lawbook.org.ua - Библиотека юриста




lawbook.org.ua - Библиотека юриста
March 19th, 2016

Сильченко, Денис Юрьевич. - Применение аналогии в уголовном судопроизводстве: Дис. ... канд. юрид. наук :. - Москва, 2001 157 с. РГБ ОД, 61:01-12/658-1

Posted in:

МИНИСТЕРСТВО ВНУТРЕННИХ ДЕЛ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ МОСКОВСКАЯ АКАДЕМИЯ МВД РОССИИ

На правах рукописи

Сильченко Денис Юрьевич

ПРИМЕНЕНИЕ АНАЛОГИИ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

Специальность 12.00.09: уголовный процесс; криминалистика и судебная
экспертиза; оперативно-розыскная деятельность.

ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени кандидата
юридических наук

i о ‘И

,.- Научный руководитель

Заслу женны й деяте ль науки РФ, докто р юриди чески х наук, профе ссор БОЖЬЕ В В.П,

МОСКВА 2001

2

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ.

ГЛАВА I. Понятие, роль и место аналогии в уголовном судопроизводстве 15

§ 1. Понятие и значение аналогии в

уголовном процессе 15

§ 2. Исторический очерк становления института аналогии в уголовном судо производстве России 31

59

§ 3. Основания и алгоритм применения аналогии

ГЛАВА II. Виды аналогии и пределы её до пустимости

77

§ 1. Виды аналогии и порядок её приме нения

§ 2. Пределы допустимости уголовно “7 7 процессуальной аналогии

102

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ. ПРИЛОЖЕНИЕ

126 132

Введение

Актуальность темы исследования.

Современное Российское государство и общество находятся в особой стадии исторического развития. Становление Российской государственности сопровождается радикальными переменами в социально- экономической и политической жизни общества. Принятая Конституция Российской Федерации провозгласила Россию правовым государством. Принимаемые в последние годы федеральные законы, направлены на обеспечение правового режима. Слаженная работа всей системы законов сопровождается постепенным признанием интересов личности, провозглашением прав и свобод высшей ценностью, а основной задачей государства становится их соблюдение и защита.

В русле практической деятельности по решению задач построения правового государства и проведения судебной реформы в России одним из важнейших направлений государственной деятельности является укрепление правопорядка. Процессы преобразования общественно-политической жизни в России происходят на фоне небывалого всплеска преступности. Характерная особенность этих негативных явлений состоит в активизации антисоциального элемента, появлении новых способов преступных посягательств,
проникновении короуп-

4

ции в органы государственной власти и управления .

Указанные выше обстоятельства естественным образом оправдывают принимаемые законы, нормативные акты, а также возложенные этими законами на государственные органы и должностные лица задачи и функции по борьбе с преступностью и осуществлению уголовного судопроизводства. Осуществление процессов преобразования предполагает наряду с решением проблем правотворчества, уяснение явлений и категорий, непосредственно связанных с процессом реализации правовых норм.

Одной из таких категорий выступает уголовно-процессуальная аналогия. Значение, которой в процессе реализации уголовно-процессуальных норм трудно переоценить.

Аналогия-слово греческое, в переводе на русский язык означает “соответствие, сходство”. Аналогия в праве-это применение к общественным отношениям, требующим правового регулирования, но не предусмотренным прямо законом, правовых норм, регулирующих сходные отношения(аналогия закона), а при отсутствии таких норм-общих начал и принципов правового регулирования соответствующей отрасли права.

Процессуальная аналогия является одной из категорий отечественного уголовного процесса, пронизывающим все его стадии от возбуждения уголовного дела до
исключительных стадий-

5

надзорного производства и производства по вновь открывшимся обстоятельствам.Процессуальные отношения,
возникающие на этих стадиях, не могут быть ограниченными. На их развитие (количественный
показатель)оказывают влияние различные факторы. Это и становление правового государства, и научно- технический прогресс, и многое другое. Законодатель не в состоянии нормативно регулировать весь спектр возникающих правоотношений. Поэтому в УПК РСФСР не была закреплена норма, запрещающая применение закона по анало- гии, как это было сделано, например, в УК РФ (ч.2
ст.З). Уголовно-процессуальный закон, не устанавливая
преступности деяний, регулирует правоотношения субъектов в ходе производства по уголовному делу.
“Поэтому аналогия в уголовном процессе не расширяет рамки возможных репрессий, а играет позитивную роль,
придавая динамизм уголовно процессуальным отношениям.”1

Возможность применения аналогии зависит, прежде всего, от уровня профессиональной подготовки судьи, прокурора, следователя, дознавателя. Профессионализм правоприменителя, использующего аналогию, позволяет с достаточной полнотой преодолевать пробелы процессуального законодательства, образованные реалиями нашей жизни.

1 Уголовный процесс:Учебник для вузов/Под ред. В.П.Божьева. -М.: Спарк,1998,С.45.

6

В различных отраслях права: уголовно-процессуальном, уголовном, гражданском процессуальном, а также в теории права и государства аналогия подвергалась исследованию в рамках отдельных статей и других публикаций, затрагивающих лишь отдельные стороны этой многогранной проблемы. Авторами этих работ являются:И.Я.Фойницкий, М.С. Строгович, Я.М.Брайнин, Е.Д.Меерсон, В.П.Божьев, В.И.Каминская, Э.Ш.Кемулария, П.С.Элькинд, П.Е. Недбайло, А.С.Пиголкин, Я.О.Мотовиловкер, С.Н. Братусь, И.Я. Дюрягин, В.В.Лазарев, А.А.Белкин, Р.Д.Рахунов и другие.

В условиях проводящейся уголовно-правовой и судебной реформы1 назрела необходимость вернуться к рассмотрению вопроса о применении аналогии в уголовном процессе России.

Результаты опроса судей, следователей и дознавателей органов внутренних дел, проведённого при подготовке диссертации, показали, что около 80% респондентов считают вопросы, касающиеся применения аналогии в уголовном судопроизводстве, как никогда актуальными. 20% убеждены, что актуальность данной проблеме придаёт возрастающее значение в современных условиях прав и свобод человека и гражданина. Актуальность проблемы, определяемой несовершенством законодательства, отметили 70%
опрошенных. Поэтому

‘Концепция судебной реформы в Российской Федерации.-М., 1991.

7

качественное обновление уголовно-процессуального законодательства, его приведение в соответствие с реалиями жизни - одна из основных задач судебно-правовой реформы.

Глубокое изучение и анализ применяемой процессуальной аналогии необходим для совершенствования правоприменительной деятельности органов, осуществляющих уголовное судопроизводство. Закрепление в УПК РСФСР норм, описывающих понятие и границы допустимости аналогии, необходимо во всех случаях. Одной из причин многочисленных нарушений закона со стороны лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство, является недостаточная законодательная регламентация аналогии.

Исследование данной темы соответствует демократическим новеллам Конституции РФ, Концепции судебной реформы в России, рассматривающей уголовный процесс в качестве безальтернативного средства защиты прав и законных интересов граждан, попавших в сферу уголовной юстиции. Изложенные соображения свидетельствуют об актуальности научной разработки вопросов, связанных с применением аналогии в уголовном процессе России, что обуславливает теоретическую и практическую значимость избранной темы и необходимость проведения специального исследования процессуальной аналогии в уголовном процессе России.

8

Цель и задачи исследования.

Целью настоящего диссертационного исследования является комплексное изучение аналогии, применяемой в уголовно-процессуальной деятельности; использование результатов исследования для разработки и внесения предложений по совершенствованию законодательства и практики его применения .

Для достижения данной цели в ходе исследования поставлены следующие теоретические и научно- практический задачи:

-исследовать теоретическое понятие “процессуальной аналогии”, применяемой в уголовно-процессуальной деятельности, показать её место среди других понятий уголовно-процессуального права;

-показать каждый вид аналогии и специфику их применения должностными лицами, осуществляющими уголовное судопроизводство;

-рассмотреть, систематизировать и уточнить действующую классификацию уголовно-процессуальной аналогии с учётом особенностей применения ;

-разработать систему условий и принципов про- цессуальной аналогии, очерчивающих границы её допустимости в уголовно-процессуальной деятельности правоохранительных органов;

9

-подвергнуть анализу(на основе изучения практики) содержание, форму и характер применяемой аналогии;

-выявить пробелы действующего законодательство Российской Федерации с точки зрения возможности применения аналогии.

Объект и предмет исследования.

Объектом исследования является российское уголовно- процессуальное законодательство, а также практика его применения . В необходимых случаях подвергаются анализу другие отрасли права.

Предметом исследования выступают уголовно- процессуальные нормы, постановления Пленума Верховного Суда РФ, Конституционного Суда РФ, решения Верховного Суда РФ по уголовным делам, судебная практика других судов, а также общепри- знанные принципы и нормы международного права.

Методология и методы исследования.

Методологическую основу предпринятого исследования составляет диалектико-материалистическии метод и основанные на нём общенаучные методы исследования (анализ, синтез, сравнение и т.д.), сравнительно- исторический и логико-юридический методы, обязывающие исследователя к объективным оценкам, рассмотрению исследуемых явлений в их развитии и всеобщей взаимосвязи и взаимообусловленности .

10

Диссертационное исследование базируется на изучении и анализе широкого круга законодательного материала, международно-правовых, литературно-научных источников на различных этапах российского общества и государства, имеющих отношение к теме. В работе использованы результаты практики органов предварительного расследования и суда.

В качестве иллюстраций и обоснования той или иной теоретической позиции, дополнительной аргументации в пользу определённой точки зрения автора, решения конкретных её вопросов в диссертации использованы материалы Верховного Суда РФ по рассмотрению уголовных дел. По специально разработанным анкетам опрошены судьи, прокуроры, следователи, дознаватели в г.г. Тюмени, Заводо- уковске, Ишиме, Вологде.

В процессе исследования использованы различные методы познания: системно-структурный, логико-правовой, исторический, сравнительно-правовой, интервьюирование, обобщение практики и

др.

Научная новизна исследования состоит в том, что впервые за последние 18 лет на монографическом уровне осуществлено исследование аналогии, применяемой в уголовном судопроизводстве. Впервые был проведён анализ развития этого института с момента образования государственности на Руси до настоящего времени.

11

Многие из аспектов и проблем применяемой аналогии, раннее, не подвергались самостоятельному изучению или являются недостаточно разработанными, либо требуют переосмысления, применительно к новым условиям жизни в стране.

Исследование пополняет теоретические достижения, касающиеся не только процессуальной аналогии, но и в целом уголовного процесса как науки. На основе результатов научного изучения уголовно- процессуального законодательства и данных социологических исследований следственной и судебной практики выявлены проблемы применения аналогии в деятельности органов предварительного расследования и суда. Для преодоления таких проблем в диссертации сформулированы предложения по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства и практики его применения.

В диссертации содержится комплекс положений, выводов и рекомендаций об условиях и пределах допустимости аналогии в уголовном процессе, трактуется сущность и значение уголовно-процессуальной аналогии. Разработанные положения в области применения процессуальной аналогии могут послужить ориентиром для определения главных направлений дальнейшего научного поиска.

Теоретическая и практическая значимость результатов исследования заключается в том, что содержащиеся в диссертации сведения теоретического и прикладного характера имеют значение для

12

дальнейшего развития научного исследования аналогии в уголовном процессе, а также института аналогии в других отраслях права.

Предложения, сформулированные в диссертации, могут быть использованы в нормотворческом процессе, а также в правоприменительной практике органов уголовного судопроизводства.

Материалы настоящего исследования пригодны для использования в учебном процессе высших и средних специальных заведений юридического профиля, в системе первоначальной подготовки, повышения квалификации и переподготовки работников органов уголовной юстиции и адвокатуры.

На защиту выносятся следующие положения:

-определение места процессуальной аналогии в сфере уголовно-процессуальной деятельности в общей системе уголовно-процессуального права;

-теоретическая конструкция понятия аналогии, применяемой в уголовном судопроизводстве Российской Федерации;

-научная классификация уголовно-процессуальных аналогий;

-механизм применения уголовно-процессуальной аналогии;

-вывод о том, что использование уголовно-процессуальной аналогии в целом должно быть направлено не только на обеспечение успешного выполнения задач, стоящих перед органами предварительного расследования и судом, но и на даль-

13

нейшее повышение гарантий прав, свобод и законных интересов граждан, вовлечённых в сферу уголовно- процессуальных отношений;

-вывод о том, что аналогия фактически применяется, несмотря на отсутствие в УПК прямого разрешения на это;

-предложения по внесению в уголовно-процессуальный закон норм, закрепляющих институт аналогии и определяющих границы допустимости его применения.

Апробация результатов исследования.

Результаты проведённого исследования, основанные на них выводы и рекомендации неоднократно обсуждались на кафедре уголовного процесса Московской академии МВД России, докладывались на научно-практических конференциях, посвященных вопросам совершенствования правоохранительной деятельности. Некоторые положения внедрены в учебный процесс Московской академии МВД России, Вологодского юридического института МЮ России, Тюменского юридического института МВД России.

Структура и объём диссертации определены, исходя из целей, задач и логики исследования. Работа включает в себя введение, две главы, заключение, список литературы и правовых источников, приложения, используемые при написании диссертации. Работа оформлена в соответствии с существующими стандартами.

*

*

*

14

Общи й объё м дисс ерта ции сост авля ет 157 стра ниц маши нопи сног о текс та.

15

Глава I.Понятие, роль и место аналогии в уголовном судопроизводстве. §1.Понятие аналогии в уголовном процессе.

Одно из главных условий правильности, эффективности
и целесообразности норм уголовно-процессуального права-точное соответствие содержания применяемой нормы фактическим обстоятельствам. Отличительной особенностью процессуальных законов является детальная регламентация каждого процессуального действия, требование закрепления его порядка и результатов в специальном процессуальном документе, благодаря чему обеспечивается возможность последующего контроля за законностью и правильностью этих действий.1 Но суды, органы прокуратуры, следствия и дознания, применяющие уголовно- процессуальное право, нередко встречаются с фактами отсутствия или неполноты норм по тому или
иному вопросу, подлежащему разрешению. Такое положение, в частности, складывается при наличии
пробела закона, то-есть, когда есть основания констатировать, что определенный вопрос входит в сферу правового регулирования, должен решаться юридическими средствами, но конкретное его решение в целом или в какой-то части не предусмотрено законом. Тогда возникает

ХВ.И.Каминская. Теория советского уголовно-процессуального закона.Диссер. … докт.юрид.наук. -М., 1967, С.627.

16

необходимость применения уголовно-процессуального закона по аналогии.

Было бы неточно сводить всю проблему преодоления пробелов в праве к применению аналогии. Очевидно, вся разновидность действий правоприменительных органов будет охватываться
понятием средств преодоления пробелов в праве, если эти действия определяют отношение правоприменителя к делу при
наличии пробела.” Каждое из таких средств служит
также и преодолению пробелов. Поэтому нуждается в корректировке общераспространенное мнение о том, что единственным способом решения юридических дел при пробелах в праве является аналогия. Названные средства каждый в отдельности имеют вполне самостоятельное значение и могут быть поставлены в один ряд с аналогией .

Пробелы закона в уголовном процессе не так часты, но все же встречаются при расследовании и рассмотрении уголовных дел. Пробелы уголовно-процессуального закона обнаруживаются, как правило, лишь при непосредственном применении норм права органами власти. Чаще всего, они обнаруживаются в нормах, которые используются правоприменительными органами при расследовании и разрешении уголовных дел и на основе которых

выносятся постановления, приговоры и другие акты 1 См., например, В.В.Лазарев. Применение советского права. Изд-во Казанского университета. 1972, С.133; Дюрягин И.Я. Применение норм советского права, Свердловск, 1973, с.43- 43.

17

постановления, приговоры и другие акты применения права.

К нормам уголовно-процессуального права, ус- танавливающим принципы и общие положения правового регулирования и не являющимся непосредственным основанием для решения конкретных дел, проблема пробелов закона не имеет прямого отношения.1 Такие нормы применяются в практической деятельности опосредованно, они имеют общий характер. Поэтому в данном случае не возникает вопроса об аналогии уголовно-процессуального закона.

Аналогия (от гр. Analogia-соответствие, сходство; англ. Analogi)понимается в праве как применение к общественным отношениям, требующим правового регулирования, но не предусмотренным прямо законом или подзаконным актом, правовых норм, регулирующих сходные отношения (аналогия закона) , а при отсутствии таких норм - общих начал и принципов правового регулирования соответствующей отрасли права или правового института (аналогия права)

Заслуживает внимания вопрос о возможности применения уголовно-процессуальных норм по аналогии к процессуальным ситуациям, отношениям, не предусмотренными этими нормами. В действующем

1Кемулария Э.Ш. Проблемы применения уголовно- процессуального закона по аналогии. Дис. … канд. юрид. наук., -М.,1983,С.13.

18

УПК РСФСР I960 года в отличии от прежнего УПК 1923 года нет нормы, допускающей применение аналогии.2 Но не означает ли это, что законодатель запретил применение аналогии в уголовном судопроизводстве и верно ли, что и «в настоящее время нет никаких оснований, говорить о допустимости аналогии в уголовно-процессуальном праве»,3 и что «аналогия уголовно-процессуального закона не должна иметь места».4 Действительно, в теории уголовного процесса проблема аналогии спорна. Дискуссия о допустимости аналогии в уголовно-процессуальном праве ведется в процессуальной литературе уже достаточно продолжительное время, но своего пика она достигла в 50-е-60-е годы советского периода и ведется до сегодняшних дней. Противники применения процессуального закона по аналогии в качестве главного

“Далее - УПК.

2Ч.2 ст.2 УПК РСФСР 1923 года, в которой предусматривалось, что “останавливать разрешение дела под предлогом отсутствия, неполноты, неясности, противоречия законов, суду воспрещается,” не препятствовала применению уголовно- процессуального закона по аналогии. Заметим, что это положение позаимствовано в ст. 13 Устава уголовного судопроизводства 1864 года, текст которой полностью совпадает с содержанием ч.2 ст. 2 УПК 192 3 года.

3 Так считали Т.Н.Добровольская и В.И.Каминская в рецен зии на книгу П.С.Элькинд “Толкование и применение норм уголовно-процессуального права”,Советское государство и право, 1969, №1, с.158.

4 В.И.Каминская, Дисс. … докт.юрид.наук, Теория совет ского уголовно-процессуального права, -М., 1967, с.632.

19

аргумента в защиту своей позиции приводят утверждение, что “о всех случаях, когда законодатель допускает применение аналогии, он прямо оговаривает это в законе. В
уголовно-процессуальном законе такого указания, как известно, нет.”” Это положение представляется в
достаточной степени дискуссионным. Общественные
отношения можно урегулировать двояким образом: либо указать, что запрещено и таким образом косвенно определить, что разрешено (разрешено все, что прямо не запрещено), либо прямо указать, что разрешено и тем самым косвенно определить, что запрещено. Второй способ получил название разрешительного регулирования, и именно
его использовал законодатель при регулировании уголовно- процессуальных отношений. Отсутствие указания о возможности использования аналогии не является препятствием для её
применения, “поскольку с ещё большим основанием можно сказать, что когда законодатель отказался от применения
аналогии, такое его намерение должно быть ясно
сформулировано в законе . “2Например, решая вопрос об участии судьи в рассмотрении уголовного дела
законодатель

’ Т.Н.Добровольская и В.И.Каминская, Указ. рецензия, с.159.

2Пашкевич П.Ф. Судебная практика и уголовный процесс- В кн.Судебная практика в советской правовой системе, М. ,Юрид. литер ., 1975, с. 2 2 6; Элькинд П. С, Сущность советского уголовно-процессуального права, Дисс …докт.юрид.наук, -Л., 1963, С.413

20

четко определяет случаи, когда он должен быть отведен или сам заявить самоотвод от рассмотрения дела. Подобно этому рассматриваются случаи об участии в деле следователя, эксперта, переводчика и других участников. Использование принципа правового регулирования, согласно которому запрещено всё, что прямо не разрешено, нельзя интерпретировать как запрещение применения закона по аналогии. Алексеева Л.Б. считает, что: “Проблема аналогии имеет самостоятельное содержание и не зависит прямо от того, какой принцип правового регулирования положен в основу: общий запрет или общее разрешение. При любом способе регулирования возможны пробелы и от законодателя зависит разрешение или запрещение их восполнять каким-либо иным способом, кроме издания недостающих правовых норм.”1

Противники применения уголовно-процессуального закона по аналогии, кроме ссылки на отсутствие прямого на сей счет разрешения законодателя, приводят и такое рассуждение: «Законодатель учитывая потребности практики и новые, выдвинутые жизнью вопросы, может с необходимой полнотой регулировать процессуальную деятельность и не мнение
также представляется неубедительным,

‘Алексеева Л. Б.-В кн. Курс советского уголовного процесса. Общая часть/Под ред. Войкова А.Д., Карпеца И.К., Юрид.литер.,- М.,198 9,с.92.

21

допускать пробелов в законодательстве» . ‘Это поскольку, во-первых, процесс принятия новых законов или внесения в них дополнений и поправок, довольно длителен, и во-вторых возникшему отношению необходимо
устояться, в противном случае урегулирование не устоявшегося отношения возникшего в уголовно-процессуальной деятельности, через определенный промежуток времени, как указывалось в первом случае, повлечет за собой потребность
нового урегулирования, поскольку возможно, что это отношение претерпит изменение. Исходя из признания
неустранимой пробельности любой отрасли права, многие ученые считают, что обойтись без аналогии в сфере уголовно-процессуального регулирования невозможно.
Например, Божьев В.П. пишет:”Уголовно-процессуальный закон не устанавливает, какие деяния признаются преступлениями, а регулирует правоотношения субъектов, в ходе производства по делу. Поэтому аналогия в уголовном процессе не
расширяет рамки возможных репрессий, а играет позитивную роль, придавая динамизм уголовно-процессуальным отношениям в установлении уголовно- правовых отношений и юридических фактов, вызвавших их возникновение” . 2Позицию Божьева В.П., определяющую аналогию, как один из способов
выполнения задач

1 См.:Демократические основы советского социалистического правосудия. -М., Юрид.литер, Наука, 1965, с.89. Уголовный процесс: Учебник для вузов/Под ред. В.П Божьева. - М. : Спарк, 1998. С. 45.

22

уголовного судопроизводства в полной мере поддерживают и другие ученые, например, Громов Н.А, который также отмечает, что применение в уголовном процессе закона по аналогии может способствовать достижению задач уголовного судопроизводства.1 Проблема применения аналогии не является исключительно теоретической. В первую очередь ей уделяется внимание в правоприменительных органах. По результатам проведенного анкетирования судей, следователей,
дознавателей:75% из 138 опрошенных считают, что
проблема применения уголовно-процессуального закона по
аналогии в последнее время приобрела повышенную
актуальность. 82% ответили, что вопрос о применении аналогии необходимо разрешить законодательным путем.
Актуальность проблемы, прежде всего, обусловлена
несовершенством уголовно-процессуального законодательства
(73% опрошенных). Во-вторую очередь, нарушением уголовно- процессуального законодательства лицами,
осуществляющими уголовное преследование(23%
опрошенных). В-третьих, возрастающим значением в
современных условиях прав и свобод гражданина
(21% опрВшЕвныд&тель, отказавшись от использования аналогии в уголовном праве(ч.2ст.ЗУК РФ), однако предусмотрел её применение в других отраслях

1 Громов Н.А. Уголовный процесс России: Учебное посо бие. -М.: Юрист, 1998, с.50.

2 См. : Приложение №1.

23

права (ст.б ГК РФ, ст.1,10 ГПК РСФСР, ст.5 СК РФ) .
Следует согласиться с тем, что «проблема запрета
аналогии есть только и исключительно проблема уголовного права».1 Ст.б ГК РФ закрепляя норму
разрешающую применение аналогии в гражданском праве,
легла в основу дискуссии о допустимости использования
аналогии в гражданском процессе. Противники использования аналогии в гражданском процессуальном
праве указывают, что ст. 1 Основ гражданского судопроизводства и ст. 1 ГПК РСФСР запрещает
применение аналогии . 2Не допустимо рассматривать в
качестве запрета общее указание о том, что порядок произ- водства по гражданским делам определяется Основами и издаваемыми в соответствии с ними другими законами. “Ведь и при аналогии закона, - правильно подчеркивает Мельников А.А., -применяется закон, а не что-либо иное”3 Данное высказывание вполне применимо и к уголовно- процессуальному праву. Поскольку правоприменитель для преодоления пробела руководствуется и использует только закон.

Конституционный Суд Российской Федерации и Верховный Суд Российской Федерации в ряде своих

‘См.: Общая теория государства и права Под ред. Ке-римова Д. А. и др. Изд-во ЛГУ, 1961, с.431.

2 Авдюков М.Г. Принцип законности в гражданском судо производстве . Изд-во МГУ, 1970, с.183.

3 Мельников А.А. Советский гражданский процессуальный закон, М., Наука, 1973, с.13б.

24

постановлений использует термин “уголовно-про цессуальная аналогия”. Оперируя термином “анало гия” Конституционный Суд РФ сделал ничтожными споры о допустимости аналогии в уголовном про цессе.1 В.П.Божьев, не согласен со стремлением к признанию за Конституционным Судом РФ права выводить способ правильного разрешения конститу ционного спора из общих начал и смысла Конститу ции Российской Федерации.”^ Следует заметить, что это несогласие с позицией Конституционного Суда РФ, не отказ от использования уголовно-

процессуальной аналогии. Позиция Божьева В.П., как представляется, заключается в недопущении использования Конституционным Судом РФ по аналогии норм Конституции Российской Федерации при определении конституционности тех или иных положений
уголовно-процессуального закона, в

1 Постановление КС РФ «По делу о проверке конституци онности п.5 ст.371, ч.З ст.374 и п.4 ч.2 ст.384 УПК РСФСР в связи с жалобами граждан Кульнева К.М., Лалуева B.C., Лукашова Ю.В., Серебрянникова И.П.» от

2 февраля 1996 года (См.: Российская газета, 1996 год, 15 февраля); определение КС РФ о разъяснении данного постановления (См. :Российская газета 1997 год 2 4 июня); Постановление КСРФ «По делу о проверке конституционности ст. 418 УПК РСФСР в связи с запро сом Каратузского районного суда Красноярского края» от 28 ноября 1996 года (См.: Вестник Конституционного Суда РФ 1996 год,№5, С.15-21); Постановление КС РФ «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 331 и 4 64 УПК РСФСР с связи с жало бами ряда граждан (См.: СЗ РФ, 1998,W 28, ст. 3393). 2Божьев В.П. К вопросу о состязательности в российском уголовном процессе//Уголовное право, 2000, №1, С. 51.

25

частности УПК РСФСР. Учитывая также, что одним из
главных стержней в рассматриваемой статье проводится мысль, о нормотворческой деятельности Конституционного Суда РФ, применение им (КС РФ) для обоснования своей позиции в постановлениях Конституционного Суда РФ аналогии права (использование общих начал и смысла Конституции Российской Федерации), не делает такое решение допустимым. Именно по этим причинам (нормотворчество и четко определённый смысл каждой нормы Конституции РФ),
В.П.Божьева настораживает стремление Конституционного Суда РФ использовать аналогию права. Соглашаясь с позицией В.П.Божьева, заметим, что в рассматриваемых случаях речь идет не об уголовно-процессуальной аналогии, а об общей аналогии, выходящей за рамки
уголовно-процессуального права.

Верховный суд РФ и Конституционный Суд РФ используют понятия “аналогии закона и аналогии права”, не только прямо употребляя их, но и указывая на возможность такого применения.

В частности, такая рекомендация на применение аналогии содержится в постановления №10 Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 года “Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда . ‘^Учитывая, что

1 Бюллетень Верховного суда РФ, №3, 1995, С. 9; См.также: Постановление №1 Пленума ВС РФ “О судебном приговоре” от 29 апреля 1996 года (Сборник постанов-

26

согласно ст. 53УПК потерпевшим признаётся лицо, которому преступлением причинён моральный, физический или имущественный вред, а ст.2 9 УПК не
предусматривает возможности потерпевшему предъявить гражданский иск в уголовном процессе при
причинении ему морального вреда, Пленум Верховного Суда РФ указал: “Отсутствие в законо- дательном акте прямого указания на возможность компенсации причинённых нравственных или физических страданий по конкретным правоотношениям не всегда означает, что потерпевший не имеет права на
возмещение морального вреда’^Рассматривая требования потерпевшего о компенсации перенесённых
им нравственных или физических страданий, следует иметь в виду, что вопросы возмещения мо- рального вреда, в частности регулируются: ст.12, 150-152, 1099 Гражданского кодекса РФ. В указанном
постановлении Пленум Верховного Суда РФ разрешает вопрос о возмещении морального вреда и, используя процессуальную аналогию, рекомендует
разрешать иски, ориентируясь на ст.29 УПК РСФСР. Суды, применяя процессуальную аналогию, не вправе отказывать потерпевшему в подаче гражданского иска о компенсации морального вреда.

лений Пленумов Верховных судов СССР и РСФСР по уго- ловным делам, М., 1997, С.545. ‘Там же, С.10.

27

В настоящее время суды принимают к рассмотрению гражданские иски, связанные с компенсацией морального вреда.1

Интересны и постановления Конституционного Суда РФ.
Например, в постановлении о проверке конституционности ч.4 ст.113 УПК РСФСР, в связи с запросом Костомукшского городского суда Республики Карелия от 29 апреля 1998 года, Конституционный Суд РФ признал не соответствующими Конституции Российской Федерации, положение, содержащееся в ч.4 ст.113 УПК в той мере, в какой оно не допускает судебного обжалования постановления прокурора, следователя, органа дознания об отказе в возбуждении уголовного дела,
а также исключает для лиц, интересы которых затрагиваются этим постановлением, возможность использовать для своей
защиты все способы, не запрещённые законом. Исходя из
принципов, закреплённых в Конституции РФ, все субъекты,
интересы которых затрагиваются постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела, должны иметь возможность обжаловать его в суде. Однако как следует из ч.ч.З и 4 ст.113 УПК они такого права лишены. Признав эти положения УПК РСФСР не соответствую-

1 Определение Судебной коллегии ВС РФ по делу №19 КП 000-17 от 24 февраля 2000 года; Определение Судебной коллегии ВС РФ по делу №4 КП 00 0-21 СП от 18 февраля 2000 года; определение Кассационной палаты ВС РФ по делу №32 КП-000- 10С от 11 февраля 2000 года; определение Кассационной палаты ВС РФ по делу №32 КП-000-8СП от 9 февраля 2000 года и др.

28

щими Конституции РФ, Конституционный Суд РФ постановил до внесения законодателем соответствующих изменений в данную норму, руководствоваться нормами Конституции РФ, в частности ст. 46. Конституционный Суд РФ фактически дал возможность обжалования постановления об отказе в возбуждении уголовного дела и другим заинтересованным лицам, наряду с заявителем.
Уголовно-процессуальный закон не предусматривает порядка рассмотрения в суде подобных жалоб. Представляется, что порядок рассмотрения будет аналогичным порядку судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей, предусмотренного
ст.220(2)УПК РСФСР.1 Наряду с этим постановлением
можно привести в качестве дополняющего примера, о косвенном указании на применение аналогии и постановление Конституционного Суда РФ по делу о проверке конституционности ч.5 ст.209 УПК РСФСР в связи с жалобами граждан Р.Н.Самигуллинои и А.А.Апанасенко.2 В этом постановлении Конституционный Суд РФ отметил, что положения 4.5 ст. 209

1 Постановление №13-П Конституционного Суда РФ от 2 9 апреля 1998 года “О проверке конституционности ч.4 ст.113 УПК РСФСР, в связи с запросом Костомукш-ского городского суда Республики Карелия”//С3 РФ, №19, Ст.2142.

Постановление №13-П Конституционного Суда РФ от 13 ноября 1995 года “По делу о проверке конституционности ч.5 ст.209 УПК РСФСР, в связи с жалобами граждан Р.Н.Самигуллинои и А.А.Апана-сенко”//СЗ РФ, №47, 1995, С.8445.

29

УПК не могут служить основанием для отказа в судебном обжаловании постановлений о прекращении уголовного дела. Здесь же отмечается, что “при рассмотрении жалоб на постановления о прекращении уголовного дела в стадии предварительного расследования, применяются положения ст.4б(ч.1 и 2)Конституции РФ и установленного уголовно- процессуальным законом порядка судебной проверки иных действий органов дознания, следователей и прокуроров.” Конституционный Суд РФ фактически указывает, как и в выше рассмотренном случае, на применение по аналогии ст.220 (2) .

Применение аналогии уголовно-процессуального закона обусловлено многообразием отношений, регулируемых УПК, наличием в нем пробелов . Рассматривая восполнение пробелов в праве путем применения аналогии закона, следует иметь в виду, что речь идет только о процессе применения в порядке поднормативного индивидуального регулирования. Это не означает наделения правоприменительного органа правотворческими функциями. Формирование аналогии, как способа преодоления пробела, проходило в разных временных эпохах. Поэтому не было единообразного понимания аналогии. В настоящее время понятие “аналогия” трактуется и понимается учёными одинаково.

Раскрывая понятие исследуемого института невозможно обойти процесс его становления и развития в
течение нескольких столетий. Поскольку

*

*

30

знан ие исто рии разв ития инст итут а пред пола гает прав ильн ое пони мани е и испо льзо вани е его в наст ояще е врем я.

31

§2.Исторический очерк становления института аналогии в уголовном судопроизводстве России.

Вопрос использования закона по аналогии является в настоящее время одним из наиболее актуальных и важных вопросов уголовного процесса. В настоящее время становления правового государства, время ратификации международных договоров и соглашений, время
активного реагирования государства на нарушение прав и свобод человека и гражданина, проблемы пробелов в праве приобрели исключительное значение. В сфере
уголовного судопроизводства права участников
уголовно-процессуальных отношений ограничиваются и
даже ущемляются достаточно часто. В определённой мере это обусловлено осуществлением процессуальной деятельности государственных органов в условиях неполноты правового регулирования . Между тем появление новых отношений побуждает правоприменителя преодолевать эти пробелы закона. Рассматривая аналогию, как способ преодоления пробелов, необходимо изучить вопрос о том, как она применялась раньше, что её заменяло, на ранних этапах становления права и
что представляла собой аналогия в уголовном
процессе дореволюционной России.

В истории уголовного процесса, применение аналогии, как средства разового преодоления пробела, возможно только при появлении писанного

32

права. Аналогия-это юридическое средство, применяемое
только в рамках закона, имеющее целью преодоление пробела посредством нормы этого же закона, определяемое принципами и условиями её применения. Справедливо
предположение, что аналогия может иметь место только
с момента появления законов. Поэтому предлагается начать рассмотрение вопроса с момента образования Киевской Руси в IX веке. Анализ становления и развития института аналогии в уголовно-процессуальном праве производится
впервые. Поэтому целесообразно, рассматривая становление данного института, попытаться это сделать,
прослеживая эволюцию этого феномена от момента становления государственности до настоящего времени. С этой целью представляется возможным выделить условно несколько временных этапов её (аналогии) становления и развития.
Первым этапом представляется возможным выделить период от IX века до принятия в 1864г. Устава уголовного
судопроизводства; ; вторым-период действия Устава с 1864г. до принятия УПК РСФСР 1922г.; третьим-период с 1922г. до 1961г., четвёртый-время действия УПК РСФСР, с 1 января 1961г.

История судопроизводства, начинается гораздо раньше появления каких-либо законодательных актов. Законодательство-это одна из форм выражения объективного права. Значение закона и науки

‘Далее - Устав.

33

в наше время трудно переоценить. Это совершеннейшие средства развития юридической жизни, но не только законы обуславливают развитие судопроизводства .

Если обратимся к нашему древнему праву, то увидим, что деятельность законодателя, его влияние на развитие права было чрезвычайно слабо.1 Вопрос: была ли другая деятельная сила, которая давала движение и жизнь праву, которая ничем не уступала в эффективности последующему законодательному процессу? Какой же орган служил этому развитию, какой фактор заменил законодателя?

“Первым источником древнерусского феодального права, - указывает проф. ЧистяковО.И.,-были обычаи, перешедшие в классовое общество из первобытнообщинного строя и ставшие теперь обычным правом”.2

Ещё барон Розенкампф3 указывал на судебные обычаи, как на источники права в первую эпоху нашей истории, которую он заключает XV веком, когда судебник великого князя Ивана Васильевича и устройство правительства приняли своё действие на всей территории Российского государства.

1 См.:Дювернуа Я., Источники права и суд в древней России, М.,1869, с.4.

2 История отечественного государства и права, ч.1, Под ред. Проф. Чистякова О.И., М.,1999, С.42

3 Розенкампф, Обозрение Кормчей книги в историческом виде, М., 1829.

34

Гораздо определённее по этому вопросу высказывалась
Дмитриева О.М.: “Характер древнего права (до XV
века)определяется почти исключительно господством обычая.”

В период Древней Руси невозможно выделить законы,
относящиеся к уголовному процессу. Все договоры и
законы носили смешенный характер, сосредотачивая в себе нормы, которые в настоящее время имеют характер
уголовных, гражданских, административных. Первыми
законами являются договоры Руси с Византией и
“Русская Правда.” Эти памятники русского права, представляли собой основные законы государства и регулировали все направления государственной
деятельности, как внутренней (уголовно-правовое, гражданско-правовое) так и внешней(международные, торговые отношения) . Совокупность норм, относящейся к процес- суальной деятельности, даёт только представление о процессе того времени. Так, например, в договоре Руси с Византией (911 и 944 г.г.) имелась всего одна процессуальная норма, “закрепляющая правило о деления
доказательств по делам о преступлениях.”2 Основные
правила древнего процесса находились в “Русской
Правде”. “Но, являясь судебником, она не даёт полной картины

1 Дмитриева О.М., Исторический судебный институт, -М. , гл.1.С.37.

2 См.:Чельцов-Бебутов М.А.,Курс уголовно-процессуаль ного права,-СПб,1995,С.62 6;Мейчик Д.М.,Русская Правда XI века, “Юридический вестник”,1915, кн. XII (IX).

35

организации и деятельности суда, она отразила рост княжеской власти вообще и юрисдикции в частности. Центром управления и суда становится княжеский двор” . 1Например, ст. 38 Краткого списка не запрещая полностью расправы с пойманным вором, имеет требование о передаче дела с обви- нением на суд князя, говорит “Аще убъют татя на своём дворе, либо у плети, либо у хлева, то той убит: аще до света держать, то вести его на княжь двор”.

В отдельных местах памятника прямо указано, замечает М.А.Чельцов-Бебутов,-что та или другая норма возникла как судебное решение князя по конкретному делу. Так ст.23 Краткого списка говорит: “А конюх старый у стада 80 гривен, ярко уставил Изяслав в своём конюсе, его же убил До- рогобудьцы.”3

Таким образом, анализируя первые процессуальные источники, видно, что закон не регулировал и не мог регулировать в полном объёме все процессуальные отношения. Закон лишь показывал направления процессуальной деятельности, сводя все решения к единоличному усмотрению князя.

Исходя из понятия о праве, можно предположить, что некоторые формы, которые создавала древняя “судебная” практика, возникали независи-

1Чельцов-Бебутов М.А., указ.работа, С631.

2”Русская Правда”, стр 399, ст.40 Пространной редак ции . 30н же, С.631.

36

мо от непосредственного влияния законодателя. “Деятельность законодателя,- пишет Н.Дювернуа, - заключалась не в законном определении того, что до тех пор представлялось произволу, а в законном определении того, что прежде было выработано народной жизнью в форме обычного права.”L

Говорить о пробелах закона и тем более о их преодолении или восполнении с использованием аналогии представляется неверным по той причине, что, как верно заметил Г.В.Демченко, в России только “в XVIII веке было провозглашено положение, что закон - единственный источник права”.”

Давая основные направления процессуальной деятельности, “Русская Правда” не имела недомолвок, пустоты в регулировании возникающих отношений, по той причине, что эта неурегулированность, с точки зрения современного понимания закона, была полностью заполнена обычаями, господствующими в Киевской Руси.

В законодательстве IX-X веках в Киевской Руси аналогия не могла иметь места. Сложившаяся на тот момент правовая система, исключала аналогию, как юридическое средство преодоления пробелов в процессуальном праве, по причине их отсутствия.

Нельзя согласиться с мнением, что обычай, как средство дополнения закона, действовал только до

1 Дювернуа Н.. Указ. работа, С.11.

2 Демченко В.Г. ,Судебный прецедент//Журнал Министерства юстиции,1903,№3,С.80.

37

XV века. Границы действия обычного ‘“права” доходят до XIX века, а в исключительных случаях границы отодвигаются в XX век1.”Судебно-обычное право или судебная практика, признаётся лишь настолько, насколько она опирается на закон”. “Империя Российская управляется на твёрдых основаниях положительных законов, учреждений и уставов, от самодержавной власти исходящих”.3

Рассматривая выше ст.23 Краткого списка, которая, став решением князя по конкретному делу, преобразовалась в дальнейшем в статью “Русской Правды”. Не стоит смешивать применение указанной нормы как судебный прецедент с применением её по аналогии. Для более точного понимания аналогии, необходимо отличать её от судебного прецедента.

В общем смысле под судебным прецедентом понимают всякий акт судебной деятельности по конкретному делу, который может служить образцом или примером на будущее время. Однако, простая, на первый взгляд, формулировка заключает в себе целую правовую систему. Англо-саксонская система права построена на судебных прецедентах. Прецедент для
английского права является нормой,

1 Используя обычай разрешаются мелкие крестьянские дела. У недостигших достаточной культуры инородцев Закавказья и других местностей и другие категории дел. (См.:Фойницкий И.Я., Курс уголовного судопроиз водства, СПб,1996,С.40).

2 Фойницкий И.Я., Курс уголовного судопроизводства, т.1, СПб, 1996, С.40.

3Свод основных государственных законов, Ст.47.

38

обязательной для исполнения. Стать прецедентом может только авторитетное решение авторитетного английского суда. Слишком старое решение постепенно теряет свою
силу, не путём прямой его отмены, а косвенно,
благодаря случайному конфликту старого и, быть может уже забытого принципа с позднейшими решениями судов.
Старый прецедент, не будучи отменён, оказывается несо- вместим с нынешним состоянием .судебной практики. Таким образом, - замечает Г.В.Демченко, - сила старости
подтачивает значение прецедента, и наконец, отнимает у него авторитет. Отвергнуть прецедент может и высшая инстанция суда; в таком случае он признаётся ничтожным и теряет всякую силу.1 Следует признать тот факт, что причиной принятия решения разрешить ситуацию с использо- ванием аналогии и причиной появления нового авторитетного решения является пробел в праве. Однако на этом, сходство аналогии и прецедента заканчивается.

Нетрудно заметить, что аналогия отличается от прецедента во-первых, порядком (алгоритмом) применения; во-вторых, целью применения. Так, цель использования аналогии преодолеть пробел, преце-дента-восполнить. В-третьих, продолжительностью действия. Аналогия служит приёмом разового преодоления пробела, а с помощью одного прецедента

‘Демченко Г.В., Судебный прецедент//Журнад министерства юстиции,№3,1903,С.8 4 .

39

по конкретному случаю разрешаются дела, вплоть до утраты им юридической силы и появления нового прецедента. В-четвёртых, использование аналогии позволяет преодолеть конкретный пробел, возникший при производстве по делу; использование прецедента позволяет разрешить всё дело. Не претендуя на представление исчерпывающего перечня, указанные отличия рассматриваемых институтов, позволяют отграничить аналогию от судебного прецедента.

Упомянутая английская теория о силе судебных прецедентов не нашла признания в России. Установилось одно традиционное положение, по которому судебным прецедентам не присваивалось ни какого значения.1

Непризнание российскими учеными судебного прецедента не умаляло роли судебной практики, которая имела большое значение в средние века и позднее-даже в течении XII и большей части XIII столетия.”Указы Сената в России-по справедливости сопоставлялись с законами и имели полную силу законов. С этим положением вещей мирился

1 В русской литературе, эта точка зрения разделяется почти всеми, кто касался вопроса о прецеденте. См.: Победоносцев, Судебное руководство, 18 66, тезис 1024; Неклюдов, Руководство для мировых судей, т.1, 1872; Фон-Резон, О силе кассационных решений//Судебный журнал, 1873.

40

законодатель и даже санкционировал его в ряде своих постановлений.”1

“Однако, начиная со второй половины XIII столетия
вместе с принятием теории разделения властей и
вместе с учением об исключительном господстве закона, мало по малу утверждаются ряд правил,
которые стремятся ограничить или даже совсем
устранить значение других источников права
(обычаи, судебная практика)”.2 Так, ст.68 Свода
основных государственных законов гласит : “Окончательное судебное решение частного дела имеет силу закона для того дела, по коему оно состоялось”, и ст.69 “судебное решение частных дел,
хотя могут быть приводимы в пояснение в докладах, но не могут признаваться законом общим для всех обязательных.”3

Раскрыв понятие судебного прецедента и его отличие от аналогии, можно сделать вывод, что рассматриваемая выше ст.2 3 Краткого списка не представляет собой судебного прецедента. Использование данной статьи Русской Правды при разрешении конкретного дела следует рассматривать как правоприменение, а не разрешение дела, на основе раннее вынесенного решения, не облеченного в норму закона.

1 Градовский, О судебном толковании законов // Журнал гражданского и уголовного права, №1, 1874, С. 45. 2Чельцов- Бебутов М.А., Указ.работа,С.91. 3 Свод основных государственных законов

Г ЧУ ?** •-? ‘ ** -A ?

Очевидно, об аналогии можно говорить только при достаточно развитой правовой системе, освободившейся от огромного воздействия на неё обычая. На протяжении всего выделенного нами первого этапа, мы наблюдаем наряду с аналогией явления достаточно схожие с ней.

В России XVI, XVII и XVIII в.в.”суд широко применяет если не аналогию, то правовые принципы, очень близко к аналогии примыкающие”.’ На это мы находим указания в целом ряде русских законодательных памятников. Так, в Судебнике Иоана IV 1550 года говорится:

1 . “ . . .а которому будет жалобнику, без Госу-дарьского ведома, управы учинити немочно: ино челобитье его сказати царю Государю”(ст.7)

2.”А наместником и волостителем, которые держат кормления и тиуном великого князя, и боярским тиуном и детей боярских тиуном, татя и душегубца и всякого человека лихого, без докладу ни продати, ни отпустити, ни казнити”(ст.71)

3.”А которые будут новые дела в сем судебнике неписаны, и как те дела со Государева указу и со всех бояр приговору вершатся и те дела в сем судебнике приписывати”.2

1 Шаргородский, Аналогия в истории уголовного права и в советском уголовном праве//Социалистическая закон ность, №7,1938,С.52.

2 Судебник царя и великого князя Ивана Васильевича, СПб, изд-во Академии наук,1768.

42

То же самое устанавливается и во время правления Михаила Федоровича 1626 года:

“И которых статей в поместном приказе о поместных и вотчиных делах без государева царева и великого князя Михаила Федоровича и отца его Великого государя святейшего патриарха Филарета Никитича имянного приказу делать не мочно, те статьи они, государи, велели написать и принесть к себе, государям, в доклад”.1

Таким образом, в случае пробелов применяется дополнительное законодательство необычного порядка - система докладов.

Согласию указу 1649 года, “Великие государи указали: судебных и всяких розыскных дел, по которым в приказах судьям указу зачем учинить будет немочно . . .боярам и думским людям всем и по тем делам и по челобитным свой великих государей указ чинить по своему великих государей указу, по уложению и по новым статьям. А которых дел им, боярам и думным людям, зачем без их великих государей именного указа вершить будет немочно и по тем делам докладавать великих государей”.

В ряде законодательных документов Петровской эпохи мы также находим указания на применение правовых институтов, близких к аналогии.

Указ от 2 апреля 1722 года, закрепляя непоколебимость закона, в то же время сохраняет право

1Владимирский-Буданов, хрестоматия, т.З, С.214.

43

Сената решать дело в случаях, когда нет соответ- ствующего закона, путем создания нового закона.

“Дело сенатское то, когда кому в коллегии такое дело случится, которое в той коллегии решить невозможно, то те дела президенту коллегии приносить и объявить генералу-прокурору, который должен представить в сенат, и иное решить в сенате, а чего невозможно решить, о том приложа свое мнение, учинить предложение в доклад”.’”

“Доклад царю - это не аналогия в полном смысле этого слова, - справедливо замечает Шаргород-ский,- но вопрос об аналогии непосредственно связан с вопросом об образном действии закона”.’

Таким образом, можно сделать вывод, что уголовно- процессуальное право длительный период не существовало как самостоятельная отрасль права, а функционировало в рамках одной отрасли, сначала вместе с уголовным и гражданским правом (Русская Правда), позднее только с уголовным правом (Судебник царя и великого князя Ивана Васильевича до Уложения о уголовных и исправительных наказаниях 1845 года). Следовательно, об аналогии как самостоятельном институте, можно судить с момента зарождения практики её (аналогии) использования при применении норм, устанавливающих наказание за совершенное деяние.

‘О должности сената, от 2 апреля 1722, ст.2, II С.З.,

№ 3978.

2Шаргородский, Указ.работа, С.53.

44

Наиболее широкое распространение аналогия получила в средние века (XV-XVI). Памятники этого периода, переполнены положениями относительно широкого применения аналогии.

Например, Каролина (1532 год) устанавливает: “Здесь следует заметить, что в тех случаях, когда в этих и нижеследующих статьях вовсе не предусмотрено уголовного наказания за какое-либо деяние или таковое установлено с недостаточной ясностью и определённостью, судьи в каждом конкретном случае должны обращаться к высшей власти за указанием, как лучше поступить и как разрешить непредвиденные или вызывающие сомнение случаи, согласно нашему императорскому прямому смыслу настоящему нашего устава; а затем стано-вить решение согласно сделанным указаниям”.1

Следует заметить, что уже в XVIII веке относительно применения по аналогии норм, касающихся назначения наказания, появляется запрет, как в законодательных актах, так и в теории уголовного права и процесса.

Так, в “Манифесте об утверждении в сенате де- партаментов” при Екатерине II (15 декабря 1763 года), содержится целый ряд положений, которые запрещают применение аналогии. В наказе комиссии о сочинении проекта нового уложения (1764 год) Екатерина II пишет: “Власть судейская состоит в одном исполнении законов, и то для того, чтобы

‘Шаргородский, Указ.работа, С.52.

45

сомнения не было о свободе и безопасности граждан” {гл.X, ст.98). “Судьи, судящие о преступлениях по тому только, что они не законодавцы, не могут иметь права толковать законы о наказаниях” (гл . X, ст . 151 ) “Нет ничего опаснее, как общее сие изречение: надлежит в рассуждении брати, смысл или разум закона, а не слова. . .” (гл.X,ст.153).

Однако, с разделением уголовного права и уголовного процесса, вышеуказанное положение ст. 151 отменяется. Трудно отыскать более яркие примеры разительного противоречия между доктриной, анализирует В.Набоков вышеупомянутые ст.ст. 151, 153,-которую устанавливает наука, и принципиальной точкой зрения, проводимой в практике высшей в империи судебной инстанцией. Ст. 153 Уложения 1764 года находит свое частичное отражение в толковании двух статей, одна из которых ст. 151 Уложения о наказаниях, а другая ст.12 Устава уголовного судопроизводства.1 Статья 151 Уложения о наказаниях устанавливает, что “Если в законе, за подлежащее рассмотрению суда преступное деяние, не предопределено наказания, то суд приговаривает виновного к одному из наказаний, предназначенных за преступления по важности и роду своему наиболее с оным схожее”.

1 Набоков В. f Применение уголовного закона по аналогии // Право, 1912, С.151.

46

Говоря об использовании по аналогии норм, ус- танавливающих наказание, проф. Таганцев замечал, что “предоставление такого права суду вовсе не требуется
интересами общественного порядка и безопасности,
так как законодатель, при первом указании практики на подобный недостаток, всегда может пополнить
допущенный пробел… “-1 Аналогичной точки зрения,
не допускающей применение аналогии в уголовном
праве, придерживался и проф. Кистяковский А.Ф. “Судья пользуется правом толковать уголовный закон
по его логическому смыслу, не выходя, однако же, из пределов смысла, содержащегося однако в букве самого закона, согласованного со смыслом и духом как частей, так и целого кодекса”.2

Несмотря на господствующие в теории уголовного права убеждения авторитетных учёных, нормы материального права устанавливающие наказание все же применялись по аналогии. Например, окружной суд нашел, что письмо г. Люстига в котором он укоряет следователя в незнании им своих обязанностей дает ему наставления быть вежливым и применяет к нему насмешливое сравнение. А так как письмо это адресовал г.Люстиг следователю по исполнению им своих обязанностей, то нельзя признать его оскорбительным для
достоинства

1Таганцев, Русское уголовное право, лекции, СПб, 1902, т.1, С.189.

2Кистяковский А.Ф.г Элементарный учебник уголовного права, общ. отд. 1, гл.З, С.234.

47

должностного лица. Поэтому суд признал г.Люстига виновным в нанесении в письме оскорбления судебному следователю и, обращаясь потом к вопросу о наказании его за сделанный проступок, суд нашел, что в
Уложении о наказаниях нет статьи под прямой смысл которой могло быть подведено деяние г.Люстига,
т.к. по ст.280 Уложения назначается наказание за
составление ругательных писем, оскорбительных для
должностных лиц. Письмо г.Люстига не содержит ругательств, а потому суд, в данном случае
руководствуясь выше указанной ст.151 Уложения о
наказаниях, квалифицировал деяния г.Люстига статьёй 280 Уложения о наказаниях.1 Не затрагивая вопрос
правомерности использования аналогии в уголовном праве, можно констатировать факт использования
судебными органами данного института.

Однако, В.Набоков, указывая на противоречие доктрин, содержащихся в Уложении о наказании и в Уставе уголовного судопроизводства, сделал неправильный вывод о том, что ст. 151 Уложения допускает применение уголовного закона по аналогии, а ст . 12 Устава предписывает “решать дела по точному разуму существующего закона: неясности или противоречия закона в коем судимое деяние воспрещается под страхом наказания должны

‘Заметки провинциального мирового судьи//Судебный вестник, №88, 1871.

48

основываться на общем смысле закона”.”В данном случае под точным разумом следует понимать не запрет на применение закона по аналогии, а напротив указание на такое применение. Уяснить “точный разум” закона можно только посредством использования всех видов толкования. Поэтому ст.12 Устава и предписывает, правоприменителю в случаях “неясности или противоречия закона” разрешать конкретное дело используя аналогию, исходя из точного смысла закона уясненного в результате толкования. В.Набоков, толкующий ст.12 Устава, пришёл к неправильному выводу, в результате неправильно истолкованных выражений: “точный разум”, “неясности и противоречия закона”, “общий смысл закона”. Кроме этого, в результате толкования не была учтена ст.13 Устава, запрещающая останавливать дело под предлогом неполноты и неясности закона. В результате попытки истолковать норму закона не используя лексическое и систематическое толкование В.Набоковым был неправильно уяснён смысл ст.12 Устава уголовного судопроизводства.

Второй выделенный период характеризуется достаточно разработанной законодательной базой. В 1864 году был принят Устав уголовного судопроизводства, отличавшийся полной самостоятельностью от предшествующих процессуальных источников. “Близость уголовно-материального и уголов-

‘Устав уголовного судопроизводства, СПб, 1904.

49

но-процессуального права,-пишет В.К.Случевский,-не уничтожает самостоятельности существования каждого из этих прав”.1 Напротив, каждый из институтов ставших самостоятельными отраслей права, получает своё целевое значение и является самостоятельным, используемым только в этой отрасли права. Независимость от норм, имеющих уголовно-правовой характер, получил и институт процессуальной аналогии. Он был закреплён в первом исключительно процессуальном законе, в ст.ст.12 и 13 Устава уголовного судопроизводства. Анализируя ст.ст. 12 и 13 Устава приходим не только к выводу, что такое применение закона является разрешённым, но и обязательным в случае установления пробела, Поскольку ст.13 Устава содержит указание о том, что “воспрещается останавливать решение дела под предлогом неполноты, неясности или противоречия законов. За нарушение этого правила, виновные подвергаются ответственности как за противозаконное бездействие власти”.

Так, в уголовно-процессуальной деятельности, как следователь, так и судья сталкивались с ситуациями, не урегулированными Уставом. Однако каков бы ни был данный Устав, для применения его постановлений на практике, судья и следователь должны были прежде всего уяснить его смысл.

1 Случевский В.К., Учебник русского уголовного процес- са. Судоустройство - судопроизводство, СПб, 1910.

50

Судебные Уставы устанавливали новые, раннее не известные законодательству, правила интерпретации закона.
Трудно не согласиться с проф. Д . Г.Тальбергом, который выделял следующие правила: 1)судья обязан
решать дела “по точному разуму существующих законов”,
и только при невозможности уяснить себе точный разум закона, может основывать решение своё на “общем смысле законов”, т.е. воспользоваться всеми приёмами научного толкования(УУС ст. 12) ;2)научное толкование допускается в случаях: а) неполноты, т.е. несоответствия между разумом закона, намерением законодателя и буквальным
смыслом закона, б) неясности, когда благодаря неудачной редакции мысль закона неверно выражена и в) противоречия, когда существует несколько узаконений, преду- сматривающих известный случай и несогласных между собой.1

Интересно заметить, что раннее аналогия являлась не средством преодоления пробелов, а средством их восполнения. Так, проф. Неклюдов Н.А. указывал, что самостоятельное значение вопрос об аналогичном применении законов приобретает лишь тогда, когда под аналогией разумеют особое право

1 Тальберг Д. Г., Русское уголовное судопроизводство, т.1, Киев, 1889, в кн. Хрестоматия по уголовному процессу России: учебное пособие/Автор-составитель проф. Куцова Э.Ф.- М.:Городец, 1999, С.54; См. так же, Устав уголовного судопроизводства. Систематический комментарий, Вып.1, Под общей ред. Проф. Гернета М.Н., -М., 1914, С.68-69.

51

суда на пополнение пробелов закона.1 Подобно высказывался проф. Фойницкий И.Я., который замечал, что “могут встретиться случаи, юридическими нормами не обнимаемые, тогда для разрешения их обращаются к пополнению норм”.2 Проф. Гродзинский, имея в виду аналогию, считает, что v…случай недостатка закона, приводит к судебному пополнению закона, которое существенно отличается от толкования”.3

“В подобном положении как следователю так и суду,-писал О.П.Дубровин,-приходится для разрешения такого случая прибегать к помощи аналогии, т.е. подвести данный случай под статью закона, которая предусматривает факт, наиболее с данным сходный”.4

В систематическом комментарии к Уставу уголовного судопроизводства В.Набоков указывает, что ст.12 и 13 заключают в себе общие правила судебного толкования, т.е. установление судом истинного смысла существующих законов и, в частности, тех законов, которыми судебное деяние

1 Дубровин О.П., О размерах допустимости аналогии при применении уголовного закона//Журнал министерства юстиции, 1899, №5, С.111.

2 Фойницкий И.Я., Курс уголовного судопроизводства, т.1, СПб, 1996, С.182.

3 Гродзинский M.M.f Аналогия в советском уголовно- процессуальном праве, Харьков /Учёные записки Харь ковского юридического института., Вып.З, 1948, С.З

4 Дубровин О.П., О размерах допустимости аналогии при применении уголовного закона // Журнал министерства юстиции, 1899, №5, С.111.

52

воспрещается под страхом наказания, т.е. законов уголовных. Толкование закона, составляет право всех судебных установлений, будучи в то же время их обязанностью, в случае неполноты, неясности, противоречия законов.1 Однако, нельзя согласиться с Набоковым В и проф. Гернетом М.Н. в том, что с помощью толкования пополняется закон. Если даже пользоваться термином “аналогия”, в том смысле, который она имела в конце XIX начале XX веков, то процесс (алгоритм) использования этого юридического приёма был одинаков и в то время. Толкование закона - это первый этап, в заключении которого суд, судья или следователь делают вывод о наличии пробела и лишь после этого решается вопрос о применении (пополнении или преодолении пробела) аналогии. (подробнее см. §3)

Анализируя Устав уголовного судопроизводства нетрудно найти ряд примеров, которые с достаточной полнотой оправдают существование статей 12 и 13 настоящего Устава.

  1. В ст.388 УУС, указаны законные причины неявки к следователю при получении лицом (обвиняемым, потерпевшим, свидетелем, защитником и др.) повестки. В суд указанные лица также вызываются повесткой. Но глава 2 раздела 4 УУС, указывая на

1 Устав уголовного судопроизводства. Систематический комментарий,Вып.I,Под общей ред.Проф.Гернета М.Н., М., 1914, С.67.

53

то, что при вызове этих лиц необходимо руково- дствоваться статьями 377-386 настоящего Устава (ст.581), не содержит указания на причины неявки вышеуказанных лиц, как на допустимые. Естественно предположение, что статья 388 Устава применялась по аналогии и в судебном разбирательстве .

  1. Ст. 364 Устава установлено, что при производстве обыска “как понятым, так и хозяину обыскиваемого дома или помещения, должно быть объявлено, по какому делу предпринимается обыск и с какою именно целью”. При производстве выемки следователю также необходимо выполнять требования ст.364 УУС.

3.Статья 322 Устава закрепляет следующее правило: “Для осмотра или освидетельствования лиц женского пола приглашаются, в качестве понятых замужние женщины”. Логично предположить, что при осмотре или освидетельствовании лиц мужского пола, в качестве понятых(по аналогии с рассматриваемой статьёй)будут приглашаться в качестве понятых мужчины.

Рассматриваемый период характеризуется достаточно разработанными источниками уголовного процесса, которые позволяют, в отличии от первого выделенного нами этапа, с достаточной полнотой регулировать уголовно-процессуальные правоотношения, не прибегая к обычаям и личному усмотрению должностных лиц.
Возникающие в про-

54

цессе правоприменительной деятельности пробелы с достаточной полнотой преодолевались посредством использования аналогии. Это позволяет определить данный период, как период осмысленного применения аналогии. Результатом применения аналогии, явилось её закрепление в ст.ст.12 и 13 Устава уголовного судопроизводства.

Следующим этапом становления аналогии, рассмотрим выделенный условно период со вступления в законную силу Уголовно-процессуального кодекса РСФСР с 1 июля 1922г. до вступления в законную силу уголовно- процессуального кодекса 1960г.

Заметим, что ч.2 ст.2 УПК РСФСР 1922^. сохранила без изменения формулировку ст.13 Устава уголовного судопроизводства, которая гласит: “Останавливать решение дела под предлогом отсутствия, неполноты, неясности или противоречия законов суду воспрещается”.

Сохранение текста ст.13 УУС в Уголовно-процессуальном кодексе РСФСР 1922г. свидетельствует о необходимости применения института аналогии в уголовном процессе, о вспомогательной роли аналогии в правоприменительной деятельности, что является необходимым средством обеспечения непрерывности расследования по уголовному делу. Приведём ряд примеров использования закона по аналогии:

‘Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР, Изд-во “Гомпечать”, Гомель, 1922.

55

  1. Так, ст.183 указывает, что следователь вправе открывать запертые помещения, хранилища, в случае
    отказа владельца добровольно открыть таковые; при этом
    следователь должен избегать излишнего повреждения запоров, дверей и других предметов. Ст.184 закрепляет, что “при производстве обыска следователь обязан принимать меры к тому, чтобы не были оглашены обнаруженные при обыске, обстоятельства частной жизни обыскиваемого, не
    имеющие отношения к делу”. Однако статья, определяющая порядок производства выемки не предусматривает такого
    правила. Это вполне обоснованно наличием в УПК РСФСР 1922г. статьи 2, перенесённой из УУС 1864г.
    Отсутствие в статье УПК, закрепляющей правила
    производства выемки, некоторых правил содержащихся в ст. 184 УПК РСФСР 1922г., есть ни что иное, как воля законодателя на применение по аналогии в соответствии со
    ст.2 УПК РСФСР правил ст.184 УПК РСФСР.

2 . “В случае нарушения обвиняемым данной им подписки,- гласит статья 152 УПК РСФСР 1922г.,-таковая заменяется более строгой мерой пресечения, о чём обвиняемому должно быть объявлено пои отобрании подписки о невыезде”. При применении других мер пресечения, нет указания на то, что в случае невыполнения условий этой меры пресечения, в отношении его может быть выбрана другая мера пресечения.
Статья 148 УПК указывает на

56

право следователя заменять одну меру пресечения на другую. Следователь, применяя любую другую меру пресечения, нежели подписка о невыезде, обязан используя процессуальную аналогию со статьёй 152 УПК, предупредить обвиняемого, что в отношении его может быть избрана другая мера пресечения, в случае нарушения им условий выбранной ему меры пресечения.

Положение закреплённое в ч.2 ст. 2 УПК РСФСР 1922г., было законодателем перенесено без изменений в ч.2 ст. 2 УПК РСФСР 1923г.гВ УПК РСФСР 1923г. законодатель, как прежде, не регулирует некоторые моменты процессуальных и следственных действий, что в свою очередь и оправдывает закрепление в ст.2 УПК РСФСР 1923г. института аналогии.

Например, статья 131 УПК устанавливает право следователя подвергать обвиняемого приводу, в случае его неявки без уважительной причины. Однако, на такое право нет указания в законе в отношении свидетеля. Поскольку давать показания -это обязанность свидетеля, то логично применять по аналогии правило о приводе содержащееся в ст. 131.

Рассматривая историю становления института аналогии в России, нельзя констатировать, что аналогия, не имела место на раннем этапе разви-

1 Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР,
юридическое изд-во Наркомюста, 1923.

57

тия государственности. Положение о том, что закон
является единственным источником права, было провозглашено только в XVIII веке. До этого момента,
кроме закона, господствовали обычаи и судебный
прецедент. Аналогия сначала определяется, как
уголовно-правовая, о чем свидетельствует смешанный характер законов (Судебник царя и великого князя, Уложение об уголовных и исправительных наказаниях). И
лишь с моментом принятия Устава уголовного
судопроизводства о аналогии можно говорить, как о
собственно процессуальном средстве преодоления пробелов в уголовно-процессуальном праве. Найдя нормативное закрепление в УУС и далее в УПК РСФСР 1922г. и 1923г.,
аналогия находит широкое применение в деятельности правоприменительных органов: суда, прокуратуры,
следствия (см.примеры выше). Не утратив своего
значения, институт аналогии переносится и в
последующие процессуальные кодексы.

Анализируя развитие уголовного процесса и его источников в России, можно сделать вывод, что общественные отношения в области судопроизводства постоянно изменяются. Это влекло образование пробельности в той существующей нормативной базе, присущей определённому периоду. Правоприменитель, во все периоды, для преодоления неполноты закона использует способы господствующие в его период (обычай, прецедент,

58

личное усмотрение, аналогия) . С момента регу- лирования уголовно-процессуальной деятельности Уставом уголовного судопроизводства уголовный процесс становится самостоятельной отраслью права. Закрепление в УУС 1864г. и в УПК РСФСР сменяющих его, ставит под сомнение наличие пробелов в уголовно-процессуальном праве. Поскольку аналогия, есть ни что иное как средство позволяющее эффективно использовать нормы закона при условии соблюдения границ её допустимости. Но отсутствие в законе положения - есть пробел, а аналогия-средство его преодоления. Не согласившись с позицией Бергбойма о беспро-бельности права, законодатель в УПК РСФСР 1961г. не принял норму предписывающую запрет на применение аналогии. Не смотря на её запрет в уголовном праве.

59

§3.Основания и алгоритм применения

аналогии.

Строгое понимание уголовно-процессуальной аналогии правоприменителем позволяет с большей эффективностью разрешать уголовные дела. Преодоление пробелов в уголовно-процессуальном законе с использованием этого юридического средства обеспечивает быстроту процесса, что в свою очередь приводит к реализации прав и свобод участников процесса.

Развитие общественных отношений в сфере уголовного судопроизводства, появление качественно новых средств фиксирования информации, совершенствование науки и техники постоянно вызывает к жизни новые не урегулированные уголовно-процессуальным законом формы и методы расследования уголовных дел. Это также является одним из факторов применения аналогии в процессе расследования уголовных дел. Например, в уголовно-процессуальном законе применение видеосъёмки не регламентировано. Следователь или лицо, производящее дознание, проводя какое-либо следственное действие с использованием видеокамеры (осмотр места происшествия, следственный эксперимент), руководствуются правилами допускающими применение киносъёмки. Например, 4.4 ст.179, ч.1 ст.183 УПК РСФСР. Порядок производства следственных действий оформляется в соответствии со ст. 141

60

УПК РСФСР. Результаты проведенного анкетирования свидетельствуют1, что 78% опрошенных из 146 субъектов уголовного процесса применяя при производстве этих следственных действий видеосъемку, не знают, что разрешают данную ситуацию, путём применения процессуальной аналогии. Неполное знание уголовно- процессуального закона формирует у правоприменителя мнение о недопустимости использования аналогии в уголовном процессе (считают 49% из 146 опрошенных). Использование видеосъемки при производстве следственных действий подтверждает ошибочность мнения о недопустимости аналогии.

Приведем несколько примеров, свидетельствующих о практической необходимости применения уголовно- процессуального закона по аналогии, и о возможности сделать это без каких-либо издержек для режима законности.

  1. В ст.158 УПК РСФСР говорится о недопустимости наводящих вопросов при допросе свидетеля. Это положение распространяется и на допрос потерпевшего (ст.161 УПК РСФСР) . Но в законе нет запрета задавать наводящие вопросы обвиняемому. Представляется, что такой запрет должен распро- страняться по аналогии и на обвиняемого.
  2. УПК РСФСР регламентирует участие специалиста при осмотре места происшествия, следственном эксперименте и некоторых других следственных
  3. ‘См.: Приложение №1.

61

действий, но в их перечень не входят очная ставка, допрос лиц старше 16 лет. При необходимости их участия в указанных следственных действиях, этот вопрос должен быть разрешен применением процессуальной аналогии.

  1. Статья 127 УПК РСФСР закрепляет полно мочия следователя давать органам дознания пору чения и указания о производстве розыскных и следственных действий, но не устанавливает срока, в течение которого орган дознания обязан исполнить поручение или указание. В этом случае необходимо применять по аналогии положения ст . 132 УПК РСФСР, устанавливающей десятидневный срок исполнения отдельного поручения.

  2. Суд в стадиях назначения дела к слушанию и судебного разбирательства приходит к выводу, что в целях всестороннего, полного и объективного рассмотрения уголовного дела, необходимо обви няемого (подсудимого) отстранить от должности. Но ст.153 УПК РСФСР в которой говорится о этой мере процессуального принуждения, находится в главе Кодекса, именуемой «Предъявление обвинения и допрос обвиняемого» она касается предваритель ного следствия и в ней ничего не сказано о действиях суда. Указание об этой мере принужде ния также отсутствует в главах, регламентирующих деятельность суда в вышеуказанных стадиях. Суд, разумеется, не может отказаться от приведения в исполнения своего решения отстранить обвиняемого

62

от должности только из-за того, что в законе отсутствует регламентация проведения этого действия судом. Не отстранение обвиняемого от должности может повлечь совершение новых преступных деяний. Суд должен реализовать указанное правомочие, сославшись по аналогии на предписания ст. 153 УПК РСФСР.1

Итак, аналогия представляет собой одно из средств преодоления пробелов в законе, которое представляет собой применение к общественным отношениям, нуждающимся в правовом регулировании, но прямо не предусмотренным законом, путём применения правовых норм, регулирующих сходные отношения, а при отсутствии таких норм-общих начал и принципов правового регулирования.

Основания применения аналогии в уголовно процессуальном праве, как и в любой другой отрасли права, единые.”Они состоят,-как отмечала Элькинд П.С.,-в несовершенстве законодательства, в необходимости восполнения пробелов, имеющихся в законе.”2 Позиция, ученых, которые считают, что основание применения аналогии -несовершенство законодательства, является в юридической научной литературе устоявшейся. Ещё Люблинский П.И.
констатировал, что: “примени-

1 См.: Кемулария Э.Ш. Указ.работа, С.20.

2 Элькинд П.С.,Сущность советского уголовно-процессуаль ного права. Дисс. … докт.юрид.наук.ЛГУ.1963, с.413.

63

мость аналогии к восполнению недостатка уголов но-процессуальных законов никем в нашей литера туре не оспаривается, ‘^поэтому не является спорной. Дискуссионным представляется вопрос о назначении аналогии. Повсеместно распространен ное в литературе утверждение об аналогии как способе восполнения пробелов в ходе применения права2 не отвечает действительному положению вещей. Ещё проф. И.Я.Фойницкий писал, что: «Пополняя закон, судья становится на место законодателя…».3 Юридическая наука, которая

уделяла данному вопросу недостаточное внимание, некритически перенесла соответствующие положения из традиционной буржуазной юриспруденции. Там они были вполне оправданы, так как перекликались с идеями и практикой буржуазной юстиции, поддер- живающими правотворческую деятельность суда. Современная практика такова, что сколько бы дел ни разрешили судебные
органы и органы предва-

1^Люблинский П. И., Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса, 1917, СПб, с.204.

2Такую позицию, в частности, занимал проф. Гродзинский М.М., который утверждал, что «аналогия, являющяяся средством восполнения пробелов, имеющихся в законе, находит свое применение в самых различных отраслях права. Не составляет исключения в этом отношении и право уголовно-процессуальное…» См.: М. М. Гродзин- ский. , Аналогия в советском уголовно-процессуальном праве, Харьков /Учёные записки Харьковского юридического института., Вып. 3., С.З; Элькинд П.С. Указ.работа. с.413.

ъФойницкий И.Я. . Курс уголовного судопроизводства, Изд- во «Альфа», Санкт-Петербург, 1996,С.182.

64

рительного расследования при отсутствии конкретной
нормы права, пробел остается невосполнимым вплоть до устранения его компетентным нормотворческим органом. Под восполнением, как правильно считают Комиссаров К.И. и
Лазарев В.В., следует понимать создание соответствующих норм права, которые устраняют пробелы.1 Недбайло П.Е. исключает возможность создания новых правовых норм в процессе применения аналогии закона и аналогии права.
«Во всех случаях пользование аналогией есть не
установление,-пишет он, -а применение норм права». 2Субъекты применения права вынуждены
преодолевать пробелы в рамках представленных им возможностей, с помощью ряда юридических средств.3 В.В.Петров отмечает: «В отличие от недостатка нормативного материала, который устраняется посредством
создания новых юридических правил, пробелы в правовом регулировании ликвидируются как нормотворческим, так и правоприменительным путем. В последнем случае, они не восполняются окончательно, а лишь преодо-

‘См.: Комиссаров К.И. Судебное усмотрение в советстком

гражданском процессе//Советское государство и право»,

1969, №4, С.55; Лазарев В. В. Применение советского

права, С.132-133.

2Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм,

Госюриздат, С.4 58-4 68.

^Лазарев В. В. Применение советского права Изд-во

Казанского Университета, 1972, С.132-133; В.В.Лазарев

Пробелы в советском праве и методы их установления.

Автореф.: дисс. … канд.юрид.наук. -М., 1967,

65

леваются для данного конкретного отношения/ А.С.Пиголокин, занимающий аналогичную позицию, также
замечает, что в результате применения аналогии пробел
в праве не ликвидируется, он остается, т.е. не восполняется.2 В этой дискуссии о правильности
определения роли аналогии, позицию призванную определить её как преодоление пробелов в праве, по нашему мнению, занимает и С.С.Алексеев, писавший: «Преодоление пробелов в законодательстве при применении права происходит как раз путем восполнения («заделки пустоты»),но восполнения разового, имеющего юридическое значение только для данного дела» . “Таким образом, можно утверждать, что спор идет по поводу интерпретации терминов, а не о существе процесса. Для правильного понимания процессов, определяемых понятиями “восполнение пробелов права” и “преодоление
пробелов права”, в целях избежания дискуссии о
назначении аналогии. Целесообразно под «восполнением» понимать деятельность правотворческих органов по созданию норм права, регулирующих отношения, возникающие в правоприменительной деятельности и не нашедшие нормативного урегулирования в уголовно-процессуальном законо-

стр.20; Его же. О видах пробелов в праве.- «Правоведение», 1969, № 6, стр. 36-37

“В кн.: В.В.Лазарев. Применение советского права.-Казань: Изд-во Казанского Университета,1972. С.133. гА.С.Пиголкин.
Толкование нормативных актов в СССР С.115. ‘‘Алексеев С. С. Указ . соч . , т. 2, С. 271.

66

дательстве, а под «преодолением»-деятельность правоприменительных органов, направленную на разовое преодоление пробела в праве.

Факт применения аналогии в уголовно-процессуальном праве в юридической литературе не бесспорен. Аналогичное положение вопрос о допустимости её применения занимает и при применении норм уголовно-процессуального права правоприменительными органами. По результатам проведённого опроса судей, прокуроров, следователей 67% из 146 опрошенных, допускают такое применение и 83,5% считают необходимым разрешить вопрос о применении аналогии в уголовно-процессуальном законе. Как показал анализ проведённого опроса 77,3% из 146 опрошенных нарушают нормы закона. 53,4% из 146 рецензентов, по их мнению, ни одного раза не разрешали ситуации, не урегулированные в законе используя аналогию. Отвечая на вопросы анкеты, описывающие конкретные практические ситуации, примерно 98% из 146 опрошенных ответили, что такие ситуации встречались в практической деятельности и разрешались используя процессуальную аналогию.1 Получается, что около 50% опрошенных встречая и преодолевая пробелы уголовно- процессуального закона, не задумываются о допустимости или не допустимости таких решений, законности своих действий. Причиной этому является недостаточная профессиональ-

‘См.: Приложение №1.

67

ная подготовка, что, в свою очередь, отражается на знании закона и умении правоприменителя его применять. Высокий уровень знаний практических работников, позволит умело оперировать законом и избежать нарушения прав вовлеченных в уголовных процесс лиц. Применение аналогии является эффективным средством преодоления пробелов. Совершенно
справедливо здесь ставят вопрос Самощенко И.С. и
Никитинский В.И.:”Совместимы ли для данного случая
понятия “эффективность” и “правомерность?”1Правомерность отнюдь не означает эффективности. (Точно так же, как и наоборот-эффектно это ещё не значит правомерно). Эффективность понимается как результат. Эффективное -это нечто дающее эффект,
приводящее к нужным результатам, действенное.2 Однако просто результат сам по себе ещё не может свидетельствовать о “результативности”. Необходимо,
чтобы этот результат был желаемым. Такую
качественную оценку позволяет сделать сопоставление результата с целью. Оно дает возможность оценить полу- ченный эффект с точки зрения его “целе- сообразности .”Понятие эффективности состоит из трёх составляющих: цель, средство, результат. В уголовно- процессуальном праве, при обнаружении правоприменителем
пробела, применение аналогии

1Самощенко И.С.,Никитский В.И.,О результатах действия норм права. “Учёные записки ВНИИСЗ”, выпуск 20, 1970, С.5. 2См.: Большая Советская Энциклопедия, т.4 9, С.284.

68

является средством, направленным на разовое преодоление пробела (цель), в результате чего обеспечивается выполнение задач поставленных перед правоприменителем статьёй 2 УПК РСФСР. Если для данной ситуации заменить средство ЛЛаналогия”на средство”восполнение пробела зако- нодателем”, эффективность используемого средства будет потеряна из-за длительной процедуры принятия нового закона.

Для того, чтобы установить уголовно-процессуальную функцию аналогии в полном её объеме и значении, необходимо исследовать логическую основу этого понятия и ту роль, какую выполняет оно в процессе познания.

В логике под аналогией понимается умозаключение, в котором на основании сходства явлений в известных признаках делается логический вывод о сходстве этих явлений в других признаках .

Ценность, достоверность вывода, предпосылки и правила выводимости обусловлены логической природой аналогии и качественным своеобразием явлений, используемых при уподоблении.

Какова же логическая структура аналогии? Рассмотрим её на конкретном примере применения аналогии закона в уголовно- процессуальном праве.

Аналогия закона используется тогда, когда в законодательстве отсутствует норма, которая предусматривала бы регулирование данного отноше-

69

ния, но существует такая, которая регламентирует сходное отношение.

Так, нормы уголовно-процессуального законодательство регламентирует порядок производства экспертизы, основания помещения обвиняемого в медицинское учреждение, содержание и структуру заключения эксперта и т.д. Указанные нормы регулируют производство экспертизы в стадии предварительного расследования. Регламентация же порядка производства экспертизы в суде отсутствует(ст.283 УПК РСФСР). К такому случаю должны применяться нормы, содержащиеся в ст .ст.184,185,187-191 УПК РСФСР. Производство экспертизы на стадии предварительного расследования
состоит в следующем:

• В соблюдении установленного порядка назначения экспертизы(обозначим этот признак символом «а»); • • В проведении экспертизы только экспертом необходимой специальности и надлежащей компетенции (обозначим этот признак символом «в»); • • В соблюдении следователем обязанности ознакомления обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы и разъяснением его прав, установленных ст.185 УПК РСФСР (обозначим этот признак символом «с»); • • В проведении экспертизы в экспертном учреждении (ст. 187 УПК) или вне экспертного учреждения • (ст.189 УПК) (обозначим этот признак символом «d») ;

70

• В оформлении результатов проведенной эксперти зы заключением эксперта, имеющим определенную форму и подписываемом экспертом (обозначим этот признак символом «е»);

Указанный порядок обеспечивается юридическим предписанием(обозначим его символом «Т»), существование которого обусловлено свойствами производства экспертизы на стадии предварительного расследования.

Соответственно производство экспертизы на суде (обозначим символом «А1») состоит в следующем:

• В соблюдении установленного порядка её назна чения (обозначим этот признак символом «al»)1;

• В проведении экспертизы только экспертом # необходимой специальности и надлежащей компе тенции ( обозначим этот признак символом «в1»);

• В соблюдении судом(судьёй) обязанности озна комления подсудимого с постановлением о назначе нии экспертизы и разъяснением его прав, установ ленных ст.185 УПК РСФСР (обозначим этот признак символом «cl»);

• В проведении экспертизы в экспертном учрежде нии (ст.187 УПК) или вне экспертного учрежде- ния(ст.189 УПК) (обозначим этот признак символом « d 1» ) ;

1 Употребление парных символов «А» и «А1»; «а» и «al»; «в» и «в1» и т.п. показывает, что соответствующие признаки производства экспертизы, являются сходными, аналогичными.

71

• В оформлении результатов проведенной экспертизы заключением эксперта, имеющим определен-ную форму и подписывается экспертом (обозначим этот признак символом «el») .

Обозначим следователя или орган дознания как субъекта назначения экспертизы символом «В», а суд - символом «Д».

Порядок экспертизы «А» имеющий признаки «а» , «в»,«с»,«d»,«е», регулируется юридическим предписанием «Т».

Обязательство «А1» имеет признаки «al», «в1», « с1»,« d1»,«el».

Вывод: юридическое предписание, предусмотренное для обязательства «А», вполне применимо к обязательству «А1».

Основанием переноса юридического предписания служит определенное сходство в признаках уподобляемых обязательств, которые носят как количественный, так и качественный характер.

Сходные признаки («а», и «al», «в» и «в1», «с» и «cl», «d» и «dl», «e» и «el») являются существенными, отражающими природу, сущность принадлежности обязательств к определенному роду и виду. Уподобляемые обязательства «А» и «А1» в достаточной степени сходны со стороны признаков, отражающих их качественное своеобразие. Отношения в обоих случаях являются процессуальными, составляют предмет регулирования уголовно-процессуального права. Сходными представляются и

72

другие признаки1порядка проведения экспертизы на стадии предварительного расследования и в суде . Существенность признаков берётся в том отношении, в котором они подлежат сравнению, уподоблению. Число сравниваемых признаков является достаточным для установления сходства обязательств. Это условие дает количественную характеристику логическому процессу вывода по аналогии. Чем больше общих существенных свойств установлено у явлений, чем меньше признаков различия у них, тем выше степень достоверности вывода. Когда нет возможности исследовать большое количество разнообразных свойств и признаков, необходимо для сравнения брать наиболее типичные, характерные признаки явлений.

Обобщающим условием вывода по аналогии является глубокое знание сравниваемых отношений, их признаков и свойств, умение выделить существенные признаки из несущественных, отличить сходные признаки от несходных, проследить взаимосвязь между признаками, влияние их друг на друга и на природу обязательств. Анализ свойств урегулированного «А» и неурегулированного «А1» показывает, что свойства «с» и «cl» являются тождественными. Относительно тождественными (за исключением таких признаков как субъект назначения - суд (судья) и следователь,
орган дознания - «В» и

Например, суд(судья) должен удостовериться в надлежащей компетенции эксперта.

73

«Д»)являются и свойства «а»и«а1»,«с»и«с1», «d» и « d 1» ,«е»и«е1» .1

Однако тождество в некоторых существенных признаках обязательств не превращает выводы по аналогии в заключения на основании тождества и не делает уподобляемые обязательства тождественными. В сравниваемых явлениях-одно различие-субъект назначения экспертизы.

Таким образом, вывод о том, что юридическое предписание, регулирующее производство экспертизы на стадии предварительного расследования («А»),возможно распространить на существенно сходный порядок производства экспертизы на суде(«А1»), является достоверным, за исключением особенностей производства, установленными статьёй, регулирующей производство экспертизы на суде . 2Наиболее распространенным средством преодоления пробелов
в праве является аналогия.

х А.И.Уёмов подчеркивает, что “отсутствие тождественно сти не может считаться признаком, входящим в содержа ние общего понятия аналогии. Наоборот, тождествен ность некоторых характеристик сравниваемых систем предполагается этим понятием” {Уёмов А. И. Аналогия в практике научного исследования. М., 1970, с.256).. 2Если раньше распространенным среди логиков было мнение, что аналогия дает гипотетические, проблема тичные знания (см.,например, Строгович М.С. Логика. - М., 1949, с.315), то в настоящее время, значительное число авторов признают, что выполнение определенных условий “делает тот или иной тип вывода по аналогии вполне достоверным”’ {Уёмов А.И. Указ. соч. , с .257;

Старченко А.А. Роль аналогии в познании (на материалах исторического и правового исследования),-М., 1961, с.22- 24; и др.

74

Аналогия, как логический прием, означает перенесение
некоторых качеств, свойственных одним явлениям, на другие, сходные с первыми в остальных существенных
признаках. В области права аналогия используется, в основном в суждениях о юридическом значении определенных
отношений на основании сходства их с фактами,
которые уже получили всестороннюю юридическую
квалификацию со стороны компетентных органов. Важно отметить, что аналогия выступает не только в
качестве средства преодоления пробелов. Она применяется при: 1)толковании правовых норм; 2)установлении пробелов в праве; 3)установлении иных несовершенств правового
регулирования; 4)определения случаев отказа от
решения дела по существу; 5)устранении пробелов и
других недостатков законодательства в ходе правотворчества/

Поскольку мы пришли к выводу, что применение аналогии является эффективным средством восполнения пробелов и имеет место в деятельности правоприменительных органов, необходимо точное соблюдение определенных условий её применения . Условия применения уголовно - процессуального закона по аналогии во многом схожи с условиями выработанными в общей теоретической литературе . К ним следует относить (подробнее об условиях применения аналогии см. главу!!):

1 Лазарев В.В. Указ.соч. С.14 3.

75

1 . Отсутствует закон, прямо регулирующий возникшую ситуацию; 2 3 . При аналогии закона сходство анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных действующей нормой, должно быть установлено в существенных, равнозначных в правовом отношении признаках; 4 5 . При применении уголовно-процессуального закона по аналогии недопустимо нарушение прав и законных интересов участников процесса; 6 7 . Правовое положение, выработанное посредством аналогии, не должно противоречить ни одному из действующих предписаний закона; 8

  1. Решение дела по аналогии закона требует отыскания подходящей правовой нормы в составе того же правового института или отрасли права, которыми должны регулироваться рассматриваемые отношения. Следующим этапом является обращение к другим отраслям права;
  2. Законность требует мотивации использования аналогии в самом правоприменительном акте.
  3. 7.Всякое последующее решение вопроса по аналогии требует учета предшествующей практики, но не освобождает от обязанности входить в рассмотрение обстоятельств дела по существу. Другими словами, нельзя механически следовать однажды сделанному выводу без всесторонней оценки его законности и обоснованности.

76

8 . При применении норм права необходимо руководствоваться отраслевыми принципами; 9.Деятельность по преодолению пробелов осуществляется только компетентными государственными

  • органами (должностными лицами);
  1. Использование аналогии недопустимо, если конкретные законоположения связывают наступление известных последствий только с законом, т.е. делают исключения из принципа допустимости аналогии в отношении определенного рода обстоятельств .

Приведенные условия представляют собой сумму предпосылок правомерного применения органами предварительного расследования и судом этого института. Необходимо отметить, что как бы совершенно не было законодательство и как бы своевременно не реагировал законодатель на выявляющиеся пробелы, он (законодатель), не в состоянии спрогнозировать и разрешить имеющиеся сейчас и возможные в будущем пробелы, то есть урегулировать все многообразие уголовно-процес- суальных отношений. Именно пробелы, обуславливают существование института аналогии в уголовно-процессуальном праве. Поскольку
аналогия

? является самым действенным способом восполнения пробелов, не приводящим к созданию новых норм права.

1 Лазарев В.В. Указ.соч. стр.17 6.

77

Глава II. Виды аналогии и пределы её допустимости в уголовном процессе.

§1. Виды аналогии и порядок её применения.

Практика применения уголовно-процессуального права не всегда была скудной в плане апробации того разнообразного юридического инструментария, который,
в общем-то и оживляет процессуальные нормы, не позволяет им превратиться в излишне консервативные
элементы, позволяет разрешать юридические
конфликты даже при несовершенном законодательстве. Органы дознания, следователь, прокурор и суд в разное время по-разному подходили к проблеме преодоления пробельности, неуре- гулированности уголовно-процессуального законо- дательства. Раннее, когда действовал УПК 1923г., ст. 2 которого прямо предписывала правоприменителю
разрешать ситуацию руководствуясь нормой регулирующей сходную ситуацию, проблема преодоления пробелов перед этими органами не стояла. Несмотря на то, что текст действующего процессуального закона
не включает нормы, указывающей правоприменителю
на возможность применения аналогии, это не
является препятствием для разрешения возникающих
уголовно-процессуальных отношений, не регулируемых законом, путем применения аналогии.

Существенное практическое значение имеет вопрос о видах аналогии, применяемой в уголовно-

78

процессуальной деятельности. От вида аналогии зависит механизм(алгоритм)действий органа дознания, следователя, прокурора и суда. Поэтому, положительно решив вопрос о допустимости в уголовном процессе аналогии, возникает необходимость рассмотреть вопрос о её видах, порядке применения и отличии от схожих понятий.

Теория уголовного процесса, как и теория права, дифференцируют аналогию на несколько видов, кладя в основу этой дифференциации различные критерии: 1)разграничение по методу познавательной деятельности, по механизму преодоления пробела в праве приводит к делению аналогии на аналогию права (analogia legis) и аналогию закона (analogia jurus) ;2 ) разграничение по принадлежности применяемой нормы в области уголовно-процессуального законодательства обуславливает её разграничение на аналогию норм Общей части (общие положения)УПК и аналогию, условно говоря, норм Особенной части. Последнее основание деления было позаимствовано из теории уголовного права.1 Данное деление вполне применимо и теории уголовного процесса.2 В подтвер- ждение реальности изложенной позиции представляется возможным обратиться к анализу конкретной

‘См., например, Шаргородский, Аналогия в уголовном праве и в советском уголовном праве // Социалистиче- ская законность, № 7, 1938, с.51.

2 Термин “Особенной части” употребляется из соображений удобства.

79

ситуации, нередко встречающейся при рассмотрении уголовных дел в судах.

УПК не предусматривает возможности отвода общественного обвинителя и общественного защитника. В процессе
осуществления процессуальной деятельности возникают
ситуации, когда отвод этих участников судебного разбирательства необходим. При наличии оснований,
закреплённых в СТ.59УПК РСФСР, общественному
обвинителю и общественному защитнику может быть заявлен отвод подсудимым, защитником, прокурором, а также потерпевшим и его представителем, гражданским истцом,
гражданским ответчиком или их представителями. На практике эти вопросы решаются хча основе аналогии закона. Как показывают выборочные данные опроса, судьи и другие практикующие юристы такую практику считают вполне оправданной. В частности, 79% из 138 опрошенных считают, что эту ситуацию необходимо разрешать на основе процессуальной аналогии. Причём100% (30 человек) опрошенных судей, согласны с этим мнением. Таким образом,
в рассматриваемых случаях имеет место применение по аналогии норм помещённых в статьях главы 4 Общих положений уголовно-процессуального закона. 1

Деление аналогии на аналогию норм Общей части и аналогию норм Особенной части УПК РСФСР носит исключительно условный характер. В уголовно- процессуальном праве выделение такого основания

‘См. приложение №1 . ~—~—^_—~”

80

ессуальном праве выделение такого основания деления аналогии предлагается впервые. Деление аналогии на аналогию закона и аналогию права в теории уголовного процесса является устоявшимся и уходит своими корнями в 18 век.

Впервые деление аналогии на аналогию закона и аналогию права установил криминалист Грольман в середине 18 века. Дополненное и развитое в дальнейшем Вехтером и другими юристами оно полностью сохранило свое значение в науке права и до настоящего времени.1 В первом случае право- применительный орган при отсутствии общего правила, регулирующего возникшее отношение, стремится построить такое правило на основании частных положений занесенных в текст самого закона, во- втором он обращается к природе юридического института, исходит из общих начал и принципов и духа законодательства.

“Аналогия закона,-правильно указывает Э.Ш.Ке- мулария,-является первым элементарным видом аналогии . ‘^Аналогия права-это более сложное явление, как бы “вторая высшая ступенька в примене-

1Брайнин И.Я. Аналогия и распространительное толкование в истории уголовного права и в советском уголовном праве.Дисс. … канд.юрид.наук.-Киев.,1946, С.217. 2Кемулария Э.Ш. Проблемы применения уголовно- процес- суального закона по аналогии. Дисс. … канд. юрид. наук. -М., 1983, с.27.

81

нии аналогии”1 Такое деление определяется механизмом преодоления пробела, т.е. тем алгоритмом действий, который использует в том или ином случае правоприменитель.

Использование при преодолении пробела в уголовно- процессуальном праве такого приёма как аналогия состоит из ряда этапов. Но они различаются в зависимости
от того, какую аналогию использует правоприменитель- аналогию закона или аналогию права. К этапам
применения аналогии относят следующие: анализ
фактических обстоятельств дела;
выбор(отыскание)соответствующей нормы; при отсутствии
соответствующей нормы орган дознания, следователь,
прокурор и суд переходят к этапу отыскания схожей нормы,
т.е. нормы, регулирующей аналогичные отношения. В случае отыскания такой нормы правоприменитель переходит к четвёртому этапу-уяснение смысла и содержания
нормы и её толкованию. Заключительный этап-принятие решения и издание акта его закрепляющего.2 Первые три этапа являются общими как для аналогии права так и для аналогии закона .

1Боннер А. Т. Применение аналогии при рассмотрении судом гражданских дел.//Советское государство и право, 1976, №6, с.37.

2Ткаченко Ю.Г. Нормы социалистического права и их применение. -М., 1995, С. 27; Александров Н.Г. Применение норм советского социалистического права. М., 1958, С.9.

82

Следует обратить внимание, что в ряде случаев норма права не выражена в тексте закона явно и непосредственно. Она не всегда совпадает со статьёй, пунктом или отдельным предложением правового текста. Поэтому в процессе толкования перед правоприменителем возникает задача форму- лирования, конструирования, воссоздания нормы на основе разрозненных единиц правового текста.’ Именно поэтому необходимо отличать от аналогии расширительное(распространительное)толкование. В чем же разница между ними?

Распространительное толкование используется тогда, когда буквальный смысл правовой нормы уже, чем та мысль, которая выражена в данной норме. Поэтому при распространительном толковании буквальный смысл правовой нормы путем его расширения доводится до действительного содержания данной нормы. Таким образом, происходит распространение нормы права, на более широкий круг общественных отношений, чем это вытекает из ее текстуального выражения.2 Распространительное толкование имеет место там, где законодатель предусмотрел данное процессуальное отношение, но не охватил всех его видов, дал неполную, не исчерпывающую формулировку положений, относящихся к данному вопросу. В некоторых случаях,

1Черданцев А.Ф. Толкование советского права. М., Юрид. лит., 1979, С.5-15.

гДюрягин И. Я. Применение норм советского права, Свердловск, Средне-Уральское кн. изд-во, 1973, С.92.

83

законодатель, упоминая о каких-то обстоятельствах, даёт лишь приблизительный их перечень, употребляя обороты “и другие” и “и в других случаях”. Так обвиняемый обязан явиться по вызову следователя в назначенный срок. Уважи- тельными причинами неявки обвиняемого признаются: болезнь, лишающая обвиняемого возможности явиться по вызову; несвоевременное получение им повестки; иные обстоятельства лишающие обвиняемого возможности явиться в назначенный срок (ст.146 УПК РСФСР). Тем самым законодатель уполномочивает лицо, применяющее и толкующее нормы права, расширить этот перечень за счет обстоятельств, аналогичным перечисленным.

Другой пример расширительного толкования может быть указан в связи с вопросом о случаях обязательного производства экспертизы. Статья 79 УПК РСФСР называет четыре таких случая. Однако, возникают ситуации, вытекающие из конкретного уголовного дела, когда проведение экспертизы необходимо признать обязательным. В связи с этим Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что её назначение признаётся обязательным для решения вопросов об отнесении объекта к огнестрельному или холодному оружию; о пригодности к стрельбе данного экземпляра огнестрельного оружия и т.д.1

Совершенно иной является ситуация там, где возникает необходимость в применении аналогии:

•См., Бюллетень ВС РФ, 1997, №2, С.14.

84

она находит себе место лишь тогда, когда данное процессуальное отношение законом вовсе не предусмотрено. Например, уголовно-процессуальный закон устанавливает уважительные причины неявки обвиняемого к следователю. Однако, в законе не указывается на такие причины в отношении неявки свидетеля, подозреваемого, потерпевшего. Очевидно, что в этом случае уважительные причины установленные для обвиняемого по аналогии будут распространяться и на свидетеля, потерпевшего, подозреваемого. Также следует заметить, что они будут признаваться уважительными не только при вызове их повесткой к следователю, как это указывается в статье, но по аналогии они будут уважительными и при вызове этих лиц к прокурору и в суд. Также, на применение аналогии (ст.220(2)УПК РСФСР) “подтолкнули” суды Конституционный Суд РФ и федеральный закон РФ от 15 декабря 1996 года в связи с установлением права обжалования в суд постановления следователя или прокурора о прекращении дела (ч.5 ст.209 УПК).

Отграничивая процессуальную аналогию от рас- пространительного толкования, будет уместным указать её отличия от других схожих юридических явлений и институтов.’ В частности на использование в уголовно- процессуальном праве норм и понятий из других отраслей
права . Среди них

‘Отличие аналогии от судебного прецедента рассмотрено в главе! §3.

85

нормы международного, конституционного, гражданского, оперативно-розыскного, исполнительно-трудового и других отраслей права. Нормы, используемые в уголовно- процессуальной деятельности “проникают” в уголовный процесс тремя путями. Один путь-“в силу прямых предписаний уголовно-процессуальных норм”/хНапример, согласно ст. 137 УПК следователь, усмотрев из дела, что преступлением причинён материальный ущерб гражданину или юридическому лицу, разъясняет им или их представителям право предъявить гражданский иск. При определении преступного или непреступного характера общественно опасного деяния сле- дователь использует соответствующие нормы уголовного закона, а при определении понятия материального ущерба- нормы гражданского права.

Другой путь-через посредство применяемых в уголовном процессе бланкетных норм. Например, ст. 368 УПК указывает, что суды должны решать вопросы, связанные с применением, продлением, изменением и прекращением применения принуди- тельных мер медицинского характера в соответствии со статьями 97 и 102 Уголовного кодекса РФ и статьёй 58 Уголовно-исполнительного кодекса РСФСР.

Эти два пути есть ни что иное, как паритетное применение норм права, т.е. между нормами уго-

хЯкупов Р.Х. Правоприменение в уголовном процессе России. -М.:МВШМ МВД РФ, 1993, С.18.

86

ловно-процессуального права и нормами других привлекаемых отраслей права отсутствуют отношения субординации.

Третий путь-при прямом действии норм других отраслей права, т.е. субсидиарное применение норм права. Так, ч.1 ст.15 Конституции России определяет её высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российский Федерации. Поэтому статьи 23,25, 49,51 Конституции России и др. имеющие уголовно-процессуальный характер применяются непосредственно в уголовно- процессуальной деятельности.1 Кроме того, ч.4 ст.15 Конституции России общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации устанавливает составной частью российской право- вой системы. И закрепляет приоритетное действие за нормами международного права при конкуренции с нормами российской правовой системы. Так, например, Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении №6 от 29 сентября 1994 года “О выполнении судами постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 апреля 1993 года №3 м0 практике судебной провер-

1 См. также: Постановление №13 Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 года”0 некоторых вопросах, связанных с применением ст.ст.23 и 25 Конституции Российской Федерации”//Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР по уголовным делам. -М.: Издательство
«Спарк», 1997, С.509.

87

ки законности и обоснованности ареста или продления срока
содержания под стражей”разъяснил судам, что в соответствии со статьёй 9 Международного пакта о
гражданских и политических правах, вступившего в силу 23 марта 1976 года, каждому, кто лишен свободы вследствие ареста или содержания под стражей, принадлежит право
на разбирательство его дела в суде, чтобы этот суд мог безотлагательно вынести постановление относительно
законности его задержания и распорядиться о его освобождении, если задержание не законно. “Исходя из этого жалоба лица задержанного по подозрению в
совершении преступления, его защитника или законного представителя относительно законности и обоснованности задержания должна приниматься судом к производству и разрешаться по существу …“1 Применение ст . 9 Между- народного пакта о гражданских и политических правах,
является субсидиарным применением. Сам же порядок
рассмотрения поданной жалобы на неправомерность
задержания, будет аналогичным порядку предусмотренному ст.ст.220 (1)и 220(2) .

Вопрос о применимости в уголовном процессе норм других отраслей права не является дискуссионным . 2

1 Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР по уголовным делам.-М.: Издательство «Спарк», 1997, С.512

2См.: Божьев В.П., Применение норм ГПК при рассмотрении гражданского иска в уголовном процессе//Советская

88

Уяснив сущность и виды применения в уголовно- процессуальном праве норм других отраслей права можно разграничить в каком случае применяемая норма используется по аналогии, а в каком-имеет место простое применение.

При использовании субсидиарного правоприменения, правоприменитель использует норму другой отрасли права, во-первых,исключительно как норму имеющую уголовно-процессуальный характер, и, во-вторых, поскольку должностное лицо или орган, осуществляющий уголовно-процессуальную деятельность, обязаны в силу статьи 15 Конституции России их применять . В этом способе правоприменения недопустимо обсуждать возможность использования аналогии, т.к. речь идет о простом применении нормы.

Аналогичная ситуация возникает при паритетном правоприменении, в случае бланкетного характера нормы уголовно-процессуального права. Если нет пробела в законодательстве-как одного из условий применения закона по аналогии при регулировании уголовно- процессуальных отношений, то нет и не может быть речи о применении аналогии. Нельзя согласиться с Р.X.Якуповым, который

юстиция, №15, 1971, С.19; Мазалов А.Г., Гражданский иск в уголовном процессе, изд-во «Юридическая литра», 1967, стр. 18 и др.; Чувилёв А.А.,Применение кон- ституционных норм в уголовном судопроизводстве// Российская юстиция №2,1994,С.5;Чувилёв А.А., О соот- ношении оперативно-розыскного и уголовно-процессуаль- ного права // Право, №1, 1997, С.23

89

считает, что бланкетный характер ст.120 УПК, указывающий, что при производстве дознания по делам, по которым производство предварительного следствия не обязательно, орган дознания, как прямо записано в ст.120 УПК, “руководствуется правилами, установленными настоящим Кодексом для предварительного следствия, за следующими исключениями. . .”, является ни чем иным, как нормой “прямо разрешающей применение аналогии”.”

Рассматривая паритетное правоприменение, можно утверждать, что нормы других отраслей права применяются в уголовно- процессуальном законодательстве. Так, например, определение понятий, которыми оперирует законодатель, не всегда имеется в УПК. В тексте статьи 18 УПК используется понятие “государственная тайна”, однако УПК не содержит разъяснения этого понятия. Использование правоприменителем для уяснения этого понятия ст.5 Федерального закона “О государственной тайне”, является паритетным правопримене- нием, а не использованием аналогии. Т.к. источниками уголовно-процессуального права являются законы, то пробела в понимании понятия используемого в ст.18 УПК нет, нужно применять норму указанного закона. Аналогично следует решать вопросы в понимании как других понятий (“гражданский иск”,”исправительно-трудовое учре-

1 Якупов Р.Х., Уголовный процесс. Учебник для вузов, -М., 1999, С.57.

90

ждение”, “половые преступления” и т.д.), так и в решении вопросов возникающих в деятельности суда, судьи, прокурора, следователя и органа дознания, ответ на которые законодатель даёт в других источниках уголовно-процессуального права .

Использование аналогии возможно только в рамках уголовно-процессуального права, выход за границы процесса будет ни чем иным, как паритетным или субсидиарным правоприменением. В случае если правоприменитель выявляет пробел, возникший из-за несоответствия источников уголовно-процессуального права, то указанный пробел будет разрешаться на основе уголовно - процессуальных норм, т.е. недопустимо применять в уголовном процессе, например, аналогию оперативно - розыскного права, гражданскую процессуальную аналогию и т.д. Приведём несколько примеров:

1.Право органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, на предоставление оперативной информации следователю, органу дознания и в суд, а так же соответствующая обязанность этих органов отреагировать на факт такого предоставления прямо законом не предусмотрены. Однако, исходя из содержания ст.69, ч.2 ст.70, ст.118 УПК, ст.11 Закона об ОРД необходимо признать, что в случае предоставления органами, осуществляющими оперативно- розыскную деятельность, каких -либо оперативных материалов для использования в

91

доказывании по уголовному делу, следователь (орган дознания, суд) обязан принять предоставленные материалы, либо мотивированно отказать в этом. Исходя из общих
начал уголовно-процессуального права, из двустороннего
характера процессуальных норм (право одного участника процесса влечёт обязанность другого по реализации его права), используя аналогию права, для данного случая,
можно применить общий смысл уголовно-процессуального
законодательства, в соответствии с которым,
постановление о представлении результатов оперативно- розыскной деятельности, без официального реагирования на него следователя, органа дознания оставлять нельзя.

  1. “Если орган дознания, следователь или судья как процессуально самостоятельные и независимые субъекты не считают предоставленные материалы относящимися к делу, они вправе отказать в их принятии путем вынесения мотивированного постановления по аналогии с правилами отказа в удовлетворении ходатайств.”1

Приведённые примеры подтверждают, что любой пробел, выявленный при применении нескольких источников уголовно- процессуального права, следует разрешать, опираясь на нормы и общий смысл уголовного-процессуального закона.

‘Федеральный закон “Об оперативно-розыскной деятельно- сти’’: Научно-практический комментарий/Под ред. проф. Николюка В.В. и др., М., МЮИ МВД России, 19 98, С.85.

92

Однако правоприменитель, не сумев найти норму, регулирующую сходную ситуацию, должен обратиться к более сложному виду аналогии - аналогии права, т.е. в зависимости от характера возникшего уголовно-процессуального
правоотношения, правоприменитель обращается к уяснению
общего смысла уголовно-процессуального закона; его задач, системы принципов, охватывающих возникшее
правоотношение. Следует, однако, заметить, что при
аналогии права «общие начала и смысл законодательства» применяются не сами по себе. Они конкретизируются через общие и специальные принципы права, а так же правовые положения, не достигающие по своему значению ранга правового принципа. В итоге правоприменитель выводит
то конкретное правовое положение, которое берет за основу в решении дела.1 Но норма имеет индивидуальный, разовый
характер. При возникновении сходных отношений в дальнейшем, созданная раннее норма использована быть не
может. Необходимо вернуться к началу алгоритма и пройти все его этапы, учитывая новую оценку возникшего правоот- ношения. В качестве примера, приведём практику Верховного суда РФ. Судебная коллегия по уголовным делам, рассматривая дело №4 КП 000-21 СП от 18 февраля 2000 года, в
качестве суда второй

‘В.В.Лазарев. Применение советского права. Изд-во Казанского Университета, 1972, С.142.

93

инстанции в ряде определений вынесла решение, используя аналогию права. Протест прокурора, на приговор вынесенный судом присяжных состоял в несогласии прокурора с тем, что суд отклонил вопрос адвоката подсудимому относительно “недозволенных методов и оказания давления на следствии” в отношении подсудимого. Исходя из принципа законности, задач, которые ставятся на предварительном расследовании, презумпции добропорядочности лиц, ведущих предварительное расследование, Судебная коллегия для данного случая, признала решение суда присяжных не противоречащим закону.

Среди ученых существует мнение, что решение вынесенное без ссылки на норму права, нельзя считать законным.2 Однако, правоприменитель при использовании аналогии не указывает, что та или иная норма используются по аналогии. Боннер А. Т. также замечает, что “судебные органы, как правило, не употребляют термина “аналогия.”3 Нельзя согласиться с Чечиной Н.А. в том, что обязан-

1 Определение Судебной коллегии по уголовным дела Верховного суда РФ по делу №4 КП 000-21 СП от 18 февраля 2000 года; Определение Судебной коллегии по уголовным дела Верховного суда РФ по делу №4 КП 000- 26 СП от 18 февраля 2000 года.

2 Гражданский процесс, Под ред. Чечиной Н.А. и Чечета Д.М., М., 1968, С.249.

3 Боннер А.Т., Применение аналогии при рассмотрении судом гражданских дел//Советское государство и право, 1976, №6, С.35; Боннер А.Т., Применение нормативных актов в гражданском процессе, М., 1980, С.91.

94

ность ссылки на источник решения обусловлена не обязанностью суда разрешить дело на основе закона, а обязанностью суда обосновать (мотиви- ровать) решение.1 Правоприменитель обязан и разрешить дело на основании закона и обосновать (мотивировать) решение. Статья 301 УПК РСФСР гласит, что “приговор суда должен быть законным и
обоснованным.” Правоприменитель не делает ссылку на норму уголовно-процессуального закона при применении аналогии по двум причинам: во-первых,
используя аналогию правоприменитель действует автоматически (как идет практика), не зная о её существовании/ во-вторых, отсутствие нормы,
допускающей применение аналогии, ставит правоприменителя перед вопросом: А допустимо ли ссылаться на норму, применяемую по аналогии, если нет подобного указания в законе? Поскольку аналогия применяется в рамках уголовно-процессу- ального закона, то целесообразно будет дополнить Общие положения УПК РСФСР, статьёй, допускающей применение аналогии. По результатам опроса судей, прокуроров, следователей и дознавателей 92,4% из 146 опрошенных, считают, что необходимо разрешить вопрос о возможности использования аналогии в уголовно-процессуальном законе. Текст, предлагаемой статьи, мог бы быть такого содержания:

Чечина Н.А., Чечета Д.М. Указ. работа, С.154

95

“1.В случаях, когда уголовно-процессуальные отношения прямо не урегулированы законодательством, применяются нормы настоящего закона, регулирующие сходные отношения (аналогия закона).

2 . При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла уголовно-процессуального законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости . “

Противники применения аналогии утверждают, что постановка вопроса о применении аналогии в судебной практике является подменой законодательной деятельности. Это довольно часто повторяющийся ими взгляд “приобрел силу предрассудка, покоящегося на весьма поверхностных сопоставлениях”1

Если рассматривать процедуру применения аналогии закона даже только с внешней стороны, то и в этом случае нельзя прийти к такому утверждению, которое отождествляет процедуру применения аналогии с законодательной деятельностью.

Тем не менее было бы неправильно упрощать этот вопрос, исходя только из внешних особенностей процедуры применения аналогии. Несомненно,

1 Брайнин Я.М. Аналогия и распространительное толкова- ние в истории уголовного права и в советском уголов- ном праве. Дисс. … канд.юр.наук.-Киев, 1946, с.319.

96

что применение аналогии представляет собой деятельность более сложную, чем это может казаться на первый взгляд. Процедура применения закона представляет собой не механическую деятельность, так как при применении аналогии закона нельзя ограничиваться лишь установлением внешнего сходства между действиями и отношениями не регулируемыми законом, и теми, которые получили регламентацию. Такое понимание применения аналогии закона может привести лишь к грубым ошибкам. Процедура применения аналогии закона представляет собой творческую деятельность, заключающеюся в дальнейшем развитии воли законодателя, выраженной в норме уголовно- процес-суального закона.

В уголовно-процессуальной литературе, идет дискуссия о допустимости применения в качестве способа преодоления пробела аналогии закона, но ещё более спорным является вопрос о допустимости аналогии права. Представляется, что начало этой дискуссии
было положено в теории уголовного права, до принятия Уголовного Кодекса 1960 года, поскольку прежний УК допускал решать вопрос о квалификации деяния с применением аналогии. Так, Я.М.Брайнин считал, что с точки зрения принципов уголовного
права и общих начал законности, является совершенно очевидным и бесспорным, что применение в
судебной практике по уголовным делам аналогии права могло бы сказаться самым

97

отрицательным способом. Применение аналогии в уголовном праве, по так называемому «общему духу» законов неминуемо влекло бы к нарушению законности, так как всякое произвольное отклонение от закона нетрудно бы было обосновать на «общем духе» закона.1 С этим мнением следует согласиться только в части касающейся уголовного права. Вопрос о том, распространяется ли отмеченная точка зрения на уголовно-процессуальное право и допустима ли вообще аналогия права в уголовном процессе, является дискуссионным. Уголовный процесс это другая, самостоятельная отрасль права, имеющая свои цели, задачи, принципы, характер. Кроме того, нормы уголовно-процессуального права не устанавливают перечень деяний, имеющих противоправный характер, а также не устанавливают наказания за их совершение. Они выполняют производную функцию, т.е. обеспечивают реализацию норм уголовного права.

Аналогия права в ряде случаев используется в правоприменительной деятельности. Учитывая дина- мичность общественных отношений, вряд ли отпадет потребность в этом и в будущем. В связи с этим представляется неточным утверждение И.Сабо, что теория права “отвергает возможность или допустимость аналогии права, так как это неизбежно приводит к созданию новой непосредственной нормы

1 Брайнин Я.М. Указанная работа. С.308.

98

поведения тем, кто применяет право”1 Думается, что в приведенной цитате содержится два неточных положения. В действительности, применение аналогии права, основано на положениях закона. Кроме того, учитывая условия и принципы законного применения аналогии, можно утверждать, что “применение аналогии права не может привести к созданию новой нормы правоприменителем,”2потому что аналогия имеет цель преодоления, а не восполнения пробела.

Следует заметить, что в настоящее время намечается тенденция «заимствования» положений и понятий из одной отрасли права в другую. В большинстве случаев это во многом приносит положительный результат. Понятие гражданского иска применялось только в рамках гражданского процессуального законодательства. Поскольку считалось, что если соединить уголовный и гражданский иски вместе, то уголовный суд вынужден касаться массы вопросов, принадлежащих исключительно гражданскому праву. Гражданский иск в уголовном процессе обусловлен наличием двух компонентов: а) материально-правового, представляющего собой основанное на материальном праве требование истца к ответчику; б)процессуального, составляющего форму, или
порядок реализации

1 Сабо Я. Социалистическое право, М., 1964, С.279.

2 Боннер А.Т. Применение аналогии при рассмотрении судом гражданских дел //Советское государство и право, М., 1976, С.41.

99

материального права.1 “Поэтому есть предпосылки к рассмотрению гражданского иска в уголовном процессе прежде всего как требования лица о возмещении материального ущерба, причинённого преступле-нием.”2 В настоящее время этот институт занял свое место в уголовно-процессуальном законе. Это позволило обеспечить эффективное решение задач уголовного судопроизводства и защиту прав граждан, что было закреплено на законодательном уровне.

Однако, встречаются случаи негативного взаим-ствования идей выработанных для одних отраслей права в другие отрасли права. Правильно отмечал Я.М.Брайнин, что “неслучайно вредители,старались протащить в советское уголовное право аналогию права, самую широкую аналогию.”3 Эта идея, во-первых, касательна только уголовного права и это подтверждается ч.2 ст.3 Уголовного кодекса, зап- рещающей применение аналогии, будь-то аналогия права или аналогия закона. Во-вторых, правильно отмечает В.В.Лазарев, что “аналогия недопустима только там, где она прямо запрещена законом”, что не относится к уголовно- процессуальному праву.

‘См.: Мазалов А.Г. Гражданский иск в уголовном процессе. - М.,1977, С.З.

2 Уголовный процесс: Учебник для вузов/Под ред. В.П.Божьева. -М.:Спарк, 2000,С.507.

3 Брайнин Я.М. Указ. сочинение., с.308. “Лазарев В.В. Указ. работа. С.175.

100

В обоснование позиции о недопустимости аналогии права в уголовном судопроизводстве её сторонники выдвигают ещё аргумент, основываясь на общепринятых
выводах формальной логики. Так, Кириллов В.И. и Старченко А.А. указывают, что институт аналогии права не имеет прямого отношения к аналогии, и
что совпадение в понятиях чисто терминологическое. Обосновывают это тем, что “аналогичными, в прямом смысле этого слова, могут быть два близких и равноценных по значимости и положению объекта, которые можно сравнивать. Таких
объектов в данном случае нет.”’ Представляется,
что эта точка зрения не может быть аргументом в поддержку указанной позиции, поскольку авторы просто переносят полемику из области права в сферу иной области знаний. Кроме того, необходимо признать, что “термин “аналогия права” прочно укоренился в теории и практической юриспруденции,”2 и исключение не
соответствует интересам дела.

Применяя в уголовно-процессуальной деятельности аналогию закона или аналогию права, Т. В.Свистунова правильно отмечает, что уголовно-процессуальные
отношения не могут быть

1 Кириллов В.И. ,Старченко А. А. Указ. сочинение.,С.211-

212.

2Кемулария Э.Ш. Указ. сочинение., с. 33.

101

урегулированы иными нормами.1 Иные нормы-это нормы, выходящие за рамки уголовно-процес- суального закона, т.е. подлежат применению только нормы уголовно-процессуального права. Аналогия права никогда не находила сколько либо широкой поддержки в правовой литературе как противоречащая самой идее законности. Аналогия закона не только находила такую поддержку, но имела и положительное значение в практике органов уголовного судопроизводства. Судья, прокурор,
следователь, орган дознания, применяющие уголовно-процессуальный закон по аналогии, не создают нового закона, а лишь распространяют действие нормативного положения на схожие случаи .

Аналогия закона подчинена закону, и масштаб её применения определяется границами действующего законодательства. Правильность такого взгляда на существо аналогии закона подтверждает и опыт применения аналогии.

Свистунова Т.В. Нормы уголовно-процессуального и правоотношения. -Л., 1969, С. 218.

права

102

§2. Пределы допустимости уголовно-процессуальной аналогии.

Использование аналогии не является для правоприменителя целью. Это лишь средство, позволяющее преодолеть пробел в праве. Широкое применение этого юридического приёма обуславливает необходимость рассмотрения принципов и условий законного применения аналогии . Под принципами в данном случае, следует понимать не принципы уголовно-процессуального права, а основополагающие начала, именно, института аналогии в уголовном процессе.

Необходимо отметить, что преодоление пробелов в праве с помощью процессуальной аналогии тесно связано не только с целесообразностью, но и с субъективным усмотрением. Принцип целесообразности допускает вполне традиционную трактовку. Уголовно- процессуальная аналогия - необходимое средство для преодоления пробелов права. С одной стороны, непрерывное развитие общества в значительной мере меняет содержание стоящих перед ним задач: снимает одни, выдвигает другие. Право, вследствие дискретности, адекватно следовать такому развитию не в состоянии. С другой стороны, особенность каждого события самого по себе и неповторимая индивидуальность, сопутствующих ему обстоятельств, вызывает необходимость в индивидуальном правовом реагировании в соответ-

103

ствие с целями правового регулирования. Правовые нормы, предназначенные для достижения одних целей, могут при необходимости, быть испо- льзованы по аналогии для достижения иных целей. Но только в случае соблюдения условий её законного применения.”Применение лрава-процесс сложный,
трудоёмкий, требующий значительных интеллектуальных усилий и эта сложность и трудоёмкость в
значительной степени обусловлены тем, что
применение права имеет творческий характер”.1Это
означает, что при применении норм уголовно- процессуального права, суд, судья, прокурор, следователь или орган дознания, создаёт (творит) на основе норм права в рамках установленных
обстоятельствами конкретного дела-юридический акт, казуально регулирующий конкретное общественное отношение. “Сами по себе правовые нормы не предрешают конкретных выводов по делу, к которым должно прийти лицо, применяющее правовую норму”.2 “Нормы права,-как справедливо отмечает Е.П.Шикин,-
не применяются автоматически. И это отнюдь не недостаток, не зло, с которым нужно бороться.
Автоматическое при-

‘См., Алексеев С. С. Общая теория социалистического пра- ва. вып. Четвёртый, Свердловск, 1966, С.63; См. также’.Люблинский П. И. Основания судейского усмотрения в уголовных делах, СПб, 1904, С.2.

2 П. Е. Недбайло Там же, С. 312; См. также: К. И. Комиссаров Правоприменительная деятельность в гражданском про- цессе // Советское государство и право, 1971, №3, С.77.

104

менение права привело бы к нецелесообразному его действию”.1

Таким образом, принцип целесообразности уголовно- процессуальной аналогии утверждает принятие правоусмотрительного решения в соответствии с достаточно признанными целями правового регу- лирования, сколь неопределённо общими формулировками они бы не конструировались.

Принцип нравственности получил в процессуальной литературе широкое освещение. Поскольку рассмотрение данного принципа выходит за рамки диссертационного исследования, ограничимся лишь освещением его сути. Нравственное сознание глубоко индивидуально. Высшей формой отражения общественного бытия в индивидуальном сознании являются нравственные убеждения, которые выступают как осознанное и добровольное принятие требований определенной морали. Нравственные убеждения предполагают уверенность в правоте и необходимости требований морали не только для других, но и для себя. Поэтому они укрепляют волю к действию, обеспечивают последовательность поведения.2

С процессуальной стороны роль этики проявляется в следующем. “Как бы хороши не были правила деятельности, они могут потерять свою силу … в

‘См., Шикин Е.П., Указ. работа, С.202.

2См.: Л.М.Архангельский Категории марксисткой этики, -

М., 1963, С.30.

105

неопытных, грубых или недобросовестных руках”.”

Определяя нравственность, как один из принципов уголовно- процессуальной аналогии, напрашивается пример применения уголовно-процессуальных норм с использованием аналогии закона, где принцип нравственности выступает одним из оснований её (аналогии) применения.

Так, например, “уважение достоинства личности при
расследовании и судебном разбирательстве уголовных дел, при производстве каждого процессуального действия
предполагается в качестве аксиоматического правила,
всеобъемлющего и незыблемого”^Сказанное касается интересов лиц, чьё поведение стало предметом исследования со стороны органов следствия и суда (подозреваемых, обвиняемых, подсудимых). Но иногда в результате процессуальных действий могут оказаться ущемленными честь и достоинство других лиц, например, свидетелей и потерпевших. Предвидя это, законодатель
обязывает следователя при производстве обыска или выемки принимать меры к тому, чтобы не были оглашены обстоятельства интимной жизни лица, занимающего данное помещение, или других лиц (ч.5 ст.170 УПК РСФСР). Освидетельствование, которому могут быть подвергнуты не только обвиняемый и подозреваемый, но и потерпевший
или

1Кони А.Ф. Нравственные начала в уголовном процессе. Собрание сочинений, т.4, -М., 1967, С.34. 2Савицкий В.М.
Правосудие и личность//Советское государство и право, 1983, №5, С. 55.

106

свидетель, не должно унижать честь и достоинство гражданина (ч.б ст.181 УПК РСФСР) . Если раньше, исходя
из буквального текста ч.З ст. 14 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик, ст.20
УПК, запрещение домогаться показаний путём насилия, угроз и иных незаконных мер относилось только к показаниям обвиняемого, то в результате изменений, внесённых в
эту статью Указом Президиума Верховного Совета СССР от 13 августа 1981 года, такой запрет распространён на
показания “и других участвующих в деле лиц”, т.е.
подозреваемых, свидетелей, потерпевших, экспертов и т.д. В ч.З ст.20 УПК РСФСР также было закреплено указанное правило. Обязанность уважать человеческое
достоинство действует в отношении всех лиц, вовлекаемых в сферу уголовного судопроизводства. К сожалению, эта
обязанность не сформулирована в законе в виде общей нормы, которая относилась бы к любому следственному и
судебному действию. И может сложиться мнение, что требование уважать достоинство личности не имеет универсального характера, что оно распространяется лишь на некоторые, специально оговоренные в законе
следственные действия, поскольку текстуально не
выражено в нормах УПК, регулирующих производство осмотра, экспертизы или опознания и других следственных действий. Налицо пробел закона. В.М.Савицкий предлагал дополнить раздел “Общие положения

107

процессуального закона предписанием, запрещающим при производстве дознания, предварительного следствия или судебного разбирательства дела каким - либо образом унижать честь и достоинство граждан, подвергать опасности их жизнь и здоровье, оглашать обстоятельства их личной, в частности интимной жизни.1 Учитывая приведённые выше примеры,
перечень которых не является исчерпывающим, следует
предположить, что предложение В.М.Савицкого является обоснованным. Введение в Общие положения процессуального закона правила о недопустимости
унижения чести и достоинства любого принимающего участие в следственном или судебном действии лица, которое относилось бы к порядку производства
любого следственного или судебного действия
является необходимым. Это позволило бы, в очередной раз, указать правоприменителю на его
обязанность уважать честь и достоинство граждан, при проведении следственных и судебных действий.

Однако, до тех пор пока в уголовно-процессуальном законе не будет закреплено общей нормы предписывающей соблюдение чести и достоинства граждан при производстве любых процессуальных действий, представляется целесообразным применять к следственным действиям, в порядке проведения которых не предусмотрено общее правило соблюдения чести и достоинства граждан, приме-

‘См.: Савицкий В.М., Указ.работа, С.56.

108

нять нормы в которых такое правило имеется.

Фундаментальный принцип правоприменения-принцип законности. Для института аналогии он выражается в её допустимости применения при разрешении конкретной ситуации. Значение и признание его в представленном исследовании столь велико, что он не просто предполагается, а самым закономерным образом включен в число принципов уголовно-процессуальной аналогии.

Принципы уголовно-процессуальной аналогии представляют собой лишь общие положения, применения этого юридического средства. Выводимые условия допустимого применения аналогии не должны противоречить указанным выше принципам. Однако, очертить границы допустимого применения аналогии возможно только определив совокупность условий применения аналогии.

При определении условий допустимого применения уголовно-процессуальной аналогии, как правильно замечает Э.Ш.Кемулария, необходимо иметь в виду особенности, которые свойственны нормам процессуального права. Он к ним относит следующие: 1)быстрота процесса применения процессуальных норм, поскольку от неё прямо зависит своевременное производство по делу; 2)осуществление правоприменения должностным лицом, которые в силу своего служебного положения заинтересован в результатах установления наличия или отсутствия

109

необходимых процессуально-правовых фактов, поскольку они прямо определяют дальнейшее поведение этого должностного лица; 3)возможность некоторого тактического маневрирования для достижения в строгих рамках процессуального закона объективной истины по делу.1 Это далеко не полный перечень. М.Л.Якуб отмечает, также, дозволенность законом средств достижения цели уголовного судопроизводства; максимальная эффективность; экономичность.2

Поскольку вопрос определения условий законного применения аналогии является особенно важным в правоприменительной деятельности, то была проанализирована общеюридическая литература, и отраслевая, где аналогия получала освещение. В результате проведённого исследования следует заметить, что единой классификации условий применения аналогии нет .

Лазарев В.В., определяя условия аналогии, как общеюридического института, называет десять условий. Дюрягин И.Я. выделяет два условия. Шершеневич Г.Ф.-одно условие.3

1 Кемулария Э.Ш. Указ. работа, С.50; См., Шагиева Р.В. Процессуально - правовые нормы и некоторые вопросы их реализации в зрелом социалистическом обществе (обще теоретические проблемы), Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Казань, 1982, С.18.

2 Якуб М.Л. Процессуальная форма в советском уголовном судопроизводстве, -М., 1981, С.68.

3Дюрягин И.Я. Применение норм советского права, Свердловск, Средне-Уральское кн.изд-во,1973,С.126; Шершене-

по

Проф. Гродзинский М.М. выделяет три условия применения аналогии в уголовно-процессуальном праве:

отсутствие закона, прямо разрешающего данный вопрос- преодоление пробела должно происходить в строгом соответствии с теми задачами, какие стоят перед уголовно-процессуальными нормами. Задачи эти заключаются в том, чтобы обеспечить полное и всестороннее расследование и правильное разрешение каждого уголовного дела/

должны быть полностью соблюдены права, которые уголовно-процессуальное право обеспечивает участникам процесса.”

Проф.М.С.Строгович даёт свой перечень условий законного применения аналогии:

предусмотренный процессуальным законом случай должен быть однороден с тем, к которому закон применяется по аналогии;

применение процессуального закона по аналогии, ни в какой мере не может вести к ограничению процессуальных прав участвующих в процессе лиц или к возложению на них непредусмотренных законом обязанностей;

вич Г.Ф. в хрестоматии. Теория государства и права, Под ред. Проф. Радько Т.Н., -М., 1998, С.739. 1Гродзинский М.М. Указ.работа, С.8.

Ill

применение процессуального закона по аналогии не допускает совершения органами следствия и дознания, прокуратурой и судом процессуальных действий, не предусмотренных нормами процессуального закона.1

Проф. П.С.Элькинд выделяет такое условие, как, “соблюдение всех основных принципов уголовного процесса.”2

Вышеприведённые условия не представляют собой целостной системы. Бесспорно, что они определяют процесс применения аналогии, но охватывают лишь его отдельные стороны или этапы. Представляется необходимым разработать более полную классификацию условий допустимого применения процессуальной аналогии.

При классификации условий аналогии необходимо выделять два основания:

1.По принадлежности:

а)общеюридические;б)специальные(отраслевые)

2.По допустимости:

а)допускающие применение аналогии; б)запре-

1 М.С.Строгович.Курс советского уголовного процесса, т.1, изд-во «Наука», -М.,1968,С.50.

2 Я.С.Элькинд. Толкование и применение норм уголовно- процессуального права, Юрид. литер. 1967, С.162.

112

щающие применение аналогии;

К общеюридическим условиям законного применения аналогии относятся следующие:

1.Установление наличия пробела, входящего в правовую сферу, регулируемую уголовно-процессуальным правом. Пробелом в уголовно-процессуальном праве, основываясь на общей теории права, можно считать такие ситуации, когда отношения, входят в сферу регулирования нормами УПК, но фактически остались ими не урегулированными.” От пробела необходимо отличать такое явление как “молчание права.” Оно представляет собой отношения, которые находятся вне сферы правового регулирования (например, отношение человека к религии) и законодатель не должен их регулировать .

2.Отсутствует закон, прямо регулирующий возникшую ситуацию.

3.Предусмотренный законом случай должен быть однороден с тем, к которому закон применяется по аналогии.

4.Норма, применяемая по аналогии, не ограничивает и не расширяет особые условия, предусмотрен-

1 См.например: Общая теория права: Учебник для юридиче- ских вузов / Под общей ред. А.С.Пиголкина .-2-е изд-е, - М., 1995, С.78; Теория права и государства: Учеб- ник/Под ред. Проф. В.В.Лазарева, -М., 1996,0.252; П.С.Элькинд, Толкование и применение норм уголовно- процессуального права, -М., С.183,191.

113

ные этим законом.

5.Применение норм права по аналогии не должно вступать в противоречие с установленными законом принципами уголовного процесса.

К специальным (отраслевым) условиям отнесём следующие:

1.Деятельность по применению уголовно-процессуальных норм по аналогии осуществляется только компетентными государственными органами и должностными лицами;

Отмеченное условие позволяет чётко ограничить круг субъектов уголовного процесса, которые вправе применять аналогию. Выделению условия послужила дискуссия в гражданской и гражданско-процессуальной литературе о круге субъектов имеющих право применять нормы гражданско-процессуального права. Так, Н.А.Чечина, называет суд “единственным субъектом уполномоченным законом (ст.1 ГПК РСФСР)на применение норм гражданско-процессуального права”.1М.К.Воробьёв к субъектам применения норм относит арбитраж.2 Применение

норм уголовно - процессуального права является прерогативой строго перечисленных в уголовно- процессуальном кодексе субъектов. К ним

  • Н.А.Чечина, Нормы гражданско-процессуального права и их применение, дисс. … докт.юрид.наук., -Л, 1965, С.158.

2М. К.Воробьёв, Альтернативный процесс по спору о качестве поставленной продукции. Дисс. … канд. юрид.наук.Свердловск,1965,С.134.

114

цессуальном кодексе субъектов. К ним относятся суд, судья, прокурор, следователь, орган дознания. Только эти субъекты вправе применять процессуальную аналогию.

2.Применение аналогии допустимо лишь в строгом соответствии с задачами уголовного судопроизводства и только тогда, когда это вызывается необходимостью обеспечения быстрого и полного раскрытия преступлений, изобличения виновных, привлечения их к уголовной ответственности, оправдания невиновных, а также установление обстоятельств, способствовавших совершению преступлений;

3.Применение уголовно-процессуального закона по аналогии, ни в какой мере не может вести к ограничению процессуальных прав участвующих в деле лиц или к возложению на них непредусмотренных законом обязанностей;

4.Применение процессуального закона по аналогии не допускает совершения следователем и органами следствия и дознания, прокурором и судом процес- суальных действий, не предусмотренных нормами процессуального закона.1

При делении условий законного применения аналогии по второму основанию-“допустимости”, заметим, что
вышеперечисленные условия, как

1М. С.Строгович. Курс советского уголовного процесса, т.1, изд-во «Наука», -М., 1968, С.50.

115

специальные{отраслевые), так и общеюридические относятся к “допускающим применение аналогии”.

В уголовно-процессуальном законе, имеются нормы, в
которых дан исчерпывающий перечень обстоятельств,
подпадающих под предписания данной нормы. В качестве примера приведём положение ст. 119 УПК РСФСР. В ч.1
вышеуказанной статьи дан перечень неотложных
следственных действий, которые вправе проводить орган дознания по возбужденному уголовному делу по делам, по которым производство предварительного следствия обязательно. Этот перечень является исчерпывающим и не
подлежит расширительному толкованию.1 И если у правоприменителя появиться необходимость расширить перечень следственных действий указанный в данной статье,
путём применения по аналогии нормы, регулирующей сходные отношения (в частности указанные в ст.120 УПК РСФСР), то такое правоприменение не будет иметь юридической силы. В подобных случаях вопрос о применении аналогии должен
решаться отрицательно. Определить даёт ли норма исчерпывающий перечень обстоятельств или нет, возможно только используя все виды толкования. Подводя итог изложенному, сформулируем первое условие: недопустимо расширение перечня условий, обстоятельств и иных

1 Научно-практический комментарий к Уголовно-процессу- альному кодексу РСФСР, Под ред. В.М.Лебедева и В.П.Божьева, 3-е изд-е,-М., Спарк, 2000, С.251.

116

юридически значимых положений, если в применяемой норме этот перечень является исчерпывающим.

“В равной степени не допускается применение аналогии, когда уголовно-процессуальный закон устанавливает исключения, изъятие из общего порядка”1.К таким статьям можно отнести п.п.3,За ч.1 ст.67 УПК содержащую перечень обстоятельств, устраняющих эксперта и специалиста от участия в производстве по делу. Указанные запреты преду- смотрены для эксперта и специалиста и их перенос на других участников процесса, например, на прокурора или защитника, может привести к нарушению законности.

Нарушения при применение института аналогии закона и аналогии права имеют место и в решениях Верховного суда РФ. Разъясняя, например, практику применения судами законодательства, регламентирующего направление уголовных дел для дополнительного расследования Верховный Суд РФ указал, что на стадии назначения судебного заседания поступившее ходатайство о возвращении дела для дополнительного расследования по основаниям предусмотренным п.1,3 и 4 ч.1 ст.232 УПК РСФСР, суд должен назначить и провести судебное заседание с участием сторон (по аналогии с порядком, установленным ст.432 УПК РСФСР)и вынести соот-

1Э.Ш.Кемулария, Указан.работа, С.56. 23.Ш.Кемулария,
Указ.работа, С5 6.

117

ветствующее решение.1 Статья 432 УПК РСФСР закрепляющая порядок предварительного слушания в суде присяжных является специальной нормой, допускающей её применение только при рассмотрении дела в суде присяжных. Именно по причине специальной принадлежности указанной статьи её применение недопустимо в стадии назначения судебного заседания.

Применение правила(нормы) , являющимся исключительным для одного обстоятельства, отношения или участника процесса, недопустимо по аналогии переносить на схожие обстоятельства, отношения или других участников. Это правило будет являться вторым условием, запрещающим применение уголовно-процессуального закона по аналогии.

“Аналогия возможна,-пишет Э.Ш.Кемулария,-в частности, путём применения нормы, относящейся к одной стадии процесса, к действию производимому в другой стадии”. Примером может служить порядок проведения экспертизы в суде (анализ применения по аналогии норм из стадии предварительного расследования, к стадии судебного разбирательства подробнее рассматривался в §3) .”Но при этом необходимо,-продолжает Э.Ш.Кемулария,-чтобы были соблюдены все общие условия, относящиеся к

‘Постановление №84 Верховного Суда РФ от 8 декабря 1999 года “О практике применения судами законодательства, регламентирующего направление уголовных дел для дополнительного расследования”// Бюллетень Верховного Суда РФ, №2, 2000, С.З.

118

стадии, где используется аналогия”.’

Третье условие. Если норма, регулирующая пра- воотношения в одной стадии, применяется по аналогии в другой стадии процесса, то должны соблюдаться все общие условия относящиеся к стадии, в которой используется аналогия.

Нельзя, например, перенести по аналогии из стадии предварительного следствия в стадию судебного разбирательства, институт следственных поручений, т.к. это будет противоречить принципу непосредственного исследования судом доказа-тель ств.

Приведенные выше принципы и условия представляют собой сумму предпосылок правомерного применения органами предварительного расследования и судом этого юридического средства. Поскольку аналогия уголовно-процессуального закона существует, необходимо точное соблюдение принципов и условий её законного применения, вне которых немыслимо её соответствие принципу законности в уголовном процессе.2

При применении аналогии важным является вопрос гарантий её законного применения. Действующее уголовно - процессуальное законодательство закрепляет многочисленные гарантии законности,

‘Там же, С.57

2 П.С.Элькинд, Сущьность советского уголовно - процес- суального права, Дисс. … докт.юрид.наук. -Л., 1963, С.191.

119

обоснованности и целесообразности применения норм уголовно-процессуального права. Достаточно полный перечень гарантий законного применения аналогии в уголовно-процессуальном праве сформулировала П.С.Элькинд. К ним она относит: а)установленный в самом законе порядок уголовного судопроизводства, обеспечивающий выявление, тщательное и всестороннее исследование всех фактических обстоятельств, по отношению к которым нормы уголовно-процессуального права применяются; б)принципы уголовного судопроизводства, обеспечивающие применение норм уголовно-процессуального права на широко демократических началах; в)предусмотренное уголовно- процессуальным законом право обжалования действий органов дознания, следствия, прокуратуры и суда(судьи); г)прокурорский надзор за законностью и обоснованностью деятельности этих органов; д)судебный надзор за законностью и обоснованностью деятельности нижестоящих судов.1

Значение гарантий при применении норм уголовно- процессуального права довольно велико. Необходимо правильно понимать и оценивать складывающуюся правовую ситуацию, следить за новым законодательством и за его изменениями, постановлениями Конституционного суда Российской Федерации. Только при условии законного и обоснованного применения
норм уголовно-процессуального

1 См. -.П.С.Элькинд, Указан.работа, С. 42 5.

120

права возможно успешное осуществление задач уголовного судопроизводства-быстрое и полное раскрытие преступлений, установление истины, изобличение и справедливое наказание виновных.

Рассмотрев вопросы о порядке применения уголовно- процессуального закона по аналогии, о её назначении, о границах допустимости, нельзя оставить без внимания вопрос поставленный Вышинским А.Я. Он считал, что в случаях, когда формальные требования закона, вступают в противоречия с требованиями жизни, разрешение или устранение возникших противоречий должно составлять обязанность суда. Значит, исправлять и обновлять закон должен не законодатель, а, орган его применяющий, и, в частности суд.1 Точка зрения о создании новых правовых норм, при применении аналогии, высказывалась в юридической литературе неоднократно. Сабо И. утверждает, что “аналогия права неизбежно приводит к созданию новой непосредственной нормы поведения тем, кто применяет право”.2 Сторонники данной точки зрения, вероятно, не учли, такое условие как разовое преодоление пробела. Это и отличает аналогию от “правотворчества.”Нередки случаи неправильного применения закона Верховным Судом РФ, причём подобные нарушения похожи на
использование

1Вышинский А. Я. Теория судебных доказательств в

советском праве, М., Госюриздат,1950, С.183.

2См., Сабо И. Социалистическое право,М.,1964, С.279.

121

аналогии. Однако не принимается во внимание условие, ограничивающее возможность применения аналогии в случае, если в законе имеется норма регулирующая эту процедуру или правоотношение.

Например, органами следствия Крашакову было предъявлено обвинение в совершении преступлений предусмотренных ч.4 ст.222 и п.”н”ч.2 ст.105 УК РФ. Курганским областным судом б октября 1997 года уголовное дело в отношении Крашакова было возвращено для дополнительного расследования в связи с тем, что, по мнению суда, согласно ч.З ст.126 УПК дела о преступлениях, предусмотренных ст.105 УК, совершенных взрослыми, подследственны прокуратуре, тогда как в нарушение ст. 112 УПК, данное уголовное дело возбуждено следователем РОВД и в тот же день были проведены неотложные следственные действия. В данном случае, исходя из общих начал уголовного судопроизводства и в целях обеспечения его задач, следователь РОВД возбудил уголовное дело и, применив по аналогии ст. 119 УПК, провёл в тот же день неотложные следственные действия. После этого уголовное дело было передано следователю прокуратуры. В частном протесте прокурором был поставлен вопрос об отмене определения суда о направлении дела на новое расследование. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 19 ноября 1997 года определение Курганского суда отменила, дело

122

направила на новое рассмотрение, указав, что возбуждение данного уголовного дела не привело к лишению или какому-либо ущемлению прав участников процесса, не повлияло на полноту и объективность расследования по
делу.1 Несмотря на то, что не были нарушены права участников процесса и это не повлияло на полноту расследования, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ допустила применение для данного
случая аналогии закона, хотя это и нарушало другие нормы закона. Оценивая данное применение исходя из границ
допустимости аналогии, заметим, что использование аналогии в данном случае нарушает ряд условий её применения. Во-первых, нарушено условие отсутствия
закона, прямо регулирующего возникшую ситуацию. Статьи, регулирующие эту ситуацию закреплены в УПК РСФСР. Ст.З и п.1 ст. 112 УПК РСФСР прямо возлагают на прокурора, следователя, орган дознания обязанность возбуждения уголовного дела в пределах своей компетенции. Компетенция, установленная ст.126 УПК РСФСР закрепляет обязанность возбуждения дел о таких преступлениях за прокурором. Во-вторых, наличие в
законе статей регулирующих данную ситуацию, позволяют сделать вывод об отсутствии пробела в законе, входящего
в сферу правового регулирования .

Другой пример. Щукин С.А. обвинялся в совер-1 Бюллетень Верховного Суда РФ, 1998, №5, С.10.

123

шении преступлений,предусмотренных п.”в” ч.З ст. 131, п.”в” ч.З ст.132 и ч.1 ст. 213 УК РФ. Судья, направляя дело для производства дополнительного расследования, сослался в постановлении на то, что
по делу предварительное следствие проводилось органами внутренних дел, а не прокуратурой.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ при рассмотрении уголовного дела1 в своём определении от 16 июня 1999 года указала, что “по
смыслу закона, существенными нарушениями
уголовно-процессуального закона, признаются такие
нарушения, которые привели к лишению или стеснению прав участников процесса, повлияли на
полноту и объективность расследования дела,
либо могли повлиять на правильное разрешение
дела. В частности, существенным нарушением уголовно-процессуального закона, признаётся проведение дознания вместо предварительного следствия. По данному делу проведено
предварительное следствие. “Такая позиция Верховного суда РФ является недопустимой в правоприменительной деятельности. Судебная кол- легия определила постановление судьи Новосибирского областного суда от 7 апреля 1999 года в отношении Щукина С.А. отменить и дело в отношении него направить на новое судебное рассмотре-

‘Уголовное дело N’67-099-42.

124

ние в тот же суд со стадии решения вопроса о назначении судебного заседания. Допущение подобных нарушений Верховным Судом РФ приведёт смешиванию компетенции между следственными органами. Недопущение применения аналогии для данного случая, обусловлено нарушением тех же условий допустимости аналогии, что и в первом рассмотренном случае .

Соглашаясь с Венгеровым А.Б., заметим, что применение аналогии закона или права первоначально приводит к выработке определённых правовых положений1 и уже после законодатель принимает решение о возведении данного поло- жения в норму закона. Выработка таких положений, есть ни что иное, как накопление и систематизация правоприменительной практики судов, органов следствия и дознания, на основе которой, законодатель и определяет потребность

практических органов в этой норме её законность и место в системе других норм.

Определив перечень принципов и условий допустимого применения аналогии, мы очертили границы её допустимости в уголовно-процессуальном праве. Гарантии же её применения позволяют делать такое применение законным, целесообразным и обоснованным. При соблюдении принципов и условий, обеспе-

1 Венгеров А. Б. Роль судебной практики в развитии советского права. Автореф. дисс. … канд.юрид. наук. -М., 1966, С.9.

W

125

чива емых
гара нтия ми
её
зако нног о
прим енен ия, испо льзо вани е анал огии буде т нахо дить ся в рамк ах угол овно - проц ессу альн ого зако на.

126

Заключение

1.Исследование показало, что уголовно-процессуальная аналогия в уголовном судопроизводстве, имеет большое научное, и практическое значение. Вопросы, связанные с процессуальной аналогией, имеют особую научную и историческую ценность, в настоящее время являются одним из важных средств преодоления пробелов в уголовно- процессуальном праве . Уровень их разработки во многом влияет на построение уголовно-процессуального права, как отрасли российского права.

Внедрение изложенных в диссертации положений и предложений в современных условиях есть основания рассматривать в качестве одного из средств наиболее полного достижения задач уголовного судопроизводства. Данная проблема является актуальной, поскольку применяемая в уголовном судопроизводстве аналогия до сих пор не имеет законодательного закрепления. Результаты проведённого анкетирования судей, следователей и других практических работников подтвердили, что у них нет чётких представлений о пределах допустимости аналогии закона. В современных условиях развития российского общества имеется много возможностей для оптимизации уголовного процесса, в т.ч. и посредством применения уголовно-процессуальной аналогии.

127

2.Одним из важных и нерешённых вопросов уго ловно-процессуального права являются процессуаль ные аналогии. В работе они определяются как: применение к общественным отношениям, требующим правового регулирования, но не предусмотренным прямо законом, правовых норм, регулирующих

сходные отношения (аналогия закона) г а при отсутствии таких норм-общих начал и принципов правового регулирования соответствующей отрасли права.

3.0т “родственных” по своей сути общеюридических правовых средств (судебный прецедент, расширительное толкование) аналогия отличается целью, назначением и порядком применения, как тремя общеобусловленными и взаимодополняющими условиями. Целью применения аналогии в уголовно-процессуальном праве является разовое преодоление пробела возникшего при производстве по уголовному делу. Разовое преодоление пробела предполагает мыслительную деятельность правоприменителя, направленную на применение аналогии при разрешение конкретной ситуации, выявленной при производстве по уголовному делу. При возникновении аналогичной ситуации при производстве по другому уголовному делу или по этому, но в других условия, предполагает прохождение алгоритма действий изначально. В целях правильного применения закона и соблюдения прав и законных интересов, задействованных
в уголовном процессе лиц. Назначение

128

аналогии заключается в разовом преодолении пробела. Ошибочно приписываемое её свойство восполнения закона является функцией законодательных органов Российской Федерации. Порядок применения представляет собой прохождение правоприменителем строгого алгоритма операций. В результате исследования были выделены следующие его составляющие: а)анализ фактических обстоятельств дела; б)выбор(отыскание) соответствующей нормы; в)при отсутствии соответствующей нормы орган дознания, следователь, прокурор и суд осуществляют переход к отысканию схожей нормы, т.е. нормы, регулирующей аналогичные отношения; г) уяснение смысла и содержания аналогичной нормы и её толкование; д)принятие решения в процессуальном акте, его закрепляющем.

4.Выявление специфики правовой природы процессуальной аналогии применяемой при расследовании и судебном рассмотрении уголовного дела, отличительных особенностей и видов, позволяет установить их внутреннее единство, присущее самостоятельному правовому институту.

5.Критическое осмысление современного уголовно- процессуального законодательства и практики его применения позволяет на новом уровне определить границы допустимого применения аналогии. Многообразие условий, определяющих границы допустимости уголовно- процессуальной аналогии, предопределяет необходимость
их классификации.

129

При классификации условий аналогии необходимо выделять два основания:

1 . По принадлежности:а)общеюридические; б)спе- циальные (отраслевые);

2.По допустимости: а)допускающие применение аналогии; б)запрещающие применение аналогии;

Изложенная в исследовании классификация, имеет важное научное и практическое значение. Её достоинство во многом определяется новизной полученных результатов. Впервые была предпринята попытка разработки, обобщения и систематизации условий допустимости аналогии в условиях действия в значительной степени обновленного уголовно- процессуального права. Отсутствие законодательного закрепления границ допустимости аналогии лишний раз подтверждает практическую необходимость предложенной классификации.

б. Проходящая в стране интенсивная деятельность по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства обуславливает необходимость внесения дополнений и изменений в действующие нормативные акты, включение в них новых норм, определяющих процессуальную аналогию, порядок её применения и границы допустимости. Внесение изменений в текущее законодательство даёт возможность апробировать действие тех или иных новшеств. Необходимость изменения подходов к решению рассматриваемых в диссертации пооблем

130

важно ещё и потому, что в настоящее время идет активная работа по завершению подготовки проекта нового уголовно-процессуального кодекса. Постепенное внедрение в правовую ткань закона рассматриваемых положений усилит эффективность их применения на практике, а также инициирует дальнейшее развитие юридической науки и преподавания уголовного процесса в учебных заведениях России. В целях регламентации в УПК возможности применения аналогии автор предлагает предусмотреть в общих положениях УПК новую статью в следующей редакции.

“1.В случаях, когда уголовно-процессуальные отношения прямо не урегулированы законодательством, применяются нормы настоящего закона, регулирующие сходные отношения (аналогия закона).

2.При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются на основе общих начал, смысла уголовно-процессуального законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости (аналогия права)”.

  1. Указанные направления совершенствования УПК можно рассматривать лишь в качестве первого этапа решения проблемы. Помимо несовершенства правового регулирования, в ходе данного исследования выявлены и другие причины ошибок, недостатков и нарушений
    законности при применении

131

процессуальной аналогии. К ним относятся: недос- таточное знание уголовно-процессуальной аналогии должностными лицами, осуществляющими уголовное судопроизводство; отсутствие у правоприменителя необходимых методических материалов по вопросам применения аналогии.

В целях нейтрализации (устранения) отмеченных негативных моментов представляется необходимым внести соответствующие изменения и дополнения в учебно-тематические планы учебных заведений, в том числе системы МВД России, и в программы текущей служебной подготовки личного состава следственных подразделений и органов дознания, а также сотрудников иных практических органов.

132

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ, ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ПРИ НАПИСАНИИ ДИССЕРТАЦИИ

  1. Нормативные акты

Конституция Российской Федерации Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР Уголовный кодекс Российской Федерации Гражданско-процессуальный кодекс Гражданский кодекс Российской Федерации Кодекс законов о труде Российской Федерации Кодекс об административных правонарушениях Кодекс о браке и семье Российской Федерации УПК РСФСР от 25 мая 1922г.//СУ РСФСР. 1922.№ 20-21. Ст.230

УПК РСФСР в ред. от 15 февраля 1923г.//СУ РСФСР. 1923. №7. Ст.106.

Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик от 31 октября 1924г.//СЗ СССР. 1924. №23. Ст.203.

Положение об адвокатуре РСФСР.-Утв. Законом РСФСР от 20.11.80г.//Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1980. №48. Ст.1596.

Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик//Ведомости съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1990. №26. Ст.495.

Закон Российской Федерации от 27.12.91г.”О средствах массовой информации” // Ведомости съезда

133

народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. №7. Ст.300.

Закон Российской Федерации от 17.01.1992г.”О прокуратуре Российской Федерации” в редакции Федерального закона от 17.11.1995г.//Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. №47. Ст.4472.

Закон Российской Федерации от 11.03.92г.”О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации” // Ведомости съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992.№17.Ст.888.

Закон Российской Федерации от 2 6.0 6.92г.”О статусе судей в Российской Федерации” Ведомости съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992.№30. Ст.7 92.;СЗ РФ.1995. №26 Ст.2399.

Федеральный закон от 15.07.95г.”О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений”//СЗ РФ. 1995. №29. Ст.2759.

Федеральный закон от 12 . 08.95г.”Об оперативно-розыскной деятельности” СЗ РФ. 1995. №33. Ст.334 9.

Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16.Об.78г. “О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту”// Бюллетень Верховного Суда СССР. 1978. №4. С. 9; Сборник Постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.-М., 1997. С.134-139.

134

Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 5 апреля 1985г.”О применении судами законодательства, регламентирующего пересмотр в порядке надзора приговоров, определений, постановлений по уголовным делам”//Сборник Сборник Постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.-М., 1997. С.267-273.

Постановление №13-П Конституционного Суда РФ от 13 ноября 1995 года “По делу о проверке конституционности ч.5 ст.209 УПК РСФСР, в связи с жалобами граждан Р.Н.Самигуллиной и А.А.Апана-сенко”//СЗ РФ, №47, 1995, С.8445-8448.

Постановление №13-П Конституционного Суда РФ от 2 9 апреля 1998 года “О проверке конституционности ч.4 ст.113 УПК РСФСР, в связи с запросом Костомукш-ского городского суда Республики Карелия” // СЗ РФ, №19, Ст.2142.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31.01.95г.”О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия”// Государство и право.1996. №4.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29.04.96г.”О судебном приговоре”// Бюллетень Верховного суда РФ.1996. №7.

Постановление №84 Верховного Суда РФ от 8 декабря 1999 года “О практике применения судами законодательства, регламентирующего направление уголовных дел для дополнительного расследования”// Бюллетень Верховного Суда РФ, №2, 2000, С.2-4.

135

Постановление Конституционного Суда РФ от 14 января 2000 года “По делу о проверке конституционности отдельных положений УПК РСФСР, регулирующих полномочия суда по возбуждению уголовного дела в связи с жалобами гражданки И.П.Смирновой и запросом Верховного Суда РФ”//СЗ РФ, №5, 2000, С.1460-1468.

Устав уголовного судопроизводства. Систематический комментарий, Вып.1, Под общей ред.проф.Гернета М.Н., М.,1914.

Федеральный закон “Об оперативно-розыскной дея- тельности”: Научно-практический комментарий / Под ред. проф. Николюка В.В. и др., М., МЮИ МВД России, 1998.

  1. Книги:

Авдюков М.Г. Принцип законности в гражданском су- допроизводстве. Изд-во МГУ. 1970.

Алексеев С. С. Общая теория социалистического права. вып. Четвёртый, Свердловск, 1966.

Андреев И.Д.О методах научного познания.-М., 1964.

Архангельский Л.М. Категории марксисткой этики. -М., 1963.

Асмус В.Ф. Логика.-М.,194 7.

Большой толковый словарь иностранных слов.Т.1-3.-Ростов- на-Дону, 1995.

Боннер А.Т.,Применение нормативных актов в гражданском процессе,-М.,1980.

136

Васьков П.Т., Волков Ю.Е. О точности и определённости формулирования правовых норм. Вопросы кодификации советского законодательства, Свердловск, 1957.

Викторский СИ. Русский уголовный процесс. -М., 1997.

Владимирский-Буданов, хрестоматия, Т.З.

Военные архивы России: Выпуск 1/Гл.ред. Л.В.Мальцев. -М., 1993.

Вопленко Н.Н. Официальное толкование и конкуренция советских правовых норм. Вопросы теории государства и права/Под ред. М.И.Байтина и В.В.Борисова, Вып.2, Саратов, 1971.

Вопросы доказательственного права в Основах уголовного судопроизводства Союза ССР//Вопросы судоустройства и судопроизводства в новом законодательстве Союза ССР.-М., 1959.

Вышинский А.Я. Теория судебных доказательств в советском праве, -М., Госюриздат,1950.

Генкин Д.М. Гражданское право. 4.1. -М., 1944.

Градовский А. Д. О судебном толковании законов.// Журнал гражданского*! уголовного права, 187 4.№1.

Гражданский процесс: Учебник, под ред. Чечиной Н.А. и Чечета Д.М., М., 1968.

Громов Н.А. Уголовный процесс России: Учебное пособие. - М., Юрист. 1998.

Демократические основы советского социалистического правосудия. -М., Юрид.литер. 1965.

Дмитриева О.М. Исторический судебный институт, -М.

137

Добровольская Т.Н., Элькинд П. С. Уголовно-процессуальная Форма, процессуальные формы и производства/ /Юридическая процессуальная форма.-М., 1976.

Дорошков В.В. Частное обвинение: правовая’теория и судебная практика.-М., 2000, С.144

Дубинский А. Я. Исполнение процессуальных решений следователя. Правовые и организационные проблемы. -Киев, 1984.

Дювернуа Н. Источники права и суд в древней России. - М.,1869.

Дюрягин И. Я. Применение норм советского права.- Свердловск, 1973.

Заметки провинциального мирового судьи//Судебный вестник, 1871, №88.

Иоффе О.С.,Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. -М., 1961.

История отечественного государства и права. Ч.1./ Под ред. Проф. Чистякова О.И. -М.,1999.

Керимов Д.А.Кодификация и законодательная техника, -М., Госюриздат,19 62.

Кистяковскии А.Ф. Элементарный учебник уголовного права, общ. отд. 1.

Комиссаров К.И. Судебное усмотрение в советстком гражданском процессе.-«Советское государство и право», 1969, №4.

Кони А.Ф. Нравственные начала в уголовном процессе. Собрание сочинений, т.4, -М., 1967.

Куницин. Историческое изображение древнего судо- производства в России, -СПб,1843.

138

Курс советского уголовного процесса.Общая часть/ Под ред. Бойкова А.Д., Карпеца И.И., Юрид. литер.-М., 1989.

Лазарев В. В. Применение советского права. Изд-во Казанского университета.1972.

Ланге Н. Древнерусское уголовное судопроизводство (XV-XVI и половина XVII), -СПб,2-е изд-е,1909.

Люблинский П.И. Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса, СПб, 1917.

Люблинский П.И. Основания судейского усмотрения в уголовных делах, СПб, 1904.

Мазалов А.Г. Гражданский иск в уголовном процессе. - М.,1977.

Мельников А.А. Советский гражданский процессуальный закон. -М., Наука.1973.

Мейчик Д.М. Русская Правда XI века.// Юридический вестник. Кн. XII (IX).1915.

Набоков В. Применение уголовного закона по аналогии. //Право. 1912.

Наумов А. В. Применение уголовно-правовых норм. Волгоград, 1973.

Научно-практический комментарий к УПК РСФСР/Под редю В.М.Лебедева. -М., 1995.

Научно-практический комментарий к УПК РСФСР/Под редю В.М.Лебедева и В.П.Божьева. Изд.2-е, перераб.и доп.- М.:Спарк, 1997.

Научно-практический комментарий к УПК РСФСР/Под ред. В.М.Лебедева и В.П.Божьева. Изд.3-е, перераб.и доп.- М.:Спарк, 2000.

139

Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм, Госюриздат, I960.

Неклюдов. Руководство для мировых судей, Т.1,-М.,1873.

Общая теория права: Учебник для юридических вузов/ Под общ.ред.проф.А.С.Пиголкина. -М.,19 95.

Общая теория государства и права./Под ред. Керимо-ва Д.А. и др. Изд-во ЛГУ. 1961.

Ожегов СИ. Словарь русского языка/Под ред. докт. филол. наук, проф.Н.Ю.Шведовой. -М., 1991.

Пашкевич П.Ф. Судебная практика и уголовный процесс. /В кн.Судебная практика в советской правовой системе.-М., Юрид.литер.197 5.

Победоносцев. Судебное руководство,. 18 66.

Поворинский. Указатель русской литературы по судоустройству и судопроизводству, -СПб, 1896.

Полянский Н.Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. -М.,195 6.

Российское законодательство 10-20 веков. Т. 8. Судебная реформа. -М., 1994.

Розенкампф. Обозрение Кормчей книги в историческом виде. - М., 1829.

Сабо И. Социалистическое право, -М., 1964.

Сборник Постановлений Пленумов Верховных Судов

СССР и РСФСР (Российской Федерации)по уголовным

делам. -М.,1997.

Советский уголовный процесс / Под ред. Н.С.Алексеева, В.З.Лукашевича, П.С.Элькинд.-Л.,1972.

Случевский В. К. Учебник русского уголовного процесса. Судоустройство-судопроизводство, СПб, 1910.

140

Старченко А.А. Роль аналогии в познании (на материалах исторического и правового исследования), -М., 1961.

Строгович М.С.Курс советского уголовного процесса. Т.1. - М., 1968.

Строгович М.С.Избранные труды. В Зт. Т.1.Проблемы общей теории права. -М.,1990.

Строгович М.С.Избранные труды. В Зт. Т.2.Гарантии прав личности в уголовном судопроизводстве.-М., 1992.

Строгович М.С. Логика. -М., 1949.

Судебники Иоана III и Иоана IV 1497, 1550г.г. -Харьков, 1915.

Судебник царя и великого князя Ивана Васильевича, СПб, изд-во Академии наук, 1768.

Таганцев Н.С. Русское уголовное право, лекции, СПб., Т.1, 1902.

Тальберг Д.Г. Русское уголовное судопроизводство, Т.1, Киев, 1889.

Теория государства и права/Под ред. В.М.Курицина и 3.Д.Ивановой.-М.,197 б.

Теория права и государства: Учебник/Под ред. проф. В.В.Лазарева. -М.,1996.

Теория государства и права: Хрестоматия/Под ред. Проф.Радько Т.Н.,-М.,1998.

Тихомиров М.Ю.,Тихомирова Л. В. Юридическая энциклопедия. -М.,1995.

Уголовный процесс. Общая часть. Учебник для учащихся вузов/Под ред. проф. Божьева В.П.-ML, 1997.

141

Уголовный процесс: Учебник / Под ред. проф. Божье-ва В.П. -М.,1998.

Уголовно-процессуальное право: Учебник / Под общ. ред. проф. П.А.Лупинской. -М.,1997.

Уёмов А.И. Аналогия в практике научного исследования . - М., 1970.

Фельдштейн П.С. Лекции по уголовному судопроизводству, -М, 1915.

Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. Т.1.- СП6.,1996.

Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства.

Т.2.-СПб.,1996.

Фон-Резон. О силе кассационных решений.//Судебный журнал, 1873.

Хрестоматия по уголовному процессу России: учебное

пособие/Автор-составитель проф. Куцова Э.Ф.-М.: Горо-

дец, 1999.

Чельцов М.А. Советский уголовный процесс.-М.,1962.

Чельцов-Бебутов М.А., Курс уголовно - процессуального права.-СПб,1995.

Шаргородскии. Аналогия в истории уголовного права и в советском уголовном праве//Социалистическая законность. №7. 1938.

Шершеневич Г.Ф. Применение права//Хропанюк Н.В. Теория государства и права: Хрестоматия. -М., 1998.

Шиндзиковский. Систематический каталог, Библиотека Александровской военной академии, Ч.З.

Элькинд П.С.Толкование и применение норм уголовно- процессуального права. -М.,1967.

142

Якуб М.Л.Процессуальная форма в советском уголовном судопроизводстве,-М.,1981.

Якупов Р.Х. Правоприменение в уголовном процессе России. - М.:МВШМ МВД РФ, 1993.

  1. Статьи:

Белкин А.А. Аналогия в государственном праве// Правоведение,-СПб,№6,С.12-24.

Божьев В.П. Квопросу о состязательности в российском уголовном процессе // Уголовное право, 2 000, №1, С.47-55.

Божьев В. П. Применение норм ГПК при рассмотрении гражданского иска в уголовном процессе//Советская юстиция, 1971,№15,С.18-19.

Боннер А.Т., Применение аналогии при рассмотрении судом гражданских дел//Советское государство и право, 1976, №6. С.34-37.

Братусь С.Н.,Самощенко И.С. О научно-организационных формах совершенствования советского законодатель- ства//Советское государство и право,1964, №4,С.64-70.

Демченко В. Г. судебный прецедент// Журнал Министерства Юстиции,1903,№3.

Добровольская Т.Н., Каминская В.И. Рецензия на книгу Элькинд П.С.”Толкование и применение норм уголовно- процессуального права” // Советское государство и право. 1969.№1.С.158-165.

Дубровин. Аналогия при применении уголовного зако- на//Журнал Министерства Юстиции,18 99,№5 и №6.

143

Кашепов В. П. Концепция развития законодательства об уголовном судопроизводстве//Концепция развития российского законодательства. -М. : Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, 1998, С.231-244.

Комиссаров К.И. Правоприменительная деятельность в гражданском процессе//Советское государство и право, 1971, №3, С.77-78.

Заметки провинциального мирового судьи//Судебный вестник,1871,№88.

Комиссаров К. И. Судебное усмотрение в советском гражданском праве//Советское государство и право, 19 69,№4.

Лазарев В.В. О видах пробелов в праве//Правоведе- ние,1969,№ б.

Набоков В. Применение уголовного закона по аналогии //Право,1912.

О праве суда на аналогичное толкование уголовных законов//Судебный вестник,1866,№24 и №25.

О толковании уголовного закона по аналогии (опасность применения этого приёма)//Русские ведомости, 1887, №122.

Панова М.В. Место аналогии в судебном исследовании/ /Актуальные проблемы юриспруденции, Тюмень, 1996, Вып.1, С.101-102.

Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов в праве//Советское государство и право,1970,№3,С.56-59.

144

Пиголкин А. С. Применение норм советского права и социалистическая законность//Советское государство и право, 1957,№10,111-113.

Познышев С. В. Правотворческая деятельность новых судов в сфере уголовного права и процесса//Судебные уставы 20 ноября 1864 года за 50 лет, -СПб, 1914.

Поленина СВ. Субсидиарное применение норм гражданского законодательства к отношениям смежных отрас-лей//Советское государство и право,1967, №4.

Рахунов Р. Д. Аналогия в советском уголовном про- цессе//Правоведение, 1971,№2,С.70-72.

Самощенко И.С.,Никитский В.И. О результатах действия норм права. “Учёные записки ВНИИСЗ”, выпуск 20, 1970.

Савицкий В.М. Правосудие и личность//Советское государство и право,1983,№5,С.55

Чувилёв А.А. Применение конституционных норм в уголовном судопроизводстве//Российская юстиция. 1994. №2.С.5-7.

Чувилёв А.А. О соотношении оперативно-розыскного и уголовно-процессуального права//Право,№1,1997,23-25.

4.Диссертации и авторефераты:

Антропов В. Г. Правоприменительное усмотрение: понятие и формирование (логико-систематический аспект): Автореф. дисс. … канд.юрид.наук. -Волгоград., 1995.

145

Брайнин Я.М. Аналогия и распространительное толкование в истории уголовного права и в советском уголовном праве. Дисс. … канд. юр. наук. -Киев, 1946.

Дорошков В. В. Материально-правовые и процессуальные аспекты частного обвинения: Автореф. дисс. …канд.юрид.наук. -М.,1997.

Воробьёв М.К. Альтернативный процесс по спору о качестве поставленной продукции. Дисс….канд. юрид. наук. Свердловск,1965.

Галкин Б.А.Советский уголовно-процессуальный закон. Дисс. …докт.юрид.наук. -М, 1962.

Забегайло В.К. Проблемы пробелов в праве. Критика буржуазной теории: Автореф. дисс. …канд.юрид.наук. - Киев,1972.

Каминская В.И. Теория советского уголовно-процессуального закона. Дисс. …докт.юрид.наук.-М.,1967.

Кемулария Э.Ш. Проблемы применения уголовно- процессуального права по аналогии: Автореф. дисс. …канд. юрид. наук. -М.,1983.

Кемулария Э.Ш. Проблемы применения уголовно- процессуального права по аналогии. Дисс. …канд. юрид.наук. -М.,1983.

Лазарев В.В. Пробелы в советском праве и методы их установления. Автореф. дисс. …канд.юрид.наук. -М., 1967.

Меерсон Е.Д. Основные вопросы аналогии в советском уголовном праве. Дисс. …докт.юрид.наук. -М., 1946.

146

Самсонова Н.С. Применение норм гражданского про- цессуального права. Дисс. … канд.юрид.наук. Сверд- ловск, 1982.

Элькинд П.С. Сущьность советского уголовно-процес- суального права. Дисс. …докт. юрид. наук. -Л.,1963.

Чечина Н.А. Нормы гражданско-процессуального права и их применение, дисс. …докт.юрид.наук. , Ленинград, 1965.

Шагиева Р.В. Процессуально-правовые нормы и некоторые вопросы их реализации в зрелом социалистическом обществе(общетеоретические проблемы),Автореф., дисс. …канд. юрид. наук. Казань, 1982.

Вопрос: Допустимо ли, по Вашему мнению, применение аналог процессуальной деятельности? № п/п Категории опрашиваемых Кол-во

опрошен

ных Ответы Вс от

1 2 3 4

1. Следователи(включая руководителей) Дознаватели(включая руководителей) 95 100% 66 69.4 20 21 34 35.7 19 20 1 2. Судьи 33 100% 25 75.7 5 15.1 20 60.6 4 12.1 1 3. Прокуроры 18 100% 12 66.6 _ 8

44.4 1

5.5 1 4. В целом 146 100% 103 70.5 25 17.1 62 42.4 24 16.4 1 1.Допускаю применение аналогии закона; 2.Не допускаю применение ана 3.Допускаю применение аналогии права; 4.Не допускаю применение анал

Вопрос: Насколько по Вашему мнению актуальны проблемы применения з уголовно - процессуальной деятельности?

П/П Категории опрашиваемых Кол-во опрошен Ответы В от

1 2

1.

2. Следователи(включая руководителей) Дознаватели(включая руководителей) 95 100% 66 69.4 25 26.3 9

Судьи 33

100% 29

87.8 3 1 9 9 3. Прокуроры 18 100% 17 94.4 1 5.5 1 4 В целом 146 100% 112 7 6.7 29 19.8 9 1.Приобрели повышенную актуальность; 2.Не имеют ни какого значения;

разрешить вопрос о применении

Вопрос: Необходимо ли, на Ваш взгляд, процессуальном законе? №

П/П Категории опрашиваемых Кол-во опрошен Ответы В

от

1 2

1. Следователи(включая руководителей) Дознаватели(включая руководителей) 95 100% 77 81 7 7.3 8 2. Судьи 33 100% 27 81.8 6 18.1 1 3. Прокуроры 18 100% 18 100 _ 1 4. В целом 146 100% 122 8 3 . 5% 13 8 . 9% 9 1.да; 2.нет;

Вопрос: Какие обстоятельства могут рассматриваться в качеств

Вс от

Кол-во опроше н

ных

факторов, обуславливающих повышенную актуальность проблемы применен

п/ п

Ответы

2

Категории опрашиваемых

95 100%

67

70.5

1.

б б.З

16 16.8

1

Следователи(включая руководителей) Дознаватели(включая руководителей)

33 100%

21 63.6

20 60.6

2.

У.”

Судьи

1

14 42.4

18 10_0% _

"”14 6 100%

10

Прокуроры

3

16.6

2

1

98 67.1%

29 19.8%

В целом

~~32~”

2 1. 9%

1

1.возрастающее значение в современных условиях прав человека и граж уголовно - процессуального законодательства со стороны лиц осуще преследование; 3.несовершенство уголовно-процессуального законодате

Вопрос: Насколько, по Вашему мнению, в повседневной практическо

рас следовании преступлении соолюдс 1ЮТСЯ НО рмы угол овно - г гроцессу аль № п/п Категории опрашиваемых Кол-во опрошен

ных

Ответы

Вс от

1 2 3

1. Следователи(включая руководителей) Дознаватели(включая руководителей) 95 100% 14 14.7 66 69.4 12 12.6 9 2. Судьи 33 100% _ 32

96.9 ~~ 9 3. Прокуроры 18 100% 13 72.2 3 16.6

8 4. В целом 146 100% 27 18.4% 101 69.1% 12 8 .2% 9 1.в полной мере и всегда; 2.в основном соблюдаются; 3.частично;

Вопрос: Сталкиваетесь ли Вы в процессе расследования по уголовному не урегулированными уголовно - процессуальным законом9 № п/п

1. Категории опрашиваемых Кол-во

опрошен

ных

Ответы

Все отв

1 2 3

Следователи(включая руководителей) Дознаватели(включая руководителей) 95 100% 32 33.6 20 21 44 46.3 1 2. 3.

4. Судьи 33 100% 10

30.3 10 30.3 12 36.3 9

Прокуроры 18 100% 3

16.6 г- 2 ,
11.1 13 72.2 1

В целом 146 100% 4 6 3 L . 5% 32 2 1 . 9% 69 4 7.2% L 1 1 . таких случаев в моей практике не было; .’‘.сталкивался, но всегд вопрос открытым; 3.сталкивался и разрешал ситуацию посредством сходные отношения;

Вопрос: Как часто Вы разрешаете ситуации не урегулированные в угол законе на основе аналогии? № П/П Категории опрашиваемых Кол-во опрошен Ответы В от

1 2

1. Следователи(включая руководителей) Дознаватели(включая руководителей) 95 100% 42

44.2 44 46.3 9 2. Судьи 33 100% 18 54.5 14 42.4 9 3. Прокуроры 18 100% 5 27.7 12 66.6 9 4 . В целом 146 100% 65 4 4 .5% 70 4 7.9% 9 1.таких случаев не было; 2.разрешаю ситуацию с использованием анало

Вопрос: Как реагирует прокурор на случаи применения уголовно-процес аналогии? № п/п Категории опрашиваемых Кол-во

опрошен

ных

Ответы

Все от

1 2 3

1. Следователи(включая руководителей) Дознаватели(включая руководителей) 95 100% 39 41.0 26 27.3 17 17.8 8 2. 3. 4 . Судьи 33 100% 21 63.6 10 30.3 2

6.0 1

Прокуроры 18 100% 9 50 7 38.8 2

11.1 1

В целом 146 10 С % 69 4 7.2% 43 4 5.2% 21 14.3% 9 1.считает такое применение законным; 2.”закрывает глаза” на испо 3.запрещает такое разрешение возникших ситуаций;

Вопрос: Возвращались ли Вам(и) дела на дополнительное р существенного нарушения уголовно-процессуального закона (п.2 ч.2 с с разрешением ситуаций не предусмотренных УПК, путём применения ана №

П/П Категории опрашиваемых Кол-во опрошен Ответы В от

1 2

1. Следователи(включая руководителей) Дознаватели(включая руководителей) 95 100% 73 76.8 12 12.6 8 2. Судьи 33 100% 9 27.2 6

18.1 4 3. Прокуроры 18 100% 18

100 _ 1 4. В целом 146 100% 100 68.4% 18 12.3% 8 1.таких случаев не было; 2.такие случаи были;

В от

Кол-во опрошен

Ответы

Вопрос: УПК среди участников уголовного судопроизводства, которым п обязан разъяснить их права, не называет общественных обвините защитников. Считаете ли Вы, что суд этим участникам должен разъясня

Категории опрашиваемых

1

2

П/П

1.

3.

Следов атели( включа я
руково дителе й) Дознав атели( включа я
руково дителе й)

Судьи

Проку роры

В
цело м

95 100%

33 100%

18 100%

146 100%

72

75.7

31 93.9

18 100

121 82.8%

18 18.9

2 6.0

20 1 3 . 6%

9

1

1

9

1.да; 2.нет;

Вопрос: При применении к обвиняемому (подозреваемому) в качестве меры пресече предупреждается, что в случае нарушения им подписки, к нему может быть применен УПК). Если в качестве меры пресечения избирается личное поручительство (ст. общественной организации (ст.95 УПК), то такое предупреждение, законом не преду чтобы следователь
или суд, применяя поручительство, предупреждали обвин

озмо ж .ности избрания более строгой меры п] эесечени я 7

№ П/П Категории опрашиваемых Кол-во опрошен Ответы В от

1 2

1. Следователи(включая руководителей) Дознаватели(включая руководителей) 95 100% 82 86.3 7 7.3 9 2. Судьи 33

100%) 30 90.9 2 6.0 9 3. Прокуроры 18 100% 18 100 _ 1 4. В целом 146 100% 130 8 9.0% 9 9. 4% 9 1.да; 2.нет; Вопрос: Суд, в стадиях назначения дела к слушанию или во время судебного разбира что обвиняемого необходимо отстранить от должности. Но ст. 153 УПК, где го должности, относится только к предварительному расследованию. Может ли суд приме и решить данный вопрос? № П/П Категории опрашиваемых Кол-во опрошен Ответы В от

1 2

1. Следователи(включая руководителей) Дознаватели(включая руководителей) 95 100% 71

74.7 21 22.1 j 9 2. 3. 4. Судьи 3 3

100% 11 33.3 12

3 6.3 6

Прокуроры 18

100%

146

100% 17 94.4 l

99 67 . 8% 1 5.5 1

В целом

34 2 3.2% 91 нет;

Вопрос: Ст. 127 УПК позволяет следователю в случаях несогласия с указаниями вышестоящему прокурору. Но в законе ничего не сказано, как поступить прокурору вышестоящего прокурора. Следует ли прокурору предоставить аналогичную возможност № П/П Категории опрашиваемых Кол-во опрошен Ответы В от

1 2

1. Следователи(включая руководителей) Дознаватели(включая руководителей) 95 100% 69 72.6 24 25.2 9 2- Судьи 33 100% 31 93.9 2 6.0 1 3. Прокуроры 18 100% 18 100 _ 1 4. В целом 146 100% 118 80.2% 26 17.8% 98 1.да; 2.нет;

Вопрос: В ст.158 УПК говорится о недопустимости наводящих вопросов при допрос распространяется и на допрос потерпевшего (ст.161 УПК). Но в законе, нет запрета обвиняемому. Считаете ли Вы, что по аналогии, такой запрет должен распространять № П/П Категории опрашиваемых Кол-во

опрошен Ответы В от

1 2

1. Следователи(включая руководителей) Дознаватели(включая руководителей) 95 100% 54 56.8 39

41.0 97 2. Судьи 33 100% 26 78.7 6 18.1 9 3.

4 .

Прокуроры 18 100% 15 83.3 3 9.0

48

32.8% 1

В целом 146 100% 95 65.0%

1 97 1. да

; 2.нет;

Вопрос: Ст. 337 УПК устанавливает, что участники процесса вправе предоставлят дополнительные материалы. Аналогичной статьи для производства в надзорной и Считаете ли Вы, что лица, наделенные правом опротестовывать приговоры в порядке прилагать к протесту дополнительные материалы. № П/П Категории опрашиваемых Кол-во опрошен Ответы В от

1 2

1. Следователи(включая руководителей) Дознаватели(включая руководителей) 95 100% 75 78.9 18 18.9 9 2. Судьи 33 100% 28 84.8 4

12.1 9 3. Прокуроры 18 100% 15 45.4 3 9.0 1 4. В целом 146 100% 118 8 0.8% 25 17.1% 97 1.да; 2.нет;

Вопрос; В ст.184,185, 187-191 УПК указан порядок производства экспертизы, основа медицинское учреждение, содержание заключения эксперта и т.д. Перечисленные но экспертизы в стадии предварительного расследования. Регламентация отсутствует производства экспертизы в суде. Решаются ли эти вопросы на практике пут установленными для производства экспертизы в стадии предварительного расследован № П/П Категории опрашиваемых Кол-во опрошен Ответы В от

1 2

1. Следователи(включая руководителей) Дознаватели(включая руководителей) 95 100% 74 77.8 17 17.8 95 2. Судьи 33 100% 30 90.9 6.0 96 3.

4.

… Прокуроры 18 100% 17 94.4 1 5.5 1

В целом 146 100% 121 82.8% 20 13.6% 1 96 1.да; 2.нет;

Вопрос: УПК не предусматривает возможности отвода общественного обвинителя и общ ли на практике возникнуть ситуации, когда отвод этих участников судебного разб нет) Если «да», то целесообразно ли в таких случаях, решать вопрос об отводе эт других участников судебного разбирательства? № П/П Категории опрашиваемых Кол-во опрошен Ответы В

от

1 2

1. Следователи(включая руководителей) Дознаватели(включая руководителей) 95 100%) 70 73.6 18 18.9 9 2. Судьи 33 100% 30 90.9 _ 9 3. Прокуроры 18 100% 17 94.4 1 5.5 1 4. В целом 146 100% 117 8 0.1% 19 13.0% 93 1.целесообразно; 2.нецелесообразно; Вопрос: Ст. 33 УПК приравнивает иностранцев и лиц без гражданства к гражда качестве - как возможных обвиняемых. Считаете ли Вы, что если возникает необходи лиц без гражданства в ином качестве (например, потерпевших, гражданских истцо следует использовать по аналогии ч.1 ст.15 Конституции РФ, закрепляющей ее вы на всей территории РФ и ч.З ст. 62 Конституции РФ, устанавливающей равенство Российской Федерации, иностранных граждан и лиц без гражданства?

№ П/П Категории опрашиваемых Кол-во опрошен Ответы В от

1 2

1. Следователи(включая руководителей) Дознаватели(включая руководителей) 95 100% 82

86.3 12 12.6 9 2. Судьи 3 3 10 0% 31 9 3.9 1 3.0 1 9 3.

т г Прокуроры 18

100%

146

100%. 18 100

1

В целом

131 8 9.7% 13 8 . 9% 1 98 да: 2. нет;

Вопрос: Ст. 127 УПК закрепляет полномочия следователя давать орган указания о производстве розыскных и следственных действий, но не течение которого орган дознания обязан исполнить поручение или указан необходимо применять по аналогии положения ст. 132 УПК, устанавлива исполнения отдельного поручения? №

П/П Категории опрашиваемых Кол-во опрошен Ответы В от

1 2

1. Следователи(включая руководителей) Дознаватели(включая руководителей) 95 100% 78 82.1 4

4.2 9 2. Судьи 33 100% 32 96.9 1 3.0 1 3. Прокуроры 18 100% 18 100 _ 1 4. В целом 146 100% 128 87. 6% 5 3 . 4% 9 1.да; 2.нет;

Вопрос: Ваше образование?

№ П/П Категории опрашиваемых Кол-во опрошен

Ответы

1 2 3 4 1. Следователи(включая руководителей) Дознаватели(включая руководителей) 95 100% 57 60% 17 17.8% 16 16.8% 4 4 . 2% 2. Судьи 33 100%

18 100% 33 100%

3. Прокуроры

18 100%

1.высшее юридическое; 2.иное высшее; 3.среднее специальное юридичес

™WK: MI мплщх^ж.шп мштадп; т^,л

*

Вопрос: Ваш стаж службы в правоохранительных органах?

№ П/П Категории опрашиваемых Кол-во опрошен Ответы

1 2 3 4 1. Следователи(включая руководителей) Дознаватели(включая руководителей) 95 100% 43 4 5.2% 23 24.2% 20 21.0% 8 8 . 4% 2. Судьи 33 100% 2 6.0% 3 9.0% 17

51.5% 11 33.3% 3. Прокуроры 18 100% ? 3 16.6% 9 50% 5 27.7% 1

  1. 5% 1.до 3-х ‘лет; 2.до 5-ти лет; З.до 10-ти лет; 4.свыше 10-ти лет;