только материального вреда).

  • Положение ч. 1 ст.70 УПК о правомочиях по собиранию доказательств означает, что если в нормах, регламентирующих судебное следствие, отсутствуют специальные указания о действиях по собиранию доказательств, суд вправе произвести их, руководствуясь правилами о следственных действиях. Например, суд вправе провести эксперимент, осмотр и т.д. При этом учитываются особенности судебного разбирательства (например, нет необходимости в вызове понятых)37.
  • Если получение образцов для сравнительного исследования (ст. 186 УПК) связано с обнажением лица, у которого они берутся, применяются правила чч.4-6 ст. 1 8 1 УПК.
  • Верховный Суд РФ разъяснил судам, что в соответствии со ст.9 Международного пакта о гражданских и политических правах, нормы которого в силу ч.4 ст. 15 Конституции РФ являются составной частью правовой системы Российской Федерации и имеют верховенство над ее внутренним законодательством, каждому, кто лишен свободы вследствие ареста или содержания под стражей, принадлежит право на разбирательство в суде, чтобы суд безотлагательно мог вынести постановление относительно законности его задержания и распорядиться о его освобождении, если задержание незаконно. Тем самым Верховный Суд РФ подтвердил право на обжалование применения органами расследования и прокурором не только меры пресечения в виде заключения под стражу, но и задержания .
  • 3 См.: Научно-практический комментарий к УПК. Под ред.В.М.Лебедева, В.П.Божьева. М .
    1997 С 142. ,8 Там же. С.385.

26

  • По ст.458 УПК право подсудимого на последнее слово не предусмотрено, однако наличие такого права вытекает из ч.2 ст.297 УПК, где установлено, что подсудимый в последнем слове может говорить о всех обстоятельствах, имеющих отношение к делу–.
  • Многие правила составления протокола носят универсальный характер, т.е. должны применяться для любого следственного действия. Например, вполне оправданно распространение правила о подписании каждой страницы протокола допроса на многостраничное описание хода и результатов любого следственного действия40.
  • Применение удостоверительной техники должно охваты вать все случаи, когда в этом есть необходимость. В настоящее время факультативные средства фиксации предусмотрены лишь в нормах об осмотре и следственном эксперименте (ст.ст. 179, 183 УПК). Между тем не вызывает сомнения целесообразность при менения видеозаписи при обыске, освидетельствовании, предъ явлении для опознания, получении образцов, проверке показаний на месте и других следственных действий. Звукозапись показа ний УПК допускает лишь при допросе (ст. 1411 УПК), в то время как этот прием с успехом применяется во всех следственных действиях, где имеет место передача вербальной информации (очная ставка, предъявление для опознания, проверка показаний на месте)41.

Таких случаев аналогии не мало, мы их встретили в 4 7,6% изученных уголовных дел (см.: приложение 2). Кроме того, аналогия встречается в скрытом виде, трудно поддающаяся учету, но охватывающая 100% уголовных дел. Например, мы не встре-

39 Там же. С.736.

См.: Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М.,
1981. С.1 17. 41 Там же. С. 119.

27 чади наводящих вопросов ни в каких следственных действиях, хотя такой запрет формально закреплен лишь при допросе и предъявлении для опознания (ст.ст.158, 165 УПК).

Следует согласиться с мнением Р.Д.Рахунова, что институт аналогии не противоречит действующему законодательству, не игнорирует его, а лишь обеспечивает его наиболее эффективное использование и целесообразное применение42. Аналогия является формой внедрения процессуального закона в практику, условием полного и всестороннего исследования обстоятельств дела. Такой подход к проблеме способствует укреплению законности в судопроизводстве.

При использовании аналогии пробел в законодательстве не устраняется, он продолжает существовать, а восполняется. Правоприменительные органы получают разовую возможность разрешить конкретный случай. В силу многогранности и многоас-пектности уголовно-процессуального законодательства применение аналогии здесь может быть целесообразным, ибо предусмотреть все частные случаи применения уголовно-процессуальных норм довольно трудно.

Если в уголовном праве вся теория строится вокруг универсальной конструкции «состава преступления», то в уголовно-процессуальном праве такой универсальной конструкции не существует. Уголовно-процессуальное право весьма многоаспектно и многогранно, что оправдывает применение аналогии.

В 197 1 году предложение о включении процессуальной аналогии в законодательство было поддержано и рекомендовано сектором уголовного судопроизводства, судоустройства и судебного надзора Всесоюзного института по изучению причин и разработке мер предупреждения преступности43,

4ICM.: Рахунов Р.Д. Там же. С.75. 43 Там же.

28

П.Е.Недбайло писал, что «злоупотребление аналогией может быть лишь поводом, а не основанием для исключения ее ИЗ права, т.к. злоупотребление - дело факта, а не принципа»44. При правильном использовании аналогии на законной основе подобные факты могли бы быть предупреждены.

Институт аналогии, являясь действенным средством восполнения пробелов в праве, может быть использован как во благо, так и во вред. В связи с этим особую актуальность приобретают вопросы соблюдения необходимых условий применения аналогии.

Этому вопросу в уголовном судопроизводстве уделял внимание М.С.Строгович и некоторые другие ученые. Условия правомерности аналогии достаточно полно разработаны в уголовном и гражданском праве. Одним из основных условий применения аналогии является наличие пробела уголовно- процессуального законодательства. Отсутствие пробела исключает применение какой-либо процессуальной нормы по аналогии. Если закон име- ется, то он подлежит применению на общих основаниях. Подобной точки зрения придерживались М.М.Гродзинский, П.Е.Недбайло, И.Сабо4\ К этому можно добавить, что пробел должен быть не только в уголовно- процессуальном законе, но и в подзаконных актах, регулирующих уголовно- процессуальные отношения. Перед тем, как использовать аналогию, правоприменитель должен удостовериться, действительный ли перед ним, а не кажущийся пробел. При «ненастоящем» пробеле аналогия недопустима. Если при обычном применении права второй стадией является отыскание закона (подзаконного акта), предусматривающего данный случай, то для применения аналогии, напротив,

44 Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм, М., 1960. С. 458. 15 Гродзинский ММ. Там же, с.7; Недбайло П.Е. Там же, с.462, Сабо И. Там же, с. 2 7 5 .

29 необходимо удостовериться, что такого закона (подзаконного акта) нет.
Это положение необходимо для того, чтобы в практике правоприменительных органов не было произвола.

Вторым условием применения аналогии является юридическая компетентность правоприменителя, глубокое знание нормативного материала, понимание связей между нормами, институтами, характера и пределов действия принципов права46.

Третьим условием является непротиворечивость и соответствие основным положениям уголовного процесса. Применение аналогии не должно увеличивать или уменьшать количество возложенных прав и обязанностей на участников уголовно-процессуальных отношений, влечь выполнение ими несвойственных функций. Случаи применения аналогии должны быть одно- типными, обладать безусловным сходством в существенных признаках со случаями, непосредственно предусмотренными применяемым законом. Следует убедиться также, чтобы подлежащие регулированию обстоятельства находились в сфере общественных отношений, подлежащих правовому регулированию4.

Аналогия не должна применяться в исключительных случаях, являющихся отступлением от общего правила, или если законодатель ограничивает сферу действия данного правила.

Р.Д.Рахунов говорит о таком условии применения аналогии: «Если толкование не дает основания для его применения»48 и тем самым как бы ставит процесс толкования правовой нормы перед применением аналогии. Действительно, это разумно, так как оба эти института (толкование и аналогия) являются средствами уст-

415 См.: Леушин В.И. Субсидиарное применение норм советского права.// Сборник аспирантских работ Свердловского юридического института, вып.13. Свердловск, 1971. С.64.

’ См.: Строгович М.С. Там же; Теория государства и права. Под ред.проф.
К.А.Мокичева. М., 1965, с.469; Элькинд П.С. Толкование и применение норм уголовно-процессуального права. М., 1967, с 189. s Рахунов Р.Д. Там же.

30 ранения пробелов, но толкование более законно и привычно для правоприменителя, чем аналогия. Таким образом, толкование должно предшествовать применению аналогии.

Важным условием применения аналогии является его обоснованность, убедительное объяснения правоприменителя, почему он обращается к аналогии. Без выполнения этого условия применение аналогии напоминало бы бесконтрольное пользование опасным средством. Цель применения аналогии состоит в совершенствовании уголовно-процессуального законодательства, устранения пробелов и противоречий в нем. Такая задача невозможна без аналитической работы, учета конкретных случаев применения аналогии. Имеется в виду, что применение аналогии должно быть не самоцелью или только дополнительной нагрузкой для кассационных и надзорных инстанций. Случаи применения аналогии должны доводиться до законодателя, который мог бы при необходимости вносить изменения в действующее уголовно- процессуальное законодательство. В перспективе применение аналогии должно служить цели создания более совершенного законодательства и сокращать поводы для применения аналогии в будущем; применять аналогию для ее дальнейшего более редкого применения. В этом проявляется парадокс или философский закон единства и борьбы противоположностей.

На основании вышеизложенного полагаем целесообразным в новом УПК закрепить статью следующего содержания: «В случае отсутствия нормативного регулирования какого-либо действия по уголовному делу, орган расследования, прокурор, суд вправе использовать сходные случаи, не нарушая принципов уголовного судопроизводства, не ограничивая прав участников уголовно-процессуальных отношений».

Условия применения уголовно-процессуальной аналогии могли бы быть следующие:

3 1

  • обязательное отсутствие уголовно-процессуальной нормы, разрешающей данный случай;

  • юридическая компетентность правоприменителя;
  • непротиворечие и соответствие основным положениям уголовного процесса;
  • соблюдение всех принципов уголовного процесса;
  • соблюдение всех процессуальных прав участников уголовного процесса, не ограничивая их;
  • неприменимость аналогии к исключительным и особым случаям, выходящим за рамки обычного применения уголовно-процессуального права;
  • неприменимость аналогии там, где четко оговорены границы применения норм права;
  • допустимость применения аналогии лишь к случаям, которые не предопределяют разрешение дела по существу, отграничивая тем самым преодоление небольших пробелов при помощи аналогии от нормотворчества по крупным вопросам, где аналогия недопустима;
  • убедительная обоснованность применения аналогии;
  • критерием правильности применения аналогии является признание ее правомерности органами надзора и вышестоящим судом.
  1. Иеторико-теоретический аспект аналогии.

Уголовно-процессуальная аналогия известна давно и применялась в разных странах. В средние века, когда суд был делом самих потерпевших,
индивида и общежития, когда судопроиз-

32 водство заменяло мораль, обращение к аналогии было частым. В эпоху, видевшую в правосудии частное право отдельных лиц (суды
патримониальные, помещичьи, сословные, приказная система), часто судили не по строгим законам, а по усмотрению, толкованию, аналогии.
Например, в Германии согласно Halsgericht-sordnimg (1499 год), в параграфе 48 Уложения Landsgerichtsord-nung (15 14 год), в ст. 105 Каролины (1532 год), в ст. 104 Терезиа-иы (1768 год) содержались положения, закрепляющие аналогию. Судье предписывалось употреблять по аналогии
уголовно-процессуальное право, при наличии пробелов рассматривать дело,
сообразуясь со своим внутренним убеждением и поставленные по ним
решения представлять на утверждение в высший суд49. Таким образом законодатель не препятствовал усмотрению судьи, но ставил его решения
под контроль вышестоящей инстанции.

Во Франции судья при разбирательстве и разрешении уголовного дела широко мог пользоваться обычаем, если закон строго не указывал на способ разрешения дела30.

В Англии клеркам канцелярского суда предписывалось составлять решения суда по аналогии с законом. Как известно, не только в средние века, но и в настоящее время здесь действует «common law» (обычное, общее право, т.е. англо-саксонская система права), по преимуществу выработанная судьями, основанная на судебных прецедентах, которые может отвергать только высшая судебная инстанция, т.е. казуальное право, созданное судьей (judge made law)31.

Как пишет Н.Н.Полянский: «Общее право в значительной своей части есть продукт подлинного судебного правотворчест-

w См.: Шаргородский М.Д. Уголовный закон. М., 1948.

'”См.: Garraud. Precis du droit criminel. 3 ed., p.39-40; Эли Ф. Введение к

работе Беккариа о преступлении и наказании. 1854.

м См.: Шаргородский М.Д. Там же. С. 186.

1 Л

ва. Можно не боясь преувеличения сказать, что английские суды конкурируют с парламентом в деле создания и преобразования права: очень часто их решения хотя, конечно, не прямо, а косвенно путем толкования общих начал и принципов - изменяются и отменяются постановлениями законов»3”.

Очень близко к описанному и положение в США. В Англии и США имеет место широкое правотворчество судей, напоминающее аналогию.

Положение, позволяющее применять аналогию, мы находим и в праве магометанских народов. «Если же какой-нибудь случай не предусмотрен ни Кораном, ни Суной, тогда ищут в них аналогичного случая, с условием, чтобы приговор, вынесенный по аналогии, не противоречил основам Шариата. Этот способ решения дела по аналогии получил название «Кыяс»э\ По мнению Л.Р.Сюкияйнена источником мусульманского права является доктрина, понимаемая в широком смысле. Коран и Сунна, согласно данной точке зрения, не использовались непосредственно на практике. Применялись их доктринальные выводы, подчас расходившиеся с непосредственным текстом. Доктрина, понимаемая таким образом, включала аналогию, иджму и иные второстепенные и вспомогательные источники (обычаи и т.п.)54 Ее достоинством можно считать то, что она освобождает судей от подчинения устаревшим догмам и мертвой букве, а отрицательное стороной то, что она поощряет личное усмотрение судьи, часто граничащее с произволом.

,2 Подробно см.: Полянский Н.Н. Уголовное право и уголовный суд в Англии. М., 1969.
С.10-12.

** См.: Сулейманов Х.С. Уголовное законодательство Узбекистана в период интервенции и гражданской войны. Диссертация. Ташкент, 1945. С. 17 (не опубликована);

51 См.: Артел-тов В. Мусульманское право.// Российская юстиция, 1997, N10. С.21.

34

Аналогия также применялась в политических целях. Широкое применение аналогии создавало возможности толкования закона в ту или иную сторону. Молодая, идущая к власти буржуазия, резко выступала против применения аналогии, которая часто использовалась вопреки ее интересам для беззакония.

В уголовном праве теоретики идущей к власти буржуазии выдвинули принцип: «Nullum crimen, nulla poena sine lege», который частично получил распространение и в уголовно-процессуальном праве”. Это относится ко всем основным буржуазным авторам 18 века, которые занимались вопросом применения аналогии56.

Ч.Беккариа писал: «Власть интерпретировать законы не может принадлежать судье, потому что он не законодатель. Как только судья захочет или вынужден будет сделать больше, он уже на пути к ошибкам. Ничего нет опасней той обыкновенной аксиомы, которая говорит, что следует руководствоваться внутренним смыслом закона; эта аксиома дает слишком большой простор неистощимому потоку различных мнений об известном законе. Все наши мысли и познания находятся во взаимной связи; чем более они сложны, тем более взаимных сообщений между ними. Всякий человек имеет свою точку зрения, которая у каждого в одно время бывает одна, в другое - другая.
Внутренний

^ Запрет применения аналогии вырос на почве принципа, провозглашенного во всей его силе в начале 19 века А.Фейербахом nullum crimen nulla poena sine lege (нет преступления и наказания без закона). До того почти во всех законодательствах, начиная с 16 века, судье давалось право признавать преступным и карать не только предусмотренные законом деяния, но и наказуемость которых вытекала из естественного права или духа закона. Принцип nullum crimen явился первым протестом развивающегося правового государства против произвола судей. (См.: Люблинский П.И. Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса. Петроград, 1917. С.203- 205).

5” См.: Монтескье Ш.Л. О духе законов. СПБ, 1900; Беккариа Ч. О преступлении и наказании. СПБ, 1878; Бентам И. Избранные сочинения. СПБ, 1867.

35 смысл закона, следовательно будет результатом хорошей или дурной логики судьи, хорошего или дурного состояния его пищеварения; он будет зависеть от той или другой страсти судьи, от его отношений к потерпевшему лицу, от слабости подсудимого и вообще от всех тех незначительных обстоятельств, которые так легко изменяют в непостоянном человеческом уме облик всех рассматриваемых им предметов. Затем, мы видели бы, как участь гражданина менялась бы беспрестанно, проходя через различные суды, и как жизнь несчастных делалась бы жертвой ложных суждений или минутного настроения духа его судьи, который считал бы законной интерпретацией результат неопределенных и смутных представлений, проходивших в его уме»”’.

Ш.Монтескье считает, что «в государствах деспотических нет закона: там сам судья закон. В государствах монархических -есть законы и если они ясны, то судья руководствуется ими, а если нет, то он старается уразуметь их дух. Природа республиканского правления требует, чтобы судья не отступал от буквы закона. Там нельзя истолковать закон во вред гражданину, когда речь идет о его имуществе, чести или жизни»”8.

А.Фейербах39 при работе над Баварским уголовным уложением одновременно с изданием этого уложения издал законодательный комментарий к нему и установил недопустимость всякого рода частных или судебных комментариев и толкований закона.

Однако были и более ранние законодательные акты, запрещающие аналогию.
Наиболее древним документом, запрещаю-

м Беккариа Ч. Там же. С.31-32. se Монтескье Ш.Л. Там же. С.81.

9 Фейербах Ансельм (1775-1833) - немецкий криминалист, представитель классической школы уголовного права. Отец философа Людвига Фейербаха. Разработал юридическую конструкцию вменяемости и теорию психического устрашения, которая нашла отражение в составленном им Баварском уголовном уложении.

36 щим аналогию является Великая хартия вольностей 12 13 года, в ст.39 которой записано: «Ни один свободный человек не будет арестован, или заключен в тюрьму, или лишен владения, или объявлен стоящим вне закона, или каким-либо способом обездолен, и мы не пойдем на него и не пошлем на него не иначе, как по законному приговору равных его пэров и по закону страны».

Особенностью цитируемого документа является то, что в нем органично переплетаются вопросы уголовного права (лишение свободы) и уголовного процесса (наложение ареста, в том числе на имущество, способ привлечения к уголовной ответственности, вынесение приговора, качественный состав суда).

В истории юриспруденции было время, когда нормы уголовного права не были отделены не только от уголовного процесса, но и от гражданского права. Право уголовно-правовое и уголовно-процессуальное составляли как бы одно целое, две стороны одного и того же понятия. Увлеченные этой связью, кодексы и литература прежнего времени излагали даже постановления о порядке разбирательства уголовных дел совместно с определениями о преступлениях и наказаниях. Такой характер носили Петровское законодательство. Правды всех редакций. Судебники и Соборное уложение. Петровское законодательство пыталось отделить процессуальные законы от материальных, но эта попытка была забыта в позднейшие царствования, так что проекты Елизаветы 2 (Устав благочиния. Указ о различных видах воровства) возвращались к прежнему смешению60.

Во французской литературе уголовный процесс излагается иногда как часть материального уголовного права (сочинения Гарро, Ортолана), а в Англии это даже остается общим правилом в кодификации и в научной разработке (трактаты уголовных за-

{‘ См.: Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т.Ч. СПБ, 1996. С.4-5.

37 конов Стифена, Рассела, Уортона в то же время излагают и уголовное судопроизводство)51.

АНГЛРТЙСКИЙ криминалист Гаррис считает, что «уголовное право Англии есть отрасль публичного права, относящаяся к тем правонарушениям, которые могут быть предметом уголовного судопроизводства, установленного для
наказания правонаруши-

62

теля» .

Таким образом, развитие юриспруденции говорит об объективном положении порой единого отношения к аналогии в области процессуального и материального права.

Но были и различные подходы. Например, по Своду законов 1832, 1842, 1857 годов обвиняемому представлялось право отвода судей, притом не только по указанным в законе причинам, а также по иным, «о которых разумный судья сам рассудить мо-.жет, ибо законами всех их определить в подробности невозмолс-по (выделено мной - Б.В.)»6\

Во Франции в «Декларации прав человека и гражданина» 1789 года в ст.8 записано: «Закон должен устанавливать только строго и очевидно необходимые наказания, никто не может быть наказан иначе, как в силу закона, изданного и обнародованного до совершения проступка и законным образом примененного».

Большинство иберо-американских авторов высказывалось против аналогии. Только уругвайский профессор Сальвано ЬСам-пос защищал аналогию, однако, со многими оговорками. Первый латино-американский конгресс криминалистов, проходивший в 1938 году в Буэнос-Айресе, отверг аналогию по политическим и научным мотивам в уголовном праве, но не в уголовном процессе.

”’ Там же.

6- Harris. Principles and practice of the criminal law. London, 1934, p.l.

й Фойницкий И.Я. Там же. С.36.

38

За использование аналогии высказывались такие авторы, как Дорадо64, Манцини5\ Салъван-Кампос66, Мартинец6’. Так называемая «школа свободного права» в конце 19 века высказалась за право судьи восполнять пробелы законодательства не только путем аналогии, а также свободно, как это сделал бы законодатель. К этой школе принадлежали Е.Эрлих, Ф.Жени, Г.Канторович и другие .

Горячих сторонников уголовно-процессуальная аналогия нашла в фашистском лагере. 26 июня 1935 года были изданы новеллы (параграфы 170а и 267а) в Strafprozess, устанавливающие аналогию.

Параграф 170а гласил: «Если какое-либо действие, которое здоровым народным воззрением считается заслуживающим наказания, не предусмотрено законОхМ в качестве наказуемого, то государственная прокуратура обязана поставить вопрос, не охватывается ли это действие основной идеей какого-либо уголовного закона и нельзя ли путем соответствующего применения этого закона содействовать торжеству справедливости».

В параграфе 267а говорилось то же самое применительно к судебному разбирательству: «Если в результате судебного следствия выявится, что обвиняемый совершил действие, которое здоровое народное воззрение считает заслуживающим наказания, но которое законом не предусмотрено в качестве наказуемого, то суд обязан поставить вопрос, не охватывается ли это действие основной идеей какого-либо уголовного закона и нельзя ли nv-

См.: Dorado P. Problemes de derecho penal. Madrid, 1895. 05 См.: Manzini. Trattato di dirito penale, v.l, p.2 16.

66 См.: M.Cartos Salvagno-Campos. Le delit innomee et Г interpretation analogique. Revue international de droit penal, 1933, v.3, p. 162. ь См.: Martionez Agustin Gomez. La analogia en el codigo penal de la Russia Sovietica, 1946, p.25.

“*См.: Штейнберг ИЗ. Что такое «движение свободного права». М., 1914. С.14.

39 тем соответствующего применения этого закона содействовать торжеству справедливости».

Из вышесказанного следует, что нельзя однозначно утверждать о неприемлемости аналогии в буржуазном уголовном процессе. С одной стороны имелись тенденции отрицания аналогии и укрепления законности, а с другой стороны, целый ряд авторов и целый ряд законов, практическая деятельность суда решали вопрос в другом направлении, допуская аналогию, идя в этом направлении настолько далеко, что рекомендовали и допускали судье такие же законодательные функции, как и самому законодателю.

Вопрос об аналогии стоял весьма остро на Западе перед второй мировой войной. Он обсуждался на 4 международном конгрессе права в Париже и на 2 международном съезде сравнительного правоведения в Гааге в 193 7 году. Парижский конгресс постановил: «Положения права, которые определяют нарушения, должны излагаться в общих выражениях, чтобы способствовать приспосоолеиию права к социальным потреоностям» .

Вместе с тем ни законодательство, ни практика, ни теория буржуазных государств никогда полностью аналогии не отрицали. А.А.Герцензон указывал на то, что «буржуазное уголовное право, провозгласив принцип nullum crimen и отразив его в кодексах, систематически нарушало его целым рядом оговорок, отступлений, изданием чрезвычайных законов и т.д.; широкая практика распространительного толкования законов фактически заменяла аналогию»’0.

За применение аналогии выступали Р.Иеринг в Германии, У.Блэкстон в Англии, А.Ф.Кони в России \

69 Шаргородский М.Д. Там же. С. 199.

“Герцензон А.А. Уголовное право. Общая часть. М., 1944. С.60. 71 См.: Иеринг Р. Цель в праве Т.1. СПБ, 1881; Блэкстон У. Комментарии к законам Англии. 1765; Кони А.Ф.
Собр. соч., М., 1969.

40

Р.Иеринг писал: «Высшая цель права заключается не в исключении возможности формального произвола, а в осуществле-нии материальной справедливости»’”. У.Блэкстон писал: «…правота, по мнению Горация, есть направление дел, с рассуж-дением коих закон обширностью своей бывает недостаточен» \

В России в 16-18 веках суд и закон широко применяли если и не аналогию в полном смысле этого слова, то правовые принципы, очень близко к аналогии примыкающие, на что мы находим прямое указание в целом ряде русских законодательных памятников. Так, в Судебнике Иоанна 4 1550 года говорится: «…а которому будет жалобнику, без Государьского ведома, управы учинити немочно: ино челобитье его сказати царю Государю» (ст. 7).

«А наместником и волостелем, которые держат кормления и тиуном великого князя, и боярским тиуном и детей боярских тиуном, татя и душегубца и всякого человека лихого, без докладу ни продати, ни казнити, ни отпуетити. А хто татя или душегубца и всякого лихого человека отпустит, или кого без докладу продаст или казнит и на том судие исцовы иски доправити вдвое, а во государере пене вникнути его в тюрьму до царева государева указу» (ст.7 1).

«А которые будут новые дела в сем судебнике неписаны, и как те дела со Государева указу и со всех бояр приговору вер-шатца, и те дела в сем судебнике приписывати» (ст.91)’4.

То же самое устанавливается и в законодательстве Михаила Федоровича 1626 года0.

72 И ер и н г Р. Там же. С.3 11.

'’3 Шаргородский М.Д. Аналогия в истории уголовного права.// Социалистическая законность. 1938, N 7. С. 56

Судебник царя и великого князя Ивана Васильевича. Изд.Академ.наук, СПБ, 1768. ‘См.:
Владимирский-Буланов. Хрестоматия, т.З. С.2 14.

41 - *fe чк

Таким образом, в случае пробелов в праве применялось дополнительное законодательство необычного порядка - система докладов. Уложение Алексея Михайловича устанавливает такое же положение: «А спорные дела, которых в приказах зачем вер-шити будет немочно, вносити из приказов в доклад к государю царю и великому князю Алексею Михайловичу и к его государевым боярам и окольничьим и думным людям. А боярам и околь-ничьим и думным людям сидети в палате и по государеву указу делати и всем вместе» 6.

В ряде законодательных документов Петровской эпохи мы также находим указание на применение правовых институтов, близких к аналогии. Указы от 2 и 17 апреля 1722 года, где устанавливается незыблемость законов, в то же время сохраняют право сената решать дело в случаях, когда нет соответствующего закона, путем создания нового закона.

«Дело сенатское то, когда кому в коллегии такое дело случится, которое в той коллегии решить невозможно, то те дела президенту коллегии приносить и объявить генерал-прокурору, который должен представить в сенат и иное решить в сенате, а чего невозхможно решить, о том приложа свое
мнение учинить

–7-Т

предложение в доклад»”.

В «Манифесте об утверждении в сенате департаментов» при Екатерине 2 (15 декабря 1763 года) содержится ряд положений, запрещающих применение толкования и аналогии: «Нет ничего опаснее, как общее сие изречение: надлежит в рассуждение бра-ти смысл или разум закона, а не слова. Сие ничто иное значит, как СЛОМЙТИ преграду, противящуюся стремительному людских мнений течению» (глава 10, ст.153).

“Уложение Алексея Михайловича, глава 10, ст.2. О должности сената. 2 апреля 1722 г., ст.2, ПСЗ N 3970.

42

Возможность применения аналогии в уголовном процессе была установлена Уставом уголовного судопроизводства, где говорилось; «Все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму существующих законов, а в случае неполноты, неясности или противоречия законов, коими судимое деяние воспрещается под страхом наказания должны основывать на общем смысле законов» (ст. 12),

«Воспрещается останавливать решение дела под предлогом неполноты, неясности или противоречия законов. За нарушение сего правила виновные подвергаются ответственности, как за противозаконное действие власти» (ст. 13).

А.Ф.Кони, один из самых авторитетных судебных работников царской России, высказывался за применение аналогии. В одном из своих выступлений он говорил; «Современная жизнь представляет столько особенностей, что закон всегда будет отставать от «последнего слова» в проявлениях преступной воли»’8.

И.Я.Фойницкий писал, что решить судебное дело - это значит дать ответ на два вопроса; произошло ли искомое и какая правовая норма должна быть применена к происшедшему. Второй вопрос разрешается на основании юридических учений и применении законов путем толкования и аналогии79.

После революции 1917 года советская власть уже через четыре года своего существования пришла к тому, что наукой считалось всегда непреложным: к необходимости иметь кодекс, а не одно правосознание. С этой целью в конце 1920 года было утверждено положение об институте советского права, первое заседание которого состоялось 29 января 1921 года.

  • Кони А.Ф. Судебные речи, изд.2. С.620. “См : Фойннцкий И.Я. Там же. С.7.

43

Ни одна подлинная революция не оставляла в силе старые законы - она их уничтожала и творила свое собственное право через свои интуитивно- правовые воззрения.

Формальная отмена дореволюционных законов содержится в декрете о суде N 4 в декабре 1918 года, где говорится, что «ссылка в приговорах и решениях на законы свергнутых правительств воспрещается».

В таких условиях заранее следовало ожидать, что при чисто революционной спешке изготовления новый уголовно-процессуальный кодекс не мог не страдать серьезными недочетами. Обсуждение в сессии ВЦИК улучшения в этом отношении внести не могло. Скорее наоборот80.

Следует учесть и тот факт, что все западно-европейские кодексы были рассчитаны на судей с большой юридической подготовкой. В то время, как состав первых советских судебных следователей резко отличался в этом отношении от них. Высшее юридическое образование имели: 17% народных судей, 27% заведующих губернских отделов юстиции, 17% председателей су- дов, 25% членов судов, 69% обвинителей81.

Циркуляр народного комиссара юстиции РСФСР 1922 года N48 в связи с введением уголовно-процессуального кодекса в действие указывал на то, что аналогия должна применяться в исключительных случаях.

В ст.2 УПК 1923 года говорилось о том, что суду «воспрещается останавливать решение дела под предлогом отсутствия, неполноты, неясности или противоречия законов».

В ст.5 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1924 года говорилось: «Судебные органы не вправе отказывать в принятии
к своему производству или пре-

” См.: Советское право. 1922, N 2. С. 19. 1 Там же. С.20.

44 кратить уголовное преследование в отношении общественно- опасного деяния на том основании, что в уголовном законе не указано
признаков этого деяния, а также под предлогом неполноты, неясности или противоречия законов».

В период Отечественной войны практика широко использовала аналогию. Условия войны не всегда благоприятствовали изданию новых специальных законодательных актов по отдельным вопросам уголовного процесса, а иногда это и вообще было нецелесообразно, так как условия военного времени являлись преходящими, нецелесообразно было вносить изменения в уголовно-процессуальный кодекс.

После войны, в 40-50-е годы, продолжались споры о месте и роли уголовно- процессуальной аналогии. Необходимая в первые десятилетия советской власти, условия ее сохранения постепенно отпадали. Со временем она стала применяться все реже. Многие процессуалисты, выступая за укрепление законности и правопорядка, считали, что в будущем уголовно- процессуальном кодексе нет необходимости сохранять аналогию8”.

Аналогия не вошла в Основы уголовного судопроизводства Союз ССР и союзных республик 1958 года и в УКП 1960 года.

  1. Философский и логический аспекты аналогии.

С точки зрения философии институт аналогии представляет собой интересное явление. Как и все нормы права, аналогия ничего не создает заново, а лишь регулирует отношения, сложившиеся значительно раньше. Как социальное явление, аналогия в

82 См.: Пионтковский А.А. Некоторые вопросы общей теории государства и права.// Сов.гос-во и право, 1956, N 1. С. 27.

45 большей степени характеризуется со своей функциональной стороны, чем гносеологической. Объясняется это тем, что она в большей степени связана с интересом, чем с истиной, ибо нормам правам вообще в большей степени присущи функции конструирования общественных отношений, чем их отражения. Это не следует расценивать как попытку разрыва истины и интереса. Речь идет о выборе превалирующей стороны правовой сферы.

Правотворчество - это процесс регулирования общественных отношений посредством создания новых норм права. Одно из условий создания юридической нормы является предъявляемое к ней требование вписаться в уже существующую систему, характеризующуюся внутренней логикой, стройностью, преемственностью и уетойчртвостью, без которых невозможно осуществление основной функции права - закрепление существующего порядка общественных отношений.

Правовая норма - это идеальная модель желаемого поведения. В ситуации, когда право рассматривается как форма, содержанием которого является явление (политическое, экономическое, социальное, нравственное и другие отношения), оно (право), как любая форма не следует автоматически за содержанием, не реагирует в целом на любые его изменения. В силу чего при определенных изменениях некоторых элементов содержания (не затрагивающих его в целом) наблюдается известная индифферентность формы, ее консерватизм. С другой стороны, содержание само допускает известные изменения формы в рамках своего содержания8’.

В отличие от обычного смыслового употребления термина «консерватизм», в отношении права последний может быть употреблен в положительном смысле, ибо консервация общественных

“См.: Таллер Р.И. Философия как логика и методология познания права. Изд-во Саратовского ун-та, Куйбышевский филиал. 1989. С.28.

46 отношений с целью сохранения достигнутого качества представляет собой объективную потребность существования общества, в силу чего правомерно
говорить о позитивной консервации как одной из функций права.

Это и происходило с аналогией на крутых переломах истории: после революции 1917 года, в период Отечественной войны, когда в условиях острой нехватки юридической базы для регламентации имеющихся и нарождающихся общественных отношений, аналогия широко применялась и была закреплена в законе. В условиях стабилизации общественной жизни вопросы применения аналогии уходили на второй план, уступая место законности и правопорядку.

С другой стороны, изменения в правовой сфере могут происходить при известной статичности экономики и политики, что объясняется, во-первых, наличием внутренних противоречий в самих правовых элементах: в правосознании, праве и правоотношениях (что является источником их саморазвития), а во-вторых, и одновременно следствием: взаимодействием правовых элементов в рамках правовой области, что является завершением и высшим проявлением относительной самостоятельности право-вой сферы .

Праву в большей степени присущи функции конструирования общественных отношений, чем отражения их. Однако это положение нуждается в определенном корректировании, ибо в противном случае открывает прямую дорогу в идеализм. В связи с этим возникает потребность определить те рамки, за которыми начинается и кончается последний. А это оказывается возможным только в том случае, если учесть, что правовая форма обще- ственного сознания, точно так же, как и все общественное

1 ам

же. С 29

47 сознание, характеризуется не только идеологическим моментом, который, безусловно, является в ней доминирующим, но познавательным, ибо и правосознание, и право есть прежде всего отражение материального основания и лишь в силу этого способно конструировать действительность.

В праве отражается диалектика развития, а кризис - это этап в процессе развития. Сущность права возникает не по частям, а сразу, но в своей абстрактной форме. Восхождение же абстрактного к конкретному воспроизводит естественноисторический процесс смены различных форм, как базисных, так и надстроечных. Рассмотрение этого двуединого процесса через диалектику содержания и формы казалось ориентирует на рассмотрение движения содержания как непрерывного процесса, а формы как-прерывного. И в силу этого, казалось бы, предполагаются резкие разграничения в историческом движении сменяющих друг друга социальных норм. И таким образом, непрерывность экономического движения, казалось не предполагает того же в надстроечном этапе общественной системы. В связи с этим хотелось бы заметить, что абсолютизация прерывности (дискретности) или непрерывности свойственна лишь метафизическим концепциям. Диалектика требует мыслить прерывность непрерывной, а непрерывность прерывной, что вытекает из закона меры, из скачкообразного характера развития. С другой стороны устойчивость сама изменчива или существует благодаря изменчивости. Единство прерывности и непрерывности как двух сторон единого процесса реализуется в скачке.

Говоря о единстве прерывности и непрерывности, философы считают, что «состояние скачка связано с предшествующим состоянием и является как бы его продолжением. Эта непрерывность обусловлена тем, что состояние
пространства меры и со-

48 стояние пространства скачка принадлежит к одной и той же области пространства состояний»^.

Такое положение применимо как к базисным, так и к надстроечным явлениям. Законом развития нормативной области является постоянное нормирование поведения индивида как методами убеждения, так и принуждения. На протяжении истории менялись формы, реализующие эти функции, что обеспечивало непрерывность социального нормирования. Отрицание той или иной формы его не есть отрицание закона этой области, ибо последний проявляется в единстве многообразия, выражается бесконечностью.

Общая основа нормативности позволяет обычаю и праву взаимному превращению друг в друга, переходу в свою противоположность за счет накопления аномалий, отклонений.

Устойчивость общественной системы обеспечивается до тех пор, пока усилиями одной формы (обычай) последняя (система) сохраняется и воспроизводит целостность. Это положение применимо ко всей надстройке, главное назначение которой противостоять тенденциям, стремящимся изменить систему. Реализация этой тенденции в ситуации, когда отклонения от нормы, обычая становятся нормой, а обычай отклонением, и является новая форма социального нормирования: право, происходит смена качественной определенности одной формы другой, но сохраняется качество нормативной области за счет сохранения сущности целого.

Право ничего не создает заново. Оно, защищая сложившиеся отношения, тем самым селекционирует индивидов, опосредуя отношения индивид - общество принадлежностью индивидов к данной социальной группе. Однако ни государство, ни право не могут откровенно себя противопоставить
обществу, не рискуя

^Материалистическая диалектика. М., 1982. С.294.

49 погибнуть, И речь идет не только об идеологическом камуфляже, когда идеологи класса, политическим окружением которого является государство и право, выдают их за бесклассовую силу, действующую из общих интересов. Дело обстоит значительно сложнее, и главным образом потому, что эмпирически в праве, действительно, не обнаруживается классовый интерес. Объясняется это единством социальных функций всех социальных норм. Другое дело, что бывший слуга общества (обычай) становится господином (правом). Но и господин не может не считаться с необходимостью, вытекающей из природы любой социальности. Однако и господствующий класс в лице государства при создании нормы права вынужден учитывать не только свою волю, но и общественный интерес, хотя бы в порядке самосохранения86.

Применительно к теории и практике применения аналогии это следует понимать так. Устойчивость общественного поступательного развития требует хорошо отлаженного законодательства, которое предусматривало и регулировало бы все спорные случаи, подлежащие разрешению в интересах государства (правом) и народа (обычаем). Важно, чтобы требования права и обычая не были противоположны друг другу.

Достичь хорошо отлаженного законодательства является не простой задачей, так как поступательное развитие создает все время в социальной сфере новые явления, не урегулированные действующим уголовно-процессуальным законодательством. Такое положение является принципиально постоянным, право никогда не занимало прогрессивного положения в обществе по от- ношению к складывающимся отношениям. Существует несколько способов разрешения таких неурегулированных ситуаций, одним из которых является аналогия.

‘См.: Таллер Р.И. Там же. С. 138-139.

50

Обойтись без аналогии - значит признать наличие хорошо отлаженного уголовно-процессуального законодательства, полностью всех удовлетворяющего, что в принципе невозможно. Иначе это напоминало бы достижение абсолютной истины, которую в принципе достичь нельзя, т.к. на каждом историческом отрезке истина всегда относительна.

Логический аспект аналогии. В правовом процессе к аналогии обращаются в случаях правовой оценки, в процессе расследования и проведения криминалистических экспертиз, при проведении оперативно-розыскной деятельности.

Аналогия в правовой оценке. С логической стороны юридическая оценка обстоятельств дела протекает в форме силлогизма, где большей посылкой выступает определенная норма права, а меньшей - знание о конкретном факте.

Логическую структуру умозаключения по аналогии при оценке деяния можно представить в виде схемы:

Посылки;

  1. Предусмотренное законом действие d имеет признаки P,Q,M и правовое последствие S.
  2. Непредусмотренное законом действие d1 имеет признаки P,Q,N.
  3. Заключение: к d1 применимо предусмотренное для d правовое последствие S.

Сходные для d и d1 признаки P,Q должны быть существенными, определяющими род правоотношения. Помимо сходных, сравнительному анализу подлежат также признаки, отличающие действия d и d1, т.е. признаки M,N. Перенос признака - в данном случае правового последствия S - будет оправдан лишь в том случае, если признаки М и N будут видовыми, при этом признак N не будет противоречить правовому последствию S.

5 1 Аналогия в процессе расследования. Анализируя фактический материал, дознаватель, следователь, прокурор, судья не только обобщают знания, полученные наукой и практикой, не в меньшей мере они обращаются и к индивидуальному опыту -своему и чужому. Сравнение конкретного дела с ранее исследованными единичными случаями помогает выявить сходство меж- ду ними и на этой основе, уподобив одно событие другому, обнаружить новые, ранее неизвестные признаки и обстоятельства преступления.

В наиболее отчетливой форме умозаключения по аналогии встречаются при раскрытии преступлений по способу их совершения, в следственной и криминалистической методике и тактике, оперативно-розыскной деятельности.

Так, например, по делу о квартирной краже следователь обратил внимание на тот факт, что преступники проникли в квартиру в то время, когда хозяйка развешивала во дворе выстиранное белье. Оказалось, что несколько месяцев назад прокуратурой было приостановлено расследование по двум другим делам о квартирных кражах, где преступники использовали аналогичное обстоятельство для проникновения в квартиру. Догадка на основании аналогии была в дальнейшем подтверждена - оказалось, что квартирные кражи были совершены одной и той же группой.

Вероятный характер получаемого с помощью аналогии знания предопределяет неодинаковую роль этой формы вывода на различных стадиях судебного исследования. Так, в процессе предварительного расследования и судебного следствия обращение к аналогии вполне оправданно, здесь она выполняет эвристическую функцию - служит стимулом к размышлениям, выступает логической основой построения типичных версий. Умозаключение по аналогии используется довольно широко при проверке типичных версий. Следует, однако, иметь в виду, что анало-

гия применяется не на всех этапах судебного познания, а только в начале расследования. В стадии же рассмотрения дела в суде аналогия неприемлема.

В дальнейшем, при доказывании версий, роль выводов по аналогии меняется. Выдвинутая с ее помощью версия должна обосновываться самостоятельно, другими проверенными фактами. В силу проблематичности выводы по аналогии не могут быть положены в основу как обвинительного заключения, так и приговора. И первое и второе должны строиться на точно зафиксиро- ванных и достоверно установленных фактах, а не на догадках и предположениях. Поскольку аналогия дает выводы только вероятные, а не достоверные, то она не может быть формой доказательств. Выводы, полученные по аналогии, не могут считаться доказанными. По аналогии нельзя обосновывать виновность обвиняемого, привлекать к суду. Приговор, в основании которого лежат выводы по аналогии, признается незаконным и подлежит отмене. По аналогии не может считаться обоснованным ни один окончательный вывод по делу.

Важная роль принадлежит аналогии при планировании следствия. Здесь она применяется в качестве метода определения того, какие обстоятельства и факты могут иметь отношение к данному делу и, следовательно, должны быть включены в план расследования.

Выводы о фактах, подлежащих включению в план расследования, делают на основании сходства данного уголовного дела с уголовными делами, ранее расследованными. Так, например, если при расследовании дела о хищении имеется достаточно данных о том, что в магазине был широко распространен обман покупателей продавцами, а созданные излишки присваивались, то следователь, исходя их опыта расследования подобных преступлений, включает в план расследования данного дела и такие фак-

53 ты, которые имели место при совершении уже раскрытых преступлений: если в тех случаях приходилось проводить проверку счетчиков касс, штучных отделов магазина, лотков и т.п., то и при расследовании данного преступления необходимо включить в план расследования проверку таких фактов.

В следственной практике аналогия оказывает большую услугу познанию всюду, где имеется возможность сравнивать на основании сходства признаков одно преступление с другим. Поэтому прибегают к аналогии при расследовании уголовных дел очень часто. На аналогии построено программирование расследования - разработка алгоритмов действий следователя, как правило, на начальном этапе расследования. В нем содержится перечень типичных необходртмых следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий в зависимости от вида преступлений и с учетом следственных ситуаций.

Умозаключение по аналогии используется при производстве отдельных видов криминалистических экспертиз, ставящих задачу идентификации личности или материальных предметов: установление личности по признакам внешности, по отпечаткам пальцев, по следам ног, зубов, рук и т.д.; установление исполни- теля текста или подписи; установление оружия по стреляным пулям или гильзам, а также инструментов, орудий взлома, транспортных средств по их следам.

С логической стороны выводы эксперта в таких случаях идентификации - это переход от знания об одном единичном предмете к знанию о другом, подобном предмете. Переносимым признаком в этом случае выступает либо знание о том, что, например, найденный след принадлежит конкретному лицу, либо знание о том, что взлом произведен определенным орудием или инструментом, либо вывод о том, что след на грунте оставлен конкретным автомобилем, мотоциклом и т.д.

54 Обоснованность заключения эксперта-криминалиста определяется прежде всего правильностью оценки сходств и различий в сравниваемых объектах. Обнаружение сходства в устойчивых, повторяющихся признаках при случайном характере различий, а также выявление качественно неповторимой, индивидуальной зависимости между сходными признаками - таковы основные условия, выполнение которых обеспечивает обоснованный вывод по аналогии при производстве криминалистической экспертизы. Эти требования совпадают с теми правилами, которые формулируются логикой для умозаключений строгой аналогии.

В силу ряда причин выводы эксперта-криминалиста могут иметь характер проблематичных заключений. В отличие от достоверных выводов такие вероятные заключения экспертов, как и всякие иные предположения, не могут выполнять роль судебных доказательств. Но эти вероятные заключения нередко играют важную эвристическую роль, оказывая неоценимую услугу следствию в поисках истины: при построении версий и их проверке, выполнении оперативно-розыскных мероприятий и т.д.

Аналогии соответствует традиционно применяемый в криминалистике о оперативно-розыскной деятельности эвристический метод, роль которого особенно заметна в расследовании преступлений. Опытным практикам хорошо известно, как порой при скудной фактической информации неожиданное озарение, догадка, интуиция следователя находит реальный вывод и верное решение. Далее все зависит от всесторонней и тщательной про- верки. Методы эвристики, несмотря на их известную позитивную роль, довольно осторожно рекомендуются для применения в уголовном процессе, где порой требуются не догадки и озарения, а конкретные достоверные факты. Методы эвристики эффективны лишь в руках высококвалифицированных
следователей с много-

55 летним стажем работы и большим массивом информации об уголовных делах в их памяти.

Логическая сторона аналогии достаточно полно разработана в науке логике. Если М.С.Строгович выделяет два вида аналогии: индуктивную и дедуктивную87, то более развернутый харак-тер носит деление, представленное Н.И.Кондаковым”. Автор различает «простую», «распространенную», «строгую» и «нестрогую» аналогии. Более развернутую классификацию выводов по аналогии приводит А.С.Старченко89. Он делит все выводы по аналогии по двум основаниям: характеру переносимого признака и логической ценности знания, полученного с помощью аналогии. Согласно первому основанию выделяются: 1)аналогия ка- честв и аналогия свойств, 2) аналогия отношений. По второму основанию: 1) строгая и 2) нестрогая аналогия. А.И.Уемов приводит примеры 5 1 (!) вывода по аналогии, для этого он различает 3 8 видов аналогий в научном исследовании .

В юриспруденции используются основные группы выводов по аналогии:

1) индукция-умозаключение, вывод которого относится к большему кругу предметов, чем тот, о котором говорится в по сылках;

2) дедукция-умозаключение, вывод которого относится к предметам, не выходящим за рамки того класса вещей, о которых речь шла в посылках;

3) аналогия-умозаключение, в котором заключение относит ся к другому предмету, чем тот, о котором говорилось в посыл ке.

*7 См.: Строгович М.С. Логика. М., 1949. С.313-317.

**См.: Кондаков Н.И. Логика. М., 1954. С.252-253.

“См.: Старченко А.А. Роль аналогии в познании. М., 1961.

’"’См.: Уемов А.И. Аналогия в практике научного исследования. М., 1970,

56 Так как аналогия дает выводы не достоверные, а только вероятные, встает вопрос о критериях правомерности различных форм выводов по аналогии. Некоторые авторы считают это непростой задачей и говорят лишь о правилах применительно к отдельным формам и частным случаям форм выводов по аналогии91. Степень вероятности аналогии зависит от ряда условий:

1 )от числа признаков сравниваемых предметов. Чем больше установлено сходных признаков у предметов, тем выше степень вероятности выводов по аналогии;

2)характера сопоставимых признаков. Чем они существеннее, тем более вероятен вывод;

3)связи сравниваемых признаков. Вероятность вывода тем большая, чем теснее связаны между собой сходные признаки и чем существеннее их связь с признаком, который переносится на последний предмет;

4)переносимый признак должен быть как можно более однотипным с признаками;

5)если предмет, в отношении которого мы делаем умозаключение по аналогии, обладает признаком, не совместимым с признаком, который ему приписывается, то аналогия невозможна.

Последнее условие особенно важно учитывать как невозможность применения аналогии при исключительных случаях, случаях отколняющегося поведения от общего правила, не вписывающегося в привычные рамки общепринятого поведения.

Изложенные правила не всегда согласуются друг с другом в том смысле, что выполнение одного из них не всегда способствует выполнению других. Например, требования разнообразия и типичности отождествляемых свойств сравниваемых предметов даже противоречат друг другу. Однако с
подобной ситуацией

91 Там же. С.257.

57 оценки предметов мы встречаемся на каждом шагу. Например, требования быстрого и в то же время полного расследования уголовного дела могут быть иногда противоречивы. В этих случаях мы руководствуемся принципом «при прочих равных условиях».

В практике научного исследования метод аналогии применяется как перенос информации, полученной при исследовании одного предмета, на другой предмет. В науке уголовного процесса он используется как метод познания при совершенствовании уголовно-процессуального законодательства, разработке новых теорий, внесении предложений, обосновании научного материала. Возьмите любую научную статью, монографию, диссертацию. Во всех предлагается что-то новое по примеру уже существующего старого, т.е. по аналогии. При этом ссылаются на:

1)нормът УПК, предлагая их распространить на новые случаи. Например, предложение распространить судебный порядок принятия решений об оказании психиатрической помощи, включая решение о помещении обвиняемого для экспертизы в етацио-нар психической больницы (ст. 188 УПК) “;

2)другие отрасли права, предлагая некоторые явления перенести в УПК (что является основой субсидиарного применения права, более подробно об этом см.: гл.З, п.4). Например, обосновывается активность суда в связи со слабостью защиты по объективным причинам (в деле не участвует защитник, а подсудимый юридически не компетентен, проявляет пассивность, не выясняет важных обстоятельств дела). В сфере гражданского процесса обязанность суда по установлению истины предусмотрена в ст.50 ГПК РФ: «Суд определяет, какие обстоятельства имеют значение

92 См.: Ковтун Н.Н. Стационарная еудебно-пеихиатрическая экспертиза по уголовным делам и гарантии прав гражданина при оказании психиатрической помощи.// Государство и право, 1997, N 3. С. 71.

58 для дела,., ставит их на обсуждение, даже если стороны на них не
ссылались…» Это актуально и для уголовного процесса, где право
собирать доказательства в досудебном производстве имеют только органы расследования0’;

3)прежний опыт уголовного судопроизводства. Например, в целях компенсации неоправданно расходуемых средств при срывах судебных заседаний в связи с неявкой кого-либо из участников предлагается воспользоваться прежним опытОхМ, содержащимся в Уставе уголовного судопроизводства (ст.ст.592,643, 644), согласно которому лицо, не явившееся в суд без уважительных причин, подвергалось денежному взысканию и дополнительному платежу всех судебных издержек, причиненных отсрочкой заседания94.

4)новые явления общественной жизни, закрепленные в неправовых сферах для переноса их в уголовный процесс. Например, предлагается ввести институт отвода свидетелей по аНаЛО-гии с шариатским судом ~;

5)опыт зарубежных стран, где отдельные уголовно-процессуальные действия давно разработаны и успешно применяются. Например, обеспечение безопасности лиц, содействующих уголовному правосудию96, сделка о признании вины9’.

Аналогия как метод логического познания может привести к любопытным
умозаключениям. Например, наличие криминали-

9* См.: Шейфер С.А. О понятии и цели доказывания в уголовном процессе.// Государство и право, 1996, N 9. С.65.

94 См.: Ляхов Ю., Золотых В. Не допустить возврата к «следственному» суду.// Росс.юстиция, 1997, N 10. С.9.

95 См.: Рустамов Х.У. Проблема отвода в суде присяжных.// Государство и право, 1997, N 6. С.82.

  • См.: Брусницын Л.В. О порядке применения мер безопасности к лицам, содействующим уголовному правосудию.// Государство и право, 1997, N 2. С.92-97.

См.: Махов В., Пешков М. Сделка о признании вины.// Росс.юстиция, 1998, N 7. С.17- 19.

59 стическои энциклопедии может поставить вопрос, а почему не существует уголовно-процессуальной энциклопедии? Ведь наука уголовного процесса вполне достойна тоже иметь свою энциклопедию.

Из сказанного можно сделать вывод, что логическая сторона является обязательной составной частью института аналогии, от правильности выводов которой зависит правомерность применения уголовно-процессуальной аналогии. При несоблюдении логических правил выводов по аналогии появляется опасность получения неправильных результатов, которые могут привести к отрицательным последствиям.

Логические правила выводов по аналогии являются основанием для условий правильного применения института аналогии в уголовном судопроизводстве.

  1. Проблема пробельности и беспробельности права в юридической науке.

В юридической литературе высказана точка зрения, что аналогия в уголовно- процессуальном праве - это временное явление, вызванное несовершенством законодательства, и что если постараться и предусмотреть в законе все случаи, то можно отказаться

от аналогии, что роль аналогии в уголовном процессе со време-

г- *>ц

нем оудет сведена к нулю \

Эта точка зрения требует принципиального философского и юридического подхода к сущности и роли аналогии в практической деятельности. Тем более, что вопрос о пробельности и бес-

98 См.. Белкин Р.С. Криминалистическая энциклопедия. М., 1997.

См.: Э лыс инд П.С. Толкование и применение норм уголовно- процессуального права. М., 1967. С.186.

60 пробельности в праве не нов, он уже долгое время вызывает споры философов и юристов.

Можно ли достичь полноты в законе, такого состояния, когда все будет полностью предусмотрено, исчезнут пробелы, неясности, противоречия и не будет необходимости применять аналогию? Если категорию полноты сравнить с философской категорией истины, то возможно ли достичь абсолютную истину? Трудности, возникающие в связи с определением понятия истины, часто приводят философов к релятивизму: кому как кажется, так оно и есть на самом деле. То есть истина у каждого своя, абсолютной истины не существует. Но это не верно. Абсолютная истина — это не неизменное состояние, а постоянное движение от незнания к знанию, от знания неполного к более полному, от знания неточного к более точному и складывается из относительных истин.

Критика наивно-реалистической точки зрения показывает, что истины, с которыми мы сталкиваемся в науке и повседневной деятельности, носят относительный характер. По мере развития науки каждая из таких истин уточняется, конкретизируется, выясняются границы ее применения. Таким образом всегда имеется место для последующего совершенствования, поэтому наличие пробелов в законодательстве (в том числе и в уголовно- процессуальном) является неизбежно постоянным состоянием за- конодательства.

Несмотря на то, что порядок судебного разбирательства детально регламентирован уголовно-процессуальным законодательством, в процессе судебного следствия по каждому делу возникает немало тактических задач, законодательное решение которых невозможно, ибо законодатель не в состоянии предвидеть и учесть все особенности конкретных уголовных дел. За пределами законодательной регламентации остаются, например,

6 1

такие вопросы, как планирование судебного следствия, порядок исследования доказательств, в том числе изменившихся в ходе судебного следствия, последовательность допроса подсудимых, потерпевших, свидетелей и экспертов, тактика допроса подсудимого и свидетелей в случае их отказа в суде от показаний, данных на предварительном следствии, последовательность постановки вопросов и исследования конкретных фактов преступления в ходе допроса, тактические особенности проведения следствен- ных действий.

Диалектический материализм говорит, что абсолютная истина складывается из суммы относительных истин. Новая истина заключает в себя нечто от старой. Но относительность истины нельзя отождествлять с ее субъективностью. Истина относительна потому, что она неполна, приблизительна, но отнюдь не потому, что так думать кому-то нравится больше. Относительные истины также объективны, как абсолютные, не зависят от познающего человека.

Из сказанного следует, что истина содержит и момент абсолютного, и момент относительного. Абсолютная истина складывается из истин относительных. Чем больше будет собрано относительных истин, тем ближе мы подойдем к абсолютной истине. Однако никакая сколь угодно обширная совокупность относительных истин ни на каком этапе познания не даст нам абсолютную истину.

То же самое можно отнести к уголовному процессу. Принципиально нельзя достичь такого состояния, когда в законе все будет полностью предусмотрено, будут устранены пробелы, неточности, противоречия. Поэтому перед правоприменителем всегда будут стоять вопросы о заполнении этих пробелов, в том числе и при помощи аналогии.

62 В жизни мы имеем тому примеры: появляются новые явления - организованная преступность, налоговая полиция. Появляется необходимость введения в УПК института ареста имущества (по экономическим преступлениям). И если устранение пробелов в таких крупных, принципиальных вопросах обязательно решается законодателем, то решение более мелких вопросов не всегда предусматривается законодателем, что приводит к пробелам и оставляет поле для потенциального применения аналогии. Пробелы в праве делятся на первоначальные и последующие. Первоначальные пробелы имеют место в момент издания нормативного акта. Последующие пробелы появляются после издания нормативного акта и обусловлены появлением совершенно новых общественных отношений, которых раньше не существовало.

Еще в рабовладельческих государствах в работах древнегреческих мыслителей, в высказываниях римских юристов было отмечено, что закон никогда не может с точностью и вполне обнять превосходнейшее и
справедливейшее, чтобы предписать всем наилучшее, что, как писал
Платон, «несходство между людьми и делами и то, что ничто человеческое ни на минуту не остается в покое ни в чем - не позволяет никакому
искусству проявляться в форме простой для всех и на все время»100. «Все относящееся к законодательству, - замечает в другом месте Платон, - никоим образом и никогда еще не бывало правильно выбрано до конца»101.
Аристотель предпринял попытку дать более глубокий анализ
несовершенства закона. Причину, по его мнению, следовало искать не в
самом законе, а в природе объекта закона102. По Аристотелю недостатки писанного закона допускаются иногда сознательно, когда нельзя дать никакого

100 Платон. Политик. 194 В Соч., ч.б, М., 1879. С.129.

101 Платон. Законы. Кн.9, 857 С, Поли. собр. соч., т.14. С.86. “с См.: Аристотель. Этика. Кн.5, гл.14.

63 предписания относительно данного случая, потому что определения законодателя должны отличаться характером всеобщности, иногда против воли, когда ускользают от его внимания \ Правильно поступит тот, кто исправит недостаток и пополнит пробел, который и сам законодатель исправил бы, если бы он знал о таком случае, когда давал закон.

Приведенные замечания Платона и Аристотеля преследовали вполне определенные практические цели законодательствова-ния и управления в рабовладельческом государстве. Для Платона несущественно, будут ли управлять по законам или без законов, по желанию граждан или без желаний, важно, чтобы управляли-

„ 104

мудрейшие, знающие

Аристотель также одобряет деятельность просвещенных законодателей и в дополнение к тому приветствует законодательства, подробно нормирующие поведение людей, дающие менее простора усмотрению судей. Аристотель видит возможность пополнения законов в естественном праве, праве неписаном, представляющем собой совокупность неизменных законов природы. Именно эти законы подсказывают суду решения, когда молчит право, установленное государством. Таким образом, здесь речь идет о том, что мы назвали бы сегодня «здравый смысл», категория не совсем научная, но предусматривающая аналогию и толкование.

Практическое претворение этих идей мы видим, например, в развитии Римского национального права преторскими эдиктами того времени, которые не только развивали, но и дополняли пра-

  • См.: Аристотель. Риторика. Кн.1, гл.13. С.Ф. Кекечьян, анализируя рассуждения Аристотеля о сущности закона, отмечает диалектичность и глубину его мыслей в вопросе о пробельности права и необходимости его пополнения, решении дела praeter legem в вопросе применения права. См.: Кекечьян С.Ф. Учение Аристотеля о государстве и праве. М-Л., 1946. С.97 1,14 См.: Платон: Политик. 294 В, 293 С, 3-1 Е.

64 во в случае пробелъности, исправляли в случае несоответствия складывающимся отношениям105.

В средние века «политика и юриспруденция, как и все остальные науки, оставались простыми отраслями богословия и к ним были применимы те же принципы, которые господствовали в нем. Догматы церкви стали одновременно и политическими аксиомами, а библейские тексты получили в суде силу закона»106.

В эпоху возрождения формируется новое мировоззрение. Место теологических теорий и догм божественного права занимают понятия «человеческого права». Теория беспробельности права появилась в работах ранних идеологов буржуазии. Ее суть сводится к тому, что действующее право всегда содержит ответ на каждый возникший в практике вопрос.

При всем многообразии взглядов можно выделить три варианта обоснования беспробельности права: 1) обожествление права, 2) логическая замкнутость права, 3) запрет отказа в правосу-дни107.

Первый вариант проявляется как попытка «обожествления» зарождающегося буржуазного права, как стремление внушить уважение к нему и вместе с тем утвердить незыблемость и безраздельное господство писанного права буржуазии. С точки зрения представителей этого варианта теории беспробельности, правом является лишь то, что предписано в тексте закона. Все мыслимые деяния либо воспрещаются, либо не воспрещаются, или подпадают под закон, или не подпадают. Ч.Беккариа писал, что нет ничего опасней общепризнанной аксиомы, что следует руководствоваться духом
закона, что невыгоды от строгого со-

105 См.: Дернбург. Пандекты. Т.1, Общая часть М., 1906. С.51.

106 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т.7. С.360.

107 См.: Лазарев В.В Пробелы в праве. Казань, 1969 С.13.

65 блюдения буквы закона незначительны по сравнению с невыго-

108

дами, порождаемыми его толкованием

Несколько иначе, но основываясь на том же принципе «или- или» аргументирует беспробельность русский юрист

А.Л.Боровиковский. У него также все без исключения случаи имеют разрешение в законе: «Юридически не мыслим ни один случай, который мог бы пройти «мимо» закона - ему не подчинившись, но вместе с тем и не противореча ему, решение, непро-

109

тиворечащее с законом, есть решение согласное с законом» Однако
в отличие от Ч.Беккариа утверждение А.Л.Боровиковского о том, что закон содержит в себе ответы на все вопросы жизни, обосновывается возможностью логического истолкования закона, познания его общего смысла и духа.

Позиция А.Л.Боровиковского является как бы переходной ко второму варианту объяснения беспробельности права: представлениям о логической замкнутости права. Она смыкается с ним, но не совпадает. Отличительной чертой рассматриваемой аргументации является указание на то, что воля законодателя лишь настолько составляет закон, насколько она выразилась в законодательном акте, и только то, что выражено в источниках права, можно отнести к положительному праву.

Представление о логической замкнутости права, как вторая и наиболее известная разновидность теории беспробельности права, впервые получило распространение в работах Р.Иеринга. Отличительной особенностью этого второго варианта является утверждение о том, что помимо законодательных актов существуют нормы, выводимые из закона путем его логического разви- тия. Как указывал Р.Иеринг, «правовые положения суть только самые внешне- практические верхушки права, не исчерпывающие

См.: Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. М., 1939. С.209. Боровиковский АЛ. Отчеты судьи Т.1, СПБ, 1909. С.226.

66

ни количественно, ни качественно его действительного содержания»110. Соглашаясь с тем, что даже самое совершенное право дает примеры неудавшихся формулировок, и лишь в этом усматривая порок положительного права, Р.Иеринг видит возможность его преодоления в толковании и юридической конструкции.

С точки зрения создателей этих теорий право представляет собой логически замкнутую систему, в которой содержится ответ на всякий жизненный случай, даже если он не предусмотрен законом непосредственно. Тот же Р.Иеринг указывал, что система -неиссякаемый источник нового материала111. Причем речь идет не просто о логическом усвоении того, что хотя бы косвенно дано законодателем. Здесь можно лишь в несобственном смысле говорить о новом материале: это не столько творчество, как раскрытие. Речь идет о возможности извлечения нового правового материала из всей совокупности юридических понятий.

Теория логической замкнутости права в работах отдельных ее представителей противопоставлялась ранним буржуазным учениям о естественном праве, как источнике пополнения позитивного права. Так, один их самых видных ее создателей, сторонник юридического позитивизма К.Бергбом писал в связи с этим: «Право никогда не нуждается в пополнении извне, ибо оно в любую минуту полно, его плодотворность, его логическая сила растяжения в каждый момент покрывает весь запрос в правовых решениях»112. Он считал, что если в положительном праве нет соответствующего постановления, то фактический состав деяния попадает в бесправное пространство, где нарит произвол и чис- тое усмотрение и где нельзя говорить о пробеле в праве, ибо там

110 Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития.

4.1, СПБ, 1875. С.29.

’” Иеринг Р. Юридическая техника. СПБ, 1906 С. 100.

112 K.Bergbohm. Jurisprudenz und Rechtsphilosophie. B.l, Leipzig, 1892,

S . 3 8 6.

67 чисто фактическое состояние. Только позитивное право и никакое другое может заполнить пустоту. Никакое «вставочное право» в форме разумного и естественного права немыслимо. Право обладает такой же непроницаемостью, как и физические тела, а два права в одном и том же пространстве существовать не могут. Вместе с тем К.Бергбом допускает возможность пробелов. Однако повторяя известный постулат «или-или» он относит эти случаи к бесправному пространству. Видимо, с его точки зрения, если бы они нуждались в правовом регулировании, они так или иначе находились бы в пределах логической замкнутости системы права.

Сторонники и последователи этих взглядов также признавали наличие пробелов в праве. Немецкий ученый Ф.Регельсберг указывал, что положительное право «имеет определения для всех вопросов, для всех отношений, оно не терпит в принадлежащих ему областях никакого бесправного пространства»”’. С другой стороны, он признавал пробелы, ибо под общее требование закона никогда не подойдут все фактические условия конкретного случая, а законодатель не может предвидеть всех изменений в практической жизни. В конечном случае, признавая юриспруденцию полноправным источником права наряду с обычаем и законом, Ф.Регельсберг считал верным и то, что в праве нет вовсе пробелов. Ни один судья, якобы, не вправе уклониться от постановления приговора под предлогом отсутствия положения в праве.

Последний довод в обосновании беспробельности права заслуживает особого внимания. В качестве постулата он повторяется, например, Е.Юнгом в
работе «О логической замкнутости

113 Регельсберг Ф. Общее учение о праве. М., 1897. С.164.

68 права»114. Нормы, запрещающие отказ в правосудии, были установлены в законодательстве ряда государств115. На этом основании некоторые ученые рассматривали догму о беспробельности права как аксиому, не требующую теоретических доказательств: «Она противоречит теории и действительности, но есть последовательный вывод из запрета отказывать в решении на почве положительного права».

Обоснование теории беспробельности права лишь запрещением отказа в правосудии не выдерживает критики и поэтому сами сторонники «логической замкнутости права» вынуждены были признать обратное. Г.Дернбург писал о постоянном формировании новых правоотношений, о том, что «несмотря на количество законов, их казуистичность, они никогда не могут быть так полны, чтобы заключить ясный ответ на всякий вопрос»116. Из запрещения же отказа в правосудии ясно обнаруживается характер права, как целостной системы, имеющей возможность пополняться из собственного своего содержания.

Е.В.Васьковский, сторонник логической замкнутости права, уже не сторонился термина «пробел в праве» и даже установил, в каких случаях могут быть пробелы. Они имеются тогда, «когда для какой-либо категории случаев или вовсе нет нормы, или существует норма, но совершенно темная и непонятная, или существует несколько норм, находящихся между собой в противоречии, или установлена норма, страдающая неполнотой»11’. Однако далее он приходит вновь к исходному пункту о логической

См.: Jung E. Von der «logischen Geschlossenheit» des Rechts. Berlin, 1900, S.138.

us Например, ст.ст.9,10 Русского устава уголовного судопроизводства, ст.4 Устава Французского гражданского кодекса и др. 11бДернбург Г. Пандекты. Т.], Общая часть. С.98.

1П Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. 4.1, Одесса, 1901, с.206; его же: Руководство к толкованию и применению законов. Для начинающих юристов. М., 1913. С, 110.

69 замкнутости права. «Пробелы, - говорит он, - следует восполнить.
Но как? Обращение за разъяснением и дополнением к законодателю вело бы к замедлению дела, к навязыванию законодателю роли судьи и к изданию законов, ранее неизвестных гражданам»118. Если суду предоставить право
создавать новые нормы самостоятельно, то дело сведется к полному и бесконтрольному судейскому усмотрению, от которого недалеко и до произ- вола. Остается еще один и, по мнению автора, единственно правильный путь «восполнить пробелы с помощью наличного материала законодательства,
т.е. извлекать из существующих норм еще и другие, явно не выраженные, но implicite заключающиеся в них. Это наиболее правильный и целесообразный способ»119. Таким образом был предложен способ
восполнения права с помощью аналогии закона.

Теория беспробельности в ее двух изложенных вариантах обосновывала жизненность и эффективность права. Первый из этих вариантов получил распространение в период создания буржуазной системы права, когда даже толкование законов запрещалось. Судьи обязаны были в случае неясности, неполноты и недостаточности законов обращаться к самому законодателю. Это был период утверждения буржуазно-демократической закон-ности.

С течением времени бурное развитие общественно-экономических отношений подточило основы, на которых строилась аргументация беспробельности права. Не отбрасывая полностью постулат о беспробельности права, буржуазия разрешает толкование законов и воспрещает судье отказ в правосудии под предлогом молчания, темноты или недостаточности законов.

118 Васьковский ЕВ. Правотворческая деятельность новых судов в сфере процесса и права гражданского. Петроград, 1915. С.4.

119 Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. С.208.

70 Отсюда появляется на свет теория логической замкнутости права.
Появляются положения о бесконечной растяжимости действующего
права, о безграничной возможности и праве судей на юридические конструкции.

Как отмечал ТТ.Е.Недбайло, теории логической растяжимости права - это «первые шаги в направлении представления судьям и чиновникам права решения по своему свободному усмотрению, в направлении признания пробелов в праве, разрушающих всю концепцию логической замкнутости и целостности права»120.

Показательна в этом отношении и позиция известного русского юриста Н.М.Коркунова. Он так же, как и Е.В.Васьковский, признает, что «силу закона имеет не только то, что в нем прямо сказано, но и то, что логически вытекает из сказанного»121. Но Н.М.Коркунов был активным сторонником признания судебной практики в качестве источника права. Поэтому он открыто выступает за самостоятельную, творческую роль суда в устранении противоречий закона, восполнении пробелов и т.д. «Редкий законодательный акт, - писал он, - есть цельное выражение единой мысли. Если же единства логического нельзя найти в самом законодательстве, его приходится приписывать суду самостоятельно и это, конечно, творческая деятельность»122.

Приведенные положения свидетельствуют об их промежуточном положении и постепенном переходе от догматических представлений о логической замкнутости права к социологическому образу мышления и признанию безусловных пробелов. Приверженец полной свободы судейского усмотрения Г.В.Демченко писал: «Нельзя же требовать от общего закона того, что он дать не в состоянии: нельзя требовать, чтобы он

1:оНедбайло П.Е. Там же. С.45 1.

121 Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПБ, 1908. С.299.

122 Там же. С.297.

71 охватил всю правовую жизнь общества в ее мельчайших подробностях, чтобы он успел следить за живым разнообразием и вечной изменчивостью движущейся действительности. Дать общее руководство, ввести в необходимые пределы деятельность суда, указать ему пути и средства действия - вот что под силу законодателю» 12j.

Открытая проповедь абстрактных формулировок закона и широкой свободы их толкования судом встретила отпор в среде ученых того времени. М.А.Унковский, например, писал, что такая проповедь может «превратить закон в нечто подобное дельфийскому оракулу, издававшему неопределенные звуки и произносившему темные слова, смысл которых представлялось толковать каждому как ему угодно по формуле «понимай как хочешь»124. И далее автор поясняет, кому полезна неясность зако- нодательства: «Она удовлетворяет лиц, кормящихся введением других в заблуждение, сословно поверенных, которым она создает лишние споры и дает лишние дела, она полезна для некоторых людей на должностях,
существование которых являлось бы не-

125

нужным» .

Такие высказывания М.А.Унковского означали возвращение к старым представлениям о беспробельности права в их первом варианте, поскольку автор приветствует буквальное применение закона, выступая против всякого толкования.

Третий вариант теории беспробельности права исторически появляется как реакция на резкую критику теорий логической замкнутости права сторонниками социологического направления. Представители этого варианта, как правило, сами выступают

123 Демченко Г.В. Неясность, неполнота и недостаток уголовного закона.// Журнал министерства юстиции, 1904, N 8. С.345.

114 Унковский М.А. О неясности законодательства, как общественном бедствии, и о ближайших путях к его устранению. СПБ, 1913. С.5. Там же.

72 приверженцами социологического образа мышления.

Социологическая беспробельность права является логическим завершением исходных положений юриспруденции в вопросах применения права. Вначале объявляются пробельными все законы и делается вывод о том, что их восполнение должно быть проделано лицами, применяющими эти законы. Затем в законах начинают видеть столько несовершенства, что приравнивают их к «пустому звуку», «пустому сосуду», который надо заполнить. Закон перестает считаться правом и объявляют таковым правоприменительную деятельность. С отождествлением права и порядка фактических отношений в обществе окончательно формируется своеобразное представление о пробельности права.

Было бы нарушение принципа историзма искусственно отрывать взгляды социологов, поддерживающих тезис о беспро-бельности, от взглядов их предшественников - сторонников пробельности закона и права. Это соображение вынуждает нас на время оставить теории беспробельности и перейти к рассмотрению противоположной аргументации: право пробельно. В анализе взглядов отдельных авторов может выявиться как та, так и другая точка зрения.

Конец 19 - начало 20 веков ознаменовали собой кризис в классической доктрине применения и толкования права. Особенно резкой критике подверглась эта доктрина со стороны так называемой «школы свободного права». Несмотря на все разнообразие идей, присущих ее представителям, в главном они были едины.

  1. Эта школа не признавала научности приемов толкования, выдвигаемых господствующим в то время направлением.
  2. Она резонно указывала на то, что суды в действительности не пользуются правилами толкования, решая дела по своему

73 усмотрению, а продукт их толкования вовсе не тождественен с законом.

  1. Волю законодателя, для раскрытия которой утверждались приемы логической конструкции, данная школа объявила фикцией.
  2. Учение о логической замкнутости права, с точки зрения теории свободного права, не имеет под собой оснований (содержание законов эволюционирует; все формальные источники права, в том числе и законы, имеют пробелы).
  3. Юридическая конструкция отвлекает судью от живого источника права - жизни. Ему должна быть противопоставлена большая свобода судейского творчества.
  4. Один из основателей школы, которому принадлежит честь дать имя новому направлению «движение свободного права» , Г.Канторович прямо указывал, что новое направление отвергает прежний идеал судебной практики - основание всякого решения исключительно законом. Специальная юридическая логика, традиционная герменевтика должны быть оставлены, ибо их средства не состоятельны. Аналогия и распространительное толкование не имеют цены, так как нет такого случая, который бы не имел чего-нибудь общего с любым другим. Решает применить то или другое не закон и не логика, а свободное право и воля наша достигнуть следствий желаемых или устранить нежелаемых.

Отправной посылкой для приведенных выводов послужило учение о пробелах в законе. Впервые теория логической замкнутости права с этой стороны была подвергнута критике австрийским юристом Е.Эрлихом127. Он пишет: «Никакая теория применения права не может упразднить того факта, что всякая система

126 См.: Завадский А.В. К учению о толковании гражданских законов. Ка зань, 1916. С.12.

127 См.: Эрлих Е. О пробелах в праве. 1888; его же. Свободное правона- хождение и свободная наука права. 1903.

74 твердо установленных правил поведения по собственной своей природе имеет пробел, что в сущности она устаревает в тот самый момент, когда она установлена, так, что она едва ли не в состоянии овладеть даже настоящим и ни в коей мере будущим; никакая теория не может воспрепятствовать общественным явлениям, к которым применяется право, продолжить постоянно развивать и ежеминутно пополнять новым содержанием установлен-ные для решения нормы» .

Своеобразной была реакция на идеи «школы свободного права» в России. Русские юристы очень сдержанно отнеслись к законодательному закреплению
свободы судейского правотвор-

129 с

чества и в своем большинстве отвергли юдицирование вопреки закону и в обход закона. Но то, что составляло основу выводов представителей нового направления: учение о несовершенстве, пробельности права - было полностью ими воспринято.

Представители разных отраслей права указывали на невозможность объять законом все разнообразие житейских правоотношений. Сколько бы законодатель ни старался, разнообразие жизни так велико, что всегда окажутся здесь пробелы, а сверх того - всегда время от времени будут всплывать деяния, которые формально будут подходить под указанный в законе тип, а по существу будут резко от него отличаться130.

Учение о логической замкнутости, несмотря на его популярность и распространенность, было также подвергнуто критике. Ф.В.Тарановский писал, что факты правовой жизни несомненно свидетельствуют о существовании безусловных пробелов

i28Ehrlich E. Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft. 1903, S.I 7.

129 Более того, со стороны отдельных ученых последовала резкая критика подобных теорий. См., например: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1912. С.708-716.

130 Например, см.: Чубинский МП. Пределы судейского усмотрения в за коне и требования жизни Статьи и речи по вопросам уголовного права и процесса. Т.2,СПБ, 1912. С.311.

75 в положительном праве131. Никакое логическое содержание не в состоянии дать более того, что положено в его основу. Общие принципы положительного права извлекаются индуктивным путем от положительного материала и потому обобщают лишь то, что в нем содержится, но не дают ничего большего. Дедукция из этих принципов не может дать решения казуса, фактический состав которого не предусмотрен положительным правовым материалом. С этой точки зрения Ф.В.Тарановского, возражение, что в течение столетий пробелы восполнялись конструктивно-дедуктивным методом, несостоятельно, ибо юридическая техника соблюдала лишь видимость этого метода, а на самом деле строила общие принципы не только на основании материала положительного права, но и на основании тех жизненных отношений, на которые наталкивались в процессе применения права.

Можно заметить, что указанные положения направлены на одно из самых уязвимых мест позиции Е.В.Васьковского - признание им пробельности и замкнутости права одновременно.

П.И.Люблинский обращал внимание на правомерность судейского усмотрения и ограничивал его областью «свободно-целесообразной оценки в применении по указанным в законе основаниям представленных данному органу полномочий»132. Позднее под влиянием учения «школы свободного права» П.И.Люблинский резко выступал против господствовавшей доктрины толкования, критикуя догмы о беспробельности права, ибо она, по его мнению, отождествляет право с законом и не учитывает «неофициальное интуитивное право»133. Среди всех

131 См.: Тарановский Ф.В. Учебник энциклопедии права.// Ученые записки Юрьевского университета, 1917, N 1-2. С.259.

132 Люблинский П.И. Основания судейского усмотрения в уголовных де лах. СПБ, 1904. С.З.

133 См.: Люблинский ТТ.И. Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса. Петроград, 1917. С.187, 191.

76 критериев пополнения пробелов он явно отдает предпочтение правовому сознанию судьи, его «повышенному правовому чувству», «правовой мудрости». По его мнению. Они воплощают в себе все критерии, выдвигаемые отдельными юристами Германии и Франции. При всем этом П.И.Люблинский предостерегает от далеко идущих выводов в оправдании судейской власти.

Крупный русский теоретик права Г.Ф.Шершеневич также считал более правильным взгляды тех, кто признавал наличие пробелов во всяком действующем праве. «Чем более отстало право от жизни, чем более казуистично построено законодательство, - писал он, - тем вероятнее такие случаи пробелов»134. Признание пробелов отнюдь не мешало ему быть противником судейского правотворчества, с одной стороны, а с другой, выступать против логической замкнутости права и крайностей традиционной герменевтики.

С признанием пробельности действующего законодательства и критикой неограниченной возможности приемов толкования в выявлении воли законодателя, отдельные ученые пытались определить сущность пробелов, их виды и причины появления. Н.С.Таганцев считал пробелом в праве или неполноту закона, или недостаток законов. Пробелы, по его мнению, могут произойти или в силу простой оплошности, просмотра законодателя, или в силу каких-либо соображений политики и т.д.

К.Берг в монографии «Юриспруденция и философия права» (1895) писал: «Пробел обнаруживается не в праве, а в ищущем право, - не право нуждается в пополнении своих норм, а приме-

~ ~ 135

няющии нуждается в пополнении своих знании» .

В теории буржуазной юриспруденции можно выделить несколько направлений о сущности права.

134 Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1912. С.742.

135Цит.по: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Т.2, М., 1995. С.312.

77

Социологическое направление представлено «гарвардской» школой права: Р.Паунд136, В.Джемс. Философской основой этого направления является прагматизм. «Истинное» - это просто лишь удобное в образе нашего мышления, подобно тому как «справедливое» - это лишь удобное в образе нашего поведения; всякие идеи будут истинными «в меру своей пригодности»137.

У наиболее крайнего крыла социологического направления взгляды на право формирует новое течение - «реалистическая» школа. Представители ее (Д.Фрэнк, К.Ллевеллин, М.Коген, В.Кук и др.) приходят к отрицанию законодательных норм. С их точки зрения право есть решение суда, и до тех пор, пока суд не принял решение по определенному делу, никакого права относительного самого бытия и обстоятельств этого дела еще не существует. Закон является лишь предвидением того, что делает суд. Таким образом это направление отрицает пробельность права.

Нормативизм (Ганс Кельзен138) рассматривает право как замкнутую систему норм должного характера, познаваемых и пополняемых из самих себя, полностью оторванных от реальных общественных отношений и ни в какой мере не связанных проявлением воли законодателя. В этой замкнутой иерархической системе одна норма обусловлена другой, а, в конечном счете, все они выводятся из так называемой основной нормы, которая предполагается самой по себе очевидной. Отсюда следует, что основная норма замыкает логическую структуру беспробельности права. Значит пробелов быть не может, даже технических.

136 Основные положения своих работ объединил в книге «Юриспруден ция», т.1-5, 1959.

137 См.: Джемс В. Прагматизм. СПБ, 1910. С.50, 55, 136.

138 См.: Kelsen H. Hauptprobleme der Staatsrechtslehre. 2 Aufl. Tubin gen,1923; Reine Rechtslehre, Lpz., 1934; General theorie of law and state, Camb. (Mass.), 1945; Reine Rechtslehre, W., 1967.

78 В середине 19 века появилась «психологическая» теория (Л .И.Петражицкий139), также отрицающая пробелы, как представители социологического и нормативистского направлений. Согласно этой теории, право - это психическое явление, а его элементы - это элементы психического акта. Право состоит из императивно-атрибутивных эмоций. Л.И.Петражицкий писал: «Наше право исходит из отрицания реального существования того, что юристы считают реально существующим в области права (совокупность норм права). Правовые явления - это особого рода сложные эмоционально-интеллектуальные психические процессы. Это не предполагает постановку вопроса о пробельности, т.к. правом именуется всякое сознание долженствования или принад-

140

лежности притязания»

Заслуживает внимания теория «возрожденного естественного права», которая рассматривает право как совокупность идеальных норм, высших по отношению к праву позитивному, вытекающих из естественного порядка вещей. Идеальные нормы обеспечивают равновесие между индивидом и коллективом, между свободой каждого и равенством всех. Такая теория берет свое начало от Фомы Аквинского. Характерной чертой этого направ- ления является разделение права на позитивное и естественное, «подзаконное», провозглашенное посредством олицетворения «высшего разума», «высшей справедливости» и т.д. Отсюда позитивное право лишь в той степени право, в какой оно соответствует «высшему, подлинному», т.е. естественному праву. Естественное право развивается, совершенствуется в естественном порядке вещей, отсюда следует отрицание пробелов, т.к. в слу- чае отсутствия норм положительного права в решениях судьи

Петражицкий ЛИ. Очерки философии права. СПБ, 1900. же. С.21.

79 проявляется непосредственно естественное право, которое вполне совершенно.

Мы согласны с мнением П.Клюга, который считает бесполезным спор, имеются ли пробелы в праве, или порядок беспробельный. Обе позиции допустимы, по-своему правильны141 и составляют две взаимосвязанные стороны одного явления. Подобно тому, как долгое время в стане философов проходил спор между материалистами и идеалистами, какое учение более правильно, а теперь философы (Т.И.Ойзерман) приходят к выводу, что и материализм и идеализм являются двумя половинами одного целого явления и находятся во взаимосвязи. Мы уверены, что науку уголовного судопроизводства еще ожидают новые открытия. А открытия в науке, по мысли А.Эйнштейна, совершает тот, кто делает невозможное возможным лишь потому, что не знает, что это невозможно.

ГЛАВА 2. ЮРИДИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ АНАЛОГИИ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ.

  1. Юридическая природа института уголовно- процессуальной аналогии.

В исследовании аналогии закона и аналогии права, их социальной ценности, назначения места и роли в механизме правового регулирования необходимо идти от простой внешней формы (логической основы) к более сложной внутренней форме, содержанию, сущности (юридической природе).

См.: Лазарев ВВ. Пробелы в праве. Казань, 1969. С.49.

80

Логические формы и условия выводимости, рассмотренные ранее, обеспечивают правильность построения лишь нашей мысли. Однако для правильного применения аналогии закона и аналогии права недостаточно только логических условий.

Условия логической выводимости получают существенную модификацию. Это особенно заметно при восполнении пробелов с помощью аналогии закона: а) объектом уподобления здесь выступают определенные волевые отношения, правила, связанные с волей законодателя, а переносимыми признаками являются свойства этих отношений, которые имеют юридическое значение; б)сходные признаки урегулированного и неурегулированного нормами права отношений должны быть существенны не в любых, а в юридических признаках, от которых зависит правовая оценка неурегулированного отношения и признания его в качестве правоотношения; в) в случае существенности сходства и незначительности различия в этих признаках, юридические последствия, которые предусмотрены для урегулированного отношения, переносятся на отношение подобное, но не урегулированное нормой права; г) переносимые с урегулированного на пробельное отношение признаки не должны противоречить как выводу по аналогии, так и юридическим последствиям, которые распространяются в определенной степени на не предусмотренные нормами права отношения согласно этому выводу.

К соответствующему юридическому результату при применении нормы по аналогии мы приходим не непосредственно, т.е. через запрограхммированное для данного случая правило, а опосредованно, через сходную для этого случая, но не идентичную норму. Суть аналогии закона, таким образом, заключается в том, что мы от сходства отношений (материальная основа) переходим к сходству в юридической основе - распространяем действие нормы на отношения, подобные предмету ее
регулирования. В

81 качестве типичной модели урегулированного правом отношения выступает юридическая норма. Она указывает на вид общественного отношения, его место в предмете правового регулирования, на возможных субъектов, их права и обязанности и т.д.

Некоторые авторы считают, что аналогия закона и аналогия права составляют единый правовой институт аналогии142. Однако не всегда уточняется, что стоит за этим понятием: просто определенное юридическое явление или правовой институт в строгом научном значении этой категории.

В юридической литературе не раз обращалось внимание, что термин
«институт» используется для обозначения различных

” 143 т-1 с

правовых явлении Тем самым он лишается необходимой чет-

кости, предметности, определенности, хотя нет сомнений, что термин «институт» должен употребляться лишь в единственном значении - для характеристики одного из структурных звеньев в

144

системе права .

Институту аналогии присуще все основные признаки, которые позволяют характеризовать его в качестве структурного под-

145

разделения системы права .

По своей природе это обособленная часть юридических норм, обеспечивающая цельное самостоятельное воздействие на общественные
отношения, которые не урегулированы нормами

142 См.: Карташов В.Н. Применение права. Ярославль, 1980, с.39; Рахунов Р.Д. Там же.

143 См.: Иоффе О.С. Структурные подразделения системы права.// Ученые записки ВНИСЗ, вып.14, М., 1968, с.51-52; Алексеев С.С. Структура со ветского права. М., 1975. С.120.

144 «Правовые понятия и категории, - пишет М.В.Васильев, - тоже вос производят (отражают) в мышлении суть реальных процессов и отноше ний в правовой материи. Они адекватны существующим правовым явле ниям и выражают их качественную определенность» (Васильев A.M. Ка тегории теории права. Автореф.докт.дис, М., 1975. С.13).

145 О природе, признаках и месте юридического института в структуре права см.: Алексеев С.С. Указ соч., т.2, с.139-142; он же. Структура со ветского права. С.119-149.

82 права, но находятся в сфере правового регулирования и требуют правовой регламентации.

Отдельные авторы относят аналогию к материально-правовому институту146 и объясняют это сущностью самой аналогии. Другие относят аналогию к
«процедурно-процессуальному

147 /-

институту» , что вполне оправданно, ибо институт аналогии обеспечивает защиту субъективных прав и интересов граждан. Хотя институт аналогии в основном обслуживает нормы материального права, но в уголовно- процессуальном праве он призван упорядочивать отношения, которые не предусмотрены правом, но требующие юридической оценки в процессе разрешения судебных дел. Институт аналогии указывает лишь на порядок использования норм или принципов права.

Объединение аналогии закона и аналогии права в единый институт теоретически оправдано и в другом плане. Этим подчеркивается: а) общность юридических условий применения аналогии закона и аналогии права; б) юридический характер деятельности по казуальному восполнению пробелов. Обращается внимание не на внешнюю сторону, форму восполнения пробелов с помощью аналогии закона или аналогии права, т.е. на их логическую основу, а на юридическую природу, их сущность, качест- венное своеобразие и отличие от других правовых явлений148; в)единое
организующее начало для правовой оценки обстоя-

146 См.: Акимов В.И. Аналогия в советском гражданском праве. Автореф. канд.дис.
Л., 1970, с.З; Поленина СВ. Аналогия в гражданском праве.// Советское государство и право, 1969, N 5. С.29. ип См.: Карташов В.Н. Там же.

148 В юридической литературе можно встретить утверждения, что аналогия закона и аналогия права представляет собой определенные логические приемы, используемые для восполнения пробелов в праве (см., например: Общая теория государства и права. Л., 1961. С.429). Тем самым вольно или невольно недооценивается юридическая природа и юридические условия института аналогии.

83 тельств, не урегулированных нормами права (институт аналогии - единственное средство оперативного восполнения пробелов).

Институт аналогии имеет строго определенную функцию, которая заключается в правовой оценке действий, непосредственно не урегулированных юридическими нормами, в казуальном восполнении пробелов в праве. Его назначение, цель состоят в том, чтобы обеспечить соответствие между правом как динамической системой и развитием общественных отношений, задача-

149

ми правового регулирования

Процесс восполнения пробелов с помощью института аналогии следует относить к индивидуальному поднормативному регулированию общественных отношений.

Регулятивность в данном случае выражается в том, что с помощью института аналогии происходит упорядочение отношений, неурегулированных правом, введение их в определенные рамки. На основе нормы, регулирующей сходный случай, а также на основе юридических принципов определяются права и обязанности сторон, границы их поведения в соответствующей ситуации. Институт аналогии выступает здесь в качестве фактора, обеспечивающего организацию общественных отношений, их конкретность, направленность, содержание.

Индивидуальность регламентирования состоит в том, что оно распространяется только на данный случай и не имеет юридически обязательного значения для других идентичных ситуаций. Здесь регламентация отношений связана только с конкретным случаем и не выходит за его границы.

Поднормативность заключается в том, что юридическое воздействие основано на принципах или сходной норме и должно

149 О проявлении динамических свойств права при восполнении пробелов в процессе
правоприменительной деятельности см.: Леушин В.И. Динамичность советского права и восполнение пробелов в законодательстве Автореф. канд. дис. Свердловск, 1971.

84 подчиняться нормативному регулированию уже опосредованных правом общественных отношений.

Применение аналогии закона и аналогии права является более сложным и творческим процессом, чем обычное применение юридических норм. Его можно сравнить с высшей математикой в юриспруденции. Субъект, применяющий аналогию, должен ясно представлять всю систему права, ее возможности, он должен обладать юридической компетентностью и нести ответственность за принятые решения.

Проведенное социологическое исследование, а также обсуждение данных вопросов с практическими работниками показали, что последние испытывают трудности в вопросах аналогии, пробелов в уголовно-процессуальном законодательстве. Объяснение тому отчасти было дано на «круглом столе» в Институте государства и права РАН: «Кадры чрезвычайно слабы в области правоприменения, особенно в сфере уголовной юстиции. Министр внутренних дел привел такую цифру: только одна треть следственных работников в системе МВД имеет высшее юридическое образование. Значит, две трети пытаются вести следственные дела, не имея юридического образования. Примерно такая же картина в органах прокуратуры, не лучше в судах…»150

В этих условиях правоприменительная деятельность с помощью аналогии может таить в себе отрицательные последствия, ибо институт аналогии, как лекарство, является сильным средством и требует аккуратного и компетентного обращения.

В юридической литературе встречается мнение, что субъектом применения аналогии могут быть только судебные органы151. С этим трудно согласиться, ибо практика свидетельствует о том,

Ьи Конфликт закона и правовая реформа («круглый стол» в ИГП РАН).// Гос-во и право,
1997, N 12. С.13. 151 См.: Карташов В.Н. Там же. С.44.

85 что органы расследования и прокурор также могут быть субъектами применения аналогии. К аналогии могут обращаться и иные участники уголовного судопроизводства: защитники, эксперты, гражданские истцы, гражданские ответчики и т.д. Важно, чтобы все они использовали свои права юридически грамотно, компетентно, обоснованно. Например:

  • все сомнения трактуются в пользу обвиняемого. Это конституционное положение касается не только сомнений в оценке доказательств, но и противоречий в нормах закона132;
  • поскольку порядок допроса потерпевшего такой же, как и порядок допроса свидетеля (ст. 161 УПК), то право отказаться от дачи показаний по ч.1 ст.51 Конституции РФ должно распространяться и на потерпевшего. Ему перед допросом также необходимо разъяснить содержание ч.1 ст.51 Конституции РФ. Более того, разъяснить данную норму следует свидетелю и потерпевшему не только при допросе, но и перед производством следственных действий (очной ставке, опознании и др.) Также поступать и в отношении заподозренных лиц, когда есть основания полагать о их возможной причастности к преступлению, но нет оснований для задержания в порядке ст. 122 УПК (т.е. они не подозреваемые в процессуальном смысле слова)1”’;
  • вопросы и ответы эксперта заносятся в протокол судебного заседания, однако если при допросе на предварительном следствии следователь обязан ознакомить с составленным при этом отдельным протоколом, а эксперт вправе принести свои замечания на него (ст.ст. 141, 192 УПК), то право эксперта подавать замечания на протокол судебного заседания не предусмотрено, а
  • 152 См.: Чувилев А. Деятельное раскаяние.// Российская юстиция, 1998, N 6. С.11.

1,3 См.: Шимановский В. Новое в процедуре разъяснения прав участников процесса на
предварительном следствии.// Законность, 1996, N 2. С.32-

34.

86 должно применяться по аналогии134;

  • в юридической литературе неоднозначно решается вопрос о том, должен ли защитник доказывать невиновность подзащитного. Некоторые авторы полагают, что защитник должен приводить доказательства, которые не только опровергают подозрение, но и оправдывают подзащитного. Однако согласно презумпции невиновности подозреваемый не обязан доказывать свою неви- новность. Это положение применимо по аналогии и к деятельности защитника. Поэтому полагаем, защитник в случае опровержения подозрения должен доказывать лишь недостаточность доказательств и не обязан устанавливать невиновность своего под-защитного1”;
  • УПК не предусматривает правил о том, что потерпевший (равно как и гражданский истец и гражданский ответчик) обязан не допускать каких-либо действий, препятствующих установлению истины по делу, не мешать ходу расследования и судебного разбирательства. Однако по смыслу закона такая обязанность лежит не только на участниках процесса, но и на всех субъектах, вовлеченных в сферу уголовного судопроизводства.
  • Данные примеры свидетельствуют о возможности всех участников уголовного судопроизводства быть субъектами применения аналогии, но лишь при условии ее юридически правильного и компетентного использования.

Каков критерий правильности применения аналогии? Мы считаем, что им могло бы быть признание ее правомерности органами надзора и вышестоящим судом.

При применении аналогии в правоприменительном процессе появляются дополнительные этапы. К ним относятся: а) выясне-

1М См.: Уразгильдеев Л. Допрос эксперта в суде.// Российская юстиция, 1997, N6. С.28.

”’ См.: Лисицын Р. Участие защитника подозреваемого в доказывании.// Законность, 1998, N 4. С.3 1.

87 ние того, входят ли фактические обстоятельства в сферу правового регулирования, имеют ли они юридическое значение, нуждаются ли в правовом опосредовании и разрешении по существу; б) выбор способа восполнения пробела (аналогия закона или аналогия права); в)конструирование на основе сходной нормы или принципа права применительно к фактическим обстоятельствам дела конкретного правила для вынесения решения, т.е. формулирование казуальной нормы156,

Выделение как основных, так и дополнительных этапов процесса применения права возможно только логически (теоретически), когда для выяснения отдельных сторон, черт, особенностей этого процесса право подвергается всестороннему анализу. В действительности же все этапы применения права находятся в переплетении, взаимозависимости, единстве (особенно уста- новление фактических обстоятельств и юридической основы дела), которые трудно выделить по последовательности и времени. Процесс применения юридических норм выступает как часть социального управления, заключающая в себе особую государственно-властную деятельность,
связанную с политикой, направ-

~ 157

ленную на реализацию в жизнь юридических предписании .

Институт аналогии является оперативным средством восполнения пробелов в праве. Его главное назначение заключается

156 См.: Алексеев С.С. Там же, т.2. С 271-272.

1>_ См.: Недбайло ПН. Применение советских правовых норм. М., 1960, с.222-223; Пиголкин А.С. Толкование нормативных актов в СССР. М., 1962, с.26; Лазарев В.В. Применение советского права. Казань, 1972, с.38-40; Алексеев С.С. Там же, т.2. С.233.

Видимо, вполне правомерно в литературе поставлен вопрос о том, что уместнее говорить в данном случае не о стадиях, а о «главных составных элементах правоприменительного процесса» (см.: Осипов Ю.К. Понятие институтов гражданского процессуального права.//Правоведение, 1973, N1. С.57-58), поскольку термин «стадия» ассоциируется с определенной последовательностью действий во времени.

88 в своевременном реагировании на изменение и появление новых общественных отношений, которые требуют правовой оценки и разрешения. Он занимает важное место в механизме правового регулирования, являясь средством, позволяющим праву в одно и то же время быть стабильным и гибким инструментом регулирования общественных отношений.

Мы разделяем точку зрения тех авторов, которые рассматривают аналогию в качестве необходимого средства восполнения пробелов в праве, в качестве естественного приема, обеспечивающего порядок функционирования права как «динамической системы» и «самонастройки» в соответствии с требованиями развивающихся общественных отношений158. В самом праве выработано средство на случай, если законодательство не решает тех или иных вопросов в конкретных юридических нормах.

Такая постановка вопроса меняет не только сам подход к исследованию института аналогии в теоретическом плане, но также и к использованию его в практической деятельности. Аналогию закона и аналогию права следует рассматривать не как исключительные и временные явления, а как институт, обусловленный свойствами самого права, допустимость которого, исходя их конкретных задач, должна решаться законодательным путем.

Учитывая, что аналогия закона в уголовно-процессуальном праве никогда не запрещалась, считаем, что было бы целесообразно законодателю выразить к ней свое отношение. Например, можно было бы признать объективность ее существования по небольшим вопросам, ограничив ее употребление строгими рамками, которые сделали бы невозможным злоупотребление ею.

Иначе правоприменитель попадает в двусмысленное положение. Например, прогнозируя возможные последствия

См.: Сабо И. Там же. С.272; Алексеев С.С. Там же, т.2. С.266.

89 появления пробелов в уголовно-процессуальном регулировании * процедуры досудебной подготовки материалов по протокольной *Ф форме, Конституционный Суд рекомендовал восполнять их на основе процессуальной аналогии, ориентируя при этом суды на соблюдение общих правил главы 20 УПК. Такой подход к реше нию проблемы вызвал у судей определенные трудности. В Кур ской области, например, ограничились циркуляром за подписью руководителей суда, прокуратуры и органов внутренних дел об ластного уровня, в котором рекомендовали составляющим прото- t колы лицам «дописывать» после изложения фабулы дела и фор-

мулировки обвинения, что в отношении конкретного лица возбуждено уголовное дело159.

Процессуальная аналогия представляет большую трудность для практических работников правоприменительных органов. Нецелесообразно этот вопрос оставлять без законодательного разрешения и надеяться на правильное его применение.

  1. Аналогия закона и аналогия права, их разновидности.

Правильное и глубокое понимание института аналогии, его сущности, функций, места и роли в правоприменительной деятельности невозможно без выяснения его элементного состава (структуры).

Институт аналогии составляют два вида казуального восполнения пробелов в
праве: аналогия закона (analogia legis) и

159 См.: Колоколов Н. Нужна ли протокольная форма судопроизводства?// Росс.юстиция,
1997,N 11. С.39.

90 аналогия права (analogia juris). Использование одного из этих видов зависит от степени пробела в законодательстве.

Аналогия закона. К ней прибегают тогда, когда нет нормы, предусматривающей данную ситуацию, но есть норма, регулирующая сходный случай.

Например, в статьях УПК не установлено, в какое время суток допускается допрос свидетеля. Для ответа на этот вопрос следует обратиться к другим нормам закона. Известно, например, что допрос обвиняемого запрещен в ночное время, кроме случаев, не терпящих отлагательства (ст. 150 УПК). Ночное время длится с 22-х до 6 часов по местному времени (п.15 ст.34 УПК). Таким образом, обратившись к аналогии закона, мы получаем ответ на интересующий вопрос.

Согласно УПК орган дознания (оперативное подразделение, осуществляющее оперативно-розыскную деятельность), возбудивший уголовное дело, по выполнению неотложных следственных действий обязан передать его следователю. Если по этому делу не удалось обнаружить лицо, совершившее преступление, то орган дознания продолжает принимать оперативно- розыскные меры для установления и задержания преступника, уведомляя следователя о результатах (ст.119 УПК). В.И.Зажицкий пишет, что это правило должно распространяться на случаи (т.е. по аналогии закона), когда при установлении оперативно-розыскным путем признаков преступления уголовное дело возбуждает следователь, а не орган дознания160.

В юридической литературе проблема защиты прав подсудимого и недостаточной защиты прав потерпевшего получила большой резонанс161. Следуя аналогии закона и здравому смыслу,

1М) См.: Зажицкий В.И. Связь оперативно-розыскной деятельности и уголовного процесса.// Гос. и право, 1995, N 6. С.59.

161 См.: Татаркин В, Кто заслуживает снисхождения9// Росс юстиция, 1995, N 3.
С.5; Гайсинович М. Принцип состязательности в суде присяж-

91 прав у потерпевшего не должно быть меньше, чем у подсудимого.

Вынесение следователями «Постановления о прекращении уголовного преследования» при не подтверждении подозрения. По смыслу закона, применив ст.52 УПК, государственный орган выдвигает против лица подозрение. Согласно ст.90 УПК оно может возлагаться на срок не более 10 суток, после чего должно быть снято, либо смениться обвинением. Действующее законодательство предусматривает только второй вариант, когда при достаточности доказательств следователь выносит постановление о привлечении в качестве обвиняемого. Как быть в том случае, когда подозрение не может перейти в обвинение, УПК не обговаривает. Опытные следователи применяют в этом случае аналогию закона в виде «Постановления о прекращении уголовного преследования»162.

Возможность применения юридических норм по аналогии обусловлена объективными свойствами права, его социальной сущностью: у юридических норм общая природа, они принимаются единым законодателем, право представляет систему взаимосвязанных и взаимообусловленных норм. Ф.Энгельс писал, что «право должно не только соответствовать общему экономическому положению, не только быть его выражением, но также быть внутренне согласованным выражением, которое не опровергало бы само себя в силу внутренних противоречий»163. Поэтому,

ных заседателей.// Законность, 1995, N 9. С.30; Абабков А. Защитить права потерпевшего!// Росс.юстиция, 1997, N 3. С.16; Кашепов В.П. Реализация судебной власти в уголовном судопроизводстве.// Журнал Росс.права, 1997, N 12. С.52; Кадышева Т., Ширинский С. Расширить права потерпевшего.// Росс юстиция, 1998, N 1 С 14; Громов ТТ., Черкасов А. Дайте слово и потерпевшему!// Юридический вестник, 1998, N 6. С.5.

162 См.: Давлетов А., Войт В. Институт подозрения нуждается в совершен ствовании.// Законность, 1996, N 7. С.26.

163 Маркс К., Энгельс Ф. Соч., т.37. С.418.

92 будучи логически последовательным, законодатель подобные в существенных признаках общественные отношения, регулирует сходными юридическими нормами,

Использование аналогии закона предполагает применение отдельной конкретной нормы права, что существенно ее отличает от аналогии права. Неверно, на наш взгляд, понимать под аналогией закона применение нормативного акта. Нормативный акт обычно содержит много (или по крайней мере несколько) правовых норм, которые регулируют различные стороны отношений, а порой и различные отношения.

Обстоятельства, урегулированные и неурегулированные правом, не идентичны. Орган применения распространяет действие нормы по аналогии лишь на отношения, подобные ее предмету регулирования. Применяемая по аналогии юридическая норма охватывает больший состав фактов, чем предусмотрено ее гипотезой. Происходит уточнение, конкретизация нормы относительно фактических обстоятельств, в результате чего складывается новое правило, аналогичное предписанию этой нормы права.

Изложенная позиция значительно расходится с мнением тех ученых-юристов, которые сводят аналогию закона (а порой и аналогию права) к деятельности по распространению нормы на

164

не предусмотренные правом, но существенно сходные случаи .

Как правильно отмечают С.Н.Братусь и А.Б.Венгеров, орган применения «создает для решения дела новую норму, в которой имеются и сходные с
действующей нормой и отличные от нее

164 См.: Акимов В.И. Аналогия в советском гражданском праве. Автореф. канд. дис. Л., 1970, с.З; Боннер А.Т. Разрешение процессуальных вопросов, не урегулированных законодательством.// Сов.юстиция, 1976, N 11. С.15.

93 черты»165. Однако было бы неправильным, видимо, говорить о применении аналогии закона (в том числе и аналогии права) как о правотворческом акте, субъектом которого является правоприменительный орган.

Безусловно, казуальное восполнение пробелов с помощью института аналогии содержит в себе определенный правотворческий элемент, который, однако, не превращает правоприменительную деятельность в нормотворчество. И результат этой деятельности ни в коей мере не является актом правотворчества, элементом объективного права. Происходит развитие в индивидуальном порядке применяемой по аналогии нормы, возникает казуальная индивидуальная норма, а не норма права.

Любопытно на этот счет рассуждение известного немецкого юриста прошлого столетия Ф.Регельсбергера: «Но можно еще спросить, - пишет он, - является ли аналогия вообще применением права? Не принадлежит ли она скорее к области создания права? Несомненно, аналогия лежит на границе, но центр тяжести ее все-таки внутри сферы применения права, так как она опирается на положительное право и достигает своих результатов посредством оперирования над определенными положениями права»166.

Для того, чтобы процесс казуального восполнения пробелов в праве не перерос в правотворческий и соответствовал требованию строгого и неукоснительного соблюдения законности, существуют гарантии, обусловленные правоприменительной деятель-

11,5 Братусь С.Н., Венгеров А.Б. Понятие, содержание и формы судебной практики. - В кн.: Судебная практика в советской правовой системе. М., 1975. С.47. 166 Регельсбергер Ф. Общее учение о праве. М., 1897. С.170.

94 ностью167, логической основой и юридической природой аналогии закона (см.: гл.1 п.1).

В зависимости от того, применяются ли по аналогии нормы одной отрасли права к отношениям, которые являются предметом правового регулирования этой же отрасли, или к отношениям, которые служат предметом регулирования другой отрасли, различается внутриотраслевая и межотраслевая аналогия закона. Своеобразие применения по аналогии норм одной отрасли права к отношениям, которые являются предметом регулирования другой отрасли, позволило некоторым авторам рассматривать такое применение за рамками аналогии закона, выделив особый способ казуального восполнения пробелов - субсидиарное применение права168 (более подробно см.: гл. 3 п.4). Мы вполне согласны с В.В.Лазаревым в том, что «вряд ли обоснованы попытки обособления субсидиарного применения закона за рамками решения дела по аналогии»169.

Значение классификации аналогии закона на внутриотраслевую и межотраслевую заключается в том, что она обращает внимание на различный уровень, сложность юридической деятельности при применении аналогии того или иного вида, на необходимость строгого учета особенностей правового регулирования сходных отношений соответствующими правовыми методами.

Ведущей отраслью права является государственное (конституционное) право. Ст. 15 Конституции РФ закрепляет свое прямое действие независимо от наличия конкретизирующих и развивающих нормативных актов, что также является аналогией закона в

1Ь1 О гарантиях правоприменительной деятельности см.: Недбайло П.Е. Там же, с.472-509; Лазарев В.В. Применение советского права. С.148-171 и др.

168 См.: Леушин В И. Динамичность советского права и восполнение про белов в законодательстве. Автореф.канддис Свердловск, 1971. С.16; Алексеев С С Там же, т.2 С.274; Боннер AT Там же С.14.

169 Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. С. 179.

95 форме субсидиарного применения права . В комментарии к Конституции РФ говорится: «Если конкретизирующего нормативного акта нет, правоприменитель обязан принять необходимое решение непосредственно на базе Конституции. Правильно это решение будет или нет, решит в случае спора надлежащий суд. Правильность его будет определяться не тем, что оно целесообразно, а тем, что оно не противоречит Конституции и входит в сферу полномочий государственного органа либо должностного лица, принявшего решение»171. Таким образом, законодатель допускает применение аналогии закона в его субсидиарной форме (прямое действие Конституции), но указывает, что это могут делать лишь судебные органы только в следующих случаях:

1)когда закрепленные нормой Конституции положения, исходя из ее смысла, не требуют дополнительной регламентации и не содержат указания на возможность ее применения при условии принятия федерального закона, регулирующего права, свободы, обязанности человека и гражданина;

2)когда суд придет к выводу, что федеральный закон, действовавший на территории РФ до вступления в силу Конституции РФ, противоречит ей;

3)когда суд придет к убеждению, что федеральный закон, принятый после вступления в силу Конституции РФ, находится в противоречии с соответствующими положениями Конституции;

4)когда закон либо иной нормативный акт, принятый субъектом РФ по предметам совместного ведения РФ и субъектов РФ, противоречит Конституции РФ, а федеральный закон, который должен регулировать рассматриваемые судом правоотношения, отсутствует.

170 См.: Непосредственное применение судами конституционных норм.// Росс.юстиция, 1995, N 12. С.24.

171 КомментариГ* к Конституции РФ. Под ред. Ю.В.Кудрявцева. М., 1996. С.75.

96

Нам представляется надуманным и искусственным выделение К.В.Канарисом таких форм аналогии как «необходимая» («notwendige» Analogie), «возможная» («mogliche» Analogie), «частичная» («Teilanalogie»), «ограниченная» («beschrenkter» Analogie)172. Он пишет, что необходимая аналогия «служит одновременно установлению и заполнению пробела» и имеет место в том случае, когда только с ее помощью восполняется пробел в праве. Возможная же аналогия - это «один из многих теоретически мыслимых путей» разрешения конфликтов. Ограниченной или частичной называется им такая аналогия, когда сходство между фактами устанавливается лишь частичное (отсюда и название), а не подробное и полное. Выделение последнего вида аналогии хотя и имеет определенный теоретический смысл, однако, практически при восполнении пробелов необходимо устанавливать наиболее полное (в существенных признаках) сходство между фактами, т.е. основанное на строгой (полной) аналогии.

Аналогия права. Когда правоприменительный орган не находит в праве нормы, регулирующие сходные отношения, решение по делу выносится на основании аналогии права, т.е. руководствуясь общими началами, смыслом законодательства, которые выражены в принципах системы, отрасли, института права.

Значение правовых принципов раскрывается, во-первых, в статике, когда они пронизывают всю систему права, находя выражение и конкретизируясь в юридических нормах. Принципы отражают природу права, его особенности. Гельвеций говорил: «Знание принципов возмещает незнание некоторых законов». Практика свидетельствует об относительно слабом знании правовых норм и довольно прочном знании общих принципов права. Граждане обычно хорошо знакомы и хорошо усваивают общие

172 См.: Canaris C.-W. Die Festellung von Lucken im Gesetz. Berlin, 1964, S. 146-150.

97 требования права, вошедшие в правовое сознание как социальные ценности, как социальные требования, как генеральная идея, и вместе с тем частные предписания далеко не всегда им известны173. Во-вторых, еще большую регулирующую роль правовые принципы проявляют в динамике, когда идет процесс формирования права, правотворчества и реализации
юридических пред-

  • 174

писании

В процессе применения права роль принципов, как правило, проявляется через юридические нормы, которые подлежат реализации. Однако они имеют и самостоятельное значение как нормативно-руководящие начала в механизме правового регулирова-ния175.

В.И.Зажицкий пишет, что нельзя делать вывод о том, что если в законах нет отдельных статей, посвященным принципам, то основополагающие правовые идеи отсутствуют. В подобных случаях правовые принципы должны формулироваться прежде всего учеными на основе тщательного анализа всей совокупности правовых предписаний . Большое значение здесь отводится юридической технике, одному из показателей уровня юридической культуры.

При восполнении пробелов с помощью аналогии права принципы оказывают непосредственно регулирующее воздействие на общественные отношения, определяя общую юридическую урегулированность отношения и являясь той правовой базой, на основе которой происходит формулирование конкретного правила для восполнения пробела.

173 См.: Право и социология. Отв. ред. Тихомиров Ю.А., Казимирчук В.П.

М.,1973. С.72 и след.

174 См.: Громов Н.А., Николайченко В.В. Принципы уголовного процесса, их понятие и система.// Гос. и право, 1997, N 7. С.33-40.

175 См.: Алексеев С С Там же, т.1. С.103.

176 См.: Зажицкий В.И Правовые принципы в законодательстве Россий ской Федерации.// Гос. и право, 1996, N11. С.95.

98

Аналогия права предполагает использование принципов определенного института или отрасли права, иногда приходится обращаться к принципам всей правовой системы.

Когда правовой принцип выражен в отдельной статье, задача по его нахождению значительно упрощается. Когда принципы «растворены» в праве, пронизывают собой многие правовые нормы, требуются дополнительные действия по анализу достаточно обширного правового материала, выделению и раскрытию принципа права из юридической материи. Юридический анализ, позволяющий вскрыть в содержании права нужные принципы и сформулировать конкретное правило для определенного случая, опирается в своей основе на приемы логического развития норм, цели и задачи правового регулирования.

В настоящее время, да и в прошлом, отдельные юристы (ученые и практики) скептически относятся к возможности восполнения пробелов при помощи аналогии права. В одном случае это мотивируется тем, что различие между аналогией закона и аналогией права является будто бы искусственным, поскольку аналогия закона также предполагает руководствоваться правовыми принципами177. В другом - считают, что аналогия права приводит к правотворчеству . Иногда же ссылаются на незначительное распространение этого способа восполнения пробелов в праве.

Однако такие соображения являются малоубедительными. Аналогия права если и встречается реже, то именно потому приобретает особый теоретический интерес.

Безусловно, применение правовых принципов имеет место и при восполнении пробелов с помощью аналогии закона. Однако

117 См.: Голунский С.А., Строгович М.С. Теория государства и права. М., 1940. С.265. Ср.:
Люблинский ПИ. Техника, толкование и казуистика уголовного закона. ТТГ., 1917. С.139. 178 См.: Сабо И. Социалистическое право. С.277-279.

99 здесь дело решается на основании конкретной нормы права, предусматривающей сходный случай. Юридические принципы помогают лишь более правильно ориентироваться в системе, отрасли, институте права, уяснению правовой нормы, ее конкретизации и детализации. Они играют при этом вспомогательную роль.

В процессе же применения аналогии права принципы служат основой, базой для формулирования конкретного предписания и вынесения решения. В этом случае перед нами более явный пробел. Нет не только конкретной нормы, но и нормы, которая регулировала бы сходные отношения. Различная степень, глубина пробелов позволяет отграничивать «сферы действия» аналогии закона и аналогии права, и использовать при этом правовые принципы.

Примерами применения аналогии права были выносимые судами частные определения о поощрении должностных лиц или граждан за проявленные ими отличия в борьбе с правонарушениями179 (с 1983 года это положение стало закреплено в ч.5 ст.212 УПК180); восстановление пропущенного кассационного срока по делу, по которому уже вынесено кассационное определение.

Существование аналогии права в этих случаях может быть оправдано, так как при этом восполняются небольшие пробелы. Но существует аналогия и другого рода, в так называемом правовом вакууме - временном отсутствии права, когда цивилизация делает шаг вперед, либо изменения в конкретной общественной системе происходят столь стремительно, что государство вынуж-

Г9См : Бюллетень Верховного Суда СССР, 1970, N 4. С.39.

”"’См.: Ведомости Верховного Совета РСФСР, 1983, N 32, ст. 1153.

100 дено проводить радикальную правовую реформу . В этом случае применяется не аналогия закона, это невозможно, т.к. не к чему применять аналогию закона, нет закона, а аналогия права. Примером подобной аналогии права является так называемое «революционное правосознание», которым руководствовались судьи после революции 1917 года при вынесении приговоров.

В условиях современного состояния уголовно-

процессуального законодательства такая аналогия права по су щественным вопросам установления процессуального порядка уголовного судопроизводства граничит с нарушением законно сти. Например, некоторые суды по делам об организованной преступности по согласованию с органами расследования уже практикуют принятие соответствующих мер по обеспечению безопасности свидетелей (сокрытие от обвиняемого и их защит ников анкетной части протоколов некоторых допросов, невруче ние подсудимому списка лиц, подлежащих вызову в судебное за седание, либо вручение неполных списков и т.п.). Это сопряже но с нарушением права на защиту, что ставит под сомнение все последующие решения по делу182. Поэтому надо однозначно при знать недопустимым такой вид аналогии права. И даже если в судах подобные уголовные дела и проходили, все равно надо вы сказать отрицательное отношение к такому явлению, как чрева тому своими непредсказуемыми последствиями в оправдании беззакония. Аналогия права, пытающаяся преодолеть крупные пробелы законодательства, не может органично вписаться во все существующие принципы, регулирующие уголовно-

процессуальные отношения между всеми участниками уголовно-

т См.: Тихомиров Ю.А Действие закона. М., 1992. С.93; Малиновский А.А. Правовой вакуум - новый термин юридической науки. // Гос. и право, 1997, N 2. С. 109.

‘к: Колосович С.А., Кузнецов И.А. Соотношение уголовно-процессуального и уголовного права.// Гос. и право, 1996, N 12. С.81.

101 го судопроизводства. Обязательно при этом нарушаются чьи- либо права и интересы. Если бы аналогия права могла органично вписаться
во все принципы, она бы перестала быть аналогией права, а перешла в категорию аналогии закона или нормы права.

Поэтому можно сделать вывод, что институт аналогии применим для преодоления лишь небольших пробелов уголовно-процессуального права.

Во всех случаях, когда принцип целесообразности применения права преобладает над принципом законности, преобладает не правовой, а политический аспект решения проблемы. Например, после задержания в 1997 году за шпионаж гражданина США, сотрудника коммерческой фирмы в Ростове, он был выпущен под подписку явиться к следователю для продолжения расследования и при этом был выпущен в США.

102 3. Институт уголовно-процессуальной аналогии и

пробелы законодательства.

Основанием для применения аналогии является пробел в праве. Чтобы правильно и полнее понять роль аналогии, необходимо рассмотреть вопрос пробелов: причины появления, условия существования, выявления, способы преодоления и т.д.

В теории права различают «пробел в законе» и «пробел в праве». В первом случае под законом понимают акт, изданный высшим органом государственной власти. Он может заключать в себя пробел, хотя бы регулирование вопроса и содержалось в каком-либо подзаконном акте (например, в ведомственных приказах).

Во втором случае имеется в виду пробел именно в данном нормативном акте, вне зависимости от того, содержится или не содержится ответ на возникший вопрос в иных нормативных актах.

«Пробел в законе» имеется там, где нормативный акт, регулируя общественные отношения в обшей форме, оставляет какие-то аспекты этих отношений или сходных с ним без правового опосредования, в то время как оно должно быть именно в этом нормативном акте. Например, в УПК не нашла достаточной регламентации возможность применения видеосъемки, часто проводимой при различных следственных действиях, в то время, как УПК упоминает о применении в процессе расследования фотографирования, киносъемки, звукозаписи.

В ст.386 УПК отсутствуют предписания о сроках расследования вновь открывшихся обстоятельств.

Или проблема территориальности подсудности при получении судебного решения на ограничение конституционных прав человека. В УПК нет прямого указания. Ответ следует искать в

103 ч.1 ст.9 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»:

«…рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан осуществляется судом, как правило, по месту проведения таких (оперативно-розыскных) мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении».

Понятие «обоснованности», которым приходится оперировать при рассмотрении жалоб на арест, в законодательстве не определено. Нет по этому вопросу и единых критериев в правоприменительной практике, да и возможны ли они ввиду многообразия жизненных ситуаций18^?

Многие действия следователя (можно даже сказать, большая их часть), входящие в тактическую структуру расследования, уголовно- процессуальным законом не опосредованы (что практически невозможно). Имеющиеся в законе запреты на отдельные виды поведения следователя не распространены на все следственные действия (например, запрещение постановки наводящих вопросов касается только допроса свидетеля и предъявления для опознания; запрещение унижать честь и достоинство - только следственного эксперимента и освидетельствования; обязанность следователя принимать меры к неразглашению сведений об интимной жизни лица относится только к обыску и выемке, хотя, несомненно, касается всех действий следователя). По мнению О.Я.Баева осуществление следственных действий и реализация даже законно принятых решений могут быть проведены таким образом, что окажутся формально правильными, а по
существу

184

издевательскими

При полном отсутствии нормативного акта, т.е. там, где даже в общей форме определенные отношения не получили своего

lbJ См : Колоколов Н. Прокурорский надзор и судебный контроль в стадии

предварительного расследования.// Законность, 1997. N 10. С.7.

184 См.: Баев О.Я. Тактика следственных действий. Воронеж. 1995. С. 12.

104 закрепления правом, налицо «пробел в праве».

Условность деления на «пробел в праве» и «пробел в законе» обусловлена неопределенностью в использовании понятия «закон». По мнению В.В.Лазарева, следовало бы договориться об употреблении понятия «закон» лишь в качестве характеристики одного из видов нормативных актов. Ибо употребление термина «закон» для обозначения конкретной нормы права, совокупности нескольких норм, объединенных в одну статью нормативного акта, совокупность многих норм права, объединенных в едином акте, приводит к многочисленным и в большинстве мнимым разногласиям в теоретических вопросах, порождает неопределенность в практической работе185.

В.В.Петров выделяет два вида пробелов: абсолютные - в смысле полного отсутствия норм, необходимых для регулирования общественных отношений, и относительные - в смысле отсутствия необходимых законодательных установлений или еди-ничных норм при наличии определенных правил

В.В.Лазарев различает следующие разновидности пробелов: «настоящие» и «ненастоящие» (полное отсутствие нормативного акта объявляется иногда ненастоящим пробелом); «логические» и «критические»; «систематические» и «политические»i8/.

В той части, в какой компетентный на издание нормы орган не знал и не мог знать о существовании отношений, требующих (потребующих) правового регулирования, говорят иногда о «простительных» пробелах. Если же он мог знать о наличии определенных явлений или их возникновении в ближайшем будущем, выявить потребность их юридического оформления, знал о необ-

1S- См.: Лазарев ВВ. Пробелы в праве. Казань, 1969. С.9.

186 См.: Петров В.В. Проблемы социалистической законности в судебной практике по
гражданским делам.// Вопросы социалистической законности, изл-во Казанского университета, 1968. С 131 |ГСм.: Лазарев В.В. Там же. С.10

105 ходимости закрепления определенных отношений в издаваемом акте,
но упустил их регулирование, пробелы оказываются «не- простительными» .

Пределы правового регулирования общественных отношений материально обусловлены. Правовому воздействию подвергаются лишь те общественные отношения, регулирование которых объективно возможно, экономически и политически необходимо.

Законодатель всегда стремится правильно отразить ход исторического развития общественных отношений, избежать какого-либо несоответствия. Однако в силу объективных причин (быстрый темп развития, невозможность предвидеть всех возможных отношений и т.д.) или по обстоятельствам субъективного характера (недостаточная оперативность, недосмотр, несоблюдение правил законодательной техники и т.д.) на каком-то отрезке времени отдельные факты и отношения остаются не охваченными действующим правом, а другие утрачивают свое значение правовых, хотя и продолжают оставаться закрепленными формально не отмененными актам

От пробелов следует отличать «квалифицированное молчание» права, при котором устанавливается нежелание законодателя регулировать определенные отношения посредством правовых норм. Например, УПК не устанавливает срок для подачи жалоб на действия следователя; процессуальный порядок передачи следователем дела прокурору до направления по подследственности. Ст.82 УПК не указывает такое
основание невозможности дачи

l!!S О более дробной классификации пробелов см.: Keller A Die Kritik, Korrektur und Interpretation des Gesetzeswortlautes. Winterthur, I960, SS.66-67.

См.: ЯБИЧ Л. С. Проблемы правового регулирования советских общественных отношений. М., 1961, с.24, Алексеев С.С, Механизм правового регулирования в социалистическом государстве. М.. 1966 С 55

106 экспертом заключения, как отсутствие разработанной методики экспертного исследования190.

Нет пробела, где законодатель прямо или косвенно уполномочивает правоприменителя на конкретизацию существующих правил или дозволяет ему решать дела по собственному усмотрению.

Например, отсутствие в ст. 165 УПК регламентации применения технических средств фиксации при предъявлении для опознания нельзя расценивать как запрещение их использования. Это не только не затрагивает чьих-либо прав, но напротив, объективирует ход и результаты этого следственного действия. От- дельные авторы высказывают мнение, что в УПК следовало бы сформулировать не только правовые, но и нравственные требования, предъявляемые ко всем процессуальным решениям и процессуальным действиям (в первую очередь справедливость)191.

В УПК не содержится каких-либо указаний, должен ли следователь, обязанный присутствовать при вскрытии трупа, подписывать протокольную часть заключения судебно-медицинского эксперта. В ст. 195 УПК РСФСР 1923 года такое указание было.

По мнению Д.П.Рассейкина, молчание УПК следует рассматривать как упущение, пробел уголовно-процессуального законодательства: «Если следователь, присутствующий при производстве экспертизы трупа, не должен подписывать протокольную часть заключения эксперта, его присутствие при производстве экспертизы будет беспредметным» . Умалчивание УПК можно было бы расценить как «красноречивое молчание», отрицающее

190 См.: Мирский Д., Орлов Ю. Процессуальные последствия назначения экспертизы по уголовному делу.// Советская юстиция, 1990, N 21. С.23.

191 См.: Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Котов Д.П. Судебная этика. Воро неж, 1973. С.41, 112.

192 Рассейкин Д.П. Расследование преступлений против жизни. Саратов, 1965. С.67.

107 право следователя подписывать заключение, поскольку он не обладает специальными познаниями, поскольку его подпись может означать согласие с результатом исследования. На помощь приходит систематический прием толкования. Согласно п.25.4. «Инструкции о производстве судебно- медицинской экспертизы в PO»19j протокольную часть заключения эксперта подписывают эксперт и лица, присутствующие при производстве экспертизы.

Следователь, подписывая эту часть заключения, подтверждает лишь обстоятельства, время, метод и прочие факты, в чем он вполне квалифицирован и что нисколько не связывает его в оценке существа заключения.

Таким образом: 1) законодатель не отказался от регулирования данного вопроса; 2) положительных доказательств «красноречивого молчания» не имеется; 3) имеющийся пробел в законе нужно восполнить путем дополнения УПК.

Нормы права обычно ориентируются на типичное, а не исключительное. Отсутствие правового регулирования исключительного и нетипичного является пробелом в праве. Но этот пробел не может служить для суда основанием к отказу в удовлетворении правосудия.

До тех пор, пока регулируемые отношения не переросли свою правовую форму, последняя оказывает на них положительное воздействие. Нормативный акт становится неэффективным, а в правовой системе появляется пробел, если какие-то потребности общественного развития сковывают или не охватываются устаревшей правовой формой. Только своевременная реакция законодателя на изменившиеся условия жизни устраняет недостатки правовой формы.

!9? Утверждена приказом Минздрава РФ N 13 1 от 22 апреля 1998 г. «О мерах по совершенствованию судебно-медицинской экспертизы».

108

Элемент предвидения не беспределен. Познание объективных законов общества позволяет с точностью определить основное направление развития определенных общественных отношений. С большей или меньшей вероятностью можно учесть возможные отклонения от магистрального пути. Однако нельзя заранее предусмотреть всего многообразия жизненных ситуаций, которые могут возникнуть в дальнейшем. Большой вклад в про- блему изучения природы пробелов, причин их появления, а также выявление и устранение пробелов внес В.В.Лазарев194.

Из вышесказанного можно сделать вывод о принципиальной пробельности любого законодательства, в том числе и уголовно-процессуального. Никакие дополнения, совершенствования, принятие новых нормативных актов (в том числе и подзаконных) не дают гарантию полноты регулирования уголовно- процессуальных отношений. Пробелы всегда были, есть и, смеем утверждать, будут. Об этом говорит философская сущность права и подтверждает практика.

В связи с этим встает проблема устранения пробелов. Для этого надо решить ряд вопросов:

  • Кто призван к восполнению пробелов?
  • Во исполнение каких функций устраняются пробелы?
  • В каких пределах допустима деятельность по восполнению пробелов определенными органами?
  • Что является материалом для восполнения пробелов в праве?
  • Какие средства здесь используются?
  • В юридической литературе предлагается раз и навсегда отказаться от безоговорочного тезиса о том, что пробелы в праве восполняются судами или иными органами в процессе примене-

1у4 См.: Лазарев ВВ. Пробелы в праве. Казань, 1969: его же. Пробелы в праве и пути их устранения. М . 1974.

109 ния права195. Устранить пробел можно только путем дополнительного нормотворчества, законодательным путем. Для того, чтобы возложить обязанность восполнения пробелов на суд, нужно признать его правотворческим органом, наделить компетенцией по изданию норм права или же признать значение норм за отдельными решениями суда. Но ничего подобного мы не имеем, потому всякие утверждения о восполнении судами пробелов законодательства беспочвенны.

Мы разделяем точку зрения авторов, считающих аналогию единственным способом восполнения пробелов. Например, И.Сабо называет аналогию
«единственным способом восполне-

196

ния, не приводящим к созданию нового права» , т.к. правоприменительный орган не может встать на место законодателя и самостоятельно творить право.

Устранение пробелов в процессе правоприменительной деятельности посредством аналогии носит эпизодический характер. В результате такого применения пробел в праве не ликвидируется, он остается197. Пробел при помощи аналогии не устраняется, а преодолевается, правоприменитель получает разовую возможность разрешить конкретный случай. И сколько бы дело ни решалось посредством аналогии, пробел в праве остается зиять, пока его восполнение не будет проделано законодателем. Таким образом, если восполнение пробела устраняется правотворческим путем, то преодоление пробела - правоприменительным путем.

Если не усматривать в применении права по аналогии никаких элементов правотворчества, если относить аналогию к области толкования, это приводит к позиции беспробельности пра-

ls” См.: Лазарев ВВ. Пробелы в праве и пути их устранения. С. 131. ,9*Сабо И. Там же. С.268.

197 См.: Пиголкин АС. Обнаружение и преодоление пробелов в праве.// Советское государство и права. 1970. N 3. С.57.

no

ва и пробельности наших знаний о праве. Однако наличие пробелов на таком основании оспаривают немногие авторы. Преобладает более аргументированное мнение: толкование ничего более того, чем выражено в норме, дать не может, оно не способно восполнять пробел в праве (более подробно о толковании см.: гл.З, п.1).

В особенности трудно отрицать правосозидательный характер деятельности суда и судебной практики в качестве источника права, в какой она находит отражение в руководящих указаниях Пленума Верховного Суда и постановлениях Конституционного Суда.

Принципиальное решение вопроса не допускает, чтобы их постановления содержали юридические нормы, которые вносили дополнения в действующее законодательство. Однако при наличии пробелов в законодательстве, его отставании от жизни центральные органы юрисдикции вынуждены издавать нормы, вносящие определенные дополнения в действующую систему норма- тивного регулирования общественных отношений.

Подобные руководящие разъяснения, по мнению некоторых авторов, имеют все признаки нормативного акта198. И действительно, своим содержанием они имеют правило поведения общего характера, которое обращено не к определенному суду, а ко всем судебным инстанциям и неопределенному кругу лиц. Единичное применение никогда не исчерпывает содержания подоб- ного руководящего указания. Оно рассчитано на неоднократную реализацию, вносит новый элемент в правовое регулирование достаточно определенно и содержит элементы нормы.

Но вместе с тем мы считаем, что о подзаконных актах как носителях
признаков норм права в полном смысле этого слова

ш См., например: Мицкевич А.В. Акты высших государственных органов советского государства. М., 1967, гл.2-3.

111

можно говорить лишь с определенной долей условности. Структура этих актов не всегда соответствует структуре норм права; подобные акты создаются с целью разъяснения действующего законодательства, а не нормотворчества; в подзаконных актах чаще используется интерпретация, конкретизация и реже аналогия, причем она не называется своим именем, а только подразумевается.

Например, в «Положении о Следственном комитете МВД РФ»199 права и обязанности начальника Следственного комитета изложены по аналогии со ст.1271 УПК.

В «Инструкции об организации деятельности следственных подразделений ОВД РФ»200 согласно п.3.12. начальник следственного подразделения на основе имеющейся информации вносит обобщенное представление руководителям предприятий, учреждений и организаций, направляет информацию и предложения в соответствующие органы власти и управления по аналогии с ч.1 ст.211 УПК.

По «Примерному положению и функциональным обязанностям младшего следователя следственного подразделения ОВД»201 младший следователь обладает некоторыми аналогичными процессуальными правами следователя.

Предусмотренные ст.ст.59,60 УПК обстоятельства, при наличии которых исключается возможность участия судьи в рассмотрении дела, необходимо учитывать и при решении вопроса о назначении в качестве докладчика судьи, не входящего в состав

202

президиума суда

199 Утверждено приказом МВД РФ N 1 10 от 2 марта 1 996 г.

200 Утверждена приказом МВД РФ N 197 от 15 июня 1992 г.

201 Утверждено совместным указанием ГУК и СК МВД РФ от 13 января 1993 г. N 21/15/42.

202 См : Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М., 1995 С.268.

112

Исключение из разбирательства дела в суде присяжных недопустимых доказательств может производиться не только в предварительном слушании, но и при разбирательстве дела как в подготовительной части судебного заседания, так и на протяжении судебного следствия203.

Подобные примеры не единичны204. Вместе с тем имеются и такие подзаконные акты, где процессуальная аналогия не только называется своим именем, но и рекомендуется к применению. После 1996 года вышли три постановления Конституционного Суда РФ, рекомендующих устранять пробелы уголовно-процессуального законодательства при помощи процессуальной аналогии:

1) Постановление Конституционного Суда РФ «По делу о проверке конституционности пункта 5 части второй статьи 371, части третьей статьи 374 и пункта 4 части второй статьи 384 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан К.М.Кульнева, В.С.Лалуева, Ю.В.Лукашова и И.П.Серебренникова» от 2 февраля 1996 года205. В данном постановлении закрепляется право высшей судебной инстанции пере- сматривать свои собственные решения, вынесенные в порядке суда первой инстанции. 2) 3) Постановление Конституционного Суда РФ «По делу о проверке конституционности статьи 418 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского края» от 28 ноября 1996 года206. Признав неконституционным ряд положений ст.41 8
УПК, Конститу- 4) ^Там же. С.572.

204 См.: Вопросы расследования преступлений. Справочное пособие.// Под общей ред. И.Н.Кожевникова. М., 1997.

205 См.: Росс.газета, 15 февраля 1996 г.; см. также определение КС РФ о разъяснении данного постановления: Росс.газета, 24 июня 1997 г. 206См.: Вестник Конституционного Суда РФ. 1996, N 5. С.15-21.

113 ционный Суд рекомендовал руководствоваться при преодолении возникших пробелов положениями гл.34 УПК по аналогии.

3) Постановление Конституционного Суда «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 331 и 464 Уголовно- процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами ряда граждан» от 2 июля 1998 года207. В постановлении рекомендована проверка обоснованности применения мер уголовно-процессуального принуждения по аналогии ст.ст.2201 и 2202 УПК.

Рекомендовав разрешать подобные случаи при помощи аналогии, Конституционный Суд пошел дальше законодателя, создав новое правило поведения. Если обычное применение аналогии создается для данного, вполне определенного случая, то в постановлении Конституционного Суда оно обладает всеобщностью, что характерно для всякого правила поведения. Оно, наконец, признается государством обязательным при рассмотрении подобных дел на практике208.

207 См.: Росс.газета, 1998, 14 июля. С.б

208 Подробно о правоположениях, вырабатываемых при применении ана логии, см : Карташов В Н. Применение права, гл.З.

114

ГЛАВА 3. СООТНОШЕНИЕ УГОЛОВНО- ПРОЦЕССУАЛЬНОЙ АНАЛОГИИ С ДРУГИМИ ПРАВОВЫМИ КАТЕГОРИЯМИ.

Глубокий анализ института уголовно-процессуальной аналогии невозможен без выяснения ее места и роли в ряду других явлений механизма правового регулирования. Речь идет о соотношении института аналогии и толкования, конкретизации, «соответственного» и субсидиарного применения правовых норм, ибо все они являются родственными явлениями и находятся во взаи- мосвязи. Такое исследование позволяет глубже проникнуть в природу тех юридических категорий, которые берутся в качестве предмета сопоставления с институтом аналогии.

  1. Институт уголовно-процессуальной аналогии и толкование правовых норм.

Интерпретационной деятельности принадлежит активнейшая роль в процессе реализации юридических норм. Не случайно эта проблема постоянно стоит в центре внимания ученых-юристов. В современных условиях, когда роль права в регулировании сторон общественной жизни возрастает, а законодательство непрерывно развивается и усложняется, особенно большое значение приобретает как умение выбирать из обширного нормативного материала нужную норму, так и правильно раскрыть ее содержание, выяснить действительную волю законодателя, довести смысл юридического предписания до заинтересованных лиц и организаций.

115 При изучении законодательного толкования обращает на себя внимание герменевтический аспект этого явления209. Всякое чтение текста само по себе связано с вопросом о том, с какой целью он был написан, внутри какого общества, какой традицией создавался.

Интерпретированность бытия особенно четко проявляется в уголовном процессе, поскольку его участники тесно взаимодействуют со своего рода виртуальной реальностью, в которой объекты повседневные, бытовые приобретают иную модальность, некое дополнительное значение и нуждаются в декодировании, расшифровке этого дополнительного смысла. Событие преступления, само по себе зачастую иррациональное явление, накладывает на предметы, его сопровождающие (топор, кровь на одежде и т.д.), символическую нагрузку, превращая их в ходе уголовного процесса в вещественные доказательства, а людей - в участников процесса.

Толкование правовых норм есть специфический способ уяснения выраженной в них государственной воли. Правильнее было бы говорить о толковании нормативных актов. Однако выражение «толкование правовых норм» вполне пригодно для практических целей и не вызывает принципиальных возражений по существу210. Оно существует во всех областях права, но в уголовном судопроизводстве толкование имеет ряд своих особенностей.

1) Применение норм уголовно-процессуального права находится в тесной взаимосвязи с применением норм уголовного права, поэтому правильное уяснение смысла уголовно-процессуальной нормы является главным условием правильного применения не только этих норм, но и норм уголовного права.

209 Более подробно см.: Суслов В.А. Герменевтический аспект законода тельного толкования.// Правоведение, 1997, N 1. С.87.

210 См.: Недбайло П.Е. Там же. С.325.

116

Равным образом как и уяснение смысла уголовных норм является необходимым условием правильного применения норм и уголовного, и уголовно-процессуального права.

Например, неправильное разграничение составов мелкого хулиганства, хулиганства, злостного хулиганства и хулиганства с применением или попыткой применения оружия может повлечь не только ошибку в квалификации деяния, но и порядок судопроизводства. Равным образом, причиной неправильной квалификации, как и несоответствия наказания содеянному, может быть смешение двух форм предварительного расследования. Расследование дела о злостном хулиганстве, например, не в форме предварительного следствия, а в форме дознания.

На практике нередко приходится встречаться с такими фактами, когда неправильное применение норм уголовно-процессуального права объясняется ошибочным истолкованием и применением норм уголовного права211. Но бывает и наоборот, когда причиной неправильного применения норм уголовного права было ошибочное толкование и применение уголовно- процессуальных норм.

Статья 232 УПК предусматривает случаи направления судом в распорядительном заседании дела на дополнительное расследование. Усвоить смысл этой статьи можно не иначе, как в связи с содержанием ст.227 УПК, согласно которой при вынесении определения о предании обвиняемого суду распорядительное заседание не вправе предрешать вопрос о его виновности. Не вызывает сомнения, что это требование относится и к определениям,

211 Неосновательное осуждение лиц, совершивших административное правонарушение, а не преступление («Бюллетень Верховного Суда РСФСР», 1965, N 5. С.5). Неправильное назначение наказания по совокупности нескольких приговоров при том, что второе преступление было совершено до вынесения приговора по первому делу («Бюллетень Верховного Суда СССР», 1966, N 2. С.19), погашение или снятие в установленном законом

1 17 которыми дела возвращаются для производства дополнительного расследования. Именно поэтому, отменяя определение распорядительного заседания Военного Трибунала об обращении к доследованию дела по обвинению И. в убийстве П., Военная коллегия Верховного Суда указала: «Подробно проанализировав в определении доказательства виновности И. в убийстве и указав, что это преступление было совершено обвиняемым с прямым умыслом, суд тем самым предрешил вопрос о виновности обви- няемого и вышел за пределы своей компетенции в стадии предания суду, поскольку, согласно закону, подобная оценка и подоб-ные выводы могли быть сделаны лишь в судебном заседании» .

Так, неправильное истолкование судом в распорядительном заседании пределов своих полномочий содержало тенденцию ошибочной, не основанной на материалах судебного разбирательства квалификации преступления.

Анализ отнюдь не единичных фактов такого рода213 дает достаточные основания для вывода о том, что если ошибка в толковании и применении норм уголовного права влечет по общему правилу ошибку в применении норм уголовно-процессуального права, то и неправильное толкование норм уголовно-процессуального права может отрицательно сказаться на применении норм уголовного права.

порядке судимости не может препятствовать передаче виновного на поруки («Бюллетень Верховного Суда СССР», 1966, N 3. С.25) и др. 212 Сборник постановлений Пленума и определений коллегий Верховного Суда СССР по вопросам уголовного
процесса, 1946-1962 гг. М., 1964. С.187.

2,3 Недостаточно тщательное выяснение взаимоотношений между подсудимыми и свидетелями, равно как и оценка показаний свидетелей вне связи с другими доказательствами по делу, может повлечь осуждение невиновного (Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1966, N 5. С.9); нарушение судебными инстанциями требований процессуального закона о недопустимости ухудшения положения подсудимого является безусловным основанием для отмены соответствующих определений и постановлений (Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1966, N 2. С.13).

118

2) Одной из специфических особенностей применения норм уголовно- процессуального права является то, что применяются они компетентными органами государства (дознание, следствие, прокуратура, суд). Круг субъектов осуществления и применения уголовно-процессуальных норм не совпадает. Правильное усвоение смысла и значения норм уголовно- процессуального права составляет необходимое условие сознательного и добровольного осуществления (соблюдения, выполнения) всеми участниками уголовного судопроизводства, в том числе и теми, которые содействуют применению таких норм компетентными органами государства, сами их не применяя (общественные обвинители и защитники, понятые и др.)

Если для широкой общественности, как и для многих участников уголовного судопроизводства, усвоение уголовно-процессуальных норм составляет право или общественную обязанность, то для компетентных органов государства и должностных лиц, деятельность которых осуществляется не иначе, как в форме применения таких норм, это - государственная обязанность. Не следует поэтому смешивать толкование норм уголовно-процессуального права, как условие их непосредственного применения с уяснением таких норм вне органической связи с их применением или хотя бы и в такой связи, но не органами (лицами), их непосредственно применяющими.

Например, закон признает право вышестоящей судебной инстанции оценивать правильность понимания закона при его применении нижестоящей инстанцией. Однако если право кассационного суда оценивать точность толкования закона судом первой инстанции вытекает из смысла ст.346 УПК, то право суда оценивать точность толкования закона органами предварительного следствия только подразумевается, прямо не прописано,
приме-

119 няется по аналогии. Можно сказать, что в этом случае аналогия охватывает 100% уголовных дел.

3) Так как толкование норм права есть усвоение выраженной в них государственной воли, оно не может создавать новых правовых норм (в отличие от аналогии). При толковании норм уголовно-процессуального права это обстоятельство должно быть особо отмечено в силу того значения, которое имеет правосознание лиц, производящих дознание, следствие, судебное рассмотрение и разрешение уголовных дел, в толковании и приме- нении правовых норм.

Как форма общественного сознания правосознание представляет собой систему взглядов и убеждений указанных лиц в части, относящейся к праву. Внутреннее убеждение - это основанное на правосознании внутренняя уверенность этих лиц относительно конкретных обстоятельств, возбуждаемых, расследуемых, рассматриваемых, разрешаемых уголовных дел.

Но как проверить, соответствует ли толкование правовой нормы выраженной в ней государственной воле? Как и чем установить правильность толкования?

Толкуемую норму права, как объективно существующую, практически невозможно отделить от ее субъективного восприятия интерпретатором. В той мере, как процесс познания развивается от чувственного к логическому, оно предполагает полное и точное соответствие субъективного суждения реальной действительности. Правовая норма признается правильно истолкованной только тогда, когда правильность именно такого толкования (применительно к обстоятельствам конкретного уголовного дела) признается органами надзора и контроля за законностью и обоснованностью деятельности лиц, производящих дознание, следователей, прокуроров, судей. По мнению П.С.Элькинд критерием правильности толкования служит действительное содержание та-

120 кой нормы отнюдь не в отрыве от ее субъективного восприятия интерпретатором, а наиболее полное и точное соответствие суждений лиц,
толкующих и применяющих правовую норму, вьтра-женнои в ней государственной воле .

Думается, что подобный критерий правильности толкования может быть распространен и на правильность применения аналогии - признание органами надзора и контроля за законностью и обоснованностью деятельности лиц, производящих дознание, следователей, прокуроров, судей.

Несоответствие субъективного восприятия правовой нормы ее действительному содержанию может повлечь подмену толкования нормотворчеством, нарушение законности. Например, УПК 1923 года регламентировал порядок рассмотрения отвода, заявленного одному судье, но ничего не говорил о порядке рассмотрения отводов, заявленных всему составу суда или двум судьям. Пробел в этой части закона восполнил циркуляр Верховного Суда РСФСР N 43 (1923 г.), согласно которому отвод, заявленный против всех судей, должен был рассматриваться тем же составом суда и решаться простым большинством голосов. Так и был рассмотрен накануне принятия нового уголовно-процессуального законодательства отвод, заявленный подсудимым Р. двум членам Военного Трибунала. Но кассационная инстанция признала это неверным и указала в своем частном определении, что поскольку отвод, заявленный одному члену суда, должен согласно закону решаться двумя остальными в отсутствие отводимого, то аналогично на таких же началах следует решать и вопрос об отводе каждого из двух членов суда, которым отвод заявляется.

Рассмотрев этот вопрос по протесту Председателя Верховного Суда СССР на частное определение Военного Трибунала и

214 Элькинд ПС. Толкование и применение норм уголовно- процессуального права М., 1967 С 59.

121 удовлетворив его, Военная коллегия Верховного Суда СССР указала, что поскольку порядок разрешения отвода, заявленного всему составу суда либо двум судьям, не был регламентирован действующим законодательством, постольку нельзя считать, что Военный Трибунал нарушил закон. Но он, несомненно, сделал попытку своим толкованием по аналогии восполнить пробел закона, причем попытку неудачную, противоречащую общему смыслу закона. В своем определении Военная коллегия дала обстоятельное толкование этой правовой нормы, соответствующее тому, как она была истолкована судом первой инстанции213.

Отрицательное значение имеет и умаление творческого подхода к толкованию и применению норм права, внесение в этот процесс элементов формализма.

Например, действующее законодательство допускает участие защитника с момента предъявления обвинения по делам о преступлениях несовершеннолетних, а также лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту (ст.47 УПК). Обвиняемый, однако, вправе отказаться от защитника, хотя такой отказ не обязателен для суда, следователя, прокурора (ст.50 УПК). Решение о том, следует ли принять отказ от защиты, зависит от суждения следователя, прокурора, суда по поводу того, достаточно ли сознательно отказ заявлен, в состоянии ли данное лицо защищать себя самостоятельно и т.д. В практике уголовного судопроизводства встречаются, однако, случаи, когда удовлетворение отказа несовершеннолетних обвиняемых (подсудимых) от защиты рассматривается как непредоставление ему права иметь защитника. Обращая внимание на недопустимость столь формального подхода к толкованию и применению данной правовой нормы, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР

215См.: Бюллетень Верховного Суда СССР, 1957, N 3. С.34-35.

122 указала по одному из конкретных дел: «Отказ несовершеннолетнего
обвиняемого от защитника на предварительном следствии не противоречит ст.34 Основ»216.

Приведенные примеры позволяют сделать вывод, что только при условии полного и точного соответствия субъективного восприятия интерпретатора нормам выраженной в ней государственной воле можно предотвратить как произвольное, так и формально-догматическое их толкование и применение.

В юридической литературе возник вопрос, представляет ли

217

толкование правовых норм самостоятельный процесс или одну

„ 218

из стадии их применения .

Поскольку толкование не только предшествует, но и сопутствует их применению, постольку толкование нельзя считать самостоятельной стадией процесса. Прежде чем действовать в соответствии с предписанием правовой нормы, т.е. прежде чем ее применять, нужно понять смысл данной нормы, усвоить его, т.е. истолковать. Однако, было бы неправильно ограничивать процесс толкования нормы права лишь ее усвоением до применения. Процесс
толкования проникает во все этапы применения норм

216 Сборник постановлений Президиума и определений Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР, 1957-1959 гг. М., 1960. С.298. В то же время в ряде постановлений Пленума и определений Судебной коллегии содержатся указания, что не предоставление указанным лицам права иметь защитника с момента предъявление обвинения, удовлетворение вынужденного отказа от защитника или отказа лица, явно неспособного осознавать значение защиты и осуществлять свою защиту самостоятельно, должно рассматриваться как существенное нарушение уголовно-процессуального закона и влечь обращение дела к доследованию или на новое судебное рассмотрение. См.: Судебная практика Верховного Суда СССР, 1945, N 3. С.15; 1948, N 3. С.27; 1950, N 1. С.21; 1954, N 4. С.20; Сборник постановлений Пленума и определений Коллегии Верховного Суда СССР по вопросам уголовного процесса, 1946-1962 гг. М., 1964. С.20-21.

2,7 См.: Шляпников А.С. Толкование уголовного закона, М., 1960. С.84. 218 См.:
Недбайло П.Е. Там же, с.325; Ткаченко ЮГ. Нормы советского социалистического права и их применение. М., 1955. С.46; Берченко А.Я. Применение советского социалистического права. М., 1960. С. 16 и др.

123 уголовно-процессуального права. Более того, по мере применения правовой нормы не исключена возможность изменений в ее толковании: ранее данное толкование признается неверным и заменяется другим или видоизменяется. Это возможно на любом этапе применения нормы, причем новое толкование может быть дано как тем органом, которым правовая норма была ранее истолкована, так и органом вышестоящим. Мы разделяем точку зрения П.С.Элькинд, что толкование уголовно-процессуальных

~ 219

норм служит и предпосылкой, и условием их применения .

Например, одним из наиболее сложных вопросов уголовного судопроизводства является вопрос о пределах компетенции эксперта. Заключение эксперта - один из видов доказательства (ст.69 УПК). Согласно ст.80 УПК заключение эксперта необязательно для лица, производящего дознание, следователя, прокурора, суда (за исключением случаев, предусмотренных ст.79 УПК), оно подлежит оценке в совокупности со всеми другими доказательствами. Но учитывая особый характер доказательства, исходящего от специалиста, законодатель требует, чтобы несогласие с заключением было особо мотивировано в постановлении, определении, приговоре.

Закон ограничивает пределы компетенции эксперта в уголовном процессе специальными вопросами науки, техники, искусства или ремесла, за пределы которых он выходить не должен. Сфера же правовых вопросов остается (как правило) в компетенции органов, ведущих уголовное судопроизводство. Такое понимание указанных норм права должно служить предпосылкой к решению конкретных вопросов. Однако истолковать это принципиальное положение применительно к обстоятельствам конкретного дела иногда бывает трудно, ввиду отсутствия четких границ между вопросами специальными и правовыми. Вероятно,

2!9См.: Элькинд ПС. Там же С.64.

124 этим следует объяснить различные толкования этого вопроса судебными
инстанциями при рассмотрении и разрешении дела 3. по обвинению в убийстве П.

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда признала 3. виновным в том, что он из низменных побуждений убил свою жену путем удавления петлей и повесил затем на спинке кровати, инсценировав самоповешение. Согласно заключению судмедэкспертов смерть наступила от повешения, т.е. в результате затягивания петлей под действием тяжести тела, что могли произойти как при убийстве, так и при самоубийстве. В материалах дела имелись доказательства, говорящие как в пользу версии обвинения, так и против этой версии.

Основной вопрос, от решения которого зависел исход дела, заключался в следующем: причинена ли смерть посторонней рукой или самой потерпевшей.

Исходя из того, что постановка подобного вопроса выходит за пределы компетенции судмедэкспертизы, судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда ограничилась имеющимися материалами, оценив все доказательства в их совокупности, признала 3. виновным в убийстве П.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР в кассационном порядке приговор отменила и передала дело на дополнительное доследование, признав необходимым поставить перед компетентной экспертизой указанный вопрос -причинена ли смерть посторонней рукой или самой потерпевшей.

Это определение судебной коллегии было опротестовано заместителем Председателя Верховного Суда РСФСР в Президиум Верховного Суда РСФСР со ссылкой на то, что эксперт не может отвечать на вопросы, относящиеся к компетенции суда.

125

Рассмотрев дело в кассационном порядке, судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР оставила приговор в силе.

По протесту в порядке надзора Председателя Верховного Суда СССР на постановление Президиума и последующие определения Судебной коллегии Верховного Суда РСФСР и приговор Судебной коллегии Ростовского областного суда это дело было внесено на рассмотрение Пленума Верховного Суда СССР.

Удовлетворяя этот протест, Пленум Верховного Суда СССР указал в постановлении: что касается положения о том, что эксперт не вправе давать заключения по вопросу, имело ли место убийство или самоубийство, то несомненно, что научное определение убийства - правовое определение. Однако в данном случае речь идет не об этом. Заключение эксперта обязательно для установления причин смерти. Так как эксперт вызывается в процессе расследования по делу, т.е. когда возникают основания для вывода о том, что смерть имела насильственный характер, приглашение его имеет целью получить такие научные данные о причине смерти, которые давали бы основание разрешить основной вопрос: носила ли смерть насильственный или ненасильственный характер.

Таким образом, по смыслу закона решению уголовно-правового вопроса о наличии убийства, что входит в функцию следователя и суда, предшествует научно-медицинское заключение о причине смерти, которое может включать в себя вывод о насильственном или ненасильственном характере смерти и о са- мом характере причиненного насилия. Поэтому если при исследовании трупа эксперт может сделать вывод о причинении смерти посторонней рукой или самим потерпевшим, он может дать об

126 этом заключение, которое в числе других доказательств подле-

220

жит оценке органами следствия и судом

На этом примере видно, как на различных этапах судопроизводства ст.78 УПК давалось самое различное толкование, пока она не была истолкована наиболее правильно и убедительно Пленумом Верховного Суда СССР.

Этому правильному толкованию противоречит комментарий приведенного постановления Пленума, сопровождающий его описание в «Бюллетене Верховного Суда СССР»221. Если в постановлении Пленума речь идет о том, что при указанных обстоятельствах эксперт вправе был дать заключение по вопросу о причинении смерти посторонней рукой или самим потерпевшим, то в Комментарии это истолковано как право эксперта дать заключение по вопросу юридического характера - о наличии убийства или самоубийства. Если в постановлении Пленума сказано о том, что научно-медицинское заключение о причине смерти должно быть в совокупности с другими доказательствами оценено компетентными органами государства при решении «уголовно-правового вопроса о наличии убийства, что входит в функции следствия и суда», то в комментарии - о том, что, будучи вправе дать заключение по вопросу о наличии убийства, эксперт не может касаться лишь вопроса «о субъективной стороне состава преступления, т.е. о наличии умысла или неосторожности».

Это утверждение авторов комментария противоречит не только самой сущности приведенного постановления Пленума, но и их же правильному утверждению о том, что «установление противоправности действия и наличия вины, установление наличия или отсутствия состава преступления - это
компетенция

220 См.: Сборник постановлений Пленума и определений коллегии Вер ховного Суда СССР по вопросам уголовного процесса, 1946-1962 гг. С.122.

221 См.: Бюллетень Верховного Суда СССР. 1960, N 2. С.15.

127 следственных, прокурорских и судебных органов» . Естественно, что приведенный комментарий постановления Пленума Верховного Суда СССР
по делу 3. не может способствовать правильному усвоению этого постановления.

Не бесспорен в юридической литературе и вопрос о том, является ли толкование правовых норм обязательным и необходи-

223

мым условием их применения или же толкованию подвергаются

224

только те нормы, которые представляются неясными .

П.С.Элькинд считает, что не существует ни одной уголовно-процессуальной нормы, которая могла бы быть применена без уяснения заключенного в ней смысла, т.е. без толкования225. Основания к такому утверждению следующие:

1)едва ли допустимо разграничивать нормы права на «ясные» и «неясные». Такое деление субъективно, в большей мере зависит от знания и личного усмотрения интерпретатора, чем от совершенства техники законодательства;

2)так как право выражается не в простой совокупности, а в системе связанных внутренним единством правовых норм, толкование каждой конкретной нормы возможно не иначе, как в органической связи и опосредовании ее со множеством других правовых норм, входящих как в данную отрасль права, так и в другие отрасли;

тТам же С.16.

223 См.: Пионтковский А.А К методологии изучения действующего пра ва.// Ученые записки ВИЮН, вып.6, 1947, с.45; Фарбер И.Е. Толкование законов и социалистического правосознания.// Тезисы докладов на меж вузовской научной конференции «Социалистическая законность, толко вание и применение советских законов». Киев, 1961, с.19; Пиголкин А.С. Толкование нормативных актов в СССР. М., 1962. С.97.

224 См.: Тарасов М.А. Применение и толкование специальных правовых норм.// Тезисы докладов на межвузовской научной конференции «Социа листическая законность, толкование и применение советских законов», с.11; Семенова ЛИ. Толкование советских законов и судебная практика по гражданским делам. Там же. С.78.

225 См.: Элькинд П.С. Там же. С.68.

128 3)толкование правовой нормы в связи с ее применением имеет в виду уяснение выраженной в ней государственной воли не вообще, а применительно к конкретным обстоятельствам. Обстоятельства же, требующие применения той или другой правовой нормы, могут быть различны. Так, нахождение обвиняемого не в месте производства расследования может быть в одном случае уважительной причиной его неявки по вызову следователя, а в другом случае - не только неуважительной, но и дающей основание для привода и даже для изменения меры пресечения. Разнообразие отдельных случаев, отличающихся специфическими особенностями, настолько велико, что даже самый ясный закон не может быть применен на практике без его толкования;

4)толкование и применение норм права всегда выражает правосознание конкретных лиц. Нормы права, будучи одним из источников формирования правосознания, в то же время толкуются и применяются должностными лицами на основании их правосознания, призванного способствовать такому толкованию и применению правовых норм, которое максимально соответствует их действительному содержанию и назначению.

Вот конкретный пример в подтверждение того, что «ясность» уголовно- процессуальной нормы отнюдь не исключает, а предполагает ее толкование как условие, предшествующее и сопутствующее процессу применения.

Согласно ст.271 УПК председательствующий в подготовительной части судебного разбирательства спрашивает подсудимого, вручены ли ему и когда именно копии документов, перечисленных в ст.237 УПК. В случае невручения в срок указанных документов разбирательство дела должно быть отложено.

Для полного усвоения выраженной в ст.271 УПК воли законодателя необходимо обратиться к ст.237 УПК. Статья эта озаглавлена «Вручение
копии обвинительного заключения», но в

129 самой статье говорится не только о вручении копии обвинительного заключения, но в соответствующих случаях и копий других документов (определения суда или постановления судьи о предании суду, заявления потерпевшего). Рассмотрение дела в судебном заседании может иметь место не раньше, чем по истечении трех суток с момента вручения подсудимому этих документов. Причем надо иметь в виду, что согласно ст. 103 УПК при исчис- лении сроков в расчет не принимается тот час и сутки, которыми начинается течение сроков, и, во-вторых, когда сроки исчисляются сутками, срок истекает в двенадцать часов последующих суток. Поэтому, например, если копия обвинительного заключения была вручена подсудимому 4 числа, то слушать дело можно не ранее 8 числа.

Таким образом, толкование любой нормы уголовно-процессуального права - необходимая предпосылка ее применения, как и необходимое свойство самого процесса применения.

Действующее уголовно-процессуальное законодательство, к сожалению, не придает должного значения особенностям толкования норм права. В числе оснований к отмене или изменению приговора предусмотрено неправильное применение уголовного закона. Под неправильным применением уголовного закона понимается, в частности, его неправильное истолкование, противо- речащее точному смыслу закона (ст.346 УПК).

О значении и последствиях неправильного толкования уголовно- процессуального закона УПК прямо не говорит. Нет прямого указания на это и в статьях, конкретизирующих, что следует понимать под существенным нарушением уголовно-процессуального закона как основания к отмене или изменению приговора. Если учесть, что УПК содержит такое указание в части толкования уголовного закона, было бы логично, чтобы оно имело место
и применительно к закону уголовно-

130 процессуальному (по аналогии). Отсутствие прямого указания на это нельзя понимать как безразличное отношение законодателя к правильному толкованию норм уголовно-процессуального права. Под существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона УПК понимает такие нарушения требований УПК, которые путем лишения или стеснения гарантированных законом прав участников процесса при рассмотрении дела или иным путем помешали суду всесторонне разобрать дело и повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного приговора (ст.345 УПК).

Говоря о нарушениях уголовно-процессуального закона, можно обратиться к ст.344 УПК, говорящей о четырех основных обстоятельствах, признающих несоответствие приговора фактическим обстоятельствам дела. Эти обстоятельства носят самый общий характер и истолковываются научно- практическим комментарием, который выделяет 25 оснований для отмены приговора226. Думается, что и этот перечень не является исчерпывающим, т.к. трудно заранее предусмотреть все случаи нарушения УПК. Поэтому ст.344 УПК носит обобщенный характер, не конкретизирует нарушения и предусматривает свое толкование.

В процессе применения норм уголовно-процессуального права используются все виды и приемы толкования. При этом не создается нового правила, оно уточняется в сформулированном нормативном акте.

Например, в первые дни применения Основ уголовного судопроизводства возник вопрос о том, распространяется ли на дознание положение ст.22 Основ о допущении к участию в деле защитника с момента объявления обвиняемому об окончании предварительного следствия. Президиум Верховного
Совета

226 См.: Научно-практический комментарий к УПК. Изд.2 М., 1997. С.531-

534.

131 СССР разъяснил, что указанное правовое положение распространяется только на те дела, по которым закон предусматривает

227

производство предварительного следствия ,

Особый вид судебного толкования содержащийся в руководящих постановлениях Пленума Верховного Суда СССР, связан, во-первых, с обобщением и анализом судебной практики; во-вторых, с обеспечением единообразного понимания законности в применении норм права всеми судебными органами; в-третьих, с обязательным характером для всех сторон, участвующих в уголовном судопроизводстве.

Рассмотрение видов толкования по субъекту (легальное, судебное, доктринальное) приводит к выводу о том, что под толкованием правовых норм следует понимать не только уяснение, но

228

и в определенных случаях разъяснение их смысла

Например, УПК указывает, что следует понимать под «определением» суда, но не истолковывает понятие «частного определения». Вместе с тем «определение» и «частное определение» - это различные процессуальные акты, отличающиеся содержанием и порядком вынесения, смешение которых недопустимо. Определение выносится судом первой инстанции по любому конкретному вопросу дела. Частное определение - по поводу выявленных причин и условий, способствовавших совершению преступления и требующих принятия соответствующих мер, по поводу установленных судом нарушений, допущенных при производстве дознания и предварительного следствия. Определение может быть вынесено в любой момент судебного разбирательст-

227 См.: Ведомости Верховного Совета СССР, 1959, N 1. С.12.

228 Толкование - это родовое понятие, включающее в себя два самостоя тельных и отличных друг от друга видовых понятия, во-первых, внутрен ний мыслительный процесс, происходящий в сознании лица, применяю щего правовую норму, уяснение смысла правовой нормы, во-вторых, вы раженное во вне разъяснение содержания правовой нормы (см.: Пигол- кин. Толкование нормативных актов в СССР. М ,1962 С.8).

132 ва; частное определение, как правило, выносится одновременно с приговором, «на основе полного исследования в судебном засе-дании обстоятельств, по поводу которых оно выносится»

Ст.34 УПК имеет разъяснение 15 специальных терминов. Но было бы целесообразно ввести в УПК разъяснение всех специальных терминов, требующих законодательного разъяснения, либо не имеющие общераспространенного употребления, либо употребляемые в существенно ином смысле по сравнению с общепринятым.

Например, было бы целесообразно разъяснить значение следующих терминов: адвокат, беспомощное состояние, внутреннее убеждение, выделение (уголовного дела), гарантия (процессуальная), гражданский истец и гражданский ответчик, дело частного обвинения, дознаватель, заинтересованное лицо, иммунитет, истина, наводящий вопрос, начальник милиции (органа внутренних дел, органа дознания), объединение (уголовных дел), организованная преступность, оперативно-следственная группа, освидетельствование, отзыв (кассационной жалобы и протеста), отдельное поручение, первичный материал, показания (например, обвиняемого), презумпция невиновности, реабилитация, снисхождение и особое снисхождение, состязательность. Конечно, этот список не исчерпывающий. В него вошли некоторые специальные термины и слова, существенно отличающиеся от своего общепринятого употребления.

Логическое толкование, будучи одним из действенных средств уяснения подлинного смысла правовой нормы, вместе с тем используется и как способ проверки толкования грамматического. Некоторые ученые утверждают, что правильное мышление

2М Бюллетень Верховного Суда СССР, 1964, N 6. С.9.

133

230

есть всегда логическое мышление , поэтому процесс усвоения правовой нормы есть всегда логический процесс и любой прием толкования является логическим. Когда мы говорим о суждении, мы имеем в виду логическую точку зрения, когда же мы говорим о предложении, мы имеем в виду грамматическую точку зрения.

Нельзя, например, правильно усвоить содержание ни одной нормы УПК, регулирующей конкретные общественные отношения вне ее связи с содержанием ст.2 УПК, определяющей задачи уголовного судопроизводства, как и с нормами, закрепляющими демократические принципы уголовного процесса (ст.ст. 11-20 УПК). Не уяснив нормы, регулирующие прокурорский надзор (Закон о прокуратуре РФ), нельзя понять нормы, регламентирующие участие прокурора в уголовном процессе (ст.ст.211-217, 224,225,228,248,251 и др. УПК). Не усвоив содержание норм, говорящих о понятии и видах преступлений и наказаний (УК РФ), нельзя уяснить содержание норм, регламентирующих процессуальный порядок установления преступлений, изобличения и наказания виновных. Не усвоив существа гражданской вины и ответственности (ГК РФ), нельзя уяснить нормы, регулирующие процессуальный порядок рассмотрения и разрешения гражданского иска в уголовном деле (ст.ст.29,54,137 и др. УПК) и т.д.

Для уяснения содержания правовой нормы в процессе ее применения не всегда необходимо использование всех приемов толкования (грамматического, логического, систематического, исторического). Каждый из них, однако, весьма важен, особенно в условиях неясности, неполноты или противоречивости правовой нормы.

Например, в судебной практике Ленинграда возник вопрос:

230 См.: Фарбер И.Е. Сущность и способы применения советского закона. Автореф.канд.дисс. М., 1951. С.13; Пиголкин АС. Толкование нормативных актов в СССР. М., 1962. С.41.

134 как должен поступить суд кассационной инстанции, если на его рассмотрение поступит уголовное дело, на приговор которого принесена кассационная жалоба, а на частное определение - частный протест231. Результатом одновременного рассмотрения кассационной жалобы и частного протеста должны быть два определения кассационной инстанции или одно?

В соответствии со ст.325 УПК кассационному обжалованию или опротестованию подлежат приговоры всех судов, кроме приговоров Верховного Суда. Что касается частных определений, то они могут быть опротестованы прокурором, но не быть обжалованы (ст.331 УПК).

Различия в характере и субъектах обжалования (опротестования) предопределяют значительные особенности кассационных определений по каждому из них. Согласно ст.331 УПК правила относительно сроков и порядка подачи и рассмотрения кассационных жалоб и протестов распространяются на сроки и порядок подачи и рассмотрения частных жалоб и протестов. Ст.339 УПК, согласно которой в результате рассмотрения дела в кассационном порядке суд выносит определение, имеет в виду определение как результат рассмотрения и кассационной жалобы (кассационного протеста) и частной жалобы (частного протеста). Но ведь эти определения могут быть разными. Что-то одно может быть оставлено без изменений, а другое изменено. Совмещение в одном документе (кассационном определении) столь противоположных решений не всегда логично.

Нельзя не учитывать и то, что приговор был безусловно оглашен в гласном судебном заседании (ст.318 УПК), а частное определение могло быть по усмотрению суда оглашено в судебном заседании, а могло быть и не оглашено (ст.321 УПК). Это обстоятельство предопределяет
несовместимость формулирова-

231 См.: Элькинд ПС. Там же. С. 1 10.

135 ния в одном документе (кассационном определении) решений кассационной инстанции по основному вопросу уголовного дела, составившему суть приговора, и по вопросу, составившему суть частного определения.

Представим себе, наконец, такое положение, при котором по сложному, большому уголовному делу частное определение подлежит последующему опротестованию и пересмотру в порядке судебного надзора, а приговор такому обжалованию (опротестованию) не подлежит. Как пришлось бы осложнять рассмотрение несложного частного определения в порядке судебного надзора, если бы кассационная инстанция выразила свое отношение к приговору и частному определению в одном документе (кассационном определении).

Указанные соображения подводят нас к выводу о том, что результаты рассмотрения кассационной жалобы на приговор и частного протеста на частное определение должны быть оформлены двумя кассационными определениями.

Использование указанных приемов толкования нормативных актов позволяет выявить содержащиеся в законе противоречия, неясности, пробелы и тем самым обеспечить дальнейшее совер-

232

шенствование законодательства .

Например, В.С.Джатиев пишет: «Как могло так случиться, что в трех статьях УПК по-разному определяется момент окончания предварительного следствия?»233 Ст. 133 УПК говорит, что предварительное следствие заканчивается в момент направления прокурору дела с обвинительным
заключением или постановле-

232 О необходимости изучения и правдивого освещения имеющихся в за конодательстве противоречий как условии дальнейшего совершенствова ния права, устранении имеющихся в нем недостатков см.: Строгович М.С. Методологические вопросы юридической науки.// Вопросы филосо фии, 1965, N 12. С.9.

233 Джатиев B.C. Об устранении противоречий в уголовном процессе.// Государство и право, 1995, N 5. С.99.

136 нием о передаче дела в суд для рассмотрения вопроса о применении
принудительных мер медицинского характера либо прекращения или приостановления производства по делу.

Ст. 199 УПК гласит: «Производство предварительного следствия заканчивается составлением обвинительного заключения либо постановления о направлении дела в суд для рассмотрения вопроса о применении принудительных мер медицинского характера, либо постановления о прекращении дела, либо постановления о прекращении дела с направлением материалов в суд для применения мер административного взыскания».

И, наконец, в ст.200 УПК - признание следователем предварительного следствия законченным, а собранные доказательства достаточными для составления обвинительного заключения. А ведь с каждым вариантом окончания предварительного следствия связаны разные процессуально- правовые и материально-правовые последствия.

Другой пример. Ст.240 УПК предусматривает непрерывность судебного заседания, кроме времени, назначенного для отдыха. При сопоставлении данной правовой нормы с рядом других норм, регламентирующих порядок судебного разбирательства, нетрудно прийти к заключению о том, что нормативная возможность организации перерывов в ходе судебного заседания отнюдь не ограничивается возможностью отдыха для судей. Не нарушая принципа непрерывности судебного разбирательства в смысле недопустимости до разрешения конкретного уголовного дела рассматривать в данном составе суда другие дела, суд вправе делать перерывы, предоставляющие возможность экспертам подготовиться к ответам на поставленные им вопросы (ст.288 УПК), участникам процесса - к судебным прениям (ст.295 УПК) и др. Соответствующее уточнение должно быть
внесено в правовую

137 норму, закрепляющую принцип непрерывности судебного разби- рательства.

Иногда в процессе применения уголовно-процессуальных норм обнаруживаются противоречия, но при правильном толковании они оказываются кажущимися.

Например, после принятия УПК 1961 года в кассационной практике возник вопрос: следует ли считать участие прокурора в кассационном суде обязательным или нет. Основанием послужила неясность ст.335 УПК, где сказано, что «при рассмотрении дела в кассационном порядке прокурор дает заключение о законности и обоснованности приговора. В заседании суда, рассматривающего дело в кассационном порядке, может участвовать за- щитник». Толкуя это положение, некоторые практические работники были склонны утверждать, что, поскольку защитник «может участвовать», а прокурор «дает заключение», постольку участие прокурора в отличие от защитника обязательно. Однако, как и раньше, прокурор продолжал участвовать в кассационном суде не по всем делам.

Противоречит ли такая практика воле законодателя, выраженной в ст.335 УПК? Думается, что нет, тем более, что эта воля может быть достаточно правильно усвоена не иначе, как путем сопоставления содержания ст.ст.335 и 336 УПК. В последней сказано: «Неявка указанных лиц, извещенных о дне рассмотрения дела, не препятствует его рассмотрению». Формально о дне рассмотрения дела в кассационном суде извещаются лица, «подавшие кассационные жалобы» и те участники процесса, которые «просят об этом в кассационных жалобах либо возражениях на протест или жалобу» (ст.336 УПК).

Если исходить только из грамматического толкования ст.336 УПК, то, казалось бы, прокурор не должен извещаться о рассмотрении дела в суде кассационной инстанции и на него поэто-

138 му не следует распространять положение, согласно которому дело может слушаться и в отсутствии лиц, об этом извещенных. Но одного лишь грамматического толкования здесь недостаточно. Прибегая к логическому и систематическому толкованию ст.ст.335,336 УПК, сопоставляя их с ведомственными приказами Генерального Прокурора, можно прийти к выводу, что участие прокурора в кассационной инстанции обязательно не по всем уголовным делам, а только по делам о преступлениях, представляющих повышенную общественную опасность и особое значение, а также по другим делам, по которым имеется его протест.

Итак, комплексное применение указанных приемов толкования обеспечивает наиболее правильное, полное и всестороннее выявление государственной воли, выраженной в принимаемых нормативных актах, способствует дальнейшему совершенствованию законодательства и практики его применения.

Особый интерес представляет вопрос о соотношении распространительного толкования и аналогии.

Например, ст.52 УПК понимает под подозреваемым: а)лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления, и б)лицо, к которому применена в виду исключения мера пресечения до предъявления обвинения. Следует полагать, что к подозреваемому в зависимости от оснований подозрения и его личности может быть применена любая мера пресечения, предусмотренная законом. Вместе с тем УПК ограничивает право подозреваемого давать объяснения при применении к нему только одной из таких мер - заключения под стражу. Согласно ст.76 УПК «подозреваемый вправе дать показания по поводу обстоятельств, послуживших основанием для его задержания или заключения под стражу». И хотя далее сказано: «…а равно по поводу иных известных ему обстоятельств по делу», объяснения подозревав-

139 мого в части избранной меры пресечения текстуально связываются с заключением под стражу.

Отказ от распространительного толкования этого положения закона повлек бы недопустимое стеснение процессуальных возможностей подозреваемого. Учитывая, что к подозреваемому может быть применена любая мера пресечения, за ним должно быть признано право дачи объяснений по поводу обстоятельств, послуживших основанием для избрания любой из них.

Или согласно ст.59 УПК судья не может участвовать в рассмотрении дела, если он является в этом же деле, например, свидетелем. Под «свидетелем» в таких случаях следует понимать не только лиц, вызываемых в качестве свидетелей в судебное заседание, но и тех, кто был допрошен в стадии предварительного расследования, хотя в судебное заседание по тем или иным причинам не явился или даже не вызывался. Так, Военная коллегия Верховного Суда СССР отменила приговор на том основании, что народный заседатель, принимавший участие в рассмотрении этого дела, был допрошен на предварительном следствии в качестве свидетеля234. Верховный Суд распространил это положение на всех лиц, бывших очевидцами преступления, независимо от того, участвуют ли они в деле в качестве свидетелей. Там сказа- но:«Смысл этого правила заключается не только в том, чтобы устранить из состава суда то или иное лицо исключительно по формальному признаку участия этого лица в качестве свидетеля. Требование закона в этой части вызывается тем соображением, что судья, будучи очевидцем инкриминируемого действия, еще до проверки всех обстоятельств по делу является в суд со сложившимся мнением, что препятствует ему, при всей его добросовестности, быть беспристрастным судьей, обязанным вынести

См.: Бюллетень Верховного Суда СССР, 1961, N 5 С.30.

140 решение по своему убеждению, основанному на рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности».

Судьей поэтому не может быть не только свидетель (в процессуальном смысле), но и любое лицо, которое «являясь очевидцем инкриминируемого преступления, могло бы участвовать в деле в качестве свидетеля… Такой вывод оправдывается и практическими соображениями, т.к. в процессе рассмотрения дела всегда может возникнуть необходимость допроса лица, участвующего судьей в деле в качестве свидетеля, что должно повлечь за собой отложение дела и назначение другого состава суда» .

Хотя указанное определение относится к периоду действия УПК 1923 года, оно сохранило свое значение, тем более, что действующее законодательство полностью восприняло норму, подвергнутую в этом определении обстоятельному толкованию.

Распространительному толкованию применительно к указанному вопросу должно подлежать и понятие потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, законных представителей обвиняемого и потерпевшего. Во всех случаях, когда в силу конкретных обстоятельств лицо могло бы выступать в уголовном деле в одном из указанных процессуальных качеств, но по тем или другим причинам не выступает, оно не может быть по этому делу судьей, как лично, прямо или косвенно заинтересованное в исходе дела.

Эти редкие случаи распространительного толкования очень близки с аналогией в уголовном судопроизводстве. В процессе толкования правовых норм важно установить пределы действия этих норм, что позволяет отграничивать распространительное толкование от аналогии.

23> Вопросы уголовного процесса в практике Верховного Суда СССР. М.. 1948. С.298.’

141

Необходимость в отграничении аналогии закона от распространительного толкования объясняется тем, что применение аналогии гарантируется соблюдением более строгих условий, чем интерпретация, и требует выполнения дополнительных действий со стороны правоприменительного органа.

Распространительное толкование и аналогия закона внешне обладают известным сходством: в обоих случаях происходит несовпадение содержания нормы права с «буквой закона», правоприменитель идет дальше текстуального выражения юридической нормы. Распространительное толкование и аналогия закона направлены на устранение определенного несоответствия между фактическими обстоятельствами и правовой нормой. Оба явления имеют место в отдельных случаях при недостатках, «дефектах» законодательства. Ни распространительное толкование, ни аналогия закона не влекут какого-либо изменения в содержании объективного права. Не подлежат распространительному толкованию и применению по аналогии нормы, устанавливающие исключения из общего правила, содержащие предписания исчерпывающего характера. Внешне сходство проявляется также в том, что в деятельности по толкованию и применению аналогии закона используются близкие по содержанию нормы права, логические приемы.

Отличие же распространительного толкования от аналогии закона обусловлено тем, что различны цели, задачи и функции этих явлений в праве, неодинакова их природа и сущность.

В результате распространительного толкования выясняется действительное содержание правовой нормы, которое по тем или иным причинам недостаточно ясно, четко или точно выражено. При аналогии закона отсутствует норма права, предусматривающая данный случай. Имеется лишь правовая норма, которая регулирует близкие, сходные, аналогичные ситуации. Но гипотеза

142 этой нормы не охватывает конкретные обстоятельства дела, поскольку законодатель не предвидел их.

Г.Ф.Шершеневич по этому поводу отмечал, что если при распространительном толковании большая посылка (норма права) дана непосредственно в законодательстве, то при аналогии закона ее приходится создавать по признакам, данным в сходной норме236. В этом случае имеет место неполнота законодательства. Отсутствует объект для какого бы то ни было толкования. Например, уголовно-процессуальное законодательство не предусматривает возможности отвода общественного обвинителя. Суд не имеет перед собой нормы, под действие которой даже с помощью распространительного толкования можно было бы подвести рассматриваемый случай. Решение вопроса об отводе должно основываться на аналогии с нормой, регулирующей отвод государственного обвинителя (ст.63 УПК).

Распространительный результат толкования возможен только в пределах нормы права, он не должен выходить за границы содержащегося в ней предписания. Цель распространительного толкования заключается в том, чтобы привести в соответствие действительное содержание правовой нормы и ее юридическое выражение, в уяснении воли законодателя.

Назначение аналогии закона состоит в казуальном восполнении пробелов в праве. Толкование же ни в коем случае, ни под каким предлогом не может быть средством восполнения пробелов в праве.

Первичным объектом юридического анализа при аналогии закона служит гипотеза правовой нормы. Диспозиция и санкция будут объектом
исследования лишь в случае существенного

236 См.: Шершеневич Г.Ф. Применение норм права.// Журнал министерства юстиции,
1903, N 1. С.77.

143 сходства урегулированного и неурегулированного правом обще- ственных отношений.

При распространительном толковании первичным объектом исследования может выступать любой элемент правовой нормы, поскольку несоответствие действительного содержания и текстуального выражения может быть как в гипотезе, так и в диспозиции и санкции.

  1. Институт уголовно-процессуальной аналогии и конкретизация права.

В юридической литературе выделяют две формы конкрети-

237

зации права: правотворческую и правоприменительную .

Правотворческая конкретизация заключается в создании новых правовых норм, которые развивают, детализируют более общие нормы. Эта деятельность является предметом исследования в рамках подзаконного, делегированного, локального правотворчества.

В процессе осуществления права основное внимание уделяется правоприменительной конкретизации. Однако это не означает, что конкретизация не свойственна другим (кроме применения) формам реализации права. Другое дело, что в процессе применения юридических норм конкретизация наиболее выпукло проявляет свои черты и свойства, образуя один из существенных элементов этого процесса.

231 См.: Недбайло П.Е. Там же, с.493; Алексеев С.С. Там же, т.2, с.90; Во-пленко Н.Н. Официальное толкование и конкретизация советских правовых норм.// Вогтросьг теории государства и права, вып.2, Саратов, 1971. С.175.

144

Например, если лицо, совершившее преступление, не установлено, то срок следствия начинается со дня установления такого лица238. В ст. 198 УПК в общих чертах говорится о возобновлении предварительного следствия. Однако закон не разъясняет, каким же считать такой день. Ведь в следственной практике могут быть самые разнообразные ситуации: либо достаточно указать на конкретное лицо свидетелям, потерпевшим, либо возбудить дело против конкретного лица; либо провести первый допрос в качестве подозреваемого; либо задержать лицо или применить к нему меры пресечения и, наконец, предъявить лицу обвинение.

Исходя из общетеоретических положений таким моментом должно быть наступление неблагоприятных последствий для самого лица, в том числе и ограничение его прав, может быть задержание, допрос в качестве подозреваемого и т.п. Вместе с тем, если по нераскрытому делу выявляется подозреваемый, но подозрение не подтверждается и преступление продолжает оставаться нераскрытым, хотя и имелся на определенном этапе следствия подозреваемый. А если идти еще глубже, то - арест, привлечение в качестве обвиняемого и в конечном счете выяснение его непричастности к преступлению. Расследование проводилось, например, 2 месяца, а затем был арестован предполагаемый преступник, но дело в отношении него было прекращено, и преступление осталось нераскрытым, т.е. действительное лицо, совершившее преступление, не установлено. Получается, сроки следствия не истекли?

По мнению О.В.Синеокого для конкретизации в этом случае целесообразно прокурорам, осуществляющим надзор за

238 Подробно о моменте и времени возобновления приостановленного дела см.: Быков В.М., Ломовский В.Д. Приостановление производства по уголовному делу. М., 1978.

145 следствием, выносить постановление об определении срока следствия,
чтобы избежать путаницы при дальнейшем продлении

239

срока, окончании следствия и направлении дела в суд .

В широком смысле под правоприменительной конкретизацией можно понимать сам процесс применения права, осуществление индивидуального правового регулирования, индивидуализации права соответствующими органами. В этом плане можно всякую деятельность, направленную на обеспечение наиболее определенного, детального применения правового предписания назвать конкретизирующей: установление фактических обстоя- тельств дела, выбор правовой нормы, определение ее действия в пространстве и по кругу лиц, уяснение и разъяснение содержания нормы. Именно поэтому, вероятно, отдельные авторы включают в содержание правоприменительной конкретизации толкование правовых норм240, казуальное восполнение пробелов с по-

241

мощью аналогии закона и аналогии права

Однако такое понимание правоприменительной конкретизации, по нашему мнению, является неточным. Понятие конкретизации в этом случае расплывчато, неопределенно, практически «не работает» и представляет лишнюю категорию права.

Думается, о правоприменительной конкретизации можно говорить лишь тогда, когда отсутствует детальная регламентация общественных отношений.

Например, О.Я.Баев пишет, что нравственность следователя находит свое выражение в соблюдении не только буквы закона,

239 См.: Синеокий О.В. Исчисление процессуальных сроков в уголовном процессе: некоторые проблемы.// Гос-во и право, 1996, N 1. С.81.

240 См.: Недбайло ГТ.Е. Там же. С.473; Пиголкин А.С. Толкование норма тивных актов в СССР. С.17; Черданцев А.Ф. Там же. С.35.

241 См.: Реутов В.П. Стадии воздействия юридической практики на разви тие законодательства.// Правоведение, 1970, N 3. С.188; Вопленко Н.Н. Официальное толкование и конкретизация советских правовых норм. - В кн.: Вопросы теории государства и права, вып.2. Саратов, 1971. С. 175.

146 но и духа права242. Дело в том, что многие действия следователя (даже большая их часть), входящие в тактическую структуру расследования, уголовно-процессуальным законом не опосредованы (что практически невозможно). Имеющиеся в законе запреты на отдельные виды поведения
следователя не распространены на все следственные действия
(например, запрещение постановки наводящих вопросов касается только допроса свидетеля и предъявления для опознания; запрещение унижать честь и достоинство - только следственного эксперимента и
освидетельствования; обязанность следователя принимать меры к неразглашению сведений об интимной жизни лица относится только к обыску и выемке, хотя, несомненно, касается всех действий следователя). Более того, осуществление самих следственных действий и реализация даже законно принятых решений могут быть проведены таким образом, что окажутся формально правильными, а по существу издевательскими.

По своему содержанию правоприменительная конкретизация представляет собой процесс уточнения, детализации правовых нормативных предписаний в зависимости от конкретных фактических обстоятельств с целью наиболее оптимального, целесообразного, правильного и законного решения дела.

Эта деятельность должна проходить в рамках содержания нормативного предписания (intra legem). В процессе разрешения конкретного дела она протекает также в рамках соответствующего правоотношения.

Конкретизация норм возможна не только в процессе применения права, но и в связи с ним. Например, в результате обобщения судебной практики, в связи с запросами с мест, в случае

” См.: Баев О.Я. Тактика следственных действий. Воронеж, 1995. С.11.

147 необходимости исправить неправильную конкретизацию ниже- стоящих органов.

Нельзя признать удачным положение, согласно которому под конкретизацией понимается лишь результат определенной деятельности243. Тем самым отрывается сама деятельность по уточнению, детализации правовых предписаний от объективированного выражения этой деятельности, т.е. результата. Такой •подход существенно «упрощает» анализ проблемы, однако не ве-

*

дет, на наш взгляд, к правильному решению вопросов о содержании конкретизации, ее месте в судебной практике, роли в процессе применения права и совершенствования законодательства.

Результатом конкретизации являются определенные выводы, уточняющие правила, которые учитывают признаки конкретных ситуаций (общественных отношений), не получивших детального выражения в норме права. В том случае, если эти выводы воспринимаются судебной практикой, они становятся правоположе-ниями.

Необходимость конкретизации обусловлена спецификой правового регулирования общественных отношений, сущностью правоприменительной деятельности. По мнению А.Б.Венгерова, нормативность и конкретизация являются двумя диалектически взаимосвязанными сторонами, характеризующими правовой способ регулирования общественных отношений244.

Не всегда возможно в нормах права с исчерпывающей полнотой отразить все стороны того или иного отношения. Иногда это даже нежелательно, закон должен абстрагироваться от индивидуальности. Предписания правовых норм содержат в большинстве своем типичные признаки общественных отношений,

243 См.: Вопленко Н.Н. Там же. С.178.

244 См.: Венгеров А.Б. Применение конституционных норм судебными ор ганами СССР.// Сов. гос-во и право, 1969, N 10. С.44.

148 отражают их свойства в «снятом» виде, беря и обобщая главное, основное, абстрагируясь от несущественного, нетипичного. Поэтому законодатель излагает юридические нормы чаще всего в общей, относительно- определенной форме, представляя тем самым правоприменительным органам полномочия на их конкретизацию.

Например, в ст. 168 УПК говорится, что следователь для производства обыска должен иметь «достаточные основания полагать, что в данном помещении или ином месте, или у какого-либо лица находятся…» И возникает вопрос: «Достаточные основания полагать» - что это такое: интуиция следователя, доказательства, оперативные данные? По мнению О.Я.Баева к достаточным основаниям полагать относятся лишь фактические данные, полученные как из процессуальных источников (доказательства), так и из источников непроцессуальных (в результате опе-

~ \245

ративно-розыскнои деятельности) , что является результатом конкретизации.

Конкретизация используется, когда процессуальные нормы содержат оценочные понятия, такие как: «в исключительных случаях» (ст.90 УПК), «по уважительной причине» (ст. 104 УПК), «достаточные доказательства» (ст. 143 УПК), «если не требуется судебно-медицинской экспертизы» (ст. 181 УПК) и др.246 Дело в том, что содержание оценочного понятия, в котором закреплены лишь наиболее общие признаки предмета регулирования, становится ясным лишь при учете обстоятельств конкретного уголовного дела, в той или иной процессуальной ситуации. В предмет оценочных понятий входит широкий круг явлений: ситуации и состояния, действия, поведение в целом,
результаты действий,

245См.: Баев О.Я. Тактика следственных действий. Воронеж, 1995. С.67.

Более подробно см.: Кашанина Т.В. Оценочные понятия в праве.// Правоведение, 1976, N 1. С.27; Зусь Л.Б. Правовое регулирование в сфере уголовного судопроизводства Владивосток,
1984. С.29.

149 мотивы и побуждения, причины действия, предметы и вещи отношения и т.д.

Конкретизация является продуктом сложного взаимодействия конкретных общественных отношений и юридических норм, фактической и нормативной основой процесса применения права. Она снимает противоречия между общностью правового предписания и специфичностью случая, на который рассчитана норма. Она является объективно необходимым звеном в юридическом воздействии на общественные отношения. С.Н.Братусь говорил, что «конкретизация, подсказанная практикой осуществления правовой нормы, самой жизнью, вполне закономерна, внутренне присуща процессу осуществления права в силу диалектической связи общего и отдельного, абстрактного и конкретного»247.

И.Смолькова пишет, что иногда судьям приходится на долгое время, исчисляемое днями, удаляться в совещательную комнату для постановления приговора248. В таких случаях положение ст.302 УПК о том, что суд вправе прервать свое совещание для отдыха лишь с наступлением ночного времени (в соответствии с п.15 ст.34 УПК ночное время - с 22 до 6 часов), выполнить не- возможно.

Но согласно п.5 ч.2 ст.345 УПК нарушение тайны совещания судей является безусловным основанием для отмены приговора. Возникает вполне закономерный вопрос: является ли нарушением тайны совещания судей их нахождение с 6 до 22 часов в ином месте, кроме совещательной комнаты? Если формально следовать букве закона (ст.302 УПК), то да, если же руково- дствоваться конкретизацией, то нет.

247 Теоретические вопросы систематизации советского законодательства. Под ред. Братуся С Н. и Самощенко И.С. М., 1962. С.151.

248 См.: Смолькова И. «Свидетельский иммунитет» судей. К вопросу о тайне совещательной комнаты.// Российская юстиция, 1998, N 5. С.5.

150 Об этом говорится и в Комментарии УПК: «В тех случаях, когда постановить приговор в течение одного дня невозможно из-за большого объема дела, продолжительность перерыва судьи определяют по своему усмотрению, исходя из определения законом понятия «ночного времени». В дневное же время покидать

249

совещательную комнату они не имеют права» .

Думается, что нет никакой необходимости в жесткой регламентации деятельности судей при постановлении приговора, поскольку судьи могут сами ее построить с учетом норм трудового законодательства. Не стоит включать в правовую норму о тайне совещания судей вопросы организационного характера.

Правоприменительная конкретизация - сложное правовое явление, которое можно рассматривать, во-первых, как деятельность, детализирующую юридические нормы и принципы; во-вторых, как определенную организационную форму перевода общих, относительно-определенных нормативных предписаний на «язык» конкретно решаемой ситуации; в- третьих, как процесс познания права, проникновения вглубь с помощью учета отдельных сторон регулируемых им общественных отношений; в-четвертых, как необходимое условие, предпосылку правильного, наиболее оптимального решения по делу; в-пятых, как результат конкретизирующей деятельности, которая нередко находит выражение в правоположениях.

Не имея целью специально и всесторонне рассматривать различные аспекты конкретизации, необходимо отметить, что мы не согласны с попыткой некоторых авторов свести эту проблему к одному из моментов интерпретационной деятельности250. В той или иной мере к
толкованию относят конкретизацию

249 Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному ко дексу РСФСР М., 1997 С.473

250 См.: Черданцев А.Ф. Там же. С.33-41.

151 П.Е.Недбайло251, С.С.Алексеев252, Н.Н.Вопленко253.Несмотря на некоторые различия в подходе к понятию конкретизации, она рассматривается в конечном счете указанными авторами как результат официального толкования. По существу на этой же позиции стоят С.Н.Братусь и А.Б.Венгеров254. Они лишь отмечают различные стадии (формы) конкретизации: низшую, когда конкретизация не идет дальше раскрытия содержания норм, и более высокую, которая ведет к созданию в процессе толкования и применения положений своеобразного нормативного характера255.

На наш взгляд, несмотря на тесную связь толкования и конкретизации, последняя в процессе применения права имеет свою особую природу.

В задачу толкования входит установление того смысла, которое вложил в правовое предписание законодатель. Уточнение, детализация нормы, предание ей оптимальной определенности составляют содержание правоприменительной конкретизации. Правильно пишет В.В.Лазарев, что конкретизация предполагает «дальнейшее развитие, детализацию воли законодателя»256. Эта деятельность выходит за рамки интерпретации норм.

Толкование предшествует конкретизации, служит условием, ее необходимой предпосылкой. Без точного и ясного понимания смысла правового предписания невозможно конкретизировать его применительно к индивидуально конкретным условиям места, времени, характеру обстоятельств.

Свое основное назначение интерпретационная деятельность выполняет при анализе нормативной основы дела (норм, принци-

251 См.: Недбайло П.Е. Там же. С.358,473,489,495.

252 См.: Алексеев С.С. Там же, т.2. С.88,97.

253 См.: Вопленко Н.Н Там же. С.172-178.

254 См.: Судебная практика в советской правовой системе. С.8-74.

255 Там же. С.20.

256 Лазарев ВВ. Эффективность правоприменительных актов, Казань, 1975. С.14.

152 пов права), т.е. на второй стадии применения. Конкретизирующая деятельность характерна для стадии вынесения решения, ибо вынесение решения представляет собой акт, связывающий норму права с конкретным фактом. При этом возникает необходимость в окончательном уточнении фактов, юридических норм, происходит синтез нормативной и фактической основ применения права, достигается определенность в содержании правоотношения, детализируются его отдельные элементы.

Особенностью конкретизации, в отличие от толкования, является то, что, протекая в пределах нормативных правовых предписаний, она является средством углубленного познания права, привнося в правоприменительный процесс, в правовое регулирование конкретных общественных отношений новый элемент, новые признаки, которые в отдельных случаях
получают форму

257

правоположения .

Толкование необходимо для раскрытия содержания любой нормы права. Конкретизации же подлежат лишь те нормы, которые не содержат достаточно полных, либо конкретно определенных указаний об условиях действия нормы, правах и обязанностях сторон или юридических санкциях. Ее объектом являются относительно-определенные нормы . Учитывая, что в уголовно-процессуальном праве это присуще почти всем нормам, конкре- тизация актуальна для регулирования уголовно-процессуальных отношений.

257 См.: Безина А.К., Лазарев В.В. Правоконкретизирующая деятельность судов и ее роль в развитии советского права. - В сб.: Вопросы социали стической законности в деятельности административных и хозяйствен ных органов. Казань, 1968. С.96.

258 О понятии, признаках, видах относительно-определенных норм см.: Алексеев С.С Там же, т.1. С.243-246.

153

Конкретизация связана с таким свойством права, как формальная определенность259. От степени определенности юридических норм зависит сложность деятельности по их конкретизации. Степень определенности лежит в основе классификации видов конкретизации. Обычно выделяют: а) конкретизацию понятий, терминов нормативных предписаний; б) конкретизацию норм права, сформулированных в слишком общем виде; в) конкретиза-цию общего смысла законодательства (принципов права) .

Некоторые авторы рассматривают конкретизацию права судом как одну из форм судебного усмотрения261. Следует признать неудачность уже самого термина «судебное усмотрение» который вольно или невольно подразумевает несвязность суда законом и всякий раз требует пояснения. Думается, что и по существу, характер деятельности обозначаемый «усмотрением», поглощается понятием «индивидуальное судебное регулирование»262. Однако далее С.С.Алексеев указывает, что «усмотрение» (индивидуальное регулирование) является только одной из форм более обще-го, «родового» явления - конкретизации права» . Это положение будет верным, если термин «конкретизация» употреблять здесь в широком смысле, как всякую деятельность, направленную на уточнение анализируемого фактического и правового материала. В ином случае, по нашему мнению, категория «индивидуальное правовое регулирование» является более объемной, чем
собст-

259 См.: Алексеев С С. Социальная ценность права в советском обществе. М., 1971. С.89-105; Шабуров АС. Формальная определенность права. Автореф.канд.дис, Свердловск, 1973.

260 См.: Венгеров А.Б. Роль судебной практики в развитии советского права. Автореф.канд.дис. М., 1966. С.8; Реутов В.П. Юридическая прак тика и развитие законодательства. Автореф.канд.дис. Свердловск, 1968. С.14.

261 См.: Комиссаров К.И. Судебное усмотрение в советском гражданском процессе.// Сов. гос-во и право, 1969, N 4. С.49-56.

262 Алексеев С.С. Там же, т.2. С.267.

263 Там же. С.283.

154 венно конкретизация права. В ее содержание кроме конкретизации входит еще казуальное восполнение пробелов в праве.

Формы судебного усмотрения, анализируемые К.И.Комиссаровым, являются ничем иным, как определенными видами конкретизации и способами казуального восполнения пробелов в праве. Так, считая второй формой судебного усмотрения применение норм факультативного характера, он, например, сам ука-

~ 264

зывает на сходство с конкретизацией альтернативных норм

Особенности применения альтернативных и факультативных норм подчеркивают только, что объем и степень конкретизирующей деятельности зависит от степени формальной определенности юридических норм.

К третьей форме судебного усмотрения К.И.Комиссаров относит применение аналогии закона и аналогии права. Не совсем понятна попытка автора свести использование способов казуального восполнения пробелов к форме усмотрения. Такая постановка вопроса абсолютно ничего не дает ни теории, ни практике. Более того, она порождает негативное, настороженное отношение к применению аналогии закона и аналогии права, усугубляемое еще и тем, что институт аналогии считается «аномальной», «нетипичной» формой применения права в самом судебном усмотрении265.

Особенности применения права при пробелах в законодательстве ни в коей мере не должны колебать то положение, что институт аналогии является объективно необходимым элементом механизма правового регулирования, существование которого связано с неизбежностью пробелов в уголовно- процессуальном праве.

Комиссаров К.И. Там же С.53

же. С.55.

155 При казуальном восполнении пробелов возникает необходимость отграничения института аналогии от конкретизации, которые настолько взаимосвязаны и переплетены в процессе поднор-мативного правового регулирования, что некоторые авторы относят использование аналогии закона и аналогии права к разновид-

~ 266

ностям правоприменительной конкретизации .

Сведение института аналогии к конкретизации права значительно обедняет процесс казуального восполнения пробелов и не отражает его действительного содержания. Такая позиция в определенных случаях может даже привести к тому, что конкретизация будет считаться средством казуального восполнения пробелов в праве, а это, в свою очередь, послужит оправданием грубого нарушения законности в правоприменительной сфере. Только правотворческая конкретизация является способом восполнения пробелов в праве. В этом проявляется функциональное различие правотворческой и правоприменительной конкретизации, которое вытекает из их различной правовой природы. Поэтому, на наш взгляд, не совсем верна попытка Н.Н.Вопленко сформулировать общее определение конкретизации как родового поня-тия267.

Конкретизация права и институт аналогии - два самостоятельных юридических явления, имеющих свою природу и назначение в правоприменительной деятельности.

Необходимость в институте аналогии появляется тогда, когда в праве обнаружен пробел и требуется разрешение конкретного случая с использованием вспомогательных, подобных средств: распространение
действия нормы права на непреду-

266 См.: Вопленко Н.Н. Официальное толкование норм права. М., 1976,

с.23; Алексеев С.С. Там же, т.2. С.267.

267 Вопленко Н.Н. Официальное толкование и конкретизация советских правовых норм. - В кн.: Вопросы теории государства и права, вып.2, Са ратов, 1971. С.178.

156 смотренные законом случаи. Общественное отношение (или какая-то его сторона) требует дополнительного правового регулирования, поскольку отсутствует необходимое нормативное предписание. Здесь нет еще места для конкретизации, потому что отсутствует ее объект.

Для определения объекта конкретизации необходимо установить следующие обстоятельства: а) входит ли неурегулированное отношение в сферу правового воздействия. Следует выяснить объективную необходимость правового регулирования данных обстоятельств, их принадлежность к определенному предмету регулирования, границы юридического регулирования, степень пробела, его действительность, возможность восполнения в процессе применения права; б) выбрать необходимую юридическую основу применения (сходную норму, принцип права), выяснить их подлинность, сферу действия, отраслевую принадлежность, истолковать содержание; в) установить фактические обстоятельства, имеющие юридическое значение и влияние на решение дела по существу; г) выяснить соотносимость этих обстоятельств с гипотезой нормы, регулирующей сходный случай (или с предписанием правового принципа), и только затем уже подвергнуть соответствующей конкретизации юридическое предписание, которое необходимо для казуального восполнения пробелов в праве268.

Конкретизация нормативных предписаний осуществляется обычно в процессе применения относительно-определенных

2t* В связи с этим следует уточнить положение А.К.Безиной и В.В.Лазарева о том, что суды управомочены к конкретизации правовых предписаний лишь при обнаружении «намеренной неполноты» норм (Указ.статья. С.97). По нашему мнению, конкретизация необходима и в том случае, когда в праве действительно существует пробел. Она составляет один из существенных элементов (стадию) казуального восполнения пробелов в праве. Нельзя сводить весь процесс применения аналогии в праве лишь к конкретизации

157 норм, а не только при казуальном восполнении пробелов.

Анализ института аналогии и конкретизации в механизме правового регулирования показывает их объективную необходимость в качестве средств, обеспечивающих динамизм права, действие юридических норм в соответствии с изменением и развитием общественных отношений, с учетом своеобразия и многообразия реальной жизни.

Обеспечение законности в правоприменительной деятельности требует со стороны органов прокуратуры, вышестоящих судебных органов контроля за тем, чтобы творческое отношение к конкретизации, казуальному восполнению пробелов в процессе применения уголовно-процессуального права не переходило в правотворчество, в создание новых юридических норм.

  1. Институт уголовно-процессуальной аналогии и «соответственное» применение норм права.

В процессе осуществления правовых норм субъекты реализации нередко сталкиваются с различными видами отсылок к другим нормам действующего законодательства.

Метод отсылок входит в систему правил и приемов, образующих законодательную технику269. В юридической литературе сложилось мнение, что с помощью этого метода достигается краткость, компактность
нормативного материала, исключаются

270

неоправданные повторения

269 См.: Теоретические вопросы систематизации советского законодатель ства. С.211-213; Законодательная техника Под ред. Керимова ДА. Л., 1965. С.36-38; Нашиц А. Правотворчество. Теория и законодательная техника. М., 1974 С 180-190 и др.

270 См.: Черданцев А.Ф. «Соответственное» применение и толкование норм права. - В кн.: Материалы конференции по итогам научно-

158

Думается, однако, что значение отсылок не ограничивается одной «экономией», их роль в праве более существенна. Иногда просто невозможно обойтись (в силу особенностей правового регулирования каких-либо отношений) без ссылок на определенные правовые нормы. Например, ст. 194 УПК «Порядок назначения и производства дополнительной и повторной экспертизы» гласит: «Дополнительная и повторная экспертизы назначаются в случаях, предусмотренных статьей 81, и производятся с соблюдением требований статей 184-193 настоящего Кодекса».

Технику отсылок следует рассматривать как одно из средств обеспечения оптимального соотношения между внутренней формой права и его содержанием.

В юридической литературе сформулированы основные требования, которые предъявляются к форме проектов нормативных актов271. Отдельные из них после соответствующей модификации могут быть применены для создания «целостного и полного правового регулирования».

Методом отсылок законодатель обеспечивает:

а) Определенность правового регулирования. Не должно иметь места такое положение, когда есть возможность изложить все элементы, признаки нормы права в одной статье, а делается ссылка на другие статьи, что затрудняет поиск и использование норм. При отсылке к еще не существующим нормативным актам целесообразно указывать на орган, уполномоченный к его изда нию и определить срок, в течение которого этот акт должен быть принят;

б) Логическую связь и последовательность изложения. Это обеспечивается, например, отсылкой к нормам права, устанавли-

исследовательской работы за 1969 год. Свердловск, 1970. С.44; Nowacki J. Analogia legis. Warszawa, 1966, s.136.

271 См.: Пиголкин А.С. Подготовка проектов нормативных актов. М., 1968, гл.1.

159 вающим изъятия, исключения из общего порядка регулирования, или к нормативным актам, обращение к которым при применении того или иного
института необходимо лишь в редких случаях (например, отсылки в ст.ст.331,431-433 УПК);

в) Связанность нормативного материала общим содержани ем (одним предметом регулирования и актами одной юридиче ской силы). Было бы нецелесообразно включать в УПК норма тивные акты, обладающие меньшей юридической силой, или в одной статье объединять нормы права, которые регулируют раз ные стороны общественного отношения;

г) Правильное сочетание правовых норм, их лучшую обо зримость, доступность и облегчение пользования ими. Вполне оправданно, например, при вынесении определения кассацион ным судом (ст.339 УПК) руководствоваться требованиями статей 306,307,312 УПК;

д) Стабильность законодательства. Отсылки делают его ди намичным, приспособленным к изменению общественных отно шений. Для этого нередко пользуются отсылками бланкетных норм (ст.ст.37,45,65, 661 УПК).

Метод отсылок может в определенной степени затруднять пользование законодательством, требовать дополнительных усилий для правильного понимания предписаний правовой нормы. Однако использование его в разумных пределах при соблюдении вышеуказанных требований может способстсовать упорядочению и организованности норм права, установлению рациональной связи между системой права и систематизацией законодательст- ва, выбору норм права, их толкованию, конкретизации и применению.

160 Из всего многообразия существующих отсылок272 в уголовно- процессуальном праве встречаются следующие:

1) Отсылки к статьям одного и того же нормативного акта (ст.ст.82,376 УПК), к отдельным частям статей (ст. 195 УПК).

2) Отсылки к статьям Уголовного кодекса РФ (ст.ст.96,126,315, 4012,402,402\ 414 и др.)

3) Отсылки, связанные с характером правового регулирова ния к специальным нормам права, которые устанавливают изъя тия, исключения из определенного порядка правового регулиро вания (ст.ст.120,126 УПК).

Некоторые правовые нормы содержат различные виды отсылок. Например, ст.ст.57,417 УПК отсылают к статьям УК и УПК одновременно.

В юридической литературе реализация норм права, в которых содержатся подобного рода отсылки, получила название «соответственного» применения . Название обусловлено тем, что текст большинства норм содержит формулировки «соответственно применяются правила статьей…», «применяются соответственно статьи…» и т.п. Это внешний признак, по которому можно определить предписывающую «соответственное» применение норму права. Ее можно выделить еще и потому, что отсылка производится не к отдельным элементам нормы права или каким-либо ее условиям, а к норме (нормам) в целом.

Наибольший для нас интерес представляют отсылки, осуществляемые при помощи «специального установления аналогии закона». На необходимость выделять эту форму отсылок среди других и отличать ее от аналогии закона, используемой в качест-

272 См.: Черданцев А.Ф. Там же. С.149; Иоффе ОС, Толстой Ю.К. Граж данский кодекс РСФСР. Л., 1965. С.29-30.

273 См.: Черданцев А.Ф. «Соответственное» применение и толкование норм права С.44.

161

ве способа восполнения пробелов в праве, обратил внимание в

ТТЛ

юридической литературе О.С.Иоффе .

Логическая структура и некоторые юридические свойства специальной отсылки по аналогии делают ее очень похожей на аналогию закона, с помощью которой восполняются пробелы в праве.

С логической стороны специальная отсылка основана на методе аналогии. Она устанавливается лишь в случаях определенного сходства в общественных отношениях.

Применение нормы по аналогии в случае отсылки и при казуальном восполнении пробелов опирается на предписание законодателя. Введение аналогии закона и «соответственного» применения в праве является своеобразным методом организации правового регулирования общественных отношений. Это выражается в том, что не урегулированные конкретными нормами права отношения облекаются в юридическую форму, сходную с формой регулируемых правом отношений. Достигается это путем введения специальной в каждой отдельной правовой норме отсылки к другим нормам, регулирующим сходные отношения.

Хотя конкретные нормы права отсутствуют и необходима их юридическая оценка, но своеобразие заключается в том, что эти отношения не являются пробельными. Они учтены законодателем, но намеренно не урегулированы соответствующими их характеру нормами права. Законодатель во избежании воспроизведения если не целиком тождественных, то во всяком случае в значительной мере текстуально совпадающих норм, предписывает применять нормы права, регулирующие сходные отношения. Орган применения имеет дело уже с «намеренными» пробелами права, с «намеренно» установленной законодательной аналогией в отдельно для каждого отношения или для целой группы отно-

214См.: Иоффе О.С, Толстой Ю К Там же. С.29-31.

162 шений норме. В этом заключается специфика организации правового
регулирования при специальных отсылках к аналогичным нормам.

Этот метод, видимо, может быть использован для выяснения в процессе правоприменительной практики особенностей правового регулирования некоторых «новых» отношений, для определения более оптимальной их правовой формы.

«Соответственное» применение основано на предвидении законодателем определенных общественных отношений. Природа этих отношений выяснена. В какой-то части они непосредственно урегулированы юридическими нормами. Однако, подробная, детальная регламентация отдельных сторон отношений отсутствует.

Особенностью «соответственного» применения, как правильно пишет А.Ф.Черданцев, является то, что в этих случаях «существует аналогия, основанная на сходстве, уже учтенном законодателем, каких-то различных фактических ситуаций»275.

В задачу правоприменительных органов при «соответственном» применении не входит решение вопросов, сходны или не сходны соответствующие отношения. Объектом конкретизации могут быть как «соответственно» применяемые нормы права, так и нормы, предписывающие «соответственное» применение276.

Конкретизация в процессе «соответственного» применения юридических норм объективно обусловлена тем, что законодатель отказывается от детального регулирования определенных общественных отношений, распространяя на них нормы, которые регулируют лишь сходные отношения. Действие «соответственно» применяемых норм носит субсидиарный (дополнительный)

2,5 Черданцев А.Ф. «Соответственное» применение и толкование норм

права. С.44

276 Там же. С.45.

163 характер, поскольку они воздействуют на отношения, не являющиеся предметом специального регулирования этих норм.

При «соответственном» применении особенно заметно различие между толкованием и правоприменительной конкретизацией. Учет определенных особенностей общественных отношений при «соответственном» применении требует уточнения нормативной основы применения, в результате которого в процесс регулирования вносятся новые признаки, элементы, подробно не предусмотренные законодателем. Здесь также имеется сходство между аналогией закона и «соответственным» применением юридических норм. Однако заметно и существенное различие. Правоприменитель в этом случае формулирует правовое предписание не тождественное ни «соответственно» применяемой норме, ни норме, предписывающей «соответственное» применение. В одних случаях эта деятельность будет носить более глубокий характер, в других она менее значительна. Но в любом случае она выходит за рамки толкования (уяснения и разъяснения) норм, являясь правоконкретизирующей.

Выделяя «намеренную» аналогию закона в процессе реализации юридических норм, нужно видеть ее своеобразие среди других форм отсылок. Следует отграничивать ее от аналогии закона и способа восполнения пробелов в праве, учитывая их чисто внешнее сходство и различие по существу.

  1. Институт уголовно-процессуальной аналогии и субсидиарное применение норм права.

На практике нередко возникает необходимость в субсидиарном (дополнительном) применении норм одной отрасли законодательства к отношениям смежной отрасли. Хотя это положение

164 относится в основном к гражданскому праву, но оно имеет определенное распространение и в уголовно-процессуальном праве. Не противоречит ли такая практика законодательству, принципам права? Какое соотношение между субсидиарным применением юридических норм и институтом аналогии? Все эти вопросы требуют пристального внимания и анализа.

Категория «субсидиарное применение» нашла уже определенное отражение
как в общей теории права277, так и в отрасле-

278

вых юридических науках .

Под субсидиарным понимают обычно такое применение правовых норм, когда определенные нормы не только регулируют отношения данной отрасли, к которой они непосредственно принадлежат, но и распространяют свою силу на отношения смежных отраслей.

Например, С.А.Шейфер обосновывает активность суда в связи со слабостью позиции защиты по объективным причинам (например, в деле не участвует защитник, а подсудимый юридически не компетентен, проявляет пассивность, не выясняет важных обстоятельств дела). В сфере гражданского процесса обя- занность суда по установлению истины подчеркнута теперь в ст.50 ГПК РФ: «Суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела… ставит их на обсуждение, даже если стороны на них не ссылались…» Это актуально и для уголовного процесса, где право собирать доказательства в досудебном производстве имеют только органы расследования279.

211 См.: Леушин В.И. Динамичность советского права и восполнение пробелов в законодательстве. Автореф.канд.дис. Свердловск, 1971; Алексеев С.С. Там же, т.2. С.266-275.

278 См.: Бару М. О субсидиарном применении норм гражданского права к трудовым правоотношениям.// Сов. юстиция, 1963, N 14; Поленина СВ. Субсидиарное применение норм гражданского законодательства к отно шениям смежных отраслей.// Сов. гос-во и право, 1967, N 4.

279 См.: Шейфер С.А О понятии и цели доказывания в уголовном процес се.// Гос-во и право, 1996, N 9. С.65

165

А.Боннер пишет, что «потребность в применении уголовно-процессуальных норм может возникнуть в гражданском процессе при появлении необходимости производства судебного эксперимента, получении образцов для сравнительного исследования (ст.ст. 183,186 УПК)»280. В субсидиарном порядке могут применяться лишь некоторые нормы УПК, касающиеся главным образом порядка проведения судебного заседания в судах разных инстанций. Например, при подаче дополнительных кассационных жалоб по гражданским делам. Ведь подача дополнительных кассационных жалоб ГПК не предусмотрена, хотя на практике встречается. В такой ситуации имеет место субсидиарное применение правила ч.4 ст.328 УПК, в соответствии с которой дополнительные кассационные жалобы и протесты могут быть поданы в кассационную инстанцию до начала рассмотрения дела.

Необходимость в субсидиарном применении, по мнению некоторых авторов, возникает потому, что не имеет смысла дублировать тождественные, аналогичные нормы в отдельных отраслях права (что актуально для гражданского права)281. Другими словами, субсидиарное применение имеет место при отсутствии пробелов в законодательстве.

Существует и несколько иная точка зрения, согласно которой «субсидиарное применение норм к отношениям смежных отраслей вызвано неполнотой в правовом регулировании и, следовательно, является способом восполнения пробелов»282. Эта точка зрения актуальна и для уголовно-процессуального права. В

Боннер А,Т.Законность и справедливость в правоохранительной деятельности. М., 1992. С.15.

281 См.: Бару И. Там же. С.17; Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. М., 1963. С.111.

282 Леушин В.И. Способы применения права при пробелах в советском за конодательстве // Проблемы применения советского права, вып.22. Свердловск, 1973. С.47; Алексеев С.С. Там же, т.2. С.274; Поленина СВ. Там же. С.24.

166

соответствии с этим положением утверждается, что аналогия закона применяется для восполнения пробелов в определенной отрасли права нормами той же отрасли. Субсидиарное же применение правовых норм сторонники такой точки зрения относят к средствам восполнения пробелов нормами одной отрасли законодательства в отношении смежных отраслей. Например, прямое действие Конституции можно рассматривать как субсидиарное применение права: нормы конституционного права получают распространение в уголовном судопроизводстве.

В качестве критерия разграничения применения норм права по аналогии и в субсидиарном порядке рассматривается метод правового регулирования. «Когда определенный в общей форме метод правового регулирования, - пишет В.И.Леушин, - не противоречит методу правового регулирования нормы, рассчитанной на сходные отношения другой отрасли, подотрасли, института, становится возможным субсидиарное применение» 3. Таким об- разом, предпосылками применения норм субсидиарно являются: а)наличие пробела в законодательстве; б)сходство общественных отношений, подлежащих урегулированию и уже урегулированных (условия «а» и «б» признаются также и для применения норм по аналогии); в)сходство в методах правового регулирования - дополнительное условие для субсидиарного применения.

На наш взгляд, более плодотворным будет исследование специфики применения норм одной отрасли права к отношениям, которые входят в сферу правового регулирования другой отрасли, в пределах межотраслевой аналогии и ее соотношения с внутриотраслевой аналогией закона.

Сходство общественных отношений и методов правового регулирования при восполнении пробелов нормами одной отрасли

Леушин В И. Указ.статья. С.49.

167 права в смежной отрасли как с логической, так и с юридической стороны устанавливается в рамках аналогии закона. Так, в основе определения сходства в приемах, способах юридического воздействия лежит метод аналогии. Сходство в методах регулирования должно опираться на сходство общественных отношений, урегулированного нормами одной отрасли права и неурегулированного нормами смежной отрасли. При установлении сходства в общественных отношениях и методах правового воздействия необходимо соблюдение логических и юридических условий, рассмотренных нами выше (гл. 1 разд. 1; гл. 2 разд. 1).

В юридической литературе отмечается, что применение нормы одной
отрасли права к неурегулированным отношениям

~ 2X4

другой отрасли права является применением по аналогии .

Межотраслевая аналогия закона в основном обладает теми же чертами, что и внутриотраслевая. Некоторые особенности ее применения обусловлены спецификой правового регулирования сходных общественных отношений нормами различных отраслей права.

Во-первых, необходимо, чтобы отношение, к которому применяется норма права другой отрасли, не было урегулировано нормами соответствующей отрасли и существовал пробел285.

Во-вторых, она имеет место лишь между смежными отраслями права, которые связаны между собой, как правило, генетически.

В-третьих, отношения урегулированные и неурегулированные правом,
должны быть настолько сходными, чтобы обеспе-

284 См.: Сабо И. Там же. С.279.

285 Неурегулированность общественных отношений правом не всегда оз начает пробел. По мнению М.Г. Авдюкова, иногда само отсутствие опре деленной нормы представляет собой правовое регулирование (см.: Авдю- ков М.Г. Принцип законности в гражданском судопроизводстве. М., 1970. С.78).

168 чить сходство в методах правового регулирования смежных отраслей.

При применении внутриотраслевой и межотраслевой аналогии закона мы исходим из предположения (презумпции), что законодатель, будучи последовательным, должен урегулировать сходные отношения аналогичными или тождественными юридическими средствами286.

В-четвертых, межотраслевая аналогия закона применяется, если в данной отрасли права для соответствующей ситуации нет сходной нормы, т.е. отсутствует возможность для применения внутриотраслевой аналогии.

В связи с этим возникает вопрос: какой из способов - межотраслевая аналогия закона или аналогия права - предпочтительнее при восполнении пробелов в данной отрасли?

Ученые эту проблему решают по-разному. Так, С.В.Поленина считает, что в конечном счете решение этого вопроса определяется в зависимости от конкретных обстоятельств дела органами применения права . В.И.Леушин отдает предпочтение субсидиарному применению288 (межотраслевой аналогии закона в нашем аспекте исследования).

Если же рассматривать эту проблему в плане соотношения внутриотраслевой, межотраслевой аналогии закона и аналогии права, то следует отметить, что «при отсутствии предпосылок для применения внутриотраслевой аналогии закона, применяется межотраслевая аналогия закона и только затем уже (при отсутст-

286 В.И.Леушин считает, что такое предположение вполне оправданно в рамках одной отрасли и не действует практически в межотраслевых свя зях (Указ.статья. С.50). Однако нужно видеть, что здесь мы имеем опро вержимую презумпцию даже в рамках одной отрасли права, с чем автор вполне согласен. Поэтому каждое применение аналогии закона требует проверки и уточнения такого предположения.

287 См.: Поленина СВ. Там же. С.28. жСм.; Леушин В.И. Там же. С.57.

169 вии условий для использования последней) аналогия права» 9. Указанная схема подходит к отраслям гражданского права, где аналогия узаконена. В такой строгой отрасли права, как уголовно-процессуальное, где субсидиарное право имеет очень малое распространение, строго следовать такой схеме не имеет смысла, так как она имеет больше теоретическое, чем практическое зна- чение. Однако автор считает, что аналогия права в любом случае менее предпочтительна.

В соответствии с изложенным представляется ошибочным выделение субсидиарного применения в качестве способа казуального восполнения пробелов в праве. Субсидиарное применение норм права - это не способ, не средство восполнения пробелов в праве, а само действие, характер действия этих норм, который выражается в том, что правовые нормы кроме регулирования непосредственных отношений несут дополнительную, вспо- могательную нагрузку. Нормы приобретают как бы дополнительное, субсидиарное свойство. Не случайно, авторы, рассматривая субсидиарное применение норм как средство восполнения пробелов, вынуждены
признавать, что «субсидиарное применение

есть как бы аналогия закона на более высоком специального правовом уровне» .

Нормы, регулирующие сходные отношения можно, видимо, использовать в случае пробела как определенные социальные правила, образцы, способствующие конкретизации правовых норм или правовых принципов при казуальном восполнении пробелов с помощью аналогии закона или аналогии права. Но на них нельзя ссылаться при обосновании и вынесении решения.

:ну См.: Карташов В.Н. Институт аналогии в советском праве. Саратов,

  1. С.55.

:>х’Леушин В И. Указ.автореф. С. 19, Алексеев С.С. Указ соч., т.2. С.274.

• 170

Заключение

Исследование социальной и специально-юридической природы института аналогии, его структуры, роли и места среди других элементов механизма правового регулирования уголовно-процессуальных отношений в государстве позволяет сделать некоторые общие выводы.

  1. Уголовно-процессуальное право, как бы ни было строго урегулировано законодателем, всегда остается пробельным. Этот вывод следует из философской сущности права, его многоас-пектности и многогранности, подтверждается практикой регулирования уголовно-процессуальных отношений. Такое положение является принципиально постоянным: оно всегда было, есть и будет.
  2. В связи с этим положением возникает объективная необходимость законодательного закрепления способа разрешения подобных случаев, чтобы не пускать их на самотек, избегая правотворчества. Существуют два способа разрешения подобных случаев: аналогия закона и аналогия права, составляющие единый институт казуального восполнения пробелов в праве. Юридической оценке и разрешению с его помощью подлежат лишь такие, не предусмотренные конкретными нормами права уголовно-процессуальные отношения, которые находятся в сфере правового регулирования, по поводу которых законодательный орган в конкретной форме, через опосредование сходных отношений или через общие начала и смысл действующего законода- тельства выразил желание (волю) на их регулирование. Пределы, границы правового регулирования устанавливаются законодателем. В его компетенцию входит изменение этих границ, расширение или сужение сферы действия права, установление пробелов в законодательстве.

171 Восполнение пробелов в процессе правоприменительной деятельности ни при каких условиях не связано с расширением (изменением) сферы правового регулирования. Юридическое значение такого восполнения ограничивается конкретным случаем, казусом (откуда название казуальное восполнение пробелов в праве).

  1. В уголовно-процессуальном праве институт аналогии способствует упорядочению пробельных отношений, содействует выяснению вопроса, является ли расследуемое деяние уголовным, обеспечивает правильное осуществление правосудия по уголовным делам, защиту субъективных прав и основанных на законе интересов участников процесса. Аналогия является фор- мой внедрения процессуального закона в практику, условием полного и всестороннего исследования обстоятельств дела, такой подход способствует укреплению законности в уголовном судопроизводстве. Правильно примененная аналогия выполняет роль здравого смысла.
  2. Применение института аналогии в уголовном процессе имеет богатый исторический (отечественный и зарубежный) опыт, который говорит о том, что аналогия применялась на законной основе или подсознательно. Никогда идеи запрещения процессуальной аналогии не возникало. В УПК 1922 и 1923 годов процессуальная аналогия была законодательно закреплена. После упразднения ее в УПК 1960 года ученые отмечали, что аналогия не исчезла, а продолжала оставаться в уголовно-процессуальных отношениях. В 1971 году предложение о включении уголовно-процессуальной аналогии в законодательство было поддержано и рекомендовано сектором уголовно- процессуального судопроизводства, судоустройства и судебного надзора Всесоюзного института по изучению причин и разработке мер
    предупреждения преступности. Будучи закрепленной в

172 ст. 15 Конституции РФ в виде своего прямого действия, что явля ется теоретической основой аналогии, последняя, тем не менее, - не нашла своего отражения в проектах нового УПК.

  1. Диссертант, проанализировав, обобщив и развив высказывания различных авторов об условиях (гарантиях) допустимости уголовно-процессуальной аналогии, предлагает следующие условия:
  • обязательное отсутствие уголовно-процессуальной нормы, разрешающей данный случай;

  • юридическая компетентность правоприменителя;
  • непротиворечие и соответствие основным положениям уголовного процесса;
  • соблюдение всех принципов уголовного процесса;
  • соблюдение всех процессуальных прав участников уголовного процесса, не ограничивая их;
  • неприменимость аналогии к исключительным и особым случаям, выходящим за рамки обычного применения уголовно-процессуального права;
  • неприменимость аналогии там, где четко оговорены границы применения норм права;
  • допустимость аналогии лишь к случаям, которые не предопределяют разрешения дела по существу, отграничивая преодоление небольших пробелов при помощи аналогии от нормотворчества по крупным, принципиальным вопросам, где аналогия недопустима;
  • убедительная обоснованность применения аналогии;
  • критерием правильности применения аналогии является признание органами надзора и контроля за законностью и обоснованностью деятельности лиц, производящих дознание, следователей, прокуроров, судей.

173

  1. Предлагаем ввести в УПК статью следующего содержания: «В случае отсутствия нормативного регулирования какого-либо действия по уголовному делу, орган расследования, прокурор, суд вправе использовать сходные случаи, не нарушая принципов уголовного судопроизводства, не ограничивая прав участников уголовно-процессуальных отношений».
  2. Субъектами применения института аналогии могут быть все должностные лица - участники уголовного судопроизводства при соблюдении условий правомерности ее применения.
  3. Обосновывается вывод, что ни норма, регулирующая сходные отношения, ни принципы права в своем общем виде не могут сами по себе служить основанием для разрешения конкретного случая. Для этого создается частное разовое правило, синтезирующее типичные признаки юридической нормы (аналогия закона) или принципов (аналогия права), и содержащее но- вые признаки, элементы, необходимые для индивидуального регулирования общественных отношений, не охваченными нормативными предписаниями. Это правило определяет участников и содержание правоотношений (регулятивность); его осуществление обеспечивается при помощи правовых средств (обязательность); оно формулируется для конкретного случая и его юридическая сила распространяется только на данный случай (индиви- дуальность).
  4. Воспринятое судебной практикой, указанное правило становится правоположением, образцом для вынесения решений по однородным делам. Правоположения придают деятельности по казуальному восполнению пробелов в праве более стабильный и устойчивый характер, облегчают правовосполнительный процесс, регулирование конкретных отношений. Вместе с нормой и принципами права они составляют единый регулятор поведения,

174 способствуя приближению правоприменительного процесса при

казуальном восполнении пробелов к обычному, беспробельному. Однако правоположения не могут служить самостоятельным основанием для возникновения правоотношений, прав и обязанностей сторон.

Закрепленные в решениях Конституционного Суда РФ предписания применять уголовно-процессуальную аналогию по конкретным делам, правоположения предрешают в определенной степени характер правовой квалификации обстоятельств, не предусмотренных юридическими нормами. Мы полагаем, что судебные органы обязаны указывать на пробелы в законодательстве, способ его восполнения, что должно способствовать единообразной практике казуального восполнения пробелов в праве. Зако- нодательные органы через правоположения получают информацию о неполноте законодательства, необходимости ее устранения, обобщают юридический материал, служащий основанием для создания норм права.

  1. Важнейшим условием правильного применения аналогии является толкование юридических норм (принципов, преамбул, руководящих начал и т.п.), помогающее вскрыть подлинный смысл нормативных предписаний, их социально-политическое и юридическое содержание. Оно способствует установлению того, входят ли фактические обстоятельства в сферу правового регулирования, являются ли они юридически значимыми, действительно ли перед нами пробел законодательства, нуждаются ли указанные обстоятельства в юридической оценке в процессе применения права.

Отграничивая аналогию закона от распространительного толкования, необходимо четко представлять, что в результате толкования выясняется действительное содержание правовой нормы, которое шире ее буквального выражения. Причиной рас-

175 пространительного толкования является несовпадение граммати- ческого и логического смысла нормы, несовершенство формы выражения правовых предписаний. Конкретные обстоятельства в этом случае предусмотрены законодателем.

При аналогии закона правоприменитель не имеет перед собой нормы, под предписание которой можно было бы подвести рассматриваемый случай. Имеется лишь норма, регулирующая сходные случаи. Но гипотеза этой нормы не охватывает конкретных обстоятельств дела, поскольку законодатель не предвидел их. Толкование является одним из существенных элементов стадии нормативного анализа в процессе применения института аналогии закона и аналогии права.

  1. Использование института аналогии нельзя отождеств лять с правоприменительной конкретизацией нормативных пред писаний, которую также следует отграничивать от интерпрета ционной деятельности. В отличие от толкования, конкретизация имеет место в случае отсутствия детальной регламентации уго ловно-процессуальных отношений, привнося в правовое регули рование новые признаки, которые иногда получают закрепление в правоположениях. Являясь одним из моментов казуального восполнения пробелов, конкретизация служит способом перевода уже найденных и истолкованных норм или принципов права в конкретное поведение субъектов.

  2. Необходимо отграничивать аналогию закона от «соот ветственного» применения юридических норм. Аналогия закона имеет место в случае пробела в законодательстве. В этом случае задача правоприменительных органов состоит в том, чтобы об наружить пробел, определить его вид, выяснить сходство между соответствующими уголовно-процессуальными отношениями, ус тановить возможность применения нормы по аналогии. Причиной же «соответственного» применения нормы является намеренная

176 неполнота права. Определенные уголовно-процессуальные отношения учтены законодателем, но сознательно не урегулированы. В этом случае он сам указывает нормы, применяемые «соответственно» к отношениям, сходство которых им уже установлено. Правоприменительный орган имеет дела с «намеренно» установленной в отдельных нормах права аналогией.

Метод отсылок по аналогии служит средством экономии, обеспечения компактности законодательного материала, способом организации единства и целостности правового регулирования,, установления рациональной связи между системой права и систематизацией законодательства. Он может быть использован для выяснения особенностей правового регулирования только еще складывающихся уголовно-процессуальных отношений, для определения более оптимальной их правовой формы, но ни в коем случае не для казуального восполнения пробелов в праве.

  1. Анализ применения права «соответственно» в межотраслевых связях носит субсидиарный характер, поскольку нормы распространяются на отношения, не являющиеся предметом их регулирования. Они выполняют дополнительную (субсидиарную) регулятивную функцию. Значение этой функции существенно, так как отношения, на которые воздействует норма, входят в сферу правового регулирования другой отрасли. Требуются до- полнительные гарантии для правильного и законного применения юридических норм. Так, использование межотраслевой аналогии закона имеет место лишь между смежными, генетически связанными отраслями права, в случае отсутствия возможности для применения внутриотраслевой аналогии закона; сходство урегулированных и неурегулированных правом отношений должно обеспечивать сходство в приемах их правового регулирования в той и другой отраслях.

177 14. Казуальное восполнение пробелов в праве следует рас-сматривать как часть общего учения о применении права со все-

W; ми вытекающими отсюда требованиями. Однако использование

института аналогии является более сложным и более творческим процессом, выражающимся в необходимости производства дополнительных действий (обнаружение пробела, выбор способа его восполнения, формулирование на основе нормы или принципа конкретного правила для решения дела, учет практики разре- шения подобных дел и т.д.). Точное соблюдение условий и тре-

i бований, предъявляемых к правоприменительной деятельности

вообще, к применению аналогии закона и аналогии права - в частности служит надежной гарантией правильного разрешения случаев, находящихся в сфере правового регулирования, но не предусмотренных юридическими нормами.

178

Приложение 1

РЕЗУЛЬТАТЫ

социологического исследования

Приняло участие 219

Из них: - следователей

  • дознавателей

  • работников прокуратуры

  • судей 142

32 18

27 64,8%

14,6%

8,2%

12,3% Указали на наличие пробелов в УПК 209 95,4% Указали на отсутствие пробелов в УПК 4 1,7% Затруднились ответить 6 2,9% При преодолении пробелов допускают применение

аналогии.

Из них заявили, что аналогия:

  • безусловно необходима,

  • допустима в некоторых случаях 94

4 19 42,8%

1,7% 8,9% Против применения аналогии 96 44% Затруднились ответить 29 13%

179

Приложение 2

ТАБЛИЦА

результатов программированного изучения уголовных дел.

Изучено уголовных дел 187

Постановлений об отмене постановлений о возбуждении уголовных дел 3 1,6% Постановлений об отмене постановлений о при- остановлении предварительного следствия 3 1,6% Постановлений об отмене постановлений о выделении уголовного дела и направлении его по территориальности 2 1% Постановлений об отмене постановлений о прекращении уголовного дела в отдельной части 1 0,5% Протоколов проверки показаний на месте (ис- пользованы различные формулировки: протокол осмотра места происшествия с участием подозреваемого,
обвиняемого; протокол выезда на место происшествия
с обвиняемым; протокол выхода на место происшествия с целью уточнения показаний обвиняемого; протокол проверки показаний на месте с применением киносъемки и т.д.) 26 13,9% Постановлений о возобновлении предварительного следствия на один день 2 1% Акты (вместо протоколов): изъятия, опознания трупов и т.д. 6 3,2%

180

Протоколы совмещенных следственных действий:
протокол осмотра места происшествия и трупа; осмотра и изъятия и т.д. 24 12,8% Постановление о выделении документов и приобщении их к уголовному делу 1 0,5% Постановлений о признании законным представителем
(вынесено на бланке постановления о признании потерпевшим). 2 1% Постановлений об уточнении анкетных данных 7 3,7% Протокол добровольной выдачи

1,6% Протокол предъявления трупа на опознание (со ссылкой на ст. 165,166 УПК, где об этом ничего не сказано) 2 1% Постановления о приводе подозреваемых, обвиняемых со
ссылкой на ст.73 УПК о приводе свидетелей 16 8,5% Постановление о сдаче оружия в разрешительную систему 1 0,5% Протокол выемки (для фиксации изъятия волос для сравнительного исследования) 4 2,1% Использование видеозаписи при:

  • обыске

  • освидетельствовании

  • предъявлении для опознания

  • проверке показаний на месте 11 3 8

17 5,7%

1,6%

4,3%

9% Использование звукозаписи при:

  • очной ставке

  • предъявлении для опознания

  • проверке показаний на месте 9

5 6 4,8% 2,6% 3,2%

181

Подписание каждой страницы протокола при

многостраничном описании при проведении:

  • проверки показания на месте 13 6,9%
  • очной ставки 7 3,7%
  • обыска 2 1%
  • следственного эксперимента 9 4,8%

182 БИБЛИОГРАФИЯ

НОРМАТИВНЫЕ ДОКУМЕНТЫ:

  1. Конституция Российской Федерации.// Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. N 33.
  2. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. М., 1996.
  3. Закон Российской Федерации «О внесении изменений и дополнений в УПК РСФСР».// Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. N 49.
  4. Закон РСФСР «О милиции».// Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1991. N 16.
  5. Закон «О прокуратуре Российской Федерации».// Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. N 8.
  6. Федеральный закон Российской Федерации «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 г. 144-ФЗ// Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 33. Ст.3349.
  7. Права человека и судопроизводство.// Сборник международных документов. Варшава, 1997.
  8. Сборник стандартов и норм организации объединенных наций в области предупреждения преступности и уголовного правосудия. М., 1996.
  9. Проект Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.// Юридический вестник, 1995, N 31.
  10. Проект Уголовно-процессуального кодекса Российской Фе дерации. Принят Государственной Думой в первом чтении 6 июня I 997 года.

183

  1. Проект Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, подготовленного ведущими процессуалистами, входящими в рабочую группу Государственно-правового управления Администрации Президента Российской Федерации.// Российская юстиция, 1994, N 9.
  2. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 года «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия».// Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 1.
  3. Сборник постановлений Президиума и определений судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР, 1957-1959 гг. М., 1960.
  4. Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР, 1924-1963 гг. М., 1964.
  5. Сборник постановлений Пленума и определений коллегий Верховного Суда СССР по вопросам уголовного процесса, 1946-1962 гг. М., 1964.
  6. «Судебная практика Верховного Суда СССР», 1945, N 3.
  7. «Судебная практика Верховного Суда СССР», 1948, N 3.
  8. «Судебная практика Верховного Суда СССР», 1949, N 2.
  9. «Судебная практика Верховного Суда СССР», 1950, N 1.
  10. «Судебная практика Верховного Суда СССР», 1954, N 4.
  11. Судебная практика по уголовным делам.// Бюллетень Верховного Суда РФ. 1993, N 11.
  12. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации.// Юридический вестник. 1995. N 31.
  13. «Бюллетень Верховного Суда СССР», 1957, N 3.
  14. «Бюллетень Верховного Суда СССР», 1958, N 1.
  15. «Бюллетень Верховного Суда СССР», 1961, N 5.
  16. «Бюллетень Верховного Суда СССР», 1964, N 6.
  17. «Бюллетень Верховного Суда СССР», 1966, N 2.

184

  1. «Бюллетень Верховного Суда СССР», 1966, N 3.
  2. «Бюллетень Верховного Суда РСФСР», 1965, N 5.
  3. «Бюллетень Верховного Суда РСФСР», 1966, N 2.
  4. «Бюллетень Верховного Суда РСФСР», 1966, N 5.
  5. Вопросы уголовного процесса в практике Верховного Суда СССР. М., 1948.
  6. КНИГИ И МОНОГРАФИИ:

  7. Александров Н.Г. Право и законность в период развернутого строительства коммунизма. М., 1961.
  8. Алексеев С.С. Механизм правового регулирования в социа- листическом государстве. М., 1966.
  9. Алексеев С.С. Социальная ценность права в советском обществе. М., 1971.
  10. Алексеев С.С. Проблема теории права. В 2-х т. Свердловск, 1973.
  11. Алексеев С.С. Структура советского права. М., 1975.
  12. Баев О.Я. Тактика следственных действий. Воронеж, 1995.
  13. Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. М., 1939.
  14. Берченко А.Я. Применение советского социалистического права. М., 1960.
  15. Боннер А.Т. Законность и справедливость в правоохранительной деятельности. М., 1992.
  16. Брайнин Я.М. Уголовный закон и его применение. М., 1967.
  17. Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. М., 1963.
  18. Быков В.М., Ломовский В.Д. Приостановление производства по уголовному делу. М., 1978.
  19. Вопленко Н.Н. Официальное толкование норм права. М., 1976.

185

  1. Вопросы расследования преступлений. Справочное пособие.// Под общей ред. И.Н.Кожевникова. М., 1997.
  2. Герцензон А.А. Уголовное право. М., 1944.
  3. Голунский С.А., Строгович М.С. Теория государства и права. М., 1940.
  4. Горский Д.П. Логика. М., 1968.
  5. Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Котов Д.П. Судебная этика. Воронеж, 1973.
  6. Громов Н.А., Николайченко В.В., Пономаренков В.А. Судебный процесс и процедура особый производств: Учебное пособие. Саратов, 1998.
  7. Демократические основы советского социалистического правосудия. М., 1965.
  8. Дидро Д. Собрание сочинений.
  9. Жеребкин В.Е. Логика. Харьков, 1968.
  10. Жогин Н.В., Фаткуллин Ф.Н. Возбуждение уголовного дела. М., 1961.
  11. Законодательная техника.// Под ред. Д.А.Керимова. Л., 1965.
  12. Зусь Л.Б. Правовое регулирование в сфере уголовного судопроизводства. Владивосток, 1984.
  13. Ибн-Сина. Даниш-Назм. Душанбе, 1967.
  14. Каминская В.И. Учение о правовых презумпциях в уголовном процессе. М., 1948.
  15. Карташов В.Н. Институт аналогии в советском праве. Саратов, 1976.
  16. Карташов В.Н. Применение права. Ярославль, 1980.
  17. Кекечьян С.Ф. Учение Аристотеля о государстве и праве. М., 1946.
  18. Кириллов В.И., Старченко А.А. Логика. М., 1987.
  19. Комментарий к Конституции РФ.// Под ред. Ю.В.Кудрявцева. М., 1996.

186

  1. Кондаков Н.И. Логика. М., 1954.
  2. Кони А.Ф. Собрание сочинений. М., 1969.
  3. Лазарев В.В. Пробелы в праве. Казань, 1969.
  4. Лазарев В.В. Применение советского права. Казань, 1972.
  5. Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974.
  6. Лазарев В.В. Эффективность правоприменительных актов. Казань, 1975.
  7. Материалистическая диалектика. М., 1982.
  8. Михайлов В.А. Меры пресечения в Российском уголовном процессе. М., 1996.
  9. Мицкевич А.В. Акты высших органов советского государства. М., 1967.
  10. Научно-практический комментарий к УПК. Изд.2. М., 1997.
  11. Нашиц А. Правотворчество. Теория и законодательная техника. М., 1974.
  12. Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., 1960.
  13. Общая теория государства и права.// Под ред. Д.А.Керимова. Л., 1961.
  14. Пиголкин А.С. Толкование нормативных актов в СССР. М., 1962.
  15. Пиголкин А.С. Подготовка проектов нормативных актов. М., 1968.
  16. Платон. Полное собрание сочинений.
  17. Полянский Н.Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. М., 1956.
  18. Полянский Н.Н. Уголовное право и уголовный суд в Англии. М., 1969.
  19. Право и социология.// Под ред. Ю.А.Тихомирова, В.П.Кази-мирчук. М., 1973.

187

  1. Развитие советской демократии и укрепление правопорядка на современном этапе. М., 1967.
  2. Рассейкин Д.П. Расследование преступлений против жизни. Саратов, 1965.
  3. Сабо И. Социалистическое право. М., 1964.
  4. Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации). М., 1995.
  5. Старченко А.А. Роль аналогии в познании. М., 1961.
  6. Строгович М.С. Логика. М., 1949.
  7. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. В 2-х т. М., 1968.
  8. Судебная практика в советской правовой системе. Отв.ред. С.Н.Братусь. М., 1975.
  9. Таллер Р.И. Философия как логика и методология познания права. Издательство Саратовского университета, Куйбышевский филиал. 1989.
  10. Тезисы докладов на межвузовской научной конференции «Социалистическая законность, толкование и применение советских законов». Киев, 1961.
  11. Теоретические вопросы систематизации советского законодательства.// Под ред. С.Н.Братуся, И.С.Самощенко. М., 1962.
  12. Теория государства и права. // Под ред. К.А.Мокичева. М., 1965.
  13. Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия. М., 1995.
  14. Тихомиров Ю.А. Действие закона. М., 1992.
  15. Ткаченко Ю.Г. Нормы советского социалистического права и их применение. М., 1955.
  16. Уемов А.И. Аналогия в практике научного исследования. М., 1970.
  17. Философский словарь.// Под ред. И.Т.Фролова. М., 1987.

188 101. Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. В 2-х * т. СПБ, 1996.

Ш 102. Черданцев А.Ф. Вопросы толкования советского права.

Свердловск, 1972.

  1. Шаргородский М.Д. Уголовный закон. М., 1948.
  2. Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М., 1981.
  3. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1995.
  4. Шляпников А.С. Толкование уголовного закона. М., 1960.
  5. Элькинд П.С. Толкование и применение норм уголовно-процессуального права. М., 1967.
  6. Явич Л.С. Проблемы правового регулирования советских общественных отношений. М., 1961.

i

  1. Беккариа Ч. О преступлении и наказании. СПБ, 1878.
  2. Бентам И. Избранные сочинения. СПБ, 1867.
  3. Блэкстон У. Комментарии к законам Англии. 1765.
  4. Боровиковский А.Л. Отчеты судьи. СПБ, 1909.
  5. Васьковский Е.В. Правотворческая деятельность новых судов в сфере процесса и права гражданского. Петроград, 1915.
  6. Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов. М., 1913.

  7. Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Одесса, 1901.

t 116. Демченко Г.В. Неясность, неполнота и недостаток уголов-

ного закона.// Журнал министерства юстиции, 1904, N 8. ^ 117. Дернбург. Пандекты. М., 1906.

189

  1. Джемс В. Прагматизм. СПБ, 1910.
  2. Завадский А.В. К учению о толковании гражданских законов. Казань, 1916.
  3. Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. СПБ, 1875.
  4. Иеринг Р. Цель в праве. СПБ, 1881.
  5. Иеринг Р. Юридическая техника. СПБ, 1909.
  6. Корнуков Н.М. Лекции по общей теории права. СПБ, 1908.
  7. Люблинский П.И. Основания судейского усмотрения в уголовных делах. СПБ, 1904.
  8. Люблинский П.И. Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса. Петроград, 1917.
  9. Монтескье Ш.Л. О духе законов. СПБ, 1900.
  10. Петражицкий Л.И. Очерки философии права. СПБ, 1900.
  11. Платон. Политик. М., 1879.
  12. Регельсберг Ф. Общее учение о праве. М.,1897.
  13. Судебник царя и великого князя Ивана Васильевича. СПБ, 1768.
  14. Тарановский Ф.В. Учебник энциклопедии права.// Ученые записки Юрьевского университета, 1917, N 1-2.
  15. Унковский М.А. О неясности законодательства, как общественном бедствии, и о ближайших путях к его устранению. СПБ, 1913.
  16. Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. В 2-х т. СПБ, 1912.
  17. Чубинский М.П. Пределы судейского усмотрения в законе и требования жизни. Статьи и речи по вопросам уголовного права и процесса. СПБ, 1912.
  18. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1912.
  19. Штейнберг И.З. Что такое «движение свободного права». М., 1914.

190

  1. Эли Ф. Введение к работе Беккариа о преступлении и наказании. 1854.
  2. Эрлих Е. О пробелах в праве. 1888.
  3. Эрлих Е. Свободное правохождение и свободная наука права. 1903.

  4. Bergbohm К. Jurisprudenz und Rechtsphilosoophie. Leipzig, 1892.

  5. Canaris C.W. Die Festellung von Lucken im Gesetz. Berlin, 1964.
  6. Cartos S.C. Le delit innomee et Г interpretation analogique.// Revue international de droit penal. 1933, v.3.
  7. Dorado P. Problemes de derecho penal. Madrid, 1895.
  8. Ehrlich E. Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft. Leipzig, 1903.
  9. Garraud. Precis du droit criminel. 3 ed., Paris. 1878.
  10. Harris. Principles and practice of the criminal law. London, 1934.
  11. Hoffding H. Der Begriff der Analogie. Leipzig, 1924.
  12. Jung E. Von der «logischen Geschlossenheit» des Rechts. Berlin, 1900.
  13. Keller A. Die Kritik, Korrektur und Interpretation des Geset-zeswortlautes. Winterthur, 1960.
  14. Kelsen H. Hauptprobleme der Staatsrechtslehre. 2 Aufl. Tubingen, 1923.
  15. Kelsen H. Reine Rechtslehre. Leipzig, 1934.
  16. Kelsen H. General theorie of law and state. Camb.(Mass.)} 1945.
  17. Manzini. Trattato di dirito penale. Roma, 1932.

191

  1. Martionez A.G. La analogia en el codigo penal de la Russia So- vietica. 1946.

СТАТЬИ:

  1. Абабков А. Защищить права потерпевшего!// Российская юстиция. 1997. N 3.
  2. Артемов В. Мусульманское право.// Российская юстиция. 1997. N 10.
  3. Бару М. О субсидиарном применении норм гражданского права к трудовым отношениям.// Советская юстиция. 1963. N 14.
  4. Безина А.К., Лазарев В.В. Правоконкретизирующая деятельность судов и ее роль в развитии советского права.// Вопросы социалистической законности в деятельности административных и хозяйственных органов. Казань, 1968.
  5. Боннер А.Т. Разрешение процессуальных вопросов, не уре- гулированных законодательством.// Советская юстиция. 1976. N11.
  6. Братусь СР., Венгеров А.Б. Понятие, содержание и формы судебной практики.// Судебная практика в советской правовой системе. М., 1975.
  7. Брусницын Л.В. О порядке применения мер безопасности к лицам, содействующим уголовному правосудию.// Государство и право. 1997. N 2.
  8. Венгеров А.Б. Применение конституционных норм судебными органами СССР.// Советское государство и право. 1969. N 10.
  9. Володина Л.М. Цели и задачи уголовного процесса.// Государство и право. 1994.N 11.

192

  1. Вопленко Н.Н. Официальное толкование и конкретизация советских правовых норм.// Вопросы теории государства и права, вып.2. Саратов, 1971.
  2. Гаджиев Г. Непосредственное применение судами конституционных норм.// Российская юстиция. 1995. N 12.
  3. Гайсинович М. Принцип состязательности в суде присяжных заседателей.// Законность. 1995, N 9.
  4. Гримак Л.П., Хабалев В.Д. Следственный гипноз и права человека.// Государство и право. 1997. N 4.
  5. Гродзинский М.М. Аналогия в советском уголовно- процессуальном праве.// Ученые записки Харьковского юридического института. Вып.З. Харьков, 1948.

  6. Громов Н.А., Николайченко В.В. Принципы уголовного про цесса, их понятие и система.// Государство и право. 1997. N7.

  7. Громов Н.А., Черкасов А. Дайте слово потерпевшему!// Юридический вестник. 1998. N 6. С.5.

  8. Давлетов А., Войт В. Институт подозрения нуждается в со- вершенствовании.// Законность. 1996. N 7.
  9. Дагель П.С. Об аналогии в советском уголовном праве.// Ученые записки Дальневосточного государственного университета «Задачи укрепления правопорядка на современном этапе». Т.51. Владивосток, 1972.
  10. Джатиев B.C. Об устранении противоречий в уголовном процессе.// Государство и право. 1995. N 5.

  11. Дорошков В. Судопроизводство по делам частного обвинения.// Российская юстиция. 1995. N 9.
  12. Зажицкий В.И. Связь оперативно-розыскной деятельности и уголовного процесса.// Государство и право. 1995. N 6.
  13. Зажицкий В.И. Правовые принципы в законодательстве Российской Федерации.// Государство и право. 1996. N 11.

193

  1. Ильютченко Н.В. О понятии реабилитации в уголовном процессе России.// Вестник Московского университета. Серия 11 «Право». 1994. N 6.
  2. Иоффе О.С. Структурные подразделения системы права.// Ученые записки ВНИСЗ, вып. 14. М., 1968.
  3. Кадышева Т., Ширинский С. Расширить права потерпевшего.// Российская юстиция. 1998. N 1 .
  4. Кашанина Т.В. Оценочные понятия в праве.// Правоведение. 1976. N 1.
  5. Кашепов В.П. Реализация судебной власти в уголовном су- допроизводстве.// Журнал Российского права. 1997. N 12.
  6. Ковтун Н.Н. Стационарная судебно-психиатрическая экспертиза по уголовным делам и гарантии прав гражданина при оказании психиатрическом помощи.// Государство и право. 1997. N 3.
  7. Колоколов Н. Прокурорский надзор и судебный контроль в стадии предварительного расследования.// Законность. 1997. N 10.
  8. Колосович С.А., Кузнецов И.А. Соотношение уголовно- процессуального и уголовного права.// Государство и право. 1996. N 12.
  9. Комиссаров К.И. Судебное усмотрение в советском гражданском процессе.// Советское государство и право. 1969. N4.
  10. Комлев Б. Нарушения закона, влекущие исключение показаний свидетеля, потерпевшего из процесса доказывания.// Законность. 1997. N 12,
  11. Конев В., Громов Н., Николайченко В. Свидетельский иммунитет в уголовном процессе.// Российская юстиция. 1997. N 9.

194

  1. Конфликт закона и правовая реформа («круглый стол» в ИГП РАН).// Государство и право. 1997. N 12.

  2. Ларин A.M. Рецензия на монографию Л.Д.Кокорева, Н.П.Кузнецова. Уголовный процесс: доказательства и дока зывание. Воронеж, 1995.// Государство и право. 1996. N 5.

  3. Ларин A.M., Ратинов А.Р. Злоупотребление психиатрией.// Государство и право. 1997. N 6.

  4. Леушин В.И. Субсидиарное применение норм советского права.// Сборник аспирантских работ Свердловского юриди ческого института, вып. 13. Свердловск, 1971.

  5. Леушин В.И. Способы применения права при пробелах в советском законодательстве.// Проблемы применения советского права, вып.22. Свердловск, 1973.
  6. Лисицын Р. Участие защитника подозреваемого в доказывании.// Законность. 1998. N 4.
  7. Ляхов Ю., Золотых В. Не допустить возврата к «следственному» суду.// Российская юстиция. 1997. N 10.
  8. Малиновский А.А. Правовой вакуум - новый термин юридической науки.// Государство и право. 1997. N 2.
  9. Махов В., Пешков М. Сделка о признании вины.// Российская юстиция.
  10. N 7.
  11. Мирский Д., Орлов Ю. Процессуальные последствия назначения экспертизы по уголовному делу.// Советская юстиция. 1990. N 21.
  12. Михальчук А. Участие третьих лиц в допросе.// Законность. 1995. N 5.
  13. Ничипоренко Т. Кризис института народных заседателей? // Российская юстиция. 1998. N 2.
  14. Осипов Ю.К. Понятие институтов гражданского процессу ального права.// Правоведение. 1973. N 1.

195

  1. Петров В.В. Проблемы социалистической законности в судебной практике по гражданским делам.// Вопросы социалистической законности. Изд-во Казанского университета. 1968.
  2. Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов в праве.// Советское государство и право. 1970. N 3.
  3. Пионтковский А.А. К методологии изучения действующего права.// Ученые записки ВИЮН, вып.6, 1947.
  4. Пионтковский А.А. Некоторые вопросы общей теории государства и права.// Советское государство и право. 1956. N1.
  5. Поленина СВ. Субсидиарное применение норм гражданского законодательства к отношениям смежных отраслей.// Советское государство и право. 1967. N 4.
  6. Поленина СВ. Аналогия в гражданском праве.//Советское государство и право. 1969.N 5.
  7. Поляков М.П. О защите обвиняемого и «защите от обвиняемого».// Государство и право. 1998. N 4.
  8. Рахунов Р.Д. Аналогия в советском уголовном процессе.// Правоведение. 1971. N 2.
  9. Реутов В.П. Стадии воздействия юридической практики на развитие законодательства.// Правоведение. 1970. N 3.
  10. Рустамов Х.У. Проблемы отвода в суде присяжных.// Государство и право. 1997. N 6.
  11. Савицкий В.М. Уголовный процесс России на новом витке демократизации.// Государство и право. 1994. N 6.
  12. Садовский В.Н. Проблемы методологии дедуктивных теорий.// Вопросы философии. 1963. N 3.
  13. Синеокий О.В. Исчисление процессуальных сроков в уголовном процессе: некоторые проблемы.// Государство и право. 1996. N 1.

196

  1. Смолькова И. «Свидетельский иммунитет» судей. К вопросу
    • о тайне совещательной комнаты.// Российская юстиция.

^ 1998. N 5.

  1. Строгович М.С. Методологические вопросы юридической науки.// Вопросы философии. 1965. N 12.
  2. Суслов В.А. Герменевтический аспект законодательного толкования.// Правоведение. 1997. N 1.
  3. Татаркин В. Кто заслуживает снисхождения?// Российская юстиция. 1995. N 3.
  4. Уразгильдеев Л. Допрос эксперта в суде.// Российская юс-тиция. 1997. N 6.
  5. Фаустов А.П. О некоторых положениях периодического закона.// Вопросы философии. 1955. N 2.
  6. Черданцев А.Ф. «Соответственное» применение и толкование норм права.// Материалы конференции по итогам научно-исследовательской работы за 1969
    год. Свердловск,
  7. i ,97°-

  8. Чувилев А. Деятельное раскаяние.// Российская юстиция.

  9. N 6. т

  10. Чувилев А., Лобанов А. «Плоды отравленного дерева».//

Российская юстиция, 1996. N 11.

  1. Шаргородский М.Д. Аналогия в истории уголовного права.// Социалистическая законность. 1938. N 7.
  2. Шейфер С.А. О понятии и цели доказывания в уголовном процессе.// Государство и право. 1996. N 9.
  3. Шимановский В. Новое в процедуре разъяснения прав участников процесса на предварительном следствии.// Законность. 1996. N 2.
  4. Щерба С, Зайцев О., Сарсенбаев Т. Потерпевший в беспомощном состоянии:
    особенности судебного разбирательст-
  5. Гк ва.// Российская юстиция. 1995. N 5.

197

  1. Элькинд ПС. К вопросу об аналогии в уголовном судопро изводстве.// Межвузовский сборник «Актуальные проблемы укрепления социалистической законности и правопорядка». Куйбышев, 1982.

ДИССЕРТАЦИИ И АВТОРЕФЕРАТЫ:

  1. Акимов В.И. Аналогия в советском гражданском праве. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Л., 1970.
  2. Безина А.К. Роль судебной практики в развитии и совершенствовании советского трудового законодательства. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Казань, 1967.
  3. Брайнин Я.М. Аналогия и распространительное толкование в истории уголовного права и в советском уголовном праве (кандидатская диссертация). Киев, 1946.
  4. Васильев A.M. Категории теории права. Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук. М., 1975.
  5. Венгеров А.Б. Роль судебной практики в развитии советского права. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 1966.
  6. Воеводин Л.Д. Толкование норм советского социалистического права. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 1950.
  7. Вопленко Н.Н. Акты толкования норм советского социалистического права. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Саратов, 1972.

198

  1. Карташов В.Н. Институт аналогии в советском праве (вопросы теории). Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Саратов, 1976.
  2. Леушин В.И. Динамичность советского права и восполнение пробелов в законодательстве. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Свердловск, 1971.
  3. Меерсон Е.Д. Основные вопросы аналогии в советском уголовном праве (кандидатская диссертация). М., 1946.
  4. Панов B.C. К вопросу о пробелах в праве. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 1950.
  5. Реутов В.П. Юридическая практика и развитие законода тельства. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Свердловск, 1968.

  6. Самигуллин В.К. Локальные нормы в советском праве. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Свердловск, 1975.
  7. Сулейманов Х.С. Уголовное законодательство Узбекистана в период интервенции и гражданской войны. Диссертация. Ташкент, 1945.
  8. Ткачева С.Г. Конкретизация закона и его судебное толкование. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 1973.
  9. Фарбер И.Е. Сущность и способы применения советского закона. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 1951.
  10. Шабуров А.С. Формальная определенность права. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Свердловск, 1973.

199 245. Штейнгардт М.Б. Институт аналогии в советском уголовном праве. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Л., 1955.