lawbook.org.ua - Библиотека юриста




lawbook.org.ua - Библиотека юриста
March 19th, 2016

Милова, Ирина Евгеньевна. - Участие адвоката-защитника в собирании доказательств на предварительном следствии: Дис. ... канд. юрид. наук :. - Самара, 1998 170 с. РГБ ОД, 61:99- 12/235-5

Posted in:

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в фонде РГБ:

Милова, Ирина Евгеньевна

Участие адвоката-защитника в собирании доказательств на предварительном следствии

Самара 1998

Российская государственная библиотека, 2003 год (электронный текст).

61 • 99 ~ f?/ Я8 э - 5

Самар ский госуда рствен ный униве рситет

На правах рукоп иси

Милов а Ирина Евгень евна УЧАС ТИЕ АДВО КАТА - ЗАЩИ ТНИК А В СОБИ РАНИ И ДОКА ЗАТЕ ЛЬСТ В НА ПРЕД ВАРИ ТЕЛЬ НОМ СЛЕД СТВИ И

Диссе ртация на соиска ние учено й степен и канди дата юриди ческих наук

Специ альнос ть 12.00.0 9 - уголов ный процес с; крими налист ика; теория операт ивно- розыск ной деятел ьности

НАУЧ НЫЙ РУКО ВОДИ ТЕЛЬ-

Заслу женны й юрист РФ, доктор юриди ческих наук профе ссор С.А.Ш ЕЙФЕ Р

Самар а - 1998

СОДЕРЖАНИЕ стр,

Введение 3

Глава 1. Адвокат- защитник, как субъект доказывания 11

§1.Участие адвоката-защитника в доказывании, как способ

осуществления его процессуальной функции 11

§2.Формы участия адвоката-защитника в собирании

доказательств на предварительном расследовании 33

§З.Участие адвоката-защитника в следственных действиях и

проблема формирования доказательств 47

Глава 2.Правовые основы и практика участия адвока та-защитника в следственных действиях 57

§1.Правовая регламентация участия адвоката-защитника в

предварительном расследовании /исторический аспект/ 57

§2.Участие защитника в допросе подозреваемого, обвиняемого,

потерпевших и свидетелей, производстве очных ставок 69

§З.Участие защитника в обыске, выемке, осмотре,

освидетельствовании, предъявлении для опознания, следствен ном эксперименте, проверке показаний на месте 85

§4.Участие защитника в назначении и проведении экспертизы

на предварительном следствии 105

Глава З.Проблемы совершенствования правовых основ и практи ки участия защитников в собирании доказательств 112

§1.Некоторые проблемы совершенствовании законода тельства, регулирующего участие защитника в собирании доказательств 112

§2.Тактические аспекты участия защитника в собирании

доказательств 134

Заключение 155

Список литературы 158

  • 3 -

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность исследования. Конституция РФ, отдавая приоритет правам и свободам человека и гражданина, провозгласила право граждан на судебную защиту и существенно укрепила право обвиняемого и подозреваемого на получение квалифицированной юридической помощи.

В соответствии с Концепцией Судебной реформы РФ заметно расширены возможности участия защитника в производстве по делу. Новые законоположения требуют тщательного исследования различных форм деятельности адвоката-защитника.

Формирование правового государства делает необходимым существование сильной профессиональной защиты на всех стадиях уголовного судопроизводства. Особенно важным это представляется на стадии предварительного расследования, где формируется обвинение и происходит собирание основного доказательственного материала.

По вопросам участия защитника в уголовном процессе предпринято значительное число исследований . Они касаются сущности самой функции защиты, ее зависимости от обвинения, взаимоотношений защитника и подзащитного и возможности альтернативной позиции защитника, его особого места среди субъектов доказывания.

Данным проблемам в уголовно-процессуальной науке посвятили свои работы Г.Абдумаджидов, Я.С.Аврах, В.А.Адаменко, Н.А.Акинча, М.О. и О.Я Баевы, П.Д.Баренбойм, Р.С.Белкин, В.П.Божьев, А.Д.Бойков, И.Е.Быховский, Т.В.Варфоломеева, Л.Е.Виницкий, Л.Е.Владимиров, А.К.Гаврилов, .Н.Галузо, И.Ф.Герасимов, В.Н.Григорьев, А.П.Гуляев, П.М.Давыдов, В.Я.Дорохов, С.П.Ефимичев, З.З.Зиннатуллин, А.С.Кобликов, Л.Д.Кокорев, Г.Н.Колбая, Э.Ф.Куцова, А.М.Ларин, И.А.Либус, АЛобанов, И.М.Лузгин, П.А.Лупинская, З.В.Макарова, В.П.Нажимов, И.Д.Перлов, ИЛ.Петрухин, Р.Д.Рахунов, АЛ.Рыжаков, Г.П.Саркисянц, В.Д.Спасович, Ю.И.Стецовский, .А.Стремовс-кий,
М.С. Строгович, В.Г. Стряпунин, Ф.Н. Фаткуллин, Д.П. Фиолевский,

  • 4 -

И.Я.Фойницкий, С.А.Шейфер, А.А.Эйсман, П.С.Элькинд, М.Л.Якуб и другие авторы. В то же время значительно меньше внимания было уделено анализу права адвоката- защитника на участие в собирании доказательств, реализация которого весьма значима для эффективной защиты подозреваемого, обвиняемого.

Закон РФ от 23 мая 1992 года “ О внесении изменений и дополнений в УПК РСФСР” внес существенные изменения в формы участия адвоката-защитника в доказывании. Теперь защитник участвует в деле, а, следовательно , и участвует в доказывании с более раннего момента, чем прежде, а именно с момента предъявления обвинения обвиняемому или с момента задержания подозреваемого и заключения его под стражу / ст.47 УПК РСФСР /.

Согласно прежней редакции ст. 51 УПК РСФСР защитник с момента окончания следствия, с разрешения следователя мог присутствовать при допросах обвиняемого и при производстве иных следственных действий, выполняемых по ходатайствам обвиняемого или его защитника, а по некоторым категориям дел он мог участвовать в любых следственных действиях с момента предъявления обвинения.

Новая редакция ст. 51 УПК РСФСР предоставляет защитнику право с момента допуска к участию в деле участвовать только в допросе подозреваемого и обвиняемого , а также в иных следственных действиях, производимых с их участием.

Не вызывает сомнения, что введение защиты с более ранних этапов расследования способствует повышению ее эффективности в целом и эффективности доказывания, в частности.

Положительным является и то, что согласно ст.51УПК РСФСР теперь не требуется разрешение следователя на участие защитника в следственных действиях. В то же время законодатель ограничил участие защитника только теми следственными действиями, которые производятся с участием подозреваемого или обвиняемого.
Прежняя редакция ст.51 УПК РСФСР в

  • 5 -

этом плане создавала для защиты более широкие возможности, так как круг следственных действий , в которых имел право участвовать защитник не имел ограничений. Таким образом, с одной стороны , имеет место расширение прав защитника, а с другой , их известное ограничение.

В свете сказанного представляет интерес вопрос о том, как реально повлияло на действенность защиты новое законодательство. В первую очередь, важно выяснить, получает ли практическую реализацию право защитника представлять доказательства, участвовать в следственных действиях, в которых участвует и подзащитный, и в какой мере оно используется для установления обстоятельств, способствующих защите. Этот аспект ранее не подвергался отдельному исследованию. Диссертационное сочинение В.А. Калюжной “Процессуальные и тактические проблемы участия защитника в следственных действиях” /июнь 1998г. /, в основном, сосредоточено на разработке понятия тактики защиты, понятия тактического приема, классификации тактических приемов и в значительно меньшей мере касается практики участия защитников в следственных действиях. Кроме того, эта деятельность защитника не рассматривается как форма его участия в доказывании , чем необоснованно сужается предмет исследования.

Сказанное определило выбор темы диссертационного исследования, ее актуальность как с теоретической , так и с прикладной , практической точек зрения.

Цель исследования состоит в обобщении и теоретическом осмыслении опыта, складывающегося на основе обновленного законодательства, разработке правовых форм участия защитника в собирании доказательств, включая производство следственных действий, для чего ставится задача провести серию эмпирических и социологических исследований практики деятельности адвокатов-защитников.

При этом необходимо:

-на основе анализа норм уголовно-процессуального законодательства определить : достаточно ли процессуальных прав имеет адвокат -

  • 6 -

защитник для осуществления функции защиты на предварительном следствии;

  • изучить роль и место защитника в доказывании, обуславливающее односторонний характер его процессуальной деятельности и выявить специфику отдельных форм его участия в нем ;

  • исследовать общие, наиболее существенные проблемы участия адвокатов-защитников в следственных действиях;

раскрыть особенности участия защитников в конкретных

следственных действиях , проанализировав при этом возможности , которыми располагает адвокат-защитник для сбора материала, необходимого для защиты;

  • определить факторы, влияющие на принятие защитником решения об участии / неучастии / в следственных действиях;

-разработать тактические рекомендации, обеспечивающие более эффективное участие защитника в отдельных следственных действиях.

Предусмотрено также выявить обстоятельства, препятствующие активному и реальному участию защитников в следственных действиях и наметить возможности их преодоления на практике, рассмотреть проблемы совершенствования правовых основ участия защитников в следственных действиях и высказать свою точку зрения относительно идеи адвокатского расследования.

Методологическую основу исследования составляет Конституция РФ. В процессе исследования анализировалось российское уголовно-процессуальное законодательство, изучалась история правовой регламентации участия защитника в следственных действиях, международно-правовые акты по проблемам адвокатуры. Использован значительный объем специальной литературы. В ходе работы применялись методы конкретных

социологических исследований, сравнительного правоведения, системно- структурный и статистический подходы.

Для обоснования своих выводов диссертантом использованы и эксперт-

  • 7 -

ные оценки- результаты опроса практических работников. В этих целях по специальной программе был предпринят опрос 150 адвокатов Самарской областной коллегии адвокатов. Результаты анкетирования систематизированы и изложены в работе.

В диссертационном сочинении использован и метод программированного изучения следственной и судебной практики. Для выявления степени активности и качества участия защитников в собирании доказательств по специальной анкете было изучено 200 уголовных дел, рассмотренных судами Самарского региона.

Научная новизна работы определяется, прежде всего, самой темой , практически впервые избранной для специального исследования , а также нестандартной методикой исследования, основанной на сопоставительном анализе норм действующего уголовно-процессуального законодательства и их практической реализации в деятельности адвокатов-защитников. Это позволило разработать рекомендации, направленные на повышение роли защитников в доказывании, на активизацию их участия в отдельных следственных действиях в интересах подзащитного. Наиболее значимыми, имеющими, как теоретическое, так и практическое значение, представляются следующие положения, выносимые на защиту.

1.Показано, что вопреки мнению некоторых ученых, на защитнике не лежит обязанность доказывания невиновности подзащитного. Положения ст. 51 УПК РСФСР следует трактовать как профессиональный долг, а не как процессуальную обязанность защитника. “Бремя доказывания” возложено не на защитника, а на соответствующие органы государства.

2.Исходя из того, что собирание доказательств выступает как процесс восприятия и отражения в материалах дела информации, заключенной в следах события, показано, что участие защитника в этом процессе, в том числе и в следственных действиях, означает, что он имеет возможность активно влиять на формирование доказательств в интересах защиты.

З.Обоснован вывод о целесообразности и полезности участия защитников

  • 8 -

в следственных действиях, поскольку полученная при этом информация дает значительный по объему защитительный материал, а само участие способствует установлению доверительных отношений с подозреваемым, обвиняемым, оказывает им моральную и психологическую поддержку.

4.Высказана точка зрения, что участие защитника в следственных действиях - это его право, а не обязанность, которым он может воспользоваться, исходя из обстоятельств дела и интересов подзащитного, а также тактических соображений защиты. Нельзя считать, что отказ защитника от участия в следственных действиях равнозначен отказу от защиты.

5.Сформулирован вывод: если защитник ходатайствует о допуске его к участию в следственных действиях с участием подзащитного, а следователь не уведомляет его о предстоящем следственном действии, вследствии чего защитник в нем не участвует - данное нарушение следует считать существенным нарушением права на защиту,

б.Установлена достаточно высокая активность защитников в ходе допросов подозреваемых и обвиняемых и очных ставок с их участием. В то же время выявлены случаи, когда следователи стремятся свести роль адвоката-защитника лишь к присутствию при следственных действиях с целью удостоверения факта признания обвиняемым вины.

7.0тмечено, что защитники практически не участвуют в назначении экспертизы на предварительном следствии, хотя возможности защиты здесь

достаточно широки. Одна из причин пассивности адвокатов-защитников -слабое знание методик и возможностей экспертизы. С другой стороны, сказывается и тенденция следователей знакомить обвиняемого /и его защитника/ с материалами экспертизы лишь по окончании предварительного следствия.

8.Рассмотрена проблема сочетания следственной тайны с обязанностью защитника всегда отстаивать интересы подзащитного. Приоритет в этом вопросе должен быть отдан установлению истины по делу, что не совместимо

  • 9 -

с предварительным уведомлением защитника о производстве неотложных следственных действий / обыска, выемки, осмотра /.

9.Выявлена тенденция, выражающаяся в росте интереса защитников к участию в таких следственных действиях как предъявление для опознания, следственный эксперимент, проверка показаний на месте. Поскольку, как оказалось, защитники не всегда правильно представляют цель проведения и содержание указанных интегрированных следственных действий, разработаны предложения по повышению эффективности участия в их проведении.

Ю.Обоснована необходимость дальнейшего законодательного расширения права защитников на участие в собирании доказательств и процессуальных гарантий подобного участия. Предпроцессуальная познавательная деятельность защитника /опрос частных лиц, истребование документов, обращение к частным детективам и др./ должна быть закреплена в законе, то есть получить процессуальный статус действий по собиранию доказательств, а ее результаты должны рассматриваться как доказательства. Аргументируется целесообразность предоставления защитнику права на проведение экспертизы на началах состязательности, а также на участие во всех следственных действиях (за исключением неотложных), а не только в тех, где участвуют подзащитные. Также предлагается закрепить в законе обязанность следователя извещать защитника о предстоящем проведении следственных действий.

11.Представляется необходимым приравнять полномочия защитника при назначении и производстве экспертизы к правам обвиняемого, обозначенным в ст.185 УПК РСФСР. Для этого следует изменить редакцию указанной нормы следующим образом: “При назначении и производстве экспертизы обвиняемый и его защитник имеют право…”.

12.Сформулирован вывод о целесообразности предоставления защитнику по делам несовершеннолетних и лиц, страдающих физическими или психическими недостатками, права знакомиться со всеми материалами уголовного дела уже с момента предъявления обвинения.

  • 10 -

Практическая значимость диссертационного исследования заключается в разработке рекомендаций, направленных на преодоление отстраненности защитников от участия в собирании доказательств, в том числе в различных следственных действиях, на более активное использование возможностей защиты в этой форме, что может повысить эффективность защиты на предварительном следствии, значительно расширить объем защитительного материала, необходимого для оказания действенной помощи подзащитному.

Проанализированы возможности получения защитительного материала при участии защитников в конкретных следственных действиях, подготовлены предложения по методике и тактике такого участия с учетом специфической цели того или иного следственного действия.

Выявлены причины нежелания адвокатов-защитников участвовать в некоторых следственных действиях, таких как осмотр, освидетельствование, назначение и проведение экспертизы, и намечены реальные пути изменения сложившегося негативного отношения их к участию в этой деятельности.Эти положения и выводы могут быть использованы в практике работы адвокатов, в преподавании курса уголовного процесса и соответствующих спецкурсов.

Апробация работы. Основные теоретические положения работы и предложения по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства, практической деятельности адвокатов-защитников, изложены в опубликованных пяти статьях автора. Они также доложены на научно-практических конференциях кафедры уголовного процесса и криминалистики Самарского госуниверситета в 1995-1998г. г., на семинарах адвокатов Самарской областной коллегии адвокатов в 1995-1998 г.г., на научно-практической конференции адвокатов юридической консультации №1 гор. Самары в 1996г. и на занятиях со стажерами-адвокатами, проводившихся Самарской областной коллегией адвокатов в 1997г.

Структура работы. Диссертация состоит из введения, трех глав, подразделенных на девять параграфов, и заключения.

  • 11 -

Глава первая АДВОКАТ-ЗАЩИТНИК, КАК СУБЪЕКТ ДОКАЗЫВАНИЯ §1. Участие адвоката-защитника в доказывании, как способ осуществления

его процессуальной функции

Конституция РФ подняла на высший уровень ряд принципов судопроизводства, а также положений, связанных с доказыванием. Как правильно отмечено в литературе, до этого некоторые из них рассматривались как нормы отраслевого законодательства либо вообще не имели нормативного выражения и выступали лишь как научные постулаты.1 Чтобы оставить представление о роли адвоката-защитника в доказывании, необходимо выяснить сущность самого понятия доказывания, раскрыть его структуру, а затем выявить специфику деятельности защитника как субъекта

доказывания.

Проблемы доказывания исследовали многие ученые.2 В итоге в науке уголовного процесса сложились три различных подхода к определению понятия доказывания.

1.Доказывание есть мыслительная деятельность, с помощью которой устанавливается истинность утверждений о наличии либо отсутствии события преступления или его отдельных черт.

2.Доказывание состоит из практических / внешнепредметных/ действий по собиранию доказательств.

Шейфер С.А. Проблемы правовой регламентации доказывания в уголовно- процессуальном законодательстве РФ. //Государство и право. 1995. №10. С.97-103.

“Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса.ТЛ.М.: Наука. 1968; Трусов А.И. Основы теории судебных доказательств. М.: Госюриздат.1960; Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств. М.: Юрид. лит. 1964; Теория доказательств в советском уголовном процессе.: Юрид. лит. 1973; Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань.1976; Михеенко М.М.: Доказывание в советском уголовном судопроизводстве.Киев.: Высшая школа. 1984; Лузгин И.М.: Расследование как процесс познания. М.: ВШ МВД СССР. 1969; Шейфер С.А. Собирание доказательств в советском уголовном процессе: методологические и правовые проблемы.Саратов.1986; Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. Воронеж: Изд-во Воронеж, ун-та.1995.

  • 12 -З.Доказывание представляет собой комплекс практических и

мыслительных операций, то есть процесс познания, осуществляемый в особой

процессуальной форме, охватывающий как собирание, так проверку и оценку

доказательств.

Проанализируем положительные и отрицательные стороны каждой позиции. Сторонники первой трактовки понимают под доказыванием мыслительную деятельность, состоящую в аргументации, обосновании утверждений, выдвигаемых субъектом доказывания. При такой трактовке термину “доказывание” в процессуальной теории придается тот же смысл, что в логике термину “доказательство”2.

Следует согласиться, что представление о доказывании, как о логической процедуре, отражает существенную особенность уголовно-процессуального познания. Такую трактовку доказывания принято наименовать “узкой”. Ее значимость убедительно показана в трудах М.С. Строговича, хотя он является сторонником также и “широкого” понимания доказывания. В частности, М.С. Строгович отмечает, что одно из значений понятия доказывания состоит в обосновании определенного утверждения. Именно в таком смысле следователь, сформулировав обвинение, доказывает, подтверждает его определенными доказательствами.3 “Узкое” толкование понятия

доказывания помогает четко разрешить вопрос о распределении обязанности доказывания. Как отмечает М.С. Строгович, “доказывание в смысле обоснования определенного тезиса осуществляет тот участник процесса, который этот тезис выдвинул.”4

“Широкая” трактовка доказывания охватывает наряду с логическими

гЮдельсон К.С. Проблема доказывания в советском гражданском процессе. М.: Госюриздат.1951; Он же. Судебные доказательства и практика их использования в советском гражданском процессе. М.: Госюриздат. 1956; Клейнман А.Ф. Новейшие течения в советской науке гражданского процессуального права. М. 1967; Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М.:МГУ.1982; Козлов А.Ф. Суд первой инстанции как субъект советского процессуального права. Томск: ТГУ.1983.

” Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб. 1910. Т.2. С.170.

3Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1.Основные направления науки советского уголовного процесса .М.:Наука . 1968 . С299.

4 Строгович М.С. Там же.

  • 13-

операциями по обоснованию конечного вывода, и внешнепредметную познавательную деятельность. Оперирование доказательствами в целях установления истины предполагает предварительное получение доказательств способами, обеспечивающими их допустимость и достоверность.

Однако в уголовно-процессуальной науке существует понимание доказывания, при котором логический аспект возводится в абсолют, игнорируя другие стороны уголовно - процессуального познания. По мнению А.А. Эйсмана, доказывание является особым способом передачи информации, связанным с обоснованием передаваемых сведений.1 Аналогичную позицию занимают Г.Р.Домбровский2 и В.С.Джатиев3. С такими представлениями трудно согласиться.

Рассматриваемую концепцию подверг убедительной критике СВ.Курылев, отметивший, что доказывание есть совокупность определенных процессуальных действий, в которых реализуются права и обязанности участников процесса. 4 Вместе с тем СВ.Курылев абсолютизирует роль внешнепредметной познавательной деятельности, полагая, что оценка доказательств выходит за пределы доказывания, так как будучи логической, умственной деятельностью, она не подчиняется юридическим законам .5

Убедительное возражение против такого суждения состоит в том, что “доказательственное право не устанавливает, не отменяет, не изменяет законов мышления, а, опираясь на объективно существующие закономерности, отражая их в
процессуальных нормах, предписывает такой порядок исследования, который
заставляет действовать и мыслить в точном соответствии с

1Эйсман А.А. О понятии вещественного доказательства и его соотношении с понятиями доказательств других видов. //Вопросы предупреждения преступности . Вып. 1. М.:Юрид .лит 1965. С. 82.

2Домбровский Г.Р. Соотношение познания и доказывания в судебном исследовании. // Ученые записки Латв.гос. унив-т. Т .24. Вопросы борьбы с преступностью Вып.11. Рига. 1976 . С.158-175 .

3Джатиев B.C. Обвинение и защита.// Российская юстиция 1995. №З.С17-18.

4Курылев СВ. Основы теории доказывания в советском правосудии.Минск: БГУ.1969 . С. 33.

5Там же. С.27, 32.

  • 14 -гносеологическими и психологическими закономерностями . “ 1

Итак, раскрывая содержание и структуру доказывания , недопустимо ни сводить этот процесс к мыслительной деятельности, ни исключать эту деятельность из доказывания. Решение рассматриваемого вопроса возможно на основе гносеологической категории познания, как деятельности субъекта , обеспечивающей получение истинных знаний об объекте .2

Наиболее точно содержание доказывания определил в своих трудах М.С.Строгович. По его мнению, доказывание следует отождествлять с познанием истины по уголовному делу, “процесс доказывания и есть процесс познания фактов, обстоятельств уголовного дела.” Такой взгляд на содержание процесса доказывания охватывает и практические действия, направленные на сбор, фиксацию и уточнение нужных сведений, и мыслительную, логическую деятельность по обоснованию конечных выводов на основе полученных данных.

Подводя итог сказанному о различных сторонах доказывания, его можно определить, как осуществляемую в процессуальных формах деятельность органов расследования, прокурора, суда, с участием обвиняемого, потерпевшего, защитника и других лиц, реализующих свои права и обязанности, охватывающую практические и мыслительные операции и состоящую из собирания, проверки и оценки доказательств в целях установления истины по делу и решения задач уголовного судопроизводства. Присоединяясь к высказанной в процессуальной литературе “широкой” трактовке доказывания полагаем, что такое понимание в аспекте темы диссертационного исследования имеет исключительно важное значение, так как позволяет
вывести

ватинов А.Р., Якубович Н.А. Понятие и содержание процесса доказывания.// Теория доказательств в советском уголовном процессе.М.С.295.

“Копнин П.В. Гносеологические и логические основы науки. М.: Мысль.1974.С.159-166.

3Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса.Т.1.М.С296. Аналогичной позиции придерживаются и другие ученые. См.: Трусов А.И. Основы теории судебных доказательств. С.8-12; Ларин A.M. Работа следователя с доказательствами . М.: Юрид.лит.1966.С.З-5; Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань:Казан.ун-т.1976.С69.

  • 15 -доказательственную деятельность защитника за пределы произнесения защитительной речи и обнаружить ее уже в участии защитника в собирании доказательств, ибо эта деятельность есть неотделимый, органичный элемент доказывания.

Обычно в доказывании выделяют такие его части или элементы, как собирание, проверку /исследование/ и оценку доказательств. Мы присоединяемся к мысли о том, что собирание, проверка и оценка доказательств - это не этапы, а элементы доказывания. Но следует уточнить, что собирание доказательств всегда начальный этап процесса доказывания, чувственно-практическая ступень, а оценка доказательств - его завершающий этап, рационально-заключительный уровень.

Уяснение сущности собирания доказательств возможно на основе теории отражения, выделяющей отражаемое и отражающее. Исследуемое событие, будучи явлением объективной действительности, взаимодействует с окружающей обстановкой, порождая при этом изменения материальных объектов и связей между ними, а также изменения в психике и сознании людей, воспринимающих данное событие. При этом, кроме непосредственных следов события, в окружающей обстановке возникает множество иных связей, зачастую весьма трудно прослеживаемых и значительно удаленных от изучаемого события. Таким образом, отражение события в окружающей обстановке носит как явный, непосредственный, так и опосредованный характер. Но в любом случае следы являются объективной основой уголовно-процессуального познания.

Вместе с тем следы - это еще не доказательства. Подобный статус они приобретают после того, как будут восприняты соответствующим субъектом доказывания и надлежащим образом отражены в материалах дела. Представляется, что собирание доказательств правильно определяется С.А. Шейфером как “система действий, обеспечивающих восприятие субъектом доказывания объективно существующих следов изучаемого события, сопровождающихся формированием в сознании познавательного образа, а также действий, обеспечивающих сохранение этого
образа путем

  • 16 -

процессуальной фиксации результатов восприятия”.1

Такая трактовка акцентирует внимание на том, что процесс собирания доказательств носит активный, избирательный и информационный характер, заключающийся в переносе доказательственной информации со следов преступления в материалы уголовного дела и ее закреплении процессуальными средствами. Вместе с тем по данному вопросу в уголовно-процессуальной литературе существуют и иные суждения. Е.Е.Подголин и В.З.Лукашевич выделяют фиксацию в качестве самостоятельного элемента доказывания.” В последнем случае происходит неоправданный отрыв завершающего этапа собирания доказательств от других отражательных процессов, что недопустимо, так как “преобразование информации” при ее закреплении в материалах дела- это органический, неотделимый от других элемент” вторичного отражения”. Отрыв его от других отражательных процессов, происходящих при собирании доказательств, уничтожил бы самый результат отражения, психический образ, возникший в сознании следователя, судьи не имел бы никакой доказательственной ценности.

Суммируя сказанное, согласимся с тем, что собирание доказательств представляет собой начальный этап доказывания, состоящий в осуществлении управомоченным государственным органом поисковых, познавательных, удостоверительных и правообеспечнтельных операций, в целях восприятия в достаточно большом объеме информации, заключенной в следах преступления и запечатлении ее в материалах дела.

Рассмотрев понятие доказывания, его структуру, в целом, и структуру собирания доказательств, в частности, определим круг субъектов доказывания и место среди них адвоката-защитника. По мнению Р.Д. Рахунова, субъекты доказывания - это те участники уголовного процесса, которые выполняют одну из процессуальных функций, участвуют в доказывании на всем его протяжении и играют более или

!Шейфер С.А. Собирание доказательств в советском угеловном процессе.

Саратов.1986.С24. “Подголин Е.Е. Теория и практика фиксации
доказательств на

предварительном следствии. Дисс. канд. юрид. наук /цит, по раб. Шейфер

С.А. Собирание доказательств… С. 33/ -МЛ970.Гл.1.

  • 17 -менее активную роль в собирании, проверке и оценке доказательств.1 Не вызывает сомнений, что свою функцию в доказывании осуществляют суд, прокурор, следователь и органы дознания. Но в доказывании функционируют и участники процесса, имеющие в уголовном деле личный или представляемый интерес, наделенные для его отстаивания соответствующими правами. Поскольку эти права реализуются в процессе доказывания, то участников процесса, включая адвоката-защитника, с полным основанием следует считать субъектами доказывания.

Уголовно-процессуальная деятельность качественно различна, что позволяет классифицировать субъектов доказывания. Традиционно в первую группу субъектов включают органы государства, ответственные за достижение задач уголовного процесса /ст.2 УПК РСФСР/, осуществляющие правоприменительную деятельность на основе принципов публичности и законности. Это прокурор, следователь, начальник следственного отдела, орган дознания, лицо, производящее дознание. Поскольку суд все же не свободен от обязанности устанавливать истину и обосновывать свои выводы, мы также включаем его в число субъектов доказывания первой группы.

Во вторую группу входят все остальные субъекты доказывания, а именно обвиняемый, подозреваемый, защитник, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик, представители последних. Перечисленных участников процесса объединяет то, что они не несут обязанности доказывания, не облечены властными полномочиями, не осуществляют правоприменительную деятельность, но вместе с тем наделены широкими правами на участие в доказывании.

Среди указанных субъектов доказывания защитник занимает достаточно специфическое место. Он не является государственным органом, как следователь, лицо, производящее дознание, прокурор и суд; не отстаивает в процессе своих собственных интересов, как это делают подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, гражданский ответчик, поскольку приглашен по желанию подозреваемого, обвиняемого и действует в их интересах.” В

Рахунов Р.Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности. М.: Госюриздат. 1961.С.267. 2Стецовский Ю.И. Уголовно - процессуальная деятельность защитника. М.: Юрид.лит.1982.С9.

  • 18 -то же время он не должен слепо следовать требованиям подозреваемого, обвиняемого, помня, что защита имеет важное общественное значение.1 Этот аспект ставится под сомнение B.C. Джатиевым, который полагает, что Зашита должна осуществляться только в том случае, если обвинение нарушает права и законные интересы обвиняемого.2 Такая позиция представляется необоснованной , ибо защита направлена не против ошибок обвинения, а против самого обвинения. Кроме того, приведенное суждение противоречит положениям ст. 48 Конституции РФ, гарантирующим каждому задержанному, заключенному под стражу, обвиняемому в совершении преступления право воспользоваться помощью адвоката-защитника, а не только тем из указанных лиц, кто пострадали от неправильных действий прокурора.

Говоря о защитнике, как о субъекте доказывания, нельзя не коснуться вопроса о происхождении его полномочий. В процессуальной науке не сложилось единого взгляда на юридическую природу деятельности защитника. Так, М.С.Строгович считает защитника представителем обвиняемого в процессе.3 Сходную позицию занимает Э.Д.Синайский и Л.Л.Кокорев.4 Такое понимание правильно подчеркивает момент личной связи, поскольку защитник появляется в процессе по воле обвиняемого, подозреваемого. Но все же этот подход не вполне точен, так как обычно представитель действует в пределах делегированных ему полномочий, между тем как защитник - более самостоятельная фигура, он может занять и позицию, отличную от высказанной подзащитным, не переходя при этом на позиции обвинения.

*Вуколов В. Формирование процессуальной позиции защитника. // Сов.

юстиция. 1990.№1.С.25. “Джатиев B.C. Указ.раб. С. 17. 3Строгович М.С.
Деятельность адвокатов в качестве защитников

обвиняемых.// Сов. гос-во и право. 1981.№8.С.92-95; Он же. Право

обвиняемого на защиту и презумпция невиновности. М.: Наука. 1984.С.83;

Он же. Процессуальное положение и процессуальная функция защитника.

Защита по уголовным делам. М.1948.С.27-32; Он же. Курс советского

уголовного процесса. М.1970.Т.2.С.238. 4 Синайский Э.Д. Развитие этических основ в деятельности адвокатуры.//В кн.

Об эффективности судебной защиты.Л.1966.С.81;Горский Г.Ф., Кокорев Д.П.,

Котов Л.Д. Судебная этика. Воронеж. 1973.С.164.

  • 19 -

А.Ф.Кони характеризовал отношения* возникающие между защитником и обвиняемым, как “связь доверия и искренности. Защитнику открываются тайники души, ему стараются объяснить свою невинность.”1 В то же время в защите он видел общественное служение. 2

Весьма интересная точка зрения высказана М.Винавером, видящим в адвокате и представителя клиента, и служителя и творца права, сознающего свою общественную миссию; и носителя своего личного интереса.3

Вопреки этому М.А.Чельцов исходит из того, что защитник - помощник суда. Подобный взгляд правильно подчеркивает общественную значимость деятельности защитника, то, что защита служит правосудию и способствует установлению истины. Однако, как точно замечает М.С.Строгович, при этом остается неясным - почему не от суда, а от подсудимого зависит: дать или нет такого помощника суду. Если исходить из толкования М.А. Чельцова непонятно, почему труд помощника суда оплачивает не суд , а подсудимый. Точка зрения М.А.Чельцова не раскрывает суть положения защитника в уголовном процессе, не основывается на законе /поскольку в УПК РСФСР отсутствует процессуальная фигура помощника суда/, игнорирует тот факт, что участие защитника в уголовном деле зависит от воли обвиняемого , подозреваемого. В более поздних работах М.А. Чельцов перешел к позиции, что защитник является “ активным правозаступником обвиняемого”. Но эта трактовка , равно как и предыдущая, не проясняет процессуального положения защитника.

Известно мнение А.В.Смирнова, рассматривающего защитника в качестве своебразного “следователя от общества”, действующего в уголовном процессе

1 Кони А.Ф. Собр.соч.Т.4.М.1967.С53.

” Натахина Е. Суд - не судилище.// Юрид.вестник.1994.№28/29.С29.

3 Винавер М.Очерк об адвокатуре. // Адвокат в уголовном процессе .М.: Новый

юрист .1997. С.193-195. 4Чельцов М.А. Задачи советской защиты и
процессуальное положение

адвоката.//В кн. Адвокат в советском уголовном процессе. М.1954. С. 53. 5Строгович
М.С. Деятельность адвокатов… С.92-95; Он же Курс сов.

уголовного процесса… С. 297.

  • 20 -наряду со “ следователем от государства.”1 Здесь фактически теряется связь защитника с подозреваемым, обвиняемым и на него возлагается несвойственная функция расследования.

Н.С. Алексеев утверждает, что защитник - самостоятельный участник процесса.2 Этой точки зрения придерживаются также Ф.Н. Фаткуллин, З.З.Зиннатуллин, Я.С.Аврах, В.А.Калюжная3. При таком подходе верно подчеркивается , что защитник самостоятельно определяет линию защиты. Но и этот взгляд не учитывает происхождение полномочий защитника, которые возникают в тот момент, когда подозреваемый, обвиняемый пригласил защитника и тот дал согласие осуществлять защиту. Поддерживая точку зрения , что защитник - самостоятельный участник уголовно- процессуальной деятельности, В.Ю.-Резник верно отмечает , что, приняв на себя защиту, защитник ограничен подозреваемым, обвиняемым в средствах ее осуществления4. Но это как раз говорит об относительной самостоятельности защитника. На наш взгляд , в положении защитника своебразно сочетаются все вышеприведенные концепции. Такое интегрированное представление позволяет считать защитника представителем интересов подозреваемого , обвиняемого, подсудимого, пользующимся при их отстаивании определенной самостоятельностью.

Сходная трактовка дается Пленумом Верховного Суда СССР в постановлении от 18 марта 1963 года, где указывается, что оказывая подсу-

1 Смирнов А.В. О процессуальной независимости следователя , защитника и обеспечении законных интересов личности в уголовном процессе . // В сб. Следственные действия / криминалистические и процессуальные аспекты /. Свердловск .1983 * С. 36.

“Алексеев Н.А. , Лукашевич В. Претворение ленинских идей в уголовном судопроизводстве. Л. 1979 .С 198.

3Фаткуллин Ф.Н., Зиннатуллин 3.3., Аврах Я.С. Обвинение и защита по уголовным делам. Казань :Изд-во Казане, ун-та.1976 .С.124; Кал южная В.А. Процессуальные и тактические приемы участия защитника в следственных действиях. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Краснодар. 1998 -С.7.

Резник В.Ю. Теоретические основы и практика деятельности адвоката на предварительном следствии. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Краснодар . 1998 . С.5.

  • 21 -димому помощь в осуществлении его процессуальных прав, защитник тем самым способствует правильному и всестороннему рассмотрению дела и вынесению законного , обоснованного и справедливого приговора.1

Процессуальная самостоятельность защитника подчеркивается в ч. 1 ст. 44 Проекта УПК РФ, представленного депутатами- членами Комитета Государственной Думы по законодательству и судебно-правовой реформе и принятого Госдумой в первом чтении. По смыслу указанной нормы защитник- лицо, осуществляющее в установленном законном порядке зашиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь. Вместе с тем анализ ч.1 ст. 45 Проекта УПК РФ выявляет представительский характер полномочий защитника, поскольку он приглашается подозреваемым, обвиняемым , их законными представителями, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого.

Процессуальная природа защиты наиболее четко раскрывается через обязанности защитника. Анализ ст. 51 УПК РСФСР приводит к выводу, что в ней говорится только о защитительной деятельности. Согласно этой норме защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответственность, оказывать им необходимую юридическую помощь. Аналогичное положение предлагается в чЛ ст. 48 Проекта УПК РФ , подготовленного депутатами.

Таким образом , деятельность защитника всегда в определенном отношении односторонняя. Это участник процесса ,выясняющий только оправдывающие и смягчающие обстоятельства.” От него нельзя требовать всестороннего подхода к исследованию обстоятельств дела, который присущ прокурору, следователю и суду.3

Сборник Постановлений Пленума Верховного Суда СССР 1924-1986.

М.1987.С.711. “Строгович М.С. Право обвиняемого на защиту… С.83; Стецовский Ю.И.,

Ларин A.M. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на

защиту . М.: Наука . 1988 .С.14. 3 Строгович М.С. Указ.раб. С.84.

  • 22 - С учетом сказанного, спорной представляется позиция законодателя, закрепившего в ст. 51 УПК РСФСР , обязанность защитника устанавливать оправдывающие и смягчающие вину обвиняемого обстоятельства . Анализ указанной нормы не позволяет уяснить процессуальную природу этих обязанностей , а также определить, перед кем должен отвечать защитник в случае их невыполнения. Между тем ненадлежащее выполнение какой -либо обязанности, как правило, должно влечь за собой применение процессуальных санкций. Действующее уголовно-процессуальное

законодательство таковых в отношении защитника не предусматривает, равно как и нет их в Проекте УПК РФ , подготовленном депутатами . Поэтому нельзя согласиться
с мнением Т.В. Варфоломеевой, расценивающей в качестве санкций отрицательные последствия, наступающие по конкретному делу из-за неисполнения
защитником обязанностей, а также возможность применения к адвокатам различных мер дисциплинарных взысканий /ст. 26 Положения об адвокатуре РСФСР/. И первое, и второе не есть процессуальные санкции, так как процессуальная санкция - всегда
принудительная мера, применяемая государством. В данном вопросе мы
присоединяемся к точке зрения А.М.Ларина, полагающего, что “доказывание
обстоятельств, оправдывающих обвиняемого и смягчающих его
ответственность, не процессуально-правовая обязанность, а задача, призвание, право защитника.”” Вместе с тем в ст.51 УПК РСФСР действительно
закреплены обязанности- а именно: запрет отказаться от принятой на себя
защиты подозреваемого или обвиняемого; обязанность не разглашать сведения, сообщенные защитнику в связи с осуществлением защиты. Заметим однако, что и
в этих случаях никаких процессуальных санкций закон не предусматривает.

Ю.И.Стецовский правильно подчеркивает, что успешная деятельность защитника требует доверия к нему подзащитного. Поэтому законодательное

Варфоломеева Т.В. Криминалистика и профессиональная деятельность

защитника. Киев: Высшая школа.1987. С.12. “Ларин A.M. Презумпция невинности. М^Наука. 1982. С.60. 3Стецовский Ю.И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника… С.29.

  • 23 -

закрепленное в п.6 ст. 51 УПК РСФСР правило, согласно которому защитник не вправе разглашать сведения, сообщенные в связи с осуществлением защиты и оказанием другой юридической помощи, носит не столько процессуальный, сколько нравственный характер. Сохранению “адвокатской тайны” служит запрещение, установленное в п.1 ч.2 ст.72 УПК РСФСР, допрашивать в качестве свидетеля защитника об обстоятельствах дела. которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника.

Исходя из изложенного, представляется необходимым изменить структурное построение ст.51 УПК РСФСР , сгруппировав все обязанности в ч.1, а в ч.2 перечислить правомочия защитника, привлеченного к участию в деле. При этом более точно было бы, на наш взгляд, именовать ст.51 УПК РСФСР “Средства и способы зашиты” или “Правомочия защитника”, а термин “обязан” исключить из содержания ч.1 данной нормы.

Подводя итог сказанному, отметим, что защитник, будучи представителем интересов обвиняемого и подозреваемого в уголовном процессе - это своеобразный субъект доказывания, осуществляющий одностороннюю доказательственную деятельность, направленную на опровержение обвинения и смягчение вины обвиняемого, и обладающий при этом определенной самостоятельностью. Такое суждение получает подтверждение и при анализе процессуальной функции защитника.

Вопрос об уголовно-процессуальных функциях является одним из наиболее дискуссионных в яауке уголовно-процессуального права. Не достигнуто единого мнения по вопросам о понятии уголовно-процессуальных функций, о их количестве и процессуальном содержании.

В самом общем виде уголовно-процессуальные функции представляют собой урегулированные законом отдельные направления уголовно-процессуальной деятельности, в которых проявляется роль и специальное назначение участников процесса.1 Вопреки этому A.M. Ларин определяет процессуальные функции в уголовном судопроизводстве не как направления, а как виды /компоненты, части/
уголовно-процессуальной деятельности,

‘Шпилев В.Н, Участники уголовного процесса. Минск. 1970.С.30 .

  • 24 -которые различаются по особым непосредственным целям , достигаемым в итоге производства по делу.1 Сходный взгляд высказан А.Г.Халиулиным, полагающим, что термин “уголовно-процессуальные функции” связан,,лрежде всего, с многосторонностью в деятельности участвующих в процессе государственных органов, должностных лиц, а также иных участников процесса.

Однако, на наш взгляд, функции должны носить персонифицированный характер, что и позволяет видеть в них именно направления деятельности конкретного субъекта, определяемые главной целью, стоящей перед ним.

Анализ УПК РСФСР показывает, что законодатель формулирует функции участников процесса двояко: путем установления обязанностей государственных органов; путем предоставления прав заинтересованным участникам процесса. Ранее в процессе традиционно выделялись три процессуальные функции, а именно уголовного преследования /обвинения/ , защиты и разрешения дела по существу. М.С.Строгович связывал выделение этих функций с состязательностью процесса.3

Не останавливаясь далее детально на исследовании самого понятия процессуальных функций и их классификации, так как это лежит за пределами непосредственной темы исследования, отметим, что в современной процессуальной науке помимо трех основных процессуальных функций, выделенных М.С.Строговичем, определены и функции, осуществляемые в уголовном процессе органами расследования, гражданским истцом, гражданском ответчиком, а также свидетелями, экспертами и переводчиками. Нас же, в первую очередь, интересует функция,
осуществляемая защитником.

‘Ларин А. М. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. М.Юрид.лит.1986.С5.

“Халиулин А.Г. Уголовное преследование как функция прокуратуры РФ/ проблемы осуществления в условиях правовой реформы/. Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юрид.наук.М.1997.С.13. Строгович М.С. Природа советского уголовного процесса и принцип состязательности. М.1939.С.105-150; Он же. Уголовный проиесс.МЛ946.С.94. Вслед за М.С. Строговичем такую же позицию занимает и А.Г. Халиулин, полагая, что к основным относятся функции, направленные на достижение целей процесса, либо продиктованные процессуальным интересом, либо обязанностью соответствующего участника. См. Указ. раб. С. 13.

  • 25 -

Несомненно она , наряду с уголовным преследованием и разрешением дела по существу, относится к числу основных процессуальных функций, в то время как остадьные процессуальные функции /обнаружения и расследования преступлений, предъявления и поддержания гражданского иска, защиты от него, равно как и вспомогательная функция/ являются производными от них.’

Значительные трудности вызывает выделение процессуальных функций в стадии предварительного расследования. Так, М.С. Строгович отмечал . что на предварительном следствии функции уголовного преследования, защиты и разрешения дела “ слиты, соединены в руках следователя “‘.Однако, если считать, что функция следователя и прокурора состоит в уголовном преследовании подобная задача оказывается не вполне реальной. Возникает парадоксальная ситуация, когда следователь должен проводить защиту от своих же собственных действий. Этим принижается значение участия в расследовании реального защитника - адвоката. Взвешенный подход в определении функции , выполняемой следователем, демонстрируют разработчики Проекта УПК РФ , прошедшего первое чтение в Госдуме. Так по смыслу ч. 2 ст. 37 Проекта следователь обязан осуществлять уголовное преследование лица, в отношении которого собраны достаточные

доказательства, указывающие на совершение им преступлений, без каких-либо оговорок о необходимости собирать еще и оправдывающие обвиняемого доказательства. Последнее однако подразумевается, поскольку без этого невозможно правильное определение границ обвинения .

Анализ учения о процессуальных функциях показывает, что защита -это важная и самостоятельная функция, противостоящая подозрению и обвинению.4 По смыслу ст.48 Конституции РФ защита - это квалифицированная юридическая помощь, гарантируемая каждому задержанному, заключен-

Элькинд П.С. Цели и средства их достижения в уголовно- процессуальном праве. Л. 1976 .С. 18-22; Она же. Сущность советского уголовно-процессуального права. Л.1963. С.59-69; Рахунов Р.Д. Указ.соч. С.47-48; Халиулин А.Г. Указ. соч. С. 14-15.

2Строгович М.С. Уголовный процесс… С. 96-97.

3Ларин A.M. Указ. соч. С. 36.

Шадрин B.C. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений. Волгоград. Юрид. инс-т МВД России. 1997 .С.6.

  • 26 -

ному под стражу обвиняемому в совершении преступления. В этой формуле в сжатом виде сформулирована природа защитительной деятельности. Авторы Проекта УПК РФ, принятого в первом чтении в Госдуме, определяют функцию защиты в чЛ ст. 44, как осуществляемую в установленном законом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых. Можно считать, что защита - это процессуальная деятельность адвоката-защитника, других управомоченных лиц, а также подозреваемого и обвиняемого, направленная на опровержение подозрения, обвинения, на установление обстоятельств, смягчающих вину подзащитных. Представляется основанным мнение Ю.И.Стецовского, полагавшего, что защита в уголовном процессе- это сознательная, целеустремленная деятельность как самого обвиняемого /подозреваемого/, так и защитника, направленная на выяснение обстоятельств, оправдывающих обвиняемого, исключающих или смягчающих его ответственность, а также охрану его личных и имущественных прав.1 Вместе с тем зашита подозреваемого, обвиняемого не должна превращаться в защиту преступления. Ю.И.Стецовский справедливо отмечает, что

деятельность защитника двуедина: с одной стороны, он отстаивает права и законные интересы обвиняемого, а, с другой, действует в интересах государства .

Более широкое определение защиты дает A.M. Ларин , который видит ее в деятельности , состоящей в формулировании и отстаивании вывода о том , что данное лицо не совершало общественно опасное деяние, либо деяние и лицо, его совершившее, не столь опасны, как утверждают те, кто осуществляет уголовное преследование. Отметим, что такое определение исходит из широкой трактовки автором уголовного преследования, под которым он понимает не только обвинение, но и действия, направленные на обоснование применения принудительных мер медицинского характера к душевнобольным. Такая позиция представляется нам обоснованной .

‘Стецовский Ю.И. Уголовно-процессуальная деятельность… С.З.

“Там же С. 10.

3 Ларин A.M. Расследование … С.25.

  • 27 -

Из приведенных определений вытекает, что для адвоката- защитника, а также для обвиняемого и подозреваемого-‘ защита их единственная процессуальная функция, особая цель участия в судопроизводстве.

В процессуальной науке нет единого мнения о том, с какого момента начинается формирование защиты. В частности, П.С.Элькинд считает, что защитительная функция возникает с момента привлечения лиц к уголовной ответственности.1 По мнению М.М.Выдри, эта функция возникает в момент возбуждения уголовного дела.2 Сходный взгляд высказан М.О. Баевым .

Мы же полагаем, что функция зашиты связана с появлением процессуальной фигуры подозреваемого в совершении преступления. В отношении душевнобольных, совершивших общественно-опасное деяние, данная функция возникает в момент признания их таковыми /ст.405 УПК РСФСР /. Основу для такого понимания дает и закон , а именно ч. 2 ст. 48 Конституции РФ и ст.52 УПК РСФСР. В последней зафиксировано , что подозреваемый имеет право на защиту . В связи с изложенным нельзя согласиться с точкой зрения В. Джатиева, полагающего, что подозреваемый не является субъектом права на защиту, а его представитель не может называться защитником .

Анализ положений действующего УПК РСФСР, касающихся уголовно- процессуальной функции защитника, позволяет отмстить следующие положения, раскрывающие роль защитника как субъекта доказывания :

1 руководствуясь требованиями ст. 51 УПК РСФСР, защитник должен последовательно и целеустремленно выяснять обстоятельства, оправдываю-

‘Элькинд П.С. Право обвиняемого на защиту в сов. уголовном процессе. //В сб.: Вопросы защиты по уголовным делам. Л.1967. С. 12.

“Выдря М.М. Функция зашиты в сов. уголовном процессе.// Сов. гос-во и право. 1978. №1 С.89. Отметим, что автор черезмерно широко определяет эту функцию - как защиту прав и законных интересов любого участника процесса, а не как деятельность, противостоящую обвинению. Такая позиция не получила поддержки в процессуальной науке, так как отождествляет два разных вида деятельности .

3Баев М.О. Тактика профессиональной зашиты от обвинения в уголовном процессе
России. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юрид. наук Воронеж . 1998 .С. 23. Джатиев В. Указ . соч. С. 18.

  • 28 -щие обвиняемого / подозреваемого / или смягчающие его ответственность, а

также оказывать ему необходимую юридическую помощь;

2)согласно той же норме защитник обязывается законодателем

использовать при выполнении своей процессуальной функции все указанные

в законе средства и способы защиты, однако при неисполнении этой

обязанности , он не несет никакой уголовно-процессуальной ответственности;

3) хотя защитник не упоминается законом /ст. 71 УПК РСФСР/ в числе лиц, принимающих решение по внутреннему убеждению, его задача -оценивать имеющиеся доказательства с целью осуществления защиты. Это определяется односторонним характером его процессуальной деятельности-только защищать. Защитник осуществляет оценку доказательств через призму интересов подзащитного. Результаты, к которым он при этом приходит, а также его предложения выражаются в ходатайствах, заявлениях, замечаниях и дополнениях, вносимых им в протоколы следственных действий, если защитник в таковых участвовал ;

4)защитник не имеет права по смыслу ст. 51 УПК РСФСР отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого, за исключением случаев, когда выявляются обстоятельства, прямо указанные в законе, а именно в ст. 67 ‘ УПК РСФСР ;

5)установлен категорический запрет защищать двух обвиняемых, если их позиции противоречивы / ст. 47 УПК РСФСР /; *

6)представляя интересы обвиняемого или подозреваемого, защитник пользуется всеми правами своего подзащитного, кроме права давать показания.

Подчеркнем при этом, что по действующему законодательству защитник, осуществляя свою функцию, не наделен правом собирать доказательства. В соответствии со ст. 51 УПК РСФСР защитник может их только представлять.2

Проблема заключается в сложности определения круга интересов, по которым возникают противоречия. На наш взгляд, таковые должны быть существенными и касаться обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу /ст. 68 УПК/.

“Соображения автора о путях расширения прав защитника в этом направлении изложены в параграфе 1 гл.З.

  • 29 -В уголовно- процессуальной науке до сих пор не разрешена проблема коллизии защиты, смысл которой состоит в следующем: имеет ли право защитник выразить следователю, суду свое несогласие с обвиняемым, подсудимым. Некоторые авторы, абсолютизируя самостоятельность защитника, полагают оправданным расхождение позиции защитника и подзащитного в вопросе признания вины обвиняемого.

Известно мнение, что защитник поступит правильно, когда в случае несогласия с позицией обвиняемого, отрицающего свою вину, заявит следователю и суду, что отказывается от защиты, поскольку не согласен со своим подзащитным. К сожалению, такой подход получил достаточно широкое распространение в литературе, в том числе, в работах последних лет. В частности, В.А. Калюжная полагает, что если защитнику не удалось согласовать свою позицию с подозреваемым, обвиняемым, он обязан разъяснить своему подзащитному право заявлять те или ииые ходатайства от своего имени, пригласить другого защитника или вообще отказаться от защитника. Если же отказа не последует, то, по ее мнению, защитник вправе продолжать осуществление защиты в соответствии с избранной им позицией .4 Автор подчеркивает, что подобные расхождения “естественны” по делам, где

Некрасова М.П. О некоторых аспектах процессуального положения адвоката- защитника. // В кн.: Вопросы организации суда и осуществления правосудия в СССР. Калининград . 1977 . С. 136-137.

2Розенберг М. Роль защитника в доказывании по уголовному делу. //Соц. законность.1968 .№6.С43; Некрасова М.П., Осяк О.В., Цветинович АЛ. О коллизии позиции обвиняемого и защитника в уголовном процессе.// В кн. Вопросы организации суда и осуществления правосудия в СССР. Вып.4. Калининград .1975. С.103.

Кокорев Л.Д. Проблемы уголовно-процессуальной защиты в свете нового законодательства об адвокатуре в СССР. //Развитие теории и практики уголовного судопроизводства в свете нового законодательства о Верховном Суде СССР, Прокуратуре СССР и адвокатуре в СССР. Воронеж 1981. С.70;Куцова Э.Ф. Гарантии прав личности в советском уголовном процессе. М.: Юрид. лит-ра.1973 .С.65; Перлов И.Д. Защита и правосудие.//Роль и задачи советской адвокатуры в СССР . М.1972. С.142; Ривлин А.Л. Организация адвокатуры в СССР. Киев: Вища школа 1974 .С.46; Советский уголовный процесс. / Под ред. Л.М. Карнеевой и др. / М.: Юрид. лит. 1980. С.111; Кокорев Л.Д. Общественные и личные интересы в уголовном судопроизводстве. Воронеж :Изд-во Воронеж, ун-та. 1984 .С. 114.

4 Калюжная В.А. Указ.соч. С.7-8.

  • 30 -объективно собранными доказательствами исключается всякое сомнение в обоснованности подозрения, обвинения, где “у защитника не осталось никаких сомнений в виновности обвиняемого, отрицающего свою вину.” Близко к этому мнение, что защитник избирает позицию в соответствии с материалами дела и своим процессуальным положением.2 При таком подходе к проблеме в качестве критерия выбора позиции предлагается исходить из мнения адвоката-защитника, сложившегося по спорному вопросу, даже если и оно и не совпадает с взглядами подзащитного.

Полагаем, что подобный подход неприемлем, поскольку исходит не из задач защиты, а из субъективного момента, а именно личной оценки адвокатом-защитником конкретных обстоятельств дела. Кроме того, как верно отмечает Т.В.Варфоломеева, при реализации этой концепции подозреваемые, обвиняемые окажутся в неравном положении, так как одни смогут реально рассчитывать на помощь защитника, занимающего с ним солидарную позицию, а другие будут лишены такой возможности в силу несовпадения их взглядов.

Еще в 1968 году адвокаты г. Москвы четко высказались по данному вопросу, считая, что “признание адвокатом виновности подсудимого при отрицании последним своей вины следует рассматривать как нарушение профессионального долга, завуалированную форму отказа от защиты, а, следовательно, грубое нарушение права на защиту.” 4

Заметим, что большинство авторов, исследовавших данную проблему, придерживаются взгляда о недопустимости для защитника при отрицании подзащитным вины в совершении преступления занимать иную позицию. э

‘Калюжная В.А. Указ.соч. С.7-8.

Алексеев Н.С., Макарова З.В. Ораторское искусство в суде. Л.: Изд-во

Ленингр.ун-та . 1985.С. 117. 3Варфоломеева Т.В. Указ.соч…С. 23. 4Гинзбург Г.А., Поляк А.Г., Самсонов В.А. Советский адвокат . М.: Юрид.

лит-ра.1968 .С.8. 5Гинзбург Г.А., Поляк А.Г., Самсонов В.А. Указ. раб. .С.8; Гольдинер В.Д.

Защитительная речь. М.: Юрид. лит. 1970 .:С5.; Киселев Я.С. Этика

адвоката . Л.: Изд-во Ленингр.ун-та.1974 .С.65; Стецовский Ю.И. Адвокат в

уголовном судопроизводстве. М.: Юрид. лит. 1972 . С. 49 ; Строгович М.С.

Курс советского уголовного процесса … С. 247.

  • 31 -К.Янош обоснованно подчеркивает, что защитник не имеет права ставить свои

обязанности в какую-то ни было зависимость от личной оценки доказательств.1

Убедительна позиция А.Д. Бойкова, который отмечает, что защитник вправе

исходить из предположения, что обвиняемый или невиновен вовсе или виновен

в меньшей степени, чем его обвиняют.2 Подобной точки зрения придерживается

также Ю.И.Стецовский.3

На наш взгляд, позиция защитника может не совпадать с позицией подзащитного лишь в выборе средств защиты, в определении момента представления следователю и суду тех или иных доказательств. Вместе с тем, как справедливо отмечает A.M. Ларин, в главном - вопросе о виновности, защитник не вправе придерживаться мнения, отличающегося от высказанного подозреваемым, обвиняемым, иначе вместо пользы он принесет лишь вред своему подзащитному.4 Ю.И. Стецовский правильно указывает, что расхождение между защитником и обвиняемым возможно только тогда , когда первый оспаривает обвинение, признаваемое вторым, а также в выборе средств и способов защиты.5

Исходя из анализа приведенных точек зрения, приходим к выводу, что вступление защитника в коллизию с подзащитным по вопросу о виновности есть не что иное, как отказ от защиты и скрытый переход на позицию обвинения , что является недопустимым. К сожалению, на практике подобные случаи имеют место. Опрос адвокатов показал , что 70 респондентов /46 %/ полагают, что защитник вправе советовать клиенту признать вину. На наш взгляд, адвокат-защитник не имеет права давать подобные рекомендации. Вместе с тем он может и должен объяснить подозреваемому , обвиняемому, что наличие
доказательств, собранных по делу, свидетельствует об ином , а не

JHHOUI К. Коллизия позиций защитника и подзащитного. //Соц. законность.

1977.№12.С.67. ‘Бойков .А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М.

1978.С. 60-61. 3Стецовский Ю.И. Советская адвокатура . М.1984 . С.249-251. 4Ларин A.M., Мельникова Э.Б., Савицкий В.М. Уголовный процесс России.

Лекции - очерки.М.1997.С65.

Стецовский Ю.И. Уголовно- процессуальная деятельность … С. 10.

  • 32 -

о том, что утверждает подзащитный.1 При этом нужно исходить их того , что доказательства , собранные на предварительном следствии , не носят окончательного характера, они будут предметом проверки и оценки в суде. Таким образом возможно, что картина доказанности обвинения в суде изменится. Поэтому советы подозреваемому, обвиняемому признать вину есть не что иное, как нарушение права на защиту.

Вырабатывая стратегию и тактику защиты , адвокат -защитник должен детально и постоянно исследовать и анализировать все доказательства, свидетельствующего против подзащитного, подвергая их аргументированной критике, пытаться максимально нейтрализовать их путем предоставления контрдоказательств и заявления ходатайств, удовлетворение которых посеет сомнения у следствия в достоверности или достаточности улик.

Особого внимания требует от защитника анализ допустимости доказательств, изобличающих подозреваемого, обвиняемого. Необходим тщательный анализ порядка получения их органами следствия из источников, предусмотренных уголовно- процессуальным законом, соблюдения при этом соответствующих норм УПК РСФСР, регламентирующих порядок и условия производства того или иного следственного действия.

Подводя итог сказанному, заключим , что осуществление адвокатом- защитником своей функции предполагает такое его участие в доказывании, которое всегда имеет своей целью установление обстоятельств,

оправдывающих обвиняемого или смягчающих его вину. Участие в доказывании - важнейший способ реализации защитительной функции. При этом защитник обязан использовать все предоставленные ему законом возможности, проявлять предельную активность и целеустремленность в критике доказательств обвинения и установлении оправдывающих обстоятельств.

‘Апраксин К.Н., Поляк А.Г. Развитие советской адвокатуры.//Сов. государство и право.1979.№5.С.99-104.

-33-§ 2. Формы участия адвоката-защитника в собирании доказательств на предварительном расследовании Для осуществления своей процессуальной функции защитник не только вправе, но и обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты. Термин “средства и способы защиты” охватывает многообразную деятельность защитника в интересах подзащитных, в том числе, н не связанную непосредственно с доказыванием. С учетом темы диссертационной работы мы рассмотрим только те способы его деятельности, которые так или иначе связаны с
собиранием, проверкой и оценкой доказательств. Исходя из общетеоретических положений о том, что форма есть способ существования содержания1 /каковым является защитительная деятельность/, представляется правомерным говорить о формах
участия защитника в доказывании. Оговоримся, что речь идет именно о процессуальных формах, то есть таких способах деятельности защитника, которые
предусмотрены уголовно-процессуальным законом. Анализ ст.51 УПК РСФСР показывает, что защитник вправе с момента допуска к участию в деле:

1/присутствовать при предъявлении обвинения, участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого; а также в иных следственных действиях, производимых с их участием;

2/знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, с протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого или самого защитника, с документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому;

3/по окончании дознания или предварительного следствия знакомиться со всеми материалами дела;

4/представлять доказательства;

5/заявлять ходатайства.

Приведенный перечень не является исчерпывающим, поскольку законодатель не запрещает использовать любые другие средства и способы защиты, не противоречащие закону.

Философский энциклопедический словарь М.: Советская энциклопедия. 1983.С.524.

  • 34 -В частности, в соответствии со ст.15 Положения об адвокатуре РСФСР адвокат вправе запрашивать справки, характеристики и иные документы, необходимые для оказания юридической помощи, из государственных и общественных организаций, которые обязаны в установленном порядке выдавать эти документы или их копии.

Наиболее активно на практике используются такие формы участия адвоката-защитника в доказывании на его первоначальном этапе, то есть в собирании доказательств, как: истребование доказательств; представление доказательств; заявление ходатайств; участие в следственных действиях. Рассмотрим каждую форму более подробно.

Истребование доказательств. Анализ ст.70 УПК РСФСР показывает, что истребование предметов и документов представляет собой самостоятельный способ собирания доказательств, который, в отличие от следственных действий, носит универсальный характер, поскольку может применяться на любой стадии уголовного процесса.

В науке не выработано единого мнения ни в понимании сущности истребования доказательств, ни в определении места данного способа получения фактических данных в отличие от следственных действий.

Представляется обоснованной точка зрения С.А. Шейфера, полагающего, что истребование доказательств - это совокупность следующих действий: а/направление требования лицу или организации; б/ доставление истребуемого объекта, отражение этого факта и индивидуальных признаков объекта в материалах дела; в/ приобщение доказательства к делу.1

Применительно к защитнику истребование основано на ст.15 Положения об адвокатуре РСФСР, предоставляющей ему право требовать представление документа из государственных и общественных организаций, обладающих истребуемым объектом. Однако в действующем УПК такое право ему не представлено, как отмечалось, лишь в ст.15 Положения об адвокатуре РСФСР

Шейфер С.А. Пути развития процессуальной формы получения доказательственных материалов на досудебных стадиях процесса. // В сб.: Уголовно-процессуальные проблемы предварительного следствия и пути его совершенствования. Волгоград: ВСШ МВД СССР . 1985.С.16.

  • 35 -говорится о праве адвоката требовать представления документов из государственных и общественных организаций. Следует считать, что лица, к которым обращен запрос адвоката-защитника, сами изымают предмет или документ из своего владения. Используя рассматриваемый способ собирания доказательств, адвокат- защитник должен быть уверен, что нет опасности уничтожения или искажения доказательственной информации, содержащейся в истребуемых объектах, в противном случае, целесообразно ходатайствовать о проведении выемки. Последняя, на
    первый взгляд, весьма сходна с истребованием предметов и документов, так как и в том, и в другом случае известно: где и у кого находятся определенные объекты, которые необходимо изъять. В то же время между ними существуют достаточно
    существенные различия, а именно: 1/ при выемке следователь не только
    завладевает предметом, но и воспринимает его связь с обстановкой, а при истребовании эта связь субъектом доказывания не воспринимается; 2/ при выемке восприятие информации следует за предъявлением требования о выдаче соответствующего объекта, а при истребовании доказательств необходим временной промежуток для доставки предмета или документа; 3/ выемка предполагает принудительное изъятие определенных объектов, с преодолением возможного сопротивления при этом. Сущность истребования доказательств заключается в добровольном изъятии предметов и документов их
    владельцем по требованию управомоченного должностного лица или адвоката- защитника, и передача их указанным лицам. Этот вопрос достаточно проработан в литературе.1

Не вызывает сомнений, что ряд существенных обстоятельств защитник имеет возможность установить из документов, которые он вправе истребовать через юридическую консультацию. Полученная информация должна быть тщательно изучена и проанализирована под углом зрения - насколько эти сведения вписываются в правовую позицию, отстаиваемую защитником.

Нередко документы, истребованные защитником, непосредственно не содержат
доказательственной информации, но из их содержания вытекает

Ларин A.M. Истребование и представление предметов и документов в стадии расследования. //В сб.: Актуальные проблемы совершенствования производства следственных действий. Ташкент: Ташкенте. ВШ MB. СССР.1982.С.63.

  • 36 -необходимость заявления ходатайств о производстве
    определенных следственных действий. Полагаем, что в подобных случаях
    целесообразно приложить такие материалы к ходатайству в целях
    подтверждения его обоснованности.

На практике защитник реализует это право, главным образом, путем направления через юридическую консультацию запросов в целях получения справок, характеристик, иных документов, необходимых ему в связи с оказанием юридической помощи по конкретному делу. Данное обстоятельство получило подтверждение и в ходе социологических исследований. По результатам анкетирования 138 адвокатов из 150 /92%/ подтвердили, что используют свое право на истребование документов, направляя запросы в различные государственные и общественные организации. Как показало изучение уголовных дел, в большинстве своем, это документы, характеризующие подозреваемого /обвиняемого/ /из 67 истребованных документов, таковых оказалось 54, то есть 82 % от общего количества/.

Дальнейшую регламентацию рассматриваемая форма участия адвоката-защитника в доказывании получила в Проектах УПК РФ. Так, в ст.45 Проекта УПК РФ, подготовленного Министерством юстиции РФ, зафиксировано право защитника собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи . Согласно ст.76 защитник наделяется правом запрашивать справки, характеристики и иные документы из различных учреждений, которые обязаны в установленном порядке выдавать эти документы или их копии.1 Аналогичные положения содержатся в ст.82 Проекта УПК РФ, подготовленного депутатами и принятого в первом чтении Госдумой. Кроме того, авторы Проекта дополняют их предоставлением защитнику права запрашивать с согласия подзащитного мнение специалистов для разъяснения возникающих в связи с оказанием юридической помощи вопросов, требующих специальных познаний.”

Заслуживает внимания предложение В.А. Калюжной закрепить в законе право адвоката-защитника требовать от учреждений и организаций сведения,

‘Проект УПК РФ. Общая часть. // Российская юстиция. 1994. №11. “Подробней об этом см. § 1 гл.З диссертации.

  • 37 -необходимые для защиты, даже, если эти сведения составляют профессиональную и служебную тайну.

В то же время не вполне обоснованной нам кажется рекомендация некоторых авторов в подобных случаях отбирать у адвоката подписку о том, что данные сведения им могут быть сообщены только следователю, прокурору или суду. На наш взгляд, нет никаких оснований обязывать защитника скрывать полученную информацию от своего подзащитного, поскольку это явно противоречит положениям ст.51 УПК РСФСР и процессуальной функции защиты, а по сути является скрытым отказом от таковой. К тому же при реализации подобного предложения будут подорваны доверительные отношения, как правило, складывающиеся между адвокатом-защитником и подозреваемым, обвиняемым, в основе которых лежит откровенность и принцип согласования позиций.

Подробное нормативное регулирование порядка истребования документов позволит адвокатам-защитникам более эффективно использовать рассматрива- емую форму для участия в доказывании.

Представление доказательств. Право защитника представлять доказательства предусмотрено ст.70 УПК РСФСР. Ему корреспондирует обязанность лица, производящего дознание, следователя и прокурора подвергнуть письменные и вещественные доказательства, представленные защитником, тщательной, всесторонней и объективной проверке. Об этой форме доказывания упоминается также в ст.245 УПК РСФСР, по смыслу которой защитник в своем праве представлять доказательства уравнен с другими участниками процесса.

Вместе с тем, наделяя защитника правом представлять доказательства /ст.46, 51, 70 УПК РСФСР/, законодатель не регламентирует порядок осуществления этого права. Нелегко реализовать его и в практической защитительной деятельности, что связано с наличием в УПК РСФСР некоторых противоречивых положений. Так,
по смыслу ч. 1 ст. 69 УПК

1 Калюжная В.А. Указ.соч.С.13.Подробней в § 1 гл.З.

2 Там же.

  • 38 -фактические данные /включая и те, которые представляет защитник/ становятся доказательствами на предварительном следствии только после их принятия следователем, лицом, производящим дознание, прокурором. Это противоречие в известной мере затрудняет представление доказательств и требует устранения,1 так как неясно, считать ли представляемые адвокатом-защитником данные доказательствами или их надо расценивать как материалы, которые лишь могут являться доказательствами. Черезмерно категоричным представляется утверждение З.В.Макаровой о том, что при заявлении адвокатом ходатайства о приобщении к делу фотографий, схем, планов, изготовленных им, следователь и суд обязаны приобщить таковые к делу в качестве доказательств. В данном случае более правильным представляется мнение Р.С. Белкина и А.И. Винберга, указывающих, что поскольку эти материалы добыты непроцессуальным путем, то заключенные в них сведения являются лишь вспомогательными и носят ориентирующий характеров то же время нет препятствий использовать подобную информацию в качестве иллюстративного материала, прилагаемого для обоснования заявленного ходатайства. Авторы “Теории доказательств” справедливо замечают, что такие сведения служат дополнительным доводом при принятии следователем решения о проведении конкретных следственных действий с целью получения процессуальным путем фактических данных, о которых идет речь в тексте ходатайства защитника и в приложении к нему.4

Однако важнейшей проблемой, от решения которой зависит активность участия защитника в доказывании, остается вопрос о том, наделен ли защитник

1Проект УПК РФ, принятый в первом чтении Государственной Думой, с большим основанием говорит о представлении защитником предметов и документов, “которые могут являться доказательствами”/ст.82.п.4/.

‘Макарова 3.B. Обязанность адвоката-защитника по доказыванию - важная гарантия права обвиняемого на защиту. // Проблемы охраны прав граждан в сфере борьбы с преступностью. Иваново. 1980.С.30; Она же Научно-технические средства в уголовно-процессуальной деятельности адвоката. //Актуальные проблемы укрепления социалистической законности и правопорядка. Куйбышев. 1982.С.115.

3Белкин Р.С, Винберг А.И. Криминалистика и доказывание. М.: Юрид. ЛИТ.1969.С.181.

4Теория доказательств в советском уголовном процессе… С. 556.

  • 39 -

правом собирать доказательства, ибо собирание доказательств логически должно предшествовать возможности их представить.

М.М. Михеенко подчеркивает, что в собирании, проверке и оценке доказательств на предварительном следствии защитник только участвует.1 При этом представление доказательств по собственной инициативе участниками процесса, включая защитника, выделяется им в особую группу способов собирания доказательств, наряду со следственными действиями. Получение какой-либо информации от участников процесса включается им в разряд иных процессуальных действий. Подобная концепция кажется нам лишенной логического основания, поскольку представление доказательств и следующее за этим процессуальное закрепление составляют собой единое действие, осуществляемое как защитником, представляющим доказательства, так и следователем , лицом, производящим дознание, прокурором, получающим его для приобщения к делу и окончательно решающим процессуальную судьбу представленных материалов.

В то же время продолжает сохраняться порядок, при котором решение вопроса о процессуальной судьбе представляемых защитой данных остается в руках органов, осуществляющих уголовное преследование.

Действующее уголовно-процессуальное законодательство не определяет четко, какие именно доказательства может представлять следствию адвокат-защитник подозреваемого, обвиняемого. На разрешение данной проблемы влияет, прежде всего, тот факт, что защитник, в отличие от следователя, прокурора, суда не обладает властными полномочиями и не может обязывать граждан к тем или иным действиям, тем более, если они нарушают против воли лица неприкосновенность его жилища, частной жизни, личную и семейную тайну.

В то же время недопустим и полный отказ защитника от каких-либо действий, направленных на обнаружение обстоятельств, свидетельствующих в

]Михеенко М.М. Доказывание в советском уголовном судопроизводстве. Киев: Вища школа.1984 .СП.

Стецовский Ю.И., Ларин A.M., Конституционный принцип обеспечения … С.309.

  • 40 -пользу подзащитного, под предлогом их выхода за пределы полномочий, предусмотренных процессуальным законом.1 Так, вполне приемлемы предложения И.Л. Петрухина2 и Ю.И.Стецовского3 разрешить защитнику самостоятельно осмотреть место происшествия, провести его фотографирование, составить план местности, схемы, чертежи. Полученные результаты вполне могут быть использованы для подкрепления заявленного ходатайства о производстве каких-либо следственных действий. В свете сказанного вызывает возражение точка зрения Т.В. Варфоломеевой, полагающей , что полученные в таком порядке сведения не имеют доказательственного значения, а, следовательно , представляться в качестве доказательств не могут.

Как правильно отмечает Ю.И. Стецовский, в интересах защитника, представившего доказательства, чтобы: 1) было надлежащим образом зафиксировано, кем представлен предмет, документ; 2) учтены его доводы о значимости данного объекта для дела; 3) были приняты во внимание объективные признаки предмета или документа, на которых основаны аргументы защиты; 4) чтобы после принятия объекта он не был утрачен.

При этом и следователь и защитник оказываются в затруднительном положении, поскольку законодатель не регламентирует процедуру оформления представленного доказательства. В литературе не выработано единого мнения относительно наименования протокола представления доказательств. Ряд авторов полагают, что поскольку доказательства принимает следователь, то протокол должен именоваться “ протоколом принятия предмета или документа .”6 Однако при таком подходе остаются без внимания действия по доставлению доказательственного материала. Кроме того, подобная трактовка не учитывает, что не каждое ходатайство защитника о приобщении к делу предмета или документа удовлетворяется следователем. В случае отказа в

*Гинзбург Г.А., Поляк А.Г., Самсонов В.А. Советский адвокат…С80. 2Петрухин И.Л.О расширении защиты на предварительном следствии.//Сов.

гос-во и право.1982.С65.

3Стецовский Ю.И. Уголовно-процессуальная деятельность С. 60.

4Варфоломеева Т.В.Указ.соч.С.16

5Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Указ соч.С.291.

6Ларин A.M. Истребование и представленне…С.67;Калюжная В.А. Указ.

соч.С.15.

г.

  • 41 -принятии, наименование протокола не соответствовало бы его содержанию. Представляется правильным , как отмечается в литературе, именовать данный процессуальный акт “ протоколом представления доказательств”.1 При такой трактовке не имеет существенного значения принимаются ли представляемые объекты следователем или последний признает таковые неотносимыми к делу.

Подводя итог сказанному отметим, что защитник вправе прибегнуть к представлению доказательств, если этого требуют интересы подзащитного и есть возможность использовать их для оправдания подозреваемого, обвиняемого или смягчения их ответственности. При этом необходимо подчеркнуть, что представление доказательств - это право защитника, а не обязанность, которым он может при необходимости воспользоваться или нет. В то же время он не обязан представлять имеющиеся у него доказательства , указывающие на виновность подозреваемого, обвиняемого, поскольку это противоречит смыслу его процессуальной функции, профессиональным и нравственным началам защитительной деятельности.

Заявление ходатайств. Заявление адвокатом-защитником ходатайств о пополнении доказательственного материала можно с достаточным основанием рассматривать как его участие в собирании доказательств. Опрос адвокатов показал, что многие их них убеждены в необходимости заявлять на предварительном следствии ходатайства о пополнении имеющихся доказательств. Об этом сообщили 37 респондентов (24 %). В то же время 15 опрошенных (10%) уверены, что заявлять ходатайства в ходе расследования не имеет смысла, поскольку их разрешает противоположная по своим устремлениям сторона - следователь, заинтересованный в подтверждении обвинительных доводов по делу и , как правило, не считающийся с мнением адвоката-защитника.

Законодатель неоднократно упоминает о праве защитника заявлять ходатайства. В частности, в п. 4 ст.202 УПК РСФСР зафиксировано, что защитник может заявлять ходатайства о производстве следственных действий, истребовании и приобщении к делу доказательств и по всем иным вопросам,

Шенфер С.А. Сущность и способы собирания доказательств. Учебное пособие, М.: ВЮЗИ Л972.С.87.

  • 42 -имеющим значение для дела. По смыслу ч. 1 ст. 204 УПК РСФСР защитник вправе заявить ходатайства о дополнении предварительного следствия действиями по, собиранию дополнительных доказательств. Последние, на наш взгляд, могут изменить картину доказанности обвинения и посеять сомнения у следствия в виновности подозреваемого , обвиняемого.

На практике защитники нередко искусственно лишаются следователями возможности заявить подобные ходатайства. В частности, это имеет место в ситуации фактического совпадения во времени предъявления обвинения и объявления об окончании предварительного следствия. В результате основная масса ходатайств заявляется защитником не в процессе расследования, а только при выполнении требований ст. ст. 200-201 УПК РСФСР. При этом следователи, в условиях дефицита времени, часто необоснованно отказывают в удовлетворении ходатайств. Заслуживает внимания предложение В.Шимановского предоставить обвиняемому и его защитнику время для формулирования и заявления ходатайств после ознакомления с материалами дела. Автор полагает, что следователи, зная о наличии у участников процесса определенного времени для составлении ходатайства, опасались бы откладывать представление материалов уголовного дела для ознакомления на последние дни расследования.

Мы приходим к выводу о возможности использования защитником и некоторых предпроцессуальных действий в период подготовки того или иного ходатайства. Так, если защитник собирается заявить ходатайство о включении в число экспертов предложенного им специалиста / ст. 185 УПК /, то сведения о таком эксперте , о его компетентности и объективности защитнику приходится собирать самому. В практике диссертанта был случай, когда следователь планировал поручить производство автотехнической экспертизы внештатному эксперту. Автор работы сделал запрос в научно-исследовательскую лабораторию судебных экспертиз и выяснил, что в распоряжении работающих там специалистов имеется новейшее оборудование
для производства

Шимановский В. Ходатайствам участников уголовного процесса - максимум внимания. //Российская юстиция.1995.№10.С.49.

  • 43 -исследований, использование которого дает более точные результаты. В то же время у эксперта, не работающего в экспертном учреждении, таких приборов не было. Было заявлено ходатайство о назначении эксперта из числа специалистов лаборатории, указанных защитником, что позволило впоследствии получить благоприятное для обвиняемого заключение.

Представляется, что текст ходатайства следует излагать в письменном виде, причем на отдельном листе, со ссылками на имеющиеся в деле и представленные защитником дополнительные материалы. Подобный подход придает позиции защитника обоснованность, мотивированность и обязывает следователя к такому же серьезному отношению при разрешении ходатайств.

Весьма значимым представляется также анализ вопроса о том, какие ходатайства защитника следователь обязан удовлетворить. Нормативной базой для его разрешения могли бы послужить положения ч.2 ст.276 УПК РСФСР, в соответствии с которым на суд возлагается обязанность удовлетворить ходатайства, заявленные защитником, если обстоятельства, подлежащие выяснению, имеют значение для дела. Применительно к стадии предварительного расследования в ст.131 УПК РСФСР прямо указано, что следователь обязан удовлетворить ходатайства защитника, имеющие значение для дела. Несоблюдение следователем этой обязанности, на наш взгляд, должно расцениваться как существенное нарушение уголовно-процессуального закона, влекущее по смыслу ст. 345 УПК РСФСР отмену приговора.

Проблематичным представляется вопрос о необходимости для защитника обжаловать прокурору отказы следователей в удовлетворении ходатайств. 40 опрошенных /27%/ заявили, что не видят в подобном обжаловании смысла и пользы для подзащитного и не делают этого на практике. По их мнению, указанные жалобы носят чисто формальный характер, поскольку прокурор -это должностное лицо, контролирующее весь ход проведения предварительного следствия и утверждающее обвинительное заключение - его итоговый документ. Большинство адвокатов полагают, что вряд ли им будут восприняты доводы защиты. Кроме того, следователь, как правило, уведомляет защитника об отказе в удовлетворении ходатайства уже после утверждения обвинительного заключения прокурором и направления дела в суд, что делает

  • 44 -

обжалование бесперспективным.

Для преодоления подобных ситуаций В.Ю. Резник предлагает закрепить в законе обязанность следователя в течении суток рассмотреть заявленное ходатайство и уведомить о принятом решении адвоката и обвиняемого. При этом автор предусматривает право адвоката в течении суток обжаловать отказ в удовлетворении ходатайства через следователя, производящего предварительное следствие, прокурору и обязанность прокурора в течении суток / по аналогии со ст.219 УПК / уведомить адвоката и его подзащитного о результатах рассмотрения. При этом срок на заявление ходатайства, принятия по нему решения следователем и прокурором не должен включаться в срок предварительного последствия, так как все действия должны быть реализованы в пятидневный срок, установленный ст. 214 УПК.1 Данное предложение кажется нам разумным, так как ей) реализация даст защитнику реальную возможность осуществить право на обжалование отказа следователя в удовлетворении ходатайства. Этому также, по нашему мнению, способствовало бы обращение защитника в суд с жалобой на отказ следователя в удовлетворении ходатайства.

Изучение уголовных дел выявило немало положительных примеров заявления защитниками ходатайств о сборе дополнительных доказательств. Так, по делу В., обвинявшегося по ч.З ст.159 УК РФ, защитник заявил ходатайство об истребовании из органов внутренних дел по месту жительства потерпевшей сведений, ее характеризующих , а также данных о ее обращениях в милицию. Выяснилось, что женщина, продав свою квартиру, вела антиобщественный образ жизни. Неизвестными лицами у нее были похищены полученные после подписания договора деньги, она обратилась с заявлением в органы внутренних дел, однако расследование не дало результатов. Желая получить утраченную сумму, женщина обвинила в мошенничестве В., купившего у нее квартиру, заявив, что деньги ей переданы не были. Материалы, полученные по ходатайству защитника, позволили посеять у следствия сомнения
в правдивости показаний потерпевшей. В

]Резник В.Ю. Указ.соч. С.9-10.

  • 45 -дальнейшем дело было прекращено за отсутствием в действиях В. состава преступления.1

Подводя итог сказанному, отметим, что реализация защитником права на заявление ходатайств позволяет расширить круг защитительной информации, подвергнуть обоснованной критике доводы обвинения, четко определить позицию защиты по делу.

Участие адвоката-защитника в следственных действиях. Наиболее активной
формой участия защитника в доказывании на предварительном следствии является его участие в следственных действиях /ст.51 УПК РСФСР/. , Оно необходимо защитнику
для обеспечения контроля за соблюдение следователем требований всестороннего
исследования материалов дела, выявления оправдывающих обвиняемого либо
смягчающих его вину обстоятельств, а также в целях соблюдения прав и законных
интересов подзащитных. При этом необходимо учитывать, что следственные действия — разнородны по своей процессуальной природе, а значит и характер участия в них адвоката-защитника должен быть разным. По смыслу закона защитник ^ вправе участвовать в допросах подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных
действиях, производимых с их участием. Неубедительным — представляется мнение
Б. Тетерина, который считает, что следовало бы ограничить участие защитника
обвиняемого только теми следственными действиями, которые связаны с принятием решения о привлечении в качестве обвиняемого, о задержании подозреваемого, а также при первичных допросах этих лиц. Автор полагает, что следователь буквально
оказался связан участием в деле защитника во всех следственных действиях.2 Практика, однако, этого суждения не подтверждает. Кроме того, закон однозначно определяет, что ~ адвокат-защитник вправе присутствовать при проведении любого следственного действия с участием подозреваемого, обвиняемого.

Роль адвоката-защитника, участвующего в следственных действиях,

1 Архив Октябрьской районной прокуратуры гор. Самары. Дело № 9810225.

  1. Тетерин Б. Законопроект не учел мнения юридической общественности.//

Российская юстиция.1994. №П.С.18-20.

  • 46 -определяется его функцией, рассмотренной нами ранее. Однако В.П. Колмаков подчеркивает, что участие адвоката-защитника в следственных действиях, исчерпывается одним лишь наблюдением за действиями следователя, понятых, специалистов.1 На наш взгляд, такая трактовка не вполне правильна, поскольку, как было отмечено выше, (адвокат-защитник - активный участник .+_ процесса доказывания по уголовному делу, имеющий своей целью установление обстоятельств, оправдывающих обвиняемого и смягчающих его вину. Недопустимо низводить роль адвоката-защитника, присутствующего при производстве следственных действий, до уровня простого статиста. Такая позиция может быть расценена как нарушение права подозреваемого, обвиняемого на защиту.

Анализ ст.51 УПК РСФСР приводит к выводу, что присутствие адвоката при производстве следственных действий - это право адвоката защитника, не зависящее от усмотрения следователя, что нельзя сказать о его реализации на практике.

Следователь определяет порядок проведения следственного действия и, в у определенной мере, контролирует участие в нем защитника. По своему усмотрению он устанавливает, в какой именно момент защитник может задать допрашиваемому интересующие его вопросы. Однако само право на постановку вопросов закреплено в законе /ч.4 ст.51 УПК РСФСР/ и не зависит от волеизъявления следователя, хотя он вправе отвести вопросы защитника, при условии занесения их в протокол.

Таким образом, законодатель предоставляет защитнику ряд правомочий для участия в собирании доказательств на стадии предварительного расследования, речь идет о необходимости дальнейшего расширения их круга и повышении эффективности практического применения в интересах подзащитных. Диссертационное исследование показало, что наиболее активно защитники используют такую форму собирания доказательств на предварительном расследовании как участие в следственных действиях.

‘Колмаков В.П. Следственный осмотр. М.: Юрид.лит.1969.С45.

  • 47 -З.Участие адвоката-защитника в следственных действиях и проблема

формирования доказательств Выясним прежде всего, что следует понимать под следственным действием. Анализ УПК РСФСР показывает, что термин “следственное действие” в нем используется неоднократно. Вместе с тем в уголовно-процессуальном законодательстве, в частности, в ст.34 УПК РСФСР, не разъясняется содержание этого понятия. Сравнительное исследование соответствующих норм УПК позволяет сделать вывод, что данному термину придается различный по объему смысл. В одних случаях, употребляя его, законодатель подразумевает субъекта процессуальной деятельности - следователя. И тогда следственными действиями именуются все процессуально- значимые акты следователя /например, п.4 ст. 211 УПК РСФСР/. Подобный широкий взгляд разделяют некоторые исследователи.1

В других случаях закон подчеркивает познавательный аспект, и тогда под следственными понимаются лишь те действия, которые служат способами исследования обстоятельств дела и установления истины. Подобное суждение вытекает, например, из анализа ст. 109 УПК РСФСР, согласно которой по поступившим заявлениям и сообщениям могут быть истребованы необходимые материалы и получены объяснения, однако без производства следственных действий. Очевидно, что под таковыми подразумеваются допросы, обыски, осмотры и иные способы собирания доказательств.

На наш взгляд, именно такой узкий подход является наиболее целесообразным, ибо способствует более глубокому уяснению смысла термина, основывается не на данных о субъекте, а на содержании деятельности следователя, которая во многих случаях носит отчетливо исследовательский, познавательный характер. Он получил достаточное обоснование в работах ряда ученых-процессуалистов, а именно Г. Абдумаджидова, И.Е. Быховского,

*См. Например, Герасимов И.Ф. Система процессуальных действий следователям/Следственные действия/ криминалистические и процессуальные аспекты/. Межвузовский сборник научных трудов. Свердловск. 1983.С.4; Ларин А,М. Работа следователя с доказательствами.М.1966; Жогин Н.В., Фаткуллин Ф.Н. Предварительное следствие в советском уголовном процессе.М. 1965.С.108-109.

  • 48 -А.Н.Гусакова, Л.Я.Драпкина, Г.М.Миньковского, А.Р.Ратинова, А.Б.Соловьева, С.А-Шейфера.1

С таких позиций, в наиболее общем виде, следственное действие представляет собой разновидность процессуальных действий, выделяемых из общей массы с учетом специфических познавательных задач. Следует согласиться с высказанным в литературе суждением, что следственное действие выступает как специфическая совокупность познавательных приемов выявления и отображения доказательственной информации определенного вида.’При таком толковании к следственным действиям относятся лишь те процессуальные действия следователя, которые направлены на обнаружение, проверку и закрепление фактических данных с целью получения доказательств1. Приведенное определение раскрывает познавательную и нормативную стороны следственного действия. Познавательная характеристика следственного действия заключается в том, что в результате его проведения следователь получает фактические данные, сведения об обстоятельствах, подлежащих доказыванию по делу. Подчеркнем, что эти данные становятся доказательствами при условии получения их законным

Абдумаджидов Г. Проблемы совершенствования предварительного расследования. Ташкент: ФАН . 1975. С.148; Он же. Следственные действия и общие условия их производства. //В сб.: Вопросы криминалистической тактики. Ташкент: ТВШ МВД СССР.1978.С.6-10; Быховский И.Е. Процессуальные и тактические вопросы системы следственных действий . Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук.МЛ976.С.50-120; Соловьев А.Б. Проблемы эффективности следственных дейетвий.М.1985.СЛ8; Шейфер С.А. Методологические и правовые проблемы собирания доказательств в советском уголовном процессе. Автореферат диссертации. М.1981.С.7.

“Шейфер С.А. Сущность и способы …С.44.

3Быховский И.Е. Об актуальных вопросах совершенствования процессуальной регламентации следственных действий. // В сб.: Актуальные проблемы совершенствования производства следственных действий. Ташкент: Ташкенте. Высшая школа МВД СССР. 1982. С.59; Гусаков А.Н. О понятии следственных действий по собиранию доказательств. // Вестник Московского ун-та.Серия Право. 1975. №5.012; Гаврилов А.К. и др. Следственные действия /процессуальная характеристика, тактические и психологические особенности/. Учебное пособие для вузов МВД СССР. Волгоград: ВСШ МВД СССР. 1984.С.5.

  • 49 -способом и фиксации в надлежащей процессуальной форме. Нередко следственные действия определяют как действия или вид деятельности по собиранию, проверке и оценке доказательств.1 При этом остается без внимания вопрос о том, каким образом деятельность следователя приводит к появлению доказательств.” Создается ошибочное впечатление, что доказательства существовали и до проведения следственных действий.

Подобная трактовка отнимает у следственного действия его творческий и познавательный характер и низводит его до ранга поискового, технического приема. При этом цель последнего сводится к отысканию и приобщению к делу якобы уже существующих, “готовых” доказательств. При таком подходе происходит смешение понятий объектов, отображаемых с помощью следственных действий, /иными словами следов определенного события/ и результатов следственных действий, которые и являются доказательствами.

В литературе отмечено, что процесс формирования доказательств в процессуальном смысле весьма сложен. Первоначально предметом познавательной деятельности следователя являются именно следы конкретного события, которые остались на предметах материального мира или сохранились в сознании людей. В ходе следственных действий следователь обнаруживает указанные следы; извлекает из них информацию, относящуюся к делу, а лишнюю отсеивает, фиксируя полученную информацию в соответствующих процессуальных актах.

В гносеологическом аспекте образование следов есть не что иное, как отражение события преступления в окружающей среде. Но и собирание доказательств, как вид познавательной деятельности, также является процессом отражения, на что справедливо указывается в литературе.3 Развивая эту мысль далее, следует придти к выводу, что в этом отражательном процессе участвует не только следователь, но и адвокат-защитник, поскольку реализуя

*Жогин Н.В., Фаткуллин Ф.Н. Предварительное следствие в советском уголовном процессе… С.108-109.

“Быховский И.Е. Развитие процессуальной регламентации следственных действий. //Сов. гос-во и право. 1972.№4.С.108.

Шейфер С.А. Взаимосвязь объекта, цели ^методов познания в следственных действиях. // В сб.: Актуальные проблемы укрепления социалистической законности и правопорядка. Куйбышев: Куйбышев, ун-т. 1982.СЛ00-101.

  • 50 -свои права он может активно влиять на отбор информации, составляющей содержание отражения.

Исходя из такого понимания, допрос, очная ставка, осмотр, следственный эксперимент, обыск,, выемка, назначение экспертизы, получение образцов для сравнительного исследования, освидетельствование, предъявление для опознания и проверка показаний на месте - это не способы собирания “готовых”, доказательств, а активные действия следователя /добавим, дополняемые и корректируемые защитником/ по формированию доказательств, объективная основа которых существует изначально в виде следов изучаемого события.

Следует отметить, что полнота выявления и сохранения содержащихся в следах фактических данных в значительной мере зависит от того, правильно ли выбрано и проведено следственное действие, пригодно ли оно по своей внутренней конструкции к отображению имеющихся следов, соответствуют ли примененные следователем средства фиксации особенностям подлежащих запечатлению следов. Немалую роль в полном и объективном отображении информации сможет сыграть адвокат-защитник.1

В Проекте УПК РФ, принятого в первом чтении Государственной Думой, производство следственных действий рассматривается как основной способ собирания доказательств /ст.82/1/. При этом в нем получили дальнейшую процессуальную регламентацию как традиционные следственные действия, так и новые, которых не было в УПК РСФСР.

Так, впервые предлагается включить в УПК такое следственное действие как проверка показаний на месте /ст.211/. Ряд авторов предлагает отнести в число самостоятельных
следственных действий - задержание подозреваемого,

1С учетом сказанного, представляется точным определение следственных действий, как комплекса регламентированных следователем поисковых , познавательных и удостоверительных операций, соответствующих

особенностям следов определенного вида и приспособленных к эффективному отысканию, восприятию и закреплению содержащейся в них доказательственной информации. См., Шейфер С.А. Собирание

доказательств…СЛ04.

  • 51 -наложение ареста на имущество , эксгумацию. Однако два последних процессуальных действия не носят познавательного характера и не могут пополнить систему следственных действий. В то же время задержание играет познавательную роль, поскольку выступает не только’ как мера, направленная на ограничение свободы подозреваемого, но и как средство установления тех обстоятельств, которые служат основанием для лишения свободы. Именно в этом смысле ст.119 УПК причисляет задержание подозреваемого к неотложным следственным действиям.

В литературе все большее признание получает взгляд, согласно которому формирование доказательства является результатом применения различных познавательных приемов, содержащихся в следственных действиях. Таковыми являются наблюдение, измерение, воспроизведение обстоятельств события и опытные действия /эксперимент/;
постановка вопросов допрашиваемым и экспертам /расспрос/, моделирование.
Знание и требование правильного применения этих познавательных приемов
весьма значимо для адвоката-защитника, поскольку позволяет ему обеспечить
получение искомой информации. Защитнику необходимо знать специфику сложных следственных действий, направленных на отображение “интегрированных’* объектов, таких, как очная ставка, предъявление для опознания, следственный эксперимент и проверка показаний на месте. При проведении этих следственных действий для получения новой информации следователь вынужден объединять и одновременно воспринимать два различных объекта, каждый из которых несет самостоятельную исходную информацию. В результате возникает новый, искусственным путем созданный, сложный информационный объект, который в природе не существует, а создается самим следователем на время проведения следственных действий. При этом возникает информация, более широкая по объему, чем при попеременном восприятии изолированных объектов. Это не всегда ясно понимают защитники.

Определенная сложность для защитника, участвующего в следственном

1 Быков В., Макаров Н. О регламентации следственных действий. //Российская юстиция. 1998.№2.С.22.

Быховский И.Е. Развитие процессуальной регламентации предварительного следствия.//Сов. гос-во и право.1972.№4.С.107-110.

  • 52 -действии, определяется необходимостью ясного осознания цели следственного действия, которая не всегда четко выражена в законе, а значит и смысла своего в нем участия. При неясности представлений об этом защитник не в состоянии эффективно влиять на применение следователем познавательных приемов, соответствующих цели следственного действия. Между тем выпадение хотя бы одного из познавательных приемов приводит к искажению природы, упрощению конкретного следственного действия, цель его не достигается, а результат теряет доказательственное значение. Поэтому защитник должен иметь в виду, что каждое следственное действие имеет конкретную цель -извлечение доказательственной информации определенного вида. Это даст ему возможность пресекать попытки следователя исказить и упростить в своих интересах цель следственного действия.1

С учетом изложенного убедительным представляется предложение Г. Абдумаджидова указать цели следственных действий в УПК, а также включить в текст закона нормы об общих условиях проведения следственных действий.2Сходные суждения высказаны И.Е. Быховским, который полагает необходимым включить в УПК статью “Производство следственного действия.” Эти предложения представляются вполне обоснованными. Отчасти они получили реализацию в Проекте УПК РФ, принятом в первом чтении Государственной Думой Федерального Собрания РФ, где имеется норма, носящая наименование “Общие правила производства следственных действий.”

Опираясь на познавательную характеристику следственного действия, его цель, а также на высказанные ранее соображения о функции защиты, проанализируем более детально процессуальную форму деятельности, осуществляемый защитником при участии в следственных действиях.

Согласно ст.51 УПК РСФСР, в прежней редакции, защитник с момента окончания следствия, с разрешения следователя, мог присутствовать

1 Подробно вопрос об учете защитником познавательной характеристики следственных действий будет рассмотрен в главе П диссертации. Абдумаджидов Г. Следственные действия и общие условия их производства… С.15-18. Быховский И.Е. Процессуальные и тактические вопросы… С.15.

  • 53 -при допросах обвиняемого и при производстве иных следственных действий, выполняемых по ходатайствам обвиняемого или его защитника, а по некоторым категориям дел он мог участвовать в любых следственных действиях с момента предъявления обвинения. Закон РФ от 23 мая 1992 года “О внесении изменений и дополнений в УПК РСФСР” внес существенные изменения в формы участия адвоката- защитника в доказывании. Новая редакция ч.2 ст.51 УПК РСФСР представляет защитнику право с момента допуска к делу участвовать в допросе подозреваемого и обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с их участием.

Специфика деятельности защитника состоит в том, что он непосредственно не производит следственные действия, а участвует в них. В большинстве случаев инициатором их проведения является следователь, за исключением, когда защитник просил об этом в ранее заявленном ходатайстве.

Вместе с тем, присутствие защитника в ходе следственных действий не означает его безгласности и безучастности. В ч.З ст. 51 УПК РСФСР прямо сказано, что защитник, участвующий в производстве следственных действий, имеет право задавать вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе этого следственного действия. Анализ указанной нормы приводит к выводу, что в законе речь идет не о пассивном пребывании защитника при выполнении следственных действий, а о деятельном осуществлении им своих прав.

Исходя из этих соображений, точнее говорить не о присутствии, а об участии защитника в следственных действиях. В тексте ч.З ст.51 УПК РСФСР применительно к роли защитника в следственных действиях термины “присутствовать” и “принимать участие” употреблены в одинаковом смысле. На наш взгляд, термин “участие” наиболее предпочтителен, поскольку он подчеркивает активную роль защитника в доказывании, а также потому, что связывает участие в следственных действиях с общими правилами собирания и закрепления доказательств в стадии расследования. Законодательную базу для подобного толкования дает ст. 141 УПК РСФСР, где зафиксировано, что

‘Баев М.О. Указ.соч.С.17.

  • 54 -знакомиться с протоколами следственных действий и делать письменные замечания, подлежащие занесению в них, вправе лица, участвующие в следственных действиях /а не присутствующие при их проведении/. Полагаем, что терминология должна стать единой, чтобы исключить сомнения в объеме прав защитника в ходе следственных действий.

Основная проблема, которую решает защитник - это принятие решения о необходимости и целесообразности участия в том или ином следственном действии. По смыслу закона участие защитника в следственных действиях - это не обязанность, а право, которым защитник, в зависимости от конкретных обстоятельств дела, воспользуется или не воспользуется.

Полагаем, что участие защитника в следственных действиях, как правило, положительно отражается на обеспечении прав и интересов подзащитного и приводит к установлению обстоятельств, оправдывающих подозреваемого, обвиняемого или смягчающих их вину. Опрос адвокатов-защитников показал, что 17 из них (11%) , приняв на себя защиту и беседуя с подозреваемым, обвиняемым, советуют им не соглашаться на производство какого-либо следственного действия без участия в нем защитника. Такую позицию следует считать оправданной.

В то же время участие защитника в следственных действиях как бы предопределяет объективность и достоверность получаемой при этом от обвиняемого информации.1 В случае попытки подзащитного в дальнейшем изменить показания, данные в присутствии адвоката-защитника, суд обязательно обратит внимание, что в допросе участвовал защитник. Это создаст сложности в оспаривании ранее полученных данных и отстаивании подсудимым и его защитником иной позиции. Изучение уголовных дел продемонстрировало, что некоторые следователи в тексте обвинительного заключения указывают, что определенное следственное действие проводилось при участии защитника, как бы подчеркивая этим, что нет никаких оснований сомневаться в его результатах.

В итоге приходим к выводу, что сущность функции защитника,

^аев М.О. и Баев О.Я. Указ.соч.С.58.

  • 55 -участвующего в следственном действии, заключается в выявлении обстоятельств, исключающих или смягчающих ответственность подозреваемого, обвиняемого и одновременном всестороннем обеспечении интересов и процессуальных прав подзащитного. При этом защитник должен решительно возражать против ущемления следователем прав подозреваемого, обвиняемого.

В самом общем виде, смысл участия защитника в следственных действиях видится в следующем:

а)получение и фиксация защитительной информации;

б)контроль за проведением следственных действий - недопустимость упрощения сложных следственных действий (следственного эксперимента, предъявления для опознания, проверки показаний на месте), сведения их к “закреплению признания”;

в)предотвращение нарушений прав обвиняемого и подозреваемого при проведении следственных действий ;

г)наблюдение за правильностью и полнотой фиксации результатов следственных действий.

С учетом сказанного, зададимся вопросом, - следует ли определять активность защитника большим количеством следственных действий, в проведении которых он участвовал. Полагаем, что формальных подход здесь неуместен. Право защитника участвовать в следственных действиях может рассматриваться как его профессиональный долг в тех случаях, когда такое участие может привести к получению необходимого защитительного материала.

На наш взгляд, реализация этого права - вопрос тактики защиты,2 определяемый конкретными обстоятельствами дела, сложившейся следственной ситуацией, личностью подзащитного, заповедью “не навреди.” Пока же можно констатировать
пассивность адвокатов-защитников,

1 Подробнее см. Милова И.Е. Участие адвоката-защитника в следственных действиях.//Вестник Международной Академии бизнеса и банковского дела. Серия юриспруденция.1996.Тольятти. №4. С. 25-27. Наше мнение в этом вопросе разделяет В.А. Калюжная. См. Указ. соч. С. 10.

” Более детально этот вопрос исследован в параграфе 2 гл.З диссертации.

  • 56 -недостаточное использование ими закрепленных в законе возможностей для выяснения обстоятельств, оправдывающих подозреваемого и обвиняемого или смягчающих их вину. Требуют преодоления и объективные препятствия, снижающие эффективность участия защитников в доказывании. Более подробно проблемы участия адвоката-защитника в следственных действиях будут рассмотрены в последующих разделах работы.

Подводя итог сказанному об адвокате-защитнике, как субъекте доказывания, следует отметить, что в целом защитники недостаточно эффективно испэльзуют свои права на участие в доказывании на предварительном расследовании в интересах подзащитных. Вместе с тем они прибегают в этих целях к представлению доказательств, заявляют обоснованные ходатайства и участвуют в следственных действиях. При этом ими выявляются обстоятельства, значимые для защиты; ставятся под сомнение или полностью опровергаются доводы обвинения; отстаиваются права и интересы подзащитных; выдвигаются обоснованные требования по устранению допущенных следствием нарушений уголовно-процессуального закона.

  • 57 -Глава вторая ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ И ПРАКТИКА УЧАСТИЯ АДВОКАТА- ЗАЩИТНИКА В СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЯХ

§ 1.Правовая регламентация участия адвоката-защитника в предварительном расследовании (исторический аспект)

В процессуальной литературе вопрос о развитии правовой регламентации участия адвоката-защитника в собирании доказательств на предварительном расследовании в целом, и в следственных действиях, в частности, не подвергался достаточному исследованию. Однако, с точки зрения исторического опыта, а также в связи с подготовкой нового Уголовно-процессуального Кодекса РФ и разработкой Закона об адвокатуре в РФ, он представляется весьма значимым.

Анализ правовой регламентации предварительного следствия в дореформенном уголовно-процессуальном праве России позволяет сделать вывод о том , что оно было аналогично генеральному предварительному следствию (ingvis:+io generalis) , известному западноевропейскому праву. На этом начальном этапе расследования обвиняемый, не зная сущности предъявленного ему обвинения, уже подвергался допросу,1 который назывался суммарным.

Генеральное предварительное следствие было в очень малой степени регламентировано процессуальными нормами и представляло собой расследование вообще, то есть не связанное рамками конкретного обвинения. Следователь, действия которого мало были стеснены процессуальными нормами, был по сути полновластным и неограниченным хозяином следствия. Процессуальная фигура защитника при этом отсутствовала.

Второй стадией предварительного расследования в дореформенном русском уголовном процессе было формальное следствие ( ingvisitio specialis ), которому отводилась
решающая роль. В задачу формального следствия

‘Виленский В.Н. Подготовка судебной реформы 20 ноября 1864 года в

России.Саратов. 1963 .С.46. “Под ним в западноевропейской доктрине понимался
допрос без четкого

определения его предмета.

  • 58 -входило “обнаружение и приведение в совершенную известность, над каким лицом совершено преступление , в каком действии состояло, каким способом или орудием, когда, где, кем, с намерением или без намерения совершено и вообще должно быть открыто все то, что может служить к пояснению обстоятельств происшествия, преступления или вины обвиняемого ,п1

Свод Законов Российской империи предусматривал, что обвиняемый “… во все время производства следствия имеет неотъемлемое право представлять все, что может служить к его оправданию.” На уездных стряпчих возлагалась обязанность следить за ходом следствия и “ … пещись в особенности о том , чтобы обвиняемый воспользовался всеми способами, законом к его защите предоставленными .”2 На практике же обвиняемый был лишен всякой возможности реализовать свое право на защиту.

Статья 152 Свода Законов Российской Империи 1857 года предусматривала также участие в расследование депутатов от того сословия , к которому принадлежал обвиняемый .3В задачу последних входило наблюдение за правильным ходом расследования. По его окончании депутат должен был расписаться в том, что следствием не допущены никакие нарушения, ущемляющие права обвиняемого. В случае несогласия с действиями следователя , депутат вправе был составить свое собственное мнение. Судебная практика дореформенного периода фактически не знает случаев , когда депутат выступил бы против действий следователя, что свидетельствует о чисто формальном характере положений об участии депутатов в расследовании, хотя само их провозглашение - явление чрезвычайно интересное.4

По смыслу ст. 152 Свода Законов депутаты от сословий являлись носителями наблюдательной функции в процессе , однако в законе не был определен механизм реализации данной функции. Видимо поэтому депутаты от сословий не оставили практически никаких следов своей деятельности и в

1 Тимановский А. Судебные уставы Александра Второго . М.1885 .С. 310. “Свод Законов Российской империи .// Собрание Российского Законодательства.

М.1888. Т.6.С.210. 3Там же. С.201. 4 Виленский Б.В. Указ.соч.С.49.

  • 59 -конце девятнадцатого века перестали участвовать в производстве предварительного расследования.

Исследование этого института русского дореформенного процесса позволило ряду авторов сделать вывод о том, что депутаты от сословий осуществляли функцию защиты на предварительном расследовании, 1 с чем можно согласиться.

В 1834 году главноуправляющий второго отделения полиции генерал Д.Н. Блудов представил соображения об улучшении расследования.” Эти предложения не предусматривали существенных изменений в системе уголовного судопроизводства, однако полагалось возможным представить обвиняемому в ходе следствия, а затем и в суде право избрать себе в защитники неопороченное лицо. Данные предложения приняты не были.

Поскольку в России до 1864 года адвокатуры не было вообще , то вопрос об участии адвоката на предварительном следствии не возникал. Но даже после ее создания защитник не был допущен на предварительное следствие.

При разработке Устава уголовного судопроизводства первоначально предполагалось допустить защитника к участию в деле со стадии предварительного расследования, исходя из того , что обвинительная власть в лице прокурора имеет право участвовать во всех следственных действиях.3 При этом совершенно справедливо отмечалось, что “ … следователи не могут быть одновременно обвинителями и защитниками обвиняемых и беспристрастными судьями: исследователями и изыскателями всех доказательств и улик вины и невиновности …“4 В Проект Устава уголовного судопроизводства включалась норма следующего содержания: “ Обвиняемый может иметь при следствии
защитника, о чем ему сообщается в самом

‘Сорокина Ю. Защита на предварительном следствии.// Законность. 1992. №3. С.60-61; Она же. Предварительное следствие: история и современность .// Советская юстиция .1992 .№ 9-10. С.35.

2Гессен И.В. Судебная реформа . СПб. 1905 .С. 100.

3 Шадрин B.C. Указ. соч. С. 118.

4Сорокнна Ю. Защита на предварительном следствии… С.60.

  • 60 -начале следствия.”1 Защитник в этой стадии должен был помогать обвиняемому осуществлять предоставленное ему право на защиту, противопоставляя собираемые им в пользу обвиняемого доказательства тем , которые изобличают обвиняемого и собираются следователем.

Реализация указанного предложения явилась бы значительным шагом по пути дальнейшего цивилизованного развития российского уголовного процесса, поскольку , как справедливо отмечает И.Я. Фойницкий:”… обвиняемый, застигнутый уголовным преследованием, нередко впадает в такое угнетенное состояние духа, или до того теряет самообладание и волнуется, что не может дать себе надлежащего отчета в значении как самого обвинения, так и обстоятельств дела, почему помощь третьего лица, спокойно к делу относящегося, может явиться крайне необходимой и, во всяком случае, полезной в интересах выяснения истины .”*

Однако предложение о допуске защитника в стадии предварительного расследования не только не встретило сочувствия в высших правительственных инстанциях, но наоборот, вызвало решительное осуждение. Соединенные департаменты законов и гражданских дел Государственного Совета - высшего совещательного органа при императоре, мотивируя неприемлемость такого предложения указывали, что “ … На суде, где действует особый обвинитель, ему противоставляется защитник обвиняемого, но при предварительном следствии весьма трудно поставить такого защитника в надлежащие границы и нельзя не опасаться , что он сочтет своей обязанностью противодействовать собиранию обличительных доказательств и способствовать обвиняемому в сокрытии следов преступления.”

При окончательной доработке Судебных уставов защита не была

Цит. по работе Сорокиной Ю. Защита на предварительном следствии…С60. “ Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. //Адвокат в уголовном процессе./ Под ред. и с предисл. П.А. Лупинской. Сост. С.Н. Гаврилова . М.: Новый Юрист. 1997. С. 285-286. Виленский Б.В. Указ. соч. С.93: Гессен И.В. Указ. соч. С. 125.

  • 61 -

допущена к участию в стадии предварительного расследования, консервативные устремления, в очередной раз, возобладали.

В 1878 г. Петербургский Совет присяжных поверенных дал заключение по вопросу о возможности оказания присяжными поверенными юридической помощи обвиняемому во время предварительного следствия, заметив, что “ эта помощь не должна ограничиваться только подачей и поддержанием на суде частных жалоб …, а может выражаться и в других формах .”х В пользу необходимости помощи защитника обвиняемому на предварительном следствии Совет высказался и в 1882 г.

Однако такая позиция не получила поддержки в Правительствующем Сенате , установившем запрет для защитника участвовать в предварительном следствии и знакомиться до его окончания с материалами дела 2. Знакомиться с материалами дела защитник имел возможность только перед началом судебного разбирательства , после составления обвинительного акта.

Важное значение для возникновения и последующего развития института адвокатуры в России имела Полицейская реформа, завершившаяся принятием 8 июня 1860 года “ Учреждения судебных следователей.” В ходе осуществленных преобразований предварительное следствие было отделено от дознания, а следственный аппарат передан из ведения полиции в судебное ведомство, учреждались должности судебных следователей. Поскольку практика деятельности судебных следователей свидетельствовала о целесообразности допуска к ней защитника- в 1908 г. в Государственную Думу был внесен законопроект, предусматривающий эту меру, но он был отклонен.3

Представляется, что критическое отношение к этому предложению было, в определенной мере, продиктовано негативным отношением к адвокатскому сословию в целом. Так, еще Петр 1 в “Кратком изображении процессов или судебных тяжб” с осуждением замечал: “Когда адвокаты до сих дел употребляются , оные своими непотребными пространными приводами судью более утруждают и оное дело толь паче к вящему пространству, нежели к

Черкасова Н.В. Формирование и развитие адвокатуры в России. М. 1987.С. 51. “Там же С.53 3Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб .1886. Т.1. С. 73.

  • 62 -скорому приводит окончанию .” ‘

Сложным и противоречивым был путь защитника на предварительное расследование в послеоктябрьский период. Так, Декретом о суде № 1 от 22 ноября 1917 г. были упразднены прокуратура и адвокатура, а к защите и обвинению в уголовном процессе были допущены все “честные, ничем неопороченные люди, пользующиеся гражданскими правами.”” При этом защитник имел право участвовать на предварительном следствии по всем уголовным делам. 3 Защитники / как и обвинители / допускались в стадию предварительного расследования, производство которого по делам, подсудным местным судам , возлагалось на местных судей.4

У создателей нового “революционного права” допуск защитника к участию в предварительном следствии вызвал возмущение. Так, Н.В. Крыленко писал : “Почему это нужно? Какая муха укусила творцов нового права, что они сочли необходимым оговорить такую в конце концов ничтожную деталь ?”5

Согласно Инструкции Наркомата юстиции от 19 декабря 1917 года “ О революционных трибуналах” предусматривалась организация при трибуналах коллегий лиц , посвящающих себя правозаступничеству, с оговоркой , что эта защита ими осуществляется только в суде .6

В соответствии с Декретом о суде №2 от 7 марта 1918 года предварительное следствие производилось следственной комиссией из 3-х лиц, с участием защиты. Предание
суду также проводилось постановлением

]Новицкая Т. Великие реформы Александра 2 ( от ликвидации тайной полиции к ведению суда присяжных ).// Российская юстиция.1998. №4 С. 61.

“Волкова В. Становление адвокатуры в РФ и совершенствование ее

деятельности. // Сов. юстиция. 1977. № 20 .С.З. 3Шадрин B.C. Указ. соч.С.118.

4Евтеев М., Стешенко Л. Развитие законодательства об адвокатуре.// Социалистическая законность .1972 .№ 3 .С.41-44.

Крыленко Н.В. Реформа советского уголовного процесса.// Революция права.1928 . № 1. С. 100.

6Евтеев М., Стешенко Л. Указ. соч. С.41.

  • 63 -следственной комиссии .*

В июле 1918 года Второй Всероссийский съезд комиссаров юстиции принял решение об организации института правозаступников, с предоставлением им права участвовать в делах со стадии предварительного следствия.

По смыслу Положения о народном суде РСФСР от 30 ноября 1918 года участие защитника на предварительном следствии могло быть ограничено постановлением следственной комиссии, если того требовали интересы раскрытия истины. В судебном разбирательстве участие обвинения и защиты гарантировало состязательность.

В 1918 году был принят ряд декретов , направленных на укрепление системы трибуналов. Так, Положение о революционных трибуналах от 20 апреля 1919 года определяло, что допущение обвинения и защиты на предварительном следствии и в суде зависит от усмотрения трибунала, но участие в процессе обвинения влечет за собой обязательное участие защиты.

Все нормативные акты первых послереволюционных лет лишь намечали пути привлечения защиты к участию в предварительном расследовании. Однако Положение о народном суде от 21 октября 1920 года отрицательно решило этот вопрос. Предварительное следствие возлагалось на единолично действовавших следователей (ранее оно производилось коллегиально). Участие защиты на предварительном следствии уже не допускалось, а в судебном заседании оно зависело от усмотрения самого народного суда, учитывающего характер дела и личность подсудимого. Вместе с тем защита в суде допускалась во всех случаях , когда участвовал обвинитель или когда о том просил подсудимый , содержащийся под стражей.

В УПК РСФСР 1922 и 1923 годов , а также в Основах уголовного судопроизводства СССР 1924 года не предусматривалась возможность участия защитника на предварительном следствии. В науке этот вопрос неоднократно становился предметом оживленной дискуссии. Отметим, что многие ученые

Хрестоматия по истории государства и права СССР . М. 1989 . С. 206. “ Евтеев М., Стешенко Л. Указ. соч. С.41. Хрестоматия … С. 206.

  • 64 -решительно возражали против такого участия. Еще до принятия новых Основ и УПК в дискуссии 40-50-х годов высказывались опасения, что расширение прав защитников на следствии приведет к его затягиванию и разглашению следственной тайны.1 В частности, М.А. Чельцов высказывал опасения, что “такое раннее допущение к участию в следственных действиях будет мешать следователю производить допросы свидетелей, очные ставки. При наличии же в деле нескольких обвиняемых, и значит нескольких защитников, нормальное

•у

ведение следствия станет просто невозможным.”” Практика показала необоснованность подобных сомнений . Нам представляется верным взгляд B.C. Шадрина, который полагает, что если следователь “собрал надежные доказательства и обладает достаточным уровнем профессионализма, ему нечего опасаться за результаты расследования, как бы не был активен и не старался их опровергнуть защитник обвиняемого.”3 Сходные суждения высказаны Г. Воскресенским и И. Копыловым.4

В 1936 году была принята Конституция СССР, которая провозглашала право обвиняемого на защиту. Тем не менее, защитник так и не получил доступа на предварительное следствие. В эти годы осуществлялись массовые незаконные репрессии против невиновных лиц, а нормативными актами 1934 и 1937 г.г. многие обвиняемые официально были лишены права на помощь защитника. Е.Шапошникова верно отмечает, что:” Царская Россия показала миру трагедию адвокатуры в полицейском государстве, а Россия советская продемонстрировала пример ее существования в государстве тоталитарном …с циничной и планомерной фабрикацией преступлений, которая

осуществлялась при Сталине .”5

Заметным этапом в развитии уголовного процесса стали разработка и

*Гольдман А. Право обвиняемого на защиту и обеспечение тайны

следствия.// Сов. юстиция .1992.JV» 23 .С. 14. 2Чельцов М.А. Советский уголовный процесс . М.: Юриздат. 1948. С. 111. 3Шадрин B.C. Указ.соч. С.121.

4Воскресенский Г., Копылов И. Слагаемые престижа адвокатуры.//Сов. юстиция .1988. № 3. С.19.

Шапошникова Е. Защите нужна защита .// Российская газета .20 января 1992. •jC.2.

  • 65 -принятие Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1958 года, а затем и Уголовно-процессуального кодекса РСФСР 1960 г. Согласно этим нормативным актам защитник допускался на предварительное следствие с момента предъявления обвинения по делам несовершеннолетних, немых , глухих, слепых и других лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут осуществлять свое право на защиту. По всем остальным делам защитника допускали с момента объявления обвиняемому об окончании предварительного следствия .

Указами Президиума Верховного Совета СССР от 31 августа 1970 года и от 3 февраля 1972 года было предусмотрено расширение сферы участия защитника на предварительном следствии и в суде. Защитник мог быть допущен к участию в деле по постановлению прокурора с момента предъявления обвинения по любому уголовному делу. Заметим однако, что данное положение широкого распространения не получило, что, на наш взгляд, объясняется нежеланием прокуроров ставить под контроль защитников обоснованность предъявленного обвинения и законность дальнейшего расследования. По делам лиц, обвиняемых в совершении преступления, по которым в качестве наказания могла быть назначена смертная казнь, участие защитника стало теперь обязательным с момента объявления обвиняемому об окончании предварительного расследования и предъявления ему для ознакомления всего производства по делу. Участие защитника стало обязательным и по делам лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство.

В развитии правовой регламентации участия защитника в собирании доказательств на предварительном расследовании исключительно значимым представляется положение п.7 ст.202 УПК РСФСР, согласно которому защитник обвиняемого имеет право присутствовать с разрешения следователя при производстве следственных действий, выполняемых по ходатайствам, заявленным обвиняемым и его защитником . Можно считать , что это первое нормативное положение , конкретно предусматривавшее возможность участия защитника в проведении следственного действия. Это позволило более

  • 66 -

эффективно устранять допускаемые следователями нарушения прав подзащитных в ходе следственных действий.

Определенным этапом в дальнейшем расширении правомочий защитника на предварительном следствии стало принятие Конституции СССР 1977 года, ст. ст. 158 и 160 которой провозгласили принципы обеспечения обвиняемому права на защиту и презумпции невиновности. Эти конституционные принципы получили развитие в Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 года “ О практике применения судами законов , обеспечивающих обвиняемому право на защиту .”1 В нем, в частности, указывалось, что, если защитник допущен к участию в деле с момента предъявления обвинения, он вправе присутствовать при производстве следственных действий,

выполняемых не только по ходатайству обвиняемого и его защитника, но и других следственных действий,2 то есть проводимых по инициативе следователя или прокурора.

Накануне распада СССР принятые в новой редакции от 13 ноября 1989 года Основы законодательства о судоустройстве сделали существенный шаг вперед, предусмотрев участие защитника с момента задержания , ареста или с момента предъявления обвинения. Однако это законоположение не внесло принципиально новых, качественных изменений в порядок осуществления предварительного следствия, поскольку, как обоснованно отмечает Ю.Сорокина, оказалось вырванным “из контекста целостной реформы правосудия”.3

Эта проблема получила конкретное разрешение в Законе от 23 мая 1992 года. Новая редакция ст. 47 УПК РСФСР предусмотрела, что защитник допускается к участию в деле с момента предъявления обвинения, а в случае задержания лица, обвиняемого в совершении преступления или применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения, - с момента объявления ему протокола задержания или постанов-бюллетень Верховного Суда СССР .1978. № 4 .С. 8-12. 2Там же. С.9;Елемисов Г. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому

права на защиту. // Социалистическая законность . 1978. № 11 .С. 15-18 .

Сорокина Ю. Защита на предварительном следствии … С.60.

  • 67 -ления о применении этой меры пресечения. Данное положение выступило эффективной гарантией закрепленного в новой Конституции РФ права

обвиняемого на защиту.

??”‘•???•- Р^ ‘

Законом от 23 мая 1992 года соответственно были расширены и права защитника на предварительном следствии. Новая редакция ст.51 УПК РСФСР установила, что
защитник с момента допуска к участию в деле вправе присутствовать при
предъявлении обвинения, участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого и в иных следственных действиях, производимых с их участием. Кроме того, он
имеет право знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, а по окончании дознания или предварительного следствия со всеми материалами дела, при этом защитник вправе выписывать из него необходимые сведения и заявлять ходатайства. Ограничение защитника в возможности знакомиться со всеми материалами дела в момент допуска его к участию в расследовании представляется нам известным шагом назад, поскольку прежнее законодательство по делам несовершеннолетних и лиц, неспособных самостоятельно защищаться, такую возможность допускало. Присоединяясь к мнению А. Гольдмана , мы полагаем, что не зная материалов дела, защитник не может полноценно
участвовать в производстве следственных действий, поскольку не располагает сведениями об обстоятельствах , устанавливаемых с помощью этих действий.1

Действующее уголовно-процессуальное законодательство предоставляет защитнику и ряд других прав, а именно: заявлять отводы ; приносить жалобы на действия и решения лица , производящего дознание и следователя ; иметь с подозреваемым и обвиняемым свидание наедине без ограничения их количества и продолжительности. Вместе с тем, защитник, присутствующий при производстве следственных действий, может задавать вопросы допрашиваемым, делать письменные замечания относительно правильности и полноты записей в протоколе.

Таким образом, в целом развитие уголовно-процессуального законодатель-

1 Гольдман А. Указ. соч. С. 14.

  • 68 -ства, регламентирующего участие защитника в предварительном расследовании, в том числе и в следственных действиях, идет позитивным путем. Однако, как было ранее отмечено, прежняя редакция ст. 51 УПК РСФСР 1960 года разрешала защитнику по делам несовершеннолетних и недееспособных участвовать в любых следственных действиях , независимо от участия в нем обвиняемого, что, по сравнению с действующим законодательством , представляется более предпочтительным.

В свете последовательного проведения в уголовном судопроизводстве конституционного принципа состязательности активизировался научный поиск более эффективных форм участия защитника в доказывании. Как будет показано далее разброс мнений в этом направлении весьма существенный , не все предложения ученых в равной мере обоснованны.1

Авторы Концепции Судебной реформы в РФ стоят на позиции “значительного расширения прав защитников на привлечение доказательств””. Они активно выступают за предоставление защитнику права самостоятельно собирать доказательства.

Проблемам участия защитников в собирании доказательств и, в частности, участия в следственных действиях уделено внимание и в подготовленных проектах УПК РФ. При наличии весьма интересных предложений о реформировании уголовного процесса, следует все же согласиться с мнением И.Л. Петрухина, что адвокатуре в проектах не повезло3, поскольку не все формы участия защитника в собирании доказательств оказались должным образом проработанными в законе, а о некоторых даже не упоминается (например, о наделении защитника возможностью прибегнуть к услугам частного детектива ).

Подводя итог сказанному, полагаем, что необходимо учитывать накопленный опыт участия адвокатов-защитников в собирании доказательств на предварительном
расследовании в целом и в следственных действиях, в

1 Подробнее см.§ 1 гл.З диссертации.

“Концепция Судебной реформы в РФ .М.: Республика .1992 . С. 107.

3Петрухин И.Л.Проблемы реформы уголовно-процессуального законода- тельства в проектах УПК РФ . М. 1995. С. 45.

  • 69 - частности, творчески переосмысливая его, исходя из реалий сегодняшнего дня. На наш взгляд недопустимо отказываться от уже достигнутых

демократических завоеваний в этой области уголовно-процессуального законодательства и реформировать то, что не требует изменений.

Тенденция исторического развития состоит в дальнейшем расширении прав адвоката- защитника на стадии предварительного расследования с тем, чтобы адвокат-защитник имел все процессуальные возможности для обеспечения наиболее эффективной защиты подозреваемого, обвиняемого. Это должно быть учтено и при дальнейшем совершенствовании уголовно-процессуального законодательства.

§2.Участие защитника в допросе подозреваемого, обвиняемого, потерпевших, свидетелей и производстве очных ставок

Допрос подозреваемого, обвиняемого. Законодатель в ч.2 ст. 51 УПК РСФСР предоставляет защитнику право участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого. Следует помнить, что показания подозреваемого, обвиняемого -это основа формирования позиции защиты и выработки ее тактики. М.С.Строгович оценивал участие защитников в ходе указанных следственных действий как важную гарантию их законности и обоснованности.2

Допрос подозреваемого, обвиняемого - одно из средств реализации v этими лицами своего конституционного права на защиту. Е.Ф.Доля вполне справедливо характеризует обвиняемого как специфического субъекта правовых отношений, так как, с одной стороны, имеются доказательства о совершении им преступления, а с другой - их еще требуется проверить путем проведения следственных действий.3

Как правильно отмечается в литературе, допрос подозреваемого,

1 Подробнее см. §1 .гл.3, диссертации.

Строгович М.С. Процессуальное положение и функции защитника.//3ащита по

уголовным делам. М.1948.С.27. 3 Доля Е.Ф. Проект общей части УПК РФ: Критический анализ.// Государство и

право.1995.№5.С. 83-92.

  • 70 -обвиняемого - это одно из наиболее информативных следственных действий. В его основе лежит метод расспроса, то есть постановки перед допрашиваемым задачи на воспроизведение и передачу информации. Использование данного метода позволяет получить вербальную информацию, которая к моменту ее передачи следователю существует в памяти подозреваемых, обвиняемых в виде наглядных образов и под воздействием расспроса трансформируется допрашиваемым в словесное сообщение (описание).1

Изучение дел показало, что защитники наиболее часто участвуют именно в этих следственных действиях. Это вполне объяснимо, поскольку ст. 49 УПК РСФСР предусматривает значительную по объему категорию дел, по которым участие защитника является обязательным. Естественно, что будучи обязанными участвовать в расследовании они, в первую очередь, принимают участие в допросах.

Об активности адвокатов-защитников в допросах подозреваемых, обвиняемых говорят результаты опроса адвокатов. 120 опрошенных (80%) сообщили, что широко используют свое право на постановку вопросов допрашиваемым лицам. При этом 39 (26%) пояснили, что внимательно знакомятся с протоколами допросов, при необходимости вносят в них дополнения, уточнения и замечания, касающиеся порядка проведения следственных действий.

Анализ ч.2 ст.51 УПК РСФСР показывает, что закон не связывает возможность участия защитника в допросе подзащитного с волей и усмотрением следователя. Участие в допросе подозреваемого и обвиняемого законодатель прямо называет правом защитника. Кроме того, у защитника в соответствии с указанной нормой есть право ознакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, с протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, в том числе с протоколами допросов подозреваемого, обвиняемого, в которых адвокат-защитник не принимал участие.

Шенфер С.А. Следственные действия… С.95.

  • 71 -В науке высказано суждение, что участие защитника в допросах подозреваемых, обвиняемых полезно не только для допрашиваемых, но и для следователя, который получает дополнительную возможность исправить свои промахи.” Полагаем, что такая трактовка не вполне верна, поскольку цель участия защитника состоит не в даче советов следователю и “ подсказок “ ему в части допущенных процессуальных нарушений. Его задача - защитить интересы подзащитных, именно они, а не помощь следствию приоритетны в данном случае.

Адвокат-защитник должен обращать внимание и на время проведения допросов, поскольку по смыслу ч. 2 ст. 150 УПК РСФСР они должны проводиться днем, кроме случаев, не терпящих отлагательств.

Анализ УПК РСФСР показывает, что законодатель не очерчивает строгих временных границ продолжительности допросов подозреваемых, обвиняемых. Однако чрезмерно затянувшиеся допросы несомненно могут быть расценены защитником как своеобразное психологическое давление на допрашиваемое лицо. На наш взгляд, правильно поступают защитники, которые возражают против продолжения допросов более четырех часов подряд, а для несовершеннолетних больше двух часов и ставят вопрос об обязательном предоставлении перерывов, необходимых подзащитным для отдыха и принятия пищи.

Защитнику следует выяснить, не препятствует ли проведению допроса состояние здоровья подозреваемого (обвиняемого) (ч.2 п.1 ст.146 УПК РСФСР). При необходимости он вправе просить следователя (путем ходатайства или заявления, желательно в письменной форме) о приглашении врача, а в ряде случаев настаивать на присутствии специалиста-медика при допросе подзащитного. Хотя наш закон не предусматривает привлечения специалиста к допросу, в означенной ситуации присутствие специалиста-врача представляется необходимым.

Так, по делу Р., следователь решил провести допрос обвиняемого,

‘Черкасов А.Д., Громов Н.А. О допросе обвиняемого с позиции презумпции невинов^ности.//Государство и право. 1995.JVH2.C.71; Бойков А.Д.Указ.соч.С.18-20; Калюжная В.А. Указ.соч. С.7.

  • 72 -который находился в больнице на стационарном лечении. Перед началом допроса защитник запросил у заведующего отделением сведения о состоянии здоровья подзащитного и получил заключение, что проводить с ним следственные действия небезопасно, так как это может привести к отрицательным для здоровья последствиям. Защитник представил заключение следователю с просьбой об отложении допроса до полного выздоровления подзащитного. Однако следователь продолжал настаивать на производстве допроса. Тогда защитник заявил ходатайство о приглашении дежурного врача, который осмотрел обвиняемого и подтвердил, что состояние здоровья не позволяет ему давать показания.3

Защитник должен тщательно анализировать показания подозреваемого, обвиняемого, в том числе и такие, в которых формально признается вина, стремясь выявить в них оправдывающие или смягчающие обстоятельства. В.С.Шадрин верно подчеркивает, что одно признание вины еще не доказывает совершения преступления данным лицом. 4 Защитник должен сознавать, что возможен самооговор, а также последующее изменение показаний подозреваемым, обвиняемым.

Представляется, что неправильно ведут себя адвокаты-защитники, которые столкнувшись с фактом полного признания вины, пассивно относятся к выявлению причин и мотивов совершения преступления. Между тем, по некоторым категориям дел, например, об убийстве, важно выяснить, совершено ли оно умышленно или в силу неосторожности, необходимой обороны, крайней необходимости или в состоянии аффекта. Кроме того, при выяснении мотивов совершения преступления защитник может установить отсутствие корыстных или хулиганских побуждений, что также смягчит ответственность подозреваемого, обвиняемого.

Участвуя в данном следственном действии, защитник обязан обратить v

Архив Ленинского районного суда г. Самары. Дело №2-43/14.1996. 2 Шадрин B.C. Указ. соч. С.81.

3Шимановский В.В. Привлечение в качестве обвиняемого на предварительном следствии. Л.1983.С.27.

-73 -особое внимание на мотивы, которыми руководствовались подозреваемый, обвиняемый, давая показания, или отказываясь от них. При этом следует учитывать, как это отмечено в литературе, что к самооговору может прибегнуть и невиновный, если он рассчитывает в результате этого получить какие-то преимущества и поблажки от органов расследования. Умело поставленными вопросами защитник может продемонстрировать неубедительность, сомнительность признания вины допрашиваемым.

i^ Так, по делу М. защитник просил обвиняемого подробно описать, откуда им были похищены вещи и каким образом. Подзащитный пояснил, что заметил их висящими на вешалке, случайно, проходя ночью по двору, а в комнату проник через окно. Судя по протоколу, в ходе осмотра места происшествия было установлено, что никакой вешалки у окна не было, а вещи находились в дальнем углу комнаты, которая не была освещена, поэтому с улицы ничего не могло быть видно. Указанные обстоятельства подтвердил в своих показаниях потерпевший. Защитник заявил ходатайство о производстве очной ставки между потерпевшим и обвиняемым, в ходе которой подзащитный пояснил, что оговорил себя под давлением работников милиции. По этому эпизоду дело в отношении него было прекращено.”

За пределами внимания адвоката-защитника часто остаются противоречия и изменения в показаниях подозреваемого, обвиняемого, хотя он должен выявлять причины подобного явления и выяснять: пойдет ли это на пользу подзащитному. В этих целях надлежит провести тщательный сравнительный анализ, сопоставив различные показания, установить путем участия в допросе соответствие действительности тех показаний допрашиваемого, которые носят оправдательный характер.

Особого внимания защитника требует конкретизация показаний

подозреваемых, обвиняемых по групповым делам в целях выяснения роли и
места каждого из соучастников. Н.В. Калмыкова отмечает, что

Доспулов Г.Г. Психология допроса на предварительном следствии. М.: Юрид.лит.1976.С82. “Архив Куйбышевского районного суда г.Самары. Дело №2- 45.1994.

  • 74 -защитники, участвуя при допросах подозреваемых, обвиняемых по групповым делам, пассивно воспринимают признание подзащитным вины, не выясняют конкретные обстоятельства, положенные в основу полного или частичного признания вины, не добиваются производства допроса в полном объеме.1

Анализ практики подтверждает правильность этого суждения. Защитник, участвуя в допросах по групповым делам, может получить весьма полезную для подозреваемого, обвиняемого информацию, уточняющую вину соучастников или устанавливающую факт совершения преступления не подзащитным, а другим лицом. Вместе с тем позиция защитника в подобных ситуациях достаточно сложна с этической точки зрения. Как правильно подчеркивается в литературе, ему следует действовать крайне осторожно, поскольку недопустимо ухудшать положения других подозреваемых, обвиняемых по делу.2

На наш взгляд, требуется согласование позиций адвокатов-защитников, участвующих по групповым делам, особенно по вопросам о времени, месте, способе совершения преступления, степени виновности и активности действий каждого из соучастников, мотивах и причинах совершения преступления конкретными подозреваемыми, обвиняемыми.

Зачастую в ходе допросов следователи используют оглашение показаний, ранее данных подозреваемым, обвиняемым в отсутствие защитника. Полагаем, что подобное оглашение допустимо только в исключительных случаях, а именно, когда имеются существенные противоречия между ранее данными и последующими показаниями.

Если защитник считает, что путем оглашения предыдущих показаний следователь пытается оказать психологическое давление на подозреваемого, ~ обвиняемого, понудив его таким образом к признанию вины, то ему следует настойчиво этому противодействовать, исходя из того, что подозреваемый, обвиняемый не связаны ранее данными
показаниями, вправе их изменять в ходе расследования, реализуя этим свое право на защиту.3

Калмыкова Н.В. Защита по делам несовершеннолетних. Минск: Беларусь. 1981.С.43. 2Резник.В.Ю. Указ.соч.С.17.

Стецовский Ю.И. Уголовно-процессуальная деятельность…С.92-93.

  • 75 -Внимания защитника требует и манера поведения подзащитного в ходе допроса.
    Иногда мимика, жест, интонация могут существенно дополнить сказанное либо
    посеять у защитника сомнения в признании вины подзащитным.

Особой сосредоточенности от защитника, участвующего в допросах подозреваемого, обвиняемого, требует ознакомление с протоколом допроса (ст.ст.151, УПК РСФСР). На наш взгляд, недопустимо считать это формальным моментом, а следует проанализировать указанный процессуальный документ, руководствуясь положениями ст.ст.141, 151 УПК РСФСР. Так, защитник должен проверить полноту отражения в протоколе всех вводных данных, в том числе данных о лицах, участвовавших в допросе, содержание сведений, полученных при его производстве, особенно тех, которые существенны для защиты. Если при производстве допросов применялись -кино, - видеосъемка, звукозапись защитник уточняет, указаны ли в протоколе технические средства, использованные при производстве допроса, условия и порядок их применения. В протоколе должно быть обязательно отмечено, что перед применением технических средств об этом уведомлены лица, участвующие в производстве допроса.

Иногда подозреваемый, обвиняемый желают пояснить свои показания с помощью схем, рисунков, графиков в целях их конкретизации. Защитник должен поддержать их в этом стремлении, поскольку подобные материалы нередко содержат ценную для защиты информацию.

Например, по делу Л., обвинявшегося в нанесении тяжкого телесного повреждения, повлекшего смерть потерпевшего (ч.2 ст. 108 УК РСФСР 1960г.), обвиняемый в ходе допроса на рисунке обозначил в какие части тела пострадавшего им были нанесены удары. Следователь полагал, что в таком рисунке нет необходимости и отказывался приложить его к протоколу допроса обвиняемого. Защитник проявил настойчивость и добился приобщения рисунка к протоколу, с отметкой о его изготовлении обвиняемым.

Впоследствии была проведена судебно-медицинская экспертиза, определившая какие телесные повреждения находятся в причинной связи со смертью потерпевшего.
Анализ материалов дела, особенно рисунка,

  • 76 -приложенного к протоколу допроса обвиняемого, позволил установить, что удары, от которых наступила смерть, нанес не Д., а другое лицо; действия Д. были переквалифицированы на ч.2 ст. 206 УК РСФСР1.

Защитник заинтересован, чтобы показания подозреваемого, обвиняемого, ‘ особенно в части, опровергающей обвинение, были записаны в протоколах по возможности
дословно, с обязательным указанием заданных вопросов и полученных на них ответов. Тем более, что и законодатель предусмотрел в ч.2 ст. 151 УПК РСФСР такую возможность.

Замечания о полноте и правильности составления протокола, наряду с ^ заявлениями защитника по поводу действий следователя, отражаются в конце протокола. В то же время защитник наблюдает, чтобы протокол был прочитан подозреваемым, обвиняемым. Если они желают воспользоваться своим правом сделать замечания, подлежащие занесению в протокол, то защитник поддерживает их в этом.

Иногда на практике защитник сталкивается с ситуацией, когда _ подозреваемый, обвиняемый отказываются подписывать протокол следственного действия, а следователь просит защитника подписать протокол или удостоверить отказ подзащитного от подписи. Закон, а именно ст.142 УПК РСФСР, не возлагает на защитника подобную обязанность. Защитнику надлежит выяснить причины отказа, если необходимо, потребовать занести их в протокол. Правильной представляется точка зрения И.Л.Петрухина, который считает, что защитнику также следует воздержаться от подписания протокола, если он признает мотивы отказа обоснованными. Если причины отказа от подписи покажутся защитнику неубедительными, он должен разъяснить это подзащитному и посоветовать ему подписать протокол. При условии, что позиция подозреваемого, обвиняемого останется неизменной, защитник вправе подписать протокол, как участник следственного действия, но он не должен удостоверять своей подписью правильность записи показаний допрошенного лица, а только подтвердить факт проведения допроса2. Если же

1 Архив Самарского районного суда г. Самары.1995. Дело № 1-446 / 8. “ Петрухин ИЛ. Проблемы российской адвокатуры. Сборник статей. М.: Изд-во СПАРК.1997.С.227.

  • 77 -отказ адвоката-защитника от подписания протокола может каким-либо образом причинить вред подозреваемому, обвиняемому, то адвокат-защитник не должен отказываться от подписи, поскольку в подобном случае такой отказ равносилен отказу от защиты (ч.б ст.51 УПК РСФСР).

Не исключено, что при допросе подозреваемого, обвиняемого следователь, несмотря на присутствие защитника, применял незаконные меры, угрозы, давал ложные обещания. На подобные факты адвокат-защитник обязан немедленно реагировать, внося соответствующие замечания в протокол допроса, а при необходимости ставить вопрос об отводе следователя в порядке ст.64 УПК РСФСР. При этом следует исходить из того, что применение к подозреваемому, обвиняемому в ходе допроса или перед ним незаконных мер влечет утрату доказательственной силы протокола указанного следственного действия и исключение его из материалов дела.

Завершая сказанное, отметим, что защитнику необходимо активно участвовать в допросах подозреваемых, обвиняемых, поскольку эти следственные действия дают наиболее значительный объем вербальной информации, с помощью которой возможно установить обстоятельства, оправдывающие подзащитных или смягчающие их вину.

Допрос свидетеля и потерпевшего. Законодатель не предусматривает для защитника возможность участвовать в допросе свидетеля и потерпевшего. Такое участие возможно только по ходатайствам защитника, заявленным в порядке п.7 ст. 202 и ст. 204 УПК РСФСР, в тех случаях, когда после ознакомления с материалами дела у защитника возникает уверенность, что эти лица могут сообщить информацию, полезную для подзащитного или они уже ранее давали показания такого характера, которые требуют уточнения и дополнения. Иногда такое ходатайство может заявить сам обвиняемый, при его обоснованности защитнику следует к нему присоединиться.

К сожалению, изучение 200 уголовных дел выявило только три случая участия защитников в допросе свидетелей по их ходатайствам в порядке п.7 ст.202 и ст.204 УПК РСФСР. В допросе потерпевшего защитники не участвовали вообще, что свидетельствует об их недостаточной активности в отстаивании интересов подзащитных на предварительном следствии.

  • 78 -

М. Гофштейн правильно указывает, что допрос свидетелей - одно из эффективных средств зашиты, позволяющее установить важные для обвиняемого смягчающие обстоятельства, иногда - серьезно поколебать обвинение, а то и вовсе опровергнуть его, составить новое представление о событии преступления и роли обвиняемого в его совершении.1

Основная задача защитника в ходе рассматриваемого следственного действия - уточнить и детализировать показания свидетелей (потерпевших) с позиций защиты,
проверить их правдивость и точность, устранить все противоречивые моменты,
что требует от защитника максимальной сосредоточенности, сдержанности, терпеливости и настойчивости.

Порядок участия в допросе свидетеля и потерпевшего регламентирован законом (ст.ст.155-161 УПК РСФСР). Для реализации такой возможности по смыслу ст. 157 УПК следователь должен известить адвоката-защитника о месте допроса потерпевшего или свидетеля, поскольку таковым может быть не только место производства следствия, но и место нахождения потерпевшего, свидетеля.

Защитник обращает внимание, чтобы свидетели, вызванные по одному и тому же делу, допрашивались порознь и при условии отсутствия других свидетелей. В соответствии с ч.1 ст.158 УПК РСФСР следователь обязан принять меры, чтобы свидетели не могли общаться между собой. На практике встречаются случаи, когда следователи перед допросом разрешают свидетелю присутствовать при даче показаний подозреваемым, обвиняемым. Защитнику надлежит решительно возражать против этого.

В практике автора был случай, когда им и его подзащитным было заявлено ходатайство о дополнительном допросе ряда свидетелей, которое следователем было удовлетворено. Явившись для участия в допросе, защитник обнаружил, что все свидетели находятся в кабинете у следователя, где с ними производится своеобразный “инструктаж” по корректировке показаний в интересах обвинения. Защитник зафиксировал данное обстоятельство путем написания соответствующих заявлений следователю и
прокурору, что

Гофштейн М.Допрос свидетелей защитой в судебном заседании.// Сов.юстиция.1970.№ 21.С.17.

  • 79 -позволило впоследствии в суде говорить о недопустимости использования в качестве доказательств показаний этих свидетелей и добиться частичного прекращения дела.

Исходя из полученной от подзащитного и из материалов дела информации, защитник должен решительно пресекать попытки некоторых следователей воспользоваться неприязнью потерпевшего к обвиняемому в целях навязывания ему своего взгляда на происшедшее событие.

Защитник не должен быть безразличным к установлению отношения свидетеля к обвиняемому и потерпевшему и выяснению других необходимых сведений о личности допрашиваемого (ч.4 ст.158 УПК РСФСР). Поскольку некоторая информация об этом может быть уже известна защитнику из бесед с подзащитным и материалов дела, необходимо сопоставить ее с той, которую сообщил о себе свидетель. Это может дать защитнику возможность составить представление о степени объективности свидетеля, что важно для последующей оценки его показаний. Защитник не должен упускать из поля зрения данные о физических особенностях свидетеля, которые могут влиять на восприятие и воспроизведение им фактических обстоятельств дела, что неоднократно отмечалось в литературе.*

Так, по делу К. свидетель утверждал, что слышал, как обвиняемый угрожал потерпевшему в доме, хотя сам находился во дворе. Защитник обратил внимание на то, что свидетель постоянно переспрашивает следователя, иногда отвечает на вопросы невпопад и поинтересовался - не страдает ли он какими-либо заболеваниями. На что свидетель пояснил, что у него снижена острота слуха, поэтому он нормально слышит только на близком расстоянии, не более двух метров.2 Полученная информация позволила адвокату-защитнику поставить под сомнение достоверность показаний свидетеля.

Из содержания ст.74 УПК РСФСР вытекает, что защитник, участвуя в допросе свидетеля, не может не интересоваться таким важным обстоятельством как источник его
осведомленности о сообщаемых сведениях. Выяснив, что те

См., например, Гофштейн М. Указ.соч. С.18. “Архив Промышленного районного суда г.Самары. 1996.Дело № 1-672/43.

  • 80 -или иные данные получены свидетелем или потерпевшим от других лиц, защитник должен подумать о целесообразности допроса этих лиц, для чего заявить соответствующее ходатайство, поскольку получение информации не из первоисточника может привести к ее существенному искажению и к утрате части доказательственного материала.

С.Ария справедливо отмечает, что следователи зачастую игнорируют показания свидетелей, являющихся родственниками и знакомыми подозреваемого, обвиняемого.1 На наш взгляд, защитник должен ходатайствовать о допросе этих лиц, так как в их показаниях часто содержится ценная доказательственная информация, которую невозможно получить из других источников, В то же время ст.51 Конституции России освобождает супруга, близких родственников подозреваемых, обвиняемых давать против них показания изобличающего характера, с чем защитник не может не считаться.

Нельзя забывать, что потерпевший - это лицо, которому преступлением причинен моральный, физический или имущественный вред (ст.53 УПК РСФСР). Данное обстоятельство оказывает существенное влияние на его показания. Этот участник процесса, заинтересованный в исходе дела, излагает свою версию случившегося, зачастую через призму личной обиды, что может повредить интересам обвиняемого. Прав Г.Падва, полагая, что защитнику надо попытаться расположить к себе потерпевшего в ходе допроса, выразить ему свое понимание, сочувствие, вместе с тем не заискивать перед ним.

Защитник задает вопросы свидетелю (потерпевшему) после окончания свободного рассказа об известных им обстоятельствах дела. Их формулировка должна быть четкой, недвусмысленной, не играть роль подсказки. В ч.б ст.158 УПК прямо зафиксировано, что при допросе свидетеля наводящие вопросы не допускаются. Весьма важен сам тон, которым задан вопрос. Он должен быть

Ария С. О нравственных началах адвокатской деятельности.//Российская

юстиция.1996.№ 2.С.49-51. “Падва Г.Этика и тактика допроса
потерпевшего защитником

обвиняемого.//Сов.юстиция.1987.№ 7.С.26.

  • 81 -тактичным, чтобы не вызвать у допрашиваемого негативную реакцию по отношению к подзащитному, иначе это может повлиять на содержание его показаний.
    В литературе верно отмечается, что недопустимо превращать допрос в перепалку между защитником и потерпевшим.1

Защитнику следует тщательно изучить протокол допроса свидетеля (потерпевшего), руководствуясь требованиями ст.160 УПК РСФСР. Он проверяет, сверяясь со своими записями, дословно ли зафиксированы показания допрошенных лиц, сохранен ли стиль изложения, внесены ли в протокол заданные вопросы и полученные на них ответы. Защитник должен решительно возражать против употребления в протоколе допроса юридических терминов, канцеляризмов штампов, так как это нередко искажает смысл показаний не в пользу подозреваемого, обвиняемого. При обнаружении неполноты записей защитник вправе просить о дополнении протокола и внести в него свои поправки.

Если потерпевший, свидетель обращается к следователю с просьбой о предоставлении ему возможности изложить свои показания собственноручно, то адвокат-защитник должен наблюдать, чтобы это право получило практическую реализацию, с надлежащей отметкой в протоколе допроса (ч.4 ст.160 УПК РСФСР). При ознакомлении с собственноручной записью свидетельских показаний защитник вправе поставить вопрос о их дополнении по моментам, благоприятным для подзащитного, которые были затронуты в устном рассказе допрашиваемого лица, но не нашли своего отражения в собственноручной записи.

Полагаем, что адвокату-защитнику надлежит активно и незамедлительно реагировать на любые попытки следователя нарушить права потерпевших (свидетелей). При этом защитник и сам обязан строго соблюдать эти права.

Очная ставка. Весьма полезно участие защитника в производстве очных ставок обвиняемого, подозреваемого со свидетелями и потерпевшими. Особую значимость
подобное участие приобретает, с учетом того, что защитнику

1 Падва Г.Указ.соч.С.26.

  • 82 -неизвестно, какие показания ранее давали эти лица, участие же в очной ставке позволяет защитнику получить значительный обьем дополнительной информации. Выявлено достаточно широкое участие защитников в производстве очных ставок (по 124 из 200 изученных дел 60%). Кстати, все 150 опрошенных адвокатов Самарской областной коллегии подтвердили, что активно реализуют свое право на участие в этом следственном действии .

Участвуя в проведении очной ставки, защитник должен четко представлять смысл данного следственного действия, что вовсе не так просто, поскольку анализ ст.162 УПК РСФСР показывает, что в ней не определяется цель проведения очной ставки.

В теоретических исследованиях цель любого следственного действия определяется как указание на вид и содержание информации, которую предстоит получить. По смыслу ст.162 УПК видно, что следователь имеет право произвести очную ставку между лицами, в показаниях которых имеются существенные противоречия. Но устранение противоречий, вряд ли можно считать целью данного следственного действия, поскольку противоречия могут быть устранены в ущерб истине. К тому же даже при самом тщательном исследовании причин противоречий участники очной ставки могут настаивать на своих показаниях, то есть таковые остаются неустранимыми. Если руководствоваться таким представлением о цели очной ставки, она окажется недостигнутой, хотя причины противоречий выяснены. Более правильно мнение С.А.Шейфера, который предлагает считать целью очной ставки преодоление противоречий в показаниях путем выяснений их причин, коррекции ошибок и опровержения ложных показаний.2

Полагаем, что в УПК необходимо четко сформулировать цель очной ставки, как это сделано законодателем для ряда других следственных действий (осмотра, освидетельствования, обыска, выемки, назначения экспертизы), что позволит участникам процесса, включая и адвоката-защитника, имея четкие

Гольдман А. Право обвиняемого на защиту и обеспечение тайны следствия.// Сов.юстиция.1992.№ 23 .С.14. “ Шейфер С.А. Следственные действия…С.66.

  • 83 -представления о цели, принимать взвешенное решение о необходимости своего участия в данном следственном действии.

Участие в очной ставке связано для защитника с определенными трудностями, так как очная ставка - это следственное действие, направленное на исследование сложного информационного объекта: двух показаний с взаимоисключающим содержанием. Защитнику приходится одновременно анализировать два потока информации, вычленяя из нее те сведения, которые могут оказаться полезными подзащитному. Игнорирование этого обстоятельства порождает пассивность защитника (впрочем и следователя тоже), который лишь регистрирует противоречивость показаний, не пытаясь своими вопросами внести в них ясность, получить данные, благоприятные для защиты. Такими могут быть необоснованность, нелогичность показаний лица, уличающего обвиняемого, очевидное несоответствие его версии здравому смыслу и объективным обстоятельствам дела.

Опрос адвокатов выявил, что нередко следователи проводят очные ставки не для исследования причин противоречий, а для оказания давления на задержанных или заключенных под стражу подозреваемых, обвиняемых. Иногда под видом данного следственного действия ими фактически устраиваются свидания подозреваемого с близкими людьми. Подозреваемый ставится в ситуацию выбора : признаешься - будет встреча. Об этом заявили 34 проанкетированных (22%). Полагаем, что подобная практика прямо противоречит целям данного следственного действия и ст.51 Конституции РФ, так как фактически заставляет подозреваемых, обвиняемых свидетельствовать против самих себя. Позиция адвоката-защитника в данном случае представляется однозначной - результаты подобных очных ставок он должен расценивать как недопустимые доказательства и добиваться аналогичного подхода к ним от следствия и суда.

Как показало изучение уголовных дел, иногда очную ставку подменяют предъявлением для опознания (3 очных ставки из 124, проведенных с участием адвокатов-защитников, то есть 2%). В подобных ситуациях следователь опрашивает допрашиваемых лиц
знают ли они друг друга и одновременно

  • 84 -выясняет, не этого ли человека видел свидетель на месте совершения v преступления. Защитник в таких случаях должен решительно возражать против проведения очной ставки до опознания, как и против опознания, без соблюдения надлежащей процессуальной формы. Изучение уголовных дел показало, что защитники достаточно решительно реагировали на подобные нарушения, оспаривая юридическую значимость полученных результатов очной ставки .

Участвуя в очной ставке обвиняемого, подозреваемого со свидетелем или потерпевшим, защитник следит за тем, чтобы следователь до начала допроса предупредил свидетеля (потерпевшего) об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний, а также разъяснил ему содержание ст.51 Конституции РФ, о чем в протоколе должна быть сделана соответствующая отметка.

Для защиты исключительно важным является первый вопрос следователя, когда он выясняет, знают ли допрашиваемые лица друг друга и в каких отношениях находятся между собой. Полученные сведения во многом определяют позицию защитника при оценке показаний, полученных в ходе очной ставки.

Еще одно соображение касается порядка постановки вопросов на очной ставке. Следователь сам решает кому первому из лиц, допрашиваемых в ходе очной ставки, задать вопросы. При этом защитник должен активно возражать против распространенного на практике приема, когда следователь, ограничиваясь заявлением одного из участников очной ставки о том, что он подтверждает прежние показания, вместо поочередного допроса начинает просто переписывать эти показания из протокола ранее проведенного допроса. Подобное упрощение было выявлено в 48 случаях из 124(38%), проведенных с участием защитника очных ставок. Столь же решительно защитнику надлежит возражать против проведения очной ставки, которую следователь осуществляет с целью “закрепить” ранее полученное признание обвиняемого, то есть при отсутствии оснований для ее проведения. Как правильно заметил С.Г.Любичев, если в ходе проведения данного следственного действия следователь допускает какие-либо
процессуальные нарушения порядка

  • 85 -проведения или прав лиц, в ней участвующих, адвокату-защитнику необходимо незамедлительно на это реагировать, требуя их устранения.1

Внимательно выслушав свободный рассказ, допрашиваемых, излагаемый ими поочередно, вопросы следователя и допрашиваемых друг другу, защитник вправе задать им возникшие вопросы. Естественно, что его вопросы должны быть нацелены на выявление сомнительности, внутренней противоречивости показаний лица, уличающего подзащитного. В соответствии с положениями ст.ст.141, 163 УПК РСФСР защитник, ознакомившись с протоколом очной ставки, имеет возможность сделать письменные замечания по поводу правильности и полноты фиксации показаний допрошенных лиц.

Анализ участия адвокатов в допросах подозреваемых, обвиняемых, свидетелей, потерпевших и производстве очных ставок показывает, что такое участие может быть весьма полезно для подзащитных, так как дает значительную по объему и относимую информацию. Полученные сведения нередко помогают защитнику заполнить информационный вакуум, способствуют выработке линии защиты, ее результативности. Само участие защитника дисциплинирует следователя, мешает ему открыто вставать на сторону одного из участников и гарантирует соблюдение следователем прав и законных интересов допрашиваемых лиц.

§3. Участие защитника в обыске, выемке, осмотре, освидетельствовании, предъявлении для опознания, следственном эксперименте, проверке показаний

на месте

Исследование продемонстрировало, что защитники практически не участвуют в производстве таких следственных действий, как обыск, выемка, освидетельствование, осмотр, хотя подзащитные в них участвуют. По данным опроса, в проведении выемки документов защитник участвовал только 1 раз (0,6%), в обыске и освидетельствовании
ни разу (0%), в осмотре предметов -

Любичев С.Г. Этические основы следственной тактики. Автореферат диссертации кадидата юрид. Наук.М.: ВЮЗИ.1976.С.14.

  • 86 -два раза (1,3%). Изучение уголовных дел подтвердило правильность вышеприведенных оценок; судя по 112 протоколам, защитники ни разу не принимали
    участия в производстве выемки, обыска, осмотра, освидетельствования.

Причины подобной пассивности, по нашему мнению, заключаются в том, что защитники не видят возможности использовать результаты вышеперечисленных следственных действий для установления обстоятельств, оправдывающих обвиняемого либо смягчающих его ответственность, поскольку нечетко представляют себе цели и доказательственные возможности последних. Вторая причина - следователи не ставят их в известность о предстоящем проведении указанных следственных действий.

Рассмотрим более подробно формы участия защитника в проведении следственных действий указанной группы,

Обыск и выемка. В обыске и выемке защитник участвует также редко. Эти следственные действия, как правило, производятся до предъявления обвинения, поэтому защитника в деле еще нет. Кроме того, обыск может оказаться эффективным именно при условии его неожиданности для обвиняемого. Поэтому вряд ли следует упрекать следователей в том, что они не сообщают защитнику о предстоящем обыске заблаговременно. Здесь мы сталкиваемся с трудноразрешимой проблемой - как сочетать следственную тайну с правом защитника участвовать в проведении следственных действий, в которых участвует и подзащитный. Разрешению данной проблемы способствует правильное понимание процессуальной природы обыска, который по смыслу ст. 119 УПК РСФСР является неотложным следственным действием, его проведение необходимо для обеспечения дальнейшего расследования, оттяжка с проведением обыска может сделать невозможным раскрытие преступления и установление лиц, виновных в его совершении, поскольку следы, оставленные событием, могут исчезнуть либо быть уничтожены^При таком положении активность защитника должна быть направлена на провер-

1 Гаврилов А.К., Ефимичев СП., Михайлов В.М., Туленков П.М. Следственные действия по советскому уголовно-процессуальному праву. Учеб. пособие. Волгоград.1975.С9.

  • 87 -ку обоснованности уже проведенных обыска и выемки, поскольку контроль за ?. соблюдением их процедуры и правильной фиксацией результатов уже невозможен.

Некоторые защитники не придают должного значения законности и обоснованности обыска и выемки, правильности их процессуального оформления. Между тем отдельные следователи допускают при производстве этих следственных действий существенные нарушения процессуального законодательства, требований морали и нравственности, что особенно недопустимо в условиях обращения законодателя, науки и практики к нравственной стороне доказывания.

Основания производства обыска прямо определены в законе, а именно в ст.168 УПК РСФСР, согласно которой таковыми являются данные о том, что в каком-либо помещейии или ином месте или у какого-либо лица находятся орудия преступления, предметы и ценности, добытые преступным путем, а также другие предметы или документы, могущие иметь значение для дела. С.А.Шейфер верно подчеркивает, что если следователь имеет “достаточные основания полагать”, что в помещении, ином месте или у лица находятся вещественные доказательства, документы, но не располагает точными сведениями об их индивидуальных признаках либо месте хранения (либо о том и другом вместе), в связи с чем необходим их поиск, принимается решение о производстве обыска, а не выемки (ст.168 УПК).1 От органов расследования требуется особая осторожность в принятии решения о проведении данных следственных действий, поскольку они сопряжены с вторжением в жилище, помещения учреждений и предприятий. Гарантией обоснованности подобного решения являются положения ст.23 Конституции РФ, а также дополняющие ее требования уголовно-процессуального законодательства (ч.З ст.168 УПК РСФСР), согласно которым необходимо получить санкцию прокурора на постановление о производстве обыска. В исключительных случаях, когда следственное действие требует безотлагательного проведения, допускается производство обыска без санкции
прокурора, при условии сообщения ему о

1 Шейфер С.А. Следственные действня…С67.

  • 88 -произведенном обыске в течении суток. В соответствии с положениями ст. 25 Конституции РФ основанием для производства обыска или выемки может быть и судебное решение.

На практике все еще встречаются случаи, когдг обыски производятся без L-санкции прокурора, в отсутствие обыскиваемого или совершеннолетних членов его семьи, в ночное время либо при отсутствии понятых. Иногда при выемке производятся поиски скрываемых предметов и документов, хотя смысл этого следственного действия состоит в принудительном изъятии определенных предметов и документов, когда “точно известно”, где и у кого они находятся (ст.167 УПК). В подобных случаях фактически под видом выемки производится обыск.” Исследователи обоснованно отмечают, что основанием выемки являются предварительные сведения, которые носят не вероятный, а достоверный характер, чем выемка отличается от обыска и остальных следственных действий. Участие защитника позволило бы избежать с-необоснованных обысков, нарушений прав обыскиваемых и в определенной степени дисциплинировало бы следователя. Данное суждение подтверждается результатами изучения дел.

Например, по делу С, обвиняемого по ч.З ст.224 УК РСФСР 1960г., с следователь произвел обыск в квартире в отсутствие обыскиваемого и совершеннолетних членов его семьи. Были обнаружены аптечные весы и набор пакетов для мелкой расфасовки. Следователь приобщил их к материалам дела в качестве вещественных доказательств, посчитав эти предметы подтверждением того, что обвиняемый незаконно изготавливал наркотические вещества. Позднее, знакомясь с протоколом обыска, защитник обвиняемого выявил, что эти предметы принадлежали не подзащитному, а его соседу по коммунальной квартире, занимающемуся изготовлением ювелирных изделий, комнату которого ошибочно подверг обыску следователь. По ходатайству защитника дело в отношении С. было прекращено.1

Ряд процессуальных нарушений был допущен при производстве обыска по делу X., обвиняемого по ч.1 ст. 108 УК РСФСР 1960г. Следователь пришел в

1 Архив Самарского районного суда г.Самары.1993. Дело № 1-967.

  • 89 -квартиру обыскиваемого в сопровождении трех оперативных работников, которые и производили все поисковые действия. Однако их участие не было отражено в составленном протоколе. Понятой был приглашен только один, поскольку обыск велся
    одновременно в разных комнатах, то он не имел возможности присутствовать при всех поисковых действиях, равно как и жена обыскиваемого. Сотрудники милиции подробно ее расспрашивали о лицах на фотографиях из семейного альбома, читали без всякой на то необходимости личные письма, просматривали видеозаписи, часть из которых изъяли, хотя они не имели никакого отношения к делу. Все перечисленные действия не получили отражения в протоколе. Таким образом, фактически под видом следственного действия проводились оперативно-розыскные мероприятия. Кроме того, в нарушение ст.177 УПК жене обыскиваемого не была вручена копия протокола обыска. Хотя в постановлении как объект обыска значилась только квартира
    подозреваемого, следователь подверг обыску и дом его родителей. Подобные
    незаконные действия были обжалованы адвокатом-защитником, что позволило
    добиться прекращения уголовного дела в отношении X. за отсутствием состава преступления.

Подчас обыск без всякого на то основания производится следователем в неоправданно грубой форме, с нарушением элементарных прав личности, с унижением человеческого достоинства обыскиваемых и близких им людей. В протоколах нередко отсутствуют отметки о разъяснении лицам, у которых производится выемка или обыск, а также понятым их прав присутствовать при всех действиях следователя и делать по поводу этих действий заявления, подлежащие занесению в протокол (ч.4 ст.169 УПК).

Например, по делу А. в качестве понятого в протоколе обыска был указан гражданин Б. Возникла необходимость в его допросе для уточнения ряда существенных моментов; защитник заявил об этом соответствующее ходатайство, которое следователем было удовлетворено. На допросе Б. пояснил, что он находился в помещении для задержанных, в самом следственном действии не участвовал, а был приглашен работниками
милиции после его

1 Архив Ленинского районного суда г.Самары.1996.Дело №1- 317/12.

  • 90 -проведения. Последние, пообещав его отпустить, попросили
    подписать протокол, фактически же он не видел, что было обнаружено у обыскиваемого лица.1

Поскольку обыск - это следственное действие, сопровождающееся ^ поисковыми операциями, адвокат-защитник должен приложить все усилия к тому, чтобы имуществу подозреваемого, обвиняемого был причинен как можно меньший ущерб.” Иногда в ходе производства указанных следственных действий становятся известными сведения, составляющие личную тайну подзащитного и его близких. Нравственный и профессиональный долг защитника - принять все меры к тому, чтобы они не были разглашены лицами, участвующими в обыске, выемке.

Во время бесед с защитниками подзащитные нередко заявляют о том, что те или иные предметы, изъятые у них при обыске, фактически у них не хранились, а были подброшены перед его проведением оперативными работниками. О получении такой информации заявили 24 опрошенных адвоката (16%). Трудно утверждать, что такая информация всегда является ложью, рассчитанной на опровержение улик, полученных при обыске. Многочисленные публикации в печати свидетельствуют о том, что подобные грубые нарушения закона все же встречаются в практике расследования (достаточно упомянуть о фальсификации материалов дела в отношении мэра г.Владивостока Черепкова, повлекшей за собой осуждение виновных должностных лиц органов внутренних дел и прокуратуры.)3

Полагаем, что привлечение защитников к данным следственным действиям, при всей сложности решения этой проблемы, позволило бы избежать подобных процессуальных нарушений и являлось бы гарантией соблюдения прав и законных интересов подозреваемых, обвиняемых, этических и нравственных требований.

Осмотр. Весьма полезным могло бы быть участие адвоката-защитника в

1 Архив Куйбышевского районного суда г.Самары.1995.Дело № 2-56/42. “Например, защитник может требовать не взламывать без необходимости

запорные устройства, аккуратно обращаться с одеждой, мебелью,

документами, принадлежащими обыскиваемому лицу.

Российская газета.20 ноября 1997.С.З.

  • 91 -осмотре места происшествия, местности, помещений, предметов и документов. “” Осмотр места происшествия - второе по информативности следственное действие после допроса. Поскольку осмотр относится к категории первоначальных следственных действий, то успех расследования большинства преступлений во многом зависит от того, насколько оперативно и квалифицированно он проведен.1

На наш взгляд, редкое участие защитника в первоначальном осмотре объясняется тем, что это следственное действие носит неотложный характер и проводится, как правило, непосредственно после или до возбуждения уголовного дела, когда ни подозреваемого, ни обвиняемого, ни защитника в процессуальном плане еще нет. Это диктуется необходимостью избежать уничтожения следов преступления, что возможно в результате чьих-то сознательных действий или по естественно-природным причинам.

Но если все же защитник участвует в осмотре места происшествия, его задача - содействовать более полной и точной фиксации обстановки места происшествия, обнаружению материальных следов преступления и уяснению механизма его совершения, руководствуясь при этом интересами подзащитного.

Цель этого следственного действия определена законодателем в ч.1 ст. 178 УПК РСФСР и состоит в обнаружении следов преступления и других вещественных доказательств, выяснении обстановки происшествия, а равно иных обстоятельств, имеющих значение для дела. В результате изучения уголовных дел было выявлено, что при проведении указанного следственного действия допускается немало процессуальных нарушений. Участие защитника позволило бы их избежать. Так, по делу С, обвиняемого по ч.2 ст.211 УК РСФСР 1960г., в проведении осмотра местности участвовал отчим потерпевшей, который не являлся ее законным представителем, не был очевидцем происшедшего, о случившемся знал только со слов других лиц. Однако именно он указывал следователю, где находились потерпевшая и обвиняемый в момент столкновения с мотоциклом,
называл различного рода ориентиры, его же

Селиванов Н.А., Теребилов В.И. Первоначальные следственные действия.М.:Юрид.лит.1969.С.З.

  • 92-следователь потом в протоколе включил в число понятых. Защитник на предварительном следствии не участвовал, в судебном заседаний он обратил внимание суда на перечисленные нарушения, и добился исключения результатов этого следственного действия из круга доказательств по причине их недопустимости.1

В практике диссертанта было дело по обвинению А. в совершении

преступления, предусмотренного ч.З ст.222 УК РФ, по которому осмотр места

происшествия - гаража, проводился при неоправданно широком круге

участников, включая начальника РОВД, не наделенного следственными

правомочиями, оперативных сотрудников, причем без всякого отражения

факта их присутствия в протоколе. Все они, находясь на месте происшествия

несколько часов до приезда следователя, провели сортировку оружия,

перенесли его с места обнаружения и разложили на полу. Ими многократно

бралось в руки обнаруженное, что впоследствии лишило эксперта возможности

зафиксировать следы рук предполагаемого виновного лица. В качестве

понятых были приглашены хозяйка гаража и ее племянник, хотя указанные

лица, вполне могли иметь причастность к преступлению. К тому же последние

в ходе осмотра не присутствовали, их пригласили только подписать

изготовленный протокол, который им даже не был дан для прочтения. Во

время производства следственного действия были обнаружены несколько

листов бумаги с записями, предположительно представляющие собой перечень

хранившегося оружия. Однако указанные документы не были описаны в

протоколе с точки зрения их внешних признаков, не было зафиксировано место

их обнаружения. Протокол осмотра был составлен на нескольких листах,

причем текст в начале страницы не соответствовал окончанию

предшествующей. В конце страниц протокола отсутствовали подписи

следователя и понятых, некоторые фразы были написаны другой ручкой и

выглядели как дописанные позже. В ходе осмотра проводилось

фотографирование, о чем свидетельствовала приобщенная к делу фототаблица,

хотя сам этот факт не был отражен в протоколе. С места происшествия пропал

Архив Куйбышевского районного суда г. Самары ,1996.Дело № 1-304/3.

  • 93 -ряд важных объектов, а именно замки от гаража и ключи к ним, упаковка от оружия, все указанное не было описано в протоколе. Перечисленные нарушения позволили защитнику впоследствии поставить вопрос о недопустимости протокола осмотра в качестве доказательства виновности обвиняемого,1 в результате суд вынес в отношении А. оправдательный приговор. Участие защитника в осмотре представляется весьма значимым, поскольку дает фактический материал, который позволяет выработать оптимальную позицию защиты, а также получить общую ориентацию в обстоятельствах происшедшего события и роли в нем подзащитного.

Освидетельствование. Защитнику необходимо достаточно четко знать основания освидетельствования и процедуру его проведения, закрепленные в ст.ст.181, 182 УПК. При этом он должен понимать, что цель освидетельствования - это обнаружение на теле освидетельствуемого следов преступления или особых примет, при условии, что для этого не требуется судебно-медицинская экспертиза (ч,1 ст. 181 УПК). Поэтому ни в коем случае освидетельствование не может отождествляться, как это делает ряд авторов, с “судебно-медицинским освидетельствованием””, являющимся разновидностью судебно-медицинской экспертизы, хотя и проводимом без соблюдения присущей последней процессуальной формы. К сожалению, в практике нередко наблюдается отождествление заключения судебно-медицинской экспертизы с составляемыми экспертами “актами судебно-медицинского освидетельствования”, строго говоря не являющимися заключением эксперта. Далеко не всегда адвокаты-защитники понимают различие этих документов, а потому не настаивают на проведение судебно-медицинской экспертизы.

Представляется несомненным, что освидетельствование, как и осмотр, производится на основе метода наблюдения, что позволяет ограничивать его от судебно-медицинской экспертизы и “ судебно-медицинского освидетельство-вания.”

1 Архив Центрального районного суда г. Тольятти. Дело № 9539148.1997.

2Бердичевский Ф.Ю. Процессуальная природа освидетельствования и некоторые вопросы, связанные с практикой его применения.//Вопросы предупреждения преступностн.Вып.З.М.1966.С.73;Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть особенная.М.:Юрид.лит.1967.С.199.

  • 94 -

Освидетельствованию подлежат лишь участники процесса, круг которых четко определен в законе ( ч.1.ст.181 УПК ) и расширительному толкованию не подлежит, а именно обвиняемый, подозреваемый, свидетель, потерпевший. Спорен вопрос о возможности произвести освидетельствование еще не допрошенного лица. На практике он не получил однозначного разрешения. Полагаем, что правильным следует признать мнение Б. Тетерина, который считает, что если лицо “не, приобрело” соответствующего процессуального статуса, то оно не может быть подвергнуто освидетельствованию.1

Если защитник участвует в освидетельствовании подозреваемого, ^ обвиняемого, то от него требуется предельная тактичность по отношению к этим лицам, которые нуждаются в поддержке. Защитник должен учитывать особености психологического состояния подозреваемого, обвиняемого, связанные с тем, что освидетельствование в ряде случаев сопровождается обнажением освидетельствуемого лица. Его главная задача не допустить совершения в отношении подзащитного действий, унижающих достоинство или опасных для его здоровья.

Особого внимания от защитника требует ознакомление с протоколом - освидетельствования, который должен составляться с соблюдением требований ст.ст.141, 142 УПК РСФСР. В этом процессуальном документе должны быть описаны все действия следователя, а равно все обнаруженное при освидетельствовании в том виде, в каком обнаруженное наблюдалось в ходе освидетельствования (ч.2 ст. 182 УПК).

Столкнувшись с возможностью своего участия в освидетельствовании “ защитник должен, в первую очередь, определить действительно ли необходимо освидетельствование подзащитного. Поскольку сама процедура освидетельствования зачастую болезненно переживается подозреваемым, обвиняемым, если есть возможность получить искомую информацию в ходе других следственных действий, то защитнику надлежит ходатайствовать об их проведении. Если же освидетельствование неизбежно основная задача защитника состоит в том,
чтобы максимально нейтрализовать все

Тетерин Б. Законопроект не учел мнения юридической общественности.// Российская юстиция. 1994.№ Л.С.18-20.

  • 95 -отрицательные моменты, самим фактом своего участия поддержать подзащитного. При этом готовить его к участию в данном следственном действии необходимо заранее, объясняя его необходимость, порядок проведения. К сожалению, оказалось невозможным привести практические примеры участия защитника в освидетельствовании, поскольку ни опрос адвокатов, ни изучение дел такового не выявили.

Предъявление для опознания. В процессе опроса адвокатов выявилась и неожиданная тенденция - интерес защитников к участию в таких следственных действиях, как
предъявление для опознания (ст.164 УПК), следственный эксперимент (ст.183 УПК), проверка показаний на месте. О своем участии в них сообщили соответственно 45 (30%), 15 (10%) и 18 (12%) опрошенных.

В качестве причин неучастия в предъявлении для опознания указывались тактические соображения защиты, связанные с опасением навредить подозреваемому, обвиняемому подобным участием (105-70% респондентов), все анкетируемые отмечали, что не получали от следователя информации о проведении указанных следственных действий, что лишило их реальной возможности участвовать.

Участвуя в данном действии, защитнику необходимо внимательно исследовать обоснованность проведения опознания, правильность определения следователем его цели. Как известно, таковой является установление тождества, сходства или различия предъявляемого объекта с объектом, сохранившимся в памяти опознающего, между тем, как в законе (ст.164 УПК) эта цель определена неопределенно широко - как проведение опознания “в случае необходимости”. Поэтому в новом УПК цель предъявления для опознания должна быть определена более конкретно- именно как установление тождества, сходства или различия двух объектов. Учитывая это уточнение защитник, прежде всего, должен обратить внимание на наличие оснований предъявления для опознания. Если опознающий - потерпевший или свидетель заявил на предварительном допросе, что не запомнил признаков внешности лица или предмета - основания предъявления для опознания отсутствуют и защитник должен решительно возражать против его проведения.

Поэтому защитнику следует тщательно анализировать сведения,

  • 96 -полученные в ходе предварительного допроса опознающего об обстоятельствах, в которых он наблюдал соответствующее лицо или предмет и о приметах, особенностях, по которым они могут произвести опознание (ст. 164 УПК РСФСР). Исходя из этого требования закона, в деле должен быть обязательно протокол допроса опознающего. Если его нет, то даже при условии выяснения у опознающего в начале следственного действия, по каким признакам он может опознать объект, защитник обязан настаивать, чтобы результаты проведения этого следственного действия были признаны недопустимыми, как полученные с существенными процессуальными нарушениями, и исключены из круга доказательств по делу.

Задача защитника состоит далее в том, чтобы не допустить перед началом предъявления встречи опознаваемого с опознающим, поскольку в этом случае опознающему явно подсказывается следователем, кого он должен опознать. На практике такая опасность устраняется путем вызова этих лиц на разное время. Первым следователь должен пригласить опознаваемого, предложив ему находиться до начала производства следственного действия в кабинете, куда не должен войти явившийся. Затем опознающий приглашается в другую комнату. В помещение, где будет проводиться опознание, проводятся понятые, статисты и сам опознаваемый. Защитник наблюдает, чтобы в отсутствие опознающего .-опознаваемому, согласно закона, было предложено занять любое место среди предъявляемых лиц. При этом защитник должен наблюдать, чтобы сама процедура предъявления для опознания не содержала элементов “подсказки”. Последняя может быть не явной, а скрытой и выражаться жестом, мимикой, v интонацией вопроса, задаваемого следователем.

Авторы Проекта УПК РФ, подготовленного Институтом прокуратуры, в целях обеспечения безопасности опознающего, предлагают производить предъявление лица для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознаваемым опознающего, с сохранением этой возможности для понятых и опознающего. Полагаем, что такой порядок является неприемлемым с точки зрения права обвиняемого на защиту, поскольку, если с ним согласиться, то обвиняемый не будет знать, кто его изобличает и лишится возможности опровергать
изобличителя. В качестве выхода в

  • 97 -подобной ситуации можно сообщить обвиняемому результаты опознания после окончания его производства.

Предъявление для опознания - сложное и трудоемкое действие. В процессуальной литературе неоднократно отмечались Нарушения порядка проведения и процессуального оформления рассматриваемого следственного действия1. Наши исследования также позволили выявить подобные нарушения. Одним их них является неправильный подбор объектов опознания. Согласно ст.165 УПК лицо предъявляется в группе лиц “ по возможности сходных с опознаваемым”, числом не менее трех, а предмет предъявляется в группе однородных предметов.

Так, по делу П. защитник , представляющий интересы обвиняемого, обратил внимание на то, что в качестве двух статистов, предъявляемых для опознания, были приглашены лица с прическами и в обычной гражданской одежде, в то время , как стрижка и одежда обвиняемого, явно указывала на то , что он находился в условиях следственного изолятора. Защитник добился, чтобы были строго соблюдены требования о сходстве предъявляемых лиц. В результате П. не был опознан свидетелем , впоследствии по этому эпизоду дело в отношении него было прекращено.

По делу В. один из статистов был азербайджанцем, с ярко выраженными национальными признаками во внешности, он имел бороду, кроме того был значительно выше опознаваемого и отличался от него по телосложению; второй статист был на пятнадцать лет старше обвиняемого и с характерным родимым пятном на лице. Защитник обратил внимание на существенные различия во внешности лиц, предъявляемых для опознания, соответствующие замечания им были изложены при подписании протокола3, в суде он добился исключения полученных данных из круга доказательств.

Один из опрошенных адвокатов рассказал о случае, имевшем место в его практике: свидетель, приглашенный для проведения опознания, и обвиняемый длительное время сидели у кабинета следователя, а затем были приглашены

См., например Стецовский Ю.И. Уголовно-процессуальная деятельность…

С. 21. “Архив Самарского районного суда г. Самары.1994. Дело №1-814/32. 3Архнв Октябрьского районного суда г.Самары.1997.Дело №99874 /22.

  • 98 -для “ официального “ предъявления для опознания.

По делу С. было выявлено, что между свидетелем и потерпевшим уже была проведена очная ставка, после которой следователь стал проводить с их же участием предъявление для опознания, что в подобной ситуации явно не имело смысла.1

По делу О. потерпевшая не опознала обвиняемого, после чего следователь стал проводить между ними очную ставку, в ходе которой она заявила, что опознает О., как лицо, совершившее в отношении нее мошеннические действия и назвала признаки, по которым его “вспомнила.” Защитник решительно возражал против оформления подобных пояснений в качестве результатов предъявления для опознания.’

В практике диссертанта был случай, когда следователь не допросил опознающего о внешнем виде, приметах, признаках опознаваемого объекта. В ходе предъявления для опознания опознающий, поначалу без колебаний, опознал обвиняемого. Однако защитник стал уточнять по каким особенностям произошло узнавание, на что потерпевший ответил, что только по возрасту, поскольку опознанный по данному признаку ближе к истинному виновнику, а остальные лица более пожилые. Тут же опознающий заявил, что опознанный - явно не то лицо, которое совершило преступление, так как преступник был гораздо выше ростом, более плотного телосложения и с иным цветом волос. Ввиду явного отрицательного результата опознания дело по этому эпизоду было прекращено; позднее следствие установило, что преступление совершило другое лицо. Как видно из данного примера, опознающий не имел ясного представления о цели предъявления для опознания, однако защитник помог ее уяснить, что способствовало интересам подзащитного.

Характерным является еще один пример из личной практики автора. В. «-обвинялся в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.126 УК РФ. Во время предъявления для опознания потерпевшая уверенно указала на одного из статистов, как на лицо, якобы ее похитившее, причем подробно описала, по

1 Архив Волжского районного суда г.Самары.1996. Дело № 1-456.

2 Архив Октябрьского районного суда г.Самары.1997.Дело №99721/124.

  • 99 -каким приметам и чертам внешности она его узнает. Заметив, что следователь смотрит на нее крайне удивленно и растерянно, потерпевшая попросила повторно показать ей фотографии обвиняемого, оправдываясь, что они нечеткие
    и слишком небольшие по размеру, что мешает ей опознать нужное следствию лицо. При таких обстоятельствах было понятно, что фотографии обвиняемого показывались ей перед началом опознания. Адвокат решительно возражал против продолжения следственного действия, выяснившийся факт по его требованию был занесен в протокол опознания, в суде данный протокол был оспорен защитником как недопустимое доказательство и в отношении В. по этому эпизоду был вынесен оправдательный приговор в связи с отсутствием в его действиях состава
    преступления. По этому же делу, производя другое предъявление для
    опознания, следователь также допустил грубые процессуальные нарушения. В частности, потерпевшая опознала обвиняемого, пояснив, что совершенно уверена в том, что именно он ее похитил, поскольку у него весьма
    запоминающийся дефект глазного века. Однако, на допросе, предшествующем опознанию, она ничего не говорила об этой характерной примете, на что обоснованно обратил внимание защитник, кроме того, когда после окончания опознания следователь предложил потерпевшей прочитать протокол и подписать его, она пояснила, что плохо видит и без очков не сможет этого сделать.
    Указанное обстоятельство защитник зафиксировал при подписании
    протокола, что позволило поставить под сомнение его доказательственный результат.

По окончании опознания и по составлению протокола защитник критически исследует полученный результат с позиций защиты, сравнивая признаки, по которым опознан объект, с теми, которые были зафиксированы в ходе предварительного допроса опознающего, обращает внимание на несовпадения и противоречия. На практике сделать это крайне сложно, поскольку следователи, как правило, отказываются предъявить защитнику для ознакомления протокол предварительного допроса опознающего, заявляя, что он вправе требовать этого только по окончании следствия, знакомясь со всеми материалами дела. Об этом заявили 134 /82%/ респондента. В свете сказанного

  • 100 -целесообразно внести уточнения в ст. 166 УПК РСФСР, указав, что лицо, опознание которого производится, а также защитник подозреваемого, обвиняемого, участвующий в этом следственном действии, вправе ознакомиться с протоколом предварительного допроса опознающего.

Следственный эксперимент. Данное следственное действие имеет v достаточно сложную структуру, так как включает в себя моделирование внешней обстановки и моделирование проверяемого действия. Оно направлено на отображение сложного интегрированного объекта- условий проведения и самого опытного действия, а также соотношения между ними. В то же время нельзя считать, как об этом сказано в ст. 183 УПК РСФСР, целью следственного эксперимента “проверку и уточнение данных, имеющих значение для дела”, ибо подобная цель стоит перед многими следственными действиями: очной ставкой, предъявление для опознания и др. В действительности специфической s целью данного действия является выяснение возможности или невозможности совершения определенных действий и существования определенных событий и именно так она должна быть обозначена в УПК .*

По-видимому сложностью цели и структуры данного следственного действия объясняются многочисленные ошибки при его проведении. Изучение уголовных дел показало, что и адвокаты-защитники, и следователи, не вполне понимают сущность следственного эксперимента. Во многих случаях он превращается в повторный осмотр места происшествия с реконструкцией обстановки, без проведения опытов и экспериментальных действий. У защитника при этом остается все та же пассивная роль дополнительного понятого. Вместе с тем возможности защиты при проведении следственного ^ эксперимента весьма широки. Как верно указывают Н.И. и А.М.Жуковы, они не исчерпываются “правом… задать вопросы”, но и позволяют “делать *” заявления по поводу производимых действий и просить о внесении в протокол записей, которые он считает существенными по делу.”2

На этот момент правильно обращают внимание Р.С. Белкин, С.А. Шейфер и другие авторы. “Жукова Н.И., Жукова A.M. Производство следственного эксперимента. Саратов: Изд-во Саратов.ун-та.1989.С56.

  • 101 -Вместе с тем защитник должен учитывать, что, как правило, v следственный эксперимент представляет собой материализованное воплощение следственной версии, поэтому проверяются обстоятельства, воспроизведение которых значимо для обвинения и соответственно опасно и нежелательно для защиты. Р.С.
    Белкин обоснованно указывает, что “тактические условия следственного
    эксперимента …должны отвечать требованию законности и обеспечивать объективность исследования.”1 К сожалению, на практике эти требования не всегда соблюдаются следователями. Так, по делу М. обвиняемый утверждал, что в месте
    столкновения транспортных средств было темно, светофор не работал, а
    потерпевший не включил на своем автомобиле габаритные огни, потерпевший
    же давал противоположные показания. Проявляя тенденциозность, следователь,
    воспроизводя обстановку и обстоятельства события, руководствовался только пояснениями потерпевшего. К сожалению, вмешательство адвоката-защитника,
    настаивающего на воссоздании обстоятельств, о которых говорил подзащитный,
    оказалось безрезультатным.

Как известно, проведение следственного эксперимента не должно угрожать жизни и здоровью, чести и достоинству его участников /ст.183 УПК/. Однако и это требование подчас нарушается. Одиозным является следующий случай. По делу Л., воспроизводя обстановку и обстоятельства события, следователь не пригласив адвоката-защитника, хотя последний ходатайствовал об этом, предложил обвиняемому с различной, все более высокой скоростью вести автомобиль, в результате чего последний перевернулся, а обвиняемый был госпитализирован.3 Не вызывает сомнений, что присутствие защитника позволило бы избежать таких последствия.

Нередки случаи, когда следователи отстраняют обвиняемого и его защитника от участия в следственном эксперименте под различными предлогами. Так, по делу Ф., обвиняемого
по ч.1 ст.211 УК РСФСР 1960г.,

‘Белкин Р.С. Эксперимент в следственной, судебной и экспертной

практике.М.:Юрид.лит.1964.С.77. “Архив Куйбышевского районного суда г.Самары. 1996.Дело №1-567 /21. 3Архив Промышленного районного суда г.Самары. 1995.Дело №2- 507.

  • 102 -обвиняемый и его защитник ходатайствовали перед следователем о разрешении участвовать в проведении следственного эксперимента. В ходатайстве было необоснованно отказано, В результате в следственном эксперименте участвовал только потерпевший. Место столкновения транспортных средств было определено неверно /только на основании его показаний/. В ходе судебного раз- бирательства защитник обратил внимание суда на это обстоятельство, дело было возвращено для производства дополнительного расследования.1

Изучение уголовных дел показало, что неоднократно встречаются нарушения ст. 135 УПК РСФСР, касающиеся подбора понятых. Закон требует, чтобы в качестве таковых привлекались любые, не заинтересованные в деле граждане, из чего следует, что понятыми не могут быть работники того органа, в производстве которого находится данное дело. Вопреки этому, по делу Г., при производстве следственного эксперимента в качестве понятых были приглашены брат и жена потерпевшего.2 По делу Л. в качестве понятых участвовали ранее допрошенные свидетели, давшие показания, уличающие обвиняемого.3 По делу С. понятыми оказались сама потерпевшая и ранее допрошенный свидетель.4 По делу У. при проведении следственного эксперимента понятые вообще отсутствовали.5

Изучение уголовных дел показало, что по делам об автодорожных преступлениях в качестве понятых чаще всего приглашаются присутствующие при этом работники милиции, бывает и так, что следователи приглашают понятых по существу после производства следственного эксперимента, сводя их участие к формальному подписанию протокола. Судя по изученным делам, в 8 случаях, когда имели место подобные нарушения, защитники не оставили их без внимания и реагировали на них надлежащим образом.

Выявлены и другие факты, когда следственный эксперимент, проводимый в отсутствие защитника, сопровождался нарушениями. Например,

1 Архив Куйбышевского районного суда г.Самары.1994.Дело № 1-729.

Архив Октябрьского районного суда г. Самары. 1993.Дело №1-927/4. 3Архив Ленинского районного суда г.Самары.1993. Дело №1-627/2.

Архив Кировского районного суда г. Самары. 1996. Дело №1-22/18.

Архив Кировского районного суда г.Самары.1994.Дело №1-543/2.

  • 103 -по делу В. для опытных действий использовался мотоцикл, совершенно другой модификации, чем реальный; в месте проведения эксперимента было дневное освещение, хотя события произошли в ночное время, в слабо освещенном месте. При этом опытные действия4 производило одно лицо, а в протоколе было записано, что это сделал другой свидетель, причем подпись лица, участвующего в следственном эксперименте, в протоколе вообще отсутствовала. Защитник, участвуя в судебном разбирательстве, обратил внимание суда на эти обстоятельства и просил считать указанный протокол недопустимым доказательством, поскольку он получен с существенными процессуальными нарушениями. К сожалению, суд с этим мнением не согласился и положил результаты следственного эксперимента в основу приговора.1

Если этого требуют обстоятельства дела, защитник перед проведением г следственного эксперимента должен изучить специальную литературу, ходатайствовать о приглашении специалиста для участия в следственном действии, заранее продумать вопросы, которые можно выяснить с его помощью, чтобы получить информацию, полезную для подзащитного. Защитнику належит обращать внимание на то, какие, научно-технические средства и методы были использованы в ходе следственного эксперимента. Желательно побеседовать с подзащитным перед началом указанного следственного действия, чтобы объяснить ему его смысл, процедуру проведения, сориентировать его на те обстоятельства, которые следователь предлагает установить или проверить.

Не вызывает сомнений, что уяснение защитником смысла сложной i познавательной природы следственного эксперимента, способствовало бы активизации участия в нем и позволило бы получить значительный объем доказательственного материала, противостоять обвинительному уклону, проявляемому некоторыми следователями, предупреждать и выявлять многочисленные процессуальные нарушения, допускаемые при проведении данного действия.

Проверка показаний на месте .Действующее уголовно-процессуальное

Архив Куйбышевского районного суда г. Самары. 1996г. Дело №1- 505/1.

  • 104 -законодательство не предусматривает такого следственного действия. В процессуальной литературе в связи с этим ставится вопрос о недопустимости использования в качестве доказательств результатов рассматриваемого следственного-дейсхвия. Подобный взгляд основывается на положениях ч.2 ст. 50 Конституции России, устанавливающей запрет на использование доказательств, полученных с нарушением Федерального закона.

В то же время в Проекте УПК РФ, подготовленном Министерством юстиции РФ, предлагается узаконить это следственное действие, с чем мы полностью согласны, поскольку проверка на месте это оригинальный способ получения доказательственной информации, недоступной другим действиям. Такую же позицию занимают авторы Проекта УПК РФ, принятого в первом чтении
Государственной Думой Федерального Собрания РФ. Статья 211 Проекта достаточно четко определяет цель, основания, процедуру проведения и порядок фиксации проверки показаний на месте. Следственная практика убедительно
свидетельствует о том, что специфическая цель данного следственного
действия - сопоставление показаний с признаками местности позволяет установить “виновную осведомленность лица”, показания которого проверяются. Но немало примеров и того, как с помощью данного следственного действия
выявляется несовпадение показаний с признаками местности, свидетельствующее о самооговоре.

Вместе с тем нам представляется обоснованным предложение В.Быкова и Н.Макарова дополнить статью 211 УПК РФ /Проекта/, регламентирующую порядок проверки показаний на месте, следующим положением: “Проверка показаний на месте проводится с согласия лица, чьи показания проверяются.1” Приведенное правило способствовало бы эффективной реализации права на защиту и исключило бы случаи, когда следователи используют проверку показаний на месте как простое средство “закрепления признания.”

Полагаем, что можно и нужно использовать данное следственное действие для установления обстоятельств, оправдывающих обвиняемого /подозреваемого/,
причем даже допустимо ходатайство защитника о проведении

1 Быков В., Макаров Н. Указ.соч.С.23.

  • 105 -этого следственного действия, особенно в случаях, когда просматривается самооговор.

Анализ практики показал устойчивую тенденци-ю роста участия защитников в проверке показаний на месте, проводимой в настоящее время в рамках осмотра.

Нельзя не отметить, что следователи часто упрощают сущность данного следственного действия, игнорируя его комплексный характер, сложную познавательную природу. Судя по изученным делам, следователи, как правило, сводят “проверку на месте” либо к повторному допросу /в 12 случаях - 6%/, либо к простому осмотру с участием обвиняемого /25 случаев из 180 проведенных указанных следственных действий - 14%/. Участвуя в указанном следственном действии, защитник, исходя из его познавательной сущности должен решительно возражать против сведения его к повторному допросу или осмотру и обращать внимание на то, не подсказывает ли следователь детали местности, не сам ли показывает на них. Защитнику следует обращать особое внимание на точную фиксацию несовпадений /либо совпадений/ показаний с деталями местности.

Судя по материалам уголовных дел, защитники проявляют высокую активность, участвуя в трех последних следственных действиях этой группы, Так, в 14 случаях /23%/ они высказали замечания по порядку проведения следственных действий, а в 39 /60%/ корректировали правильность их фиксации в протоколе. Приведенные цифровые данные показывают, что участие защитников не носит формального характера, сводящегося к факту присутствия и подписанию протокола, а является весьма эффективным и полезным для подзащитного.

§4. Участие защитника в назначении и проведении экспертизы на предварительном следствии

Анализ уголовно-процессуального законодательства показывает, что возможны различные процессуальные формы участия защитников в экспертизе, а именно: 1) в назначении экспертизы /ст.185 УПК/; 2) в проведении

  • 106 -ее; 3) в оценке ее заключения; 4)в заявлении после этого ходатайств /стЛ^ЗУПК/. Для рассмотрения данной проблемы весьма существенно выяснить, что является следственным действием - сама экспертиза или ее назначение.^ науке не выработано единого мнения о познавательной ^и процессуальной природе экспертизы. Известна точка зрения, что следственным действием является сама экспертиза.1 Однако эта позиция небезупречна, поскольку непосредственные познавательные операции производит в ходе экспертизы не сам следователь, как это имеет место в любом следственном действии, а по его поручению эксперт, самостоятельно избирающий методы познания на основе положений соответствующей специальной науки.

В то же время нет оснований для выделения экспертизы в качестве автономной формы познания, осуществляемой как бы параллельно с познавательной деятельностью следователя.” На наш взгляд, ослабление взаимосвязи между следователем и экспертом создаст препятствия всестороннему исследованию объектов, представленных на экспертизу, может привести к получению неправильных и необоснованных заключений.

Мы в этом вопросе разделяем позицию авторов, полагающих, что следственным действием является не само экспертное исследование, а действия следователя по ее назначению и проведению3. Исходя из положений ст.185 УПК, где говорится о порядке назначения и производства экспертизы, а также из ст.184 УПК, регламентирующей порядок назначения экспертизы, а также из смысла ст.ст.190, 193 УПК полагаем, что законодатель считает следственным действием именно назначение и производство экспертизы, соответственно и адвокат-защитник вправе участвовать в экспертизе уже при ее назначении. Само же экспертное исследование, по сути своей, не является следственным действием и осуществляется за пределами процессуальных форм и проце-

^головный процесс. М.:Юрид.литЛ972.С255.

2См. Эйсман А.А. Структура и логические свойства норм, регулирующих

собирание доказательств на предварительном следствии. Статья первая.

Методика исследования и общая характеристика системы норм.// Вопросы

борьбы с преступностью.М.:Юрид.лит.1976. Вып.25.С.112,122. 3Баженов Н., Шейфер С. Взаимодействие следователя и судебно-медицинского

эксперта.// Вопросы борьбы с преступностью. Вып. 23.М. 1975. С. 154-158.

  • 107 -дур ‘, что затрудняет реальную возможность защитника участвовать в ходе последнего.

Отмечается незначительная степень участия защитников в назначении ‘ экспертизы на предварительном следствии. Исследованием выявлено всего 4 случая из 276 проведенных экспертиз, что составляет 1.4%, Эмпирические данные подтверждаются и результатами опроса адвокатов - о подобном участии сообщили около 30 адвокатов что составляет 20% от числа опрошенных. Поскольку степень участия защитников в назначении экспертизы оказалась весьма незначительна, то необходимо оговориться о нерепрезентативности полученных данных. Однако и они дают основания для определенных суждений.

Адвокат-защитник в ходе указанного следственного действия обладает ^ широкими возможностями воздействовать на направление расследования. Поэтому их недостаточное использование заслуживает решительного преодоления на практике. Отстраненность защитника от участия в эспертизе на предварительном следствии в определенной степени объясняется сложной процессуальной природой данного следственного действия, сопряженного с применением специальных познаний в науке, технике, искусстве, ремесле. Сказывается и слабое знание адвокатами методик и возможностей экспертизы. Защитники в этих областях знаний, как правило, разбираются недостаточно либо вовсе не сведущи. Особую сложность для защитника представляет своеобразная многоэтапность данного следственного действия, охватывающего -и вынесение постановления следователем, и обеспечение прав обвиняемого, и создание уловий для полного и объективного исследования экспертом предоставленных ему объектов, и получение заключения и его оценку.

Можно утверждать, что участие защитника в назначении и проведении ч экспертизы на предварительном следствии может быть весьма полезно для подзащитного, поскольку с помощью экспертизы могут быть установлены многообразные обстоятельства, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его вину. Задача защитника использовать эту возможность и, вместе с тем, внимательно наблюдать за порядком проведения экспертизы, чтобы не -допустить нарушения прав подзащитного, а если все же они допущены, то

1 Шейфер С.А. Следственные действия…С.38.

  • 108 -требовать их немедленного устранения.

Полагаем, что защитник при назначении и производстве экспертизы обладает такими же правами , что и обвиняемый, то есть может: заявить отвод эксперту; просить назначить эксперта из числа указанных нм лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним экспертного заключения; присутствовать с разрешения следователя при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта после его составления. На наш взгляд, необходимо внести в указанную норму соответствующее уточнение, закрепив право защитника присутствовать при производстве экспертизы.1

Вызывает тревогу факт, что 120 респондентов /80%/ заявили, что, осуществляя защиту на предварительном следствии, они не принимают участия в назначении экспертизы и не видят в этом необходимости. Опрос выявил ряд причин, объясняющих подобную пасйвность адвокатов. В качестве основной 108 /90%/ из них указывают на то, что следователь не предоставляет защитнику реальную возможность участвовать в назначении экспертизы, не ставя его заблаговременно в известность о проведении данного следственного действия. Вместе с тем, в свете ныне действующего законодательства, нет и оснований упрекать в этом следователей, поскольку на них такая обязанность не возложена. Кроме того, к моменту назначения экспертизы часто отсутствует фигура обвиняемого, что также делает невозможным участие в ней защитника. Вместе с тем 15 опрошенных /10%/ сообщили, что не участвуют в назначении экспертизы из тактических соображений, чтобы иметь возможность в суде оспаривать правильность заключения эксперта, критиковать сделанные им выводы.

Опрос адвокатов и личные беседы диссертанта со следователями свидетельствуют, что следователи часто не учитывают мнение защитников при назначении экспертизы, необоснованно отказывают в заявленных ими ходатайствах, не представляют достаточно времени для подготовки вопросов, что существенно ущемляет процессуальные права и защитника, и подзащитного.

Более подробно см.§ 1гл.З.

  • 109 -В то же время защитники также весьма пассивны. Исследование не выявило ни одного случая заявления защитниками ходатайства о назначении по делу комплексной экспертизы о поручении ее производства не одному, а нескольким экспертам. В основном, защитники просят о назначении дополнительных и повторных экспертиз, причем уже, как правило, после того, как получено экспертное заключение, неблагоприятное для подзащитного.

Изучение уголовных дел не выявило ни одного случая, чтобы защитники ставили вопрос о назначении эксперта из числа указанных ими лиц. Как это не покажется удивительным, большинство опрошенных адвокатов /93%/ пояснили, что они не знали о предоставлении защитнику такой возможности, хотя это прямо указано в законе.

На наш взгляд, особого внимания при назначении экспертизы на предварительном следствии требуют вопросы, которые следователь ставит на разрешение эксперта. Защитнику необходимо проанализировать характер v вопросов, их формулировку, направленность, конкретность и соответствие специальным познаниям эксперта. В литературе правильно отмечается, что защитник должен выявить, нет ли в заданных следователем эксперту вопросах “подсказки”, а также не содержится ли в них информация, порочащая подозреваемого, обвиняемого.1

Если обвиняемый выражает желание поставить на разрешение эксперта дополнительные вопросы, то задача защитника состоит в том, чтобы помочь их правильно сформулировать - продумать, не повредят ли подзащитному полученные на них ответы и при возникновении каких-либо сомнений посоветовать обвиняемому воздержаться от постановки таких вопросов.

К сожалению, активность защитника при проведении экспертизы не всегда находит поддержку в суде. Так, по делу С, обвиняемого по ч.2 ст.211 УК РСФСР 1960г., следователь, назначив по делу автотехническую экспертизу, не ознакомил обвиняемого с постановлением о ее назначении, не разъяснил ему прав, предоставленных ст. 185 УПК. Защитник обратил внимание, что постановление о
назначении экспертизы было предъявлено обвиняемому при

Варфоломеева Т.В. Указ.соч.С.ЮЗ.

  • 110 -окончании следствия, в ходе выполнения требовании ст.ст.201-203 УПК РСФР. Таким образом, обвиняемый и его защитник были лишены возможности реализовать свои права, предусмотренные ст. 185 УПК, и не смогли поставить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта.
    Вопросы, поставленные следователем, были нацелены на подтверждение
    версии о том, что виновником дорожно-трансолртного происшествия
    является обвиняемый, якобы превысивший скорость. Без должной проверки остались показания обвиняемого о грубой неосторожности самого потерпевшего,
    переходившего дорогу в неположенном месте. Недоумение у защитника вызвало то обстоятельство, что выводы эксперта практически дословно
    воспроизводили постановление следователя. В частности, до десятых совпадала цифра, определяющая скорость движения. Защитник, посчитав все эти нарушения существенными, заявил ходатайство о назначении повторной
    экспертизы. В этом ему было отказано. Проявляя настойчивость, защитник
    аналогичную позицию занял в судебном разбирательстве. Суд с его доводами не согласился, вынес обвинительный приговор, в основу которого положил заключение эксперта. К сожалению, мнение суда первой инстанции было поддержано кассационной и надзорными инстанциями, оставившими приговор
    без изменения и указавшими, что “наличие процессуальных нарушений при проведении следственных действий, не может влиять на установление самого факта виновности подсудимого в совершении преступления.м1По нашему убеждению, здесь имеет место, прежде всего, нарушение прав обвиняемого на защиту, лишение его возможности воспользоваться предоставленным и ему законом правами при назначении экспертизы. Как полученное с существенными нарушениями
    уголовно-процессуального закона, это доказательство следовало бы признать недопустимым и не использовать его для обоснования приговора.

Закон /ст.193 УПК РСФСР/ предоставляет защитнику широкие v полномочия при ознакомлении с заключением эксперта. Между тем почти все опрошенные адвокаты заявили, что не знакомятся с полным текстом

1 Архив Кубышевского районного суда г. Самары. 1996.Дело №1-505.

  • Ill -

заключения, а ограничиваются только чтением выводов, да и то делают это, когда
следствие завершено, знакомясь с материалами дела. Об этом неоднократно упоминалось в литературе.1

Знакомясь с заключением эксперта, защитник должен поинтересоваться такими вопросами, как, когда, где, кем и на каком основании была произведена экспертиза, кто присутствовал при ее производстве, какие материалы использовал эксперт, какие он произвел исследования, какие ему были поставлены вопросы и насколько мотивированные ответы он на них дал. Важно также убедиться, что экспертиза была проведена на подлинно научной основе, с использованием новейших научных методик и технологических разработок. При ознакомлении с заключением эксперта особое внимание защитнику следует обратить на обоснованность и мотивировку сделанных выводов.

Кроме того, при оценке защитником уже полученного заключения, он вправе обратить внимание следователя на необоснованное изменение экспертом формулировки поставленных перед ним вопросов, выход за пределы своей компетенции, хотя эксперт может и расширить перечень поставленных вопросов по своей инициативе /ст. 191 УПК/.

Суммируя сказанное, приходим к выводу, что, в целом отстраненность i защитников от участия в назначении и проведении экспертизы на предварительном следствии, явно снижает эффективность, как данного следственного действия, так и всей защиты на предварительном следствии, не идет на пользу подзащитному, поскольку сложная процедура данного следственного действия часто делает для обвиняемого практически невозможным воспользоваться правами , предоставленными ему законом.

См.например, Варфоломеева Т.В. Указ.соч.С.103.

  • 112 -

ГЛАВА ТРЕТЬЯ

ПРОБЛЕМЫ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ПРАВОВЫХ ОСНОВ И ПРАКТИКИ УЧАСТИЯ ЗАЩИТНИКОВ В СОБИРАНИИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

§1.Некоторые проблемы совершенствования законодательства, регулирующего участие защитника в собирании доказательств

Регламентируя основы государственного строя, Конституция РФ закрепляет приоритет личности, провозглашает, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства lcr.ll. Но и каждый гражданин вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом /ч.2 ст.45/. При всем том Конституция РФ исходит из того, что нормальное функционирование общества и государства в ряде случаев порождает необходимость в ограничении прав и свобод личности. Пределы такого ограничения четко определены Конституцией: они возможны только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства /ст.55/.

Эти конституционные положения в полной мере относятся к уголовному судопроизводству, поскольку метод правового регулирования в данной сфере сочетает государственно-властное начало с системой правовых гарантий участников процесса.1 В свете проводимой в стране судебной реформы первостепенное значение приобретает дальнейшее расширение правовых гарантий участников процесса, включая и защитника обвиняемого, подозреваемого. Перспективы совершенствования правовых основ участия защитника в уголовном процессе, в том числе в доказывании, состоят в корректировке уже существующих норм, регламентирующих различные формы доказательственной деятельности защитника и во введении новых норм, расширяющих права защитника в этом направлении.

Вопрос о перспективах расширения участия защитника в собирании доказательств связан с проблемой расширения его прав на этом этапе доказы-

1 Элькинд П. С. Цели и средства… Л. 1976. С. 18-22.

  • 113 -вания. В процессуальной науке существуют различные подходы к разрешению данной проблемы, а именно:

-введение полной состязательности предварительного расследования, то есть введение параллельного адвокатского расследования;

-введение отдельных элементов состязательности в виде расширения прав защитника на получение доказательств.2

Проанализируем сильные и слабые стороны первой точки зрения. Впервые эта идея была сформулирована Н.Горя.3 Автор исходит из верной в целом логической посылки о том, что во всех случаях выводы защитника должны основываться на убедительных фактических данных, ибо только при этом условии защита прав и интересов обвиняемого, подозреваемого будет полноценной. Однако вывод, который сделал Н.Горя о необходимости предоставить защитнику прйво проведения параллельного расследования, вызывает у нас серьезные возражения.

Автор предлагает наделить защитника правом проводить следственные действия в целях выявления обстоятельств, оправдывающих или смягчающих ответственность подозреваемого, обвиняемого, а также излагать свои выводы в особом документе - оправдательном заключении или в заключении о смягчении ответственности обвиняемого. При этом, по его мнению, круг следственных действий, которые вправе проводить защитник, должен быть достаточно широким, но не повторять те следственные действия, которые уже провел дознаватель, следователь, прокурор.4

Прежде всего, эта позиция не соответствует лексическому значению слова “параллельное”. “Параллельный” - означает “происходящий одновременно и рядом с чем- нибудь, такой же.”5 Если же следователь, дознаватель, прокурор будут проводить одни следственные действия, а адвокат-защитник иные, то вряд ли таковые можно расценивать как параллельное расследование. Скорее

гГоря Н. Принцип состязательности и функции защиты в уголовном процессе. // Сов. юстиция. 1990. №7.022-23; Пашин С.А. Проблемы реформы…С41.

2Бойков А.Д. Проблемы реформьь~СТ2§Г ч— ^ *?

3Горя Н. Указ соч.С.22-23.

4Там же.

5Ожегов СИ., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М.:АЗЪ. 1995.С.483.

  • 114 -

это “дополняющее”, “субсидиарное” расследование.

Есть и более существенные противоречия. Автор указывает, что для сохранения тайны следствия требуется запретить защитнику допрашивать тех лиц, которые уже дали показания следственным органам. В тоже время отмечается, что деятельность его должна быть направлена на проверку версии, оправдывающей подозреваемого /обвиняемого/ или смягчающей его ответственность. Непонятно, как же поступить защитнику, если проверка его версии связана с необходимостью допроса лиц, ранее допрошенных следователем ? Неясно и его утверждение о том, что защитник не имеет права вести протоколы, а может делать только личные записи для своего досье. Подобный взгляд явно лишает полученные результаты значения доказательств, так как не согласуется с положениями ст.ст.69 и 141 УПК РСФСР. Если, как пишет автор, защитник все материалы оставляет в своем личном досье, то подобное параллельное расследование вообще теряет всякий смысл, так как никаких доказательств защитник представить не сможет, а лишь заявит следователю ходатайство об этом.

Главное же возражение против “параллельного адвокатского расследования” состоит в том, что оно не укладывается в конструкцию российского уголовного процесса. Адвокат-защитник не наделен властными полномочиями, он не вправе применять принуждение при вызове лиц на допрос или очную ставку, проведении обыска, выемки и других следственных действий.

Спорно предложение автора, касающееся порядка вручения оправдательного заключения подсудимому. По его мнению, это должен делать защитник.1 Подразумевается, что получить данный документ надлежит подзащитному. Остается непонятным, какой в этом смысл, поскольку изложенные в нем аргументы фактически отражают позицию подозреваемого, обвиняемого по делу, известны ему и согласованы защитником с ним. Кроме того, если подобное заключение представляется следователю после отклонения им ходатайства защитника о
прекращении уголовного дела, то неясно зачем

Горя Н. Указ.соч.С.22.

  • 115 -

оно представляется именно следственным органам для приобщения к материалам дела, когда последние уже высказали свою окончательную позицию относительно аргументов защиты.

Сходную идею выразил JB.CepreeB. Он полагает возможным для адвоката-защитника составлять “юридическое заключение” непосредственно в ходе расследования и даже с момента возбуждения уголовного дела. По своей природе этот документ представляет собой выражение частного субъективного мнения адвоката, который даже не является еще защитником, о законности возбуждения уголовного дела и об обстоятельствах, позволяющих ставить вопрос о его прекращении. Однако автор не учитывает, что закон не обязывает следователя и прокурора принимать подобные материалы от защитника, еще не приступившего к участию в деле. При этом возникает и проблема другого рода. Так, если следственные органы примут для приобщения к материалам дела подобное заключение и используют изложенные в нем доводы для корректировки обвинения, придания ему большей доказательственной значимости, то такая поспешность защитника в изложении своей позиции, впоследствии, по вступлении его в дело, может привести к отрицательному для подзащитного результату.

Справедливо мнение Е.Ф.Доли, считающего, что наделив защитника правом проведения параллельного расследования, законодатель не только создаст предпосылки для смешения защиты с обвинением, но и породит непреодолимые трудности и для самой защиты. Она будет вынуждена либо проводить частные расследовательские меры выборочно, отражая в соответствующих документах лишь то, что, по ее мнению, на данном этапе оправдывает обвиняемого /подозреваемого/, не исключая при этом возможности оценки в дальнейшем зафиксированного, как обвинительного доказательства, либо вообще не фиксировать ничего, если она столкнется с обстоятельствами /сведениями/, на ее взгляд, обвинительными, отягчающими ответственность обвиняемого.3 Присоединяясь к приведенной точке зрения, мы

Сергеев А. Юридическое заключение в практике адвоката. // Российская

юстиция. 1998.№4.С. 46-47. “ Там же. 3 Доля Е.Ф. Проект общей части УПК РФ. Критический анализ.//Государство и

право.1995.№ 5.С.83-92.

  • 116 -

полагаем, что вместо помощи подзащитному параллельное расследование может существенно ущемить его интересы и ухудшить процессуальное положение, что с защитой вообще несовместимо.

В Проекте- УПК РФ, подготовленном ГПУ при Президенте РФ, предлагалось идее адвокатского расследования придав законодательное закрепление, что вызвало бурную дискуссию среди ее сторонников и противников. Так, в ч.4 ст.161 указанного проекта говорится, что в качестве доказательств могут использоваться протоколы “частных следственных действий”, проведенных защитником с соблюдением требований УПК. К числу таких действий авторы Проекта относят частный осмотр, частное освидетельствование, частное предъявление для опознания, частную выемку, частный обыск, частный следственный эксперимент и частную проверку показаний на месте.1

На наш взгляд, речь идет о дублировании системы следственных действий, производство которых возложено на следователя, лиц, производящих дознание, что означает наделение защитника несвойственной ему функцией расследования и может привести к утрате доказательственной информации или ее искажению.

Убедительным представляется мнение, согласно которому, “конструкция “частных следственных действий” является искусственной, нежизненной, вступает в явное противоречие с установившимися основами доказывания в отечественном уголовном процессе.2

Отметим также, что нормам Проекта, регламентирующим производство частных следственных действий, присуща противоречивость. По смыслу ст.202 Проекта производство следственных действий, которым всегда присуща принудительность должно осуществляться государственными органами, ведущими процесс, и это вполне правильно, так как только они управомочены на применение права. В противоречии с этим ч.5 ст. 203 Проекта правом принудительно произвести частное следственное
действие по ордеру суда

‘Проект УПК РФ .Общая часть. // Российская юстиция.1994. № 9. “Шейфер С.А. Проблемы правовой регламентации… С.100.

  • 117 -наделяет и адвоката-защитника обвиняемого. Трудно представить, как адвокат-защитник, не обладающий властными полномочиями, будет

t - г

осуществлять принуждение при производстве частных следственных действий. Справедливо отмечается, что невозможно представить себе ситуацию, когда адвокат повесткой вызывает к себе гражданина на допрос или приходит домой к человеку и объявляет, что будет производить у него обыск.1 Непонятно, кто ему при этом подчинится, поскольку у него отсутствуют правомочия на применение каких-либо принудительных мер.

Предусмотренное этим Проектом введение в уголовный процесс фигуры “наблюдателя”- сотрудника органа дознания, не решает проблемы. На практике получится, что следственные действия будет производить не адвокат-защитник, а “наблюдатель”, то есть все тот же государственный орган. Кроме того, деятельность этого лица противоречит положениям процессуального закона об адвокатской тайне и возможности защитника общаться с подозреваемым, обвиняемым наедине.

Е.ФДоля обоснованно указывает, что частные следственные действия нельзя считать таковыми именно в силу того, что в них будет участвовать наблюдатель, являющийся представителем органа дознания.2 Полагаем, что эти действия приобретут публично- правовой характер, так как наблюдатель фактически заменит защитника.

Весьма проблематично выглядит осуществление адвокатского параллельного расследования по групповыи делам, где имеется несколько обвиняемых и у каждого свой защитник. Возможна ситуация, когда их действия, в силу несогласованности, могут повлечь не пользу, а вред для подзащитных.

В то же время Проект устанавливает, что “обвиняемому, в том числе самостоятельно осуществляющему свою защиту, запрещается лично осуществлять частные расследовательские меры” /ч.5 ст.81/. Заметим, что обвиняемому запрещаются “расследовательские меры,” а не “частные следственные действия.” Таким образом, обвиняемый полностью лишается

1 Шейфер С.А. Проблемы реформы … С.52.

2 Доля Е.Ф. Там же. С.76.

  • 118 -возможности лично собирать какие-либо материалы в свою защиту, что ставит в
    заведомо неравное положение обвиняемых, имеющих защитника или защищающихся самостоятельно.

Еще одно соображение против предлагаемой конструкции состоит в том, что анализируемая законодательная новелла, создаст непреодолимые трудности и для стороны обвинения при осуществлении ею уголовного преследования. По справедливому замечанию Е.Ф.Доли, следователь, лицо, производящее дознание, будут лишены возможности выполнить неотложные следственные действия, то есть осмотр места происшествия, обыск, выемку.1 Очевидно, что производство следственных действий после осуществления защитником частных расследовательских мер не даст необходимого процессуального результата. Кроме того, возможно, что следы преступления к моменту производства следственннх действий уже исчезнут, в том числе и в результате действий защитника.

Закрепление в законе норм о параллельном расследовании повлечет возникновение в уголовном судопроизводстве бессмысленной конкуренции. Сложится положение, при котором сторонами будут по сути производиться одни и те же следственные действия; многочисленные повторные вызовы граждан необоснованно отвлекут их от обычных занятий, вызовут раздражение. Неоднократное повторение одной и той же информации неизбежно приведет к ее искажению, а то и к утрате доказательств.

Остается также непонятным, кто будет нести расходы, связанные с осуществлением частных расследовательских мер и частных следственных действий, предусмотренных ст.ст.75, 81, 89, 161 Проекта. В условиях роста дифференциации в доходах и имущественном положении граждан

параллельное расследование может привести к двойному стандарту судопроизводства: один - для малоимущих, другой - для материально обеспеченных, то есть фактическому неравенству граждан перед законои и судом, нарушению положений ст.19 Конституции РФ. Эта идея противоречит и нормам самого Проекта, в частности, п.1 ст.23, где зафиксировано, что каждо-

1 Доля Е.Ф. Указ.соч.С.83-92.

  • 119 -му обвиняемому и подозреваемому обеспечивается право на защиту. Поскольку проведение частных расследовательских мер окажется недоступным по материальным соображениям большей части подозреваемых, обвиняемых, то слова “каждому” и “обеспечивается” вряд ли могут быть реализованы в такой ситуации. Практика уже сегодня дает примеры неравной защиты для малоимущих и граждан с материальным достатком.

Опрос адвокатов показал, что большинство опрошенных /134 или 89%/, не поддерживают идею адвокатского паралельного расследования, не желают получать властные полномочия и проводить частные следственные действия. Среди поддержавших рассмотренное предложение оказались, в основном, те адвокаты, которые ранее работали в следственных органах. В этой связи вызывают сомнения данные, приведенные М.О.Баевым, из которых усматривается, что 94% адвокатов,опрошенных автором “готовы” собирать доказательства и только 6% полагают, что это не окажет влияния на эффективность защиты по делу.1

И.Л. Петрухин полагает, что адвокат может собирать необходимые для защиты данные, но делать это он должен не самостоятельно, а через соответствующие органы власти. Он предлагает в случаях, когда адвокату-защитнику надо произвести следственное действие, обратиться к судье, который даст разрешение на проведение этого следственного действия, а затем соответствующий следственный орган произведет это следственное действие. При этом адвокат-защитник участвует в этих действиях и получает копию протокола, которую потом может использовать в качестве доказательства в судебном процессе.2 Думается, что подобный порядок более приемлем, поскольку он не нарушает прав обвиняемого и, одновременно, способствует соблюдению конституционных прав других лиц, участвующих в деле. Вместе с тем, на наш взгляд, такие действия защитника вряд ли являются собиранием доказательств в традиционном понимании.

Подведя итог анализу концепции параллельного адвокатского расследования, рассмотрим второй путь повышения роли и активности

1 Баев М.О. Указ. соч. С.23.

” Петрухин И.Л. Проблемы реформы… С.45.

  • 120 -защитника в собирании доказательств - взвешенного и
    постепенного расширения его прав, учитывающего традиционное построение российского предварительного расследования, которое никогда не было в полной мере состязательным ив подобной коренной реформации вряд ли нуждается.

На наш взгляд, в целом, следует расширять права защитника по сбору доказательственных материалов в интересах подзащитных, но в рамках совершенствования правовых основ уже существующих форм участия защитника в доказывании, без наделения их правом самостоятельного проведения следственных действий.

В связи с участием защитника в собирании доказательств требуют усовершенствования многие нормы уголовно-процессуального закона. Мы уже обращали внимание на необходимость представить защитнику право ознакомится с протоколом допроса опознающего, предшествующего опознанию (с.96), более конкретного определения в законе целей очной ставки (с.82), предъявления для опознания (с.95), следственного эксперимента (с. 100). Обратимся теперь к другим возможным направлениям совершенствования УПК.

Заслуживает внимания предложение М.О.Баева о дополнении ст.48 УПК РСФСР /ст.45 Проекта УПК РФ, принятого в первом чтении Госдумой /, положением, обязывающим следователя в суточный срок получить ответ подозреваемого, обвиняемого о его согласии на осуществление его защиты конкретным адвокатом, а до этого установить запрет производить с ним какие-либо следственные действия.1 Такое нововведение представляется оправданным, поскольку лишение подозреваемого, обвиняемого реальной возможности согласовать с защитником вопрос о необходимости участия адвоката в том или ином следственном действии является нарушением права подозреваемого на защиту. В.Ю.Резником высказано предложение предусмотреть в законе перечень следственных действий, о проведении которых следователь вправе не предупреждать защитника и не направлять ему надлежащего извещения. Решительно возражая против этого,
полагаем, что

1 Баев М.О. Указ. соч. С.23. “ Резник В.Ю. Указ. соч. С.8.

  • 121 -повышение роли адвоката-защитника в доказывании должно идти по пути не ограничения круга следственных действий, в которых он может участвовать, а в противоположном направлении. В этой связи необходимо внести изменения в ч.2ст.51 УПК РСФСР и изложить ее в следующей редакции: “Защитник вправе участвовать в любых следственных действиях, независимо от участия в них подозреваемого, обвиняемого.”

Мы осознаем, что реализация этого предложения может повлечь существенные трудности для органов расследования, так как им придется заблаговременно уведомлять защитника о предстоящем проведении следственных действий, да и осложнится сама процедура проведения таковых. Однако предлагаемое решение имеет достаточно серьезные основания. Прежде всего, отсутствуют реальные причины опасаться того, что массовое участие защитников в следственных действиях парализует расследование, свяжет его по “рукам и ногам.” Выявленная многими исследователями и опирающаяся на исторические традиции тенденция, сосредотачивать защитительную деятельность адвоката в суде, позволяет предположить, что резкого повышения участия защитников в следственных действиях не произойдет. Но, с другой стороны, для защитника откроется возможность принять участие в таком следственном действии, в котором подзащитный не участвует, но которое может оказаться решающим для него.

Подобное расширение прав защитника сделает круг следственных действий, в которых может участвовать защитник, неограниченным. Принятие защитником решения о необходимости своего участия в том или ином следственном действии должно опираться только на обстоятельства дела, тактические соображения, а также на волю и желание подзащитного. Этим будут заметно расширены возможности на получение полезной для защиты доказательственной информации, а следователь будет лишен возможности под различными предлогами отстранять защитника от участия в следственных действиях.

Полагаем, что защитнику должно и нужно добиваться от следователя извещения о предстоящем проведении следственных действий. Этому во многом способствовало бы законодательное закрепление подобной обязанности, при нарушении которой можно было бы говорить о существенном нарушении

  • 122 -уголовно-процессуального закона, поскольку происходит ущемление прав обвиняемого и его защитника при рассмотрении дела, способное повлиять на постановление законного и обоснованного приговора.1 Приведенная точка зрения была воспринята рядом авторов2 и изложена в некоторых работах последнего времени.

В судебной практике неизвещение следователем защитника, если последний об этом ходатайствовал, о проведении следственных действий с участием его подзащитного расценивается как нарушение права обвиняемого на защит>.4

Предпосылкой правильного решения данного вопроса является заблаговременное заявление защитником, в письменном виде ходатайств о намерении участвовать в том или ином следственном действии и просьбой к следователю поставить в известность о его проведении. В литературе отмечено, что подобные ходатайства оказываются весьма эффективными/

По этому пути идет и практика. Так, по делу П. защитник обратился к следователю с заявлением, в котором просил ставить его в известность о всех следственных действиях, проводимых с участием подзащитного. Аналогичное ходатайство заявил также обвиняемый. Несмотря на это, следователь не уведомил защитника ни о проведении очных ставок, ни о производстве следственного эксперимента.6 Полагаем, что в соответствии со ст. 345 УПК РСФСР, при наличии подобных обстоятельств вынесенный приговор подлежит отмене. Однако добиться этого при отсутствии в законе обязанности следователя сообщать защитнику о предстоящем проведении следственных действий невозможно.

Широкое распространение среди следователей получила практика

Подробнее см. Милова И.Е. Участие адвоката-защитника в следственных действиях… С.25-27.

2 Калюжная В.А. Указ.соч.С.8; Резник В.Ю. Указ.соч.С.8.

3 Шадрин B.C. Указ.соч.С.134.

4 Бюллетень Верховного Суда РФ Л990.№ 2.С.10.

5 Лобанов А. Участие защитника в следственных действиях.//Законность.1995. № 6.С.48.

6Архив Самарского районного суда г.Самары. 1994.Дело№ 1-531/2.

  • 123 -отобрания у подозреваемых и обвиняемых заявлений о том, что защитник при производстве следственных действий им не нужен. Наше исследование показало, что такое явление имело место по 19 делам из 140 /13%/, в которых принимал участие защитник. Полагаем, что это также является существенным нарушением уголовно- процессуального закона, ибо очевиден вынужденный характер подобных заявлений, поскольку здравый смысл может лишь приветствовать любую помощь подзащитному, оказываемую адвокатом.

Сказанное, на наш взгляд, отражает и неправильное представление некоторых следователей о смысле участия защитника в следственных действиях и о правах, предоставленных ему для этого законом. Подобное участие они рассматривают как определенное препятствие, создающее следователю затруднения в работе. Такое, отмеченное и другими авторами,1 искаженное представление о роли защитника требует решительного преодоления на практике. Полагаем, необходимо, чтобы и Верховный Суд РФ определил четко свою позицию по этому вопросу, дав соответствующее руководящее разъяснение.

Говоря о необходимости уведомления защитника о предстоящем проведении следственных действий подчеркнем что, вряд ли это требование применимо к предстоящему обыску, поскольку данное действие может оказаться эффективным именно при условии неожиданного для обвиняемого проведения.” С нашей точки зрения, подобное неизвещение вряд ли может быть расценено, как ущемление права защитника участвовать в проведении следственных действий, в которых участвует и подзащитный.

В целом же целесообразно дополнить ст.51 УПК РСФСР и ст.48 Проекта УПК РФ, принятого в первом чтении Государственной Думой, следующими положениями: “Следователь обязан уведомлять защитника о времени и месте проведения следственных действий, если он или его подзащитный ходатайствуют об участии в них защитника. Неуведомление защитника допускается лишь в случаях, когда проведение
следственных действии не

Татищева Л., Леви А. Тактика следственных действий при участии защитни- кам/Законность .1993.№ 12 .Сб.

“Подробнее см. Милова И.Е. Участие адвоката-защитника в следственных действиях.//Российская юстиция. 1996.№ 11.С.4.

  • 124 -терпит отлагательства.”

При неисполнении следователем указанной обязанности защитник вправе поставить вопрос о недопустимости результатов данного следственного действия, как произведенного с нарушением закона.

Вряд ли можно согласиться с А.Леви и Л.Батищевой, которые считают, что защитники должны реализовывать свои права на участие в следственных действиях в зависимости от усмотрения следователя.* Полагаем, что зашитник - самостоятельный участник процесса и его задача состоит в том, чтобы использовать все законные методы и средства для защиты подозреваемого, обвиняемого. Он сам принимает решение об участии в следственных действиях и о представлении доказательств, а, если следователь будет пытаться ему в этом воспрепятствовать, у него имеется возможность обжаловать его действия.

Расширение прав защитника на собирание доказательств возможно за счет наделения его дополнительными возможностями, которые могут быть осуществлены им в непроцессуальной форме. Заметим, что в действующем уголовно-процессуальном законодательстве отсутствует запрет защитнику собирать данные защитительного характера всеми законными способами и не содержится указаний об их получении только в процессуальной форме. Следует согласиться с тем, что собирание защитником сведений по делу допустимо, когда речь идет о так называемой предпроцессуальной деятельности защитника.

В свое время М.С. Строгович писал, что “адвокат при выполнении своих функций вправе собирать нужные ему для защиты сведения, принимать меры к выяснению лиц, могущих быть свидетелями в пользу обвиняемого, при обязательном, конечно, условии, что все его действия соответствуют закону. Нужно устранить недоверие к адвокатам, подозрительность к ним, опасения, что стоит только адвокату дать большую свободу, то он и свидетелей начнет подговаривать к
ложным показаниям, и документы будет подготавливать

Батищева Л., Леви А. Указ.соч.СЛО.

•у

“Ларин A.M., Мельникова Э.Б., Савицкий В.М. Уголовный процесс России…С163.

  • 125 -неверные.” i

Развивая эту идею, Ю.И. Стецовский признавал за защитником право на обращение за разъяснениями в научные учреждения с целью получения сведений для оспаривания обвинительной версии, обоснования ходатайства защитника о назначении экспертизы или для опровержения выводов уже полученного экспертного заключения.2

Сходную позицию занимает И.Л Петрухин, полагающий, что “защитнику нет нужды отказываться от встречи с людьми, которым что-то известно по делу. Он не может проигнорировать просьбу своего подзащитного побеседовать с лицами, которые могут опровергнуть или смягчить обвинение.3

Близкого взгляда придерживаются З.В. Макарова4 и В.В.Калитвин,5 обоснованно отмечающие, что в целях последующего представления доказательств допустимо защитнику беседовать с гражданами, располагающими определенными сведениями, получать от них письменные объяснения, проводить самостоятельный осмотр места происшествия, фотографировать предметы, имеющие отношение к расследуемому событию, а также изготовлять модели и образцы.

Сторонницей получения сведений нёпроцессуальным путем является так же Т.В. Варфоломеева, полагающая, что в связи с осушествлением защиты адвокат может прибегнуть к помощи специалиста.

Данное предложение, по-видимому, получит законодательное закрепление, поскольку ст.83 /3/ Проекта УПК РФ, принятого в первом чтении Государственной Думой, разрешает защитнику загфашивать с согласия подзащитного мнение специалистов для разъяснения возникающих в связи с оказанием юридической помощи вопросов, требующих специальных познаний. Кроме того, Проект признает за защитником право опрашивать частных лиц.

‘Строгович М.С. Деятельность адвокатов в качестве защитников…С.90-91.

2 Стецовский Ю.И. Уголовно-процессуальная деятельность… С.58.

3Петрухин И.Л. О расширении защиты на предварительном следствии.// Советское государство и право. 1982.№1. С.84.

4Макарова З.В. Обязанность адвоката-защитника… С.31.

5Калитвин В.В. Защитник как субъект доказывания в советском уголовном судопроизводстве в свете нового законодательства о Верховном Суде СССР, Прокуратуре СССР и адвокатуре в СССР. Воронеж. 1981.С.77.

6Варфоломеева Т.В. Указ.соч. С.17-18.

  • 126 -Данная проблема представляется весьма значимой для эффективной реализации защитником права представлять доказательства.

Вместе с тем не получила законодательного разрешения проблема представления защитником письменных объяснений, /заявлений/ лиц, неизвестных следствию. Закон не запрещает защитнику получать сведения такого характера, поэтому полагаем, допустимо представление этих материалов в качестве доказательств.

Вслед за другими авторами В.Ю. Резник обосновывает предложение предусмотреть в УПК РФ право адвоката на проведение “ опроса” граждан, при условии, что каждый гражданин сам должен решать- беседовать или нет ему с адвокатом, принуждать его к этому нельзя. Результатом такой беседы должно быть заявление ходатайства о допросе лица в качестве свидетеля.1

Однако возможность подобной процессуальной деятельности защитника признается далеко не всеми учеными. Так, авторы “ Теории доказательств” полагают, что беседы защитника с частными лицами являются неправомерными, они признают за защитником только право на представление письменных и вещественных доказательств.2 А.Л. Цыпкин оценивает разрешение адвокату беседовать с человеком, который может сообщить информацию, необходимую для защиты, как ведение следствия для собирания оправдательных доказательств, что, по его мнению, приведет к собиранию следователем лишь обвинительных доказательств и по материальным соображениям будет недоступно большинству обвиняемых.3 В силу вышесказанного эти соображения не представляются нам убедительными. Нельзя считать , что подобные действия защитника подменяют собой действия органов расследования. В целом, мы поддерживаем идею о возможности подобной деятельности защитника, поскольку она расширяет возможности защитника по собиранию доказательственной информации в интересах подзащитного. Более того, как будет сказано далее, этим действиям следует придать процессуальный характер.

1 Резник В.Ю. Указ. соч. С.8.

“Теория доказательств в советском уголовном процессе… С.555.

Цыпкин А.Л. Рецензия на сб.: Вопросы защиты по уголовным

делам.//Правоведение. 1969.№1.С.130.

  • 127 -

Заметим, что известным препятствием для проведения адвокатом-защитником подобных действий служит Закон РФ “О частной детективной и охранной деятельности в РФ”. Согласно ч.1 ст.5 Закона сбор информации осуществляется частным детективом с помощью проведения устного опроса граждан и должностных лиц /с их согласия/, наведения справок, изучения предметов и документов /с письменного согласия их владельцев/, внешнего осмотра строений, помещений и других объектов наблюдения для получения необходимой информации. Вместе с тем, в ст. 3 Закона установлен запрет для физических и юридических лиц, не имеющих правового статуса частного детектива, индивидуального частного детективного предприятия или охранно-сыскного подразделения, производить подобные действия. Отсюда вытекает, что и адвокат- защитник также лишен этой возможности. Данное ограничение противоречит принципу состязательности и равноправия сторон в части представления и исследования доказательств, заявления ходатайств. -

Защитник не сможет собирать и представлять следствию доказательства, если ему запретить беседовать с гражданами, согласными на это; изучать предметы и документы; осматривать объекты. Выход видится в расширении прав защитника на участие в процессе доказывания и в уточнении положений ст.З Закона РФ “ О частной детективной и охранной деятельности в РФ “. Было бы правильно закрепить в уголовно-процессуальном законе право защитника собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи подозреваемому, обвиняемому.

Итак* назрела необходимость расширения прав защитника на собирание доказательств. С этой целью следует предусмотреть право защитника проводить такие познавательные действия, которые раньше именовались предпроцессуальными. В результате этого вырабатываемые практикой эффективные приемы защитительной деятельности станут процессуальными правомочиями защитника.

По такому пути пошли составители Проекта УПК РФ Министерства юстиции РФ. Так, ч. 3 ст.80 Проекта предусматривает право защитника опрашивать частных лиц, а также запрашивать справки, характеристики и иные документы из различных учреждений, организаций, предприятий, которые обязаны в установленном законом порядке выдавать эти документы

  • 128 -или их копии; запрашивать с согласия подзащитного мнение специалистов для разъяснения возникающих в связи с оказанием юридической помощи вопросов, требующих специальных познаний; прибегать к услугам частных детективов или частных детективных предприятий для получения относящихся к делу сведений.

Весьма значимой в свете приведенных суждений представляется ст.82 /3/ Проекта УПК РФ, принятого в первом чтении Государственной Думой. Согласно указанной норме защитник, приступивший к участию в деле, вправе собирать и представлять предметы, документы и сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе опрашивать частных лиц, а также запрашивать справки, характеристики, и иные документы из различных организаций, их объединений, обязанных выдавать эти документы и их копии; запрашивать с согласия подзащитного мнение специалистов для разъяснения возникающих в связи с оказанием юридической помощи вопросов, требующих специальных познаний.

Анализ ст.82 /3/ показывает, что авторы Проекта учли ранее высказанные в науке суждения о возможных формах участия защитника в собирании доказательств. По нашему мнению, деятельность защитника по собиранию доказательств должна носить специфический характер. В свете предлагаемых законоположений ее процессуальная форма четко не определяется, однако все же это уже и не “предпроцессуальная” деятельность, поскольку ее предлагается закрепить в законе, то есть придать ей процессуальную форму. Думается , что полученные в результате этой деятельности данные , облеченные в форму объяснений опрошенных лиц, различных документов, заключений специалистов надлежит считать доказательствами, а именно иными документами / ст. 88 УПК /ив таком качестве защитник должен представлять их следователю. Таким образом , ст. 82 /3/ Проекта представляет собой заметный шаг вперед на пути повышения роли защитника в собирании доказательств.

Однако серьезным недостатком ст. 82 /3/ Проекта, на наш взгляд, является отсутствие указания на право защитника прибегнуть к услугам частных детективов или частных детективных предприятий, известное процессуальному праву многих современных государств, ибо этот прием дает

  • 129 -защитнику возможность получить значительную по объему информацию, значимую для защиты. В этой части более удачна ч. 3 ст. 80 Проекта УПК РФ, подготовленного Министерством юстиции РФ, где, как отмечено выше, предусматривалось наделение защитником таким правом. В то же время принципиально значимым для активизации доказательственной деятельности защиты представляются следующие положения Проекта, рассмотренного Госдумой :

1)адвокату-защитнику предоставляется право собирать и представлять предметы, документы и сведения, необходимые для оказания юридической помощи, для чего он наделяется правом опрашивать частных лиц, запрашивать справки , характеристики и другие документы из различных организаций, предприятий , учреждений, которые обязаны в установленном порядке выдавать эти документы или их копии ; запрашивать с согласия подзащитного мнение специалистов по вопросам, требующих специальных познаний / ст.82 /3 /;

2) он может участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого а также в других следственных действиях, производимых с их участием или по ходатайству подзащитного или защитника /ст.48/2/; 3) 4) знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с участием подзащитного или самого защитника /ст.48/2/; 5) 6) участвующий в производстве следственного действия защитник имеет право задавать вопросы допрашиваемым лицам с разрешения следователя, последний может отвести вопросы защитника, но обязан занести их в протокол /ст.48/3/; 7) 5)адвокат вправе в протоколе следственного действия делать письменные замечания по поводу правильности и полноты его записи /ст.48/3/;

6)защитнику предоставляется возможность использовать любые другие средства и способы зашиты, не противоречащие закону в целях выявления обстоятельств, опровергающих обвинение или смягчающих ответственность подзащитного /ст.48/2/.

Отметим, однако, что приведенные положения при всей их позитивности не
исчерпывают возможностей дальнейшего повышения роли защитника в

  • 130 -собирании доказательств. По нашему мнению, возможно представить защитнику право требовать проведения экспертизы по предложенным им вопросам , с тем, чтобы располагать после этого полноценным заключением эксперта, значимым для защиты. Ростки такой практики уже складываются в ряде регионов. В частности, руководство Самарской лаборатории судебно-медицинских экспертиз направило в Президиум коллегии адвокатов письмо с предложением адвокатам-защитникам лично обращаться в экспертное бюро по интересующим их вопросам, в целях проведения освидетельствования, экспертизы, получения консультаций и разъяснений специалистов в интересах подозреваемых, обвиняемых , хотя и здесь возникают проблемы с оплатой.

В свое время в литературе подобная точка зрения была высказана Т.В.Варфоломеевой, полагающей, что защитник вправе обратиться в экспертные и иные учреждения за разъяснениями и консультациями, которые впоследствии могут представляться в качестве доказательств.1

Представляется возможным сделать и дальнейший шаг в этом направлении, признав возможным проведение экспертизы, которая носила бы состязательный характер. Речь идет о предоставлении защитнику права по собственной инициативе обращаться за получением заключения в экспертное учреждение, подобно тому, как таким правом располагают следователь и прокурор. На наш взгляд, отсутствуют процессуальные препятствия к тому, чтобы защитник, как и следователь мог требовать проведения экспертизы. Особая необходимость в этом возникает тогда, когда следователь необоснованно отказывает защитнику в постановке перед экспертом предложенных им вопросов, либо вообще отстраняет, как это часто бывает, защитника от назначения экспертизы. Вместо обжалования прокурору отказа в постановке предложенных защитником вопросов, имеющего, как показывает практика, весьма слабые шансы на удовлетворение /и к тому же оттягивающего решение вопроса на неопределенное время / было бы вполне целесообразно предоставить защитнику право непосредственно обращаться к эксперту или в экспертное учреждение. Заметим , что в этом случае не будут

1 Варфоломеева Т.В. Указ.соч.С.16.

  • 131 -нарушены и соответствующие права обвиняемого /ст. 185 УПК
    РСФСР/, поскольку назначение защитником экспертизы будет с ним согласовано.

Данное предложение не означает, что автор поддерживает идею адвокатского параллельного расследования, ибо экспертиза- это единственная познавательная операция, которую проводит не сам следователь, а эксперт. Не будет ее проводить и защитник. Подмены следователя здесь не произойдет, основы следственной деятельности подорванными не окажутся. Последовательное проведение принципа равенства прав сторон потребует, чтобы подобным правом были наделены потерпевший и его представитель- адвокат.

Учитывая отмеченный ранее сложный процессуальный порядок назначения и производства экспертизы на предварительном следствии, при ее проведении подозреваемому, обвиняемому , необходимы и советы защитника . В связи с изложенным полагаем , что следует приравнять права защитника к правам обвиняемого при назначении и производстве экспертизы, обозначенным в ст. 185 УПК РСФСР. Для этого следует изменить редакцию указанной нормы следующим образом: “ При назначении и производстве экспертизы обвиняемый и его защитник имеют право … “ 1

Одной из причин неучастия защитников в собирании доказательств является их неосведомленность до момента окончания следствия о материалах, которыми оно располагает. Полагаем, что целесообразно представить защитнику право знакомиться со всеми материалами уголовного дела уже с момента предъявления обвинения по крайней мере по делам несовершеннолетних и лиц, страдающих физическими или психическими недостатками, как это имело место до изменения ст. 51 УПК РСФСР Законом от 23 мая 1992 года. По остальным категориям дел целесообразно сохранить существующий порядок, при котором защитник знакомится с протоколами следственных действий , в которых подзащитный участвовал, а защитник по тем или иным причинам не участвовал /ч.2 ст. 51 УПК/. Вместе с тем оправдано было бы приблизить момент ознакомления защитника с материалами дела к середине расследования, что позволило бы ему более активно участвовать в ‘Аналогичное предложение вносит В.А. Калюжная .См.Указ.соч.С.Ю.

  • 132 -доказывании на стадии предварительного расследования.

Предлагаемое расширение прав защитника по собиранию доказательств все же не в полной мере соответствует международным нормам. Исходя из положений международного Пакта о гражданских и политических правах от 16 декабря 1996 года /ст.14 п. 3, “е”/, каждый обвиняемый вправе допрашивать свидетелей, показывающих против него , а также иметь право на вызов и допрос свидетелей, говорящих в его пользу, на тех же условиях , какие существуют для свидетелей, показывающих против него. Полагаем, что аналогичное правомочие, с учетом специфики российского предварительного следствия, можно было бы предоставить защитнику обвиняемого, обязав следователя уведомлять защитника о допросе свидетелей со стороны обвинения и допустить защитника к участию в таком допросе, либо, в крайнем случае - к ознакомлению с протоколом допроса. Таким образом, были бы значительно расширены возможности для получения информации защитительного характера.

В контексте рассматриваемых вопросов, говоря о процессуальной регламентации прав подозреваемого и обвиняемого, мы присоединяемся к точке зрения авторов, которые полагают, что целесообразно было бы изложить права подозреваемого или обвиняемого в отдельном процессуальном документе, возложив на следователя обязанность вручать его задержанному или арестованному.1 Только в этом случае подозреваемый , обвиняемый может принять взвешенное решение о необходимости привлечения адвоката-защитника, а последний своевременно включиться в собирание доказательств. Международная практика знает подобный опыт. В частности в США, полицейский обязан сообщить задерживаемому лицу перечень его прав, невыполнение такой обязанности расценивается как грубое процессуальное нарушение. В этот перечень входит следующее: 1)право не давать показания;

2)право знать, что все сказанное может быть использовано против задержанного в суде;

См.,например.,Савицкий В.М. Очерк теории прокурорского надзора в уголовном судопроизводстве.М.1975;Сорокина Ю. Защита на предварительном следствии … С. 60-61.

  • 133 -

3) право консультироваться с адвокатом, который может присутствовать при допросах; 4) 5) при отсутствии средств на оплату работы адвоката , если арестованный этого желает, защитник будет ему назначен до начала допросов; 6) 7) этими правами задержанный может воспользоваться в любое время, а при их нарушении не отвечать ни на какие вопросы и не делать никаких заявлений.1 8) Для расширения возможностей защиты по собиранию доказательств на предварительном следствии М.О. Баев предлагает допустить защитника к участию в деле со стадии возбуждения уголовного дела.” Сходные суждения обнаруживаем в работах Ю. Сорокиной .3 На наш взгляд, подобная идея не имеет под собой правовой основы , поскольку действующее процессуальное законодатель-ство не связывает деятельность защитника с начальной стадией судопроизводства, не говоря уже о том , что на ней отсутствует обвинение, следовательно , нет фигуры подозреваемого , обвиняемого. При этом зачастую остается неясным - какие доказательства защитнику следует собирать, существует опасность , что полученные им сведения могут быть истолкованы во вред подзащитному.

Неоднозначно решается наукой и практикой вопрос о возможности свидетеля воспользоваться помощью адвоката-защитника . Кстати уже и теперь складывается практика, когда свидетели являются на допрос со своим “домашним адвокатом “ и следователи вовсе не всегда возражают против такого участия. Полезность предлагаемой меры особенно наглядна в случаях, когда лицо утрачивает статус подзащитного / задержанный в порядке ст. 122 УПК РСФСР освобождается из-под стражи / , однако подозрение в отношении него /хотя и не оформленное/ все же остается и поэтому необходимость в помощи

Баренбойм П. Адвокатская фирма .// Международный адвокат. Июль 1991. С.5. 2 Баев М.О. Указ. соч. С.23. Сорокина Ю. Защита на предварительном следствии… С. 60-61.

  • 134 -защитника отнюдь не утрачивается.

Впрочем чтобы предотвратить полное разоружение следователя перед защитником /например, в ситуации допроса главного свидетеля обвинения/, целесообразно предусмотреть в законе, что защитник может участвовать в любом следственном действии /включая и допрос свидетеля/ с согласия следователя.

Завершая сказанное отметим, что дальнейшее развитие российского уголовно- процессуального законодательства должно опираться на все лучшее в прежних нормативных актах, творчески заимствовать международный опыт, перерабатывая его с учетом специфичности нашего предварительного расследования. Участие адвоката-защитника в собирании доказательств на предварительном расследовании и, в особенности, в следственных действиях, требует детальной регламентации в уголовно- процессуальном законе, с установлением системы гарантий, обеспечивающих реальное и эффективное осуществление данного права. Правомочия защитника по собиранию доказательств должны быть расширены путем использования некоторых элементов состязательности.

§ 2. Тактические аспекты участия защитника в собирании доказательств

В науке не выработано единого мнения по вопросу о том, входит ли деятельность адвоката-защитника в предмет криминалистики. Некоторые авторы полагают, что защитительная деятельность не требует

криминалистического исследования. С этим трудно согласиться, так как деятельность защитника во многом зависит от складывающейся ситуации, которая обуславливает выбор того или иного тактического решения. Недооценкой этого аспекта и объясняется отсутствие серьезных научных

^итричев СП. Криминалистика.М.1973.С5; Белкин Р.С. Криминалистика. М.1976.С.З-4

  • 135 - разработок тактических приемов осуществления защиты, особенно на предварительном следствии. Анализ литературы показывает, что тактика следственных действий в науке разрабатывалась только для одного участника- следователя и не касалась защитника.1 Лишь в некоторых работах, появившихся в последнее время, этот вопрос привлек внимание исследователей.” Обстоятельное изучение этой проблемы было предпринято О.Я. и М.О.Баевыми. Последние не без оснований делают акцент на познавательной деятельности защитника и определяют тактику профессиональной зашиты по уголовным делам, как систему соответствующих средств допустимого рационального представления, исследования и использования адвокатом доказательственной информации, оправдывающей подзащитного или смягчающей его

ответственность, , обеспечивающих права и интересы подозреваемого , обвиняемого в условиях противодействия со стороны лиц, противостоящих защитнику.

В целом, несмотря на некоторую громоздкость, нам представляется правильным приведенное определение, поскольку в нем выделяется специфика защитительной деятельности, состоящая в оспаривание обвинения путем оперирования доказательственной информацией. Однако из него выпал, на наш взгляд, весьма значимый аспект, касающийся тактики реагирования на процессуальные нарушения, допускаемые следователем в ходе следственных действий и при фиксации их результатов в соответствующих протоколах. Поэтому определение, предложенное авторами, надо дополнить , сделав акцент на указанный тактический момент.

Под тактическим приемом традиционно понимают способ осуществления

1 Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты… С.78; КиселевЯ.С. Этика адвоката. Л.: Изд-во Ленингр.ун-та.1974.С51; Танасевич В.Г. О предмете советской криминал истики./АВопросы борьбы с преступностью. М.1976. Вып.24.С120; Воробьев Г.А. Тактика и психологические особенности судебных действий. Учеб. пособие. Краснодар: Кубанский госуниверситет.1986.С.10-11.

2 Резник В.Ю. Указ.соч.; Калюжная В.А.Указ.соч.

3 Баев М.О., Баев О.Я. У каз.соч.С.13-14;Баев М.О.Указ.соч.С.9-10.

  • 136 -процессуального действия, направленный на достижение его цели , наиболее рациональный и эффективный в конкретных ситуациях* ‘ Характеризуя тактические приемы, применяемые защитником, Т.В. Варфоломеева обоснованна отмечает, ч’тб некоторые из них трансформируются применительно к особенностям защитительной деятельности, другие применяются в неизменном виде, а третьи
    являются специфичными и используются исключительно защитником.2

Вырабатывая правовую позицию, защитник применяет определенные тактические приемы для получения исходной информации непроцессуальным путем, а также применяет решение о возможности легализации сведений, ставших ему известными. По нашему мнению, тактика защиты определяется особенностями ситуации, складывающейся на отдельных этапах расследования, и она различна по приемам, используемым в ходе участия в следственных действиях, представлении доказательств, заявлений ходатайств, при ознакомлении с материалами дела.

Весьма важно разобраться в вопросе, каким основным условиям должен соответствовать тактический прием защиты. Мы присоединяемся к точке зрения авторов, полагающих, что тактическое средство защиты должно быть: 1) законным; 2)избирательным; 3)этичным. Впервые эта идея была сформулирована Р.С.Белкиным.3 При этом под законностью подразумевается, что тактическое средство защиты применяется строго в пределах правомочий, предоставленных адвокату-защитнику действующим уголовно- процессуальным законом.4 Ориентиром являются положения ст.51 УПК РСФСР. Недопустимо применение приемов защиты, направленных на искажение фактов, умышленное

Белкин Р.С. Общая теория совет, криминалистики. Саратов: Изд-во Саратов.ун- та.1986.С281; Якубович Н.А. Общие проблемы крим.тактики.// Сов. криминалистика. Теоретические проблемы. М.: Юрид.лит.1978.С17.

2 Варфоломеева Т.В. Указ.соч.С.46.

3 Белкин Р.С. Курс советского уголовного проиесса.Т.З.М.1979.С.135-137.

4Это понятие раскрывается и некоторыми другими авторами.См., например, Гаврилов С.Н. Адвокат в уголовном процессе: Учебнр-методич. пособие./Под ред. Лупи некой П.А. М.:Юристь.1996.С23.

  • 137 -затягивание следствия, предъявление сомнительных доказательств.

Избирательность тактического средства, как обоснованно отмечается в литературе, заключается в том, чтобы тактическое средство, используемое защитником, не усугубило положение подзащитного и являлось хотя бы нейтральным по отношению к предъявленному обвинению или возникшему подозрению. Этичность тактического средства защиты обозначает его соответствие требованиям нравственности, морали, общей и следственно-судебной этики.1

Добавим к этому, что тактика защиты исключительно динамична, в ходе расследования она постоянно изменяется и носит отчетливо выраженный ситуационный характер. На наш взгляд, именно ситуационные моменты оказывают влияние на то, какие тактические средства и приемы выберет защитник, участвуя в доказывании на предварительном расследовании. Возникновение конкретной защитительной ситуации зависит от двух основных факторов- отношения подзащитного к предъявленному обвинению /или возникшему в отношении него подозрению/; существования круга доказательств, изобличающих подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления и информированности об этом адвоката-защитника.

Т.В. Варфоломеева подчеркивает взаимосвязь следственной и

защитительной ситуации, показывая зависимость второй от первой.2 Полемизируя с ней, В.Ю. Резник полагает, что защитительная ситуация возникает одновременно со следственной, основываясь на объективной информации, собранной по делу и субъективном отношении подзащитного к сущности выдвинутого в отношении него подозрения, обвинения.3 Последняя точка зрения нам представляется правильной , так
как именно субъективное

1 Баев М.О.Указ.соч.С.14-15; Сходные суждения высказаны и другими авторами. См., например, Васильев А.Н. Тактика отдельных следственных действий.. /Библиотека следователя/.М.:Юрид.лит.1981.С.4-7;Порубов Н.И. Научные основы допроса на предварительном следствии. Минск: Высш. школа. 1978. С.63-65.

2 Варфоломеева Т.В. Указ.соч.С.49.

3 Резник В.Ю. Указ.соч.С.11.

  • 138 -отношение подзащитного к обвинению, а не только объем собранных
    доказательств влияют на выбор тактических приемов защиты.

Некоторые авторы классифицируют тактические приемы защиты на общие и специфические. Подобное деление кажется нам вполне оправданным. Специфические приемы, в свою очередь, также разграничиваются на универсальные и имеющие более узкий диапазон применения. К разряду универсальных тактических приемов защиты, на наш взгляд, относятся средства реагирования защитника на пробелы расследования, на нарушения процессуального законодательства, допускаемые следователем, а также его действия в части обоснования недопустимости того или иного доказательства и способы избежания психологических ловушек следователя. В число более конкретных приемов включаются тактические приемы допроса подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, эксперта; способы, используемые защитником при участии в отдельных следственных действиях.1 Полагаем необходимо расширить эту группу за счет приемов, используемых при заявлении ходатайств, при выработке тактики защиты по ознакомлению с материалами дела, при принятии решения об участии в том или ином следственном действии.

При некоторой проработке общих вопросов тактики защиты в литературе мало исследованными остаются проблемы тактики участия защитника в различных формах доказывания, в том числе при собирании доказательств. Не претендуя на их исчерпывающее исследование, так как это выходило бы за пределы работы, считаем целесообразным рассмотреть наиболее общие проблемы тактического характера, возникшие при собирании защитником доказательств в ходе предварительного расследования.2

На наш взгляд, в первую очередь, представляют интерес тактические решения защитника по следующим вопросам.

1) Участие либо неучастие в следственном действии, к которому привлечен

‘Баев М.О., Баев О.Я. Указ.соч. С.66.

2Некоторые тактические рекомендации, вследствие их неотъемлемости от

анализа форм участия защитника в собирании доказательств освещены нами

ранее ( см.§2, гл.1;§2,3 гл.2).

  • 139 -подзащитный. При этом особого рассмотрения заслуживает вопрос о психологических особенностях личности обвиняемого, подозреваемого, требующих оказания ему помощи со стороны защитника.

2)Реакция на допущенные лицом, производящим расследование, нарушения процессуальных норм и прав подзащитных.

3) Реакция на допущенные органами расследования пробелы в сборе доказательственного материала. 4) 5) Тактика участия защитника в допросе обвиняемых и подозреваемых, в том числе предотвращение “психологических ловушек” и других неправомерных приемов допроса.1 6) 1.Весьма значимой нам представляется проблема принятия тактического решения об участии или неучастии в том или ином следственном действии, которая напрямую связана с представлением защитника о том, какова цель проведения конкретного следственного действия и все возможные последствия участия в нем для подзащитного. При этом значительную роль играет анализ доказательственной информации, уже имеющейся в распоряжении защитника.

Если защитник намерен принять участие в следственном действии он должен обсудить этот вопрос с подозреваемым, обвиняемым, аргументировано разъяснив им целесообразность своего участия и выяснив их мнение о необходимости такового. Если подзащитный возражает против участия, то необходимо выяснить причины этого и, если его доводы окажутся обоснованными, отказаться от участия. Когда аргументы подозреваемого, обвиняемого покажутся защитнику несостоятельными, то ему следует показать полезность участия в следственном действии с точки зрения защиты. Если все же позиция подзащитного не изменяется, то надлежит присоединиться к ней. Такой подход, на наш взгляд, будет правильным, ибо в подобной ситуации выбор защитником противоположной позиции может быть расценен подзащитным, как

Тактика адвоката-защитника, участвующего в допросе обвиняемого и подозреваемого выделена нами потому, что именно в этом следственном действии он наиболее часто принимает участие, и именно при этом возникают острые проблемы тактического характера.

  • 140 -солидарность со следователем.

Иная ситуация оказывается в таких случаях, когда сами подзащитные настаивают на участии защитника в том или ином следственном действии, а те отказываются по разного рода (порой надуманным) соображениям. Полагаем, что необходимо поддержать желание подозреваемого, обвиняемого. В противном случае подобная отстраненность может быть расценена им как своебразный отказ от защиты, что недопустимо ни при каких обстоятельствах . Мы убеждены, что право окончательного решения по вопросу участия защитника в конкретном следственном действии принадлежит не защитнику, а подзащитному. Аналогичную позицию в литературе занимает М.О.Баев.1

Ставя вопрос о своем участии в том или ином следственном действии, проводимом по его ходатайству, защитник должен учитывать особенности личности своего подзащитного. Отказываясь от участия в следственном действии, он может оставить обвиняемого, подозреваемого, неспособных выдерживать сильные эмоциональные нагрузки, наедине со следователем, который редко настроен к этим участникам процесса нейтрально, а, чаще всего негативно, что чревато нарушениями прав подзащитного и даже может привести к самооговору. Полагаем, что защитнику во всяком случае не следует уклоняться от участия в следственных действиях, проводимых по его ходатайству, если он защищает интересы несовершеннолетнего. В силу психологических особенностей это наиболее внушаемая категория лиц, которая легко поддается постороннему влиянию и не в состоянии последовательно отстаивать занимаемую позицию без доброжелательной, но твердой поддержки адвоката-защитника. Такое же решение должно быть принято в случае, когда подзащитный ведет себя неуверенно, неоднократно меняет показания, а также при наличии сведений, что в отношении обвиняемого, подозреваемого применялись методы незаконного ведения следствия.

2.Особую сложность, на наш взгляд, представляет вопрос о том, как должен поступить защитник, если в ходе следственного действия, в котором он

1 Баев М.О. Указ.соч.С.17.

  • 141 -

участвует, следователь допускает нарушения процессуального или материального закона. Некоторые из опрошенных адвокатов полагают, что подобной ситуации защитнику не нужно на них реагировать, а полезнее дать критическую оценку хода и результатов следственного действия в судебном разбирательстве. Такой взгляд был высказан 73 (48%) опрошенными. С подобной позицией “выжидания” трудно согласиться. По нашему мнению, требуется незамедлительное реагирование защитника на допущенные нарушения, что особенно значимо с учетом конституционных положений/ст.50 Конституции РФ/ и ч.З ст.69 УПК РСФСР, согласно которым доказательства, полученные с нарушением федерального закона признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться в ходе доказывания.

В то же время возникает проблема, как должен поступить защитник, если процессуальные нарушения, допущенные следователем, могут оказаться полезными для подзащитного, поскольку впоследствии дадут возможность поставить под сомнение доказательственные результаты проведенного следственного действия.

В ходе анкетирования мнения адвокатов по данному вопросу разделились. При этом 132 (88%) респондентов заявили, что не следует указывать на допущенные нарушения, если они полезны для подзащитного, а обратить на них внимание суда первой инстанции или при кассационном и надзорном обжаловании. Вместе с тем 18 (12%) опрошенных считают, что адвокат-защитник должен незамедлительно реагировать на каждый факт ущемления следователем прав обвиняемого /подозреваемого/, а также на нарушения порядка и условий производства конкретных следственных действий. По их мнению, защитник обязан требовать занесения в протокол своего мнения о допущенных нарушениях материального и процессуального закона. Последняя позиция нам представляется верной . В науке она поддержана в работах М.О. и О.Я.Баевых.1

1 Баев М.О. и Баев О.Я. Указ.соч.С.66.

  • 142 - На наш взгляд, необходимо во время беседы с подозреваемым, обвиняемым объяснить ему смысл ошибки, допущенной следователем, а также показать к каким вредным для интересов подзащитного последствиям может привести ее неустранение. В частности, признание-протокола следственного действия недопустимым может лишить защиту оправдательного доказательства. З.Детальной проработки требуют тактические проблемы, касающиеся восполнения пробелов расследования. В ряде случаев, когда пробел касается обстоятельства, идущего на пользу защите, незамедлительная реакция на него защитника, сопровождающаяся действиями по расширению круга доказательств, может способствовать прекращению уголовного дела или получению оправдательных фактических данных. По нашему мнению, принятие защитником решения по данному вопросу зависит от конкретных обстоятельств дела и сложившейся ситуации. В то же время трудно согласиться с позицией некоторых опрошенных респондентов, полагающих, что заявление ходатайств- это показатель активности защитника на стадии предварительного

расследования. Иногда тактически оправдано воздержаться от устранения пробелов, допущенных следователем. Отмеченный разброс мнений позволяет сделать вывод о необходимости дальнейших исследований по проблемам тактики защиты по собиранию оправдательных доказательств.

Исследование выявило в практической защитительной деятельности следующую тенденцию. По ряду дел, когда следствие не собрало достаточных доказательств, подтверждающих виновность обвиняемого, некоторые адвокаты-защитники заявляли ходатайства о дополнении следствия, конкретно перечисляя, какие следственные действия надо провести / кого допросить, с кем осуществить очную ставку, иногда даже приводя перечень вопросов, которые следует при этом поставить/. Изучение уголовных дел показало, что из 4-х подобных ходатайств следователи в 3-х случаях их удовлетворили, воспользовались “советами” защиты, дополнили следствие и за счет этого укрепили позиции обвинения, что существенно усугубило положение подзащитного. Избежать подобных отрицательных результатов можно, если

  • 143 -руководствоваться высказанным в процессуальной литературе суждением о том, что адвокат-защитник должен предвидеть результат своего ходатайства, а это становится возможным при добросовестном изучении материалов дела и детальном обсуждении ходатайства с подзащитным.1 Полагаем, что защитник не должен заявлять ходатайств, которые объективно приведут к восполнению пробелов в доказательственном материале и этим усилят обвинение.

Особого внимания от защитника требует заявление ходатайства о проведении каких-либо следственных действий, тем более, если он изъявляет желание в них участвовать . Высококвалифицированный згщитник в состоянии заранее предвидеть, какие обстоятельства, оправдывающие подзащитного или смягчающие его вину, возможно выявить, участвуя в определенном следственном действии, какие для этого необходимо применить тактические приемы и методы, обдумать противовесы в случае выявления информации обвинительного характера.

Весьма взвешенный подход требуется от защитника при реализации им права, предоставленного ст.ст. 201,204 УПК РСФСР на заявление ходатайств о дополнении предварительного следствия после ознакомления со всеми материалами дела, в частности, о проведении дополнительных следственных действий и о своем в них участии.

Проблема заключается в том, что участие защитника в следственных действиях, повлекших отрицательный для подзащитного результат, может усилить их доказательственную значимость, полностью исключить сомнения у суда в объективности производства этого действия, что сделает практически невозможным оспаривание полученных данных в ходе судебного разбирательства.2

На наш взгляд, ходатайства о дополнении следствия оправданы, если защитник обладает
достаточной информацией, анализ которой приводит его к

1 Бойков А.Д. Эффективность деятельности защитника… С.18-20. На этот момент правильно обращают внимание Баев М.О. и Баев О.Я. Защита от обвинения в уголовном процессе…С.58.

  • 144 -выводу, что проведение дополнительного следственного действия приведет к выявлению обстоятельств, оправдывающих подзащитного либо смягчающих его ответственность. В противном случае будут подкреплены сведения, ранее собранные обвинением, что усилит его позиции и усугубит положение подозреваемого, обвиняемого.

По делу П. и М. обвиняемых по ч. 2 ст. 105 УК РФ, участвовало два адвоката-защитника. Следствие не собрало доказательств, подтверждающих вину обвиняемых. Ознакомившись с материалами дела, адвокат, защищавший П., заявил ходатайство о прекращении дела в связи с недоказанностью вины его подзащитного. Второй адвокат занял иную позицию . В порядке ст. 204 УПК РСФСР он заявил ходатайство о дополнении предварительного следствия и указал подробный перечень следственный действий, которые необходимо провести, а именно-повторные допросы потерпевшего, ряда свидетелей, очные ставки обвиняемого с ними, следственный эксперимент и дополнительную экспертизу. Следователь удовлетворил заявленное ходатайство, провел все перечисленные следственные действия, причем защитник во всех участвовал. При этом были выявлены обстоятельства, подтверждающие виновность обвиняемого в предъявленном ему обвинении. В отношении него был впоследствии вынесен обвинительный приговор, что касается П., то его действия были судом переквалифицированы на статью с более мягкой санкцией.1

Полагаем, что действия защитника П. были более тактически оправданными, а ходатайство, заявленное другим адвокатом, представляло собой своеобразную помощь следователю по восполнению допущенных пробелов, что и привело в данном случае к отрицательному для подзащитного результату.

Изучение уголовных дел показало, что нередко ходатайства о пополнении круга доказательств, в частности, о проведении дополнительных следственных действий, заявляются адвокатами без всякой мотивировки, что позволяет следователям также без всякой аргументации их отклонять. Представляется, что

1 Архив Промышленного районного суда г.Самары.1997.Дело №1-475.

  • 145 -формальный подход здесь неуместен. Если защитник приходит к решению о необходимости заявления подобного ходатайства, то оно должно быть обоснованно ссылками на конкретные материалы дела, нормы материального и процессуального права, а иногда и на дополнительную информацию, содержащуюся в документах, которыми защитник вправе проиллюстрировать заявленное ходатайство.

Исходя из вышеизложенного понятно, что подобные ходатайства требуют особого внимания защитника, предельной осторожности. Здесь мы сталкиваемся также с трудноразрешимой проблемой, касающейся проведения повторных экспертиз по ходатайству защитника, поскольку нередко они не только не ставят под сомнение первоначальное заключение, а, напротив подкрепляют его достоверность, а дополнительные экспертизы, о проведении которых просил защитник, зачастую могут дать новые доказательства, подтверждающие виновность подзащитного.

Показателен в этом отношении следующий пример. По делу Ю. адвокат- защитник при ознакомлении с материалами дела по окончании предварительного следствия обратил внимание, что все постановления о назначении экспертиз, в нарушении ст. 184 УПК РСФСР, не были объявлены обвиняемому, следователь не разъяснил ему права, предусмотренные ст. 185 УПК РСФСР, чем лишил возможности ими воспользоваться. Следователь настаивал на том, чтобы обвиняемый поставил отметку в постановлениях об ознакомлении, хотя следствие уже было закончено и получены заключения экспертиз. Адвокат-защитник решительно возражал против этого. Им было заявлено ходатайство о прекращении дела в связи с недоказанностью вины обвиняемого, аргументированное тем, что все полученные экспертные заключения являются недопустимыми доказательствами в силу

вышеприведенных обстоятельств. Впоследствии аналогичную оценку дал полученным заключениям и суд, оправдавший подсудимого за недоказанностью вины в этой части.1

1 Архив Кировского районного суда г.Самары. 1995.Дело №1-724.

  • 146 -По делу С. в аналогичной ситуации защитник занял иную позицию и заявил ходатайство о проведении повторных экспертиз, которое было удовлетворено следователем. При этом повторные заключения вновь подтвердили вину подзащитного, что впоследствии сделало невозможным оспаривание полученных результатов в суде. С. был осужден.1

В ходе опроса адвокатов было высказано мнение, что если виновность подозреваемого, обвиняемого защитником не оспаривается, то заявлять ходатайства на предварительном расследовании нецелесообразно. Думается, что такой подход не вполне точен, поскольку выявление новых обстоятельств в любой момент может изменить картину доказанности, кроме того, нельзя исключать и возможность самооговора.

Столь же дискуссионным в науке и практике продолжает оставаться вопрос, как должен поступить защитник, если ему стали известны обстоятельства, подтверждающие виновность подозреваемого, обвиняемого, в частности, вправе ли он утаить подобные сведения от следствия? Полагаем, что в таких случаях защитник не обязан, и закон этого от него не требует, фиксировать подобные данные и тем более представлять их следователю, поскольку единственная процессуальная функция защитника- защищать. У него нет обязанности оказывать содействие следователю в собирании доказательств обвинительного характера.

С большой осторожностью должен решаться вопрос о неполноте записей показаний допрошенных лиц. Иногда из протокола видно, что следователь упустил и не отразил моменты, выявленные в ходе допроса, которые важны для защиты. В такой ситуации защитник может восполнить допущенную неполноту путем постановки дополнительных или уточняющих вопросов допрашиваемым лицам или сделать соответствующее замечание при подписании протокола. Возможная ситуация, когда допущенные следователем в протоколе допроса подозреваемого, обвиняемого неточности и пробелы полезны для защиты. По

1 Архив Промышленного районного суда г.Самары. 1996.Дело № 1-34.

  • 147 -мнению М.О. и О.Я. Баевых, в таких случаях адвокату-защитнику надлежит “пропустить” данные пробелы, не акцентируя на них внимание следователя и не делая попыток их восполнить. В дальнейшем, в частности в суде, защитник имеет возможность целенаправленно и тактически грамотно использовать такие протоколы в обоснование своей позиции по делу.1

На наш взгляд, такой подход оправдан лишь в случае, когда в протоколе допроса зафиксированы обстоятельства, только уличающие обвиняемого. Вместе с тем в протоколе, где допущены подобные нарушения, может содержаться и информация, оправдывающая или смягчающая вину подзащитного. В данном случае возникает проблема ассиметрии правил о допустимости доказательств, смысл которой заключается в том, что правовые последствия нарушения правил о допустимости могут быть неодинаковыми для представителей обвинения и защиты. Наука не выработала единого подхода к разрешению указанной проблемы. Так, В.М.Савицкий полагает, что говорить о допустимости конкретного доказательства следует лишь тогда, когда этим аргументом следствие пользуется с целью изобличения подозреваемого, обвиняемого, чтобы подтвердить их виновность. В ситуации, если доказательство получено с нарушением закона, но возможно использовать его в интересах подозреваемого, обвиняемого, автор полагает, что следователь, прокурор и суд должны принять его во внимание.2 Думается однако, что если по способу его получения доказательство будет признано недопустимым - вряд ли его можно использовать для установления оправдывающих обстоятельств, поскольку по смыслу ч.З ст.69 УПК РСФСР доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут использоваться в процессе доказывания обстоятельств, перечисленных в ст.68 УПК.

4.0пределенную специфику имеет тактика защиты при участии адвоката в

1 Баев М.О., Баев О.Я. Указ.соч.С.68; Баев М.О. Указ.соч.С.19. Савицкий В.М. Последние изменения в УПК: продолжение демократизации судопроизводства / вступительная статья к УПК РСФСР/.// УПК РСФСР.М.: Изд-во Бек. 1994.С.184.

  • 148 -допросе подозреваемого, обвиняемого. Готовясь к допросу подзащитного, адвокат-защитник должен основательно обдумать тактику своего участия в этом следственном действии, не забывая, что и следователь, в свою очередь, также готовится к нему. Нам представляется справедливой точка зрения А.Гольдмана, указывающего, что
    показания на первом допросе могут предрешить все дальнейшие показания подозреваемого, обвиняемого1 и иметь важное , а то и решающее значение для
    разрешение дела. Поэтому защитнику целесообразно составить план участия в данном
    следственном действии, определить последовательность вопросов, которые
    предстоит задать подзащитному. Задаваемые допрашиваемому вопросы, могут быть направлены на получение от подозреваемого, обвиняемого защитительной
    информации а также носить уточняющий характер для выяснения отдельных деталей места происшествия, эмоционального состояния подзащитного и т.п., что может пойти на пользу защите. Задавая вопросы, защитнику следует проявлять особую осторожность, поскольку иногда полученный ответ, зафиксированный в протоколе, на данном этапе
    оправдывает подозреваемого /обвиняемого/, а в последующем не исключена
    возможность его оценки как обвинительного доказательства. Возникает опасность, что чрезмерная активность защитника в ходе допроса, стремление противопоставить себя
    обвинению “на равных”, обернется на практике своей противоположностью и
    существенно ухудшит положение подозреваемого /обвиняемого/.

Между тем АЛеви и Л. Батищева рекомендуют защитнику при выборе тактических приемов допроса подозреваемого, обвиняемого стремиться к перехвату инициативы в выяснении обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его отвественность.2 Подобный взгляд нуждается в уточнении, так как находится в противоречии с положениями ст.150 УПК РСФСР. Недопустимо говорить о “перехвате инициативы” в условиях действующей правовой регламентации порядка проведения
допроса. Вместе

Гольдман А. Право обвиняемого на защиту… С.147. “Леви А., Батищева Л. Указ.соч.С.6-10.

  • 149 -с тем возможно, что обстоятельства оправдательного характера выявит сам следователь, основываясь на принципе всесторонности, полноты и объективности расследования /ст.20 УПК РСФСР/. Если этого не произойдет, тогда защитник должен направить для достижения указанной цели все имеющиеся в его распоряжении законные средства.

Тактически правильно, и с точки зрения следователя, и с позиции защитника, не прерывать свободный рассказ подозреваемого, обвиняемого, так как это рассеивает его внимание, а уточняющие и детализирующие вопросы задавать после его окончания. Иначе допрашиваемый может сбиться, растеряться, а иногда даже отказаться от дальнейшей дачи показаний.

По смыслу ст.150 УПК право первым задать вопросы обвиняемому принадлежит следователю, у которого есть также привилегия снять любой вопрос защитника. Закон / ст.51 УПК / предоставляет следователю право отвести вопросы защитника, при условии обязательного занесения их в протокол. В литературе отмечено, что подлежат отводу вопросы защитника, носящие наводящий характер, а также такие, в которых содержится неверная информация или вопрос не имеет отношения к делу.1 В то же время следователь не вправе отклонить вопросы защитника, направленные на обнаружение новых обстоятельств, на дополнение и уточнение данных, касающихся личности подзащитного. В ситуации отвода следователем вопросов, заданных

защитником, В.Ю. Резник предлагает следующий тактический прием. Располагая поставленными адвокатом вопросами, зафиксированными в протоколе допроса, в случае, если они были отведены следователем, обвиняемый имеет возможность ответить на них в порядке дополнения протокола допроса. Автор полагает, что и сам адвокат может внести соответствующие дополнения в протокол перед его подписанием.” Поддерживая в целом
данное предложение отметим, что его реализация окажется

]Калюжная В.А. Указ.соч.С.13. 2Резник В.Ю. Указ.соч.13-14.

  • 150 -эффективной при условии предварительного обсуждения защитника
    с обвиняемым возможности использовать данный тактический прием.

Подзащитный имеет право отказаться от дачи показаний, он также может не отвечать на. вопросы, поставленные следователем. Цри этом защитнику надлежит выяснить причины такого поведения. Если он сочтет их неубедительными, то следует разъяснить подозреваемому, обвиняемому необходимость дачи показаний для того, чтобы закрепить в качестве доказательств сведения, оправдывающего или смягчающего характера. В то же время мы признаем за защитником право посоветовать подозреваемому, обвиняемому не отвечать на отдельные вопросы следователя, явно носящие характер ловушки / о них подробнее - далее/.

Действующее законодательство /ст.151 УПК РСФСР/ требует, чтобы допрос обвиняемого проводился следователем немедленно после предъявления обвинения. Такое требование продиктовано стремлением законодателя как можно раньше дать обвиняемому возможность высказать свои доводы против обвинения и этим обеспечить его право на защиту. Однако нельзя не учитывать, что в условиях немедленного допроса защитник лишается возможности предварительно побеседовать с подозреваемым, обвиняемым, разъяснить им сущность подозрения, обвинения, выяснить у подзащитного - согласен ли он с ним, а если нет, что он может противопоставить обвинению в своих показаниях и какие вопросы ему могут быть поставлены в связи с этим.

Учитывая данное обстоятельство многие исследователи предлагают дополнить положения статей УПК о праве защитника иметь свидания с подзащитным, не обусловленное его предварительным допросом, конкретным предписанием об обязательном представлении такового свидания после предъявления обвинения, но до допроса обвиняемого.1 Данное предложение представляется вполне разумным и его следует реализовать путем внесения дополнений в ст. 51 и ст. 148 УПК РСФСР.
Отсюда вытекает следующая

*См., например, Рахунов РЛ.Участники уголовно-процессуальной деятельности по советскому праву. М.1961.С.21.

  • 151 -тактическая рекомендация - участвуя в предъявлении обвинения и допросе обвиняемого, защитник вправе требовать предоставления ему перед допросом свидания с обвиняемым наедине для обсуждения предъявленного обвинения.

Представляется, что руководствуясь тактическими соображениями, защитник вправе заявить следователю ходатайство о прекращении допроса и предоставлении ему свидания с подзащитным. Однако, как показал опрос адвокатов, следователи отказываются отсрочить допрос, говоря, что предоставят свидание после окончания следственного действия. По-видимому они опасаются, что адвокат-защитник воспользуется перерывом для корректировки показаний подозреваемого, обвиняемого, и это помешает обвинению достичь поставленных целей /об этом заявили 72 проанкетированных -48%/.

На наш взгляд, в подобной ситуации защитник должен свое ходатайство о необходимости отложить допрос и предоставить ему свидание с подзащитным изложить письменно, с обязательной мотивировкой и указанием о заявленном ходатайстве в протоколе допроса. При отказе следователя отсрочить допрос защитнику целесообразно посоветовать подозреваемому, обвиняемому отказаться от дальнейшей дачи показаний, сославшись на положения ст.51 Конституции РФ.

Особого внимания требуют от защитника ситуации, когда следователь использует так называемые “психологические ловушки” или “следственные хитрости”. Вопрос о допустимости “маневрирования информацией” / а в этом часто усматривается сущность “следственных хитростей”/ носит дискуссионный характер - одни ученые допускают применение подобных приемов1 , другие категорически их отвергают, что нам представляется оправданным. Нередко такие “следственные хитрости” содержат в себе элементы внушения и даже обмана. Н. Селиванов верно раскрывает суть такого обмана, который представляет собой утверждение о факте, не имевшем место в

1 Дулов А.В., Нестеренко П.Д. Тактика следственных действий. Минск. Высш. школа.1971.С88.

  • 152 -действительности.1

Например, следователи по групповым делам зачастую пытаются убедить подозреваемого, обвиняемого, что остальные соучастники признали вину в совершении преступления и дали изобличающие его показания. Имеют место случаи, когда следователь заявляет в ходе допросов, что располагает значительным объемом информации о совершении подозреваемым, обвиняемым ряда более тяжких преступлений. При этом даются обещания не предъявлять обвинения по этим эпизодам, если допрашиваемый подтвердит обстоятельства, которые являются предметом допроса. Нередко следователи добиваются признания, давая ложные обещания прекратить производство по делу, избрать в качестве меры пресечения подписку о невыезде. Встречаются и вопросы-ловушки, рассчитанные на косвенное подтверждение участия в преступлении, в то время как допрашиваемый его отрицает / типа: “Через сколько времени после убийства Вы узнали о нем?”/ В литературе такие неожиданные вопросы весьма точно называют “ улавливающими”2.

В ситуациях, когда следователь сообщает подозреваемому, обвиняемому заведомо ложную информацию, явно преувеличивает объем собранных по делу доказательств обвинения, защитник должен этому активно противодействовать всеми возможными средствами, включая заявление отвода следователю. Однако при этом необходимо избегать необоснованных конфликтов, действовать строго в рамках процессуального закона и адвокатской этики.

По смыслу ст. 51 Конституции РФ и ст.ст.46, 52, 150 УПК дача показаний-право, а не обязанность подозреваемого, обвиняемого. Если он решил им воспользоваться и согласился давать показания, это не означает, что у него отсутствует возможность отказаться от ответа на вопросы, представляющие собой “психологическую ловушку”. Представляется, что защитник должен помочь допрашиваемому ее распознать и избежать. В то же время неоправданна

Селиванов Н. Критерии допустимости применения тактических приемов при

расследовании.// Законность. 1994.№ 4.С.23-24. 2Васнльев А.Н., Карнеева Л.М. Тактика допроса. М.1970.С.148-151.

  • 153 -в подобных ситуациях выжидательная позиция, занимаемая рядом защитников. Последние видят нарушения, допускаемые следователем, но реагировать на них начинают после окончания- допроса путем подачи жалоб прокурору или заявляют о применении следователем недопустимых тактических приемов в ходе судебного разбирательства. Полагаем, что без фиксации этих обстоятельств в протоколе последующее обжалование теряет смысл, а интересы подзащитного остаются незащищенными.

Распространенным и недопустимым, с точки зрения защиты, тактическим приемом, является форсированный темп допроса, о котором в литературе упоминается, как о правомерном приеме.1 Суть его заключается в попытке следователя опередить ход мыслей допрашиваемого, не оставить ему возможности для размышления. Вырабатывая противовесы данному тактическому приему, защитник должен учитывать личностные качества допрашиваемого, его характер и темперамент,2 решительно требуя при необходимости замедления темпа допроса и даже его прекращения.

Анализ уголовных дел свидетельствует, что некоторые защитники в случаях применения следователем неправомерных приемов отказываются подписывать протоколы допросов подозреваемых, обвиняемых. Нам представляется не вполне правильной такая позиция. Более целесообразно настаивать на внесении в протокол письменных заявлений, указывающих на применение следователем недозволенных тактических приемов.3 Отказ защитника от подписания протокола поставил бы под сомнение результаты всего следственного действия, хотя некоторые фрагменты показании можно использовать в интересах подзащитного, особенно, если защитник был активен -задавал вопросы и получал на них ответы, сделал письменные
замечания по

Филонов Л.Б., Давыдов В.И., Доспулов Г.Г. Психологические приемы допроса обвиняемого .//Вопросы психологии. М.1966 №6. С. 116; Доспулов Г.Г. Психология допроса на предварительном следствии.М.:Юрид.лит.197б.С81. 2 Киселев Я.С. Этика адвоката… СИЗ. Аналогичный взгляд высказан Калюжной В.А. См. Указ.соч.СЛО.

  • 154 -поводу производства следственных действий или фиксации их результатов.

Особого внимания защитника требует ознакомление с протоколом допроса, поскольку при фиксации результатов данного следственного действия допускается значительное количество ошибок и нарушений требований объективной фиксации. Защитник должен тщательно проверить соответствует ли изготовленный следователем протокол реальному процессу допроса, все ли полученные показания отражены в нем надлежащим образом. Если защитник считает, что обстоятельства, значимые для защиты, в протоколе искажены, он вправе настаивать на их корректировке либо в форме внесения соответствующих поправок, либо в предоставлении обвиняемому, подозреваемому возможности собственноручно дополнить свои показания.

В литературе отмечается, что идя “ в ногу со временем”, некоторые следователи используют в качестве психологического реагента проведение допросов в дни неблагоприятные по геофизическим условиям или трудные для допрашиваемых лиц по их биоритмам. В указанные критические дни подозреваемые, обвиняемые дают путанные , противоречивые ответы, невольно выдавая и разоблачая себя.1 Также отмечается, что для невиновного эти обстоятельства безразличны, а в сознании виновного они способны вызвать соответствующую психологическую реакцию, проявляющуюся вовне.” Полагаем в таких случаях и адвокату-защитнику необходимо получить сведения о падении и подъеме биоритмической активности подзащитного или предстоящих “магнитных бурях” и если допрос планируется на эти дни попытаться принять меры к его переносу на более благоприятные для подозреваемого, обвиняемого по геофизическим показателям.

Завершая сказанное, оговоримся, что мы отметили только наиболее значимые, с нашей точки зрения, моменты тактики защитительной деятельности в различных формах доказывания. В то же время этот вопрос требует отдельных серьезных исследований.

‘Селиванов Н.А. Указ.соч.С.28.

“Он же. Этико-тактические вопросы расследования.// Вопросы борьбы с прес- тупностью. Вып.38.М.1983.С55.

  • 155 -ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Анализ участия защитников в собирании доказательств на предварительном расследовании, предпринятый в диссертационном исследовании, позволяет сделать следующие выводы:

1.3ащитники не всегда в полной мере используют свое право на участие в собирании доказательств на предварительном расследовании, особенно на участие в следственных действиях. Отстраненность защитника от участия в следственных действиях снижает эффективность защиты на предварительном расследовании, сужает обьем защитительного материала, который он может получить для оказания помощи подзащитному. Вместе с тем не следует забывать, что участие в следственных действиях - это все же право защитника, а не обязанность. Оно может рассматриваться как его профессиональный долг в тех случаях, когда участие в следственных действиях может привести к получению необходимого защитительного материала.

2.Учитывая возможности защитников предотвращать неправомерное давление следователей на подозреваемого, обвиняемого и обеспечивать получение защитительной информации в ходе следственного действия необходимо установить в уголовно- процессуальном законе обязанность следователя уведомлять защитника о предстоящем проведении следственных действий, а несоблюдение ее расценивать как существенное нарушение уголовно-процессуального закона, влекущее отмену приговора.

З.Следует внести изменения в уголовно-процессуальное законодательство и предоставить защитнику право с согласия следователя участвовать во всех следственных действиях (кроме неотложных), а не только в тех, в которых принимал участие подзащитный. Это особенно целесообразно, когда подзащитный утрачивает статус подозреваемого и превращается в свидетеля, подвергаясь допросу уже в этом качестве.

4.Неприемлемы предложения о закреплении в законе возможности проводить параллельное адвокатское расследование и частные расследовательские меры.
Правильно замечает Е. Доля, что проведение

  • 156 -следствия отвлечет защитника от его основной деятельности, а именно защиты, возложит на него несвойственные функции, существенно исказит его процессуальную роль и косвенно превратит его в обвинителя. Кроме того, предпринимая частные расследовательские меры, защитник может невольно причинить подзащитному вред, так как получит не оправдывающие, а уличающие подзащитного доказательства. Наконец следственные действия сопряжены с принудительными мерами, на что адвокат не управомочен.

э.Участие защитников в допросах подозреваемых, обвиняемых и очных ставках с их участием способствует расширению круга доказательственной информации, необходимой для осуществления эффективной защиты, позволяет немедленно реагировать на процессуальные нарушения, допускаемые следователем, является гарантией предотвращения с его стороны незаконных приемов и методов ведения следствия, а также способствует наиболее полной фиксации обстоятельств, значимых для защиты в соответствующем протоколе.

б.Требует расширения практика участия защитников в таких следственных действиях, как осмотр и освидетельствование.

Освидетельствование подзащитного сопряжено с принуждением, с вторжением в его личностную сферу. Участие защитника в освидетельствовании позволило бы смягчить его принудительный характер, предотвратить причинение подозреваемому, обвиняемому морального вреда.

7.Полезные для защиты сведения могут быть получены при участии защитника в таких сложных по структуре следственных действиях как предъявление для опознания, следственный эксперимент, проверка показаний на месте. Защитник должен не допускать подмены одного следственного действия другим, а также наблюдаемого на практике упрощения их познавательной структуры.

8.ГГредставляется возможным сделать шаг по пути расширения полномочий защитника при собирании доказательств, предоставив защитнику право самостоятельного
назначения экспертизы с целью установления

  • 157 -обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его вину. Кроме того, при назначении и производстве экспертизы следует наделить защитника такими же правами , которые предоставлены обвиняемому /ст.185 УПК РСФСР/. 9.Весьма значимо активное участие защитника в других формах собирания доказательств на
    предварительном расследовании, а именно в представлении доказательств и заявлении ходатайств о пополнении доказательств, поскольку это способствует расширению круга защитительной информации, получению дополнительных аргументов для критики обвинения.

Ю.Защитник должен избегать участия в следственных действиях, когда следователь стремится использовать его участие в них в качестве средства закрепления полученного от подзащитного признания своей вины. Вывод о необходимости участия защитника в том или ином следственном действии должен быть сделан только после глубокого анализа полезности такого участия для подзащитного.

И.Решая сложную проблему своего участия или неучастия в следственных действиях защитник должен руководствоваться тактическими соображениями, а именно - поможет ли его участие отстаиванию интересов обвиняемого.

Взвешенный подход требуется от защитника при решении вопроса о восполнении пробелов расследования, поскольку иногда тактически более верно воздержаться от заявления ходатайства об этом, чем повторно озвучить доводы обвинения, укрепив позиции последнего.

12.Тактика реагирования защитника на процессуальные нарушения не может быть однозначной. Если это отвечает интересам подозреваемого, обвиняемого, защитник указывает на них и добивается путем заявления ходатайства их устранения. В противном случае тактически оправданно не реагировать на нарушения с тем, чтобы в судебном разбирательстве подвергнуть их обоснованной критике и поставить вопрос о недопустимости полученного доказательственного материала.

  • 158 -БИБЛИОГРАФИЯ

I ОФИЦИАЛЬНЫЕ ДОКУМЕНТЫ

1.Конституция РФ. М., 1997.

2.Концепция судебной реформы// Ведомости съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР.1991.№ 44.ст.1435.

З.Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР// Ведомости Верховного Суда РСФСР. 1960.№ 40.ст.592,с последующими изменениями.

4.Постановление Президиума судебной коллегии Верховного Суда РФ по уголовным делам. “Действующее уголовно-процессуальное законодательство не обязывает следователя извещать защитника обо всех проводимых следственных действиях, если он об этом не ходатайствует’7/Бюллетень Верховного Суда РФ.1992.№ 4.

5.Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 8 от 31.10.95г. “О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществления правосудия’7/Бюллетень Верховного Суда РФ 1996.№ 1.

б.Постановление №5 Пленума Верховного Суда СССР от 16.06.78г. “О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту “//Бюллетень Верховного Суда СССР.1978.№ 4.

7.3акон РФ от 23.05.92г. “О внесении изменений и дополнений в УПК РСФСР’7/Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ.1992.№25.ст.1389.

8,Основы законодательства о судоустройстве СССР, союзных и автономных республик// Ведомости Верховного Совета СССР.1959.№1.стЛ2.

9.Основы уголовного судопроизводства СССР//Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР.1990.№16.ст.272.

Ю.Постановление Конституционного Суда РФ № 2-П от 28.01.97г. “По делу о проверке конституционности 4i4 ст.47 УПК РФ в связи с жалобами граждан Б.В. Антипова, Р.С. Гитиса и СВ. Абрамова’7/Собрание законодательства РФ.1997. №7.ст.871.

  • 159 -

П.Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод. М., 1997.

12.”Основные положения о роли адвокатов”, принятые на 8 Конгрессе ООН по предупреждению преступлений в августе 1990г. в Нью-Иорке//Сов. юстиция. 1990.№20.

13.”Стандарты независимости юридической профессии Международной ассоциации юристов”, приняты на конференцию в МАЮ в сентябре 1990г. в Нью-Йорке// Сов. юстиция.1991. № 23-24.

П СПЕЦИАЛЬНАЯ ЛИТЕРАТУРА. МОНОГРАФИЧЕСКИЕ ИЗДАНИЯ. КНИГИ. УЧЕБНЫЕ ПОСОБИЯ. НАУЧНЫЕ СТАТЬИ.АВТОРЕФЕРАТЫ

1.Абдумаджидов Г. Рецензия (на книгу Шейфера С.А. Следственные действия.) Система и процессуальная форма. М: Юрид. лит. 1981. 128с. //В сб.: Актуальные проблемы совершенствования производства следственных действий. Ташкент: Ташкенте. Высшая школа МВД СССР. 1982. 59с.

2.Адвокат в уголовном процессе/ Под ред. Лупинской П.А. Сост. Гаврилов С.Н. М.1997.544с.

З.Акинча Н.А. Участие защитника на предварительном следствии в советском уголовном процессе. Саратов: Поволж. книжн. изд-во. 1967.207с.

4.Алексеев В.Б. Форма и содержание процессуальных документов//Сов. юстиция. 1973. № 2. С.14-51.

5.Ария СО нравственных началах адвокатской деятельности//Рос. юстиция. 1996. № 2. С.49-51.

б.Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств. М. 1964. 178с.

7.Арсеньев В.Д. Орлов Ю.К. Проблемы правового регулирования экспертизы в уголовно - процессуальном и граждански - процессуальном законодательстве/ЛГруды ВНИИ судебных экспертизы. Выпуск 5. МЛ973. 84-146с.

  • 160 -8.Арсеньев К.К. Заметки о русской адвокатуре. Обзор деятельности СПб совета присяжных поверенных за 1866-1874г.г. СПб 1875.408с.

9.Баев М.О. и Баев О.Я.. Защита от обвинения в уголовном процессе. Тактика профессиональной защиты по уголовным делам. Право обвиняемого на защиту (нормативные акты, постатейный материал). Воронеж: Изд-во Воронеж. ун-та.1995. 211с.

Ю.Баев М.О. Тактика профессиональной защиты от обвинения в уголовном процессе России /Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд. юрид. наук. Воронеж.1998. 24с.

И.Батищева Л., Леви А. Тактика следственных действий при участии защитника //Законность.1993.№12. С.6-10.

12.Башкатов А., Ветрова Г.О. О состязательности //Российская юстиция. 1995. № 1. С. 19- 20.

13.Белкин Р.С. Собирание, проверка и оценка доказательств. М.:Наука. 1966.295с.

14.Белозеров Ю.Н., Рябоконь В.В. Производство следственных действий. М., 1990. 64с.

15.Божьев В.П. Обеспечивается ли обвиняемому право выбора защитника?//Гос-во и право. 1992. № 2. С.80-85.

16.Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М.: Юрид. лит. 1978. 211с.

17.Бородин Д.М. Исторический очерк русской адвокатуры //К пяти- ? десятилетию присяжной адвокатуры. 1864-1914г. Т.1.1915. 215с.

18.Быков В. Макаров Н. О регламентации следственных действий //Рос. юстиция.1998. № 2. С.22-23.

19.Быховский И.Е. Процессуальные и тактические вопросы системы следственных действий. Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук. М. 1976. С.5-20.

20.Быховский И.Е. Процессуальные и тактические вопросы системы следственных
действий // Учеб. пособие. Волгоград: Высшая следств. школа

\

  • 161 -

школа МВД СССР. 1977. 31с.

21.Быховский И.Е. Об актуальных вопросах совершенствования процессуальной регламентации следственных действий // Актуальные проблемы совершенствования производства следственных действий. Ташкент: ТашкентсВысш. школа МВД СССР. 1982. 59с.

22.Варфоломеева Т.В. Криминалистика и профессиональная деятельность защитника. Киев: Вища школа. 1987. 150с.

23.Виленский Б.В. Подготовка судебной реформы 20 ноября 1864 г. в России. Саратов 1963. 146с.

24.Виницкий Д-В. Теория и практика освидетельствования на предварительном следствии. Караганда. 1982. 59с.

25.Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах. СПб. 1910. 400с. 26.Воскресенский В., Кореневский Ю. Состязательность в уголовном процессе //Законность. 1995.№ 7. С. 4-10.

27.Вуколов В. Формирование процессуальной позиции защитника //Сов. юстиция. 1990. № 1. С.25-27.

28.Вульферт В. Очерки исследований Франческа Карара об уголовной защите. 1883. М. 250с.

29.Гаврилов А.К., Ефимичев СП., Михайлов В.А., Туленков П.М. Следственные действия по советскому уголовно-процессуальному праву //Учеб. пособие. Волгоград. 1975. 203с.

ЗО.Галузо. В.Н. Судебный контроль за законностью и обоснованностью содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых на стадии предварительного расследования //Автореферат диссертации кандидата юрид. наук. М.: МВШМ МВД РФ. 1995. 29с.

31.Герасимов И.Ф. Система процессуальных действий следователя. Следственные
действия (криминалистические и процессуальные аспекты)// Межвузовский сборник научных трудов. Свердловск. 1983. 104с. 32.Гессен И.В. Судебная реформа. СПб. 1905. 310с. ЗЗ.Глазырин Ф.М. Следственный эксперимент/АУчеб. пособие. Волгоград.

  • 162 -1981. 104с.

34.Гольдман А. Право обвиняемого на защиту и обеспечение тайны следствия // Сов. юстиция.1992. № 23. С.14.

Зб.Горя Н. Принцип состязательности и функции зашиты в уголовном процессе //Сов. юстиция.1990. № 7. С.22-23.

Зб.Гофштейн М. Допрос свидетелей защитой в судебном заседании // Сов. юстиция. 1970. № 21. С.17.

37.Григорьев.В.Н. Задержание подозреваемого органами внутренних дел//Учеб. пособие. Ташкент. 1989. 52с.

38.Гуляев А.П. и др. Задержание лиц, подозреваемых в совершении преступления. М.1988. 106с.

39.Гуляев А.П., Комаров Б.В. Комментарий к Положению о порядке кратковременного задержания лиц, подозреваемых в совершении преступления.. М.1982. 96с.

40.Гусаков А.Н. Следственные действия (процессуальная характеристика, тактические и психологические особенности)// Учеб. пособие для вузов МВД СССР. Волгоград :Высш. школа МВД СССР. 1984. 68с.

41.Гуткин И.М. Актуальные вопросы уголовно-процессуального задержания// Учеб. пособие. М. 1980.36с.

42.Давыдов П.М. Обвинение и защита //Актуальные проблемы советского уголовного процесса. Свердловск: Свердловск, юрид. инс-т. 1987. С.21-26.

43.Демидов В. Строго соблюдать уголовно-процессуальный закон//Сов. юстиция. 1988. № 8. С. 10-12.

44.Джатиев B.C. Обвинение и защита //Рос. юстиция.1995.№ З.С.17-18.

45.Доля Е.Ф. Проект общей части УПК РФ: Критический анализ//Гос-во и право.1995. № 5. С.83-92.

46.Дорохов Б.Я. Вопросы теории доказательств в новом законе// Вопросы нового уголовного и уголовно-процессуального законодательства СССР.М. 1959.Х* 5. 80-92с.

47.Жбанков В.А. Получение образцов для сравнительного исследования.

  • 163 -М.1992. 54с.

48.3ажицкий В. Правовая регламентация доказывания по уголовному делу //Сов. юстиция. 1990.№ 12.С.18-20.

49.3ажицкий В., Башкатов Л. Быть ли новому следственному действию?//Сов. юстиция. 1990. № 23. С. 17-19.

503инькович В.В. Понятие защиты в советском уголовном процессе//Актуальные проблемы советского уголовного процесса. В сборнике статей. Свердловск.: Свердлове, юрид. инс-т. 1987.С.61-66.

51.3убарев В., Мешков Ю. Защитник на предварительном следствии. Адвокаты возражают // Соц. законность. 1988. №2. С.57.

52.Ефимичев СП. и др. Допрос. Волгоград.: Высш. школа МВД СССР. 1978. 48с.

  1. Ефимичев СП., Кулагин Н.И., Ямполький Н.Е. Следственный осмотр: Учеб. пособие. Волгоград.1983.104с.

54.Кадышева Т., Ширинский С. Адвокат на предварительном следствии// Сов. юстиция. 1993. № 8. С26.

55.Казинян Г.С, Соловьева А.Б. Проблемы эффективности следственных действий. Ереван. 1987. 97с.

56.Калашникова Н.Я. Гарантии прав свидетеля, эксперта, переводчика и понятого в советском уголовном процессе. М.: МГУ. 1966. 40с.

57,Калмыкова Н.В. Защита по делам несовершеннолетних. Минск: Беларусь. 1981.118с.

58.Калюжная В.А. Процессуальные и тактические проблемы участия защитника в следственных действиях. Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд. юрид. наук. Краснодар. 1998. 16с.

59.Капиус А.И. Понятие и сущность представления доказательств в советском уголовном процессе//Врпросы уголовного процесса и криминалистики. М. 1988. С.4-10.

бО.Капустин А.Д. Защитник по уголовному судопроизводству. М. 1975. 283с.

  • 164 -61.Кобликов А.С. Право обвиняемого на защиту при производстве предварительного следствия. М.: Юрид. лит. 1961. 47с.

62.Козловский Н.А. Подозрение в советском уголовном процессе// Актуальные проблемы советского уголовного процесса. Свердловск: Свердлов. юрид. инс-т. 1987. С.45-56.

бЗ.Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. Воронеж : Изд-во Воронеж, универ-та. 1995. 272с.

64.Кокорев Л.Д., Горский Г.Ф., Элькинд П.С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. Воронеж: Изд-во Воронеж, универ-та. 1978. 309с.

бэ.Колбая Г.Н. Соотношение предварительного следствия и судебного разбирательства. М.: Юрид. лит. 1975. 160с.

бб.Комиссаров В. Предъявление для опознания живых лиц// Законность. 1994. № 9. С.30- 34.

67.Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР.М.: Юрид.лит.1981. 688с.

68.Комментарий к УПК РСФСР/под ред. A.M. Рекункова , А.К.Орлова, М.: Юрид.лит.1985.628с.

69.Копнин П.В. Гносеологические и логические основы науки. М.: Мысль. 1974. 365с.

70.Копьева А.Н. Документы как доказательства в советском уголовном процессе. Автореферат диссертации канд. юрид. наук. М. 1969. 21с.

71.Куцова Э.Ф. Гарантии прав личности в советском уголовном процессе. М.:МГУ .1972. 114с.

72.Куцова Э.Ф. Уголовно-процессуальные гарантии прав н законных интересов личности (советский уголовный процесс). Автореферат диссертации докт. юрид. наук. М. 1986. 46с.

73Ларин A.M. Работа следователя с доказательствами. М.1966. 156с.

74.Ларин A.M. Некоторые проблемы теории доказательств//Соц. законность. 1963. №8. С.51-58.

75.Ларин A.M. Проблемы расследования в советском уголовном процессе.

  • 165 -Автореферат диссертации докт. юрид. наук. М. 1970. 32с.

76Ларин A.M. От следственной версии к истине. М. 1976.199с.

77.Ларин A.M. Эффективность правовой регламентации дока-зывания//Советский уголовно-процессуальный закон и проблемы его эффективности. М.: Наука. 1979. С.252- 317.

78.Ларин A.M. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. М.: Юрид. лит.1986. 160с.

79.Ларин A.M. На подозрение 24 часа // Сов. юстиция. 1991. № 1. С.1-

80.Ларин A.M. Заметки о предварительном следствии в Рос- сии/ЛГос-во и право. 1993. № 3. С.72-76.

81.Ларин A.M., Мельникова Э.С., Савицкий В.М. Уголовный процесс России. Лекции- очерки. М.: БЕК.1997. 324с.

82.Либус И.А., Нагорный П.Д. Участие защитника на предварительном следствии //Адвокатура и современность. М. 1987.С.95-97.

83.Лобанов А. Участие защитника в следственных действиях//Законность. 1995.№ 6. С.48- 50.

84.Лузгин И.М. Расследование как процесс познание. М. 1969. 80с.

85.Лукашевич В. Участие защитника с момента задержания или ареста//Соц. законность. 1990. № 6. С.38-39.

86.Лупинская П.А. Рецензия на работу: “Проблемы доказательств в советском уголовном процессе’7/Сов. Гос-во и право. 1979.№ 5. С. 150-152.

87.Лупинская П.А. Доказывание в советском уголовном процессе.М.1966. 102с.

88.Лупинская П.А. Основания и порядок принятия решений о недопустимости доказательств // Рос. юстиция. 1994. № 11. С.2-5.

89.Лубшев Ю.Ф. Адвокат в уголовном деле: Учебно-практическое пособие/под ред. И.Б. Мартковича. М.: Юристъ.1997.408с.

90.Макарова З.В. Научно-технические средства в уголовно-процессуальной деятельности адвоката// Актуальные проблемы укрепления социалистической законности и правопорядка. Куйбышев. 1982. С.112-117.

  • 166 -

91.Мизулина Е.Б. Независимость суда еще не есть гарантия правосудия//Гос-во и право. 1992. № 4. С. 55.

92.Михеенко М.М. Доказывание в советском уголовном судопроизводстве. Киев: Высш. школа. 1964.132с.

93.Михлин М. Нормы уголовного процесса нуждаются в совершенствовании // Соц. законность. 1965. № 10. С.50-54.

94.Нажимов В.П. Об уголовно-процессуальных функциях// Правоведение. 1973. № 5.С. 72- 78.

95.Натахина Е. Суд- не судилище /ЛЮрид. вестник. 1994. № 28. С.78.

96.0жегов СМ. Словарь русского языка. Изд-во 15-е. 1984. 816с.

97.0рлов Ю.К. Производство экспертизы в уголовном процессе. М.1982. 78с.

98.0рлов Ю.К. Производство экспертизы в уголовном процессе.: Учебное пособие. 1992. 39с.

99.Падва Г. Этика и тактика допроса потерпевшего защитником обвиняемого // Сов. юстиция. 1987. № 7. С.26-27.

ЮО.Парфенов А., Власов А. Адвокат на предварительном следствии//Сов. юстиция. 1983. № 18. С.19.

Ю1.Петрухин И.Л. Право на защиту и проблемы упрощения судопроизводства//Адвокатура и современность. М.1987. С.45.

Ю2.Петрухин И.Л. О расширении защиты на предварительном следствии// Сов. гос-во и право. 1982. № 1. С.84.

ЮЗ.Подголин Е.Е. Теория и практика фиксации доказательств на предварительном следствии. Автореферат диссертации канд. юрид.наук. М.1970. 21с.

Ю4.Полозов М.П. Взгляд на права и обязанности защитников и следователей СПб. 1866.135с.

Ю5.Проблемы реформы уголовно-процессуального законодательства в проектах УПК РФ. Материалы научно-практической конференции. М. 1995. 140с. Юб.Резннк В.Ю. Теоретические основы и практика деятельности адвоката

  • 167 -на предварительном следствии. Автореферат диссертации канд. юрид. наук. Краснодар. 1998. 18с.

Ю7.Рыжаков А.П., Сергеев А.И. Субъекты уголовного процесса// Учебное пособие. Тула.1996. 318с.

Ю8.Рубежов Г.С. Проблемы юридической психологии// Психолог, журнал. Т.7.1986. С.37- 39.

Ю9.Рустамов А.О. О качестве следствия и правосудия //Сов. юстиция. 1990. № 2. С.28.

ПО.Саркисянц Г.П. Участие защитника на предварительном следствии. Ташкент.: Фан. 1966. 66с.

Ш.Сборник Постановлений Верховного суда РСФСР 1961-1983. М.: Юрид.лит.1984. 432с.

112.Сборник Постановлений Пленума Верховного суда СССР 1924-1986. М.1987. 1039с.

ПЗ.Сборник Постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М.: Спарк. 1995. 599с.

114.Селезнев М. Раскрытие преступлений и право на защиту // Законность. 1993. №9. С.28.

115.Селиванов Н. Критерии допустимости применения тактических приемов при расследовании //Законность.1994. № 4. С.23-28.

Пб.Сергеев А.И. Задержание лиц, подозреваемых в совершении преступлении по советскому уголовно-процессуальному закону. Лекция. Горький. 1976. 31с.

П7.Сергеев А. Юридическое заключение в практике адвоката //Рос. юстиция. 1998. № 4. С.46-47.

П8.Следственные действия (процессуальная характеристика, тактические и психологические особенности): Учебное пособие// Под ред. Б.П.Смагоринского// М.: УМЦ при ГУК МВД РФ. 1994. 242с.

119.Сорокина Ю. Защита на предварительном следствии //Законность. JV»3. 1992, С.60-61.

  • 168 -

120.Сорокина Ю. Предварительное следствие: история и современность// Сов. юстиция. 1992. № 9-10. С.35.

121.Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. М.: Наука.1988. 309с.

122.Стецовский Ю.И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника. М.: Юрид. лит.1982. 176с.

123.Стремовский В.А. Участники предварительного следствия. Ростов. 1968. 175с.

124.Стремовский В.А. Актуальные проблемы организации и производства предварительного следствия в СССР. Краснодар. 1978. 45с.

125.Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М. 1968. Т.1.972С.

126.Строгович М.С. Материальная истина и судебные доказательства в советском уголовном процессе. М. 1955. 384с.

127.Строгович М.С. Деятельность адвокатов в качестве защитников обвиняемых// Сов. гос- во и право. 1981. № 8. С.92-95.

128.Строгович М.С. Право обвиняемого на защиту и презумпция невиновности. М.: Наука. 1984. 143с.

129.Строгович М.С. Избранные труды. Т. 3. Теория судебных доказательств. М.: Наука.1991. 298с.

130.Стряпунин В.Г., Хейфец С.А. Представление адвокатом доказательств по уголовному делу// Вопросы защиты по уголовным делам. Л. :Изд-во ЛГУ. 1967.793с.

131.Теория доказательств в советском уголовном процессе. Ответст. ред. Н.В.Жогин. 2-е изд., нсправл. и дополн. М. 1973.735с.

132.Тетерин Б. Законопроект не учел мнения юридической общественности// Рос. юстиция. 1994. № 11. С.18-20.

133.Торянников А.Г. Адвокат в уголовном процессе. Деятельность адвоката по оказанию юридической помощи обвиняемому в реализации прав на заявление ходатайств и принесения жалоб// Учебное пособие. М.1987. 75с.

  • 169 -134.Халиулин А.Г. Уголовное преследование как функция прокуратуры РФ. Автореферат диссертации на соискание ученой степени докт. юрид. наук. М. 1997. 36с.

135.Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань: КГУ. 1976. 205с.

136.Фаткуллин Ф.Н., Зиннатуллин 33., Аврах Я.С. Обвинение и защита по уголовным делам. Казань: Изд-во Казан, ун-та. 1976. 133с.

137.Философский энциклопедический словарь. М.: Сов. энциклопедия. 1983. 840с.

138.Фиолевский Д.П. Конституционное право на защиту. Киев: Политиздат Украины. 1981. 208с.

139.Черкасов А.Д., Громов Н.А. О допросе обвиняемого с позиции презумпции невиновности // Гос-во и право. 1995. № 12. С.70-75.

140.Шадрин B.C. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений. Волгоград: Волгогр. юрид. инс-т МВД России. 1997.220с.

141.Шейфер С.А. Сущность и способы собирания доказательств. Учеб. пособие. М.:ВЮЗИ. 1972.130с.

142.Шейфер С.А. Методологические и правовые проблемы собирания доказательств в советском уголовном процессе. Автореферат диссертации докт. юрид. наук. М. 1981. 41с.

143.Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М.: Юрид. лит. 1981. 128с.

144.Шейфер С.А. Взаимосвязь объекта, цели и методов познания в следственных действиях//Актуальные проблемы укрепления социалистической законности и правопорядка. Куйбышев: Куйбышев, ун-т. 1982. 111с.

145.Шейфер С.А. Собирание доказательств в советском уголовном процессе: методологические и правовые проблемы. Саратов: Изд-во Саратов, унта. 1986. 170с.

146.Шейфер С.А. Проблемы правовой регламентации доказывания в уголовно- процессуальном законодательстве РФ //Гос-во и право. 1995.№10.С97-103.

  • 170 -

147.Шейфер С.А. О понятии и цели доказывания в уголовном процессе//Гос-во и право. 1996. № 9. С.61-62.

148.Шимановский В. Ходатайствам участникам уголовного процесса-максимум внимания// Рос. юстиция. 1975.С.49.

149.Эйсман А.А. Структура и логические свойства норм регламентирующих собирание доказательств на предварительном следствии. Статья 1. Методика исследования и общая характеристика системы норм // Вопросы борьбы с престзпностью. Вып. 25.М.1976. 176с.

150.Энсман А.А. Характеристика отдельных групп норм, регулирующих собирание доказательств. Статья 2 //Вопросы борьбы с преступностью. Вып. 26.М. 1977. 177с.

151.Элькинд П.С. Сущность советского уголовно-процессуального права. Л. 1963.150с.

152.Элькинд П.С. Цели и средства их достижения в советском уголовно-процессуальном праве. Ленинград: ЛГУ. 1976.144с.

153.Юридический энциклопедический словарь. М. 1984. 415с.

154.Якуб М.Л. О понятии процессуальной функции в советском уголовном судопроизводстве// Правоведение. 1973. № 5. С.84-86.

155.Якубович Н.А. Теоретические основы предварительного следствия. М.: Высш. школа МВД СССР. 1971. 142с.