lawbook.org.ua - Библиотека юриста




lawbook.org.ua - Библиотека юриста
March 19th, 2016

Панько, Надежда Константиновна. - Состязательность уголовного процесса России и роль адвоката-защитника в ее обеспечении: Дис. ... канд. юрид. наук :. - Воронеж, 2000 230 с. РГБ ОД, 61:00-12/671-6

Posted in:

Воронежский государственный университет

На правах рукописи

Панько Надежда Константиновна

СОСТЯЗАТЕЛЬНОСТЬ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА РОССИИ И РОЛЬ АДВОКАТА - ЗАЩИТНИКА В ЕЁ ОБЕСПЕЧЕНИИ

12.00.09 - уголовный процесс, криминалистика, теория оперативно- розыскной деятельности.

Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор КУЗНЕЦОВ Н, П.

Воронеж - 2000

СОДЕРЖАНИЕ

Стр.

ВВЕДЕНИЕ 3-9

Г л а в а I. СОСТЯЗАТЕЛЬНОСТЬ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА РОССИИ

§ I. Эволюция состязательности и ее социальная

обусловленность 10-27

§ 2. Нормативная основа состязательности 27 - 55

§ 3. Состязательность в предварительном расследовании 55 - 75

Примечания 76-82

Г л а в а 2. ОПЫТ ФУНКЦИОНИРОВАНИЯ АДВОКАТА - ЗАЩИТНИКА В РАЗЛИЧНЫХ СТАДИЯХ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА РОССИИ

§ I. Деятельность адвоката-защитника в досудебных

стадиях уголовного процесса 83 - 121

§ 2. Защита в судебных стадиях уголовного процесса 121 - 148

§ 3. Позиция адвоката-защитника в надзорных инстанциях и стадии

исполнения приговора 149 - 183

Примечания 184 - 192

ЗАКЛЮЧЕНИЕ 193-201

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ 202 - 222

ПРИЛОЖЕНИЕ 223-230

3

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования обусловлена объективной не- обходимостью реформирования уголовной юстиции, превращения ее из карательной в правоохранительную, преобразования уголовного процесса из обвинительного в состязательный и приведения уголовно-процессуального законодательства в соответствие с Конституцией РФ и международными актами. Утверждение состязательной формы российского судопроизводства Конституцией РФ вызывает необходимость существенных преобразований в структуре процесса, в способах распределения основных процессуальных функций, изменения в соотношении процессуальных возможностей органов уголовного преследования и обвиняемого при защите своих прав и интересов. Основным признаком исторической формы процесса является соотношение процессуальных статусов органов и лиц, осуществляющих уголовное преследование, и преследуемых, а также лиц, защищающих их интересы. Поэтому объективной необходимостью стала судебная реформа и организация судопроизводства на всех его этапах таким образом, который соответствовал бы состязательной форме и обеспечил равные возможности обвинению и защите. Для того чтобы были реализованы возможности, заложенные в состязательном процессе, нужны сильное обвинение, не менее сильная защита и суд, соответствующий своему высокому положению; требуется обновленное уголовно-процессуальное законодательство, правильно и четко балансирующее правовые статусы участников судопроизводства. Видимо, по этой причине были подготовлены сразу три варианта проекта УПК: учеными Государственно-правового управления Президента, рабочей группой Министерства юстиции, учеными НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре РФ; Концепция судебной реформы; несколько вариантов союзных Основ уголовного судопроизводства, опубликованных

4

в 1989-1991гг.; варианты проектов как союзных, так и республиканских законов о судебной власти, о судоустройстве, и уже внесенные многочисленные изменения в УПК РСФСР.

На рассмотрение Государственной Думы Федерального Собрания РФ внесен проект УПК РФ, разработанный на основе вышеперечисленных источников депутатами-членами Комитета Госдумы по законодательству и судебно- правовой реформе. В целом проект нового УПК получил одобрение и был принят в первом чтении Государственной Думой Федерального Собрания РФ; в настоящее время он представлен на международную экспертизу.

В проекте УПК поддержаны все принципиальные положения, отвечающие задачам демократизации судебного процесса, построению процедуры на разных стадиях на началах состязательности, стремлению обеспечить защиту и неуклонное соблюдение основных прав и свобод граждан, вовлекаемых в уголовное судопроизводство. Проект УПК РФ существенно расширил права таких участников уголовного судопроизводства как подозреваемый, обвиняемый, защитник, однако с позиций равноправия сторон, как фундамента состязательности, недостаточно сбалансировал их с правами противной стороны - обвинителя. В связи с этим возникает необходимость более глубокого и системного анализа уголовно-процессуальных норм (действующих и проектируемых), регулирующих механизм обеспечения состязательных начал уголовного процесса.

Одним из важнейших элементов состязательности является защита как сторона процесса, которая обеспечивает правовую охрану прав и свобод подозреваемого, обвиняемого, подвергаемого уголовному преследованию. Вступая во взаимодействие со стороной обвинения в различных ста- ‘?? днях процесса, защита обеспечивает реализацию состязательных начал уголовного судопроизводства в целом. С этих позиций, при достаточной разработанности защиты по уголовным делам, проблема не подвергалась

5

анализу ни в диссертациях, ни в монографиях (исключение составляет док- торская диссертация М.С. Строговича “Природа советского уголовного процесса и принцип состязательности”, опубликованная в 1939 году).

Указанные обстоятельства в своей совокупности определяют актуальность темы исследования и ее выбор соискателем.

Цели, задачи и объекты исследования. Целями настоящего диссертационного исследования являются: во-первых, комплексный анализ двух наиболее важных проблем уголовно-процессуального права: состязательности уголовного процесса и ее обеспечения одной из сторон; во-вторых, углубленный анализ наиболее важных либо дискуссионных проблем состязательности и роли адвоката в ее обеспечении; в-третьих, соответствие уголовно-процессуального законодательства потребностям регулирования каждого элемента состязательности для эффективного функционирования целого; в-четвертых, выработка предложений по совершенствованию действующего УПК РСФСР и проекта УПК, принятого в 1997 году Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации в первом чтении.

Указанные цели достигаются посредством разрешения следующего комплекса задач:

  • показать закономерности развития и социальную ценность состязательности как способа (формы) построения уголовного судопроизводства;
  • раскрыть сущность состязательности, содержание функций, составляющих ее механизм, и уровень законодательного регулирования, обеспечивающего реализацию состязательных начал судопроизводства;
  • определить содержание состязательности в досудебных и судебных стадиях уголовного процесса в свете современных подходов развития уголовно- процессуального законодательства;
  • определить роль и место адвоката-защитника в обеспечении состязатель- ности в досудебных стадиях процесса;

6

  • проанализировать и дать авторскую оценку степени участия адвоката-за щитника в обеспечении состязательности в судебных стадиях уголовного

’% процесса;

  • выявить тенденции развития уголовно-процессуального законодательства, направленного на расширение участия стороны защиты в надзорных инстанциях и стадии исполнения приговора;
  • выработать предложения по совершенствованию законодательной регламентации правового обеспечения деятельности адвоката-защитника во всех стадиях уголовного процесса для укрепления его состязательных начал.
  • Объектом диссертационного исследования является общая теория соотношения состязательности уголовного процесса и одного из ее элементов - стороны защиты, наиболее важные проблемы их взаимообусловленности и взаимозависимости, уровень урегулированности уголовно-процессуальным законодательством, а также правоприменительная практика коллегии адвокатов Воронежской области за 1995-1999 годы.

Методологической основой исследования явился, прежде всего, комплексный системный подход к анализу проблем состязательности уго ловного процесса и деятельности адвоката-защитника по ее обеспечению, сопоставление действующего российского законодательства, проектируе- Ф мого уголовно-процессуального законодательства, российского дореволю-

ционного процессуального законодательства и законодательства ряда иностранных государств (Франции, Германии, США, Англии, Японии, Венгрии, Польши).

При подготовке диссертации использовались также общенаучные методы логического анализа и синтеза, метод сравнительного правоведения, другие методы, применение которых способствовало обращению к современным проблемам уголовно-процессуального права, а также общей теории права.

7

Теоретической основой диссертационного исследования послужили труда отечественных и зарубежных авторов по общей теории права, уголовного процесса, философии, психологии, логике. В частности, в своих поисках автор опирается на работы: Аристотеля, С.С.Алексеева, Давида Рене, Ф.Ф.Зелинского, А.М.Ларина, Я.О.Мотовиловкера, В.С.Нерсесянца, И.Д.Перлова, Н.Н.Полянского, Р.Д.Рахунова, В.Случевского, В.М.Савицкого, М.С.Строговича, Ю.И.Стецовского, Ллойда Л. Уайнреб, И.Я.Фой-ницкого, Цицерона Марка Туллия и др.

Положения и выводы диссертации основаны на изучении: российского законодательства - Устава уголовного судопроизводства 1864 года, УПК РСФСР 1922 и 1923г.г., УПК РСФСР 1936 и 1960 г.г.; зарубежного уголовно- процессуального законодательства.

Эмпирическую основу диссертации составили:

  • опубликованная практика Конституционного Суда Российской Федерации;
  • опубликованная практика Верховных Судов СССР, РСФСР, России по вопросам, посвященным деятельности адвоката-защитника по уголовным делам;
  • обобщенные данные об оказании юридической помощи по уголовным делам Воронежской областной коллегией адвокатов за 1995-1999 годы в стадии предварительного расследования, назначения судебного заседания, в суде первой инстанции, в кассационной инстанции и при пересмотре дел в порядке надзора;
  • данные, полученные в ходе интервьюирования следователей, судей, про- куроров и адвокатов г.Воронежа по специально разработанной анкете, включающей в себя все предложения de lege ferenda, сделанные в работе по исследуемым проблемам (97 человек).
  • Научная новизна исследования. Работа представляет собой первое в современной процессуальной литературе монографическое исследование

8

наиболее важных проблем состязательности уголовного процесса и дея- тельности адвоката-защитника по ее обеспечению посредством комплексного анализа различных аспектов их соотношения и уголовно-процессуального регулирования. На основе положений Конституции РФ предпринята попытка концептуального обоснования выводов о сущности состязательности как способе построения судопроизводства и регуляторе отношений в сфере уголовного процесса, при котором стороны обладают равными правами и стороне защиты отводится активная роль наравне с обвинением. Работа является теоретическим исследованием двух взаимосвязанных проблем, впервые выполненным в историко-правовом, сравнительно-правовом, логико- юридическом аспектах. В ней обосновываются и выдвигаются на защиту положения, ставшие результатом решения сформулированных выше задач исследования. К наиболее важным из них относятся:

(1) исследование процесса зарождения и формирования состязательности в историческом развитии, признание современным мировым сообществом универсального характера состязательности как способа организации су- дебного процесса и защиты прав человека; (2) (3) определение структуры состязательности, которая по форме является способом организации судопроизводства; по методу - системой приемов, используемых уголовно-процессуальным правом для решения стоящих перед уголовным процессом задач; как принцип - основное правило, установка для уголовно-процессуальной деятельности, являющейся содержанием уголовного процесса; (4) (5) определение понятия сторон и раскрытие содержания функций, их со- отношения между собой и позицией суда во всех стадиях процесса; (6)

(4) обоснование состязательности в досудебных стадиях процесса, раскрытие особенностей и уровня уголовно-процессуального регулирования; (5) (6) анализ функции защиты и раскрытие механизма ее реализации; (7)

9

(6) исследование содержания деятельности адвоката-защитника в досу- дебных стадиях процесса и особенностей уголовно-процессуального регу- лирования; (7) (8) анализ содержания деятельности адвоката-защитника в судебных стадиях уголовного процесса и проблемы усовершенствования процессуальных приемов процессуального состязания; (9) (10) раскрытие содержания функции защиты в надзорных инстанциях и стадии исполнения приговора и уровня уголовно-процессуального регулирования деятельности адвоката-защитника в этих стадиях уголовного процесса; (11) (12) обоснование изменений и дополнений в действующий и проектируемый УПК, усиливающих состязательность во всех стадиях уголовного процесса. (13) Практическая значимость работы определяется следующими об- стоятельствами: во-первых, внесены предложения по совершенствованию законодательства; во-вторых, содержащиеся в ней положения и выводы могут быть использованы для дальнейшего теоретического исследования как данной проблемы, так и непосредственно связанных с ней вопросов; в- третьих, результаты исследования целесообразно использовать при прове- дении учебных занятий по уголовному процессу со студентами юридических учебных заведений.

Структура работы обусловлена поставленными целями и вытекающими из нее задачами. Она состоит из введения, двух глав, включающих шесть параграфов, заключения, списка использованной литературы и приложения, состоящего из анкеты и результатов интервьюирования адвокатов, судей и представителей правоохранительных органов.

10

ГЛАВА 1. СОСТЯЗАТЕЛЬНОСТЬ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА

РОССИИ.

§ 1. Эволюция состязательности и её социальная обусловленность.

Более чем тысячелетняя история развития состязательности наглядно демонстрирует общие закономерности становления правовых систем, их связь с демократическими формами политического устройства общественных структур, являясь главным инструментом как защиты справедливости в суде присяжных, так и обеспечения народовластия. Открытие состязательности принято связывать с именем базельского профессора Якоба Буркгардта, который неопровержимо доказал, что агонистика (состязание, борьба, судебный процесс - от греч. dycov) как отличительная черта общественной жизни греческого народа, его менталитет, восходит к древней цивилизации, летоисчисление которой велось от Олимпийских игр, придуманных греками состязаний, проводившихся, по мнению ученых, с 776 г. до н.э.1. Стремление доказать свое превосходство не с помощью дубины и меча, а с помощью интеллекта, образованности, тренировки - качеств, приобретенных в результате самосовершенствования, - значительно подвинуло вперед греческую цивилизацию. В классической Греции состязательный принцип лег в основу не только Олимпийских спортивных игр, но и в основу устройства драматических представлений (классическая греческая трагедия), государственного строя в период расцвета Афин. Афинская де- мократия формировалась в конце VI - начале V в. до н.э. усилиями реформаторов родоплеменной общины Солона, Клисфена, Эфиальта. Именно при Солоне в Афинах был создан суд присяжных, или гелиэя - демократический верховный суд, судьей в котором мог быть любой гражданин Ат-

11

тики вне имущественного ценза, достигший тридцати лет. В зависимости от сложности дела, судейские заседатели избирались жребием по 201,401 и 501, а в особо важных уголовных процессах - 1001,1501 или 2001 заседателей. В исключительных случаях судебную палату образовывали 6000 ге-лиастов. Численность коллегий исключала возможность подкупа суда. Однако суд Солона не имел современных институтов прокуратуры, следствия и защиты: обвинителем выступал сам потерпевший или, в случае его смерти, “всякий желающий”, то есть родственник, друг или просто граж- данин, ратующий за справедливость. Функцию защиты выполнял сам обвиняемый, и только позднее - наемный оратор. После заслушивания сторон путем тайного голосования выносился приговор. Законы Солона навсегда определили правовой быт Афин, показав, что демократический строй немыслим без существования развитой юридической системы - одной из важнейших гарантий прав гражданина, и что состязательность является наиболее цивилизованным способом решения конфликтов между гражданами.
Сущность состязательности как разделения функций определил Аристотель в “Риторике”: “Что касается судебных речей, то дело их - обвинять или оправдывать, потому что тяжущиеся всегда делают непременно одно что-нибудь из двух (курсив наш - Н.П.) [или обвиняют или оправдываются]” (1,3,1358 о 21-23)2.

После падения демократии в Афинах центром дальнейшего развития юридической системы становится республиканский Рим с цивилиза- цией прагматизма. Ф.Ф. Зелинский об этом говорит так: “В противоположность эллину с его агонистической душой, поведшей его вполне естественно и последовательно на путь положительной морали, мы римлянину должны приписать душу юридическую и в соответствии с ней стремление к отрицательной морали праведности, а не добродетели”3.

Политическое устройство Древнего Рима требовало развития состя- зательности главным образом в его политической форме. На сходках влия-

12

тельные политики громили предложения своих противников, спорили друг с другом перед лицом народа, убеждали его в пользе какого- либо законопроекта, слушатели выражали свое участие шумом и криками. Путь к вершинам политической власти в Риме пролегал через громкие судебные дела, поэтому в правовой системе появляется новый феномен: традиция построения судебной речи на анализе таких глобальных категорий общественного устройства, как законность и беззаконие, справедливость и несправедливость, нравственность и безнравственность, свобода и необходимость, то есть категорий, теснейшим образом переплетающихся с политическим устройством государства. Примером может послужить дело Секста Росция, в защиту интересов которого выступил Марк Туллий Цицерон, олицетворивший целую эпоху в римской истории и юриспруденции4. Цицерон твердо убежден, что нет в мире высшей ценности, чем справедливое государственное устройство, одним из элементов которого является демократический суд, действующий на началах состязательности.

Влияние античных идей на европейскую цивилизацию трудно пере- оценить. Фундаментальный феномен греческой культуры - состя- зательность как основа судебного процесса почти целиком переступила хронологические границы античного мира и органично вписалась в контекст культуры других народов, их политический быт и развивающуюся юриспруденцию. Исторический процесс генезиса состязательности как концепции справедливого и разумного способа организации правовой жизни, судебной системы протекал в контексте общекультурного формирования и развития человеческого рода одновременно с утверждением принципа господства права и признанием формального (правового) равенства.

Разным этапам исторического развития присущи свой масштаб и своя мера формального равенства, свой круг субъектов и отношений, свое содержание состязательности. Так что принцип состязательности пред-

13

ставляет собой постоянно присущий праву принцип с исторически изменяющимся содержанием. В самом общем виде можно сказать, что состязательность как способ организации судебного процесса всецело зависела от меры признанности и защищенности прав человека в том или ином обществе, от ступени общецивилизованного развития, социально-экономической организации и степени гуманизации и либерализации.

Господство в России на протяжении многих столетий деспотической системы власти, бесправное положение подавляющего большинства населения, отсутствие гарантий прав и свобод личности, утверждение бюрократически-централизованной системы управления предопределили застойный характер не только политической и экономической, но и правовой жизни страны. Необходимость преодоления этой отсталости, а также традиционной неразвитости российской судебной системы как самостоятельной и независимой ветви власти осознавалась передовыми представителями российского общества как важнейшая стратегическая задача. Это обеспечило проведение судебной реформы 1864 года, которой впервые в России была создана профессиональная адвокатура. Страна стала постепенно входить в романо-германскую правовую систему, заимствуя многое в римском праве и странах континентальной Европы, придержи- вающихся романской системы .

Однако посредством реформ в России не удалось разрешить те ос- новные проблемы, которые стояли перед страной в организации власти, в обеспечении экономических, политических и гражданских прав и т.д. Как следствие этого в начале XX в. в России сложилась революционная ситуация, что свидетельствовало о неспособности самодержавия осуществить назревшие кардинальные преобразования в обществе и государстве.

Утвердившаяся в условиях социализма тоталитарная система как тип и форма организации коммунистической партийно-политической власти — это крайний антиюридизм, выразившийся в подмене государствен-

14

ных форм и связанных с ними всеобщих правовых норм и процедур иными политико-властными структурами, институтами, нормами. Диктатура пролетариата, согласно марксистско-ленинской доктрине, несла в себе черты антипарламентаризма, утверждала господство силовых, принудительных норм и институтов, отрицала права человека. Показательно в этой связи следующее утверждение В.И. Ленина: “Мы ничего “частного” не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное” . На самом деле -
вопреки утверждению В.И. Ленина - партийно-классовая диктатура отрицала не только частное право, но и право публичное. “Поэтому является ошибочным довольно распространенное у нас представле- ние, будто в условиях социализма было уничтожено лишь частное право, а публичное право якобы существовало. При этом под “публичным правом” при социализме, видимо, имеются в виду насильственные, приказные нормы советского законодательства, которые по существу носили антиправовой характер и отрицали принципы права, права и свободы человека и в сфере взаимоотношений отдельных индивидов и в сфере политико-властных отношений, в отношениях между различными властными органами, между индивидами и властью”7. Суть неправовой ситуации в
стране и обществе, сложившейся в условиях диктатуры пролетариата после Октябрьской революции, не в отсутствии законов (их издавалось много), а в отсутствии правовых законов, в отрицании принципов (состязательности, презумпции невиновности и т.д.) права как принципов буржуазного, антисоциалистического,
контрреволюционного, старого права. Бесправие и произвол при этом толковались и воспринимались как нарушение закона и законности, неправовая природа которых оказывалась скрытой завесой классовости “нового права”. Единственным носителем такого “классового права” оказывался лишь “господствующий класс” в целом в его абстрактной неопределенности. Другие классы и слои оказывались бесправными объектами классового насилия и подавления. Трактуя с классовых позиций

15

значение “революционной законности”, П.И. Стучка призывал в Уголовно-процессуальном кодексе РСФСР отбросить “все, что в нем лишнего, вред-

о

ного, противоречащего интересам трудящихся” . Лишними и вредными в классовом смысле оказывались процессуально-правовые формы и принципы. Поэтому “Советская власть должна отсечь все все лишние осложнения, упрощая также и право и суд до таких размеров, чтобы рабочий от станка, крестьянин, если не от сохи, то от плуга, были бы в состоянии участвовать и в судебном деле”9. Подобная пропаганда упрощенчества фактически оправдывала неправовую законотворческую и законопримени-тельную практику, правовой нигилизм и сведение права к требованиям политической целесообразности.

Право, его нормы, институты и отрасли, объявленные “советскими” и “социалистическими”, были приспособлены к утверждению идей коммунизма, государственной собственности, приоритета партийного руководства, возможности внесудебных репрессий и т. д., имело узкоидеологическую окраску, являясь по своему существу правом власти. Его значение сводилось в основном к тому, чтобы юридически оформить партийные решения, прикрыв их фасадом официальной юридической терминологии и системы. По сравнению с правом царской России, которое после судебной реформы 1864 г. начало вбирать “либеральные ценности, советское право в рассматриваемой плоскости оказалось исторически отброшенным в прошлое, в разряд идеологизированных юридических систем традиционных ти- ранических обществ” °.

Руководящая роль коммунистической партии в системе диктатуры пролетариата исключала возможность разделения властей. Это положение защищал В.И. Ленин: “Коммуна должна была быть не парламентским учреждением, а работающим, в одно и то же время законодательствующим и исполняющим законы”11. Это означало, что тоталитарная система реального социализма не только оказалась несовместимой со свободой, правом,

16

государственностью, но и радикальный отказ от индивидуального в пользу общественного, коллективного, трансформацию человека- индивида - личности во вспомогательное средство всеобщего, исполнителя функций организованной коллективности (коммуны) и социалистической общности, бесправного “винтика” огромной машины коллективного подавления, насилия, властно- централизованного производства, распределения и потребления. “Причем это - в лучшем случае, а в худшем случае (при негативной классовой маркировке человека) он оказывается подлежащим уничтожению “врагом народа”, врагом “трудящихся масс”, “лагерной пылью Гулага”12. Советское право с 1930-х годов “представляло собой существенное звено в грандиозной системе сталинской фальсификации действительности, которая по своей органической связи оказалась неотделимой от чудовищного Большого террора, поразившего в то время советское общество”13.

Вместе с тем, возникшая в древности идея всеобщего равенства людей и состязательности, как способе организации судебного процесса, основанного на разделении функций и равенстве сторон, не была реализована в средние века, но и не была забыта и продолжала развиваться с различных позиций, в разных формах и направлениях. Выражение этих идей, историю развития и логику преемственности можно проследить в цепочке таких, в частности, актов, как английские Великая Хартия Вольностей (1215 г.), Петиция о праве (1628г.), Habeas Corpus Act (1679 г.), Декларация прав (1688 г.), Билль о правах (1689г.); американские - Декларация права Виргинии (1776 г.), Декларация независимости Соединенных Штатов Америки (1776 г.), Конституция США (1787 г.), Билль о правах (1789- 1791г.г.); французская Декларация прав человека и гражданина (1789г.), Всеобщая декларация прав человека (1948г.) и последующие международные пакты. Формально не отрицая демократических принципов состязательности и правового равенства, Россия также включала их в свои законо-

17

дательные акты и конституции, свидетельством чего служит ст.630 Устава уголовного судопроизводства 1864 года, согласно которой: “Прокурор или частный обвинитель, с одной стороны, а подсудимый или его защитник - с другой, пользуются в судебном состязании (курсив наш - Н. П.) одинаковыми правами. Как той, так и другой стороне представляется: 1/ представлять в подтверждение своих показаний доказательства; 2/ отводить по законным причинам свидетелей и сведущих людей, предлагать им с разрешения председателя суда вопросы, возражать против свидетельских показаний и просить, чтобы свидетели были передопрошены в присутствии или в отсутствии друг друга;

3/ делать замечания и давать объяснения по каждому действию, происходящему на суде, и

4/ опровергать доводы и соображения противной стороны”14. Декрет о суде №1 от 24 ноября 1917 г. - первый закон советской власти, - установил, что местные (т.е. народные) суды в своей деятельности руководствуются законами свергнутых правительств, поскольку “таковые не отменены революцией и не противоречат революционной совести и революционному правосознанию”. Следовательно, состязательность, как способ организации судебного процесса из дореволюционного судопроизводства перекочевал в советские суды с той разницей, что вместо профессиональных прокуроров и адвокатов, бойкотировавших большевистскую власть, обвинители и защитники вербовались непосредственно из публики, присутствовавшей в зале судебного заседания.

Декрет о суде № 2 от 22 февраля 1918 г. установил состязательность уголовного процесса, введя участие обвинения и защиты на судебном следствии и в известной мере допуская защиту на предварительном следствии. По Положению о народном суде от 30 ноября 1918 г. и по Положению о суде от 21 октября 1920г. уголовный процесс в народных судах основывался на состязательных началах. Защитники допускались и на

18

предварительное следствие, хотя их участие могло быть ограничено по постановлению следственной комиссии, если этого требовали “интересы раскрытия истины”.

Уголовный процесс в революционных трибуналах допускал состя- зательность с определенными ограничениями. Положение о революционных трибуналах от 12 апреля 1919 г. установило права подсудимого как стороны в процессе. По положению от 18 марта 1920 г. революционные трибуналы сами решали вопрос о допущении обвинителя и защитника в зависимости от ясности дела, от доказанности преступления и других обстоятельств.

Первые уголовно-процессуальные кодексы РСФСР 1922 и 1923 г.г. также сохраняли элементы состязательности с определенными ограничениями: право за губернскими судами не допускать обвинителя и защитника; ограничение прав обвиняемого на предварительном следствии, лишение обвиняемого права знакомиться с материалами предварительного следствия при его окончании; ограничение случаев обязательного участия защитника в уголовном процессе.

Перечисленные правовые документы показывают пути и логику формирования юридических норм и конструкций в области прав и свобод человека и основанных на них состязательных начал судопроизводства: от первичной модели древних греков и римлян до сословно-ограниченного варианта; обогащение содержания и постепенное распространение (в той или иной модификации) на другие страны и континенты; наконец, признание универсального характера состязательности как способа организации судебного процесса и защиты прав человека современным мировым сооб- ществом.

Каждой ступени в историческом развитии общества присуща своя юридическая концепция о способах разрешения конфликтов внутри общества. Среди процессуалистов почти всеобщим признанием пользуется та-

19

кая историческая схема развития форм уголовного процесса. Сначала уголовный процесс строится на частных началах и полностью совпадает с процессом гражданским (древнегреческий и древнеримский). В классическую эпоху он стал приобретать частно- исковой характер, при котором народное участие в суде и личная деятельность сторон получили гармоничное сочетание с публичным началом. Сам процесс распадался на предварительное и окончательное производство. Деятельными и в том, и в другом производстве были стороны по собиранию доказательств (108 дней, испрошенных Цицероном у суда для подготовки защиты по делу Секста Росция). Окончательное судебное производство происходило публично, устно и в форме борьбы перед судом, оценивающим представленные сторонами требования и доказательства. В этот период истории уголовного процесса государственное начало подчиняется частному, суд отправляется как политическое право народа, и обжалование народных решений не допускалось.

Постепенно развивается публичное начало, идея государственности не только проникает в процесс, но и поглощает права личности, обвиняемый становится объектом исследования, подлежащим суровому обращению (пыткам, задержанию и т.д.); понятие сторон изгоняется из процесса, он перестает быть публичным судебным спором; процесс подчиняется безличной воле закона, а участвующие в процессе лица обязываются по долгу службы стремиться к раскрытию материальной истины, достижение которой объявляется государственным интересом (т.н. канонический процесс). Канонический инквизиционный процесс всецело устраняет состязательность судебного разбирательства, делает его розыскным, письменным, негласным, совершенно устраняет народное участие в суде. В истории уголовного процесса наступает период, при котором государственное начало полностью поглощает частное, лишая личность всяких прав и применяя для получения собственного признания пытки. Во французском инквизи-

20

ционном процессе пытки распадались на предварительную, применяв- шуюся во время следствия для получения признания виновности в преступлении, и окончательную пытку, применявшуюся после приговора к смерти для получения информации о не изобличенных соучастниках.15

Жестокость инквизиционного процесса против личности издавна обращала на себя внимание и вызывала протест лучших представителей рода человеческого. В разных странах выдвигались требования общей реформы уголовного процесса, введения гласного состязательного порядка рассмотрения дел в судах с участием представителей народа. Страной подражания становится Англия, в которой к 18-19 в.в. сформировалась централизованная судебная власть при участии народа в качестве присяжных заседателей. Порядок производства по уголовным делам предполагал состязательность, полное равноправие сторон, устность, гласность и предположение невиновности обвиняемого (презумпция невиновности). Статус обвиняемого характеризовался тем, что он являлся стороной в процессе, принудительные допросы его не допускались и он даже предупреждался о том, что всякое его показание может быть использовано судом не только в пользу, но и во вред ему. Для собирания доказательств или задержания нужных лиц судья выдавал сторонам соответствующие приказы (warrants).

Приняв за образец английский порядок судопроизводства, Франция видоизменила его под влиянием прежних институтов инквизиционного процесса, создав, таким образом, смешанный тип, в котором обеспечивались права личности при признании государственного (публичного) начала уголовного процесса. Французским уставом уголовного судопроизводства 1808 г. вводится централизованная система судов, при которых состоит прокуратура, выполняющая функцию публичного преследования и надзора за законностью действий должностных лиц судебного ведомства. До 1897г. предварительное производство характеризовалось запрещением формальной защиты и другими стеснениями прав обвиняемого. И только

21

окончательная часть судебного разбирательства строилась по англо- американскому образцу на началах устности, гласности и состязательности, при участии отдельно от суда действующих сторон и присяжных заседателей и т.д. Так был создан смешанный тип уголовного процесса, который благодаря культурному влиянию Франции стал господствующим во всей

Западной Европе и впоследствии назван романо-германской правовой сис-

-16 темой .

Россия покончила с инквизиционным порядком после судебной ре- формы 1864 года, в результате которой в судебное разбирательство был введен смешанный порядок французского типа, с разделением его на предварительное и окончательное, с созданием судебной власти при участии народного представительства (начала всесословности) и обвинительной власти. Предварительное разбирательство было негласным, письменным, не знало разделения сторон (функций) и равноправности их. Окончательное, напротив, строилось на началах гласности, устности и состязательности, которая согласно Уставу уголовного судопроизводства состояла в организации прокуратуры и адвокатуры в судебных ведомствах, обязанных действовать в неразрывной связи с ними. Прокуратура была организована как орган уголовного преследования и государственного обвинения перед судом, адвокатура обеспечивала возможность гласной защиты обвиняемых и “известного контроля над закулисными воздействиями на органы след-ствия и суда” .

Состязательный порядок судопроизводства выражался в отделении обвинительной власти от судебной (ст.3-5 УУС); в допущении формальной защиты при окончательном производстве (ст.44,90,557,562,565,566 УУС); в равноправности сторон на тех этапах производства, на которых обвиняемому разрешается иметь защитника. Это равноправие, по мысли российского законодателя, выражалось в праве каждой стороны представлять доказательства, которые должны быть рассмотрены судом (ст.92, п.1 ст. 630

22

УУС); предъявлять возражения против доказательств противника, в том числе в праве подсудимого и его защитника возражать против заключения прокурора по вопросу, относящемуся к порядку судопроизводства (ст.100, 103, п.4 ст.630, 719, 720 УУС); а также в том, что суд, удовлетворив не предусмотренное законом ходатайство одной стороны, для уравновешивания прав сторон обязывается удовлетворить аналогичное ходатайство другой стороны. Устанавливая проверку всего доказательственного материала в судебном следствии в порядке состязания сторон, Устав уголовного судопроизводства запрещал суду основывать свое решение по делу на обстоятельствах, которые не были предметом судебной проверки и не исследовались сторонами. Подобное действие признавалось кассационной практикой как существенное нарушение равноправности сторон. Продолжением состязания признавались прения сторон, в которых на равных правах принимали участие обе стороны: сначала обвинитель и гражданский истец, затем подсудимый и его защита; право последнего слова во всех случаях принадлежало подсудимому (ст.166,735, 736,748,749 УУС). Во время прений стороны подробно излагали свои соображения по делу, опровергая или ослабляя требования и доказательства противника. Эта часть судебного разбирательства носила преимущественно состязательный характер, так как суд не принимал в ней никакого участия. И, наконец, признаком состязательности, по мнению дореволюционных ученых, являлся порядок пересмотра судебного приговора, который имел место не иначе как по требованию заинтересованных в том сторон и лишь в пределах предъявленного требования (ст. 145,168,856-859,889 УУС). Такова совокупность общих формальных признаков состязательности, установленных российским законодательством в 1864 году.

Характеризуя российский уголовный процесс как смешанный, И.Я. Фойницкий писал: “Взаимное соотношение розыска и состязательности по действующему законодательству может быть выражено следующей фор-

23

мулой: чем далее подвигается уголовное дело в своем последовательном движении, тем более розыск уступает место состязательности. В предварительном следствии вовсе нет места сторонам; оно знает лишь органы надзора и лиц, участвующих в следствии. При предании суду допускается уже одна сторона - обвинитель. Во время приготовительных к суду распоряжений организуется и другая сторона - защита, но она еще далеко не рав- ноправна с обвинителем (ст.573-577 УУС). Этой равноправности она достигает только на следствии судебном (ст.630), но в этот период суд еще не связан безусловно требованиями сторон и может, отступая от обвинительного акта, поставить себе вопрос о виновности подсудимого по обстоятельствам судебного следствия вообще (ст. 751). В полной силе состязательность применяется в процессе обжалования, основной принцип которого - строгое ограничение судебного разбирательства пределами принесенной жалобы (ст. 168, 889)”18.

Состязательность как способ построения процессуальной системы составляет стержень судопроизводства. В ней коренятся основные права и свободы личности в сфере уголовного процесса, возможности возникновения других многочисленных прав, необходимых человеку для защиты своих законных интересов, его взаимодействия с другими людьми, с обществом, государством и судом. Несмотря на определенное различие признаков, составляющих содержание состязательности, в разные периоды истории человечества от рабовладельческого до советского государств, состязательность концентрировала в себе традиционные либеральные ценности: право на равенство перед законом, право на гласное и с соблюдением всех требований справедливости рассмотрение дела независимым и беспристрастным судом и т.д. Эти принципы не могли вписаться в главную концепцию Октябрьской революции - диктатуру пролетариата, опирающуюся на насилие19. Период, связанный с деятельностью Сталина, утвердил разрыв с демократическими идеями состязательности, прав и

24

свобод личности, правового государства, упрочил жесткие тоталитарные начала. Однако, получив в наследство от буржуазно- помещичьей России романо-германскую правовую систему с
состязательно-розыскным судопроизводством, советской власти так и не удалось ее разрушить, что подтверждает вывод Рене Давида о
том, что “система романско-германского права никогда не основывалась ни на чем ином, как на общности культуры. Она
возникла и продолжала существовать независимо от каких-либо политических целей..У . Формально не отрицая состязательность и даже включая в свои законодательные акты (например, Декрет о суде №2), власть даже не пыталась влить в нее соответствующее содержание. В духе новой советской эпохи, идеологически
приспосабливая доктринальные положения марксистско- ленинского учения о государстве и праве, Е.Б. Пашуканис объяснял состязательность процесса рыночными отношениями: конкуренции товаровладельцев на рынке соответствует состязательность сторон в процессе. Его последователь Ундре-вич предсказывал скорейшую гибель принципа состязательности в совет- ском уголовном процессе: “по мере того, как из советской экономики устраняются частнокапиталистические элементы (допускавшиеся в первый период нэпа), из советского уголовного процесса устраняется их правовое отражение, т.е. состязательность, и советский уголовный процесс из состязательного превращается в инквизиционный”21.

В противовес высказанным взглядам были ученые, которые про- должали отстаивать демократические идеи состязательности и равноправия сторон в “советском уголовном процессе”. Такой работой явилась монография М.С. Строговича “Природа советского уголовного процесса и принцип состязательности”, опубликованная в 1939 году. Взгляды, высказанные в этой и других работах автора, во многом носили декларативный характер, так как в СССР никогда не было независимой и самостоятельной судебной власти, все без исключения судейские должности входили в пар-

25

тийную номенклатуру и выполняли указания КПСС. Например, во всех советских конституциях провозглашался общепризнанный в цивилизованном мире принцип, согласно которому правосудие осуществляется только судом (ст. 102 Конституции РСФСР 1935г., ст. 102 Конституции СССР 1936г., ст. 156 Конституции СССР 1977г.). Однако в годы сталинского режима меры уголовного наказания вплоть до расстрела назначались не только судами, но и внесудебными, административными органами (особые совещания, “двойки”, “тройки”), созданными на основе секретных решений высших партийных инстанций и никакими законами не предусмот-

22

ренными .

Вместе с тем, несмотря на резкую критику своих взглядов и их определенную декларативность, М.С. Строгович внес значительную лепту в теоретическую разработку вопроса, уменьшая груз традиционной неразвитости российской юридической науки и российской судебной системы. Сущность принципа состязательности М.С. Строгович видел в наличии в процессе сторон, носителей материально-правовых притязаний и интересов. Именно наличие сторон - обвинения и защиты, - исполняющих процессуальные функции противоположного характера, является важным признаком состязательной процессуальной формы. Сущность принципа состязательности М.С.Строгович видел в отделении функций сторон от функций суда, что имеет решающее значение, поскольку этим правилом определяется положение субъектов процесса, их права и обязанности и взаимоотношения друг с другом и с судом, т.е. координирован-ность деятельности в проведении процесса по конкретному делу. Помимо понимания состязательности как способа организации судебного процесса, М.С.Строгович рассматривал ее как право на отстаивание своей точки зрения, на доказывание своей правоты, в противовес праву обвинителя на доказывание виновности обвиняемого; а также как обязанность прокурора на доказывание обвинения, а в случае, когда обвинение не подтвердилось, -

26

на отказ от обвинения. Обязанностью защитника является использование всех законных средств для защиты подсудимого, представительство его законных интересов, помощь в использовании процессуальных прав23. М.С.Строгович развивал эти идеи в то время, когда уже сам термин “состязательность” был изгнан из законодательной материи, а присутствовал только в теоретических спорах.

В российской науке уголовно-процессуального права понятие сос- тязательности используется для обозначения не только исторической формы уголовного судопроизводства, но и его принципа и даже метода, обеспечивающего осуществление задач правосудия24. Однозначные ли это понятия? Нет, не однозначные, несмотря на их теснейшую связь и взаимообусловленность.

Принцип - это не только закрепленные в законе исходные положения, определяющие основные начала деятельности, как принято считать в теории процесса , но и “основное правило, установка для какой-либо деятельности” . Метод - это “система приемов в какой-либо деятельно- сти” , а форма - “способ существования, устройство, структура, внутрен-няя организация содержания” . Таким образом, состязательность для уголовного процесса по форме является способом организации судопроизводства; по методу - системой приемов, используемых уголовно-процессуальным правом для решения стоящих перед уголовным процессом задач; как принцип - основное правило, установка для уголовно-процессуальной деятельности, являющейся содержанием уголовного процесса. Каждое из употребляемых понятий, присущих состязательности, является ее свойством. Говоря о состязательности как о принципе, форме и методе уголовного процесса, мы не отождествляем эти понятия, а наоборот, подчеркиваем их различие, способность с разных сторон раскрывать феномен состязательности.

В силу того, что состязательность определяет историческую форму

27

уголовного судопроизводства любого государства, в том числе и Россий- ского, в будущем УПК в преамбуле следовало бы сформулировать по- ложение о том, что форма российского уголовного судопроизводства является состязательной и все уголовно-процессуальные отношения участников судопроизводства регулируются состязательным методом.

В будущем УПК отдельной статьей следовало бы закрепить положение: “Равноправие сторон.

Стороны во всех стадиях уголовного процесса пользуются равными правами по участию в доказывании, заявлению ходатайств, по обоснованию мнения по любому вопросу, имеющему значение для дела, по участию в разрешении всех вопросов, возникающих в ходе уголовного судопроизводства”.

§ 2. Нормативная основа состязательности.

Для возрождения начал состязательности определяющее значение имела Конституция Российской Федерации 1993 года29, которая не только предписала, что: “Судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон” (ч. 3 ст. 123), но и закрепила другие положения, являющиеся гуманитарно-правовыми условиями реализации этого предписания. Принципиально важными для реализации состязательности судопроизводства являются положения Конституции о высшей ценности человека, его прав и свобод (ст.2, ст. 17), о прямом действии Конституции и конституционно-правовых характеристиках источников действующего права (чЛ ст.15),о признании принципов и норм международного права и международных договоров составной частью российской правовой системы (ч.4 ст. 15), о запрете антиправового (правонарушающего) закона (ч.З ст. 15) и др. Общерегулятивная роль прав

28

и свобод человека и гражданина подкрепляет и усиливает потребность в таком способе построения и организации судопроизводства, который больше обеспечивает выражение и осуществление свободы и равенства людей. Именно способы правовой защиты интересов людей и условия для их удовлетворения относятся к числу существенных характеристик исторически достигнутой ступени прогресса прав и свобод, развития форм общественного сознания и видов социальной регуляции.

Конституционное утверждение принципа состязательности предпо- лагает законодательное признание, закрепление способа защиты всех юридически значимых аспектов свободы человека как духовной личности, как свободного, независимого и автономного субъекта, в отношении которого государство, согласно Конституции (ст.21-25), осуществляет заботу о личной неприкосновенности, неприкосновенности частной жизни, личной и семейной тайны, о защите чести, достоинства и доброго имени и т.д.

Трактовку состязательности дает Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 28 ноября 1996 г. по запросу Каратуз- ского районного суда Красноярского края: “Этот конституционный принцип предполагает такое построение судопроизводства, при котором функция правосудия (разрешения дела), осуществляемая только судом, отделена от функций спорящих перед судом сторон. При этом суд обязан обеспечивать справедливое и беспристрастное разрешение спора, представляя сторонам равные возможности для отстаивания своих позиций, и потому не может принимать на себя выполнение их процессуальных (целевых) функций. В уголовном судопроизводстве состязательность означает строгое отграничение функций суда по разрешению дела от функций обвинения и защиты, каждая из которых возложена на определенных участников

нЗО

процесса .

Такое построение судебного разбирательства, при котором функции обвинения, защиты и разрешения дела разделены между сторонами и су-

29

дом, причем стороны равноправны, состязаясь в ходе доказывания, а суд беспристрастен, а потому объективен, является подлинно демократическим. Так сконструировано разбирательство дела в суде и в этом его преимущество перед предварительным расследованием.

Являясь способом организации судебного разбирательства, состяза- тельность одновременно есть способ исследования и оценки доказательств, способ отстаивания участниками процесса своих или представляемых интересов и способ реализации трех самостоятельных направлений деятельности. Метод обсуждения вопросов посредством свободной дискуссии, с помощью полемики, спора, путем столкновения различных мнений и точек зрения, является одним из наилучших средств обнаружения объективной истины по уголовному делу, предостерегающим познание от ошибок, субъективизма, односторонности и неполноты. Это обстоятельство должно учитываться в уголовном судопроизводстве, вся процедура которого строится таким образом, чтобы в процессе судебного исследования обеспечить взаимодействие, соприкосновение, а в необходимых случаях и столкновение по одним и тем же фактам и обстоятельствам мнений и точек зрения различных участников уголовного процесса. При этом лицам, имеющим отношение к процессу познания истины по уголовному делу, должна пре- доставляться реальная возможность мыслить и оценивать факты самостоятельно, иметь по всем вопросам при доказывании собственную, не навязанную никем извне точку зрения и отстаивать ее всеми законными способами и средствами.

Конституционная норма и трактовка состязательности Конституционным Судом вычленяют в ее структуре три составляющих: 1/отграничен- ный от обвинения и защиты объективный и беспристрастный суд, выполняющий функцию разрешения дела, 2/наличие определенных участников, составляющих стороны процесса и выполняющих функции обвинения и защиты, 3/равноправие сторон в судопроизводстве.

30

Обращает внимание на себя вхождение равноправия сторон в структуру состязательности и дополнительное обозначение в ч.З ст. 123 Конституции наряду с состязательностью. Складывается впечатление, что речь идет о разных положениях, о двух принципах процесса: о состязательности и равноправии сторон. Такое нарушение логического соотношения целого (состязательности) и его составной части (равноправие сторон), которая оказалась на одном уровне с целым, объясняется разработчиками данной конституционной нормы необходимостью актуализации наличия в суде сторон, которые к тому же равноправны, отсутствием законодательной расшифровки термина “состязательность” когда-либо раньше (даже применительно к гражданскому и арбитражному процессам) и неприятием сторонниками державности прокурорского надзора самой идеи равноправности сторон в процессе31.

Российское законодательство традиционно декларирует принцип равенства прав граждан перед законом и судом отдельно и в паре с принципом состязательности. Статья 168 предыдущей Конституции России провозглашала начала состязательности и равенства сторон перед законом и судом при осуществлении правосудия. При формулировании ст. 19 ныне действующей Конституции законодатель воспользовался термином “равенство”, указав: “Все равны перед законом и судом” (принцип формального равенства), а, формулируя ч.З ст.123, употребил термин “равноправие”: “Судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон”. Это породило на страницах печати спорные суждения, согласно которым равенство сторон и их равноправие совершенно разные вещи, говорить “о равенстве сторон бессмысленно, таких сторон в живом уголовном деле просто нет. Наивна попытка поставить знак равенства между столь различными участниками судебного разбирательства, как прокурор и подсудимый. Ни о каком фактическом или юридическом равенстве не может быть и речи, когда на одной стороне находится предста-

31

витель государственной власти, предъявляющий суду доказательства виновности, а на другой - гражданин, чья судьба в буквальном смысле слова решается в результате судоговорения. Различия в правовом положении прокурора и подсудимого состоят, в частности, в том, что в отличие от прокурора подсудимый может быть допрошен судом, ему могут быть заданы вопросы сторонами, он может быть подвергнут принудительным мерам воздействия, суд вправе удалить его из зала заседания за нарушение порядка и т.д. Ну у кого повернется язык сказать: “они равны”, глядя на сидящего в кресле прокурора, облаченного в мундир, и водворяемого в ме- таллическую клетку наголо остриженного подсудимого? Равенства сторон нет и быть не может, а их равноправие абсолютно необходимо как органи-ческая часть принципа состязательности” . Спорность данного утверждения состоит в том, что этимологическое значение равенства и равноправия совершенно тождественно. Все словари (юридический, философский, энциклопедические, толковый, русского языка) толкуют смысл слова “равенство” как равное положение людей в обществе, пользование одинаковыми правами, равные процессуальные возможности для защиты своих прав и законных интересов в суде, а “равноправие” как правовое положение личности, означающее равенство прав, обязанностей и ответственности перед законом, обществом, государством, судом . Поэтому в какие бы мундиры не были облачены прокуроры и как бы не были острижены посаженные в клетку подсудимые, их гражданский статус и процессуальное положение согласно Конституции РФ идентичны. Чувствуемая в рассуждениях В.М. Савицкого боль и
озабоченность относятся к еще не изжитому из уголовного судопроизводства унизительному положению суда и судей, их подчиненности правящей номенклатуре (в лице старого партаппарата на местах), чьим рупором и гласом всегда была прокуратура, стоящая не только над подсудимым, но и над самим судом. Поэтому чрезвычайно важно, чтобы так трудно обретаемая
независимость суда и судей

32

обеспечила формирование в России такой судебной системы, которая в действительности была бы мощной защитницей конституционализма, прав и свобод человека и гражданина, способной обеспечить судебный контроль за конституционностью и правовым характером действий (или бездействия) органов государственной власти и должностных лиц.

В процессуальной литературе было высказано также спорное суж- дение о том, “что общая конституционная установка о равенстве граждан перед законом и судом (ст. 19 Конституции) едва ли применима к положению сторон в судебном процессе, где они обладают равноправием, т.е. одинаковыми правами в ходе состязательности, но не равенством своего процессуального положения”34.

Представляется, что равноправие, означающее равенство прав, обя- занностей и ответственности, предполагает и равенство процессуального положения. Различие следует искать в их природе. Право индивида (будь то прокурор, судья, подсудимый) - это естественное право, присущее личности от рождения, главная ценность человеческого бытия и в качестве таковой Конституция РФ (и ст. 19, и ч.З ст. 123) делает его измерителем всех процессов, происходящих в обществе, так как нарушение естественных прирожденных прав человека дегуманизирует общество, деформирует его нормальное развитие.

Наряду с правами человека (индивидуальными равными, равно- правными) существуют коллективные права (право групповой ассоциации, общности, право нации, право народа), которые не являются естественными правами, поскольку формируются по мере становления интересов той или иной общности или коллектива (судейского корпуса, депутатского корпуса, адвокатской ассоциации, коллегии и т.д.). Их нельзя рассматривать как сумму индивидуальных прав лиц, входящих в коллектив. Это качественно иные свойства, определяемые целями и интересами, должностным положением и назначением коллективного образования. Однако пра-

33

вомерность коллективных прав должна проходить проверку правами индивида. Коллективные права не должны игнорировать права человека, противоречить им либо подавлять их. Исходя из общечеловеческих позиций, прокурор не должен пренебрегать правами подсудимого, равного ему индивида, в какие бы одежды его при этом государство не рядило. Если коллективные (должностные) права прокурора ведут к ущемлению прав отдельного человека (подсудимого), значит цели, объединяющие такую общность (прокуратуру), антигуманны и противоправны. Права по должности не могут ранжироваться выше индивидуальных прав, а должны на- ходиться с ними в гармонии. “Ценностный смысл выработанного тысячелетним опытом цивилизации набора универсальных прав человека состоит в том, что в них заложен потенциал тех естественных и непременных свойств, которые необходимы для нормальной жизнедеятельности человека и человечества в целом”35.

Такой подход является правильным, однако, его далеко не просто реализовать в жизни. Противоречия, возникающие между индивидуальными и коллективными правами в силу разности их природы, порождают споры о справедливости, правоте, а в некоторых случаях трактуются как изъятия из конституционного равенства граждан. Анализируя такие противоречия, В.Басков приходит к выводу, что мы далеки от конституционного принципа равенства всех и каждого перед законом и судом, учитывая при- вилегии депутатов, судей, прокуроров. По его мнению, какое бы высокое общественное или государственное положение гражданин ни занимал, в случае совершения преступления он должен нести перед законом и судом ответственность наравне с другими гражданами . С этим, конечно же, следует согласиться, но автор не учитывает, что гарантии неприкосновенности представителей власти - это не их личная привилегия, а коллективное право общностей, право по должности носителя публично-правового статуса, ограждающее его от необоснованных преследований, затрудняю-

34

щих беспрепятственную государственную деятельность. В особом разрешительном порядке возбуждения дела нет нарушения равенства прав граждан, есть различная природа индивидуальных и коллективных прав. Противоречия существуют в сложившейся практике “невыдачи” депутатов Государственной Думой, когда она “спасает” своих депутатов от привлечения к уголовной ответственности в случаях совершения ими уголовных преступлений и тем самым ставит коллективные права выше индивидуальных. Ложные коллективные реальности утверждаются как главная ценность в противовес Конституции Российской Федерации.

Есть и другой аспект соотношения индивидуальных и коллективных прав, характеризующих их природу. Он состоит в искусственном ог- раничении прав и свобод судей и должностных лиц правоохранительных органов. В международном пакте о гражданских и политических правах подобные ограничения для лиц, “входящих в состав вооруженных сил и полиции” состоят в лишении их права на объединение и свободу ассоциа-ций , в п. 8 Основных принципов ООН права и свободы граждан при использовании их судьями ставятся в прямую зависимость от необходимости сохранения беспристрастности, независимости и обеспечения уважения своей должности38. Российское законодательство (ст.З Закона о статусе судей, ст.11 Закона о Конституционном Суде РФ и др.) ограничивает политические права и свободы судей (право участвовать в политических акциях, принадлежать к политическим партиям, быть депутатом, присутствовать на съездах и конференциях политических партий и движений, осуществлять предпринимательскую деятельность и др.). Эти ограничения вытекают из нашего недалекого советского прошлого, в котором полная подчиненность суда и судей партаппарату и правящей номенклатуре была общепризнанным фактом.

Ранее указывалось, что в советские времена вывод о состязательном характере уголовного судопроизводства считался ошибочным и вредным, а

35

сама состязательность как способ построения процесса полагалась “буржуазной конструкцией”. Противники состязательности считали, что нельзя уравнивать прокурора и подсудимого понятием “сторона”, прокурор не какая-то там сторона, а государственный обвинитель и орган надзора за законностью, выполняющий общегосударственную задачу по борьбе с преступностью. Даже сам термин “сторона” был исключен из уголовно-процессуального законодательства и вновь появился только в разделе, посвященном суду присяжных (ст. 429,435,441,451 и др. УПК) в 1993 году, а затем в Конституции РФ (ч.З ст. 123).

В теории уголовного процесса сторона определяется как “участник судопроизводства, который отстаивает перед судом определенный охраняемый законом интерес и пользуется для этого теми же правами, которыми обладает участник судопроизводства, отстаивающий противополож-ный интерес” . Это определение породило мнение, что интерес обвиняемого состоит в том, чтобы “невиновный не был привлечен к уголовной ответственности и осужден, а виновный подвергнут справедливому наказанию”40. Оба суждения приводят к отождествлению процессуального интереса с задачами уголовного процесса, к совпадению процессуальных инте- ресов обвиняемого и обвинителя. При конструировании процессуального интереса правы те авторы, которые исходят из философского понимания интереса, являющегося внешним проявлением внутренней потребности. Процессуальный интерес - это выраженная в конкретном поведении участника потребность к тому, чтобы итогом уголовно-процессуальной деятельности стал определенный устраивающий его результат.

Формирование понятия стороны на основе противопоставления од- ного процессуального интереса другому неоправданно сужает содержание этого термина. Защита не всегда направлена на полное опровержение обвинения. Процессуальные интересы обвинителя и обвиняемого могут быть не только противоположными, но и частично пересекающимися и даже

36

совпадающими. Поэтому более правильно, представляется, определять сторону как участника процесса, наделенного правовым статусом, обеспечивающим возможность оказывать влияние на движение уголовного дела в соответствии со своими процессуальными интересами, путем использования правовых средств, тождественных средствам, с помощью которых другая сторона реализует свой процессуальный интерес. Стороны- участники уголовного процесса должны иметь равные, юридически обеспеченные, возможности выражения своих потребностей. Только определенное соотношение процессуальных статусов обвинителя и защитника ставит их в положение сторон. Это соотношение проявляется в определенном способе распределения трех основных функций и в правомочиях каждой из сторон по собиранию доказательств. Поскольку уголовный процесс объективно делится на предварительный, судебный и надзорный этапы, постольку о соотношении статусов обвинителя и защитника следует говорить применительно к каждому из этих этапов.

В уголовном процессе сторона - понятие собирательное, в него могут входить должностные и юридические лица. Наряду с государственным обвинением в лице прокурора, уголовный процесс знает и частное обвинение, поддерживаемое потерпевшим. Гражданский истец выдвигает и обосновывает свои требования в части гражданского иска, в основе которого лежит материальный ущерб от совершенного преступления. Представители потерпевшего и гражданского истца при производстве по уголовному делу представляют их законные интересы и пользуются теми же правами, что и потерпевший и гражданский истец (ст.53,54,56 УПК). Перечисленные юридические и должностные лица выполняют уголовно-процессуальную функцию обвинения и являются стороной обвинения. Противоположную позицию в процессе занимают подсудимый, его защитник, общественный защитник, гражданский ответчик и его представитель. Их деятельность направлена на то, чтобы опровергнуть или ослабить обвинение, ис-

37

ковые требования, выступить против обвинения и гражданско-правовых притязаний. Противоречивость их позиций в суде определяется процессу- альным положением сторон и выполнением различных процессуальных функций. Следует при этом различать понятия “защита в уголовном судо- производстве” и “сторона защиты в уголовном процессе”. В наиболее общем смысле защита в уголовном судопроизводстве подразделяется на го- сударственную защиту, правовую, судебную, помощь адвоката-защитника, самозащиту и подразумевает любое противодействие нарушениям и огра- ничениям прав, свобод и интересов личности в уголовном судопроизводстве. В этом смысле субъектом права на защиту является и потерпевший, добивающийся возмещения ущерба (защита от преступления), и обвиняемый, возражающий против обвинения (защита от уголовного преследования). Термин защита использован законодателем (ст.45,46, ч.1ст.48 Конституции; ст.37.39 УК; ст.46,47,51,52 УПК) для обозначения деятельности, которая состоит в оберегании прав и свобод человека и гражданина безотносительно к его роли в уголовном процессе: прокуратура, следователи, милиция, оберегающие граждан от преступных посягательств, тоже осуществляют защиту в смысле охраны и устранения опасности для граждан от преступлений41.

Вместе с тем в уголовном судопроизводстве понятие защиты имеет и иное, более узкое значение: сторона зашиты как вид и направление процессуальной деятельности, направленной на оспаривание обвинения и вытекающих из него правовых последствий. В таком значении данное понятие вложено в смысл закона: “Обвиняемый имеет право на защиту” (ст.46 УПК); “Подозреваемый имеет право на защиту” (ст.52 УПК); “Защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответственность, оказывать им необходимую юридическую помощь” (ст.51 УПК); “Гражданский ответчик

38

или его представитель имеют право возражать против предъявленного иска” (ст.55 УПК). В этом смысле защита представляет собой сторону в уголовном процессе, выполняющую определенный вид деятельности по опровержению или ослаблению обвинения (подозрения) и гражданско-правовых притязаний, связанных с совершением преступления.

В теории уголовного процесса существуют два основных взгляда на содержание состязательности в уголовном судопроизводстве. Представители первой точки зрения считают, что состязательность состоит в разделении трех основных функций обвинения, защиты и разрешения дела судом, занимающим активное процессуальное положение42. По мнению вторых, сущность состязательности также в разделении указанных процессуальных функций между судом и субъектами, занимающими положение сторон, но при пассивном процессуальном положении органа правосу-дня43.

Для определения природы состязательности сверхважным является разрешение вопроса о позиции суда, его роли и месте в состязании сторон: должен ли суд, по-прежнему, стремиться к наиболее полному выяснению обстоятельств дела, участвуя не только в исследовании и оценке, но и в собирании доказательств, или он должен выносить решение на основе доказательств, представленных сторонами? По мнению одних авторов, основанному на положениях Концепции судебной реформы, суду отказывается в праве осуществлять доказывание по уголовным делам, его роль существенно ограничивается и сводится к формальному выслушиванию мнений, аргументов сторон и вынесению на основе их оценки окончательного решения. По мнению этих авторов, суд не должен принимать меры к установлению фактических обстоятельств дела, вызывать по своей инициативе экспертов и дополнительных свидетелей, возвращать уголовное дело на дополнительное расследование . “Только тогда суд становится органом правосудия, а не учреждением с несвойственными ему функциями обвине-

39

ния и защиты. Это означает, что у суда отпадают обязанности по сбору доказательств как в пользу обвинения, так и защиты. Объективно оценить доказательства, собранные сторонами, суд в состоянии лишь тогда, когда состязательность действительно является принципом правосудия”45.

По мнению другой группы авторов, суд, как и прежде, должен оста- ваться субъектом доказывания, несмотря на расширение состязательных начал в судебном разбирательстве4 . Состязательность - контролируемая судом (судьей) процессуальная деятельность, направление которой, по мнению А.Д.Бойкова, - объективное и всестороннее исследование обстоятельств дела в границах обвинения и предмета доказывания47. По мнению этой группы авторов для общества крайне нежелательна абсолютная пас- сивность суда, так как каждый из участников процесса добивается своих целей: обвинитель стремится доказать виновность, адвокат помогает подсудимому оспорить обвинение и избежать наказания. Пробелы в доказательственном материале судьи заполняют впечатлениями, получаемыми от речей и поведения сторон и участников процесса. Чем опытней и изощренней сторона в процессе, чем красноречивее и доступнее изложение ею своего видения обстоятельств, тем больше у нее шансов одержать победу над процессуальным противником. Как правило, даже прокурор-об- винитель, декларирующий объективность и беспристрастность, также заинтересован в исходе состязания, поэтому ни о какой объективной истине не может идти и речи. Возражая сторонникам этой точки зрения, A.M. Ларин писал, что представления о несовместимости принципа достижения объективной истины и состязательности глубоко ошибочны. Состязатель-

48

ность есть спор, в ходе которого достигается истина .

Посмотрим, как эти идеи реализуются в законодательстве. Первым актом, в котором конституционная идея состязательности получила развитие, стал Арбитражный процессуальный кодекс 1992 г., закрепивший положение о том, что каждая сторона должна доказывать те обстоятельства,

40

на которые она ссылается как на основание своих требований или возра- жений (ст.53). В 1995 году подобные установления появились в

49 1 л

гражданском процессуальном законодательстве , ст. 14 которого определяет, что стороны пользуются равными правами по представлению доказательств и участию в их исследовании, а суд, сохраняя беспристрастность, создает необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. Именно суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какая из сторон и что именно должна доказывать в процессе и какие доказательства должны быть положены в основу решения суда при том условии, что никакие из них не имеют для суда заранее установленной силы (ст.50,56 ГПК). В отличие от прежних законодательных установок, суд освобожден от обязанности самостоятельно собирать доказательства по гражданским делам, что в полной мере отвечает принципу состязательности. Однако даже в гражданском процессе за судом сохраняется активная роль, в соответствии с которой ему предоставляется право запрашивать дополнительные доказательства от сторон, оказывать сторонам содействие в собирании доказательств по их ходатайствам (ч.З ст.50 ГПК).

В проекте УПК, принятом в первом чтении в Государственной Думе, роль суда в исследовании обстоятельств уголовного дела определена следующим образом: “Суд, сохраняя объективность и беспристрастность, обеспечивает сторонам обвинения и защиты надлежащие условия для реализации их прав на полное исследование обстоятельств дела, в необходимых случаях вправе по собственной инициативе истребовать дополнительные доказательства и может вынести решение о виновности обвиняемого лишь на основе достоверных доказательств” (ст. 19).

В разделе X УПК, принятом Верховным Советом Российской Федерации 16 июня 1993 г., посвященном производству в суде присяжных, ст.429 предписывает суду, сохраняя объективность и беспристрастность,

г:« AS

41

создавать необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. Однако в ней нет указаний на обязанности по исследованию доказательств самим судом. В ст.446 УПК судьям предоставляется право задавать вопросы подсудимому, потерпевшему, свидетелям и экспертам, но даже не упомянуты другие возможности выяснения обстоятельств дела. Более того, если сделанные подсудимым признания не оспариваются какой-либо из сторон и не вызывают у судьи сомнений, председательствующий вправе, если с этим согласны все участники процесса, ограничиться исследованием лишь тех доказательств, на которые они укажут, либо объявить судебное следствие оконченным и перейти к выслушиванию прений сторон (ч.2 ст.446 УПК).

Содержание приведенных норм уголовно-процессуального законо- дательства (ныне действующего для суда присяжных и будущего для судов общей юрисдикции) свидетельствует о том, что состязательность в полной мере не получила законодательного закрепления и окончательного воплощения, что сама идея нуждается в более глубокой и всесторонней разработке.

В связи с этим имеет принципиальное значение определение Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации (по уголовному делу членов ГКЧП) от 14 октября 1993 г. Рассмотрев ходатайство защитника об истребовании подлинных документов, подтверждающих размер материального ущерба хозяйству Москвы, в причинении которого обвинялись подсудимые, коллегия постановила: исходя из принципа состязательности процесса, сбор и представление суду доказательств, подтверждающих предъявленное обвинение, является обязанностью органов следствия и прокуратуры, в связи с чем суд не намерен принимать на себя функции обвинения и разыскивать какие-либо дополнительные данные, уличающие подсудимых (подчеркнуто нами - Н.П.). Ввиду невозможности получить в тот период документы о размере причиненного в результате

42

августовских 1991 года событий материального ущерба, обоснованность обвинения в данной части определена судом на основе имеющихся в деле материалов50.

Принятое Военной коллегией Верховного Суда решение бесспорно противоречило требованиям ст.20 УПК, согласно которой суд, прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, обязаны принять все предус- мотренные законом меры для всестороннего исследования обстоятельств дела, выявить как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а также смягчающие и отягчающие его ответственность обстоятельства. Однако оно “явочным порядком” вводило состязательность в уголовное судопро- изводство, освобождая суд в конкретном случае от обязанности собирания доказательств не только по собственной инициативе, но и по ходатайству сторон.

Возложение в ныне действующем уголовно-процессуальном зако- нодательстве общих задач на различные органы уголовной юстиции (ст.2,3 УПК) создает ситуацию, при которой суд, стремясь изобличить преступника и привести в движение механизм уголовного преследования, оказывается в одной упряжке с прокурором, следователем, органом дознания. Поскольку далеко не во всех случаях в судебном разбирательстве принимают участие прокурор и адвокат, как профессиональные представители обвинения и защиты, суд вынужден принимать на себя всю полноту исследования доказательств (чаще всего обвинительных, т.к. они собраны стороной обвинения - органом дознания, следователем под руководством прокурора), вольно или невольно втягиваясь в изобличение подсудимого. Это, в свою очередь, освобождает прокуроров от выполнения своих процессуальных обязанностей, так как они знают, что в их отсутствие в процессе подсудимого “дожмет” суд, на котором также лежит обязанность возбуждать уголовное дело и изобличать лицо, совершившее преступление (ст.ст.З,20УПК).

43

Совпадение (нерасчлененность) задач у органов, выполняющих функцию обвинения, и суда, призванного разрешить дело по существу, предопределяет обвинительный уклон и инквизиционный характер судопроизводства51.

Сами судьи занимают в данном вопросе диаметрально противопо- ложную позицию, о чем свидетельствует принятое на 2-ом Всероссийском съезде судей постановление “О ходе судебной реформы”. Судебное сообщество в лице своего съезда высказалось за утверждение состязательности процесса, при которой обязанность по сбору доказательств и ответственность за их полноту и доброкачественность несут истец, ответчик, обвинитель. Совет Судей в 1998 году также проголосовал за то, чтобы новый УПК закрепил обязанность по представлению доказательств за сторонами, но не за судом, который может истребовать их лишь по ходатайству сторон52. Пленум Верховного Суда РФ в п.45 постановления “О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных” указал: “Судам следует иметь в виду, что в отличие от общих правил судопроизводства суд присяжных не обязан по собственной инициативе собирать новые доказательства, выявлять как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а также смяг- чающие и отягчающие его ответственность обстоятельства” .

В литературе совершенно справедливо подвергнута критике сама идея Верховного Суда создать прецедент различного толкования содержания принципа состязательности для судов общей юрисдикции и суда присяжных54, а также модель состязательного процесса, согласно которой суду в процессе отводится роль простого арбитра в споре, аналогичная роли судьи в спортивном состязании5 . В соответствии с принципом состязательности стороны обвинения и защиты обязаны представлять суду доказательства и на их основе обосновывать свои выводы. На судью нельзя возлагать обязанность собирать доказательства, но ему и нельзя запрещать

44

делать то, что он считает необходимым сделать для устранения возникающих у него сомнений.

При обосновании позиций по данному вопросу следует, прежде всего, обратить внимание на то, что активность суда в исследовании дока- зательств и установлении истины по делу - это не изобретение советского периода, а свойство романо-германской (континентальной) системы судопроизводства, в которую входило русское пореформенное правосудие (см.: ст.613,724 и др. УУС 1864г.). Для континентальной судебной процедуры активность суда признается естественной и сомнений не вызывает. Предложения, направленные на освобождение суда от обязанности установления истины, не согласуются с традиционной структурой российского уголовного процесса. Вопрос о приемлемости для государства тех или иных правовых институтов нельзя решать в отрыве от конкретных условий реальной жизни. Коренное изменение роли суда в доказывании предполагает другое - не такое, как у нас сейчас - предварительное расследование, более высокий уровень и несравненно большую доступность услуг адвокатов, иную степень подготовленности людей к защите своих прав в суде.

Идея о том, что доказывать должны стороны, а суд - разрешать во- прос о доказанности вины, может быть последовательно реализована лишь при условии, что стороны имеют равные возможности в собирании и представлении доказательств. Именно так обстоит дело в уголовном процессе англо-саксонской правовой системы, в которой отыскание доказательственного материала осуществляется усилиями сторон на досудебных этапах производства и в не процессуальной форме; доказывание, то есть оперирование доказательствами, начинается непосредственно в суде. В континентальных странах Европы, в том числе и в России, сложился тип процесса, в котором сбор доказательств и формулирование на их основе обвинения осуществляется в процессуальной форме в досудебном предварительном производстве. Уголовное дело, направляемое прокурором в суд, уже со-

45

держит собранные на предварительном расследовании доказательства, обосновывающие виновность обвиняемого. Эти доказательства и должны быть исследованы судом. Именно так решает данную задачу действующий УПК, закрепляя в ст.240 обязанность непосредственно исследовать доказательства по делу: допросить, указанных в списке-приложении к обвинительному заключению, лиц; заслушать заключения экспертов, полученных в результате проведенных следователем экспертиз; осмотреть приобщенные следователем к делу вещественные доказательства; огласить составленные следователем протоколы и иные документы. В условиях, когда на предварительном расследовании доказательственный комплекс уже сформирован органами, осуществляющими уголовное преследование, видеть в деятельности суда активность и самостоятельность в собирании доказательств нет никаких оснований. При этом нельзя всерьез говорить о представлении доказательств стороной защиты, так как действующее законодательство ни одному из участников процесса, составляющих сторону защиты, не представляет право собирать доказательства. Коль нет права на собирание доказательств, значит, по логике вещей, им нечего и представлять в суд, хотя право представления доказательств для них предусмотрено (ст.46,51,52,55 УПК). Даже те скромные возможности, которыми сторона защиты располагает сейчас и вероятно получит в будущем (по проекту УПК - опрашивать частных лиц, запрашивать документы, мнение специалистов), могут влиться в общий объем доказательственного материала через заявление ходатайств, их удовлетворение стороной обвинения и призму их собственного восприятия при процессуальном оформлении как доказательств по делу. Следовательно, говорить о предоставлении стороной защиты доказательств суду также нет оснований.

Освобождение суда от обязанности доказывания, от обязанности установления истины возможно только при условии кардинального реформирования предварительного расследования, освобождении
его от

46

процессуальной формы и наделении сторон обвинения и защиты полным равенством в собирании и представлении суду доказательств. Однако законодатель не идет по этому пути; соблюдение процессуальной формы он возводит на уровень основной задачи уголовного процесса, предлагая в проекте УПК следующую формулировку: “Задачами уголовного процесса являются обеспечение строгого соблюдения установленного порядка про- изводства по уголовным делам и процессуальных норм, …“(ст.6).

Лишение суда права на активную позицию в судебном процессе должно влечь за собой необходимость участия в каждом рассмотрении прокурора как государственного обвинителя и адвоката как профессионального защитника, иначе невозможно будет обеспечить всестороннее исследование доказательств и правильное разрешение дела. По ряду дел обвинение поддерживает потерпевший; в будущем перечень таких дел, несомненно, должен быть расширен. Как устанавливать по делу объективную истину, если при этом потерпевший не сумел воспользоваться всем объемом предоставленных ему законом прав, а преступник оказался ловким и опытным? Или защитник оказался недобросовестным или неумелым и не представил суду доказательств, свидетельствующих в пользу подсудимого? Только активная роль суда спасает положение, когда в деле не участвует защитник и обвинитель, когда подсудимый или потерпевший по причине юридической неосведомленности проявляют пассивность и не выясняют важных обстоятельств. В интересах всесторонности исследования это делает суд. Иное выглядело бы как крайний формализм и пренебрежение законными интересами личности. Сама по себе состязательность сторон без активной позиции суда не может служить гарантом установления истины, гарантом правосудия. Спор сторон может обнажить истину, а может и похоронить ее в зависимости от того, совпадает ли истина с их интересами или противоречит им. Объективность и стремление к установлению истины защитнику противопоказаны, если в этом кроется угроза

47

подзащитному. Государственный обвинитель, освобожденный от функции надзора за законностью в суде, также не станет подрывать свои позиции в погоне за истиной. Пассивная роль суда при этом - есть поощрение сильного, но не правого. Кто обеспечит установление истины и ее доказывание в судебном процессе?

Понятие доказывания в уголовном процессе имеет два значения. Первое - это обоснование перед судом обвинительного и оправдательного тезиса, которое осуществляют стороны и в котором суд не участвует. Во втором значении доказывание есть познавательная деятельность, осуществляемая посредством собирания, проверки и оценки доказательств. Заключительный акт доказывания - оценка доказательств при постановлении приговора - прерогатива суда. С известными оговорками можно считать, что на суд нельзя возлагать обязанность собирать доказательства - это пре- рогатива сторон, но ему должно быть оставлено право делать все, что он считает необходимым в целях установления истины. Суд обязан исследовать все имеющиеся в деле, а также вновь представленные сторонами доказательства, подвергнуть их испытанию на относимость, допустимость и достоверность; отразить результаты исследования в протоколе, поскольку таким образом суд формирует доказательственную базу для будущего вывода, осуществляя познание (доказывание) в широком смысле. Ни одно из представленных сторонами доказательств не имеет для суда заранее установленной силы, сколь убедительным оно не казалось сторонам (ст.71 УПК). Более того, будет ли оно вообще признано в качестве доказательства по уголовному делу, целиком и полностью зависит от позиции суда.

Вывод суда, изложенный в приговоре, должен быть обоснованным и мотивированным (ст.301,314 УПК). Эти свойства приговора требуют приведения в нем доказательств, собранных и представленных сторонами, на которых основан вывод суда, и мотивов, по которым суд отверг другие доказательства. Ссылка на доказательства, избранные судом из числа

48

представленных, в обоснование своих выводов при решении дела по существу - есть доказывание в узком смысле, осуществляемое судом при выполнении функции разрешения дела. Такова активная позиция суда по ныне действующему законодательству и таковой она должна оставаться в будущем.

Сторонники суда - пассивного наблюдателя обосновывают освобождение суда от обязанности доказывания и активного поиска истины необходимостью освобождения суда от несвойственных функций и обвинительного уклона. Однако освобождение суда от обвинительного уклона не должно механически влечь лишение его правовой активности. С позиций разделения процессуальных функций стороны пристрастны, их функции односторонни. Без включения суда в процесс доказывания (постановка вопросов, проверка показаний, назначение экспертиз, устранение с помощью сторон и по собственной инициативе пробелов в доказательственной информации) правильное решение по делу не возможно. Подход к делу с позиции суда - это не поддержка той или иной стороны, а поиск и установление истины. Освобождая суд от обязанности доказывания, мы, по сути, освобождаем его от функции правосудия.

Суд, безусловно, не должен занимать обвинительных позиций, на которые его обрекает ныне действующее уголовно-процессуальное законодательство. Для этого законодатель, прежде всего, должен сформулировать для суда совершенно самостоятельные задачи в уголовном процессе, отличные от задач органов дознания, следствия и прокуратуры. В этой связи полезно вспомнить определение правосудия, данное еще в 1939 году М.С. Строговичем: “Осуществлять правосудие - значит судить о праве, т.е. о применении права (закона) к отдельному факту, отношению. Следовательно, сущность правосудия в самой общей форме заключается в том, что специальный управомоченный орган - суд - в определенном установленном законом порядке решает вопрос о применении права, за-

49

кона к конкретному действию, факту, отношению, спору и, в зависимости от решения этого вопроса, определяет для участвующих в данном отношении лиц (юридических и физических) соответствующие правовые последствия: признает подсудимого виновным в совершении преступления и применяет к нему наказание или признает его по суду оправданным, присуждает с ответчика в пользу истца исковую сумму или отказывает в иске.

Вместе с тем понятие правосудия предполагает, что вопрос о применении права (закона) к данному фактическому составу решается судом также на основании права (закона). Это значит, что решение суда, применяющее закон к данному факту, само должно быть основано на праве, само должно быть законным. Следовательно, правосудие есть основанное на праве решение вопросов применения права к конкретным жизненным случаям1’5 . Авторы Концепции судебной реформы также считают, что “суд как средство разрешения споров о праве и устранения юридических неопределенностей обладает уникальной способностью применять закон адекватно каждому конкретному случаю” . Представляется, что именно эти идеи должны быть положены в основу формулирования задач правосудия, которые следует актуализировать и вычленить из общих задач уголовного процесса отдельным пунктом или статьей. Возводить в ранг общепроцессуальных задачи органов дознания, следствия и прокуратуры по меньшей мере некорректно со стороны законодателя потому, что они не могут быть не только задачами органов правосудия, но и задачами стороны зашиты.

Суд должен быть освобожден и от конкретных действий в процессе, носящих обвинительный характер. Из уголовного процесса (всего, а не только суда присяжных) должна быть исключена обязанность допроса судьями обвиняемых, потерпевших, свидетелей до того, как они будут допрошены вызвавшей их стороной (ст.280,283,287 УПК). При действующем порядке исследования доказательств суд является активным, а стороны

50

пассивными участниками, что никак не согласуется с состязательном построением судебного процесса. Более того, судьи невольно задают подсудимому, потерпевшему и свидетелям вопросы обвинительного характера, выполняя при этом функцию обвинения.

Суд не должен по собственному усмотрению возбуждать уголовные дела по новому обвинению или в отношении новых лиц и избирать в отношении этих лиц меры пресечения любого вида (ст.255,256 УПК); возвращать по своей инициативе уголовное дело на дополнительное расследование (ст.232 УТЖ); продолжать процесс при отказе прокурора от обвинения (ст.248 УТЖ); вручать подсудимым копии обвинительных заключений (ст.237 УГЖ), оглашать обвинительное заключение в судебном разбирательстве (ст.278 УПК) и приносить протест в порядке надзора с целью ухудшения положения осужденного (ст.371 УПК). Эти ограничения для суда нашли свое воплощение в законодательстве о суде присяжных, а также в проекте УПК.

Следует также изменить нынешнее положение, при котором прокурор дает заключение о ходатайстве, удовлетворение которого может опро- вергнуть или ослабить обвинение (ст.248 УПК). Следует отказаться от данного установления и изменить не только ст.248 УПК, но и другие законодательные акты, которые не обеспечивают права обвиняемого и независимость суда от обвинительной власти. Реальное верховенство суда в системе органов уголовной юстиции, обеспечение подлинной независимости судей и равенства прав участников судебного разбирательства (ст.245 УПК) требуют, чтобы прокурор занимал в суде положение не более чем одной из равноправных сторон. Устранение надзора прокурора “за исполнением законов при рассмотрении дел в судах” требует приведения в соответствие с этим всего уголовно-процессуального законодательства, которое до сих пор не формулирует во многих своих нормах положения о том, что судебная власть - высшая

51

форма правовой охраны. Противоречивость законодательства, регулирующего деятельность суда и прокуратуры и их взаимоотношения между собой, приводит к тому, что прокуратура не осознает правомерности судебного контроля по отношению к расследованию, негодует, когда суд не принимает на веру их выводы по делу, продолжает числить (как в советские времена) суды в системе органов, ведущих борьбу с преступностью, и выступать в роли как бы “старшего координирующего руководителя”. По этому поводу еще И.Я. Фойницкий писал: “Несомненно, что в существе прокурорской власти заключается функция охранения закона, но она принадлежит прокуратуре по отношению к власти правительственной, а не по отношению к власти судебной…, возложение на нее обязанности быть… стражем закона против суда противоречит природе как судебной, так и прокурорской власти, ослабляя и ту, и другую. Государственная миссия ограждения закона лежит на судебной власти, составляя ее призвание и единственное объяснение ее существования. Если же при судебной власти поставить еще другого дополнительного стража закона в лице прокуратуры, то наступает двоевластие и колебание авторитета судебной власти… Увлечение задачею ограждения закона подрывает главнейшую функцию прокуратуры - обвинительную… Роль блюстителя закона возлагается на орган, по существу своему призванный к служению обвинительному государственному интересу, но если отвергнуто как неправильное смешение процессуальных функций в руках суда, то тем более неправильно смешение их в руках одной из сторон: оно… побудит ее жертвовать интересами закона для интересов, представляемых в качестве стороны… заставит ее искать средство подчинения себе суда. За-кон не знает надзора прокуратуры за судом” . К величайшему сожалению в 1933 году постановлением ВЦИК и СНК СССР была учреждена прокуратура Союза ССР, к задачам которой впервые было отнесено “наблюдение за правильным и единообразным
применением законов судебными

52

учреждениями союзных республик” с правом истребования судебных и следственных дел в любой стадии производства, опротестования приговоров и решений судов в вышестоящие судебные инстанции и приостановления их исполнения”59. Продублировано это право было в Положении о прокуратуре Союза ССР, утвержденном постановлением ВЦИК и СНК СССР60. В те годы законотворчество шло не в соответствии с Конституцией, которая продолжала оставаться декором, внешней вывеской тоталитарной системы, а в соответствии с установками партийно-коммунистической власти, которой требовалась мощная прокуратура, сумевшая подмять “независимый” суд и обеспечить вынесение судом любого нужного решения. В итоге - ни должного независимого правосудия, ни обоснованного государственного обвинения (прогноз И.Л. Фойницкого).

В настоящее время сформулированы несколько трактовок состязательности, раскрывающих ее содержание: “/1/Судопроизводство в Российской Федерации осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. /2/Функции обвинения, защиты и разрешения дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо. /3/ Стороны в судебном разбирательстве пользуются равными правами представлять доказательства, участвовать в их исследовании, заявлять ходатайства, высказывать мнение по любому вопросу, имеющему значение для правильного разрешения дела. /4/Суд, сохраняя объективность и беспристрастность, обязан создать сторонам все условия, необходимые для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела”61. И второй вариант: 71/ Судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон обвинения и зашиты.

/2/Функции обвинения, защиты и разрешения дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо.

/З/Обязанность доказывания предъявленного подсудимому обви-

53

нения возлагается на обвинителя.

/4/Защитник обязан использовать все предусмотренные законом средства и способы защиты подсудимого.

/5/ Стороны в судебном разбирательстве пользуются равными правами по представлению доказательств, участию в исследовании доказательств, заявлению ходатайств, высказыванию мнения по любому вопросу, имеющему значение по делу, участию в судебных прениях.

/6/ Суд создает необходимые условия для выполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав” (ст. 18 проекта УПК).

Ни в одной из процитированных определений состязательности суду не отводится активная роль в собирании доказательств, но он обязывается к активности в создании благоприятных условий для выполнения обязанностей по представлению доказательств сторонами. Эту же мысль еще раз повторяет законодатель в п.З ст. 19 проекта УПК, посвященной такому принципу процесса как всестороннее и объективное исследование обстоятельств дела. Не предусматривается активность суда в собирании доказательств и нормой процессуального права, посвященной полномочиям суда (ст.32 проекта УПК). Однако ст.339 проекта УПК требует, чтобы приговор суда был законным, обоснованным и справедливым. Вряд ли совершенно безучастный к выяснению обстоятельств, имеющих значение для дела, суд может постановить приговор, отвечающий этим требованиям. Поэтому очень важно построить систему уголовного процесса таким образом, чтобы суд активно участвовал в исследовании доказательств, оставаясь при этом объективным и беспристрастным абсолютно ко всему, кроме отыскания и провозглашения объективной истины по делу. Для этого ст.275 проекта УПК, несколько расширив предписания ст.240 ныне действующего УПК, устанавливает: суд должен заслушать показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, огласить и исследовать заключения

54

экспертов, осмотреть вещественные доказательства, огласить протоколы и иные документы, произвести другие судебные действия, к которым ст.ст. 329-332 проекта УПК относят осмотр местности и помещения, производство эксперимента, опознания лица или предмета и освидетельствование. Расширение действий по установлению фактических обстоятельств уголовного дела в проекте УПК свидетельствует о стремлении законодателя не снизить, а наоборот, активизировать деятельность суда в процессе; возложить на суд бремя разбирательства уголовного дела, результатом кото- рого должно быть отыскание истины, предусмотрев для этого новые формы, ранее для него не предусматривавшиеся. Судьи в большей мере, чем стороны, ответственны за законность, обоснованность и справедливость приговора и соответственно этому его положение должно быть четко сбалансировано с положением сторон в состязательном судебном процессе. Это, в свою очередь, вызывает необходимость участия прокурора в каждом деле, а не только в тех случаях, когда он сам или суд признает это необходимым (ст.217,228 УПК). Именно таким образом разрешен данный вопрос в проекте УПК: “Участие в судебном разбирательстве прокурора в качестве государственного обвинителя обязательно, за исключением дел, подсудных мировому судье” (ст.282). Участие прокурора в судебном разбирательстве должно влечь за собой обязательное участие защитника, как это предусматривает ст.49 ныне действующего УПК. Отсутствие данного правила в проекте УПК (ст.43) является регрессом и не согласуется с состязательностью процесса, которая не просто предполагает наличие сторон, но и их равенство, то есть равные возможности, а равные возможности предполагают один уровень профессиональных знаний, навыков, умения, которыми подсудимый по сравнению с прокурором не обладает.

Обязательное участие защитника в судебном разбирательстве по делам, в которых участвует государственный обвинитель, должно автоматически распространить на него правила ст.282 проекта УПК: “Уча-

55

стие в судебном разбирательстве защитника обязательно, за исключе- нием дел, подсудных мировому судье”. Если при этом защитник не приглашен самим подсудимым, его законным представителем, а также другими лицами по их поручению, суд обязан обеспечить участие защитника в деле по назначению. Представляется, что именно такой порядок может обеспечить механизм реализации состязательности судебного процесса. Увеличение количества уголовных дел, по которым защитники вынуждены будут работать по назначению, выдвигает проблему оплаты их труда за счет государства (или местного самоуправления). Представляется, что размер оплаты труда адвокатов по назначению не должен быть меньше оплаты труда противной стороны - прокурора.

§ 3. Состязательность в предварительном расследовании.

Расширение состязательных начал в уголовном процессе видится в расширении возможности сбора доказательств стороной защиты на пред- варительном расследовании. Отдельные авторы, занимающиеся иссле- дованием проблем доказательственного права, предлагают предоставить адвокатам возможность не только представлять, но и в определенных слу- чаях собирать доказательства . По мнению других, возможности защиты по собиранию необходимой для осуществления ее функций информации должны быть расширены, однако в их полномочия не должно входить проведение процессуальных действий63.

Истина может быть установлена только посредством полемики, в споре, в борьбе различных мнений. Из этого следует, что если установление истины составляет цель уголовно-процессуального доказывания, то надо так построить процесс, чтобы стороны, отстаивающие различные точки зрения, могли поспорить, чтобы между ними происходило состяза-

56

ние на основе полного равенства прав. Отвечает ли этому требованию стадия предварительного расследования российского уголовного процесса, какова сущность деятельности в ней следователя (органа дознания а лица, производящего дознание), представителем какой стороны он является и какую функцию выполняет?

Разработка этого вопроса в правовой науке исторически связана с задачей обоснования принципа состязательности, строящегося на разделении функций, взаимодействие которых выражает сущность состязательного процесса. В науке утвердилась и получила развитие концепция трех процессуальных функций - обвинения, защиты и судебного разрешения дела64. Однако эта концепция в период ее становления оставляла вне поля внимания вопрос: какие функции осуществляются в досудебных стадиях процесса. Трудности обнаружились в связи с проблемой процессуальных функций в стадии расследования, особенно в период деятельности следователя до появления в процессе обвиняемого или подозреваемого, то есть до возникновения уголовного преследования и защиты. “Выходит, - писал Н.Н.Полянский, - … до предъявления обвинения орган расследования функционирует (т.е. выполняет определенные действия, требуемые его должностью), но никакой функции не осуществляет65. М.С.Строгович, рассматривая уголовно- процессуальную деятельность как совокупность уголовного преследования, защиты и разрешения дела, писал: “На предва- рительном же следствии эти три функции слиты, соединены в руках следователя”66. Возможность устранить данное противоречие В.М. Савицкий увидел в признании еще одной, четвертой, функции - расследования. Эта функция, как пишет автор, “исчерпывает себя в результате прекращения дела до предъявления кому-либо обвинения или же в момент вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого. В последнем случае она уступает место функциям обвинения, защиты и разрешения дела…“67. Р.Д. Рахунов, выдвинувший концепцию множественности функций, под-

57

черкивал: “Функция расследования дела - это не функция обвинения, и с этой функцией не совпадает… мы утверждаем, что следователь не осуще-ствляет функции обвинения” . Возражая ему, В.М.Савицкий справедливо отмечал: “Против чего же направлены усилия обвиняемого и его защитника, чему противостоит выполняемая ими функция защиты, если считать, что на предварительном следствии нет функции обвинения?… Ответ на поставленный вопрос может быть только один: раз на предварительном следствии осуществляется функция защиты, значит, здесь обязательно есть и функция обвинения”69. Однако, именно В.М. Савицкому принадлежит авторство признания четвертой функции - расследования, которая снимает для следователя вопрос о функции уголовного преследования (обвинения). Последователи этой концепции Н.С. Алексеев и В.З. Лукашевич пишут: “Следователь не становится обвинителем после вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого и не осуществляет функции обвинения, а продолжает вести всестороннее, полное и объективное рас- следование уголовного дела, что является его единственной процессуальной функцией”70. Ныне действующее уголовно-процессуальное законодательство также требует от прокурора, следователя и лица, производящего дознание, обязанности “принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а также смягчающие и отягчающие его ответственность обстоятельства” (ст.20 УПК).

Одно и то же звено в правоохранительной системе объективно не может выполнять разные функции. Иначе возникает их конкуренция, и функция, оцениваемая как главная с точки зрения данного звена, подавляет и подчиняет себе решение других задач. Еще К. Маркс в публикации “Заметки о новейшей прусской цензурной инструкции” по этому поводу писал: “Этот коренной порок проходит через все наши учреждения. Так, на-

58

пример, в уголовном процессе судья, обвинитель и защитник соединены в одном лице. Это соединение противоречит всем законам психологии”71. Соединение в руках следователя различных процессуальных функций не- избежно придает его деятельности односторонний обвинительный характер, так как лицо, осуществляющее уголовное преследование (обвинение), не в состоянии осуществлять процессуальную функцию защиты. А возложение на прокуратуру расследования уголовных дел и одновременно надзора за расследованием противоречит здравому смыслу. Поэтому совершенно правильно законодатель в проекте УПК установил, что на досудебных стадиях уголовного процесса “судья рассматривает жалобы на действия и решения дознавателя, органа дознания, следователя и прокурора, а также выносит решение по ходатайствам о применении мер пресечения в виде содержания под стражей, домашнего ареста; помещении лица в медицинское учреждение для проведения судебно-психиатрической экспертизы; производстве осмотра и обыска в жилом помещении; наложении ареста на почтовые, телеграфные и иные отправления и об установлении контроля и записи телефонных и иных переговоров (ст.32)”.

Как видим, законодатель предпринимает очень серьезные меры к утверждению состязательности в стадии предварительного расследования. Однако вернемся к изучению статус-кво.

Следователь (орган дознания) задерживает подозреваемых и применяет к ним меры пресечения, привлекает лиц в качестве обвиняемых, предварительно собрав доказательства их виновности, и предъявляет им обвинение, а затем составляет обвинительное заключение (ст.ст.89,122, 123;ч.6 ст. 127; 143- 144,205 УПК). При этом он формулирует и обосновывает вначале предположительный, а затем категорический тезис о совершении преступления данным лицом. То же делает и прокурор, когда лично ведет расследование или выполняет указанные действия по делу, находящемуся в производстве следователя. Он же санкционирует постановления о мерах

59

пресечения (залог и заключение под стражу) и утверждает обвинительное заключение (ст.ст.89,90,122,123, ч.6 ст.127,143- 144,205,211,213-214 УПК). Характер этих действий следователя (органа дознания) и прокурора обвинительный. Они образуют уголовное преследование, смысл которого в том, что оно - есть предшествующая разрешению дела уголовно-процессуальная деятельность по формулированию и обоснованию вывода о совер- шении определенным лицом конкретного деяния, предусмотренного уголовным законом как преступное. Наличие уголовного преследования порождает защиту, ибо она мыслима лишь постольку, поскольку существует обвинение, от которого надо защищаться. Соответственно защита - есть деятельность, состоящая в формулировании и отстаивании вывода о том, что данное лицо не совершило деяния, либо деяние и лицо, его совершившее, не столь опасны, как утверждают те, кто осуществляет уголовное пре- следование.

Защиту на стадии расследования осуществляет подозреваемый, ис- пользуя право знать, в совершении какого преступления он подозревается, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства, приносить жалобы (ст.52,ч.2 ст. 123 УПК). Эти правомочия дают подозреваемому возможность опровергнуть ошибочное подозрение или способствовать выявлению обстоятельств, смягчающих ответственность. Еще большим объемом прав по защите от обвинения обладает обвиняемый, который на стадии расследования дает объяснения по предъявленному ему обвинению, представляет доказательства, заявляет ходатайства, знакомится с протоколами следственных действий, проведенных с его участием, а по окончании дознания или предварительного следствия - со всеми материалами дела, выписывает из него любые сведения и в любом объеме; заявляет отводы и приносит жалобы на действия и решения лица, произво- дящего дознание, следователя, прокурора; защищает свои права и законные интересы любыми другими средствами и способами, не противореча-

60

щими закону и т.д. (ст.46 УПК). Эти правомочия дают обвиняемому возможность лично осуществлять защиту, опровергнуть ошибочное обвинение или способствовать выявлению обстоятельств, смягчающих ответственность.

По делам невменяемых, а также лиц, заболевших душевной болезнью после совершения преступления, защита состоит в формулировании и обосновании тезиса: об отсутствии общественно опасного деяния, по поводу которого производится расследование; об отсутствии в этом деянии признаков, предусмотренных уголовным законом; о непричастности данного лица к этому деянию; о наличии других обстоятельств, являющихся основаниями к прекращению дела без применения принудительных мер медицинского характера. Неспособность отдавать себе отчет в своих действиях или руководить ими исключает возможность лично осуществлять функцию защиты. Поэтому с момента установления факта душевного заболевания лица, совершившего общественно опасное деяние, участие защитника является обязательным (ст.405 УПК). Однако невменяемость лица не всегда совпадает с его процессуальной недееспособностью, поэтому ч.4 ст.404 УПК требует, чтобы невозможность его участия в следст- венных действиях была удостоверена протоколом. Когда общественно опасное деяние совершено в состоянии невменяемости на почве временного острого душевного расстройства (например, патологического опьянения), а к моменту расследования психика вполне восстановилась, это значит, что лицо вправе осуществлять свою защиту не только через защитника, но и лично, используя по аналогии правила, относящиеся к обвиняемому. К сожалению, прямых указаний об этом в действующем законодательстве нет, но именно таким образом решается данный вопрос в проекте УПК (ст.488).

Центральное место в защите на стадии расследования занимает за- щитник, в качестве которого по действующему законодательству (ст.47)

61

допускаются адвокат и представитель профессионального союза или другого общественного объединения, а по проекту УПК - только адвокат (ст.41). Именно адвокат, обладая юридическими знаниями и опытом, имеет равные со следователем и прокурором возможности состязаться с ними и оказывать реальную помощь своему подзащитному. Защитник допускается к участию в деле с момента предъявления обвинения, а в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, или применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения - с момента объявления ему протокола задержания или постановления о применении этой меры пресечения (ст.47 УПК). Более правильное решение вопроса содержит проект УПК, который не связывает вступление адвоката в дело с применением одного вида меры пресечения -заключением под стражу, а четко “подвязывает” его к субъекту, то есть к появлению фигуры обвиняемого или подозреваемого безотносительно к виду избранной меры пресечения. Проект УПК устанавливает правило, согласно которому защитник допускается к участию в деле с момента предъявления обвинения либо признания лица подозреваемым (ч.Зст.41), а подозреваемым признается лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело, либо осуществлено задержание, либо применена мера пресечения до предъявления обвинения (ч.1ст.39). Таким образом проект УПК значительно усиливает состязательность в стадии расследования, разрешая две важнейшие проблемы: вводит адвоката с момента применения следователем любого вида меры пресечения (а не только заключения под стражу) и приближает вступление адвоката в дело к моменту его возбуждения против конкретного лица.
Хотелось бы, чтобы этот вариант решения проблемы был принят законодателем.

Процессуальную деятельность потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика нередко трактуют не как составную часть обвинения и защиты, а как самостоятельную функцию. При этом ссылаются на

62

то, что процессуальная деятельность этих лиц на стадии расследования возникает, развивается и достигает своих целей в ряде случаев независимо от обвинения и защиты и не всегда совпадает по направленности. Сторонники признания деятельности в интересах потерпевшего и гражданского истца предлагают назвать ее функцией отстаивания интересов, нарушенных преступлением, а деятельность гражданского ответчика - возражениями против иска 2.

С высказанными соображениями можно было бы согласиться, если бы сама идея множественности функций в уголовном процессе представлялась целесообразной и перспективной. Но мы разделяем концепцию трех функций и смысл функции обвинения по большому счету видим в отстаивании всех интересов, нарушенных преступлением, в том числе и материальных, а функцию защиты - в возражении против обвинения, в том числе и материальных притязаний.

Деятельность потерпевшего и гражданского истца является составной частью обвинения потому, что основания гражданского иска совпа- дают с основаниями обвинения, а возражения против иска гражданского ответчика совпадают с защитой от обвинения. И частные случаи несовпадения или не полного совпадения (добровольное возмещение; материальная ответственность родителей, опекунов, попечителей за вред причиненный несовершеннолетним и т.д.) оснований, не меняют общей направленности этой деятельности, очень разнообразной по своему характеру, но всегда направленной на отстаивание законных интересов. Например, процессуально- правовые предпосылки появления в деле потерпевшего и гра- жданского истца неодинаковы. Признать лицо потерпевшим следователь может по собственной инициативе, основываясь на данных о том, что преступлением причинен вред определенному гражданину. Признание же лица гражданским истцом обусловлено предъявлением гражданского иска этим лицом. Различие кроется в диспозитивном характере гражданских

63

прав: пострадавший вправе не только получить возмещение за причиненный преступлением материальный ущерб, но и отказаться от этого. Отказ от материальных притязаний не меняет характер интереса, а потенциального гражданского истца не превращает в защитника. Его законные интересы предопределяют направление деятельности по отношению к нарушителю этих интересов и оно носило бы обвинительный характер, если бы не последовал отказ от удовлетворения законных интересов.

Обвиняемый обычно не в состоянии реализовать свое право на за- щиту без помощи профессионального специалиста - адвоката в любой стадии процесса. Особенно нуждается он в этой помощи в стадии расследования, когда обвинение формируется сначала в предварительном, а затем окончательном варианте, когда сторону обвинения составляет потерпевший, следователь и прокурор, когда против обвиняемого (чаще всего не юриста) составлен блок из трех- четырех профессиональных юристов (следователь, начальник следственного отдела, прокурор, лицо, производящее дознание, начальник органа дознания, оперативно-розыскной аппарат и т.д.).

Право обвиняемого на квалифицированную юридическую помощь в стадии расследования предусмотрено ст.48 Конституции РФ, которая конкретизирует его следующим образом: 72/Каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения”. Речь идет именно о стадии расследования, в которой совершаются перечисленные действия. Вводя профессионального адвоката в помощь подозреваемому и обвиняемому, Конституция РФ определила состязательный характер предварительного расследования. Однако действующее уголовно- процессуальное законодательство не обеспечивает равноправия сторон в расследовании, предусматривая гораздо больший объем прав у следова-

64

теля и прокурора нежели у обвиняемого и защитника.

Согласно ст. ст.46 и 51 УПК обвиняемый и его адвокат могут обос- новывать свою позицию в стадии расследования путем присутствия в следственных действиях, производимых с их участием, путем пред- ставления доказательств, неизвестно каким способом полученных, но законом не предусмотренным; путем заявления ходатайств и жалоб тем же лицам, которые эти ходатайства и жалобы отклонили, и т.д. Проект УПК значительно исправляет положение, устраняя отмеченный дисбаланс. В соответствии со ст.45 и 80 проекта защитник с момента допуска к участию в деле вправе собирать предметы, документы и сведения, необходимые для оказания юридической помощи, “в том числе опрашивать частных лиц, а также запрашивать справки, характеристики и иные документы из различ- ных организаций, их объединений, которые обязаны в установленном порядке выдавать эти документы или их копии; запрашивать с согласия подзащитного мнение специалистов для разъяснения возникающих в связи с оказанием юридической помощи вопросов, требующих специальных познаний; прибегать к услугам частных детективов или частных детективных предприятий для получения относящихся к делу сведений, …“(ст.80). По проекту УПК защитник вправе представлять доказательства, участвовать в допросе подозреваемого и обвиняемого, а также в иных следственных дей- ствиях, производимых с их участием или по их ходатайству, а также в следственных действиях, проводимых по ходатайству самого защитника; знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого или самого защитника, с документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому и обвиняемому, а по окончании дознания или предварительного следствия со всеми материалами дела, выписывать из него любые сведения в любом объеме (ст.45).

Такой объем прав по собиранию и представлению доказательств

65

бесспорно укрепляет позицию адвоката в стадии расследования, приближая его правовой статус к статусу противной стороны. Одновременно у противной стороны отпадают обязанности по сбору доказательств в пользу защиты, “выявлять не только уличающие, но и оправдывающие обвиняемого обстоятельства, а также обстоятельства, не только отягчающие, но и смягчающие его вину”. Законодательное расширение возможности защиты по собиранию и представлению доказательств в стадии расследования снимает спорность вопроса о “параллельном расследовании”, в котором одни ратуют за предоставление адвокатам права проведения самостоятельного расследования73, а другие, соглашаясь с тем, что возможности защиты по собиранию информации должны быть расширены, категорически возражают против проведения ими процессуальных действий74.

Однако предполагаемый объем прав у адвоката по собиранию доказательств составит содержание деятельности по защите, которую иначе и нельзя будет назвать, как адвокатское расследование (существует же журналистское расследование параллельно со следственным!). При этом следует иметь в виду, что виды расследования, составляющие суть обвинения и защиты, не будут тождественными. Деятельность, составляющая суть обвинения, осуществляется уполномоченными на то правоохранительными органами, имеет государственно-властный характер; опирается на меры уголовно- процессуального принуждения, которые применяются при наличии указанных в законе оснований, когда требования органов государственной власти, ведущих расследование, добровольно не выполняются или имеются предпосылки их невыполнения.

Отличие деятельности по реализации обвинения от деятельности по реализации защиты состоит также в том, что следователем в результате расследования принимаются решения, имеющие юридическое значение (задержание, применение мер пресечения, предъявление обвинения, розыск и т. д.). Порядок принятия, оформления и реализации этих решений

66

определен законом и характеризуется как правоприменительный процесс. В уголовно-процессуальной литературе при рассмотрении стадий право- применительного процесса отмечалось, что применительно к уголовно- процессуальной деятельности правоприменительный процесс не завершается принятием правоприменительного акта, как полагают многие теоретики права, а включает в себя и деятельность по исполнению состояв-шихся правовых решений . Таким образом, только субъекты, осуществляющие функцию обвинения, в расследовании применяют нормы права, меры процессуального принуждения в отношении тех или иных лиц, выносят решения о начале производства по делу, его направлении и разрешении дела по существу. Государственный характер деятельности основных носителей функции обвинения - следователя, прокурора - характеризует деятельность по возбуждению и расследованию как борьбу с преступностью. Сторона защиты отличается и по своему процессуальному положению и по направлению
деятельности: обвиняемый, подозреваемый, адвокат - защитник в отличие от следователя и прокурора не несут ответственности за достижение задач уголовного процесса, хотя своей деятельностью способствуют этому; они не обладают властными полномочиями, не являются субъектами применения права; они не несут на себе бремя доказывания обвинения во всей его полноте. Задача доказывания тезиса защиты является односторонней деятельностью и не может полностью отождествляться по своему объему с расследованием, а поэтому и не должна восприниматься как параллельное
расследование. Доказывание тезиса защиты идет в одном русле с общим расследованием обстоятельств совершенного преступления, являясь его дополнением. Несмотря на то, что действующий ныне закон (ст.51 УПК) предусматривает возможность защитнику представлять доказательства, ничего не говоря об их собирании, но, во-первых, всякое представление предполагает их наличие, а наличие может быть только результатом обнаружения и поиска, а, во-вторых, на практике ад-

67

вокаты собирают информацию, сведения, необходимые для осуществления защиты. Эти фактические данные становятся доказательствами только при закреплении их субъектами уголовного процесса и процессуальном закреплении в установленном порядке с помощью проведения следственных действий. Закон не наделяет адвокатов правом производства следственных действий. Поэтому защитник, подозреваемый, обвиняемый могут представлять и представляют следователю не доказательства в процессуальном смысле слова, а известные или обнаруженные ими источники фактических данных, используя которые следователь может сформировать соответствующие доказательства. В процессуальной литературе этот вид деятельности адвоката назван предпроцессуальным7 .

А.М.Ларин предпроцессуальной называет “не облеченную в про- цессуальную форму деятельность участвующих в деле лиц, направленную на получение информации об обстоятельствах дела для использования ее при процессуальных действиях, а также при принятии решений”77. Такими являются проверочные действия следователя, органа дознания, прокурора в стадии возбуждения уголовного дела (ч.2 ст. 109 УПК), оперативно-розыскные и розыскные действия органа дознания (ст.118,ч.4 ст. 127 УПК). Действия, направленные на выявление возможных свидетелей, поиски предметов и документов, пригодных для использования в качестве доказательств, предпринимают и защитники. Чтобы определить направленность и значимость информации, защитник предварительно беседует с лицами, которые ею обладают и от которых он рассчитывает получить информацию при допросе. Называя это адвокатским параллельным расследованием, авторы комментария к УПК пишут: “Недопустимы “предварительные беседы” защитника со свидетелями, потерпевшими, экспертами; факты, которые защитник считает существенными, он должен выяснить в установленном процессуальном порядке и только процессуальными средствами ходатайствовать о вызове свидетелей, об истребовании документов,

68

назначении повторной экспертизы и т.д.”78. Комментатор (М.Ю.Рагинс-кий) имел ввиду беседы не с теми, кто уже известен следователю и вызван на допрос в качестве свидетеля или потерпевшего или назначен экспертом, а с теми, кого устанавливает адвокат и кто может после таких бесед быть вызван по ходатайству адвоката. Представляется, что в этом вопросе следует разделить убедительные возражения И.Л.Петрухина: “Во имя чего защитник должен отказаться от беседы с людьми, которым что-то известно по делу? И разве может адвокат игнорировать просьбу своего подзащитного побеседовать с лицами, которые могут опровергнуть или смягчить обвинение? Становится непонятным и то, как защитник может осуществить предоставленное ему законом право ходатайствовать о вызове и допросе в качестве свидетелей и потерпевших определенных лиц, если он не

70

знает, о чем хотя бы примерно они будут говорить” .

Следует заметить, что адвокаты давно практикуют встречи и беседы с гражданами, которым что-либо известно по делу, или с теми, кто может охарактеризовать обвиняемого; со специалистами различных отраслей знаний, которые могут для самого адвоката подтвердить или опровергнуть выводы официально проведенной по делу экспертизы, либо вызвать сомнения в правильности сделанных выводов, что послужит основанием для адвоката ходатайствовать перед следователем о проведении повторной экспертизы.

Развитие уголовно-процессуального права идет по пути расширения возможностей защитника в предварительном расследовании по отстаиванию законных интересов подозреваемого и обвиняемого. Эволюция закона прослеживается в увеличении числа действий, предписанных защитнику для участия в доказывании, которые не требуют подробной процессуальной регламентации. По проекту УПК адвокат может собирать необходимые для защиты сведения как самостоятельно, вне процессуального регламента, так и с
использованием определенных процессуальных

69

процедур через соответствующие органы власти (следователя, орган дознания, прокурора, судью). Проект УПК упростил способ получения защитником справок, характеристик и документов из различных организаций и их объединений, разрешив запрашивать их самостоятельно, а не через юридические консультации (ст. 15 Положения об адвокатуре РСФСР). Проект УПК установил также обязанность выдачи защитнику требуемой информации организациями и их объединениями (ст.80,45).

Арбитром между противными сторонами в расследовании, также как и в судебном процессе, является суд. Действующее уголовно-процес- суальное законодательство возлагает на суды обязанность проверки результатов предварительного расследования в стадии назначения судебного заседания. При этом судебный контроль носит неограниченный характер, так как проводимая судом проверка материалов уголовного дела включает анализ полноты (п.1 чЛ ст.232 УПК) и достаточности (п.З ст.222 УПК) собранных при расследовании доказательств; правильности соблюдения требований закона по обеспечению прав участников уголовного процесса, правильности определения объема обвинения, избранной меры пресечения, возможности прекращения уголовного дела (ст.223, п.5 ст.222, п.2 ст.222 УПК). Необходимость такой формы судебного контроля не вызывает сомнений, однако судебная практика показывает, что эффективность судебного контроля значительно возрастает, если его осуществлять непосредственно в стадии расследования.

С момента возрождения судебного контроля Конституцией РФ (ст.22,23,25) прошло значительное время, однако он сводится в основном к проверке законности и обоснованности ареста и продления срока содержа-ния обвиняемого под стражей (ст.ст.220 , 220 УПК). Проект УПК предполагает применение по судебному решению домашнего ареста (ст. 100) и заключения под стражу (ст. 101) в качестве мер пресечения; наложения ареста на почтово- телеграфные отправления и их выемку в почтово-телеграф-

70

ных учреждениях (ст. 194), прослушивания телефонных переговоров или переговоров с использованием иных средств связи (ст. 195), осмотр жилого помещения, если проживающие в нем лица возражают против осмотра (ст. 182 п.2), обыск и выемку в жилом помещении против воли проживающих в нем лиц (ст. 191 п.2) и помещение в медицинское учреждение для производства экспертизы, если вопрос возник в суде (ст.216 п.4), то есть ставит под судебный контроль всякое ограничение конституционных прав и свобод граждан (ст.22, 23, и 25 Конституции РФ).

Проблема судебного контроля в досудебных стадиях уголовного процесса, определение его объекта, пределов и самодостаточности является спорной и не до конца решенной ни на теоретическом, ни на законодательном уровнях. По мнению одних авторов (теоретиков и разработчиков текстов предлагаемых законов) в сферу судебного контроля на досудебных стадиях следует включить рассмотрение вопросов ограничения конституционных прав граждан, когда это прямо предусмотрено в Конституции РФ (ст.22,23 и 25), а также тех актов и действий органов предварительного расследования и прокурора, которые препятствуют дальнейшему движению дела (например, постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, о приостановлении и прекращении уголовного дела)80. Эта точка зрения на предмет судебного надзора в расследовании возобладала в проекте УПК, принятом Государственной Думой РФ в первом чтении.

Сторонники старого порядка осуществления только прокурорского надзора за расследованием предостерегают, что судебный контроль в этой стадии не только парализует следствие, но и подорвет авторитет правосудия, как самостоятельного вида государственной деятельности, поскольку суды при разрешении дела в судебном разбирательстве будут связаны своими решениями, принятыми в стадии предварительного расследо-вания . По их мнению “нет необходимости возлагать на суды обязанность разрешения всех конфликтов между лицами, осуществляющими предвари-

71

тельное расследование, с одной стороны, и участниками уголовного процесса - с другой”82. К авторам данной точки зрения возникает вопрос: кто же, если не суд, должен разрешать правовые конфликты между спорящими, в том числе лицами, осуществляющими уголовное преследование, и уголовно преследуемыми; ведь кроме решения основных вопросов (виновности и наказуемости), разрешаемых в приговоре, существует масса обстоятельств и ситуаций, сопутствующих и способствующих правильному разрешению основных вопросов. Разрешение конфликтов по поводу этих обстоятельств и есть избрание правильного пути к установлению истины, устранение препятствий к ней.

Именно контрольные полномочия суда в стадии расследования, закрепленные в Конституции РФ, направлены на то, чтобы судебная власть стала непреодолимым барьером на пути произвола органов следствия и оперативных служб, а любые незаконные их решения и действия пересмотрены судом по просьбе заинтересованных лиц. Такое содержание имеет ст.46 Конституции РФ: “/1 /Каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. /2/Решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд”. Это общее установление касается не только действий и решений следователя и прокурора, над которыми процессуальным законодательством пре- дусмотрен судебный контроль (продление сроков содержания под стражей), но и тех, в отношении которых закон не предусматривает обязательной судебной проверки (прецедент создан отменой судом постановления о возбуждении уголовного дела против Генпрокурора Ю.И. Скуратова).

Проблема осуществления судебного контроля в стадии расследования фактически не разрешена, так как не устранена несогласованность конституционных (ст.25) и процессуальных норм (ст. 191 проекта УПК), отсутствует правовая регламентация процедуры судебного контроля.

72

Назначение судебного контроля над предварительным расследованием в том, чтобы обеспечить защиту прав и свобод человека и гражданина в этой стадии процесса, обеспечить состязательность путем устранения нарушений прав личности, устранения пробелов в собирании доказательств, одностороннего обвинительного или оправдательного уклона в расследовании. Поэтому мы разделяем высказанное в литературе мнение, что расширение судебного контроля отвечает идее повышения роли судебной власти, развитию института процессуальных гарантий прав и свобод личности в уголовном
судопроизводстве . Его нельзя ограничивать только применением ареста и других мер процессуального принуждения, его нельзя ограничивать санкционированием следственных действий, связанных с возможностью ограничения конституционных прав и свобод граждан. Судебный контроль в стадии расследования необходимо распространить на разрешение споров между органами и должностными лицами, ведущими процесс (следователем и прокурором); между представителями стороны защиты (обвиняемым, защитником) и лицами, осуществляющими уголовное преследование (дознавателем, органом дознания, следователем, прокурором). Совершенно нетерпимо, когда представитель органов, осуществляющих уголовное преследование, вынужден рассматривать жалобы противной стороны на свои действия и оценивать результаты собственной деятельности, как, например, происходит с прокурором, рассматривающим жалобу адвоката на следователя, не удовлетворившего ходатайство о производстве процессуальных действий, имеющих значение по делу; или со следователем, разрешающим ходатайства защиты о дополнении расследования новыми материалами. На практике, естественно, подавляющее число ходатайств и жалоб адвокатов не удовлетворяется. Отвергая порочную практику ныне действующего законодательства, проект предлагает правило, согласно которому: “Запрещается поручать рассмотрение жалобы тому прокурору или судье, действие

73

которых обжалуется, а равно должностному лицу, утвердившему обжалуемое решение” (п.1 ст. 122). И далее: “Гражданин или юридическое лицо вправе обратиться с жалобой в суд на отказ в приеме заявления о преступлении, или нарушения закона при отказе в возбуждении уголовного дела, приостановлении или прекращении уголовного дела, если его жалоба не была удовлетворена прокурором…” (п.1 ст. 124). Во всех иных случаях “жалобы на действия и решения дознавателя, органа дознания и следователя подаются прокурору, надзирающему за исполнением законов при производстве предварительного следствия и дознания” (п.1 ст. 123) без права обращения в суд.

Проект УПК значительно продвинулся вперед в охране прав и свобод личности в уголовном судопроизводстве по сравнению с действующим процессуальным законодательством, однако не дотянул до конституционного установления: “Каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод”. Исходя из смысла ст.46 Конституции РФ о судебной защите каждого лица и в каждом вопросе, в будущем УПК следовало бы отдельным пунктом ст. 123 установить: “Действия и решения дознавателя, органа дознания, следователя и прокурора обжалуются в суд, если жалоба не была разрешена в порядке, установленном настоящим Кодексом, или результат ее разрешения не удовлетворяет жалобщика”. Введение этого правила устранит рассогласованность конституционной нормы и процессуального законодательства.

Идее состязательности предварительного расследования послужила бы отмена правил ст.139 УПК и 310 УК РФ в отношении защитника, уста- навливающих запрет разглашения данных предварительного следствия без разрешения следователя или прокурора и уголовную ответственность за совершение этих действий. В уголовном кодексе ст.310 является практически не действующей, так как практике неизвестны случаи привлечения к уголовной ответственности кого-либо из перечисленных в ст.139

74

УПК лиц. Более того, использование средств массовой информации в рас- крытии и расследовании преступлений получило широкое распространение в следственной практике. Гласность предварительного следствия практикой признана оправданной, так как зачастую дает весьма эффективные результаты при установлении лиц, совершивших преступления.

Защитник в ходе расследования по всем вопросам обращается к следователю и прокурору (вплоть до разрешения на свидание с подзащитным) - представителям обвинительной власти, от которой зависит реальное осуществление законных прав защитника. Естественно, он и не обладает “тайнами следствия”, которые может разгласить. Но адвокат имеет с по- дозреваемым и обвиняемым свидания наедине без ограничения их количества и продолжительности, во время которых обсуждает с подзащитным имеющиеся доказательства, согласовывает свою позицию по делу и т.д. Если при этом защитник знает в определенном объеме материалы дела, он не должен скрывать их от подзащитного. Иное означало бы невозможность выбора согласованной позиции, что было бы нарушением права на защиту. Кроме того, адвокат связан адвокатской тайной, в содержание которой входят не только сведения о преступлении, его участниках, последствиях, данные о личной жизни, сообщаемые защитнику обвиняемым, его родственниками или лицами, с которыми адвокат беседовал до заявления ходатайства об их допросах в качестве свидетелей, но даже сам факт обращения гражданина в коллегию адвокатов за юридической помощью и мотивы, побудившие к такому обращению.

Важнейшей гарантией защиты личности от произвола и незаконных методов ведения следствия является открытость, гласность предварительного расследования, возможность поставить его, как и судебную деятельность, под контроль общественности. Поэтому представляется необходимым отказаться в целом от запрета разглашения данных предварительного следствия, а особенно от распространения его на защитника.

75

Во имя дальнейшего углубления состязательности и равноправия на стадии расследования адвокату следует предоставить те же привилегии, которые имеют судьи и прокуроры по закону “О государственной защите судей и должностных лиц правоохранительных и контролирующих

од

органов” : возбуждение уголовного дела, задержание, арест и допрос адвоката должны производиться только с согласия президиума колле- гии. Это необходимо для того, чтобы вывести профессиональную дея- тельность адвокатов из под пресса силовых структур, не правомерных проверок, попыток устранения из дела умелых адвокатов с помощью их допроса, запугивания, личного обыска в СИЗО, изъятия договоров с кли- ентами85.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что состязательность как принцип уголовного судопроизводства все больше утверждается в стадии предварительного расследования. У нас нет оснований считать российский уголовный процесс смешанным. Таким он был в России после судебной реформы 1864 года, когда защитник не участвовал на предварительном следствии и оно полностью было розыскным. Однако поступательное развитие уголовно-процессуального права все шире и глубже внедряло защиту в стадию расследования, начав с допуска защитника с момента окончания следствия (Основы уголовного судопроизводства 1958г.) и доведя этот момент до возбуждения уголовного дела и появления фигуры подозреваемого или обвиняемого (проект УПК). При этом увеличивался объем прав защитника по выполнению функции защиты до такой степени, что мы вправе вести речь о его равноправии со следователем и прокурором. С принятием нового уголовно-процессуального кодекса это равноправие (почти равноправие) закрепится, обеспечив собственный (не англо-американский) российский вариант состязательного расследования в правовой системе.

76

ПРИМЕЧАНИЯ

  1. Зелинский Ф.Ф. История античной культуры. СПб., 1995. С.188.
  2. Аристотель. Риторика //Античные риторики / Собр.текстов, коммент. Общ. ред. А.А. Тахо-Годи. Пер. Н. Платоновой. М., 1978.
  3. Зелинский Ф.Ф. История античной культуры. С.274.
  4. Цицерон Марк Туллий. Речи: В 2 т. М., 1993. Т.1. С.5.
  5. См. об этом: Давид Репе. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1967. С.167-169.
  6. Ленин В.И. О задачах наркомюста в условиях новой экономической по- литики // Полн.собр.соч., М. Т.44. С.398.
  7. Нерсесянц B.C. Философия права. М., 1997. С.167-168.
  8. Стучка П. И. Избранные произведения по марксистко-ленинской теории права. Рига, 1964. С.436.
  9. Там же.
  10. Алексеев С.С. Самое святое, что есть у Бога на земле. Иммануил Кант и проблемы права в современную эпоху. М., 1998. С.327-328.
  11. Ленин В.И. Государство и революция // Полн.собр.соч., М. Т.ЗЗ. С.46.
  12. Нерсесянц B.C. Философия права. С. 139.
  13. См.: Алексеев С.С. Философия права. М., 1998. С.183-201.
  14. Российское законодательство Х-ХХ веков: В 9-ти т. Судебная реформа. Т.8.М., 1991.С.181.
  15. См.: Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства: В 2-х т. Санкт- Петербург, 1996. T.l. C.25-26.
  16. Си/. Давид Рене. Основные правовые системы современности (сравни- тельное право). С.58.
  17. Челъцов-Бебутов М.А. Курс советского уголовно-процессуального права. Очерки по истории суда и уголовного процесса в рабовладельческих феодальных и буржуазных государствах. М., 1957. T.I. C.772.
  18. Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т.1. С.72.

77

  1. См.: Ленин В.И. Доклад о внутреннем и внешнем положении республики на московской конференции РКП(б) 12 июля 1919 г. Газетный отчет.// Полн.собр.соч., М. Т.39. С.87-90.
  2. Давид Репе. Основные правовые системы современности. С.58.
  3. Цит. по: Строгович М. С. Природа советского уголовного процесса и принцип состязательности. М., 1939. С. 110.
  4. См.: Савицкий В. Фиговые листки советских конституций // Рос.газета от 16 сент. 1992 г.
  5. См.: Строгович М.С. Природа советского уголовного процесса и принцип состязательности. С. 103-120.
  6. См.: МотовиловкерЯ.О. О принципах объективной истины, презумпции невиновности и состязательности процесса. Ярославль,
  7. С.62.
  8. Там же. С.22.
  9. Словарь русского языка: 4 т. М., 1959. ТЛИ. С.583.
  10. Словарь русского языка: 4 т. М., 1958. Т.П. С.356.
  11. Словарь русского языка: 4 т. М., 1961. T.IV С. 188-189.
  12. Впервые принцип состязательности и равноправия сторон получил отражение в предыдущей Конституции РФ путем внесения в нее изменений законами РСФСР от 24 мая 1992г. и от 9 декабря 1992г.
  13. Собрание Законодательства Российской Федерации. 1996. № 50. Ст. 5679.
  14. См.: Ларин A.M., Мельникова Э.Б., Савицкий В.М. Уголовный процесс России. Лекции-очерки / Под ред. проф. В.М. Савицкого. М.,
  15. С.58-59.
  16. Там же. С.57.
  17. См.: Юридический энциклопедический словарь / Гл.ред. А.Л.Сухарев. М., 1984.С.312-313; Большая советская энциклопедия: В 30-ти т. /Гл. ред. А.М.Прохоров. Т.21. М., 1975. С.323-324; Философский энциклопедический словарь / Гл. ред. Л. Ф. Ильичев, П.Н. Федосеев, СМ. Ковалев,

78

В.Г. Панов. М., 1983. С.557-558; Даль В.И. Толковый словарь живого ве- ликоруссого языка: В 4 т. М., 1991. Т.4. С.6-7; Словарь русского языка: В 4-х т. М., Т.З. С.773-774, 775.

  1. Ржевский В.А., Чепурнова Н.М. Судебная власть в Российской Федерации: конституционные основы организации и деятельности. М., 1998. С.188.
  2. Общая теория прав человека / Рук. и отв.ред. Е.А.Лукашева. М., 1996. С.25.
  3. См.: Басков В. Все ли равны перед законом и судом? // Сов.юстиция. 1993. №9. С.22-23.
  4. См.: Международно-правовая защита прав и свобод человека // Сборник документов. М., 1990. С.41-42.
  5. См.: Там же. С.327.
  6. Савицкий В.М. Государственное обвинение в суде. М., 1971. С.96.
  7. Алексеев Н. С, Даев В.Г., Кокорев Л.Д. Очерк развития науки советского уголовного процесса. Воронеж, 1980. С. 109-ПО.
  8. Подробнее см.: Ларин A.M. Расследование по уголовному делу: процес- суальные функции. М., 1986. С.42-54.
  9. См.: Мотовиловкер Я.О. О принципах объективной истины, презумпции невиновности и состязательности процесса. Ярославль, 1978. С.65; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т.1. С. 149; Юридический энциклопедический словарь / Гл.ред. А.Я.Сухарев. М., 1984.С.343;идр.
  10. См.: Пашин С.А. Возрождение российского суда присяжных. Норма тивные материалы о судьях и суде присяжных. М., 1994. С. 15. Уголов ный процесс / Под общей ред. проф. П.А.Лупинской. М., 1995. С.119; и

др.

  1. См.: Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М., 1992. С.94; Пашин С.А. Проблемы доказательственного права: Судебная ре-

79

форма. Юридический профессионализм и проблемы юридического об- разования. М., 1995.С.312; Григорьева И. Принципы уголовного судо- производства и доказательства // Рос.юстиция.1995. № 8. С.40.

  1. Ржевский В.А., Чепурнова Н.М. Судебная власть в Российской Федерации: конституционные основы организации и деятельности. С. 193-194.
  2. См.: Кореневский Ю. Нужна ли суду истина? // Рос.юстиция. 1994. №5. С.20-22; Шейфер С.А. О понятии и цели доказывания в уголовном процессе // Государство и право. 1996. №9. С. 62-66; Ковтун К И состязательность и поиск истины // Рос.юстиция. 1997. №7. С.11-12.
  3. См.: Бойков А.Д. Третья власть в России. М., 1997. С.66.
  4. См.: Ларин А. О принципах уголовного процесса и гарантиях прав лич- ности в проекте УПК - 1997 // Рос.юстиция. 1997. №9. С. 10.
  5. См.: Федеральный закон от 30 ноября 1995г. “О внесении изменений и дополнений в Гражданский процессуальный кодекс РСФСР // Собрание Законодательства Российской Федерации РФ. 1995. № 49. Ст.4696.
  6. См.: Сов.юстиция. 1993. №24. С.7-8.
  7. См.: Ларин A.M. Наш инквизиционный процесс // Судебная власть: на- дежды и реальность. М., 1993. С.28.
  8. См.: Совет судей голосует за сделки о признании // Рос. юстиция. 1998 №6. С.5.
  9. Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РФ по уголовным делам. М., 1996. С.550.
  10. См.: Кореневский Ю. Прав ли пленум Верховного Суда РФ // Законность.
  11. №4. С.23-25.
  12. См.: Проблемы реформы уголовно-процессуального законодательства в проектах УПК РФ. Материалы научно-практической конференции 15-16 декабря 1994г. М., 1995. С.81-82; Шейфер С.А. О понятии и цели доказывания в уголовном процессе // Государство и право. 1996. №9. С. 64-

80

65; Бойков А.Д. Указ.раб. С. 136.

  1. Строгович М. С. Природа советского уголовного процесса и принцип состязательности. С Л 8-19.
  2. Концепция судебной реформы в Российской Федерации. С.44.
  3. Фойиицкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. T.I. С.537-538.
  4. Собрание Законодательства СССР. 1933. №40. Ст.239.
  5. Собрание Законодательства СССР. 1934. №1. Ст., ст.2а,2б.
  6. Ларин A.M., Мельникова Э.Б., Савицкий В.М. Уголовный процесс России. Лекции-очерки. С.56.
  7. См.: Петрухин И.Л. Состязательность и правосудие // Государство и право. 1994. №10. С. 137; Проект УПК РФ, подготовленный ГПУ при Президенте РФ (ст.89) // Рос. юстиция. 1994. №9; и др.
  8. См.: Проблемы реформы уголовно-процессуального законодательства в проектах УПК РФ. М., 1995. С.52,102,109; Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. Воронеж, 1995. С.235; Доля Е.А. Проект Общей части УПК РФ // Государство и право. 1995. №5. С.83-92;идр.
  9. См.: Строгович М.С Природа советского уголовного процесса и принцип состязательности. С. 105-150; его же. Уголовный процесс. М., 1946. С.94.
  10. Полянский КН. Очерк развития советской науки уголовного процесса. М., 1960.С.П5.
  11. Строгович М.С. Уголовный процесс. С.96-97.
  12. Савицкий В.М. Очерк теории прокурорского надзора в уголовном судо- производстве. М., 1975. С.43-44.
  13. Рахунов Р.Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности по со- ветскому праву. М., 1961. С.47-48.
  14. Савицкий В.М. Очерк теории прокурорского надзора в уголовном судо производстве. С.43-44.

81

  1. Алексеев Я.С, Лукашевич В.З. Ленинские идеи в советском уголовном судопроизводстве. М., 1970.С.90.
  2. Маркс К. Заметки о новейшей прусской цензурной инструкции // Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. М., 1955. T.I. С.26.
  3. См.: Ларин А. М. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. С.43-58; Каз Ц.М. Субъекты доказывания в советском уголовном процессе. Саратов, 1968. С.30-48; и др.
  4. Петрухин И.Л. Состязательность и правосудие. С. 137.
  5. Доля Е.А. Проект общей части УПК РФ. С.83-92; его же. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 1995. С.66; Копытов И. Нужна ли такая состязательность? // Законность. 1998. №9. С.25-28.
  6. См.: Дубинский А.Я. Исполнение процессуальных решений следователя: правовые и организационные проблемы. Киев, 1984. С.74-76; Лу-пинская П. А. Исполнение решений в механизме реализации норм уголовно- процессуального права / Актуальные проблемы судоустройства, судопроизводства и прокурорского надзора. М., 1986. С.5-6.
  7. См.: Ларин A.M. Доказывание и процессуальная деятельность защитника // Адвокатура и современность. М., 1987. С.84; Вольский В. Предпро- цессуальная деятельность защитника в проектах УПК РФ // Законность. 1998.№2.С.48-49,идр.
  8. Ларин A.M. Указ.соч. С.84.

  9. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. A.M. Рекункова и А.К. Орлова. М., 1985. С.87.
  10. Петрухин И.Л.О расширении зашиты на предварительном следствии // Сов. государство и право. 1982. №1. С.84.
  11. См.: Токарева М.Е. О разработке гарантий законности в досудебных стадиях уголовного процесса // Сб.: Прокуратура и правосудие в условиях судебно-правовой реформы. М., 1997. С.146-155.

82

  1. См.: Ефимичев СП. Разделение властей и проблемы борьбы с преступ- ностью // Сб.: Проблемы совершенствования прокурорского надзора (к 275- летию Российской прокуратуры) Материалы науч.-практической конференции. М., 1997. С. 176-183.
  2. Колоколов Н.А. Судебный контроль в стадии предварительного рассле- дования : реальность, перспективы // Государство и право. 1998. №11. С.35.
  3. См.: Бойков А. Д. Третья власть в России. С.226; Токарева М.Е. Указ. соч. С.146-155.
  4. Федеральный закон “О государственной защите судей и должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов” от 29 апреля 1995г. // Собрание Законодательства РФ. 1995. №17. Ст. 1455.
  5. См.: МирзоееГ., Воскресенский Г., Резник Г., Клен Н. Спасите адвоката // Рос. юстиция. 1997. №12. С.27.

83

Глава 11. ОПЫТ ФУНКЦИОНИРОВАНИЯ АДВОКАТА- ЗАЩИТНИКА В РАЗЛИЧНЫХ СТАДИЯХ УГОЛОВНОГО

ПРОЦЕССА РОССИИ.

§1. Деятельность адвоката-защитника в досудебных стадиях

уголовного процесса.

Конституция РФ гарантирует право каждого на получение квалифи- цированной юридической помощи, которая во всех стадиях уголовного процесса может быть действительно обеспечена только в том случае, когда защитником является профессиональный юрист- адвокат. Адвокат приобретает процессуальный статус защитника с момента наступления его специальной правосубъектности, то есть после явки к следователю и предъявления ордера на ведение дела. Этому факту предшествует принятие защитником на себя защиты подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления. Выполнение функции защиты конкретного лица становится обязанностью адвоката, от которой он не может отказаться, если не поступит отказ от защитника самого подозреваемого или обвиняемого.

Установленное Конституцией РФ право на помощь защитника каж- дого задержанного по подозрению в совершении преступления или заключенного под стражу до предъявления обвинения снимает спор ученых-процессуалистов о наличии или отсутствии состязательности на досудебных стадиях процесса, однако вызывает другие проблемы, требующие своего теоретического обоснования и законодательного решения.

Еще в конце прошлого века профессор В.Случевский писал: “Нельзя принцип, лежащий в основании современного судебного следствия признавать одновременно целесообразным для этого следствия и вредным для предшествующего ему следствия предварительного, не впадая в противоречия, т.к. последнее оказывает самое решительное влияние на первое”1.

84

Действительно, если состязательность является общепризнанным благом судебного следствия, обеспечивающим защиту прав и законных интересов личности и охрану интересов общества, то почему она не является им в предшествующей стадии процесса?

В первые годы после Октябрьской революции раскрытием обще- уголовных преступлений занимались следственные комиссии при судах и трибуналах, ВЧК и милиция. В соответствии с УПК РСФСР 1922г. следователь состоял в судебном ведомстве, и это предопределяло его организационную и в определенной мере процессуальную независимость от прокурора и органа дознания. Согласно ст. 127 названного УПК назначение следователей на должность, передача дел из одного следственного участка в другой и отстранение следователя от производства по делу осуществлялись губернскими судами. Судебному рассмотрению подлежали жалобы на действия следователя (ст. 126 УПК), следователь вправе был обжаловать в суд указания прокурора (ст. 151 УПК). Подобная организация предварительного следствия позволяла следователю иметь большую независимость от прокурора, а прокурору и подчиненным ему органам дознания осуществлять функцию обвинения2. В дальнейшем, при принятии нового уголовно- процессуального законодательства, в силу главным образом по- литических причин, на прокурора была возложена не только функция уголовного преследования, но и руководства предварительным расследованием. Ему было предоставлено право разрешения жалоб на действия следователя, передачи дел от одного следователя другому и многие другие права, перечисленные в ст.211 ныне действующего УПК. Процессуальная независимость следователя превратилась в пустую декларацию, ибо практически все указания прокурора обязательны для следователя (ст. 212 УПК). Все наиболее процессуально значимые следственные действия подлежат согласованию, санкционированию или утверждению прокурором. В незначительном количестве случаев (ч.2 ст. 127 УПК) следователь вправе

85

не согласиться с указаниями прокурора и, приостановив их исполнение, обжаловать вышестоящему прокурору. Однако, как показывает практика, следователи крайне редко пользуются этим правом, способным породить только напряженные отношения между ним и прокурором, а не отстоять процессуальную самостоятельность следователя в мизерных пределах. Об- ладая процессуальными, а в отношении следователей прокуратуры и адми- нистративными средствами воздействия на следователя, прокурор без особых усилий может определить обвинительную направленность в расследовании. Уголовно-процессуальное законодательство обязывает следователя при наличии достаточных доказательств, указывающих на совершение преступления определенным лицом, вынести постановление о привлечении этого лица в качестве обвиняемого, изобличить собранными доказа- тельствами, составить обвинительное заключение. Вся эта деятельность следователя, направленная на доказывание виновности конкретного лица и его изобличение, представляет собой обвинительную функцию. Обвинение всегда персонифицировано, направлено против конкретного лица. Его со- держание составляет вывод о виновности, сформулированный по внутреннему убеждению следователя и основанный на собранных и проверенных доказательствах. У следователя появляется процессуальный интерес доказать выдвинутый обвинительный тезис во всех последующих инстанциях, где представительство этой функции переходит к прокурору как го- сударственному обвинителю.

В.М.Савицкий, отмечая, что право на защиту слагается из действий самого обвиняемого и его защитника, наделял функцией защиты также и следователя. Свою позицию автор основал на существующей у следователя обязанности обеспечить обвиняемому возможность защищаться от предъявленного ему обвинения, принимать меры к охране его личных и имущественных прав, выявлять не только уличающие, но и оправдывающие обвиняемого обстоятельства, а также обстоятельства не только отяг-

86

чающие, но и смягчающие его вину . Представляется, что собирание следователем доказательств, опровергающих обвинение, так же как и прекращение им уголовного дела не означают выполнение функции защиты. При прекращении уголовного дела происходит отказ следователя от обвинения, а это одно из возможных последствий осуществляемой им обвинительной функции. Собирание оправдательных доказательств следует рассматривать как деятельность по обоснованию решения об отказе от обвинения. Для того чтобы отказаться от ранее выдвинутого подозрения или обвинения в совершенном преступлении, следователь должен установить, собрать и проверить доказательства, опровергающие обвинение. Как известно эта обязанность не лежит ни на обвиняемом, ни на его защитнике. Ст.20 УПК возлагает бремя доказывания на прокурора, следователя и лицо, производящее дознание. Поэтому совершенно естественно, что обязанность поиска, собирания, проверки и оценки оправдательных доказательств, опровергающих обвинение и необходимых для принятия решения об отказе от об- винения, также лежит на лицах, осуществляющих функцию обвинения, а не входит в содержание функции защиты. Государственные органы и должностные лица, осуществляющие судопроизводство, не вправе перекладывать на защитника своей обязанности по установлению обстоятельств, необходимых для правильного разрешения уголовного дела и выполнения задач уголовного судопроизводства в целом. Между обязанностями адвоката-защитника и обязанностями должностных лиц органов предварительного расследования по установлению обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или смягчающих его ответственность, имеется существенное различие. Для должностных лиц, ведущих предварительное расследование, обязанность
доказывания является бременем (onus probandi), которое представляет собой не юридическую обязанность в традиционном понимании, а специальное правило, в силу которого сторона, ссылающаяся на какие-либо обстоятельства в подтверждение своих при-

87

тязаний, обязана их доказать, в противном случае они будут признаны не- существующими. Адвокат-защитник обязан участвовать в собирании и проверке доказательств, если этого требуют интересы подозреваемого или обвиняемого. Эту обязанность он несет не перед органами расследования, а перед своим подзащитным. Осуществляя свою деятельность, адвокат-за- щитник не обязан доказывать невиновность своего подзащитного; для оп- ровержения подозрения ему необходимо доказывать лишь недостаточность доказательств для предъявления обвинения. Всякие попытки перемещения бремени доказывания на самого обвиняемого, его защитника, хорошо известные во времена А.Я.Вышинского , должны решительно пресекаться не только как несостоятельные, но и как аморальные.

Каково содержание функции защиты в досудебных стадиях процесса и как она соотносится с функцией обвинения?

Приступая к исследованию указанной проблемы, считаем необходимым уточнить исходные данные. Общепризнанным в теории уголовного процесса является мнение о сущности процессуальной функции как виде уголовно- процессуальной деятельности. Различие функций определяется особыми непосредственными целями, достигаемыми в итоге деятельности. Эта парадигма возникла не из умозрительных построений, а явилась результатом длительных исследований, выполненных учеными5. Уяснению содержания процессуальной функции может способствовать обоснованное решение о правовом статусе участников уголовного процесса. Однако, говорить о подчинении функций статусу, о выведении статуса из функций (или наоборот) не следует. И то и другое определено законом и взаимосвязано. Степень участия субъекта в осуществлении процессуальных функций ограничена его статусом. Статус участника процесса реализуется в той или иной функции. Но здесь нет однозначной связи. Сложность представляет сама процессуальная деятельность, в которой могут сталкиваться, расходиться устремления и действия лиц с разными мотивами и интересами или

88

в отдельно взятой функции может объединяться деятельность субъектов с нетождественными статусами.

Исходя из общих положений, функцию защиты следует определить как деятельность адвоката-защитника, направленную на дос- тижение благоприятного для подзащитного исхода дела. Правовой статус защитника, во-первых, дает простор стремлению действовать сообразно имеющимся потребностям, а, во-вторых, вводит его в определенные рамки, строго очерчивая круг разрешенных действий. Объем (количество, качество прав) правового статуса раздвигает или сужает круг разрешенных действий. Соотношение правового статуса участников уголовного процесса, осуществляющих разные процессуальные функции (обвинения и защиты), определяет степень их равноправия, провозглашенную Конституцией РФ, и качество выполнения возложенных законом процессуальных функций.

Содержанием функции защиты, осуществляемой адвокатом, является деятельность по оказанию подозреваемому или обвиняемому необхо- димой юридической помощи (чЛ ст.51 УПК). Эта деятельность односторонняя и целенаправленная. Она проводится в целях выяснения обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответственность (чЛ ст.51 УПК). Закон также предписывает обязанность защитника использовать “все указанные в законе средства и способы защиты”, что породило в процессуальной литературе справедливое суждение о том, что защитник обязан защищать только законные интересы подзащитного (законные интересы - законными средствами). К законным интересам ученые относят интерес невиновного избежать ответственности, интерес виновного лица не быть осужденным за более тяжкое престу- пление, чем то, которое он совершил, и не понести более суровое наказание, чем то, которое он заслужил6.

Функция защиты материализуется в “указанных в законе средствах

89

и способах защиты” (чЛ ст.51 УПК), под которыми следует понимать за- конодательно предусмотренный комплекс согласованных действий адвоката- защитника, его подзащитного (подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного, оправданного), а также других обязанных субъектов (обеспечивающих процесс правоприменения) с целью получения заинтере- сованной личностью социального блага, опосредованного правом. Ограни- чительными пределами деятельности по защите являются права и обязанности адвоката-защитника, его подзащитного и указанные в законе средства и способы деятельности.

По своему содержанию функция защиты, осуществляемая адвокатом- защитником, заключается в совершении им действий, обеспечивающих создание условий, при которых субъективное право его подзащитного может быть фактически материализовано. Однако механизм реализации этой функции, как видим, намного сложнее и включает в себя и другие компоненты: деятельность подзащитного в пределах, предоставленных ему законом прав, способствующих результативности деятельности адвоката; деятельность должностных лиц, ведущих процесс и гарантирующих своими обязанностями реальное обеспечение прав адвоката-защитника и его подзащитного; гарантии (общие, специальные (юридические), организационные); контроль и ответственность; нормы права (в том числе международные), принципы, процессуальный порядок деятельности и т.д.

Очевидно, что в механизме реализации функции защиты все его составляющие должны содержать четкую градацию, понятийную и содержательную определенность, системность в построении и ясность критериев формирования. К примеру, ч. 1 ст.51 УПК допускает включение в механизм обеспечения функции зашиты безграничное и всеохватывающее предложение “использовать все указанные в законе средства и способы защиты” (чЛ ст.51), “использовать любые другие средства и способы защиты не противоречащие закону” (ч.2 ст.51 УПК). Не ясно, что входит в эти поня-

90

тия, в каком законе указаны, каковы процедуры этих способов и средств (процессуальная ли это форма или нечто другое) реализации. Положение не спасает и последующий в 4.2,3,4,5,6 ст.51 УПК перечень прав и обязанностей защитника, так как за пределами законодательного регулирования остается процедура его деятельности в уголовном процессе.

Аморальность позиции законодателя в данном вопросе породила жаркие споры о том, является ли защитник субъектом обязанности доказывания7 или такая обязанность для него не существует8; предоставить защитнику право “параллельного расследования”9 или подобные идеи для российского уголовного процесса неприемлемы10.

Выполнение функции связано с реализацией большинства прав и свобод в различных стадиях процесса путем активных действий правообладателя. Субъект осмысливает свое право с точки зрения его содержания, пределов, результативности, принимает решение о путях его реализации, выбирает оптимальные способы его обеспечения и защиты, сообразуясь с индивидуальными потребностями. Адекватное осмысление своей потребности в конкретном благе, осознание содержания и границ опосредующего его права, принятие обдуманного решения о путях, средствах и способах его претворения в жизнь - залог правомерного поведения и достижения искомого результата. Поэтому законодатель обязан устранить имеющиеся коллизии, неопределенность в регулировании деятельности защитника, процедуры оформления результатов этой деятельности, соотношения объема прав защитника и противной стороны - обвинителя с тем, чтобы обеспечить состязание на началах равенства во всех стадиях процесса. “До тех пор пока человек остается неравноправным участником отношений с государственными органами, защита его прав будет крайне затруднена или невозможна, а роль его представителя - адвоката - принижена”11.

В уголовно-процессуальной науке сделана попытка классифицировать средства и способы защиты при оказании юридической помощи в ста-

91

дии предварительного расследования, разделив их на общие, специальные и индивидуальные. К общим средствам защиты были отнесены: представление доказательств, заявление ходатайств и отводов, ознакомление с материалами уголовного дела, принесение жалоб на действия и решения лица, расследующего уголовное дело, и прокурора. К числу специальных средств отнесены: свидание защитника со своим подзащитным наедине и беседа с ним; присутствие при предъявлении обвинения, допросах обвиняемого и производстве других следственных действий; внесение замечаний по поводу правильности и полноты в оформляемых при этом протоколах. Индивидуальными средствами защиты для обвиняемого являются определение своего отношения к обвинению, дача по нему объяснения, право иметь защитника, подписывать соответствующие процессуальные документы; для защитника - выполнение обязанностей по защите . Обращает на себя внимание отождествление функции и статуса или выведение функции защиты из статуса защитника и подзащитного, что представляется упрощенным подходом к проблеме. Трудно согласиться и с мнением, что функция защиты, как деятельность состоит “в формулировании и отстаивании вывода о том, что обвиняемый и подозреваемый не совершали преступления либо что деяние и лицо, его совершившее, не столь опасны, как утверждают участники процесса на стороне обвинения” . По современным научным представлениям в сложных системах достаточно высокого уровня, каким является функция защиты, нельзя однозначно определять цель в виде одномерной функции, а функцию сводить к достижению одной цели. Собственную цель имеет каждое действие и решение адвоката по оказанию юридической помощи подзащитному. И если исходить только из наличия процессуально-правовой цели, можно насчитать столько функций, сколько существует действий адвоката. Но функция - не отдельное действие, направленное на представление доказательств невиновности, например, а совокупность действий и решений, объединенных единст-

92

вом цели, и сводить ее только к формулированию и отстаиванию вывода о невиновности или меньшей виновности также представляется упрощением проблемы.

Сам закон (ч.1 ст.51 УПК) упрощает содержание функции защиты, сводя его к оказанию необходимой юридической помощи в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответственность. Пределами действия функции является правовой статус адвоката-защитника, определенный ч.2 ст.51 УПК. В числе прав, принадлежащих защитнику, есть право участвовать при рас-смотрении судьей жалоб в порядке, предусмотренном ст. 220z УПК, заявлять отводы; приносить жалобы на действия и решения лица, производящего дознание, следователя, прокурора и суда и т.д. Эти действия защитника имеют более широкие цели, чем те, которые определены ч.1 ст.51 УПК. Они направлены на защиту и охрану более широкого круга принадлежащих подозреваемому или обвиняемому прав и свобод в уголовном су- допроизводстве (не быть преждевременно лишенным свободы; не подвергаться воздействию со стороны лица, объективно не имеющего права работать с данным подозреваемым - обвиняемым; не быть униженным в своем достоинстве и т.д.). Сведение содержания функции защиты только к деятельности по выявлению оправдывающих обстоятельств представляется не правильным. Вызывает сожаление повторение формулировки ч.1 ст.51 действующего УПК в ч.1 ст.45 проекта УПК. Положение в проекте УПК спасает наличие ст.41, формулирующей понятие защитника и закладывающей в это понятие содержание его деятельности:”/1/ Защитник - лицо, осуществляющее в установленном законом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую по- мощь”.

В любом случае представляется необходимым изменить форму- лировку ч.1 ст.51 действующего УПК и чЛ ст.45 проекта УПК на еле-

93

дующую: “Защитник должен оказывать подозреваемому, обвиняемому необходимую юридическую помощь по защите их прав и интересов, используя предусмотренные для него законом способы и средства”. Указание на обязанность защитника выявлять обстоятельства, опровергающие обвинение или смягчающие ответственность подозреваемого, обвиняемого, следует поместить в ч.2 ст.51 ныне действующего УПК и ч.2 ст.45 проекта УПК после слов “представлять доказательства” и “собирать предметы, документы и сведения “ в целях выявления обстоятельств, опровергающих обвинение или смягчающих ответственность подозреваемого, обвиняемого. Расположенные в этом месте ч.2 ст.45 проекта УПК слова “необходимые для оказания юридической помощи” убрать как не содержащие конкретное указание на цель представления доказательств защитником.

На основании изложенного мы приходим к выводу, что содержанием функции защиты является осуществляемая на профессиональной основе защитником юридическая помощь в реализации прав и охране интересов подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления. Это не отдельное действие, а деятельность, то есть совокупность действий адвоката, объединенных единством цели - добиться результатов в оказании юридической помощи. Каждое действие или их комплексы могут иметь свои непосредственные цели (найти оправдательные или смягчающие вину доказательства, не нести на себе бремя самой репрессивной меры пресечения без достаточных оснований, быть своевременно информированным о своих правах, правильно определить собственную позицию по отношению к обвинению и т.д.), но все действия адвоката направлены на достижение единой конечной цели - защита интересов подозреваемого, обвиняемого путем оказания юридической помощи.

Перечень действий, с помощью которых адвокат осуществляет защиту, в виде правового статуса последнего описан в законе (ч.2, 3 ст. 51

94

УПК) хотя и не всегда подтвержден законодателем при регулировании процедуры проведения этих действий. Например, в ч. 2 ст.51 УПК речь идет о праве запщтника “участвовать в допросе подозреваемого и обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с их участием”. Если обратиться к специальным нормам УПК, регламентирующим порядок производства отдельных следственных действий, то в них нет даже упоминания о возможном участии в них защитника, а не только описания процедуры участия. В ст.ст.150 и 151 УПК, регламентирующих порядок допроса обвиняемого и процессуального оформления наиважнейшего следственного действия нет упоминания о защитнике. В статье под названием “лица, присутствующие при выемке и обыске” (ст. 169 УПК) нет ни слова о возможности участия в этих следственных действиях адвоката-защитника. А действия эти обычно сопряжены с ограничением конституционных прав граждан - неприкосновенности личности, жилища, тайны переписки, телефонных переговоров. Нет указаний на возможность присутствия адвоката- защитника вместе с подозреваемым, обвиняемым при предъявлении для
опознания (ст. 164 УПК), проведении очной ставки (ст. 163 УПК), наложении ареста на имущество (ст. 175 УПК), осмотре (ст. 179 УПК), освидетельствовании подозреваемого, обвиняемого (ст.181 УПК), следственном эксперименте (ст. 183 УПК), назначении и производстве экспертизы (ст. 185 УПК), получении образцов для сравнительного ис- следования (ст. 186 УПК). Не содержат таких указаний и соответствующие статьи проекта УПК. Поэтому представляется необходимым в проекте УПК при изложении процессуального порядка проведения следственных действий после указания на возможность присутствия подозреваемого, обвиняемого ввести указание на возможность присутствия их защитника. В подобной корректировке нуждаются cm.cm.182 н.2, 185 ч.2, 187 ч.2, 203, 204 ч.1, 206 чЛ, 210 ч.1, 215 ч.1, 219 ч.1 проекта УПК. Необходимость корректировки видится в том, что закон в общем виде го-

95

ворит о праве защитника “присутствовать при предъявлении обвинения, участвовать в допросе подозреваемого и обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с их участием”, однако правовой статус адвоката-защитника в собирании доказательств требует конкретизации этих действий и наделении его такими правами, которые позволили бы защитнику быть не менее активным в уголовно-процессуальном доказывании, чем обвинитель в лице следователя.

Деятельность адвоката-защитника в досудебных стадиях связана не только с уголовно-процессуальным доказыванием невиновности или меньшей виновности подзащитного, но и с оказанием юридической помощи в охране иных личных интересов подозреваемого, обвиняемого. В связи с этим деятельность адвоката можно условно разделить на три разновидности: 1/оказание юридической помощи задержанному и арестованному; 2/участие адвоката-защитника в следственных действиях; 3/представление доказательств адвокатом- защитником. Каждый из видов деятельности имеет проблемы, требующие своего изучения и законодательного решения.

Неправомерное задержание является грубым ущемлением прав и свобод личности в уголовном процессе. Под ним понимается задержание лица при отсутствии оснований, предусмотренных ст. 122 УПК. Самое известное из непроцессуальных задержаний - задержание лиц, подозреваемых в совершении какого-либо преступления, без оформления этого факта на основании ст.122 УПК. Такое происходит в случае, когда уголовное дело не возбуждено, хотя факт преступления и “заподозренный” есть, или отсутствуют основания для задержания в порядке ст.122 УПК, или уголовное дело возбуждено, основания для задержания имеются, но “заподозренный” удерживается в помещении отдела внутренних дел без соответст- вующего оформления, которое влечет за собой возможность появления адвоката-защитника и оказания им помощи задержанному. Должностные

96

лица содержат “заподозренных” вне изоляторов временного содержания, помещая их в рабочие комнаты, комнату дежурной части отдела внутренних дел и другие места, где учета и регистрации таких лиц никто не ведет, где проще выбивать из них показания против себя (путем избиения, оставления без пищи и т.д.) до вступления в дело профессионального помощника - адвоката14. Этому потворствуют и законодатели вместе с комментаторами из числа высокопоставленных юристов. Так, в одном из комментариев к ст.301 УК говорится: “С объективной стороны незаконное задержание выражается в краткосрочном лишении свободы человека с содержанием его до трех часов в специально создаваемой комнате органа дознания, а в случаях, предусмотренных законом, до трех, либо до десяти суток (в редких случаях - и более) с помещением задержанного в камеру изолятора временного содержания задержанных, либо следственного изолятора…“1 . Однако грубые нарушения прав задержанных чаще всего допускаются, когда их содержат вне ИВС.

Широкое распространение описанного произвола объясняется от- сутствием или малоэффективностью прокурорского надзора за деятельностью органов милиции, отсутствием ведомственного контроля за законностью задержания и отсутствием судебного контроля. Обжалование задержания в суд УПК РСФСР никогда не предусматривал и не предусматривает. Вместо него это право предусматривает Закон от 27 апреля 1993 г. “Об обжаловании в суд действий, нарушающих права и свободы граждан” . Однако реализовать это право в течение 3-х суток нахождения в изоляторе временного содержания практически невозможно. Положение собирается несколько подправить проект УПК, сформулировав два правила в ст. 87:

“/3/ Если в течение сорока восьми часов с момента задержания к начальнику места содержания задержанного не поступило постановление судьи о применении к задержанному заключения под стражу в качестве меры

97

пресечения, начальник места содержания задержанного немедленно освобождает его и уведомляет об этом лицо, в производстве которого находится дело, и прокурора.

/4/ При освобождении задержанного последнему выдается справка, в которой указывается, кем он был задержан, основания, место и время задержания, основания и время освобождения”. Подобная новелла поставит задержание под контроль суда и создаст возможность последующей сатисфакции незаконно задержанного с помощью адвоката.

Вторая проблема состоит в неопределенности момента, с которого возникает право задержанного на вступление в дело защитника. Задержание оформляется протоколом, с момента его оформления начинается задержание и появляется фигура подозреваемого. Следовательно, с этого момента согласно ст.48 Конституции РФ подозреваемый имеет право на защиту. Однако на практике следует различать два варианта задержания:

1 7

фактическое (физическое) и процессуальное (юридическое) . Как бы быстро не решался вопрос о правовом закреплении фактического задержания, эти моменты во времени не совпадают. В абсолютном большинстве случаев лицо неопределенное законом время находится в положении физически задержанного, прежде чем станет задержанным процессуально с вытекающими правовыми последствиями. Однако весь срок, от физического задержания до процессуального оформления, лицо находится под стражей и, как правило, в отсутствие адвоката подвергается интенсивной “обработ- ке” сотрудниками оперативных служб. Именно в правовом вакууме - между задержанием физическим и процессуальным - творится произвол, который, будем надеяться, собирается устранить ст.85 проекта УПК, устанавливая: ‘71/ В срок не более трех часов после доставления задержанного в орган дознания или в орган предварительного следствия составляется протокол, в котором указываются основания и мотивы, место и время задержания (с указанием часа и минут); результаты личного обыска, а также

98

время составления протокола”. Такая, совершенно необходимая, детализация процедуры задержания позволит адвокатам своевременно вступать в процесс и оказывать реальную помощь подозреваемому в охране его прав и свобод от произвола властных структур.

При заключении под стражу к числу главных обстоятельств, прове- ряемых адвокатом, относится санкция уголовно-правовой нормы, по которой квалифицируется совершенное деяние. Закон устанавливает, что заключение под стражу в качестве меры пресечения применяется только по делам о преступлениях, за которое законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше одного года. Поэтому, проверяя законность данной меры пресечения, адвокат должен установить, есть ли в уголовно-правовой норме, регламентирующей ответственность за конкретное преступление, указание на возможность применения этого вида наказания. В своем ходатайстве о выборе меры пресечения адвокат ориентируется не только на перспективу применения лишения свободы к своему подзащитному, но и на вероятность назначения ему иного наказания. В соответствии с этим определяется его позиция в этом вопросе18. Другой аспект, которому всячески должен противостоять адвокат- защитник - это сложившаяся повсеместно практика назначения наказания в виде лишения свободы подсудимым, к которым было применено заключение под стражу в качестве меры пресечения. Судьи объясняют эту практику так: назначить наказание, не связанное с лишением свободы, подсудимому, к которому применено заключение под стражу, значит признать необоснованность действий органов расследования, “бросить на них тень”.

Адвокатам - защитникам трудно изменить эту практику, как и не- возможно оградить своих подзащитных от жестокого и антигуманного действующего законодательства, регулирующего порядок исчисления и продления срока содержания под стражей, согласно которому прокуратура (от районного до Генерального прокуроров) вправе доводить его до восем-

99

надцати месяцев (1,5 года). Если при этом ознакомление обвиняемого и его защитника с материалами оконченного расследования до истечения предельного срока содержания под стражей невозможно, прокуратура воз- буждает ходатайство перед судьей о продлении срока еще до шести месяцев, что удлиняет общий срок содержания под стражей в досудебных стадиях до 2- х лет. Срок содержания под стражей на период рассмотрения дела судом не ограничен и вообще не регламентирован действующим законом, а он может быть не менее продолжительным, чем в досудебных стадиях, учитывая неограниченные законом по количеству и по продолжительности во времени возможности отложения судом разбирательства дела (ст.257 УПК). Обвиняемый при этом продолжает содержаться под стражей в качестве меры пресечения и так называемый “предельный” срок переваливает за 2 - 3 года. Далее законодатель (в ч.7 ст.97 УПК) устанавливает: “При возвращении судом на новое расследование дела, по которому срок содержания под стражей истек, … продление срока содержания под стражей производится прокурором, осуществляющим надзор за следствием, в пределах одного месяца с момента поступления к нему дела. Дальнейшее продление указанного срока производится… в порядке и пределах, установленных частями первой и второй настоящей статьи”, то есть прокурором субъекта Российской Федерации - до шести месяцев; заместителем Генерального прокурора до одного года; Генеральным Прокурором - до полутора лет. Закон также не лимитирует количество случаев направления одного и того же дела для дополнительного
расследования, что дает возможность судьям использовать это право неоднократно, подменяя необходимость вынесения оправдательного приговора возвращением его под видом дополнительного расследования в органы, “породившие” уголовное дело такого качества и уровня расследования, по которому суд не имеет возможности вершить правосудие или вершит его “поневоле”, для оправдания длительных сроков содержания под стражей лиц, чью вину доказать

100

уже практически невозможно. Простой математический подсчет сроков содержания под стражей на основании анализа трех статей УПК в совокупности (ст.ст.97,257, 232) показывает возможность превращения “предельных” сроков в “беспредельные”, исчисляемые годами и десятилетиями, что на практике приводит к наполняемости следственных изоляторов по стране к 157% по отношению к лимиту имеющихся мест, к увеличению смертности (из-за скученности, нехватки продуктов питания, лекарств, распространенности инфекционных и паразитарных заболеваний (в 1,4 раза); в 1996 году скончалось 1,5 тысячи человек)19.

Анализ проектируемого УПК приводит к выводу о предстоящей гуманизации данного института, что является необходимым и давно назревшим. Так, ст. 101 проекта допускает заключение под стражу в качестве меры пресечения по судебному решению и лишь в отношении обвиняемого (подозреваемого) в совершении преступлений, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет.

Постановление о возбуждении ходатайства о применении заключения под стражу подлежит рассмотрению единолично судьей в течение шести часов с момента поступления материалов в суд с участием прокурора, подозреваемого, обвиняемого, защитника и с заслушиванием их мнения и ходатайств по этому поводу. Статья 104 проекта оставляет восемнадцать месяцев (1,5 года) предельным сроком содержания под стражей в досудебных стадиях процесса. Позитивно следует оценить и новацию об установлении проектом самостоятельного срока содержания под стражей во время судебного разбирательства: 72/Срок содержания под стражей подсудимого в качестве меры пресечения со дня поступления дела в суд и до вынесения приговора не может превышать шести месяцев” (ст.232). Однако вызывает сомнение справедливость следующего пункта проектируемой статьи: 73/По делам о тяжких преступлениях по истечении

101

срока, указанного в части второй настоящей статьи, суд своим определением (постановлением) вправе продлить срок содержания под стражей до двенадцати месяцев” и пункта 5 ст.292, предусматривающего бессрочность содержания под стражей лиц, совершивших особо тяжкие преступления. Представляется, что длительные сроки содержания под стражей таят в себе беспредел в отправлении правосудия, возможность уклоняться от необходимости его вершить, т.е. положение, которое установлено ныне действующим законодательством. Дальнейшая гуманизация института содержания под стражей в качестве меры пресечения видится нам: 1/в запрещении его в отношении несовершеннолетних, обвиняемых в совершении преступлений, наказуемых лишением свободы на срок ме- нее 3-х лет; беременных женщин и женщин, имеющих детей до 3-х лет; лиц, старше 70 лет; тяжело больных, а также лиц, совершивших преступления по неосторожности;

2/в необходимости установить шесть месяцев содержания обвиняе- мого под стражей в стадии предварительного расследования и шесть месяцев содержания под стражей подсудимого во время судебного разбирательства предельными в качестве меры пресечения, по истечении которых суд должен изменить ее на любой другой вид меры пресечения, не связанный с лишением свободы. Более длительные сроки расследования и судебного разбирательства не должны быть обременены такими же затяжными сроками содержания обвиняемых и подсудимых под стражей. Представляется, что мера пресечения не должна заменять собой справедливое наказание за содеянное, прикрывать бездеятельность, отсутствие профессионализма у следователей и судей, волокиту и произвол в уголовной юстиции.

По сравнению с действующим уголовно-процессуальным законода- тельством проект УПК значительно детализирует деятельность адвоката-защитника в производстве следственных действий, связанных с его подза-

102

щитным. Так, ст.224 проекта прямо предусматривает, что “обвинение предъявляется в присутствии защитника, если участие защитника обяза- тельно по закону или об этом ходатайствовал обвиняемый”, “в допросе об- виняемого может принимать участие его защитник” (ст.226); о прекращении и основаниях прекращения дела следователь письменно уведомляет подозреваемого, обвиняемого, их защитников и разъясняет право ознаком- ления с материалами дела и порядок обжалования постановления о его прекращении. По просьбе, поступившей от этих лиц, им вручается копия постановления о прекращении дела (ст.235). В судебном заседании, рас- сматривающем ходатайство о продлении срока содержания под стражей, могут присутствовать и высказывать свое мнение обвиняемый и защитник, если он участвует в деле (п.5 ст. 104), По окончании ознакомления обви- няемого и защитника с материалами дела следователь обязан выяснить у них, заявляют ли они ходатайства и о чем именно, какие иные заявления они желают сделать. При этом у обвиняемого и его защитника должно быть выяснено также, кого конкретно из числа допрошенных свидетелей, а также из участвующих в деле экспертов, специалистов и понятых они желают вызвать в судебное заседание для допроса и подтверждения позиции защиты (ст.240).

К сожалению, подобная детализация отсутствует при производстве других следственных действий, совершаемых с участием подозреваемого, обвиняемого, о чем указывалось ранее и что требует безусловной коррек- тировки .

Вызывает возражения п.З ст.240 проекта УПК (п.6 ст.201 действующего УПК), согласно которому: “обвиняемый и защитник не могут ограничиваться во времени, необходимом им для ознакомления со всеми материалами дела. Однако если обвиняемый и защитник явно затягивают ознакомление с материалами дела, то следователь вправе своим мотивированным постановлением, утверждаемым прокурором, установить опреде-

103

ленный срок, достаточный для ознакомления с материалами дела”. Установленное правило содержит внутреннее противоречие: вторая фраза полностью отрицает первую, так как установление срока ознакомления и есть ограничение во времени, необходимом для ознакомления. Это право совершенно противопоказано предоставлять следователю и прокурору (противной стороне в процессе), которые пользуются им в своих интересах, к тому же трудно представить себе ситуацию, при которой обвиняемый за- интересован оставаться до суда в состоянии неопределенности, продлевать свой срок нахождения под стражей в качестве меры пресечения, испытывать все неудобства нахождения в состоянии уголовно преследуемого следователем. Это правило ставит адвоката - защитника в унизительное в сравнении с противной стороной положение, намекая на его беспечность, способность “явно затягивать” сроки ознакомления, которые уже давным-давно исчерпал следователь волокитой в расследовании °. Если устанав- ливать сроки, то это должен делать законодатель (ч.4,5,6 ст.97 действующего УПК), а спор о сроках должен решать суд, одинаково уважительно и к стороне обвинения, и к стороне защиты.

В периодической печати было высказано мнение, что адвокату-за- щитнику следует переадресовать обязанности следователя по разъяснению обвинения и прав обвиняемого, подозреваемого и другие обязанности”21. Данная точка зрения представляется в корне неправильной в силу того, что обвинение - есть акт обвинительной власти и разъяснение прав, предоставленных законом в связи с обвинением, должно быть обязанностью обвинительной власти. У защитника существует свой объем обязанностей в связи с осуществлением защиты.

Одной из форм процессуальной деятельности адвоката в досудебных стадиях процесса является его участие в следственных действиях, дающее ему возможность наиболее полно и всесторонне выяснить интересующие его обстоятельства дела. В связи с этим, следственные действия, в

104

которых участвует защитник, подразделяют на действия, направленные на ознакомление обвиняемого с процессуальными решениями следователя, и следственные действия, направленные на собирание и проверку доказательств. К первым относятся: предъявление обвинения, ознакомление обвиняемого со всеми материалами дела, ознакомление с постановлением о назначении экспертизы и др.; ко вторым относятся допросы, опознание, следственный эксперимент, обыск, осмотр, проверка показаний на месте и другие, предусмотренные законом следственные действия22. Защитник не только присутствует, но и активно участвует в следственных действиях: он должен помочь обвиняемому сориентироваться в характере его показаний, беседуя с ним до допроса (используя свое право на свидание с подзащитным), определить правильность тактических приемов, используемых сле- дователем, с точки зрения их соответствия реальному обеспечению права обвиняемого на защиту. В связи с этим адвокат должен возражать по поводу применения тех тактических приемов, которые унижают честь и достоинство допрашиваемого, носят характер угроз, обещаний, обмана, провокаций, основываются на неосведомленности допрашиваемого в вопросах материального и процессуального права, противоречат другим нравственным и этическим требованиям. Защитник задает вопросы с разрешения следователя, заявляет ходатайства по поводу порядка проведения следственного действия, о его дополнении и т.д., знакомится с протоколом и его приложениями. Вопросы адвоката должны быть направлены на обнаружение новых обстоятельств, детализацию отдельных фрагментов показаний и обращение их в пользу защиты. Содержание вопроса защитника, его форму, момент постановки необходимо подчинить одной цели - установлению фактов, свидетельствующих в пользу подозреваемого, обвиняемого. Адвокат должен заранее прогнозировать ответ на заданный вопрос, а этому может способствовать только обстоятельная беседа с подзащитным накануне допроса. Свидания обвиняемого и защитника должны происходить

105

неоднократно, так как первое посещение обычно заставляет обвиняемого только обдумать свое положение, а важные факты сообщить адвокату при следующем свидании. Необходимо свидание с подзащитным в конце предварительного расследования, чтобы уточнить выработанную позицию, окончательно обсудив приемы ее отстаивания в суде. Адвокат должен согласовать с обвиняемым ходатайства, которые он намерен заявить. Если обвиняемый возражает против них, то ему необходимо разъяснить значение данного процессуального действия и выяснить причины возраже- ний”23.

Помощь защитника при назначении экспертизы может состоять в заявлении ходатайства о назначении эксперта из числа указанных им лиц и о включении дополнительных вопросов, которые будут способствовать защите по уголовному делу. При подготовке к назначению экспертизы защитнику необходимо подготовить вопросы эксперту, с помощью которых защитник должен выяснить все интересующие его по делу факты. При самостоятельной оценке заключения адвокату необходимо не только изучить выводы, сделанные экспертом, но и весь ход исследований, проверить полноту и научную обоснованность заключения, по возможности проверить расчеты, тщательно изучить проведенные экспертом эксперименты, соответствие примененной методики современной научной практике. В этой связи возникает вопрос о необходимости защитнику прибегать к помощи специалиста, следовательно, о закреплении в законе права на получение защитником консультативной помощи от экспертных и научных учреждений. Это право защитника предусматривает ст.80 проекта УПК.

Действующий закон (ст. 51 УПК) вроде бы имеет в виду и защитника обвиняемого при назначении и производстве экспертизы указанием на участие его в следственных действиях, производимых с участием обвиняемого. Совсем в ином положении находится подозреваемый и его защитник. Статья 188 УПК предусматривает, что подозреваемому предоставля-

106

ются права обвиняемого только в случаях помещения его в медицинское учреждение в связи с производством судебно-медицинской или судебно- психиатрической экспертизы. Следовательно, и защитник подозреваемого участвует в назначении и производстве экспертизы только при помещении его в медицинское учреждение. Этот пробел восполнен ст.210 проекта УПК, которая распространила все права обвиняемого (ст. 185 УПК) на по- дозреваемого, потерпевшего и даже свидетеля, подвергаемого экспертизе, однако даже не вспомнила о защитнике. В проекте УПК впервые планируется ст.209 следующего содержания: “Следователь вправе присутствовать при производстве экспертизы”. Во имя равноправия сторон, как фундамента состязательности, эту статью следует дополнить п.2 следующего содержания: “Защитник вправе пользоваться правами, перечисленными в ст.210 настоящего кодекса, если он осуществляет защиту подозреваемого, обвиняемого или представляет интересы потерпевшего или свидетеля, подвергнутого экспертизе”.

Особенностью участия адвоката в следственных действиях является то, что инициатива их производства, как правило, исходит не от защитника, а от следователя. Зачастую адвокат заблаговременно не осведомлен о времени и месте проведения следственного действия и, будучи занят по другому делу, имеющемуся у него в производстве, не может явиться в назначенный следователем день и час и вынужден просить его о переносе на другое время. Это не всегда удобно следователю из-за большой загруженности в работе, а также в силу того, что некоторые следственные действия носят неотложный характер. Описанная ситуация нарушает доверительные отношения защитника и его подзащитного и создает конфликтные отношения со следователем, склонным в таких случаях обвинять адвоката в умышленном затягивании расследования.

В процессуальной литературе сделана попытка указать возможность разрешения данной ситуации напоминанием о том, что участие ад-

107

воката в следственном действии - это не обязанность, а право, используемое в интересах своего подзащитного. А поэтому адвокату следует воспользоваться правом участия в следственных действиях: 1/в случаях, предусмотренных ст.49 УПК, а также, если: 2/есть основания сомневаться в том, что подзащитный при проведении следственного действия сможет самостоятельно защитить свои законные интересы; 3/при проведении конкретного следственного действия обвиняемому необходима помощь квалифицированного юриста; 4/есть основания опасаться влияния другого обвиняемого, свидетеля, потерпевшего и иных присутствующих при проведении следственного действия лиц, которое может повлечь ухудшение по- ложения подзащитного в процессе2 . Не оспаривая важность высказанных положений для зашиты интересов подозреваемого, обвиняемого, следует также указать на неизбежность возникновения данных ситуаций в силу стечения обстоятельств (объективных факторов), в силу личных качеств и свойств характера, их совместимости или несовместимости у адвоката и следователя (субъективных факторов). При решении конфликтных вопросов и стороне обвинения, и стороне защиты следует исходить из общих интересов установления истины по делу, учитывать, что участие защитника в следственных действиях положительно сказывается на соблюдении прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого. Поэтому следователю своевременно следует ставить адвоката в известность о намечаемом следственном действии, идти навстречу просьбам адвоката о переносе времени его проведения, а адвокатам принимать участие во всех следственных действиях, в которых участвует его подзащитный, и стоять на страже интересов последнего. В первой же беседе с подзащитным адвокат может предупредить его о том, чтобы он не соглашался на проведение следственных действий без участия защитника.

Одной из главных обязанностей защитника является его участие в доказывании. И хотя обязанность представления доказательств невинов-

108

ности обвиняемого не может быть возложена ни на него самого, ни на его защитника, тем не менее, принимая на себя защиту, адвокат одновременно становится субъектом определенных процессуальных обязанностей, не выполнить которые он не может 5. Без доказывания обстоятельств, свидетельствующих в пользу обвиняемого, не может быть реализована функция защиты.

Действующее уголовно-процессуальное законодательство, не пре- дусмотрев право защитника собирать доказательства, дало ему право представлять их (ст.ст.51,70 УПК) без указания на то, какими средствами можно реализовать это право, в каком порядке должно производиться представление доказательств, как процессуально оформляется это действие, какие именно доказательства вправе представлять защитник, каковы средства, пути их получения, является ли защитник субъектом доказывания, каковы пределы его правомочий в процессе доказывания, каковы способы закрепления обнаруженных им доказательств и представления их следователю.

В юридической литературе были высказаны различные мнения по поводу содержания права представления доказательств: от полного отрицания права защитника самостоятельно собирать и закреплять доказательства26 до утверждения, что право представления предполагает и право их собирания, поскольку невозможно представить то, что не собрано, а значит отсутствует27. Более правильным представляется иной подход в разреше-нии данной проблемы .

В понятии доказательства ст.69 УПК выделяет содержание и форму. Содержанием являются фактические данные (сведения, информация), на основе которых в определенном законом порядке соответствующие органы и должностные лица, ведущие процесс, устанавливают наличие или отсутствие общественно опасного деяния, виновность лица, совершившего деяние, иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разре-

109

шения дела (чЛ ст.69 УПК). Форма доказательства - указанные в законе источники, из которых проистекают сведения, данные, информация: показания свидетеля, показания потерпевшего, показания подозреваемого, показания обвиняемого, заключение эксперта, акты ревизий и документальных проверок, вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий, иные документы (ч.2 ст.69 УПК). Таким образом, чтобы быть уголовно- процессуальным доказательством, фактические данные должны содержаться в определенных законом источниках, которые должны быть обнаружены и процессуально закреплены в строгом соответствии с требованиями закона. Обнаружить фактические данные могут не только лица, ведущие процесс (орган дознания, следователь и суд), но любой другой участник процесса. Обнаруженные фактические данные могут быть представлены суду, прокурору, следователю, лицу, производящему дознание. Представляются именно сведения, информация, содержащаяся в предметах, документах, а не доказательства. Лишь после того, как этим фактическим данным будет придана соответствующая процессуальная форма (они будут процессуально закреплены лицами, ведущими процесс, и способами, указанными в законе), они станут доказательствами в уголовном процессе.

Ни действующим законодательством, ни проектируемым УПК ад- вокат-защитник не наделен правом процессуального закрепления обнаруженной им позитивной для подзащитного информации. Он обязан побеседовать с обвиняемым, его близкими на предмет установления таких данных; может устанавливать очевидцев преступления, лиц, которым что-либо известно о преступлении, обвиняемом, подозреваемом; может истребовать различные документы, обнаружить предметы, имеющие значение для дела (например, при осмотре местности, где было совершено преступ- ление) или получить их от обвиняемого или его близких, родных, но все эти действия являются не собиранием доказательств, а собиранием факти-

110

ческих данных, сведений, информации.

Способы собирания адвокатом сведений в пользу обвиняемого пе- речисляет п.З ст.80 проекта УПК: “Защитник, допущенный… к участию в деле, вправе… собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе опрашивать частных лиц, а также запрашивать справки, характеристики и иные документы из различных организаций, их объединений, которые обязаны в установленном порядке выдавать эти документы или их копии; запрашивать с согласия подзащитного мнение специалистов для разъяснения возникающих в связи с оказанием юридической помощи вопросов, требующих специальных познаний; прибегать к услугам частных детективов или частных детективных предприятий для получения относящихся к делу сведений”. Полученную перечисленными способами информацию адвокат - защитник вправе представить государственным органам, которые, в свою очередь, обязаны облечь её в процессуальную форму: свидетеля допросить, предмет осмотреть и приобщить к делу в качестве вещественного доказательства и т.д.

Представление доказательств не является самостоятельным следст- венным действием, не несет существенной смысловой нагрузки и не соответствует в процессе своему содержанию. Адвокат - защитник представляет не доказательства, а информацию об обстоятельствах совершенного преступления и об источниках этой информации. Юридическое значение доказательства по делу этой информации придает лицо, производящее дознание, следователь, суд. В силу этого представляется необходимым исключить слова: защитник вправе представлять доказательства из 4,2 ст.51 УПК и из п.З ст.80 проекта УПК, из п.2 ст. 45 проекта УПК.

Адвокату - защитнику не запрещено вести поиск фактических данных, необходимых для защиты подозреваемого, обвиняемого. Однако со- бирание доказательств, как было указано выше, представляет собой поиск фактических данных, их обнаружение и процессуальное закрепление, то

Ill

есть неразрывно связанные познавательную и удостоверительную стороны доказывания. Адвокат не наделен ни действующим, ни проектируемым законодательством правом процессуального оформления обнаруженной им информации, поэтому содержащаяся в законе формулировка о праве адвоката “представлять доказательства” является введением в заблуждение, а не статусом-кво в уголовном процессе.

Беспредметным представляется спор о том, является ли защитник субъектом доказывания по уголовному делу . Если субъект права - это носитель прав и обязанностей, то адвокат-защитник, имеющий право собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи обвиняемому, конечно же, есть субъект доказывания. Однако он не несет бремя доказывания потому, что ему не дано право превращать эти сведения в юридические доказательства, адвокат не должен проверять информацию потому, что проверяются доказательства, а не фактические данные. В ходе проверки может быть установлена неотносимость, недопустимость, недостоверность доказательства и тогда оно исключается из пределов доказывания (ч. 3 ст. 69 УПК). Но это является обязанностью лиц, ведущих процесс, а не обвиняемого и его защитника. Вместе с тем, защитник обязан доказывать свою позицию, свои выводы по делу и для этого он оценивает как информацию, собранную по делу лично, так и в совокупности с доказательствами, собранными следователем, с которыми он полностью знакомится при окончании расследования. Адвокат-защитник является полноценным субъектом доказывания, но в пределах выяснения обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность. Защитник должен доказывать невиновность или меньшую виновность лица, привлеченного к уголовной ответственности. При этом он может ограничиться указанием на недостаточность доказательств, лежащих в основе об- винения; указать неисследованные версии, опровергающие версию обвинения; опровергать обвинение путем критики лежащих в его основе дока-

112

зательств; положительно доказывать акты, несовместимые с фактами, обосновывающими обвинение. Все это бесспорно свидетельствует о том, что на адвоката возложена обязанность участвовать в процессе доказывания. Эта обязанность вытекает из ряда процессуальных норм и выражается в активном его участии в исследовании доказательств, в их оценке, в активном использовании в интересах подзащитного . Являясь субъектом доказывания, защитник вправе осуществлять действия, перечисленные в ст.51 УПК, в ст.ст. 45 и 80 проекта УПК и направленные на собирание сведений, необходимых для выполнения задач защиты. Результатом дея- тельности адвоката-защитника могут явиться: 1/документы, полученные по запросам из различных организаций, их объединений; 2/мнение специалиста по вопросам, требующим специальных познаний; 3/информация, полученная защитником от частных детективов или частных детективных предприятий; 4/информация, полученная адвокатом в результате осмотра местности, зданий, сооружений, эксперимента; 5/объяснения, полученные защитником в ходе опроса частных лиц; 6/предметы, которые при надлежащем их процессуальном оформлении могут использоваться в качестве вещественных доказательств. Материалы, полученные защитником, становятся доказательствами лишь после проверки их путем проведения следователем соответствующих следственных действий и приобщения к делу.

О том, насколько активно используются адвокатами-защитниками на досудебных стадиях средства и способы защиты, свидетельствуют данные о работе Воронежской областной коллегии адвокатов за 1995-1999 годы. При ведении защиты по уголовным делам в 1995 году было заявлено 2604 ходатайства (по 15470 уголовным делам), удовлетворено - 894, в том числе: о прекращении дела 781 ходатайство, удовлетворено - 228; об изменении квалификации обвинения 1016, удовлетворено - 378; обжаловано прокурору постановлений следователя об отклонении ходатайств - 234, удовлетворено - S5. В 1996 году было заявлено ходатайств 2894 (по 16580

113

уголовным делам), удовлетворено - 791, в том числе: о прекращении дела 973, удовлетворено - 208; об изменении квалификации обвинения 1352, удовлетворено - 263; обжаловано прокурору постановлений следователей об отклонении ходатайств 202, удовлетворено - 35. В 1997 году было заявлено 3606 ходатайств (по 17404 уголовным делам), удовлетворено - 1357, в том числе: о прекращении дела 1081, удовлетворено - 301; об изменении квалификации обвинения 1681, удовлетворено - 290; обжаловано прокурору постановлений следователей об отклонении ходатайств - 196, удовлетворено - 41. В 1998 году было заявлено 4028 ходатайств (по 22481 уголовному делу) удовлетворено - 1350, в том числе: о прекращении дела 1153, удовлетворено - 243; об изменении квалификации обвинения 1387, удовлетворено - 378; обжаловано прокурору постановлений следователей об отклонении ходатайств - 190, удовлетворено - 39. В 1999 году было заявлено 3421 ходатайство (по 15871 уголовному делу), удовлетворено -1001; в том числе: о прекращении дела - 1073, удовлетворено - 230; об изменении квалификации обвинения - 1728, удовлетворено - 401; обжаловано прокурору постановлений следователей об отклонении ходатайств - 239, удовлетворено - 68.

Приведенная статистика свидетельствует о незначительном количестве удовлетворяемых ходатайств адвокатов и очень незначительном ко- личестве удовлетворяемых прокурором жалоб адвокатов на постановления следователей об отклонении ходатайств. Если учесть, что основная масса ходатайств защитников связана с поисками и закреплением фактических данных, свидетельствующих о невиновности, меньшей виновности обвиняемого и других смягчающих его ответственность обстоятельствах, то приходится констатировать печальный факт активного противодействия стороны обвинения в лице следователя и прокурора защите прав и интересов обвиняемого, осуществляемой адвокатами. Издавна сложившееся по- ложение вызывает необходимость вмешательства законодателя с тем, что-

114

бы уравнять возможности сторон в досудебных стадиях. Прежде всего следует отказаться от правила, согласно которому решение о принятии предъявленных защитником сведений принимает следователь. При этом защитник не застрахован от того, что следователь вынесет необоснованное решение и вся деятельность адвоката, связанная с поиском информации, полезной для его подзащитного, окажется бесполезной. В связи с этим в процессуальной литературе были высказаны полностью разделяемые нами предложения о дополнении УПК статьями 70 * о недопустимости отказа в принятии и приобщении к делу информации, представленной участниками процесса; ст.1661 - о порядке принятия сведений, представленных участниками процесса; ст.166 - о протоколе принятия сведений, предметов и документов, представленных участниками процесса31.

В процессуальной литературе также неоднократно поднимался вопрос о необходимости изменения организации предварительного следствия, при которой одно и то же лицо обвиняет и разрешает дело, решает вопрос об удовлетворении или отклонении заявленных ходатайств, принимает решения, имеющие особое юридическое значение в связи с характером порождаемых юридических последствий. Подобная организация не может служить и не служит гарантией соблюдения прав и законных интересов не только обвиняемого, но и потерпевшего, свидетеля и иных участников процесса. Поэтому разрешение любых конфликтных ситуаций в досудебных стадиях процесса должно стать прерогативой судебных органов, а не обвинительной власти (прокурора). Усиление состязательности в досудебных стадиях должно проявляться в расширении судебного контроля, введении института судебного обжалования отказа в приеме заявления о преступлении, нарушении закона при отказе в возбуждении уголовного дела, приостановлении или прекращении уголовного дела, если жалоба не была удовлетворена прокурором (п.1 ст. 124 проекта УПК). Этот перечень проектируемого закона должен быть продлен указанием на воз-

115

можность подачи жалобы в суд в случае отклонения следователем и прокурором ходатайства об установлении обстоятельств, имеющих значение по делу.

Ныне действующее и проектируемое законодательство устанавливает судебное присутствие в досудебных стадиях в виде: 1/санкциониро- вания следственных действий, связанных с возможностью ограничения конституционных прав и свобод граждан (ст.22,23,25 Конституции РФ; ст.100,101,104,182, 191,194, 195, 216 проекта УПК); 2/проверки законности и обоснованности процессуальных решений и действий органов расследо-вания (ч.Зст.69,220 ,220 УПК; ст. 124 проекта УПК); 3/разрешения споров между органами, ведущими процесс, и рассмотрения жалоб граждан на органы уголовного преследования (ст.46 Конституции РФ; ст. 124 проекта УПК; ст.9 Федерального Закона “Об оперативно-розыскной деятельности”). Столь широкое участие судьи в досудебных стадиях отвечает требованиям состязательности, которая предполагает наличие трех субъектов: обвинения, защиты и органа, разрешающего спор. В связи с данной проблемой в литературе высказано правильное суждение о необходимости введения в стадию предварительного расследования фигуры следственного судьи, известной во многих странах Западной Европы . Отсутствие в уго- ловном процессе России института следственных судей или аналогичной процессуальной фигуры не исключает состязательность на досудебных стадиях, а является свидетельством развивающегося, не до конца оформившегося порядка производства. Решение этого вопроса должно исходить из запрета, предусмотренного ч.1 ст.60 УПК: “Судья, проверявший законность и обоснованность ареста или продления срока содержания под стражей, не может участвовать в рассмотрении того же дела в суде первой и второй инстанции или в порядке надзора, однако вправе рассматривать повторную жалобу в порядке, предусмотренном статьей 2202 настоящего кодекса”. Данное положение обусловливает “судью, проверяющего закон-

116

ность и обоснованность действий, производимых следователем”. Принятие нового УПК, приведенного в соответствие с Конституцией РФ, потребует в досудебных стадиях “судью, санкционирующего определенные следственные действия”, “судью, рассматривающего жалобы на органы уголовного преследования” и т.д. Иными словами, следственный судья или его аналог, появится в силу развивающегося уголовно-процессуального законодательства и подчинения направленности этого развития на реализацию конституционных принципов правосудия, демократизацию уголовной процедуры и подчинения ее задаче защиты прав, свобод, чести и достоинства личности.

В современных условиях сближения правовых систем, когда Кон- ституция РФ восприняла выработанную многими поколениями идею общечеловеческих ценностей и закрепила права и свободы человека как высшую ценность, реформирование уголовно-процессуального законодательства испытывает влияние позитивного опыта многих стран мира, учитывая прогрессивные подходы к регулированию состязательности и деятельности адвоката в ее обеспечении, применяемые в зарубежных государствах. Вместе с тем зарубежный опыт не может в целом стать моделью реформирования российского уголовного судопроизводства, так как он не учитывает результаты предшествующего развития законодательства самой России и не всегда имеет только позитивный характер.

Например, в соответствии с действующим во Франции Уголовно- процессуальным кодексом защитник обвиняемого допускается к участию в деле в стадии предварительного расследования, как правило, только при предварительном следствии. В виде исключения разрешается эпизодическое участие защитника в дознании, проводимом прокурором, если подозреваемый сам явится к прокурору в сопровождении защитника или будет застигнут на месте преступления (ст.ст.70 и 128). В ходе предварительного следствия защитник принимает участие в деле с момента предъявления об-

117

винения (ст. 114). При определенных обстоятельствах следственный судья вправе приступить к допросу обвиняемого и в отсутствие защитника (ст. 115). Защитнику обвиняемого предоставляется право присутствовать только при допросе обвиняемого и очной ставке его с другими обвиняемыми или свидетелями (ст. 118). При допросе обвиняемого или очной ставке защитник никаких заявлений делать не вправе, ему разрешается задавать вопросы, которые следственный судья вправе отвести (ст. 120). Защитник может приносить жалобы только в отношении ограниченного кру-га постановлений следственного судьи (ст.368) .

В германском уголовном процессе после ликвидации в 1974 году предварительного следствия, проводимого следственным судьей, предварительное расследование проводится в форме прокурорского дознания, задачей которого является не изобличение обвиняемого, а установление лишь подозрения в совершении преступления. Отсюда стремление к признанию достаточности минимальных прав защитника. Защитник вправе на дознании знакомиться с материалами дела, осматривать вещественные доказательства (абз.1 §147). Разрешение на ознакомление с делом на дознании дает прокурор (абз.5 §147). Отказ прокурора в ознакомлении защитника с материалами дела обжалованию не подлежит. На основании весьма неопределенного понятия безопасности места заключения защитник может быть подвергнут обыску, а если он не даст на это согласия, то не будет допущен для свидания с подзащитным (абз.З §24 закона “Об исполнении наказания лишением свободы и мер исправления и безопасности, связанных с лишением свободы” от 16 марта 1976 г.). Когда в теории германского уголовного процесса и на практике затрагивается вопрос об общей оценке прав защитника на дознании, то всегда отмечается, что они носят ограниченный характер, отличаются негарантированностью34.

В американском праве, как и английском, существует лишь отры- вочная регламентация положения защитника в стадии предварительного

118

расследования. Правовой статус защитника в этой стадии процесса в законодательном порядке почти не регулируется, а нормы общего права в силу своего неопределенного и разрозненного характера не в состоянии восполнить пробелы правовой регламентации. Роль защитника неодинакова при проведении предварительного расследования в той или иной форме (а их - 5). Процессуальное положение защитника различается в зависимости от того, идет ли речь о федеральной судебной системе или судебной системе отдельных штатов. Федеральная Конституция США (6-я поправка), а также конституции всех штатов, кроме Виргинии, предусматривают право обвиняемого на помощь защитника, однако формулируют это право таким образом, что оно должно пониматься как предоставление обвиняемому возможности на приглашение защитника за свой счет. Конституции лишь небольшого числа штатов предусматривают право несостоятельного обвиняемого на помощь защитника, назначаемого по постановлению суда. Наряду с конституционным законодательством право обвиняемого на защиту регламентируется обычными законами штатов. Законодательство
всех штатов предусматривает обязательность назначения защитника по делам о преступлениях, караемых смертной казнью. В трех четвертях штатов действуют нормы о назначении защитника по делам о наиболее серьезных преступлениях. Законодательство половины штатов содержит правило о назначении защитника несостоятельным обвиняемым даже по делам о незначительных преступлениях. В федеральном законодательстве отсутствуют четкие указания о том, пользуется ли лицо, арестованное полицией, правом иметь защитника до начала производства по делу в суде. Практика Верховного Суда США не дает однозначного ответа на этот вопрос.

От участия в расследовании, проводимом большим жюри, защитник, как и сам обвиняемый, устранен. Даже протоколы заседаний боль- шого жюри держатся в секрете от обвиняемого и его защитника. В США, в отличие от Англии, защитник обвиняемого обладает весьма ограничен-

119

ными правами по ознакомлению с материалами дела в ходе или по окончании предварительного расследования. Как правило, защитник не имеет права знакомиться с протоколами показаний свидетелей, которые имеются у обвинителя. Несколько более доступными являются материалы экспертных исследований, используемые в качестве доказательств по делу. Некоторой компенсацией невозможности ознакомится с содержанием обвинительных доказательств является разрешение защитнику лично беседовать, даже за пределами суда, со свидетелями обвинения. Законодательство отдельных штатов требует от защитников, чтобы они частично раскрывали до судебного разбирательства имеющиеся у них доказательства, хотя действие этих правил в известной мере ограничено наличием конституционной гарантии против самообвинения. В 14 штатах защита обязана предварительно известить о своем намерении представить в суде доказательства алиби обвиняемого. В 17 - защита должна заблаговременно сообщить о на- личии у нее данных, свидетельствующих о том, что в силу болезненного психического состояния обвиняемый не может отвечать за свои действия.

Весьма положительным в американском процессе представляется правило Миранды (впервые примененное по делу Миранды), согласно которому обвинение не может использовать показания, будь то обвинительные или оправдательные по своему содержанию, которые получены в ходе допроса обвиняемого, содержащегося под стражей, если не докажет, что были соблюдены процессуальные гарантии, обеспечивающие действие запрета понуждения к самообвинению. Это правило порождает производство следующих действий: перед допросом лицо должно быть предупреждено о том, что оно имеет право хранить молчание, что любое показание может быть использовано как доказательство против него и что лицо имеет право на присутствие адвоката, нанятого им или назначенного. Лицу, арестованному полицией, должна быть предоставлена возможность позвонить по телефону непосредственно адвокату или родственникам и знакомым с тем,

120

чтобы пригласить защитника для защиты его интересов. Защитнику обви- няемого, находящегося под арестом, может быть разрешено встречаться со своим клиентом или беседовать с ним по телефону. Так, ст.825 УК штата Калифорния предусматривает, что после ареста адвокат “вправе по хода- тайству арестованного или одного из его родственников посещать лицо, находящееся под стражей”. Должностное лицо, умышленно отказывающееся допустить адвоката к арестованному, подлежит привлечению к уголовной ответственности. Согласно правилу Миранды обвиняемый может отказаться от пользования этими правами, но этот отказ должен быть заявлен добровольно, сознательно, со знанием и пониманием существа этого правила. В качестве судебного доказательства могут выступать только те показания обвиняемого, данные во время предварительного расследования, которые признаны судом добровольными. При решении этого вопроса суд учитывает ряд обстоятельств, в том числе: I/ был ли обвиняемый до начала допроса предупрежден о его праве на приглашение защитника и 2/ присутствовал ли защитник при допросе обвиняемого35.

Положительным представляется положение ст. Д.68 УПК Франции о том, что защитнику разрешается навещать своего подзащитного в любой день, в часы, установленные администрацией тюрьмы по согласованию со старшиной адвокатской коллегии, и что переписка между обвиняемым и защитником не подлежит досмотру (ст. Д.69).

При довольно жесткой ограниченности прав защитника в германском уголовном процессе позитивным примером для нас может быть правило п.4 §147 УПК Федеративной Республики Германии: “защитнику по его ходатайству должны быть выданы на руки материалы дела, за исключением вещественных доказательств, для ознакомления с ними в его адвокатской конторе или на дому, если для отказа нет серьезных оснований”. Заслуживает также внимания § 134 Закона о уголовном процессе № I от 1973 года Венгерской Республики: “/I / Защитник вправе присутствовать

121

при допросе подозреваемого, он может задавать вопросы…/2/ Следственный орган может разрешить присутствие защитника при допросе свидетеля … /3/ Подозреваемый, защитник и потерпевший могут присутствовать при заслушивании эксперта, на осмотре, при проведении эксперимента доказывания и предъявлении в целях опознания”36.

Даже краткий анализ зарубежного законодательства относительно деятельности адвоката-защитника в различных правовых системах позволяет выявить свойства, не имеющие достаточной почвы для их восприятия развивающимся российским уголовно-процессуальным правом, и позитивные качества, достойные внедрения в сознание россиян для формирования нового менталитета.

§ 2. Защита в судебных стадиях уголовного процесса.

Производство по уголовному делу в суде первой инстанции включает в себя: 1/комплекс действий судьи, сопряженных с рассмотрением ряда вопросов, подлежащих выяснению при назначении судебного засе- дания, и принятием соответствующих процессуальных решений (ст.ст.221-239 УПК); 2/разрешением судьей или судом уголовного дела по существу, завершаемого также принятием процессуального решения в виде постановления приговора, определения, постановления (ст.ст.240-321 УПК).

  1. Назначение уголовного дела к слушанию в судебном разбира- тельстве производится судьей единолично на основе установления обоснованности изложенного в обвинительном заключении обвинения собранными по делу материалами и достаточности имеющихся доказательств для рассмотрения дела в судебном заседании. Вызов лиц и организаций допускается при двух условиях: а/ если они заявили ходатайства о допуске к участию в деле, о дальнейшем направлении дела, об истребовании дополни-

122

тельных доказательств, об изменении меры пресечения, о гражданском иске и мерах его обеспечения; и б/если при этом у судьи возникает сомнение в обоснованности ходатайства. При отсутствии одновременно двух условий судья никого к себе не приглашает и все вопросы, связанные с судьбой уголовного дела (прекращения, приостановления, возвращения для производства дополнительного расследования, назначения судебного разбирательства) разрешает единолично, без участия сторон (ст.223 УПК). Судья даже вправе подкорректировать обвинение, исключив из него отдельные пункты, или применить уголовный закон о менее тяжком преступлении (ст.2231 УПК). И, наконец, судья должен вручить подсудимому копию обвинительного заключения и свое постановление, которым изме- нено обвинение (ст.237 УПК). Установленные действующим УПК дискреционные полномочия судьи в этой стадии уголовного процесса носят явно обвинительный характер и не являются заслоном низкому качеству расследования уголовных дел, по которым обвинение недостаточно подтверждено доказательствами, доказательства
оформлены с нарушениями требований УПК и т.д. На это обстоятельство указывалось в литературе, и было высказано суждение о необходимости восстановить распорядительное заседание, существовавшее до 1992 года, или ввести предварительное слушание дела с вызовом сторон . Статья 265 проекта УПК вводит пред- варительное слушание: 1/при обнаружении судьей существенных нарушений уголовно-процессуального закона при проведении расследования; 2/при наличии ходатайств о направлении дела для дополнительного расследования, изменения обвинения, прекращении дела, назначении экспертизы и других заявлений и ходатайств, имеющих значение по делу; 3/при наличии ходатайств о признании доказательств недопустимыми; 4/по делам, рассматриваемым судом с участием присяжных заседателей (ч.2).

Предварительное слушание производится единолично судьей в зак- рытом судебном заседании с обязательным участием государственного об-

123

винителя, обвиняемого, его защитника. В случае неявки в заседание защитника по неуважительным причинам, а также когда участие защитника в предварительном слушании невозможно на протяжении длительного срока, судья принимает меры к обеспечению участия в судебном заседании вновь назначенного адвоката (ч.4).

При разрешении ходатайств и заявлений судья вправе вызвать лицо или представителя организации, заявивших ходатайство. Ходатайства о вызове дополнительных свидетелей, а также об истребовании других доказательств подлежат удовлетворению, если они имеют значение для дела. При решении вопроса о допустимости доказательств могут быть оглашены протоколы следственных действий и иные документы, имеющиеся в деле и представленные сторонами. В необходимых случаях в качестве свидетелей допрашиваются любые лица, которым что-либо известно об обстоятельствах производства следственных действий и нарушениях закона, допущенных в ходе предварительного следствия (ч.б).

После назначения судебного заседания судья обязан обеспечить сторонам возможность ознакомиться со всеми материалами дела и выписывать из него необходимые сведения (ст.271 проекта). Если при решении вопроса о назначении судебного заседания изменена мера пресечения или список лиц, подлежащих вызову в суд, либо прокурором изменено обвинение, то подсудимому вручается копия постановления судьи (ст.272 проекта). Как видим, будущее законодательство пытается снять с судьи обвинительную функцию по корректировке обвинения, по вручению копии обвинительного заключения и т.д. и сделать суд более нейтральным к интересам сторон в процессе. Положительно оценивая предполагаемые новации в структуре данной стадии, считаем необходимым обратить внимание законодателя на первое основание проведения предварительного слушания. На практике именно защитник-адвокат указывает суду (первой или надзорных инстанций) на многочисленные нарушения следователем про-

124

цессуального закона, которые связаны с ограничением прав подозреваемого, обвиняемого. Поэтому представляется необходимым изменить формулировку первого основания ч.2 ст.265 проекта на следующую: “при обнаружении судьей или сторонами существенных нарушений уголовно- процессуального закона при проведении расследования”.

Состязательность в стадии назначения судебного разбирательства усилена в проекте УПК возможностью возвращения дела для дополнительного расследования, когда об этом “ходатайствует хотя бы одна из сторон” (ч.1 ст.267); возможностью приостановления дела в случаях: “3/принятия Конституционным Судом Российской Федерации к рассмотрению жалобы на нарушение прав и свобод граждан уголовным законом, примененным или подлежащим применению в данном уголовном деле; 4/запроса суда в Конституционный Суд Российской Федераций о проверке конституционности закона, примененного или подлежащего применению в данном уголовном деле” (ст.268); указанием на то, что “стороны не менее чем за пять суток должны быть извещены о месте и времени начала судебного заседания” (ст.266).

Перечисленные положения проекта УПК отвечают задачам демократизации судебного процесса, защиты конституционных прав и законных интересов участников судопроизводства, обеспечения равенства сторон и состязательности. Они устраняют возможность проявления обвинительного уклона в деятельности суда.

  1. Деятельность адвоката - защитника в судебном разбирательстве подразделяется на следующие подвиды: а/участие во всех процессуальных действиях, предусмотренных законом и предпринимаемых судом; б/выс- казывание доводов и мнений по поводу любого вопроса, подлежащего раз- решению в суде; в/представление информации, предметов и документов, могущих при соблюдении процедуры исследования и оформления быть принятыми судом в качестве доказательств по делу; г/обоснование пози-

125

ции в прениях; д/принесение замечаний на протокол судебного заседания.

Изначально все участники судебного разбирательства связаны официальной версией, изложенной в обвинительном заключении, так как в соответствии с ч.1 ст.254 УПК, судебное разбирательство “производится только в отношении обвиняемых и лишь по тому обвинению, по которому они преданы суду”. Это и предмет процессуальной деятельности адвоката-защитника, осуществляющего функцию охраны прав и законных интересов своего подзащитного. Однако адвокат - защитник должен иметь свое видение обвинения и доказательств, его обосновывающих, и его задача в суде убедить всех участников судебного разбирательства в правоте своего взгляда на рассматриваемые в суде вопросы. Фактический и правовой материал, подлежащий исследованию, выступает в качестве предмета состязания, а совокупность процессуальных приемов, которыми достигаются результаты исследования, составляет содержание процессуального состязания.

Важным элементом содержания состязательности является участие сторон в процессуальных действиях, предпринимаемых в судебном разбирательстве. Именно путем участия в процессуальных действиях стороны способны доказать то, что составляет их задачу. Речь идет об участии в исследовании уже имеющихся доказательств, в допросах подсудимого, свидетеля, экспертов, в осмотре вещественных доказательств и места преступления, в проверке письменных доказательств.

В силу ст.280 УПК стороны имеют право на допрос подсудимого, как и на допрос свидетелей (ст.283), экспертов (ст.389) после допроса его членами суда. Проведенный в связи с этим анализ судебной практики показал, что 90% вопросов допрашиваемым лицам задает председательст-вующий и народные заседатели; 10% вопросов, задаваемых сторонами обвинения и защиты, в большинстве носят уточняющий характер или повторяют вопросы, заданные судом. Кроме того, по всем делам председатель-

126

ствующий, а не прокурор и адвокат, оглашает письменные материалы де-ла” . При допросе подсудимого судом неизбежно проявляется обвинительный уклон потому, что задающий вопросы может вести допрос методом “давления”, создавая тем самым впечатление, что сомневается в правдивости его показаний. Исследования психологов подтверждают, что примерно у 4/5 судей выражено на уровне подсознания (не поддающегося контролю их сознания) негативное отношение к подсудимому, которое заставляет большинство наших судей априори смотреть на подсудимого как на лицо, совершившее преступление39.

В связи с этим в научной литературе неоднократно высказывались предложения: об усилении состязательного начала, при котором сначала исследуются доказательства обвинения, а потом защиты, при этом последовательность представления доказательств для их исследования каждая сторона определяет самостоятельно; признать подсудимого свидетелем защиты, а потерпевшего - свидетелем обвинения и производить их допрос сторонами; предусмотреть основной, перекрестный допрос и передопрос свидетелей, потерпевших, подсудимых40. Предлагаемый порядок допроса заслуживает предпочтения в силу того, что сторона способна активнее полнее из-за процессуальной заинтересованности провести допрос, а после сторон суду легче, оставаясь на объективных и беспристрастных позициях, восполнить пробелы допроса.

Проект УПК предусматривает именно такую процедуру допросов: “При согласии подсудимого дать показания, первым его допрашивает защитник и участники процесса со стороны защиты, затем государственный обвинитель и участники процесса со стороны обвинения” (чЛ ст.316). “Суд задает вопросы подсудимому после допроса его сторонами, однако уточняющие вопросы могут быть заданы в любой момент его допроса” (ч.2 ст.316). “Первой задает вопросы та сторона, по ходатайству которой этот свидетель вызван в судебное заседание. Судьи задают вопросы сви-

127

детелю после допроса его сторонами” (ч.З ст.319). “Вопросы эксперту за- дают стороны, при этом первой задает сторона, по ходатайству которой назначена экспертиза”. Суд вправе задать эксперту “вопросы в любой момент допроса” (ч.2 ст.324). Однако ни проект УПК, ни действующий УПК не предлагают нормативного закрепления повторного и перекрестного до- просов, которые представляют интерес с точки зрения состязательного по- рядка построения судебного следствия. Представляется целесообразным восстановить и расширить правила ст.ст.288 и 290 УПК в редакции 1936 года, согласно которым “каждый свидетель может быть передопрошен в присутствии других свидетелей или поставлен с ними на очную ставку”. “Каждая сторона вправе предлагать свидетелю дополнительные вопросы в разъяснение и дополнение ответов, данных на вопросы другой стороны”. Под повторным допросом понимают на практике вторичный допрос свидетеля о тех же обстоятельствах в целях их уточнения. Перекрестный допрос состоит в том, что одному и тому же допрашиваемому лицу стороны поочередно ставят вопросы по поводу одного и того же обстоятельства. Необходимо отметить, что повторный и перекрестный допросы, как наиболее эффективный прием судебного состязания, применяемый, как правило, в отношении только свидетелей, может быть достаточно эффективным и в отношении подсудимого и потерпевшего. Поэтому представляется необходимым дополнить проект УПК правилом: “Свидетель, потерпевший, подсудимый может быть вторично допрошен сторонами и судом в дополнение и разъяснение ранее данных показаний, а также подвергнут перекрестному допросу сторонами и судом по поводу одного и того же обстоятельства”.

В связи с широким использованием в суде в качестве доказательств экспертных заключений адвокат-защитник изучает материалы, связанные с назначением и производством экспертизы. При этом он оценивает, проведена ли по делу экспертиза, которая необходима; поручено ли произвол-

128

ство экспертизы компетентным специалистам; нет ли оснований для отвода экспертов; составлены ли вопросы и даны ли ответы на них в пределах его специальных познаний; все ли вопросы, которые могут иметь значение для дела, поставлены; предоставлены ли в распоряжение экспертов необходимые материалы; проведены ли ими исследования, которые требуются по характеру вопросов и материалов; соблюден ли установленный порядок назначения и производства экспертизы; нет ли противоречий в заключении эксперта; вызван ли он в необходимых случаях в судебное заседание; какие вопросы, имеющие значение для защиты подсудимого, следует ставить перед экспертом. Экспертное заключение, как и любое доказательство, должно оцениваться адвокатом критически и при наличии существенных противоречий в нем следует ходатайствовать перед судом о назначении повторной или дополнительной экспертизы.

Если выводы, к которым пришел эксперт, носят вероятностный характер, защитник должен обратить внимание суда на то, что согласно п. 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации “О су- дебном приговоре” от 29 апреля 1996 г. такое заключение эксперта не может быть положено в основу обвинения . Закон не предусматривает обязательное участие эксперта в суде, если экспертиза проводилась на предварительном следствии. Однако если участие эксперта необходимо для разрешения возникших у защитника вопросов, он обязан заявить ходатайство о вызове эксперта.

Иногда в судебное заседание вызывают не тех экспертов, которые проводили экспертизу на предварительном следствии, что представляется неправильным. В суд должны быть вызваны те эксперты, которые проводили экспертизу на предварительном следствии и своей подписью подтвердили заключение. Иначе следует рассматривать экспертизу в суде, проведенную другими экспертами, как повторную.

Участвуя в производстве экспертизы и в допросе эксперта, адвокат-

129

защитник обязан проанализировать не только выводы эксперта, оправды- вающие подсудимого, но и обвинительные утверждения, содержащиеся в заключении, которые могут вызвать сомнения.

Стороны участвуют в осмотре местности и помещения, осмотре ве- щественных доказательств и выслушивают оглашаемые судом документы (ст. ст. 291,292,293 УПК). Проект УПК предполагает введение правила, согласно которому оглашение показаний подсудимого, потерпевшего, свидетеля, протоколов следственных действий и документов производится стороной, которая ходатайствовала об их оглашении, либо судом (ст.328). Проект УПК предполагает производство судом эксперимента с участием сторон, предъявление для опознания и освидетельствование (ст.330-332).

Вторым приемом, обеспечивающим активность адвоката-защитника в судебном разбирательстве, является высказывание доводов и мнений по поводу любого вопроса, подлежащего разрешению в суде. Это касается мнения адвоката о законности состава суда и права на заявление отвода всему составу суда или кому-либо из судей, прокурору, секретарю, эксперту, переводчику. Понятно, что такие отводы осуществляются только по основаниям, предусмотренным законом (ст.59-61,63,65,66,67 УПК).

Адвокат - защитник высказывает мнение о порядке исследования доказательств (ст.279 УПК) и его мнение по данному вопросу должно ис- ходить из интересов защиты, учитывая наибольшую целесообразность проведения судебного следствия. Эту же цель преследует адвокат, выска- зывая свое мнение о возможности рассмотрения уголовного дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц (ст.277 УПК). После рассмотрения всех доказательств председательствующий опрашивает участников процесса, в том числе адвоката-защитника, желают ли они дополнить судебное следствие и чем именно. В случае заявления ходатайств суд обсуждает эти ходатайства и разрешает их (ст.284 УПК).

Важным средством защиты является заявление адвокатом-

130

защитником ходатайства о прекращении судопроизводства в связи с наличием обстоятельств, предусмотренных ст.ст.5-9 и 208 УПК; о направлении дела по подсудности; о приостановлении; об отложении разбирательства на другой срок (ст.257 УПК); о направлении уголовного дела для производства дополнительного расследования (ст.258 УПК) и т.д.

Адвокат - защитник вправе высказать свое мнение о ходатайствах, заявленных другими участниками процесса, соглашаясь с ними, либо оставляя их открытыми. Точно так же, выслушав мнения другой стороны о своих ходатайствах, защитник может изменить свою точку зрения.

Заявление ходатайств является эффективным средством защиты, поэтому адвокат - защитник должен продумать, когда и какие ходатайства целесообразнее заявлять, а также формулировать свои ходатайства четко, кратко и обоснованно. По заявленным ходатайствам суд обязан вынести определение. Отказ суда в ходатайстве не ограничивает права подсудимого и его защитника заявить его в дальнейшем, в зависимости от хода судебного разбирательства (ст.276 УПК). С выяснением новых обстоятельств дела может стать очевидной целесообразность повторного заявления ранее отклоненного ходатайства. Каждое ходатайство, особенно заявленное повторно, должно быть аргументировано с привлечением новых данных, установленных в ходе судебного разбирательства.

Вместе с тем, как справедливо отмечалось в литературе42, совершенно неприемлема постановка вопроса об ответственности адвоката-за- щитника за заявление им ходатайства, признанного судом необоснованным. Заявление адвокатом-защитником ходатайств является одним из указанных в законе процессуальных средств защиты прав и законных интересов обвиняемого и он должен использовать предоставленное ему законом право, а у суда есть право необоснованное ходатайство мотивировано отклонить, выслушав предварительно мнение остальных участников.

Если ходатайство адвоката - защитника будет, с его точки зрения,

131

необоснованно отклонено, он может заявить его повторно по ходу или при окончании судебного следствия. Адвокат-защитник обладает правом поддержания ходатайств, заявленных другими его участниками. Предметом особого внимания для него является поддержание и обоснование ходатайства подсудимого, которое обычно с ним заранее согласовывается. Из данных о работе Воронежской областной коллегии адвокатов за 1995 год видно, что адвокатами в судах 1-ой инстанции было заявлено 5408 ходатайств, из них 2821 были признаны обоснованными и удовлетворены. Из этого числа адвокатами было заявлено: ходатайств об оправдании - 645, удовлетворено - 141; о прекращении уголовного преследования - 133 ходатайства, удовлетворено - 22; о переквалификации обвинения - 1772 ходатайства, удовлетворено - 908; об осуждении к наказанию, не связанному с лишением свободы - 3024 ходатайства, удовлетворено - 2390; о возвращении дела на дополнительное расследование - 272 ходатайства, удовлетворено - 183. В 1996 году в суде 1-ой инстанции адвокатами-защитниками было заявлено 6092 ходатайства, удовлетворено - 4044, в том числе: об оправдании - 798, удовлетворено - 89; о прекращении уголовного преследования - 148, удовлетворено - 28; о переквалификации обвинения - 1841, удовлетворено - 951; об осуждении к наказанию, не связанному с лишением свободы - 3432, удовлетворено - 2603; о возвращении дела на дополнительное расследование - 321, удовлетворено 182 ходатайства. В 1997 году в суде 1-ой инстанции адвокатами- защитниками было заявлено 7482 ходатайства, удовлетворено - 3317, в том числе: об оправдании - 1312, удовлетворено - 205; о прекращении уголовного преследования - 168, удовлетворено - 36; о переквалификации обвинения - 2469, удовлетворено - 1312; об осуждении к наказанию, не связанному с лишением свободы -4162, удовлетворено - 3099; о возвращении дела на дополнительное рас- следование - 465, удовлетворено - 218 ходатайств. В 1998 году в суде 1-ой инстанции адвокатами-защитниками было заявлено 6884
ходатайства,

132

удовлетворено - 4493, в том числе: об оправдании - 851, удовлетворено -205; о прекращении - 153, удовлетворено - 58; о переквалификации обвинения - 2176, удовлетворено - 1186; об осуждении к наказанию, не связанному с лишением свободы - 4046, удовлетворено - 3180; о возвращении дела на дополнительное расследование - 355, удовлетворено - 188 ходатайств. В 1999 году в суде 1-ой инстанции адвокатами-защитниками было заявлено 5811 ходатайств, удовлетворено - 4519, из них: об оправдании -1099, удовлетворено - 119; о прекращении уголовного преследования -253, удовлетворено - 29; о переквалификации обвинения - 1916, удовлетворено - 1237; об осуждении к наказанию, не связанному с лишением свободы - 3686, удовлетворено - 2954; о возвращении дела на дополнительное расследование - 444, удовлетворено - 201 ходатайство.

Третьим приемом, используемым адвокатом-защитником, является представление информации, предметов, документов, собранных им самостоятельно, с помощью подзащитного, его родственников, близких и знакомых, а также частных детективов или частных детективных предприятий. При этом адвокат-защитник заявляет ходатайство о проведении любых судебных действий для закрепления информации, в частности: о допросе дополнительных свидетелей, о назначении экспертизы, о приобщении предмета в качестве вещественного доказательства или приобщении того или иного документа. Важность этого приема заключается в том, чтобы суд согласился вызвать и допросить по делу именно тех свидетелей, показания которых будут отвечать интересам подзащитного, а ре- зультативность определяется личной тактикой адвоката: каких дополнительных свидетелей предложить суду для допроса, в какой очередности их допросить, какие задавать им вопросы. Представленные адвокатом-защитником предметы и документы обозреваются всеми участниками судебного следствия и в случае установления их относимости и допустимости приобщаются определением (постановлением) суда к делу в качестве доказа-

133

тельств.

Действующий УПК (ст.245) устанавливает равенство прав участников судебного разбирательства “по представлению доказательств, участию в исследовании доказательств и заявлению ходатайств”. Проект УПК подтверждает это основополагающее для состязательного процесса правило: “Обвинитель, подсудимый, защитник,… пользуются равными правами на заявление отводов и ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании, выступление в судебных прениях, представление суду письменных формулировок по вопросам, указанным в пунктах 1-6 статьи 341 настоящего Кодекса, а также на участие в рассмотрении всех иных вопросов,
возникающих при судебном разбирательстве дела” (ст.280). Однако, раскрывая положение каждого из указанных лиц в судебном разбирательстве, законодатель подтвердил сказанное в ст.280 проекта УПК только в отношении обвинителя: “Прокурор представляет доказательства и участвует в их исследовании, излагает суду свое мнение по существу обвинения, а также по другим вопросам, возникающим во время судебного разбирательства, высказывает суду предложения о применении уголовного закона и назначении подсудимому наказаниями” (п.4 ст.282 проекта УПК). В отношении защитника “равенство прав сторон” пошло на убыль: “Защитник подсудимого участвует в исследовании доказательств, излагает суду свое мнение по существу обвинения и его доказанности; об обстоятельствах, смягчающих ответственность подсудимого или оправдывающих его, о мере наказания, а также по другим вопросам, возникающим в судебном разбирательстве” (п. I ст.284 проекта УПК).

Ранее нами обосновывалось мнение о том, что адвокат-защитник представляет не доказательства, а информацию, предметы и документы, могущие быть признанными при соответствующем процессуальном оформлении доказательствами. Этот вид деятельности разрешен законом (ст.ст.45, 80,280 проекта УПК), поэтому должен быть указан и в ст.284

134

проекта УПК. Кроме того, адвокат-защитник, обосновывая свою позицию по делу, всегда касается правильности или неправильности квалификации. Как свидетельствует приведенная выше статистика по Воронежской области за последние пять лет, огромное количество ходатайств адвокатов-защитников связано с переквалификацией обвинения и удовлетворяемость этих ходатайств равняется 85%. В силу этого представляется необходимым внести изменения в редакцию п.1 ст.284 проекта УПК, изложив ее следующим образом: “Защитник подсудимого представляет сведения, предметы и документы, могущие быть принятыми судом в качестве доказательств, участвует в исследовании доказательств, излагает суду свое мнение по существу обвинения и его доказанности, об обстоятельствах, смягчающих ответственность подсудимого или оправдывающих его, высказывает суду предложения о применении уголовного закона, назначении наказания, а также по другим вопросам, возникающим в судебном разбирательстве”. Именно такое описание деятельности сторон в судебном процессе сделает их равноправными противниками и в большей мере усилит состязательность.

Результаты деятельности адвоката-защитника наиболее ярко проявляются при обосновании им своей позиции по делу в судебных прениях, когда ему предоставляется право выступить с защитительной речью.

Под позицией в процессуальном смысле в научной литературе понимается то утверждение, мнение, которое адвокат - защитник как субъект процессуальной деятельности считает необходимым отстаивать по уголов- ному делу, добиваться его признания, в соответствии с чем он совершает процессуальные действия, направленные к подтверждению его мнения и к оспариванию противоречащих ему положений другой стороны43. Позиция другой стороны - прокурора-обвинителя - выражена в утвержденном им обвинительном заключении и с самого начала судебного следствия известна всем участникам судебного разбирательства. Адвокат-защитник про-

135

цессуально выражает свою позицию только в защитительной речи в прениях сторон, по окончании судебного следствия. Конечно, в начале своего участия в деле защитник составляет представление об обстоятельствах дела, намечает направления и средства защиты, но это еще не позиция в прямом значении данного понятия, а только ее предпосылки. Формирование позиции защиты происходит в результате выполнения всех описанных видов деятельности, когда адвокат выяснит все обстоятельства, которые оправдывают обвиняемого, опровергают все обвинение или его часть, ставят под сомнение тот или иной аргумент обвинения, смягчают ответственность подзащитного и т.д. Все, что благоприятствует подсудимому, суммируется и обобщается в защитительной речи адвоката и именно тогда находит процессуальное выражение позиция зашиты. Окончательный вывод, к которому адвокат приходит в результате участия в предварительном расследовании и в судебном следствии, он формулирует и представляет суду в устной защитительной речи, а также в предлагаемой им суду письменной формулировке решения по вопросам, указанным в п. 1-5 ст. 303 УПК.

В процессуальной литературе сделана попытка определить содер- жание судебных прений как самостоятельной части судебного разбирательства, предмет, структуру, цели, достижение которых в конечном итоге обеспечивает установление объективной истины по уголовному делу44. Разность позиций сторон обвинения и защиты, особенность положения и назначения суда, осуществляющего правосудие по уголовному делу, не позволяют ставить перед ними общие цели. Тем более конкретно указанную цель ст.243 УПК возлагает на профессионального судью: “Председательствующий руководит судебным заседанием, принимая все предусмотренные настоящим Кодексом меры к всестороннему, полному и объек- тивному исследованию обстоятельств дела и установлению истины (выделено мною - Н.П.), устраняя из судебного разбирательства все, не

136

имеющее отношения к делу, и обеспечивая воспитательное воздействие судебного процесса”. В проекте УПК, однако, перед председательствующим эта цель уже не ставится, хотя средства, ведущие к достижению истины, остаются в законодательном закреплении: “Председательствующий руководит судебным заседанием, в интересах правосудия принимает все предусмотренные настоящим Кодексом меры для обеспечения равенства прав сторон, сохраняя объективность и беспристрастность, создает необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела (выделено мною - Н.П.) (ст.279 проекта УПК). Кому председательствующий создает необходимые условия для исследования? Прокурору и защитнику? Так ведь при “поддержании государственного обвинения прокурор излагает свою позицию по вопросам применения уголовного закона и назначения меры наказания в отношении подсудимого, при этом руководствуется требованиями закона и своим внутренним убеждением, основанным на результатах исследования всех обстоятельств дела” (п.2 ст.ЗЗ проекта УПК). А защитник “должен использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, опровергающих обвинение или смягчающих ответственность подозреваемого, обвиняемого, и оказывать им необходимую юридическую помощь (выделено мною - Н.П.) - п.1 ст. 45 проекта УПК. Похоже, что проектируемый УПК вообще ни на кого не возлагает обязанность установления объективной истины по уголовному делу. Однако цель защиты, защитительной речи в судебных прениях, позиции адвоката-защитника определяет четко: выявление обстоятельств, опровергающих обвинение или смягчающих ответственность подсудимого.

Цель судебных прений справедливо и образно, как нам представляется, определил известный адвокат советского периода Я.С. Киселев: “Пусть пройдут перед судом боевым порядком доводы обвинения, пусть защита противопоставит им все то, что может в пределах закона пойти в

137

пользу подсудимого, и только тогда можно с удовлетворением сказать: суд располагает всем, чтобы сделать разумный и справедливый выбор, возможность одностороннего решения исключена”45.

Спорным в процессуальной литературе, но до сих пор актуальным, остается вопрос о том, может ли защитник разойтись с подзащитным в вопросе его виновности: если обвиняемый виновным себя не признает и оспаривает обвинение, то должен ли защитник вести защиту в этом же направлении и просить суд вынести оправдательный приговор? Или же защитник, если он приходит к выводу, что обвиняемый виновен, может не оспаривать виновность обвиняемого, а свою позицию в защитительной речи свести к смягчению ответственности подзащитного?

В процессе длительного обсуждения получила преобладание точка зрения, разделяемая нами, что в этом вопросе защитник не должен расходиться с подзащитным и соглашаться с обвинителем. Если подсудимый оспаривает обвинение, а его защитник соглашается с обвинителем, то в какую бы форму не облекал защитник соглашение с прокурором и какие бы смягчающие вину обстоятельства не приводил, все равно он фактически из защитника превращается в обвинителя. Поэтому в отношении подсудимого, отрицающего свою вину, адвокат-защитник обязан сделать и сказать в защитительной речи в его оправдание все, что возможно и допустимо по “закону, не приспосабливая свое выступление ни к обвинительной речи прокурора, ни к ожидаемому приговору суда”46. Уместно вспомнить афоризм, принадлежащий М.С. Строговичу: “Где защита наиболее трудна, там она и наиболее нужна”47.

Совершенно другую позицию должен избрать адвокат, если подсу- димый себя виновным признал, а защитник считает, что он не виновен, что в данном случае имеется самооговор. Защитник вправе, вопреки показаниям подсудимого, доказывать его невиновность. Право подсудимого на защиту в этой ситуации не нарушается, но оно грубо нарушается, если ад-

138

вокат в защитительной речи не возражает против вынесения судом обвинительного приговора подсудимому, отрицающему свою вину, и просит лишь о смягчении наказания.

Позиция адвоката-защитника во многом определяется обстоятель- ствами дела и спецификой имеющихся доказательств. Если в деле имеются оправдательные доказательства, например алиби у подсудимого, адвокат должен развить этот довод, обосновать, подкрепить анализом доказательств. Особые усилия должен приложить адвокат для подтверждения показаний подсудимого, содержащих оправдательные или смягчающие его ответственность обстоятельства. При наличии в деле косвенных обвинительных доказательств усилия адвоката должны быть направлены на проверку их достоверности, наличие связи между ними. Показания подсуди- мого могут образовать брешь в цепи косвенных доказательств. Иное, нежели ему было придано стороной обвинения, объяснение подсудимым имеющегося по делу доказательства, является важным для определения позиции адвоката.

Позиция адвоката-защитника по групповым делам нередко зависит от позиции других защитников и их подсудимых. Если интересы подсудимых не противоречивы, не возникает и коллизий в позициях защитников. Когда такие противоречия существуют, необходима корректная форма отношений между ними. Каждый из адвокатов- защитников должен исходить из того, что защитник - не обвинитель и поэтому не может изобличать другого подсудимого.

Деятельность адвоката-защитника в суде 1-ой инстанции заканчи- вается возможностью ознакомиться с протоколом судебного заседания (ст.264 УПК) и подать свои замечания на протокол (ст.265 УПК), которые рассматриваются председательствующим с вызовом адвоката-защитника только в необходимых, с точки зрения судьи, случаях (ст.266 УПК). Отклоненные судьей замечания на протокол судебного заседания не только

139

обжалованию адвокатом, но и опротестованию прокурором- обвинителем не подлежат (ст.331 УПК).

Проект УПК не предполагает коренных изменений в этом вопросе. Серьезной новацией является возможность применения стенографирования и компьютера при изготовлении протокола (ч.2 ст.297) и возможность ознакомления с записью в протоколе показаний лиц, допрошенных в судебном заседании, по их ходатайству (ч.б ст.297 проекта УПК).

Протокол судебного заседания, который под наблюдением предсе- дательствующего ведет секретарь судебного заседания, является необходимой формой закрепления доказательств, исследованных судом. В силу ч.2 ст.301 УПК суд основывает приговор лишь на тех доказательствах, которые были рассмотрены в судебном заседании, и документом, процессуально закрепляющим эти доказательства, является судебный протокол. Поэтому адвокат-защитник добивается в судебном следствии, чтобы все его действия, связанные с представлением доказательственной информации и их источников, с заявлением ходатайств, связанных с собиранием и исследованием доказательств, получили надлежащее процессуальное закрепление в протоколе судебного заседания. В последующем, при пересмотре судебных решений надзорными инстанциями, правильность и пол- нота сделанных в протоколе записей может иметь неоценимое для подсудимого доказательственное значение.

Именно протокол должен быть и для суда единственным носителем доказательственной информации, особенно в делах, рассматриваемых длительный период времени. От качества протокола, правильности и полноты сделанных в нем записей зависит обоснованность, мотивированность, справедливость судебного решения.

Протокол должен быть изготовлен “не позднее чем через трое суток по окончании судебного заседания” (ч.З ст.264 УПК). Но к этому времени приговор уже вынесен, потому что “заслушав последнее слово подсуди-

140

мого, суд немедленно удаляется на совещание для постановления приговора, о чем председательствующий объявляет присутствующим в зале судебного заседания” (ст.299 УПК). Действующее законодательство создает ситуацию, при которой, как правильно указывалось в литературе, “протокол судебного заседания обретает процессуальное значение только после завершения слушания дела, т.е. когда судебное решение уже вынесено. Суд, постановляющий приговор, лишен возможности пользоваться закон-

АО

ным источником доказательств - протоколом судебного заседания” . Если при этом судья обнаруживает расхождения между выводами к тому времени провозглашенного приговора и записями секретаря судебного заседания, произведенными в судебном следствии, он подгоняет протокол к приговору, фальсифицируя его.

Проектируемая норма будущего УПК не только не исправляет по- ложение, а предлагает пятисуточный срок изготовления протокола по окончании судебного заседания (ч.4 ст.297). При этом допускается возможность изготовления и подписания его частями без указания, кто этим будет заниматься, если секретарь судебного заседания непрерывно участвует в процессе.

В отличие от ныне действующих правил, проектируемая норма предлагает, кроме написания от руки или печатания на машинке, возможность стенографирования либо изготовления протокола компьютерным способом. Более целесообразным представляется фиксирование всего судебного следствия звукозаписывающим способом и тиражирование этой части протокола компьютерным способом. Следует ввести неоднократно предлагавшееся в научной литературе правило, согласно которому протокол судебного заседания окончательно оформляется секретарем судебного заседания и подписывается председательствующим до удаления суда в совещательную комнату. Представляется необходимым на записи, сделанные во время судебного следствия, рас-

141

пространить правила, действующие на предварительном следствии: об оглашении показаний допрошенных лиц, с предоставлением права дополнения и внесения поправок, а также удостоверения допрошен- ным правильности сделанных записей сразу оке после его допроса4 .

Техническими правилами можно обеспечить изготовление прото- кола одновременно с окончанием судебного заседания, его полноту и достоверность как процессуального документа - носителя доказательственной информации, а также устранить необходимость и возможность фальсификации протокола для приведения его в соответствие с приговором суда. Замечания на протокол рассматриваются единолично судьей, замечания, несовместимые с провозглашенным приговором, он обычно отклоняет как необоснованные. Спор об отклоненных замечаниях на протокол не допускается. Таким образом, ведение протокола в судебном заседании, принесение на него замечаний превращено в бесполезную и формальную процедуру, лишенную всякого содержания и смысла, не обеспечивающую ничьих прав и интересов (не только личных, но и общественных). Поэтому заслуживают самого пристального внимания давно высказанные в научной литературе предложения об изменении процедуры и способов ведения протокола судебного заседания; об изменении уголовно-процессуального закона с тем, чтобы ознакомление сторон и допрошенных лиц с протоколом, растиражированным компьютерным способом, происходило одновременно с судебным заседанием; принесение замечаний на протокол, обсуждение этих замечаний судом и сторонами в условиях гласности и состязательности также происходило в этом же процессе до удаления суда на совещание для постановления приговора. Для этого представляется необходимым в ч.2 ст.297 проекта вторую фразу сформулировать следующим образом: “Для обеспечения полноты протокола может быть применена звукозапись допросов и тиражирование этой части протокола компьютерным способом”;
ч.4 ст,297 проекта изложить в еле-

142

дующей редакции: “Протокол должен быть изготовлен секретарем в ходе судебного заседания и подписан им и председательствующим до удаления на освещение для постановления приговора”; ч.б ст.297 про- екта изложить в следующей формулировке: “Стороны, а также лицо, допрошенное в судебном заседании, вправе ходатайствовать об ознакомлении с записью в протоколе показаний, о внесении в эти показания дополнений и изменений. Такая возможность должна быть предоставлена не позднее следующего дня после заявления ходатайства”.

Статью 288 проекта УПК изложить в следующей редакции: “Стороны и допрошенные в судебном следствии лица вправе подать замечания на протокол в части данных ими показаний до удаления су- да на совещание для постановления приговора.

Замечания на протокол судебного заседания рассматриваются председательствующим одновременно с постановлением приговора, о чем выносится им постановление об удостоверении их правильности либо об их отклонении”.

Анализ зарубежного законодательства с устоявшимся состязательным построением судебного разбирательства свидетельствует о наличии в нем позитивных и негативных сторон. Так, во французском уголовном процессе во время подготовительного производства защитник обвиняемого вправе непосредственно ознакомиться со всеми материалами дела. Сам подсудимый таким правом не пользуется, но он получает бесплатно в свое распоряжение копии всех “протоколов, удостоверяющих факт совершения преступления, протоколов допроса свидетелей, а также копии заключений экспертов”. Одной из особенностей судебного следствия во французском суде присяжных является исключительная роль его председателя. Помимо обычных полномочий - прав на поддержание порядка и руководство ходом судебного заседания - он наделен дискреционными полномочиями, в силу которых принимает решения единолично. Принятие

143

решения не зависит от того, просили ли об этом участники процесса и согласны ли они с принимаемым решением. Мнение заседателей (асессоров) и присяжных также во внимание не принимается. Решения председателя, принятые на основании дискреционных полномочий, могут идти вразрез с только что принятыми решениями суда и не связаны формальными ограничениями, установленными для обеспечения подсудимому права на защиту. На основании дискреционных полномочий председатель суда присяжных вправе “принять любые меры, которые он считает полезными для раскрытия истины” (ст.310 УПК). Он имеет, например, право распорядиться о допросе свидетелей, которые не были предварительно вызваны в судебное заседание; огласить дополнительные документы, включая даже анонимные письма, несмотря на то, что эти документы не были представлены для ознакомления сторонам; довести до сведения суда содержание заявлений подсудимого, которые он сделал в неофициальной обстановке, за рамками предварительного следствия и суда и т.п.

Дискреционные начала в германском уголовном процессе доходят до того, что председательствующий вправе по своему усмотрению запре- тить прокурору и защитнику задавать вопросы свидетелям и экспертам, если они, по его мнению, злоупотребляют таким правом, а также отклонять не подходящие или не относящиеся к делу вопросы (§241 УПК). Критикуя такую структуру судебного разбирательства, исследователи указывают на то, что председательствующий в силу своей обязанности практически единолично вести судебное следствие легко утрачивает “объективно-дистанционное положение органа, нейтрально разрешающего уголовное дело по существу, и может превратиться в противника подсудимого”50.

Постановление приговора в совещательной комнате французским судом присяжных производится в полном составе: суд в собственном смысле и жюри составляют единую коллегию, все члены которой в принципе пользуются равными правами. Совещанием руководит председатель

144

суда. Оно завершается тайным голосованием всех членов суда.

Участие защитника подсудимого по делам, рассматриваемым ис- правительными трибуналами Франции, обязательно в том случае, если подсудимый страдает недугом, мешающим ему осуществлять защиту. В трибунале полиции защитник подсудимого участвует только, если он нанят подсудимым. В исправительном трибунале и трибунале полиции председательствующий вправе прервать выступление защитника в прениях, если считает дело достаточно выясненным. Этим, разумеется, серьезно ограничивается право обвиняемого на защиту. В то же время прокурор и стороны имеют право, не ограничиваясь устными выступлениями, представить суду свои соображения в письменном виде51,

В отношении ведения и изготовления протокола судебного заседания законодательство зарубежных государств не содержит существенных различий по сравнению с российским УПК. Статья 378 УПК Франции устанавливает: “С целью зафиксировать выполнение предписанных формальностей секретарь составляет протокол, который подписывается председателем и вышеупомянутым секретарем.

Протокол составляется и подписывается не позднее чем в трехдневный срок с момента вынесения приговора”. Правда в УПК Франции суще- ствует ст.ЗЗЗ, которая содержит правило: “Председатель по своей инициативе, или по требованию прокурора, или по ходатайству сторон дает указание секретарю суда составить протокол, в котором указываются все добавления, изменения или расхождения между показаниями свидетеля в суде и его предыдущими заявлениями. Этот протокол приобщается к протоколу судебного разбирательства”.

Особенностью производства по уголовным делам в судах первой инстанции США является ситуация, при которой защитник обвиняемого обычно незнаком до судебного разбирательства с теми доказательствами, которые намеревается представить обвинитель. Судебное разбирательство

145

начинается со вступительной речи обвинителя. Вслед за обвинителем предоставляется слово для вступительной речи защитнику подсудимого, в которой он делает предварительный анализ доказательств обвинения. Во многих судах США действует правило, что обвинитель может выступить после речи защитника с изложением своих возражений против доказательств и доводов, представленных защитой. Возможны и другие варианты. В ряде штатов обвинителю и защитнику предоставляется право выступить в ходе судебного разбирательства только один раз. Определение меры наказания, как правило, отнесено к компетенции суда, но в некоторых штатах и назначение наказания считается прерогативой присяжных. Определение наказания не следует непосредственно за оглашением вердикта присяжных: оно может быть произведено через 20-30 дней (возможна отсрочка на 90 дней). Этот период времени используется для сбора информации, необходимой для выбора наиболее подходящей для подсудимого меры наказания. От судьи, назначающего наказание, не требуется, чтобы он письменно обосновал свое решение об определении той или иной меры наказания. У подсудимого и его защитника также ограничены возможности для ознакомления с материалами обследования, представленными в суд при подготовке к определению меры наказания. В большинстве штатов судья обладает правом решать по своему усмотрению, сделать ли эти материалы доступными подсудимому и его защитнику или нет и он обычно отказывает в этом52.

Особенностью уголовно-процессуального законодательств США является возможность своеобразной торговли между обвинителем и подсудимым по правилам “сделки о признании вины”, согласно которой между обвинением и зашитой заключается особая договоренность о переквалификации деяния на менее тяжкое взамен признания обвиняемым своей виновности.

Порицаемая американскими правоведами практика заключения еде-

146

лок, порождена самой конструкцией американского уголовного процесса, в котором господствует презумпция истинности признания обвиняемым своей вины, предрешающая вынесение обвинительного приговора. Поэтому усилия обвинителя в уголовном процессе США сосредоточены на получении признания обвиняемого. Причем “сделки о признании вины не являются тайной операцией, совершаемой в темном углу. Это вполне при-знанная и открыто допускаемая процедура” . “Всего несколько минут, как правило, достаточно обвинителю и защитнику, чтобы “организовать” заяв- ление со стороны обвиняемого, и еще несколько минут требуется обвиняемому, чтобы сделать это заявление в суде. Справедливо оценивая нашу судебную систему, - отмечает Ллойд Л. Уайнреб, - можно сделать вывод, что осуждение обвиняемого на основе его заявления о признании вины является нормой, а полное разбирательство дела судом - исключением. Такая подмена теоретической модели уголовного процесса его реально сущест- вующей моделью тем более поразительна, что нам так нравится провозглашать признаком нашей цивилизованности возложенное на государственное обвинение требование доказывать вину человека без какого-либо содействия с его стороны, “собственными самостоятельными усилиями” (решение Верховного суда США по делу Миранды, 1966)54.

Позитивным в японском уголовно-процессуальном праве является положение ст. 42 УПК, согласно которому обвиняемый, кроме защитника, может иметь “поверенного” (хосанин - буквальный перевод: помощник, советник или ассистент), который вправе осуществлять все процессуальные действия от имени обвиняемого. Поверенным могут быть законный представитель обвиняемого, попечитель, супруг, прямой родственник, брат или сестра.

Прокурор и защитник обязаны до начала публичного слушания провести исчерпывающую подготовку путем сбора и обработки доказательств с тем, чтобы они могли быть использованы сразу же с началом

147

публичного слушания (Уголовно-процессуальные правила, ст.ст. 178 -17810). Председатель суда обязан назначить время публичного слушания, вызвать на это время обвиняемого и сообщить об этом времени прокурору, защитнику и поверенному обвиняемого (ст. 273 УПК). Однако присутствие защитника в судебном заседании необязательно, за исключением случаев, когда без защитника заседание не может быть открыто (если наказание может быть назначено в виде смертной казни, бессрочного или срочного до 3-х лет лишения свободы с принудительным физическим трудом или тюремного заключения; если обвиняемый несовершеннолетний, пре- старелый, глухой, немой, невменяемый, слабоумный и в других случаях -ст.ст. 289, 290).

Японский суд наделен правом руководства процессом, которое за- коном в принципе делегировано председателю суда (ст.294). Под руководством процессом японская уголовно-процессуальная доктрина понимает также дискреционные начала: возможность ограничения допроса и речей, произносимых сторонами, ограничение времени прений, требование разъяснений и доказательств и др. Председательствующий ставит подсудимого в известность о праве хранить с начала и до конца молчание, о праве отказываться давать показания по отдельным вопросам и о других положениях, предусмотренных правилами для защиты прав подсудимого. Далее предоставляется слово подсудимому и защитнику для высказываний относительно обвинения. Если во вступительной процедуре подсудимый признал себя виновным, суд, выслушав мнение сторон, может применить “упрощенную процедуру публичного слушания”. Заключительные прения начинаются с выступления прокурора, затем произносится заключительная речь защитника. В ней, в частности, указывается, какие факты признаются на основе доказательств, виновен или невиновен подсудимый, какие статьи и какое наказание будет правильно применить и т.п. Подсудимый также имеет право высказать в заключение свое мнение (УПК, ст.293,

148

абз.2; Уголовно-процессуальные правила, ст.211).

Очень странную дискриминацию в отношении защитника устанав- ливает венгерское уголовно-процессуальное законодательство, согласно которому: “Подготовительное совещание не может быть проведено в отсутствие прокурора, вызванного обвиняемого и защитника (речь идет об обязательной защите - Н.П.). Если вызванный защитник не явился, обвиняемый может уполномочить вместо него другого защитника, или необходимо назначить другого защитника. Если это следует осуществить немедленно, подготовительное совещание должно быть отложено за счет не- явившегося защитника” (п.2 § 177). И далее: “В отсутствие прокурора разбирательство не может быть проведено” (п.2 § 192). “ В отсутствие защитника - разбирательство не может быть проведено, если защита является обязательной. Если вызванный защитник не явился, вместо него подсудимый может уполномочить другого защитника или необходимо назначить другого защитника. Если это невозможно осуществить сразу или если новый защитник нуждается в соответствующем времени для подготовки к защите, то разбирательство должно быть отложено с отнесением расходов за счет не явившегося защитника” (п.5 § 192)55. Складывается впечатле- ние, что все судебные издержки в венгерском судопроизводстве несут на себе адвокаты.

Как видим, влияние зарубежного опыта правотворчества сказывается на развитии уголовно-процессуального законодательства порефор- менной России, однако не все его способы регулирования изучаемого нами института в различных государствах заслуживают внимания и могут быть нами восприняты.

149

§ 3. Позиция адвоката - защитника в надзорных инстанциях и стадии

исполнения приговора.

I. Адвокат-защитник, вступивший в дело с момента задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения в стадии предварительного расследования, оказывает обвиняемому (подсудимому, осужденному) юридическую помощь во всех последующих стадиях уголовного судопроизводства. Право защитника на участие в судебном разбирательстве следует понимать как право на участие в стадии назначения судебного заседания, в судах первой и кассационной инстанции, при исполнении приговора и при пересмотре приговоров, вступивших в законную силу. Закон устанавливает момент возможного вступления защитника в процесс и не связывает его участие в последующих стадиях какими-либо ограничениями. Более того, правовой статус защитника, предопределяющий пре- делы деятельности по оказанию юридической помощи подзащитному и предусмотренный общей нормой, дополняется и развивается специальными нормами с учетом специфики той или иной стадии. Так уголовно-процессуальное законодательство, регламентирующее производство в кассационной инстанции, дополнительно закрепляет право защитника на обжалование в установленный законом срок приговора суда, определения

ф суда и постановления судьи (ст.325,331 УПК); на заявление ходатайства о

восстановлении кассационного срока обжалования в случае его пропуска по уважительным причинам (ст.329 УПК); на подачу дополнительных кассационных жалоб (ст.328 УПК); на ознакомление со всеми поступившими по делу жалобами и протестами и подачу возражений на них (ст.328 УПК); на участие в судебном заседании при рассмотрении дела в кассационном порядке (ст.335 УПК); представление новых материалов в кассационный

^ суд (ст.337 УПК); ознакомление с новыми материалами, представленными

другими участниками или истребованными кассационным судом (ст.338

150

УПК); на дачу объяснений в кассационном суде и дачу дополнительных объяснений после заключения прокурора (ст.338 УПК).

Перечисленные права определяют содержание деятельности адвоката - защитника в кассационной инстанции. После рассмотрения дела в суде первой инстанции и провозглашения приговора, ознакомления с протоколом судебного заседания, подачи в необходимых случаях и рассмотрения замечаний на него, адвокат-защитник должен обсудить с подзащитным вынесенный в отношении него приговор и решить вопрос о его обжаловании; подготовить и подать кассационную жалобу от своего имени и оказать помощь в подготовке жалобы своему подзащитному; ознакомиться с поступившими жалобами и протестами других участников процесса, в том числе и представителей противной стороны, и подготовить возражения на них; подать дополнительную жалобу и представить дополнительные материалы; принять участие в заседании кассационного суда и обос- новать перед ним свою позицию по делу. Выполнение указанных действий, направленных на защиту прав и законных интересов осужденного, составляет содержание функции защиты в кассационном суде.

Среди лиц, имеющих право кассационного обжалования приговора, ст.325 УПК в первую очередь называет подсудимого и его защитника. Эта формулировка породила разнообразие суждений по вопросу: вправе ли защитник подать кассационную жалобу по своей инициативе, помимо воли подзащитного. По мнению одних авторов нельзя признавать за защитником право на принесение кассационной жалобы без согласия на то подсудимого и наперекор его воле, так как подсудимый вправе в любой момент отказаться от защитника, лишив тем самым его полномочий участвовать в деле56. По мнению других, защитник вправе обжаловать приговор без согласия подсудимого при осуждении его к высшей мере наказания57, при

58

самооговоре осужденного , когда судом допущены процессуальные нарушения, отягчающие положение подзащитного59, в отношении несовер-

151

шеннолетнего осужденного60, в случаях, когда в соответствии с требованиями ст.50 УПК такой отказ от защитника для суда не обязателен61.

Пленум Верховного Суда РСФСР в постановлении №10 от 17 де- кабря 1971 года “О практике рассмотрения судами уголовных дел в кассационном порядке” разъяснил, что защитник подсудимого вправе подать кассационную жалобу на приговор по своей инициативе62.

Кассационная жалоба, как правило, подается защитником по жела- нию или с согласия осужденного. Принесение кассационной жалобы защитником представляет собою одну из форм его участия в деле, а подсудимому принадлежит право отказа от защитника в любой момент производства по делу. Отозвание подсудимым жалобы защитника, поданной вопреки его желанию, следует рассматривать как отказ от защитника. Для адвоката-защитника данная проблема связана с необходимостью оплаты его услуг в коллегию адвокатов, которая в случае отказа от защитника, не поступает. При отсутствии оплаты нет и оснований для оформления поручения юридической консультации на участие адвоката в деле. Принесение жалобы в такой ситуации превращается для адвоката в бесполезный вид деятельности: с одной стороны без оплаты его труда, с другой - по заявлению осужденного об отказе от защитника (устному или письменному) суд второй инстанции оставляет жалобу без рассмотрения и прекращает кассационное производство по делу. В силу этого практика идет по пути жесткого учета воли подсудимого на обжалование судебного приговора. При этом защитник-адвокат при наличии оснований к обжалованию должен интересоваться причинами нежелания подсудимого воспользоваться правом жалобы, разъяснить правила “запрета поворота к худшему”, последствия кассационного рассмотрения дела, наличие каких оснований создает перспективу изменения приговора в сторону его смягчения и т.д. Если и после таких разъяснений осужденный продолжает возражать против обжа- лования приговора, а защитник убежден в наличии к тому веских основа-

152

ний, он вправе (по буквальному смыслу ст.325 УПК) подать кассационную жалобу по своей инициативе, но поддержать и обосновать свою жалобу в заседании кассационного суда из-за отсутствия поручения юридической консультации адвокат не сможет. При активном сопротивлении обжалованию приговора со стороны осужденного (а это право и последствия отказа адвокат должен разъяснить осужденному) кассационная жалоба, принесенная по инициативе защитника, как ранее указывалось, будет оставлена без рассмотрения.

Закон (ст. 50 УПК), признавая за обвиняемым право в любой момент производства по делу отказаться от защитника, устанавливает, что отказ от защитника, заявленный несовершеннолетним или лицом, которое в силу своих физических или психических недостатков не может само осуществлять свое право на защиту, не обязателен для суда. Это правило распространяется и на кассационный суд, от которого зависит согласие на отозвание осужденным кассационной жалобы вследствие отказа от защитника, подавшего ее, или непринятие отказа и рассмотрение жалобы в установленном порядке.

Из статистических данных о работе Воронежской областной коллегии адвокатов за 1995 год видно, что адвокатами в кассационный суд было подано 940 жалоб, из них удовлетворено - 803. Из этого числа жалоб - 231 была связана с обоснованием позиции о необходимости прекращения дела, удовлетворены - 22; о переквалификации обвинения - 337, удовлетворены - 89; о снижении наказания - 469, удовлетворены - 117;о возвращении дела на дополнительное расследование - 68, удовлетворены - 17. В 1996 году в кассационный суд было принесено 983 жалобы, удовлетворены только -214, в том числе: о прекращении дела - 262, удовлетворены - 30; о переква- лификации обвинения - 370, удовлетворены - 99; о снижении наказания -449, удовлетворены - 108; о возвращении дела на дополнительное расследование - 102, удовлетворены - 21. В 1997 году в кассационный суд было

153

принесено адвокатами 1508 жалоб, удовлетворено - 251, в том числе: о прекращении дела - 243, удовлетворено - 41; о переквалификации обвинения - 669, удовлетворено - 172; о снижении наказания - 753, удовлетворено - 134; о возвращении дела на дополнительное расследование -124, удовлетворено - 27. В 1998 году адвокатами было принесено 1289 кассационных жалоб, удовлетворено - 237, в том числе: о прекращении - 226, удовлетворено - 39; о переквалификации обвинения - 589, удовлетворено - 149; о снижении наказания - 571, удовлетворено - 136; о возвращении дела на дополнительное расследование -127, удовлетворено - 29. В 1999 году в кассационный суд адвокатами принесено 1146 жалоб, удовлетворено - 245, в том числе: о прекращении дела - 192, удовлетворено - 33; о переквалифи- кации обвинения - 290, удовлетворено - 162; о снижении наказания - 495, удовлетворено - 177; о возвращении дела на дополнительное расследование - 127, удовлетворено - 27 жалоб.

Спорным в процессуальной литературе является также вопрос о том, имеет ли право защитник отказаться от принесения кассационной жа- лобы вопреки воле подсудимого, настаивающего на обжаловании приговора. По мнению одних авторов подача жалобы при отсутствии у защитника сомнений в правильности приговора не окажет юридическую помощь, а создаст лишь ненужную и вредную волокиту63. По мнению других, такая жалоба должна быть составлена от имени осужденного и в ней следует изложить позицию последнего64. Более правильным представляется мнение, согласно которому адвокат не может отказаться от принесения кассационной жалобы, на которой настаивает подсудимый, даже если оснований к обжалованию приговора защитник не находит65. Право на кассационное обжалование является составной и неотъемлемой частью права обвиняемого на защиту. Подача кассационной жалобы является одним из способов осуществления защиты и отказ от обжалования приговора является, по существу, отказом от защиты, что адвокату запрещено законом.

154

Обязанность адвоката на принесение кассационной жалобы не означает, что адвокат в этой жалобе должен поддерживать ту линию зашиты, которую в данном деле поддерживает его подзащитный. В кассационной жалобе и в защитительной речи адвокат определяет позицию и избирает тот метод защиты, который в соответствии с законом считает правильным. Если обвиняемый не согласен с позицией адвоката-защитника, проводимой им в кассационной жалобе, он может отказаться от защитника, что автоматически влечет оставление жалобы без рассмотрения.

Успех защиты в кассационном суде зависит от следующих обстоя- тельств: 1/ от правильности избранной адвокатом-защитником позиции; 2/ от убедительности доводов, изложенных адвокатом в кассационной жалобе в обоснование своей позиции по делу; 3/от точности и полноты отражения в протоколе судебного заседания хода судебного разбирательства.

Неточное отражение в протоколе хода судебного разбирательства отрицательно сказывается на результатах рассмотрения дела в кассационной или надзорной инстанциях. Поэтому важнейшей задачей защитника является проверка точности и полноты записей, отражающих исследование в суде обстоятельств, которые свидетельствуют о невиновности осужденного, вызывают сомнения в его виновности, характеризуют с положительной стороны личность осужденного, и другие обстоятельства, направленные на уменьшение вины и смягчение ответственности осужденного. Изучая приговор, защитник должен сопоставить его с материалами предварительного и судебного следствия, обратив внимание как на доказательства, положенные в обоснование приговора, так и на доказательства, опровергающие приговор в целом или отдельные его части.

Защитник не может подготовить и подать кассационную жалобу без ознакомления с протоколом судебного заседания и обсуждения приговора с осужденным. На изготовление протокола судебного заседания ст. 264 УПК отводит трое суток, значит, для подготовки жалобы у защитника ос-

155

тается четверо суток. На протокол могут быть поданы замечания, рассмотрение которых председательствующим требует времени. Указанные действия не только занимают весь срок кассационного обжалования, но иногда выходят за его пределы, что заставляет защитников подавать “предварительные” кассационные жалобы или ходатайствовать о восстановлении срока на обжалование. Это породило предложение в процессуальной литературе об установлении более продолжительного (двухнедельного) срока кассационного обжалования приговора . Представляется более необходимым для органа, осуществляющего правосудие, изменить порядок и сроки изготовления протокола судебного заседания, о чем речь шла выше, а не удлинять сроки обжалования и опротестования приговора.

Подготовка к составлению кассационной жалобы начинается после провозглашения приговора. Осужденный и защитник являются самостоятельными субъектами кассационного обжалования приговора и закон предполагает возможность подачи жалоб каждым из них. Защитник должен разъяснить осужденному его право на самостоятельное обжалование приговора и оказать помощь в составлении кассационной жалобы.

Если адвокат - защитник осуществлял защиту на предыдущих ста- диях процесса, воспринимал весь ход судебного разбирательства, являясь его непосредственным участником, то он располагает определенным объемом материалов, необходимых для составления кассационной жалобы. Когда обжалование приговора поручается адвокату, не участвовавшему в предыдущих стадиях процесса, составление кассационной жалобы предполагает более значительный объем подготовительной работы. Он должен ознакомиться с делом в полном объеме, сопоставить материалы предварительного и судебного следствия, чтобы обратить внимание кассационного суда на их противоречивость или неправильную их оценку судом; сделать подробные выписки, встретиться с осужденным и обсудить результаты изучения дела; ознакомиться с протоколом судебного заседания, сделать

156

из него необходимые выписки, изучить постановленный приговор, сопоставить его с материалами судебного и предварительного следствия. При подготовке кассационной жалобы и последующей работе с делом возникает необходимость постоянного обращения к тексту приговора, поэтому в производстве адвоката должна быть копия приговора или подробные выписки из него.

Во время подготовки кассационной жалобы у адвоката-защитника с помощью подзащитного, его близких и других лиц могут появиться новые материалы, свидетельствующие о невиновности или меньшей виновности осужденного, об обстоятельствах, смягчающих его вину, и т.д. Кассационный суд может сам затребовать или принять от сторон к своему рассмотрению новые документы, которых прежде не было в деле, если эти документы могут иметь значение для разрешения вопроса об изменении или отмене приговора (ст.337 УПК). Под новыми материалами следует понимать письменные данные (справки, удостоверения, заявления, сообщения разных лиц и предприятий, мнения сведущих лиц, характеристики, выписки и т.д.), предметы и вещи. Эти материалы могут оказаться на руках у заинтересованных лиц после вынесения приговора или получены ими специально для приложения к кассационной жалобе или истребованы кассационным судом по просьбе заинтересованных лиц, лишенных возможности получить их самостоятельно. Особенность этих материалов в том, что они не являются результатом проведения каких-либо следственных действий и не облечены в процессуальную форму. Они, не являясь доказательствами по делу, на основании которых принимаются судебные решения, тем не менее, содержат информацию, свидетельствующую о неполноте исследования и необъективности выводов, сделанных в приговоре. Дополнительные материалы, не исследованные судом в судебном разбирательстве, не могут рассматриваться как доказательства, но их значение в том, что они могут вызвать сомнение в правильности выводов, к которым пришел

157

суд в своем приговоре, и повлечь отмену приговора для проверки в установленном порядке при новом судебном рассмотрении (или предварительном расследовании) этих данных.

Действующее законодательство ничего не говорит о характере новых материалов, представленных в кассационную инстанцию (ст.337 УПК). Значительный шаг в этом делает проект УПК: “В подтверждение или опровержение доводов, приведенных в кассационной жалобе или про- тесте, лица, указанные в части четвертой настоящей статьи, вправе представить в кассационную инстанцию до начала рассмотрения дела дополнительные материалы. Дополнительные материалы не могут быть получены путем производства следственных действий. Лицо, представляющее суду дополнительные материалы, обязано указать, каким путем они получены и в связи с чем возникла необходимость их представления. О принятии или отклонении дополнительных материалов суд, выслушав мнение сторон, выносит определение. Дополнительные материалы, если они имеют значение для разрешения дела, могут послужить основанием для отмены приговора и направления дела на новое рассмотрение. Изменение приговора или отмена его с прекращением дела на основании дополнительно представленных материалов не допускается, за исключением случаев, когда содержащиеся в таких материалах данные или сведения не требуют дополнительной проверки и оценки судом первой инстанции” (ч.5 ст.430). Таким образом, определяя свою позицию в кассационном суде, которую адвокат - защитник формулирует в кассационной жалобе и своем выступлении в суде в качестве объяснений, он анализирует: 1/доказательства, рассмотренные в предварительном и судебном следствии и положенные в основу выводов, сделанных в приговоре; 2/доказательства, имеющиеся в производстве по делу, но не проверенные на судебном следствии или отвергнутые судом; 3/новые материалы, представленные в кассационный суд.

158

Анализ доказательств занимает центральное место в формулировании позиции адвоката-защитника в тех случаях, когда он обосновывает необходимость отмены приговора ввиду односторонности или неполноты предварительного или судебного следствия или в силу несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела.

Адвокат - защитник формулирует свою позицию по делу не только в самой кассационной жалобе, но и в своем устном выступлении в кассационном суде, когда он дополняет и развивает доводы, изложенные в жалобе; когда он возражает против доводов кассационных жалоб других участников процесса, кассационного протеста прокурора; когда он дает объяснения по содержанию выступлений других лиц, участвующих в судебном заседании, и заключения прокурора по делу (от. 338 УПК). Особо важное значение для уточнения позиции адвоката-защитника по делу имеет его право на подачу дополнительной кассационной жалобы (ст.328 УПК). Необходимость дополнительной жалобы возникает у защитника в случаях: 1/когда в результате дополнительной работы с материалами уголовного дела адвокат приходит к выводу, что не все обстоятельства, оправдывающие его подзащитного или смягчающие его ответственность, нашли отражение в кассационной жалобе; 2/при обнаружении новых материалов, дающих возможность более благоприятной для осужденного постановки вопроса и о наличии которых стало известно защитнику после подачи кассационной жалобы; 3/при обнаружении собственных ошибок, неточностей, допущенных при обосновании позиции в кассационной жалобе; 4/при вступлении в процесс нового адвоката-защитника, который считает необходимым уточнить, дополнить доводы, изложенные в касса- ционной жалобе адвоката, ранее осуществлявшего защиту, или изменить позицию по делу прежнего адвоката; 5/при появлении дополнительных аргументов в обосновании позиции, изложенной в кассационной жалобе, и возникших в связи с ознакомлением с протестом прокурора или жалобами

159

других участников процесса; 6/при несвоевременности изготовления протокола судебного заседания, лишающей адвоката возможности определить свою позицию по делу, а сроки, отведенные на принесение жалобы, истекают. В процессуальной литературе приводятся и другие основания подачи дополнительных кассационных жалоб67.

Спорным в процессуальной литературе является вопрос о возмож- ности изменения позиции по делу адвокатом-защитником в дополнительной жалобе. И.Д. Перлов полагал невозможным не только изменение позиции защиты, но и постановку в дополнительной жалобе иных вопросов и указаний на обстоятельства, не нашедшие отражения в кассационной жалобе. С его точки зрения: “дополнительная жалоба или протест должны дополнять основную жалобу или протест. В дополнительных жалобах и протестах могут содержаться указания на новые доводы и аргументы в обоснование ранее указанных нарушений. Но все это действительно должно дополнять ранее поданные жалобы и протест”68. По мнению В.В. Калитвина “…постановка новых вопросов и изменение позиции защиты в дополнительной жалобе допустимы лишь при наличии веских к тому оснований”69. По мнению большинства процессуалистов, разделяемом и нами, защитник обладает правом изменения позиции защиты в дополнительной жалобе70. Иное решение вопроса ограничивает право обвиняемого на защиту. При несвоевременности изготовления протокола судебного заседания адвокат-защитник лишен возможности составить обоснованную аргументами жалобу и по этой причине, чтобы не пропустить срок подачи жалобы, указывает в ней на незаконность, необоснованность или несправедливость приговора без какого-либо обоснования. По аргументированности позиции защиты дополнительная жалоба может превосходить основную, поэтому используемый законодателем термин “дополнительная” не всегда соответствует своей сути, хотя жалоба по своему содержанию может быть именно дополняющей основную. Представляется, что исполь-

160

зование законодателем терминов “первичная” и “вторичная” жалобы сняло бы спорность вопроса, проистекающую из терминологической нечеткости.

Проект УПК прямо указывает, что “лицо, обжаловавшее или опро- тестовавшее приговор, до начала заседания суда вправе изменить либо дополнить новыми доводами свою жалобу или протест” (ч.4 ст.404). Не ограничивая позицию защиты, проект УПК, в отличие от ныне действующего, содержит указание, что “в дополнительном протесте прокурора или его заявлении об изменении протеста, равно как и в дополнительной жалобе потерпевшего, частного обвинителя или их представителей, поданных по истечению срока обжалования и опротестования приговора, не может быть поставлен вопрос об ухудшении положения осужденного, если такое требование не содержалось в первоначальном протесте или жалобе” (ч.4 ст.404).

Недостаточно четко регламентирован в законе вопрос об отзыве кассационной жалобы: “До начала судебного заседания лицо, обжаловавшее или опротестовавшее приговор, вправе отозвать свою жалобу или протест “ (ст.338 УПК). Защитник вправе самостоятельно подать кассационную жалобу, но может ли он самостоятельно, даже с согласия осужденного, отозвать ее? Может ли защитник отозвать свою жалобу без согласия осужденного, если она была подана вопреки воле последнего? Обжалование приговора - это средство осуществления защиты, и, признав за защитником право на отзыв своей жалобы, мы тем самым признаем за ним право на отказ от защиты, что запрещено законом. Уголовно-процессуальное за- конодательство не предоставляет осужденному право отзыва кассационной жалобы, поданной защитником. Выход из тупиковой ситуации М.С. Стро-гович видел в установлении следующего правила: осужденный вправе снять свою жалобу и жалобу своего защитника, а сам защитник может снять свою жалобу только с согласия осужденного71. Проект УПК, к сожалению, также не содержит обстоятельного решения данного вопроса.

161

В ныне действующем законе нет прямого указания о необходимости извещения защитника о поступивших жалобах и протесте, но это право вытекает из смысла закона и процессуального положения защитника: поскольку любая жалоба и протест в той или иной степени затрагивают интересы осужденного, то о их поступлении вместе с последним должен быть извещен и защитник. По просьбе указанных лиц суд вручает им копию протеста или жалобы потерпевшего, что позволяет защитнику более тщательно изучить доводы противной стороны и оспорить обстоятельства, ухудшающие положение осужденного, изложенные не только в протесте и жалобе потерпевшего, но и в жалобах других обвиняемых и их защитников. Возражения могут быть поданы как на основные жалобы и протесты, так и на дополнительные, в них оспариваются все доводы или отдельные из них,

Пробел, существующий в ныне действующем законодательстве, восполняет ч.ч.1 и 2 ст.403 проекта УПК, согласно которой: (1)”0 принесении протеста или подаче жалобы суд, постановивший приговор, извещает осужденного или оправданного, защитника, обвинителя, потерпевшего и его представителя, а также гражданского истца, гражданского ответчика или их представителей, если протест или жалоба затрагивают их интересы. Копия жалобы или протеста направляется указанным лицам с разъяснением возможности подачи на них возражений в письменном виде с указанием срока представления.

(2)Возражения, поступившие на протест или жалобу, приобщаются к делу”.

Формирование позиции адвоката в кассационном суде завершается его выступлением в судебном заседании. Право защитника на участие в судебном заседании кассационного суда особо оговаривается в законе (ст.335 УПК).

При наличии уважительных причин защитник может просить о пе-

162

реносе дела. Отказ в удовлетворении такой просьбы и рассмотрение дела в отсутствие защитника расценивается как нарушение права обвиняемого на защиту в кассационном суде и влечет за собой отмену кассационного решения (ст.ЗЗЗ УПК; ст. 427 проекта УПК).

Рассмотрение дела в кассационном суде начинается докладом одного из членов суда, который излагает существо дела, сообщает, кем обжа- луется (опротестовывается) приговор, доводы кассационных жалоб и возражений на них. Если дело рассматривается по протесту, то после доклада члена суда прокурор обосновывает протест. Действующий закон не содержит четкой регламентации порядка (очередности) выступлений остальных участников судебного заседания. Но вполне очевидно, что лицам, подавшим кассационные жалобы, также должна быть предоставлена возможность обосновать их сразу после доклада члена суда.

В судебном заседании защитник вправе с разрешения суда задавать вопросы участвующим в процессе осужденному, потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику и их представителям.

Основой выступления адвоката-защитника в кассационном суде яв- ляется критический анализ приговора, который оспаривается им в целом или в части. Адвокат должен четко указать, какой вывод суда им оспаривается, в чем его несостоятельность, и предложить правильное с точки зрения защиты решение вопроса. В своем выступлении адвокат-защитник может выйти за пределы кассационной жалобы, так как наряду с обоснованием своей позиции по делу, он может высказать возражения против протеста прокурора, изложить свою позицию по отношению к доводам кассационных жалоб других лиц и по отношению к возражениям, поступившим на его жалобу, дать оценку дополнительным материалам, пред- ставленным или истребованным кассационным судом. Содержание выступления адвоката-защитника и его форма зависят от обстоятельств конкретного дела и вида кассационного основания, повлекшего обжалование

163

приговора.

В первую очередь и кассационная жалоба и выступление адвоката- защитника должны содержать указание на обстоятельства, влекущие отмену или изменение приговора (ст. 342-347 УПК). При обжаловании приговора по мотивам его неполноты и односторонности защитник должен указать, в чем она выразилась, какие обстоятельства остались невыясненными или неисследованными. При постановке вопроса о несоответствии выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, адвокат должен указать, в чем это несоответствие заключается. Когда основанием обжалования приговора послужило существенное нарушение уголовно- процессуального закона, в жалобе и выступлении должны быть изложены суть нарушений, которые в результате лишения или стеснения гарантированных законом прав участников процесса или иным путем помешали суду всесторонне разобрать дело, и повлияли или могли повлиять на постановление законного приговора. При неправильном применении закона адвокат-защитник не только должен указать на ошибочность квалификации, но и предложить мотивированное решение о правильной юридической оценке содеянного. При обжаловании приговора по основаниям не- соответствия назначенного наказания тяжести совершенного преступления и личности осужденного защитник должен ясно выразить свою позицию: просит ли он о снижении наказания в пределах санкции статьи, ставит ли вопрос о назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено законом или просит об условном неприменении назначенного наказания.

При наличии нескольких кассационных оснований к отмене или изменению приговора адвокат-защитник в жалобе и выступлении в кассационном суде должен указать и обосновать все кассационные основания, все допущенные при расследовании и судебном рассмотрении дела нарушения. При этом заключительная часть жалобы или выступления должны содержать один, ясно выраженный вывод.

164

После заключения прокурора защитник имеет право на дополни- тельное объяснение (ст.338 УПК), в котором он может указать на несостоятельность доводов прокурора, высказанных в заключении, а также привести дополнительные аргументы в подтверждение своей позиции по делу.

Несколько иной, но более целесообразный порядок рассмотрения дела кассационной инстанцией, предусматривает проект УПК. После сообщения судьи-докладчика “осужденному или оправданному, их защитникам, прокурору, потерпевшему и его представителю, частному обвинителю, гражданскому истцу, гражданскому ответчику или их представителям, если эта лица участвуют в заседании кассационной инстанции, предоставляет слово для изложения своей позиции по делу. Последовательность выступлений определяется судом с учетом мнения участвующих в рассмотрении дела сторон” (ч.4 ст.430). Предполагаемая в будущем процедура рассмотрения дела кассационной инстанцией является более соответствующей состязательности процесса с обеспечением равноправия сторон.

Положение кассационного суда характеризуется как руководящее в состязательном построении кассационного производства. Председательствующий руководит судебным заседанием и направляет его в сторону глубокой проверки законности и обоснованности приговора. При этом кассационный суд не связан доводами кассационной жалобы или протеста и проверяет дело в отношении всех осужденных, в том числе и тех, кто не подал жалоб и в отношении которых не принесен протест. Ревизионное начало, проводимое в кассационном производстве, обеспечивает полную проверку дела в отношении всех осужденных вне зависимости от того, поданы ли ими жалобы и указаны ли в жалобе основания к отмене или изменению приговора. Проверке подвергается не только приговор суда, но и вся предшествующая процессуальная деятельность по уголовному делу. Если кассационная жалоба (или протест) принесена только на часть приго-

165

вора или не в отношении всех осужденных, приговор не вступает в законную силу до принятия по нему решения кассационным судом в целом, в отношении всех осужденных, как подавших, так и не подавших кассационную жалобу.

Кассационная инстанция, проверяя дело, как того требует закон (ст.322 УПК), в полном объеме знакомится и с материалами уголовного дела, и документами, не бывшими предметом судебного рассмотрения. При этом может случиться, что будут обнаружены или представлены материалы, имеющие существенное значение , которые не проверялись на судебном следствии. Кассационная инстанция должна отменить приговор и передать дело на новое рассмотрение в силу неполноты судебного следствия, оставившего невыясненными обстоятельства, которые могли иметь существенное значение при вынесении приговора.

Руководящая роль суда в кассационном производстве характеризуется и тем, что он обеспечивает равные возможности для осужденного, потерпевшего, прокурора, защитника, гражданского истца, гражданского ответчика обосновывать перед судом свои утверждения и добиваться справедливого решения.

С введением апелляционного производства по проекту УПК несколько видоизменяется роль суда в кассационной инстанции. Он будет проверять “законность, обоснованность, справедливость приговора лишь в той части, в которой приговор обжалован или опротестован, и только в отношении тех осужденных, которых касается жалоба или протест” (ч.1 ст.406). Исчезновение ревизионного начала в деятельности кассационной инстанции по проекту УПК возможно и оправдано тем, что объектом пересмотра станут приговоры суда первой инстанции, постановленные судом коллегиально в составе трех профессиональных судей или с участием присяжных заседателей, а также приговоры суда апелляционной инстанции (ч.З ст.398), однако приведет к уменьшению активности суда.

166

  1. Процессуальная деятельность в стадии исполнения приговора проводится судьей. В заседание, как правило, вызывается осужденный и гражданский истец, если вопрос касается исполнения приговора в части гражданского иска. Неявка указанных лиц не останавливает рассмотрение дела (ст.369 УПК). Ныне действующий УПК не упоминает участие защитника и прокурора при разрешении судом вопросов, связанных с исполнением приговора. А между тем в процессе исполнения приговора приходится устанавливать и проверять различного рода факты и обстоятельства, наличие которых дает основание для отсрочки исполнения приговора, для освобождения от наказания по болезни, для досрочного освобождения от наказания и другие вопросы, решение которых имеет
    существенное значение для обвиняемого (осужденного, оправданного). Материалы, представляемые суду при разрешении вопросов, связанных с исполнением приговора, передаются суду органом, на который возложено исполнение приговора. Осужденный также может представлять такие материалы, однако следует иметь в виду, что отбывающий наказание осужденный практически лишен возможности получать для суда нужные материалы, использовать юридическую помощь адвоката-защитника для их получения и может просить только суд об истребовании материалов, имеющих значение при разрешении вопроса. Ныне действующий УПК подробно не детализирует порядок проведения судебного заседания в этой стадии процесса. Статья 368 УПК кратко перечисляет вопросы и представителей организаций, присутствующих при их разрешении (представитель врачебной комиссии, представитель органа, ведающего исполнением наказания и т.д.). Рассмотрение дела начинается докладом судьи, после чего он заслушивает явившихся в заседание лиц. Затем судья удаляется в совещательную комнату для вынесения постановления.

Отсутствие состязательных начал в стадии исполнения приговора усугубляется тем, что ст.331 УПК не допускает кассационного обжалова-

167

ния постановления судьи, вынесенного по вопросу об освобождении от наказания по болезни (ст.362), об условно-досрочном освобождении от на- казания и замене наказания более мягким (ст.363), об изменении условий содержания лиц, осужденных к лишению свободы (ст.364), о замене ис- правительных работ, штрафа, обязательных работ и ограничения свободы другими видами наказания (ст.365).

Проект УПК делает значительный шаг в сторону развития данной стадии процесса, расширения демократических начал и введения состязательного ее построения. Так, проект УПК устанавливает, что основанием к рассмотрению судом вопроса об отсрочке исполнения приговора, об освобождении от наказания в связи с тяжелой болезнью с применением принудительных мер медицинского характера, об освобождении от наказания в связи с истечением срока давности обвинительного приговора, об исполнении приговора при наличии других неисполненных приговоров, об освобождении от наказания или смягчении наказания вследствие издания уголовного закона, имеющего обратную силу, о разъяснении всякого рода сомнения и неясностей, возникших при исполнении приговора, может быть ходатайство осужденного (ч.З ст.452). Осужденный может осуществлять свои права с помощью защитника. При рассмотрении судом вопросов, связанных с исполнением приговоров в отношении несовершеннолетних, а также лиц, страдающих физическими и психическими недостатками, лишающими их возможности самостоятельно осуществлять свое право на защиту, а равно не владеющих языком, на котором ведется производство по делу, участие защитника обязательно (ч.5 ст.452). В судебном заседании принимает участие прокурор (ч.8 ст.452). Рассмотрение дела начинается докладом представителя органа, по представлению которого рассматривается дело, либо объяснения заявителя. Затем исследуются представленные материалы, выслушиваются объяснения лиц, явившихся в судебное заседание, мнение прокурора, после чего судья выносит постановле-

168

ние (ч.9 ст.452).

При рассмотрении всех вопросов, связанных с исполнением приго- вора (за исключением освобождения от наказания в связи с тяжелой болезнью и применением принудительным мер медицинского характера; решения вопроса о продлении, изменении или прекращении применения принудительных мер медицинского характера; о зачете предварительного заключения и времени пребывания в лечебном учреждении; а также решения вопроса об исполнении приговора при наличии других неисполненных приговоров) в судебном заседании обязательно участие осужденного, в отношении которого рассматривается дело. При этом осужденный вправе знакомиться с представленными в суд материалами, участвовать в их рассмотрении, заявлять ходатайства и отводы, давать объяснения, представлять доказательства (ч.4 ст.452).

Проект УПК в отличие от ныне действующего законодательства не предусматривает никаких ограничений в возможности обжалования и опротестования определений суда и постановлений судьи, вынесенных при разрешении вопросов, связанных с исполнением приговора (ст.454).

  1. После вступления приговора в законную силу УПК предусмат- ривает возможность его пересмотра в порядке надзора. В теории уголовного процесса признается положение, вытекающее из ныне действующего законодательства, что основания к отмене или изменению приговора в порядке надзора идентичны с кассационными основаниями. Однако высказывалось суждение72, что основания к отмене или изменению приговора в надзорном порядке следует подвергнуть серьезному ограничению, что и сделано законодателем в проекте УПК: 71/Основаниями к пересмотру приговоров, определений и постановлений, вступивших в законную силу, являются допущенные при расследовании или судебном рассмотрении дела нарушения конституционных прав и свобод граждан, которые повлекли:

169

1/осуждение невиновного;

2/необоснованное оправдание или прекращение дела в отношении лица, обвиняемого в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления; 3/лишение потерпевшего права на судебную защиту” (чЛ ст.456). В ч.2 этой статьи проекта УПК указаны и другие формальные основания к пересмотру судебных решений, вступивших в законную силу, однако обращает на себя внимание чрезвычайное ограничение оснований к пересмотру приговора в пользу осужденного (только осуждение невиновного!). При вступлении нового процессуального кодекса в силу адвокаты в стадии пе- ресмотра решений в порядке надзора лишаются возможности оспаривать степень виновности, меру наказания и иные последствия существенных нарушений процессуального закона при расследовании и судебном разбирательстве дела.

Предстоящие изменения оснований сделают стадию надзора по настоящему редкой и исключительной в отличие от современной статистики: по Воронежской областной коллегии адвокатов в 1995 году в порядке надзора адвокатами было заявлено 483 ходатайства, удовлетворено - 77, в том числе о прекращении дела -138, удовлетворено - 30; в 1996 году - 298, удовлетворено - 36, в том числе о прекращении дела - 126, удовлетворено -21; в 1997 году - 442, удовлетворено - 37, в том числе о прекращении дела -154, удовлетворено - 11; в 1998 году - 353, удовлетворено - 43, в том числе о прекращении дела - 216, удовлетворено - 9; в1999 году - 357, удовлетворено - 52, в том числе о прекращении дела - 125, удовлетворено -16 ходатайств.

По действующему УПК защита в надзорной инстанции представляет собою деятельность, направленную на опровержение обвинения, смягчение ответственности и ограждение законных интересов обвиняемого. Эта деятельность подразделяется на: 1/принесение жалобы (ходатайства), которая может послужить поводом для принесения указанными в

170

законе лицами надзорного протеста; 2/участие защитника в судебном заседании при рассмотрении дела в порядке надзора; 3/ознакомление с протестом или заключением; 4/ устные объяснения по обоснованию позиции по делу.

Действующее законодательство не регламентирует правовой режим подачи жалобы, прав и обязанностей лиц, приносящих и принимающих жалобу. Это обстоятельство породило споры и выводы, что такие жалобы “не являются процессуальными документами и сами по себе процессуальных последствий не влекут”73. Проект УПК предполагает устранить данный пробел, устанавливая в ст.457 право обращения с ходатайством о пересмотре судебных решений, вступивших в законную силу. В числе лиц, обладающих правом обращения, называется защитник. Ходатайство подается в письменном виде. В нем должно быть указано: по какому из оснований заявитель просит пересмотреть судебное решение, а также нарушения закона, допущенные при производстве по делу, приведшие к постановлению, по его мнению, неправосудного приговора, определения или поста- новления.

Жалоба или ходатайство в порядке надзора является процессуальным документом, так как влечет за собой определенные правовые послед- ствия. Она может послужить поводом для принесения протеста, должна быть рассмотрена уполномоченным на это должностным лицом (прокурором или председателем суда, которым законом предоставлено право на принесение протеста). По принесенной жалобе принимается мотивированное решение. Если жалоба удовлетворяется, то содержание протеста представляет собою развернутую мотивировку решения по жалобе. Отказ в удовлетворении жалобы имеет самостоятельную мотивировку. Для проверки правильности фактов и доводов, содержащихся в жалобе, и принятия решения о принесении протеста защитник может представить приговор суда и последующие определения (постановления). Эти документы

171

могут быть истребованы прокурором или председателем суда. Если осужденный или его защитник, получив отказ, решат жаловаться дальше, то они могут привести свои доводы в опровержение мотивов отказа. Вышестоящий орган, ознакомившись с мотивированным отказом и возражениями защитника, сможет легче разобраться в существе и решить вопрос о необходимости истребования каких-либо материалов или затребования дела для ознакомления.

О результатах рассмотрения жалобы должны быть поставлены в из- вестность жалобщик и другие заинтересованные лица. Об отказе в принесении протеста извещается лицо, которое обратилось с ходатайством об опротестовании. Если же принимается решение о принесении протеста, то об этом должны быть поставлены в известность все заинтересованные лица.

Действующее законодательство в ст. 377 УПК устанавливает порядок, который не соответствует состязательному построению уголовного процесса и согласно которому в заседание суда, рассматривающего дело в порядке надзора осужденный, оправданный, их защитники приглашаются для дачи объяснений только в необходимых для суда случаях, а прокурор для поддержания внесенного им протеста или дачи заключения по протесту председателя суда или его заместителя присутствует по каждому делу. Не соответствует состязательности и правило, согласно которому только приглашенным на заседание лицам обеспечивается возможность ознакомления с протестом или заключением и право обоснования своей позиции по делу после доклада судьи.

Большим шагом в развитии состязательности судопроизводства является изменение описанного порядка проектом УПК: “Признав материалы подготовленными к слушанию в судебном заседании, судья-докладчик назначает дату рассмотрения ходатайства или протеста и извещает об этом лицо, подавшее ходатайство или принесшее протест. Неявка их в судебное

172

заседание не препятствует рассмотрению дела” (чЛ ст.461). “При явке лиц, подавших ходатайство или принесших протест, им, а также их представителям, предоставляется возможность изложить свои доводы в обоснование ходатайства или протеста. Указанным лицам суд вправе задавать вопросы” (ч.З ст.461).

Защитник не вправе приносить жалобу в порядке надзора вопреки желанию обвиняемого. Как и при кассационном обжаловании приговора, отказ обвиняемого от принесения жалобы в порядке надзора защитником представляет собою отказ от защитника. При подаче жалобы от защитника требуется достаточно полная, развернутая аргументация своих доводов, указание на те фактические обстоятельства и юридические основания, которые должны привести к признанию приговора (определения, постановления) неправильным. Жалоба должна убедить прокурора или председателя суда в том, что дело должно быть истребовано, а по истребованному делу послужить основанием для принесения надзорного протеста.

На практике установился порядок личного приема прокурором или председателем суда адвоката-защитника, подающего жалобу в порядке надзора. Это дает возможность адвокату лично обосновать жалобу, ответить на вопросы, объяснить неясности. Однако объяснения никаким образом не фиксируются, и поэтому необходимость письменного обоснования позиции по делу, изложения всех доводов и соображений сохраняется и в том случае, когда адвокат приходит на личный прием к прокурору или председателю суда. К жалобе адвокат-защитник должен приложить копию приговора, определения, постановления и относящиеся к делу материалы (справки, характеристики, квитанции) и иные документы, которые у него имеются.

Суду, рассматривающему дело в порядке надзора, принадлежит руководящая роль. Статья 380 действующего УПК устанавливает: “При рассмотрении протеста в порядке надзора суд не связан доводами протеста и

173

обязан проверить все производство по делу в полном объеме. Если по делу осуждено несколько лиц, а протест принесен только в отношении одного или части осужденных, суд обязан проверить дело в отношении всех осужденных”. В проекте УПК ревизионное начало в стадии надзорного производства не получило ни своего закрепления, ни развития.

  1. Результатом возобновления дела по вновь открывшимся обстоя- тельствам может быть: 1/ установление невиновности осужденного, позволяющее аннулировать обвинение, сформулированное в приговоре, в силу недоказанности фактов, которые фигурировали в предшествующих стадиях судопроизводства, или доказанности их отсутствия. Речь идет о реабилитации осужденного ввиду отсутствия события или состава преступления, либо недоказанности участия обвиняемого в совершении преступления, если исчерпаны все возможности для собирания дополнительных доказательств; 2/установление новых обстоятельств, указывающих на совершение осужденным менее тяжкого преступления, чем то, за которое он осужден, или уменьшение объема обвинения, связанного с исключением отдельных фактов, юридических признаков, изменением уголовно-правовых норм или их пунктов; 3/установление новых обстоятельств, доказывающих совершение осужденным более тяжкого преступления, чем то, которое сформулировано в приговоре. Речь идет о необходимости предъявления обвинения за совершение более тяжкого преступления, чем то, за которое данное лицо осуждено; применения уголовного закона (статьи, части, пункта), предусматривающего более суровое наказание, чем та норма, которая была применена к осужденному, а также применение закона, позволяющего расширить, усилить обвинение или повлечь любое иное ухудшение правового положения осужденного; 4/установление обстоятельств, доказывающих виновность оправданного или лица, в отношении которого дело было прекращено.

В любой из описанных ситуаций адвокат-защитник может оказать

174

существенную помощь осужденному в реализации предоставленных ему законом прав и отстаивании его законных интересов. Ставшие известными факты и обстоятельства, которые могут и должны послужить основанием для пересмотра дела по вновь открывшимся обстоятельствам в пользу осужденного, должны быть сообщены указанным в законе должностным лицам для решения вопроса о необходимости соответствующего расследования и последующего возобновления дела. В своих жалобах защитник, добиваясь возобновления производства по уголовному делу, должен убе- дительно аргументировать свою просьбу, ссылаясь на конкретные обстоятельства. Такими, например, могут быть установленные вступившим в законную силу приговором суда заведомая ложность показаний свидетеля, заключения эксперта, представление подложных письменных документов, фальсификация вещественных доказательств и другие преступления, совершенные при собирании и представлении доказательств. Кроме того, защитник может указать в своей жалобе и на другие, ранее не известные суду при постановлении приговора обстоятельства, которые сами по себе или в совокупности с обстоятельствами, ранее установленными, доказывают невиновность осужденного или совершение им менее тяжкого преступления, чем то, за которое он был осужден и т.д.

В жалобе адвокат-защитник должен изложить не только факты, подтверждающие его доводы, но сформулировать свой вывод о необходимости отмены приговора и прекращении дела либо отмены приговора и всех последующих определений и передачи дела для производства дополнительного предварительного следствия или на новое судебное рассмотрение.

Жалоба, составленная адвокатом-защитником, от имени граждан, потому что ни действующий УПК, ни проект УПК не включают его в число жалобщиков (ст.386 УПК, ст. 465 проекта УПК), направляется прокурору, которому принадлежит право возбуждения производства ввиду

175

вновь открывшихся обстоятельств. Если произведенным
расследованием или в результате проверки будут установлены основания для возобновления производства по данному делу по вновь открывшимся обстоятельствам, прокурор составляет заключение и с материалами проверки или расследования, а также копией приговора в соответствующих случаях направляет в соответствующий суд. Если в результате проверки или расследования не будут установлены основания к возобновлению дела, прокурор своим мотивированным постановлением прекращает возбужденное им производство по вновь открывшимся обстоятельствам. Постановление прокурора об отказе (ст. 386 УПК), прекращении производства (ст.466 проекта УПК) доводится до сведения заинтересованных лиц, которые могут обжаловать его вышестоящему прокурору (ч.З ст.386 УПК) или в суд (ч.З ст.466 проекта УПК), который правомочен решать вопрос о возобновлении производства по данному делу ввиду вновь открывшихся обстоятельств. Это положение предоставляет возможность адвокату-защитнику при наличии соответствующих оснований обратиться с аргументированной жалобой к вышестоящему прокурору по действующему УПК, и в соответствующий суд по проекту УПК.

В силу провозглашенной Конституцией РФ состязательности уго- ловного процесса в целом и активной роли стороны обвинения в стадии возобновления дел по вновь открывшимся обстоятельствам, в проекте УПК следует изменить содержание ч.2 ст.465, сформулировав его следующим образом: “Поводом к возбуждению производства ввиду вновь открывшихся обстоятельств служат заявления участвующих в деле лиц и их представителей, не принимавших участия в деле граждан, сообщения должностных лиц учреждений, организаций, предприятий, а также данные, полученные в ходе расследования и рассмотрения других уголовных дел “.

По ныне действующему УПК возобновление дела по вновь от-

176

крывшимся обстоятельствам производится в судебном заседании по правилам, установленным для рассмотрения дела в порядке надзора: осужденный, оправданный, их защитники приглашаются на заседание суда только в необходимых для суда случаях. Будучи приглашенными, они могут ознакомиться с заключением прокурора о возобновлении производства по делу ввиду вновь открывшихся обстоятельств, после доклада судьи дать свои устные объяснения, а затем слово предоставляется прокурору для обоснования заключения.

Описанная в ст.ст.388 и 386 УПК процедура полностью не соответ- ствует состязательному построению ни надзорного производства, ни стадии возобновления дел по вновь открывшимся обстоятельствам, так как в них отсутствует равенство прав субъектов - носителей функции обвинения и защиты. Обвинитель со своим заключением о возобновлении дела ввиду вновь открывшихся обстоятельств, основанном на проведенной проверке или расследовании возбужденного им производства присутствует в каждом случае разрешения судом вопроса о возобновлении производства по делу, а осужденный, оправданный и их защитники присутствуют только в необходимых для суда случаях. При этом закон ничего не говорит о каком-либо участии этих лиц в предыдущих действиях прокурора по проверке материала, если речь идет об ухудшении положения оправданного, осужденного. Какие объяснения суду может дать защитник без глубокого ознакомления с материалами уголовного дела и собственных проверочных действий, направленных на опровержение заключения прокурора? Где и когда, в рамках какого закона защитник может выяснить обстоятельства, которые сами по себе или вместе с обстоятельствами, ранее установленными, доказывают невиновность осужденного или совершение им менее тяжкого преступления, чем то, за которое он осужден?

Преимущественное перед защитой положение прокурора породило высказанное в процессуальной литературе ошибочное суждение, что “дея-

177

тельность прокурора в стадии возобновления дел по вновь открывшимся обстоятельствам по своей природе относится к деятельности по осуществлению надзора за законностью и обоснованностью приговоров, определений и постановлений судебных органов, …“74.

Нет у прокурора права надзирать за деятельностью судебной власти. Процессуальный интерес его в данной стадии процесса сводится к ус- тановлению ошибочности выдвинутого ранее обвинения, по которому невиновный предстал перед судом и был осужден или, наоборот, виновный ушел от наказания из-за несостоятельности сформулированного обвинения. Именно по этому поводу прокурору представляется право возбуждения производства, проверки и расследования вновь открывшихся обстоятельств, свидетельствующих о незаконности, необоснованности или несправедливости вьщвинутого ранее прокуратурой обвинения. Однако односторонняя деятельность прокурора не соответствует состязательности уголовного процесса во всех его стадиях, в том числе и стадии возобновления дела ввиду вновь открывшихся обстоятельств.

Проект УПК в полном соответствии с Конституцией РФ, по которой судопроизводство осуществляется на основе состязательности и рав- ноправия сторон, вводит правило об участии в судебном заседании при разрешении вопроса о возобновлении производства по делу осужденного, оправданного, их защитников. Наравне с прокурором и другими представителями стороны обвинения им предоставляется слово для изложения своей позиции по делу. В подтверждение или опровержение доводов противной стороны оправданный, осужденный, их защитники вправе представить в суд до начала рассмотрения дела дополнительные материалы, которые могут быть определенным противовесом заключению прокурора (ст.ст.467 и 430 проекта УПК).

Вместе с тем определенную корректировку требует и проект УПК, который с нашей точки зрения нуждается в дополнении ст.465

178

следующим правилом: “О возбуждении производства ввиду вновь от- крывшихся обстоятельств или о его прекращении прокурор обязан оповестить оправданного, осужденного, их защитников, потерпевшего и его представителя, частного обвинителя и других лиц, чьи интересы затрагивают вновь открывшиеся обстоятельства”. Это правило предоставит возможность и иным заинтересованным лицам предпринять меры к собиранию дополнительных материалов в обоснование своей позиции по делу.

Руководящая роль суда проявляется в отделении возбуждения про- изводства по вновь открывшимся обстоятельствам и их расследования от процедуры разрешения судом вопроса о возобновлении производства по делу. Все вопросы, которые возникли в суде, возобновляющем дело, должны решаться только этим судом, действующим как орган правосудия при активном участии стороны обвинения и стороны защиты, обосновывающих свою позицию. При этом судьи, возобновляющие дела, независимы и подчиняются лишь Конституции РФ и федеральному закону. Это выражается в самостоятельной оценке доказательств о вновь открывшихся обстоятельствах, основанной на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств уголовного дела в совокупности. Никакие доказательства об открытии новых обстоятельств для судей, возобновляющих дело, не имеют заранее установленной силы.

Предварительное расследование и судебное разбирательство после возобновления дела в связи с отменой приговора по вновь открывшимся обстоятельствам, а также обжалование вновь вынесенного приговора производится в общем порядке (ст.380 УПК, ст.469 проекта УПК). Адвокат-защитник действует на тех же началах, которые описаны нами выше при характеристике его деятельности на предварительном следствии, в судах первой и надзорных инстанций. При этом он должен учитывать все ранее исследованные материалы дела, вынесенные и отмененные по делу судеб-

179

ные решения, анализируя их с позиций защиты прав и охраны интересов подзащитного и внося свою лепту в реализацию принципа состязательности уголовного судопроизводства.

  1. Анализ деятельности адвоката-защитника в надзорных инстанциях зарубежных государств приводит нас к выводу о не меньшей скудо- сти регулирования, чем в действующем российском законодательстве. Сформировавшиеся к настоящему времени способы проверки законности и обоснованности приговоров в большинстве зарубежных стран предполагают наличие института апелляции, к которому по проекту УПК возвращается и уголовно-процессуальное законодательство России.

Французскому уголовному процессу известны три формы обжало- вания приговоров: 1/апелляция, 2/кассация и 3/ходатайство о ревизии. Апелляция обычно приносится на неправильность приговора по существу; апелляционная инстанция рассматривает дело заново в обжалованной части и выносит новый приговор. Кассация приносится по поводу допущенных при производстве по делу нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, и кассационная инстанция, не рассматривая дело по существу, проверяет лишь, правильно ли суд применил закон. Ходатайство о ревизии - это форма обжалования приговора по вновь открывшимся обстоятельствам.

Правом на апелляцию обладает обвиняемый (ст.497 УПК Франции), его защитник упоминается только при установлении порядка рассмотрения апелляционной жалобы: “Последним всегда выступают обвиняемый или его защитник” (ст.513). Зато ст.514 устанавливает следующие ограничительные правила: “Если суд признает, что апелляционная жалоба подана с опозданием или с нарушением установленного порядка, он отказывает в ее рассмотрении.

Если суд признает, что апелляционная жалоба хотя и подлежит рас- смотрению, но является необоснованной, он подтверждает обжалованное

180

решение.

В обоих случаях суд приговаривает жалобщика к уплате судебных издержек, но если апелляция принесена прокурором, расходы относятся за счет казны”.

В кассационном суде заслушиваются доклады по делу в судебном заседании. “После доклада могут выступать со своими соображениями адвокаты сторон. Прокурор излагает свои требования” (ст.602). Право ходатайствовать о ревизии принадлежит осужденному, а в случае его недееспособности - его законному представителю; после смерти осужденного или объявлении о его безвестном отсутствии - его супруге, детям, родственникам, его полным и долевым наследникам по завещанию и лицам, получившим от осужденного специальное на то поручение” (ст. 623). Адвокат - защитник в перечне не упоминается.

Способы проверки законности и обоснованности приговоров, выно- симых судами США, можно подразделить на два вида: 1/все виды апелляции; 2/ иные способы (экстраординарное обжалование, дополнительные средства проверки, косвенная атака на обвинительный приговор и т.д.). Правом на подачу апелляции наделены лишь осужденный и его защитник, и обвинитель, выступавший в суде. Возможности обжалования у подсудимого и его защитника ограничены следующими обстоятельствами: 1/признанием или непризнанием обвиняемым своей вины. Если он признал свою виновность, то тем самым лишил себя права обжалования фактиче- ских обстоятельств дела и может жаловаться только на неправильное применение уголовного или процессуального закона; 2/ платежеспособностью, которая необходима для внесения денежного залога и для выполнения других действий; 3/использованием или неиспользованием на предыдущих этапах судопроизводства возможностей для исправления судебных ошибок. Если это не было сделано, то апелляционная инстанция вправе наказать осужденного и его защитника за нежелание или неспособность содей-

181

ствовать отправлению правосудия и отказать в приеме апелляции; 4/ степенью важности поднимаемых в апелляции вопросов. Легковесные (по пустякам) апелляции могут повлечь не только отказ в их рассмотрении, но и применение санкций за их подачу; 5/жесткими правилами оформления: в течение 40 дней апеллянт должен составить обстоятельно аргументированную апелляцию, приложить к ней копии законодательных актов и опубликованных судебных решений, на которых основывается аргументация, а также расшифрованную стенограмму судебного заседания (по не-обжалуемым делам стенограммы остаются нерасшифрованными), копии других документов, на которые есть ссылки в апелляции.

Так в общих чертах выглядит институт апелляции в США в обычных случаях. Существуют и другие варианты, которые реализуются в высших судебных инстанциях - в Верховном суде США и верховных судах ряда штатов (правило 17, 34 и 25 Правил Верховного суда США 1980 г.).

Ко второму способу проверки законности и обоснованности приго- вора относятся процедуры, к которым осужденный может прибегнуть уже после того, как использовал все возможности, предоставленные ему реализацией права на апелляцию. К таким процедурам относятся: рассмотрение ходатайств об издании приказа “хабеас корпус”, возобновление дел по вновь открывшимся обстоятельствам, передача рассмотрения вопроса о законности и обоснованности содержания в тюрьме штата на решение федерального суда, а также применение положений Примерного закона о процедурах, применяемых после осуждения.

Наиболее распространенной и интересной для восприятия является процедура проверки законности и обоснованности содержания под стражей с последующей вьщачей приказа “хабеас корпус” (возникла в средние века в Англии). Это ходатайство могут подать лица, подвергнутые аресту до суда либо осужденные к лишению свободы, независимо от того, какой орган - федеральный или какого-то штата - принимал решение об этом.

182

Для подачи ходатайства об отмене решения, изданного судебным органом штата, необходимо, во-первых, до обращения в федеральный суд исчерпать все возможности для исправления ошибки, предусмотренные законами данного штата; во-вторых, в ходатайстве показать, что лишение свободы противоречит положениям Конституции США (или федеральному закону, если ошибка допущена федеральными властями) .

В уголовном процессе Германии приняты две формы обжалования приговоров, не вступивших в законную силу, - апелляция и ревизия и одна форма для пересмотра приговоров, вступивших в законную силу, названная возобновлением производства, оконченного вступившим в законную силу приговором.

В апелляционном порядке обжалованию подлежат приговоры уча- сткового единоличного судьи и суда шеффенов. Право на принесение апелляционной жалобы имеют подсудимый, его защитник, законный представитель подсудимого (§314 УПК). Обоснование жалобы в обязательном порядке не требуется. Она может быть ограничена определенными пунктами и в этом случае приговор подлежит проверке в части, обусловленной этими пунктами. Если жалоба не содержит каких-либо пунктов, то приговор считается обжалованным в целом. В ревизионном порядке обжалованию подлежат приговоры земельного суда, высшего земельного суда, а также апелляционные приговоры земельного суда (§333 УПК). Круг субъектов, имеющих право на принесение ревизионной жалобы, тот же, что и в апелляционном производстве. В отличие от апелляции закон предъявляет к ревизионной жалобе строгие требования. Жалоба должна быть обоснована, заявитель должен указать, в какой части он обжалует приговор, просит его отменить и обосновать свои требования. Рассмотрение дела в ревизионной инстанции начинается докладом судьи - докладчика. Затем выслушивается прокурор, подсудимый, защитник. Первым выступает тот, кто принес жалобу. Подсудимому принадлежит последнее слово.

183

Право на ходатайство о возобновлении производства принадлежит только прокурору, осужденному и его защитнику. В случае смерти осужденного его право переходит к супругу, родственникам по восходящей и нисходящей линии, а также братьям и сестрам. Для решения вопроса о возбуждении производства проводится проверка допустимости и обоснованности ходатайства. Проверка допустимости касается выполнения требований закона, предъявляемых к форме и содержанию ходатайства. Признав ходатайство допустимым, суд проверяет его обоснованность. Для этого суд поручает одному из своих судей провести расследование. Заслуживает внимания правило германского судопроизводства, согласно которому по усмотрению судьи могут быть допрошены свидетели и эксперты. При допросе свидетелей, экспертов, при производстве осмотров разрешается присутствие прокурора, осужденного, его защитника. Если осужден- ный не имеет защитника, а дело представляется сложным по фактическим и правовым обстоятельствам, то по его ходатайству суд назначает защитника как на период подготовки, так и на период решения вопроса о возобновлении производства76.

Анализ роли адвоката в надзорных инстанциях зарубежных госу- дарств не дает повода целесообразного заимствования, за редким исключением (институт “хабеас корпус”, участие адвоката в исследовании доказательств при проверке их допустимости в стадии возобновления производства). Сложность, неопределенность (особенно в уголовном процессе Венгрии, Польши, США и др.) судебно-надзорных инстанций и процедур пересмотра, ограниченная урегулированность деятельности защиты в этих стадиях процесса могут вызвать только критические замечания и выводы о неприемлемости многих институтов зарубежного права в российской действительности не только в силу принадлежности к разным правовым системам, но и в силу недостаточной развитости их правовых конструкций.

184

ПРИМЕЧАНИЯ

  1. Случевский В. Учебник русского уголовного процесса. СПб, 1895.С.273.
  2. Смирнов А.В. Эволюция исторической формы советского уголовного процесса и предварительное расследование // Сов.государство и право. 1990.№12.С.58.
  3. Савицкий В.М. Государственное обвинение в суде. С.51.
  4. См.: Вышинский А.Я. Теория судебных доказательств в советском праве. М.,1950.С.242-243.
  5. См.: Строгович М.С. Природа советского уголовного процесса и принцип состязательности; Полянский Н.Н. Очерк развития советской науки уголовного процесса; Рахунов Р.Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности по советскому праву; Элъкинд П. С. Сущность советского уголовно-процессуального права. Л., 1963; Фаткулин Ф.Н. Обвинение и судебный приговор. Казань, 1965; Алексеев КС, Лукашевич В.З. Ленинские идеи в советском судопроизводстве; Якубович Н.А. Теоретические основы предварительного следствия. М., 1971; Савицкий В.М. Очерк теории прокурорского надзора в уголовном судопроизводстве; Мотови-ловкер Я. О. Основные уголовно-процессуальные функции. Ярославль, 1976; Элъкинд П.С. Цели и средства их достижения в советском уголовно-процессуальном праве. Л., 1976; Ларин A.M. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции; и мн. другие.
  6. См.: Якубович Н.А. Участие адвоката в доказывании по уголовному делу // Соц.законность. 1963. №11; Строгович М.С. Деятельность адвокатов в качестве защитников обвиняемых // Сов.государство и право. 1981. №8. С.88- 90; Стряпухин ВТ., Хейфец С.А. Представление адвокатом доказательств по уголовному делу. М., 1982; Либус И. Перестройка и адвокатура //Сб.: Научные и практические проблемы уголовного судопроизводства. Ижевск,
  7. С.118; Квартин Ю. О гарантиях прав адвокатов // Соц.законность. 1989. №9. С.57.

185

  1. См.: Кульберг Я. Адвокат как субъект доказывания // Сов.юстиция. 1966. №12. С.76-77; Саркисянц Г.П. Процессуальное положение защитника в советском уголовном процессе. Ташкент, 1967. С.96; Розенберг М. Роль защитника в доказывании по уголовному делу // Соц. законность. 1968. №6. С.41-44; Михеенко М.М. Доказывание в советском уголовном процессе. Киев,
  2. С.63-64; и др.
  3. См.: Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств. М.,
  4. С.72; Стецовский Ю. Участие защитника в доказывании по уголовному делу // Сов.юстиция. 1967. №7. С.14; Макарова З.В. К вопросу об участии защитника в доказывании на предварительном следствии // Правоведение.
  5. №7. С.101-105; Царев В.М. Эффективность участия защитника в доказывании на предварительном следствии. Красноярск, 1990. С.32-37;идр.
  6. См.: Горя И. Принцип состязательности и функции защиты в уголовном процессе // Сов.юстиция. 1990. №7. С.22; Проект уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (Общая часть) // Рос. юстиция.
  7. №9.

  8. См.: Шейфер С.А. Проблемы правовой регламентации доказывания в уголовно-процессуальном законодательстве РФ // Государство и право.

  9. №10. С.100; Шадрин B.C. Обеспечение прав личности при рассле довании преступлений. Волгоград, 1997. С.131.

  10. Стецовский Ю.И. Судебная власть. Учебное пособие. М. 1999. С. 152.
  11. См. Шахмуратов А.Я. Использование адвокатами средств защиты в стадии предварительного следствия. Ташкент, 1992. С.21-35.
  12. Милова И.Е. Участие адвоката-защитника в собирании доказательств на предварительном следствии. Автореф.дис. …канд.юрид.наук. Самара, 1998. С.8.
  13. См.: СинелъщиковЮ. Незаконное задержание // Законность. 1999. №2. С.7- 10.

186

  1. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Особенная часть / Под общей ред. Ю.И. Скуратова, и В.М.Лебедева. М., 1996. С.473.
  2. Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Вер- ховного Совета Российской Федерации. 1993.№6.Ст.366.
  3. См.: Подлесная И., Давлетов А. С какого момента возникает право на защитника? // Рос.юстиция. 1998. №11. С.36.
  4. См.: Козлов В. Мера пресечения не может быть тяжелее меры наказания // Рос. юстиция. №3.
  5. См.: Карапетян С. На защите прав подозреваемых и обвиняемых, на- ходящихся под стражей // Законность. 1997. №10. С.2-3; см. также: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации о соблюдении сроков рассмотрения уголовных дел судами Российской Федерации // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1998. №2. С Л 8-24.
  6. На это обращалось внимание в литературе. См.: Стецовскии Ю.И., Ларин A.M. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. М., 1988. С.285.
  7. См.: Копытов И. Нужна ли такая состязательность? // Законность.
  8. №9. С. 27.

  9. Макарова З.В. Участие адвоката-защитника на предварительном след- ствии. Куйбышев, 1978. С.30.
  10. См.: Леей А. Защитник на предварительном следствии // Законность.
  11. №9. С.35; Лобанов А. Участие защитника в следственных действи ях // Законность. 1995. №6. С. 49.

  12. См.: Макарова З.В. Указ.раб. С.32.

  13. См.: Адаменко В.Д. Сущность и предмет защиты обвиняемого. Томск, 1983; Гаврилов СИ. Адвокат в уголовном процессе. М., 1996.
  14. См.: Некрасова М.Н. Участие адвоката-защитника в доказывании по

187

уголовному делу // Сб.: Осуществление правосудия по уголовным делам. Калининград, 1987. С.49; Шейфер С. А. Сущность и способы собирания доказательств в советском уголовном процессе. М., 1972. С.41; и

др.

  1. См.: Шафир Г. М. Роль защиты в установлении материальной истины в советском уголовном судопроизводстве // Сб.: Об эффективности судебной защиты. Л., 1966. С.16; Либус И.А. Об эффективности деятельности защитника в стадии предварительного следствия. Ташкент, 1971. С.46-47.
  2. См.: Покровская М. Представление доказательств на предварительном следствии // Законность. 1995. №10. С.30; Макарова З.В. Процессуальная форма представления доказательств по уголовным делам // Правоведение. 1998.№1.С.84-87.
  3. См.: Голъдшер В. Процесс доказывания и обязанности защиты // Сов. юстиция. 1968. №11. С.18; Макарова З.В. Обязанность адвоката-защитника по доказыванию - важная гарантия прав обвиняемого на защиту // Сб.: Проблемы охраны прав граждан в сфере борьбы с преступностью. Иваново, 1980. С.27; Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. С.272-276; Баев М.О., Баев О.Я. Защита от обвинения в уголовном процессе. Воронеж, 1995. С.15;идр.
  4. См.: Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. С.231 -232.
  5. См.: Покровская М. Представление доказательств на предварительном следствии // Законность. 1995. №10. С.ЗО-31.
  6. См.: Воскресенский В., Кореневский Ю. Состязательность в уголовном процессе // Законность. 1995. №7. С.9-10; Гришин А.И. Состязательность уголовного судопроизводства и предварительное расследование // Пра воведение. 1998. №1. С.177.

188

  1. Уголовно-процессуальный кодекс Франции 1958 года. М., 1967. См.: Филимонов Б. А. Защитник в германском уголовном процессе. М., 1997. С.75.
  2. Уголовно-процессуальный кодекс Федеративной Республики Германии. С изменениями и дополнениями на I января 1993 г. М., 1994.
  3. См.: Информация о законодательстве зарубежных стран. ВНИИ совет- ского законодательства. Вып.№ 59. М., 1970; Махов В.Н., Пешков М.А Уголовный процесс США (досудебные стадии). Учебное пособие. М., 1998. С.76-86.
  4. Нормативные акты Венгерской народной республики. Закон об уго- ловном процессе №1 от 1973 года. Будапешт, 1976.
  5. См.: Уголовно-процессуальное законодательство Союза ССР и РСФСР. Теоретическая модель / Под ред. В.М. Савицкого. М., 1990. С.225-231; Юридический вестник. Сентябрь-95.№31/122/. Проект ст.265 УПК РФ.
  6. См.: Смирнов В.П. Противоборство сторон как сущность принципа сос- тязательности уголовного судопроизводства// Государство и право. 1994.№З.С.58-63.
  7. См.: Панасюк А.Ю. “Презумпция невиновности” в системе профессио- нальных установок судей // Государство и право. 1994. №3. С.76-79.
  8. См.: Рогатин А., Петрухин И. О реформе уголовно-процессуального права//Законность. 1996. №2. С.40.
  9. Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР и Российской Федерации по уголовным делам с коммен- тариями и пояснениями / Отв.ред. В.И. Радченко. М., 1999. С.574.
  10. См.: Николаева Т.Н. Деятельность защитника на судебном следствии. Саратов, 1987. СП.
  11. См.: Строгович М.С. Деятельность адвокатов в качестве защитников обвиняемых. С.92-94.
  12. См.: Перлов И.Д. Судебные прения и последнее слово подсудимого в

189

советском уголовном процессе. М., 1957; Матвиенко Е.А. Судебные речи. Минск, 1972; Побегайло Г Д. Судебные прения в советском уголовном процессе (Общие положения). М., 1982; Судебные прения по уголовным делам. Учебное пособие. Казань, 1992; и др.

  1. Киселев Я. С. Судебные речи. Воронеж, 1971. С.210.
  2. См.: КиселевЯ.С. Этика адвоката. М., 1974. С.65-67; см. также: Натру-скин СВ. О защитительной позиции адвоката // Соц.законность. 1978. №6. С.68-69.
  3. Строгович М.С. Деятельность адвоката в качестве защитников обвиня- емых. С. 95.
  4. Рубежов Г.С. Проблемы юридической психологии // Психологический журнал. Т.7. 1986. №1. С.38.
  5. См.: Рахунов Р.Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности. С.265; Кан Н.П. Некоторые пути совершенствования уголовного судо- производства // Сов.государство и право.1963. №12. С.106; Выдря М.М. Участники судебного разбирательства и гарантии их прав. Краснодар, 1979. С.90; ШейферЛ.С Ведение протокола судебного заседания как гарантия прав участников процесса // Сб.: Адвокатура и современность. М., 1987. С.101- 104; Общая теория прав человека / Отв. ред. Е.А. Лука-шева С.221.
  6. Филимонов Б.А. Защитник в германском уголовном процессе. М., 1997. С.77-78; Его же. Основы уголовного процесса Германии. М., 1994; Бар- щевский М.Ю. Бизнес - адвокатура в США и Германии. Учебное пособие. М., 1995.
  7. Производство по уголовным делам в судах первой инстанции капита- листических государств. Обзорная информация. ВНИИ советского зако- нодательства. Вып. 133. М., 1977. С. 1-8.
  8. См.: Гуценко К. Уголовная юстиция США. М., 1979; Его же. Основы уголовного процесса США. М., 1993; Николайчик В. Уголовный процесс

190

США.М.1981.

  1. КарленД. Американские суды: система и персонал. М., 1972. С. 108.
  2. Ллойд Л, Уайнреб Отказ в правосудии. Уголовный процесс США. М.,
  3. С.92.
  4. Нормативные акты Венгерской народной республики. Закон об уголовном процессе №1 от 1973 года. Будапешт, 1976.
  5. См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1958. С.481; Левин A.M., Огнев П.А., Россельс В.Л. Защитник в советском суде. М.,
  6. С.232; Цыпкин А.Л. Право на защиту в кассационном и надзорном производстве и при исполнении приговора. Саратов, 1965.С. 16; Перлов ИД. Кассационное производство в советском уголовном процессе. М., 1968. С.136; Его же. Право на защиту. М., 1969. С.27; Кокорев
  7. Л.Д. Подсудимый в советском уголовном процессе. Воронеж, 1973. С.193.

  8. См.: Стецовский Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве. М.,
  9. С.52.

  10. См.: Резник Г., Славин М. Право на защиту. М., 1976. С.103.
  11. См.: Адвокат в советском уголовном процессе / Сб. под ред. И.Г. Голя- кова.М., 1954. С.31.
  12. См.: Давыдов П.М., Сидоров Д.В., Якимов П.П. Судопроизводство по новому УПК РСФСР. Свердловск, 1962. С.349.
  13. См.: Калитвин В.В. Защита в кассационном производстве. Воронеж, 1978. С.17-18.
  14. См.: Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР и Российской Федерации по уголовным делам с ком- ментариями и пояснениями С.588.
  15. См.: Чельцов М.А. Обжалование приговора защитником // Сб.: Защита по уголовным делам. М., 1948. С.216; Гродзинский М.М. Участие адвоката в пересмотре приговоров и определений // Адвокат в советском

191

уголовном процессе. М., 1954. С.269.

  1. Перлов И.Д. Кассационное производство в советском уголовном про- цессе. М., 1968.С.139.
  2. См.: Цыпкин А.Л. Право на защиту в кассационном и надзорном про- изводстве и при исполнении приговора С. 17.
  3. См.: Перлов И.Д. Кассационное производство в советском уголовном процессе. С.215; Калитвин В.В. Защита в кассационном производстве. С.28- 29.
  4. См.: Строгович М.С. Дополнительные кассационные жалобы адвоката по уголовным делам // Соц.законность. 1974. №1. С.34.
  5. Перлов И.Д. Кассационное производство в советском уголовном про- цессе. С.223; Элъкинд П.С. Толкование и применение норм уголовно- процессуального права. М., 1967. С.121-123.
  6. Калитвин В.В. Защита в кассационном производстве. С.41.
  7. См.: Гродзинский М.М. Кассационное и надзорное производство. М.,
  8. С.35; Кокорев Л.Д. Подсудимый в советском уголовном процессе. С. 160-161; Строгович М.С. Дополнительные кассационные жалобы адвоката по уголовным делам. С.35; и др.
  9. См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., Т.2. 1970. С.485.
  10. См.: Маслов В.П. Основания отмены или изменения приговоров в порядке судебного надзора // Тр.ВПА им. В.И. Ленина. 1957. Вып. 17; Его же. Некоторые вопросы пересмотра дел в порядке судебного надзора // Сов. государство и право. 1962. №8. С.61-64.
  11. См.: Строгович М.С. Проверка законности и обоснованности судебных приговоров. М., 1956. С.268; Рахунов Р.Д. Пересмотр приговоров и оп- ределений в президиумах судов. М., 1956. С.65.
  12. Громов Н.А., Николайченко В.В. Возобновление дел по вновь открыв- шимся обстоятельствам на основе принципа состязательности и равно-

192

правия сторон // Правоведение. 1998. №1. С.90.

  1. См.: Гуценко КФ. Основы уголовного процесса США. С.77-84.
  2. См.: Федеративная Республика Германия. Уголовно- процессуальный кодекс; Филимонов Б.А. Основы уголовного процесса Германии; Его же. Защитник в германском уголовном процессе.

193

ЗАКЛЮЧЕНИЕ.

Изучение общих проблем состязательности в уголовном процессе и роли адвоката-защитника в ее обеспечении на различных стадиях позволяет на основе теоретических выводов сформулировать предложения по совершенствованию действующего и проектируемого уголовно-процессуального законодательства.

  1. В силу того, что состязательность определяет историческую форму уголовного судопроизводства, в будущем УПК Российской Федера ции в преамбуле следует сформулировать положение о том, что форма российского уголовного судопроизводства является состязательной и все уголовно-процессуальные отношения участников судопроизводства регу лируются состязательным методом.

В будущем УПК РФ отдельной статьей следует закрепить положение:

“Равенство сторон.

Стороны во всех стадиях уголовного процесса пользуются равными правами по участию в доказывании, по заявлению ходатайств, по обоснованию мнения по любому вопросу, имеющему значение для дела, по участию в разрешении всех вопросов, возникающих в ходе уголовного судопроизводства”.

  1. В задачи правосудия законодатель должен ввести обязанность поиска и установления истины и правильного применения уголовного за кона для вынесения законного и обоснованного приговора, а также обя занность суда создать сторонам все условия, необходимые для всесторон него и полного исследования обстоятельств дела. На суд следует возло жить бремя разбирательства уголовного дела, результатом которого должно быть отыскание истины.

194

  1. Суд должен быть освобожден от конкретных действий в процес се, носящих обвинительный характер. Из уголовного процесса (всего, а не только суда присяжных) должна быть исключена обязанность допроса судьями обвиняемых, потерпевших, свидетелей до того, как они будут до прошены вызвавшей их стороной (ст.ст. 280, 283, 287 УПК). Суд не дол жен по собственному усмотрению возбуждать уголовные дела по новому обвинению или в отношении новых лиц и избирать в отношении этих лиц меры пресечения любого вида (ст. ст. 255, 256 УПК); возвращать по своей инициативе уголовное дело на дополнительное расследование; продолжать процесс при отказе прокурора от обвинения; вручать подсудимым копии обвинительных заключений, оглашать обвинительное заключение в судеб ном разбирательстве и приносить протест в порядке надзора с целью ухудшения положения осужденного.

  2. Следует изменить нынешнее правило о даче прокурором заключения о ходатайстве, удовлетворение которого может опровергнуть или ослабить обвинение. Следует отказаться от данного установления и изменить не только ст. 248 УПК, но и другие законодательные акты, которые не обеспечивают независимость суда от обвинительной власти. Реальное верховенство суда в системе органов уголовной юстиции требует, чтобы прокурор занимал в суде положение не более чем одной из равноправных сторон.

  3. Положение суда должно быть четко сбалансировано с положе нием сторон. Это вызывает необходимость участия прокурора в каждом деле, а не только в тех случаях, когда он сам или суд признает это необхо димым (ст.ст. 217, 228 УПК). Именно таким образом разрешен данный во прос в проекте УПК: “Участие в судебном разбирательстве прокурора в качестве государственного обвинителя обязательно, за исключением дел, подсудных мировому судье” (ст. 282). Участие прокурора в судебном раз бирательстве должно влечь за собой обязательное участие защитника, как

195

это предусматривает ст.49 действующего УПК. Отсутствие данного правила в проекте УПК (ст.43) не согласуется с состязательностью процесса. Поэтому представляется необходимым закрепить в проекте УПК правило: “Участие в судебном разбирательстве защитника обязательно по делам, в которых участвует государственный обвинитель. Если защитник не приглашен подсудимым, его законным представителем, а также другими лицами по их поручению, суд обязан обеспечить участие в деле защитника по назначению”.

Увеличение количества уголовных дел, по которым защитники вынуждены будут участвовать по назначению, выдвигает проблему оплаты их труда за счет государства (или местного самоуправления). Представляется, что размер оплаты труда адвоката по назначению не должен быть меньше оплаты труда противной стороны - прокурора.

  1. Исходя из смысла ст. 46 Конституции РФ о судебной защите ка- ждого лица и в каждом вопросе, в будущем УПК следует отдельным пунктом ст. 123 установить: “Действия и решения дознавателя, органа дознания, следователя и прокурора обжалуются в суд, если жалоба не была разрешена в порядке, установленном настоящим Кодексом, или результат ее разрешения не удовлетворяет жалобщика”. Введение этого правила устранит рассогласованность конституционной нормы и процессуального законодательства.
  2. Идее состязательности предварительного расследования послужила бы отмена правил ст. 139 УПК и ст.310 УПК РФ в отношении защит- ника. Важнейшей гарантией защиты личности от произвола и незаконных методов ведения расследования является открытость, гласность возможность поставить его, как и судебную деятельность, под контроль общественности. Поэтому представляется необходимым в целом отказаться от запрета разглашения данных предварительного следствия, а особенно от распространения его на защитника, который связан адвокатской тайной и,

196

кроме того, обязан обсуждать с подзащитным имеющиеся в деле доказательства для согласования своей позиции по делу.

  1. Во имя дальнейшего углубления состязательности и равноправия сторон на стадии предварительного расследования адвокату следует пре- доставить те же привилегии, которые имеют судьи и прокуроры по закону “О государственной защите судей и должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов”: возбуждение уголовного дела, задержание, арест и допрос адвоката должны производиться только с согласия президиума коллегии. Это необходимо для того, чтобы вывести профессиональную деятельность адвокатов из-под пресса силовых структур, неправомерных проверок, попыток устранения из дела умелых адвокатов с помощью их допроса, запугивания, личного обыска в СИЗО, изъятия договоров с клиентами и т.д.
  2. В работе обосновывается мнение, что функцией защиты является осуществляемая на профессиональной основе адвокатом-защитником юридическая помощь в реализации прав и охрана интересов подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления. Это не отдельное действие, а совокупность действий адвоката, объединенных единством цели - добиться результатов в оказании юридической помощи. Каждое действие или их комплексы могут иметь свои непосредственные цели, но все действия адвоката направлены на достижение единой конечной цели - защиту интересов подозреваемого, обвиняемого путем оказания юридической помощи. Поэтому в работе обосновывается необходимость изменения формулировки ч.1 ст.51 УПК и чЛ ст.45 проекта УПК на следующую: “Защитник должен оказывать подозреваемому, обвиняемому необходимую юридическую помощь по защите их прав и интересов, используя предусмотренные для него законом способы и средства”. Указание на обязанность защитника выявлять обстоятельства, опровергающие обвинение или смягчающие ответственность подозреваемого, обвиняемого, следует поместить в ч.2 ст.51

197

УПК и ч.2 ст. 45 проекта УПК после слов “представлять доказательства” и “собирать предметы, документы и сведения” в целях выявления обстоятельств опровергающих обвинение или смягчающих ответственность подозреваемого обвиняемого. Расположенные в этом месте ч.2 ст.45 проекта слова “необходимые для оказания юридической помощи” убрать как не содержащие конкретного указания на цель представления доказательств защитником.

  1. Дальнейшая гуманизация института содержания под стражей в качестве меры пресечения видится нам: 1/ в запрещении его в отношении несовершеннолетних, обвиняемых в совершении преступлений, наказуемых лишением свободы на срок менее 3-х лет; лиц, старше 70 лет; беременных женщин и женщин, имеющих детей до 3-х лет; тяжело больных; а также лиц, совершивших преступления по неосторожности; 2/ в необходимости установить шесть месяцев содержания обвиняемого под стражей в стадии предварительного расследования и шесть месяцев содержания подсудимого под стражей во время судебного разбирательства предельными в качестве меры пресечения, по истечении которых суд должен изменить ее на любой другой вид меры пресечения, не связанный с лишением свободы.
  2. Правовой статус адвоката-защитника в собирании доказательств требует конкретизации этих действий и наделения его такими правами, которые позволили бы защитнику быть не менее активным в уголовно-процессуальном доказывании, чем лицо, осуществляющее уголовное преследование. Поэтому представляется необходимым в проекте УПК при изложении процессуального порядка проведения следственных действий после указания на возможность присутствия подозреваемого, обвиняемого ввести указание на возможность присутствия их защитника. В подобной корректировке нуждаются ст.ст. 182 ч.2, 185 ч.2, 187 ч.2, 203, 204 4.1, 206 чЛ, 210 ч.1,215 4.1,219ч.1 проекта УПК.

198

  1. В проекте УПК впервые планируется ст. 209 следующего со- держания: “ Следователь вправе присутствовать при производстве экспертизы”. Во имя равноправия сторон, как фундамента состязательности, эту статью следует дополнить ч.2 следующего содержания: “Защитник вправе пользоваться правами, перечисленными в ст. 210 настоящего Кодекса, если он осуществляет защиту подозреваемого, обвиняемого или представляет интересы потерпевшего или свидетеля, подвергнутого экспертизе”.
  2. Установленное п.З ст.240 проекта УПК (п.6 ст.201 УПК) правило содержит внутреннее противоречие: вторая фраза полностью отри- цает первую, так как установление срока ознакомления и есть ограничение во времени, необходимом для ознакомления с материалами дела. Право такого ограничения совершенно противопоказано предоставлять следователю и прокурору (как противной стороне). Это должен сделать законодатель, а спор о сроках должен решать суд, одинаково уважительно и к стороне обвинения, и к стороне защиты.
  3. Адвокат-защитник представляет не доказательства, а информацию об обстоятельствах совершенного преступления и об источниках этой информации. Юридическое значение доказательства по уголовному делу придает этой информации лицо, производящее дознание, следователь, суд. В силу этого представляется необходимым убрать слова: “защитник вправе представлять доказательства” из ч. 2 ст.51 УПК и из п.З ст. 80 и п.2 ст.45 проекта УПК.
  4. Усиление состязательности в досудебных стадиях должно про являться в расширении судебного контроля, введении института судебного обжалования отказа в приеме заявления о преступлении, нарушении за кона при отказе в возбуждении уголовного дела, приостановлении или прекращении уголовного дела, если жалоба не была удовлетворена проку рором (п.1 ст. 124 проекта УПК). Этот перечень в проектируемом законе должен быть продлен указанием на возможность подачи жалобы в суд в

199

случае отклонения ходатайства об установлении обстоятельств, имеющих значение для дела, следователем и прокурором.

  1. На практике именно адвокат-защитник указывает суду (первой или надзорной инстанций) на нарушения следователем процессуальных законов, которые связаны с ограничением прав подозреваемого, обвиняемого. Поэтому представляется необходимым изменить формулировку первого основания п.1 ч.2 ст.265 проекта УПК на следующую: “при обнаружении судьей или сторонами существенных нарушений уголовно-процессуального закона при проведении расследования”.
  2. Необходимо дополнить проект УПК правилом: “Свидетель, по- терпевший подсудимый может быть вторично допрошен сторонами и судом в дополнение и разъяснение ранее данных показаний, а также подвергнут перекрестному допросу сторонами и судом по поводу одного и того же обстоятельства”.
  3. Представляется необходимым внести изменения в редакцию ч. 1 ст. 284 проекта УПК, изложив его следующим образом: “Защитник подсу- димого представляет сведения, предметы и документы, которые могут быть приняты судом в качестве доказательств, участвует в исследовании доказательств, излагает суду свое мнение по существу обвинения и его доказанности, об обстоятельствах, смягчающих ответственность подсудимого или оправдывающих его, высказывает суду предложения о применении уголовного закона, назначении наказания, а также по другим вопросам, возникающим в судебном разбирательстве”. Именно такое описание деятельности сторон в судебном процессе сделает их равноправными противниками.
  4. Следует ввести фиксирование всего судебного следствия звуко записывающим способом и тиражирование этой части протокола судеб ного заседания компьютерным способом; ввести правило, согласно кото рому протокол судебного заседания окончательно оформляется секретарем

200

судебного заседания и подписывается председательствующим до удаления суда в совещательную комнату; на записи, сделанные во время судебного следствия, распространить правила, действующие на предварительном следствии: об оглашении показаний допрошенных лиц, предоставлением права дополнения и внесения поправок, а также удостоверения допрошенным правильности сделанных записей сразу же после его допроса; ввести правило, согласно которому принесение замечаний на протокол, обсуждение этих замечаний судом и сторонами также происходило в условиях гласности и состязательности до удаления суда на совещание для постановления приговора. Для этого представляется необходимым:

  • в ч.2 ст.297 проекта УПК вторую фразу сформулировать так: “Для обеспечения полноты протокола может быть применена звукозапись допросов и тиражирование этой части протокола компьютерным способом”;
  • ч.4 ст. 297 проекта УПК изложить в следующей редакции: “Протокол должен быть изготовлен секретарем в ходе судебного заседания и подписан им и председательствующим до удаления на совещание для постановления приговора”;
  • ч.б ст.297 проекта УПК изложить в следующей формулировке: “Стороны, а также лицо, допрошенное в судебном заседании, вправе ходатайствовать об ознакомлении с записью в протоколе показаний, о внесении в эти показания дополнений и изменений. Такая возможность должна быть предоставлена не позднее следующего дня после заявления ходатайства”;
  • ст. 288 проекта УПК изложить в следующей редакции: “Стороны и допрошенные в судебном следствии лица вправе подать замечания на протокол до удаления суда на совещание для постановления приговора.
  • Замечания на протокол судебного заседания рассматриваются председательствующим одновременно с постановлением приговора, о чем им выносится постановление об удостоверении их правильности либо об их отклонении”.

201

  1. В силу провозглашенной Конституцией РФ состязательности уголовного процесса в целом, а также учитывая активную роль прокурора в стадии возобновления дел по вновь открывшимся обстоятельствам, в проекте УПК следует изменить содержание ч.2 ст. 465, сформулировав его следующим образом: “Поводом к возбуждению производства ввиду вновь открывшихся обстоятельств служат заявления участвующих в деле лиц и их представителей, не принимавших участия в деле граждан, сообщения должностных лиц учреждений, организаций, предприятий, а также данные, полученные в ходе расследования и рассмотрения других уголовных дел”.
  2. Статью 465 проекта УПК следует дополнить таким правилом: “О возбуждении производства ввиду вновь открывшихся обстоятельств или о его прекращении прокурор обязан оповестить оправданного, осужденного, их защитников, потерпевшего и его представителя, частного обвинителя и других лиц, чьи интересы затрагивают вновь открывшиеся обстоятельства”. Это правило предоставит возможность заинтересованным лицам предпринять меры к установлению дополнительных материалов в обоснование своей позиции по делу.
  3. В диссертации подвергается критике суждение, что деятельность прокурора в стадии возобновления дел по вновь открывшимся обстоятельствам по своей природе относится к деятельности по осуществлению надзора за законностью и обоснованностью приговоров, и обосновывается мнение, что процессуальный интерес прокурора сводится к установлению ошибочности выдвинутого ранее обвинения, по которому невиновный предстал перед судом и был осужден или, наоборот, виновный ушел от наказания из-за несостоятельности сформулированного обвинения.

202

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

1.Действующее законодательство. Судебная практика.

1.1. Конституция Российской Федерации. М.: Юрид.лит.,1993.- 64 с, 1.2. 1.3. Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод. // Российская газета. 1995. 5 апр. 1.4. 1.5. Права человека. Основные международные документы // Сб. документов. М.: Междунар. отношения, 1989.-160 с. 1.6. 1.7. Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Вер- ховного Совета Российской Федерации. 1993. №6. Ст.366. 1.8. 1.9. Российское законодательство Х-ХХ веков: В 9 т. Судебная реформа. Т.8. М.: Юрид. лит., 1991.- 495 с. 1.10. 1.11. Собрание законодательства СССР. 1933. №40. Ст.239; 1934. №1. Ст. ст. 2- а, 2-6. 1.12. 1.13. Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. №17.Ст. 1455; 1995. №49. Ст. 4696; 1996. №50. Ст.5679; 1.14. 1.15. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. Санкт-Петербург: Изд-во Альфа,1997.-223с. 1.16. 1.17. Уголовно-процессуальный кодекс Франции 1958 года. М.: Изд-во Прогресс, 1967.-323 с. 1.18.

1.10. Уголовно-процессуальный кодекс Федеративной Республики Германии. С изменениями и дополнениями на I января 1993 г. М.: Манускрипт, 1994.- 204 с. 1.11. 1.12. Нормативные акты Венгерской народной республики. Закон об уго- ловном процессе №1 от 1973 года. Будапешт: Корвина, 1976. - 218 с. 1.13. 1.14. Уголовный, уголовно-процессуальный и исполнительный кодексы Польской народной республики. М.: Юрид. лит., 1973.- 231 с. 1.15.

203

1.13. Уголовно-процессуальное законодательство Союза ССР и РСФСР. Теоретическая модель / Под ред. В.М. Савицкого. М.: ИГЛ АН СССР, 1990,- 317 с. 1.14. 1.15. Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М.: Изд. Республика, 1992.- 111с. 1.16. 1.17. Проект уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (Общая часть) подготовлен ГПУ РФ//Российская юстиция. 1994. №9.-С.2-92. 1.18. 1.19. Проект Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, подготовленный рабочей группой Министерства юстиции Российской Федерации // Российская юстиция. 1994. №11.- С.35-63. 1.20. 1.21. Проект уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. // Юридический вестник. № 31(122). 1995, сентябрь. 1.22. 1.23. Проект уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, внесенный депутатами Государственной Думы - членами Комитета Го- сударственной Думы по законодательству и судебно-правовой реформе, принятый Государственной Думой Российской Федерации в первом чтении // Не опубликован. 1.24. 1.25. Основные положения о роли адвокатов, принятые на 8 Конгрессе ООН по предупреждению преступлений в августе 1990г. в Нью-Йорке // Сов.юстиция.1990. №20. С. 19-20. 1.26. 1.27. Стандарты независимости юридической профессии Международной ассоциации юристов, принятые на конференции в МАЮ в сентябре 1990г. в Нью-Йорке // Сов.юстиция.1991. №23-24. C.I9-20. 1.28. 1.29. Генеральные принципы этики адвокатов международной ассоциации юристов // Российская юстиция.1996. №2.- С.8-12. 1.30. 1.22. Постановление Конституционного Суда от 27.02.96 по делу о проверке конституционности пункта пятого части второй статьи 371, части третьей статьи 374, и пункта четвертого части второй статьи

204

384 УПК РСФСР // Российская газета. 1996. 15 февраля.

1.23. Постановление Конституционного Суда РФ от 02.07.98 по делу о проверке конституционности отдельных положений статей 331 и 464 УПК РСФСР // Российская газета. 1998. 14 июля. 1.24. 1.25. Постановление Конституционного Суда РФ от 23.03.99 по делу о проверке конституционности положений статьи 133,части первой статьи 218 и статьи 220 УПК РСФСР // Российская газета 1999. 15 апреля. 1.26. 1.27. Постановление Конституционного Суда РФ №7-П от 20.04.99 по делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 3 первой части статьи 232, части 4 статьи 248 и части 1 статьи 258 УПК РСФСР // Российская газета.1999. 27 апреля. 1.28.

1.26. Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РФ (Российской Федерации) по уголовным делам. М.: Спарк,1995.- 599 с. 1.27. 1.28. Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР и Российской Федерации по уголовным делам с коммен- тариями и пояснениями / Отв.ред. В.И. Радченко.- М.: Изд-во БЕК, 1999.-696 с. 1.29. 1.30. Информация о законодательстве зарубежных стран. Вып.№59.ВНИИ советского законодательства. М., 1970. - 52 с. 1.31. 1.32. Обзорная информация: производство по уголовным делам в судах первой инстанции капиталистических государств. ВыпЛЗЗ.ВНИИ советского законодательства. М., 1977. - 66 с. 1.33. 1.34. Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации о соблюдении сроков рассмотрения уголовных дел судами Российской Федерации // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1998. №2. С. 18-24. 1.35. 2.Книги 2.1. Адаменко В.Д. Сущность и предмет защиты обвиняемого. Томск: Изд-

205

во Томск, ун-та, 1983.- 157 с.

2.2. Адвокат в советском уголовном процессе / Сб. под ред. И.Г. Голякова. М.: Госюриздат,1954.- 243 с. 2.3. 2.4. Адвокат в уголовном процессе / Под ред. П.А. Лупинской. М.: Новый юрист, 1997.- 544 с. 2.5. 2.6. Алексеев Н.С., Лукашевич В.З. Ленинские идеи в советском уголовном судопроизводстве. Л.: Изд-во Ленингр.ун-та, 1970.- 192 с. 2.7. 2.8. Алексеев Н.С., Даев В.Г., Кокорев Л.Д. Очерк развития науки советского уголовного процесса. Воронеж: Изд-во Воронеж.ун-та, 1980.-251 с. 2.9. 2.10. Алексеев С.С. Философия права. М.: Норма, 1998.- 336с. 2.11. 2.12. Алексеев С.С. Самое святое, что есть у Бога на земле. Иммануил Кант и проблемы права в современную эпоху. М.: Норма, 1998.- 416 с. 2.13. 2.14. Аристотель. Риторика // Античные риторики / Собр. текстов, коммент. под общ.ред. А.А. Тахо-Годи. Пер. Н. Платоновой. М.: Мысль, 1978.-458 с. 2.15. 2.16. Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств. М.: Юрид.лит., 1964.- 179 с. 2.17.

2.10. Баев М.О., Баев О .Я. Защита от обвинения в уголовном процессе.- Воронеж: Изд. Воронеж.ун-та, 1995.- 228 с. 2.11. 2.12. Барщевский М.Ю. Бизнес - адвокатура в США и Германии. Учебное пособие. М.: Белые альвы, 1995.- 64 с. 2.13. 2.14. Боботов СВ. Буржуазная юстиция: Состояние и перспективы развития. М.: Наука. 1989.- 256 с. 2.15. 2.16. Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М.: Юрид.лит., 1978.- 176 с. 2.17. 2.18. Бойков А.Д. Третья власть в России: Очерки о правосудии, законности и судебной реформе 1990-1996г.г. М.: Изд-во Дело, 1997. - 283 с. 2.19. 2.20. Бутов В.Н. Уголовный процесс Австрии. Красноярск: Изд. Краснояр. ун-та, 1988.-200 с. 2.21.

206

2.16. Выдря М.М. Участники судебного разбирательства и гарантии их прав: Учебное пособие. Краснодар: Изд. Кубан.ун-та, 1979.- 101 с. 2.17. 2.18. Вышинский А.Я. Теория судебных доказательств в советском праве. М.: Госюриздат, 1950.- 308 с. 2.19. 2.20. Гаврилов С.Н. Адвокат в уголовном процессе. М.: Юристь, 1996.-109 с. 2.21. 2.22. Гинзбург Г.А., Поляк А.Г., Самсонов В.А. Советский адвокат. М.: Юрид.лит., 1968.-200 с. 2.23. 2.24. Гольдинер В.Д. Защитительная речь. М.: Юрид.лит, 1970.- 128 с. 2.25. 2.26. Гродзинский М.М. Кассационное и надзорное производство. М.: Гос- юриздат, 1953.-231 с. 2.27. 2.28. Гуткин И.М. Участие защитника на предварительном следствии. М.: Госюриздат, 1966.- 156 с. 2.29. 2.30. Гуценко К.Ф. Уголовная юстиция США: Критический анализ правовых институтов, обеспечивающих уголовную репрессию. М.: Юрид. лит., 1979.- 207 с. 2.31. 2.32. Гуценко К.Ф. Основы уголовного процесса США. М.: Изд. Моск.ун-та, 1993.-88 с. 2.33. 2.34. Давид Рене. Основные правовые системы современности (Сравни- тельное право) М.: Изд. Прогресс, 1967.- 496 с. 2.35. 2.36. Давыдов П.М., Сидоров Д.В., Якимов П.П. Судопроизводство по новому УПК РСФСР. Свердловск: Свердлове, юрид. ин-т, 1962.- 450 с. 2.37. 2.38. Добровольская Т.Н. Принципы советского уголовного процесса. М.: Юрид.лит., 1971.- 198 с. 2.39.

2.28. Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-ро- зыскной деятельности. М.: Изд. Спарк, 1996.- 111с. 2.29. 2.30. Дорохов В.Я. Принципы советского уголовного процесса. М.: Госюр- издат, 1962.- 131 с. 2.31. 2.32. Дубинский А.Я. Использование процессуальных решений следова- 2.33.

207

теля: Правовые и организационные проблемы. Киев: Наукова думка, 1984.- 182 с.

2.31. Защита по уголовному делу: Пособие для адвокатов / Под ред. Е.Ю. Львовой. М.: Юристъ, 1999.- 216 с. 2.32. 2.33. Зелинский Ф.Ф. История античной культуры / Ред. и прим. СП. Заикина. 2-е изд. СПб: Марс, 1995.- 380 с. 2.34. 2.35. Зинатуллин З.З.Общие проблемы обвинения и защиты по уголовным делам. Ижевск: Удмурт.госун-т, 1989. - 79 с. 2.36. 2.37. Зинатуллин 3.3. Уголовно-процессуальные функции. Ижевск: Удмурт. госун-т, 1994.- 77 с. 2.38. 2.39. Каз Ц.М. Субъекты доказывания в советском уголовном процессе. Саратов: Изд. Сарат.ун-та, 1968.- 68 с. 2.40. 2.41. Калитвин В.В. Защита в кассационном производстве. Воронеж: Изд. ВГУ. 1978.- 109 с. 2.42. 2.43. Кармен Д. Американские суды: система и персонал. Организация правосудия в США. М.: Прогресс, 1972.- 124 с. 2.44. 2.45. Киселев Я.С. Судебные речи. Воронеж: Изд. Воронеж, ун-та, 1971.-256 с. 2.46. 2.47. Кисилев Я.С. Этика адвоката. Л.: Изд. Ленингр. ун-та, 1974.- 284 с. 2.48. 2.49. Козырев Г.Н. Судебная проверка законности и обоснованности ареста. Н-Новгород, 1994.- 64 с. 2.50.

2.41. Кокорев Л.Д. Подсудимый в советском уголовном процессе. Воронеж: Изд. Воронеж, ун-та, 1973.- 271 с. 2.42. 2.43. Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. Воронеж: Изд. Воронеж, ун-та, 1995.- 271 с. 2.44. 2.45. Корнуков В.М. Конституционные основы положения личности в уго- ловном судопроизводстве. Саратов: Изд. Саратов, ун-та, 1987.- 179 с. 2.46. 2.47. Кузнецов Н. П. Доказывание в стадии возбуждения уголовного дела. Воронеж: Изд. Воронеж, ун-та, 1983.- 117 с. 2.48.

208

2.45. Лазарева В.А. Судебная власть и ее реализация в условном процессе. Самара: Изд. Самарский университет, 1999.- 136 с. 2.46. 2.47. Ларин A.M. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. М.: Юрид. лит., 1986. - 160 с. 2.48. 2.49. Ларин A.M., Мельникова Э.Б., Савицкий В.М. Уголовный процесс России. Лекции-очерки / Под ред. проф. В.М. Савицкого. М.: Изд. БЕК, 1997.- 324 с. 2.50. 2.51. Левин A.M., Огнев П.А., Россельс В.А. Защитник в советском суде. М.: Госюриздат, I960.- 334 с. 2.52. 2.53. Ленин В.И. Государство и революция // Поли. собр. соч. М.: Госпо- литиздат, 1962. Т.ЗЗ. С. 1-120. 2.54. 2.55. Ленин В.И. Доклад о внутреннем и внешнем положении республики на московской конференции РКП(б) 12 июля 1919г. Газетный отчет // Поли. собр. соч. М.: Госполитиздат. 1969. Т.39. С.85-89. 2.56. 2.57. Ленин В.И. О задачах наркомюста в условиях новой экономической политики // Поли. собр. соч. М.: Госполитиздат, 1969. Т.44. С.396-400. 2.58. 2.59. Либус И.А. Об эффективности деятельности защитника в стадии предварительного следствия. Ташкент: Узбекистан, 1971.-136 с. 2.60. 2.61. Лобанов А.П. Правоотношения адвоката-защитника со следователем и лицом, производящим дознание. Тверь: Изд. Твер. ун-та, 1993.- 212 с. 2.62. 2.63. Лубенский А.И. Предварительное расследование по законодательству капиталистических государств. М.: Юрид.лит., 1977.- 189 с. 2.64. 2.65. Лубшев Ю.Ф. Адвокат в уголовном деле: Учебно-практическое пособие / Под ред. И.Б. Мартынчика. М.: Юристь, 1997.- 408 с. 2.66.

2.56. Макарова З.В. Участие адвоката-защитника на предварительном следствии: Учебное пособие. Куйбышев: КГУ, 1978.- 43 с. 2.57. 2.58. Маркс К. Заметки о новейшей прусской цензурной инструкции // Маркс К., Энгельс Ф. / Соч.2-е изд. М.: Госполитиздат, 1955. T.I. С.3-27. 2.59. 2.60. Маслов В.П. Пересмотр уголовных дел в порядке судебного надзора. 2.61.

209

М.: Юрид.лит., 1965.- 102 с.

2.59. Матвиенко Е.А. Судебные речи. Минск: Вышэйшая школа, 1972.-254 с. 2.60. 2.61. Махов В.Н., Пешков М.А. Уголовный процесс США (досудебные стадии). Учебное пособие. М.: ЗАО Бизнес-школа интел Синтез, 1998.-208 с. 2.62. 2.63. Мизулина Е. Уголовный процесс: концепция самоограничения госу- дарства. Тарту: Тартус. ун-т, 1991.- 148 с. 2.64. 2.65. Михеенко М.М. Доказывание в советском уголовном процессе. Киев: Вища школа, 1984.- 133 с. 2.66. 2.67. Михеенко М., Шибико В. Уголовно-процессуальное право Велико- британии, США и Франции. Киев: Наукова думка, 1988.- 284 с. 2.68. 2.69. Мотовиловкер Я.О. Основные уголовно-процессуальные функции. Ярославль: Изд. Яросл. гос. ун-та, 1976.- 98 с. 2.70. 2.71. Мотовиловкер Я.О. О принципах объективной истины, презумпции невиновности и состязательности процесса. Учебное пособие. Ярославль: Изд. Яросл. гос. ун-та, 1978.- 96 с. 2.72. 2.73. Нажимов В.П. Типы, формы и виды уголовного процесса. Калининград, 1977.- 167 с. 2.74. 2.75. Нерсесянц B.C. Философия права. Учебник для вузов. М.: Изд. группа ИНТРА НОРМА, 1997.- 652 с. 2.76.

2.68. Николаева Т.П. Деятельность защитника на судебном следствии. Са- ратов: Изд. Сарат. ун-та, 1987.- 98 с. 2.69. 2.70. Николайчик В. Уголовный процесс США. М.: Наука, 1981.- 224 с. 2.71. 2.70. Общая теория прав человека / Рук. и отв. ред. Е.А. Лукашева. М.: Изд. Наука, 1996.- 520 с.

2.71. Пашин С.А. Возрождение российского суда присяжных. Нормативные материалы о судьях и суде присяжных. М., 1994. - 74 с. 2.72. 2.73. Перлов И.Д. Судебные прения и последнее слово подсудимого в со- 2.74.

210

ветском уголовном процессе. М.: Госюриздат, 1957. - 246 с.

2.73. Перлов И.Д. Кассационное производство в советском уголовном про- цессе. М.: Юрид. лит., 1968. - 396 с. 2.74. 2.75. Перлов И.Д. Право на защиту. М.: Знание, 1969. - 79 с. 2.76. 2. 75. Побегайло Г.Д. Судебные прения в советском уголовном процессе (общие положения). М.: ВЮЗИ, 1982.- 140 с.

2.76. Полянский Н.Н. Очерк развития советской науки уголовного процесса. М.: Изд. АН СССР, 1960. - 212 с. 2.77. 2.78. Проблемы реформы уголовно-процессуального законодательства в проектах УПК РФ. Материалы научно-практической конференции 15-16 декабря 1994 г. М., 1995. - 378 с. 2.79. 2.80. Проблемы Российской адвокатуры. Сборник статей. М.: Изд. Спарк 1997.-251 с. 2.81. 2.82. Рахунов Р.Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности по советскому праву. М.: Госюриздат, 1961. - 277 с. 2.83. 2.84. Резник Г., Славин М. Право на защиту. М.: Моск. рабочий, 1976.-120 с. 2.85. 2.86. Резник Г.М., Славин М.М. Конституционное право на защиту. М.: Моск. рабочий, 1980.- 113 с. 2.87. 2.88. Ржевский В.А., Чепурнова Н.М. Судебная власть в Российской Феде- рации: конституционные основы организации и деятельности. М.: Юристъ, 1998.-216 с. 2.89.

2.83. Савицкий В.М. Государственное обвинение в суде. М.: Изд. Наука 1971.-343 с. 2.84. 2.85. Савицкий В.М. Очерк теории прокурорского надзора в уголовном су- допроизводстве. М.: Изд. Наука, 1975. - 383 с. 2.86. 2.87. Саркисянц Г.П. Участие защитника в суде первой инстанции в совет- ском уголовном процессе. Ташкент: Узбекистан, 1965. - 157 с. 2.88. 2.89. Саркисянц Г.П. Процессуальное положение защитника в советском 2.90.

211

уголовном процессе. Ташкент: Узбекистан, 1967. - 193 с.

2.87. Саркисянц Г.П. Защитник в уголовном процессе. Ташкент: Узбекистан, 1971.-252 с. 2.88. 2.89. Случевский В. Учебник русского уголовного процесса. СПб, 1895. -580 с. 2.90. 2.91. Состязательное правосудие: Труды научно-практических лабораторий / Под ред. С.Д. Пашина, Л.М. Карнозовой. М.: Дело, 1996. Вып.1.-487 с. 2.92. 2.93. Стецовский Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве. М.: Юрид. лит., 1972.-159 с. 2.94. 2.95. Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. М.: Изд. Наука, 1988. - 320 с. 2.96. 2.97. Стецовский Ю.И. Судебная власть. Учебное пособие. М.: Дело, 1999. - 400 с. 2.98. 2.99. Стецовский Ю.И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника. М.: Юрид. лит., 1982.- 176 с. 2.100.

2.94. Строгович М.С. Природа советского уголовного процесса и принцип состязательности. М.: Госюриздат, 1939.- 162 с. 2.95. 2.96. Строгович М.С. Уголовный процесс. М.: Госюриздат, 1946.- 338 с. 2.97. 2.98. Строгович М.С. Уголовное преследование в советском уголовном процессе. М.: Изд. АН СССР, 1951.-189 с. 2.99. 2.100. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М.: Изд. АН СССР, 1958.- 703 с. 2.101. 2.102. Строгович М.С. Курс советского .уголовного процесса: В 2-х т. Т.1. М.: Изд. АН СССР, 1968.- 470 с. 2.103. 2.104. Строгович М.С. Право обвиняемого на защиту и презумпция неви- новности. М.: Изд. Наука, 1984.- 143 с. 2.105. 2.100. Стряпухин В.Г., Хейфец С.А. Представление адвокатом доказа тельств по уголовному делу. М.: Юрид. лит., 1982.- 184 с.

212

2.101. Стучка П.И. Избранные произведения по марксистско-ленинской теории права. Рига, 1964.- 348 с. 2.102. 2.103. Уайнреб JIJI. Отказ в правосудии. Уголовный процесс США. М.: Юрид.лит., 1985.-418 с. 2.104. 2.105. Уголовный процесс / Под общей ред. проф. П.А. Лупинской. М.: Изд. Норма, 1995.- 544 с. 2.106. 2.107. Уолкер Р. Английская судебная система / Пер.с англ. Апаровой Т.В. М.: Юрид. лит., 1980.- 631 с. 2.108. 2.109. Уолкер Р. Уголовная юстиция США. М.: Изд. Норма, 1995.- 434 с. 2.110. 2.111. Фаткуллин Ф.Н. Обвинение и судебный приговор. Казань: Изд. Казан. ун-та, 1965.- 206 с. 2.112. 2.113. Фаткуллин Ф.Н., Зинатуллин 3.3., Аврах Я.С. Обвинение и защита по уголовным делам. Казань: Изд. Казан, ун-та, 1976.- 166 с. 2.114. 2.115. Филимонов Б. А. Основы уголовного процесса Германии М.: Изд. МГУ, 1994.-104 с. 2.116. 2.117. Филимонов Б.А. Защитник в германском уголовном процессе. М.: Спарк, 1997.- 112 с. 2.118. 2.119. Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства: В 2-х т. Санкт- Петербург: Изд. Альфа, 1996. Т.1.- 552 с. Т. II. - 606 с. 2.120. 2.121. Царев В.М. Эффективность участия защитника в доказывании на предварительном следствии. Красноярск: Изд. Краснояр. ун-та, 1990.-162 с. 2.122.

2.112. Цицерон Марк Туллий. Речи: В 2-х т. Т.1: Годы 81-63 до н.э. М.: РАН - Репринт, 1993.- 441 с. 2.113. 2.114. Цыпкин А.Л. Право на защиту в кассационном и надзорном произ- водстве и при исполнении приговора. Саратов: Приволжское книжное издательство, 1965.- 152 с. 2.115. 2.116. Чельцов-Бебутов М.А. Курс советского уголовно-процессуального права. Очерки по истории суда и уголовного процесса в рабовладельчес- 2.117.

213

ких, феодальных и буржуазных государствах. Т.1.М.: Юрид.лит., 1957.-839 с.

2.115. Шадрин B.C. Обеспечение прав личности при расследовании прес- туплений. Волгоград, 1997.- 179 с. 2.116. 2.117. Шаламов М.П. Защитник на предварительном следствии. М.: Юрид. лит., 1973.- 148 с. 2.118. 2.119. Шахмуратов А. Я. Использование адвокатами средств защиты в стадии предварительного следствия. Ташкент: Узбекистан, 1992.- 112 с. 2.120. 2.121. Шейфер С.А. Сущность и способы собирания доказательств в совет- ском уголовном процессе. М: Юрид.лит., 1972,- 171с. 2.122. 2.123. Элькинд П.С. Сущность советского уголовно-процессуального права. Л.: Изд. Ленингр. ун-та, 1963.- 172 с. 2.124.

2.220. Элькинд П.С. Толкование и применение норм уголовно-процессу- ального права. М.: Юрид.лит., 1967.- 192 с. 2.221. 2.222. Элькинд П.С. Цели и средства их достижения в советском уголовно- процессуальном праве. Л.: Изд. Ленингр .ун-та, 1976.- 143 с. 2.223. 2.224. Якубович Н.А. Теоретические основы предварительного следствия. М.: Юрид.лит., 1971.- 267 с. 2.225. 3.Статьи, авторефераты диссертаций.

3.1. Агамян В.М. Деятельность защитника на предварительном следствии в советском уголовном процессе: Автореф.дис.канд.юрид.наук. Ташкент, 1974.- 24 с. 3.2. 3.3. Агеева Т.Н. О процессуальном положении прокурора в судебном раз- бирательстве // Ученые записки ВЮЗИ. Вып.VI. М., 1958. С.116-131. 3.4. 3.5. Алексеев В. Протокол судебного заседания // Сов.юстиция. 1972. №7. С.14-18. 3.6. 3.7. Алексеева Л.Б. Некоторые вопросы реализации принципа состязатель- ности в проекте нового УПК // Судебная реформа: итоги, приоритеты, 3.8.

214

перспективы: Материалы конференции (научн.докл.) №47. М.: Юристь. 1997.С.19-26.

3.5. Анашкин Г.З. Участие защитника в пересмотре приговора в порядке судебного надзора //Сб.: Адвокатура в СССР. М.: Юрид.лит., 1971. С.133-137. 3.6. 3.7. Башкатов Л., Ветрова Г. О состязательности // Рос. юстиция. 1995. №1. С. 19-20. 3.8. 3.9. Вольский В. Процессуальная деятельность защитника в проектах УПК РФ // Законность. 1998. №2. С.48-49. 3.10. 3.11. Воскресенский В., Кореневский Ю. Состязательность в уголовном процессе // Законность. 1995. №7. С.9-10. 3.12. 3.13. Выдря М.М. Функция защиты в советском уголовном процессе // Сб.: В помощь адвокату. Краснодар, 1972. С. 14-18. 3.14.

3.10. Вьщря М.М. Функция защиты в советском уголовном процессе // Сов. государство и право. 1978. №1. С.87-91. 3.11. 3.12. Гольдинер В. Процесс доказывания и обязанности защиты // Сов. юстиция. 1968. №11. С. 16-19. 3.13. 3.14. Гольдман А. Ознакомление с протоколом судебного заседания // Сов. юстиция. 1990. №22. С.10-11. 3.15. 3.16. Горя Н. Принцип состязательности и функция защиты в уголовном процессе // Сов.юстиция. 1990. №7. С.20-23. 3.17. 3.18. Григорьева И. Принципы уголовного судопроизводства и доказатель- ства // Рос.юстиция. 1995. №8. С.13-14. 3.19. 3.20. Гришин А.И. Состязательность уголовного судопроизводства и пред- варительное расследование // Правоведение. 1998. №1. С. 176-178. 3.21. 3.22. Гродзинский М.М. Участие адвоката в пересмотре приговоров и оп- ределений // Сб.: Адвокат в советском уголовном процессе. М.: Юрид. лит., 1954. С.73-81. 3.23. 3.24. Громов Н.А., Николайченко В.В. Возобновление дел по вновь от- 3.25.

215

крывшимся обстоятельствам на основе принципа состязательности и равноправия сторон // Правоведение. 1998. №1. С.88-93.

3.18. Даев В.Г. Процессуальные функции и принцип состязательности в уголовном процессе // Правоведение. 1974. №1. С.65-73. 3.19. 3.20. Джатиев В. Обвинение и защита // Рос.юстиция. 1995. №3. С.17-19. 3.21. 3.22. Демидов В. О правах участников уголовного процесса в надзорном производстве // Сов.юстиция. 1975. №2. С.6-8. 3.23. 3.24. Доля Е.А. Проект Общей части УПК РФ // Государство и право. 1995. №5. С. 83-92. 3.25. 3.26. Дорохов В.Я. Протокол судебного заседания // Сов.юстиция. 1977. №16. С.22-23. 3.27. 3.28. Дроздов Г.В. Содержание и структура предварительного производства в советском уголовном процессе // Правоведение. 1990. №3. С. 68-74. 3.29. 3.30. Ефимичев СП. Разделение властей и проблемы борьбы с преступностью // Сб.: Проблемы совершенствования прокурорского надзора (к 275 летию Российской прокуратуры). Материалы научн.-практич. конференции. М, 1997. С. 176-183. 3.31.

3.25. Жуковский В., Шуман В. Много ли прав у защитника // Сов.юстиция 1991.№1.С.П-12. 3.26. 3.27. Загорский Г.И. Обеспечение полноты и объективности протокола су- дебного заседания // Сов.юстиция. 1989. №4. С. 17-18. 3.28. 3.29. Игдыров Д.И. Защита на предварительном следствии: Автореф. дис. … канд.юрид.наук. Ашхабад, 1972.- 25 с. 3.30. 3.31. Ижнина Л.П. Участие адвоката-защитника на предварительном след- ствии: Автореф. дис…. канд.юрид.наук. М., 1985.- 25 с. 3.32. 3.33. Кан Н.П. Некоторые пути совершенствования уголовного судопро- изводства // Сов. государство и право. 1963. №12. С. 102-108. 3.34. 3.35. Карапетян С. На защите прав подозреваемых и обвиняемых, находя- 3.36.

216

щихся под стражей // Законность. 1997. №10. С.2-3.

3.31. Квартин Ю. О гарантиях прав адвокатов // Соц. законность. 1989. №9. С.56-57. 3.32. 3.33. Ковтун Н. И состязательность, и поиск истины // Рос.юстиция. 1997. №7.С.11-12. 3.34. 3.35. Козлов В. Мера пресечения не может быть тяжелее меры наказания // Рос.юстиция. 1996. №3. С. 7-8. 3.36. 3.37. Колоколов Н.А. Судебный контроль в стадии предварительного рас- следования: реальность, перспективы // Государство и право. 1998. №11. С.29-34. 3.38. 3.39. Комарова Н.А., Чичканов А.Б. Некоторые вопросы практики защиты по уголовным делам // Правоведение. 1999. №2. С. 186-191. 3.40. 3.41. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. A.M. Рекункова и А.К. Орлова. М.: Юрид.лит., 1985.- 728 с. 3.42. 3.43. Копытов И. Нужна ли такая состязательность? // Законность. 1998. №9. С.25-28. 3.44. 3.45. Кореневский Ю. Нужна ли суду истина? // Рос.юстиция. 1994. №5. С.20- 22. 3.46.

3.39. Кореневский Ю. Прав ли Пленум Верховного Суда РФ // Законность. 1995. №4. С.23-25. 3.40. 3.41. Кручинин Ю. Адвокат-защитник и услуги частных детективов // Рос. юстиция. 1998. №4. С. 14-15. 3.42. 3.43. Кульберг Я. Адвокат как субъект доказывания // Сов.юстиция. 1966. №12.С.76-77. 3.44. 3.45. Ларин A.M. Доказывание и процессуальная деятельность защитника // Сб.: Адвокатура и современность. М.: ИГО АН СССР, 1987. С.84-93. 3.46. 3.47. Ларин A.M. Наш инквизиционный процесс // Судебная власть: надежды и реальность. Сборник науч. статей. М.: ИГП РАН, 1993. С.64-69. 3.48. 3.49. Ларин А. О принципах уголовного процесса и гарантиях прав лично- 3.50.

217

сти в проекте УПК - 1997 // Рос.юстиция. 1997. №9. С.9-11.

3.45. Левин А. Защитник на предварительном следствии // Законность. 1999. №9. С.33-35. 3.46. 3.47. Либус И. Перестройка и адвокатура // Сб.: Научные и практические проблемы уголовного судопроизводства. Ижевск, 1989. - С. 116-122. 3.48. 3.49. Лисицын Р. Участие защитника подозреваемого в доказывании // За- конность. 1998. №4. С.31-33. 3.50. 3.51. Лобанов А. Участие защитника в следственных действиях // Законность. 1995. №6. С.47-49. 3.52. 3.53. Лубшев Ю.Ф. Проблемы защиты по уголовным делам. Диссертация в виде науч.докл…докт.юрид.наук. М., 1998.- 69 с. 3.54. 3.55. Лупинская П.А. Исполнение решений в механизме реализации норм уголовно-процессуального права // Актуальные проблемы судоустройства, судопроизводства и прокурорского надзора. М.1986. С.5-12. 3.56. 3.57. Макарова З.В. К вопросу об участии защитника в доказывании на предварительном следствии//Правоведение. 1968. №7. С.101-105. 3.58. 3.59. Макарова З.В. Обязанность адвоката-защитника по доказыванию - важнейшая гарантия прав обвиняемого на защиту //Сб.: Проблемы охраны прав граждан в сфере борьбы с преступностью. Иваново, 1980. С.23-29. 3.60. 3.61. Макарова З.В. Процессуальная форма представления доказательств по уголовным делам // Правоведение. 1998. №1. С.84-87. 3.62.

3.54. Макарова 3. Состязательность нужна, но какая? // Законность. 1999. №3. С.24-27. 3.55. 3.56. Малькевич TJB. К вопросу о состязательности // Ученые записки ВЮЗИ. М., 1958. Вып.VI. С.281-293. 3.57. 3.58. Маслов В.П. Основания отмены или изменения приговоров в порядке судебного надзора // Тр.ВПА им.В.И.Ленина. 1957. Вып.17. С.7-13. 3.59. 3.60. Маслов В.П. Некоторые вопросы пересмотра дел в порядке судебного 3.61.

218

надзора // Сов.государство и право. 1962. №8. С.61-64.

3.58. Машовец А.О.Принцип состязательности и его реализация в предва- рительном следствии: Автореф.дисс. …канд.юрид.наук. Екатеринбург, 1994.- 26 с. 3.59. 3.60. Мельниковский М. Окончание предварительного расследования: так- тика адвоката // Сов.юстиция. 1993. №19. С.14-15. 3.61. 3.62. Мизулина Е.Б. Цель уголовного процесса и охрана прав личности об- виняемого // Актуальные проблемы правовой защиты личности в уголовном судопроизводстве. Ярославль: Изд. Яросл. ун-та, 1990. С. 139-148. 3.63. 3.64. Милова И.Е. Участие адвоката-защитника в собирании доказательств на предварительном следствии: Автореф.дис. …канд.юрид.наук. Самара, 1998.- 17 с. 3.65. 3.66. Мирзоев Г., Воскресенский Г., Резник Г., Клен Н. Спасите адвоката // Рос. юстиция. 1997. №12. С.27. 3.67. 3.68. Навасрдян В.Р. Актуальные вопросы обеспечения подозреваемому права на защиту в предварительном расследовании // Правоведение. 1999. №2. С Л 79-186. 3.69. 3.70. Нажимов В.П. Об уголовно-процессуальных функциях // Правоведение. 1973. №5. С.71-78. 3.71. 3.72. Насонова И.А. Участие адвоката-защитника на стадии предварительного расследования: Автореф.дис…канд.юрид.наук. Волгоград, 1998. -24 с. 3.73.

3.66. Натрускин СВ. О защитительной позиции адвоката // Соц.законность 1978. №6. С.68-69. 3.67. 3.68. Некрасова М.Н. Участие адвоката-защитника в доказывании по уго- ловному делу // Сб.: Осуществление правосудия по уголовным делам. Калининград: Изд. Калинингр. ун-та, 1978. С.45-51. 3.69. 3.70. Панасюк А.Ю. “Презумпция невиновности” в системе профессио- 3.71.

219

нальных установок судей // Государство и право. 1994. №3. С Л 6-19.

3.69. Пашин С.А. Проблемы доказательственного права // Судебная реформа: юридический профессионализм и проблемы юридического образования: Дискуссии. М.: Юристь. 1995. С.297-318. 3.70. 3.71. Петрухин И.Л. О расширении защиты на предварительном следствии // Сов.государство и право. 1982. №1. С.62-70. 3.72. 3.73. Петрухин И.Л. Состязательность и правосудие // Государство и право. 1994.№10.С.130-138. 3.74. 3.75. Пивень А.В. Право подозреваемого на защиту в российском уголовном процессе: Автореф.дис.канд.юрид.наук. Ижевск, 1999.- 20 с. 3.76. 3.77. Пикж А. Позиция суда при состязательности сторон // Законность. 1998.№10.С.ЗЗ-34. 3.78. 3.79. Подлесная И., Давлетов А. С какого момента возникает право на за- щитника? // Рос.юстиция. 1998. №11. С.34-36. 3.80. 3.81. Покровская М. Представление доказательств на предварительном следствии // Законность. 1995. №10. С.28-31. 3.82. 3.83. Рогатин А., Петрухин И.О реформе уголовно-процессуального права // Законность. 1996. №2. С.39-41. 3.84. 3.85. Розенберг М. Роль защитника в доказывании по уголовному делу // Соц.законность. 1968. №6. С.41-44. 3.86. 3.87. Рубежов Г.С. Проблемы юридической психологии // Психологический журнал. Т.7. 1986. №1. С.31-39. 3.88.

3.79. Савицкий В. Фиговые листки советских конституций // Российская газета. 1992. 16 сент. 3.80. 3.81. Савицкий В.М. Процессуальные последствия отказа прокурора от об- винения // Правоведение. 1997. №1. С. 89-96. 3.82. 3.83. Синельщиков Ю. Незаконное задержание // Законность. 1999. №2. С.7- 10. 3.84. 3.85. Смирнов А.В. Об исторической форме советского уголовного процес- 3.86.

220

са // Правоведение. 1989. №5. С.56-61.

3.83. Смирнов А.В. Эволюция исторической формы советского уголовного процесса и предварительное расследование // Сов. государство и право. 1990. №12. С.55-62. 3.84. 3.85. Смирнов В.П. Противоборство сторон как сущность принципа состя- зательности уголовного судопроизводства // Государство и право. 1998. №3. С.58-69. 3.86. 3.87. Советская юстиция. 1993. №24. С.7-8. 3.88. 3.89. Совет судей голосует за сделки о признании // Рос.юстиция. 1998. №6. С.5. 3.90. 3.91. Стецовский Ю. Участие защитника в доказывании по уголовному делу // Сов.юстиция. 1967. №7. С.11-14. 3.92. 3.93. Стецовский Ю.И. Формирование процессуальной позиции защитника // Сов. государство и право. 1969. №10. С.50-61. 3.94.

3.89. Стецовский Ю. Общение обвиняемого с защитником // Сов. юстиция. 1971.№5.С.19-20. 3.90. 3.91. Стецовский Ю. Изучение защитником протокола судебного заседания // Сов.юстиция. 1979. №4. С.17-18. 3.92. 3.91.Строгович М.С. О состязательности и процессуальных функциях в со- ветском уголовном судопроизводстве//Правоведение. 1962. №2. С. 104-110.

3.92. Строгович М.С. Дополнительные кассационные жалобы адвоката по уголовным делам // Соц.законность. 1974. №1. С.33-35. 3.93. 3.94. Строгович М.С. Деятельность адвокатов в качестве защитников об- виняемых // Сов.государство и право. 1981. №8. С.88-96. 3.95. 3.96. Токарева М.Е. О разработке гарантий законности в досудебных стадиях уголовного процесса //Сб.: Прокуратура и правосудие в условиях судебно- правовой реформы. М.: Юристь, 1997. С. 146-155. 3.97. 3.98. Царев В.М. Эффективность участия защитника в установлении обсто- 3.99.

221

ятельств уголовного дела на предварительном следствии // Сб.: Проблемы доказательственной деятельности по уголовным делам. Красноярск, 1989. С.38-46.

3.96. Цыпкин А.Л. Предание суду и право на защиту // Правоведение. 1961. №4. С.98-103. 3.97. 3.98. Чельцов М.А. Обжалование приговора защитником // Сб.: Защита по уголовным делам. М.: Госюриздат, 1948. С. 11-19. 3.99.

3.98. Чельцов М.А. О недопустимости перенесения буржуазных конструкций в советскую уголовно-процессуальную теорию // Ученые записки ВЮЗИ. 1958. Вып.VI. С.48-97. 3.99. 3.100. Чуглазов Г. Срок между окончанием следствия и направлением дела в суд // Законность. 1999. №5. С.30-32. 3.101.

3.100. Шагимуратов А.Я. Использование адвокатами средств защиты в ста- дии предварительного следствия: Автореф.дисс. …канд.юрид.наук. Ташкент, 1989.-20 с. 3.101. 3.102. Шанталь Амбасса Леон. Организация предварительного следствия во Франции на современном этапе // Государство и право. 1999. №1. С.107-112. 3.103. 3.104. Шафир Г.М. Роль защиты в установлении материальной истины в советском уголовном судопроизводстве // Сб.: Об эффективности судебной защиты. Л.: Изд. ЛГУ, 1966. С.9-16. 3.105. 3.106. Шеин Е. А. Процессуальная деятельность защитника на предвари- тельном следствии // Сов.юстиция. 1964. №3. С.12-14. 3.107. 3.108. Шейфер Л.С. Ведение протокола судебного заседания как гарантия прав участников процесса //Сб.: Адвокатура и современность. М.: ИГП АН СССР. 1987.С.101-104. 3.109. 3.110. Шейфер С.А. Проблемы правовой регламентации доказывания в уголовно-процессуальном законодательстве РФ // Государство и право. 1995. №10. С.96-104. 3.111.

222

3.106. Шейфер С.А. О понятии и цели доказывания в уголовном процессе //Государство и право. 1996. №9. С.60-67. 3.107. 3.108. Шестакова С.Д. Проблемы состязательности в российском уголовном процессе: Автореф.дисс. …канд.юрид.наук. Санкт-Петербург, 1998.-26 с. 3.109. 3.110. Ширинский С.Ф. Объективный судебный протокол как гарантия обеспечения подсудимому права на защиту // Сов.государство и право. 1985.№8.С.136-140. 3.111. 3.109.Якубович Н.А. Участие адвоката в доказывании по уголовному делу // Соц. законность. 1963. №11. С. 21-24.

3.110. Янош К. Коллизия позиций защитника и подзащитного // Соц. за- конность. 1977. №12. С.40-41. 3.111. 3.112. Яструбецкий С. Ознакомление адвоката с делом // Сов. юстиция. 1963. №14. С.17-19. 3.113. 4. Словари

4.1. Большая Советская Энциклопедия: В 30т. / Гл.ред. A.M. Прохоров. Изд. 3-е. М.: Сов.энциклопедия, 1970-1978. Т.21. 1975.- 640 с. 4.2. 4.3. Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4-х т. М.: Русский язык, 1991. Т.4. - 683 с. 4.4. 4.3. Словарь русского языка: В 4-х т.М.: ГИС, 1957-1961. Т.2.- 911 с; Т.З.- 821 с; Т.4.- 823 с.

4.4. Философский энциклопедический словарь / Гл.ред. Л.Ф. Ильичев, П.Н. Федосеев, С.М.Ковалев, В.Г.Панов. М.: Сов.энциклопедия, 1983.- 840 с. 4.5. 4.6. Юридический энциклопедический словарь / Гл.ред. А.Л. Сухарев. М.: Сов.энциклопедия, 1984.- 415 с. 4.7.

223

Приложение

Результаты анкетирования сотрудников правоохранительных органов и адвокатуры*

№ № Содержание поставленного вопроса % 1

Следователи Про- куро- ры. Судьи Адво- каты

Прок. МВД

1 2 1 4 5 6 7 1. Разделяете ли Вы стремление законодателя установить состязательную форму судо- производства

Да

Нет

Затрудняюсь ответить 80 20 90 10 67

33 100 100 2. Следует ли для утверждения состязатель- ности уголовного процесса отдельной статьей закрепить равенство сторон (защи- ты и обвинения)

Во всех стадиях процесса Только в судебных 20 80 45

55 33 67 100 20 100 3. Следует ли в проекте УПК выделить само- стоятельные задачи суда Да Нет Затрудняюсь ответить 100 36 18 36 67

33 80

20 74 26 4. Должен ли проект УПК освободить суд от выполнения действий, носящих обвини- тельный характер

Да

Нет

Затрудняюсь ответить 80 20 63 18 9 33 67 100 75

25 * цифры округлены

224

5. Следует ли изменить нынешнее положение, при котором прокурор дает заключение о ходатайстве, удовлетворение которого может опровергнуть или ослабить об- винение (ст. 248 УПК) Да Нет Затрудняюсь ответить 60 20 20 19

45 36 100 40 40 20 75

25 6. Одобряете ли Вы положение, практикуемое в УПК (ст. 282) об обязательном участии прокурора в судебном разбирательстве в качестве государственного обвинителя, за исключением дел, подсудных мировому судье

Да

Нет

Затрудняюсь ответить 100 100 100 80 20 50 50 7. Должно ли это правило (ст. 282 проекта

УПК) влечь за собой обязательное участие

в деле защитника, как это предусматривает

ст. 49 действующего УПК

Да

Нет

Затрудняюсь ответить 60

40 55 45 67

33 100 100 8. Ваше мнение по поводу оплаты труда ад- воката по назначению на уровне оплаты труда противной стороны - прокурора Одобряю Не одобряю Затрудняюсь ответить 40 40 20 9

63 18 67 33 60 40 100

225

9. Следует ли в будущем УПК установить правило: «Действия и решения дознавателя, следователя и прокурора обжалуются в суд, если жалоба не была разрешена в порядке, установленном настоящим Кодексом, или результат её разрешения не удовлетворяет жалобщика»

Одобряю

Не одобряю

Затрудняюсь ответить 20 80 27

63

9 67 33 60

40 100 10 Следует ли отменить действие ст. 139 УПК и ст. 310 УК РФ в отношении защитника, учитывая его связанность адвокатской тайной и необходимостью обсуждения ма- териалов уголовного дела с подзащитным для согласования с ним своей позиции по делу

Да

Нет

Затрудняюсь ответить 20 80 72 18 67

33 100 100 11 Во имя установления действительного равноправия следует адвокату предоставить привилегии, которые имеют судьи и прокуроры и установить правило, согласно которому возбуждение уголовного дела, задержание, арест и допрос адвоката должны производиться только с согласия президиума коллегии Да Нет Затрудняюсь ответить 20 60 20 9 91 100 40 60 76 24

226

12 Ваше отношение к гуманизации института содержания под стражей в качестве меры пресечения в виде следующих ограничений:

  • запрещение его в отношении несовер- шеннолетних, обвиняемых в совершении преступлений, наказуемых лишением свободы до 3-х лет

Да 40 18 67 100 50

Нет Затрудняюсь ответить - запрещение в отношении лиц, старше 70 лет 60 82 33

25 25

Да 60 64 33 40 50

Нет 40 36 33 40 25

Затрудняюсь ответить - запрещение в отношении тяжело больных

33 20 25

Да 60 45

60 100

Нет 40 45 33 20

Затрудняюсь ответить - запрещение в отношении лиц, совершивших преступление по неосторожности

10 67 20

Да 80 36 67 100 100

Нет Затрудняюсь ответить - установить шесть месяцев содержания под стражей в стадии предварительного расследования предельными 20 54 10 33

Да 20

20 75

Нет 80 100 67 40

Затрудняюсь ответить - установить шесть месяцев содержания под стражей подсудимого во время судебного разбирательства предельными

33 40 25

Да 60 18

20 75

Нет 40 64 100 60

Затрудняюсь ответить

18

20 25

227

13 Ваше отношение к конкретизации правового статуса адвоката в собирании доказательств и его присутствию вместе с подозреваемым и обвиняемым при производстве осмотра, освидетельствовании, следственного эксперимента, очной ставке, предъявлении для опознания, проведении экспертизы и получения образцов для сравнительного исследования Да Нет Затрудняюсь ответить 20 80 27 64 9 67

33 100 100 14 Одобряете ли Вы предложение о лишении следователя права установления срока для ознакомления с материалами дела и о возможности разрешения спора о сроках судом

Да

Нет

Затрудняюсь ответить 20 60 20 9

82 9 100 40 40 20 100 15 Одобряете ли Вы предложение о возмож- ности подачи адвокатом жалобы в суд в случае отклонения следователем и проку- рором ходатайства об установлении об- стоятельств, имеющих значение для дела

Да

Нет

Затрудняюсь ответить 60

40 34 36 10 100 60

40 100

228

16

i Проект УПК предусматривает возможность предварительного слушания при об- наружении судьей существенных наруше- ний уголовно-процессуального закона при проведении расследования. Не следует ли изменить формулировку на следующую: «При обнаружении судьей, прокурором или адвокатом существенных нарушений уголовно-процессуального закона».

Да

Нет

Затрудняюсь ответить 40 40 20 18 46 36 100 80

20 100 17 Ваше отношение к предложению закрепить в законе возможность вторичного допроса свидетеля, потерпевшего, подсудимого, сторонами и судом в дополнение и разъяснение ранее данных показаний, а также возможность перекрестного допроса сторонами и судом по поводу одного и того же обстоятельства.

Одобряю

Не одобряю

Затрудняюсь ответить 60

40 36

64 33 67 100 75 25 18 Ваше отношение к предложению фиксиро- вания всего судебного следствия звукоза- писывающим способом и тиражирование этой части протокола судебного заседания компьютерным способом Одобряю Не одобряю Затрудняюсь ответить 100 64 36 33 33 33 100 100

229

19 Ваше отношение к предложению ввести правило, согласно которому протокол су- дебного заседания окончательно оформля- ется секретарем судебного заседания и подписывается председательствующим до удаления в совещательную комнату Одобряю Не одобряю Затрудняюсь ответить 80 20 46 36 18 67 33 80 20 100 20 Ваше мнение о распространении правил, действующих на предварительном следст- вии на записи, сделанной во время судеб- ного следствия: об оглашении показаний допрошенных лиц, с представлением права дополнения и внесения поправок, а также удостоверения допрошенным правильности сделанных записей сразу же после допроса.

Да

Нет

Затрудняюсь ответить 40 60 73 18 9 33 67 60

40 100 21 Ваше отношение к введению правила, со- гласно которому принесение замечаний на протокол, обсуждение этих замечаний су- дом и сторонами происходило в условиях гласности и состязательности до удаления суда на совещание для постановления при- говора

Да

Нет

Затрудняюсь ответить 60

40 36 46 18 33 67 20 40 40 50

25 25

230

221 В числе поводов возобновления произвол-
1 ства ввиду вновь открывшихся обстоя- тельств ст. 465 проекта УПК перечисляет заявления граждан, сообщения должност- ных лиц учреждений, организаций, пред- приятий, а также данные, полученные в ходе расследования и рассмотрения других уголовных дел. Каково Ваше отношение к предложению ввести в этот перечень заяв- ление участвующих в деле лиц и их пред- ставителей

Да

Нет

Затрудняюсь ответить 60 40 55 36 9 61 33 60 40 75

25 23 Ваше отношение к предложению оповещать оправданного, осужденного, их защитников и других лиц, чьи интересы затрагивают вновь открывшиеся обстоятельства, о возбуждении прокурором производства по проверке этих обстоятельств или о
прекращении проверки с целью обеспечить их участие и отстаивание своих интересов

Да

Нет

Затрудняюсь ответить 60

40 45 45 10 33 67 100 100