lawbook.org.ua - Библиотека юриста




lawbook.org.ua - Библиотека юриста
March 19th, 2016

Пешков, Максим Алексеевич. - Арест и обыск в уголовном процессе США: Дис. ... канд. юрид. наук :. - Москва, 1998 186 с. РГБ ОД, 61:98-12/131-3

Posted in:

61–98- M/j з у- з

РОССИЙСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ ДРУЖБЫ НАРОДОВ ЮРИДИЧЕСКИЙ ФАКУЛЬТЕТ

На правах рукописи ПЕШКОВ МАКСИМ АЛЕКСЕЕВИЧ

“АРЕСТ И ОБЫСК В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ США”

Специальность 12.00.09 - уголовный процесс, криминалистика и теория оперативно-розыскной деятельности

Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Научный руководитель -доктор юридических наук, профессор В. Н. Махов

МОСКВА 1998 г.

СОДЕРЖАНИЕ

стр

Введение 3

Глава 1. Арест и обыск как основные меры правового принуждения в

уголовном процессе США 16

§ 1. Законодательство США об охране личности, жилища, бумаг и

имущества граждан в уголовном процессе 16

§ 2. Место ареста и обыска в системе мер, ограничивающих права

граждан в уголовном процессе США 35

§ 3. Разделение функций суда, полиции и прокурора при производстве арестов и обысков 42

Глава 2. Законодательство США о производстве арестов и практика его

применения 52

§ 1. Виды арестов и основания для их производства 52

§ 2. Права граждан при аресте и положение с их соблюдением 69

§ 3. Сравнительный анализ законодательства об аресте в уголовном процессе США и России 93

Глава 3. Законодательство США о производстве обыска и практика его

применения 103

§ 1. Виды обысков и основания для их производства 103

§ 2. Права граждан при обыске и положение с их соблюдением 124

§ 3. Использование полицией научно-технических достижений при

проведении обыска 142

§ 4. Сравнительный анализ законодательства об обыске в уголовном процессе США и России 152

Заключение 168

Список использованной литературы 176

3

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность исследования.

В Конституции Российской Федерации записано: “Российская Федерация - есть демократическое федеративное правовое государство

^1 с республиканской формой правления”. И все же признание

Российского государства правовым на сегодняшний день надлежит рассматривать скорее не как реальность, а как одну из первоочередных задач, которую еще предстоит решить в ходе реформирования существующих правовых институтов и создания свободного гражданского общества. При этом основной акцент верно делается на необходимость защиты прав личности (и общества в целом) от

)ь^ необоснованного вмешательства государственных органов и

должностных лиц в частную жизнь граждан.

Верность такому приоритету требуется соблюдать при разработке нового и предложениях по совершенствованию уголовно- процессуального законодательства. Поэтому необходимо руководствоваться положением принципиального характера, что нельзя решить проблему с обвальным ростом преступности за счет ущемления

• процессуальных прав подозреваемых и обвиняемых.

Кроме того, высокий уровень преступности в наши дни в России, необходимость защиты граждан от преступных посягательств, а также несовершенство
российского уголовного судопроизводства,

к сделали задачу совершенствования уголовно- процессуального

законодательства одной из самых актуальных в судебно-правовой реформе, проводимой в России.

При реализации концепции построения в России правового государства целесообразно учесть положительный опыт организации и законодательной регламентации правосудия по уголовным делам, тех

4

зарубежных стран, в которых сформировались соответствующие демократические устои.

Полезным в этом плане может оказаться ознакомление юристов страны с правовым режимом осуществления уголовного правосудия в США.

Соединенные Штаты, будучи олицетворением англосаксонской системы права, представляют хорошие возможности для анализа и критического осмысления накопленного опыта правового регулирования различных сторон общественной жизни. Исследование уголовно-процессуальных аспектов механизма функционирования институтов ареста и обыска в США особенно актуально, так как именно в этой сфере наиболее рельефно проявляется правоотношение государства и личности.

Объединив рассмотрение в своем исследовании таких процессуальных действий, как арест и обыск, автор исходит не только из того, что это взаимосвязанные меры процессуального принуждения, но и потому, что при их осуществлении чаще всего допускаются нарушения конституционных прав граждан. Этим институтам уголовного процесса посвящена IV поправка к Конституции США, которая рассматривает право на охрану жилища, бумаг и имущества, как составную часть права на охрану личности.

По соблюдению установленного порядка проведения указанных мер процессуального принуждения можно судить об уровне законности и положении личности в уголовном процессе США. Обобщение законодательства, судебных прецедентов и теоретических концепций, лежащих в основе норм об основаниях и порядке производства ареста и обыска, позволяют говорить о наличии в уголовном процессе США правового механизма, предназначенного для обеспечения прав и законных интересов личности. Целесообразно исследовать, насколько

5

эффективно действует этот механизм, поскольку институт ареста и обыска в США, основанный на судебных прецедентах, внутренне противоречив и изменчив. Решение вопроса о противоправности действий граждан и, следовательно, о применении к ним таких принудительных мер как арест и обыск, зависит иногда в большей мере от полицейского усмотрения, нежели от закона. Довольно полная свобода действий, предоставляемая органам расследования в США, приводит к тому, что “полицейские не просто применяют право, а являются главными его интерпретаторами; решая применять или не применять право в каждом конкретном случае, полицейские определяют пределы права в обществе”1.

Анализу подлежит и другая, по нашему мнению, более сильная тенденция - возрастание роли законодательства в защите прав и свобод граждан и требований к его соблюдению при сохранении принципиального значения решений Верховного суда США, которые являются важным средством правового контроля за соблюдением законности в деятельности органов расследования, непосредственно осуществляющих производство ареста и обыска.

Изложенное свидетельствует об актуальности изучения таких процессуальных институтов в уголовном процессе США как арест и обыск.

Актуальность проведенного исследования.

В отечественной юридической литературе, посвященной анализу уголовного процесса США, нашли отражение самые разнообразные аспекты функционирования американской уголовной юстиции и, в частности, вмешательство государства в сферу личной жизни граждан.

1 Smith D., Klein J. Police agency characteristics and arrest decisions. Exalting performance of criminal justice agencies. N. Y., 1993, p. 65.

6

Существенный вклад в изучение уголовного процесса США внесли: Я. М. Бельсон, С. В. Боботов, В. А. Власихин, К. Ф. Гуценко, Г. В. Дашков, В. А. Ковалев, А. И. Лубенский, И. Б. Михайловская, А. С. Никифоров, Б. С. Никифоров, Э. Б. Мельникова, И. Л. Петрухин, И. Ф. Машленко, В. М. Николайчик, Н. Н. Полянский, Г. П. Прошина, Ф. М. Решетников, М. С. Строгович, В. А. Туманов, Е. А. Шеин, С. Г. Чаадаев, А. Н. Яковлев и другие.

Высоко оценивая труды указанных авторов, следует признать, что в силу идеологических установок, существовавших при социализме, они нередко вынуждены были офаничивать рамки своих исследований в основном критическим анализом уголовно-процессуального права США и практики его применения.

Таким образом некоторые проблемы, связанные с арестом и обыском в уголовном процессе США остались недостаточно изученными. В докторских диссертациях К. Ф. Гуценко, И. Б. Михайловской, В. М. Николайчика, в кандидатских диссертациях И. Ф. Машленко, А. И. Рогова, в некоторых книгах и статьях, посвященных уголовному процессу США и отдельным его институтам, вышедших на эту тему более десяти лет тому назад затрагиваются лишь некоторые аспекты связанные с производства арестов и обысков в уголовном процессе США. Но в комплексе эти основные меры процессуального принуждения не исследованы. Недостаточно изучены роль обыска и ареста в обеспечении личной жизни фаждан и неприкосновенности их жилища и имущества; судебный контроль за полицейской деятельностью по проведению арестов и обысков; влияние научно- технического професса на правила проведения обыска и ареста. В последние годы в уголовном процессе США появились новые тенденции, не нашедшие отражения в ранее изданных работах и требующие исследования.

7

Цель исследования.

Целью настоящей работы является комплексное исследование институтов ареста и обыска в уголовном процессе США; ретроспективный анализ их становления и развития; представления о них в настоящее время в законодательстве и общем праве; выявление связи этих норм права с охраной прав и законных интересов личности и состоянием правопорядка; критика негативных сторон применения правил ареста и обыска в полицейской практике; выявление положительного правового опыта, который может быть использован в нашей стране, при совершенствовании законодательства об аресте и обыске и практике его применения.

Исходя из общей цели исследования, в диссертации были поставлены и решены следующие задачи :

  • раскрыть сущность и механизм функционирования института ареста и обыска в уголовном процессе США;

  • выявить основные тенденции правового регулирования арестов и обысков на современном этапе;

  • обосновать значение на современном этапе борьбы с преступностью соблюдения требований законодательства и международно-правовых норм о производстве арестов и обысков для обеспечения законности методов получения доказательств и соблюдения прав личности в уголовном процессе;

  • проанализировать влияние научно-технических достижений на институт обыска и ареста;

  • изучить современные правовые доктрины и теоретические взгляды американских юристов по вопросам ареста и обыска и дать им надлежащую правовую оценку;
  • сформулировать выводы и предложения по совершенствованию институтов ареста и обыска в уголовном процессе России.

8

Объектом исследования настоящей работы являются институты ареста и обыска в уголовном процессе США, их эволюция, с учетом тенденций последних лет и сравнительный анализ уголовно-процессуального законодательства США и России об аресте и обыске.

Теоретический и методологические основы исследования.

Методологической и теоретической основой диссертационного исследования является общедиалектический метод познания. При написании работы автор использовал исторический, логический и сравнительно-правовой методы. Использованы также социологические и статистические данные, приведенные в работах американских юристов. При разработке проблемы изучению и анализу были подвергнуты переводы источников уголовного процесса США, в которых регламентируется производство арестов и обысков. Это федеральное законодательство и законодательство отдельных штатов, решения Верховного суда США, федеральных судов и судов штатов. Автор не ограничился источниками на русском языке. Главный массив информации, по теме диссертации был получен в ходе работы с первоисточниками на английском языке - законодательными актами, материалами судебной практики, работами ученых юристов США. В диссертации использовались монографии и статьи американских авторов, посвященные вопросам производства обысков и арестов и другим вопросам уголовно-правовой деятельности. Кроме того, была проанализирована российская литература, где затрагивались вопросы ареста и обыска в США.

Научная новизна исследования.

Научная новизна диссертации состоит в том, что она является первым в российской литературе полным монографическим исследованием, посвященным двум взаимосвязанным мерам процессуального принуждения - аресту и обыску в уголовном процессе

9

США. Основная часть работы выполнена на базе нормативных и доктринальных источников, отсутствующих в отечественном научном обороте. Автор использовал правовые акты последних лет и материалы судебной практики, которые еще не освещались в российской литературе.

Впервые в отечественной литературе институты ареста и обыска рассматриваются через структуру всего законодательства США об охране личности, жилища, документов и имущества граждан в уголовном процессе. Исследуется место ареста и обыска в системе мер, ограничивающих права граждан в уголовном процессе США, а также значение принципа разделения функций суда, полиции и других субъектов при производстве арестов и обысков. Анализируется роль Верховного суда США в развитии доктрины и практики применения норм права о производстве арестов и обысков, рассматривается влияние научно-технического прогресса на эти институты уголовного процесса. На большом фактическом материале проанализирована динамика развития судебных прецедентов, лежащих в основе ряда норм о производстве ареста и обыска и выявлены характерные тенденции в применении этих правил. На основе сравнительного анализа уголовно- процессуального законодательства США и России об аресте и обыске в работе сформулированы выводы и предложения по совершенствованию этих института в уголовном процессе России, что особенно необходимо в период реформирования отечественного судопроизводства.

Положения выносимые на защиту. 1. Ареста и обыск среди иных мер процессуального принуждения в уголовном процессе США занимаю главное место. Это не только самые серьезные меры процессуального принуждения, но и основные. Уголовно-процессуальное законодательство США не знает столь детальной регламентации
иных мер процессуального

10

принуждения. Остальные меры процессуального принуждения в уголовном процессе США теснее, чем в уголовном процессе России связаны с арестом и обыском и по отношению к ним являются дополнительными. Более того, ордер на арест или обыск выступает первоначальным (а по менее серьезным преступлениям - единственным и окончательным) актом обвинения и единственным доказательством, фиксирующим начало официального производства по делу.

  1. Конституция США определяет отправные положения производства ареста и обыска, что является важной гарантией соблюдения прав личности в уголовном процессе США и практическим воплощением в уголовном судопроизводстве конституционной идеи о неприкосновенности частной жизни и частной собственности граждан, нашедшей свое теоретическое обоснование в современной американской юриспруденции в концепции “прайвеси”.

  2. Ведущую роль в формировании процессуальных норм, об аресте и обыске, играет Верховный суд США, нередко испытывающий на себе влияние общественного мнения. Правила, устанавливаемые им по делам, связанным с толкованием поправки IV Конституции США, включаются в систему гарантий, характеризующих “надлежащую правовую процедуру”, и распространяются в качестве общеобязательных на деятельность органов уголовной юстиции в штатах. В связи с этим исследуются основные тенденции развития института ареста и обыска в США. Ушли в прошлое тенденции 70-х годов, когда Верховный суд США оправдывал отдельные случаи противозаконных обысков и арестов в угоду общественному мнению. Несмотря на неуклонный рост преступности под влиянием тенденций о первостепенном значении охраны прав личности с начала 90-х годов стала преобладать доктрина об недопустимости произвола полиции при

11

проведении ареста или обыска и большей правовой защищенности личности.

  1. Полиция - отражатель общественного мнения. Ее поведение, произвол то поощряется, то критикуется; тем самым создается некий баланс, регламентируемый судебными прецедентами порой противоречащими друг другу. Все это объясняется тем, что они выносятся в разное время, в разных штатах и отражают задачи борьбы с преступностью, с одной стороны и охраны прав личности с другой стороны. Поэтому можно утверждать, что система уголовно- процессуальных норм США об аресте и обыске и практика их применения более гибкая чем в России. В этом есть не только положительное, но и негативное. Последнее особенно будет проявляться, если отдельные элементы указанной системы будут перенесены в уголовный процесс России без достаточной на то необходимости и без соответствующего обеспечения их функционирования другими нормами уголовно-процессуального законодательства, связанных с этими новеллами.
  2. Наиболее опасной альтернативой требованию о соблюдении закона о проведения ареста и обыска служит критически проанализированная в диссертации концепция “добросовестного заблуждения”, получившая закрепление в ряде решений Верховного суда США. В соответствии с этой концепцией суд не должен отвергать доказательства, добытые полицейскими в результате ареста или обыска, которые действовали в “добросовестном заблуждении” относительно правомерности своих действий, независимо от того, какие при этом были допущены нарушения закона. Концепция “добросовестного заблуждения” не только поощряет правовую неграмотность полицейских, но и способствует злоупотреблению полицией в ходе расследования.
    Доктрина “добросовестное заблуждение’1 позволяет

12

признавать допустимыми незаконно полученные в ходе ареста или обыска доказательства. Вместе с тем этот допуск является неким противовесом требованию о недопустимости доказательств, полученных с нарушением порядка ареста и обыска. В этой связи заслуживает внимания альтернативная доктрина о “надлежащей правовой процедуре” или “плоды отравленного дерева” которая в последние годы находит все более широкое распространение в уголовном процессе США. Таким образом противовесом тенденций в праве выступает доктрина и судебная практика об аресте и обыске.

  1. Как разновидность ареста диссертантом подробно анализируется институт задержания, его положительные и отрицательные стороны. На основе исследованного материала делается вывод, о том, что правовая регламентация задержания и ареста в США представляет полиции весьма широкие дискреционные полномочия их реализации.

  2. Ряд прав арестованного в работе рассмотрен сквозь призму обязанностей полицейских, так как эти права - производные от обязанностей полицейского, представляют определенный интерес для всестороннего изучения процессуального положения арестованного.
  3. Правила Миранды, являясь одним из краеугольных камней прав граждан при аресте, неоднократно подвергались изменениям в трактовке Верховным судом США, что в основном связано с неоднозначным характером общественного мнения по данному вопросу.
  4. Рассмотрено влияние развития научно-технических средств, используемых для вторжения в личную жизнь граждан. Техника в руках полиции не только средство, адекватное тем, чем пользуются преступники, но средство, которое согласно взглядом многих юристов США представляет собой реальную угрозу свободе личности в США

13

ибо это открывает перед правоприменительными органами новые возможности для контроля над личностью. Анализируются теоретические взгляды и судебная практика по вопросам электронного прослушивания и наблюдения как специфической форме обыска.

  1. В российском уголовном процессе основные меры правового принуждения, такие как арест и обыск должны применяться с учетом важнейших положений международных актов, в которых декларируются общечеловеческие ценности и принципы уважения прав и свобод человека. Путем сравнительного анализа уголовно- процессуального законодательства США и России об аресте и обыске диссертантом сформулирован ряд предложений по совершенствованию данных институтов в уголовном процессе России.

Практическая значимость диссертации.

Содержащиеся в диссертации теоретические выводы и фактический материал могут быть использованы в дальнейших научных исследованиях по проблемам ареста и обыска как в российском, так и в зарубежном уголовных процессах. Эти положения могут быть учтены при разработке предложений о внесении дополнений и изменений в действующее уголовно-процессуальное законодательство, а также при подготовке и принятии проекта УПК. Кроме того, фактические данные и выводы, имеющиеся в работе могут быть использованы в ходе преподавания соответствующих дисциплин в юридических вузах.

Апробация результатов исследования.

Основные положения работы были изложены в семи печатных работах диссертанта, а также в выступлениях на двух научных конференциях и обсуждались на заседаниях кафедры уголовного права и процесса юридического факультета Российского Университета дружбы народов. Некоторые результаты исследования используются в учебном процессе указанного факультета.

14

Структура диссертации.

Структура и объем работы определены предметом и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, заключения и списка использованной литературы.

Автор работы выражает благодарность директору Американской Ассоциацией Юристов (American Bar Association) в России госпоже Нэн Берне за предоставленные в оригинале нормативные акты и публикации трудов видных юристов США, специалистов в области уголовного процесса, а также, профессору Мичиганского университета им. Уэйна, Детройт, Мичиган США господину У. Бернему.

Ряд нормативных документов и произведений классиков англо- американской юриспруденции, цитируемых в работе, получены автором через компьютерную сеть “Internet” из библиотек университетов Калифорнии США и Кембриджа Англия.

По теме диссертации были опубликованы следующие статьи в российских юридических изданиях:

  1. Пешков М. Особенности возбуждения уголовного дела в уголовном процессе США. Ж. «Следователь», 1997, №2, с.76-77 (0.2 п. л.).
  2. Пешков М. Прослушивание и электронное наблюдение в уголовном процессе США. Ж. «Российская юстиция», 1997, №4 с. 55-56 (0.2 п. л.).
  3. Пешков М. Законодательство США об охране личности, жилища, документов и имущества граждан в уголовном процессе. Ж. «Следователь», 1997, №3, с. 18-24 (0.9 п. л.).
  4. Пешков М., Махов В. Сравнительный анализ уголовно- процессуального законодательства США и России об аресте. Ж. «Следователь», 1997, №4, с. 17-19 (0.3 п. л.).

15

  1. М. Пешков Особенности института задержания в уголовном процессе США. Вестник Российского университета дружбы народов // Серия Юридические науки, 1997, №2, с. 157-160 (0.3 п. л.).

  2. Пешков М. Особенности проведения обыска в уголовном процессе США. Ж. «Следователь», 1997, №5, с.56-64 (1.0 п. л.).

  3. М. А. Пешков Функции суда, прокуратуры и полиции при производстве ареста и обыска в уголовном процессе США. Ж. «Государство и право», 1998, №1, с. 79-82 (0.2 п. л.).

16

Глава 1. Арест и обыск как основные меры правового принуждения в уголовном процессе США.

§ 1. Законодательство США об охране личности, жилища, документов и имущества граждан в уголовном процессе.

Общепризнанно, что английские поселенцы XVIII века привезли с собой в США со своей родины многие правовые институты, в том числе те, на основе которых сформировалось уголовно-процессуальное право США1. До 1774 года американцы отстаивали свои права и свободы прежде всего апеллируя к законодательным актам и “общему праву” Англии, а также путем обращения к колониальным хартиям, в которых были нормы о гарантиях прав британских подданных. Преемственность английских правовых институтов вытекала из известных обстоятельств, связанных с образованием США.

Феодально-абсолюстическая монархия Англии со своими правовыми нормами оказалась несовместимой с тем новыми общественными порядками, которые хотела установить молодая американская буржуазия. Характерная черта антиколониального движения в Северной Америке - конституционное закрепление основных прав и свобод человека, связь понятий “свобода” и “собственность’’ и реализация принципа “мой дом - моя крепость”2. Испытав на себе тиранию и беззаконие английских судов, колонисты стремились прежде всего защитить личность от произвола.

Конституция США была призвана закрепить создание единого государства - Соединенных Штатов. Поэтому при разработке основное внимание было уделено формированию и полномочиям трех ветвей

1 См., The advance of democracy. Ed dy Pole J. New York, 1968, p. 31.

2 См., Lasson N. The History and Development of the Fourth amendment to the Uniated States Constitution. Baltimore, 1937, p. 51.

17

государственной власти - законодательной, исполнительной и судебной.

В Основном законе США (Конституция 1787 г.) получили закрепления только отдельные буржуазно демократические свободы -гарантия habeas corpus, запрещение принимать “билли об опале” и закон ex post facto и поэтому вряд ли можно говорить о том, что Конституция “признавала права граждан”, которые были к тому времени провозглашены конституционными актами штатов.

Идея “Билля о правах” была заимствована американскими колонистами из правовой доктрины и практики Великобритании. Но в английской правовой доктрине традиционно считалось, что “билли о правах” должны гарантировать права народа от произвола только со стороны короля, как единоличного правителя. В США концепция “Билля о правах” трактовалась значительно шире. В принятии “биллей” колонисты видели важные конституционные гарантии личных свобод, защиту от любого государственного органа. “Орган народа, -писал Т. Джефферсон, - также, как личность подвержен тирании, поэтому его действия должны постоянно находиться под контролем”1 .

Сразу после принятия Конституции возникло и быстро набрало силу движение за включение в Основной закон “Билля о правах”. Ряд штатов, ратифицировав Основной закон, прямо поставили условие о том, что он должен быть дополнен поправками о правах и свободах граждан. Федералисты во имя спасения конституции, согласились выполнить требования сторонников принятия поправок о правах человека. В марте 1789 года начал работу первый конгресс США. Среди неотложных вопросов, поставленных на обсуждение конгресса, о “билле о правах” даже не упоминалось, несмотря на обещание начать

1 См., The Papers of Thomas Jefferson. Ed by Boyd J.: in 19 vis. Princton, 1950-1974, 1950, v. 1, p. 124.

18

рассмотрение поправок к конституции на первом же его заседании. Только через 2 месяца с начала работы конгресса, депутат Мэдисон1 выступил с предложением внесения в конституцию “билля о правах”. Ему пришлось выдержать упорное сопротивление федералистов, доказывая им, что бесконечные отсрочки решения о поправках “могут вызвать подозрения и настроить народ против дальнейших действий конгресса”2 .

Антифедералисты поддержали Мэдисона. “Народ не успокоится до тех пор, - сказал делегат Уайт, - пока не будут приняты поправки гарантирующие основные права и свободы 3 . Мэдисон представил свой проект поправок, в котором содержались по существу те поправки, которые в последующем составили федеральный “Билль о правах”. Предложенный им проект “Билля о правах” содержал ряд важных процессуальных прав личности: неприкосновенность жилища, гарантия “законного судебного разбирательства” (due process of law), запрещение произвольных арестов, обысков, чрезмерных залогов и штрафов, жестоких и необычных наказаний4 .

Первые 10 поправок к Конституции, составившие Билль о правах, были ратифицированы необходимым числом штатов к 15 декабря 1791 года. С этого момента “Билль о правах” вступил в силу.

1 Мэдисон Джеймс (1751-1836), участник войны за независимость в Северной Америке 1755-83. Один из авторов проекта Конституции США 1787 года. Впоследствии 4-й президент США. (Прим. автора).

2 См., Documentary History of the First Federal Congress of the Uniated States of America. In 3 vis. Baltimore, London, 1972-1977. V. 1, p. 427.

3 См., Documentary History of the First Federal Congress of the Uniated States of America. In 3 vis. Baltimore, London, 1972-1977. V. 1, p. 428.

4 См., Papers of Continental Congres 1774-1789. In 5 vis, Washington, 1978. V. 1, p. 434-436.

19

Поправки ГУ, V, VI и VIII содержали нормы, гарантии неприкосновенности личности, которые нашли свое выражение и в установлении определенных уголовно-процессуальных норм.

Конституционное закрепление норм, направленных на устранение произвола исполнительной и судебной властей явилось несомненно, одной из исторически-прогрессивных целей “Билля о правах”. Американские политические лидеры, воспроизводя на новой основе заимствованные из английской правовой доктрины нормы и принципы уголовного судопроизводства, выражали ненависть к монархическому наследию. Закрепление этих отправных положений судебного разбирательства, в основе, которых лежали права личности, прямо отрицало деспотичное абсолютное правосудие, главные положения инквизиционного судопроизводства. И именно поэтому и были записаны гарантии “надлежащей правовой процедуры”1, положение о запрещении необоснованных обысков и арестов, привилегия против самообвинения и др.

IV поправка “Билля о правах” гласит: “Право народа на гарантии неприкосновенности личности, жилища, документов и имущества от необоснованных обысков и арестов не должно нарушаться. Ни один ордер не должен выдаваться иначе, как при наличии достаточного основания, подтвержденного присягой или торжественным заявлением; при этом ордер должен содержать подробное описание места, подлежащего обыску, лиц или предметов, подлежапщх аресту”. Цель этой поправки - утвердить в новом государстве принцип неприкосновенности личности и жилища. Ее содержание, как и

1 Надлежащей правовой процедурой (Due Process of Law) считается порядок осуществления правосудия по уголовным делам, основанный на совокупности конституционных принципов и установленных решениями Верховного суда США правил. (Прим. автора)

20

содержание иных поправок, касающихся процессуальных гарантий правосудия и прав личности, “была продуктом исторического опыта американцев, частнособственнических представлений о

взаимоотношениях личности и государства”1.

Поправка IV должна была предусмотреть возможные злоупотребления властью правительством, с которыми так часто приходилось сталкиваться самим колонистам и их предкам в монархической Великобритании.

Кроме того, эта поправка наряду с иными положениями Конституции была воплощением идеи о неприкосновенности частной собственности. Принцип недопустимости посягательства на собственность, выраженный, в частности, в запрете “нарушить владение” (trespass) без согласия владельца или без законного основания, является одним из догматов общего права. Идея всемерной правовой охраны частнособственнических интересов как основа поправки IV была развита Верховным судом США в ряде его принципиально важных решений.

Постепенно к середине 70-х годов нашего столетия в практике Верховного суда выработалась концепция, согласно которой поправка IV представляет конституционную охрану не только и даже не столько частной собственности (ее неприкосновенность гарантирует достаточное число других конституционных норм), сколько частную жизнь граждан, свободу человека от излишнего и неправомерного вмешательства государства во все те сферы его частной жизни. Последние объединяются в американской юриспруденции концепцией “прайвеси”, в которой нашли адекватное отражение принципы индивидуализма, святости и незыблемости частной собственности, а

1 См.: Мишин А. А., Власихин В. А. Конституция США. Политико- правовой комментарий. М., 1985, с. 209.

21

также общедемократические идеалы охраны прав и свобод граждан от произвола властей. Первая попытка сформулировать суть понятия “прайвеси” была предпринята в 1890 году известными американскими юристами С. Уорреном и Л. Брандейсом, которые определяли его как “право быть оставленным в покое”1. Термин “прайвеси”, прочно вошедший в политико-правовой лексикон США, не имеет адекватного эквивалента в русском языке. Этим термином в США обозначают все аспекты частной жизни, индивидуального бытия человека: интимный мир, сферу личных отношений, неприкосновенность частной переписки, записей, дневников, свободу высказываний и религиозных убеждений и т. п.2.

Как видно, поправка IV состоит из двух частей. Первая часть в чисто декларативной форме провозглашает “право народа” на неприкосновенность личности, жилища, имущества, личных бумаг и документов; необоснованные аресты и обыски в нарушении этого права запрещаются. Вторая же часть поправки представляет собой попытку сформулировать практические гарантии данного конституционного права. Анализ поправки позволяет сделать вывод, что авторы Билля о правах, естественно, допускали возможность “обоснованных”, то есть правомерных, обысков и арестов. Обыск или арест правомерен, когда на его производство выдан ордер; в свою очередь, правомерность ордера ставится в зависимость от “достаточного основания”, наличие которого необходимо для выдачи ордера и должно быть подтверждено присягой или торжественным заявлением; ордер на обыск правомерен также только в том случае, когда он содержит подробное описание места обыска, а ордер на арест гражданина или изъятие предметов,
связанных с преступлением, -

1 См.: США: Конституция и права граждан. М., 1987, с. 110.

2 См. там же с. ПО.

22

подробное описание лица, подлежащего аресту, или предметов, подлежащих изъятию.

Поправка не указывает, на ком лежит ответственность за выдачу ордеров, кто определяет “достаточность оснований” для выдачи ордера, кто исполняет ордер, насколько подробно должны составляться описания мест обыска, а также подлежащих аресту лиц или предметов, степень абсолютности устанавливаемых ею правил, могут ли быть из них исключения. Иначе говоря, поправка IV не установила твердых критериев обоснованности арестов и обысков. Конкретизация неопределенных формулировок была оставлена на усмотрение законодателя и судебной власти. Поэтому на протяжении всей истории США фактическое нормативное содержание предписаний поправки IV менялось постоянно, а реальное значение гарантий неприкосновенности личности и жилища во многом определялось задачами практической деятельности “исполнителей закона” полиции, ведомствами государственного обвинения, следственно-сыскных органов и иных правоприменяющих учереждений.

Конституция США определяет и ограничивает только власть и полномочия правительства (как федерального, так и правительства штатов), за исключением одного случая. Только XIII поправка может трактоваться так, чтобы быть применимой к частным лицам. Эта поправка, принятая после Гражданской войны, запрещает рабство и недобровольное служение. Таким образом, жалоба в суд о том, что чьи-то конституционные права были нарушены частным лицом, невозможна. Это ограничение имеет очень важное значение для конституционного уголовного процесса. Вопреки конституционным положениям, запрещающим проводить необоснованные аресты (задержания) или обыски (изъятия), ГУ поправка к Конституции США не обеспечивает никакой защиты в тех случаях, когда частные
граждане по своей

23

собственной инициативе и без какой-либо поддержки или одобрения со стороны государственных служащих ворвались в чужое жилье или арестовали кого-либо и, собрав доказательства, предоставили их полиции1 .

Ведущую роль в формировании свода процессуальных норм, регламентирующих порядок производства арестов и обысков, играет Верховный суд США; правила, устанавливаемые им по делам, связанным с толкованием поправки IV, включаются в систему гарантий, характеризующих “надлежащую правовую процедуру”, и распространяются в качестве общеобязательных на деятельность органов уголовной юстиции в штатах. Как замечает профессор Дж. Пелтансон, в сфере толкования поправки IV “Верховный суд всегда испытывал трудности в определении того, что имеет в виду Конституция”2 .

Принципиальная конструкция процедуры выдачи ордера, как она выстроена законодательством и судебной практикой, выглядит следующим образом.

При наличии “достаточных оснований” для привлечения лица к уголовной ответственности сотрудник полиции или иного органа расследования составляет заявление о выдаче ордера на арест лица или на обыск занимаемых им помещений3 . Его заявление под присягой

1 Так это сформулировал Верховный Суд США в действующем и ныне решении по делу Мак-Дауэла в 1921 году.

2 См., Peltanson J. Corwin and Peltanson’s Understanding the Constitution. Hinsdale, 1973, p. 67.

3 Заявление представляет собой письменный документ, в разных юрисдикциях именуемый по разному: “жалоба” (complaint), “аффидевит” (affidavit), “предварительная информация” (preliminary information).

24

представляется судье-магистрату, который должен проверить “достаточность оснований” и после этого утвердить и выдать ордер или отказать в его выдаче. В Федеральных правилах уголовного судопроизводства в окружных судах США указывается: “Если из жалобы или аффидевита… следует, что существует достаточное основание полагать, что было совершено правонарушение или что его совершил обвиняемый, ордер на арест обвиняемого выдается любому должностному лицу, уполномоченному законом исполнить его”1 . Утвержденный ордер исполняется сотрудниками полиции. Издание ордера на арест или обыск является процессуальным актом, формально означающим возбуждение уголовного преследования.

В теории американского уголовного процесса предполагается, что утверждение ордера судьей - нейтральным и беспристрастным магистратом ( судья, сам суд низшего звена судебной системы США) - должно обеспечить надзор судебной власти за соблюдением конституционного требования достаточности оснований при возбуждении уголовного дела, законностью и обоснованностью обысков и арестов. Предполагается также, что представитель судебной власти оценивает обоснованность обысков и арестов объективно, нейтрально и непредвзято, что не всегда может быть сделано полицией или органами обвинения в силу обвинительной природы их функций.

Суды заняли четкую позицию в вопросе о том, кому принадлежит власть выдавать ордера. Ряд решений Верховного суда последовательно подтверждал, что эта власть - прерогатива магистрата. В тех штатах, где законодательство допускало издание ордеров

1 См., сборник нормативных актов «Federal Criminal Code and Rules» Federal Rules of Criminal Procedure for the Uniated States Dictrict Courts (amendment received to Janiary 6, 1997), West Group, St. Paul, Minn, 1997. Rule IV.

25

обвинителями, такая практика Верховным судом объявлялась противоречащей Конституции.

Вопреки нормативным конструкциям, реальная схема процедуры издания ордера выглядит иначе - не решение представителя судебной власти имеет контролирующее значение для полиции и обвинения, а решение полиции и обвинителя предопределяет санкцию магистрата. Ордер, выданный “нейтральным и беспристрастным” магистратом, чаще всего выступает лишь документальным (и автоматическим) подтверждением решения обвинителя привлечь подозреваемого к уголовной ответственности1. На федеральном уровне утверждение обвинителем заявлений на выдачу ордера является прочно укоренившейся практикой. В некоторых штатах предварительное утверждение ордера обвинителем требуется законом.

Исследования, проведенные американским юристом, профессором Ф. Миллером в штатах (Мичиган, Канзас и Висконсин), выявили, что “фактически не существует судебной проверки наличия достаточных оснований для выдачи ордеров на арест. И это истинно так, несмотря на разнообразие формальных схем размещения этой функции. В каждом из трех штатов решение, выдавать ли ордер, принимается службой атторнея-обвинителя”2. Многие магистраты не имеют квалифицированной юридической подготовки и полагаются на “юридические обоснованные” суждения обвинителей,

профессиональный опыт сотрудников полиции и органов расследования, ибо в отличии от аналогичного института магистратских судей в Англии их непосредственные помощники клерки не имеют

1 См., Peltanson J. … Op. cit, p. 84.

2 См., Miller E. Prosecution. The Decision to Charge a Suspect with a Crime. Boston, 1974, p. 54.

26

специальной юридической подготовки1. Влияние вышеуказанных должностных лиц и органов на магистраты в вопросе о выдаче ордера на арест обусловлено и самой неопределенностью конституционного требования “достаточного основания”. Времена меняются и в последние годы считается искажающим реальную картину утверждение

0 том, что ордера на обыск и арест часто даются магистратами, не имеющими профессиональной подготовки2 .

Критерии достаточности оснований для выдачи ордера на обыск или арест в американском праве не получили конкретного и детального описания. Верховный суд считает, например, что при оценке достаточности оснований следует исходить из “вероятностей”, которые не имеют “технико-юридической природы”: это “фактические и практические соображения повседневной жизни, которыми руководствуется в своих действиях разумный и здравомыслящий человек, а не специалист по узкоюридическим вопросам”. Достаточные основания появляются тогда, когда “факты и обстоятельства, которые известны сотруднику полиции или о которых он имеет разумно надежную информацию, достаточны сами по себе, чтобы у разумно осторожного человека появилось убеждение”, что совершено преступление3 .

Судебная практика США показывает, что достаточным основанием для выдачи ордера на арест или обыск чаще всего бывают различного рода непроверенные данные оперативной работы полиции,

1 См.: Д. Карлен Американские суды: система и персонал. Перевод с англ. В. А. Власихина, Прогресс, М., 1972, с. 53.

2 У. Вернем Анализ работы. С. В. Боботов, И. Ю. Жигачев. Введение в правовую систему США// Гос-во и право, 1997, №10, с. 118.

3 Из решений Верховного суда США по делам Бринегара (1949 г.) и Кэрол (1925 г.)

27

в частности информация, поступившая от полицейского осведомителя. Имя осведомителя в заявлении на выдачу ордера обычно не раскрывается: достаточно бывает утверждения сотрудника полиции о том, что осведомитель - человек надежный и в прошлом якобы сообщал достоверную информацию.

Достаточным основанием может служить и так называемое “доказательство по слуху”, то есть любого рода информация, сообщенная не из первоисточника, а опосредованно, через другое лицо. Согласно Федеральным правилам уголовного судопроизводства, указанным выше, “установление достаточного основания может исходить из доказательства по слуху полностью или частично”1.

Неопределенность оснований для выдачи ордера на арест или обыск, сводящихся преимущественно к непроверенной информации оперативного характера, представляет широкие возможности для злоупотребления полицейскими своей властью при реализации мер правового принуждения. Как подчеркивает российский ученый В. М. Николайчик, в американском уголовном процессе складывается положение, при котором полицейский, в обоснование ареста или обыска ссылающийся на анонимного осведомителя, “оказывается в конечном счете единственным судьей в решении вопроса о том, имеется ли достаточное основание для производства ареста или обыска… Несмотря на то, что … практика выдачи ордеров создает возможности для злоупотреблений, она не меняется…“2.

На первый взгляд, абсолютные требования поправки IV о необходимости ордера для производства ареста или обыска имеют исключения, легализуемые законом и судебной практикой и объясняемые практическими потребностями борьбы с преступностью.

1 См., Federal Rules.., Rule 4, p. 13.

2 См., Николайчик В. М. Уголовный процесс США. М. 1981, с. 109.

28

По общему правилу, закрепленному общим правом, законодательством штатов и федеральными законами, любой сотрудник правоприменяющего органа вправе произвести арест лица без ордера, когда преступление совершается в присутствии такого сотрудника или когда у сотрудника имеется обоснованное подозрение, что преступление совершило данное лицо. Так, согласно (§, § 3052, 3056 раздела 18 Свода законов США), сотрудники ФБР или секретной службы уполномочены “производить аресты без ордера за любое преступление против США (т. е. преследуемое по федеральным законам. Прим. автора), совершаемое в их присутствии, либо за любую фелонию1, предусмотренную законами США, если у них есть разумные основания полагать, что лицо, подлежащее аресту, совершило или совершает таковую фелонию”

“Правомерный” арест лица - на основании ордера или без него - дает возможность полиции провести личный обыск подозреваемого, а также обыск вещей, находящихся вблизи, “под его непосредственным контролем”. Конечно, тщательный обыск лица, арестованного при наличии “достаточного основания”, бывает необходим в интересах безопасности самого полицейского. Но такими обысками чаще пользуются с превышением фаниц необходимого, злоупотребляя им и унижая людей. Ряд решений Верховного суда подтверждает также право полиции без ордера обыскивать помещения, в которых производится “правомерный” арест лица. Это правило, естественно, противоречит норме поправки IV о производстве обыска только на основании ордера, но объясняется необходимостью изъять предметы, возможно имеющие доказательственное значение (оружие, наркотики и т. д.).

1 Фелония - категория наиболее тяжких уголовных преступлений в США (Прим. автора).

29

В различных комбинациях - арест без ордера, но на основе “правомерного” обыска, в том числе и производимого без ордера, обыск без ордера, но на основе “правомерного” ареста, в том числе и производимого без ордера, - аресты и обыски могут производиться полицией без ордеров, в обход требований поправки IV, хотя и “легально”, на основе разнообразных норм, установленных законом или выработанных судебной властью.

Поправка IV устанавливает четкое требование, чтобы в ордерах на обыски или аресты содержалось указание на конкретное лицо, подлежащее аресту, или подробное описание места обыска либо подлежащих изъятию предметов. Однако эта конституционная норма несколько исказилась в призме закона, судебных решений и полицейской практики. Так, согласно Федеральным правилам уголовного судопроизводства, ордер на арест обвиняемого, если его имя неизвестно, может содержать “любое имя или описание, посредством которого он может быть идентифицирован с разумной достоверностью”1. Такого рода, по существу, бланкетный ордер позволяет сотрудникам правоприменяющих органов злоупотреблять своим правом на арест, а сопоставление бланкетного ордера с предписаниями поправки IV дает основания для вывода о том, что его наличие, как отмечает В. А. Ковалев, “тождественно отсутствию какого- либо ордера вообще”2.

Идея “общих ордеров” и “общих обысков”3 , неприятием которой были
движимы авторы Билля о правах при составлении

1 См., Federal Rules.., Rule 4 (с) (1), p. 13.

2 См., Ковалев В. А. Буржуазная юстиция: с кем и против кого? М., 1981, с. 15.

3 Они хорошо знали о многочисленных злоупотреблениях королевской властью: в Великобритании так называемые “общие ордера” (не

30

поправки IV, в современном американском обществе зачастую проступает в предписаниях статутов и повседневной практике полицейских органов.

Наиболее ощутимо идея “общего обыска” проявляется в практике подслушивания и электронного наблюдения с целью перехвата и фиксации разговоров граждан. “Отцы-основатели” не могли себе вообразить, что формулируемые ими гарантии законности и обоснованности обысков и изъятий станут предметом споров ученых- юристов, практических деятелей полиции и политологов по поводу конституционности подслушивания и электронного наблюдения. Подслушивание стало грозным орудием вторжения государства в то самое “прайвеси”, конституционное право на которое столь тщательно обосновывалось на протяжении многих лет адвокатами, судьями, университетской профессурой. Юристы стали утверждать, что подслушивание должно быть в конституционном смысле приравнено к проведению обыска и изъятия, и на него должны быть распространены условия, предписанные поправкой IV, так как по своей сути оно мало чем отличается от обыска с целью изъятия доказательств преступления. Противники подслушивания утверждают, что оно неконституционно по своей природе, так как представляет собой, по сути, “общий обыск”, поскольку при подслушивании практически невозможно предсказать, какая часть разговора или разговор может стать доказательством обвинения. Поэтому даже если принять подслушивание за “обыск” по

содержащие имен лиц, подлежащих аресту, или указания места обыска) широко использовались представителями короны в массовых облавах, арестах и обысках; в самих американских колониях королевским чиновникам выдавались бессрочные “общие ордера” на беспрепятственные обыски жилищ и торговых помещений под предлогом обнаружения контрабандных товаров. (Прим. автора).

31

смыслу поправки IV, то в ордер на такой “обыск” просто невозможно включить “подробное описание” предмета, подлежащего изъятию, поскольку подслушивание ведется “вслепую”, пока не будет зафиксирован интересующий разговор. Как пишет Р. Кларк, бывший генеральный атторней США, подслушивание “улавливает все, что происходит в мире звуков, не будучи, однако, в состоянии отличить рыбу от мяса…“1. Именно поэтому противники подслушивания считают его грозным орудием вторжения в конституционно охраняемое “прайвеси”.

Сторонники же прослушивания указывают на его эффективность в деле борьбы с преступностью вообще, а в особенности с такой ее разновидностью, как организованная преступность.

При оценке правовой регламентации подслушивания необходимо иметь в виду не столько строгость этой регламентации (а практика показывает, что сотруднику правоприменяющего ведомства не так уж трудно убедить судью в наличии “достаточного основания” для установки подслушивающих устройств), сколько сам факт узаконения подслушивания и признания его вполне конституционным методом сбора доказательств. “Общий обыск”, который “отцы-основатели” пытались исключить из правоприменительной деятельности, дабы оградить человека от произвола властей, институционализировался в современной конституционной практике США посредством достижений электронной техники. Подслушивание разрушает устои “прайвеси”, а, например, страх перед вездесущими электронными “ушами” государства сводит на нет возможности гражданина свободно воспользоваться политическими правами, дарованными ему I поправкой Конституции.

См., Кларк Р. Преступность в США. Пер. с англ. М., 1975, с. 129.

32

Поправка IV оказала значительное влияние на развитие законодательства и судебной практики об охране личных и имущественных прав граждан в уголовном процессе США. Ее влияние прослеживается на четырех уровнях: а) международные декларации; б) федеральное законодательство; в) законодательство штатов; с) судебная практика.

На основе положений поправки IV были разработаны важнейшие положения международных актов, в которых декларируются общечеловеческие ценности и принципы уважения прав и свобод человека. К таким международно-правовым актам относятся прежде всего такие документы ООН как Всеобщая декларация прав человека 1948 г.; Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г.; Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме 1988 г. и другие.

Всеобщая декларация прав человека в ст. 12 фиксирует недопустимость произвольного вмешательства государства, других граждан в личную и семейную жизнь гражданина или посягательство на неприкосновенность его жилища. “Каждый человек имеет право на защиту закона от такого вмешательства или таких посягательств”1 .

Международный пакт о гражданских и политических правах в статье 9 устанавливает право человека на свободу и личную неприкосновенность. В этой статье подчеркивается недопустимость произвольного ареста или содержания под стражей. Лишение свободы допускается только на основаниях предусмотренных законом. В случае ареста или задержания по уголовному обвинению лицо в срочном порядке должно быть доставлено к судье или другому должностному

1 См.: Международные нормы и правоприменительная практика в области прав и свобод человека. Пособие для российских судей. Рос. правовая академия Минюст. РФ., М. 1993 г., с. 143.

33

лицу, которому принадлежит по закону право осуществлять судебную власть. “Каждому, кто лишен свободы вследствие ареста или содержится под стражей, принадлежит право на разбирательство его дела в суде, чтобы этот суд мог безотлагательно вынести постановление относительно законности его задержания и распорядиться о его освобождении, если задержание незаконно”1 . В ст. 17 содержатся положения запрещающие произвольное или незаконное вмешательство в личную или семейную жизнь гражданина, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции.

В “Своде принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме” разъясняется, что слово “арест” означает акт задержания лица по подозрению в совершении какого-либо правонарушения или по решению какого-либо органа; слова “задержанное лицо” означает любое лицо, лишенное личной свободы не в результате осуждения за совершение какого-либо правонарушения. Принцип 11 Свода гласит, что лицо не может находиться в задержании без предоставления эффективной возможности быть в срочном порядке заслушанным судом или иным органом. Суд или иной орган должен иметь полномочия для рассмотрения, в случае необходимости, основания для продолжения задержания2 .

1 См.: Сборник стандартов и норм ООН в области предупреждения преступности и уголовного правосудия. ООН, Нью-Йорк, 1972 г.; Международная защита прав и свобод человека: Сб. документов. М., 1990 г.

2 См.: Сборник стандартов и норм ООН в области предупреждения преступности и уголовного правосудия. ООН, Нью-Йорк, 1972 г.; Международная защита прав и свобод человека: Сб. документов. М., 1990 г., с. 319-320.

34

Смысл фундаментальных положений, содержащиеся в поправке IV Конституции США так или иначе воспринят и в других международных актах по правам человека. Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 года, в ст. 5 устанавливает право человека на свободу и личную неприкосновенность, лишение свободы допускается только в соответствии с процедурой, установленной законом. Арестованный обязательно должен знать причины ареста и предъявленное ему обвинение и в срочном порядке быть доставленным в суд для разбирательства его дела. В ст. 8 указывается на обязательность уважения личной и семейной жизни человека, его жилища и тайны корреспонденции. Только за редким исключением (когда это предусмотрено законом) и только в интересах государственной или общественной безопасности может быть допущено в демократическом обществе подобное вмешательство.

Влияние поправки IV прослеживается во многих положениях федерального уголовно-процессуального права, в том числе связанных с производством ареста и обыска. Среди них раздел 18 “Преступления и уголовный процесс”, раздел 28 “Судоустройство и судебная процедура” Свода законов США (в редакции 1948 г. с последующими изменениями и дополнениями), Федеральные правила уголовного процесса в окружных судах США (1946 г. с последующими изменениями и дополнениями) и ряд других законодательных актов федерального уровня, которые будут далее рассмотрены в работе.

На уровне штатов влияние поправки IV Конституции США прослеживается в аналогичных нормах конституций штатов, в соответствующих УПК штатов, например правовые нормы, касающиеся ареста и обыска в УПК штатов Нью-Йорк и Калифорния, которые будут рассмотрены далее.

35

Принципиальное значение для правильного понимания всеми американскими судами (федеральными и штатов) имеет судебная практика Верховного суда США, создающего прецеденты, в которых формулируются основные положения, касающиеся охраны личности, жилища, документов и имущества граждан, производства ареста и обыска. Например в решении по делу Эскобедо (1964 г.) закреплено право любого лица иметь защитника после ареста; в решении по делу Мэпп (1961 г.) установлен запрет на использование в судебном процессе доказательств, полученных в ходе незаконного обыска; и наконец особо известно решение по делу Миранды (1966 г.), в котором сформулирована новая судейская доктрина, затрагивающая правовой статус арестованного. Ее соблюдение является обязательным не только для федеральных судов но и для судов штатов.

§ 2. Место ареста и обыска в системе мер, ограничивающих права граждан в уголовном процессе США.

Под мерами уголовно-процессуального принуждения понимаются предусмотренные уголовно- процессуальным

законодательством процессуальные средства принудительного характера, применяемые в сфере уголовного судопроизводства уполномоченными на то должностными лицами и государственными органами при наличии оснований и в порядке, установленном законом, в отношении обвиняемых, подозреваемых и других лиц, для предупреждения и пресечения неправомерных действий этих лиц в целях успешного расследования и разрешения уголовного дела и выполнения иных задач уголовного судопроизводства.

36

Процессуальному принуждению в последнее время уделяется значительное внимание в процессуальной науке. Есть несколько подходов к определению содерж ания мер этого института1. Анализ мнения указанных авторов, ряда других работ, действующего законодательства, а также соответствующих положений проекта УПК РФ, представленному в Государственную Думу в 1997 г.2 , позволяет сделать следующий вывод. Меры процессуального принуждения - это прежде всего указанные в законе меры пресечения, применяемые дознавателем, следователем, прокурором в пределах своих полномочий или судом при наличии достаточных оснований полагать, что обвиняемый скроется от предварительного следствия или суда либо воспрепятствует объективному расследованию и разбирательству дела в суде или будет продолжать заниматься преступной деятельностью, а также для обеспечения исполнения приговора. В ст. 89 действующего УПК РСФСР (далее просто УПК) перечислены следующие меры пресечения: подписка о невыезде, личное поручительство или поручительство общественных организаций, заключение под стражу. С санкции прокурора или по определению суда в качестве меры пресечения может применяться залог. К военнослужащим может применяться в качестве меры пресечения наблюдение за ними командования воинских частей, в которых они состоят на службе. Кроме того к несовершеннолетнему обвиняемому может быть

1 См. например: Алексеева Л. Б. Принуждение в механизме уголовно- процессуального принуждения // Курс советского уголовного процесса. Общая часть. Под. ред. А. Д. Бойкова и И. И. Карпеца М., 1989 г., с. 97-104.; Петрухин И. Л. Личная жизнь: пределы вмешательства М., Юрид. лит., 1989.

2 В дальнейшем, если другое не оговорено, этот документ будет именоваться просто проектом УПК.

37

применена такая мера пресечения как отдание его под присмотр родителей, опекунов, попечителей, а воспитывающихся детских учереждениях - под присмотр администрации этих учереждений.

Ст. 90 проекта УПК помимо имеющихся ныне предусматривает такие меры пресечения как подписка о невыезде и надлежащем поведении и домашний арест. Итак, в проекте УПК несколько видоизменена и расширена функция такой имеющейся меры пресечения как подписка о невыезде. Это позволяет назвать ее новой мерой пресечения.

К мерам процессуального принуждения относятся также некоторые иные меры, принимаемые следователем, прокурором, судом в целях обеспечения предусмотренного УПК порядка расследования и судебного разбирательства по уголовным делам. Это такие меры, как задержание подозреваемого в совершении преступления (ст. 122 УПК), применение меры пресечения (в том числе заключение под стражу) в отношении подозреваемого (ст. 90 УПК); меры, обеспечивающие надлежащее поведение субъектов и выполнение других задач - отобрание обязательства о явке (ст. ст. 89, 415 УПК), привод (ст. ст. 73, 147, 247 УПК), отстранение от должности (ст. 153 УПК), наложение ареста на имущество (ст. 175 УПК), удаление из зала суда (ст. 263 УПК), наложение штрафа (ст. 323 УПК). Кроме того, к мерам процессуального принуждения относятся ряд следственных действий, которые могут осуществляться принудительно: выемка (ст. 167 УПК), обыск (ст. 168 УПК), арест почтово-телеграфной корреспонденции и ее выемка (ст. 174 УПК), освидетельствование (ст. 168 УПК), получение образцов для сравнительного исследования (ст. 186 УПК), помещение в медицинское учереждение для стационарной экспертизы (ст. 188 УПК).

Несколько иначе обстоит дело в США. Там в законодательстве и судебной практике не употребляются термины «меры пресечения» и

38

«меры процессуального принуждения». Согласно Федеральным правилам уголовного процесса в окружных судах США1 в отношении лиц попавших в сферу уголовного процесса могут применяться следующие меры ограничивающие права граждан, которые отчасти сходны с тем, что в уголовном процессе России именуется мерами процессуального принуждения.

  1. Правило 4 предусматривает выдачу ордера на арест лица, в отношении которого имеется достаточное основание полагать, что им совершено преступление.
  2. Это же правило предусматривает, что по соответствующей просьбе прокурора (атторнея) вместо ордера на арест может быть издана повестка о вызове в суд. В случае неявки обвиняемого по повестке выдается ордер на арест.
  3. Правило 7 предусматривает, возможность согласно судебному решению, конфискации по уголовному делу, в том случае если обвинительный акт или информация содержат указания на объем прав или собственности, подлежащей конфискации. Аналогичные положения содержаться в Правиле 31.
  4. Согласно правилу 12 обвиняемому может быть изменена мера пресечения арест на залог на указанное время до подачи нового обвинительного акта, в случае, если суд удовлетворит ходатайство адвоката о дефекте первоначального обвинительного акта. У нас тоже возможна подобная замена. И даже в отличии от США, шире спектр замены, который может проявляться на практике в том, что судья вправе одновременно с вынесением постановления об отмене меры
  5. 1 См., сборник нормативных актов «Federal Criminal Code and Rules» Federal Rules of Criminal Procedure for the Uniated States Dictrict Courts (amendment received to Janiary 6, 1997), West Group, St. Paul, Minn, 1997.

39

пресечения в виде заключения под стражу избрать любую другую предусмотренную законом меру пресечения (ст. 220-2 ч. 9 УПК).

  1. Правило 12.2 предусматривает принудительную психиатрическую экспертизу обвиняемого. Согласно ходатайству прокурора суд издает приказ о направлении обвиняемого на экспертизу в соответствии с § 4241 или § 4242 титула 18 Свода законов США. Тоже касается и проведения тестов или экспериментов.

  2. Согласно Правилу 15 с учетом интересов правосудия суд может с целью использования на суде приказать, будущему свидетелю какой-либо стороны, дать письменные показания и чтобы любые названные книги, листы, документы, записи и т. д. были им представлены в указанное время и в указанном месте. С этой целью свидетель в соответствии с § 3144 титула 18 Свода законов США может быть задержан по решению суда до того как письменные показания им будут подписаны. Существенное отличие российского уголовного процесса - наличие в нем только одной меры процессуального принуждения свидетеля - привод. И это по нашему мнению правильно. Нам представляется, что вышеуказанную меру процессуального принуждения не стоит заимствовать из уголовного процесса США. Только в отдельных случаях, когда речь идет о неуважении к суду, представляется оправданным такое воздействие на свидетеля. Чаще же такое воздействие может подтолкнуть свидетеля к даче ложных показаний, с тем, чтобы избежать расправы со стороны родственников или близких обвиняемого. По нашему мнению необходимо делать упор не на принуждение, а на гарантию безопасности свидетеля. Обычно именно из-за отсутствия такой гарантии свидетели отказываются давать правдивые показания. В последнем случае целесообразно предусмотреть возможность изоляции свидетеля от тех, кто ему угрожает, но это не должно быть арестом или задержанием.

40

  1. Правило 17 определяет регламент выдачи повестки о явке в

суд. Неподчинение любым лицом без уважительной причины врученной ему повестки может быть расценено как неуважение к суду и преследоваться по закону, в том числе в форме ареста.

  1. Аналогично неуважение к суду, преследуемое в уголовном порядке также предусматривается Правилом 42, если сам судья видел или слышал неуважение или оно было действительно допущено в присутствии суда.
  2. Согласно Правилу 40 (д) лицо может быть арестовано за нарушение условий освобождения под надзор (пробация).
  3. Правило 41 регулирует обыски и изъятия. В ней перечислены кто может выдавать ордера на обыск и какая собственность может быть изъята и какие лица могут быть арестованы в ходе обыска.

  4. Правило 46 (g) регулирует надзор за задержанием подозреваемого до суда. Суд осуществляет надзор за задержанием подозреваемых или свидетелей в данном округе до суда для исключения ненужного задержания. Прокурор каждые две недели должен поименно представлять суду список подозреваемых и свидетелей, находящихся под стражей до предъявления обвинения, если срок их задержания превышает 10 дней.
  5. Правило 54 (3) предоставляют полномочия судьям-магистратам осуществлять аресты в интересах соблюдения общественного порядка и добропорядочности в соответствии с § 23 Титула 50 Свода законов США, однако в таких случаях производство должно соответствовать настоящим правилом насколько это возможно.
  6. Согласно Правилу 58 (д) в случае производства по делам о мисдиминорах (преступления пограничные с административными правонарушениями) и прочих малозначительных преступлениях, вместо явки в суд возможно внесение денежной суммы не выше предела

максимального штрафа, который может быть наложен. Повестка о явке или ордер на арест по данной группе преступлений выдается согласно п.З настоящего Правила, которые в своей сути аналогичны правилам выдачи ордера на арест за преступления. Подобное правило заслуживает внимания и с точки зрения диссертанта может быть заимствовано в отечественный УПК, конечно же при корректировке соответствующей процедуры, учитывающей особенности ареста в уголовном процессе России.

Федеральные правила уголовного судопроизводства не предусматривают домашний арест как меру пресечения, хотя не исключается наличие такой меры пресечения в законодательстве отдельных штатов. Это обстоятельство следует иметь ввиду особо, поскольку в России вопрос о домашнем аресте, как меры процессуального принуждения обсуждался необнократно.

Выше изложенное позволяет сделать следующий вывод. Уголовно- процессуальное законодательство США не знает столь детальной регламентации мер процессуального принуждения помимо ареста и обыска. Все остальные меры процессуального принуждения (если их таковыми можно назвать) связаны теснее, чем в уголовном процессе РФ с арестом и обыском; приходят им на замену в тех случаях, когда обвиняемый или преступление им совершенное не представляют большой общественной опасности; когда представлены гарантии (они не так четко обозначены в законодательстве США как это сделано в действующем УПК РСФСР или в проекте УПК РФ), что обвиняемый не скроется от следствия и когда не будет вероятности продолжения им преступной деятельности и противодействию расследованию и суду. Обыск и арест в уголовном процессе США - не только самые серьезные меры процессуального принуждения, но и основные - стержневые.
Остальные меры процессуального

42

принуждения, связанные с обыском и арестом - заменяют обыск и арест при примерном поведении подозреваемого, обвиняемого, свидетеля. И наоборот при отрицательном поведении на смену иным мерам процессуального принуждения приходит обыск и (или) арест.

§ 3. Разделение функций суда, полиции и прокурора при производстве арестов и обысков.

Органы, осуществляющие расследование и судебное разбирательство уголовных дел, можно рассматривать не только как часть, подсистему в системе государственного механизма, но и как самостоятельную систему, состоящую из нескольких подсистем. В американской литературе под институтом уголовной юстиции понимается система органов, осуществляющих расследование и разбирательство уголовных дел, а также исполнение приговоров и иных судебных решений, вынесенных в отношении лиц, признанных виновными в совершении преступления.

Органы уголовной юстиции США состоит их четырех основных звеньев: полиция, прокуратура, суд и исправительные учереждения и рассматривается как составная часть структуры социального контроля, а последняя - как часть общества. По существу уголовная юстиция представляет собой комплекс операций, сменяющих одна другую, начиная с получения информации о предполагаемом преступлении и кончая освобождением осужденного из исправительного учереждения. В этом смысле с позиций динамики, «уголовная юстиция» то, что у нас именуется уголовным процессом, судопроизводством.

Рассмотрим соотношение лишь трех частей системы уголовной юстиции (полиция, суд, прокуратура) в сфере предварительного

43

расследования, которые затрагивают производство обыска и ареста. Исходя из природы англосаксонской модели уголовного процесса, перед предварительным расследованием в США стоит чисто обвинительная задача - сбор данных, подтверждающих факт преступления и вину заподозренного лица. Выявление и собирание данных, оправдывающих или смягчающих ответственность, - это дело либо самого заподозренного, либо его защитника, если, разумеется, таковой имеется. Построенное на таком принципе состязательности предварительное расследование в США не соответствует отечественному; оно намного проще и означает в основном: а) сбор материалов, сведений о преступлении и лице его совершившем для предоставления их в суд, где в ходе судебного разбирательства решается вопрос о признании их доказательствами; б) сбор сведений для обоснования ордера на обыск и арест и исполнение этих мер процессуального принуждения. При этом необходимо иметь в виду, что сведения о преступлении и лице его совершившем собираются в значительной мере при обыске и аресте или же в связи с этими мерами процессуального принуждения (например допрос). Таким образом арест и обыск и связанные с ним процедуры - основная часть предварительного расследования.

В США почти каждое уголовное дело, включая и дела о малозначительных уголовно наказуемых деяниях, начинается с ареста или обыска1 . Даже в тех штатах (например Нью-Йорк, Калифорния и др.), где в соответствии с действующим уголовно-процессуальным правом допускается сравнительно широкое применение процедуры вызова в суд взамен ареста, лица, привлекаемые к уголовной ответственности, обычно подвергаются аресту.

1 Karlan J., Skolnich J. Criminal justice: introductory cases and materials. - Mineola, 1992, p. 113.

44

Основным органом расследования уголовных дел, а следовательно и основным органом, истребующими ордера на арест и обыск в США является полиция. Полиция представляет собой наиболее многочисленный государственный орган, из всех рассматриваемых. Ее персонал насчитывает более миллиона человек, которые служат в семидесяти тысячах полицейских формированиях. Отличительной чертой деятельности полиции является тот факт, что она в большей мере, чем иные правоприменительные органы вступает в непосредственный контакт с населением. У значительной массы людей представление об уровне законности и правосудия складывается, главным образом, под влиянием опыта общения с полицией.

Полиция не только наиболее часто контактирует с населением: в большинстве случаев лишь при ее действиях видно как реализуются провозглашенные процессуальные гарантии. Реальный эффект многих решений Верховного суда США, как и норм процессуального законодательства, регулирующего, в частности производство ареста и обыска, зависит во многом от деятельности полиции.

Возбуждая вопрос о применении мер процессуального принуждения, полицейский выступает в качестве арбитра социальных ценностей, поскольку он встречает ситуацию за ситуацией, в которых применение таких мер как арест или обыск является следствием спорной линией поведения. Характер оценки, которую дает полицейский тому или иному событию, ситуации и т. д., естественно определяется установками, ценностными ориентациями,

мировоззрением самого полицейского. Значение этих субъективных факторов велико, поскольку особенностью уголовного процесса США является незначительное законодательное регулирование досудебного расследования уголовных дел. Деятельность полиции по обнаружению и изъятию доказательств в лучшем случае регламентируется

45

ведомственными актами или прецедентами. Почти полная свобода действий, предоставляемая органам расследования в США, приводит к тому, что “полицейские не просто применяют право, а являются главными его интерпретаторами; решая, применять или не применять право в каждом конкретном случае, полицейские определяют пределы права в обществе”1. Другими словами, решения вопроса о противоправности действий граждан и, следовательно, о применении к ним таких принудительных мер как арест и обыск, зависит в большей мере от полицейского усмотрения, нежели от закона. По свидетельству американских юристов, любой проступок может быть оценен полицией как мисдиминор или даже фелония с вытекающими из этого последствиями в виде ареста, тогда как в ситуации явного и существенного нарушения закона полицейский может решить не возбуждать преследование виновного лица2 . При всей легкости получения ордера на арест полиция часто производит аресты, не истребуя этого документа. Объем полномочий полиции по производству арестов без приказа зависит от того, какова степень тяжести уголовно наказуемого деяния, в связи с которым производится арест, т. е. идет ли речь о фелонии (feloni), мисдиминоре (misdemeanor) или малозначительном преступлении (minor offence)3 .

1 Smith D., Klein J. Polic agency characteristics and arrest decisions. Exaluating performance of criminal justice agencies. N. Y., 1983, p. 65.

2 Konecni V., Elbesen E. The criminal justice system. N. Y., 1982, p. 130- 131.

3 Фелония - тяжкое преступление, за совершение которого в качестве меры наказания может быть назначена смертная казнь или тюремное заключение на срок более одного года. Мисдиминоры - менее тяжкие (менее значительные) преступления, за совершение которых в качестве меры наказания может быть назначено лишение свободы на срок до

46

Как мы видим по производству арестов и обысков американской полиции предоставлены большие полномочия, которые позволяют ей на законном основании ограничивать конституционные права граждан.

Суд является “основным, центральным институтом в системе уголовной юстиции. Этот орган является наиболее почитаемым, наиболее формально организованным и наиболее детально описанным законом и традицией”1 . Соглашаясь с таким мнением отметим, что эта та часть системы за которой последнее слово, главное решение по делу. Здесь дается оценка работы и не только полиции, но и прокуратуре. Американские юристы подчеркивают, обычно, что функционирование всех других частей системы уголовной юстиции в известном смысле определяется деятельностью суда. Это выражается, по их мнению, например, в том, что деятельность полиции ограничена, или предписана сформулированным судом правилами или существующей судебной процедурой2 .

Законодательно решение вопроса о производстве ареста или обыска отнесено в уголовном процессе США к компетенции судей, однако на практике это вовсе не обеспечивает реального соблюдения законности, особенно во время предварительного расследования. Решение судьи о выдаче ордера на арест или обыск в значительной мере предопределяется мнением полиции и прокуратуры, представляющих интересы исполнительной власти. Поэтому подобные меры, наиболее
существенно ограничивающие права фаждан в

одного года и (или) штраф. Мелкие правонарушения - санкции за которые не превышает шести месяцев лишения свободы либо предусматривают штраф не более 500 долл., либо то и другое вместе. (Прим. автора)

1 См.: The Challenge of Crime in Free Society. N. Y., 1994, p. 125.

2 См.: The Challenge … p. 126.

47

уголовном процессе применяются не всегда вполне обоснованно, а иногда даже неправильно.

Выдача приказа об аресте по мнению ряда юристов США признается функцией судьи лишь в чисто теоретическом плане1 . В городах судьи, нередко, фактически перепоручают право выдачи приказов об аресте клеркам судов, подписывая представляемые ими проекты приказов или передавая клеркам незаполненные бланки приказов об аресте со своей подписью.

Аналогичная (правовая) практика в ряде штатов сложилась и в отношении выдачи ордеров на обыск, несмотря на то, что именно эти два института уголовного процесса занимают центральное место в системе мер, процессуального принуждения. Как уже говорилось ранее в соответствии с поправкой IV к Конституции США и предписаниями конституций штатов, это действие должно производиться на основании выданного судом приказа, в котором предусматриваются основания и место обыска а также примерное описание разыскиваемых предметов. Но практика пошла по пути обхода и этого положения. В частности, суды признают, что обыск не всегда может быть произведен на основании судебного приказа (например, если он произведен одновременно с правомерным арестом; если объект обыска легко передвигается - автомобили, катера, пароходы и т. п.; если гражданин сам дает согласие на обыск без приказа).

Формально считается, что решение о выдаче ордера на арест может состояться только при наличии “достаточного основания” подозревать определенное лицо в совершении преступления. На практике, как утверждают американские юристы, “все заботы магистратов исчерпываются тем, что они подтверждают принятое полицией
решение о производстве ареста, и они не склонны

1 Police Power and Individual Freedom, N. Y., 1994, p. 13.

48

рассматривать выдачу приказов об аресте в качестве столь существенного занятия, чтобы оно могло быть предметом их беспокойства”1.

Вместе с тем необходимо признать, что произвол полицейских, превышение ими своих полномочий, ущемляющие права граждан при обыске и аресте нередко обнаруживаются и получают должную негативную оценку при судебном разбирательстве уголовного дела. Один из способов ограничения произвола полиции при производстве ареста и обыска - применение судами правила о недопустимости доказательств, полученных незаконным путем. Под “законностью”, принимаемой во внимание при оценке допустимости доказательств, полученных в результате ареста или обыска, в уголовном процессе США Верховный суд прежде всего руководствуется требованиями поправки IV к Конституции США.

При наличии “достаточных оснований” для привлечения лица к уголовной ответственности сотрудник полиции или иного органа расследования составляет заявление о вьщаче ордера на арест лица или обыск занимаемых им помещений. Заявление, хотя и является официальным документом, не считается формальным актом возбуждения уголовного дела; под присягой оно представляется судье- магистрату, который должен проверить “достаточность оснований” и после этого выдать ордер или отказать в выдаче. Издания ордера является процессуальным актом, формально означающим возбуждение уголовного преследования, а сам ордер на арест или обыск выступает первоначальным (а по менее серьезным преступлениям - единственным и окончательным) актом обвинения и единственным документом, фиксирующим начало официального производства по делу.

1 Karlan J., Skolnich J. Op. cit., p. 110.

49

Утверждение ордера на арест или обыск судьей - “нейтральным и беспристрастным магистратом” должно обеспечить надзор судебной власти за соблюдением конституционного требования “достаточности оснований” для возбуждения уголовного дела, законности и обоснованности привлечения граждан к уголовной ответственности. Предполагается, что представитель судебной власти оценивает обоснованность возбуждения уголовного преследования объективно, нейтрально и непредвзято, что не может быть сделано полицией или атторнейской службой в силу обвинительной природы их функций. Суды заняли четкую позицию в вопросе о том, кому принадлежит власть утверждать ордера на арест и обыск. Верховный суд США, в ряде своих решений, последовательно подтвердил, что эта власть - прерогатива магистрата. В тех штатах, где законодательство допускало издание ордеров обвинителями, такая практика в соответствии с толкованиями Верховного суда США объявлялась противоречащей Конституции.

В США функция государственного обвинителя возложена на атторнейскую службу. Обвинение по уголовным делам - важная, но не единственная функция государственной атторнейской службы, под которой понимается совокупность правоприменяющих органов (федеральных, штатных и местных) исполнительной власти, выполняющих юридическое консультирование правительства, представляющих его интересы в судах и обеспечивающих исполнение закона. Реализуя третью функцию, атторнейская служба действует как служба обвинения, управомоченная именем государства возбуждать уголовные дела, расследовать нарушения законов, привлекать правонарушителей к уголовной ответственности, поддерживать обвинение в судах. Атторнейская служба - типичный для США институт
государственной власти, не имеющий точного аналога в

50

правовых системах других стран. Полномочия атторнейской службы по уголовному преследованию аналогичны функциям прокуратур других государств, поэтому в литературе американскую атторнейскую службу обычно называют “прокуратурой”, а самих атторнеев “прокурорами”. Атторней-обвинитель играет большую роль на всех стадиях уголовного процесса и является важной составной частью механизма уголовной юстиции.

Возбуждение уголовного преследования - практически монопольное право государственного обвинителя, логически производное от его функции обеспечения осуществления уголовного закона. По сути это и возбуждение уголовного дела. В уголовном процессе США оно не является единовременным процессуальным актом, осуществляемым и оформляемым одним должностным лицом. Этот начальный этап процесса складывается из решений и действий нескольких должностных лиц. Но основная роль на этом начальном этапе процесса отведена прокурору.

Решение о возбуждении уголовного преследования принимается обвинителем на основе материалов расследования, проведенного полицией и иными органами расследования, в том числе и следователями1 атторнейской службы. Вместе с выводами, основанными на материалах расследования, в атторнейскую службу для неформального утверждения представляется заявление на арест или обыск. Без согласия обвинителя непосредственное обращение к магистрату за ордером на арест, обыск практически бесполезно, поскольку последующий отказ обвинителя осуществлять уголовное

1 Термин “следователь” здесь не соответствует принятому в уголовном процессе России. Он не уполномочен оформлять доказательства, он только собирает сведения о них, удостоверение доказательств осуществляется только в суде. (Прим. автора).

51

преследование на основе ордера, выданного вопреки его мнению, лишает этот ордер смысла.

Обвинитель, соглашаясь с заявлением на выдачу ордера на арест или обыск и тем самым возбуждая уголовное дело на основе “достаточности оснований”, возбуждает его только тогда, когда полагает, что собрано достаточно сведений о преступлении и лице его совершившем и что сможет выиграть дело.

Изучая материалы расследования обвинитель дает оценку собранным полицией сведениям с точки зрения правомерности методов их получения и тем самым их допустимости в качестве доказательств в случае судебного разбирательства. Обвинитель вправе отказаться от приобщения к материалам дела доказательств, полученных, как прямо незаконными способами, так и способами, правомерность которых вызывает хоть малейшее сомнение. Оценивая допустимость сведений полученных, например полицией в ходе исполнения ордера на арест или обыск, обвинитель по сути дела осуществляет контроль за работой полиции.

52

Глава 2. Законодательство о производстве арестов и практика его применения.

§ 1. Виды арестов и основания для их производства.

В переводе с латинского языка слово “арест” означает судебное постановление.

В уголовном процессе арестом считается мера правового принуждения в виде взятия под стражу лица, обвиняемого в совершении преступления, с целью обеспечения его участия в предварительном расследовании и рассмотрении дела в суде с целью решения вопроса о его виновности. Согласно УПК РСФСР арест обвиняемого и подозреваемого есть, в узком смысле, мера пресечения в виде заключения под стражу, а в широком смысле - это еще и задержание подозреваемого на срок не превышающий трех суток (кратковременный арест). Иное дело в уголовном процессе США, где арест, являясь мерой процессуального принуждения, ограничивающей свободу человека, в виде заключения под стражу, при этом несет важную дополнительную функцию - возбуждения уголовного

преследования в отношении конкретного лица. Разъяснение причины ареста, указанного в ордере выполняет роль предъявления обвинения.

Различные варианты трактовки ареста в процессуальном смысле встречаются в работах как российских авторов так и зарубежных коллег. Так, например, высказано мнение, что арест есть принудительное задержание и помещение в тюрьму1. Известный американский юрист, Ллойд Л. Уайнреб, полагает, что “арест есть мера пресечения, ограничивающая свободу и предпринимаемая потому, что арестовываемый человек, как полагают, возможно совершил

1 См.: Советский Энциклопедический словарь М., “Сов. энциклопедия” 1990, с. 72.

53

преступление и ему следует предстать перед судом”1 .

В американском уголовном процессе изначальной правовой основой производства арестов является указанная выше поправка IV к Конституции США. В соответствии с этой конституционной нормой арест может осуществляться лишь при наличии ордера, выданного по мотивированному “достаточному основанию” (probable cauce). Понятие достаточное основание было сформулировано Верховным судом США еще в 1878 году в решении по делу Стейси: сотрудник полиции имеет достаточные основания для ареста, “если факты и обстоятельства, воспринимаемые им, таковы, что убедили бы разумного и осторожного человека в том, что совершено преступление”2 . Позже сходные, но более расширенные формулировки появились в ряде других решений Верховного суда США3. Установление наличия разумного или достаточного основания для ареста в каждом конкретном случае предоставлено судам.

Ряд положений федерального уголовно-процессуального права США, связанных с производством ареста содержит раздел 18 “Преступления и уголовный процесс” Свода законов США4. Уголовной процедуре
ареста посвящена глава № 203 раздела 18,

1 См.: Ллойд Л. Уайнреб Отказ в правосудии. Уголовный процесс США (под общ. ред. д. ю. н. В. М. Николайчика), М., Юрид. лит., 1985, с. 51.

2 Формулировка заимствована из решения Верховного суда США по делу Стейси (1878).

3 См., решение Верховного суда США по делам Кэрол (1925); и Дропер (1959).

4 Сборник нормативных актов «Federal Criminal Code and Rules», Title 18. Crimes and Criminal Procedure. § 3001 to § 3530. West Group, St. Paul, Minn, 1997.

54

содержащая 20 параграфов. Эти параграфы включены в Федеральные правила уголовного судопроизводства. Ни один из названных параграфов не определяет понятие ареста, а лишь уполномачивает судебные органы издавать ордера (§ 3041), а сотрудников Федерального бюро расследований и Секретной службы исполнять их (§ § 3052, 3056). В этих же параграфах есть положения, разрешающие проводить аресты без ордера. Условием его производства является совершение любого преступления в присутствии сотрудника правоприменяющего органа, либо наличие у такого сотрудника разумных оснований (reasonable grounds) полагать, что арестуемое лицо совершает или совершило фелонию.

Аналогичные нормы содержатся и в законодательстве штатов. Кроме того, уголовные кодексы штатов предусматривают ответственность за оказывание сопротивления при производстве арестов. Так, в § 35.27 УК штата Нью-Йорк записано, что “лицо не может применять физическую силу для оказания сопротивления аресту, санкционированному или несанкционированному, который производится или попытка производства которого предпринимается служащим полиции … если с разумностью ясно, что он является таковым”1. Вывод: статутное право предусматривает два вида ареста -на основании ордера и без такового.

Арест на основании ордера. Федеральные правила уголовного процесса в окружных судах США во 2-ой главе “Предварительные процессуальные действия” содержат правила 4-ое и 5-ое, которые детально регламентируют порядок выдачи ордера на арест и его исполнения. Будет целесообразно эти правила представить в авторском переводе и снабдить их некоторыми комментариями поскольку в

1 Цит. по: Уголовное право США: Сборник нормативных актов (сост. отв. ред. и автор вступит, ст. И. Д. Козочкин), М., 1985. с. 92-93.

55

отечественной юридической литературе отсутствует их дословный перевод1.

“Правило 4. Ордер на арест или повестка о вызове в суд по жалобе:

(a) Выдача. Если из жалобы (complaint) или аффидевита (affidavit - письменное показание под присягой. Прим. автора) или аффидевитов, поданных вместе с жалобой, явствует, что имеются достаточные основания полагать, что преступление совершено и, что его совершил обвиняемый (accused), то любому чиновнику, уполномоченному на то законом, должен быть выдан ордер на арест этого обвиняемого. По соответствующей просьбе прокурора вместо ордера на арест должна быть издана судьей повестка о вызове в суд. По одной жалобе может быть выдано более одного ордера или издано более одной повестки о вызове в суд. Если обвиняемый не явился по повестке, должен быть выдан ордер на арест.

(b) Достаточное основание. Установление достаточных оснований может полностью или частично основываться на доказательстве с чужих слов (hearsay). (c) (d) Форма. (1) Ордер. Ордер должен быть подписан магистратом2 (e) 1 Перевод выполнен автором работы из сборника нормативных актов «Federal Criminal Code and Rules» Federal Rules of Criminal Procedure (amendment received to Janiary 6, 1997), West Group, St. Paul, Minn, 1997, предоставленному Американской Ассоциацией Юристов (American Bar Association) в России.

2 Под магистратом понимается судья, обладающий правомочиями по единоличному рассмотрению и разрешению дел о малозначительных преступлениях, проверке достаточных оснований для привлечения лица к уголовной ответственности, а также производства ряда следственных действий. Институт магистрата вырос в США из института мировых

56

и должен содержать фамилию обвиняемого или, если фамилия обвиняемого неизвестна, любую фамилию или описание, по которым этот обвиняемый может быть с разумной определенностью идентифицирован (reasonable certainty). Он должен описывать преступление, инкриминируемое в жалобе. Он должен содержать распоряжение арестовать обвиняемого и доставить его к ближайшему магистрату. В тех случаях, когда полиция просит о выдаче ордера на арест или обыск человека, настоящего имени которого она не знает, но который, как она полагает, совершил расследуемое преступление, в ордере для соблюдения должной формы указывается условное имя. Обычно это Джон Доу. Когда будет установлено настоящее имя человека, подозреваемого в совершении преступления, все последующие документы оформляются в соответствии с его настоящим именем.

(2) Повестка о вызове в суд. Повестка о вызове в суд должна быть выполнена в той же форме, что и ордер, за исключением того, что она должна содержать требование к обвиняемому предстать перед судьей- магистратом в указанные время и место.

(3) Способ. Ордер должен быть исполнен арестом обвиняемого. Чиновник может не иметь ордера во время ареста, но по соответствующей просьбе он должен предъявить ордер обвиняемому как можно скорее. Если чиновник не имеет ордера во время ареста, то этот чиновник должен информировать обвиняемого о вменяемом в вину преступлении и о факте выдачи ордера

(4) Возврат. Чиновник, исполняющий ордер, должен осуществить его возврат судье-магистрату или иному чиновнику, к которому обвиняемый был доставлен в соответствии с Правилом 5. По

судей и в настоящее время полностью его заменил. Правами магистрата наделены все судьи федеральных судов. (Прим. автора).

57

требованию прокурора ( Attorney) любой неисполненный ордер должен быть возвращен и аннулирован судьей-магистратом, которым он был выдан. По соответствующей просьбе прокурора, поданной во время рассмотрения жалобы, ордер, возвращенный неисполненным и не аннулированный, или повестка, возвращенная неврученной, или их дубликаты могут быть доставлены судьей-магистратом маршалу1 суда или иному уполномоченному лицу для исполнения или вручения. Правило 5. Первое появление перед судьей-магистратом: (а) В общем. Чиновник, осуществляющий арест по ордеру, выданному по жалобе, или любое лицо, осуществившее арест без ордера, должно без ненужных проволочек доставить арестованное лицо к ближайшему федеральному судье-магистрату или, в случае отсутствия федерального судьи-магистрата, к судебному чиновнику штата или местному судебному чиновнику, уполномоченному на то в соответствии с § 3041 раздела 18 Свода законов США. Если лицо арестованное без ордера доставлено к судье-магистрату, то незамедлительно должна быть подана жалоба, которая должна соответствовать требованиям Правила 4(a) в отношении представления достаточного основания.”

Несмотря на столь подробную статутную регламентацию ареста на
основании ордера, имеются многочисленные положения

1 Служба маршалов США (U. S. Marshals Service) является органом министерства юстиции США. Основная функция маршалов и их заместителей - исполнение приказов, предписаний и распоряжений, исходящих от федеральных судов. Маршалы по делам федеральной юрисдикции производят аресты, обыски и изъятия согласно ордерам, выданным судом … . (Цит. по книге В. М. Николайчика “Уголовное правосудие в США”, М., Институт США и Канады 1995 г., с.108.).

58

регулирования данного вопроса и в общем праве. Судебные решения разъясняют, как правило, возникающие на практике спорные вопросы или уточняют положения законодательства применительно к конкретным ситуациям.

Так, определяя обоснованность ареста, Верховный суд США указал, что он имеет дело с вероятностью, а не четкой определенностью того, что преступление было совершено или совершалось. Несмотря на то, что достаточное основание для ареста требует наличия информации, прямо или косвенно ставшей доступной производящему арест полицейскому, более надежной, чем простое подозрение, эта информация вовсе не должна быть равнозначной объему доказательств, необходимому для осуждения виновного1 .

В другом решении предлагается заслушивать полицейского, который произвел арест на основании информации, полученной из неуказанного агентурного источника. Это важно для установления наличия разумных оснований у должностного лица предполагать, что обвиняемый, например, находился в своем жилище и поэтому исполнение ордера там было возможно. Такое заслушивание должно производиться в отсутствии присяжных2 .

Вопрос о праве проникновения в частное владение в связи с арестом по ордеру был однозначно разрешен в начале прошедшего десятилетия. Ордер на арест дает право исполняющему его должностному лицу проникать в жилище того лица, которое указано в ордере3 . Ордер на арест сам по себе не дает права вторгаться в жилище иных лиц, даже
если исполняющее его должностное лицо твердо

1 Так это сформулировал Верховный суд США в решении по делу Клей (1968).

2 Формулировка заимствована из решения по делу Вуда (1965).

3 См., решение Верховного суда США по делу Пейтона (1980).

59

уверено, что подлежащий аресту обвиняемый находится именно там1 . В этом случае дополнительно необходимо получить и ордер на обыск.

Арест без ордера. Как указывалось выше, Конституция США прямо не закрепляет такого права. Но в федеральном законодательстве, равно как и в законодательстве штатов содержатся нормы, основанные на английском общем праве, которые позволяют любому гражданину осуществить арест без ордера (так называемый “гражданский арест”) при соблюдении определенных условий2. В обобщенном виде они сводятся к следующему.

  1. Любой человек вправе арестовать лицо, которое он застал в момент совершения государственной измены или фелонии или покушается на их совершение; однако если преступник отказался от попытки довести преступление до конца, право на производство ареста прекращается.
  2. Разрешается арестовывать в момент совершения фелонии, если производящий арест видит или посредством других органов чувств воспринимает тот факт, что в его присутствии совершается фелония.
  3. Если совершается фелония и против какого-либо лица имеется обоснованное подозрение в том, что преступление совершило именно оно, то как полицейский, так и частное лицо, имеющее такое подозрение, вправе арестовать это лицо, хотя бы впоследствии и выяснилось, что арестованный в действительности не виновен.
  4. В случае, если была совершена фелония, полицейскому принадлежит право арестовывать лицо в любое время после совершения преступления.
  5. 1 Так это сформулировал Верховный суд США в решении по делу Стигалда (1981).

2 См.: “Свод законов США”, раздел 18, §§ 3052 и 3053; Уголовно- процессуальный кодекс штата Нью-Йорк, ст. 177 и 183.

60

Таким образом, право ареста полицией без ордера производно от общего права граждан и требует лишь наличия разумных оснований полагать, что лицо совершает либо совершило преступление -фелонию.

  1. Если это прямо не предусмотрено законом, сотрудник полиции и частный гражданин не управомочены на производство ареста в случае совершения мисдиминора, даже если преступление совершено в их присутствии, если такое нарушение не представляет собой нарушение общественного порядка1 .

Практика выработала ряд условий, при наличии любого из которых служащий полиции вправе совершить арест без ордера:

  1. Полицейский является свидетелем совершения преступления;
  2. Он оказывает помощь своим коллегам в производстве ареста;
  3. Ему известно о совершенном преступлении, но преступник до ареста не известен;
  4. Имеется описание подозреваемого до ареста;
  5. Имеется сообщение агента;
  6. Имеются свидетельские показания;
  7. Арест производится по приказу вышестоящего начальника2 . И так, в любом случае и независимо от способа производства
  8. ареста, его законность определяется выяснением, имелось ли у полицейского какие-либо из описанных выше достаточных оснований. Проверкой последних должно быть установлено, что сотрудник полиции, производящий арест, был обоснованно убежден в том, что арестованный вероятно совершил или совершал преступление или был

1 См.: Journal of Criminal Law, Criminology, and Police Science, v. 46. 1955, N 2, p. 187.

2 См.: Bassioni M. С Criminal Law and Its Process: The Law of Public Order, Springfield, 1969, p. 355.

61

его соучастником. Критерием такого убеждения является гипотетическое восприятие разумного и осторожного человека.

Арест, в соответствии с ордером либо без такового, является по праву США мерой процессуального принуждения, ограничивающей свободу человека, подозреваемого в совершении преступления или приготовлении к нему, с целью привлечения его к уголовной ответственности перед судом. Причем первоначально перед судом в лице магистрата арестованный должен предстать “без ненужного промедления” после ареста.

Понятие “без ненужного промедления” в законе и в общем праве не раскрыто. В соответствии со стандартом 4.6, предложенным Национальной комиссией по разработке стандартов и целей в области уголовной юстиции в 1970 году, время между производством ареста и первоначальным доставлением к магистрату не должна превышать шесть часов1. Однако эта рекомендация ни одним источником права не зафиксирована. Следовательно, время нахождения арестованного в руках полиции вне судебного контроля может продолжаться до тех пор, пока полиция способна обосновать перед магистратом невозможность более раннего доставления лица.

Значимость ареста без ордера. Установление того факта, что арест был произведен незаконно, не всегда заканчивается освобождением арестованного из-под стражи. В некоторых случаях, незаконность ареста может быть аннулирована. Лицо может быть просто «вновь арестовано», уже находясь под стражей. Законность первоначального ареста важна, главным образом, потому, что она оказывает влияние на правильность применения двух видов несанкционированных обысков
- «обыск во время ареста» и

1 См.: Vetter H. J., Silverman I. G. Criminology and Crime: An Introduction, New York, Harper & Row, 1986, XII, p. 497.

62

исключение «невооруженного взгляда». Обыск во время ареста не может быть действительным, если сам арест был незаконным. Соответственно, доказательства зачастую находятся в пределах обозрения «невооруженным взглядом» только потому, что офицер полиции производит арест в данном конкретном месте. Если арест является незаконным, не существует никакого другого обоснования присутствия там полицейского. Для того, чтобы арест был обоснованным, должна быть «вероятная причина» или санкция на арест. Необходимость санкции на арест в основном обуславливается местом, в котором арест производиться.

Арест в жилище. В связи с тем, что «физическое вторжение в дом является основной проблемой, на предотвращение которой направлена IV поправка к Конституции США», офицеры полиции не имеют права войти в чье-либо жилище с целью арестовать до тех пор, пока у них нет санкции на арест или вероятной причины полагать, что подозреваемый находится там. Исключение составляют «согласие» либо «экстраординарные» обстоятельства1. Экстраординарные обстоятельства существуют если: (1) полиция преследует скрывающегося преступника, совершившего тяжкое преступление2; (2) существует вероятная причина полагать, что доказательства будут уничтожены, если полиция не войдет в жилье немедленно; (3) подозреваемый скроется, если полиция не войдет в жилье немедленно или (4) полицейским либо

1 Так это сформулировал Верховный Суд США в решении по делу Пейтона (1980 ).

2 Так это сформулировал Верховный Суд США в решении по делам Вардена (1967) и Сантаны (1976).

63

другим лицам будет причинен вред, если полиция не войдет в жилье немедленно1 .

В связи с важностью неприкосновенности жилища, полиция, разыскивая подозреваемого для производства ареста, не имеет права вторгнуться в жилье знакомых подозреваемого для того, чтобы арестовать этого подозреваемого, даже если у полиции есть санкция на арест. Соответственно, для того, чтобы вторгнуться в любой другой дом, за исключением дома самого подозреваемого, полиция должна получить санкцию на обыск, позволяющую им войти в это жилье в поисках подозреваемого. Или же, полицейские могут воспользоваться санкцией на арест для начала обыска, ожидая подозреваемого в доме, который полиция хотела обыскать, основываясь на подозрении, что там происходит незаконная деятельность2 .

Арест вне пределов жилья. Хотя наличие санкции всегда предпочтительно, вне пределов жилья арест может быть произведен и без санкции, но на основании вероятной причины. В деле Ватсона (1976 г.), федеральные агенты, имея вероятную причину, арестовали человека, который находился в ресторане. Арест без санкции был действителен, несмотря на то, что полицейские имели достаточно времени на получение санкции на арест и не сделали этого. Верховный Суд США в решении по этому делу указал, что это соответствует нормам общего права, предусматривающим, что санкция не обязательна при аресте лица, подозреваемого в совершении тяжкого преступления. Однако, в соответствии с общими принципами права, лица, совершившие менее
тяжкие преступления, не могут быть

1 Так это сформулировал Верховный Суд США в решении по делу Олсона (1990).

2 Так это сформулировал Верховный Суд США в решении по делу Стигалда (1981).

64

арестованы без санкции, за исключением случаев, когда это преступление происходит в присутствии арестовывающего офицера1 .

Представляется целесообразным дополнительно остановиться на анализе института задержания типа «Терри».

Исходя из широкого понимания ареста - как меры процессуального принуждения, связанной с лишением свободы до приговора лица, обвиняемого (подозреваемого2) в совершении преступления, можно считать, что задержание - разновидность ареста. Оно отличается от ареста в узком смысле тем, что является краткосрочным (на несколько часов, суток); соответственно для задержания требуется менее веские основания. Эти исходные положения приняты во многих странах, в том числе и в России.

Несколько иначе обстоит дело в США. В американской юридической литературе такое задержание получило название “Stop and Frisk” (что дословно означает “останови и выверни карманы”). Такое задержание подразумевает право полиции останавливать и краткосрочно задерживать любое лицо, находящееся в общественном месте, с целью опросить его и установить личность. “Выворачивание карманов” означает допустимость личного обыска задерживаемого для

1 Так это сформулировал Верховный Суд США в решении по делу Ватсона (1976).

2 Как отмечалось выше, уголовный процесс США не знает процессуальной фигуры подозреваемого. Поэтому в тех случаях, когда в данной работе используется выражение “подозреваемый”, имеется в виду лицо, подозреваемое полицией в совершении преступления, но которому официально еще не было предъявлено обвинение - не получен ордер на арест. Подозреваемым является лицо, арестованное без ордера; а также лицо, у которого проводится обыск без ордера, в связи с подозрением лица в совершении преступления. (Прим. автора).

65

обнаружения оружия, которое может быть использовано против полицейского. Для такого задержания достаточные основания не требуются, полицейский руководствуется лишь разумным подозрением, что лицо совершает, совершило или собирается совершить преступление1 . До сегодняшнего дня в законодательстве США нет единого понимания о соотношении ареста и задержания. Закон штата Нью-Йорк считает, что задержание не является арестом2 потому, что согласно Конституции США арест может быть осуществлен по судебному ордеру, т. е. с ведома суда. А полиции можно производить краткосрочное задержание без судебного разрешения. Для задержания требуется меньше оснований полагать, что лицо совершило преступление.

Статья 2 этого закона определяет:

  1. Полицейский вправе остановить лицо, которое он на разумных основаниях подозревает в совершении в прошлом, настоящем или будущем преступления, и потребовать от него назвать свое имя, адрес, сообщить, что оно здесь делает и куда направляется.

  2. Любое опрошенное таким образом лицо, отказавшееся назвать себя или объяснить свои действия, может быть задержано полицейским для дальнейшего выяснения.

1 См., Foot. The Fourth Amendment: Obstacle or Necessity in the Law of Arrest. Journal of Criminal Law, Criminology and Police Science, 1964. N 51, p. 402.

2 См., Uniform Arrest Act New-York, 1964. (Единый акт об арестах, инкорпорирован в ст. 180 (а) уголовно-процессуального кодекса штата Нью-Йорк в 1964 г. Аналогичные законы, определяющие порядок краткосрочного задержания в тех случаях, когда отсутствуют основания для производства обычного ареста действуют также в штатах Делавэр, Нью-Гемпшир и Род-Айленд. Прим. автора).

66

  1. Общее время задержания, предусмотренное данной статьей, не может превышать двух часов. Задержание не является арестом и не фиксируется в книге регистрации арестов либо другом официальном документе. По окончании указанного времени лицо либо освобождается, либо подвергается аресту с уведомлением об инкриминируемом преступлении.
  2. Полицейский вправе осмотреть задержанное в указанном порядке лицо с целью обнаружения у него опасного оружия, если имеются разумные основания подозревать, что при наличии такого оружия возникает опасность для жизни и здоровья полицейского. Если полицейский обнаружит оружие, он может изъять его и держать у себя до окончания опроса, после чего либо возвратит оружие либо арестует лицо. Арест может быть произведен за незаконное ношение оружия1 .
  3. Верховный суд США изложил свою позицию по данному вопросу в решении по делу Терри2 .

Суть этого дела сводилась к следующему. Полицейский обратил внимание на трех мужчин, стоящих вместе на улице около магазина. Подозревая, что они намеревается ограбить магазин, полицейский представился и попросил их назвать себя. Они пробормотали что-то в ответ. Полицейский ухватил одного из них, развернул так, что тот оказался между ним и остальными двумя, и осмотрел его одежду. Затем он обыскал и остальных, обнаружив у них револьверы. Они были арестованы и впоследствии осуждены за незаконное ношение оружия3 . Верховный суд США, до рассмотрения которым дошло это дело, в том же решении обратил внимание на два основных обстоятельства.

1 См., New York Code of Criminal Procedure, § 180 (a), 1964.

2 Из решения Верховного суда США по делу Терри (1968).

3 См., Weinreb L. L. The Law of Criminal Investigation: A Book for Law Enforcement Personnel, Cambridge, Ballinger Publ., Co., 1982, XV, p. 15.

67

Во-первых; было определено, что правило об исключении доказательств, как инструмент судебного контроля, имеет свои ограничения. Оно не может применяться для исключения результатов законной полицейской деятельности по расследованию лишь по причине того, что способы ее реализации часто очень похожи на нарушение конституционных гарантий1 .

Во-вторых, оценивая данные о пострадавших при исполнении служебных обязанностей полицейских на время принятия решения (335 убитых и 9113 раненных при 23851 нападении за 1960-1966 гг.), Верховный суд заключил что, несмотря на некоторое нарушение конституционных гарантий, полицейский в определенных обстоятельствах вправе проводить “неполный” обыск одежды подозреваемого при его задержании, с целью выявить наличие оружия, использование которого может угрожать самому полицейскому или окружающим людям. При этом сотруднику полиции вовсе не нужно быть твердо уверенным в наличии у задерживаемого оружия. Достаточно разумного подозрения2 .

То есть, с одной стороны, признав, что подобные действия нарушают конституционные гарантии, предусмотренные поправками IV и V, Верховный суд США, с другой, допустил эти действия с достаточно расплывчатыми оговорками. Сложившаяся полицейская практика реализации этого решения Верховного суда позволяет сформулировать те условия, при которых задержание типа описанного выше возможно:

  1. Сотрудник полиции должен иметь разумное подозрение в том,

1 Как это сформулировал Верховный суд США в решении по делу Терри (1968).

2 См., Crime and Justice in America. Critical Issues for the Future. Ed. by John T. O’brien. Marvin Marcus. New-York, Oxford, Paris, 1989, VII, p. 325.

68

что необходимо немедленное действие.

  1. Подозрение должно основываться на конкретных фактах, о которых впоследствии можно сообщить другому лицу (т. е. формулировки типа “мне показалось …” или “опыт подсказывает….” недопустимы).
  2. Ситуация чревата опасностью и не позволяет полицейскому отложить немедленные действия на то время, пока он мог бы спокойно во всем разобраться.
  3. Действия полицейского не превышают ситуационной необходимости.

  4. Покушение на свободу личности, охраняемую Конституцией, не настолько велико, помимо всего прочего, чтобы его можно было считать арестом1 .

Длительное время «задержания и личные досмотры типа Терри» были ограничены рамками поиска и изъятия оружия, в целях защиты жизни полицейского, производящего досмотр. И только в 1993 году Верховный Суд США установил, что полицейские, производящие надлежащим образом задержание «Терри» с целью выявления оружия, могут изъять предмет, который по мнению полицейского, является незаконным. Таким образом, Суд установил по делу Терри правило «невооруженного ощущения», аналогичное правилу «невооруженного взгляда». Однако, если предмет, прощупывающийся сквозь одежду, не воспринимается, однозначно, как оружие, и только после нажимания, сдвигания или другого манипулирования становится очевидным, что этот предмет незаконный - изъятие не признается действительным2 .

1 См.: Weinreb L. L. The Law of Criminal Investigation: A Book for Law Enforcement Personnel, Cambridge, Ballinger Publ., Co., 1982, XV, p. 48-50.

2 Так это сформулировал Верховный Суд США в решении по делу Дискерсона (1993).

69

Административные задержания и изъятия. Правительству разрешено задерживать и досматривать людей при обстоятельствах, которые в других случаях являлись бы нарушением IV поправки к Конституции США, если правительство делает это по административным причинам, то есть по причинам, отличающихся от расследования преступлений. Так, например, в деле Ситца (1990) Верховный Суд США признал правомерным задержание полицией нескольких лиц на несколько минут при выборочной проверке на автотрассе, осуществленной в целях определения, не управляют ли они автомобилями в состоянии интоксикации. Аналогично ранее решением Верховного Суда США по делу Мартинес-Фуэрэ (1976), были одобрены проверки автомобилей рэйнджерами в 66 км. от Мексики в целях обнаружения незаконных эмигрантов. Также сюда можно отнести и проверки проводимые службами безопасности аэропортов. Если доказательства преступления обнаружены в результате административного задержания и обыска, они могут быть использованы для уголовного преследования.

Таким образом, правовая регламентация задержания и ареста в США предоставляет полиции весьма широкие дискреционные полномочия их реализации. Отрицательной стороной подобной ситуации (помимо сознательных злоупотреблений) является прежде всего то, что аресты и задержания нередко проводятся тогда, когда они функционально бессмысленны1 .

§ 2. Права граждан при аресте и положение с их соблюдением.

Право арестованного на защиту, в уголовном процессе США, образует вся совокупность принадлежащих ему прав, осуществление

См.: Уайнреб Л. Л. “Отказ в правосудии”, М., Юрид. лит., 1985, с. 51.

70

которых дает возможность оспаривать выдвигаемое против него подозрение или обвинение в совершении преступления, доказывать свою непричастность к преступлению, невиновность, защищать другие законные интересы в деле (моральные, имущественные и т. д.). Право арестованного на защиту включает в себя и право иметь защитника и право пользоваться установленными законом правовыми нормами направленными на защиту прав личности в уголовном процессе.

В США основные положения, определяющие права граждан при аресте и права определяющие процессуальный статус обвиняемого (по нашему мнению они во многом пересекаются), возведены в ранг конституционных принципов. Они сформулированы в Билле о правах 1791 года (первые десять поправок к Констатуции США 1787 года). Прежде всего это следующие положения, вытекающие из содержания IV поправки, имеющие отношение к аресту.

  1. Такая мера процессуального принуждения как арест должна осуществляться под контролем судебной власти и тем самым препятствовать сосредоточению в руках представителей исполнительной власти (полиции) бесконтрольных полномочий в отношении личности и имущества граждан. Формой осуществления такого контроля является процедура выдачи судебного ордера.

  2. Никто не должен принуждаться в уголовном деле быть свидетелем против самого себя. Это положение предусматривает важнейшую гарантию обеспечения права арестованного на защиту - привилегию против самообвинения (self-incrimination privilege). В соответствии с этим правом арестованный может отказаться ответить на любой вопрос, если его ответ может быть использован в качестве доказательства против него в последующем уголовном процессе или вскрыть иные доказательства против него. Именно “привилегия против самообвинения” во многом определяет состязательный характер

71

уголовной процедуры в США. Это понятие является по сути синонимом “презумпции невиновности”, которая все больше становиться основой российского уголовного процесса.

  1. Обвиняемый (арестованный) вправе знать за что он арестовывается, требовать проведения процессуальных действий, которые могут его реабилитировать: а именно право на очную ставку со свидетелями, показывающими против него, право на принудительный вызов свидетелей со своей стороны и на помощь адвоката для своей защиты в уголовном процессе.

В различных вариантах, с большей или меньшей полнотой указанные положения Конституции США воспроизведены в конституциях отдельных штатов и в настоящее время эти конституционные положения служат надежной юридической базой для дальнейшей правовой регламентации статуса арестованного (обвиняемого) в стадии предварительного расследования.

В федеральном законодательстве есть положения, направленные на обеспечение соблюдения приведенных конституционных положений о правах граждан при аресте. Пункт “а” § 3501 раздела 18 Свода законов США устанавливает, что любые признания арестованного допустимы лишь при условии их добровольного совершения. Пункт “с” того же параграфа устанавливает, что по общему правилу допустимыми являются признания, сделанные арестованным в полиции, если время между его арестом и доставлением к магистрату для первоначального обвинения не превышает шесть часов. Практически лишь в течении этого промежутка времени, включающего в себя сам арест, доставление в полицейский участок и регистрацию там арестованного, а также время, необходимое для транспортировки арестованного к магистрату, у полиции имеется возможность опросить задержанного.

Если его сознание в совершении преступления произойдет за

72

рамками указанного 6 часового задержания, то добровольность заявления будет поставлена под сомнение и нуждается в доказательственном подтверждении. Закон устанавливает одновременно возможность продления шести часового срока задержания по объективным причинам (способ транспортировки, расстояние до ближайшего магистрата и т. д.).

Если арестованный сознается в совершении преступления в течении 6 часов и впоследствии на предварительном слушании дела подтверждает судье сделанное им признание, то никаких претензий по поводу опроса арестованного полицией у суда не возникает. Проблемы появляются, если ранее сознавшийся обвиняемый отрицает впоследствии свою вину и требует от обвинения доказать обратное иными средствами. В этой ситуации обвинитель для доказательства правильности и добровольности полученного ранее признания обвиняемого, если он все же решит его использовать, может вызвать в качестве свидетеля сотрудника полиции, ранее проводившего опрос арестованного, который лично слышал признательные показания, или представить соответствующую запись, сделанную обвиняемым или подписанную им. Обвиняемый же в этом случае может сделать заявление судье, что его сознание было получено в нарушении конституционно гарантируемых прав.

Ряд прав арестованного будет рассмотрен сквозь призму обязанностей полицейских, т. е. как это сформулировано в законе. Эти права - производные от обязанностей полицейского, представляют определенный интерес для всестороннего изучения процессуального положения арестованного.

Обязанность полиции зарегистрировать арестованного равна праву арестованного требовать этой регистрации.

Право арестованного на “привилегию против самообвинения”

73

претерпевало неоднократные изменения. Нестабильно оно и сейчас. Как уже упоминалось, абсолютным требованием Конституции является добровольность сознания в совершении преступления. В 30-е годы этого столетия Верховный суд США принял решения по ряду дел, где обвиняемые были осуждены на основании собственных признаний, сделанных под пыткой. Так по делу об убийстве трое арестованных были подвешены к дереву и полицейские избивали их до тех пор, пока, каждый не сознался в совершении убийства. Заодно им пообещали, что в случае изменения показаний все повториться. На следующий день арестованные подтвердили свои показания в присутствии свидетелей, что и легло в основу их последующего осуждения. Верховный суд США отменил приговор. В его решении указывалось: “Трудно себе представить методы более отвратительные и противоречащие самому духу правосудия, чем те, что были использованы для получения признаний …“1. Подобных случаев в настоящее время почти не бывает. В отдельных ситуациях в связи со сделанным признанием арестованного ставится вопрос об использовании физического воздействия. Однако, случаи, когда судам приходится выяснять, насколько добровольно сделаны признания и не явились ли они результатом чересчур интенсивного допроса арестованного в полиции, лишающего его возможности выбора, довольно нередки .

В порядке отступления заметим, что применительно к уголовному процессу США укоренившийся в отечественной юридической литературе термин “полицейский допрос” (police interrogation) все реже встречается на страницах современной американской юридической литературы. Чаще он заменяется термином “опрос” (questioning), что, по нашему мнению правильно, поскольку как законодателем, так и общим правом не урегулированы достаточно

Из решения Верховного суда США по делу Брауна (1936).

74

жесткие рамки этого (следственного) действия, присущие уголовно- процессуальному праву континентального типа. Целью диалога между полицейским и опрашиваемым лицом является получение таких его заявлений, которые помогли бы установить инкриминирующие его доказательства, а в идеале - сознание в совершении преступления. В настоящей работе, следуя дословному переводу используются оба термина.

Возвращаясь к основному вопросу, добавим, что в таких случаях судам рекомендовано не только выяснить все определившие признания обстоятельства, но и высказать, что делает признание добровольным или, наоборот, лишают его этого качества.

Характерным примером такого анализа может послужить дело Спано1. Суть его заключалась в том, что юноша по имени Спано был заподозрен в умышленном убийстве. Был выдан ордер на его арест. Когда Спано еще находился на свободе, он позвонил своему приятелю полицейскому Бруно, и сообщил ему, что собирается нанять адвоката и передать себя в руки правосудия. На следующий день в сопровождении адвоката Спано прибыл к районному атторнею. Совместно с ним сотрудники полиции попытались заставить Спано заговорить, однако он, следуя совету адвоката, молчал. Преимущественно ночной опрос длился более двух суток, во время которого Спано неоднократно просил установить связь со своим адвокатом, но получал отказ. Убедившись, что Спано не будет отвечать на их вопросы, полицейские разыскали Бруно и предложили ему поговорить со Спано, сообщив ему, что в связи с их дружбой и телефонным разговором Бруно скорее всего уволят из полиции. Только после третьей часовой беседы с Бруно (на третьи сутки содержания под стражей) Спано сознался в совершении преступления.

См.: решение Верховного суда США по делу Спано (1959).

75

Подробным образом проанализировав всю ситуацию, Верховный суд США установил, что признания арестованного не являются добровольными и не могут быть допущены в качестве доказательств в судебное разбирательство, поскольку “воля арестованного была подавлена воздействием официальных лиц, утомлением и возбуждением ложного чувства жалости”1.

Решение многих судов различных уровней с достаточной частотой отводят признания арестованных на том основании, что они были получены в результате столь продолжительного, интенсивного или вообще сомнительного полицейского опроса, что возникают серьезные сомнения, сознавал ли арестованный, о чем он говорит. В этих случаях речь идет о нарушениях надлежащей правовой процедуры.

Добровольность признания тесно связана с упоминавшейся выше привилегией против самообвинения. В широко известном и не раз описывавшимся в советской литературе деле Миранды Верховный суд США отменил приговор, осудивший его к длительному сроку тюремного заключения за офабление одной женщины, а также за похищение и изнасилование другой. Миранда был арестован полицией потому, что обе потерпевшие указали на него, когда увидели его в ряду других лиц, выстроенных для опознания. Сотрудники полиции начали проведение опроса и опознание Миранды, не сделав полагающегося предупреждения и не проинформировав его о праве на защиту, т. е. не выполнив необходимых условий, свидетельствующих о добровольности признания.

Касаясь спорных вопросов, связанных с допустимостью сознания обвиняемого как доказательства в суде, Верховный суд США, перенес центр тяжести своих предписаний с надлежащей правовой процедуры

1 См.: Crime and Justice in America. Critical Issues for the Future. Ed. by John T. CTbrien. Marvin Marcus. New-York, Oxford, Paris, 1989, VIII, p. 403.

76

на привилегию против самообвинения. Разумеется, что право на защиту обвиняемого пересекается с правами арестованного. Для того, чтобы эта привилегия не нарушалась, были установлены правила, которым обязаны следовать сотрудники полиции при опросе любого задержанного лица. Лишь при соблюдении этих правил полученное сознание в содеянном может быть использовано в суде.

Основной причиной такого нововведения явились трудности, с которыми сталкивались суды при установлении реальной добровольности сделанных признаний. “Слишком часто, пишет по этому поводу Л. Л. Уайнреб, - окончательное решение зависело от весьма сомнительного судейского усмотрения, с которым многие не соглашались”1. Кроме того, Верховный суд пришел к выводу, что до тех пор, пока не будут установлены критерии для всех допросов арестованных, вероятность применения “третьей степени”2 не будет устранена.

Особую озабоченность суда вызывает применение всевозможных психологических приемов, вынуждающих арестованных к признанию. Различные инструкции, разработанные полицейскими ведомствами, рекомендуют такие приемы, как длительная изоляция лица, выражение ложной симпатии или, наоборот, убежденности в его виновности, чередование хорошего отношения и враждебности, использование самых разнообразных способов обмана и откровенного надругательства. Обычной целью использования всего этого является подчинение арестованного воле опрашивающего лица, которому
совершенно

1 Weinreb L. L. Natural Law and Justice, Cambridge, London: Harvard Univ. Press, 1987, IX, p. 166.

2 “Третья степень” - полицейский арготизм, обозначающий интенсивный допрос с применением активного психологического давления или физической силы. (Прим. автора).

77

безразлично, каким образом он добьется желаемого результата. И даже когда подобная тактика не используется, сама обстановка заточения в полицейском участке оказывает слишком сильное воздействие на арестованного, что не способствует реализации гарантий его права на привилегию против принудительного самообвинения.

Заключение Верховного суда сводилось к тому, что до тех пор, пока не будут предприняты шаги к устранению возможного давления на арестованных в полицейском участке, не будет существовать уверенности в том, что его права гарантированные Конституцией не нарушены. В результате и было принято решение по делу Миранды, устанавливающее правила, носящие его имя1 .

Правила Миранды, установленные Верховным судом США, направлены на устранение незаконных методов ведения допроса арестованного, который определяется как “опрос сотрудниками правоприменительных органов, производимый после того, как лицо заключено под стражу или его свобода иным образом ограничена”2 .

В самом общем виде эти правила заключаются в том, что перед тем, как задать любой первый вопрос, сотрудник полиции обязан предупредить задержанного, что:

1) он имеет право сохранять молчание; 2) 3) все, что он скажет, может быть использовано как доказательство против 4) 1 Решение Верховного суда США, которое известно под названием решения по делу Миранды, в действительности относится к четырем уголовным делам: Miranda v. Arizona, Vignera v. New York, Westover v. Uniated States and California v. Stewart. V. A. Leonard. The Police, the Judiciary and the Criminal. Springfield, Illinois, 1969, p. ПО. (Прим. автора).

2 Так это сформулировал Верховный суд США в решении по делу Миранды (1966).

78

него;

3) у него есть право на присутствие адвоката на допросе.

В любой момент, когда арестованный в ходе допроса не захочет далее отвечать на вопросы или решит, что ему нужна консультация адвоката, допрос должен быть прекращен.

Если все необходимые предупреждения были сделаны, а лицо не возражает против беседы, полицейские имеют законное право провести опрос арестованного. При ознакомлении арестованного с правилами Миранды нельзя опускать какое-либо из их требований или искажать их. В настоящее время практически все сотрудники полиции просто носят с собой карточку с распечаткой требований правил Миранды и должны предъявлять ее в необходимых случаях. Чаще всего арестованному предлагают подписать эту карточку с указанием даты и времени.

Несмотря на то, что правила Миранды были сформулированы Верховным судом США применительно к допросу арестованного в полицейском участке, их положения подлежат расширительному толкованию и распространяются на любое лицо, чья свобода так или иначе ограничена вмешательством государственной власти. Это явилось результатом анализа судебной практики по ряду уголовных дел. Автору представляется это положение важным исходным аспектом, подчеркивающим особые расширенные права арестованных по сравнению с другими обвиняемыми, не арестованными. Такое разъяснение потребовалось поскольку поначалу многие полицейские восприняли правила Миранды чересчур буквально. Возникла практика доставления арестованных в полицейский участок окружным маршрутом для того, чтобы в полицейском автомобиле проводить опрос арестованного ни ограниченный никакими правилами.

Это не означает, что вообще в любом случае, прежде чем задать

79

какой-либо вопрос, полицейский должен делать предупреждение о правах арестованного. Если, например, сотрудник полиции замечает какой то непорядок в районе патрулирования и спрашивает окружающих, что происходит, то даже если он получит от кого-либо самоинкриминирующее заявление, оно в дальнейшем может быть использовано как доказательство в суде. Ведь лицо, сделавшее такое заявление, не находилось под арестом, а полицейский исполнял обычные обязанности по охране общественного порядка.

Но как только лицо задерживается, правила Миранды вступают в силу.

Одним из многочисленных толкований правил Миранды является, например, решение Верховного суда по делу Орозко1.

Четверо полицейских ночью вошли в пансион, где находился подозреваемый в убийстве, совершенном накануне вечером, некий Орозко. Убедившись, что он спит в своей комнате, сотрудники полиции вошли туда и начали задавать вопросы. Он подтвердил, что находился в том месте, где было совершено убийство, что у него имеется пистолет, который в настоящее время спрятан в чулане пансиона. Баллистическая экспертиза подтвердила, что убийство было совершено из этого оружия.

Верховный суд установил, что ответы Орозко сотрудникам полиции не могут быть допущены в качестве доказательств, так как он с момента пробуждения находился под арестом, а правила Миранды ему разъяснены не были.

Фактическое удержание, ограничение права на передвижение со стороны полиции - Верховный суд США признал арестом.

Реальность нахождения под стражей - обязательное условие применения правил Миранды. Например, сотрудник полиции вызвал к

Из решения Верховного суда США по делу Орозко (1966).

80

себе условно осужденного и предложил рассказать все, что ему известно об ограблении, в котором тот подозревался, пообещав, что потом он свободно уйдет домой, даже если его показания будут носить характер признания вины. Верховный суд США расценил такой допрос как правомерный и не нуждающийся в предварительном ознакомлении с правилами Миранды, поскольку опрашиваемое лицо не находилось под стражей1 .

Однако, даже если лицо находится под стражей, его можно не предупреждать о правилах Миранды до тех пор, пока не начался сам опрос. При этом, правда, следует знать, что косвенный опрос (например, в полицейском автомобиле, доставляющем арестованного в участок, сотрудники полиции начинают между собой обсуждать обстоятельства преступления, как бы побуждая задержанного присоединиться к ним) даже при получении самоинкриминирующего заявления арестованного не будет считаться законным. Верховный суд установил также, что “… под термином полицейский опрос в смысле применения правил Миранды понимаются не только прямо заданные вопросы, но также любые слова или действия сотрудников полиции (помимо естественно ассоциирующихся с арестом и заключением под стражу), которые с их точки зрения могут повлечь вытягивание самоинкриминирующего заявления из арестованного2 .

После соответствующих предупреждений о правилах Миранды полиция вправе произвести опрос арестованного, находящегося под стражей, только в том случае, если он на это согласен. При этом возможен лишь опрос обо всех обстоятельствах дела. Если арестованный готов отвечать на вопросы только при определенных

1 Из решения Верховного суда США по делу Орегона (1977).

2 Формулировка заимствована из решения Верховного суда США по делу Инниса (1980).

81

условиях, то полиция должна определить, идти на эти условия, или воздержаться от опроса. Если условием выдвигается желание предварительной консультации с адвокатом либо присутствие адвоката при опросе, то оно должно быть принято. Как только арестованный высказывает пожелание проконсультироваться со своим адвокатом, опрос должен быть прекращен. При этом ссылки на невозможность связаться с адвокатом не допускаются.

Как было показано выше, конституционное право на помощь адвоката возникает одновременно с началом формального уголовного судопроизводства. Правила Миранды расширяют это конституционное право, допуская адвоката на досудебные стадии. При этом, с того момента, как адвокат появился, попытки полиции получить любую информацию непосредственно от арестованного или провести с ним какие-либо следственные действия в отсутствии защитника запрещены.

0 вопросах, которые возникают в случаях, когда сам арестованный выразит желание дать показания в отсутствии своего адвоката или участвовать в следственных действиях, будет сказано ниже.

Правила Миранды, являющиеся одним из краеугольных камней прав граждан при аресте, с момента своего зарождения и до сегодняшнего дня подвергаются самым разнообразным нападкам. Само решение по делу Миранды, было принято Верховным судом США под председательством Эрла Уоррена при соотношении голосов 5 к 4. Один из возразивших против данного решения, судья Б. Уайт заявил, что это решение “вернет на улицы убийцу и насильника или других преступников, которые вновь будут совершать преступления, как только им этого захочется”1.

В октябре 1985 года тогдашний Генеральный Атторней США

1 Kamisar Y. Confessions. Encyclopedia of Crime and Justice. Ed. S. H. Kadish, New York, 1983, v. 1., p. 223.

82

Эдвин Миз подчеркнул, что “решение по делу Миранды было ошибкой. Мы 175 лет прекрасно обходились без него. Оно лишь помогает виновным избегать наказания”1 . На протяжении всего времени нахождения на посту главы министерства юстиции США Миз активно боролся за отмену правил Миранды. Сам Верховный суд США в последние годы неоднократно отходит от им же самим сформулированных положений, оправдывая полицейские

злоупотребления, а следовательно и несоблюдение правил при аресте граждан. Одним из таких примеров может служить рассмотрение в 1985 году дело Бербина2 .

Полицией г. Крестона (штат Род Айленд) в 1977 году был арестован Бербин по обвинению в краже со взломом, на которого также пало подозрение в совершении нераскрытого убийства некоей Мери Джо Хики в городе Провиденс. Узнав об аресте Бербина, его сестра связалась с ведомством государственного защитника для назначения адвокату брату. После этого помощник государственного защитника позвонила в полицейский участок, представилась и заявила, что будет выступать в качестве адвоката Бербина. В полиции ей заявили, что в этот день Бербина допрашивать не будут. В тоже время от нее скрыли, что Бербин подозревается в совершении убийства в Провиденсе и что полицейские из этого города уже прибыли в Крестон.

В свою очередь Бербину вообще не сообщили о попытках его адвоката войти с ним в контакт. В течении часа после звонка адвоката полицейские неоднократно пытались получить признание от Бербина. После того, как ему сообщили о его правах согласно правилу Миранды,

1 DOS Recommends Finding a Case to Challenge Miranda. Crime Digest. 1987, Febr. 9, v. 21, N 6, p. 10.

2 Из решения Верховного суда США по делу Бербина (1986).

83

Бербин письменно отказался от защиты и признался в совершении убийства. Ни разу в ходе опроса он не затребовал себе адвоката.

Перед судебным разбирательством Бербин обратился в суд с ходатайством о признании своих показаний недействительными. Суд отклонил это ходатайство и признал его виновным в совершении убийства. Апелляционный суд штата Род-Айленд оставил это решение в силе. То же решение принял и федеральный окружной суд. Наконец федеральный апелляционный суд, аннулировал решения всех нижестоящих судов, постановил, что сокрытие полицейскими от адвоката арестованного их намерения произвести опрос последнего, а также оставление в неведении Бербина о звонке его адвоката, являются нарушением права арестованного на защиту, в том числе и права на защиту от самооговора.

Верховный суд США большинством голосов (6 к 3) аннулировал решение апелляционного суда, мотивируя это тем, что сокрытие полицией звонка адвоката не явилось нарушение права на защиту, поскольку действия полицейских имели место в отсутствие арестованного и были ему совершенно не известны, то есть они не могли “повлиять на способность воспользоваться конституционным правом или сознательно отказаться от него”1.

Суд установил, что так, как взаимоотношения полиции и адвоката не влияют на принуждение, которое может испытывать задержанный, то они не подлежат урегулированию по правилу Миранды.

В заключении была подчеркнута опасность вмешательства федеральных властей в уголовные процедуры штатов и отмечено, что в деле Бербина поведение полицейских не было столь вопиюще несправедливым, чтобы “шокировать чувства людей в цивилизованном

1 Burkoff J. M. Evidence: Exclusionary Rules. Encyclopaedia of Crime and Justice. Ed by S. H. Kadish, New York, The Free Press, 1989, v. 2, p. 237.

84

обществе1 .

Три члена Верховного суда США пытались оспорить это решение, которое, по их мнению, свелось к предпочтению уже полученного признания перед процессуальными гарантиями арестованного, что лежит в конечном счете к полному отказу от самого правила Миранды.

Несмотря на аргументированные протесты меньшинства, решение большинства вступило в силу. В результате чересчур буквальное толкование судом поправки IV к Конституции о сознательном отказе от защиты повлекло за собой ограничительное использование правила Миранды вместо обстоятельного разбирательства нарушения прав арестованного путем недопущения возможности его контакта с адвокатом.

Таким образом, Верховный суд США при рассмотрении данного дела отказался расширить область применения правила Миранды. Он постановил, что признание арестованного до предъявления ему обвинения, полученное после соответствующим образом оформленного отказа от использования своего права на защиту, может быть использовано в качестве обвинительного доказательства, несмотря на то, что в полиции могли скрыть от адвоката намерение опросить его клиента или не уведомить последнего о попытках адвоката встретиться с ним.

Хотя Верховный суд, принимая данное решение, формально руководствовался целью придать единообразие использованию правила Миранды, в действительности оно противоречит самому духу этого правила, так как служит юридическим оправданием обмана, на который идут официальные органы, и, таким образам, способствует

1 См. BurkoffJ. M. Evidence р. 238.

85

продлению опросов арестованного в отсутствие адвоката или лишению полицией доступа адвоката к его задержанному клиенту.

Более того, Верховный суд США, мотивируя решение по делу Бербина интересами общества в сохранении признаний в совершенных преступлениях, по словам члена суда, оставшегося в меньшинстве - Дж. Стивенса, сошел с позиций подлинной законности, признав, что “гарантии свободы были принесены в жертву в результате давления со стороны не слишком порядочных людей”1.

Вместе с тем, параллельно наблюдается и другая тенденция. Так, в 1988 года Верховный суд подтвердил (6 - 2) в связи с правилом Миранды запрещение производить опрос арестованного, заявившего о намерении воспользоваться услугами защитника, и но обстоятельствам иных дел, не связанных с теми, которые повлекут арест. Причем, это правило распространяется не только на полицейских, производящих арест, но и на возможно оказавшихся рядом сотрудников полиции и других юрисдикции2 .

В 1992 году Верховный суд вновь подтвердил необходимость точного соблюдения правила Миранды в смысле однозначного сообщения арестованному его требований. Подчеркнуто, что отступление от них опорачивает полученное сознание в совершении преступления3 .

В плане защиты прав граждан при аресте заслуживает внимания, применяемая в уголовном процессе США, процедура “Хабеас корпус”,

1 Цит. по: The Supreme Court, 1985 Term: Right to Councel - Effective Waiver, Harvard Law Review. 1986., v. 100, N 1., p. 135.

2 Supreme Court Reaffirm Miranda. Crime Control Digest, 1990, June 20, v. 22., N 25., p. 6-7.

3 Supreme Court Will Hear Case Involving Miranda Warnings Crime Control Digest, 1992, Decern. 26, v. 33, N 121, p. 17.

86

которая, предполагает подачу арестованным жалобы об издании судом приказа “хабеас корпус” о защите неприкосновенности личности от неправомерного ареста. Согласно данной процедуре арестованный имеет право обжаловать свой арест в судебном порядке в пределах той же судебной системы - федеральной или штатной1 . Суд, в который подана жалоба, должен изучить материалы уголовного дела и решить, является ли пребывание под стражей законным, не явилось ли лишение свободы результатом каких-либо нарушений конституционных прав личности2 .

Формальных ограничений в сроках подачи жалобы по процедуре “Хабеас корпус” не существует. Жалоба рассматривается в суде первой инстанции судьей единолично.

Установление судом незаконности или необоснованности ареста имеет своим последствием издание судебного приказа об освобождении арестованного как лишенного свободы в нарушении закона. Любое решение судьи по данному вопросу может быть снова обжаловано в порядке апелляции во все вышестоящие судебные инстанции, поскольку право добиваться приказа “хабеас корпус” предусмотрено и федеральной конституцией.

Согласно Правилу 46 пункт (g) “Надзор за арестованным до суда” Федеральным правилам уголовного процесса, для окружных судов США, предусматривается, что суд должен осуществлять надзор за содержанием арестованных (как обвиняемых так и свидетелей) в данном округе до суда (т. е. до рассмотрения дела в суде по существу) для исключения ненужного задержания. (Использована терминология

1 См. § 2255 раздел 28 “Судоустройство и судебная процедура” Свода законов США.

2 См. § 2254 раздел 28 “Судоустройство и судебная процедура” Свода законов США.

87

оригинала. Прим. автора). Прокурор должен каждые две недели представлять отчет суду с поименным указанием каждого обвиняемого и свидетеля, находящихся под стражей до соглашения или суда в течении более 10 дней. По каждому указанному таким образом свидетелю прокурор должен сделать заявление о причинах, по которым этот свидетель не может быть освобожден с дачей или без дачи письменных показаний в соответствии с Правилом 15 (а). По каждому указанному таким образом обвиняемому прокурор должен сделать заявление о причинах, по которым этот обвиняемый все еще находится под стражей. Хочется отметить два важных процессуальных момента, которое содержит указанное правило:

  1. В уголовном процессе США законодательно предусмотрен арест свидетеля какой-либо стороны в целях его дальнейшего использования в суде и законодательно не предусмотрено освобождение его из под ареста по истечении какого-либо максимального срока, но обжалование такого ареста возможно, согласно подачи жалобы по процедуре “Хабеас корпус”. Согласно Правилу 15 ввиду интересов правосудия суд может приказать, с целью использования на суде будущего свидетеля какой-либо стороны, дать письменные показания и чтобы любые названные книги, листы, документы, записи и т. д. были им представлены в указанное время и в указанном месте. С этой целью свидетель в соответствии с § 3144 титула 18 Свода законов США может быть задержан по решению суда до того, как письменные показания им будут подписаны.

  2. Судебная практика предусматривает, что обвиняемый не может быть лишен права на присутствие защитника во время допроса в полиции (сразу после ареста без ордера), даже если против него не

88

выдвинуто формальное обвинение1. Безусловным правом на помощь адвоката с момента ареста и следующего за ним первого допроса обладает лицо, подозреваемое или обвиняемое в совершении преступления, за которое в качестве меры наказания может быть назначена смертная казнь.

Надлежащая правовая процедура требует, чтобы каждому обвиняемому было обеспечено право на помощь защитника по делам о фелониях, рассматриваемых в федеральных судах и судах штатов.

Арестованный, не имеющий возможности оплатить помощь защитника, имеет право на бесплатную ее помощь на всех дальнейших стадиях производства по делу2 . Он должен под присягой подтвердить отсутствие у него необходимых для защиты денежных средств. Если при последующей проверке будет установлена неправильность сообщенных сведений, давшее их лицо подлежит судебной ответственности за принесение ложной присяги.

Нарушение прав арестованного.

С точки зрения нарушения прав граждан при аресте представляет интерес то, что анализ причин производства многих арестов без ордера и достаточных оснований позволяет сделать вывод, что значительная доля этих арестов является результатом словесных стычек между полицейскими и гражданами, особенно “цветными”. Так, при изучении арестов, связанных с обвинением в нарушении общественного порядка в Вашингтоне, было установлено, что пятая их часть производится

1 Так это сформулировал Верховный суд США в решении по делу Эскобедо (1964). Формулировка эта в дословном переводе неточна и нуждается в нескольких пояснениях. Но для нас в данный момент важно обратить внимание на широкое понимание права арестованного пользоваться помощью защитника. (Прим. автора).

2 См., решение Верховного суда США по делу Гидеона (1963).

89

исключительно в результате произнесения “нарушителями” несколько громких и непристойных слов по адресу полиции1 . Арест, следующий за словесной перебранкой, вызывает, как правило, сопротивление арестуемого, что в свою очередь приводит к обвинению в более тяжком правонарушении. В ряде судебных решений до 1968 года и в законодательстве отдельных штатов подчеркивалось, что сопротивление незаконному аресту является конституционным правом гражданина.

Так, в одном из решений Верховного суда штата Северная Каролина говорилось, что, согласно правилам общего права, арест без ордера является незаконным. Однако полицейский может произвести арест без оформления ордера в случаях, когда он имеет “базирующиеся на здравом смысле основания считать”, что а) совершена фелония, б) виновно конкретное лицо, в) это лицо может скрыться, если не будет немедленно арестовано. И далее: аНе требует доказывания то обстоятельство, что любой человек имеет право сопротивляться незаконному аресту, применяя при этом ту силу, которая по здравому смыслу представляется необходимой’‘2. В штате Нью-Йорк также действовал закон, дававший арестовываемому право выразить протест по поводу ареста или даже применить “разумную силу”, ибо сопротивление незаконному аресту не являлось преступлением. Однако в 1968 г. в штатах были приняты законы, в силу которых преступлением считается сопротивление любому аресту, законному или незаконному3 .

Таким образом, полицейский обладает правом остановить и задержать любого гражданина, подозревая его в совершении преступления. В зависимости
от поведения задержанного и

1 “President s Commission on Crime in the District of Columbia”, 1995, p. 25.

2 “The Journal of Criminal Law, Criminology and Police Science”, 1970, N 3, p. 17.

3 Johnston N., Savitz L. D. Legal Process and Corrections, New York, John Wiley and Sons, 1970, VIII, p. 325.

90

основательности подозрений полицейский может отпустить его или арестовать. Всякое сопротивление аресту является преступлением, причем вопрос о степени тяжести этого преступления решается в зависимости, по крайней мере, от трех факторов: характера полицейского, места столкновения и от того, с кем произошло это столкновение. В этом отношении показательно следующее

утверждение - “Полиция может арестовать любого, кто ведет себя вызывающе по отношению к ней, но полицейские злоупотребления вероятнее всего в отношении людей принадлежащих к отверженной группе”1 .

Суть анализируемой проблемы с точки зрения соблюдения прав арестованного при производстве ареста без ордера - это, как правило, откровенное злоупотребление полицейской властью. Если полицейский в ходе конфликта ударил человека, он иногда арестовывает его, чтобы дискредитировать его положение, как пострадавшего от действий полиции. После ареста полицейский стремиться представить поведение арестованного в происшедшем столкновении как преступное. При этом, аресту нередко подвергаются нередко и те, кто в той или иной форме протестует против действий полиции. Тем самым полицейские не только наказывают протестующих за вызов, брошенный полиции (defiance), но и устраняют в их лице убедительных свидетелей полицейских злоупотреблений.

Таким образом, ложь сотрудника полиции и грубое нарушение прав арестованного становиться неизбежной частью процедуры ареста без ордера.

Известны случаи, когда сотрудники полиции производили аресты для того, чтобы избежать понижения по службе. Среди полицейских,

1 P. Chevingny. Studies in Jurisprudence and Criminal Theory, New York, Oceana Publ., Inc., 1972, VI, p. 136.

91

занимающихся борьбой с распространением наркотиков, гемблингом и проституцией, существует своеобразное соревнование за высокие показатели произведенных арестов, цель которого - избежать обвинений в коррупции.

Производимые полицейскими незаконные аресты иногда преследуют цель вымогательства взяток у арестованных. За счет взяток, полученных за освобождение незаконно арестованных, обогащаются как рядовые полицейские, так и их начальники. Известный американский социолог Сатерленд писал, что “этот метод применяется при вымогательстве денег от ни в чем не повинных людей”1 .

Закон требует, чтобы полицейский чиновник, арестовавший кого-либо без судебного ордера, “без излишнего промедления” доставил арестованного к судье и подал ему жалобу с изложением фактических обстоятельств, подтверждающих совершение арестованным преступления2 .

Это расплывчатое требование закона предоставляет сотрудникам полиции время для того, чтобы добиться у обвиняемого до того, как он будет доставлен к судье, признания в совершении инкриминируемого ему преступления. Свидетелями злоупотреблений, допускаемых сотрудниками полиции в таких случаях, являются только обвиняемый и полицейские. Поэтому подобные злоупотребления обнаруживаются обычно косвенным путем. Так, в Нью-Йорке в 1994 г. было снято десять обвинений в убийстве в связи с тем, что обвинители были вынуждены признать явную невиновность обвиняемых, хотя они дали в

1 См.: Е. Н. Sutherland. Principles of Criminology. N. Y., 1978, p. 238.

2 Такое требование содержится во всех уголовно-процессуальных кодексах штатов США. Оно нашло свое отражение также в ст. 35 проекта примерного уголовно-процессуального кодекса США. (Прим. автора).

92

полиции подробные признания1 .

Предполагается, что доставление в суд создает для арестованного возможность официально установить факт незаконного ареста. На самом же деле арестованный не всегда имеет возможности противостоять обвинению. Нью-Йоркская полиция, например, в наши дни, ежедневно задерживает сотни людей, которые затем доставляются в суд, где помещаются в общую камеру, расположенную за судебной комнатой, из которой их, после многочасового ожидания, грязных и несчастных, приводят в судебную комнату, чтобы судья мог посмотреть на них. Шансы на то, что такой арестованный будет осужден, всегда высоки, а эффективность его гражданских претензий к полиции, если он осужден, практически равна нулю2 .

По сведениям, опубликованным в американском юридическом журнале особенно мрачно положение арестованного в таком учреждении, как “ночной суд” города Нью-Йорка. В наши дни несколько подобных судов обслуживают весь город после того, как уголовные суды закрывались по истечении рабочего времени. После пяти часов вечера это единственная судебная сила, с помощью которой арестованного можно вызволить из полицейского участка. Разумеется, что функция адвоката перед таким судом, с точки зрения защиты прав арестованного клиента минимальна. Единственное, чего можно добиться в этом суде, - это принятие судьей от арестованного признания виновности и установление суммы залога3 .

Из сказанного вытекает, что положения, направленные на защиту
граждан при аресте, законодательно провозглашенные

1 См., Crime Control Digest. 1995, Desember 19, v. 25, N 38, p. 23-24.

2 Cases and Comments on Criminal Procedure, University Casebook Series, Fourth Edition by James B. Haddat, Westbury, New York, 1992, p. 376-386.

3 См., Crime Control Digest. 1995, Aug. 29, v. 21, N 35, p. 11-13.

93

поправками IV, V и VI Конституции США, несмотря на всю их категоричность, оказываются нередко малодейственными, если полиция намерена их обойти. Причины такого положения подробно отмечались выше: 1. Рост преступности. 2. Связанный с ним настрой общественности на усиление репрессивных мер. 3. Корректировка судебной практики в сторону ослабления процессуальных гарантий прав личности, вынужденной считаться с таким мнением.

§ 3. Сравнительный анализ законодательства об аресте в уголовном процессе США и России.

Содержание двух предыдущих параграфов позволяет сделать вывод о том, что процедура ареста в уголовном процессе США в определенном смысле регламентирована подробнее, чем в уголовном процессе России. Такое “преимущество” достигнуто не за счет более солидной законодательной базы, а за счет целого ряда судебных решений Верховного суда США и Верховных судов штатов, имеющих силу закона и нередко противоречащих друг другу. В этой связи необходимо иметь в виду, что в отличие от Англии Верховный суд США и Верховные суды штатов не обязаны следовать собственным ранее принятым решениям и могут, таким образом, корректировать свою практику с учетом общественного мнения и целого ряда других обстоятельств.

Изложенное следует иметь в виду при заимствовании опыта правовой регламентации ареста в США. Оно должно быть творческим, учитывающим только положительное, вписывающееся в сложившуюся систему норм, регламентирующих институт ареста в уголовном процессе России.

94

В отличии от уголовного процесса США, в уголовном процессе России законом подробно определены:

  • основания и порядок заключения под стражу (ст. 96 УПК), содержание лиц, заключенных под стражу (ст. 96-1 УПК);
  • сроки содержания лиц, заключенных под стражу в местах содержания заключенных (ст. 96 УПК) и сроки содержания под стражей обвиняемых, порядок продления этих сроков их предельный срок (ст. 92 УПК);
  • порядок обжалования в суд ареста или продления срока содержания под стражей (ст. 220-1 УПК), судебная проверка законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей (ст. 220-2 УПК).
  • Представляется правильным, что в нашем уголовном процессе в отличии от уголовного процесса США:

  • арест не используется в целях обеспечения доставки подозреваемого в суд для предъявления ему обвинения даже по делам о преступлениях, за которые, как правило, приговор не будет связан с лишением свободы осужденного;

существует подробно регламентированный институт кратковременного задержания, поднадзорный прокурору, позволяющий свести к минимуму случаи ареста без соответствующей на него санкции.

Несмотря на отмеченные положительные свойства института ареста в уголовном процессе России, и различия в моделях уголовных процессов России и США, сравнительный анализ его с аналогичным институтом в уголовном процессе США позволяет выявить в нем ряд пробелов и упущений, которые можно восполнить, используя опыт США.

Прежде всего нельзя медлить с реализацией положения ч. 2 ст. 22

95

Конституции РФ о том, что бы санкции на арест давались только судом.

В этой связи представляется целесообразным заимствовать и опыт США об организации работы судов, обеспечивающих неотложное рассмотрение даже в ночное время вопроса об аресте лиц задержанных по подозрению в совершении преступления. И в России нужно выделить дежурных судей, к которым за санкцией на арест можно было бы без промедления обратиться в любое время суток, в том числе и в ночное время.

Как и в США задержание и арест в России используется иногда не по своему прямому назначению, а с целью сломить волю подозреваемого, оказать на него психологическое воздействие, вынудить его признаться в совершении преступления. Такое давление опасно не только потому, что могут быть осуждены невиновные, но и потому, что это проявление грубого нарушения прав и свобод граждан. Поэтому, хотя в нашем уголовном процессе действует правило, закрепленное в ст. 51 Конституции РФ о том, что никто не обязан свидетельствовать против самого себя, представляется целесообразным прямо записать в УПК следующие положения, составляющие суть правила Миранды, имеющие отношение чаще всего к правам задержанного и арестованного. А именно о следующих правах указанных лиц:

1) хранить молчание; 2) 3) знать, что все, что он скажет может быть использовано как доказательство против него; 4) 3) право на присутствие адвоката - защитника при допросе. Важно, не только декларировать эти права в УПК, но и

обеспечить их реализацию на практике столь же серьезным образом как это удалось сделать в США. В этой связи предлагается дополнить ст. 52 УПК РСФСР вышеперечисленным перечнем прав, с которыми

96

работники органов дознания и следствия будут знакомить каждого задержанного и арестованного и удостоверять это ознакомление составлением соответствующего протокола и подписью в нем подозреваемого, обвиняемого.

В настоящее время в США юристов, занимающихся адвокатской практикой примерно в 20 раз больше, чем в России. Значительная доля среди них принадлежит тем, кто выступает по уголовным делам. При этом защиту примерно 80% обвиняемых осуществляют общественные защитники. Так называются они потому, что оплата их труда производится из общественных фондов, специально создаваемых для финансирования защиты малоимущих обвиняемых1 .

Подобное вряд ли приемлемо для заимствования в настоящих условиях, так как, во-первых, согласно ст. 48 Конституции РФ «Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи», но такой гарантии в условиях России не дает расширение понятия защитника, включение в их число лиц, (даже юристов), не являющихся членами коллегии адвокатов, а потому не сдавших соответствующих квалификационных экзаменов, не связанных требованиями нормативных актов, регламентирующих деятельность адвокатов. Обществнный защитник, как правило, соответствующей квалификацией не обладает, и, во-вторых, под видом общественных защитников на предварительное следствие могут проникнуть лица, готовые на любые действия, выгораживающие подозреваемого или обвиняемого. Кроме того ст. 47 УПК РСФСР допускает в качестве защитников представителей профессиональных союзов и других общественных объединений, а по определению суда или постановлении

1 Подробнее об институте общественных защитников по уголовным делам в книге Карлен Д. Американские суды: система и персонал. Изд. “Прогресс”, М., 1972 г., с. 60-62.

97

судьи в качестве защитников могут быть допущены любые лица. Разумеется, что суд предварительно должен убедится в отсутствии каких-либо препятствий для участия данного лица в рассмотрении дела.

Согласно действующему в Российской Федерации законодательству орган дознания, предварительного следствия, прокурор, суд, в производстве которых находится дело, вправе освободить полностью или частично подозреваемого (т. е. задержанного) от оплаты юридической помощи. В таком случае оплата труда защитника производится за счет государства. Как отмечалось выше подобные расходы не может себе позволить даже такое богатое государство как США. Практика показывает, что нереально обеспечить эти расходы адвокатам тем более в России. Представляется возможным иное решение вопроса об оплате труда адвокатов, в случае отсутствия денег у подзащитного: в законодательном порядке возложить на коллегии адвокатов нести расходы по оплате защиты неимущих, предоставив коллегиям определенные, более продуманные налоговые льготы и по отчислениям в страховые фонды. Нельзя отрицать и возможность создания общественных фондов для оплаты расходов по защите малоимущих обвиняемых.

Статья 11 УПК РСФСР, как и IV поправка к Конституции США, устанавливает, что никто не может быть подвергнут аресту иначе, как на основании судебного решения, но пока еще, допускает арест и с санкции прокурора. С приведением уголовно-процессуального законодательства РФ в соответствии со ст. 22 Конституции РФ арест, заключение под стражу и содержание под стражей будет допускаться как и в США только по судебному решению.

Но в уголовно-процессуальном законодательстве России представляется целесообразным отказаться от расплывчатого термина “судебное решение”. Наличие именно этого термина в Конституции

98

США по нашему мнению способствовало тому, что там, как отмечалось выше, допускается выдача судебного ордера на арест в ряде случаев не судьей, а клерком суда. Функции этого клерка менее значимы, чем в судах Англии, но выше функций работника канцелярии и даже помощника судьи в России в силу ряда причин, в частности в силу того, что в низшее звено судов штатов нередко выбирают лиц, не имеющих достаточной специальной юридической подготовки. Поэтому они нуждаются в наставнике, консультанте со стороны квалифицированного юриста - клерка суда. Представляется, что в России нет необходимости подобным образом определять полномочия помощника судей низшего звена. Следует отдать предпочтение порядку, установленному ст. 220-2 УПК РСФСР, в которой записано, что судебная проверка законности и обоснованности применения заключения под стражу …. производится судьей.

Важно, чтобы заимствование из Конституции США формулировки “судебное решение” в Конституции РФ и в ст. 11 УПК РСФСР в дальнейшем не привело к заимствованию на практике его расширительного толкования. В этой связи предлагается, чтобы, в ч. 1 ст. 104 проекта УПК (и в других нормах об аресте) вместо термина «судебное решение» употребляется термин «решение судьи», а в ч. 6 ст. 104 проекта УПК РФ было сохранено следующее положение: “рассмотрев ходатайство, судья (выделено автором) выносит постановление о применении в качестве меры пресечения заключения под стражу или об отказе в удовлетворении ходатайства”.

Как известно, в уголовном процессе США допустим арест без ордера (по сути речь идет о задержании) подозреваемого частным лицом, которое обязано в этом случае доставить арестованного в полицию. В уголовном процессе России подобной нормы нет. Она и не нужна, поскольку наш уголовный процесс не допускает возбуждения

99

уголовного дела и предварительного расследования частным лицом. При этом необходимо учитывать, что в США указанное право частного лица еще в 1921 году было подвергнуто критике Верховным судом США в следующей формулировке. IV поправка к Конституции США не обеспечивает никакой зашиты в тех случаях, когда частные граждане по своей собственной инициативе и без какой-либо поддержки или одобрения со стороны государственных служащих ворвались в чужое жилье или арестовали кого- либо и, собрав доказательства, предоставили их полиции. (Так это сформулировал Верховный Суд США в 1921 году в действующем и ныне решении по делу Мак-Дауэла).

В США по делам о тяжких преступлениях, фелониях судебное решение на арест (и обыск) обычно выдает магистрат. Этот судья по своим полномочиям «мало отличается от следственного судьи в капиталистических государствах со смешанной системой уголовного процесса…, по окончании предварительного расследования он направляет все собранные им материалы органу, правомочному решить вопрос о предании суду»1 . Таким образом исключается возможность того, что судья, выдавший ордер на арест или обыск будет участвовать в уголовном судопроизводстве на последующих этапах. Подобный порядок целесообразно закрепить в УПК РФ при передаче судьям конституционных полномочий по санкционированию арестов (и обысков). В этой связи отметим, что в настоящее время в ч. 1 ст. 60 УПК РСФСР записано, лишь то, что судья, проверяющий законность и обоснованность ареста или продления срока содержания под стражей не может участвовать в рассмотрении того же дела в суде первой и второй
инстанции или в порядке надзора, однако он вправе

1 Лубенский А. И. Предварительное расследование по законодательству капиталистических государств. М. 1977, с. 66, 93.

100

рассматривать повторную жалобу в порядке, предусмотренном ст. 220- 2 настоящего кодекса.

Но важно не только закрепить в УПК указанное правило; необходимо создать условия для их реализации. В этой связи обратим внимание, что в ряде районов, прежде всего в сельской местности, в штате суда имеется один судья. Раньше (до введения в УПК ст. ст. 220-1, 220-2) проблем с отводом судьи было меньше, и решались они просто - на одного из народных заседателей возлагались функции судьи - председателя судебного заседания.

С передачей судьям общей юрисдикции полномочий на санкционирование арестов и обысков возрастает число случаев, когда судья, выдавший ордер на арест или обыск не сможет участвовать в рассмотрении данного дела по существу. Не является выходом из положения передача уголовного дела для рассмотрения по существу в народный суд другого соседнего района, так как тем самым нарушается ст. 41 УПК о территориальной подсудности уголовного дела. Нарушается при этом и правило о том, что никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела тем судом и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено1 .

В такой ситуации выход из положения по нашему мнению не в том, чтобы для подобных случаев расширять штаты судей в малонаселенных районах. Целесообразно поступить иначе: вернуться к порядку, который был предусмотрен Уставом уголовного судопроизводства 1864 года.
Согласно ст. 283 этого Устава взятие

1 Это правило закреплено в ч. 2 ст. 9 проекта УПК, принятого к рассмотрению Государственной Думой. Оно направлено на реализацию конституционных прав граждан на судебную защиту своих прав и свобод. Есть основания полагать, что приведенная норма будет и в новом УПК РФ.

101

обвиняемого под стражу - полномочие судебного
следователя.

Обоснование предложения о восстановлении института судебных следователей (в определенной мере речь идет о передаче следственного аппарата в ведение судов) выходит за рамки данной работы. Но предложенное решение проблемы судебного санкционирования ареста (и обыска) является по нашему мнению одним из существенных доводов в пользу восстановления института судебных следователей. По сути предлагается ввести в уголовный процесс России тот порядок выдачи судебных решений на арест, который существует в целом ряде стран Европы, а также и в США.

В отличии от УПК РСФСР и проекта УПК РФ уголовно-процессуальное законодательство США не регламентирует сроков содержания обвиняемых под стражей. В том нет необходимости, поскольку судебное решение об аресте в той или иной форме определяет срок, через который арестованный должен предстать перед судом.

По нашему мнению, основанному на изучении правовых норм США, по данному вопросу в России, судьи, принимая решение об аресте, должны быть наделены правом при необходимости, корректировать в сторону сокращения срок содержания обвиняемого под стражей, о котором ходатайствует следователь. И все же представляется целесообразным сохранить в УПК РФ предельные сроки содержания обвиняемых под стражей. При этом необходимо учитывать следующие обстоятельства.

  1. В России у судей нет необходимого опыта по осуществлению контроля за ходом сбора доказательств. А без такого контроля суду часто трудно определить срок содержания обвиняемого под стражей.

  2. Установление в законе предельных сроков содержания обвиняемых под стражей - существенный барьер на пути возможного

102

произвола со стороны органов расследования и функций судов за сроками содержания обвиняемого под стражей.

103

Глава 3. Законодательство США о производстве обыска и практика его применения.

§ 1. Виды обысков и основания для их производства.

Понятие обыска в уголовном процессе США не является устоявшимся. Длительное время было распространено определение обыска как действия, предпринимаемого полицейским в ходе расследования с намерением обнаружить предметы, спрятанные от постороннего взгляда, которые могут явиться доказательствами по делу. Исходя из этого определения, в судебной практике была выработана концепция “у всех на виду”, в соответствии с которой полицейский может свободно, без обыска изымать любые доказательства, которые не спрятаны от посторонних глаз. Изъятие предметов, находящихся “на виду”, обыском и осмотром не являются, а потому вопрос об обоснованности действий полиции здесь не возникает. Для признания допустимыми доказательств, полученных подобным образом, полиции необходимо доказать, что предметы были обнаружены случайно, без нарушения каких-либо прав, предусмотренных. Конституцией США1. Поэтому полицейский не может без законного основания вторгнуться в жилище и там обнаружить интересующие его доказательства, якобы находящиеся “на виду”, или остановить без необходимости автомобиль и осмотреть его салон, надеясь увидеть доказательства расследуемого преступления2 . В настоящее время в США получила развитие трактовка обыска как
«любого вторжения правительственных

1 Эта концепция одна из причин того, что осмотру, его регламентации в уголовном процессе США уделяется меньше внимания, чем в ряде других стран, в частности в России.

2 См.: Vetter H. J. Criminal Process, Cases, Coment, Questions, 4 th ed., with 1987 Supplement, Mineola, The Foundation Press, 1987, 59-60.

104

чиновников в сферу частной жизни граждан»1. Такое понятие обыска в значительной степени ограничивает возможности полиции по бесконтрольному изъятию вещественных доказательств. В одном из решений Верховный суд США сформулировал следующие критерии разграничения между сферой частной жизни граждан и интересами государства: 1) явно выраженное субъективное стремление индивида оградить ту или иную область своей жизни от чьих-либо вторжений; 2) социальное признание его разумным и обоснованным2. При этом индивид может рассчитывать на защиту своей частной жизни в соответствии с IV поправкой к Конституции, если им самим предприняты меры предосторожности для охраны своей частной сферы. Это условие перекликается с концепцией “у всех на виду”. Например в деле Эдвардса (1972 г.) суд установил, что изъятая из мусорного контейнера без ордера на обыск упаковка от марихуаны является недопустимым доказательством, так как ее владелец мог вполне обоснованно рассчитывать, что содержимое принадлежащего ему мусорного контейнера останется в тайне. В другом деле недокуренная сигарета марихуаны, изъятая полицейским через открытое окно автомашины, находившийся в гараже, которым совместно пользуются несколько незнакомых между собой владельцев, была признана допустимым доказательством, так как по мнению суда, подобный гараж не представляет собой сферу частной жизни3 .

Конституционной основой правомерного обыска, также как и ареста, являются положения поправки IV к Конституции США (см. § 1

1 У. Бернем Рецензия на работу. С. В. Боботов, И. Ю. Жигачев. Введение в правовую систему США // Гос-во и право, 1997, №10, с. 118.

2 См.: Waltz J. Introduction to Criminal Evidence. Harper & Row, 1986, XII, p. 180.

3 См.: Vetter H. J. Op. cit…, p. 61-65.

105

Главы 2). Как и арест обыск может осуществляться по заранее выданному ордеру так и без ордера. Необходимым условием обыска является наличие конституционно провозглашенного достаточного основания. Однако интерпретация короткого конституционного текста применительно к разнообразным конкретным ситуациям, как указывает профессор права Л. Уайнреб в пособии для сотрудников полиции, является постоянным источником споров и разногласий в Верховном и федеральных судах США, судах штатов1 . Даже между собой судьи Верховного суда часто не могут прийти к согласию и общему мнению при рассмотрении конкретных дел. Неудивительно, поэтому, что полицейские зачастую с трудом понимают, что же от них требует Конституция.

Глава № 205 об обысках и изъятиях в 18 разделе “Преступления и уголовный процесс” Свода законов США содержит 17 действующих параграфов, 11 из которых вынесены в Федеральные правила уголовного процесса в окружных судах США2. Там они сконцентрированы в правиле 41 (Глава IX. “Дополнительные и специальные процессуальные действия”), которое определяет, общие требования, предъявляемые к выдаче ордера на обыск и его реализации. Целесообразно привести основные выдержки из этого правила, снабдив их необходимыми комментариями, поскольку в отечественной юридической литературе приводятся лишь его фрагменты в свободном переводе.

Правило 41. Обыски и изъятия :

1 См., Weinreb L. L. The Law of Criminal Investigation: A Book for Law Enforcement Personel, Cambridge, Ballinger Publ., Co., 1982, XV, p. 71.

2 См., «Federal Criminal Code and Rules» Federal Rules of Criminal Procedure (amendment received to Janiary 6, 1997), West Group, St. Paul, Minn, 1997.

106

(A) Полномочия выдавать ордер. Согласно этому пункту офицер федеральных правоприменительных органов или прокурор может получить ордер на обыск - (1) “у федерального судьи-магистрата или в суде штата, ведущих письменное производство в рамках федерального округа - на обыск собственности или лица в этом округе” и (2) “у федерального судьи-магистрата - на обыск собственности или лица либо внутри, либо за пределами этого округа, если эти собственность или лицо находятся в округе, где этот ордер запрошен, однако могут переместиться за пределы этого округа до того, как этот ордер будет исполнен”. (B) (C) Собственность, которая может быть изъята или лица, которые могут быть арестованы. Согласно этому пункту ордер на обыск или изъятие может быть выдан на: “(1) собственность, которая подтверждает факт совершения уголовного преступления; (2) контрабанду, плоды преступления или вещи, находящихся в ином преступном владении; (3) собственность, которую предназначают или намериваются использовать или которая является или была использована в качестве орудия совершения уголовного преступления; (4) лицо, для ареста которого существует возможная причина, или которое незаконно удерживается.” (D) (E) Выдача и содержание (ордера): (F) (1) Ордер, выданный на основании аффидевита. (Warrant Upon Affidavit). Смысл этой нормы закона заключается в том, что ордер на обыск на основе устных показаний свидетеля “должен выдаваться только по заявлению, сделанному под присягой перед федеральным магистратом или судьей штата, обосновывающему выдачу ордера. Если федеральный магистрат или судья штата будут удовлетворены обоснованием или усмотрят достаточное основание его существования, они выдают
ордер на обыск, в котором точно указывается

107

собственность или лицо, подлежащее изъятию, и называется или описывается обыскиваемое лицо или место. Достаточное основание может полностью или частично базироваться на свидетельстве с чужих слов (разрядка текста дана автором). Перед принятием решения по требованию о выдаче ордера федеральный магистрат или судья штата может пригласить заявителя лично и под присягой допросить его или любого представленного им свидетеля, сопровождая допрос протоколированием записи к заявлению”. Также здесь перечисляется ряд требований к форме самого ордера - указание должностного лица, времени проведения, описание лица либо определенного места, которые подлежат обыску и др.

(2) Ордер, выданный на основании устных показаний. Общее правило. При наличии достаточных причин федеральный магистрат может выдать ордер, основываясь на заявлении под присягой, сделанным по телефону или иным соответствующим образом. Способ заявления. Лицо, которое запрашивает ордер, должно подготовить документ, который должен быть известен как дубликат ордера и должно дословно зачитать этот дубликат федеральному судье-магистрату. Федеральный судья-магистрат должен дословно записать все зачитанное ему таким образом в документ, который должен быть известен как оригинал ордера. Федеральный судья-магистрат может указать, чтобы этот ордер был изменен. Выдача ордера. Если федеральный магистрат установит, что обстоятельства позволяют выдать ордер, как если бы было подано письменное заявление под присягой, и обоснование существует или есть достаточное основание предполагать его существование, федеральный магистрат приказывает заявителю подписать дубликат ордера именем федерального магистрата, что придает ему юридическую силу. Федеральный магистрат должен немедленно подписать оригинал ордера и отметить на лицевой стороне

108

оригинала точное время приказа о выдаче ордера. Установление достаточных оснований для выдачи ордера по устному заявлению может производиться также, как в случае письменного заявления под присягой». В данном правиле нашли отражение и другие моменты связанные с исполнением ордера, сферой действия, возвращения с описью изъятого и др1.

Ряд конституционных требований, предъявляемых к получению ордера на обыск, разъяснены Верховным судом США. Так, определено, что лицо, выдающее ордер, должно быть “независимым и незаинтересованным, а равно…. наделенным полномочием устанавливать наличие достаточных оснований для производства требуемых ареста или обыска”2 . В тех штатах, где это предусмотрено законом допускается выдача ордеров на обыск клерком местного суда. Считается, что его не заинтересованность в деле обеспечивает беспристрастное установление достаточных оснований3 . При этом учитываться стаж работы клерка в суде и его компетентность в решении подобных вопросов (например наличие юридического образования). Такое странное на первый взгляд правило обусловлено действующей в уголовном процессе США доктриной достаточного основания, в соответствии с которой последнее появляется, если факты

1 Перевод выполнен автором работы из сборника нормативных актов «Federal Crirniiial Code and Rules» Federal Rules of Criminal Procedure (amendment received to Janiary 6, 1997), West Group, St. Paul, Minn, 1997, предоставленному Американской Ассоциацией Юристов (American Bar Association) в России.

2 Так это сформулировал Верховный суд США в решении по делу Чадвика (1976).

3 Chadwick v. City of Tampa, 407 U. S. 345, 350 (1976).

109

и обстоятельства таковы, что убедили бы разумного и осторожного человека в том, что совершено ггреступление. В качестве такого “разумного и осторожного”, а главное незаинтересованного человека вполне может выступать судебный клерк. Подобная практика неприемлема для России, ибо по аналогии с клерком, секретарь суда должен быть наделен правом выдавать санкции на обыск.

Поправка IV к Конституции США прямо требует конкретного указания места, подлежащего обыску, в целях предотвратить чересчур широкое толкование полученного должностным лицом ордера. Так, подобное требование не будет считаться выполненным, если в ордере указаны все здания квартала или имеется лишь номер дома, в котором расположено несколько квартир.

Считается, что анализируемое требование выполнено, если в ордере называется дом, принадлежащий одной семье, конкретная квартира и т. п. При этом подразумевается, что, постройки при таком доме - гараж, мастерская и сарай охватываются ордером на обыск.

Спорные вопросы могут возникать, когда жилые помещения нельзя точно соотнести с проживающим там лицом. Например, в одной квартире проживают родители и их замужняя дочь. Каждая пара занимает индивидуальные комнаты, но есть и такие общие, которые они используют совместно. Общий адрес, совместное проживание и пользование некоторыми комнатами, наоборот, предполагает существование помещений разных собственников. Отдельные входы будут уже четко указывать на наличие двух разных помещений. В подобных случаях принято указывать в ордере, насколько это возможно по обстоятельствам, помещения, где не будут затронуты интересы третьих лиц. В противном случае полиции нужно обосновать перед магистратом, что обыск выборочных помещений бессмысленен.

по

С определением жилища в уголовном процессе США тесно связана доктрина «открытых полей», которую Верховный Суд США закрепил в своем решении по делу Оливера (1987). Открытым полем считается любая территория, находящееся вне пределов территории дома. Территорией дома в рамках города является участок земли, на котором расположен дом, а также все, что, находится на этом участке земли: тротуары, гараж, крыльцо, подъезд, газоны. Территория фермерского дома включает в себя также некоторую часть земли, находящуюся вокруг дома, однако не включает в себя всю территорию, относящуюся к данной ферме. Смысл определения таков, что «открытые поля» не являются местом для тех личных действий, которые ГУ поправка к Конституции США должна защищать от государственного вмешательства или обозрения. Таким образом, в материалах дела Оливера было установлено, что не является обыском ситуация, когда полиция, игнорируя предупреждающие знаки, попадает за запертые ворота или каменную стену и наблюдает плантации марихуаны, которые не видны без вторжения на территорию. Аналогичное решение было принято и по делу Данна (1987) - где было установлено, что обыска не произошло в том случае, когда федеральные агенты придя к ферме обвиняемого, перелезли через внешний забор, окружающий всю ферму. Затем перелезли через внутренний забор вокруг хлева, и, уловив запах изготавливающихся наркотиков, подошли к хлеву, заглянули в него и увидели инкриминирующие доказательства.

Значительная часть обоснования того, что деятельность в «открытых полях» выходит за пределы защиты в соответствии с IV поправкой к Конституции США, заключается в том, что граждане постоянно вторгаются в эти районы, хотя с чисто юридической точки зрения это является незаконным. В решении по делу Оливера было,

Ill

кроме того, отмечено, что полиция либо аналогичные органы могут пролетать над личной территорией на самолете и наблюдать ее законно. Поэтому, тот факт, что они наблюдали ее незаконно путем вторжения «пешком» не имеет значения.

С целью ограждения граждан от неопределенного обыска, проводимого полицией, чтобы найти имеющее доказательственное значение хоть что- то поправка IV к Конституции требует указывать конкретные вещи подлежащие нахождению и изъятию. Например, если в ордере будет указано, что обыск проводится целью обнаружения “похищенного”, то такой ордер на обыск не будет считаться законным, если конкретизация похищенных вещей отсутствует.

Если во время поиска конкретных объектов, обозначенных в ордере, будут обнаружены предметы, являющиеся доказательствами совершения другого преступления, то при наличии достаточного основания они также подлежат изъятию. Однако, если позже будет установлено, что полиция, предполагая о наличии иных доказательств, сознательно не включила их в ордер, то такие доказательства допущены не будут.

В целом объем обыска определяется названными признаками в ордере обыскиваемого места и разыскиваемых предметов. Полиция вправе осматривать все места возможного нахождения искомых предметов. Если речь идет, например, о поддельных чеках, то их поиск может осуществляться во всех подходящих местах: ящиках стола, карманах висящей одежды, шкатулках, коробках из-под обуви и т. п. Но если речь идет о поиске украденных автопокрышек, то осмотр названных выше предметов и мест исключается, т. к. искомого там заведомо не может быть.

Обыск надлежит завершить, как только искомое будет найдено. Продолжение обыска в этой ситуации, даже если будет обнаружено

112

нечто противозаконное, не допускается, а обнаруженные предметы не будут допущены в суде как доказательства.

По общему правилу полиция не вправе обыскивать лиц, находящихся в осматриваемом помещении. Верховный суд США уточнил эту позицию в решении по делу Убарры1. Дело заключалось в том, что полицейские, имея ордер на производство обыска в таверне, застали там около дюжины посетителей. О них полиции ничего не было известно. Один из полицейских обыскал посетителей, пока остальные обыскивали саму таверну. В кармане одного из посетителей был обнаружен пакетик с героином. Верховный суд определил, что обыск посетителей был незаконным. Если бы в ордере содержалось указание, что обыску подлежат помещения таверны и находящиеся там лица, то действия полиции были бы правомерны. Если бы из материалов дела усматривалось, что у полицейских были достаточные основания полагать, что со стороны посетителей им угрожает опасность, то и здесь была бы законная возможность осмотреть их одежду в порядке задержания (см. § 1 Главы 2). Наконец, если бы у полиции были основания подозревать, что кто-то из посетителей спрятал на себе какую-то из искомых вещей в таверне, то и здесь личный обыск был бы оправдан. Однако подобных оснований не было, и Верховный суд отказался рассматривать обвинения в адрес Убарры, как основанные на незаконно добытых доказательствах.

Таковы общие положения обоснования обыска, проводимых полицией по ордеру, т. е. когда, заранее известно, что или кого надо искать, и есть время к этим действиям подготовиться.

Отдельно стоит рассмотреть вопрос о регламентации случаев заочного получения санкции судебного органа на обыск. Иногда необходимость в
обыске возникает неожиданно и у полиции нет

Из решения Верховного суда США по делу Убарры (1979).

из

времени получить разрешение на его проведение. Одним из видов такого обыска признается обыск, сопутствывающий аресту. Выше уже была рассмотрена ситуация, когда полицейский вправе, ввиду возможностей опасности лица, осмотреть его одежду и карманы для обнаружения оружия. Это правило признано законным при задержании. Аналогично решается вопрос и при аресте лица.

Устоявшимся является правило, в соответствии с которым полицейский, производящий законный арест, на столь же законном основании, обыскивает, арестуемое лицо. Верховный суд США выделил три момента, определяющие законность такого обыска: 1) устранение возможной опасности, угрожающей должностному лицу и окружающим; 2) предотвращение попытки побега арестованного; 3) предотвращение возможной утраты доказательств1.

Тем же решением было определено, что обыску подлежит не только арестуемое лицо (обыск без ордера чаще всего связан с арестом человека. Прим. автора), но и ближнее пространство, находящееся в достижимых для него пределах. Помимо того, практика Верховного суда регулирует и некоторые конкретные аспекты такого обыска. Возможен одновременный с личным обыском досмотр таких предметов, как бумажник, портфель, дамская сумочка. Если же речь идет о крупногабаритном багаже (чемодан), либо специальном (футляр для контрабаса), то для их правомерного обыска по общему правилу требуется специально полученный ордер.

Верховный суд США сурово наказывает за нарушение данных правил. Так в деле Чадвика (1976 г.) было установлено, что полицейские, дождавшись на вокзале прибытия груза с наркотиками, обратили внимание на один из выгружаемых чемоданов, показавшийся им
подозрительным. Когда трое мужчин отнесли этот чемодан к

Из решения Верховного суда США по делу Чимела (1969).

114

машине, полицейские в соответствии с ордером на арест арестовали их при посадке в автомобиль. Чемодан, оказавшийся запертым, был вскрыт в полицейском участке через полтора часа. В нем оказались наркотики. В своем решении по данному делу Верховный суд США указал, что чемодан и содержащиеся в нем наркотики не могут быть допущены в качестве доказательств. Чемодан нельзя рассматривать как непосредственную принадлежность задерживаемого, а следовательно, для его обыска необходимо было предварительно получить ордер. Для этого имелись как достаточные основания, так и необходимое время1.

По нашему мнению некоторые правила обыска по законодательству США без должной необходимости затрудняют раскрытие преступлений. Изучение прецедентов при подготовке данной работы свидетельствует о том, что на практике эти правила всегда соблюдаются.

В судах для выяснения реальной необходимости обыска, сопровождающего арест того или иного лица обычно выясняются следующие вопросы: I) была ли свобода передвижения ограничена, например, надетыми наручниками, перед производством обыска? 2) были ли обыскиваемые предметы легко достижимы для арестованного? 3) превышало ли и насколько число полицейских тех, кто подвергался аресту? 4) каково было взаиморасположение полицейского, арестуемого и обыскиваемых предметов2 ?

Некоторые отступления от общих правил производства обыска, сопутствующего аресту, предусмотрены в случае ареста водителя или пассажира в автомобиле. Соответствующее лицо должно покинуть автомобиль, и полицейский вправе осмотреть все помещение салона, багаж, коробки, одежду и все, что может еще находиться под рукой у

1 См., решение Верховного суда США по делу Чадвика (1976).

2 См., Weinreb L. L. The Law of… p. 76.

115

водителя или пассажиров. Но не подлежат осмотру чемоданы, а также пространства под капотом и багажником автомобиля; кроме того арест должен носить уголовно-процессуальный характер, а не административный, например, остановка автомобиля за превышение скорости.

Допускается производство обыска без ордера в частных владениях в случае возникновения острой необходимости. Как правило, это связывается с расследованием преступлений “по горячим следам”. При этом должны соблюдаться следующие условия: 1) основания наличия такой необходимости должны быть очень вескими и реальными; 2) любое промедление с обыском приведет к утрате доказательств; 3) возникшая необходимость не должна быть спровоцирована полицией; 4) характер обыска не должен выходить за рамки необходимости, включая меры предосторожности, которые следует предпринять для безопасности полицейских и окружающих1 .

Таким образом, полиция наделена широкими полномочиями по производству обысков как лиц, так и различных помещений. Важнейшими условиями проведения обысков, когда невозможно получить соответствующий ордер, а промедление приведет к утрате доказательств преступления, является наличия достаточного основания.

Судебная практика США допускает возможность полицейского обыска с согласия лица, чей объект собственности, будь то дом, автомобиль или сумка, обыскивается. Установлено лишь три условия, при выполнении которых обыск признается правомерным.

  1. Согласие должно быть реальным. Если согласие оказалось следствием угроз, насилия или обмана, то оно не расценивается как добровольное и юридического значения не имеет. 2. Согласие вправе

1 Это сформулировал Верховный суд США в решении по делу Вардена (1967).

116

дать лишь надлежащее лицо, чью собственность собираются подвергнуть обыску. Согласие иного лица (ребенка, сиделки, соседа и т. п.) в расчет не принимаются. 3. Собственник вправе дать согласие на любых условиях, например разрешить осмотр первого этажа дома и не допустить на второй и т. п.1 .

Научно-технический прогресс XX века положил начало возникновению и развитию новой специфической формы обыска -электронному прослушиванию и наблюдению2.

Особенностью уголовного процесса США является то, что в нем электронное прослушивание и наблюдение рассматривается с позиций IV поправки к Конституции США и «приравнено по своим юридическим последствиям к обыску, а поэтому должно осуществляться на основании ордера, т. е. под контролем судебной власти»3 .

Несмотря на то, что с древних времен общему праву было присуще отрицательное отношение к подслушиванию, оно всегда использовалось в США в полицейских целях. Перехваты телеграфных сообщений стали настолько распространены, что, например, в Калифорнии в 1862 году был принят специальный закон, запрещающего такую практику. Подслушивание телефонных разговоров путем подключения к линии проводной связи (wiretapping) стало осуществляться в качестве одного из способов конкурентной борьбы, а также и полицией для своих нужд. В 1895 году такая практика была запрещена в двух штатах, а в 1905 году в Калифорнии

1 См., Weinreb L. L. The Law of … p. 111-119.

2 Этот институт также рассматривается в § 3 настоящей главы.

3 См. решение Верховного суда США по делу Каца (1967 г.).

117

запрещение телеграфных перехватов было распространено и на телефонные переговоры1 .

Вместе с тем Верховный суд США до 1967 года не рассматривал подслушивание, в том числе и телефонных переговоров как нарушение Конституции. Положение поправки IV о недопустимости необоснованных обысков и изъятий не распространялись на подслушивание. Конституционный текст, провозглашающий защиту от обыска лиц, бумаги, жилищ и имущества, толковался буквально без включения такого “нематериального” объекта, как разговор. При рассмотрении дела Олмстеда Верховный суд установил, что если государственные служащие физически не вторгаются в то или иное помещение обвиняемого, то никаких нарушений не происходит, поскольку подслушивание телефонных разговоров не обыск2 .

Этот принцип был подтвержден и в отношении обычного подслушивания при рассмотрении дела Голдмена3 .

Малейшее же нарушение рамок данного принципа устраняло полученное доказательство из судебного рассмотрения. Так, в 1967 году Верховный суд отклонил доказательства, полученные с помощью подслушивающего устройства, на несколько дюймов внедренного в стену дома подозреваемого. Указывалось при этом, что полиция осуществила незаконный обыск4 . Аналогичное решение было принято Верховным судом США и по делу Клинтона (1964).

В ряде штатов в тоже время допускалось любое полицейское прослушивание. Для установки подслушивающих устройств в

1 См., решение Верховного суда США по делу Бергера (1967).

2 Из решения Верховного суда США по делу Олмстеда, (1928).

3 См., решение Верховного суда США по делу Голдмена (1942).

4 Как это сформулировал Верховный суд США в решении по делу Сильвермана (1961).

118

помещениях управомоченным магистратом выдавались законодательно предусмотренные ордера.

В 1967 году Верховный суд США в двух решениях пересмотрел федеральную практику и распространил новые положения на штаты. Первое, вынесенное по делу Бергера , связано с отменой судебного решения штата, признавшего правомочность произведенного полицией подслушивания1 . Полицейские, в соответствии с законом штата Нью- Йорк, получили ордер на установку в конторе подозреваемого подслушивающего устройства. Верховный суд признал и эти действия и сам закон противоречащим 4 поправке к Конституции США. Этим же решением были установлены условия выдачи ордера на прослушивание: 1) должно существовать достаточное основание предполагать, что конкретное преступление совершено или совершается и доказательства этого будут получены путем подслушивания; 2) разговоры, которые планируется перехватить, должны быть четко обозначены в ордере; 3) подслушивание должно быть ограничено во времени; 4) продление может быть разрешено только при новом представлении достаточного основания; 5) подслушивание должно быть прекращено, как только искомые доказательства получены; 6) запрос на выдачу ордера должен быть представлен в письменной форме, за исключением безотлагательных ситуаций; 7) ордер должен быть возвращен по исполнении с детальным описанием перехваченных разговоров2 .

Второе решение Верховного суда отменило ранее действовавшее правило о признании законным подслушивания без “физического” проникновения3 . Любое подслушивание было приравнено по своим

1 См., решение Верховного суда США по делу Бергера (1967).

2 Johnston N., Savitz L. D. Legal Process and Corrections. New York, John Wiley and Sons, 1970, VIII, p. 308.

3 Из решения Верховного суда США по делу Каца (1967).

119

юридическим последствиям к обыску и изъятию, а следовательно, без надлежащим образом оформленного ордера, становилось незаконным. Результаты же незаконного подслушивания, как и результаты незаконного обыска, не могли впредь рассматриваться в суде в качестве доказательств.

Но есть разница между обычным обыском и любым электронным прослушиванием. В этой связи заметим, что повторный обыск без соответствующего нового ордера недопустим. В противоположность этому прослушивание предполагает относительную продолжительность тайного вторжения в частную жизнь с целью поиска доказательного материала, который может появиться лишь предположительно.

С другой стороны, исполнение ордера на обыск завершается изъятием заранее определенных по крайней мере по родовому признаку объектов. По общему правилу никакие иные объекты (за исключением точно обозначенных в законе) изыматься не могут. Во время же прослушивание невозможно точно установить, что из перехваченной информации будет иметь доказательственное значение. Поэтому разговоры, естественно, прослушиваются полностью, что по нашему мнению входит в противоречие с конституционными установками на обыск.

Наконец, невозможно определить при прослушивании, что здесь является обыском, а что изъятием. Само прослушивание расценивается как длящийся обыск. Но Верховный суд США, в решении по двум делам, указанных выше, не установил и не разъяснил, когда же происходит “изъятие” доказательств: в момент самого прослушивания, его записи или непосредственного использования в суде.

Следовательно, привязка электронного прослушивания к обыску и изъятию доказательств носит несколько условный характер. В силу сложившихся традиций Верховный суд США “проигрывает” новые

120

процессуальные правоотношения через призму стабильной и неизменной Конституции, что приводит к ряду противоречий, которые обычно преодолеваются судебной практикой. Отчасти так происходило и происходит с подслушиванием.

Действующая традиционная схема правового регулирования, рассмотренная выше, была изменена 19 июня 1968 года, когда Конгресс США принял объединенный закон о контроле над преступностью и обеспечением безопасности на улицах1. Третий раздел этого закона, озаглавленный “Подслушивание телефонных переговоров и электронное прослушивание”, включил в 18 раздел Свода законов США новую главу № 119, призванную урегулировать и унифицировать полицейскую практику в этом вопросе.

В новом законе была предпринята попытка сбалансировать потребности правоприменяющих органов в борьбе с преступностью и защиту граждан от необоснованного вторжения государства в их частную жизнь. Кроме того, был введен ряд ограничений, не предусмотренный ранее в решениях Верховного суда. Прежде всего, был четко ограничен круг преступлений (правда, весьма широкий), при расследовании которых могло применяться прослушивание (§ 2516 /1/, /2/). Анализу названного законодательного акта было посвящено несколько работ советских авторов2 , поэтому остановимся лишь вкратце на основных положениях.

1 Public Law 90-351; 18 U. S. С. §§ 2510-2520. (U. S. С. - сокращенное наименование Свода законов США - United States Code).

2 См., напр.: Михайловская И. Б. Реакционная сущность “Закона о контроле над преступностью”, ж., Соц. законность. 1970. № 1., с. 74-77; Николайчик В. М. США : Полицейский контроль над обществом. М., Наука, 1987., с. 70-102.

121

Закон запретил любые прослушивания с помощью любых устройств без соответствующего судебного ордера. При этом правила подслушивания различались в отношении устных переговоров (oral communication) и переговоров с помощью проводных средств связи (write communication). Первые, на основании ордера, должны подслушиваться лишь в тех местах, которые конституционно охраняются от государственного вторжения (квартира, место работы, номер в отеле и т. д.). Для подслушивания в иных местах, например в тюрьме, ордер не требовался (§ 2510 /2/). Во втором случае прослушивание без ордера вообще запрещалось (§ 2510 /11/).

Нарушение этих правил признавалось фелонией. Доказательства, добытые с нарушением установленных правил, автоматически исключались из любого судебного разбирательства (§ 2515). Потерпевшим от незаконных действий возмещались все понесенные расходы (например, на адвоката и убытки - § 2515).

По общему правилу ордер на подслушивание выдается на срок до 30 дней. Он может быть в исключительных случаях продлен, но не более, чем еще на 30 дней. В случае, если расследование затрагивает интересы национальной безопасности, то закон допускает при крайней необходимости и исключительной срочности произвести или начать прослушивание без ордера. В этом случае ордер должен быть получен в течении 48 часов после начала подслушивания. Все общие условия получения ордера при этом сохраняются.

Допускается прослушивание без ордера, если хотя бы один из участников разговора добровольно разрешает сделать это.

Закон установил также, что ордер на прослушивание как на федеральном уровне, так и на уровне штатов может быть выдан строго определенным кругом судей и лишь по тем обращениям полиции, которые завизированы высшими должностными лицами государственной

122

атторнейской службы. Кроме того, закон предусмотрел возможность отказа судьи в выдаче ордера, даже если все формальности соблюденены, но нет достаточного основания.

Немедленно по окончании срока действия ордера подлинник звукозаписи переговоров должен быть предоставлен в распоряжение выдавшего ордер судьи, по указанию которого звукозапись опечатывается и храниться в указанном им месте в течение не менее 10 лет. Она может быть уничтожена по распоряжению судьи, выдавшего ордер на электронное прослушивание. Аналогичным образом должны быть опечатаны и храниться в течении не менее 10 лет ходатайство и ордер на проведение электронного прослушивания1. Разглашение содержания этих документов допустимо лишь с разрешения судьи соответствующей юрисдикции и только в интересах осуществления правосудия. Должностные лица, виновные в незаконном разглашении, могут быть наказаны за неуважение к суду.

Для рассмотрения ходатайств о выдаче ордеров на электронное прослушивание по делам, связанным с угрозой национальной безопасности, в соответствии с законом создан специальный суд.

По опубликованным данным в период с 1971 по 1973 гг. федеральная полиция и полиция штатов, вместе взятые, получали в среднем в год 845 ордеров на прослушивание. В период с 1976 по 1980 г.г. было выдано 3000 ордеров, то есть примерно 600 в год. До 90% из них выдавались на подслушивание телефонных переговоров, оставшиеся 10% приходились на обычное прослушивание при помощи

1 Большой срок хранения информации, которая лишь на 10-15% имеет отношение к преступлению врядли будет приемлем для отечественного законодательства. Прим. автора.

123

потайных микрофонов. На долю федеральных ведомств приходится 15,4% ордеров от общего их числа1 .

В 1986 году Конгресс США провел реформу законодательства о прослушивании, учитывая появление новых технологий в области связи2 . Нововведения затронули электронную почту, компьютерные сети, видеотелефоны, спутниковую телесвязь и некоторые виды радиосвязи. Принципиальным новшеством стало наблюдение за блуждающимся объектом (roving surveillance), подразумевающее прослушивание не конкретного средства связи, указанного в ордере, а лица, где и какой бы связью он не пользовался. В меморандуме министерства юстиции США, сопровождавшем проект нового закона, говорилось, что “закон не содержит точного указания предмета прослушивания и, таким образом позволяет получать ордер на прослушивание разговоров конкретного лица, а не телефонного аппарата или помещения”3 .

Ряд американских юристов, при общей положительной оценке нового закона, в настоящее время высказывает ряд соображений об уточнении некоторых понятий и введении определенных ограничений. Прежде всего речь идет о сокращении как минимум вдвое 30-ти дневного срока прослушивания (даже без учета продления). Столь длительный срок считается нецелесообразным с практической точки зрения и слишком серьезным с точки зрения вторжения в личную жизнь. Во-вторых, предлагается установить жесткий судебный контроль за проводимым подслушиванием. В настоящее время такой контроль

1 Fishman С. S. Wiretapping and Eavesdropping. Encyclopedia of Crime and Justice. Ed. S. H. Kadish. New York, 1983. v. 3, p. 1663.

2 Electronic Communication Privacy Act, Public Law., 1986, № 99-508.

3 Цит. по: Goldsmith M. Eavesdropping Reform: The Legality of Roving Surveillance. University of Illinois Law Review., 1987, № 3, p. 411.

124

законодательно не предусмотрен. Полиция должна лишь представлять общий отчет о проведенном мероприятии надзирающему за законом судье. Выдвигается предложение закрепить обязательный отчет полиции о полученных результатах через каждые 5 дней прослушивания. Наконец, следует, по мнению названного и ряда других авторов, серьезно пересмотреть требования, предъявляемые к достаточному основанию, с точки зрения их ужесточения и большей определенности. Ордера на наблюдение за блуждающим объектом целесообразно выдавать лишь в тех случаях, когда имеются ясные и убедительные доказательства возможности совершения

предполагаемого преступления1 .

Представляется, что предложения американских юристов весьма взвешены, не препятствуют разумному использованию прослушивания (как специфической формы обыска) для получения необходимых доказательств и реально направлены на повышение конституционных гарантий охраны личной жизни граждан.

§ 2. Права граждан при обыске и положение с их соблюдением.

Обыск, который по смыслу поправки IV к Конституции также должен быть “законным и обоснованным” как и арест, является наиболее удобной для полиции формой обнаружения и изъятия вещественных доказательств. Допустимость доказательств, полученных в результате обыска, зависит от того, насколько действия полиции при обыске соответствуют правилам, содержащихся в многочисленных решениях Верховного суда США. При этом необходимо иметь ввиду,

1 Cases and Comments on Criminal Procedure, University Casebook Series, Fourth Edition by James B. Haddat, Westbury, New York, 1992, p. 286-313.

125

что конституционно охраняемыми объектами обыска являются: как отмечалось выше само жилище (в понятие которого включается и комната в отеле), а также гараж, автомобиль, место работы.

По общему правилу, обязательным условием законности обыска является наличие ордера. Порядок выдачи ордера на обыск аналогичен порядку выдачи ордера на арест. Судья при выдачи ордера должен учитывать: 1) значимость частных интересов, которые будут нарушены обыском; 2) достоверность фактов, сформировавших у полицейского “разумное основание” полагать, что необходим обыск; 3) выводы, которые могут быть сделаны из этих фактов; 4) доказательственную ценность этих выводов1. Таким образом, предполагается, что ордер на обыск формально подтверждает и санкционирует необходимость вторжения государства в сферу частной жизни граждан с целью расследования преступления.

Ордер на обыск должен содержать указание на место предполагаемого обыска, предметы, подлежащие изъятию, лицо, которому принадлежит изымаемое имущество, характер предполагаемого преступления. В Федеральных правилах уголовного процесса в окружных судах США (Правило 41) указаны виды имущества, которые могут быть изъяты при обыске: контрабанда, орудия и результаты преступления или другие предметы, находящиеся в незаконном владении. Подробное описание в ордере места обыска и предметов, которые должны быть изъяты, призвано препятствовать проведению сплошных обысков. Ордер дает право на осуществление полного обыска всех помещений, указанных в ордере, но обыск должен проводиться способом, соответствующим тем видам имущества, которое предстоит отыскать и изъять. Например, нельзя обыскивать ящики секретера при необходимости обнаружить похищенные телевизоры.

1 См.: Pugh J. Lousiana evidence Law, Indianopolis, 1974, p. 231-232.

126

Если при обыске будут найдены предметы, не указанные в ордере, но являющиеся доказательствами преступления, они могут быть изъяты полицией. Вопрос о их допустимости в качестве доказательств решается судами по-разному. Например, в известном деле Абеля обвиняемый был арестован за отказ регистрироваться в качестве иностранца, и обыск имел целью отыскание доказательств его иностранного происхождения; однако в ходе обыска были обнаружены зашифрованные бумаги. Верховный суд США при решении вопроса о допустимости этих документов в качестве доказательств, указал: “…если предмет, подлежащий изъятию на законных основаниях, переходит во владение полицейского в ходе законного обыска, то неразумно возвращать его, ссылаясь на то, что он не относится к числу искомых полицией предметов”1.

По общему правилу наличие ордера не исключает возможности признания обыска незаконным, а полученных доказательств - недопустимыми. При обыске также, как и при аресте, подобная ситуация возникает из-за порочности оформления ордера, а также сомнительности фактов, сформировавших “разумное основание” для выдачи ордера на обыск (например, сведения, на основе которых был выдан ордер, оказались неполными, неточными, недостоверными).

Однако такие решения Верховного суда США как по делам Леона и Шепарда существенно видоизменили это положение. И в том и в другом деле были допущены нарушения закона при выдаче ордера: в первом случае судья выдал ордер без “разумного основания” для этого, во втором - в ордере не были указаны предметы, подлежащие изъятию. В обоих случаях суд признал полученное при обыске доказательство допустимым, указав, что ошибка была допущена судьей;

1 См.: Israel J., La Fave W. Criminal procedure in a nutshell. St. Paul, 1971, p. 147-148.

127

полицейские же действовали “разумно”, так как находились в ‘‘добросовестном заблуждении” относительно законности своих действий1.

Очевидно, что эти решения, принятые в рамках концепции “добросовестное заблуждение” стимулируют проведение обысков, основанных на незаконном ордере, так как наличие ордера, независимо от его добросовестности, становится безусловной предпосылкой последующего признания доказательств, полученных на основе этого ордера, допустимыми. Таким образом, магистрат превращается в единственную и, главное, бесконтрольную инстанцию, отвечающую за правильность выдачи ордера, причем допущенная им (в силу беспринципности, недобросовестности или правовой неграмотности) ошибка, приводящая в конечном счете к ущемлению прав личности в уголовном процессе, не будет исправлена путем признания доказательств недопустимыми. Эти судебные прецеденты отражают общую тенденцию последних десятилетий к снижению гарантий прав личности, предусмотренных поправкой IV к Конституции. Более того, они создают предпосылку для оправдания “добросовестным заблуждением” обысков без ордера, число которых постоянно увеличивается2 .

В уголовном процессе США наличие ордера на обыск не является единственным условием его законности. Конституция запрещает только “необоснованные обыски”. Следовательно “обоснованные” обыски, хотя и без ордера, также считаются в США законными. К ним относятся: 1) обыск, проводимый в ходе законного

1 См.: Berger M. Exclusionary discretion in criminal cases. New Law journal. 1985, vol. 135, p. 701.

2 Kamisar Y. Confessions. Encyclopedia of Crime and Justice. Ed. S. H. Kadish, New York, 1983, v. 1., p. 229.

128

ареста; 2) при наличии согласия на обыск; 3) обыск при чрезвычайных обстоятельствах; 4) обыск транспортного средства; 5) личный обыск с целью обнаружения оружия и другие. Большинство исключений из требований при выдаче санкций подпадает под общую характеристику «экстраординарных обстоятельств», то есть неожиданный характер ситуации делает совершенно непрактичным обращение полиции за получением санкции. Безусловно, может иметь место любая неожиданная ситуация, но существуют общепринятые критерии таких ситуаций, анализ, которых будет дан автором ниже.

Категории несанкционированных обысков.

  1. Обыск при аресте. В соответствии с нормами общего права полицейский, осуществляющий арест на законных основаниях, имеет право обыскать арестованного без ордера на обыск. Обыск производится с целью изъятия контрабанды, оружия, орудий и следов преступления, других доказательств. В одном из решений Верховного суда США в 1971 г. право на обыск в связи с арестом названо “традиционным” и “безоговорочным” и объясняется следующим образом. Арест подозреваемого на законном основании является по смыслу поправки IV к Конституции обоснованным вторжением в сферу частной жизни; поэтому обыск, связанный с арестом, не является самостоятельным вторжением в сферу частной жизни и не требует дополнительного обоснования в виде ордера. Сам факт законного ареста предполагает право на обыск1. Подобное действие запрещено в Российском уголовном процессе, если только речь не идет о личном обыске. Следовательно права личности при аресте соблюдаются более последовательно чем в США. Если же арест произведен незаконно, то любое доказательство, найденное при обыске, будет признано недопустимым. Обыск, связанный с арестом, должен производиться

1 См.: Katsaric W. Modern Criminal Procedure. Indiauopolis, 1973, p. 170- 171.

129

одновременно с арестом; если же он проводится спустя несколько часов после ареста, то есть представляет собой уже самостоятельный акт вторжения в сферу личной жизни, охраняемую поправкой IV к Конституции, то отсутствие ордера на обыск является основанием для признания полученных доказательств недопустимыми.

До 1977 года арест, произведенный внутри дома, давал право на обыск без ордера всего жилого помещения. Это приводило к тому, что полицейский, умышленно не спешил с арестом, дожидаясь пока “нужное” лицо войдет в интересующий органы расследования дом, с тем, чтобы арестовав его внутри дома, оправдать этим обыск жилых помещений, ордер на который полиция получить не смогла. Однако поправка IV к Конституции формально запрещает проведение обыска жилища без ордера, даже если органы расследования располагают данными о том, что там находятся необходимые доказательства по делу. Если дом арестованного не может быть подвергнут обыску, когда арест имел место на улице, то почему можно обыскать дом только на основании произведенного в нем ареста? Факт ареста внутри дома не должен придавать законную силу обыску, который был бы незаконным, если бы арест произошел вне дома. Вероятно исходя из подобных суждений, под влиянием изменившихся тенденций в обществе, Верховный суд США решением по делу Чимела (1969 г.) изменил свою позицию, ограничив обыск в связи с арестом личным обыском арестованного и пространством, находящимся в пределах его досягаемости. Соответственно доказательства, найденные в других помещениях, должны быть признаны недопустимыми в суде1. Это, казалось бы, ясное правило предусматривает ряд оговорок, которые значительно сужают рамки этого правила.

1 См.: Leading constitutional cases on criminal justice. Ed by Weinreb L., Mineola, 1977, p. 68-72.

130

На основании доктрины “у всех на виду” полиция может изъять доказательства из помещений, выходящих за границы пространства, находящегося в пределах досягаемости арестованного. Эти доказательства будут считаться допустимыми, если у полицейского было основание войти в комнаты, где арест не производился, например, в поисках возможных соучастников преступления. Если же полицейский вошел туда из любопытства, то изъятые доказательства суд должен признать недопустимыми.

Полиция имеет возможность использовать арест, как оправдание обыска без ордера или с дефектным ордером, а суд при оценке допустимости доказательств нередко идет на поводу у органов расследования. Стороне защиты крайне трудно доказать, что арест послуживший основанием для обыска, незаконен из-за расплывчатости и неопределенности самого понятия “законности” ареста в уголовном процессе США. Естественно, что в таких условиях полиции гораздо выгоднее не обращаться за ордером на обыск, а произвести арест и связанный с ним обыск, так как при этом у полиции больше шансов на то, что добытые доказательства будут признаны допустимыми.

Это способствует широкому распространению в США практики производства арестов за незначительные преступления в надежде обнаружить при сопутствующем ему личном обыске доказательства опасной преступной деятельности. Однако, если обвиняемому в соответствии с решением Верховного суда США 1977 года удастся доказать, что единственным подлинным основанием для ареста послужила принципиальная возможность найти доказательства преступления, то в этом случае изъятые при обыске предметы могут быть исключены из рассмотрения судом1.

1 См.: Israel J., La Fave W. Criminal procedure in a nutshell. St. Paul, 1979, p. 149.

131

  1. Личный обыск при задержании, длительное время считался незаконным, а изъятые предметы были недопустимыми доказательствами в суде. Однако после принятия Закона о контроле над организованной преступностью и безопасности на улицах (1968 г.) в полицейской практике появилось понятие ограниченного обыска при задержании с целью обнаружения и изъятия оружия. В решении по делу Терри Верховный суд США указал, что нарушение поправки IV не происходит, если, окажись на месте полицейского другой нормальный, средний человек, он поверит, что задержание и обыск лица необходимы для обеспечения собственной безопасности и безопасности окружающих. При этом от полиции не требовалось абсолютной уверенности в том, что подозреваемый вооружен; для проведения обыска достаточно наличия потенциальной опасности и “разумного подозрения “ для обоснования личного обыска с целью изъять оружие в тех случаях, когда у полиции нет достаточных фактов для формирования “разумного основания” для ареста1. “Разумное подозрение” может возникнуть у полицейского в результате оценки таких факторов, как личный опыт, подозрительное поведение лица- нервозность, возбуждение, крадущиеся шаги, попытки избежать встречи с полицией, время и место действия, сходство с разыскиваемым лицом.

Замена весьма неопределенного “разумного основания” для ареста и обыска еще более субъективным и расплывчатым понятием “разумное подозрение” еще больше развязывает руки полиции. Так в 1974 году в Сан-Франциско при розыске преступника - негра в возрасте от 20 до 30 лет - были остановлены и обысканы с целью

1 См.: Spillane D. Frisking the Fourth Amendment. Human rights, 1982, vol. 10, № 2, p. 23.

132

обнаружения оружия несколько десятков тысяч граждан только потому, что они по возрасту и по цвету кожи напоминали преступника1 .

Полиция в большинстве случаев использует ссылку на опасность вооруженного нападения и необходимость изъятия оружия как повод для проведения обысков всех подозрительных элементов. Единственным ограничением свободы действия полиции в этом случае служит положение о том, что результаты обыска с целью обнаружения оружия будут допустимыми доказательствами в суде, только если найдено именно оружие, а не другие предметы, свидетельствующие о противозаконных действиях их владельцев. Так в деле Сиброна (1981 г.) полицейский задержал и подверг обыску наркомана, изъяв при этом пакет с героином. Суд признал наркотики недопустимым доказательством, т. к. они были изъяты в ходе незаконного обыска: у полицейского не было оснований “разумно подозревать” Сиброна в том, что он вооружен2 .

Интересно, что поправка IV к Конституции направлена на охрану граждан только от незаконного вторжения в сферу частной жизни лиц, состоящих на службе у государства. Поэтому доказательства, добытые в ходе обыска частным лицом, признаются судом допустимыми, хотя они и были получены с нарушением поправки IV к Конституции3 . Однако если частное лицо является полицейским осведомителем или платным агентом, действующим по поручению

1 См.: J. Shane Creamer. The Law of Arrest, Search and Seizure. Philadelphia, London, Toronto, 1976, p. 164.

2 См.: Misner E. The new attempt laws: unsuspected threat to the Fourth amendment, Stanford law review, 1981, vol 33, № 2, p. 201-230.

3 Так это сформулировал Верховный суд США в решении по делу Мак-Дауэла (1921).

133

органов расследования, то добытые им доказательства в нарушении поправки IV признаются недопустимыми.

  1. Согласие на обыск, означающее отказ от гарантий, предусмотренных поправкой IV к Конституции. Эта категория несанкционированного обыска основана не на экстраординарных обстоятельствах, а на отказе лица от прав, предоставляемых ему IV поправкой Конституции США, выраженном в согласии на проведение обыска. Согласие на обыск должно быть добровольным; оно не должно быть получено путем принуждения (через угрозы, запугивание, демонстрацию силы). Не действительно согласие, полученное полицией путем ложного информирования лица. Например в деле Бампера (1968) полицейские ложно уведомили хозяйку дома, что в их распоряжении имеется санкция на обыск, в ответ на это она открыла двери и сказала : «Тогда приступайте». Как выяснилось позже, никакой санкции предоставлено не было. Обвинитель утверждал, что хозяйка дома согласилась на обыск, хотя Верховный суд признал ее согласие недействительным, поскольку оно было получено в результате принуждения - в виде требования подчиниться законным требованиям властей. И все же, полиция не должна уведомлять людей об их праве согласно поправке IV и их праве не давать согласия, но обязана предупреждать подозреваемого о его правах записанных в V поправке Конституции США, направленной против самообвинения1 .

Согласие наймодателя жилой площади на обыск квартиры жильца не дает оснований для обыска без ордера. Однако сонаниматель может разрешить обыскать совместно используемые помещения, но не вправе дать согласие на обыск собственности, принадлежащей исключительно другому лицу. Если два лица совместно распоряжаются

1 Так это сформулировал Верховный Суд США в решении по делу Чеклоса 412 U. S. 248 (1973).

134

собственностью, то согласие на обыск одного из них - достаточное основание для проведения обыска без ордера. Объясняется это тем, что если лицо предоставляет свою собственность другому лицу, то оно несет риск того, что другое лицо может дать согласие на обыск.

  1. Обыск при чрезвычайных обстоятельствах без ордера. Он возможен, когда отсрочка для получения ордера может привести к причинению вреда полицейскому или окружающим людям, или к немедленному уничтожению доказательств. Для признания доказательств, полученных в результате такого обыска, допустимыми полиция должна доказать, что вторжение в сферу частной жизни было мотивировано близкой и существенной угрозой жизни, здоровью или собственности; при этом пределы обыска определяются характером чрезвычайных обстоятельств, и они не должны превышать необходимого. Ссылка на необходимость предотвращения немедленного уничтожения доказательств дает возможность в рамках закона прибегать к обыску без ордера чаще, чем того требуют обстоятельства.

  2. Обыск без ордера личного автомобиля, находящегося на трассе. Автомобильное исключение из процедуры получения санкций возникает, когда полиция останавливает автомобиль, подозревая наличие уголовно-наказуемой деятельности в этом автомобиле. Таким образом, чтобы остановить и обыскать машину, полиции необходимо иметь “разумное основание” полагать, что в ней находятся краденные вещи, контрабанда, орудия или следы преступления. Основное обоснование для этого исключения заключается в том, что автомобили подвижны и доказательства, содержащиеся в них, могут быстро стать вне пределов юрисдикции. Вторая причина, обуславливающая существования автомобильного исключения, заключается в том, что v

135

людей, находящихся в автомобиле, ограниченное ожидание неприкосновенности их личной жизни1.

Таким образом, наличие “разумного основания” - единственное требование, оставшееся от гарантии, предусмотренной поправкой IV к Конституции, применительно к обыску автомобиля.

В большинстве случаев факты, образующие “разумное основание” для обыска автомобиля, являются поводом для ареста водителя или пассажиров. Никем не занятый автомобиль, находящийся “на виду у всех”, в отношении которого есть “разумное основание” полагать, что он служил орудием преступления (похищения, грабежа, убийства), может быть подвергнут обыску без ордера, так как в этом случае он превращается из конституционно охраняемого объекта в вещественное доказательство, обследовать которое полиция имеет право в любое время. Это правило, применяемое в ряде штатов -лазейка для оправдывания обыска без ордера автомобиля, не являющегося орудием преступления, но просто оставленного ранее арестованным владельцем2 .

Практика проведения обысков без ордера автомобилей постоянно расширяется с “благословения “ Верховного суда США. Так был принят ряд решений, в силу которых доказательства, полученные в результате обыска без ордера автомобиля пограничным патрулем, признавались допустимыми. Причем если до 1980 года требовалось наличие “разумного основания” для обыска, то впоследствии при решении вопроса о допустимости доказательств стало возможным ссылаться лишь на “подозрение” полицейского, что в машине находятся иностранцы,

1 Из решение по Верховного суда США по делу Карни (1985) - под это исключение подпадают любые транспортные средства, включая передвижные домики, судна, прицепы и самолет.

2 См.: Waddington L. Criminal Justice. N. Y., 1982, p. 174-175.

136

нелегально перешедшие границу. А в деле Оппермана (1983г.) доказательства, полученные в ходе необоснованного обыска автомобиля, были признаны допустимыми единственно на основании того, что “на автомобиль понятие сферы частной жизни распространяется меньше, чем на жилище или место работы”. В том же русле находится и решение Верховного суда США по делу Карин (1985 г), в котором были признаны доказательства, изъятые при обыске без ордера “дома на колесах”1 . Представляется, что такое решение прямо нарушает требования Конституции, так как “дом на колесах”, будучи припаркованным в месте, удаленном от магистрали, представляет собой не столько автомобиль, сколько жилище, для обыска, которого необходим ордер.

Любой автомобиль может быть обыскан в том месте, где он оставлен или поставлен на стоянку вне территории проживания (например: на территории стоянки либо на улице)2 . В том случае, если автомобиль припаркован в пределах территории проживания лица, санкция должна быть получена3 . Автомобиль также может быть изъят и перемещен в иное место для производства обыска. Перемещение автомобиля для производства обыска допускается в любой момент, когда у полицейского имеется вероятная причина предполагать, что автомобиль содержит обличающие доказательства, а также то, что обыск автомобиля был бы разрешен в том месте, где он был остановлен или обнаружен4 . Другим решением Верховного Суда США по делу Джонса (1975) было установлено, что автомобиль должен быть осмотрен в течении нескольких дней после его задержания.

1 См.: «The Journal of American Bar Association» ( далее - ABA Journal), 1985, vol. 74, p. 108.

2 Из решения Верховного суда США по делу Корнея (1985).

3 Из решения Верховного Суда по делу Кулиджа 403 U. S. 443 (1971).

4 Из решения Верховного Суда по делу Чамберса 339 U. S. 42 (1970).

137

  1. Доктрина «невооруженного взгляда». В соответствии с настоящей доктриной офицер полиции, осуществляя правомерный обыск либо иным образом правомерно оставаясь в любом конкретном месте и наблюдая инкриминирующие доказательства «невооруженным взглядом», имеет право изъять этот предмет без получения санкции. Существуют следующие три требования этой доктрины: 1. Присутствие полицейского на той территории, откуда наблюдается предмет, должно быть правомерно; 2. Сотрудник полиции должен иметь правомерный доступ к этому предмету и 3. Должно быть совершенно очевидно для полицейского, что данный предмет является без сомнения незаконным или же доказательством преступления. Типичный случай, когда офицеру полиции был санкционирован доступ в жилище с целью поиска орудия убийства. Во время обыска жилых комнат дома они (офицеры полиции) обнаруживают несколько стоящих на кофейном столике полиэтиленовых пакетов, наполненных каким-то веществом, напоминающим кокаин. В этом случае офицер имеет право изъять эти пакеты. Присутствие полицейских в жилище является правомерным, поскольку они получили санкцию на обыск, уполномачивающую их войти и произвести обыск жилья; они имели правомерный доступ к пакетам, так как эти пакеты были доступны невооруженному взгляду любого, кто вошел бы в жилую комнату; и не было никакой необходимости нарушать что-либо для того, чтобы увидеть эти пакеты. И последнее, для офицеров было совершенно очевидно, что пакеты были наполнены незаконным веществом. Таким образом, офицеры имели вероятную причину для изъятия этих пакетов. В тех случаях, когда не является совершенно очевидным, что данный предмет - незаконный, изъятие является ненадлежащим. В одном из дел (1987 г.) жилец квартиры заявил в полицию, что он был ранен пулей, прошедшей
    через потолок. Полицейские проникли в помещение,

138

находящееся этажом выше в поисках стрелявшего, его оружия или других жертв. При этом один из офицеров увидел две дорогие стереосистемы и заподозрил, что они являются украденными. Он поднял крышку для того, чтобы проверить серийный номер стереосистемы, позвонил в полицию, чтобы сверить этот номер с номером украденного предмета и затем изъял стереосистему. Верховный Суд США признал, что прочтение серийного номера, которое было бы произведено простым взглядом, было бы обосновано. Однако, тот факт, что офицер полиции поднял проигрыватель стереосистемы для того, чтобы увидеть и записать номер, является отдельным обыском, для которого ему необходима была самостоятельная вероятная причина1.

  1. Инвентаризационный обыск. Полиция часто имеет полномочия изымать автомобили по «внеследственным» причинам. Это относится к тем случаям, когда автомобили ненадлежащим образом припаркованы и препятствуют транспортному движению, или когда хозяин автомобиля имеет большое количество неуплаченных парковочных талонов, или когда автомобиль был брошен на некоторое время на общественной улице. Когда полиция задерживает автомобиль, она имеет право произвести инвентаризацию содержимого этого автомобиля. Если в процессе такой инвентаризации уголовные доказательства были найдены при помощи простого взгляда, такие доказательства могут быть изъяты2 . Инвентаризационные обыски не могут быть причиной для производства следственных обысков и являются обоснованными только в том случае, если они осуществляются в соответствии с установленной и общеприменимой

Из решения Верховного суда США в решении по делу Хиска (1987 г.). Из решения Верховного суда США по делу Оппермана (1973 г).

139

процедурой правоприменительных органов1 . Таким же образом Верховный Суд США в решении по делу Лафайэта (1983 г.) установил, что полиция имеет право производить инвентаризацию вещей, принадлежащих арестованному, в процессе подготовки его к заключению.

С точки зрения соблюдения прав человека при обыске представляют интерес ряд доктрин действующих в настоящее время в уголовном процессе США.

Доктрина «Ложные друзья». Если кто-то имеет конфедициальный разговор с другом, которому он доверяет, то он, без сомнения, ожидает сохранения этого разговора как личного владения, и это ожидание до определенного уровня считается обоснованным.

Однако в решении по делу Байта (1971) Верховный Суд США установил, что лицо не может обоснованно ожидать, что его собеседник не передаст этот диалог полиции.

Точно также в деле Хоффа (1967) Верховный Суд США постановил, что лицо не может обоснованно ожидать, что его собеседник сам не является агентом полиции. В данном случае сосед обвиняемого по комнате был наемным информатором полиции; обвиняемый допускал существование риска, что его «ложный друг» доносит на него.

Аналогично Суд установил, что IV поправка к Конституции США не будет нарушена в том случае, если полиция снарядит информатора записывающим устройством или передатчиком, при помощи которого полиция может слышать весь диалог2 . В подобном же порядке
Верховный Суд США установил, что использование

1 Так это сформулировал Верховный Суд США в решении по делу Уэлса (1990 г.).

2 Из решения Верховного Суда США по делу Байта (1971).

140

регистрирующего устройства, которое записывает номера, набранные с данного телефона, но не записывает разговор, не является обыском. Это трактуется таким образом, что в этих случаях не существует обоснованного ожидания, что телефонная компания не сохраняла записи набранных номеров и не передавала данную информацию в полицию1 .

Доктрина «Другие виды усиленного восприятия» допускает в качестве действия, не являющегося обыском, использование полицией следящего устройства (радиомаяка). Это устройство, закрепленное на предмете, находящемся у подозреваемого, излучает сигналы, позволяющие полиции отслеживать места нахождения и передвижения подозреваемого и этого предмета2 . Однако в аналогичной ситуации по делу Каро (1984), когда радиомаяк попал в дом вместе с предметом, находившимся в распоряжении подозреваемого, действия полиции были признаны Верховным Судом США незаконным обыском. Теория данной доктрины такова, что обвиняемый, передвигаясь по общественным дорогам, доступен для наблюдения кому-либо, пожелавшему обратить на него внимание. Подобным образом было признано законным и без обыска разрешение на использование собак, натренированных на обнаружение наркотических веществ путем обнюхивания багажа в общественных аэропортах, в тех случаях, когда государственные служащие имеют обоснованное подозрение, что у хозяина багажа имеются запрещенные наркотические вещества3. Обоняние собаки обнаруживает присутствие только контрабанды и ни в коем случае природы или сущности другого не контрабандного содержимого
багажа. Так же, исследование, произведенное

1 Из решения Верховного Суда США по делу Смита (1979).

2 Из решения Верховного суда США по делу Кноттс (1983).

3 Из решение Верховного суда США по делу Плейса (1983).

141

государственным служащим в отношении вещества, которое, как подозревалось, являлось кокаином, не было признано обыском1 . Когда речь идет о наличии такого вещества, незаконная природа которого может быть вскрыта простой проверкой на месте, никакие интересы сохранения личного достояния, не могут помешать проверке.

ф Мусор. Чей-либо мусор не подпадает под защиту IV поправки

Конституции США, поскольку полиэтиленовые мусорные пакеты, оставленные на общественной улице, являются легко доступными для животных, детей, нищих и других лиц. В этом случае хозяева не должны рассчитывать, что сохранение мусора находится в рамках частного достояния. Ситуация, когда полиция по подозрению в нарушении антинаркотического законодательства проверила мусорные

ф мешки, оставленные за пределами территории дома с целью

утилизации, не была признана обыском2 .

Изложенный материал позволяет сделать выводы: широкое понимание обыска в уголовном процессе США достойно дальнейшего изучения; необходимо и далее повышать гарантии от необоснованного вторжения в охраняемую конституцией сферу личной жизни граждан; положительным моментом является то внимание, которое уделяется Ш концепциям, дающим основание на собирание доказательств без

обыска - в ситуациях, пограничных с обыском.

1 Из решение Верховного суда США по делу Джекобсона (1946).

2 Из решение Верховного суда США по делу Гринвуда (1988).

142

§ 3. Использование правоприменительными органами научно-технических достижений при проведении обыска.

Использование достижений науки и техники при производстве обыска будет проанализировано с позиций гарантий конституционных прав граждан США. Однако своеобразие материала, его содержание, позволяют выделить его в самостоятельный параграф.

До периода бурного развития технических средств электронного наблюдения и подслушивания судебная практика США исходила из того, что запрет необоснованных обысков, как гарантия соблюдения прав граждан на частную жизнь, распространяется только на материальные объекты (дом, машина, контора, личные вещи и бумаги). Нарушение этого запрета приводило к исключению из рассмотрения судом незаконно изъятых вещественных доказательств, т. е. суды отождествляли право собственности индивида и сферу его частной жизни. Появление электронных подслушивающих и

звукозаписывающих устройств предоставило возможность

правоприменительным органам “изымать” мысли, желания, надежды, намерения граждан, воплощенные в слова, т. е. все то, что формирует частную жизнь гражданина и то, что оказалось, несмотря на поправку IV, доступно правоприменительным органам, причем совершенно безнаказанно, так как не было оснований для применения правила об исключении доказательств, полученных незаконным путем. Верховный суд США был вынужден признать, что в условиях постоянно развивающейся технологии подслушивания защита частной жизни граждан требует большего, чем простой запрет необоснованного физического нарушения владения и изъятия материальных предметов. Таким образом единственным подходом к сдерживанию негативных проявлений научно-технической революции является “выработка

143

стандартов и создание процедур, гарантирующих право на частную жизнь”.1

Проблема правомерности и целесообразности использования правоприменительными органами средств электронного наблюдения является весьма актуальной на протяжении ряда десятилетий. Уместно отметить, что электронное прослушивание как специфическая форма обыска в США неоднократно становилось объектом критического исследования советских юристов2 и недопустимо при производстве следственных действий в российском уголовном процессе, но оно возможно в России как одно из допустимых оперативно-розыскных мероприятий.

Наибольшую опасность в силу распространенности и доступности для личной жизни фаждан представляет при этом подслушивание и запись телефонных разговоров и любых других устных сообщений при помощи миниатюрных звукозаписывающих устройств. Однако именно эта “разновидность” электронной слежки поддается правовому контролю с точки зрения законности и обоснованности вторжения в сферу личной жизни граждан. В ряде случаев сведения,
полученные в результате подслушивания,

1 Семинар по правам человека и научным и техническим достижениям ООН, Нью-Йорк, 1972, с. 27.

2 См.: Николайчик В. М. Уголовный процесс США, М., 1981, с. 67-69; Михайловская И. Б. Современный уголовный процесс США. Дисс. докт. юрид. наук, М., 1972, с. 431-474; Машленко И. Ф. Проблема допустимости доказательств в уголовном процессе США. Дисс. канд. юрид. наук, М., 1988, с. 130-145; Чаадаев С. Г. Контроль над преступностью в буржуазных государствах, М., 1990, с. 38-52; К. Ф. Гуценко Уголовный процесс основных капиталистических государств, М., 1969, с. 120 -128.

144

предоставляемые в качестве обвинительных доказательств, могут быть признаны по ходатайству обвиняемого недопустимыми доказательствами.

Впервые Верховный суд США столкнулся с необходимостью дать толкование поправки IV применительно к подслушиванию телефонных разговоров в деле Олмстеда (1928 г.). Суд постановил, что поправка IV, запрещающая необоснованный обыск, под которым следует понимать “физическое вторжение в чужое владение и изъятие материальных предметов”, не распространяется на подслушивание телефонных разговоров, так как в этом случае не происходит ни нарушение прав собственности, ни изъятие предметов1. Таким образом был создан прецедент, узаконивший беспрепятственное вторжение

правоприменительных органов в сферу частной жизни граждан с целью получения инкриминирующих доказательств при помощи любых технических средств, установка которых не требовала нарушения права собственности.

Длительное время одним из правовых оснований для признания результатов подслушивания телефонных разговоров недопустимыми доказательствами в суде являлся Федеральный закон о средствах связи (1934 г.), в котором содержался запрет перехвата и разглашения любых сообщений, переданных по радио или проводам2. Из формулировки закона вытекает, что противоправным считается не столько подслушивание телефонных разговоров, сколько разглашение их содержания. Поэтому в деле Нардона (1939 г.) основанием для отклонения результатов подслушивания явился не сам факт

1 Greenwalt R. Wisetapping and bugging-striking a balance between privacy and law enforcement, Gudcature, 1967, № 9, p .298.

2 U. S. C, title 17. § 605. (U. S. С. - сокращенное наименование Свода законов США - United States Code).

145

незаконного вторжения правоприменительных органов в сферу личной жизни гражданина, а то, что показания полицейского на суде о содержании подслушанного им разговора представляли собой его “разглашение” по смыслу Закона о средствах связи. Более того, звукозапись разговора, подслушивание которого осуществлялось с согласия одной из сторон, участвовавших в беседе, считалось допустимым доказательством, так как считалось, что в этом случае нет “перехвата”. Таким образом, Федеральный закон о средствах связи отнюдь не стоял на страже интересов соблюдения тайны частной жизни граждан.

Решение по вопросу о допустимости доказательств, полученных путем прикрепления специального микрофона с шипами к обогревательной трубе внутри стены дома обвиняемого, было принято Верховным судом США в деле Сильвермана (1961) в строгом соответствии с уже имеющимися прецедентами, но вывод оказался несколько иным. Доказательства были признаны недопустимыми, поскольку были получены с нарушением поправки IV, так как при установке подслушивающего устройства полицейские проникли во внутреннее помещение дома и, таким образом, произвели “неправомерное физическое вторжение” в чужое жилище, что является необоснованным обыском в свете поправки IV. Но решение Верховного суда США, явившееся по сути первой адекватной реакцией высшего судебного органа на прочно укоренившуюся полицейскую практику сбора доказательств путем незаконного применения различных технических средств подслушивания, было основано на схематическом буквальном, формально-юридическим прочтении конституционной нормы. Очевидно, что такого рода подход к оценке допустимости доказательств не мог служить достаточной гарантией свободы личности от необоснованного посягательства на личную жизнь

146

граждан со стороны государственных органов, поскольку объектом правоохраны было только жилище, тогда как личная жизнь граждан оказалась незащищенной от использования полицией новейших технических достижений и вне жилища. В частности переносной лазерный микрофон позволяет без проникновения в жилище улавливать и воспроизводить звук на значительном расстоянии от места установки прибора.

Нельзя, правда, считать, что юристы США единодушны в решении вопроса о допустимости полученных таким способом доказательств. Так, член Верховного суда США судья Дуглас, присоединившись к мнению большинства в деле Сильвермана, тем не менее отметил: “Глубина проникновения электронного устройства или степень его удаленности от дома отнюдь не является критерием законности того или иного способа подслушивания. Условие о соблюдении требований поправки ГУ к Конституции не должно быть связано с видом применяемого электронного оборудования. Единственное, что заслуживает внимание, - это право на тайну частной жизни, которое было нарушено”1. Это высказывание отражает созревшую в середине 60-х годов в США необходимость пересмотреть традиционное толкование поправки ГУ.

Так созревала новая трактовка поправки ГУ к Конституции, при этом происходила переоценка конституционности тех или иных действий полиции. В этом плане своеобразной вехой в США явилась выработка понятия частной жизни граждан (privaci) в решении по делу Каца (1967). В основу этого решения легло толкование поправки ГУ, согласно которому она направлена “на охрану личности, а не места или помещения”. По мнению Верховного суда США,” все, что индивид сознательно обнародует, предает гласности, - не является объектом

1 О. Brien D. Procedures before the Trial. Boston, 1965, p. 55.

147

конституционной защиты, но все то, что он намерен скрыть от посторонних глаз или ушей, подлежит охране Конституцией; человек, закрывающий за собой дверь в телефонную будку имеет все основания рассчитывать, что содержимое его разговора останется в тайне”1 . Тем самым. Верховный суд установил новый прецедент, в соответствии с которым нарушение поправки IV и, следовательно основанием для признания доказательств недопустимыми, считается не только незаконное физическое вторжение в жилище и вообще конституционно охраняемую область материальных объектов, но и любое необоснованное посягательство на частную жизнь граждан, каковым является, в частности, подслушивание телефонных и других разговоров с помощью технических устройств2 . Из анализа решения по делу Каца видно, что «обыск - это нарушение обоснованно ожидаемой неприкосновенности частной жизни»3 .

Какую же цель преследовал Верховный суд, проводя линию на ограничение пределов допустимости доказательств, полученных путем электронного наблюдения? В данном случае цель Верховного суда США заключалась в намерении несколько обуздать и поставить под судебный контроль электронное прослушивание как средство получения доказательства вины лица, подозреваемого в преступлении, путем признания недопустимыми
доказательств, полученных с

1 Leonard V. The police, the judiciary and the criminal, Springtield, 1969, p. 214.

2 О некоторых аспектах «прайвеси» в уголовном процессе США сказано в работах: Власихина В. А., Николайчика В. М., Михайловской И. Б., Мишина А. В.

3 У. Вернем Рецензия на работу. С. В. Боботов, И. Ю. Жигачев. Введение в правовую систему США // Гос-во и право, 1997, №10, с. 117.

148

нарушениями поправки IV, под которым следовало бы понимать любое несанкционированное судебной властью вторжение полицейских органов в сферу частной жизни граждан.

Принятый в 1968 году Федеральный закон о контроле над преступностью и безопасности на улицах, наоборот окончательно легализовал электронное подслушивание с разрешения и под контролем судебных органов для расследования многих тяжких преступлений - взяточничества, похищения людей, незаконная торговля наркотиками, убийств, грабежей, игорного бизнеса. В законе также была предусмотрена возможность проведения электронного наблюдения без ордера при наличии “чрезвычайных обстоятельств”, в силу которых органы расследования не имеют времени на получение ордера в надлежащем порядке. Эта норма закона представляет собой удобную лазейку для обхода требований поправки IV к Конституции .

В решении по делу Олдермана (1969) Верховный суд подтвердил обязанность стороны обвинения предъявлять обвиняемому записи подслушанных разговоров с его участием, но уже в следующем деле, рассмотренном в том же году, суд уточнил, что обвиняемый имеет на это право только в том случае, если будет установлено, что подслушивание проводилось в нарушении поправки IV к Конституции. Следующий шаг по ограничению права обвиняемого на ознакомление с записью подслушанного разговора с его участием и на ходатайство об ее исключения был сделан в Законе о контроле над организованной преступности (1970), который установил: ходатайство об исключении доказательств, полученного в результате незаконного действия полиции, имевшего место более 5 лет назад, вообще не должно приниматься судом к рассмотрению. Кроме того, было установлено, что в случае незаконного подслушивания, происходившего до принятия Закона о контроле над преступностью и безопасности на улицах 1968

149

года, судья по своему усмотрению решает вопрос о необходимости ознакомления обвиняемого с соответствующими записями1. Вывод очевиден: Закон 1970 года существенно ограничил возможность исключения доказательств, полученных на основе сведений, накопившихся в правоприменительных органах за долгие годы незаконной практики электронного наблюдения, чем еще более ослабил судебный контроль за законностью действий полиции в ходе расследования.

Таким образом, судебная практика и законодательство, установив практически аналогичные условия правомерности проведения обычного обыска и электронного подслушивания, по существу снизили уровень требований к допустимости доказательств, полученных путем электронной слежки.

Тем не менее оценка Закона о контроле над организованной преступностью и безопасности на улицах в аспекте прав и гарантий лиц, подвергшихся электронной слежке, не может быть однозначно негативной. Конечно, электронное наблюдение, как специфическая форма обыска - объективный факт социальной действительности США, избавиться от которого теперь вряд ли возможно. Но введение “стихии” электронного наблюдения в русло Закона имеет определенное положительное значение. Закон стал (несмотря на изложенные недостатки) правовой базой, опираясь на которую обвиняемый может оспаривать законность предпринятых против него действий полиции и ходатайствовать об исключении полученных при этом доказательств. Но вероятность такого успеха крайне мала: по данным статистики, за десятилетие всего в 8 случаях доказательства были признаны недопустимыми вследствие незаконного применения электронного наблюдения, что составляет приблизительно 3% от общего числа

1 См.: ABA Journal, 1970, vol. 42, p. 43.

150

заявленных ходатайств1. Но и эта весьма слабая гарантия оказывает сдерживающее влияние на правоприменительные органы, заставляя их в какой-то мере соблюдать требования закона при расследовании преступлений с помощью электронного наблюдения.

Еще одно направление использования достижений научно-технического прогресса - применение полицией США вертолетов и самолетов для проникновения в труднодоступные районы страны с целью обнаружения посевов марихуаны, принадлежащей дельцам преступного мира. Возникает вопрос о допустимости доказательств, полученных в результате наблюдения с воздуха. В судах некоторых штатов фотографии, сделанные с воздуха, и представленные в качестве доказательства незаконного промысла, признаются допустимыми только при наличии у полицейского, осуществляющего “воздушное наблюдение”, ордера на обыск2 . Например, в решении по делу Цираоло (1986), владельца крупного урожая марихуаны, обнаруженного путем воздушного наблюдения, апелляционный суд штата Калифорния указал, что поправка ГУ к Конституции запрещает не только необоснованное вторжение в жилище, но и наблюдение за частным владением с воздуха3 . В другом деле, в котором полицейский вертолет пролетал ниже, однако на законном, в 400 футов удалении от земли, с которого наблюдались растения марихуаны, растущие на территории дома, суд установил, что обыска не произошло. Но отметил, что результат мог бы быть иным,
если бы вертолет каким-то образом

1 См.: Report on applications for orders authorizing or approving the interception on wire or oralcommunications, Wash. Administrative office of the Uniated States courts, 1980.

2 См.: Williams A. Aerial surveillance to detect growing marihuana. International Criminal Police Review, 1985, № 392, p. 244-248.

3 См.: ABA Journal, 1986, vol. 72, p. 80.

151

вмешался в нормальный распорядок использования территории дома путем излишнего шума, поднятого ветра или пыли, и позволил бы полицейским наблюдать «личные подробности, связанные с использованием дома или территории вокруг него»1 .

Рассмотренные случаи скорее составляют исключение ибо в настоящее время преобладающей тенденцией в судебной практике США является признание доказательств, полученных в результате “воздушного наблюдения” допустимыми на том основании, что владелец земельного участка, просматриваемого с высоты полета самолета, не может обоснованно считать эту территорию относящейся к сфере его частной жизни, которая охраняется поправкой IV Конституции2 .

Таким образом, вопрос о соответствии методов “воздушного наблюдения”, как специфической формы обыска, требованиям Конституции США остается открытым.

Рамки работы не позволяют рассмотреть и другие аспекты использования полученных доказательств в результате прослушивания и подслушивания. К тому же имелось ввиду, что они меньше связаны с проникновением в жилище. Регламентация в праве использования достижений науки и техники происходит обычно с запозданием - по мере накопления материалов практики, требующих правового решения. Судебная практика США показывает, что при оценке Верховным судом правомерности использования полицией всего арсенала имеющихся у нее технических средств преобладает тенденция уступок. Решения Верховного суда США о допустимости доказательств, полученных путем тайного несанкционированного вторжения

1 Из решения Верховного суда США по делу Райли (1986).

2 Из решения Верховного суда США по делу Доу Кемикал Корпорейшен (1986).

152

правоприменительных органов в сферу частной жизни граждан, потворствует нарушениям законности и ослаблению гарантий прав личности в США.

§ 4. Сравнительный анализ законодательства об обыске в уголовном процессе США и России.

Всесторонне изучив и проанализировав все аспекты действия института обыска в уголовном процессе США представляется возможным сделать вывод о том, что понятие обыска здесь не является столь устоявшимся, как в уголовном процессе России, хотя его процедура (как и процедура ареста) регламентирована не менее подробно, чем у нас. Но основную роль в определении понятия обыска и регламентации его проведения в США играет не законодательная база, а целый ряд прецедентов - судебных решений Верховного суда США и Верховных судов штатов, имеющих обязательный характер для нижестоящих судов. Верховный суд США и верховные суды штатов обладают к тому же правом корректировать свою практику с учетом различных социальных и политических обстоятельств. В отличии от США в уголовном процессе России понятие обыска определено законом, что по мнению автора является положительным моментом. Критику может вызвать только то, что в УПК РСФСР отсутствуют четкие критерии разграничения между сферой частной жизни и сферой интересов государства таких как: явно выраженное субъективное стремление индивида оградить ту или иную область своей жизни от чьих-либо вторжений; социальное признание его действий разумными и обоснованными. При этом гражданин США может рассчитывать на

153

защиту своей частной жизни в соответствии с IV поправкой к Конституции, если им самим предприняты меры предосторожности для охраны своей частной сферы. Кроме того, это условие в уголовном процессе США перекликается с концепцией “у всех на виду” дающей возможность более четко определить сферу «свободного» поведения полиции, не ущемляющее право гражданина на тайну личной жизни и не допускающей доказательства, полученные с нарушением этого права. Например в деле Эдвардса (1972 г.) суд установил, что изъятая из мусорного контейнера без ордера на обыск упаковка от марихуаны является недопустимым доказательством, так как ее владелец мог вполне обоснованно рассчитывать, что содержимое принадлежащего ему мусорного контейнера останется в тайне.

В России вопросы проведения обыска получили всестороннее освещение во многих работах процессуалистов и криминалистов1 .

1 См., например, Леви А. А., Михайлов А. И. Обыск (справочник следователя), М., Юр. лит., 1983 г.; Петрухин И. Л. Личная жизнь. Пределы вмешательства, М., Юр. лит., 1989 г.; Дьяченко М. С. Обыск // Уголовно-процессуальное право РФ, под ред. Лупинской П. А., М., Юрист, 1997 г., с. 281-285; Селиванов Н. А. Обыск и выемка // Руководство для следователей (Часть 1), М., Юр. лит., 1981 г., с. 298- 323; Божьев В. П. Выемка, обыск, наложение ареста на имущество (Глава 14) Уголовно процессуальный кодекс. Комментарий. М., Спартак, 1995 г., с. 240-258; Трусов А. И. Обыск и выемка // Уголовный процесс, учебник для ВУЗов, (Глава 12), под ред. Гуценко К. Ф., М., Зерцало, Теис, 1996 г., с. 193-197; Селиванов Н. А., Теребилов В. И. Первоначальные следственные действия, М., Юр. лит., 1969 г., с. 225- 242; Герасимов В. И., Самошина 3. Г. Тактика обыска и выемки // Криминалистика, учебник для ВУЗов, (Глава 25), отв. ред. проф. Яблоков И. П., М., Бек, 1996 г., с. 432-444; Любичев С. Г.

154

Обращаясь к опыту правовой регламентации обыска в США необходимо учитывать, что при сравнительном анализе подобное заимствование должно вписываться в сложившуюся систему норм, регламентирующих институт обыска в уголовном процессе России, учитывать только положительное и быть творческим.

В отличии от уголовного процесса США, в уголовном процессе России законом более подробно определены:

  • основания и порядок производства обыска и выемки (ст. ст. 167, 168, 170 УПК);
  • круг лиц, присутствующих при выемке и обыске (ст. 169 УПК) (уголовному процессу США неизвестен институт понятых - прим. автора);
  • порядок и механизм изъятия предметов и документов при обыске (выемке) (ст. 171 УПК), личный обыск (ст. 172 УПК), производство обыска и выемки в помещениях дипломатических представительств (ст. 173 УПК), выемка почтово-телеграфной корреспонденции (ст. 174 УПК);
  • порядок и механизм наложения ареста на имущество при совершении обыска (выемки) (ст. 175 УПК), правила составления протоколов обыска и выемки (ст. 176 УПК).
  • Представляется правильным, что в нашем уголовном процессе в отличии от уголовного процесса США:

Тактика обыска и выемки (Глава 20) // Криминалистика, учебник для ВУЗов, под ред. проф. Пантелеева Н. Ф. и Селиванова Н. А., М., Юр. лит. 1993 г., с. 367-379; Гусаков А. Н. Тактика обыска (Глава 20) // Криминалистика, учебник для ВУЗов, под ред. И. Ф. Герасимова, Л. Я. Драпкина, М., Высшая школа, 1994 г., с. 264-276; Ратинов А. Р. Психология обыска и осмотра // Судебная психология для следователей, М., ВШ МВД СССР, 1976 г., с. 227-256.

155

  • общим юридическим условием правомерности обыска или выемки является возбуждение уголовного дела;

  • при производстве обыска или выемки обязательно присутствие понятых;

  • ненадлежащий порядок проведения данных процессуальных действий в более категоричной форме, без всяких условий делает полученные доказательства недопустимыми и не имеющими юридической силы;

  • существующий институт обыска (выемки) поднадзорен прокурору, что позволяет свести к минимуму случаи незаконных обысков.

Несмотря на ряд положительных свойств института обыска в уголовном процессе России, и различия в моделях уголовных процессов России и США, сравнительный анализ его с аналогичным институтом в уголовном процессе США позволяет выявить в нем ряд упущений и пробелов, которые можно восполнить используя опыт США.

Как и в США, в России если при производстве обыска предметы и документы, подлежащие изъятию, выданы добровольно, лицо, производящее обыск вправе ограничиться изъятием выданного и не производить дальнейших поисков. Но УПК в этом случае, в отличии от порядка, установленного уголовно-процессуальным правом США, регламентирует возможность продолжения обыска, если есть основания опасаться сокрытия разыскиваемых предметов и документов. Такое условие, по нашему мнению, представляется обоснованным. Правильно, что оно сохранено в ст. 196 проекта УПК, принятого в 1997 г. к рассмотрению Государственной Думой РФ. Уголовно- процессуальному праву США не известно такое самостоятельное процессуальное действие, как выемка. Там это разновидность обыска. В

156

настоящее время УПК допускает выемку вещей без санкции прокурора. Представляется целесообразным прямо указать в УПК, что выемка, если она связана с проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц и проводится в принудительном порядке, должна производиться в том же порядке, что и обыск, т. е. с санкции прокурора (а в дальнейшем по судебному решению). Такое решение вопроса будет отвечать требованиям ст. 25 Конституции РФ о том, что жилище неприкосновенно; никто не вправе проникать в жилище против воли.

Кроме того, применяемый в действующем законе (ст. ст. 167, 168 УПК) критерий разграничения обыска и выемки - “если точно известно, где и у кого” находятся отыскиваемые предметы на наш взгляд, недостаточно отражает требования ст. 25 Конституции РФ. Можно точно знать, где и у кого находится предмет или документ, но произвести не выемку, а обыск, если лицо не выдает его добровольно. И наоборот: можно не знать, в каком конкретно месте хранится предмет или документ, но произвести не обыск, а выемку, если лицо выдает его добровольно.

Защита частной жизни в России закреплена действующим законодательством. Прежде всего в статях 17, 21, 22, 23, 24, 25, 35, 44, 55 Конституции РФ, а также во многих статьях УПК. Иной вопрос, что эти права нередко нарушаются, причем не всегда наличествуют санкции за их нарушение.

Из содержания предыдущих параграфов данной работы видно, что в США за подобные нарушения предусмотрены уголовно-процессуальные санкции в форме непризнания судом доказательственного значения за предметами и вещами, даже, если они, судя по всему, являлись орудиями преступления, наркотиками и другими предметами, уличающих владельца обыскиваемого объекта в совершении преступления.

157

С целью ограждения граждан от неопределенного обыска, проводимого полицией, чтобы найти хоть что-то оправдывающее необоснованный обыск поправка IV к Конституции США требует указывать конкретные вещи подлежащие нахождению и изъятию. Например, если в ордере будет указано, что обыск проводится с целью обнаружения “похищенного”, то такой ордер на обыск не будет считаться законным, если конкретизация похищенных вещей отсутствует. Такой нормы в УПК РСФСР нет. Часть 1 ст. 168 предусматривает, что следователь, имея достаточные основания полагать, что в каком-либо помещении или ином месте или у какого-либо лица находятся орудия преступления,
предметы и ценности,

добытые преступным путем производит обыск для их отыскания и

изъятия. Вывод. Представляется, что эта формулировка оснований проведения обыска является верной. В данном случае нет необходимости заимствовать опыт законодательства США. Оно нереально и, как отмечалось выше, в ряде случаев суды США признавали законными довольно общие формулировки о предметах и вещах, подлежащих отысканию. На практике в силу объективных причин часто невозможно до обыска знать полно все вещи и предметы, имеющие доказательственное значение, которые могут быть обнаружены. Еще меньше возможностей до обыска описать их конкретные признаки. Также верно в ст. ст. 168 и 171 УПК записано, что предметы и документы, запрещенные к обращению подлежат изъятию независимо от их отношения к делу.

В законе говорится, что следователь вправе отыскивать и изымать лишь те предметы и документы, которые могут иметь отношение к делу (ст. 171 УПК РФ). Это значит, что связь изымаемого документа или предмета с подлежащими выяснению обстоятельствами дела должна быть определена хотя бы на уровне высокой степени

158

вероятности, за исключением предметов и документов, запрещенных к обращению. Они изымаются независимо от их отношения к делу. Перечень таких документов имеет силу закона. «Изъяты могут быть не только предметы и документы, которые по предположению следователя станут вещественными доказательствами или приобщенными к делу документами, но и материальные ценности, на которые одновременно с обыском наложен арест в целях обеспечения гражданского иска и возможной конфискации имущества»1.

Нельзя согласиться с положениями в уголовно-процессуальном праве США запрещающими продолжать обыск, после того как искомое найдено. Там считается, что в данном случае нет оснований для продолжения обыска. Поскольку, если и будет обнаружено нечто противозаконное, то оно не будет допущено в суд как доказательство. Получается, что следователь должен будет ограничиться только фиксацией зарегистрированного убийства, при наличии доказательств других убийств или иных тяжких преступлений. Суть норм права США и России об обоснованиях обыска одна: не допустить случаев, когда обыск проводится без достаточных оснований, с целью найти доказательства совершения лицом какого-либо (еще не расследуемого преступления) и тем самым оправдать необоснованное задержание, арест лица.

Представляется ненужным заимствовать и реализовать в уголовном процессе РФ практику Верховного суда США, запрещающую изучать и изымать при обыске записные книжки, дневники, записки, письма, фотографии, магнитные записи обвиняемого, прямо не относящиеся к преступлению, но необходимые для выявления его связей, знакомств, планов и умонастроений. Обыск

1 См. Леви А. А., А. И. Михайлов Обыск (справочник следователя), М., Юр. лит., 1983 г., с. 14.

159

может использоваться в качестве средства изучения личности и образа жизни обвиняемого, поскольку согласно ст. 68 УПК РСФСР подлежат доказыванию «иные обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого». Но все это нужно обосновать в постановлении на обыск, а при необходимости выносить новое постановление на обыск для изъятия предметов, выходящих за рамки первого постановления. Вместе с тем необходимо отметить следующее. В отечественной следственной практике порой и сейчас бытует мнение, что поскольку человек привлечен в качестве обвиняемого, то у него не мешало бы провести обыск специально и только для отыскания вещей и предметов не связанных с расследуемым преступлением, а тех, которые могут изобличать лицо в совершении какого-либо другого преступления. Делается это, как отмечалось выше, с целью «подстраховаться» при неудаче изобличения лица по расследуемому преступлению. Это лицо все равно может быть оставлено под стражей и дело о нем будет направлено в суд, но уже о других преступлениях. Таким образом можно скрыть необоснованность первоначального обвинения. От такой практики следует решительно отказаться как от наследия былых времен “полицейского государства”, когда с человеческой личностью и тайной его личной жизни не очень-то считались. В данном случае представляется целесообразным заимствовать действующую в США концепцию «прайвеси», охраняющую все аспекты частной жизни от несанкционированного вмешательства государства. Эта концепция по сути закреплена в ряде положений Конституции РФ, но еще не нашла должной реализации в уголовно-процессуальном законодательстве.

Общее юридическое условие правомерности обыска в уголовном процессе США - возбуждение уголовного преследования. Аналогично ныне действующий УПК предусматривает проведение обыска или выемки только после возбуждения уголовного дела. Однако проект

160

УПК допускает до возбуждения уголовного дела проведение следственного действия сходного с обыском. Речь в данном случае идет об осмотре места происшествия - жилого помещения, если возражают хозяева (ст. 182 проекта УПК). На наш взгляд это положение верно: оно допускает такой осмотр, только с санкции суда. Но недопустимо указанный осмотр превращать в обыск, отыскивать доказательства.

В уголовном процессе США допускается проведение обыска и на основе сведений полученных только от негласных информаторов. Достаточным основанием при этом является информация полиции представленная судье о том, что ранее этот осведомитель давал правдивую информацию и с его помощью ранее удавалось раскрывать преступления. При этом необязательно даже называть имя информатора. Подобные действия возможны и у нас. В соответствии с законом основанием для проведения обыска является наличие у следователя достаточных оснований «полагать, что в каком-либо помещении или ином месте, или у какого-либо лица находятся орудия преступления, предметы и ценности, добытые преступным путем, а также другие предметы или документы, могущие иметь значение для дела» (ст. 168 УПК РСФСР). При этом в законе никак не оговаривается на чем могут основываться предположения следователя, тем самым не исключаются и оперативные данные, полученные от органа дознания. Нигде в законе не сказано, что принятие решения об обыске должно быть основано на собранных по делу доказательствах. Вместе с тем, по нашему мнению, прокуроры и судьи, при даче санкции на обыск на основании только данных оперативно-розыскной работы должны быть крайне внимательны. К этому их обязывает сам характер данных, обосновывающих необходимость обыска. Ведь это не доказательства.

161

Следует воспользоваться опытом США в точном определение понятия “жилище” для более последовательного обеспечения права граждан на его неприкосновенность. При этом предлагается взять не самое широкое понятие «жилища», а такие рамки, которые защищали бы конституционные права граждан на неприкосновенность частной жизни, личной и семейной тайны (ст. 23 Конституции РФ). С учетом этого должно быть расширено и раскрыто понимание жилища в уголовно- процессуальном законе. В интересах охраны прав граждан понятие жилища в уголовно-процессуальном праве должно быть шире, чем в уголовном праве. Там не принято включать в понятие жилища надворные постройки, погреба, гаражи (См. Бюллетень Верховного Суда СССР 1984, №3, с. 23.).

Под жилищем следовало бы понимать: не только жилые комнаты, занимаемые обыскиваемым лицом, но и места общего пользования (коридор, кухня, санузел, балкон); подвал и чердак, веранда; пристройки; надворные постройки хозяйственного назначения; комнаты в гостинице, санатории, доме отдыха, общежитии, занимаемые обыскиваемым лицом; комната в квартире, отведенная для временного проживания приезжего или иного лица; палатка. По нашему мнению в УПК нужно прямо указать, что под жилищем следует понимать не только непосредственно место, предназначенное для постоянного или временного проживания, но и связанные с ним постройки: личные гаражи, независимо от места их расположения; купе и каюты, занимаемые обыскиваемым в поезде или на корабле. Может быть даже как в США - автомашины и земельные угодья, если они прилегают к жилищу и четко ограничены от другой местности. Именно такое расширенное понимание жилища следует из новой Конституции РФ, отдавшей приоритет интересам личности перед интересами государственными, общественными.

162

Иногда в ходе обыска возникает необходимость расширить сферу поисков по сравнению с первоначально определенной. В этом случае следователь должен вынести дополнительное постановление о производстве обыска на объектах, не указанных в первоначальном постановлении. В законе целесообразно закрепить такой принцип: обыск возможен лишь в тех местах, которые указаны в постановлении о его проведении.

При обысках в жилищах приходится обследовать комнаты, занимаемые членами семьи обыскиваемого лица. Целесообразно по нашему мнению включить в закон положение, действующее в уголовном процессе США о том, что такое обследование возможно лишь в случаях, когда в распоряжении следователя есть данные, что родственники обыскиваемого спрятали у себя отыскиваемые предметы и документы.

В США есть хорошее положение, регулирующее проведение обыска в случаях проживания в квартире нескольких семей. В этом случае каждая семья занимает индивидуальные комнаты, но есть и такие общие, которые они используют совместно. В такой ситуации в ордере на обыск указываются обыскиваемые помещения, где не будут затронуты интересы третьих лиц. В противном случае полиции нужно обосновать перед магистратом, что обыск выборочных помещений бессмысленен. Подобную норму нужно иметь и у нас по следующим причинам. При проведении обыска в коммунальных квартирах возникают определенные трудности. Обычно у следователя есть право подвергнуть осмотру места общего пользования и прилегающую к дому территорию. Но обыск в комнатах соседей по квартире совершенно недопустим. Соседи не могут удерживаться в квартире до окончания обыска; не подлежат задержанию приходящие к ним лица; соседи не могут быть подвергнуты личному обыску. Если же в процессе

163

проведения обыска следователь получил достоверные данные, что кто- нибудь из соседей обыскиваемого спрятал у себя отыскиваемые предметы и документы, то он вправе вынести постановление о производстве обыска у данного лица, и тогда на него распространяются все ограничения, свойственные обыску.

Граждане твердо знают, что обыск может быть проведен лишь с санкции прокурора (по Конституции по решению суда). Если такой санкции нет, возникают эксцессы. Далеко не всем гражданам известно, что в случаях, не терпящих отлагательства, проведение обыска возможно и без санкции прокурора с последующим уведомлением его о произведенном обыске в суточный срок (ст. 168 УПК РФ). Эти случаи закон рассматривает как единичные исключения из общего правила. Однако употребляемое в законе понятие “случаи, не терпящие отлагательства” слишком неопределенно, что на практике порождает злоупотребления. Аналогично действующим нормам в уголовном процессе США представляется необходимым раскрыть это понятие и в нашем УПК, отнеся к нему случаи, когда: 1) промедление грозит уничтожением вещественных доказательств и документов; 2) необходимые для дела предметы и документы обнаружены в ходе других следственных действий: осмотра места происшествия, следственного эксперимента и пр.; 3) обыск или выемка проводятся в процессе преследования подозреваемого или обвиняемого в помещении, где он скрылся; 4) санкцию судьи невозможно получить из-за его отсутствия в месте проведения расследования. В постановлении о производстве обыска необходимо объяснить, по какой причине санкция прокурора (судьи) не получена, при этом следует немедленно направить судье уведомление о производстве обыска с указанием мотивов, побудивших провести обыск без санкции.

164

В уголовном процессе США запрещено законом использовать в качестве доказательств сведения и предметы, полученные при необоснованном обыске, обыске, проведенном с нарушением прав личности и других требований закона. Представляется правильным поместить в проекте УПК следующую норму: суд имеет право аннулировать результаты обыска, произведенного незаконно, в частности без санкции, если были условия для получения таковой.

В уголовном процессе США результаты электронного наблюдения и прослушивания признаются в суде допустимыми доказательствами. Более того, судебная практика и законодательство США, установив практически аналогичные условия правомерности проведения обычного обыска и электронного подслушивания, по существу снизили уровень требований к допустимости доказательств, полученных путем электронной слежки. Представляется правильным, что подобное в российском уголовном процессе возможно только в результате введения материалов полученных оперативно-розыскным путем средствами, предусмотренными уголовно-процессуальным законодательством. Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» в ст. 11 предусматривает, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ, регламентирующих собирание, проверку и оценку доказательств.

В уголовном процессе США обыск производится на основании ордера, выданного магистратом (судьей) после рассмотрения представленной полицией информации. Обжалование незаконных обысков производится в судебном порядке. Конституция РФ во исполнение международно- правовых норм установила, что санкции на

165

обыск дает суд. Однако обращаясь опять к опыту США о роле прокурора в уголовном процессе не стоит пренебрегать его ролью и в отечественном законодательстве, в дальнейшем, когда обыски будут проводиться по решению суда. Прокурор и тогда будет должен проверять законность и обоснованность постановления на обыск, высказывать свое отношение к постановлениям, направляемых в суд, а при необходимости опротестовать принятое судом решение по поводу санкции.

В этой связи отметим следующее. Согласно Конституции РФ граждане вправе обжаловать в суд любое решение государственного органа и должностных лиц, даже президента. Но в УПК не определен механизм такого обжалования обыска и выемки. Его не разрабатывают по нашему мнению в основном потому, что скоро сам суд будет давать санкции на арест и обыск. И обжаловать эти судебные санкции можно будет как и другие решения суда. Но тут есть особенность: сделанного не вернешь: арестованного суд может освободить, рассмотрев жалобу, а результаты обыска можно только аннулировать. Представляется возможным воспользоваться механизмом такого аннулирования с учетом опыта США. В этом случае суды имели бы право выносить обязательные решения об аннулировании доказательственного значения предметов и документов, изъятых при обыске и выемке, и их возвращении владельцам, возмещении материального ущерба, причиненного обыском, восстановлении репутации граждан, подвергшихся незаконным обыскам, и принесении им извинений. Целесообразно в законе прямо записать, что суды должны в каждом случае выяснять причины незаконных обысков, и их последствия. Выносить частные определения в адрес следственных органов, нарушивших закон при проведении обысков и выемок. Эти определения, после их проверки в определенных случаях могли бы

166

быть поводом для возбуждения уголовного дела в отношении лиц, допустивших незаконные обыски. Такая мера резко сократила бы число незаконных и необоснованных обысков и выемок.

Также приходится признать, что в отличии от США действующее отечественное законодательство не дает оснований для возмещения материального ущерба, причиненного обыском (как законным так и незаконным). Этот досадный пробел позволяет органам государства безнаказанно причинять вред гражданам при производстве обысков. При этом надо иметь в виду, что многие обыскиваемые никакого отношения к уголовному делу вообще не имеют (родственники и знакомые обвиняемого). Исходя из опыта законодательства США следовало бы установить в законодательстве России, что всякий незаконный обыск должен влечь материальную ответственность соответствующих органов государства, если в ходе его проведения гражданину причинен имущественный вред. При этом не имеет значения, какое процессуальное положение занимает гражданин. Вред, причиненный незаконным обыском, должен подлежать возмещению и в тех случаях, когда отыскиваемые предметы и документы обнаружены. При проведении законных обысков ущерб необходимо возмещать во всех случаях, когда отыскиваемые предметы и документы не обнаружены. При этом не должно иметь значения, действовало ли должностное лицо, причинившее вред при обыске, виновно или невиновно: и в том и в другом случае вред должен быть возмещен.

Ограниченные рамки параграфа не позволяют рассмотреть остальные «мелкие» правильные положения о производстве обыска, действующие в уголовном процессе США в форме прецедентов. Представляется целесообразным реализовать их у нас в методических рекомендациях для следователей, прокуроров и судей. Отдельные положения могут быть использованы и при подготовке постановления

167

Пленума Верховного Суда РФ о соблюдении конституционных прав граждан и в уголовном процессе.

168

Заключение.

В результате исследования сформулированы и обоснованы ряд взаимосвязанных научных положений, расширяющих и углубляющих представление о двух основных и нередко взаимосвязанных институтах процессуального принуждения аресте и обыске в уголовном процессе США, а также предложения и выводы по совершенствованию аналогичных институтов в уголовном процессе России.

Аресты и обыски, как основные меры правового принуждения, присущи всем странам независимо от модели уголовного процесса и исторической эволюции, поэтому вопрос о их необходимости и целесообразности в США не стоит. Основные субъекты, задействованные в реализацию механизма этих мер процессуального принуждения также очевидны - это полиция, прокурор и суд. Тенденция развития институтов ареста и обыска следующая: расширение их сфер, например развитие научно-технического прогресса породило специфическую форму обыска -электронное прослушивание и наблюдение, все большая дифференциация позволяют при определенных условиях расширить применение ареста и обыска и одновременно укрепить процессуальные гарантии прав личности. Эти тенденции находятся в прямой взаимосвязи, что неизбежно для любого цивилизованного государства, претендующего на звание правового.

Таким образом конституционное закрепление IV-ой поправкой Конституции США отправных положений производства ареста и обыска является гарантией соблюдения прав личности в уголовном процессе и воплощением идеи о неприкосновенности частной собственности и частной жизни граждан, нашедшей свое объединение в современной американской юриспруденции концепцией “прайвеси”. Ведущую роль в

169

формировании свода процессуальных норм, регламентирующих порядок производства арестов и обысков, играет Верховный суд США; правила, устанавливаемые им по делам, связанным с толкованием поправки IV, включаются в систему гарантий, характеризующих “надлежащую правовую процедуру”, и распространяются в качестве общеобязательных на деятельность органов уголовной юстиции в штатах.

Что же касается основных тенденций развития института ареста и обыска в США, то давно ушли в прошлое тенденции 70-х годов, когда Верховный суд США оправдывал противозаконные обыски (и аресты) в угоду правящей администрации. Несмотря на неуклонный рост преступности с начала 90-х годов стала преобладать тенденция к ограничению произвола полиции при проведении ареста или обыска и большей правовой защищенности личности благодаря решениям Верховного суда США . Однако не следует забывать о том, что судебный контроль, основанный на прецедентном праве - гибкий инструмент, дающий преимущества в основном тем, кто в состоянии оплатить расходы адвокатам в их порой длительной работе по подбору прецедентов в пользу своего подзащитного.

Следует критически рассматривать аргументы консервативных кругов США настаивающих на том, что интересы борьбы с преступностью и в первую очередь с организованной требуют более либерального подхода для оценки допустимости доказательств, получаемых в ходе ареста или обыска. Охрана прав личности в уголовном процессе представляет более высокую социальную ценность чем стремление раскрыть преступление и покарать виновного любой ценой.

Оценивая перспективы развития институтов ареста и обыска, следует обратиться к рассмотрению исторически сложившихся в США конкурирующих теоретических моделей уголовного судопроизводства,

170

условно называемых “надлежащая правовая процедура” и “контроль над преступностью”. Перемена политического климата в стране в начале 90-х годов вновь привела к преобладанию влияния сторонников принципа “надлежащей правовой процедуры”, в большей мере защищающего права личности.

В настоящее время, как известно, уголовно-процессуальное законодательство Российской Федерации находится в стадии реформирования. В числе прочих важнейших институтов уголовного процесса изменения неизбежно касаются и мер процессуального принуждения, и в первую очередь ареста и обыска как основных мер правового принуждения в Российском уголовном процессе. Отсюда вытекает задача изучения аналогичных институтов в американском уголовном процессе. Промедление с совершенствованием законодательства существенно ограничивает права личности в уголовном процессе. Поэтому целесообразно использовать при разработке отечественного законодательства дополнения и изменения из предложений, разработанных автором, а также из предложений высказанных другими авторами и получивших дополнительное обоснование в данной работе.

В частности автором предложено скорее реализовать положения ч. 2 ст. 22 Конституции РФ о том, что бы санкции на арест давались только судом. В этой связи представляется целесообразным заимствовать и опыт США об организации работы судов, обеспечивающих неотложное рассмотрение даже в ночное время вопроса об аресте лиц задержанных по подозрению в совершении преступления. И в России нужно выделить дежурных судей, к которым за санкцией на арест можно было бы без промедления обратиться в любое время суток, в том числе и в ночное время.

171

Как и в США задержание и арест в России используется иногда не по своему прямому назначению, а с целью сломить волю подозреваемого, оказать на него психологическое воздействие, вынудить его признаться в совершении преступления. Такое давление опасно не только потому, что могут быть осуждены невиновные, но и потому, что это проявление грубого нарушения прав и свобод граждан. Поэтому, хотя в нашем уголовном процессе действует правило, закрепленное в ст. 51 Конституции РФ о том, что никто не обязан свидетельствовать против самого себя, представляется целесообразным прямо записать в УПК следующие положения, составляющие суть правила Миранды, имеющие отношение чаще всего к правам задержанного и арестованного, а также представляется целесообразным отказаться от расплывчатого термина “судебное решение”. Наличие именно этого термина в Конституции США по нашему мнению способствовало тому, что там, как отмечалось выше, допускается выдача судебного ордера на арест в ряде случаев не судьей, а клерком суда. Функции этого клерка менее значимы, чем в судах Англии, но выше функций работника канцелярии и даже помощника судьи в России в силу ряда причин, в частности в силу того, что в низшее звено судов штатов нередко выбирают лиц, не имеющих достаточной специальной юридической подготовки. Поэтому они нуждаются в наставнике, консультанте со стороны квалифицированного юриста -клерка суда. Представляется, что в России нет необходимости подобным образом определять полномочия помощника судей низшего звена. Следует отдать предпочтение порядку, установленному ст. 220-2 УПК РСФСР, в которой записано, что судебная проверка законности и обоснованности применения заключения под стражу …. производится судьей. Важно, чтобы заимствование из Конституции США формулировки “судебное решение” в Конституции РФ и в ст. 11 УПК РСФСР в дальнейшем не

172

привело к заимствованию на практике его расширительного толкования. В этой связи предлагается, чтобы, в ч. 1 ст. 104 проекта УПК (и в других нормах об аресте) вместо термина «судебное решение» употребляется термин «решение судьи», а в ч. 6 ст. 104 проекта УПК РФ было сохранено следующее положение: “рассмотрев ходатайство, судья (выделено автором) выносит постановление о применении в качестве меры пресечения заключения под стражу или об отказе в удовлетворении ходатайства”.

В отличии от УПК РСФСР и проекта УПК РФ уголовно-процессуальное законодательство США не регламентирует сроков содержания обвиняемых под стражей. В том нет необходимости, поскольку судебное решение об аресте в той или иной форме определяет срок, через который арестованный должен предстать перед судом.

По нашему мнению, основанному на изучении правовых норм США по данному вопросу в России, судьи, принимая решение об аресте, должны быть наделены правом при необходимости, корректировать в сторону сокращения срок содержания обвиняемого под стражей, о котором ходатайствует следователь. И все же по нашему мнению, целесообразно сохранить в УПК РФ предельные сроки содержания обвиняемых под стражей, так как в России у судей нет необходимого опыта по осуществлению контроля за ходом сбора доказательств. А без такого контроля суду часто трудно определить срок содержания обвиняемого под стражей. Установление в законе предельных сроков содержания обвиняемых под стражей - существенный барьер на пути возможного произвола со стороны органов расследования и функций судов за сроками содержания обвиняемого под стражей.

С передачей судьям общей юрисдикции полномочий на санкционирование арестов и обысков возрастает число случаев, когда судья, выдавший ордер на арест или обыск не сможет участвовать в

173

рассмотрении данного дела по существу. Не является выходом из положения передача уголовного дела для рассмотрения по существу в народный суд другого соседнего района, так как тем самым нарушается ст. 41 УПК о территориальной подсудности уголовного дела. Нарушается при этом и правило о том, что никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела тем судом и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено. Это правило закреплено в ч. 2 ст. 19 проекта УПК, принятого к рассмотрению Государственной Думой. Оно направлено на реализацию конституционных прав граждан на судебную защиту своих прав и свобод. Есть основания полагать, что приведенная норма будет и в новом УПК РФ.

В такой ситуации выход из положения по нашему мнению не в том, чтобы для подобных случаев расширять штаты судей в малонаселенных районах. Целесообразно поступить иначе: вернуться к порядку, который был предусмотрен Уставом уголовного судопроизводства 1864 года. Согласно ст. 283 этого Устава взятие обвиняемого под стражу - полномочие судебного следователя. Обоснование предложения о восстановлении института судебных следователей (в определенной мере речь идет о передаче следственного аппарата в ведение судов) выходит за рамки данной работы. Но предложенное решение проблемы судебного санкционирования ареста (и обыска) является по нашему мнению одним из существенных доводов в пользу восстановления института судебных следователей. По сути предлагается ввести в уголовный процесс России тот порядок выдачи судебных решений на арест, который существует в целом ряде стран Европы, а также и в США.

Проанализировав действие института обыска в уголовном процессе США автор приходит к выводу - понятие обыска здесь не является

174

устоявшимся, хотя его процедура (как и процедура ареста) регламентирована подробнее, чем в уголовном процессе России. И основную роль при этом играет не законодательная база, а целый ряд судебных решений Верховного суда США и Верховных судов штатов, которые обладают к тому же правом корректировать свою практику с учетом различных социальных и политических обстоятельств.

Проведя сравнительный анализ уголовно-процессуального законодательства США и России об обыске автор предлагает воспользоваться опытом США в точном определение понятия “жилище” для более последовательного обеспечения права граждан на его неприкосновенность. При этом предлагается взять не самое широкое понятие «жилища», а такие рамки, которые защищали бы конституционные права граждан на неприкосновенность частной жизни, личной и семейной тайны (ст. 23 Конституции РФ). С учетом этого должно быть расширено и раскрыто понимание жилища в уголовно-процессуальном законе. «В интересах охраны прав граждан понятие жилища в уголовно- процессуальном праве должно быть шире, чем в уголовном праве. Там не принято включать в понятие жилища надворные постройки, погреба, гаражи» (См. Бюллетень Верховного Суда СССР 1984, №3, с. 23.).

В США есть хорошее положение, регулирующее проведение обыска в случаях проживания в квартире нескольких семей. В этом случае каждая семья занимает индивидуальные комнаты, но есть и такие общие, которые они используют совместно. В такой ситуации в ордере на обыск указываются помещения, где не будут затронуты интересы третьих лиц. В противном случае полиции нужно обосновать перед магистратом, что обыск выборочных помещений бессмысленен. Подобную норму нужно иметь и у
нас по следующим причинам. При проведении обыска в

J 75

коммунальных квартирах возникают определенные трудности. Не подлежит сомнению право следователя подвергнуть осмотру места общего пользования и прилегающую к дому территорию. Но обыск в комнатах соседей по квартире совершенно недопустим. Соседи не могут удерживаться в квартире до окончания обыска; не подлежат задержанию приходящие к ним лица; соседи не могут быть подвергнуты личному обыску. Если же в процессе проведения обыска следователь получил достоверные данные, что кто-нибудь из соседей обыскиваемого спрятал у себя отыскиваемые предметы и документы, то он вправе вынести постановление о производстве обыска у данного лица, и тогда на него распространяются все ограничения, свойственные обыску.

В уголовном процессе США запрещено законом использовать в качестве доказательств сведения и предметы, полученные при необоснованном обыске, обыске, проведенном с нарушением прав личности и других требований закона. Представляется правильным поместить в проекте УПК следующую норму: суд имеет право аннулировать результаты обыска, произведенного незаконно, в частности без санкции.

Представляется возможным, что и другие предложения сформулированные автором по совершенствованию институтов ареста и обыска будут полезны при разработке нового уголовно-процессуального законодательства.

176

Список использованной литературы

Нормативный материал (американское и российское законодательство)

  1. Соединенные Штаты Америки. Конституция и законодательные акты в 2-х томах, под редакцией и со вступительной статьей д. ю. н. профессора О. А. Жидкова, М., изд. «Прогресс», 1993.
  2. «Federal Criminal Code and Rules» Federal Rules of Criminal Procedure (amendment received to Janiary 6, 1997), West Group, St. Paul, Minn, 1997.
  3. USA Laws and Statutes. United States Code Annotaded. Title 18. Crimes and Criminal Procedure. § 3001 to § 3530. St. Paul, West Publ. Co., 1996.
  4. Uniform Arrest Act New-York, 1964.
  5. New York Code of Criminal Procedure, 1964.
  6. Electronic Communication Privacy Act. Public Law., 1986.
  7. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 года).

  8. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР (утвержден Законом РСФСР от 27 октября 1960 г.). Ведомости Верховного Совета РСФСР,
  9. № 40, ст. 592.

  10. Закон РФ от 23 мая 1992 г. “О внесении изменений и дополнений в УПК РСФСР”. Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992, № 25, стр. 1912.

  11. Уголовно-процессуальный кодекс (общая часть). Проект. Российская юстиция, 1994 г., № 9.

  12. Положение о предварительном заключении под стражу (утверждено Законом СССР от 11 июля 1969 г.). Ведомости Верховного Совета СССР, 1969. № 29, ст. 248.

  13. Положение о порядке кратковременного задержания лиц, подозреваемых в совершении преступления (утверждено Законом

177

СССР от 13 июля 1976 г.). Ведомости Верховного Совета СССР, 1976. № 29, ст. 426.

  1. Концепция судебной реформы в Российской Федерации (официальный текст), Москва, изд-тво “Республика”, 1992 г.

  2. Указ Президента РФ от 14 июня 1994 года №1226 “О неотложных мерах по защите населения от бандитизма и иных проявлений организованной преступности”. “Российская Газета” от 14. 06.1994 г.
  3. Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 3 от 27 апреля 1993 года “О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей” Бюллетень Верховного Суда РФ. 1993, № 7, с. 6.
  4. Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 13 от 24 декабря 1993 года “О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации” Бюллетень Верховного Суда РФ. 1993, № 9, с. 12.
  5. Обзор “Судебной практики проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей” Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995, № 2, с. 12-16.
  6. Проект УПК, принятый к рассмотрению Гос. Думой РФ. «Юридич. вестник», сентябрь, 1995.
  7. Международное законодательство.

Документы ООН:

  1. Всеобщая декларация прав человека 1948 г.

  2. Минимальные стандартные правила обращения с заключенными 1955 г.

  3. Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г.
  4. Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме 1988 г.

178

  1. Сборник стандартов и норм ООН в области предупреждения преступности и уголовного правосудия. ООН, Нью-Йорк. 1992;
  2. Международная защита прав и свобод человека. Сб. док-тов. М., 1990.
  3. Международные соглашения и рекомендации ООН в области защиты прав личности и борьбы с преступностью. Сб. междунар. док-тов, Вып. № 1. Акад. МВД СССР. М., 1989.
  4. Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г. Гос-во и право. 1993 г., № 4, с. 37-39.
  5. Заключительный акт Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе в Хельсинки 1975 г. Международная защита прав и свобод человека. Сб. док-тов. М., 1990 г.
  6. Справочная литература.

  7. Краткий философский словарь. М., 1990.
  8. Словарь иностранных слов. М., 1987.
  9. Советский Энциклопедический словарь М., “Сов. энциклопедия” 1990.

Книги, монографии, сборники (в том числе учебники и пособия).

  1. Боботов С. В. Буржуазная юстиция. Состояние и перспективы развития. Москва. 1989.

  2. Божьев В. П. Выемка, обыск, наложение ареста на имущество (Глава 14) Уголовно процессуальный кодекс. Комментарий. М., Спартак, 1995 г.
  3. Герасимов В. И., Самошина 3. Г. Тактика обыска и выемки // Криминалистика, учебник для ВУЗов, (Глава 25), отв. ред. проф. Яблоков И. П., М., Бек, 1996 г.

179

  1. Гусаков А. Н. Тактика обыска (Глава 20) // Криминалистика, учебник для ВУЗов, под ред. И. Ф. Герасимова, Л. Я. Драпкина, М., Высшая школа, 1994 г.
  2. Гуценко К.Ф. Уголовный процесс основных капиталистических государств (Англия, США). Выпуск 1. Ун-т дружбы нар. М., 1969.
  3. Гуценко К.Ф. Уголовная юстиция США: (критический анализ правовых институтов, обеспечивающих уголовную репрессию). М., Юрид. лит. 1979.
  4. Давид Р. Основные правовые системы современности. Пер. с фр. и вступ. ст. В. А. Туманова. М., Прогресс. 1988.
  5. Джинджер Э. Ф. Верховный суд и права человека в США. М., Юрид. лит.,
  6. Лубенский А. И. Предварительное расследование по законодательству капиталистических государств. ВНИИЗ. М., 1977.
  7. Дьяченко М. С. Обыск // Уголовно-процессуальное право РФ, под ред. Лупинской П. А., М., Юрист, 1997 г.
  8. Жидков О. А. Верховный суд США: право и политика. М., Наука. 1985.
  9. Карлен Д. Американские суды: система и персонал. Перевод с англ.

  10. А. Власихина, Прогресс, М., 1972, с. 53.
  11. Кларк Р. Преступность в США. М., Прогресс. 1975.
  12. Ковалев В. А. Буржуазная юстиция: с кем и против кого? М., 1981.
  13. Леви А. А., Михайлов А. И. Обыск (справочник следователя), М., Юр. лит., 1983 г.
  14. Лубенский А. И. Арест и задержание по законодательству капиталистических государств. М., Наука. 1970.

  15. Лубенский А. И., Штромас А. В. Положение обвиняемого в стадии предварительного расследования в уголовном процессе зарубежных стран. М., Юрид. лит., 1970.

  16. Любичев С. Г. Тактика обыска и выемки (Глава 20) // Криминалистика, учебник для ВУЗов, под ред. проф. Пантелеева Н. Ф. и Селиванова Н. А., М., Юр. лит. 1993 г.

180

  1. Михиенко М., Шибико В. Уголовно-процессуальное право Великобритании, США, и Франции. Киев. 1988.

  2. Мишин А А, Власихин В. А. Конституция США. Политико- правовой комментарий. М., 1985.

  3. Михайловская И. Б. О положении личности в англо-американском уголовном процессе. М. Госюриздат. 1961.
  4. Михайловская И. Б. Реакционная сущность “Закона о контроле над преступностью”, ж., Соц. законность. 1970. № 1.
  5. Николайчик В. М. США: “Билль о правах” и полицейское расследование. М., Наука. 1973.

  6. Николайчик В. М. “Уголовное правосудие в США”, М., Институт США и Канады. 1995 г.
  7. Николайчик В. М. Уголовный процесс США. М., Наука. 1981.
  8. Права человека. Сборник международных документов. Сост. Шестаков Л. Н. М., 1986.

  9. Петрухин И. Л. Личная жизнь: пределы вмешательства. М., Юрид. лит., 1989.

  10. Полянский Н. А. Доказательства в иностранном уголовном процессе. Москва, 1946.
  11. Ратинов А. Р. Психология обыска и осмотра // Судебная психология для следователей, М., ВШ МВД СССР, 1976 г.
  12. Ратинов А. Р. Обыск и выемка, М., Юр. лит., 1983 г.
  13. Решетников Ф. М. Правовые системы стран мира (справочник), Москва, Юрид. лит., 1993.
  14. Решетников Ф. М. Буржуазное уголовное право - орудие защиты частной собственности, М., 1982.
  15. Селиванов Н. А. Обыск и выемка // Руководство для следователей (Часть 1), М., Юр. лит., 1981 г .
  16. Селиванов Н. А, Теребилов В. И. Первоначальные следственные действия, М., Юр. лит., 1969 г.

181

  1. Трусов А. И. Обыск и выемка // Уголовный процесс, учебник для ВУЗов, (Глава 12), под ред. Гуценко К. Ф., М., Зерцало, Теис, 1996 г.
  2. Уайнреб Л. Л. Отказ в правосудии: уголовный процесс в США, Под. ред. В. М. Николайчика. М., 1985.
  3. Уголовное право США. Сборник нормативных документов (сост. отв. ред. и автор вступ. ст. И. Д. Козочкин), М. Изд-тво УДН, 1986.
  4. Филиппов С. В. Судебная система США. М., Наука. 1980.
  5. 35 Чадаев С. Г. Контроль над преступностью в буржуазных государствах. М., Юрид. лит., 1990 г.

Диссертации и авторефераты.

  1. Власихин В. А. Государственная атторнейская служба в США (Критический анализ организации, функций и деятельности), Диссертация на соискание ученой степени канд. юрид. наук. М, 1979.
  2. Власихин В. А. Государственная атторнейская служба в США (Критический анализ организации, функций и деятельности), Автореферат дисс. на соискание ученой степени канд. юрид. наук. М, 1979.
  3. 3 Гуценко К. Ф. Уголовная юстиция США (критический анализ правовых институтов, обеспечивающих осуществление уголовной репрессии). Диссертация на соискание ученой степени доктора юрид. наук. М, 1974.

  4. Гуценко К. Ф. Уголовная юстиция США (критический анализ правовых институтов, обеспечивающих осуществление уголовной репрессии). Автореферат дисс. на соискание ученой степени доктора юрид. наук. М, 1974.

  5. Машленко И. Ф. Понятие допустимости доказательств в уголовном процессе США. Диссертация на соискание ученой степени канд. юрид. наук. М, 1988.

182

  1. Машленко И. Ф. Понятие допустимости доказательств в уголовном процессе США. Автореферат дисс. на соискание ученой степени канд. юрид. наук. М, 1988.

  2. Михайловская И. Б. Современный уголовный процесс США. Диссертация на соискание ученой степени доктора юрид. наук. М, 1972.
  3. Михайловская И. Б. Современный уголовный процесс США. Автореферат дисс. на соискание ученой степени доктора юрид. наук. М, 1972.
  4. Мулукаева О. Р. “Билль о правах” в Американской Консяшуции. Диссертация на соискание ученой степени канд. юрид. наук. М, 1984.

  5. Николайчик В. М. Кризис правовых основ полицейской борьбы с преступностью в США. Диссертация на соискание ученой степени доктора юрид. наук. М, 1975.
  6. Николайчик В. М. Кризис правовых основ полицейской борьбы с преступностью в США Автореферат дисс. на соискание ученой степени доктора юрид. наук. М, 1975.
  7. Рогов А. И. Полиция в системе уголовной юстиции США: организационный и процессуальный аспект. Диссертация на соискание ученой степени канд. юрид. наук. Л, 1990.

Литература на английском языке

(в том числе статьи и нормативный материал)

  1. ABA Journal, 1985, vol. 74.
  2. ABA Journal, 1986, vol. 72.
  3. Bassioni M. C. Criminal Law and Its Process: The Law of Public Order. Springfield, 1969.
  4. Berger M. Exclusionary discretion in criminal cases. New Law journal. 1985.

183

  1. Burkoff J. M. Evidence: Exlusionary Rules. Encyclopedia of Crime and Justice. Ed by S. H. Kadish, New York, The Free Press, 1989.
  2. Cases and Comments on Criminal Procedure, University Casebook Series, Fourth Edition by James B. Haddat, Westbury, New York, 1992.
  3. Crime and Justice in America. Critical Issues for the Future. Ed. by John T. O’brien, Marvin Marcus, New-York, Oxford, Paris, 1989.
  4. Crime Control Digest. 1995. Desember 19, v. 25, № 38.
  5. Crime Control Digest. 1995. Aug. 29, v. 21, № 35.
  6. Documentary History of the First Federal Congress of the Uniated States of America. In 3 vis. Baltimore, London, 1972-1977. V. 1.
  7. DOS Recomends Finding a Case to Challenge Miranda. Crime Digest. 1987. Febr. 9, v. 21, N 6.
  8. E. H. Sutherland. Principles of Criminology. N. Y., 1978.
  9. Foot. The Fourth Amendment: Obstacle or Nesessitv in the Law of Arrest. Journal of Criminal Law, Criminology and Police Science, 1964. M> 51.
  10. Fishman C. S. Wiretapping and Eavesdropping. Encyclopedia of Crime and Justice. Ed. S. H. Kadish. New York, 1983.
  11. Goldsmith M. Eavesdropping Reform: The Legality of Roving Surveillance. University of Illinois Law Review., 1987.

  12. Ghetos and prisons in the Uniated States of America. Ch. 6. The Courts. N. Y., 1981.
  13. Greenwalt R. Wisetapping and bugging-striking a balance between privacy and law enforcement. Gudcature, 1967, № 9.
  14. Israel J., La Fave W. Criminal procedure in a nutshell. St. Paul. 1979.
  15. Journal of Criminal Law, Criminology, and Police Science, v. 46. 1955, № 2.
  16. Johnston N., Savitz L. D. Legal Process and Corrections. New York, John Wiley and Sons, 1970.
  17. J. Shane Creamer. The Law of Arrest, Search and Seizure. Philadelphia, London, Toronto, 1976

184

  1. Kamisar Y. The seach and seizure of America. Human rights, - 1982, vol. 10, №1.
  2. Katsaric W. Modern Criminal Procedure. Indianopolis, 1973.
  3. Kamisar Y. Confessions. Encyclopedia of Crime and Justice. Ed. S. H. Kadish, New York, 1983.
  4. Karlan J., Skolnich J. Criminal justice: introductory cases and materials, Mineola, 1992.
  5. Konecni V., Elbesen E. The criminal justice system, N. Y., 1982.
  6. Leading constitutional cases on criminal justice. Ed by Weinreb L., Mineola, 1977.
  7. Lasson N. The History and Development of the Fourth amendment to the Undated States Constitution. Baltimore, 1937.
  8. Leonard V. The police, the judiciary and the criminal, Springtield, 1969.
  9. Miller E. Prosecution. The Decision to Charge a Suspect with a Crime. Boston, 1974.
  10. Mertens W., Wasserstrom S. The good faith exception to the exlusionary rule: deregulating the police and derailing the law. The Georgetown Law Journal, 1981, vol. 70, №2.
  11. Misner E. The new attempt laws: unsuspected threat to the Fourth amendment Stanford law review, 1981, vol 33, № 2.
  12. Operation of the exclusionary rule: Oversight hearings before the subcomm. on criminal justice of the Comm. on the judiciary, House of representatives, 97 th Congr., 2 nd sess. Wach. Gov. print, off., 1993.
  13. O. Brien D. Procedures before the Trial. Boston, 1965.

  14. Papers of Continental Congres 1774-1789. In 5 vis, Washington, 1978. V. 1.

  15. Peltanson J. Corwin and Peltanson’s Understanding the Constitution. Hinsdale, 1973.
  16. Police Power and Individual Freedom, N. Y., 1994.
  17. “President s Commission on Crime in the District of Columbia”, 1995.

185

  1. P. Chevingny. Stadies in Jurisprudence and Criminal Theory. New York, Oceana Publ., Inc., 1972.
  2. Pugh J. Lousiana evidence Law. Indianopolis, 1974.
  3. Report on applications for orders authorizing or approving the interception on wire or oralcommunications. Wash. Admiiustrative office of the Uniated States courts, 1980.

  4. Stewart P. The road to Mapp v. Ohio and beyond: the origin, development and future of the exclusionary rule in search and seizure cases. Columbia Law review. 1993, vol. 83, № 6.

  5. Schuck P. Suing Goverment: citizen’s remedies for oficial wrongs, New Haven, 1993.
  6. Smith D., Klein J. Polic agency characteristics and arrest decisions. Exaluating performance of criminal justice agencies. N. Y., 1993.
  7. Sourcebook of criminal justice statistics. Wash., 1987.
  8. Spader J. Individul rights vs. social utility. Journal of criminal justice, 1995, vol. 6.
  9. Supreme Court Reaffirm Miranda. Crime Control Digest. 1990. June 20, v. 22., № 25.
  10. Spillane D. Frisking the Fourth Amendment. Human rights. 1982.
  11. Supreme Court Will Hear Case Involving Miranda Warnings Crime Control Digest. 1992 Decern. 26, v. 33, № 121.

  12. The advance of democracy. Ed dy Pole J. New York, 1968.
  13. The Papers of Thomas Jefferson. Ed by Boyd J.: in 19 vis. Princton, 1950-1974, V. I, 1950.
  14. The Challenge of Crime in Free Society. N. Y., 1994.
  15. The Supreme Sourt, 1985 Term: Right to Councel - Effective Waiver. Harvard Law Review. 1986., v. 100, № 1.
  16. “The Journal of Criminal Law, Criminology and Police Science”. 1970. № 3.

186

  1. Vetter H. J. Criminal Process, Cases, Coment, Questions / 4 th ed., with 1987 Supplement, Mineola, The Foundation Press, 1987.
  2. Vetter H. J., Silverman I. G. Criminology and Crime: An Introdaction. - New York et al.: Harper & Row, 1986.
  3. Williams A. Aerial surveillance to detect growing marihuana. International Criminal Police Review, 1985. № 392.
  4. Waltz J. Introduction to Criminal Evidence. Harper & Row, 1986.
  5. Wrobleski H., Hess K. Introduction to law enforcement and criminal justice. St. Paul, West Publishing Co., 1979.
  6. Weinreb L. L. The Law of Criminal Investigation: A Book for Law Enforcement Personnel. Cambridge, Ballinger PubL, Co., 1982.
  7. Weinreb L. L. Natural Law and Justice. Cambridge, London: Harvard Univ. Press, 1987.
  8. Waddington L. Criminal Justice. N. Y., 1982.
  9. William Bernem. Introduktion to the Law and Legal System of the U. S., part 7, Criminal Prosedure, West Publisher Corp., 1995.