lawbook.org.ua - Библиотека юриста




lawbook.org.ua - Библиотека юриста
March 19th, 2016

Лисицин, Руслан Дмитриевич. - Защитник подозреваемого на стадии предварительного расследования: Дис. ... канд. юрид. наук :. - Москва, 1998 190 с. РГБ ОД, 61:98-12/266-2

Posted in:

МОСКОВСКИЙ ЮРИДИЧЕСКИЙ ИНСТИТУТ МВД РОССИИ

Лисицин Руслан Дмитриевич

Защитник подозреваемого на стадии предварительного

расследования.

Специальность 12.00.09: уголовный процесс, криминалистика. теория оперативно- розыскной деятельности.

ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Научный руководитель доктор юридических наук, профессор БОЖЬЕВ В. П.

Научный консультант
кандидат юридических наук, доцент БОБРОВ В.К.

МОСКВА 1998

2

ОГЛАВЛЕНИЕ.

ВВЕДЕНИЕ 3-10

ГЛАВА 1. ЗАЩИТНИК ПОДОЗРЕВАЕМОГО - САМОСТОЯТЕЛЬНЫЙ СУБЪЕКТ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА

§ 1. Процессуальный статус защитника подозреваемого 11-34

i 2. Права и обязанности защитника подозреваемого,

их процессуальные гарантии 35-66

§ 3. Правовые средства деятельности защитника

подозреваемого по доказыванию 67-90

§ 4. Роль нравственных регуляторов в определении

правового положения защитника подозреваемого 91-102

ГЛАВА 2. УЧАСТИЕ ЗАЩИТНИКА ПОДОЗРЕВАЕМОГО НА СТАДИИ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО РАССЛЕДОВАНИЯ. § 1. Порядок и момент вступления в уголовное дело

защитника подозреваемого 103-141

§ 2. Сущность и содержание процессуальной деятельности

защитника подозреваемого 142-166

ЗАКЛЮЧЕНИЕ 167-171

ПРИЛОЖЕНИЯ 172-173

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ 180-190

ВВЕДЕНИЕ.

Актуальность темы исследования.

Защитник подозреваемого является одним из основных, а иногда и обязательных, субъектов уголовного процесса. В российском (советском) уголовном процессе он появился сравнительно недавно: впервые право подозреваемого на помощь защитника было законодательно закреплено ст. 14 Основ законодательства о судоустройстве СССР и союзных республик от 13 ноября 1989 года. В УПК РСФСР защитник подозреваемого был введен Законом РФ от 23 мая 1992 года. Одновременно защитник был впервые допущен на дознание. Изменение законо- дательства вызвало определенные трудности в деятельности правоохранительных органов России. Прежде всего они коснулись органов дознания и следственных подразделений ОВД, так как ими расследуется около 93% преступлений, со- вершенных в нашем государстве. По данным социологического опроса следова- телей и дознавателей ОВД, сложности, возникшие в их работе, связаны с недо- статочно точным определением в УПК РСФСР правового статуса защитника по- дозреваемого.

Право на защиту и процессуальное положение защитника на различных стадиях уголовного процесса изучалось значительной группой ведущих ученых нашей страны. В различное время свой вклад в разработку этой проблемы внесли Я.С. Аврах, В.Д. Адаменко, А.Д. Бойков, В.П. Божьев, 3.3. Зинатуллин, Л.П. Иж-нина, А.Д. Кокорев, Я.С. Киселев, Э.Ф. Куцова, A.M. Ларин, И.А. Либус, А.Г. Поляк, И.Л. Пертухин, И.Д. Перлов, Р.Ф. Рахунов, М.И. Розенберг, В.М. Савицкий, Г.П. Саркисянц, Ю.И. Стецовский, М.С. Строгович, А.П, Цыпкин, М.А. Чельцов, М.П. Шаламов, Г.М. Шафир, П.С Элькинд, Н.И. Якубович и другие. Большинство ис- следований указанных авторов были проведены в условиях, когда защитник до- пускался к участию в деле с момента окончания расследования. В своих работах ученые обосновывали необходимость расширения участия защитника на перво- начальных этапах уголовного судопроизводства. Однако вопросы, связанные с реализацией прав защитника на стадии предварительного расследования, рас- сматривались ими в большей мере с теоретической стороны.

После того, как защитник в законодательном порядке был допущен в уго-ловный процесс с момента объявления подозреваемому протокола задержания

4

или постановления об аресте, исследование проблем защиты в уголовном судо- производстве было продолжено М.Ю. Барщевским, А.Н. Ведерниковым, А.П. Ло- бановым, В.М. Царевым, B.C. Шадриным, Б.А. Филимоновым и другими учеными. Но следует признать, что глубокого научного изучения и анализа правового по- ложения защитника подозреваемого в юридической литературе дано не было, поскольку большинство ученых процессуалистов считают или пре-зюмируют, что защитник подозреваемого охватывается общим понятием защитника по уголовному делу. Однако для выделения защитника подозреваемого в качестве самостоятельного субъекта уголовно-процессуального права и уголовного процесса существуют правовые основания и практическая необходимость.

Во-первых, защитник подозреваемого и защитник обвиняемого представляют и защищают интересы различных субъектов уголовного процесса. Первый может оказаться в роли второго, но этого может и не быть.

Во-вторых, имеются различия в правовом статусе защитника подозреваемого и защитника обвиняемого. Например, в соответствии с ч.2 ст.51 и ч.4 ст. 188 УПК РСФСР защитник подозреваемого не имеет права участвовать в проведении и назначении экспертизы с участием своего подзащитного, которая проводится вне судебно-медицинского учреждения.

В-третьих, подозреваемый - кратковременная фигура уголовного процесса, свойственная дознанию и предварительному следствию. За установленный за- коном короткий период времени защитник подозреваемого обязан приложить максимум усилий для оказания помощи своему подзащитному. Учитывая то, что на этом этапе расследования проводится большой объем следственных действий с участием подозреваемого, при производстве которых допускается участие защитника, можно сделать вывод, что процессуальные действия последнего не менее напряженные, чем защитника обвиняемого. Однако содержание и на- правление процессуальной деятельности защитника подозреваемого, опреде- ляемые свойственными данному субъекту задачами, отличаются от аналогичных характеристик деятельности защитника обвиняемого в уголовном процессе. Из- учение практики участия защитника подозреваемого в уголовном судопроизводстве показало, что в целях повышения качества защиты существуют предпосылки к постановке вопроса о совершенствовании прав защитника подозре-

5

ваемого. А это можно успешнее решить при условии признания УПК его в качестве
самостоятельного субъекта уголовного процесса.

В-четвертых, защитник подозреваемого, участвуя в уголовном деле, играет положительную роль не только в защите интересов подзащитного, но (в конечном итоге) и в обеспечении объективного и всестороннего расследования. Критически оценивая материалы следствия (дознания), защитник подозреваемого обращает внимание следователя на допущенные ошибки, недостатки и пробелы. Участие защитника подозреваемого при производстве следственных действий является одной из существенных гарантий законности их проведения, уменьшает риск возможного отказа подозреваемого от ранее данных показаний, предупреждает заявление о фальсификации следователем протокола, о незаконных методах, якобы примененных им в целях получения признания вины. Совершенствование правового положения защитника подозреваемого позволит более эффективно обеспечить реализацию подозреваемым своего права на защиту, и, следовательно, тем самым предупредить необоснованное привлечение его к уголовной ответственности.

Исследование данной темы соответствует демократическим новеллам Конституции РФ, Концепции судебной реформы в России, рассматривающей уголовный процесс в качестве безальтернативного средства защиты прав и законных интересов граждан, попавших в сферу уголовной юстиции. Изложенные соображения свидетельствуют об актуальности научной разработки вопросов, связанных с правовым статусом и участием защитника подозреваемого на предварительном расследовании, и обусловили выбор данной проблемы в качестве темы диссертационного исследования.

Цель и задачи исследования.

Целью настоящего исследования является комплексное изучение правового положения защитника подозреваемого и его уголовно-процессуальной деятель- ности; использование результатов исследования для разработки и внесения предложений по совершенствованию законодательства и практики его применения.

Для. реализации поставленной цели в ходе исследования:

6

  • разработана теоретическая модель правового статуса защитника подозреваемого, высказаны предложения по уточнению его места среди других субъектов уголовно- процессуального права и уголовного процесса;
  • определен оптимальный объем процессуальных прав и гарантий защитника подозреваемого, необходимых ему для защиты прав и интересов подзащитного;
  • проработан механизм допуска защитника подозреваемого на дознание и на предварительное следствие;
  • исследована эффективность реализации защитником предусмотренных законом процессуальных средств и методов осуществления стоящих перед ним задач на стадии предварительного расследовании до предъявления обвинения;
  • разработаны предложения по определению на практике наличия необходимых предпосылок, условий и пределов участия защитника подозреваемого в следственных действиях;
  • подвергнуты анализу (на основе изучения практики) содержание, форма и характер правовых отношений, возникающих у защитника подозреваемого с ли- цами, производящими расследование, в ходе предварительного производства по делу;
  • изучен законодательный опыт зарубежных стран об участии защитника по- дозреваемого на досудебных этапах судопроизводства;
  • подготовлены предложения по совершенствованию законодательства и практики его применения.
  • Объект и предмет исследования.

Объектом данного исследования являются уголовно-процессуальные отношения, в которые вступает защитник подозреваемого при выполнении своей функции, а также общественные отношения, обеспечивающие его участие в уголовном деле.

Предметом исследования выступают уголовно-процессуальные нормы, со- держащиеся в УПК РСФСР и других законодательных актах России, а также об- щепризнанные принципы и нормы международного права, регулирующие институт защиты в уголовном судопроизводстве; постановления Пленума Верховного Суда РФ, Конституционного Суда РФ и другие материалы надзорной судебной практики: архивные уголовные дела с участием защитника подозреваемого.

/

Методология и методы исследования.

Методологическую основу исследования составляет диалектико- материалистический метод, обязывающий исследователя к объективным оценкам, рассмотрению исследуемых явлений в их развитии и всеобщей взаимосвязи и взаимообусловленности.

Диссертационное исследование базируется на изучении широкого круга за- конодательного материала, международно-правовых, литературно-научных ис- точников, практики расследования преступлений с участием защитника подозре- ваемого. В настоящей работе использованы данные социологических опросов (анкетирования) репрезентативного количества следователей и лиц, производящих дознание, а также адвокатов, участвовавших в уголовном процессе в качестве защитника подозреваемого, по вопросам темы исследования. Подвергнуты комплексному исследованию (с использованием анкет) уголовные дела, рас- смотренные судами, и прекращенные в стадии предварительного расследования.

В процессе исследования использованы различные методы познания: системно- структурный, логико-правовой, исторический, сравнительно-правовой, интервьюирование, обобщение практики и аналитических данных и др.

Научная новизна исследования состоит в том, что впервые на монографическом уровне осуществлено исследование правового статуса и процессуальной деятельности защитника подозреваемого как самостоятельного субъекта уголовного процесса. На основе результатов научного изучения уголовно-процессуального законодательства и данных социологических исследований следственной и судебной практики выявлены проблемы в реализации подозреваемым своего права на защиту, в деятельности защитника подозреваемого по доказыванию, а также в определении оптимального объема его процессуальных прав и гарантий, необходимых для защиты законных интересов подзащитного. Автором высказаны соображения по их разрешению. С этой целью в диссертации сформулированы предложения по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства и практики его применения.

8 На защиту выносятся следующие положения:

  1. Защитник подозреваемого - самостоятельный субъект уголовного процесса. Самостоятельность защитника ограничивается его обязанностью действовать только в направлении, благоприятном для подозреваемого, обязанностью хранить доверенную ему подзащитным тайну. Его можно назвать представителем подозреваемого в том смысле, что он защищает не свои интересы, а законные интересы подзащитного.
  2. Процессуальная деятельность защитника подозреваемого отличается от процессуальной деятельности защитника обвиняемого. Это вызвано различием процессуального положения их подзащитных; наличием неодинаковых интересов и целей, которые последние преследуют в уголовном процессе. Перед защитником подозреваемого стоят свойственные только этому субъекту задачи, которые обусловливают специфику тактики и методики его деятельности, а также объем и направление выполняемой функции защиты.
  3. Наиболее предпочтительным следует признать положение, в соот ветствии с которым в качестве защитника подозреваемого допускается профес сиональный юрист, имеющий право на занятие адвокатской деятельностью.

  4. Принятию на себя защиты предшествует факт приобретения адвокатом процессуального статуса защитника подозреваемого. Защита считается принятой, если от защитника после первого свидания с подозреваемым и ознакомления с материалами дела в объеме, разрешенном УПК, не поступило заявления об отказе в принятии на себя защиты. В случае отсутствия такого заявления выполнение функции защиты становится процессуальной обязанностью адвоката, участвующего в уголовном деле в качестве защитника подозреваемого.
  5. Предложение об усилении надлежащих гарантий конституционного права на помощь защитника и условий для его своевременного вступления в дело и о дополнении в связи с этим уголовно-процессуального законодательства. Для этого, во-первых, вместо положения ч.7 ст.47 УПК о передаче требования по поводу выделения адвоката для защиты подозреваемого в форме уведомления, указать на необходимость вынесения в этом случае постановления, отразив суть требования в его резолютивной части. При этом было бы желательно предоставить следователю (лицу, производящему дознание) право указывать в соответствующем постановлении момент времени, к которому заведующий юридической кон-

9 сультацией (адвокатским бюро, фирмой, кабинетом) обязан назначить адвоката в качестве защитника подозреваемого и обеспечить его явку в орган расследования. Во-вторых, целесообразно предусмотреть в УПК обязанность лица, производящего расследование, одновременно с объявлением протокола задержания или постановления об аресте разъяснять подозреваемому его процессуальные права, в том числе и прежде всего его право на помощь защитника.

  1. Вывод о нецелесообразности наделения защитника подозреваемого правом “параллельного расследования”, как не соответствующего публично-правовым началам уголовного процесса России. Вместе с тем, в целях дальнейшей опти- мизации деятельности защитника подозреваемого в уголовном процессе, жела- тельно в порядке de fege ferenda дополнить его процессуальный статус следующими правами: 1) правом с момента вступления в уголовный процесс выписывать из материалов дела, с которыми он имеет право знакомиться, любые сведения и в любом объеме; 2) правом знакомиться с протоколами тех следственных действий, в производстве которых он не участвовал, но имел по закону право участвовать; 3) правом участвовать с разрешения следователя при производстве следственных действий, выполняемых по заявленным им или подозреваемым ходатайствам; 4) правами, предоставленными ст. 185 УПК РСФСР обвиняемому при назначении и производстве экспертизы;
  2. В современных условиях социального кризиса и низкой правовой культуры населения существенно возросла потребность в усилении роли нравственных регуляторов деятельности защитника подозреваемого. Участившиеся на практике случаи некорректного поведения защитников в уголовном процессе, использования ими незаконных средств и методов защиты свидетельствуют о необходимости усиления требований к адвокатам, не только в части высокого уровня их юридической подготовки и надлежащего опыта, но и в отношении их нравственных качеств.
  3. Теоретическая и практическая значимость результатов исследования состоит в том, что содержащиеся в диссертации сведения теоретического и прикладного характера имеют значение для дальнейшего развития научного исследования процессуального статуса защитника подозреваемого и теории защиты в уголовном процессе, а также института защиты в других отраслях права. Предложения, сформулированные в диссертации, могут быть использованы в нор-

10

мотворческом процессе, а также в правоприменительной практике органов уго- ловного судопроизводства.

Материалы настоящего исследования пригодны для использования в учебном процессе высших и средних специальных заведений юридического профиля, в системе первоначальной подготовки, повышения квалификации и переподготовки работников органов уголовной юстиции и адвокатуры.

Апробация результатов исследования.

Автором подготовлено по теме диссертации пять научных статей, в которых излагаются результаты проведенного исследования. Основные положения дис- сертации докладывались на научно-практических конференциях адъюнктов и со- искателей в Московском юридическом институте МВД Российской Федерации.

На основе выводов, содержащихся в диссертации, подготовлены и направлены в следственное управление ГУВД г.Москвы предложения по совершенствованию правового регулирования отношений между следователем и защитником подозреваемого и практики применения законодательства при расследовании преступлений. Материалы диссертационного исследования используются при преподавании курса уголовного процесса в МЮИ МВД России, при подготовке учебных и учебно-методических материалов.

Структура работы определяется целями, задачами и логикой исследования. Работа включает в себя введение, две главы, заключение, приложения и список литературы и правовых источников, используемых при написании диссертации. Работа оформлена в соответствии с требованиями Государственного высшего аттестационного комитета Российской Федерации.

и

1 ГЛАВА. ЗАЩИТНИК ПОДОЗРЕВАЕМОГО - САМОСТОЯТЕЛЬНЫЙ СУБЪЕКТ

УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА.

§ 1. ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ СТАТУС ЗАЩИТНИКА ПОДОЗРЕВАЕМОГО.

Процессуальный статус защитника подозреваемого в уголовном процессе -одна из сложных и вместе с тем актуальных проблем теории и практики уголовного судопроизводства. От правильного освещения ее в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законодательством зависит решение многих конкретных вопросов, связанных с участием защитника в уголовном процессе, эффективное осуществление им своей функции защиты прав и свобод подозреваемого.

Рассматривая данный вопрос, авторы работ по уголовному процессу используют для его определения различные понятия: правовое положение или процес- суальный статус. Толковый словарь русского языка по редакцией С.И.Ожегова и Н.Ю.Шведовой определяет термин “статус” - как правовое положение.1 В общей теории права правовое положение личности, т.е. ее положение в обществе и го- сударстве, выраженное в праве, именуется процессуальным статусом личности.2 Поэтому, мы считаем, что понятия процессуальный статус и процессуально- правовое положение (или процессуальное положение) следует рассматривать как тождественные. Аналогичная точка зрения была высказана СП. Бекешко. Под процессуальным положением участника уголовного процесса автор понимает “его процессуальный статус в производстве по уголовному делу, обусловленный задачами уголовного судопроизводства и определяемый правами и обя-занностями данного участника и их гарантиями”.3

В процессуальном статусе субъекта выделяются права и обязанности, законные интересы, гарантии прав и законных интересов, правовая ответственность за

1 Ожегов СИ., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М. 1993. с.791. 2 Строгович М.С. Избранные груды. Проблемы общей теории права. М., 1990, с.257. 5 Бекешко СП. Процессуальное положение обвиняемого в советском уголовном процессе. (Общая характеристика). В сб.: Тезисы докладов на научной конференции юридического факультета БГУ. Минск, 1966, с. 120-121.

12

не исполнение обязанностей. Однако вопрос о содержании элементов процессуально-правового статуса защитника подозреваемого решается в юридической литературе неоднозначно. Например, А.Н.Ведерников считает, что вся совокупность прав и обязанностей защитника, составляющая содержание его статуса как участника уголовного процесса может быть названа его фактическим положением. В тоже время, процессуальное положение защитника определяется им как “совокупность только закрепленных в законе его процессуальных прав и обязанностей и является составной частью его фактического положения”.1 Нам представляется более правильным мнение ученых, рассматривающих процессуальный статус как совокупность всех прав и обязанностей, которыми пользуется защитник подозреваемого для выполнения своей функции в уголовном процессе. Диалектическое соотношение правовых статусов означает, что каждый предыдущий статус составляет основу последующего, а каждый последующий частично входит в предыдущий. Общеправовой (конституционный) статус является базой для отраслевого статуса, а отраслевой (в нашем случае уголовно-процессуальный статус личности) служит основой индивидуального, или конкретного, статуса.2 Таким образом, все права и обязанности которые имеет защитник подозреваемого как гражданин, как участник судопроизводства и как конкретный субъект, выполняющий определенную уголовно-процессуальную функцию, входят в содержание его процессуально-правового статуса.

Процессуальное положение защитника определяется тем местом, которое он занимает в отношении суда и других сторон, а также в отношении своего подза- щитного.3 Следовательно, процессуальный статус не однозначное, а многопла- новое понятие. С одной стороны, это совокупность правового инструментария, определяющего направление и характер деятельности защитника, а с другой - совокупность отношений с другими участниками процесса, обусловленных этим инструментарием. Исследованию прав и обязанностей защитника подозреваемого будут посвящены два следующих парафафа настоящей главы. Здесь же

! Ведерников А.Н. Актуальные вопросы участия защитника на стадии предварительного расследования. Дис…. канд. юрид. наук. М., 1990, с.34.

2 Корнуков В.М. Теоретические и правовые основы положения личности в уголовном судопроизводстве. Автореферат. Харьков, 1987, с. 12. 5 Перлов И.Д. Судебное следствие в советском уголовном процессе. М., 1955, с.124.

13

мы более подробно остановимся на вопросах, касающихся роли защитника подо- зреваемого и его места среди других субъектов уголовного процесса.

Роль защитника в уголовном процессе и его взаимоотношение с должностными лицами - субъектами уголовного судопроизводства - традиционно определяются с учетом имеющихся уголовно-процессуальных функций.

Вопрос о том, какие функции выполняет следователь (лицо, производящее до- знание), не нашел в юридической литературе однозначного решения. Одни ученые считают, что следователю осуществляет только функцию расследования преступления,1 другие добавляют к ней функцию уголовного преследования или обвинения.2

Обосновывая свою позицию об отсутствии у следователя функции уголовного преследования (обвинения), Н.С.Алексеев и В.З.Лукашевич пишут: “Следователь не становится обвинителем после вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого и не осуществляет функцию обвинения…”. Именно рас- следованию, по их мнению, могут быть и должны быть присущи такие предусмот- ренные ст,20 УПК РСФСР качества, как всесторонность, полнота и объективность.3 Расследование действительно представляет одну из уголовно-процессуальных функций, охватывающую деятельность следователя, органа дознания с момента возбуждения уголовного дела и До направления его прокурору с обвинительным заключением или вынесения постановления о прекращении уголовного дела. Однако закон (ст. 143 УПК РСФСР) предусматривает, что при наличии достаточных доказательств, для предъявления обвинения в совершении преступления (т.е. наличия достаточных доказательств виновности лица в совершении преступления - Л.Р.), следователь должен вынести мотивированное постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого. Это свидетельствует о том, что с этого момента компетентные органы, на которые возложена обязанность раскрытия преступления и изобличения виновных, начинают офици-

	ъ

1 См.: Алексеев Н.С., Лукашевич В.З. Ленинские идеи в советском уголовном судопроизводстве. Л., 1970, с.90.

2 См.: Сгрогович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968, с.194-195; Элькинд П.С. Сущ ность советского уголовно-процессуального права. Л., 1963, с.60-62; Якубович Н.А. Процессуальные функции следователя. Проблемы предварительного следствия в уголовном судопроизводстве. М., 1980,с.22-23.

3 Алексеев Н.С., Лукашевич В.З. Ленинские идеи в советском уголовном судопроизводстве. Л., 1970, с.90.

14

ально обвинять в совершении преступления конкретное лицо. Таким образом, на базе функции расследования начинает формироваться функция обвинения. Но при этом следует согласится с Л.Б.Алексеевой в том, что отсутствие в науке термина, способного адекватно описать такое состояние, когда функция обвинения проявилась, но окончательно еще не сформировалась, делает в определенной мере справедливыми как суждение тех авторов, которые утверждают, что такая функция уже реально существует, так и тех, которые отрицают ее наличие.1 Однако предварительное расследование как процессуальная функция может рас- сматриваться при ином функционально-структурном анализе уголовного судо- производства, при ином методологическом подходе, когда не стоит такая задача как исследование функции защиты и противоположной ей функции уголовного преследования.2

Обвинительная деятельность не начинается на пустом месте. Она возникает, когда имеются предусмотренные законом основания для подозрения конкретного лица в совершении преступления. С этого момента обвинительные доказательства собираются органами предварительного расследования в отношение подо- зреваемого. К нему могут бьггь применены меры процессуального принуждения, включая связанные с лишением его свободы. Поэтому мы согласны с авторами, считающими, что функция обвинения является составной частью функции уго- ловного преследования, которая, кроме того, включает в себя подозрение.3 Соот- ветственно начальным моментом уголовного преследования являются вынесение постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого или задержание, либо применение меры пресечения до предъявления обвинения.

В проекте УПК РФ, разработанным комиссией Министерства юстиции, уголовное преследование определяется как “деятельность, осуществляемая прокурором, следователем, органом дознания, дознавателем с целью изобличения на основе собранных доказательств подозреваемого, обвиняемого в совершении

1 Алексеева Л.Б. Курс советского уголовного процесса. Под ред. А.Д.Бойкова и И.И.Карпеца. М., 1989, с-432.

2 Лобанов А.П. Функции уголовного преследования и защиты в российском судопроизводстве. Тверь, 3996, с.18.

5 См., напр., Ларин А.М. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. М., 1986, с.38-39.

15

преступления” (п. 16 ст.5).1 Реализация следователем явно односторонней функции уголовного преследования, носящей обвинительный характер, делает возможным и необходимым появление в уголовном процессе противоположной ей функции - защиты. Нельзя не согласиться с мнением И.В.Тыричева о том, что “защита существует там и постольку, где и поскольку осуществляется уголовное преследование подозреваемого или обвиняемого. Ибо нет и не может быть по- ложения, чтобы в деле фигурировал подозреваемый или обвиняемый и его никто ни в чем не подозревал, либо не обвинял”.2

Субъектами функции защиты на первоначальном этапе предварительного расследования являются подозреваемый и его защитник. Осуществление защиты подозреваемым - это его право. Он может не воспользоваться им и, более того, встать на позицию самообвинения. В отличие от него защитник является таким участником процесса, который специально призван для защиты интересов подозреваемого. Осуществление им своей процессуальной функции является его обязанностью.

Направленность функции защиты ярко проявляется в ее содержании, которое раскрывается вст.51 УПК РСФСР, обращенной к защитнику подозреваемого. По- следний обязан выявлять обстоятельства, оправдывающие подозреваемого, смягчающие его ответственность, а также оказывать ему необходимую юридическую помощь. Разумеется, что первый вид деятельности может осуществлять и подозреваемый. Оказание правовой помощи подозреваемому является деятель- ностью только одного субъекта защиты - защитника подозреваемого.

Изложенное содержание защиты как процессуальной функции, по справедливому замечанию И.М.Гуткина, следует дополнить указанием на то, что в нее входит также выявление субъектами защиты обстоятельств, исключающих производство по уголовному делу, а также деятельность, направленная на охрану прав субъектов защиты.3 Последнее должно быть отнесено к функции защиты в силу ст. 2 Конституции РФ, в которой человек, его права и свободы признаются высшей ценностью государства и общества. Охрана прав, так же как и выявление

1 Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (проект). Юридический вестник, сентябрь, 1995, №33 (122), с.З.

2Тыричев И.В. Основные уголовно-процессуальные функции. Уголовный процесс. М., 1992,с.94-95. } Гугкин И.М. Участие защитника на предварительном следствии в советском уголовном процессе (учебное пособие). М., 1966, с.10.

16

благоприятных для подозреваемого обстоятельств, соответствует его интересам. Поэтому защитник обязан предупреждать любое возможное нарушение прав по- дозреваемого, осуществлять контроль за их соблюдением и быть готовым реаги- ровать на их возможное нарушение, иными словами - поддерживать права под- защитного в состоянии беспрепятственного осуществления.

Таким образом, специфика защиты заключается в ее односторонности, в ее направленности на отстаивание интересов подозреваемого. Но все ли интересы подозреваемого должен поддерживать его защитник? В частности, можно ли со- гласиться с мнением А.Н. Ведерниковым, что “для защитника актуальна презумпция законности интереса его подзащитного”?1 Представляется, что ответ на эти вопросы должен быть отрицательным. Современный уголовный процесс имеет публичное начало. Оно присуще и деятельности защитника подозреваемого. Вы- полняемая им функция защиты является гарантией надлежащего выполнения задач уголовного судопроизводства. Осуществляя ее, защитник действует не только в интересах подозреваемого, но и во благо общества, заинтересованного в том, чтобы ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности. Следовательно, обязанность защитника осуществлять свою деятельность в соответствии с требованиями подзащитного ограничена рамками общественного интереса, выраженного в законе. Поэтому мы поддерживаем тех авторов, которые считают, что защитник призван охранять не любые, а лишь законные интересы подзащитного.2

В юридической литературе была высказана точка зрения о том, что определение законного интереса подзащитного осуществляется самим защитником, руко- водствующимся своим внутренним убеждением, основанном на анализе конкрет- ных обстоятельств дела, законе и правосознании.3 Представляется, что данный критерий является несколько расширенным. Само название термина “законные интересы” указывает но то, что его сущность определяется только законом. Ин-

1 Ведерников А.Н. Актуальные вопросы участия защитника на стадии предварительного расследова ния. Дис…. канд. юрид. наук. М., 1990, с.47-54.

2 Перлов И.Д. Укрепление законности и дальнейшее совершенствование защиты по уголовным делам. Советская адвокатура. М., 1968, с.38; Куцева Э.Ф. Гарантии прав личности в советском уголовном процессе (предмет, цель, содержание). М., 1973, с.74; Царев В.М. Эффективность участия защитника в доказывании на предварительном следствии. Красноярск, 1990, с. 10.

3 Ижнина Л.П. Участие адвоката-защитника на предварительном следствии (сравнительно- правовой

анализ советского законодательства и законодательства европейских социалистических стран). Дис

канд. юрид. наук. М., 1985, с.82-83.

17

тересы подозреваемого нередко противоречат установлению истины по делу, но несмотря на это, защитник обязан поддерживать их, ибо он не вправе выявлять обстоятельства, изобличающие подозреваемого. Для защитника интересы клиента всегда являются наиболее значимым нравственным ориентиром, если они могут быть отстаиваемы в пределах законных методов и средств.1

Говоря об интересах подозреваемого, следует различать два вида таких интересов: материально-правовые и процессуальные. К материально-правовым интересам относятся стремление подозреваемого не быть привлеченным к уголовной ответственности, а если это невозможно, то добиться применения к нему наиболее благоприятного уголовного закона. Эти интересы всегда являются законными и защитник подозреваемого должен их, безусловно, поддерживать. К процессуальным интересам подозреваемого следует отнести его стремление использовать те или иные средства защиты. Здесь могут быть законные и незаконные интересы подозреваемого. Законные - стремление использовать не запрещенные уголовно- процессуальным правом средства защиты. Незаконные -стремление использовать запрещенные уголовно-процессуальным законом средства. Эти последние интересы подозреваемого его защитник не вправе поддерживать так же, как не вправе и сам стремиться к использованию незаконных средств защиты.

Существует мнение о том, что функцию защиты осуществляют не только подо- зреваемый и его защитник, но и лица, расследующие преступление. Так, З.З.Зинатуллин считает, что не видеть того, что процессуальные действия, пред- принимаемые органами предварительного расследования в соответствии с нор- мами о всестороннем, полном и объективном рассмотрении дела “есть их участие в реализации функции защиты, представляется, просто неправильным, не- логичным”.2 Мы считаем, что данное утверждение является не совсем верным. Его основной недостаток состоит в смешении понятий защиты как особого направления уголовно-процессуальной деятельности с присущими этой функции задачами, субъектами и обеспечением права подозреваемого на защиту. Подчеркивая это положение, Н.А.Якубович пишет: “Выяснение оправдывающих и

1 Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М., 1978, с.52.

2 Зинатушшн 3.3. Общие проблемы обвинения и защиты по уголовным делам. Учебное пособие. Ижевск, 1989, с.48.

18

смягч ающи х вину обвин яемог о обсто ятель ств, также как и обяза нност ь следо ва- теля соблю дать все его права на защит у, не означ ает, что тем самы м следо ва- тель осуще ствля ет деяте льнос ть по самой защит е обвин яемог о. Его обяза н- ности, преду смотр енные закон ом, являю тся в этом случа е лишь гаран том права обвин яемог о на защит у, а не содер жание м функц ии защит ы”.1

Деяте льнос ть следо вател я может быть напра влена на реше ние разли чных задач: на устан овлен ие винов ности подоз ревае мого в совер шени и прест уплен ия и однов ремен но на прове рку их показ аний о непри частн ости к прест уплен ию, на выявл ение налич ия или отсутс твия как отягча ющих, так и смягч ающи х наказ ание обсто ятель ств. Указа нная деяте льнос ть предс тавля ет собой функц ию рассл едо- вания , если испол ьзова ть иной метод ологи чески й подхо д к структ урно- функц ионал ьному анали зу уголо вного судоп роизв одств а, а не две самос тояте льные функц ии уголо вного пресл едова ния и защит ы, осуще ствля емые следо вате- лем.2

Итак, мы счита ем, что функц ия защит ы на этапе предв арите льног о рассл едо- вания до предъ явлен ия обвин ения - это проце ссуал ьная деяте льнос ть подоз ре- ваемо го и его защит ника, напра вленн ая на опров ержен ие подоз рения , выявл ение обсто ятель ств, оправ дыва ющих подоз ревае мого, исклю чающ их или смяг- чающ их его ответ ствен ность, а так же на охран у его личны х и имущ естве нных прав.

Основ ной задач ей защит ника подоз ревае мого в уголо вном проце ссе являе тся оказа ние право вой помо щи своем у подза щитно му. Необх одимо сть этой деяте ль- ности вызва на тем, что лица, попав шие в сферу уголо вной юстиц ии, как прави ло, незна комы с юрисп руден цией. Стать я 48 Конст итуци и РФ гаран тируе т каждо му право на получ ение квали фици рован ной юрид ическ ой помо щи, в том числе и защит у по уголо вному делу. В идеал е для того, чтоб ы эта конст итуци онная га- ранти я могла быть реаль но дейст вующ ей, защит ником подоз ревае мого долже н быть проф ессио нальн ый юрист , имею щий право на занят ие адвок атско й дея- тельн остью.

1 Якубович Н.А. Процессуальные функции следователя. Проблемы предварительного следствия в уго ловном судопроизводстве. М., 3980, с.24.

2 Лобанов А.П. Функции уголовного преследования и защиты в российском судопроизводстве. Тверь, 1996, с.45.

19

В настоящее время ч.4 ст.47 УПК РСФСР предусматривает, что в качестве защитника подозреваемого допускается не только адвокат, но и представитель профессионального союза или другой общественной организаций по делам членов этих организаций. При этом наличия у такого представителя юридического образования, каких-либо профессиональных знаний и опыта практической работы по юридической специальности закон не требует. Это ставит под сомнение возможность на практике обеспечить подозреваемому право на получение ква- лифицированной юридической помощи в тех случаях, когда защитником на пред- варительном следствии является представитель профсоюза или другого обще- ственного объединения. О том, что участие на предварительном расследовании защитника, не обладающего необходимыми профессиональными навыками, не- редко ставит под сомнение исполнение провозглашенной Конституцией России обязанности государства гарантировать каждому квалифицированную юриди- ческую помощь отмечено в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 28 января 1997г. по делу о проверке конституционности части чет- вертой статьи 47 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан Б.В. Антипова, Р.Л. Гитиса и СВ. Абрамова.1

Уголовно-процессуальное законодательство многих зарубежных государств предусматривает, что в качестве защитников на досудебных стадиях процесса участвуют профессиональные юристы. Например, в § 138 Уголовно- процессуального кодекса Германии закреплено правило: “в качестве защитников могут быть избраны адвокаты, допущенные к работе при одном из немецких судов, а также преподаватели права немецких высших учебных заведений”.2 Другие лица могут стать защитниками только по решению суда. Параграф 141 УПК Германии предусматривает возможность назначения защитника из числа “других лиц” судьей, который правомочен вести судебное разбирательство, по ходатайству прокурора уже в период предварительного расследования. Однако, если имеет место случай обязательного участия защитника, иные лица могут быть допущены в качестве таковых только наряду и совместно с профессиональным защитником { абз. 2 § 138 УПК ). На практике эта норма закона толкуется ограни-

1 Постановление Конституционного Суда Российской Федерации. Российская газета, 18 февраля 1997г. * УПК ФРГ. М., Изд-во “Манускрипт”, 1994, с.74.

20

ченно.1 Как правило, суды исходят из того, что лицо, не являющееся адвокатом (если это даже юрист), не обладает, как отмечается в одном из решений Высшего земельного суда Карлсруэ, требуемой особой способностью осуществлять защиту по уголовным делам.2

Часть 5 статьи 47 УПК РСФСР допускает участие в качестве защитников по определению суда или постановлению судьи близких родственников и законных представителей обвиняемого, а также других лиц. В законе нет никаких оговорок по поводу допуска этих лиц только при рассмотрении дела в суде. Основываясь на логическом толковании ст.47 УПК, трудно отвергать возможность признания того, что ч.ч.4 и 5 ст.47 УПК РСФСР относительно широко определяют сферу их действия, не связывая ее границами какой-то отдельно взятой стадии уголовного процесса.3 Представляется, что действующее уголовно-процессуальное законо- дательство не препятствует участию в качестве защитников на стадии предвари- тельного расследования лицам, указанным в ч.5 ст.47 УПК РСФСР, если они были допущены в установленном законом порядке. Такие случаи могут быть, например, если дело возвращено судом на дополнительное расследование или, если в суде рассматривалась жалоба, поданная в порядке ст.220-1 УПК РСФСР.

Между тем квалифицированная защита подозреваемого в совершении пре- ступления действительно может быть обеспечена только в том случае, когда за- щитником является профессиональный юрист. Защитник подозреваемого должен в совершенстве знать уголовно-процессуальное и уголовное право, теорию и практику производства предварительного расследования преступления, владеть тактикой и методикой защиты лиц, подозреваемых в совершении преступления, и многое другое. Без этого он не сможет выполнить возложенную на него ч.1 ст.51 УПК обязанность использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого, смягчающих его ответственность, а также оказать ему необходимую юридическую помощь.

1 Филимонов Б.А. Защитник в германском уголовном процессе. М., изд. “Спарк”, 1997, с. 62.

2 Neue Zeitschrift fur Strafrecht. 1987, s. 424.

3 Божьев В.П. Обеспечивается ли обвиняемому право выбора защитника? Государство и право, № 2, 1993, с.84.

21

Профессиональные знания юриста не являются единственным критерием высокой квалификации защитника подозреваемого в совершении преступления. Другим показателем компетентности защитника служит его профессиональная этика. Как обоснованно писал А.Д.Бойков: “Профессиональная зрелость специалиста не может характеризоваться лишь определенной суммой знаний, умений, навыков, она включает и соответствующий уровень нравственного развития личности, овладения ею моральными требованиями данной профессии”.1 И хотя, в сфере судопроизводства нравственные регуляторы деятельности (не имеющие правовой формы) выступают как бы в дополнение правовых, соблюдение этических норм защитником является необходимым условием надлежащего исполнения своей профессиональной функции. Корректное поведение защитника подозреваемого в уголовном процессе, умение избегать конфликтных ситуаций с лицом, производящим расследование, и другими участниками судопроизводства, способность установить отношения взаимного доверия с подзащитным и т.п., в значительной степени предопределяют общий успех осуществляемой защиты.

Сказанное позволяет сделать вывод, что из всех лиц, которые в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законодательством могут быть допущены в дело в качестве защитников подозреваемого, в условиях современной России, пожалуй, только адвокат может реально осуществить квалифицированную защиту. Требования к его профессиональной компетентности определяются законодательством об адвокатуре. В члены коллегии адвокатов принимаются граждане РФ, имеющие высшее юридическое образование. Но одного высшего образования еще недостаточно для того, чтобы гражданин мог стать адвокатом. Это лишь часть теоретической подготовки, требуемой от адвоката, которая вместе с практической подготовкой составляет так называемый умственный ценз, т.е. умственные условия, необходимые для приема в адвокатуру.

Следует отметить, что в отличии от России некоторые зарубежные государства предъявляют более высокие требования к юридическому образованию будущего адвоката. Например, в США до сдачи экзамена на получение лицензии адвоката допускаются лица, окончившие юридический колледж (4 года обучения)

Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М., 1978, с.5.

22

и “юридическую школу” (своего рода узкоспециализированный институт - 3 года обучения).1

Каждая деятельность требует от лиц, занимающихся ею, известных качеств. Если их нет, то они должны быть созданы и развиты. Именно в этом и заключается подготовка специалиста. От адвоката требуется с одной стороны, такие же качества, как и для любого юриста, т.е. знание законов и умение правильно применять их, а с другой, еще ряд специальных качеств, необходимых для осуществления защиты по уголовным делам, а именно способность развивать в устной речи одну сторону вопроса, находчивость и умение спорить.2 Знание законов как материальных, так и процессуальных и умение применять их, приобретаемое отчасти в высших учебных заведениях, может быть развито посещением судебных заседаний и практическими занятиями. Для этих целей законодательство об адвокатуре обязывает лиц, не имеющих стажа работы по специальности юриста или имеющих такой стаж менее двух лет, пройти стажировку в коллегии адвокатов сроком от шести месяцев до одного года.

Специальными навыками можно овладеть только одним путем, а именно с помощью непосредственного участия в уголовном судопроизводстве. Действующее уголовно- процессуальное законодательство не предусматривает возможности участия на предварительном расследовании в качестве защитника подозреваемого стажеров коллегии адвокатов. Данное положение следует признать обоснованным, т.к. нет достаточных гарантий того, что юрист, не имеющей практических навыков работы, сможет оказать подозреваемому квалифицированную юридическую помощь. Но исходя из того, что для получения практического опыта требуется личное участие в данной деятельности, мы считаем целесообразным поддержать предложение разработчиков проекта Уголовно-процессуального кодекса РФ о возможности участия в деле наряду с адвокатом-защитником его помощника, наделенного определенными процессуальными правами (п.4 ст.45)3.

1 Барщевский М.Ю. Бизнес-адвокатура в США и Германии. М., изд. “Белые альвы”, 1995, с.7.

2 Васьковский Е.В. Организация адвокатуры. В кн.: Адвокат в уголовном процессе. Под ред.: П.А.Лупинской. Москва, изд. “Новый Юрист”, 1997, с. 153.

3 Проект Уголовно-процессуального кодекса РФ. Юридический вестник. 1995, сентябрь, № 31 (122), с.5.

23

Знание адвокатом профессиональной этики, постоянное совершенствование своих знаний и деловой квалификации в соответствии с ч.4 ст. 16 Положения об адвокатуре являются его обязанностью.

Для подозреваемого участие в качестве защитника адвоката предпочтительнее потому, что последний не вправе отказаться от принятой на себя защиты (ч.б ст.51 УПК). Тем самым законодатель стремится гарантировать подозреваемому, что адвокат обязан использовать все законные средства защиты, как бы ни были малы надежды на благоприятный исход дела. Возможно, именно этим объясняется тот факт, что подозреваемые, как правило, доверяют защиту своих прав и законных интересов в уголовном судопроизводстве адвокатам. Данные выборочных исследований уголовных дел свидетельствуют, что в досудебном производстве в качестве защитников участвуют только адвокаты.1 Из 112 следователей и дознавателей, опрошенных по теме рассматриваемого вопроса, только один из них указал на то, что в его практике был случай, когда в качестве защитника подозреваемого выступал не адвокат.

В особых мнениях судей Конституционного Суда Российской Федерации Э.А.Аметистова, Н.Т.Ведерникова, В.О.Лучина, В.И.Олейника была высказана точка зрения, что “часть четвертая статьи 47 УПК РСФСР в той мере, в которой она препятствует допуску в качестве защитников по уголовным делам профес- сиональных юристов, не являющихся членами коллегий адвокатов, но получивших от государства подтверждение своей юридической квалификации, не соответствует Конституции Российской Федерации…“.2 Следует признать, что данное мнение не является безосновательным и вскрывает одну из актуальных проблем в уголовном процессе.

В истории российского уголовного судопроизводстве было время, когда закон не препятствовал участию в качестве защитников на стадии предварительного расследования юристов, не являвшихся членами коллегий адвокатов. Статья 565 Устава уголовного судопроизводства России 1864 года предусматривала, что защитником обвиняемого мог быть частный поверенный. Для того, чтобы полу-

J Выборочное исследование 3570 архивных уголовных дел Таганского, Пресненского и Черемушин-ского межмуниципалъных районных судов г. Москвы, а также 280 архивных уголовных дел ЗИЦ ГУВД г.Москвы.

2 Э.А.Аметистов, Н.Т.Ведерников, В.ОЛучин, В.И.Олейник. Особое мнение. Российская газета, 18 февраля 1997 г.

24

чить лицензию (свидетельство) на право заниматься частной юридической прак- тикой, кандидат должен был сдать экзамены экзаменационной комиссии при суде. Программа для экзамена содержала общие понятия о праве, основы судо- производства, права и обязанности защитника по уголовным делам, сведения из гражданского и торгового права.1 Хотя частный поверенный и не входил в коллегию адвокатов, его полномочия в определенной мере были аналогичны тем, кто входил в ее состав. Поэтому институт частных поверенных рассматривался как один из видов адвокатуры.2

Представляется, что и в настоящее время понятие “адвокат” должно рассмат- риваться в широком смысле слова. Начиная с 90-х годов, наряду с традиционными - территориальными коллегиями - стали формироваться “параллельные” коллегии. В адвокатуре начали возникать новые структурные подразделения: адвокатские фирмы, бюро, кабинеты. Адвокаты получили возможность заниматься частной практикой. Следовательно, уже сейчас созданы условия для того, чтобы, с одной стороны, любой адвокат мог сам определить место, где он желает работать, а с другой, у подозреваемого в совершении преступления есть право выбора: либо обратиться за правовой помощью в традиционную юридическую консультацию, либо пригласить адвоката из новой коллегии или занимающегося частной практикой.

Безусловно, что право свободного выбора защитника имеет не только юридическое значение, но и этическое начало. Это объяснимо: нормальные отношения защитника и его клиента не могут возникать, а тем более получать необходимое развитие при отсутствии взаимного доверия. Получив право на помощь защитника, подозреваемый может выразить желание, чтобы им был юрист, с которым у него сложились отношения доверия. Поэтому в будущем не исключена возможность участия в качестве защитника подозреваемого лица, не являющегося членом коллегии адвокатов. Но в УПК такую возможность следует ограничить условием, что избранный юрист способен оказать своему подзащитному квалифицированную юридическую помощь, что должно подтверждаться наличием лицензии. С этой целью в законодательстве следует определить профессиональные и

1 Брюнелли П. Частный поверенный. Петроград, 1912, с.45-47.

2 Фошщцкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. Изд. “Альфа”, Санкт-Петербург, 1996, с.483.

25

иные квалификационные требования и критерии для лицензирования частной деятельности по защите лиц, в отношении которых ведется уголовное преследо- вание. Но до тех пор, пока не будут созданы соответствующие правовые условия, предпочтительнее участие на стороне подозреваемого в качестве защитника профессионального адвоката, способного эффективно использовать все законные средства и способы защиты для отстаивания прав и свобод своего подзащитного. Это отвечает не только интересам подозреваемого, но и соответствует задачам уголовного судопроизводства.

Вопрос о процессуальном положении защитника (и защитника подозреваемого в частности) в плане определения степени его зависимости от воли своего клиента постоянно привлекает к себе внимание ученых и практиков. Нельзя не согласиться с М.И.Розенберг в том, что это один из “вечных” вопросов адвокатуры.1

Основное содержание данного вопроса составляет проблема соотношения позиций по делу защитника подозреваемого и его клиента. Поэтому, мы считаем, что прежде всего необходимо определить значение понятия “позиция защитни-ка .

Существует мнение, что позиция защитника - это принципиальное общее от- ношение защитника к обвинению, предъявленному его подзащитному органами предварительного следствия и дознания.2 В этом определении из понятия позиции исключаются конкретные цели деятельности защитника по делу, индивидуально определенные способы, методы, пути достижения этих целей, - все то, что диктует действия защитника подозреваемого по конкретному делу. Позиция рас- сматривается не как программа и руководство к действию, а как общий взгляд на дело. Поэтому, мы считаем необходимым поддержать точку зрения Г.М.Шафира, в соответствии с которой позиция защитника понимается как установление кон- кретных целей деятельности защитника, а также способов и методов их достижения дозволенными законом средствами.3

На формирование позиции защитника оказывает влияние целый ряд факторов. Во- первых, это информация, содержащаяся в материалах дела. Ознакомле-

1 Розенберг М.И. Защитник на предварительном следствии в советском уголовном процессе. Дис. … канд. юрид. наук. М., 1968, с.44.

2 Россельс В Л. Защитник в советском суде. М., 1960, с.102.

3 Шафир Г.М. Эффективность участия защитника в уголовном судопроизводстве. Дис. … канд. юрид. наук. Ленинград, 1968, с. 247-248.

ние с ней создает у защитника определенное убеждение по поводу той или иной степени обоснованности выдвинутого органами предварительного расследования подозрения. Во-вторых, отношение подзащитного к имеющемуся подозрению. Нельзя исключить и обстоятельства, связанные с объемом профессиональной подготовки, опытом и знаниями самого защитника.

Переходя к непосредственному рассмотрению вопроса о зависимости дея- тельности защитника подозреваемого от воли его подзащитного, следует, прежде всего, выделить различные варианты определения его процессуально-правового положения, которые имели место в юридической литературе. Представляется, что они могут быть сгруппированы следующим образом.

а) Защитник - помощник суда “в установлении всех обстоятельств дела, необ ходимых для постановления законного и обоснованного приговора”.1

б) Защитник - самостоятельный участник процесса.2

в) Защитник - представитель подзащитного; он не обладает процессуальной самостоятельностью.3

Первая точка зрения вызвала критику со стороны многих ученых-процессуалистов. Сам автор этой концепции М.А.Чельцов в одной из своих последующих работ указывает на неправильное понимание термина “защитник -помощник суда” другими процессуалистами: ‘Термин “помощник суда” раскрывается каждый раз очень определенно: защитник оказывает помощь суду тем, что приводит доказательства и соображения, направленные на устранение ответственности подсудимого или на ее смягчение…Защитник обязан защищать законные интересы подсудимого, в чем и состоит оказываемая им суду помощь, односторонность которой становится особенно ясной при сравнении процессуального положения защитника с процессуальным положением прокурора”.4 В

1 Чельцов М.А. Задачи советской защиты и процессуальное положение адвоката. Сб.: “Адвокат в со ветском уголовном процессе”. М., 1954, с.59.

2 Напр.: Цьшкин А.Л. Право на защиту в советском уголовном процессе. Саратов, 1959, с.42; Розен- берг М.И. Защитник на предварительном следствии в советском уголовном процессе. Дис. … канд. юрид. наук. М., 1968, с. 44-53; Барщевский М.Ю. Адвокат, адвокатская фирма, адвокатура. М., 1995, с.37.

3 Напр.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1958, с.34; Рахунов Р.Д. Участни ки уголовно-процессуальной деяпгельности. М., 1961, с.21б; Ведерников А.Н, Актуальные вопросы участия защитника на стадии предварительного расследования. Дис. … канд. юрид. наук. М., 1990, с.47-54.

4 Чельцов М.А. К вопросу о процессуальном положении защитника-адвоката. Ученые записки ВЮ- ЗИ. Выпуск 14. М., 1964, с.108.

27

дальнейших своих рассуждениях М.А.Чельцов прямо критикует позицию авторов, отстаивающих мнение, что защитник - представитель обвиняемого, и приводит ряд аргументов, доказывающих самостоятельность защитника в уголовном процессе.1

Недостаточно конструктивной, на наш взгляд, является и позиция в соответствии с которой, защитник подозреваемого - это представитель своего подзащитного, полностью зависимый от воли своего клиента. Такое определение характерно для гражданского права, где институт представительства есть замещение одного лица другим. Клиент полностью уступает представителю свои права в определенной сфере и несет за действия последнего ответственность. В уголовном процессе в силу индивидуального начала, по которому уголовную ответственность каждый несет только за самого себя, защита мыслится не как заместительство, а как помощь одного субъекта другому.2

На необоснованность точки зрения о том, что защитник в уголовном процессе является представителем подозреваемого, указывают и критикуют ее авторы на- учных работ по гражданскому процессу. Например, И.М.Ильинская и Л.Ф.Лесницкая считают, что “нельзя признать правильным употребление термина “представитель” применительно к защитнику в уголовном процессе, ибо это понятие присуще гражданско-правовым и гражданско-процессуальным отношениям… Кроме того, употребление термина “представитель” применительно к защитнику неправильно и по существу. В отличие от уголовного процесса, где адвокат наряду с его подзащитным выступает как сторона в процессе, специфика участия адвоката в гражданском процессе, где в основе представительства лежит договор поручения, заключается в том, что адвокат, имея право совершать процессуальные действия от имени и в интересах другого, всегда является его представителем. При этом процессуальные действия адвоката, независимо от того, принимает ли наряду с адвокатом личное участие в процессе сторона или нет, порождают права и обязанности непосредственно для представляемого”.3

1 Чельцов М.А. Там же, с.106-128.

2 Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. Санкт-Петербург, изд. “Альфа”, 1996, с.469-470.

3 Ильинская И.М., Лесницкая Л.Ф. Судебное представительство в гражданском процессе. М., 1964, с.40.

28

Одним из основных доводов, на который ссылаются авторы, считающие, что защитник - представитель подзащитного, является общее правило, согласно ко- торому защитник вступает в процесс и устраняется из него только в соответствии с волеизъявлением подозреваемого. На наш взгляд, это положение не позволяет судить о правильности указанной точки зрения по следующим причинам. Законо- датель, рассматривая строго личным субъективное право подозреваемого на защиту, связывает, в первую очередь, его реализацию с желанием и действиями самого субъекта данного права - подозреваемого. Право на помощь защитника является одним из составляющих права подозреваемого на защиту. Он может воспользоваться им или осуществлять свою защиту самостоятельно. Поэтому законодатель и вводит положение, в соответствии с которым подозреваемый ли-бо сам (или через доверенных лиц) избирает защитника, либо дает согласие при назначении последнего как субъекта, осуществляющего важную гарантию субъ- ективного права подозреваемого. Вступив в дело по воле подозреваемого, за- щитник наделяется определенными процессуальными правами и обязанностями, т.е. становиться полноправным субъектом уголовного процесса. Самостоятельно реализуя свои права для защиты законных интересов подозреваемого, защитник имеет возможность существенно воздействовать на направления и характер за- щиты. В свою очередь подозреваемый как субъект права на защиту должен об- ладать возможностью требовать от защитника осуществления данного права со- гласно своему волеизъявлению. Для этого подозреваемому в законодательном порядке предоставлено право в любой момент отказаться от помощи защитника и органы предварительного расследования обязаны удовлетворить этот отказ, за исключением случаев, предусмотренных в ч.2 ст.50 УПК.

Успешно выполнить свои обязанности и решить поставленные перед ним законом задачи, защитник подозреваемого может лишь при наличии самостоятельной позиции по делу, основанной на объективном и достаточном знании материалов дела. Эта позиция, думается, “может расходиться с позицией подзащитного как в установлении тех или иных фактов, так и в их оценке”.1 Но такое расхождение возможно лишь при условии, что о нем заблаговременно был извещен

1 Перлов И.Д. Судебные прения и последнее слово подсудимого в советском уголовном процессе. М., 1957.С.106.

29

подозреваемый для того, чтобы предоставить возможность ему самому решать: согласиться ли с позицией, избранной защитником, либо отказаться от этого за- щитника и пригласить другого, либо осуществить защиту своих прав и законных интересов самостоятельно.

Как правильно отмечает М.Ю.Барщевский, позиция защитника подозреваемого связана с позицией его подзащитного только относительно вопроса признания последним своей вины.1 Однако из этого правила есть исключения. Рассмотрим две ситуации, когда точка зрения защитника не соответствует мнению его подза- щитного. Первая, когда подозреваемый признает выдвинутое против него подо- зрение, а защитник считает подозрение не доказанным. И вторая, когда подозре- ваемый отрицает свою виновность в совершении преступления, а защитник убежден в виновности клиента и не находит доказательств, опровергающих по- дозрение.

Большинство ученых-процессуалистов справедливо указывают на то, что в первой ситуации защитник не должен поддерживать самообвинение подозреваемого. Наиболее последовательные сторонники точки зрения о том, что защитник представитель своего клиента полагают, что в позициях защитника и подзащитного не может быть принципиальных расхождений, если только против таких расхождений не возражает сам клиент.2 В тоже время, М.С.Строгович, также рассматривающий защитника как представителя, но имеющего определенную самостоятельность, утверждает, что всегда, независимо от позиции, занятой под- защитным, защитник обязан извлекать из обстоятельств дела все, что может свидетельствовать в пользу клиента.3 Такого же мнения придерживаются авторы, считающие защитника самостоятельным субъектом уголовного процесса. Мы со- гласны с М.Ю.Барщевским в том, что если подозреваемый “признает свою вину, то защитник не обязан “следовать” за ним и имеет полное право отрщать наличие вины в действиях своего клиента”.4 Защита в уголовном процессе - это институт публичного права.5 Защитник выступает в уголовном процессе не как част-

1 Барщевский М.Ю. Адвокат, адвокатская фирма, адвокатура, М., 1995, с.37.

2 Рахунов Р.Д. “Участники уголовно-процессуальной деятельности. М., 1961. с. 223.

3 Сгорогович М.С. Курс советского уголовного процесса. Том 1. М., 1968. с.249.

4 Барщевский М.Ю. Адвокат, адвокатская фирма, адвокатура. М., 1995, с.48.

5 О соотношении частного и деспозитивного начала в деятельности защитника подозреваемого см. § 2 главы 2 настоящей работы.

30

ное лицо, а как член общественной организации, взявшей на себя функцию защиты прав и законных интересов человека, попавшего в сферу уголовной юстиции. Интересы общества находят свое отражение в задачах уголовного судопроиз- водства. Для общества важно, чтобы ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности и осужден. Поэтому защитник обязан использовать все законные средства и способы защиты, чтобы недопустить привлечения подо- зреваемого к уголовной ответственности, если он считает, что нет достаточных доказательств для предъявления обвинения его подзащитному.

Относительно действий защитника во второй, выше указанной ситуации, у ученых- процессуалистов также нет единой точки зрения. Авторы, рассматривающие защитника как представителя, полагают, что он в данном случае не имеет право признать подозрение доказанным. Часть из них считает, что в данном случае, прийдя к выводу о несостоятельности доводов подзащитного, защитник должен разъяснить клиенту нецелесообразность занятой им позиции и возможные ее последствия и постараться убедить его дать правдивые показания. Когда усилия защитника в этом направлении оказываются безуспешными защитник должен разъяснить подозреваемому, что при сложившихся обстоятельствах он не может поддержать его позицию, и разъяснить ему свою линию защиты. Если же подозреваемый не согласен с доводами защитника, то он вправе избрать себе другого защитника. В том случае, когда подозреваемый не желает отказываться он услуг данного защитника, последнему рекомендуется и не поддерживать, и не опровергать необоснованную версию подзащитного, а сделать упор на все имеющиеся в деле обстоятельства, колеблющие подозрение, на выявление смягчающих вину обстоятельств, т.е. использовать все, что говорит в пользу по- дозреваемого и может оказать влияние на правовую квалификацию и меру нака- зания.1

Но что значит не поддерживать необоснованную версию подзащитного? В том случае, когда подозреваемый отрицает свою вину, а защитник просит переква- лифицировать его действия на статью уголовного закона, предусматривающую менее строгую санкцию, то это означает, что защитник частично признает подо-

1 Напр.: Саркисянц Г.П. Процессуальное положение защитника. Ташкент, 1967, с.24-25. Стецовский Ю.И. О процессуальной самостоятельности адвоката-защитника. Советская юстиция. 1966, № 16, с.12.

31

зрение доказанным. Если в той же ситуации, защитник ограничивается доказыва- нием только смягчающих ответственность подозреваемого обстоятельств, то он признает подозрение доказанным полностью. Следовательно, утверждая, что защитник может не поддерживать версию своего подзащитного о невиновности, отдельные противники процессуальной самостоятельности сами по существу приходят к ней.1

Другая часть сторонников полной зависимости защитника в его профессиональной деятельности от воли клиента придерживаются того, что позиция защитника по делу всегда должна соответствовать позиции его подзащитного. Критически оценивая приведенное выше мнение, А.Н.Ведерников пришел к выводу, что “по- существу такая рекомендация есть отказ от защиты, на который адвокат права не имеет”.2 Аналогичную позицию занимает М.С.Строгович, который считает, что “если подсудимый отрицает свою виновность, оспаривает обвинение, утверждает, что он не совершал преступления, в котором он обвиняется, защитник не может занять противоположную позицию, утверждать, что он считает подсудимого виновным, и свести защиту к указанию в деянии подсудимого смягчающих обстоятельств.”3

Мы полностью согласны с тем, что если подозреваемый отрицает выдвинутое против него подозрение, то защитник не вправе опровергать его версию. В то же время, если защитник видит в деле неопровержимые доказательства обоснован- ности подозрения, он может не поддержать точку зрения подозреваемого. Это не нарушит право на защиту, если защитник не выскажет своей точки зрения, что представляется возможным, поскольку на предварительном следствии закон не обязывает его выражать свое мнение по поводу виновности клиента.4

Вместе с тем, защитник подозреваемого не должен слепо следовать позиции своего подзащитного. В обязанность защитника входит выбор такого направления защиты, которое привело бы к наиболее благоприятным для его клиента результатам. Тактика защиты должна определяться исходя из материалов дела и

1 Розенберг М.И. Защитник на предварительном следствии в советском уголовном процессе. Дис. … канд. юрид. наук. М., 1968, с.52-53.

2 Ведерников А.Н. Актуальные вопросы участия защитника на стадии предварительного расследова ния. Дис…. канд. юрид. наук. М., 1990, с.52.

5 Сгорогович М.С. Курс советского уголовного процесса. Том 1. М., 1968. с.248.

4 Шафир Г.М. Эффективность участия защитника в уголовном судопроизводстве. Дис. … канд. юрид.

наук. Ленинград, 1968, с.95-96.

32

их оценки защитником, основанной на его внутреннем убеждении, правосознании и опыте. Таким образом, необоснованная позиция защитника, относительно имеющегося подозрения, не может способствовать достижению оптимальных результатов защиты.

Защитник не имеет права советовать своему клиенту дать правдивые показания, если в них будет содержаться обвинительная информация, ранее не известная органам предварительного расследования. Противное означало бы стремление доказать неблагоприятные для подозреваемого обстоятельства, т.е. превращение защитника в обвинителя. Вместе с тем, будучи профессиональным юристом, защитник не может не признавать очевидную для всех истинность подозрения, если оно достоверно подтверждено доказательствами. Голословное отстаивание защитником подозреваемого явно необоснованной версии своего подзащитного, было бы свидетельством некомпетентности адвоката и подрывало бы авторитет адвокатуры в лице общества.

Нельзя не согласиться с А.Н.Ведерниковым в том, что “задачей защитника не является отыскание объективной истины по делу, на него не распространяется требование закона о всесторонности, полноте и объективности при исследовании обстоятельств дела (ст.20 УПК РСФСР), а, значит, он не должен строить свою позицию по делу, пытаясь отыскать эту истину. Его истина всегда субъективна, и субъектом, ее определяющим, является не защитник, а его подзащитный.”1 Однако, если защитник советует своему подзащитному дать правдивые показания, которые лишь дублируют имеющиеся в деле сведения, это не означает, что он “пытается отыскать объективную истину”, а сам факт дачи правдивых показаний, может быть использован как обстоятельство, смягчающее наказание (ст.61 УК РФ).

Любое действие защитника направленное на выявление обстоятельств, смяг- чающих ответственность подозреваемого, дающих основание квалифицировать его действия по менее тяжкому закону чем тот, в нарушении которого он подозревался, входят в содержание функции защиты. Поэтому нельзя согласиться с М.С.Строговичем в том, что “в какую бы форму ни облекал защитник признание

! Ведерников А.Н. Актуальные вопросы участия защитника на стадии предварительного расследования. Дне…. канд. юрид. наук. М., 1990, с.53-54.

33

им своего подзащитного виновным и какие бы смягчающие обстоятельства не приводил - все равно он фактически превратится из защитника в обвинителя”.1

Поддерживая точку зрения о самостоятельности защитника подозреваемого, мы полагаем, что эта самостоятельность основывается на его независимости при оценке доказательств. Оценка же доказательств защитником должна соответ- ствовать материалам дела, его внутреннему убеждению, правосознанию и дей- ствующему законодательству. Действуя наряду с подозреваемым, защитник яв- ляется его представителем в том смысле, что, во-первых, отстаивает не свои, а его интересы, притом такие, которые связаны с защитой от подозрения и охраной прав подзащитного в уголовном процессе; во-вторых, вступление и участие защитника в процессе полностью зависит от воли подозреваемого, последний в любой момент вправе отказаться от защитника (исключение пп.2-4 ч.1 ст.49 УПК РСФСР). Таким образом, формула “защитник - представитель подозреваемого” выражает только специфическую связь этих двух участников процесса, доверительность их отношений, определенную (но не полную !) зависимость первого от второго.2

Исходя из того, что нормальные отношения защитника и его клиента не могут возникать, а тем более получать динамическое развитие при отсутствии взаимного доверия, п.1 ч.2 ст.72 УПК РСФСР запрещает допрашивать в качестве свидетеля защитника об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с выполнением своих профессиональных обязанностей. Вместе с тем, законом установлено, что адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием юридической помощи (ч.З ст. 16 Положения об адвокатуре РСФСР).

Положение об адвокатуре не предусматривает ограничений относительно ха- рактера сведений, которые могут быть предметом адвокатской тайны. Следова- тельно, ее предметом является любая информация, сообщенная клиентом (подозреваемым) защитнику конфиденциально. В противном случае под угрозу был бы поставлен основной принцип отношений между подозреваемым и его за-

! Строгович М.С. Деятельность адвокатов в качестве защитников обвиняемых. Советское государство и право. 1981, №8, с.89.

2 Розенберг М.И. Защитник на предварительном следствии в советском уголовном процессе. Дис. … канд. юрид. наук. М., 1968, с.49.

34

щитником - доверие первого ко второму. Поэтому вряд ли можно согласиться с мнением А.Л. Цыпкина о том, что предметом тайны могут быть лишь сведения о фактах, уличающих подзащитного в совершении преступления или отягчающих его ответственность.1 Сохраняя в тайне благоприятные для защиты обстоятельства, подозреваемый, как правило, стремится оградить интересы близких и дорогих ему лиц. В подобных случаях адвокат может попытаться убедить своего подзащитного, чтобы он сообщил эти сведения органам предварительного расследования. Если эти попытки безуспешны, адвокат должен опираться только на имеющиеся в деле доказательства, которые могут опровергнуть или хотя бы поколебать версию обвинения.2

Для усиления гарантий охраны тайны, сообщенной защитнику подозреваемым, мы считаем необходимым дополнить уголовно-процессуальный закон нормой, которая запрещала бы использовать сведения, составляющие предмет адвокатской тайны, в качестве доказательств по уголовному делу.

Итак, наша точка зрения по рассматриваемому вопросу заключается в следующем:

1) Защитник подозреваемого - самостоятельны й субъект уголовного процесса. Его можно назвать представителем подозреваемого в том смысле, что он защищает не свои интересы, а интересы подзащитного. В связи с этим защитник обязан согласовывать с подозреваемым свою позицию по вопросам защиты. 2) 3) Если, при возникновении разногласий относительно доказанности подозрения или по другим вопросам защиты, подозреваемый не воспользуется своим правом отказаться от помощи данного защитника, последний вправе принять решение, не совпадающее с мнением подзащитного. 4) 5) Самостоятельность защитника ограничивается его обязанностью действовать только в направлении, благоприятном для подозреваемого, обязанностью хранить доверенную ему подзащитным тайну. 6) 1 Цьшкин АЛ. Адвокатская тайна. Саратов, 1947, с.12.

2 Розенберг М.И. Защитник на предварительном следствии в советском уголовном процессе. Дис. … канд. юрид. наук. М., 1968, с.34-35.

35

§ 2. ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ ЗАЩИТНИКА ПОДОЗРЕВАЕМОГО, ИХ ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ ГАРАНТИИ.

Процессуальные права и обязанности защитника подозреваемого являются основным элементом его процессуального статуса. Трудности регламентации процессуально-правового положения защитника подозреваемого обусловлены тем, что объем его прав и обязанностей должен достаточно эффективно способствовать осуществлению возложенных на него задач и вместе с тем не нарушать основных условий успешного проведения предварительного расследования.

В соответствии со ст.48 Конституции РФ каждому гарантирована квалифици- рованная юридическая помощь, в том числе и защита от уголовного преследования. Действенность данного конституционного права подозреваемого во многом зависит от объема прав защитника в уголовном процессе. Последние представляют собой правовую форму, в рамках которой адвокат может использовать свои юридические познания для осуществления функции защиты подозреваемого в совершении преступления. Оптимальный перечень правовых средств защиты во многом предопределяет эффективность оказываемой защитником правовой помощи подзащитному. Поэтому исследование прав и обязанностей защитника подозреваемого, а также их процессуальных гарантий необходимо для обеспечения одной из основных целей уголовного судопроизводства - защиты прав и законных интересов граждан, попавших в сферу уголовной юстиции.1

В последнее время правовые средства, используемые адвокатом для защиты лиц, подозреваемых в совершении преступления, были существенно расширены. Однако практика их применения в уголовном процессе свидетельствует о том, что некоторые из прав защитника нуждаются в корректировке, а в определенных случаях его правового инструментария недостаточно для полноценной защиты прав и законных интересов подзащитного. Из 105 опрошенных нами адвокатов, участвовавших в уголовных делах в качестве защитников подозреваемых, 95 (90,5%) указали на то, что объем прав защитника, закрепленный в УПК, недоста- точен для эффективной защиты подозреваемого. В тоже время, 73 (65,2%) из

1 Концепция судебной реформы в Российской Федерации. Сост. С.А.Пашин. М., изд. “Республика”, 1992, с. 19.

36

112 проанкетированных следователей (дознавателей) считают, что использование защитником подозреваемого предоставленных ему законом прав может помешать их деятельности по всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела.

Определяя необходимую и достаточную совокупность прав защитника подо- зреваемого, законодатель исходит из того, что каждое из них необходимо для достижения определенных результатов, отвечающих интересам защиты. Дея- тельность защитника подозреваемого не является однородной. Осуществляя ту или иную подфункцию защиты, адвокат использует наиболее подходящие для ее реализации права. Безусловно, каждое право служит многоцелевым средством защиты. Однако, мы считаем возможным классифицировать все предоставленные законом права защитника подозреваемого в зависимости от основной цели использования каждого из них.

К первой группе отнесены права, осуществляя которые, защитник формирует свою позицию по делу и согласовывает ее с подозреваемым, а также осуществляет правовую помощь своему клиенту путем оказания юридической консультации. Это, во-первых, право на свидание с подзащитным наедине без ограничения их количества и продолжительности; во-вторых, право знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, с протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, с материалами, направляемыми в суд в подтверждение законности и обоснованности применения к нему заключения под стражу в качестве меры пресечения или задержания по подозрению в совершении преступления. На то, что данные права наиболее часто используются защитником подозреваемого для определения своей позиции и согласования ее с подзащитным, указали, соответственно, 91 (86,6%) и 105 (100%) проанкетированных нами адвокатов. И только 16 (15,2%) адвокатов пользуются для достижения этих целей иными правами защитника.

Во вторую группу входят права, реализация которых направлена на выявление обстоятельств, оправдывающих либо смягчающих ответственность подозреваемого. Ее составляют следующие права: 1) участвовать в допросе подозреваемого, а также в иных следственных действиях, производимых с его участием. и задавать вопросы допрашиваемым лицам; 2) представлять доказательства; 3)

37

заявлять ходатайства об истребовании и приобщении к делу доказательств. Иными словами, это те права, которые имеют непосредственную задачу обеспечить участие защитника подозреваемого в процессе доказывания по уголовному делу.1

Третью группу составляют права, обеспечивающие деятельность защитника подозреваемого по восстановлению нарушенных, с его точки зрения, прав, свобод и законных интересов подзащитного. Сюда мы относим: 1) право заявлять ходатайства, направленные на отмену неблагоприятного для подозреваемого решения, принятого органами предварительного расследования; 2) право прино- сить жалобы на действия и решения лица, производящего дознание, следователя и прокурора; 3) право участвовать при рассмотрении судьей жалоб в порядке, предусмотренном статьей 220-2 УПК РСФСР; 4) право делать письменные заме- чания по поводу правильности и полноты записей в протоколе следственного действия, в котором защитник подозреваемого принимал участие; 5) право заявлять отводы.

Классификация прав защитника подозреваемого имеет теоретическую и прак- тическую значимость. Ее основания совпадают с тремя основными задачами, стоящими перед защитником подозреваемого в уголовном процессе. Поэтому, рассмотрение каждого конкретного права защитника с учетом его основной целевой направленности, а также всей совокупности прав, входящих в соответствующую группу, позволит установить насколько эффективен правовой инструментарий защитника подозреваемого для достижения целей защиты. Кроме этого, значение классификации прав защитника подозреваемого, как и любой научной классификации, состоит в том, что она способствует систематизации накопленных знаний, обеспечивает правильное использование понятий и терминов, устраняет двусмысленность и неоднозначность языка науки.2

Права защитника подозреваемого существуют не как отдельные полномочия, разобщенные друг с другом, а в виде системы органически связанных и взаимо- обусловленных правовых средств, обеспечивающих выполнение защитником возложенных на него законом обязанностей. Все группы связаны между собой

1 Права, обеспечивающие участие защитника подозреваемого в доказывании, будут рассмотрены в §3 настоящей главы.

2 Кондаков А.И. Логика. М., 1954, с.377.

38

таким образом, что лишь полное, активное использование защитником своих прав одной группы создает необходимые условия для успешного осуществления других прав защитника.

Надежность и эффективность функционирования этой системы призваны обеспечить процессуальные гарантии прав и обязанностей защитника подозре- ваемого. А.И.Трусов справедливо указывает: “Все процессуальные гарантии и иные условия правильно функционирующего механизма правосудия, представляют из себя не что иное, как средства, обеспечивающие создание своего рода надежной системы из не вполне надежных элементов. Сущность гарантий правосудия состоит в том, что они: 1) способствуют повышению надежности соответствующих элементов, из которых создается система; 2) обеспечивают резервирование отдельных элементов и подсистем, т.е. создают как бы параллельные (или резервные) соединения элементов или подсистем информации, повышающее надежность работы отдельных “узлов” системы, а, следовательно, и всей системы в целом”.1

Процессуальные гарантии прав и обязанностей защитника подозреваемого определяются как установленные законом средства и способы, обеспечивающие действительную возможность реализации защитником своих прав и обязанностей, а также выполнения возложенных на него законом задач. Средствами, обеспечивающими осуществление защитником подозреваемого своих прав, яв- ляются корреспондирующие с ними обязанности следователя, лица, производящего дознание, направленные на создание реальной возможности защитнику воспользоваться предоставленными ему законом правами. Свойствами уголовно- процессуальной гарантии обладают и сами права защитника. Как верно отметила Э.Ф.Куцова, одни права участника уголовного судопроизводства в силу своего существа обеспечивают, служат гарантией реальности других.2 И, наконец, способом, создающим действительную возможность реализации защитником своих прав и обязанностей, выступает процессуальный порядок, исключающий возможность незаконного воспрепятствования их осуществлению.

1 Трусов А.И. Судебное доказывание в свете идей кибернетики. В сб.: Вопросы кибернетики и права. М., 1967, с.34.

2 КуцоваЭ.Ф. Гарантии прав личности в советском уголовном процессе. М., 1972, с. 10.

39

Конкретные процессуальные гарантии правового инструментария защитника подозреваемого, целесообразно рассмотреть совместно с правами и обязанно- стями, надлежащую реализацию которых они призваны обеспечить.

Располагая лишь приблизительными, самыми общими сведениями, начать эффективную защиту вряд ли возможно. Основной массив сведений, необходимых для успешной защиты, может быть получен из двух источников - из беседы с подзащитным и ознакомления с материалами уголовного дела. Поэтому одним из наиболее важных и первоочередных прав защитника подозреваемого, является право на свидание с подзащитным наедине без ограничения их количества и продолжительности.

Значение общения защитника с подозреваемым трудно переоценить. По признанию адвокатов, участвовавших в качестве защитника на предварительном расследовании, возникающие в их работе трудности нередко являются следствием поверхностной, необстоятельной беседы с подзащитным.1

Прежде всего, результаты общения должны быть использованы защитником для решения о принятии (не принятии) на себя защиты подозреваемого.2 Конфи- денциальный характер общения позволяет защитнику и его клиенту свободно обмениваться мнениями и вопросами. В непринужденной доверительной беседе защитник имеет возможность ближе познакомиться с подозреваемым, узнать о его взглядах на жизнь, выяснить круг интересов, друзей, родных и взаимоотношения с ними. Все это помогает защитнику установить отношения взаимного доверия с подзащитным, а также уточнить ряд обстоятельств, которые по тем или иным причинам не нашли еще своего отражения в материалах дела (например: причины и условия совершения преступления; данные, характеризующие личность подозреваемого). Беседа с подозреваемым помогает защитнику и в оценке уже имеющихся в деле доказательств.

Кроме того, свидание дает возможность выработать совместную позицию стороны защиты на предварительном расследовании. Свидание позволяет защитнику оказать непосредственную юридическую помощь подозреваемому путем

1 Мелышковский М. Беседа с подзащитным: стратегия и тактика. Сов. юстиция, 1993, № 7, с. 48.

2 О понятии и моменте принятия защитником на себя защиты подозреваемого см.: § 1 главы 2 настоя щего диссертационного исследования.

40

разъяснения юридических понятий и терминологии, сущности и содержания уго- ловного и уголовно-процессуального закона и т.д.

Впервые защитник подозреваемого был наделен правом на свидание с под- защитным наедине без ограничения их количества и продолжительности Законом СССР от 10 апреля 1990 года о дополнении Основ уголовного судопроизводства. В процессе дискуссии, предшествующей принятию этого закона, выска-зывалиль опасения, что защитник, допущенный к участию в деле на его начальном этапе, при свидании наедине, получит возможность инструктировать своих клиентов, как им себя вести на предстоящем допросе, чтобы избежать изобличения в преступлении и ответственности.1 Поэтому в статье 23 Основ уголовного судопроизводства в редакции Закона СССР от 10 апреля 1990 года право защитника на свидание с подозреваемым было ограничено условием - “после первого допроса”. Отрицать, что в адвокатской практике по уголовным делам встречаются факты, когда “юридическая помощь” заключается в советах, как противодействовать следователю на допросах в его попытках установить истину, значит быть голословным и необъективным. Данные проведенного нами социологического исследования свидетельствуют о том, что 25,7% адвокатов преследуют при свидании с клиентом неправовые цели. Однако эти факты не должны рассматриваться как поводы для ограничения права защитника на свидание с подозреваемым. Они лишь указывают на необходимость усиления требований не только к профессиональным, но и нравственным качествам адвокатов, а также на усиление контроля и мер дисциплинарной ответственности со стороны руководства адвокатуры.2

За предоставление защитнику права на свидание с подзащитным с момента его вступления в дело говорит тот факт, что подозреваемый, не получивший

1 Мысловский Е. Демократизация и законность. Правда, 1988,14 марта; Парфеев В. Демократизация и законность. Правда, 1988, 27 апреля.

2 В некоторых странах к защитнику, нарушающему адвокатскую этику и установленный законом по рядок во время свидания с подзащитным, применяются меры процессуальной ответственности. На пример, в Германии защитник может быть исключен из процесса, “если по крайней мере существует достаточное подозрение в том, что защитник злоупотребляет общением с обвиняемым, находящимся под стражей, и тем самым создает существенную угрозу совершения уголовно наказуемого деяния” (§ 138а, абз. 1, § 2 УПК Германии). Эта норма закона должна не только служить обеспечению отыскания истины по уголовному делу, но также предупреяедению дальнейших нарушений заключенным устано вленного законом режима в тюрьме, на которые его толкает защитник (Филимонов Б.А. Защитник в германском уголовном процессе. М., изд. “Спарк”, 1997, с.80).

41

•^^ЛРСТ3?:;КГ

юридической помощи от защитника, может просто бтксЕЗаться от дачи показаний на первом допросе. Исходя из того, что показания подозреваемого имеют важное доказательственное значение, следователь (лицо, производящее дознание) будет обязан разрешить подозреваемому свидание с защитником и заново произвести допрос. Потеря же времени на начальном этапе расследования может повлечь невосполнимую утрату доказательственного материала (например, исчезновение следов преступления), а также предоставит возможность оставшимся на свободе соучастникам скрыться от органов расследования.

Настаивая на сохранении ст. 23 Основ в редакции Закона СССР от 10 апреля 1990 года, бывший Генеральный прокурор СССР Н.С.Трубин утверждал, что свидание защитника с подзащитным до его первого допроса никакой необходимостью не вызывается и может лишь повредить установлению истины.1 Эту позицию поддерживает относительное большинство следователей и дознавателей (41%), которые на поставленный перед ними вопрос (Может ли помешать интересам расследования свидание защитника с подозреваемым на ранних этапах производства по делу?) ответили, что это может помешать расследованию по каждому делу. В то же время, 33% считают, что свидание защитника с подозре- ваемым может воспрепятствовать установлению истины только при расследовании некоторых сложных дел, а 23,3% полагают, что в случае качественного производства расследования это не может помешать его успешному проведению. Один из следователей (0,9%) указал то, что свидание защитника с подозреваемым может помешать интересам расследования, если защитник оказался недобросовестным; двое из опрошенных (1,8%) затруднились ответить не данный вопрос анкеты.

Но большинство ученых процессуалистов придерживаются иной точки зрения, в соответствии с которой осуществление защитником, допущенным к участию в деле, своего права на свидание с подзащитным не может быть поставлено в зависимость от предварительного допроса подозреваемого. Право защитника на немедленное свидание с лицом, задержанным по подозрению в совершении преступления или
заключенным под стражу до предъявления обвинения,

Цит. по ст.В.М.Савицкого “Не осудить, а рассудить”. Известия. 1991, 18 июля.

42

“элементарная заповедь правосудия в цивилизованных странах”.1 Оно имеет первостепенное значение для определения совместной позиции субъектов защиты, а также тактики, избранной для ее реализации на различных этапах предва- рительного расследования. Данные проведенного нами анкетирования свиде- тельствуют о том, что 98,1% адвокатов используют право на свидание для согла- сования с подозреваемым позиции по делу, 69,5 - для согласования мнений по заявленным ходатайствам, отводам и т.д. и 78,1% указали на то, что в ходе сви- дания они обсуждают ход следствия, исходя из имеющихся у защитника и подо- зреваемого сведений. В.М.Савицкий правильно отметил, что “если до допроса защитник не имел возможности беседовать с подзащитным и не знает его доводы, его отношения к выдвинутому против него подозрения или обвинения, то во время допроса защитник окажется в роли статиста”.2 Эта позиция была учтена Российским законодателем. Поэтому ст.51 УПК РСФСР в редакции Закона РФ от 23 мая 1992 года не содержит ограничения права защитника на свидание с подозреваемым.

В течение длительного времени законодательно было закреплено только право защитника на свидание с подзащитным. Хотя большинство ученых признавали существования права на свидание с защитником и у подзащитного, законодательно оно закреплено не было.3 Получалась курьезная картина, когда защитник вправе добиваться свидания с подозреваемым, а у подозреваемого аналогичной возможности нет, хотя его воля в данном отношении должна иметь не меньший вес, чем воля защитника. Только в 1995 году в соответствии с Законом РФ “О со- держании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений” за подозреваемым было законодательно закреплено право на свидание с защитником (п.4 ст.17). Федеральный закон “О внесении изменений и дополнений в законодательные акты Российской Федерации в связи с применением Фе- дерального Закона “О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений” от 15 июля 1996 года дополнил ст. 52 УПК РСФСР

1 Савицкий В.М. Не осудить, а рассудить. Известия. 1991, 18 толя.

2 Савицкий В.М. Не осудить, а рассудить”. Известия. 1991,18 июля.

3 Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на за щиту. М., 1988, с.278.

43

нормой, предусматривающей право подозреваемого иметь свидание с защитником.

Право защитника на свидание с подзащитным наедине в российском уголовном процессе имеет глубокие исторические корни. Ст.569 Устава уголовного су- допроизводства 1864 года наделяла таким правом защитника подсудимого. При этом понятие “наедине” рассматривалось в значении с глазу на глаз, в отсутствие какого бы то ни было постороннего лица. В соответствии с дореволюционным законодательством данное правило не знало ограничения “даже в интересах тю- ремной дисциплины”.1 Закон РФ “О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений” предусматривает иное толкование понятия “свидание наедине” - свидание подозреваемого или обвиняемого с его защитником могут иметь место в условиях, позволяющих сотруднику правоохра- нительных органов видеть их, но не слышать (ч.2 ст. 18). Такая норма введена как в интересах предотвращения возможной передачи защитником своему клиенту каких- либо недозволенных предметов, так и в интересах безопасности самого защитника.2 Содержащееся в российском законодательстве понятие “свидания наедине” полностью соответствует нормам международного права, зафиксированным в ч.4 принципа 18 “Свода принципов защиты”, принятого Генеральной Ассамблеей ООН 15 декабря 1980 года.3

Важное значение для эффективной защиты имеет процесс реализации права на свидание с подзащитным. Ранее действовавшее Положение о предварительном заключении под стражу предусматривало, что для предоставления защитнику свидания с подзащитным необходимо письменное разрешение лица или органа, в производстве которого находится дело. И хотя следователь обязан был выдавать такое разрешение защитнику подозреваемого, закрепленное в Положении правило давало возможность органам предварительного расследования воспрепятствовать немедленной реализации адвокатом своего права на свидание с клиентом. Данное правило было подвержено справедливой критике со

1 Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 2. Санкт-Петербург, изд. “Альфа”, 1996, с.72.

2 Миндадзе О. Пределы ограничения социального общения подозреваемых и обвиняемых, заключен ных под стражу. Преступление и наказание, № 10, 1995, с.59.

3 Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни бы ло форме. Журнал “Правозащитник”, № 1,1995, с.44.

44

стороны некоторых ученных процессуалистов. Так, Ю.И.Стецовский высказал мнение, что вместо выдачи разрешения на свидание, следователь должен уве- домить администрацию места предварительного заключения о допуске конкретного защитника к участию в деле, что является по закону основанием для предо- ставления свидания. Это особенно важно по сложным многотомным делам, когда возникает необходимость неоднократных свиданий защитника с обвиняемым.1 В юридической литературе высказывались и противоположные точки зрения. Рас- сматривая возможность получения защитником свидания с находящимся под стражей подозреваемым, минуя следователя, А.П.Лобанов пришел к выводу, что последний столкнулся бы с затруднениями в расследовании. В частности, следо- ватель может запланировать производство следственного действия с участием подозреваемого или обвиняемого, а защитник на это же время наметил свидание с подзащитным.2

В настоящее время процесс реализации защитником своего права на свидание с подозреваемым урегулирован Законом РФ “О содержании под стражей подо- зреваемых и обвиняемых в совершении преступлений”, где в ст. 18 предусмотрено, что подозреваемым представляются свидания с адвокатом, участвующим в деле в качестве защитника, - по предъявлении им ордера юридической консультации. В связи с этим в юридической литературе было отмечено, что письменного разрешения следователя (лица, производящего дознание) на предоставление свидания закон не предусматривает. А значит, как утверждает А.А.Чувилев, исчезла почва для конфликтных ситуаций, при которых некоторые следователи уклонялись от дачи защитнику письменного разрешения на свидание с подзащитным. Администрация места содержания под стражей обязана предоставить свидание защитнику с его клиентом при предъявлении ордера и не должна требовать письменного разрешения следователя.3

К сожалению в Правилах внутреннего распорядка изоляторов временного со- держания подозреваемых и обвиняемых органов внутренних дел, утвержденных

1 Стецовский Ю.И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника. М., 1982, с.ЗО.

2 Лобанов А.П. Правоотношения адвоката-защитника со следователем и лицом, производящим до знание. М., 1994, с.52.

5 Чувилев А.А. Применение в уголовно-процессуальной деятельности норм Федерального закона “О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступления”. Рос. юстиция. 1996, №1, с. 18-20.

45

Приказом МВД России от 26 января 1996 года №41, не воспроизведено положение закона, предусматривающее представление свидания защитнику при предъ- явлении им ордера юридической консультации. Несмотря на явное нарушение принципа законности, в соответствии с которым нормативно-правовые акты органов исполнительной власти должны издаваться на основании и во исполнение федеральных законов, от защитника по прежнему нередко требуют представления не только ордера, но и разрешения на свидание с подозреваемым.

Данные проведенного нами социологического исследования свидетельствуют о том, что до сих пор имеют место случаи, когда следователи препятствуют защитнику в реализации права на свидание с подозреваемым. 54,3% проанкетированных нами адвокатов указали на то, что их, как защитника подозреваемого, следователь ограничивал в возможности использования своих прав. Абсолютное большинство опрошенных адвокатов - 82,5%, в их числе назвали право на свидание с подозреваемым. В результате, воспрепятствования в праве на свидание с подзащитным заняли первое место среди всех ограничений в реализации про- цессуальных прав, которым подвергались защитники подозреваемого со стороны лиц, производящих расследование.

На наш взгляд, такая ситуация объясняется отсутствием в законе подробной регламентации порядка осуществления этого права. Ничем не ограниченная реализация защитником права на свидание с подозреваемым противоречит про- цессуальной самостоятельности следователя, т.к. согласно ч.1 ст. 127 УПК все решения о направлении следствия и производстве следственных действий сле- дователь принимает самостоятельно, за исключением случаев, когда законом предусмотрено получение санкции прокурора.

Следователь, связанный намерением защитника встретится с подзащитным в любое время и без ограничений, не в состоянии планировать и проводить след- ственные действия в необходимое для этого время и в установленные процессу- альные сроки. Нарушив планы расследования реализацией своего права на свидание с подозреваемым, защитник рискует вступить в конфликтные отношения со следователем (лицом, производящим дознание). Поэтому мы считаем, что защитник обязан уведомить лицо, в производстве которого находится уголовное дело, о времени своей встречи с подзащитным.

46

На практике нередко возникает вопрос: как действовать, если защитник, уча- ствующий в производстве следственного действия, просит прервать его и предо- ставить свидание с подзащитным наедине? По мнению М.Селезнева, в такой просьбе надо отказать, основываясь на положениях ст,127 УПК, провозглашающей процессуальную самостоятельность следователя. Свидание может быть предоставлено после окончания следственного действия.1 Данная рекомендация соответствует задаче органов расследования по всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела (ст.20 УПК), поскольку препятствует срыву намеченной следователем тактики производства следственного действия, позволяет провести его в полном объеме в установленный срок. В принципе разделяя точку зрения М.Селезнева, мы считаем, что она нуждается в некоторых уточнениях.

Во-первых, тщательная подготовка для участия в следственном действии требуется не только лицу, производящему расследование, но и защитнику подозреваемого. В профессиональные обязанности последнего входит разъяснение подозреваемому его прав и обязанностей в ходе предстоящего следственного действия, сущности и значения его производства для результатов расследования. Он должен уяснить для себя позицию, которой собирается следовать подзащитный, ответить на интересующие его вопросы, связанные с предстоящим участием в следственном действии. Поэтому, если до его начала защитнику не была предоставлена возможность встретиться с подозреваемым наедине, следователь должен предоставить им свидание, прервав производство следственного действия. В соответствии с Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод каждый обвиняемый (подозреваемый) в совершении преступления должен иметь достаточно времени и возможности для подготовки своей защиты.2 Следовательно, отказ лица, производящего расследование, в удовлетворении просьбы защитника в данной ситуации должен расцениваться как нарушение права подозреваемого на защиту.

Во-вторых, отказ следователя (лица, производящего дознание) в предоставлении свидания с защитником, на котором настаивает подозреваемый, может

1 Селезнев М. “Раскрытие преступлений и право на защиту”. Законность, 1993, № 9, с.29-30.

2 Российская газета. 1995, 5 апреля.

47

привести к срыву проведения следственного действия, т.к. подозреваемый вправе отказаться от дальнейшего участия в нем.

Таким образом, в уголовно-процессуальном кодексе, по нашему мнению, было бы целесообразно указать, что свидание защитника с подозреваемым не допускается во время проведения следственного действия, если до его начала защитнику была предоставлена возможность встретиться с подзащитным наедине, и если о предоставлении свидания не ходатайствует подозреваемый.

К группе прав, с помощью которых защитник формирует свою позицию по делу и согласовывает ее с подозреваемым, относится право знакомиться с материалами дела. Круг документов, которые могут быть предоставлены для ознакомления защитнику подозреваемого, определен ч.2 ст.51 УПК РСФСР. Их можно разделить на те, которые обязательно имеются в деле к моменту вступления защитника подозреваемого в уголовный процесс и те, которые могут возникнуть уже после появления у подозреваемого права на помощь защитника. К первой группе процессуальных документов относятся: протокол задержания и постановление о применении меры пресечения в виде заключения под стражу. Во вторую группу входят: 1) протоколы следственных действий, произведенных с участием подозреваемого или самого защитника; 2) документы, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому; 3) материалы, направляемые в суд в подтверждение законности и обоснованности применения к нему заключения под стражу в качестве меры пресечения или задержания по подозрению в совершении преступления.

Ограничивая круг материалов, с которыми может знакомиться защитник подо- зреваемого, закон тем самым предотвращает возможность воспрепятствования органам расследования выполнить возложенные на них задачи: быстрого и полного раскрытия преступления, изобличения виновных в ходе всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела и т.д. На этапе предварительного расследования до предъявления обвинения основная задача следователя, органа дознания сводится к собиранию доказательств и обоснованию выдвинутого ими тезиса о совершении подозреваемым преступления. Имеющаяся в деле совокупность фактических данных о виновности подозреваемого еще не обладает признаком достоверности. Она требуют детальной проверки и допол-

48

нения в целях создания достаточной системы взаимосвязанных доказательств, необходимой для обвинения лица в совершении преступления. Если же подозре- ваемый через своего защитника узнает о том, какими доказательствами располагает следователь до предъявления обвинения, он получит возможность вступить в сговор с соучастниками преступления с целью уклонения от уголовной ответ- ственности или иным образом оказать воздействие на следователя, принять меры к уничтожению следов и т.д.

Некоторые ученые считают, что такую опасность можно предотвратить, если следователь (лицо, производящее дознание) отберет от защитника подписку о недопустимости разглашения данных предварительного расследования. Так, Г.Н.Козырев полагает, что следователь может запретить защитнику под страхом уголовной ответственности в соответствии со ст. 139 УПК РСФСР доводить до сведения своего подзащитного информацию, почерпнутую из материалов дела.1 По мнению А.Д.Бойкова, адвокат, сообщивший обвиняемому без разрешения следователя данные предварительного следствия, является субъектом преступ- ления против правосудия.2 Данная точка зрения является спорной. Ситуация, при которой защитник решился бы умолчать без опасения утратить доверие своего клиента, о ставших ему известными материалах дела, представляется нереальной. На наш взгляд, правы те ученые-процессуалисты, которые считают, что правила ст.139 УПК не имеют ввиду отношения защитника с подзащитным.3 Следователь (лицо, производящее дознание) вправе отобрать от защитника подписку о неразглашении данных предварительного расследования родственникам и зна- комым своего клиента, журналистам и т.п., но не самому подзащитному. В ходе беседы с ним защитнику крайне важно узнать его отношения к показаниям потер- певшего, свидетелей, заключению эксперта и т.д.. Подозреваемый может, напри- мер, объяснить показания, уличающие его в совершении преступления, неприяз- ненными отношениями с лицом, их давшими.

1 Козырев Г.Н. Взаимодействие следователя с защитником-адвокатом в предварительном расследова нии. Нижний Новгород, 1990, с.1-11

2 Бойков А.Д. Судебно-правовая реформа и адвокатура. Соц. законность, 1989, № 1, с.18.

5 Стецовский Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве. М., 1972, с.82-83; Сафулько С. Странная позиция. Соц. законность, 1987, № 9, с.47; Зубарев В., Мешков Ю. Защитник на предварительном следствии. Соц. законность. 1988, № 2, с.56.

49

Таким образом, законодательное ограничение рассматриваемого права защитника, в соответствии с которым он оказывается знакомым с материалами дела ровно настолько, насколько знаком и его подзащитный следует признать обоснованным. Роль защитника должна сводиться к оказанию подозреваемому в совершении преступления квалифицированной юридической помощи, а не к профессиональному информированию о наличии или отсутствии против него до- казательств в уголовном деле.

Прежде всего защитник должен ознакомиться с протоколом задержания или постановлением о применении меры пресечения в виде заключения под стражу к подозреваемому в совершении преступления. В протоколе задержания в соот- ветствии с ч.З ст.122 УПК РСФСР должно быть обязательно указано основание, мотив, день и час, год и месяц, место задержания, объяснение задержанного, время составления протокола. Кроме этого, в протоколе отмечается квалификация преступления, в совершении которого подозревается лицо.1 Те же данные, только относительно ареста лица, подозреваемого в совершении преступления, должны содержаться в мотивированном постановлении о применении меры пресечения. Защитник должен удостовериться в том, что протокол задержания (постановление об аресте) имеет юридическую силу, т.е. подписан лицом, имеющим право производить уголовно-процессуальное задержание (применять меру пресечения), и подозреваемым. Он также должен проверить, выполнено ли требование ч.4 ст.7 Закона РФ “О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступления”, обязывающей лицо или орган, в производстве которого находится уголовное дело, незамедлительно известить одного из близких родственников подозреваемого о месте или об изменении места его содержания под стражей. Ознакомившись с вышеуказанными документами, защитник подозреваемого, получает сведения относительно оснований и характера подозрения, контролирует законность и обоснованность применения меры при- нуждения и правильность ее процессуального оформления. Полученная таким образом информация, имеет важное значение и должна быть использована при построении тактики защиты.

! Чувилев А.А. Привлечение следователем и органом дознания лица в качестве подозреваемого ло уголовному делу. М., 1982, с.34.

50

Защитник подозреваемого имеет право знакомиться со всеми протоколами следственных действий, проведенных с участием его подзащитного или самого защитника. Это могут быть протоколы допроса, очной ставки, предъявления для опознания, освидетельствования и других следственных действий. Из этих про- токолов защитник черпает информацию о доказательственной базе, которой располагает следователь. Если при допросе подозреваемого следователь ис- пользовал в качестве тактического приема оглашение показаний потерпевшего, обвиняемых, других участников процесса, то защитник, на наш взгляд, вправе знакомиться с протоколами соответствующих следственных действий и следова- тель обязан предоставить их для ознакомления. В целях подтверждения законности тактического приема следователю необходимо убедить подозреваемого и его защитника в том, что указанные показания действительно имеются в деле. Для этого следует предъявить соответствующим субъектам уголовного процесса протокол допроса, в котором они зафиксированы.

По объективным причинам защитник не всегда может реализовать свое право на участие в следственном действии, например, вследствие болезни, занятости в другом процессе и т.д. Поэтому, представляется целесообразным поддержать предложение А.Н.Ведерникова о наделении защитника подозреваемого в зако- нодательном порядке правом на ознакомление с протоколами тех следственных действий, в производстве которых он не участвовал, но имел по закону право участвовать.1

В юридической литературе было высказано мнение о том, что защитник вправе знакомиться с документами, которые следователь лишь намеревается предъявить подозреваемому.2 Представляется, что данная точка зрения не основана на законе. Ни о каких документах, которые должны быть предъявлены в будущем в ч.2 ст.51 УПК РСФСР не говорится. Защитник подозреваемого имеет право знакомиться только с материалами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться в соответствии с правилами уголовно-процессуального судопроизводства подозреваемому, но не были предъявлены. Например, если подозре-

’ Ведерников А.Н. Актуальные вопросы участия защитника на стадии предварительного расследования. Дис…. канд. юрид. наук. М., 1990, с. 127.

2 Лобанов А.П. Правоотношения адвоката-защитника со следователем и лицом, производящим дознание. М., 1994, с.57.

51

ваемому, направляемому в судебно-медицинское учреждение в связи с произ- водством экспертизы, не было предъявлено постановление о ее назначении, за- щитник имеет право требовать от следователя ознакомить его с данным поста- новлением.

В законе говорится о праве защитника подозреваемого знакомиться с документами. С нашей точки зрения понятие “документ” включает в себя любой источник, содержащий информацию, имеющую значение для дела. Поэтому следователь должен предъявлять защитнику для ознакомления не только письменные документы, но и фото-, видео-, киноматериалы, материалы звукозаписи и веще- ственные доказательства. Эти материалы в уголовном деле имеют такое же зна- чение, как и обычные письменные документы. Поскольку редакция ст.51 УПК РСФСР позволяем выдвинуть такое суждение, то было бы целесообразно прямо указать в законе, что защитник вправе знакомиться как с документами, так и с иными материалами дела, которые следователь предъявил или должен был предъявить подозреваемому.

Из буквального толкования ч.2 ст.51 УПК следует, что защитник имеет право выписывать из дела любые сведения и в любом объеме только по окончании до- знания или предварительного следствия. Поэтому некоторые следователи, пред- ставляя защитнику подозреваемого для ознакомления определенные законом материалы дела, препятствуют ему выписывать из них данные, необходимые для осуществления защиты. Из 112 опрошенных нами следователей и дознавателей 6 (5,4%) указали, что они никогда не разрешают защитнику подозреваемого выписывать данные из материалов дела, с которыми последний имеет право знакомиться. 27 (24%) следователей и дознавателей отметили, что они дозволяют защитнику подозреваемого выписывать из дела интересующие его сведения только тогда, когда, по их мнению, это не может помешать интересам расследования; 6 (5,4%) - представляют защитнику такую возможность в случаи заявления им письменного ходатайства об этом.

Отсутствие у защитника текста процессуальных документов нередко существенно затрудняет выполнение им своей функции в уголовном судопроизводстве. Выписки из материалов уголовного дела, с которыми защитник имеет право знакомиться, необходимы ему для обоснования ходатайств, жалоб, отво-

52

дов. Они также требуются защитнику для разъяснения подзащитному правовых понятий и согласования с ним тактики защиты, поскольку во время свидания на- едине они не могут воспользоваться материалами дела. Сделанные защитником записи не могут помешать установлению истины по делу, т.к. сведения, с которыми он ознакомился, перестают быть для него тайной. Изучив представленные ему документы, защитник может по памяти воспроизвести и записать те данные, которые он ранее воспринимал визуально. Выписки из материалов дела не имеют юридической силы и их использование вне процесса расследования не влечет правовых последствий. Поэтому отказ следователя в удовлетворении соответствующей просьбы защитника ни как не будет способствовать интересам расследования. Такого же мнения придерживаются 73 (65.2%) следователей и дознавателей, которые на вопрос анкеты ответили, что они в любом случае раз- решают защитнику подозреваемого выписывать из тех материалов дела, с кото- рыми он имеет право знакомиться, сведения необходимые ему для защиты клиента. Представляется, что в целях экономии времени при наличии возможности, следователь так же должен разрешить защитнику снимать копии с интересующих его процессуальных документов.

Отношение защитника подозреваемого к использованию своих прав на свидание и на ознакомление с материалами дела предопределяет эффективность его деятельности по участию в доказывании и реализации предоставленных ему для этого прав. Если защитник имеет достаточные сведения по делу, полученные им как от подозреваемого, так и из материалов дела, он вырабатывает наиболее подходящую для конкретного случая тактику защиты. Тем самым он выбирает оптимальные средства выявления оправдывающих или смягчающих ответствен- ность подозреваемого обстоятельств, способствует дополнению материалов дела в интересах подзащитного и устранению возможной односторонности расследования. Если же у защитника нет достаточной информации по делу, он, исходя из необходимости выполнять возложенную на него законом обязанность (ч.1 ст.51 УПК), вынужден действовать вслепую, интуитивно, используя только свои знания методики защиты и практический опыт. Такое поведение защитника не может способствовать эффективному осуществлению защиты прав и законных интересов подозреваемого.

53

Однако на практике чаще встречается другой вариант деятельности защитника подозреваемого в таком случае. Не желая работать вслепую, по наитию, защитник откладывает все свои ходатайства и имеющиеся у него фактические данные, которые могут быть использованы в интересах подозреваемого, на последующие этапы предварительного расследования. Это может привести к недостаточной обеспеченности права подозреваемого на защиту, возможности обвинительного уклона со стороны следователя и, в конечном итоге, необоснованному предъяв- лению обвинения, которого можно было недопустить. Подобное поведение за- щитника вызывает еще большое осуждение. Как справедливо отметил А.Д.Бойков: “Опасность для правосудия кроется не столько в усердии защитника, сколько в излишней вялости, пассивности, осторожности защиты”.1

Статья 51 УПК наделяет защитника подозреваемого правом заявлять ходатайства и правом приносить жалобы на действия и решения лица, производящего дознание, следователя и прокурора. Общим для “ходатайства” и “жалобы” является то, что этимологически существо и ходатайств и жалоб - это просьба. Следствием родственности этих двух форм обращения с просьбой является то, что и к ходатайствам, и к жалобам предъявляются одинаковые требования к их содержанию и форме.2

Следует отметить, что просьбы облекаемые в форму ходатайств могут носить более разносторонний характер, чем просьбы содержащиеся в жалобах. Жалобы подаются только в случаях нарушения прав и законных интересов подозреваемого. Ходатайства могут быть направлены как на отмену неблагоприятного для подозреваемого решения, принятого органами предварительного расследования (в этом случае они совпадают по содержанию с жалобами, например, ходатайство о прекращении уголовного дела), так и на восполнение материалов дела, выяснение обстоятельств, характеризующих личность подозреваемого (т.е. обеспечивающие участие защитника в доказывании по делу).

Жалобы, связанные с ранее заявленными ходатайствами, “охраняют” их, т.е. выступают в качестве одной из правовых гарантий, обеспечивающих право за- щитника на заявление ходатайств. Предметом таких жалоб защитника подозре-

! Бойков А.Д. Этика профессиональной залиты по уголовным делам. М., 1978, с.69.

2 Торянников А.Г. Права защитника на заявление и принесение жалоб в уголовном судопроизводстве.

Автореферат. М., 1983, с. 12.

54

ваемого являются, как правило, решения следователя, лица, производящего до- знание, которыми по мнению защитника, необоснованно отказано в удовлетворении ходатайств защиты. В том случае, когда жалобы не связаны с ранее заявленными ходатайствами, они выступают в качестве самостоятельного средства защиты.

Уголовно-процессуальный закон не ограничивает круга действий и решений, которые могут быть обжалованы защитником подозреваемого. При этом жалоба является не только средством обеспечения прав и законных интересов подозре- ваемого, но и способом обнаружения и устранения нарушений и ошибок, допу- щенных в процессе расследования.1

По общему правилу, установленному ст.ст.218, 219 УПК, жалобы на действия и решения органа дознания и следователя рассматриваются прокурором в течении трех суток с момента получения им жалобы. Следователь, а так же лицо, произ- водящее дознание, обязаны в течении двадцати четырех часов направить посту- пившую к ним жалобу вместе со своими объяснениями прокурору. В соответствии со ст.220 УПК жалобы на действия и решения прокурора приносятся вышестоящему прокурору.

Статья 46 Конституции России наделила каждого человека правом обжаловать решения и действия органов государственной власти и должностных лиц в су- дебном порядке. Этим правом может воспользоваться и защитник подозреваемого. Объектом обжалования в суд могут быть правоприменительные акты органов расследования, нарушающие конкретные права и свободы подозреваемого, а также фактические неправомерные действия или бездействия следователя, лица, производящего дознание, или прокурора.2

Право защитника подозреваемого обжаловать решение следователя, лица, производящего дознание, прокурора о применении к подозреваемому меры пре- сечения в виде заключения под стражу вытекает из общего права защитника на обжалование действий и решений должностных лиц, производящих предвари- тельное расследование. Его выделение обусловлено специальным субъектом,

; Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР. Под
ред. В.МЛебедева, В.П.Божьева. М., 1995, изд. “Спарк”, с.304.

  • Научно-практический комментарий к Конституции РФ. Под ред. В.Б. Лазарева. М., 1997, изд. “Спарк”, с.220.

55

которому принадлежит право рассмотрения и принятия решения по соответ- ствующей жалобе защитника или его подзащитного. В соответствии со ст.ст.220-1, 220-2 УПК жалоба на применение ареста должна быть рассмотрена судьей в закрытом судебном заседании.

В уголовно-процессуальном законе говорится о возможности обжалования в судебном порядке меры пресечения в виде заключения под стражу и ничего не сказано о порядке обжалования задержания в порядке ст. 122 УПК. Однако, хотя арест и задержание относятся к двум различным группам мер процессуального принуждения, их применение влечет одинаково тяжкие последствия для подо- зреваемого, вытекающие из ограничения их конституционного права на свободное передвижение и выбора места пребывания. В соответствии со ст.9 Междуна- родного пакта о гражданских и политических правах, вступившего в силу 23 марта 1976 г., нормы которого в силу ч.4 ст. 15 Конституции Российской Федерации яв- ляются составной частью правовой системы Российской Федерации и имеют верховенство над ее внутренним законодательством, каждому, кто лишен свободы вследствие ареста или содержания под стражей, принадлежит право на разбирательство его дела в суде, чтобы этот суд мог безотлагательно вынести постановление относительно законности и распорядиться о его освобождении, если задержание незаконно. Исходя из этого, Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении от 29 сентября 1994 года “О выполнении судами постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 апреля 1993 г. № 3 “О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей” пришел к выводу, что ‘^жалоба лица, задержанного по подозрению в совершении преступления, его защитника… относительно законности и обосно- ванности задержания должна приниматься судом к производству и разрешаться по существу применительно к порядку и основаниям, предусмотренным уголовно- процессуальным законодательством”.1

Поводом к принесению соответствующей жалобы являются сомнения подо- зреваемого и (или) его защитника относительно законности и обоснованности ареста или задержания. При этом под законностью ареста следует понимать со- блюдение всех норм уголовно-процессуального законодательства, регламенти-

1 Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1995, № 1, с.З.

56

рующих порядок применения указанных мер принуждения, а под обоснованностью - наличие в представленных материалах сведений, которые подтверждают необходимость применения заключения под стражу в качестве меры пресечения или задержания.1 Поводом для принесения жалобы может послужить и обна- ружение нарушений процессуальной формы, процессуальных прав, которые могут быть прямо не связаны с основаниями применения ареста или задержания, но указывают на то, что данное решение является незаконным.

Объектом жалобы защитника подозреваемого является законность и обосно- ванность применения заключения под стражу в качестве меры пресечения, а также применения задержания. Под применением меры пресечения законодатель понимает вынесение органом дознания, следователем или прокурором по- становления о ее избрании. На этом основании Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 3 мая 1995 года № 4-П по делу о проверке кон- ституционности статей 220-1 220-2 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.А.Аветяна пришел к выводу о том, что право на принесение соответствующей жалобы возникает с момента вынесения поста- новления об аресте.2 В том случае, когда надлежащим образом оформленное и санкционированное постановление об аресте не исполнено, лицо, в отношении которого оно вынесено, а также его защитник лишены возможности обжаловать его законность и обоснованность по месту содержания лица под стражей, как того требует ч.1 ст.220-1 УПК. Но не только реальные ограничения, но и выявившая их опасность, прежде всего угроза потерять свободу, нарушает неприкосновенность личности, в том числе психическую, оказывает давление на сознание и поступки человека. Поэтому положение статьи 220-2 УПК о проверке законности и обоснованности применения заключения под стражу судом только по месту содержания лица под стражей было признано Конституционным Судом РФ не соответствующим Конституции РФ.3

Жалоба может быть принесена защитником подозреваемого непосредственно s суд либо через лицо, производящее дознание, следователя или прокурора (ч. 1

! Сборник постановлений Пленума Верховного Суда РОССИЙСКОЙ Федерации. 1961-1993. М., 1994,

с.327-330.

2 Собрание законодательства Российской Федерации. 1995, № 19, ст.1764.

5 Собрание законодательства Российской Федерации. 1995, М° 19, ст.1764.

57

ст.220-1 УПК). Защитник, считая арест или задержание незаконным или необос- нованным, заинтересован в том, чтобы суд как можно скорее рассмотрел его жа- лобу. В силу ч.2 ст.220-2 УПК судья обязан проверить законность и обоснованность применения ареста или задержания в срок не позднее трех суток. Исчисление этого срока начинается со дня получения материалов, подтверждающих законность и обоснованность применения данных меры принуждения, а не со дня получения жалобы. Следователь при получении жалобы обязан в течении 24-х часов передать ее в суд вместе с соответствующими материалами, а если сочтет это необходимым, то и свои объяснения (ч.З ст.220-1 УПК). Поэтому направление жалобы через следователя ускоряет процесс рассмотрения ее судьей.

Передача жалобы в суд через следователя имеет еще одно преимущество. Следователь, понимая, что судья будет оценивать правильность принятого решения с учетом доводов защитника, может с ним согласиться и изменить меру пресечения.

В каждом случае принесения жалобы защитник имеет право знакомиться с ма- териалами, направляемыми в суд следователем в подтверждение законности и обоснованности применения ареста или задержания (ст.51 УПК). Редакция этой нормы позволяет сделать вывод, что следователь обязан предоставить для ознакомления защитнику указанные материалы перед тем, как направить их в суд, если последний будет об этом ходатайствовать. Сделанный вывод обосновывается тем, что в ст.51 УПК говориться о материалах, направляемых в суд, а не направленных или представленных суду. Но если защитник не реализовал свое право в то время, когда соответствующие процессуальные документы находились у лица, производящего расследование, они должны быть предоставлены ему для ознакомления судьей.

Согласно предусмотренной статьей 220-2 УПК процедуре судебной проверке законности и обоснованности ареста (задержания) в начале судья объявляет, какая жалоба подлежит рассмотрению, представляется явившимся в заседание лицам, разъясняет им права и обязанности. Затем заявитель, если он участвует в рассмотрении жалобы, обосновывает ее, после чего заслушиваются другие явившиеся в заседание лица. О том, что защитник вправе знакомиться с мате- риалами, поступившими в суд от следователя или прокурора, во время судебной

58

проверки, закон не упоминает. Следовательно, защитник подозреваемого может воспользоваться рассматриваемым правом только до начала судебного заседания.

ф Обязывая следователя направить в суд материалы, подтверждающие закон-

ность и обоснованность задержания или ареста, закон не указывает их перечень, представляя следователю право определить их самому. При этом, в суд могут быть переданы как подлинные материалы дела, так и их копии. В своем постановлении от 27 апреля 1993 года № 3 “О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей” Пленум Верховного Суда Российской Федерации определил минимальный круг материалов, которые должны быть направлены в суд для проверки законности и обоснованности ареста или задержания. К ним относятся: постановление о возбуждении

!™ уголовного дела, протокол задержания подозреваемого, постановление о приме-

нении заключения под стражу в качестве меры пресечения, протоколы допроса подозреваемого, а также сведения о личности последнего.1 Невыполнение следователем обязанности направить в суд материалы, подтверждающие законность и обоснованность задержания или ареста, влечет вынесение судьей постановления об отмене обжалуемой меры принуждения и освобождения лица из-под стражи (ч.7 ст.220-2 УПК).

Подозреваемый и его защитник, в свою очередь, имеют право передать судье

  • соответствующие данные, необходимые, по их мнению, для правильного и объ-

^ ективного разрешения поданной жалобы. Чаще всего защитники представляют

различного рода справки и характеристики подозреваемого, а также иные документы положительно характеризующие личность подзащитного. Активная деятельность защитника в этом направлении является эффективным средством доказывания необоснованности ареста или задержания, так как многие следователи откладывают получение данных, характеризующих личность подозреваемого на более поздние этапы расследования, и, соответственно, не могут использовать их при решении вопроса о задержании лица или применения в отношении него ареста.

»

1 Сборник постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации. 1961-1993. М.,1994, с.327- 330.

59

В результате судебной проверки судья принимает решение об отмене меры пресечения в виде заключения под стражу или об отмене задержания и об осво- бождении лица из-под стражи либо об оставлении жалобы без удовлетворения. Следовательно, пределы рассмотрения дела судьей в порядке ст.ст.220-1, 220-2 УПК ограничены только выяснением законности и обоснованности принятия ре- шения об аресте или задержании. На это было указано и в постановлении Пленума Верховного Суда от 27 апреля 1993 года. Если при проверке законности и обоснованности ареста или задержания судья выявит нарушения закона, ущем- ляющие права подозреваемого, он доводит об этом до сведения прокурора, осу- ществляющего надзор за дознанием или предварительным следствием, путем вынесения частного постановления.1 Поэтому нельзя признать обоснованной ре- комендацию Г.Козырева о том, что “участвуя в проверке жалобы в суде, защитник обязан добиваться устранения любых фактов нарушения прав обвиняемого”.2 Представляется, что защитнику подозреваемого целесообразно сконцентрировать свои усилия на выявлении обстоятельств, опровергающих законность и обоснованность применения задержания или ареста в отношении его клиента, а прочие нарушения законности, ущемляющие права и законные интересы подо- зреваемого, должны быть обжалованы в общем порядке.

Обязанность следователя, лица, производящего дознание, принять все указанные в законе меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела является гарантией, обеспечивающей соблюдение прав и законных интересов подозреваемого. Личная, прямая или косвенная заинтересо- ванность следователя в исходе дела создает угрозу объективности и беспри- страстности осуществления предварительного расследования. Поэтому право защитника заявить отвод следователю, лицу, производящему дознание, следует рассматривать как способ предотвращения нарушения или восстановления уже нарушенных прав и законных интересов подозреваемого.

В соответствии со ст.ст.66-67 УПК защитник подозреваемого может заявить отвод переводчику, специалисту и эксперту. Заявление об отводе должно быть обосновано защитником в том смысле, что в нем необходимо указать основание

1 Сборник постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации. 1961-1993. М.,1994, с.327-330.

2 Козырев Г. Роль адвоката в судебном контроле за арестами. Российская юстиция. 1994, jNfe 3, с.46.

60

отвода, иначе лицо, разрешающее это заявление, не сможет дать ему оценку. Для этого защитнику нужно, как минимум, знать Ф.И.О. и место работы лица, при- влекаемого в качестве переводчика, специалиста или эксперта. Поэтому, мы счи- таем, что в УПК следует закрепить правило, обязывающее следователя по просьбе защитника предоставлять ему для ознакомления материалы дела, содержащие информацию о личности указанных субъектов уголовного процесса.

Права защитника подозреваемого являются содержанием уголовно- процессуальных норм, составляющих институт защиты в уголовно-процессуальном праве. Нормы права являются первичным, определяющим звеном механизма правового регулирования общественных отношений. Общественные отношения можно урегулировать двояким образом: либо указать, что запрещено делать, и таким образом косвенно определить, что разрешено (разрешено все, что прямо не запрещено), либо прямо указать, что разрешено, и тем самым косвенно определить, что запрещено. Второй способ получил название разрешительного регулирования, и именно его использовал законодатель при регулировании уголовно- процессуальных отношений.1

Защитник подозреваемого может реализовать предоставленные ему законом права только в том случае, если должностное лицо, в производстве которого находится уголовное дело, наделяется корреспондирующими обязанностями. Последние являются гарантиями реальной возможности участия защитника подозреваемого в уголовно-процессуальной деятельности. Уголовный процесс, как область приложения властных полномочий, связанных с правовыми ограничениями, требует детальной и всеохватывающей регламентации, которая может быть обеспечена только с помощью разрешительного метода регулирования. Уголовно- процессуальный закон должен содержать в себе только те права защитника подозреваемого, реализация которых обеспечена соответствующими процессуальными обязанностями лица, производящего расследование. Для осу- ществления своей функции в уголовном процессе защитник может использовать и иные свои права (например, конституционные). Но возникшие в связи с их реа- лизацией правоотношения не будут являться уголовно-процессуальными. По-

! Алексеева Л.Б. Курс советского уголовного процесса. Общая часть. Под ред. А.Д.Войкова и И.И.Каопеца. М., 1989, с.92,

61

!«.

этому мы счита ем, что право защит ника “испо льзов ать любы е други е средс тва и спосо бы защит ы, не проти вореч ащие закон у” должн о быть исклю чено из переч ня его проце ссуал ьных прав, преду смотр енног о ч.2 ст.51 УПК, как не соотв етству ющее метод у право вого регул ирова ния уголо вно- проце ссуал ьных отнош ений.

Регул ирова ние проце ссуал ьной деяте льнос ти защит ника подоз ревае мого осуще ствля ется не тольк о с помо щью предо ставл ения прав, но и с помо щью воз- ложен ия обяза нност ей. Но в проце ссуал ьном статус е участ ников уголо вного про- цесса, имею щих в деле свой интер ес, а также предс тавля ющих или защи щающ их интер есы други х лиц, субъе ктивн ые права преоб ладаю т над юрид ическ ими обя- занно стями . Это объяс няетс я тем, что “по сравн ению с обяза нност ями юрид иче- ские права имею т значи тельн о мень шую степе нь внеш него навяз ыван ия, а пото- му испол ьзуют ся тогда, когда потен циаль но сущес твуют доста точно сильн ые внутр енние стиму лы повед ения”. 1 Для защит ника подоз ревае мого - это стрем ление добит ься благо прият ного для подза щитно го исход а дела. Поэто му предо ставл ение права , во- первы х, дает прост ор имею щимс я потре бност ям дейст во- вать, а, во- вторы х, вводи т их в опред еленн ые рамки , строго очерч ивая круг раз- реше нных дейст вий.

Юрид
ическ
ая
обяза
нност
ь
субъе
кта
права
(в том
числе
и
защит
ника
подоз
ре-
ваемо
го)
имеет
три
основ
ные
форм
ы:
возде
ржани
е от
запре
щенн
ых
дейст
вий
(пасс
ивное
повед
ение);
совер
шени
е
конкр
етных
дейст
вий
(актив
ное
повед
ение);
прете
рпева
ние
огран
ичени
й в
права
х
лично
го,
имущ
естве
нного
или
орган
изаци
онног
о
харак
тера
(меры
юрид
ическ
ой
ответ
ствен
ности)
.2
Метод
ом
право
вого
ре-
гулир
овани
я
уголо
вно-
проце
ссуал
ьных
отнош
ений
являе
тся
разре
шител
ьный
метод
запре щено все, что прямо не разре шено закон ом. Следо вател ьно, обя- занно сти защит ника подоз ревае мого, требу ющие от него пасси вного повед ения, могут быть не указа ны в уголо вно- проце ссуал ьном закон е, а лишь предп олага ться им.

К обяза нност ям защит ника подоз ревае мого, прямо указа нным в уголо вно- проце ссуал ьном закон е, относ ятся следу ющие меры необх одимо го повед ения.

1 Алексеева Л.Б. Курс советского уголовного процесса. Общая часть. Под ред. А.Д.Бойкова и И.И.Карпеца, М., 1989, с.94.

2Леушин В.М. Теория государства и права. Под ред. В.М.Корельского и 8.Д. Перевалова. М., Изд. группа “Инфра М - Норма”, 1997, с.343.

62

1) Использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого, смягчающих его от- ветственность, оказывать ему необходимую юридическую помощь (ч.1 ст.51 УПК). 2) 3) Не отказываться от принятой на себя защиты подозреваемого (Данная обя- занность возлагается на защитника подозреваемого, если им является адвокат. Часть 6 ст.51 УПК).1 4) 5) Не разглашать сведения, сообщенные ему в связи с осуществлением защиты и оказанием другой юридической помощи (ч.7 ст.51 УПК).2 6) 7) Не допускать разглашения данных предварительного расследования без разрешения следователя, лица, производящего дознание, или прокурора (ст. 139 УПК). 8) Среди обязанностей защитника подозреваемого, прямо не указанных в уголовно- процессуальном кодексе, мы считаем необходимым выделить те из них, которые имеют наиболее важное значение для определения его процессуально-правового положения в уголовном судопроизводстве.

Это, во-первых, обязанность воздерживаться от недозволенных средств защиты. Она вытекает из требования ст.51 УПК, обязывающего защитника использовать только средства и способы защиты, указанные в законе. За нарушение данной обязанности адвокат, в соответствии со ст.25 Положения об адвокатуре, подлежит дисциплинарной ответственности. В ряде случаев за использование недозволенных средств защиты, защитник подозреваемого может быть привлечен и к уголовной ответственности. Так, положение защитника не освобождает его от ответственности за подкуп или принуждение свидетеля, потерпевшего к даче ложных показаний или уклонению от дачи показаний (ст.309 УК РФ), за фальсификацию доказательств (ч.ч.2,3 ст.ЗОЗ УК РФ) и т.д.

Во-вторых, защитник обязан не нарушать установленного порядка судопроиз- водства и подчиняться законным требованиям следователя, лица, производящего дознание. В настоящее время эта обязанность в основном исходит из моральных
(нравственных) требований, предъявляемых к защитнику подозре-

Данная обязанность раскрывается во 2 главе настоящего диссертационного исследования. 2 Данная обязанность раскрывается нами в S 1 настоящей главы.

63

ваемого. В соответствии с действующим уголовно-процессуальным законода- тельством меры процессуальной ответственности за нарушение установленного порядка судопроизводства предусмотрены для защитника только в судебных стадиях процесса. Часть 2 ст.263 УПК представляет право председательствующему в судебном заседании делать защитнику предупреждения, в случае дальнейшего неподчинения заменить защитника, а также сообщить о недостойном поведении последнего в президиум коллегии адвокатов, общественную организацию или трудовой коллектив.

Представляется, что такими же правом в отношении защитника подозреваемого должен обладать прокурор, непосредственно надзирающий за производством предварительного расследования, а также, частично, и следователь (лицо, производящее дознание). Необходимость предусмотреть в уголовно- процессуальном законодательстве ответственность защитника подозреваемого, невыполняющего законных требований следователя в ходе производства след- ственного действия, вызвана тем, что неправомерные действия защитника могут привести к существенным трудностям на пути установления объективной истины по делу.

Мы считаем, что УПК должен содержать правило, в соответствии с которым при первом нарушении процессуального порядка защитником, участвующем в следственном действии, следователь вправе сделать ему предупреждение. Факт вынесения предупреждения защитнику подозреваемого должен быть зафиксирован в протоколе следственного действия. Последующее неправомерное поведение защитника может стать основанием для вынесения мотивированного поста- новления о его исключении из процесса. Принятие решения об исключении за- щитника, неоднократно нарушившего законные требования лица, производящего расследование, при производстве следственных действий, должно входить в компетенцию прокурора. При этом, подозреваемому разъясняется право при- гласить для оказания правовой помощи нового защитника, либо просить об обес- печении последним лицо, осуществляющее производство по делу. Исключение защитника подозреваемого из процесса может быть обжаловано вышестоящему прокурору или в судебном порядке самим защитником, а также его клиентом.

64

Дискуссионным в науке уголовного процесса является вопрос о том, выступает ли защитник подозреваемого субъектом обязанности доказывания. Ряд процес- суалистов высказались против признания наличия такой обязанности у защитника.1 Другие же считают, что такая обязанность защитника существует.2 Однако, если проанализировать аргументы, выдвигаемые в обоснование своей позиции авторами данных мнений, то нетрудно заметить, что и те и другие признают сле- дующие положения.

Во-первых, защитник согласно требованиям ст.51 УПК обязан активно участвовать в установлении обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или смягчающих его ответственность, т.е. принимать участие в собирании, проверке и оценке доказательств.

Во-вторых, между обязанностями защитника и обязанностями должностных лиц органов предварительного расследования, по установлению этих обстоятельств имеется существенное различие.

В-третьих, государственные органы и должностные лица, осуществляющие судопроизводство, не вправе перекладывать на защитника своей обязанности по установлению обстоятельств, необходимых для правильного разрешения уго- ловного дела и выполнения задач уголовного судопроизводства в целом.

Различия же вызвано тем, что в понятие обязанности доказывания вкладывается различный смысл. Ученые, не признающие защитника ее субъектом, отождествляют данное понятие с понятием бремени доказывания (onus probandi). Однако последнее представляет собой не юридическую обязанность в ее традиционном понимании, а специальное правило, характерное для чисто обвинительного процесса, в силу которого сторона, ссылающаяся на какие-либо обстоятельства в подтверждение своих притязаний, обязана их доказать, в противном случае они будут признаны несуществующими. Сторонники же противо-

! Кульберг Я. Адвокат как субъект доказывания. Совлостиция. 1966, № 12, с.76-77; Саркисянц Г.П. Процессуальное положение защитника в советском уголовном процессе. Ташкент, 1967, с.96; Розен-берг М. Роль защитника в доказывании по уголовному делу. Соц.законность, 1968, № 6, с.41-44; Ми-хеенко М.М. Доказывание в советском уголовном процессе. Киев, 1984, с.63- 64.

2 Арсеньев ВД. Вопросы общей теории судебных доказательств. М., 1964, с.72; Сгецовский Ю. Участие защитника в доказывании по уголовному делу. Сов.юстиция, 1967, № 7, с.14; Макарова З.В. К вопросу об участии защитника в доказывании на предварительном следствии. Правоведение, 1968, № 7, с, 101-105; Шафнр Г.М. Эффективность участия защитника в уголовном судопроизводстве. Дис. … канд. юрид. наук. Ленинград, 1968, 287-291; Царев В.М. Эффективность участия защитника в доказывании на предварительном следствии. Красноярск, 1990, с. 32-37.

65

положного взгляда понимают обязанность в ее буквальном смысле, т.е. как пред- писанную законом меру должного поведения.

О бремени доказывания в указанном выше смысле применительно к российскому уголовному судопроизводству, на наш взгляд, можно говорить с известной долей условности лишь по отношению к государственным органам. Выступая от имени государства и выдвинув подозрение (обвинение) в совершении преступления против конкретного гражданина, они обязаны его доказать в установленном законом порядке. По отношению к другим субъектам процесса данное понятие, по нашему мнению, вообще неприемлемо. Поэтому более правильно при рассмотрении указанного спорного вопроса пользоваться единым понятием юридической обязанности, разработанным в общей теории права.

Некоторые ученые отрицают наличие у рассматриваемого субъекта процессу- альных обязанностей в доказывании на том основании, что, по их мнению, о пра- вовой обязанности можно говорить только тогда, когда за неисполнение ее при- меняются правовые санкции. В рассматриваемом случае такие санкции отсут- ствуют.1 Представляется, что такая трактовка не соответствует разработанному в общей теории права понятию юридической обязанности, под которой понимается предписанная обязанному лицу и обеспеченная возможностью государственного принуждения мера необходимого поведения, которой оно должно следовать в интересах управомоченного лица.2 Санкция не является обязательным признаком юридической обязанности. Она - структурный элемент норм юридической ответственности.3 Все же признаки юридической обязанности в ч.1 ст.51 УПК на- лицо. Использование предоставленных законом средств и способов защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или смягчающих его ответственность, является предписанной защитнику мерой необходимого поведения. Эта мера обеспечивается предоставлением подозреваемому, выступающему в данном случае в качестве управомоченного субъекта, права требовать оказания ему квалифицированной юридической помощи со стороны защитника (ст.48 Конституции РФ, ст.ст.47-48, 51-52 УПК), а в случае недобросо-

1 Розенберг М.И. Защитите на предварительном следствии в советском уголовном процессе. Дис. … канд. юрид. наук. М., 1968, с.135-137.

2 Леушин В.М. Теория государства и права. Под ред. В.М.Корельского и В.Д. Перевалова. М., Изд. группа “Инфра М - Норма”, 1997, с.342.

3 Базылев Б.Т. Юридическая ответственность. Красноярск, 1985, с.36-40.

66

вестного выполнения защитником своих обязанностей возможности отказаться от него и пригласить другого (ст.50 УПК), а также правом требовать привлечения недобросовестного адвоката к дисциплинарной ответственности (ст.ст.1б, 25 По- ложения об адвокатуре). В последнем случае предполагается возможность при- менения к адвокату принудительных мер дисциплинарного воздействия со стороны президиума коллегии адвокатов.

Из сказанного следует, что защитник является не только субъектом права до- казывания, но и, в пределах данного права, субъектом обязанности, которая имеет для него правовой, в том числе и уголовно-процессуальный, характер. Он обязан принимать активное участие в собирании, проверке и оценке доказательств в целях выяснения обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или смягчающих его ответственность. И несет он эту обязанность не перед следователем, а перед подозреваемым, перед коллегией адвокатов, наконец, перед обществом в целом, которое поручило ему сложную и ответственную функцию -защищать права и интересы своих граждан.1

1 Царев В.М. Эффективность участия защитника в доказывании на предварительном следствии. Красноярск, 1990, с. 34.

67 § 3. ПРАВОВЫЕ СРЕДСТВА ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ЗАЩИТНИКА ПОДОЗРЕВАЕМОГО ПО ДОКАЗЫВАНИЮ.

Действия защитника подозреваемого в процессе доказывания по уголовному делу определяются установленной в законе целью: необходимостью выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или смягчающих его ответствен- ность (ст.51 УПК). Для этого он должен использовать все указанные в законе средства и способы защиты. Под средствами защиты следует понимать процессуальные формы деятельности защитника и подозреваемого, т.е. их процессуальные права. Способами защиты является разработанная наукой уголовного-процесса система правил и приемов применения защитником и его подзащитным правовых средств защиты.

Участвуя в процессе доказывания, защитник подозреваемого вправе: 1) представлять доказательства; 2) участвовать в допросе подозреваемого; 3) участвовать в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого; 4) задавать вопросы допрашиваемым лицам; 5) заявлять ходатайства об истребовании и приобщении к делу доказательств; а также использовать иные процессуальные права защитника.

Уголовно-процессуальный закон не раскрывает содержание понятия представление доказательств. В науке же оно толкуется по-разному. Одни ученые понимают под представлением доказательств передачу следователю предметов и документов, имеющих значение для дела.1 Другие процессуалисты понимают под представлением доказательств не только передачу следователю предметов, но и заявление ходатайств о собирании доказательств или указание на источник дока- зательств, а также участие в следственных действиях.2

Таким образом, существует широкое и узкое понятие представления доказательств. Мы придерживаемся узкого - представление следователю, лицу, произ-

1 Шеин Е.А. Процессуальная деятельность защитника на предварительном следствии. Сов. юстиция, 1963, «No 3, с. 13; Гуткин И.М. Участие защитника на предварительном следствии в советском уголов ном процессе. М., 1966, с.52; Розенберг М.И. Защитник на предварительном следствии в советском уголовном процессе. Дис. … канд. юрид. наук. М., 1968, с.165; Лобанов А.П. Правоотношения адво ката-защитника со следователем и лицом, производящим дознание. М., 1994, с.75.

2 Ю.И.Стецовский Участие защитника в доказывании по уголовному делу. Сов.юстищш, 1967, № 6, с. 15; Саркисянц Г.П. Участие защитника на предварительном следствии в советском уголовном про цессе. Ташкент, 1966, с.39; Полшаков М.И. Осуществление защиты по делам лиц, страдающих физиче скими или психическими недостатками. Автореферат. М., 1981, с.18.

68

водящему дознание, предметов и документов, имеющих значение для дела. Оно соответствует тому смыслу, в каком “представление доказательств” употребляется в уголовно-процессуальном законе, поскольку и заявление ходатайств, и участие в следственных действиях выделены в ст.51 УПК РСФСР в качестве самостоятельных прав защитника подозреваемого.

Вопрос о том, какие материалы необходимо представить в качестве доказательств органу расследования, решает сам защитник. Исходя из особенностей процессуального положения защитника подозреваемого и выполняемой им функции в уголовном процессе, очевидно, что представляемые доказательства должны быть либо оправдательными, либо содержать сведения смягчающие от- ветственность подозреваемого. Ни следователь, ни лицо, производящее дознание, не вправе перепоручить защитнику подозреваемого собирание материалов, которые он сам не считает нужным представить. Однако и сам он не может само- стоятельно собирать и закреплять доказательства вместо органа расследования. Поэтому никаких следственных действий в этом направлении защитник подозре- ваемого совершать не вправе.

Наделяя защитника правом представлять доказательства, уголовно- процессуальный закон не указывает, в каких пределах, каким путем и с помощью каких способов он может их получать. Поэтому данный вопрос требует детального рассмотрения.

Некоторые представители уголовно-процессуальной науки считают, что право защитника представлять доказательства предполагает наличие у него права на их собирание. По мнению Ю.И.Стецовского, защитник должен иметь право собирать доказательства путем непосредственного отыскания сведений, необходимых для защиты.1 З.З.Зинатуллин считает, что адвокат-защитник должен вести активную деятельность по собиранию доказательств в силу законодательства об адвокатуре.2 Требование “предоставить адвокату право на собирание любых доказательств, без каких-либо ограничений” было высказано И.А.Либусом, Ю.Квартиным и рядом других авторов.3

1 Стецовский Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве. М., 1972, с.116. г Зинатушган 3.3. Общие проблемы обвинения и защиты ло уголовным делам. Ижевск, 1989, с.59. } Либус И.А. Перестройка и адвокатура. Научные и практические проблемы уголовного судопроизводства. Ижевск, 1989, с.118; Кварткн Ю. О гарантии прав адвоката. Соц.законность, 1989, № 9, с.57.

69

Согласно другой точке зрения у защитника нет достаточных правовых оснований для собирания доказательств.1 Поддерживая данную позицию, нам представляется, что основным аргументом в ее пользу является характерная черта российского уголовного процесса, в соответствии с которой производство предварительного расследования составляет исключительную компетенцию государства в лице его уполномоченных органов. При этом собирание доказательств является неотъемлемой частью процесса доказывания, как деятельности органов предварительного расследования.

В науке уголовного процесса существуют два значения понятия доказывания: 1) доказывание в смысле розыска, собирания, закрепления, проверки и оценки доказательств для установления объективной истины и 2) доказывание в смысле подтверждения доказательствами выдвинутого тезиса тем, кто считает его уста- новленным. Должностные лица, органов предварительного расследования, яв- ляются субъектами доказывания и в первом и во втором смысле. Защитник же является субъектом доказывания только во втором смысле, и то лишь в части установления обстоятельств, подтверждающих невиновность или меньшую ви- новность подзащитного.2

Одной из причин, постановки вопроса о наделении защитника подозреваемого правом собирать доказательства, служит недостаточная последовательность законодателя в определении понятия “доказательства”. В статье 69 УПК РСФСР доказательства рассматриваются как фактические данные (сведения) о суще- ственных обстоятельствах дела, полученные и зафиксированные в соответствии с установленными правилами органом, осуществляющим производство по делу. Следовательно, по смыслу закона собирание доказательств неотделимо от спо- собов их закрепления, фиксации, что является исключительным правом органов расследования. Поэтому защитник подозреваемого не может представлять “доказательства”, как это указано в ст.51 УПК РСФСР. Речь должна идти о полу- чении и передачи защитником следователю, как пишет Р.С.Белкин, “носителей доказательственной информации”.3

’ Халиулян А.Г. Обеспечение конституционного права обвиняемого на защиту на предварительном следствий. Вопросы уголовного процесса и криминалистики. М., 1988, с.112; Лобанов А.П. Правоотношения адвоката-защитника со следователем и лицом, производящим дознание. М., 1994, с.68.

2 Стремовский В. А. Участники предварительного следствия. Ростов-на-Дону, 1966, 175.

3 Белкин F.C. Собирание, исследование и оценка доказательств. М., 1966, с.41.

70

Следует согласиться с А.М.Лариным, что собирание доказательств при пред- ставлении предметов или документов, которые могут иметь доказательственное значение, начинается после доставления определенного объекта к следователю и заявления лицом, доставившим его, просьбы о приобщении к делу в качестве доказательства. Причем следователь может признать объект не относящимся к делу и возвратить его по принадлежности.1

Деятельность защитника подозреваемого, направленная на обнаружение данных, которые, возможно, будут служить доказательствами, носит внепроцессу-альный характер, ибо не регламентируется процессуальными нормами и распространяется на весьма ограниченный круг доказательств, для получения которых закон не предусматривает производства определенных процессуальных действий.2 Данные, которые представил защитник, могут стать либо вещественными доказательствами, либо документами, в смысле ст.88 УПК РСФСР. Защитник подозреваемого может получать предметы и документы, имеющие значение для защиты, от самого подозреваемого или его родственников. Кроме того, в его распоряжение могут поступить различного рода документы, истребованные через юридическую консультацию, если защитник - член коллегии адвокатов. В соответствии со ст. 15 Положения об адвокатуре РСФСР адвокат имеет право “запрашивать через юридическую консультацию справки, характеристики и иные документы, необходимые в связи с оказанием юридической помощи, из государственных и общественных организаций, которые обязаны в установленном порядке выдавать эти документы или их копии”. Документы могут быть истребованы и через ту организацию, которая выделила своего представителя в качестве защитника.

Запрос юридической консультации, в отличие от надлежащим образом оформленного требования следователя, не носит общеобязательного характера. Поэтому таким путем защитник не может получить необходимые ему сведения, являющиеся государственной или коммерческой тайной. Законодательство о здравоохранении, запрещая разглашение врачебной тайны, делает исключение для следственных органов и судов, по требованию которых руководители учреж-

1 Ларин A.M. Истребование и представление предметов и документов в стадии расследования. Акту альные вопросы совершенствования производства следственных действий. Ташкент, 1982, 62- 68.

2 Кисенишский И.М. Адвокатура в СССР. М., 1971, с.89.

71

дений здравоохранения обязаны сообщать сведения о болезни граждан. Для ад- вокатов такого исключения не предусмотрено.

Для получения фактических данных, имеющих значения для дела и свиде- тельствующих в пользу подозреваемого, защитник имеет право прибегать к услугам частных детективов. Его правовой основой является Закон РФ от 11 марта 1992 года “О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации”, которым предусмотрено, что детективы имеют право на сбор информации по уголовным делам. Клиентами данного вида деятельности выступают любые заинтересованные в нем лица, в том числе и защитники подозреваемых. Не- обходимым условием выполнения указанного вида услуг является обязательное, в течении суток с момента заключения контракта с клиентом, письменное уве- домление об этом частным детективом органа дознания, следователя или проку- рора, в чьем производстве находится уголовное дело.

Сведения о данных, имеющих доказательственное значение, защитник подо- зреваемого может получать путем предварительного собеседования с гражданами, которые могут дать показания в качестве свидетеля. Некоторые авторы считают, что собирать какие-либо сведения путем опроса частных лиц, вести “предварительные беседы” со свидетелями защитник не вправе.1 Но закон не содержит запрета на такие собеседования. Поэтому мы полностью солидарны с суждением, что вне процессуальных условий защитник может получить интересующие его сведения от того или иного гражданина, но не иначе как по инициативе или с согласия своего собеседника.2 Его результаты должны стать обоснованием ходатайства защитника подозреваемого о вызове лица для допроса. Не обладая достоверным знанием о том, что намеревается сообщить гражданин на допросе, защитник рискует тем, что либо ходатайство будет отклонено как неосновательное, либо показания окажутся не в пользу подзащитного.

Закрепление сведений, полученных в ходе опроса частного лица, происходит в произвольной форме. По просьбе защитника его собеседник может зафиксировать известные ему обстоятельства в виде объяснительной записки или фонограммы, а также удостоверить подписью правильность своих слов, записанных

1 Теория доказательств в советском уголовном процессе. Под ред. Н.В.Жогина. М.,1973, с.555. (Автор главы Н.А. Якубович).

2 Стецовский Ю.И., Ларин А.М. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на за щиту. М., 1988,с.310.

72

защитником. Следует поддержать мнение А.П.Лобанова о том, что в двух случаях защитнику целесообразно просить гражданина изложить свои сведения в пись- менной форме. Во-первых, когда следователь необоснованно отказал в удовлет- ворении ходатайства о допросе лица и, во-вторых, при заявлении о даче им по- казаний в результате применения незаконных методов допроса. Располагая таким документом, защитник подозреваемого может с большим основанием рассчитывать на удовлетворение соответствующей жалобы прокурором.1

Прежде чем представить данные, имеющие доказательственное значение, следователю или лицу, производящему дознание, защитник должен убедиться в том, что они носят оправдательный характер. Нередко оценка доказательств яв- ляется для него сложной задачей, так как требует применения той области знаний, которой, чаще всего, защитник не располагает. Поэтому, прежде чем представить соответствующие данные следователю, защитнику целесообразно получить консультацию специалиста. Кроме этого, защитник может обратиться к помощи специалиста при необходимости использования специальных средств и способов фиксации, полученной им информации. Подготовленные третьим лицом (техником, фотографом) план, схема, фотоснимки, также могут быть представлены следователю в качестве доказательств.2 При этом не защитник, “а сам специалист при необходимости может быть допрошен в качестве свидетеля”.3

Реализация защитником подозреваемого своего права на представление данных, имеющих доказательственное значение, происходит путем заявления им соответствующего ходатайства. Рассматривая просьбу защитника о приобщении к делу в качестве доказательств представленных им предметов и документов, лицо, производящее расследование, должно установить, соответствуют ли они требованиям относимости и достоверности. При проверке относимости возможного доказательства устанавливается связь между фактическими данными и об- стоятельствами, входящими в предмет доказывания, или иными данными, имеющими значение для правильного расследования (ст. 131 УПК РСФСР). По- этому в юридической литературе было высказано опасение, что представляя

1 Лобанов А.П. Правоотношения адвоката-защитника со следователем и лицом, производящим до знание. М., 1994, с.74.

2 Стецовский Ю.И., Ларин А.М. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на за щиту. М., 1988, с.310.

J Ларин A.M. Доказывание и предпроцессуальная деятельность защитника. Адвокатура и современность. М., 1987, с.93.

73

данные, имеющие доказательственное значение, защитник “может превратиться в свидетеля по делу, так как следователь должен будет допросить его по поводу того, как этот предмет попал к адвокату, кем он был изъят с того места, где он находился, сколько времени, в каких условиях он хранился после изъятия с места обнаружения и др.”.1 В соответствии с п.1 ч.2 с.72 УПК РСФСР следователь не вправе допросить защитника по поводу обстоятельств появления у него представляемого предмета. Однако, мы считаем, что к представленным защитником подозреваемого данным, имеющим доказательственное значение, должны предъявляться требования аналогичные тем, которые указаны в ст.74 УПК в отношении показаний свидетеля, т.е. не могут служить доказательствами фактические данные, если лицо, их представившее, не может указать источник своей осведомленности. Поэтому защитник должен указать в ходатайстве, от кого и при каких обстоятельствах получены фактические данные. В этом случае следователь имеет возможность допросить то лицо, на которое сослался защитник. Поэтому, чем больше защитник приложит усилий к тому, чтобы облегчить следователю работу по определению относимости и достоверности представляемых им документов и предметов, тем больше надежды на приобщение их к делу в качестве доказательств.

Большинство ученых-процессуалистов считает, что защитник подозреваемого в состоянии успешно выполнять свои процессуальные задачи без производства “параллельного расследования”, под которым понимаются “одновременные следственные действия, проводимые защитником по выявлению оправдательных или смягчающих ответственность обстоятельств с изложением своих выводов в оправдательном заключении или в заключении о смягчении ответственности обвиняемого (подозреваемого - Л.Р.)”2. В юридической литературе были высказаны и иные точки зрения. В частности, предлагалось предоставить двум сторонам - обвинению и защите право направлять в суд “свои собственные” дела, закрепляющие собранные ими доказательства и аргументы в пользу той или иной версии.3

’ Сгряпунин В.Г., Хейфец С.А. Представление адвокатом доказательств по уголовному делу. М., 1982, с.101-102.

2 Горя Н. Принцип состязательности и функции защиты в уголовном процессе. Советская юстиция. 1990,№7,с.22.

3 Шведов Н.( Завидов Б. Готовимся к ведению суда присяжных. Российская юстиция. 1994, „N05, с.12.

74

Подобные идеи, несмотря на их привлекательность с точки зрения обеспечения прав личности, иллюзорны в своей основе и не приемлемы для российского уголовного процесса.1 На первый взгляд, они оправданы необходимостью усиления состязательности в процессе согласно конституционному положению об осу- ществлении судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон (ст. 123 Конституции РФ). Однако состязательность, при всей желательности внедрения и усиления ее элементов в стадии расследования, не может достигать здесь того значения, какое ей придается в судебном разбирательстве.

Реализовать указанные идеи можно, лишь сломав систему российского уголовного процесса, поскольку он является процессом смешанного типа. Предлагаемая же форма состязательности характерна для англо-американского уголовного процесса, созданного и существующего как обвинительный процесс. Поэтому противники “параллельного расследования” обоснованно утверждают, что искусственное внедрение положений состязательности западного образца в не приспособленную для этого систему российского уголовного процесса способно лишь разрушить сложившийся порядок расследования преступлений.2

Идеи “параллельного расследования” получили свое воплощение в проекте общей части УПК РФ, подготовленной ГПУ при Президенте России, в форме пре- доставления защитнику права осуществлять “частные расследовательские меры”, путем проведения частных следственных действий с участием “наблюдателя” (ст. 101) и последующим использованием в качестве доказательств протоколов частного осмотра, частного освидетельствования, частного обыска и т.д. (ч.4 ст. 161).3 Указанные предложения заслуженно подвергались резкой критике за нарушение прав и свобод личности. Как убедительно показал С.А. Шейфер, конструкция “частных следственных действий” является искусственной, нежизненной, вступает в явное противоречие с установившимися основами доказывания в отечественном уголовном процессе.4

1 Шадрин B.C. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений. Волгоград, 1997, с. 131.

2 Ковгун Н.Н. Рецензия на книгу: Пастухов М.И. Реабилитация невиновных: основы правового ин ститута. (Минск, 1993). Государство и право. 1994, №№8-9, с.224.

3 Проект уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (Общая часть). Российская юсти ция. 1994, №9.

4 Шейфер С.А. Проблемы правовой регламентации доказывания в уголовно-процессуальном законо дательстве РФ. Государство и право. 1995, № 10, с.100.

75

Уголовно-процессуальная деятельность осуществляется в рамках правоотношений между субъектами уголовно-процессуального права. В силу публично-правового начала, присущего российскому уголовному процессу, специфической особенностью каждого уголовно-процессуального отношения является наличие в нем представителя государственной власти (следователя, лица, производящего дознание, прокурора и др.). Без властного начала в уголовно-процессуальных отношениях невозможно развитие уголовного судопроизводства, достижение стоящих перед ними задач. Вне прямой и конкретной связи с представителем го- сударства участники уголовного судопроизводства не могут в процессе рассле- дования реализовать свои права и выполнять возложенные на них обязанности. Поэтому идеи по поводу наделения защитника подозреваемого полномочиями по собиранию доказательств представляются нереальными.1

По этим же причинам, представляется нецелесообразным превращение вне- процессуальной деятельности защитника по получению данных, имеющих дока- зательственное значение, в процессуальную деятельность по собиранию доказа- тельств, как это предлагается в проекте УПК, представленном в Государственную Думу (ч.З ст.80).2 В этом случае защитник наделяется определенными государ- ственно-властными полномочиями по отношению к гражданам, что несовместимо с его правовым статусом. Например, представление защитнику подозреваемого процессуального права опрашивать частных лиц означает также возникновение у последних правовой обязанности дать разъяснения по заданным вопросам.

Вместе с тем необходимо отметить, что в рассматриваемом проекте УПК РФ есть предложения по расширению прав защитника подозреваемого на получение сведений, необходимых для оказания юридической помощи, которые следует поддержать. Однако нормативно закрепить их в силу вышеназванных причин следует не в уголовно-процессуальном кодексе, а в законодательстве об адвокатуре. На наш взгляд, является обоснованным предполагаемое предоставление защитнику права самостоятельно запрашивать справки, характеристики, и иные документы из различных организаций и их объединений. Такой порядок позволит адвокату получить необходимую для защиты подозреваемого информацию

1 Уголовный процесс (Общая часть). Под ред. В.П.Божьева. М., изд. “Спарк”, 1997, с.39.

2 Проект уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Юридический вестник, 1995, сен тябрь, №31(122).

76

не обращаясь за подписью запроса к заведующему юридической консультацией. Это особенно важно, когда адвокат участвует в качестве защитника подозреваемого в совершении преступления, расследование которого проводит право- охранительный орган, находящийся на значительном расстоянии от места на- хождения юридической консультации. Необходимость законодательного закреп- ления рассматриваемого права, кроме того обусловлено получением адвокатами возможности заниматься частной практикой. Поэтому 78 (74,3%) из 105 опрошенных нами адвокатов высказались за дополнение своего правового статуса правом самостоятельно запрашивать необходимые для защиты документы из предприятий, учреждений и организаций.

Проект УПК предусматривает обязанность государственных и общественных объединений выдать в установленном порядке защитнику запрашиваемые им документы или их копии. Признавая важность данной обязанности для обеспечения соответствующего права защитника, мы считаем, что она не должна носить столь категоричный характер. Ее действие следует ограничить условием, что предоставленная защитнику информация не будет содержать сведения, состав- ляющие тайну, охраняемую законом (например, государственную, банковскую, врачебную тайну).

В том случае, если защитник считает нужным истребование и приобщение к делу доказательств, которые он сам не вправе получить, он имеет возможность ходатайствовать об этом перед следователем, лицом, производящим дознание, или прокурором. Таким образом, право на заявление ходатайств об истребовании и приобщении к делу доказательств является еще одним средством участия защитника подозреваемого в доказывании по уголовному делу.

В соответствии со ст.51 УПК защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого, а также смягчающих его ответственность. Поэтому заявление защитником подозреваемого ходатайства, об установлении обстоятельств, имеющих значение для дела, в случае, когда он уверен, что они соответствуют законным интересам подзащитного, является его обязанностью. Наряду с ходатайствами, которые защитник подозреваемого обязан заявить на пред- варительном расследовании, в теории уголовно-процессуальной защиты выделяют ходатайства, заявление которых для защитника носит факультативный ха-

77

рактер. Защитник не обязан заявлять ходатайства, в полезном для защиты ре- зультате которых он сомневается, поскольку не исключено, что при выполнении таких ходатайств сомнения его могут быть разрешены в противоречии с интересами защиты.1 Решение о заявление факультативных ходатайств защитник по- дозреваемого должен отложить на последующие этапы расследования, когда у него могут появиться дополнительные данные либо подтверждающие необходимость заявления соответствующих ходатайств, либо обосновывающие их противоречие интересам защиты.

Теоретический и практический интерес представляет вопрос об обязанности защитника обосновать свои ходатайства. В процессуальной литературе встреча- ются утверждения о том, что ходатайства защитника всегда должны быть обос- нованными.2 В соответствии со ст.131 УПК РСФСР следователь не вправе отказать защитнику подозреваемого в допросе свидетелей, производстве экспертизы и других следственных действиях по собиранию доказательств, если обстоятельства, об установлении которых он ходатайствует, могут иметь значение для дела. Таким образом, закон обязывает лицо, заявившее ходатайство, во всяком случае указать, для установления каких именно обстоятельств необходимы дополнительные доказательства.

Однако до того момента, пока защитник не ознакомился со всеми материалами дела, ему, как правило, бывает трудно обосновать ходатайство. Конечно, если он, кроме цели, ради которой заявляется ходатайство о собирании или для проверки доказательств, использует в качестве аргументов известные ему на данный момент сведения по делу, то ходатайство будет более убедительным. Но отсутствие такой аргументации само по себе не является для лица, производящего расследование, поводом к отказу в удовлетворении ходатайства защитника. Всестороннее, полное и объективное исследование обстоятельств дела в соответствии со ст.20 УПК является обязанностью следователя (лица, производящего дознание). Поэтому, он обязан рассмотреть любое ходатайства защитника, отвечающее требованием ст.131 УПК. Однако последний, при наличие возможности, обязан обосновывать свои ходатайства в силу своего профессионального

1 Шафир Г.М. Эффективность участия защитника в уголовном судопроизводстве. Дис. … канд. юрид. наук. Ленинград, 1968, с.125.

2 Сгремовский В.А. Участники предварительного следствия. Ростов-на-Дону, 1966, с.181; Якубович Н.А. Участие адвоката в доказывании по уголовному делу. Соц.законность, 1963, №11, с.44.

78

долга. Отсутствие аргументации в ходатайстве защитника-адвоката рассматри- вается как недобросовестная защита.1

Уголовно-процессуальный закон не обязывает защитника согласовывать заяв- ляемое им ходатайство со своим подзащитным. Но защитник осуществляет до- казывание по делу не вместо подозреваемого, а наряду с ним, для защиты инте- ресов последнего. Подозреваемому не может быть безразлично какие обстоя- тельства и средства намерен использовать защитник, участвуя в доказывании по уголовному делу. Предварительное обсуждение дает подозреваемому возможность присоединиться к ходатайству защитника. Кроме того, такое обсуждение позволяет защитнику учесть возражения или дополнения подозреваемого и усилить ими обоснованность ходатайства или отказаться от намерения заявить его.

Неоднозначно решается в юридической литературе вопрос о том, должен ли защитник заявлять на предварительном расследовании ходатайства, направленные на установление обстоятельств, смягчающих наказание подозреваемого, в случае отрицания последним своей вины и нежелания подзащитного возбуждать такое ходатайство. И.М.Гуткин, например, считает, что если обвиняемый “не отказался от услуг данного защитника, то защитник как самостоятельный участник процесса может заявить указанное ходатайство, несмотря на возражение обвиняемого”, ибо “если защитник этого не сделает, он фактически не сможет выполнять свою обязанность защиты законных интересов обвиняемого”.2 В соответствии с другой точкой зрения, высказанной И.М.Кисенишским, “если обвиняемый отрицает свою вину, то защитник при всех условиях не вправе исходить из противоположной концепции. Он не может вопреки воле обвиняемого устанавливать и доказывать наличие обстоятельств, свидетельствующих о его виновности в меньшей степени, чем та, из которой исходит следствие”.3

В принципе разделяя точку зрения И.М.Гуткина, необходимо отметить, что са- мостоятельность защитника подозреваемого ограничивается не только обязан- ностью действовать в интересах подзащитного, но и обязанностью хранить до- веренную ему клиентом тайну.4 Поэтому, если подозреваемый возражает не

1 Розенберг М.И. Защитник на предварительном следствии в советском уголовном процессе. Дис. … канд. юрид. наук. М., 1968, с.156.

2 Гуткин И.М. Участие защитника на предварительном следствии. “Высшая школа МООП”, 1966, с.56. 5 Кисенишский И.М. В кн.: Адвокатура в СССР. М., 1971, с.86.

4 Более подробно о самостоятельности защитника подозреваемого в § 1 настоящей главы.

79

только против самой возможности заявления защитником ходатайства, но и про-

г тив разглашения той аргументации, которой обосновано ходатайство, защитник

должен отказаться от его подачи следователю.

Существенной гарантией рассматриваемого права защитника является возло-

™ женная на органы предварительного расследования обязанность принять хода-

тайства и отразить факт его заявления в материалах дела. Если ходатайства заявлены в письменной форме, то они приобщаются к материалам дела. В случаях, когда от защитника поступило устное заявление, лицо, в чьем производстве находится дело, заносит его в соответствующий протокол. Однако если учесть, что при обосновании ходатайств нередко используется целая система аргументов и

  • логических доводов, то наиболее целесообразной должна быть признана пись-

менная форма, что дает возможность оценивать доводы ходатайства не только

^ следователю (лицу, производящему дознание), но и другим субъектам уголовно-

го процесса, от которых зависит решение дела (прокурору, судье, присяжным и народным заседателям).

Участвуя в процессе доказывания по уголовному делу, защитник подозреваемого по закону не имеет возможности самостоятельно собирать доказательства. Поэтому большое значение для достижения стоящих перед ним задач приобретает право участвовать в допросе подозреваемого, а также в производстве следственных действий. Присутствие защитника при производстве того или иного следственного действия дает ему возможность непосредственно воспринимать

^ информацию, имеющую значение для дела, в том же объеме, что и следователь,

оценить полученные доказательства и выявить обстоятельства, оправдывающие подозреваемого или смягчающие его ответственность. Умение правильно организовать свое участие в следственных действиях, использовать ставшие известными ему сведения для достижения целей защиты составляет важный момент ее тактики.1 Кроме того, участие защитника в следственном действии гарантирует строгое соблюдение закона и процессуального порядка его производства. С другой стороны, присутствие защитника при производстве следственных действий с участием подзащитного, несомненно, будет способствовать повыше-нию авторитета самого следователя, ограждению его от различного рода кле-

1 Аврал С.Я. Некоторые вопросы эффективности защиты на предварительном следствии. Вопросы эффективности советского уголовного процесса. Казань, 1978, с.87.

80

ветнических измышлений, ибо практика отказа обвиняемого в суде от показаний данных на предварительном следствии, по мотивам применения к нему якобы незаконных методов, достаточно распространена.1

Но участие защитника подозреваемого в следственных действиях может создать и для законопослушного следователя значительные затруднения в применении рекомендованных криминалистической наукой тактических приемов их производства. Один наводящий вопрос или заявление защитником возражения против тактического приема, использованного следователем, может сорвать на- меченную следователем тактику допроса.2 Но именно право защитника, уча- ствующего в производстве следственного действия, задавать вопросы допраши- ваемым лицам, делает его активным субъектом доказывания. Поэтому, совер- шенствование правового регулирования отношений, возникающих из права за- щитника участвовать в следственных действиях, с учетом интересов как защитника, так и органов предварительного расследования имеет актуальное значение.

Наделяя защитника подозреваемого правом задавать вопросы допрашиваемым лицам, закон не определяет в какой момент следственного действия защитник должен иметь такую возможность. Вряд ли было бы верным признать за ним право задавать вопросы в любой момент, когда он сочтет это нужным. Участие защитника не должно мешать намеченной следователем (лицом, производящим дознание) тактике производства следственного действия. В статье 204 УПК, регламентирующей участие защитника при производстве дополнительного расследования, закреплено правило, в соответствии с которым защитник имеет право задавать вопросы участникам предварительного расследования с разре- шения следователя. “Разрешение следователя” следует понимать не как право разрешить или запретить защитнику задавать вопросы, а как право устанавливать момент, когда защитник эти вопросы может задавать.3 Поэтому редакцию данной статьи следует истолковывать не в разрешительном, а в процедурном смысле.4 Хотя в ст.51 УПК аналогичная запись отсутствует, представляется, что и

1 Мизулина Е.Б. О модели уголовного процесса. Правоведение. 1989, № 5, с.50.

2 Лобанов А.П. Правоотношения адвоката-защитника со следователем и лицом, производящим до знание. М, 1994, с.77.

3 Кисенишский И.М. Адвокатура в СССР. М., 1971, с.90.

4 Царев В.М. Эффективность участия защитника в доказывании на предварительном следствии. Крас ноярск, 1990, с. 108.

SI

на этапе расследования до предъявления обвинения, следователь имеет право заранее указать защитнику подозреваемого на то, что последний должен задавать вопросы допрашиваемым лицам только с его разрешения.

Мы считаем целесообразным поддержать предложение А.П.Лобанова о том, что следователь должен предоставить защитнику возможность задавать вопросы, если онм возникли, после завершения следственного действия. При отсутствии возражений со стороны следователя защитник подозреваемого может задавать вопросы допрашиваемому лицу и по ходу следственного действия.1

Законодатель не ограничивает защитника подозреваемого кругом каких-либо определенных вопросов, которые он может задавать допрашиваемому лицу. Однако закон предоставляет следователю право отвести вопросы защитника, если они являются наводящими либо не способствуют уяснению существа дела, затрагивают достоинство и честь допрашиваемых лиц. Но отведенный следователем вопрос должен быть занесен в протокол (ч.4 ст.51 УПК). Это дает возможность установить в последующем правомерность действий следователя по отводу вопросов защитника.

Право защитника на участие во всех следственных действиях с участием по- дозреваемого должно быть гарантировано обязанностью следователя своевре- менно уведомить защитника о времени и месте их производства. Некоторые ученые считают, что такая обязанность следователя вытекает из соответствующего права защитника, закрепленного в ст.51 УПК.2 На наш взгляд, данный вывод является необоснованным. Субъективному праву участника уголовного процесса должна корреспондировать обязанность должностного лица не препятствовать его реализации. Поэтому праву защитника подозреваемого участвовать в след- ственных действиях соответствует обязанность лица, производящего расследо- вание, допустить защитника к участию в их производстве. На отсутствие у следо- вателя обязанности извещать защитника о проводимых следственных действиях. вытекающей из соответствующего праза последнего, было указано в определении судебной коллегии по уголовным делам суда Корякского автономного округа. Рассмотрев в кассационном порядке дело в отношении Тиняева и Доажока, обви-

1 Лобанов А.П. Правоотношения адвоката-защитника со следователем и лицом, производящим до знание. М., 1994. С.Х5.

2 Лобанов А.II. Правоотношения адвоката-защитника со следователем и лицом, производящим до знание. М.. 1994. с.82.

82

няемых по ч.З ст.89 УК РСФСР, суд установил следующее. Как видно из материалов дела, участие в деле защитника обеспечено органами следствия в соответствии с законом. Ни заявления, ни ходатайств, свидетельствующих о намере-

. нии защитников воспользоваться предоставленным законом правом участия при

производстве каких-либо конкретных следственных действий с участием подзащитных в деле не содержится. Адвокат Титяева был ознакомлен следователем с постановлением о приводе, протоколом задержания подозреваемого, и ничего не мешало ему ходатайствовать о присутствии при допросе подзащитного. Поэтому судебная коллегия пришла к выводу о том, что нарушения права на защиту в период предварительного следствия допущено не было.1

Тем не менее, мы считаем, что закон позволяет утверждать о наличие у лица, производящего расследование, обязанности своевременно уведомить защитника

к о времени и месте производства следственных действий, в которых он вправе

участвовать. Основанием для этого служит ст.58 УПК, в соответствии с которой следователь, лицо, производящее дознание, и прокурор обязаны не только разъяснить участвующим в деле лицам их права, но и обеспечить возможность осуществления этих прав. Защитник сможет реализовать рассматриваемое право, только заранее зная о том, где и когда состоится следственное действие. Поэтому деятельность лица, производящего расследование, по своевременному уведомлению защитника о времени и месте производства следственных действий, следует рассматривать как обеспечение ему возможности осуществить свое пра-

} во на участие в доказывании по делу. При этом закон не требует каких-либо

условий (например, в виде ходатайств или заявлений защитника) для выполнения следователем своей обязанности.

Данные социологического исследования свидетельствуют о том, что наличие данной обязанности признается 70,5 % опрошенных следователей и лиц, произ водящих дознание. Однако 25,9 % респондентов, следуя судебной практике, ин формируют защитника о месте и времени производства следственного действия, в котором он может принять участие, только при наличии о том ходатайства за щитника или подозреваемого. Поэтому, мы считаем целесообразным дополнить щ ст.51 УПК правилом, которое бы прямо устанавливало обязанность следователя

своевременно уведомить защитника о времени и месте производства конкретно-

Eioxieieub Верховного Суда РФ, 1992, .4°4, с.Н-9.

83

го следственного действия, в котором он имеет право принять участие.1 Невы- полнение этой обязанности следователя должно признаваться судом существенным нарушением закона и влечь возвращение дела для дополнительного рас- следования.

В следственной практике нередки случаи, когда защитник подозреваемого, оповещенный следователем о месте и времени производства следственного действия, не является для участия в нем. Если участие защитника в деле является обязательным или на его присутствии настаивает подозреваемый, следственное действие может оказаться сорванным. Неявку защитника по неуважительными причинами следует расценивать как нарушение им обязанности по доказыванию. Лицо, производящее расследование, в этом случае вправе отреагировать на это представлением в адрес президиума коллегии адвокатов в целях принятия к адвокату мер дисциплинарной ответственности. В то же время для предотвращения срыва следственного действия в подобных ситуациях УПК целесообразно дополнить нормой о том, что неявка защитника для участия в следственном действии не препятствует его проведению, если он был своевременно извещен об этом.

Действующее уголовно-процессуальное законодательство устанавливает для защитника обвиняемого при ознакомлении со всеми материалами дела дополни- тельные права. Пункт 7 ст.202 УПК наделяет защитника правом присутствовать с разрешения следователя при производстве следственных действий, выполняемых по ходатайствам, заявленным им самим или его подзащитным. Большинство таких ходатайств касается допросов лиц, которые, как предполагается, могут дать показания в качестве свидетелей в пользу обвиняемого или подозреваемого, то есть подтвердить алиби, сообщить о наличии смягчающих вину обстоятельств и т.д. Следователи (лица, производящие дознание) обычно стремятся сами, как только им становится известно со слов подозреваемого или других источников, проверить алиби путем вызова на допрос свидетелей, убедиться в том, действительно ли имеются смягчающие наказание обстоятельства. Но встречаются и факты предвзятого отношения к такого рода сведениям как явной

1 Данное предложение ранее было высказано Л.Б. Обидиной. См.: Обидина Л.Б. Участие защитника в доказывании по уголовным делам. Актуальные вопросы развития и совершенствования законодательства о судоустройстве, судопроизводстве и прокурорском надзоре. М., 1981, с.99.

84

дезинформации. Исследование проблем следственных ошибок показало, что по трети изученных дел не были допрошены все свидетели. Лица, производящие расследование, нередко не обращали внимание на пробелы и противоречия в показаниях.1 Сталкиваясь с подобными ошибками следователей, защитники ис- пользуют свое право на заявление ходатайств о производстве следственных действий, результаты которых могут привести к опровержению подозрения, к предъявлению обвинения по менее тяжкому закону, установлению обстоятельств, позволяющих принять решение о прекращении уголовного преследования в отношении подозреваемого. Следственные действия, производимые по ходатайству подозреваемого и его защитника, становятся средствами защиты. И защитник может усмотреть необходимость участия в них. О существовании такой потребности заявили 67 (63,8%) из 105 опрошенных нами по данному вопросу адвокатов, участвовавших на предварительном расследовании в качестве за- щитника подозреваемого.

Учитывая потребности практики защиты подозреваемых и ее обоснованность, мы считаем необходимым дополнить предоставленные защитнику законом средства защиты правом участвовать с разрешения следователя (лица, производящего дознание) в производстве следственных действий, выполняемых по его ходатайству или ходатайству подозреваемого.

Изменение формулировки п.7 ст.202 УПК, где говорится не об участии, а о при- сутствии защитника при производстве следственных действий, вызвано тем, что она не соответствует активной роли защитника в деятельности по доказыванию, обстоятельств, оправдывающих подозреваемого, смягчающих его ответственность. Такая редакция закона, пишет Т.В.Варфоломеева, “сковывает действия защитника и по существу сводит его участие лишь к наблюдению за происходящим”.2 Ряд следственных действий, в которых может участвовать защитник подозреваемого, обязывают его к активной деятельности. Например, при осмотре предметов и документов следователь обязан продемонстрировать защитнику обнаруженные признаки и свойства осматриваемого объекта, а последний в свою очередь, вправе убедиться в их наличии, в том числе при помощи научно-

1 Соловьев С, Шейфер С, Токарева М. Следственные ошибки и их причины. Соц. законность. 1987, JN° !2,c.<i6.

2 Варфоломеева Т.В. Использование специальных знаний в деятельности адвоката. Развитие науки и практики уголовного судопроизводства в свете требований Конституции СССР. М., 1978, с. 5 62.

85

технических средств, обратив внимание следователя на другие замеченные им признаки и свойства. Поэтому в статье закона должно быть закреплено именно право защитника подозреваемого участвовать, а не присутствовать при произ- водстве следственных действий, выполняемых по его ходатайству или ходатайству подозреваемого.

Некоторые авторы выступают против наделения защитника подозреваемого данным правом. Мотивируя эту точку зрения, А.В.Солтанович утверждает, что предоставление защитнику подозреваемого права участвовать в следственных действиях, выполняемых по ходатайству самого защитника или подозреваемого, ставит под угрозу “как оперативность их осуществления, так и сохранение след- ственной тайны”.1 Представляется, что данное утверждение является спорным. Право защитника участвовать в следственном действии не означает, что он обязан присутствовать при его проведении. Оно порождает обязанность следователя допустить защитника к участию в следственном действии, а также своевременно уведомить его о времени и месте производства такого следственного действия. Такой возможностью следователь обладает даже тогда, когда защитник или подозреваемый ходатайствуют о производстве следственного действия, которое следователь сам планировал выполнить. В этом случае у следователя нет необходимости оценивать обоснованность соответствующей просьбы и он может проинформировать защитника о месте и времени производства следственного действия в момент заявления ходатайства.

Рассматривая данную проблему, А.М.Ларин указал на неизбежность возникновения ситуаций, при которых защитник оказывается не в состоянии принять участие в том или ином следственном действии в запланированное время, что вызывает просьбу о перенесении этого действия на последующие дни.2 Если это можно сделать без создания помех на пути выполнения задач предварительного расследования, следователю целесообразно пойти навстречу адвокату. Однако нередко некоторые следственные действия носят неотложный характер и промедление с ними чревато утратой доказательств. Кроме того, закон строго ограничивает время, в течении которого лицо, производящее расследование, обязано

1 Солтанович А.В. Право подозреваемого на защиту в уголовном процессе республики Беларусь. Минск, 1992, с. 164.

2 Ларин A.M. В кн.: Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. М., 1988, с.289-290.

86

собрать достаточные доказательства, дающие основание для предъявления по- дозреваемому обвинения в совершении преступления. В том случае, если до ис- течения срока задержания и (или) ареста подозреваемого ему не было предъяв- лено постановление о привлечении в качестве обвиняемого, данные меры при- нуждения должны быть отменены в обязательном порядке. Ответственность следователя за своевременное производство следственных действий и его про- цессуальная самостоятельность обусловливают его право провести следственное действие, носящее неотложный характер, в отсутствии защитника, заранее уведомленного о месте и времени его производства. В силу своего профессио- нального долга адвокат, принимающий на себя защиту по новому делу, должен соизмерять свои возможности с учетом занятости выполнением поручений других клиентов с тем, чтобы не создавать осложнения следователю и не свести всю защиту к участию в допросах подозреваемого. Таким образом, право защитника на участие в следственных действиях, выполняемых по его ходатайству или хо- датайству подозреваемого, не является препятствием для их своевременного производства.

Представляется, что данное право защитника подозреваемого не приведет к ущемлению интересов органов и должностных лиц, осуществляющих функцию уголовного преследования. Гарантией этого должно служить право лица, произ- водящего расследование, запретить защитнику участие в следственном действии, в котором предполагается использование ранее полученных обвинительных доказательств или усматривается возможность получения сведений, изобличающих подозреваемого в совершении преступления. Правило, в соот- ветствии с которым защитник может воспользоваться правом участия в след- ственных действиях только с разрешения следователя, было подвергнуто в юри- дической литературе критике.1 В связи с этим было высказано мнение, что участие защитника в следственных действиях, выполняемых по ходатайству самого защитника или его клиента, не должно зависеть от усмотрения следователя.2 Однако мы считаем, что существование данного ограничения обусловлено и оправдано необходимостью сохранения в тайне от подозреваемого и его защит-

• Стремонекий В.Л. Участники предварительного следствия. Ростов-на-Дону, 1966, с. 182. 2 Яобанок А.П. Правоотношения адвоката-защитника со следователем и лицом, производящим дознание. М, 199^, с.79-80.

S7

ника обвинительных доказательств, собранных до предъявления обвинения, с целью предотвращения возможности уклонения подозреваемого от уголовной ответственности. “Ни одна процессуальная система мира не пошла по этому пути,- утверждает А.Д.Бойков. - Без создания некоторых преимуществ для следователя в виде следственной тайны на определенных этапах процессуальной деятельности, изобличение обвиняемого, тем более борьба с организованной преступностью окажется делом бесперспективным”.1

Однако решение лица, производящего расследование, запрещающее защитнику участвовать в следственном действии, о производстве которого ходатайствует он сам или его подзащитный, не должно носить произвольный характер. Оно не может быть основано на личном неприязненном отношении следователя к адвокату или на его собственном умозаключении, не подтвержденном материалами уголовного дела. В соответствии со ст. 131 УПК постановление следователя (лица, производящего дознание) об отказе в ходатайстве должно быть мотивированным. Представляется, что мотивами отказа защитнику в реализации права на участие в следственном действии, производимом по ходатайству подозреваемого или его защитника, должны служить доказательства, аргументирующие предположение лица, производящего расследование, о получении информации, свидетельствующей о виновности подозреваемого. В силу ст.11 Закона РФ “Об оперативно-розыскной деятельности” данные сведения могут подтверждаться результатами оперативно-розыскной деятельности, используемыми для подготовки и осуществления следственных действий. Если защитник считает, что отказ следователя не обоснован, он имеет право обжаловать данное решение прокурору (ст.218 УПК).

Самостоятельного рассмотрения заслуживает вопрос об участии защитника подозреваемого в назначении и производстве экспертизы. Производство экспер- тизы относится к следственным действиям, хотя и обладает существенной спе- цификой по сравнению с другими. Поэтому при назначении и производстве экс- пертизы обвиняемый наделяется дополнительными правами, содержащимися в ст.ст. 184, 185 УПК. Подозреваемый наделяется этими правами только, если он направляется в судебно-медицинское учреждение в связи с производством экс- пертизы (ч.4 ст. 188 УПК). Соответственно и защитник подозреваемого только в

1 Бойков А. Д. Судебно-правовая реформа и адвокатура. Соц.законность. 1989, № 1, с. 18.

88

этом случае получает право участвовать в данном следственном действии. Во всех других случаях следователь не обязан знакомить подозреваемого и его защитника с постановлением о назначении экспертизы, а также, по ее окончании, с заключением эксперта. Отсутствие у подозреваемого прав аналогичных правам обвиняемого при назначении и производстве экспертизы является явным пробелом в законодательстве, необходимость устранения которого была достаточно убедительно показана в юридической литературе.1

Хотя защитник и является участником уголовного процесса, производным от подозреваемого, он - самостоятельный субъект со своими правами и обязанно- стями. Поэтому мы не согласны с утверждением С.А.Шейфера о том, что “при назначении экспертизы защитник может использовать все те права, которыми наделен его подзащитный”.2 В ст.ст.184 и 185 УПК говорится о правах подозре- ваемого, направленного в судебно-медицинское учреждение в связи с производ- ством экспертизы, а не его защитника. Некоторые из указанных в них прав, в частности, право на ознакомление с постановлением о назначении экспертизы и заключением эксперта, право на заявление отвода эксперту, защитник может реализовать в силу указания на них в ст.51 УПК. Но он не имеет права просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц, представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта от своего имени. Защитник может лишь оказать правовую помощь подзащитному при реализации последним своих прав: посоветовать, какого специалиста желательно предложить в качестве эксперта, помочь сформулировать дополнительные вопросы для получения по ним заключения.

Для эффективного осуществления своей функции в уголовном процессе защитнику, довольно часто требуются специальные познания в науке, технике, искусстве или ремесле, которыми он сам не обладает. С проблемами при решении специальных вопросов сталкивались 72,4 % опрошенных нами адвокатов, участвовавших в деле в качестве защитника подозреваемого. Для их разъяснения защитник может обратиться за помощью к специалисту в данной области знаний. Но мнение специалиста, к которому обратился защитник, не имеет доказатель-

1 Чувилев А. А. Институт подозреваемого в советском уголовном процессе. Автореферат. YL, 1968, с.8-9; Лобанов А.П. Правоотношения адвоката-защитника со следователем и лицом, производящим дознание. М., 1994, с.90. - Шейфер С. А. Следственные действия. Система и процессуальные формы. М., 1981, с,70.

i

89

ствен ного значе ния. Поэто му для защит ника важно облад ать право м проси ть о назна чении экспе рта из числа указа нных им лиц, предс тавля ть допол нител ьные вопро сы для получ ения по ним заклю чения экспе рта. Закон одате льное надел ение защит ника подоз ревае мого указа нным и права ми созда ло бы не тольк о необ- ходим ую норма тивну ю базу для его актив ного участ ия в назна чении и произ водст ве экспе ртизы , но и позво лило бы защит нику получ ать ответ ы на вопро сы, требу ющие специ ально го позна ния, в рамка х проце ссуал ьной форм ы.

Уголо вно- проце ссуал ьное закон одате льств о предс тавля ет защит нику подо- зрева емого возмо жност ь не тольк о обжал овать уже наруш енные права и закон- ные интер есы подза щитно го, но и предо твращ ать саму возмо жност ь наруш ения прав подоз ревае мого. Ч.З ст.51 УПК надел яет защит ника, участ вующ его в произ водст ве следс твенн ого дейст вия, право м делат ь письм енные замеч ания по по- воду прави льнос ти и полно ты запис ей в прото коле этого следс твенн ого дейст вия. Таким образ ом, еще до того, как прото кол следс твенн ого дейст вия стане т дока- зател ьство м по делу, защит ник подоз ревае мого может испра вить допущ енные в нем ошибк и, котор ые впосл едств ии могут быть истол кован ы проти в его подза- щитно го.

В юрид ическ ой литер атуре была выска зана мнени е, что данно е право не соот- ветст вует роли защит ника в уголо вном проце ссе. “Участ ие защит ника в след- ствен ном дейст вии отмеч ается в прото коле, - пишет Ю.И.С тецов ский. - Но за- щитн ик не понят ой. Не защит ник, а обвин яемы й своей подпи сью удост оверя ет прави льнос ть запис ей его показ аний, и не защит ник, а свиде тель удост оверя ет, что показ ания запис аны прави льно (ст. 151. 160 УПК РСФС Р). Утвер ждени е, что подпи сь защит ника подтв ержда ет прави льнос ть запис ей в прото коле, не соотв ет- ствует этим норма м”.1 Мы счита ем, что данна я точка зрени я являе тся спорн ой и прини жает значе ние рассм атрив аемог о права защит ника как эффе ктивн ого сред- ства охран ы прав и закон ных интер есов подоз ревае мого в совер шени и прест уп- ления .

Б ч.З ст.51 УПК сказа но об удост овере нии защит ником прави льнос ти и полно ты запис и того, что было воспр оизве дено в ходе следс твенн ого дейст вия в уст- ной форм е, а не о подтв ержде нии истин ности показ аний допра шива емого лица. Следо вател ь не всегд а имеет возмо жност ь занос ить в прото кол показ ания до-

’ СгсиоБский К.’.II. Адвокат ?. vro/a>i3do! судопро;: ;-vuc:^. !.. !9”2, c.2S.

90

прашиваемого лица дословно. Но даже незначительное перефразирование ска- занного в ходе следственного действия может в дальнейшем оказать существенное влияние на законность и обоснованность принимаемого следователем решения. Сам же подозреваемый, не зная тонкостей юриспруденции, может не придать значения неточности записи своих слов в протоколе. Поэтому роль защитника при удостоверении правильности и полноты записи протокола следственного действия не сводится к пассивной роли понятого. Оценивая составленный следователем протокол, защитник подозреваемого должен не только проверять фактическую правильность записи хода следственного действия, но и точность зафиксированных в протоколе формулировок с точки зрения их юридического значения.

В отличие от понятого защитник имеет право сам задавать вопросы и получать на них ответы. Поэтому, подписывая протокол, он удостоверяет правильность и полноту не только показаний допрашиваемых лиц. но и своих собственных слов.

Удостоверение правильности и полноты записей в протоколе следственного действия - это не только право защитника, но и его обязанность. Правила ст. 141 УПК, гласящее, что протокол прочитывается всем лицам, участвующим в произ- водстве следственного действия, и подписывается следователем, допрошенным лицом, переводчиком, специалистом, понятым и другими лицами, если они уча- ствуют в производстве следственного действия, имеют в виду и защитника. Сле- довательно, защитник не вправе отказаться от подписи соответствующего прото-

91 § 4. РОЛЬ НРАВСТВЕННЫХ РЕГУЛЯТОРОВ В ОПРЕДЕЛЕНИИ ПРАВОВОГО ПОЛОЖЕНИЯ ЗАЩИТНИКА ПОДОЗРЕВАЕМОГО.

Основное место в определении правового статуса защитника подозреваемого принадлежит нормам уголовно-процессуального права. Но право, как регулятор общественных отношений, обладает ограниченными возможностями. В области уголовно-процессуальной защиты неправовыми являются отношения защитника с подозреваемым и его близкими родственниками, а также другими субъектами уголовного процесса; вопросы тактики и методики защиты и т.п. Отсутствие пра- вовых регуляторов в этих и подобных случаях нельзя рассматривать как недостаток законотворческой деятельности. Есть отношения, которые или нецелесообразно. или невозможно урегулировать правом в силу многогранности и их индивидуальной неповторимости.

Наличие таких отношений в деятельности защитника подозреваемого представляет ему широкую самостоятельность в выборе законных средств и методов защиты, в использовании процессуальных прав. Но широкая самостоятельность. как известно, открывает простор не только инициативе, но и злоупотреблениям, и пассивности. Поэтому недостаточность правовой регламентации должна быть компенсирована иными социальными нормами, определяющими границы свободного поведения защитника подозреваемого в уголовном процессе с учетом множества факторов ситуационного и личностного характера. Центральное место в этой неправовой системе, как справедливо отмечает Е.М. Пеньков, принадлежит нравственным нормам, нравственным идеалам, принципам и чувствам.1

Многие предписания уголовно-процессуального права исторически возникли на основе соответствующих моральных представлений и правил. Рассмотрев роль нравственности в уголовном процессе в контексте развития теории уголовного процесса, формирования и повышения эффективности законодательства, регулирующего предварительное расследование. Т.Н. Москалькова сделала вывод, что “при применении любой процессуальной нормы возникают вопросы нравственного порядка, поскольку она близко или отдаленно, непосредственно

Пеньков Е.М. Социальные нормы - регуляторы поведения личности. М., 1972. с.”6.

92

или опосредованно связана с нравственной нормой, принципом, требованием”.1 Но уголовно-процессуальная защита, как справедливо писал А.Ф. Кони, представляет больше поводов для предъявления требований, почерпнутых из области нравственной, чем деятельность обвинительная, ввиду сложных и многозначных отношений к своему клиенту и к обществу.2

Нравственные правила выполняют важную роль в определении процессуального статуса и регулировании профессиональной деятельности защитника в большинстве государств. Например, в Преамбуле Кодекса профессиональной ответственности юристов, действующего в штате Нью-Йорк США с 1 января 1970 г., сказано: “Выполняя свои профессиональные обязанности, юрист неизбежно выступает в различных качествах, что требуется ему для решения многих трудных задач. Не каждую ситуацию, в которой может оказаться юрист, можно предвидеть, и потому руководством к действию ему должны служить этические принципы. В соответствии с этими принципами и оставаясь в их рамках, юрист должен быть готов с мужеством и предусмотрительностью приспосабливать право к постоянно меняющимся отношениям в обществе, проявляя стремление к сохранению уважения и доверия со стороны коллег и общества, которому юрист служит, что должно стать для него стимулом к достижению как можно более высокого нравственного уровня”.3

Роль нравственных регуляторов института защиты в уголовном процессе вы- полняют вполне конкретные проверенные практикой и освященные традицией требования этики защиты по уголовным делам. Некоторые из них, в связи с осо- бым, принципиальным значением для определения сущности и содержания про- цессуального положения защитника обрели силу норм права. Так. правила этики защиты по уголовным делам запрещают: защиту двух подозреваемых (обвиняемых) с противоречивыми интересами одним защитником; разглашение сведений, полученных защитником от подозреваемого доверительно; отказ от принятой защиты. Все эти нравственные требования нашли отражение в процессуальном законодательстве (ст.ст. 47, 51 и 72 УПК). Таким образом, нравственная норма, получившая законодательное закрепление, становиться нормой права. Но

1 Москальк’ова Т.Н. Нравственные основы уголовного процесса (стадия предварительного расследования). Автореф. лис. … док. горид. наук. М., 199”. с. 1”. 1 Кони А.Ф. Избранные произведения. М., 1956, с.42. - The Lawyer’s Code of Professional Responsidilitv. New York, 1990, p. 1.

93

даже будучи зафиксированной в законе, норма нравственного характера не пе- рестает быть правилом профессиональной этики.1 Основным отличительным признаком закрепленных в законе нравственных норм, является их императивный, общеобязательный характер. Их соблюдение базируется не только на нрав- ственных началах, но и возможности применения принудительных средств госу- дарства.

Нормы морали, как и правовые нормы, успешно выполняют свои социальные функции лишь при соблюдении условий их правильного применения. Эти условия определяются не только знанием нормы и отношением к ней, но и рядом объек- тивных факторов, выступающих в виде конкретной ситуации, представляющей, как правило, на выбор несколько вариантов поведения. Сам факт возможности выбора, свидетельствующий о свободе поведения, является основанием нравственной ответственности защитника подозреваемого. Но в этом же и состоит сложность принятия решений нравственного характера, поскольку приходится взвешивать различные варианты действия в свете их возможных моральных последствий. Принятие решения усложняется в связи с конкуренцией различных моральных ценностей, что вообще характерно для процессуальных отношений.2

Выбор защитником подозреваемого определенной линии поведения в конкретной ситуации, если она подпадает под требования императивной нравственной нормы, не представляет для него трудности. Он обязан следовать той единственной модели действий, установленной правилами профессиональной этики. которая и признается в данном случае нравственной. Диспозитивные нравственные нормы дозволяют защитнику то или иное поведение по его собственному усмотрению, но в рамках определенных границ. Для защитника подозреваемого такими границами является критерий нравственности его деятельности в уголовном процессе.

В литературе, посвященной проблемам профессиональной этики, вопрос о нравственном критерии не нашел достаточно полного рассмотрения. Некоторые авторы считают, что объективным критерием нравственности являются нормы и принципа! профессиональной этики.3 Едва ли с этим можно согласиться.

’ Bapnie?.cr!’fi М.Ю. Бнзнес-адБокятура в США и Германии. М.,юд. “Белые альвы”, 1995, с.58.

2 Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М., 1978, с. 53-54.

5 Напр.: ЧеботаренаЗ.П. Основные проблемы профессиональной этики. Автореф…. канд. юрцд. наук.

Горький,1966. с.15.

94

Норма морали не может быть достаточным критерием правильного поведения как потому, что она сама нуждается в оценке, так и потому, что возможно суще- ствование других норм, в некоторых сложных ситуациях вступающих с ней в про- тиворечие.

Нравственный критерий не следует искать и в сфере сознания, поскольку субъективизм оценки не гарантирует ее правильность. В связи с этим оказывается недостаточным и такой критерий этики защитника, как профессиональная честь, гарантией которой является мнение профессиональной группы.

Определяя нравственный критерий деятельности защитника, по нашему мнению, нужно исходить из сложного системного сочетания трех уровней интересов: интересов защищаемого лица, интересов правосудия и интересов общества. Возможно упрощение этой многочленной формулы путем исключения из нее ука- зания на интерес общества, учитывая, что он отражен в принципах, задачах и целях правосудия.

Таким образом, нравственным может быть признано такое поведение защитника подозреваемого, которое в максимальной степени отвечает интересам под- защитного и не противоречит интересам правосудия.

Но как из общего правила всегда есть исключения, так и в данном случае защитнику подозреваемого не всегда удается строить свою процессуальную деятельность на основе баланса интересов. Защитник подозреваемого призван охранять не любые, а лишь законные интересы подзащитного, отвечающие заинтересованности общества в том, чтобы ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности.1 В остальном же нравственные коллизии в деятельности защитника должны разрешаться в пользу интересов подзащитного. Часть 1 ст.51 УПК создает правовые и нравственные предпосылки защитнику исходить из предположения, что подозреваемый невиновен или виновен в меньше Л степени, чем его подозревают. Любая иная нравственная или празовая установка делает участие защитника в процессе опасным для подзащитного и ненужным для пра- восудия.2 Следовательно, есть основания считать законные интересы подозре- ваемого высшей моральной ценностью для его защитника.

1 Подробнее о законных интересах подозреваемою см. § 1 настоящей главы.

2 Бойков А.Д. Этика профессиональной зашиты по уголовным делам. М., 1978, с.60-61.

95

На этой презумпции базируется и отношение защитника подозреваемого к установлению объективной истины по делу. На защитника не распространяются требования закона о всесторонности, полноте и объективности при исследовании обстоятельств дела. Поэтому отыскание объективной истины не является задачей защитника подозреваемого. В его процессуальной деятельности объективная истина как нравственная цель правосудия приносится в <;жертву” более высоким моральным и правовым ценностям: соблюдению и защите прав и свобод человека и гражданина (ст.2 Конституции РФ).

История развития института защиты в уголовном процессе свидетельствует, что достижение баланса законных интересов подзащитного и интересов правосудия (общества) в деятельности защитника во многом зависит от социально- экономического и политического положения в стране. В период тоталитаризма, когда интересы личности были подчинены интересам государства, в судебной практике имели место случаи, когда защитник открыто соглашался с позицией обвинения. В настоящее время человек, его права и свободы провозглашены Конституцией РФ высшей ценностью. Ситуации, когда защитник вопреки законным интересам подозреваемого поддерживает точку зрения органов уголовного преследования, признаются существенным нарушением права на защиту.

Но говорить о том, что данная проблема исчерпана пока рано. Существующая социально-экономическая ситуация породила противоположную угрозу дисбаланса интересов: огромные гонорары, выплачиваемые адвокатам, в сочетании с требованиями клиентов добиться положительного для них результата во чтобы-то ни стало, нередко побуждают защитника использовать в своей деятельности незаконные средства и способы защиты. Выявление и устранение умышленных нарушений защитником уголовно-процессуального законодательства, как правильно отмечает Е.В. Васьковский, осложнено тем, что “адвокаты, как специалисты в юриспруденции, лучше, чем кто-либо другой, могут прикрываясь законными формами, нарушать и обходить предписания права…“.1

Всякое преступление представляет собой острый конфликт между лицом, его совершившим, и обществом. В нем с чисто внешних позиций защитник подозре- ваемого выступает как лицо, стоящее на стороне предполагаемого нарушителя

1 Васьковский Е.В. Организация адвокатуры. В кн.: Адвокат в уголовном процессе. Под ред. П.Л- ЛУТПШСТСОЙ. М.. И::Д. “НОВЫЙ Юрист”. 199”. с. 63.

96

законов общества. Этим, в частности, объясняется то, что часть граждан относится к деятельности защитника с неодобрением или даже подозрением. Развитию такого отношения во многом может способствовать неправильное, сопряженное с нарушением нравственных норм, поведение некоторых защитников в уголовном судопроизводстве. Так, по одному из дел адвокат И. через своего коллегу передал свидетелю записанное на диктофон полное угроз требование изменить неустраивающие его показания. Эта попытка воздействия на свидетеля была пресечена правоохранительными органами и не повлияла на объективность правосудия по данному делу. Однако несоответствующим ни закону, ни адвокатской этики действиям защитника оценки со стороны заведующего юридической консультацией и руководителей коллегии адвокатов не было дано.1

Нравственно-правовая цель может достигаться только нравственно-правовыми средствами.” Незаконные приемы в деятельности защитника превращают общественнополезную функцию защиты подозреваемого в осуждаемое обществом стремление оправдать преступление. Слепое следование требованиям состоятельного или влиятельного клиента наносит наибольший урон авторитету адвокатуры, престижу адвокатской профессии. Защищая не оступившегося, попавшего в беду человека, а то, что он совершил, адвокат сам порой совершает преступление.

Использование защитником незаконных средств и способов защиты не только противоправно, но и безнравственно. “ У защиты не только нет права на ложь, - справедливо отмечает Я.С.Кисилев, - но нет права и на такие действия, которые могли бы вызывать даже малейшее сомнение в добропорядочности и моральной правоте действий защитника. Адвокат не может прибегнуть к недобросовестному приему, к обману и в том случае, если он считает, что ложь - единственный способ изобличить лжесвидетеля или оговорщика”.3 Поэтому важным требованием, предъявляемым к лицам, допускаемым в уголовное судопроизводство в качестве защитника подозреваемого, должен служить нравственный ценз, установленный законодательством и правилами этики защиты по уголовным делам.

1 Титаров Л, Алвокат в роли … несуна. Российский адвокат. 1996, № 3, с. 16

; Москалькока Т.П. Нравственные основы уголовного процесса (стадия предварительного раесдедо-

гягтт^\ Л-^преб, лис. … док-, юрнд. наук. М., 1997, с.16.

  • Кпелле:’. Я,С. Проблем и судебной этикм. М.. 19”2.е.240.

97

Нравственные основы уголовной защиты базируются на бытующих в обществе моральных нормах и принципах, т.е. представлениях о нормальном и допустимом, о похвальном и постыдном, о добре и зле и т.д. Регулируя деятельность защитника подозреваемого, последние преломляются через призму специфических условий, в которых протекает данная деятельность. Это “преломление” не изменяет сущности, моральных взглядов и представлений, а только дополняет их какими-то новыми, присущими профессии защитника нормами.1 Лицо, участвующее в уголовном деле в качестве защитника подозреваемого, должно в совершенстве знзть и неуклонно исполнять предписания профессиональной этики защиты. Выполнить данную обязанность, на наш взгляд, может только человек, для которого осуществление защиты является профессиональной деятельностью, т.е. адвокат.

Для адвоката соблюдение требования этики защиты является профессиональным долгом, который имеет не только моральную, но и правовую природу и определяется совокупностью нравственных и правовых обязанностей, возлагаемых на представителей данной профессии.2 Наиболее полно понятие про- фессионального долга адвоката раскрывается в ст. 16 Положения об адвокатуре РСФСР. Адвокат должен быть образцом моральной чистоты и безукоризненного поведения, обязан постоянно совершенствовать свои знания и деловую квали- фикацию. В своей деятельности он должен точно и неуклонно соблюдать требо- вания действующего законодательства, использовать все предусмотренные за- коном средства и способы защиты прав и законных интересов граждан и органи- заций, обратившихся к нему за юридической помощью.

В силу профессионального долга защитник не вправе разглашать сведения. сообщенные ему подзащитным доверительно. Однако эти сведения могут со- держать информацию, связанную с совершенным тяжким преступлением или угрозой посягательства на жизнь, здоровье, безопасность, имущество отдельных лиц или множества людей, - и тогда сохранение тайны полученных сведений вступает в противоречие с моральным долгом гражданина и просто порядочного человека.

‘• Гофцпейн М.А. О кодексе профессиональной чести адвоката (нравственные начала в уголовном процессе). В кк.: Проблемы российской адвокатуры. М., изд. “Спарк”, 199”7. с! 19. 2 Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты но УГОЛОВНЫМ делам. М., 197$, с. 76.

98

Защитник подозреваемого обязан умолчать о совершение его подзащитным преступления. При состоявшемся действии сообщение о нем может преследовать единственную цель - кару. Несмотря на общественную пользу такого поступка, защитник при этом выступает как помощник карательных органов государства, т.е. действует в явном противоречии с принципами и нравственной природой ин- ститута уголовной защиты. Нарушавший обязанность молчания адвокат совершает в данном случае грубый профессиональный проступок.1

Сложнее ответить на вопрос о том, как поступить защитнику, если подозреваемый сообщает ему о готовящемся преступлении. Вполне очевидно, что единственный совет, который вправе дать такому подзащитному адвокат, - это убедительно порекомендовать отказаться от осуществления замысла и указать на пагубность возможных последствий. Но обязан ли защитник принять иные меры для предотвращения преступления или последовать профессиональному долгу сохранения тайны, рискуя на всю жизнь сохранить чувство своей вины? Здесь речь уже вовсе не о помощи карательным органам, а о помощи другим людям, о предотвращении реальной нависшей над ними беды. Поскольку выполняемая защитником в уголовном процессе функция имеет публичное начало, то в его деятельности интересам общества отдается приоритет. Сопоставляя общественную ценность защищаемых им объектов, защитник, по нашему мнению, должен поступиться своим профессиональным долгом ради предотвращения реальной угрозы жизни и здоровья членов общества.

Доверительные начала взаимоотношений подозреваемого со своим защитником требуют от последнего честности по отношению к подзащитному. Защитник не должен для успокоения подозреваемого лгать ему, давать неправильную ин- терпретацию сложившейся на предварительном расследовании обстановки, внушать подзащитному заведомо несостоятельные перспективы защиты.2 Неис- кренность защитника в отношениях со своим подзащитным несовместима с его процессуальным положением, определяемым законодательством и правилами этики защиты по уголовным делам.

Одной из важных составляющих профессиональной этики защиты являются нравственные требования, предъявляемые к поведению защитника подозре-

1 Ария С. Об адвокатской тайне. Российская юстиция, 1997. >& 2. с.36.

2 Леоненко В.В. Профессиональная этика участников vronoiuioro судопроизводства. Киев, 1981, с.138.

99 ваемого во время его участия в следственных действиях. В соответствии с ч.1 ст.127 УПК при производстве предварительного следствия все решения о на- правлении следствия и производстве следственных действий следователь при- нимает самостоятельно, за исключением случаев, когда законом предусмотрено получение санкции от прокурора, и несет полную ответственность за их законное и своевременное проведение. Поэтому защитник подозреваемого, прежде всего, не должен своими действиями нарушать избранную следователем (лицом, про- изводящим дознание) тактику проведения следственного действия, а также обязан выполнять его законные требования.

Правила профессиональной этики требуют от защитника подозреваемого не- изменной сдержанности и самой строгой корректности по отношению к лицу, про- изводящему расследование, к своим коллегам адвокатам и иным лицам, уча- ствующим в следственном действии. Защитник ни словом, ни действием не должен допустить умаления их достоинства или дать повод для упреков в неуважи- тельности к ним. Такая линия поведения проявляется, в частности, в почтительном тоне при обращении к следователю (лицу, производящему дознание), во внимательном выслушивании всех участвующих в следственном действии.

Защитник подозреваемого, так же как и другие лица, участвующие в допросе, не вправе комментировать показания во время и непосредственно после их из- ложения, “ловить” допрашиваемого на слове. Если возникнет необходимость сделать допрашиваемому какие-либо замечания (например, по поводу грубых по содержанию или тону ответов), то это должно осуществляться через просьбу, адресованную следователю (лицу, производящему дознание). Вместе с тем, на наш взгляд, защитник впразе делать допрашиваемому замечания и обращаться к нему с просьбами, направленными на лучшее восприятие показаний, в частности, предлагать ему говорить громче, тише медленнее, спокойнее, четче и т.п.

Предельной осторожности требует выяснение у допрашиваемого сведений, относящихся к интимным сторонам жизни. В соответствии со ст.ст.23-24 Консти- туции РФ каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну. Сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускается. Содержание вопросов защитника к допрашиваемому должно быть ограничено необходимостью уста- новления в интересах подозреваемого обстоятельств, подлежащих доказыванию

100 по уголовному делу (ст.68 УПК). При этом он должен избегать ничем не оправ- данного вторжения в личную жизнь человека, не допускать ненужного для инте- ресов дела оглашения сведений, ранящих самолюбие допрашиваемого или других п*щ.

Не только в устной речи, но и в процессуальных документах (ходатайствах, жалобах и т.п.) защитнику подозреваемого абсолютно непозволительны бестактные, оскорбительные выражения по отношению к кому бы то ни было и в первую очередь - в отношении лица, производящего расследование. Можно и нужно оспаривать те или иные действия и решения следователя (лица, производящего дознание) по процессуальным вопросам. Но эта критика должна носить деловой и принципиальный характер и основываться на законе и материалах дела.

Защитник несет нравственную ответственность за форму и содержание про- цессуальных документов, не только им самим подписанных, но и составленных им от имени подзащитного. Нельзя признать совместимым с достоинством адвоката, участвующего в деле в качестве защитника, такое положение, когда он позволяет, например, употребить в жалобе бестактные и некорректные выражения, однако сам эту жалобу не подписывает и оформляет ее как жалобу своего подзащитного.1

Требования профессиональной этики для защитника - это не только нравственный ориентир, но и критерий контроля. Проблема контроля деятельности защитника подозреваемого является более острой, чем для иных направлений уголовно- процессуальной деятельности. Обусловлено это достаточно широкой самостоятельностью защитника. Ни государственные органы, ни органы само- управления адвокатурой, ни правоохранительные органы, в правоотношения с которыми защитник вступает, не могут давать ему каких-либо обязательных ука- заний ни при выборе позиции защиты, ни при использовании тактических приемов. ни при выборе (из числа законных) конкретных средств и методов защиты.

Конечно, деятельность защитника подозреваемого нельзя представить как полностью неконтролируемую. Его работа оценивается (следовательно, и кон- тролируется) его подзащитным, лицом, производящим расследование, прокурором, судом. Однако действенность этого контроля зависит от нравственной уста-

’ Вптмян Л.П. Адвокатская этика. М., 1977, со-1-55.

101

новки самого защитника, который или прислушивается к мнению окружающих и извлекает уроки из критических замечаний, или игнорирует их.

На наш взгляд, дать полный свод этических правил, как должен поступать защитник в той или иной ситуации, невозможно. В каждом отдельном случае необходимо учитывать все особенности ситуации в их совокупности. Но знание защитником основ профессиональной этики и закона способствует принятию им наиболее правильного с нравственной точки зрения решения.

В обобщенном виде наша точка зрения о процессуальном статусе защитника подозреваемого и проблемам его законодательного закрепления может быть сформулирована а еиде следующих основных выводов.

1} Защитник подозреваемого - самостоятельный субъект уголовного процесса. Его можно назвать представителем подозреваемого в том смысле, что он защищает не свои интересы, а интересы подзащитного. В связи с этим защитник обязан согласовывать с подозреваемым свою позицию по вопросам защиты.

2) Защитник не имеет право поддерживать самообвинение подозреваемого. Он также не должен отстаивать явно необоснованную версию подзащитного о его невиновности, если подозрение достоверно подтверждено доказательствами. В этом случае защитник, не опровергая позиции подзащитного, должен использовать все средства и способы защиты для выявления обстоятельств, смягчающих ответственность подозреваемого, дающих основание квалифицировать его действия по менее тяжкому закону чем тот, в нарушении которого он подозревался. Если, при возникновении разногласий относительно доказанности подозрения или по другим вопросам защиты, подозреваемый не воспользуется своим правом отказаться от помощи данного защитника, последний вправе принять решение, не совпадающее с мнением подзащитного. 3) 4) Самостоятельность защитника ограничивается его обязанностью действовать только в направлении, благоприятном для подозреваемого, обязанностью хранить доверенную ему подзащитным тайну. 5) 4} Реализация защитником права на свидание с подозреваемым не должна препятствовать процессуальной самостоятельности следователя по производству следственных действий. Для этого, во-первых, защитник должен уведомлять следователя (лицо, производящее расследование) о своем намерении

102

встретиться с подзащитным. Во-вторых, в уголовно-процессуальном законе це- лесообразно было бы указать, что свидание защитника с подозреваемым не до- пускается во время проведения следственного действия, если до его начала за- щитнику была предоставлена возможность встретиться с подзащитным наедине, и если о предоставлении свидания не ходатайствует подозреваемый.

5) Защитник подозреваемого должен быть наделен в законодательном порядке правом с момента вступления в уголовный процесс выписывать из материалов дела, с которыми он имеет право знакомиться, любые сведения и в любом объеме.

6} Редакцию ч.2 ст.51 УПК, наделяющую защитника правом “представлять до- казательства”, необходимо сформулировать как право защитника “представлять данные, имеющие доказательственное значение”.

7) В силу сложившейся системы российского уголовного судопроизводства и властного начала уголовно-процессуальных отношений защитник подозреваемого не должен иметь полномочий по производству “параллельного расследования”. 8) 9) Процессуальный статус защитника подозреваемого должен быть дополнен правом участвовать с разрешения следователя при производстве следственных действий, выполняемых по ходатайствам, заявленным подозреваемым или его защитникам. 10) 11) Подозреваемый, а также его защитник должны обладать правами, предо- ставленными ст. 185 УПК обвиняемому при назначении и производстве экспертизы. 12)

10) Из ч.2 ст.51 УПК необходимо исключить запись о том, что защитник вправе “использовать любые другие средства и способы защиты, не противоречащие закону”, поскольку она не соответствует методу правового регулирования уголовно- процессуальных отношений. 11) 12) Защитник подозреваемого обязан участвовать в доказывании по уголовному делу и несет эту обязанность перед подзащитным. 13) 14) Как с правовой, так и с нравственной точки зрения наиболее предпочтительным следует признать положение, в соответствии с которым в качестве защитника подозреваемого допускается лишь профессиональный юрист, имеющий право на занятие адвокатской деятельностью. 15)

103

2 ГЛАВА.

УЧАСТИЕ ЗАЩИТНИКА ПОДОЗРЕВАЕМОГО НА СТАДИИ

ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО РАССЛЕДОВАНИЯ.

§1. ПОРЯДОК И МОМЕНТ ВСТУПЛЕНИЯ В УГОЛОВНОЕ ДЕЛО ЗАЩИТНИКА ПОДОЗРЕВАЕМОГО.

Защитник подозреваемого выполняет свою функцию в уголовном процессе путем реализации предоставленных ему законом прав и обязанностей, т.е. совершая те или иные уголовно-процессуальные действий либо воздержизаясь от них. Но способность к уголовно-процессуальной деятельности не принадлежит защитнику от природы, не дарована ему от рождения. Она определена нормами уголовно- процессуального права, устанавливающими понятие правоспособности.

В общей теории права к решению вопроса о понятии, сущности и содержании правоспособности наметились два подхода.

Первая группа ученых понимает правоспособность как определенное состояние прав и обязанностей. Правоспособность рассматривается через права и обя- занности, которые предусмотрены для субъекта объективным правом, но еще не стали субъективными.1 “Правоспособность граждан непосредственно проявляется в их субъективных правах и обязанностях”, - пишет, например, Ц.А. Ямполь-ская.2 Иными словами, правоспособность - это само субъективное право, но в потенции.

Представители второй группы ученых полагают, что правоспособность - это не совокупность прав и обязанностей, а лишь способность личности иметь права и обязанности, установленные нормами права. Правоспособность - общественно- правовое качество личности.3 Именно эта точка зрения представляется предпоч- тительней.

; Алексеев С.С, Общая теория права. М.. 19X2. т.2, с. 141-142: Братусь С.Н. Субъекты гражданского праха. \j„ 1950, с.6: Бегичев U.K. Трудовая правоспособность советских граждан. М., 1972, c.SS. 7 Ямпо.тьская Ц.А. О субъективных правах граждан и пх гарантиях. В кн.: Вопросы советского госу–аривеаи:>: справа. V… 1959, c.!&0-]61.

3 Витрук Н.Б. Основы теории правового положения личности в социалистическом обществе. М., 1979, с.112: Мальцев В.Г. Социалистическое право и свобода личности. (Теоретические вопросы). N4.. 1968. с.68-87; Мазутов К.И. Личность. Права. Демократия. (Теоретические проблемы субъективного нрава). Саратов, 1972, с.84-87; Леушин В.П. Теория iосударства и права. Под ред. Б.М. Корельского и В,Д. Перевалова. М.. тл. “Инфра М - Норма”. 1997, с. 343.

104

Возможность, заключенная в правоспособности, указывает лишь на то, что лицо з состоянии, может выступать субъектом права. Но это совсем не та возможность, которая заключена в субъективном праве, и которой всегда противостоит обязанность других лиц. Значение правоспособности не в том. что это право, а в том что она позволяет быть носителем права.

На недопустимость отождествления правоспособности и субъективных прав указывалось еще в дореволюционной юридической литературе. ;’От субъективных прав, - писал Ф.Регельсбергер. - следует отличать правовые свойства субъектов - и правоспособность, и дееспособность, которые служат предпосылкой для приобретения, обладания и передачи прав, точно так же, как и их фактические основания: зрелость, совершеннолетие и т.п.’.1

Уголовно-процессуальная правоспособность - это установленная нормами уголовно-процессуального права способность лица (органа) иметь права и нести обязанности в уголовном процессе.

Субъект уголовного процесса - это то лицо, которое действует в конкретном уголовном деле. Но действовать в уголовном процессе можно лишь на основании норм уголовно-процессуального права. При этом распоряжаться предоставленными правами в процессе необходимо сознательно, в соответствии с волей законодателя. А это предполагает наличие у индивида свободы воли. т.е. знание субъектом тех обстоятельств, в которых он действует, и построение своего пове- дения избирательно в соответствии с познанной необходимостью.

Признанная уголовно-процессуальным правом психическая и физическая спо- собность лица к самостоятельному совершению процессуальных действий или участию в них, т.е. сознательному использованию своих уголовно-процессуальных прав и выполнению процессуальных обязанностей именуется уголовно- процессуальной дееспособностью. “Наличие уголовно-процессуальной дееспособности, - отмечает В.П. Божьев, - является необходимым условием до- пуска лица к уголовно-процессуальной деятельности”.2

Защитник подозреваемого всегда лично осуществляет свои уголовно- процессуальные права •/ обязанности (ст.51 УПК). Поэтому дееспособность за-

’ Регельсбергер Ф. Общее учение о нраве. XI., 1897. с.~4.

”? Божьев В.П. К вопросу о понятии потерпевшего в советском утодоу-ном прог.ессе. Учен. лап. ВШОН.

V!.. 1962.Р.ЫП. {5.СЛ77.

щитника подозреваемого полностью совпадает с его правоспособностью, образуя единое понятие правосубъектности.1 Под уголовно-процессуальной право- субъектностью понимается установленная нормами уголовно-процессуального права способность (возможность) быть участником правоотношений в уголовном судопроизводстве.

Уголовно-процессуальная правосубъектность защитника подозреваемого возникает при наличии определенных условий, т.е. юридических фактов правосубъектности. Они закреплены в нормах права, посредством которых лицо признается защитником подозреваемого Б совершении преступления. К таким нормам отно- сятся: 1) нормы, дающие основание юридически закрепить факт существования человека, образования учреждения, органа или общественной организации; 2) нормы, регулирующие институт гражданства; 3) нормы, служащие основанием для вовлечения лица в уголовно-процессуальные отношения.2

Общая правосубъектность защитника подозреваемого, т.е. способность лица участвовать в качестве защитника на этапе предварительного расследования до предъявления обвинения, устанавливается ст.47 УПК, в соответствии с которой защитником подозреваемого могут быть адвокаты, а также представители про- фессиональных союзов 1” других общественных объединений.

В соответствии со ст. 12 Положения об адвокатуре РСФСР лицо получает статус адвоката после вынесения президиумом коллегии адвокатов решения о приеме его в члены коллегии. Адвокат должен быть гражданином Российской Федерации.

Представитель общественного объединения получает потенциальную возможность участвовать в уголовном процессе в качестве защитника подозреваемого с момента вступления в законную силу правового документа, оформившего его членство в данном общественном объединении.

Специальная правосубъектность защитника подозреваемое, т.е. его способность участвовать в конкретном уголовном деле, наступает с момента допуска установленных законом лиц в уголовное дело в качестве защитника. В соответствии с ч.4 ст.47 УПК адвокат допускается в уголовное судопроизводство по

] Полоског П.В. Правоспособность и дееспособность в советском уголовном процессе. Дне. … канд. юрид. наук. \1.. 19У5. с.172.

Пслосков П.В. TTpaRPcv-‘voos’oeTt. к дееспособность в советском уголог-тюм процессе. Дне. … канд. юрид. наук. М.. 19Я5, с.21-22.

106

предъявлении ордера юридической консультации, а представитель общественного объединения - по предъявлении соответствующего протокола, а также документа, удостоверяющего его личность.

Моменту допуска защитника подозреваемого в уголовное судопроизводство предшествует совокупность определенных действий субъектов уголовного про- цесса. составляющая порядок вступления защитника подозреваемого в уголовное дело. Однако прежде чем обратится к рассмотрению этого порядка, мы считает необходимым уяснить понятие подозреваемого, без которого участие защитника в деле до предъявления обвинения невозможно.

Вопрос о понятии подозреваемого, является одним из наиболее дискуссионных как в теории, так и в практике уголовного процесса. Многих авторов не удовлетворило решение этого вопроса в действующем законодательстве, поскольку оно не содержит указаний на то, в качестве кого допрашивать и привлекать к участию в других следственных действиях лицо, подозреваемое в совершении преступления, в связи с имеющимися в деле данными, недостаточными длг, предъявления обвинения, если это лицо не задержано и нет оснований применять к нему меру пресечения. Актуальность этого вопроса была вызвана тем, что в стадии расследования вышеуказанных лиц стали допрашивать как подозреваемых, но по правилам допроса свидетеля. При этом перед началом допроса они как свидетели предупреждались об уголовной ответственности за дачу ложных показаний и за отказ от дачи показаний, а полученные показания фиксировались в протоколе допроса свидетеля. И хотя в юридической литературе обоснованно разъяснялось, что, как бы сильны ни были субъективные подозрения следователя в отношении определенного лица, он не вправе ставить во время допроса вопросы, изобличающие это лицо в совершении преступления1, заподозренные лица буквально через одного допрашивались по вопросам их причастности к преступлению как свидетели. Казалось бы, принятая 12 декабря 1993 года Конституция РФ ус^раняе”7- проблематичность данного вопроса, поскольку ст.51 Конституции РФ устанавливает свидетельский иммунитет, включающий в себя так называемую привилегию от самообвинения, суть которой заключается в освобождении кого бы то ни было от обязанности свидетельствовать против са-

1 Калашникова Н,Я. Гарантии прар свгсдетепя, эксперта, переводчика и понятого г советском уговорном процессе. М., 1966. с.7.

107

мого себя. Однако поскольку расследование нередко с самого начала ведется в отношение конкретного лиц?, следователь в большинстве случаев не может обойтись без производства иных следственных действий, порой существенно ущемляющих интересы заподозренного лица, таких, как наложение ареста на имущество, обыск, освидетельствование и т.д. Поэтому, по нашему мнению, вопрос о расширении оснований привлечения лиц в качестве подозреваемых, с на- делением их правами данного субъекта уголовного процесса, в том числе и правом на помощь защитника, остается актуальным и в настоящее время.

Многие процессуалисты, как уже отмечалось, предлагают расширительное толкование понятия подозреваемого. Однако их предложения весьма различны.

По мнению И.Л.Лисагора, подозреваемым следует признавать лицо, в отношении которого имеются данные о совершении им преступления, недостаточные для привлечения лица в качестве обвиняемого, но вызывающие необходимость применения к нему мер процессуального принуждения или допроса.1

С точки зрения Л.М.Карнеезой. подозреваемым является лицо, в отношении которого собраны данные, дающие основание к подозрению его в совершении преступления, но недостаточные для предъявления обвинения. Появление такой процессуальной фигуры находит свое выражение в следующих процессуальных документах: постановление о возбуждении уголовного дела против конкретного лица; протоколе задержания подозреваемого; постановлении об избрании подо- зреваемому меры пресечения до предъявления обвинения: протоколе допроса. из содержания которого видно, что допрашиваемому задавались вопросы для получения у него объяснений по поводу его личной деятельности в связи с рас- следуемым преступлением.2

Для признания лица подозреваемым, считает А.А.Чувилев, необходимы, во-ПООЕЫ:: i^,-ju!h1’?. позволен?”‘ие пое”полагать, что именно это лицо совершило преступление; во-вторых, привлечение данного лица к расследованию, т.е. к участию в производстве следственных действий, затрагивающих его права и за-t-‘онные интересы. Пои этом процессуальный документ, фиксирующий следствен-

1 Лисагор П.Л. Расширить \ словия пршнаши лица подозреваемым. Учен. з:и. ЕНИПСЗ. !.. 19~0,>& 22, с. 116.

2 Клриеег.а Л.М. К вопросу о подозреваемом в советском уголовном процессе. Советская криминали стика на службе следствия. М., 1959, .\ё 12, с. И.

108

ное действие, будет одновременно представлять процессуальный акт, которым лицо ставится в положение подозреваемого.1

По мнению С.П.Бекешко и Е.М. Матвиенко, “подозреваемыми в советском уго- ловном процессе являются не только лица, к которым применено задержание или мера пресечения, но также и те, в отношении которых на основании имеющихся в деле улик следователь сделал предположительный вывод о их виновности в совершении преступления и которых он для обеспечения задач расследования вовлек в процесс путем наложения ареста на их имущество, отобрания у них образцов для сравнительного исследования, освидетельствования, направления на судебно-медицинскую и судебно-психиатрическую экспертизы, предъявления для опознания, обыска, а равно вызова и допроса в качестве подозреваемого”.2

В своих суждениях все авторы сходятся в том, что фактическое подозрение в отношении конкретного лица может сформироваться на основе доказательств, указывающих на вероятную виновность этого лица в совершении преступления, но не достаточных для предъявления обвинения. Необходимость же наделения заподозренного лица статусом подозреваемого вызвана потребностью привлечения его к расследованию, т.е. применением процессуальных мер, в той или иной степени ограничивающих его права и законные интересы. Процессуальные права подозреваемого гораздо шире прав свидетеля. Они служат гарантией осу- ществления подозреваемым защиты от возникшего подозрения, в том числе с помощью защитника.

В связи с рассмотрением данного вопроса, особого внимания заслуживает ст.39 проекта УПК РФ, в которой к двум основаниям привлечения лица в качестве подозреваемого, имеющимся в ныне действующем законодательстве, предлагается добавить третье: “Подозреваемым признается лицо, в отношении которого на основаниях и в порядке, установленных законом, в связи с подозрением в со- вершении преступления возбуждено уголовное дело”.3

1 Чувилев А.А. Привлечение следователем и органом дознания лица в качестве подозреваемого по уголовному делу. М., 1982, с.15.

2 Бекешко СП., Матвиенко Е.А. Подозреваемый в советском уголовном процессе. Минск, 1969, с.ЗЗ.

3 Проект Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Юридический вестник. 1995, сентябрь, №31 (122), с.39.

109

Исходя из интересов заподозренного лица в том, чтобы как можно раньше получить права подозреваемого и использовать их в полном объеме для защиты от возникшего против него подозрения, содержащуюся в проекте УПК новеллу следует оценить с положительной стороны. Однако следователь или орган дознания обязаны возбуждать уголовные дела по факту преступления и могут не указывать в соответствующем постановлении лицо, его совершившее. Кроме того, вряд ли можно всерьез надеяться, что на практике следователи станут возбуждать уго- ловные дела в отношении конкретных лиц, зная о том, что с этого момента в деле может появиться защитник.

Но исключить случаи, когда уголовное дело возбуждается в отношении конкретного лица, практически невозможно. И они довольно распространены. Проведенное в ряде регионов страны обобщение судебной и следственной практики показало, что в 820 случаях из 1109 уголовных дел, рассмотренных судами Вологодской и Самарской областей, в постановлении о возбуждении уголовного дела указано конкретное лицо как предположительно совершившее преступление.1 Если уголовное дело возбуждается, например, в связи с незаконным ношением оружия, получением или дачей взятки и в других подобных случаях, лицо, которому полагается инкриминировать данное преступление, обычно известно в момент возбуждения дела, и производство по делу с самого начала приобретает вполне определенную направленность - против данного лица. Исходя из этого. некоторые ученые процессуалисты считают, что непризнание такого лица подозреваемым по существу аналогично ситуации, когда гражданин при наличии достаточных для обвинения доказательств своевременно не ставится в положение обвиняемого путем вынесения соответствующего постановления, что расценивается как ограничение права на защиту.2

Мы считаем, что данная точка зрения является спорной. Основная цель признания лица подозреваемым заключается в предоставлении ему процессуальных прав, необходимых для защиты от имеющего место подозрения. Защита как вид деятельности имеет место лишь в тех случаях, когда были нарушены или ущемлены какие либо права или законные интересы личности. Постановление о воз-

1 Нагреенко А.А. К вопросу об основаниях признания гражданина подозреваемым. Правовые формы и эффективность доказывания по уголовным делам. Тольятти, 1994, с. 86.

2 Куцова Э.Ф. Гарантии прав личности в советском уголовном процессе. М., 1973, с.127; Шадрин B.C. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений. Волгоград, 1997, с.ИО.

по буждении уголовного дела в отношении конкретного лица не влечет для него ни- каких правоограничений. Оно лишь дает начало производству расследования преступления. Воспрепятствовать свободной реализации прав и законных инте- ресов лица, на которое пало подозрение в совершении преступления, реально могут только процессуальные действия, которые носят принудительный характер, либо процессуальные документы, содержащие мотивированное решение органов расследования об их производстве (применении). Поэтому мы считаем, что подозреваемым необходимо признавать лицо, к которому требуется применить меры процессуального принуждения в связи с наличием данных, свидетель- ствующих о возможном его участии в преступлении, но недостаточных для предъявления обвинения. Но поскольку причиной применения к лицу предусмот- ренных законом мер процессуального принуждения является подозрение в со- вершении преступления, то действия направленные на его опровержение так же входят в содержание функции защиты.

Признав необходимым привлечь к расследованию лицо, на которое пало по- дозрение в совершении преступления, следователь (лицо, производящее дозна- ние), по нашему мнению, должен вынести мотивированное постановление о при- знании его подозреваемым.1 Это позволит, во-первых, надлежащим образом оформить властное решение следователя, являющееся основанием для приме- нения мер процессуального принуждения в отношении конкретного лица; во- вторых, точно определить момент, с которого лицо получает статус подозреваемого; в-третьих, повысит ответственность государственных органов, ведущих расследование, за принятие столь важного решения, каким является признание лица подозреваемым.

В соответствии с п.2 ст.48 Конституции РФ каждый задержанный, заключенный под стражу имеет право пользоваться помощью защитника. Наделив правом на помощь защитника только задержанных и арестованных подозреваемых, законодатель тем самым оставил без такого права подозреваемых, к которым применена мера пресечения, не связанная с лишением свободы. В некоторой мере это можно объяснить тем, что при задержании или заключении под стражу в наибольшей степени стесняются права граждан и они более всего нуждаются в ква-

1 Такая точка зрения была ранее высказана И.АЛисагором. См.: Лисагор И.А. Расширить условия признания лица подозреваемым. Ученые записки БНИИСЗ. М., 1970, вып. 22, с.116.

ш лифицированной защите. Но можно ли быть всегда уверенным в том, что при- менительно к отдельной личности иная мера пресечения является причиной меньших страданий и будет воспринята менее болезненно? К тому же, такие по- дозреваемые тоже могут быть подвергнуты в дальнейшем и заключению под стражу, и обыску, и освидетельствованию и т.д. Над ними также “висит угроза” быть привлеченными в качестве обвиняемых. Правы поэтому авторы, указывающие, что все подозреваемые должны быть наделены правом иметь защитника, ибо в противном случае налицо будет парадоксальная ситуация: избрание более мягкой, нежели заключение под стражу, меры пресечения свидетельствует о меньшей опасности подозреваемого для общества; в отзет же на это известное законопослушание государство ограничивает подозреваемого в его праве на за- щиту.1

Поддерживая идею о необходимости расширения и укрепления прав личности в уголовном процессе, мы, в то же время, считаем, что внесение соответствующих изменений в законодательство должно быть согласовано с существующими в нашем государстве социально-экономическими реалиями. Несмотря на то, что предложение о наделении всех подозреваемых правом на помощь защитника соответствует основным принципам и нормам международного права и является одним из этапов на пути построения в России правового государства, в настоящее время оно не может быть реализовано на практике в силу ряда причин. Прежде всего из-за кадровых проблем адвокатуры. На сегодняшний день в стране на 160 млн. населения приходится около 26 000 адвокатов. Это крайне мало для обеспечения каждому подозреваемому возможности реализовать право на помощь защитника. Подавляющее большинство адвокатов работает в крупных городах. В то же время в России во многих регионах вообще нет юридических консультаций.2 Поэтому следователи и сейчас нередко испытывают трудности с обеспечением подозреваемых защитником, т.к. им приходится напрямую обращаться в президиум коллегии адвокатов. В результате вступление защитника в уголовное дело затягивается, отчего в первую очередь страдают подзащитные.

1 Жуковский В.. Шуман В. Много лп прав у защитника? Сов. юстиция. 1991. № 1, с.11: Солтанович А.В. Право подозреваемого на защиту в уголовном процессе республики Беларусь. Дис. … канд. юркд. наук. Минск, 1992, с.144. - Степанов A.M. Проблемы российской адвокатуры. М., Изд. “Спарк”, 1997, с.21.

112

Законодательное наделение всех подозреваемых правом на помощь защитника увеличит клиентуру адвокатов, но прежде всего за счет так называемого “бесплатного” сектора. По данным Московской городской коллегии адвокатов за год ее члены ведут примерно 20 тысяч дел. Половина из них - дела “по соглашению”, то есть, когда клиент выбирает себе адвоката в соответствии со сложностью дела и своими финансовыми ресурсами. Прочие 10 тысяч дел - дела “по назначению”. В целом по России последние составляют 80% от общего количества дел с участием защитника. Материально обеспеченные лица, подозреваемые в совершении преступления, оставаясь на свободе и не имея право на помощь защитника, как правило, обращаются к адвокату за консультацией и юридической помощью. Для большинства же населения услуги адвоката не доступны из-за их высокой стоимости. Поэтому реализация ими права на помощь защитника будет выражаться в просьбе, адресованной к органам расследования, об обеспечении участия в деле защитника за счет государства. Средства на оплату такой работы адвокатов должны выделяться из федерального бюджета. Хотя некоторым коллегиям адвокатов, например международной коллегии “Санкт-Петербург”, частично перечисляются положенные суммы, в целом государство свою обязанность перед адвокатурой не выполняет.

Существенное увеличение доли неоплачиваемого труда в деятельности адвокатов приведет к тому, что они станут уклоняться от выполнения защиты “по назначению”, а осуществляя ее в качестве обязанности, подходить к выполнению своей функции в уголовном процессе формально, не прилагая должного усердия. Это в первую очередь отразится на качестве защиты прав и законных интересов подозреваемых, а так же создаст дополнительные трудности в работе органов расследования, направленной на обеспечение защитником каждого изъявившего желание подозреваемого.

Таким образом, положительное решение вопроса о наделении всех подозреваемых правом на помощь защитника, по нашему мнению, должно быть не просто декларировано, а учитывать реальные возможности государства, гарантировать его реализацию. Предлагаемое право подозреваемого необходимо обеспечить, во- первых, достаточной численностью адвокатского корпуса, во-вторых, способностью государства осуществлять финансирование деятельности защитника подозреваемого, участвующего в уголовном процессе “по назначению”.

113

В соответствии со ст. 47 УПК защитник подозреваемого допускается к участию в деле в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, или применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения - с момента объявления ему протокола задержания или постановления о применении этой меры пресечения. В тоже время, ч.2 ст.48 Кон- ституции РФ определяет, что каждый задержанный, заключенный под стражу имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу. Может возникнуть предположение

0 том, что ч.1 ст.47 УПК РСФСР противоречит ч.2 ст.48 Конституции РФ.

На самом же деле отраслевое - уголовно-процессуальное законодательство в данном случае не противоречит основному закону государства. И задержание, и заключение под стражу являются мерами уголовно-процессуального принуждения, для применения которых необходима совокупность фактических и юридических оснований. Лицо считается задержанным или арестованным с момента со- ставления протокола задержания или вынесения постановления о заключении под стражу. На это, в частности, указывается в постановлении Конституционного Суда РФ от 3 мая 1995 г. № 4-П по делу о проверке конституционности статей 220-1 и 220- 2 УПК РСФСР в связи с жалобой гражданина В.А.Аветяна, в котором разъясняется, что “под применением меры пресечения законодатель понимает вынесение органом дознания, следователем или прокурором постановления о ее избрании”.1 Однако возможность использовать свои права, в том числе право на помощь защитника, лицо получает с момента объявления ему информации о признании подозреваемым. В соответствии с установленным законом порядком судопроизводства такая информация доводится до подозреваемого путем объ- явления протокола задержания или постановления о применении меры пресече- ния в виде заключения под стражу. Следовательно, как только лицо задерживается по подозрению в совершении преступления или к нему применяется мера пресечения в виде заключения под стражу (как указано в ч.2 ст.48 Конституции РФ) и оно узнает об этом (после объявления соответствующего протокола или постановления), у него возникает право на помощь защитника. Таким образом, ч.1 ст.47 УПК не противоречит общему правилу, установленному Конституцией РФ, а определяет порядок его применения в уголовном процессе.

1 Собрание законодательства Российской Федерации, 1995, № 19, ст.!76-.

lid

Вместе с тем, сравнительно-правовой анализ ч.2 ст.48 Конституции РФ и ч.1 ст.47 УПК указывает на то, что протокол задержания или постановление о заключении под стражу должны быть без промедлений объявлены лицу, в отношении которого применена одна из данных мер принуждения. Этот вывод находит свое подтверждение в нормах международного права, которые в соответствии с ч.4 ст. 15 Конституции РФ являются составной частью правовой системы России. Так, например, принцип 11 “Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме”, принятого Гене- ральной Ассамблеей ООН (членом которой является Россия) в резолюции 43/173 от 9 декабря 1988 года, содержит императивное указание: “До сведения задер- жанного лица или его адвоката, если таковой имеется, без промедлений доводится полная информация о любом постановлении о задержании, а также о причинах задержания”.1 Хотя в действующем уголовно-процессуальное законодательство данная обязанность лица, производящего расследование, прямо не закреплена, наличие ее подтверждается содержанием ряда уголовно-процессуальных норм.

В соответствии с ч.З ст.122 УПК протокол задержания, помимо иных обязательных реквизитов, должен содержать объяснения задержанного и его подпись. Очевидно, что обязанность подписать процессуальный документ может возникнуть у лица только после ознакомления с ним, т.е. объявления ему данного процессуального акта. Отсутствие же в протоколе задержания подписи подозреваемого или отметки об отказе подписать данный протокол свидетельствует о его правовой ничтожности. Обязанность лица, производящего расследование, объявить подозреваемому постановление о заключении под стражу немедленно после его вынесения вытекает из смысла ст. 92 УПК.2

Объявление подозреваемому протокола задержания или постановления об аресте является юридическим фактом, порождающим правоотношение между подозреваемым, получающим субъективное право на помощь защитника, и лицом, производящим расследование, обязанным в силу ст. 58 УПК разъяснить смысл данного права подозреваемому и обеспечить его реализацию. Статья 123

1 ООН: Свод принципов защиты. Правозащитник, 1995, № 1, с.42.

2 Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР. Под
ред. В.М.Лебедеваи В.П.Божьева. М, изд “Спарк”, 1995, с.150-151. (Автор главы А.С.Кобпяков).

115

УПК определяет, что права подозреваемого разъясняются ему перед первым до- просом, который должен состояться немедленно после задержания или заключения подозреваемого под стражу. Узнав о своем праве на помощь защитника, подозреваемый может заявить требование о выделении ему адвоката для оказания квалифицированной юридической помощи и отказаться давать показания в отсутствии последнего. В этом случае следователь имеет возможность отложить допрос на срок до двадцати четырех часов для обеспечения участия в деле за- щитника.

Однако на практике нередко возникают ситуации, когда следователь откладывает допрос подозреваемого в связи с необходимостью производства других, не терпящих отлагательства следственных действий (осмотра места происшествия, допроса потерпевшего или свидетелей-очевидцев и т.д.). Следовательно, и озна- комление подозреваемого с его правами переносится на более позднее время. При этом следователь практически лишается возможности обеспечить участие защитника в первом допросе подозреваемого, если последний об этом ходатай- ствует. А это является существенным нарушением права подозреваемого на за- щиту.

Необходимость разъяснения подозреваемому его права на помощь защитника непосредственно в момент его возникновения признается большинством ученых и практиков. О целесообразности разъяснения подозреваемому его прав немедленно после объявления протокола задержания или постановления об аресте с тем, чтобы он мог воспользоваться ими до допроса, указывает А.А. Чувилев в Научно- практическом комментарии к уголовно-процессуальному кодексу.1 Данные проведенного нами анкетирования 112 следователей и дознавателей свиде- тельствуют о том, что 48 (42,8%) из них объявляют и разъясняют подозреваемому его право на помощь защитника в момент уголовно-процессуального задержания, 54 (48,2%) - немедленно после объявления протокола задержания или постановления об аресте. И все же нередко 10 (9%) следователей и дознавателей осуществляют это перед первым допросом подозреваемого. Учитывая распространенность в следственной практике нарушений прав подозреваемого, мы считаем необходимым предусмотреть в уголовно-процессуальном законода-

1 Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуатьному кодексу РСФСР. Под ред. В.М. Лебедеваи В.П. Божьева. М.,изд. “Спарк”, 1995, с.186.

116 тельстве обязанность лица, производящего расследование, одновременно с объявлением протокола задержания или постановления об аресте разъяснять подозреваемому его права, в том числе право на помощь защитника.

Обязывая лицо, производящее расследование, разъяснить подозреваемому его право на помощь защитника, уголовно-процессуальный закон не содержит четкого указания на то, в каком процессуальном акте необходимо отразить этот факт.

По мнению С.А.Колосовича, факт разъяснения подозреваемому его права на помощь защитника должен быть зафиксирован в протоколе задержания или в постановлении о применении меры пресечения в виде заключения под стражу.1 Представляется, что такую рекомендацию нельзя признать удачной по двум при- чинам. Во-первых, разъяснение и обеспечение права подозреваемого на помощь защитника представляет собой самостоятельное процессуальное действие. На это, в частности, указывает то, что соответствующая обязанность следователя, лица, производящего дознание, выделена законодателем в отдельную статью (ст.58 УПК). Следовательно, факт разъяснения подозреваемому его права должен быть задокументирован в отдельном, специально составленным для этой цели процессуальном акте. Во-вторых, обязанность разъяснить права неотделима от обязанности обеспечить возможность их осуществления. Поэтому, в про- цессуальном документе, предъявляемом для ознакомления подозреваемому, помимо текста закона, отражающего право на помощь защитника, необходимо зафиксировать установленный законом порядок реализации указанного права, а так же детально задокументировать волеизъявление подозреваемого. В бланках протоколов задержания и постановлений об аресте нет места для такого рода записей.

Не нашла широкого применения рекомендация СА.Колосовича и на практике. Как показало проведенное нами исследование, только 9 (8%) из 112 следователей и дознавателей фиксируют факт объявления и разъяснения подозреваемому права на помощь защитника и его заявление по этому поводу в протоколе задержания или постановлении об аресте. В то же время 45 (40,2%) опрошенных ис-

1 Колосович С.А. Методические рекомендации по обеспечению участия защитника на ранних этапах

предварительного расследования. Бюллетень Главного следственного управления МВД СССР № 5 (67). М., 1990, с.39.

117

пользуют для этих целей специально составленный протокол, а 56 (50%) - протокол разъяснения всех прав подозреваемого, выделив при этом право на помощь защитника. И лишь двое (1,8%) указали на то, что они делают отметку о разъяснение подозреваемому право на помощь защитника в протоколе его первого допроса.

На наш взгляд, наиболее целесообразно поступают те следователи, которые документируют факт разъяснения подозреваемому его права на помощь защитника в протоколе разъяснения всех прав подозреваемому. Такой порядок позволяет иметь в деле единый документ, подтверждающий выполнение лицом, осу- ществляющим расследование, своей обязанности, указанной в статье 58 УПК.

Процессуальные права подозреваемого содержаться в различных статьях уголовно- процессуального закона, но даже основной их перечень, указанный в статье 52 УПК, содержит более десяти наименований. Поэтому подозреваемому трудно с первого раза запомнить все свои права, что препятствует возможности их использования. Имея протокол разъяснения всех прав подозреваемому с указанием процессуального порядка их реализации, следователь получает возможность удовлетворить просьбу подозреваемого о представлении ему списка про- цессуальных прав в письменном виде, путем передачи копии соответствующего протокола. Пользуясь наглядным материалом, подозреваемый может обдумать и в спокойной обстановке решить вопрос о способе приглашения, а в дальнейшем, и замене защитника.

Особого внимания заслуживает вопрос об отказе подозреваемого от помощи защитника, а также о его процессуальном оформление. Необходимо проводить четкое разграничение между отказом подозреваемого вообще от участия на его стороне защитника и отказом от услуг конкретного адвоката, ранее избранного или назначенного в качестве защитника. В указанных случаях имеют место две разные процессуальные ситуации, которые обусловливают принятие различных процессуальных решений.1

Подозреваемый, как и любой гражданин, вправе воспользоваться или не вос- пользоваться любыми своими субъективными правами. Отказ подозреваемого вообще от помощи защитника означает, что он отказывается от квалифициро-

1 Божьев В.П. Обеспечивается .ни обвиняемому право выбора защитника? Государство и право. 1993, М°2,с.81.

118

ванной юридической помощи, которую ему гарантирует государство, и желает защищать свои права и законные интересы сам. Реагируя на данное ходатайство, следователь должен тщательно проверить соответствует ли заявление по- дозреваемого его истинной воле. При этом подозреваемому должно быть разъ- яснено, что если он желает воспользоваться помощью адвоката, но не имеет средств на оплату его труда, органы предварительного расследования обязаны обеспечить его защитником за счет государства. Невыполнение этой обязанности признано Верховным Судом РФ существенным нарушением конституционного права на защиту и норм уголовно-процессуального закона.1

Установив причину отказа от помощи защитника, следователю целесообразно попросить подозреваемого собственноручно указать ее в протоколе. Если подо- зреваемый откажется выполнить эту просьбу, следователь должен сам сделать в протоколе соответствующую запись. Наличие ее страхует следователя от воз- можного признания судом нарушенным права подозреваемого на защиту, если тот заявит, что будто бы просил себе защитника на стадии предварительного расследования, а следователь не удовлетворил его просьбу. Отсутствие в деле сведений о том, по каким причинам защитник не вступил в дело на стадии пред- варительного расследования, может побудить суд поверить подсудимому и либо возвратить дело для дополнительного расследования, либо вынести частное определение (постановление).

Статья 50 УПК наделяет обвиняемого правом отказаться от услуг конкретного защитника в любой момент производства по делу. Об аналогичном праве подо- зреваемого закон умалчивает, что, по нашему мнению, является явным пробелом в уголовно-процессуальном законодательстве. Отказ от недобросовестного защитника является одной из гарантий получения обвиняемым реальной квалифицированной юридической помощи. Ею должен, безусловно, обладать и подозреваемый. Такой отказ должен допускаться только по инициативе самого подозреваемого. Получив соответствующее ходатайство, следователь должен удовлетворить его за исключением случаев, когда отказ подозреваемого от защитника не обязателен для лица, производящего расследование (ч.2 ст.50 УПК). Одновременно подозреваемому должно быть разъяснено право пригласить для оказания

j Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995, № 9, с.10.

119

юридической помощи нового защитника или просить об обеспечении его органами предварительного расследования.

Факт отказа подозреваемого от защитника, на наш взгляд, целесообразно оформить кратким протоколом в присутствии последнего. Необходимость этого обосновывается тем, что подозреваемый может отказаться только от того, чем он реально обладает. Если защитник еще не вступил в дело, подозреваемый может отказаться от реализации своего субъективного права на помощь защитника. В этом случае присутствие адвоката не требуется. Когда же подозреваемый заявляет отказ от участвующего на его стороне защитника, его следует расценивать как отказ от реально имеющей место квалифицированной юридической помощи, носителем которой является адвокат. Поэтому мы поддерживаем тех процессуалистов, которые считают что, отказ от участвующего на предварительном расследовании защитника не может считаться добровольным, если он заявлен в его отсутствие.1

В связи с этим, было бы целесообразно закрепить в уголовно-процессуальном законе правило, в соответствии с которым следователь (лицо, производящее до- знание) имеет право удовлетворить ходатайство подозреваемого об отказе от участвующего на предварительном расследовании защитника только в присутствии последнего.

Действующий закон предусматривает два различных основания участия адвоката в качестве защитника подозреваемого в уголовном судопроизводстве: по приглашению подозреваемого и других лиц, а также по требованию следователя или суда. Выбор защитника - это не только юридически значимый акт. В нем при- сутствует и этическое начало, выражающееся прежде всего в наличии взаимного доверия у сторон, заключивших договор на ведение дела. Это доверие - обстоя- тельство, в значительной степени обусловливающее нормальное развитие от- ношений защитника и подзащитного в ходе уголовного судопроизводства.2 Вот почему участию защитника на основе выбора подозреваемого закон отдает предпочтение (ч.2 ст.47, чч.1 и 3 ст.48 УПК). Одновременно закон, оберегая дове-

1 Короткий Н.Н. Процессуальные гарантии неприкосновенности личности подозреваемого и обвиняе мого в стадии предварительного расследования. М., 1981, с.43; Лукашевич В.З. Гарантии прав обви няемого в стадии предания суду. Л, 1966, с.28; Перлов И .Д. Укрепление законности и дальнейшее со вершенствование защиты по УГОЛОВНЫМ делам. В кн.: Советская адвокатура. Задачи и деятельность. М., 196S. с.45-47.

2 Божьев В.П. Выбор защитника: декларация или реальность? Советская юстиция. 1993, № 12, с.10.

120

рие подозреваемого и защитника, запрещает допрашивать в качестве свидетеля защитника об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника (ч.2 ст.72 УПК).

Часть 1 ст.48 УПК устанавливает, что соглашение с адвокатом может быть за- ключено самим подозреваемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого. Соглашение с адвокатом может быть заключено как до возникновения оснований допуска защитника к участию в деле (например, с семейным адвокатом), так и после возникновения оснований, указанных в ч.1 ст.47 УПК. В последнем случае сам подозреваемый ограничен в возможности заключить соглашение, так как он изолирован от об- щества. Поэтому закон дозволяет подозреваемому передать права на заключение соглашения с адвокатом своему законному представителю или иным доверенным лицам. Встает вопрос: каким образом просьба подозреваемого должна быть доведена до лиц, которые от его имени или с его согласия имеют право пригласить адвоката для участия в деле в качестве защитника? Указание Генеральной прокуратуры СССР от 16 июля 1960 года “Об участии защитника и потерпевшего в предварительном следствии” обязывает следователей доводить до сведения родственников или иных близких лиц обвиняемого (в настоящее время по аналогии и подозреваемого) о его желании воспользоваться помощью защитника. Вместе с тем, в процессе заключения соглашения могут возникнуть различные нюансы, которые родственникам необходимо согласовать с подозреваемым.

По этому поводу в юридической литературе были высказаны два предложения. Первое заключается в разрешении следователем свидания арестованному или задержанному подозреваемому с указанными лицами, если нет оснований опасаться, что свидание будет использовано во вред интересам установления истины по делу.1 Для того, чтобы снизить вероятность такой угрозы, подобные свидания должны происходить не только под контролем сотрудников мест со- держания под стражей, как это указано в ч.4 ст. 18 Закона РФ “О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступления”, но и в при- сутствии следователя (лица, производящего дознание). Перед началом свидания подозреваемый и его родственники должны предупреждаться, что если беседа

1 Розенберг М.И. Защитник на предварительном следствии в советском уголовном процессе. Дне. … канд. юрид. наук. М., 1968, с.64-65.

121

между ними будет выходить за пределы обсуждения вопроса о выборе защитника, то оно будет немедленно прекращено.

Свидание с родственниками и другими доверенными лицами является реальной гарантией реализации подозреваемым своего права пригласить определенного защитника. Но в ряде случаев оно не может быть использовано в силу субъ- ективных (уверенность следователя, что подозреваемый будет стремиться передать сведения, способные помешать установлению истины по делу) или объективных (болезнь подозреваемого) причин. В этом случае, по мнению Э.Ф. Куце-вой, лицо, осуществляющее предварительное расследование, должно разрешить переписку подозреваемого с родственниками или иными близкими лицами для обсуждения вопроса о приглашении защитника.1

В настоящее время переписка подозреваемого с родственниками и иными лицами без ограничения числа получаемых и отправляемых телеграмм и писем разрешена законом, (ст.20 Закона РФ “О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступления”). Она осуществляется через администрацию места содержания под стражей и подвергается цензуре. В случае необходимости цензура может быть осуществлена лицом или органом, в производстве которых находится уголовное дело. Представляется, что в целях сокращения времени выбора и приглашения защитника, связанная с решением этого вопроса переписка подозреваемого с родственниками или другими дове- ренными лицами, должна, по возможности, происходить непосредственно через следователя или лицо, производящее дознание.

Связывая допуск защитника в уголовно-процессуальную деятельность с воле- изъявлением подозреваемого, закон исходит из того, что он сам способен оценить сложившуюся ситуацию и решить, нужна ли ему квалифицированная юридическая помощь или нет. При этот презюмируется положение, что подозреваемый, отказавшийся от услуг защитника, может сам защищать свои права и представлять интересы в ходе предварительного расследования. Отступая от общего правила, законодатель считает, что в ряде случаев в силу различных обстоятельств подозреваемый не в состоянии самостоятельно осуществить полноценную защиту своих прав и законных интересов. Поэтому отсутствие защитника

1 КуцеваЭ.Ф. Гарантии прав личности в советском уголовном процессе. М., 1972, е.46-47.

122

может негативно сказаться на обеспечении права подозреваемого на защиту, а следовательно, и на достижении задач уголовного судопроизводства.

В ст.49 УПК отмечены три основания обязательного участия защитника подо- зреваемого: по делам несовершеннолетних; по делам, глухих, слепых и других лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществить свое право на защиту, а также лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 1993 года № 11 разъясняется, что участие защитника по делу о преступлении несовершеннолетнего обязательно с момента задержания, ареста независимо от того, достиг ли подозреваемый, совершивший преступление в возрасте до 18 лет, к этому времени совершеннолетия.1

Участие защитника на этапе предварительного расследования до предъявления обвинения по делам лиц, указанных в п.З ч.1 ст.49 УПК, обязательно при установлении двух условий: наличие у подозреваемого физических или психиче- ских недостатков, а также воспрепятствование этих недостатков возможности самостоятельного осуществления своего права на защиту. В уголовно- процессуальном кодексе содержится упоминание лишь о некоторых физических недостатках, наличие которых у подозреваемого обусловливает обеспечение обязательного участия защитника. Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 года № 5 разъясняет, что “под “лицами, которые в силу физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту”, следует понимать, в частности, лиц, хотя и признанных вменяемыми, но страдающих постоянным или временным расстройством душевной деятельности, существенным дефектом речи, зрения, слуха или другим тяжким недугом”.2

Однако, даже установив определенные физические или психические недостатки у подозреваемого, следователь (лицо, производящее дознание) обязан выяснить, затрудняют ли они осуществление подозреваемым своего права на защиту. Как показывает судебная практика, один и тот же недостаток здоровья подозреваемого,
может в одном случае послужить основанием для обязательного

! Сборник постановлений Пленума Верховного Суда РФ 1961-1993. М., 1994, с. 286-293. 2 Бюллетень Верховного Суда СССР. 1978, № 4, с.Ю.

123

участия защитника в деле, а в другом - нет. Президиум Верховного Суда РФ 19 мая 1993 года оставил без удовлетворения протест заместителя Генерального Прокурора РФ об отмене приговора и кассационного определения по делу Ми- рошниченко, осужденного по ст.ст. 15 и 93-1, ч.1 ст.96 УК РСФСР, указав следующее. Доводы протеста о том, что наличие психических недостатков Мирошниченко (по заключению судебно-психиатрической экспертизы он страдает олигофренией в степени легкой дебильности) обязывало следственные органы допустить защитника с момента объявления ему протокола задержания и отказ от защитника таких лиц необязателен для следователя, нельзя признать обоснованными. Ни одного из условий, при которых органы следствия обязаны были обеспечить участие защитника с момента объявления Мирошниченко протокола задержания, несмотря на его отказ от защитника на этой стадии предварительного следствия, по данному делу не установлено. Так, по заключению судебно-психиатрической экспертизы, Мирошниченко обнаруживает последствия раннего органического поражения центральной нервной системы с чертами умственной ограниченности и психопатизацией личности. Однако степень имеющихся изменений психики Ми- рошниченко выражена не столь значительно, чтобы признать его лицом, нуж- дающимся в защите.1

В другом (аналогичном) случае президиум Белгородского областного суда 1 декабря 1995 года протест исполняющего обязанности председателя Белгородского областного суда об отмене приговора и определения судебной коллегии в отношении Рындина, осужденного Вейделевским районным народным судом по ч.2 ст. 144 УК РСФСР, удовлетворил, указав следующее. По заключению экспертов, проводивших 24 мая 1994 года в отношении Рындина амбулаторную судеб-но- психиатрическую экспертизу, он является вменяемым, но страдает олигофренией в степени легкой дебильности, запас его знаний мал, интеллект невысок, и он не всегда может правильно объяснить смысл прочитанного, в том числе пословиц и поговорок. Поскольку Рындин психически неполноценен и в полной мере не мог осуществлять свою защиту сам, следователь должен был обеспечить участие защитника в деле.2

1 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994, № 1, с.6-7.

2 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996, .N& 12, с.6.

124

Анализ судебной практики свидетельствует о том, что психические недостатки подозреваемого являются лишь поводом для обеспечения участия в деле защит- ника, основанием для этого служит отсутствие у данного лица возможности са- мостоятельно осуществлять свое право на защиту. Объективными признаками, указывающими на то, что лицо в силу своих психических недостатков не может самостоятельно защищать свои права и законные интересы в уголовном судо- производстве являются: невысокий интеллект, неумение разбираться в практиче- ских вопросах, неправильная ориентация в простых ситуациях, отсутствие необ- ходимых жизненных познаний и навыков, т.е. фактические данные, достаточные для вывода о том, что психическое состояние подозреваемого мешает ему пра- вильно осознавать реальность и руководить своими поступками.

Обязательное участие защитника по делам, указанным в пп. 2-4 ч.1 ст.49 УПК, обусловливает определенные особенности использования подозреваемым своего права на помощь защитника. Во-первых, если подозреваемый не воспользовался своим правом и не пригласил защитника сам или через доверенных лиц, участие в деле защитника в соответствии с ч.З ст.49 УПК будет обеспечено помимо желания подозреваемого лицом, осуществляющим предварительное расследование. Непредставление лицам, указанным в ст.49 УПК, защитника, следует рассматривать как существенное нарушение процессуальных норм, влекущее возвращение уголовного дела прокурору для дополнительного расследования, а если вынесен приговор - его отмену.1 Во-вторых, в силу ч.2 ст.50 УПК отказ от защитника не обязателен для следователя. Это, однако, не означает, что заявление об отказе могут не рассматриваться. Следователь должен тщательным образом разобраться в причинах заявленного ходатайства и установить, способен ли подозреваемый защищать свои права и законные интересы без помощи защитника. Прийдя к убеждению, что такая возможность у подозреваемого отсутствует, следователь должен отклонить его просьбу.

В ст.43 проекта УПК РФ предусматривается еще один случай обязательного участия защитника в деле: если об этом ходатайствует подозреваемый. По существу ст.43 проекта УПК ничего не меняет по сравнению с ныне действующим законодательством, т.к. в соответствии с ч.2 ст.48 УПК по просьбе подозреваемого участие в деле защитника обеспечивается следователем (органом до-

1 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994, № 1, с. 6; >ё 6, с.7.

125

знания). Однако данное нововведение приведет к дополнительным сложностям в работе органов предварительного расследования. В основе этого вывода лежат те же доводы, которыми мы аргументировали невозможность на данный момент предоставления права на помощь защитника каждому подозреваемому. Это, во- первых, малая численность адвокатского корпуса в России, и, во-вторых, отсут- ствие у государства средств для обеспечения финансирования деятельности ад- вокатов, участвующих в деле в качестве защитника “по назначению”. Как спра- ведливо отметил И. Петрухин: “При нынешней государственной оплате защиты по назначению такое преобразование (имеется в виду ст. 43 проекта УПК - Л.Р.) приведет к крушению адвокатуры, поскольку ее труд в сущности станет бесплат- ным”.1 Даже в настоящее время обеспечение подозреваемого, обвиняемого за- щитником “по назначению” выходит на первое место среди проблем органов рас- следования. Многочисленные телефонограммы и письма, адресованные заве- дующим юридических консультаций, с просьбой “срочно выделить” защитника имеются практически в каждом уголовном деле.2 В день задержания или ареста лица, подозреваемого в совершении преступления, следователю (лицу, произво- дящему дознание) удается найти защитника, да и то не всегда, лишь в случаях их обязательного участия в деле до предъявления обвинения. Поэтому принятие предложенного в проекте УПК дополнительного случая обязательного участия в деле защитника приведет к тому, что вместо производства расследования, сле- дователи будут заняты обеспечением права подозреваемого на помощь защитника.

Статья 48 УПК определяет обеспечение участия защитника в деле, как назначение подозреваемому защитника следователем через коллегию адвокатов. Однако адвокаты не подчинены следователю. Поэтому он, даже через коллегию, назначить защитника не вправе. В соответствии со ст. 18 Положения “Об адвокатуре РСФСР” это прерогатива заведующего юридической консультацией и президиума коллегии адвокатов. Видимо, точнее было бы указать в ст. 48, что следователь (лицо, производящее дознание) вправе требовать назначения адвоката в качестве защитника подозреваемого по конкретному уголовному делу. Данное требование следователя в соответствии с п.З ч.1 ст. 18 Положения “Об адвокату-

! Петрухин И. Единство противоположностей. Российский адвокат. 1996, № 3, с.8. 2Титаров Л. Адвокат в роли… несуна. Российский адвокат. 1996, .\° 3, с.16.

126

ре РСФСР” и ч.7 ст.47 УПК должно быть исполнено заведующим юридической консультацией в обязательном порядке.

Любое субъективное право следователя должно быть выражено в соответствующей процессуальной форме. Согласно ч.5 ст.127 УПК, только постановления следователя обязательны для исполнения всеми предприятиями, учреждениями, организациями, должностными лицами и гражданами. Поэтому вместо положения ч.7 ст.47 УПК о том, что передача требования о выделении адвоката для защиты подозреваемого происходит в форме уведомления, следовало бы указать на необходимость в этом случае выносить постановление, отразив суть требования в его резолютивной части.

В ст.47 УПК установлено, что заведующий юридической консультацией обязан выделить адвоката для защиты подозреваемого в течение двадцати четырех часов с момента получения соответствующего требования следователя. Сравнительно- правовой анализ ст. 123 УПК и ч.7 ст.47 УПК показывает, что последняя из них сконструирована не совсем удачно и это неблагоприятным образом отражается на обеспечении права подозреваемого на защиту. Так, следователь по требованию подозреваемого обязан обеспечить ему адвоката для защиты его интересов в уголовном процессе не позднее момента производства первого следственного действия, в котором защитник имеет право участвовать. Учитывая то, что защитник подозреваемого может быть допущен к участию с момента объявления подозреваемому протокола задержания или постановления об аресте (ч.1 ст.47 УПК), таким следственным действием прежде всего может оказаться допрос подозреваемого, который должен состояться немедленно после получения лицом статуса подозреваемого, а в исключительных случаях, не позднее 24 часов с момента задержания. Для того, чтобы направить в коллегию адвокатов требование о назначении адвоката в качестве защитника подозреваемого, следователь должен получить от последнего ходатайство о приглашении защитника через коллегию адвокатов, а перед этим составить протокол задержания, объявить его подозреваемому и разъяснить ему право на помощь защитника. Все это требует определенного времени. Поэтому, если заведующий юридической консультацией назначит адвоката ровно через 24 часа (что является его правом), очевидно, что защитник подозреваемого не сможет принять участие в первом допросе своего подзащитного. По данным исследования уголовных дел только

127 19% защитников подозреваемого вступают в уголовное дело с момента, указан- ного в ч.1 ст.47 УПК. В то же время 21% защитников подозреваемого приняли участие в расследовании уголовного дела по истечении 24 часов с момента объ- явления лицу, подозреваемому в совершении преступления, протокола задержания или постановления о применении к нему меры пресечения в виде заключения под стражу. В результате в 66,7% из вышеуказанных случаев следователи (лица, производящие дознание) нарушали требование ч.З ст. 123 УПК и произвели первый допрос подозреваемого позднее 24 часов с момента задержания или ареста. В 11,9 % случаев от общего количества изученных дел с участием за- щитника подозреваемого, лица, производящие расследование, допросили подо- зреваемого не дожидаясь вступления в дело защитника. Поэтому последний был лишен возможности участвовать в допросе своего подзащитного.

Для устранения коллизии уголовно-процессуальных норм, создающей предпосылки для нарушения порядка расследования преступлений и права подозреваемого на защиту, представляется целесообразным в законе закрепить право следователя указывать в соответствующем постановлении момент времени, к которому заведующий юридической консультацией обязан назначить адвоката в качестве защитника подозреваемого и обеспечить его явку к следователю. Таким образом, мы считаем, что первое предложение ч.7 ст.47 УПК необходимо изложить в следующей редакции: “Заведующий юридической консультацией (адвокатским бюро, фирмой, кабинетом) или президиум коллегии адвокатов обязан на основании постановления следователя (лица, производящего дознание) назначить адвоката для осуществления защиты подозреваемого или обвиняемого и обеспечить его явку в орган расследования к моменту, указанному в соответствующем постановлении”.

Нередко у следователей возникает вопрос: что делать, если заведующий юри- дической консультации не выделил адвоката для участия в деле в качестве за- щитника подозреваемого? В данном случае, следователь прежде всего должен процессуальным образом (например, приобщив к материалам дела телефоно- грамму из юридической консультации) зафиксировать нарушение закона со сто- роны заведующего юридической консультацией. Наличие такого документа в деле объясняет причину нарушения срока, в течение которого защитник должен вступить в дело, свидетельствуя, что это нарушение допущено не по вине спедо-

128 вателя. Кроме того, о случившемся следователь должен известить президиум коллегии адвокатов, так как к числу субъектов, наделенных правом назначить адвоката для защиты подозреваемого по требованию следователя, закон относит президиум коллегии адвокатов.

Конституция Российской Федерации гарантирует квалифицированную юриди- ческую помощь каждому подозреваемому, независимо от его социального, долж- ностного и имущественного положения. 4.7 ст.47 УПК наделяет органы предва- рительного расследования, в производстве которых находится дело, правом освобождать подозреваемого полностью или частично от оплаты юридической помощи. В этом случае оплата труда защитника производится за счет государства. На первый взгляд, данная норма является привлекательной, в ней заложено гуманное начало. Казалось бы, что она позволяет каждому подозреваемому, независимо от его материального положения, иметь в качестве защитника профессионального юриста - адвоката. Но так ли это на самом деле?

Действительно, даже неимущему подозреваемому будет по его просьбе обеспечен для защиты адвокат. Однако ч.8 ст.47, ч.1 ст. 107 и ст.322 УПК РСФСР предусматривают, что расходы государства, по оплате труда адвоката, в случае когда он участвовал на предварительном расследовании по назначению, без за- ключения соглашения с клиентом, могут быть возложены на подозреваемого, если он в дальнейшем будет признан виновным по приговору суда. Следовательно, в данном случае действующее уголовно-процессуальное законодательство пре- доставляет подзащитному лишь возможность отсрочки оплаты юридической по- мощи. Видимо, это одна из причин, побуждающих подозреваемых, испытывающих материальные трудности, отказываться от предложенных услуг профессионального защитника на предварительном расследовании.

Такая ситуация ограничивает на практике действие конституционного права подозреваемого на получение квалифицированной юридической помощи. Пред- ставляется, что в законе следовало бы установить норму, в соответствии с которой подозреваемый (в установленных законом случаях), независимо от исхода дела, освобождается от обязанности возмещать ту часть судебных издержек, которая состоит из сумм, выплаченных государством его защитнику.

Действие данной нормы необходимо распространить только на те случаи, когда подозреваемый действительно не имеет средств на оплату труда защитника.

129

При этом обязанность доказать свою несостоятельность должна быть возложена на самого подозреваемого.1 Подозреваемый имеет право ходатайствовать об истребовании соответствующих документов из указанных им источников, а также требовать производства иных процессуальных действий, направленных на их отыскание и приобщение к материалам дела. Данные ходатайства должны быть удовлетворены в обязательном порядке.

Правовое положение, в соответствии с которым юридическая помощь малоимущим предоставляется за счет государства на основе проверки финансового положения лица, обратившегося за ней, предусмотрен законодательством ряда стран западной Европы. Так, в Великобритании только самая первая и самая элементарная помощь лицу, доставленному или явившемуся в полицию в качестве подозреваемого, оказывается “дежурными” солиситорами без проверки имущественного положения лица в первые 24 часа его задержания. Во всех остальных случаях правовая помощь предоставляется по ходатайству обвиняемого после проверки его материального положения. Решение на льготную (бесплатную) юридическую помощь дает тот суд, который должен будет рассматривать дело. Суд должен убедиться в том, что лицо, обратившееся с просьбой о бесплатной защите, не имеет достаточных средств для оплаты расходов на адвоката. Обратившийся с просьбой о бесплатной защите должен представить суду детальную информацию о размере своего заработка и сумме своих сбережений.2

Вопрос о реализации конституционного принципа, направленного на обеспечение малообеспеченным подозреваемым возможности пользоваться услугами защитника, связан с проблемой установления критерия “бедности”. Например, во Франции согласно Декрету 1972 года, лица, чей месячный заработок или доход не превышает 1500 франков, получают правовую помощь по льготному тарифу. Полностью бесплатную юридическую помощь получают те, чей месячный доход менее 900 франков. Определение категории лиц, имеющих право на помощь за- щитника за счет государства, должно зависеть от социально-экономической си- туации в государстве, численности адвокатского корпуса и других условий. Ее

! Петрухин И.Л. Стенограмма заседания Ученого совета при московской городской коллегии адвокатов. В кн.: Проблемны российской адвокатуры. М.,изд. “Спарк”, 1997, с.51.

2 Апарова Т.В. Организация и функции адвокатуры в зарубежных странах. Правовая помощь малоимущим. ВНИИ советского государственного строительства и законодательства. 1991, вып. 3, с.56-57.

130

расчет требует детального научного анализа, который выходит за рамки нашего исследования.

Законодатель отдает предпочтение участию защитника на основе выбора по- дозреваемого. Поэтому следователь вправе обеспечить участие в деле защитника, только если сам подозреваемый, его законный представитель или другие лица по его поручению или с согласия не пригласили защитника. Однако, как показывает судебная практика, следователи иногда это правило нарушают. Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 23 марта 1994 года, рассмотрев протест заместителя прокурора Республики Татарстан на постановление судьи Верховного Суда этой республики по уголовному делу по обвинению Гимаева по пп. “г”, “е” ст. 102 и ч.2 ст.117 УК РСФСР, оставив его без удовлетворения, указала, что следователь, не имея каких-либо сведений о причине неявки для ознакомления с делом адвоката Е, с которым обвиняемый Гимаев заключил соглашение на защиту, пригласил другого адвоката, в присутствии которого обвиняемый Гимаев подписать протокол об ознакомлении с материалами дела отказался. При таких обстоятельствах судья пришел к правильному выводу о том, что органами предварительного расследования существенно нарушены требования уголовно- процессуального закона об обеспечении права обвиняемого на защиту, и обоснованно направил дело на дополнительное расследование.1

Правовыми документами, наделяющими лицо правом быть допущенным в качестве защитника подозреваемого в уголовное судопроизводство, являются: для адвоката - ордер юридической консультации, для представителя профсоюза или другого общественного объединения - протокол общего собрания, подтверждающий его полномочия, а также документ, удостоверяющий его личность. Некоторые авторы считают, что этого достаточно для получения вышеуказанными лицами статуса защитника подозреваемого.2 Данная точка зрения верна лишь частично. Получивший ордер на защиту адвокат может и не стать защитником подозреваемого в конкретном уголовном процессе. Например, адвокат, еще не успевший передать ордер лицу, производящему предварительное расследование, был оповещен родственниками подозреваемого об отказе от его услуг в свя-

1 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994, №11, сб.

2 См., напр., Ульянова Л. О процессуальном положении адвоката и его позиции по уголовному делу. Сод. законность, 1966, №3, с.61.

Ш

зи с заключением соглашения с другим адвокатом. В этом случае ордер на защиту первого адвоката теряет юридическую силу. Поэтому, мы поддерживаем мнение П.В.Полоскова, считающего, что адвокат становится субъектом уголовного процесса с момента наступления его специальной правосубъектности, т.е. после явки к следователю и предъявления ордера на ведение дела.1 Правильность данной позиции в настоящее время подтверждается ч.4 ст.47 УПК, в которой сказано, что адвокат допускается к участию в уголовном судопроизводстве в качестве защитника по предъявлению им ордера юридической консультации.

Однако на практике встречаются случаи, когда лица, осуществляющие пред- варительное расследование, предъявляют к адвокату для допуска его в качестве защитника по уголовному делу дополнительные требования. Так, Верховным судом Удмурской Республики 21 февраля 1996 г. осуждены Газизов, Волкова и другие (всего семь человек) по ч.2 ст.218-1 и другим статьям УК РСФСР. Как видно из материалов дела, Газизов на предварительном следствии заявил ходатайство о допуске к участию в деле в качестве защитника адвоката Г., с которым он заключил соглашение, однако следователем было отказано в удовлетворении этого ходатайства по тем основаниям, что указанный адвокат не имеет допуска к секретным документам. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда P 13 августа 1996 года приговор отменила по следующим основаниям. Сле- дователем было нарушено право обвиняемого на защиту, так как отстранение адвоката от участия в деле в связи с отсутствием допуска к государственной тайне не соответствует Конституции РФ. что подтверждено постановлением Консти- туционного Суда РФ от 27 марта 1996 года "По делу о проверке конституционности статей 1 и 21 Закона РФ от 21 июля 1993 года "О государственной тайне" в связи с жалобами граждан В.М. Гурджинянца, В.Н. Синцова. В.Н, Бугрова и А.К. Никитина".2

В своем постановлении Конституционный Суд отметил, что адвокат, осу- ществляющий защиту по уголовным делам, является участником уголовного про- цесса, и порядок его деятельности по уголовным делам, включая и дела, связанные с государственной тайной, как это установлено ст.1 УПК, определяется

! ПОЯОСКОБ П.В. Правоспособность и дееспособность к советском уголовном процессе. Автореферат

длс. … канд. к>титд. H;IVK. M.. 19”5, с.23.

*’ Бюллетень Верховного Суда РФ. 1991, № 5. с. 14.

I J5l

?

Ш

именн о этим Кодек сом, а не Закон ом “О госуд арств енной тайне “ или каким - нибуд ь иным закон ом. УПК же не преду сматр ивает какой- либо предв арите льной прове рки адвок ата и особо го разре шени я на участ ие в делах такого рода.1 Кон- ститу ционн ый Суд разъя снил, что- в рамка х уголо вного судоп роизв одств а средс твами защит ы госуд арств енной тайны могут служи ть, в частн ости, пред- усмот ренны е уголо вно- проце ссуал ьным закон одате льств ом прове дение закры того судеб ного засед ания, преду прежд ение участ ников проце сса о нераз глаше нии госуд арств енной тайны , ставш ей им извес тной в связи с произ водст вом по уголо вному делу, и привл ечени е этих лиц к уголо вной ответ ствен ности за ее раз- глаше ние. Сохра нение госуд арств енной тайны обесп ечива ется также норма ми Поло жения об адвок атуре, котор ые обязы вают адвок ата храни ть проф ессио нальн ую тайну, не допус кать прост упков, не совме стимы х с пребы вание м в кол- легии, быть образ цом безук оризн енног о повед ения.

Устра нение из проце сса избра нного подоз ревае мым или с его согла сия защит ника под предл огом отсутс твия у него допус ка к госуд арств енной тайне, а также предл ожени е подоз ревае мому выбра ть защит ника из круга адвок атов, получ ив- ших такой допус к, Конст итуци онны й Суд расце нил как недоп устим ое ни при каких обсто ятель ствах огран ичени е права гражд анина на получ ение квали фици рован ной юрид ическ ой помо щи и на самос тояте льный свобо дный выбор защит ника, устан овлен ные ст.48 Конст итуци и РФ, ст. 14 Межд унаро дного пакта о гражд ан- ских и полит ическ их права х.

Замет им, что Европ ейска я конве нция с защит е прзз челов ека к мини муму прав обвин яемог о (подоз ревае мого) в уголо вном прест уплен ии относ ит право защи- щать себя лично или с помо щью адвок ата по своем у выбор у (ст.6). Росси я, как извес тно, присо едини лась к этой Конве нции.

Устан овлен ный ранее поряд ок вступ ления защит ника Б уголо вный проце сс. связа нный с госуд арств енной тайне й, через систе му офор млени я допус ков бази- ровал ся на презу мпци и недоб росов естно сти адвок атов, что, кстати , проти вореч ит требо вани ю ст.21 Конст итуци и РФ. Реше нием Конст итуци онног о Суда РФ факти чески скорр ектир ован этот перек ос. Но при этом нельз я впада ть и в другу ю край- ность - откры вать госуд арств енные секре ты любо му, кто предъ явит удост овере ние члена колле гии адвок атов. В Росси и функц ионир уют разны е колле гии. Со-

СЗ РФ. 1996. № 15, ст. 1768.

133 став “параллельных” коллегий сформирован из лиц, не всегда отвечающих высоким профессиональным и нравственным требованиям. Имеют место случаи, когда в некоторые из них принимаются граждане, уволенные из правоохранитель- ных органов за дискредитирующие проступки, не имеющие высшего юридического образования, а иногда и лица, поддерживающие связи с криминальным миром.1 В силу указанных причин допускать таких адвокатов к участию в уголовном судопроизводстве, в связи с их правом выступать в качестве защитника по делам определенных категорий, было бы нецелесообразным. Какой же выход?

На первый взгляд представляется привлекательным мнение Д. Штейнберга о том, что необходимо законодательно установить процессуальную процедуру, по- зволяющую органам безопасности информировать президиумы коллегий об от- ношении того или иного адвоката к своим профессиональным обязанностям с представлением соответствующих доказательств. А если президиум коллегии адвокатов посчитает информацию органов безопасности необоснованной, то представить возможность последним обжаловать решение президиума в суд.2

Предложенные соображения заслуживают внимания, но и требуют уточнения. Во- первых, контроль за профессиональной деятельностью адвокатов должен осуществляться только в связи с их участием в качестве защитника в конкретном уголовном процессе, связанном с государственной тайной. Предметом такого контроля должны быть действия адвоката, нарушающего нормы профессиональной этики и, тем самым, создающего условия для разглашения ставших ему известными сведений, составляющих государственную тайну. Во-вторых, правом представлять информацию о недостойном поведении защитника в президиум коллегии адвокатов должны быть наделены только субъекты уголовно-процессуальных отношений: следователи ФСБ, МВД, налоговой полиции, прокуратуры, суд, а также прокурор, который в соответствии с ч.З ст.25 УПК обязан своевременно принять меры к устранению всяких нарушений закона, от кого бы эти нарушения ни исходили. Информацию, по-видимому, целесообразно дать в представлении следователя, прокурора или в определении суда, применительно к правилами, установленным ст. 21-2 УПК. В-третьих, при наличии достаточных

1 Стенограмма заседания ученого совета при МГКЛ. В кн.: Проблемы российской адвокатуры. М., изд. “Спарк”, 1997, с. 12-15.

2 Штейнберг Д. Решением Конституционного Суда созданы предпосылки для защиты сведений, со ставляющих государственную тайну. Российская юстиция, 1996, № 6, с.43.

134

оснований для вывода о совершении адвокатом профессионального проступка, президиум коллегии адвокатов должен принять к нему меры дисциплинарной от- ветственности, вплоть до исключения адвоката из коллегии. Вместе с тем, ни президиум, ни суд не вправе запретить адвокату участвовать в качестве защитника по делам определенной категории. Иное решение вступает в противоречие с постановлением Конституционного Суда РФ от 27 марта 1996 года.

В юридической литературе была высказана точка зрения, в соответствии с которой адвокат приобретает статус защитника после того, как он согласует с клиентом намеченную позицию и ознакомится с материалами уголовного дела. С этого же момента адвокат принимает на себя защиту клиента.1 На наш взгляд, данные утверждения являются спорными.

Ученые-процессуалисты, поддерживающие данное суждение, правы в том, что “защита может считаться принятой адвокатом лишь после ознакомления с делом и беседы, в ходе которой обвиняемый (подозреваемый - Л.Р.) согласился с позицией, намеченной адвокатом”.2 Ознакомление с материалами дела позволяет адвокату устранить все возможные сомнения по поводу наличия объективных обстоятельств, препятствующих принятию защиты. Беседа с подозреваемым прежде всего выявит согласие на защиту определенным (а не вообще) адвокатом. И, наконец, такая беседа, даст возможность согласовать позицию защиты от имеющего место подозрения. В том случае, когда позиция защитника не удовлетворяет подозреваемого, а защитник в свою очередь убежден в невозможности выполнения желания клиента, между ними не могут сложится отношения взаимного доверия, которые являются основой продуктивной защиты.

Недостатком указанной выше точки зрения, на наш взгляд, является то, что авторы считают возможным использование адвокатом для решения вопроса о принятии защиты некоторых прав защитника. Критикуя данную позицию, Н.В.Калмыкова справедливо утверждает, что “нельзя предоставить материалы дела лицу, которое не имеет процессуальных прав и обязанностей по этому делу”.3 Это является существенным нарушением уголовно-процессуального закона

1 Заботкин П.К. К разработке положения об адвокатуре. Советская юстиция. 1961, № 12, с. 11; Стецов- ский Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве. М., 1972, с.40; Шафир Г.М. Эффективность участия защитника в уголовном судопроизводстве. Дис…. канд. юрид. наук. Л., 1968, с.266.

2 Стецсвский Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве. М-, 1972, с.40.

3 Калмыкова Н.В. Защита по делам несовершеннолетних. Минск, 1981, с. 13.

135 как со стороны адвоката, так и со стороны следователя, который предоставил ему такую возможность. Для того, чтобы воспользоваться правами, предостав- ленными законом защитнику, адвокат должен получить правовой статус данного участника уголовного процесса, т. е. вступить в дело в качестве защитника подо- зреваемого. Поэтому, нам представляется, что момент получения адвокатом статуса защитника подозреваемого предшествует моменту принятия им на себя защиты.

Существует и иная точка зрения, согласно которой защита считается принятой с момента заключения соглашения на ведение дела либо с момента издания распоряжения заведующего о назначении определенного адвоката защитником по конкретному делу. Ее автор - М.И.Розенберг - аргументирует свое мнение тем, что “обещание адвоката придерживаться определенной позиции по делу, данное обвиняемому (подозреваемому - Л.Р.), может сковать его творческую инициативу в процессе, может лишить его возможности самостоятельно оценивать доказа- тельства в случае их изменения после принятия защиты, может лишить защиту необходимой гибкости”.1 Представляется, что данные доводы не могут быть при- няты по следующим причинам. Во-первых, защитник обязан согласовывать на- меченную им позицию с позицией подозреваемого. Эта обязанность вытекает из этического начала защиты в уголовном процессе. Нравственным может быть признано лишь такое поведение адвоката-защитника, которое в максимальной степени отвечает интересам подзащитного.2 Но позиция защитника подозре- ваемого, как самостоятельного участника уголовного процесса, должна зависеть от позиции его подзащитного только относительно вопроса признания последним своей вины.3 Будучи профессиональным юристом, защитник должен самостоя- тельно разработать тактику защиты, в чем и проявляется творческий процесс его деятельности. Подозреваемый может исключить из нее только те средства и способы, использование которых приведет к разглашению сведений, составляющих предмет адвокатской тайны. Во-вторых, защитник должен разъяснить подо- зреваемому, что согласованная с ним позиция защиты может быть изменена, в случае обнаружения новых доказательств, которые существенно снижают эф-

1 Розенберг М.И. Защитник на предварительном следствии в советском уголовном процессе. Дис. … канд. юрид.наук. М., 1968, с.68.

2 Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М., 1978, с.57.

3 Исключения т этого правила рассмотрены в S 1 главы 1.

136

фективность ранее намеченных средств и способов защиты. Обещать же подо- зреваемому защитник должен только то, что может реально выполнить, а именно, всегда поддерживать законные интересы подзащитного и охранять его права в процессе уголовного судопроизводства.

Может возникнуть вопрос: какую функцию выполняет защитник подозреваемого с момента получения правового статуса субъекта уголовного процесса до принятия на себя защиты подозреваемого? Ответ на этот вопрос может быть только один: защитник в уголовном процессе всегда выполняет только одну функцию - функцию защиты, которая заключается в процессуальной деятельности, направленной на выявление обстоятельств, оправдывающих подозреваемого, исключающих или смягчающих его ответственность, а также на охрану его личных и имущественных прав. Так, например, узнав от подозреваемого в ходе беседы, предшествующей принятию защиты, обстоятельства дела, защитник высказывает ему свое квалифицированное мнение о перспективах защиты, тем самым выполняет функцию защиты. Принятие адвокатом защиты подозреваемого означает то, что с этого момента выполнение функции защиты становится его обязанностью, от которой он не может отказаться (ч.б ст.51 УПК).

Возникновение у защитника подозреваемого этой обязанности должно быть связано с определенным юридическим фактом. В правовой литературе было вы- сказано предложение о фиксации принятия защиты в процессуальном акте.1 По данным проведенного нами социологического исследования на практике решения о принятии защиты встречаются намного чаще чем факты отказа от нее. Из 105 опрошенных адвокатов, только 15 указали на единичные случаи, когда им приходилось отказываться от защиты подозреваемого после получения на это ордера. По нашему мнению, защиту следует считать принятой, если от защитника без промедлений после первого свидания с подозреваемым и ознакомления с материалами дела не поступило заявления об отказе в принятии на себя защиты подозреваемого. Такой порядок исключает появление нового обязательного про- цессуального документа, каким предлагалось сделать протокол о принятии защиты, и связанных с его составлением затрат времени.

! Шафир Г.М. Эффективность участия защитника в уголовном судопроизводстве. Дис. … канд. юрид. наук. Ленинград, 1968, с.266-267.

137

В своем заявлении защитник должен указать причину отказа от принятия на себя защиты подозреваемого в совершении преступления. Данные опроса адвокатов показывают, что в качестве таковой могут быть названы следующие обстоятельства: 1) клиент выдвигал требования, исполнение которых было невозможно (на данную причину указали 34 % адвокатов, которым приходилось отказываться от защиты подозреваемого); 2) клиент настаивал на выполнении защитником действий, которые являются противозаконными (25 %); 3) клиент отказался заключать соглашение (21 %); 4) в деле имелись обстоятельства исключающие участие в нем конкретного адвоката в качестве защитника (20 %). Копия заявления защитника об отказе в принятии защиты должна быть направлена в президиум коллегии адвокатов и служить основанием для проверки соответствия решения защитника нормам уголовно-процессуального права и этики адвокатской деятельности.

Отдельного внимания заслуживает вопрос об отводе адвоката, участвующего в деле в качестве защитника подозреваемого. Исчерпывающий перечень обстоятельств, исключающих его участие в уголовном деле, приводится в ст.67-1 УПК, а также в ч.2 ст. 16 Положения “Об адвокатуре РСФСР”. К ним относятся:

  1. Оказание адвокатом по данному делу юридической помощи лицу, интересы которого противоречат интересам подозреваемого, обратившегося с просьбой о ведении дела;
  2. Участие адвоката в деле в качестве судьи, прокурора, следователя, лица, производящего дознание, эксперта, специалиста, переводчика, свидетеля, поня- того;
  3. Наличие родственных отношений между адвокатом и должностным лицом, принимающим участие в расследовании.
  4. Уголовно-процессуальный кодекс запрещает адвокату участвовать в деле в качестве защитника двух и более лиц, между интересами которых выявляются противоречия. В этих случаях органам расследования надлежит обеспечить за- щитником каждого из подозреваемых (обвиняемых). В процессуальных интересах таких защитников так же будут иметь место противоречия, поскольку цель их деятельности в уголовном судопроизводстве определяется законными интересами подзащитных. Наличие родственных отношений между защитниками, имеющими в данном процессе противоречивые интересы, создает угрозу объек-

138

тивности и беспристрастности осуществления ими своей функции в уголовном судопроизводстве. Аналогичная ситуация будет складываться и в тех случаях, когда защитник состоит в родственных отношениях с иными участниками уголовного процесса, интересы которых противоречат интересам его подзащитного. Поэтому, мы считаем, что защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он состоит в родственных отношениях с лицом, интересы которого противоречат интересам участника процесса, заключившего с ним соглашение об оказании юридической помощи. Этим правилом следует дополнить указанные в ст.67-1 УПК обстоятельства, исключающие участие в деле защитника.

Вместе с тем, представляется, что родство защитника с кем-либо из должностных лиц влечет устранение из дела не его, а, как того требуют п.2 ст.59, ст.ст. 63, 64 УПК, должностного лица, если на участии в деле данного защитника настаивает подозреваемый. Подозреваемый свободен в выборе защитника, и возможная заинтересованность последнего в благоприятном исходе дела для своего подзащитного не является препятствием для участия в деле в качестве защитника.

Выяснение защитником подозреваемого обстоятельств, исключающих его участие в деле, является одной из его первоочередных задач. Защитник должен убедиться в их отсутствии еще до принятия на себя защиты подозреваемого. Наличие даже одного из них, в соответствии с ч.4 ст.16 Положения “Об адвокатуре РСФСР”, препятствует принятию адвокатом поручения об оказании юридической помощи.

Но не всегда защитник оказывается в состоянии сразу же выявить существующие обстоятельства, препятствующие тому, чтобы принять на себя защиту. Они могут возникнуть и уже в ходе участия защитника в деле. Например, адвокат, за- щищающий одного из подозреваемых, может принять на себя ведение защиты другого подозреваемого, если располагает сведениями, что оба клиента признают себя виновными (или, напротив, отрицают участие в преступлении). Но может сложиться ситуация, когда один из подзащитных изменил показания. В результате интересы одного стали противоречить интересам другого. Причем, как правильно отмечает Ю.И.Стецовский, достаточно лишь очевидного, а не существенного противоречия, чтобы начал действовать запрет на принятие адвокатом по-

139

ручения на ведение защиты.1 В этом случае вопрос об отводе адвоката-защитника в соответствии с ч.2 ст.67-1 УПК решается в порядке, предусмотренном ст.66 настоящего кодекса. 4.4 ст.бб УПК содержит правило, в соответствии с которым вопрос об отводе защитника подозреваемого разрешается лицом, производящим дознание, следователем или прокурором. Такое категорическое положение закона не подлежит расширительному толкованию и усмотрению в нем возможности самоотвода, как на то указывают некоторые авторы.2 В том случае, если законодатель наделяет субъекта правом на заявление самоотвода (устранения от участия в деле) об этом прямо указывается в статьях уголовно-процессуального закона (ст.ст. 61, 63, 64 УПК).

Однако может сложиться такое положение, когда обстоятельства, предусмотренные ст.67-1 УПК, неизвестны, за исключением самого адвоката-защитника, другим субъектам уголовного судопроизводства, наделенным правом на отвод. Выходом из создавшегося положения могло бы быть представление в законодательном порядке защитнику подозреваемого права на самоотвод при наличии одного из обстоятельств, указанных в законе.

Представляется, что нельзя признать обоснованным мнение о том, что наделение защитника возможностью самоотвода, при условии, что он ею воспользуется, следует расценивать как отказ адвоката от принятой на себя защиты.3 Мы считаем, что под отказом от принятой защиты, который запрещен ч.б ст.51 УПК, следует понимать добровольное прекращение выполнения адвокатом, участвующим в деле в качестве защитника, своей обязанности использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого, смягчающих его ответственность, а так же не оказание ему необходимой юридической помощи. Данная точка зрения соответствует судебной практике по уголовным делам. Так, например, Президиум Верховного Суда РСФСР 28 августа 1991г. удовлетворил протест заместителя Председателя Верховного Суда РСФСР об отмене приговора Волгоградского об-

1 Стецовский Ю.И. Обстоятельства, исключающие участие защитника. Советская юстиция, 1986, № 12, с.11-12.

2 Козырев Г.Н. Взаимодействие следователя с защитником-адвокатом в предварительном расследова нии. Н.Новгород. 1990, с.17.

5 Ижнина Л.П. Участие адвоката-защитника на предварительном следствии (сравнительно- правовой анализ советского законодательства и законодательства европейских социалистических стран). Дис. … канд. юрид. наук. М., 1985, с. 190.

140

ластного суда по делу Хурчака, осужденного по п. “е” ст. 102, ст. 15 и ч.2 ст. 121, ст. 120 УК РСФСР. Как видно из материалов дела, с момента задержания Хурчака в качестве подозреваемого к участию в деле был допущен адвокат Ж., который 27 и 28 марта 1990 года присутствовал при его допросах, на которых подозреваемый свою вину отрицал. Однако, после того как Хурчак написал заявление о “чистосердечном признании”, адвокат Ж. от участия в дальнейших следственных действиях уклонился, а 4 апреля отказался от дальнейшей защиты. Этим он грубо нарушил требования ст.51 УПК, согласно которой адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты.1

В случае самоотвода при наличии обстоятельств, исключающих участие в деле адвоката, прекращение его деятельности по защите прав и законных интересов подозреваемого следует расценивать как вынужденное. Продолжение участия защитника в деле при наличие объективно существующих обстоятельств, указанных вч.1 ст.67-1 УПК, ведет к нарушению требований уголовно-процессуального закона, что является основанием к направлению дела на дополнительное расследование. Показателен в этом отношении пример из судебной практики. Рассмотрев протест прокурора на определение Свердловского областного суда о возвращении дела по обвинению Зубарева, Розова и Камалова для производства дополнительного расследования в связи с нарушением права Зубарева на защиту, судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ оставила его без удовлетворения, указав, что по данному делу защиту Зубарева осуществляла адвокат Т., ранее принявшая на себя защиту Розова. Поскольку Розов отрицал свою причастность к расследуемому преступлению, а Зубарев уличал его в совершении преступления, адвокат Т. не вправе была защищать последнего в связи с противоречием интересов своих подзащитных. Но несмотря на наличие обстоятельства, исключающего участие защитника в деле, следователем не был разрешен вопрос об отводе адвоката Т. Таким образом, на предварительном следствии Зубарев был лишен гарантированного законом права на защиту, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Суд, установив это обстоятельство, обосновано возвратил дело для дополнительного расследования.2

1 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1992, № 5, с.8.

2 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1993, № 6, с.7.

141

В ст.47 УПК содержится следующее процессуальное правило: “Если явка за- щитника, избранного подозреваемым или обвиняемым, невозможна в течении двадцати четырех часов, лицо, производящее дознание, следователь, прокурор вправе предложить подозреваемому или обвиняемому пригласить другого за- щитника…”. Возникает вопрос: какое содержание вкладывает законодатель в термин “избранный защитник”? Из буквального толкования следует, что избранным можно считать адвоката, которого следователю назвал таковым подозреваемый. Видимо, это не совсем правильно. Подозреваемый, конечно, может избрать адвоката, фамилию которого он впервые услышал во время, допустим, телевизионной передачи, за несколько минут до встречи со следователем. Но этот адвокат еще не стал защитником подозреваемого по конкретному уголовному делу. Для этого ему необходимо получить ордер на защиту и предъявить его следователю. Вот почему юридически несостоятелен содержащийся в законе тезис, в котором формулируются процессуальные последствия, вызванные неявкой к следователю “избранного” (ч.2 ст.47 УПК) защитника. В УПК было бы точнее указать на неявку лица, с которым или в отношении участия которого в качестве защитника заключено соглашение.

Вступив в уголовное дело и приняв на себя защиту подозреваемого, защитник обязан осуществлять процессуальную деятельность, в ходе которой он должен использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выяв- ления обстоятельств, оправдывающих своего подзащитного, смягчающих его от- ветственность, а также оказывать ему необходимую юридическую помощь.

142 § 2. СУЩНОСТЬ И СОДЕРЖАНИЕ ПРОЦЕССУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

ЗАЩИТНИКА ПОДОЗРЕВАЕМОГО.

Процессуальная деятельность защитника подозреваемого является разновид- ностью уголовно-процессуальной деятельности. Ее содержание и назначение в уголовном судопроизводстве определяется функцией защиты, под которой мы понимаем процессуальную деятельность подозреваемого и его защитника, на- правленную на опровержение подозрения, выявление обстоятельств, оправды- вающих подозреваемого, исключающих или смягчающих его ответственность, а так же на охрану его личных и имущественных прав.1

Раскрыть сущность деятельности защитника подозреваемого в уголовном процессе невозможно, по нашему мнению, без указания на присущее этой деятельности публичное начало. Отстаивая определенную независимость, которая должна быть положена в основу организации защиты, ее публичный характер отмечал еще Н.В. Крыленко.2 На такой характер деятельности защитника указывал Н.Н.Полянский. В связи с этим известный ученый писал, что принцип публичности раскрывается в процессуальной литературе неполно, поскольку отождествляется с принципом “официальности” или “должностной инициативы” и относится лишь к деятельности прокурора, следователя, суда, т.е. государственных органов. “Принципу же публичности, - подчеркивал он, - подчинена и деятельность адвоката”.1 О публичном характере рассматриваемой деятельности писали и многие другие ученые.4

Слово “публичный” латинского происхождения, где оно означало “народный”. Употребляется оно в похожем смысле и в русском языке. Так, в словаре С.И.Ожегова “публичный” трактуется как “общественный, не частный”.5 Именно в таком понимании мы употребляем данный термин применительно к деятельности защитника подозреваемого.

1 О функции защиты см. § 1 главы 1 настоящей работы.

2 Крыленко Н.В. Задачи советской защиты. Сов. юстиция, 1936, № 7, с.1-4.

5 Полянский Н.Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. М., 1956, с.85.

4 Сгрогович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968, т.1, с.247; Элькиад П.С. Право обвиняемого на защиту в советском уголовном процессе (общие вопросы). Вопросы защиты по уго ловным делам. Л., 1967, с.36 и др.

5 Толковый словарь русского языка. Под ред. СИ. Ожегова и Н.Ю. Шведовой. М., 1993, с.650.

143

О публичном характере деятельности защитника подозреваемого свидетельствует следующее. Во-первых, необходимость осуществления данной деятельности обусловлена общественной потребностью оградить невиновных граждан от применения мер государственного принуждения уголовного и уголовно- процессуального характера (ст.2 УПК). Во-вторых, адвокат выступает в качестве защитника подозреваемого не как частное лицо, а как член профессионального объединения, взявшего на себя выполнение весьма важной роли в правоохрани- тельном механизме.1 Он обязан действовать в рамках законодательства об адво- катуре, в котором к нему предъявляются требования значительно повышенные по сравнению с рядовыми гражданами. В-третьих, о косвенном признании публичного начала в рассматриваемой деятельности свидетельствуют: запрет отказываться от принятой адвокатом на себя защиты (ст.51 УПК), институт отвода защитника (ст.67-1 УПК), возможность представления подозреваемому квалифицированной юридической помощи за счет государства (ст.47 УПК).

Говоря о публичном начале процессуальной деятельности защитника, нельзя забывать и о частном (диспозитивном) ее характере, имеющем прерогативное значение. Преимущество частного начала проявляется в том, что по общему правилу защитник вступает в уголовное дело, а, следовательно, и начинает свою процессуальную деятельность, с согласия или по просьбе подозреваемого. С волеизъявлением последнего может быть связано и окончание процессуальной деятельности защитника, если подзащитный воспользуется своим правом на отказ от него (ст.50 УПК).

Одно из основных отличий процессуальной деятельности защитника от иных разновидностей уголовно-процессуальной деятельности заключается в ее наз- начении. Основное назначение государственных органов, осуществляющих су- допроизводство по уголовным делам, - защита общественных интересов от пре- ступного посягательства, в то время как основным назначением деятельности защитника является забота о законных интересах лица, подозреваемого в со- вершении этого посягательства. Сказанное не следует понимать так, что госу- дарственные органы будто бы не обеспечивают интересы подозреваемого, а за- щитник не содействует борьбе с преступностью в интересах общества. Охрана

1 Орлова О.В., Деев Н.Н. Адвокатура как институт политической системы. Адвокатура и современность. М., 1987, с. 7-14.

144

интересов общества от преступлений как первоочередная задача деятельности должностных лиц органов предварительного расследования вытекает из положений ст.ст. 2 и 3 УПК и объясняется тем, что само существование уголовного судопроизводства обусловлено необходимостью борьбы с преступностью, обес- печением принципа неотвратимости наказания.1 Однако условие привлечения к уголовной ответственности только виновных и только в меру вины обязывает их вести процесс исследования обстоятельств дела полно, всесторонне и объективно (ст.20 УПК) и тем самым одновременно реализовать законные интересы подо- зреваемого. Для защитника же в качестве основного назначения выступает реа- лизация законных интересов подозреваемого, выполняя которое, он одновременно способствует борьбе с нарушениями законности. Отсутствие же властных полномочий у данного субъекта накладывает на его деятельность ту особенность, что он не может посредством самостоятельного установления соответствующих обстоятельств и вынесения обязательных решений реализовать указанные интересы, а лишь оказывает юридическую помощь в их осуществлении.

Таким образом, сущность процессуальной деятельности защитника подозреваемого характеризуется, по нашему мнению, следующими основными чертами. Во-первых, это разновидность уголовно-процессуальной деятельности, носящая частно- публичный характер. Во-вторых, основным назначением ее является опровержение подозрения, выявление обстоятельств, оправдывающих подозреваемого, исключающих или смягчающих его ответственность, а так же охрана его личных и имущественных прав. В-третьих, целью процессуальной деятельности защитника подозреваемого является такой результат по делу (в единстве его практической и юридической сторон), который соответствовал бы законным интересам подзащитного. С фактической стороны - это установление всех обстоятельств, свидетельствующих в пользу подозреваемого; с юридической - вынесение соответствующего этим обстоятельствам законного и обоснованного решения.2

Сказанное позволяет сделать вывод о том, что деятельность защитника подо- зреваемого не тождественна деятельности защитника обвиняемого, хотя в них

1 Арсеньев В.Д. Сущность и социальное назначение советского уголовного процесса. Проблемы дока зательственной деятельности по уголовным делам. Красноярск, 1985, с. 5-7.

2 Царев В.М. Эффективность участия защитника в доказывании на предварительном следствии. Крас ноярск, 1990, с. 16-17.

145

больше общего, чем различного. Процессуальная деятельность обоих выше- названных субъектов носит частно-публичный характер и имеет общую цель - достижение такого результата по делу, который соответствовал бы законным ин- тересам подзащитного. Но особенности процессуального положения подозре- ваемого и обвиняемого, порождают различия их интересов в уголовном судопро- изводстве. Если подозреваемый заинтересован в том, чтобы не быть привлеченным в качестве обвиняемого, то обвиняемый стремится избежать применения к нему мер уголовной ответственности, а если это невозможно, то смягчения тяжести наказания за совершенное преступление. Поэтому защитник обвиняемого призван выявлять обстоятельства опровергающие или смягчающие обвинение его подзащитного в совершении преступления, которое в отличии от подозрения основывается на совокупности достаточных для его предъявления доказательств (ст. 143 УПК). Назначение процессуальной деятельности защитника подозреваемого состоит в опровержении подозрения, которое помимо материалов дела, может опираться на интуицию и оперативные данные.1 Кроме того, рассматриваемые субъекты обязаны охранять права своих подзащитных. Различие процессуальных прав подозреваемого и обвиняемого, также вносит определенную специфику в процессуальную деятельность их защитников.

Об отличии процессуальной деятельности защитника подозреваемого и защитника обвиняемого свидетельствуют данные социологического опроса адвокатов, в ходе которого 72 (68,6%) из 105 респондентов дали утвердительный ответ на поставленный перед ними вопрос. 36 (50%) из них считает, что деятельность защитника подозреваемого отличается от деятельности защитника обвиняемого только тем, что последний защищает клиента от предъявленного обвинения. Другая половина полагает, что в деятельности данных субъектов уголовного процесса имеются существенные различия. В их числе назывались задачи деятельности защитника подозреваемого, тактика защиты, объем работы и т.п.

Выполнение защитником подозреваемого своей функции в уголовном процессе и, соответственно, достижение цели его процессуальной деятельности предполагает решение рассматриваемым субъектом ряда задач. В самом общем виде задачу можно определить как мысленное предвосхищение того, что нужно

1 Чувилев А.А. Привлечение следователем и органом дознания лица в качестве подозреваемого по уголовному делу. М., 1982, с.6.

146

сделать для достижения данной цели, “цель обусловливает задачу, а выполнение задачи ведет к достижению цели”.1 Отсюда следует, что под основными задачами защитника подозреваемого необходимо понимать осуществление им отдельных видов процессуальной деятельности, направленных на достижение ранее сформулированной цели участия защитника в уголовном процессе. Непо- средственные задачи защитника подозреваемого вытекают из содержания кон- кретного уголовного дела и заключаются в достижении промежуточного результата на пути выполнения его основных задач, путем использования всех предо- ставленных законом средств и способов защиты.

Задачи, стоящие перед защитником подозреваемого, определяют направления его процессуальной деятельности и результат, к которому он должен стремиться. Но для достижения цели защиты (ее конечного результата) нужно знать не только что надо делать защитнику подозреваемого, но и как это надо делать, то есть обладать знанием методики и тактики защиты на этапе расследования до предъявления обвинения.

Методика защиты - это, по существу, система правил и приемов работы защитника, обязательных для выполнения в целях наиболее успешной его деятельности. Тактика действий защитника это нечто большее, чем просто применение правил, - это искусство их применения, искусство такого сочетания и расположения законных средств защиты, которое наилучшим образом позволяет защитнику выполнить свою задачу.2

Правила и приемы, составляющие содержание методики защиты в уголовном процессе, носят обобщенный характер. Они определяются системой норм, в ко- торую наряду с нормами, сформулированными в законе, входят и такие нормы, которые, не будучи предусмотрены законом, но и не противореча ему, выработаны практикой адвокатской деятельности на предварительном расследовании.

Участвуя в конкретном уголовном деле, защитник использует в своей процес- суальной деятельности те правила и приемы защиты, которые, по его мнению, необходимы для выполнения стоящих перед ним задач. Совокупность выбранных защитником средств и приемов своей деятельности в уголовном судо-

! Ларин A.M. Эффективность применения уголовно-процессуального закона. Советский уголовно-процессуальный закон и проблемы его эффективности. М., 1979, с.221.

2 Шафир Г.М. Эффективность участия защитника в уголовном судопроизводстве. Дис. … канд. юрид. наук.Л., 1968,с.89-90.

147

производстве, использование которых предполагает наиболее эффективное до- стижение цели и задач защиты, мы называем тактикой защиты.

Умение выбрать оптимальную тактику защиты на этапе предварительного расследования до предъявления обвинения во многом зависит от профессио- нального опыта защитника подозреваемого. Применение правил и приемов защиты может осуществляться хотя и дозволенными законом средствами, но с разной эффективностью. Можно, например, участвуя на допросе свидетеля, задать вопрос о подтверждении того или иного факта, установление которого необходимо в интересах защиты, и получить отрицательный ответ. И можно задать серию вопросов, ответы на которые позволяют установить, что свидетель был очевидцем факта, интересующего защиту, после чего подтверждение этого факта свидетелем станет неизбежным. Таким образом, одни и те же правила и приемы защиты, по- разному применяемые, могут влечь за собой разную степень эффективности деятельности защитника.

Одна из особенностей выбора тактики защиты подозреваемого заключается в ограниченном объеме информации, которой располагает защитник на данном этапе предварительного расследования. Не зная доказательственной базы, которой располагает следователь, защитник нередко испытывает трудности в определении направлений защиты. В этой ситуации защитнику подозреваемого следует использовать те тактические приемы, которые рекомендуются методикой защиты по данной категории уголовных дел, а также личный опыт участия в уголовном судопроизводстве в качестве защитника подозреваемого.

У защитника подозреваемого одна процессуальная функция - защита. Защитник необходим в процессе для осуществления защиты, именно этого ждет от него и подозреваемый, и государство.1 Но будучи производной от функции защиты, уголовно-процессуальная деятельность защитника не является однородной. Ее многоаспектный характер проявляется в различных направлениях (видах) дея- тельности защитника подозреваемого в уголовном судопроизводстве. Основными среди них являются:

1) правовая помощь подозреваемому; 2) 3) участие защитника в доказывании; 4) 5) охрана прав подозреваемого. 6) 1 Стецовский Ю.И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника. М., 1982, с.9.

148

В основу данной классификации положены три основные задачи, стоящие перед защитником в уголовном процессе. На две из них прямо указывает закон, обязывая защитника: а) выявлять обстоятельства, оправдывающие подозреваемого или смягчающие его ответственность; б) оказывать подозреваемому необходимую юридическую помощь. Охрана прав подозреваемого выделяется нами, и как самостоятельная задача, и как вид деятельности потому, что она (охрана прав) соответствует сущности защиты и, в то же время, не полностью совпадает с двумя другими задачами и видами процессуальной деятельности защитника.1

Квалифицированная юридическая помощь особенно важна для лица, в отношение которого ведется уголовное преследование, на первоначальном этапе его участия в процессе. К моменту судебного разбирательства подсудимый уже ознакомлен со своими правами и обладает определенным опытом их использования на предварительном расследовании. Кроме того, состязательность и гласность судебного процесса позволяют ему видеть и слышать как аналогичные права реализуются другими участниками процесса.

Правовая помощь, оказываемая защитником подозреваемому, может быть на- правлена на решение различных непосредственных задач. В общем виде ее структура может быть представлена следующим образом:

а) разъяснение подозреваемому его правового статуса в уголовном процессе;

б) разъяснение сущности имеющего место подозрения;

в) разъяснение значения обстоятельств, благоприятных для подозреваемого (оправдывающих, смягчающих или исключающих его ответственность) и небла гоприятных для него (отягчающих наказание и ответственность, уличающих в со вершении преступления);

г) разъяснение прав и обязанностей защитника, а так же других субъектов уго ловного процесса;

д) помощь при составлении подозреваемым ходатайств, жалоб и иных процес суальных документов.

Разумеется, точно определить объем и содержание правовой помощи защитника по каждому делу заранее невозможно. Ее характер во многом зависит от

1 Розенберг М.И. Защитник на предварительном следствии в советском уголовном процессе. Дис. … канд. юрид. наук. М., 1968, с.87.

149

особенностей конкретного уголовного дела, вида и категории преступления, в совершении которого подозревается подзащитный, а также его правовой культуры. Одни из них могут нуждаться лишь в разъяснении прав, другие - в помощи при составлении процессуальных документов, третьи - в разъяснении им процес- суального или материального закона, четвертым необходима помощь по целому ряду вопросов.

Вопросы, по которым подозреваемому бывает необходимо получить юридическую консультацию защитника, могут, конечно, выходить за рамки перечисленных выше пунктов. Мы выделяем их потому, что на практике именно они чаще всего составляют содержание правовой помощи защитника подозреваемому. По этим же соображениям представляется целесообразным рассмотреть более подробно правовую помощь защитника подозреваемого своему подзащитному в пределах названных нами пяти пунктов.

Разъяснение подозреваемому его правового статуса в уголовном процессе.

Основное место в данном виде деятельности защитника занимает разъяснение подозреваемому его прав и дача советов и рекомендаций по их использованию. Важность ознакомления подозреваемого со своими правами трудно переоценить, т.к. от того, насколько подозреваемый запомнит, уяснит их значение и будет знать, как их реализовать, во многом зависит успешность осуществляемой защиты. Сложность этого процесса состоит в том, что подозреваемому в относительно короткий срок предлагается запомнить и понять значение всего комплекса представленных ему прав. Практика показывает, что разъяснение подозреваемому его прав лицом, производящим расследование, не обеспечивает даже запоминания их в полном объеме.1

Объяснение этому найти не трудно, если учесть, что только одна ст.52 УПК со- держит в себе более десяти наименований различных прав, запомнить которые на слух не каждому под силу. Кроме того, запоминание и усвоение значения по- дозреваемым своих прав должно происходить непосредственно перед его первым допросом. Естественно, что при этом внимание подозреваемого сосредото-

1 Розенберг М.И. Защитник на предварительном следствии в советском уголовном процессе. Дне. … канд. юрид. наук. М., 1968, с.93.

150

чивается прежде всего на предстоящем допросе и на той позиции, которую он должен занять по отношению к выдвинутому против него подозрению. Поэтому запоминание и усвоение разъясняемых ему прав как бы отодвигается на второй план.

Одной из гарантий успешного запоминания подозреваемым своих прав могла бы стать, как было предложено нами ранее, обязанность следователя предоставить подозреваемому копию протокола разъяснения его прав, в котором содержится их перечень. Однако для того, чтобы были созданы реальные условия использования подозреваемым своих прав мало знать их. Необходимо понимать их значение и уметь правильно применять. Конечно, все это может и обязан разъяснить подозреваемому следователь. Но это не всегда достигает цели, т.к. подозреваемый часто из чувства предубеждения не доверяет словам лица, производящего расследование. Поэтому разъяснение подзащитному сущности и процессуального порядка использования его прав, является одной из первоочередных задач защитника, которая должна быть выполнена на первом свидании с подозреваемым.

Вступив в дело, защитник должен прежде всего убедиться в том, что подзащитный ему доверяет. Поэтому защитник поступит правильно, если в числе первых разъяснит подозреваемому его право в любой момент процесса отказаться от избранного или назначенного защитника.

Во время первого допроса, который должен состояться немедленно после за- держания или заключения под стражу, подозреваемый впервые реализует свое право давать показания (объяснения). Следовательно, защитник еще до допроса подозреваемого должен разъяснить ему, что дача объяснений и показаний - это всегда право подозреваемого. Согласно ст.51 Конституции РФ он не обязан сви- детельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников. Отказ подозреваемого от дачи показаний, а также заведомо ложные показания по- дозреваемого не являются основаниями для применения к нему мер уголовной или иной ответственности. Поэтому его допрос может состояться при условии, что подозреваемый не отказывается давать показания.1 В то же время подозреваемый должен знать, что его показания являются не только источником доказа-

3 Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР. Под ред. В.М. Лебедеваи В.П. Божьева. М., изд. “Спарк”, 1995, с.186. (Автор главы А.А. Чувилев).

151

тельств, но и средством защиты от имеющего место подозрения. Задача защитника объяснить подозреваемому, что его показания не имеют какой-либо особой силы перед другими доказательствами, поэтому следователь (лицо, производящее дознание) в принципе может обосновать подозрение и без его объяснений или вопреки им, если для вывода о виновности или невиновности будут собраны другие необходимые и достаточные доказательства.

Разъясняя подозреваемому его права, защитник должен уделить внимание во- просам, связанным с тактикой и методикой использования подзащитным предо- ставленных ему правовых средств защиты. Советы и рекомендации защитника должны быть направлены на обеспечение подозреваемому возможности само- стоятельно реализовать права и с их помощью лично отстаивать свои законные интересы на предварительном расследовании.

Не менее важным для подозреваемого является знание гарантий его процес- суальных прав. Защитник должен объяснить подзащитному, что закон не только наделяет его правами, но и предусматривает процессуальные гарантии их осу- ществления. В качестве одной из существенных гарантий прав подозреваемого выступают соответствующие им процессуальные обязанности лица, производящего расследование.

Подозреваемый как участник процессуальной деятельности не только обладает правами, но и несет процессуальные обязанности, которые ему также должен разъяснить защитник. Необходимо отметить, что уяснение содержания этих обя- занностей представляет определенную трудность, поскольку в законе не содержится их перечня. Однако нельзя согласиться с тем, что обязанности подозреваемого прямо не закреплены в законе и носят исключительно негативный характер, что они выражаются лишь в недопустимости совершения определенных действий, запрещенных законом, и не могут приобретать положительную форму, т.е. не могут влечь обязанности подозреваемого совершать определенные действия позитивного характера.1

Подозреваемый несет обязанности двоякого рода: одни из них действительно выражаются в недопущении определенных действий, указанных в законе; другие состоят в совершении предписанных законом действий в случае возникновения

1 Бекешко СП., Матвиенко Е.А. Подозреваемый в советском уголовном процессе. Минск, 1969, с.85-$6

352

потребности в них. Различен и характер их правового регламентирования. Иа некоторые из обязанностей подозреваемого в законе содержатся прямые указания (например, явка по вызовам следователя, лица, производящего дознание, (ст.ст. 123, 146 УПК), другие вытекают из закрепленных в уголовно-процессуальных нормах прав следователя, которым эти обязанности корреспондируются (например, обязанность выполнять законные распоряжения следователя, касающиеся производства определенных следственных действий (ч.5 ст. 127 УПК).1

Деятельность защитника по разъяснению подозреваемому его правового статуса в уголовном процессе нельзя признать удовлетворительной, если до подзащитного не будет доведена сущность презумпции невиновности. Хотя при изложении содержания названного принципа в ст.49 Конституции РФ речь идет только об обвиняемом, вне всякого сомнения его действие полностью распространяется на подозреваемого.2 Если невиновным до наступления определенных условий считается обвиняемый - лицо, признанное таковым вследствие наличия доста- точных доказательств совершения им преступления, то тем более недопустимо считать виновным подозреваемого, в отношении которого подобные доказательства еще не собраны. Поэтому вытекающие из презумпции невиновности правила о невозможности возложения на изобличаемое лицо обязанности доказывания и толковании в его пользу неустранимых сомнений в виновности имеют для подозреваемого такое же значение, как и для обвиняемого.

Разъяснение сущности имеющего место подозрения состоит в раскрытии фактической стороны, юридической формулировки и правовой квалификации преступления, в совершении которого подозревается подзащитный.

Право подозреваемого обратиться за соответствующими разъяснениями к своему защитнику является дополнительной гарантией правовой помощи. Со своей стороны защитник должен принять все меры к тому, чтобы его подзащитный правильно понимал, в чем его подозревают. Без этого последний не сможет успешно защищаться. Узнав существо подозрений, лицо, в частности, может хо- датайствовать о допросе указанных им свидетелей, об истребовании документов

1 Чувялев А.А. Привлечение следователем и органом дознания лица в качестве подозреваемого по уголовному делу. М., 1982, с.62-67.

2 Шадрин B.C. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений. Волгоград, !997, с.66-67.

153

и других фактических данных, имеющих доказательственное значение, которые, по его мнению, рассеют подозрение.

В понимании фактической стороны преступления подозреваемый, как правило, не затрудняется. Поэтому задача защитника заключается в истолковании ему правовых понятий, содержащихся в статьях уголовного закона, который может быть применен по данному делу. Одновременно защитник, основываясь на откровенной беседе со своим подзащитным, должен прямо сказать последнему о наличии или отсутствии в его деянии состава преступления. Знание своего реального положения способствует выбору подозреваемым правильной позиции по делу.

Защитник не должен устраняться от советов по вопросам средств и тактики опровержения подозрения. Мы полагаем лишь, что соответствующие рекомендации могут подаваться в такой форме, которая помогла бы подзащитному самостоятельно прийти к решению того или иного вопроса, которая исключила бы возможность внушения подозреваемому чужих выводов. Конечно, это требует от защитника такта, чуткости, учета психологических особенностей подозреваемого.

Разъяснение подозреваемому значения благоприятных и неблагоприятных для него обстоятельств.

Эффективность защиты до предъявления обвинения зависит не только от предприимчивости и интенсивности деятельности защитника, но и от активности самого подозреваемого. Чаще всего, именно он обладает наиболее полной и до- стоверной информацией о фактических обстоятельствах, послуживших поводом для подозрения. Реализуя свои процессуальные права, подозреваемый заинте- ресован в том, чтобы целенаправленно использовать свои знания для опровер- жения имеющегося в отношении него подозрения. Но быть по настоящему ак- тивным субъектом защиты своих прав и законных интересов в уголовном процессе подозреваемый сможет лишь при условии, если ему понятно уголовно-правовое значение тех или иных обстоятельств. Поэтому задача защитника заключается в объяснении своему подзащитному, какие обстоятельства рассматриваются законом как имеющие значение для юридической квалификации деяния, какие имеют значение смягчающих или исключающих уголовную ответственность, какие вовсе не имеют уголовно-правового значения.

154

Разъясняя подозреваемому характер имеющихся фактических данных с точки зрения их уголовно-правового значения, защитник получает возможность руково- дить процессуальной деятельностью своего подзащитного. Защитнику целесооб- разно обратить внимание подозреваемого на благоприятные для него обстоя- тельства, когда необходимо активизировать его процессуальную деятельность, направленную на их доказывание. А на обстоятельства, отягчающие ответствен- ность, следует обращать внимание подзащитного для того, чтобы стимулировать его деятельность по их опровержению.

Разъяснение прав и обязанностей защитника, а так же других субъектов уголовного процесса.

Данные проведенного исследования свидетельствуют о том, что подозреваемые крайне редко используют свое право на помощь защитника (им воспользовалось только 233 из 1850 подозреваемых). На наш взгляд, это объясняется следующими причинами. Во-первых, лица, производящие расследование, иногда не выполняют свою обязанность по разъяснению подозреваемому права на помощь защитника. Такие случаи имели место по 11 % изученных уголовных дел. В результате подозреваемый остается в неведение о возможности получить квалифицированную юридическую помощь от защитника. Во-вторых, на практике имеют место случаи, когда следователь (лицо, производящее дознание) убеждает подозреваемого отказаться от услуг защитника до судебного разбирательства. 5-третьих, не все подозреваемые из-за отсутствия юридических знаний способны правильно уяснить сущность деятельности защитника и, следовательно, оценить пользу от предлагаемой ему юридической помощи. Поэтому мы считаем, что лицам, производящим расследование, необходимо более ответственно выполнять свои обязанности по отношению к подозреваемому. Они должны не только объявлять ему о праве на помощь защитника, но и разъяснять роль последнего в уголовном процессе. Знание правового инструментария защитника нередко предопределяет желание подозреваемого воспользоваться его услугами.

Разъяснять подозреваемому своилрава должен и сам защитник после вступления в уголовное дело. Представляется, что защитнику необходимо информировать подозреваемого и о своих обязанностях. Подзащитный должен знать, что его защитник вправе действовать только законными средствами и способами, в соответствии с требованиями морали и профессиональной этики. Адвокат обязан

155

разъяснить подозреваемому об отсутствии у него права отказаться от принятой на себя защиты, как бы ни были малы надежды на благоприятный исход дела.

Когда подозреваемый осведомлен о компетенции своего защитника, то он с большим основанием может судить о том, насколько полно последний использует свои права в интересах защиты. Это в свою очередь дает подозреваемому возможность отказаться от защитника, не проявившего достаточной активности.

Подозреваемый должен получить от защитника информацию о правах и обя- занностях других субъектов, участвующих в данном процессе. Это позволит под- защитному уяснить процессуальные правила расследования и в соответствии с ними предпринимать те или иные действия.

Помощь при составлении подозреваемым ходатайств, жалоб и иных про- цессуальных документов.

Закон не предусматривает специальной формы процессуальных документов, с помощью которых подозреваемый реализует свои права на заявление ходатайств, принесение жалоб и т.п. Но чем логичнее и обоснованнее будет изложена просьба подозреваемого, тем легче в ней сможет разобраться должностное лицо правоохранительных органов, которому она адресована. Однако многие подо- зреваемые даже при общей высокой грамотности испытывают сложности при со- ставлении таких документов. В этом нет ничего удивительного, если учесть низкий уровень правовой культуры населения и отсутствие соответствующего опыта. Поэтому подозреваемому в подобных случаях необходима правовая помощь за- щитника.

Может сложиться впечатление, что если защитник участвует в деле, заявления, ходатайства, жалобы и т.п. составляются им от своего имени, а подозреваемый только присоединяется к мнению защитника. Так действительно бывает часто. Но иногда возникают ситуации, при которых документ может быть составлен только от имени подозреваемого. Например, защитник вопреки мнению подозреваемого не видет оснований для заявления какого-либо ходатайства. В подобных случаях защитник не освобождается от обязанности помочь своему подзащитному изложить его точку зрения юридически грамотно, четко и по возможности обоснованно.

Второе, выделенное нами направление процессуальной деятельности защитника подозреваемого, заключается в его участии в доказывании по уголовному

156

делу. Как было отмечено выше, доказывание в науке уголовного процесса имеет два значения: 1) доказывание в смысле розыска, собирания, закрепления, проверки и оценки доказательств дпя установления объективной истины и 2) доказывание в смысле подтверждения доказательствами выдвинутого тезиса тем, кто считает его установленным. То обстоятельство, что защитнику подозреваемого не предоставлено право самостоятельно проводить следственные действия, означает, что он не может собирать доказательства, закреплять их, т.е. он не является субъектом доказывания в первом значении. Однако то, что защитнику по- дозреваемого предоставлено право присутствовать при производстве след- ственных действий, задавать вопросы допрашиваемым лицам, представлять до- казательства означает, что он имеет возможность и должен в указанных законом рамках участвовать в собирании и проверке доказательств, если этого требуют интересы подозреваемого. Поэтому защитника подозреваемого следует признать активным субъектом доказывания во втором значении данного термина.

С момента появления в деле подозреваемого лицо, производящее расследование, должно в установленный законом срок решить вопрос о предъявлении подозреваемому обвинения либо отменить меру уголовно-процессуального при- нуждения, избранную в отношении него (ст.ст. 90, 122 УПК). Иными словами, перед должностным лицом, в чьем производстве находится дело, стоит задача проверить возникшее подозрение с помощью процессуальных действий. Обоснованность подозрения будет доказана в том случае, если будут установлены основания для привлечения лица в качестве обвиняемого. Для предъявления обвинения следователю (лицу, производящему дознание) необходимо собрать доказательства, устанавливающие событие преступления, его квалификацию, виновность лица в совершении данного деяния и отсутствие обстоятельств, устраняющих уголовную ответственность.т Эти обстоятельства составляют предмет обвинения, а совокупность доказательств, устанавливающая их, является фундаментом позиции обвинения. В процессе расследования ей противостоит версия защиты. Обстоятельства, соответствующие этой версии, можно назвать предметом защиты.2

1 Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР. Под ред. В.М. Лебедеваи В.П.Божьева. М.,изд. “Спарк”, 1995, с.213.

1 Ю.И. Стецовский, A.M.Ларин. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. М., 198S,c.267.

157

По нашему мнению, предмет защиты составляют обстоятельства, опровергающие подозрение, смягчающие ответственность подозреваемого, а также исключающие ее или освобождающие от уголовного наказания.

Участвуя в процессе доказывания по уголовному делу, защитник подозреваемого может: а) опровергать подозрение путем критики лежащих в его основе доказательств; б) положительно доказывать факты, не совместимые с фактами, инкриминированными подзащитному; в) указывать не исследование версии, опровергающей версию подозрения; г) указывать на недостаточность доказательств, лежащих в основе подозрения.

В юридической литературе неоднозначно решается вопрос о том, обязан ли защитник доказывать невиновность своего подзащитного. Некоторые авторы по- лагают, что защитник должен приводить доказательства, которые не только опровергают подозрение, но и оправдывают подзащитного.1 Однако согласно презумпции невиновности обвинительный тезис, выдвинутый следователем, счи- тается опровергнутым, если будет доказана недостаточность той совокупности доказательств, которая может быть положена в основу будущего обвинения. В соответствии с ч.2 ст.49 Конституции РФ подозреваемый не обязан доказывать свою невиновность. Это положение применимо и к деятельности защитника. Если защитник положительно не доказал необоснованность подозрения в совершении преступления, это не означает, что подозрение подтверждено фактическими данными. В этом случае верна ситуация, аналогичная той, которая складывается в отношении обвиняемого. При недостаточности доказательств, обосновывающих версию обвинения, тезис “не виновен” доказывается путем указания на необоснованность тезиса “виновен”, выдвинутого органами предварительного расследования.2 Поэтому мы поддерживаем тех ученых, которые считают, что защитник в случае опровержения подозрения должен доказывать лишь недоста- точность доказательств и не обязан доказывать невиновность своего подзащитного.3

! Розенберг М.И. Защитник на предварительном следствии в советском уголовном процессе. Дис. … канд. юрид. наук. М., 1968, с.139-140; Лубшев Ю. Защита подсудимого - высокий профессионализм. Российская юстиция. 1997, № 4, с. 50.

2 Теория доказательств в советском уголовном процессе. Под ред. Н.В. Жогина. М., 1973, с.553. ( Ав тор главы Н.А, Якубович).

3 Стецовский Ю. Участие защитника в доказывании. Сов. юстиция. 1967, № 6, с. 14; Ларин A.M. О не допустимости переложения обязанности доказывания на обвиняемого. Советское государство и право, 19б5,№3,с.127.

158

Подтверждая свои выводы о недоказанности подозрения или о наличии об- стоятельств, смягчающих ответственность подозреваемого имеющимися в деле доказательствами, защитник должен осуществлять деятельность, направленную на их оценку. Ее специфика состоит в том, что при анализе уличающих подозре- ваемого доказательств защитник старается найти в них такие связи с другими фактами, которые давали бы основание усомниться в их доказательственном значении или вовсе опровергнуть их. Исследуя оправдывающие подозреваемого доказательства, защитник стремится найти и раскрыть такие их связи с другими фактами, которые усиливали бы их доказательственное значение.

В научной литературе можно встретить мнение, что защитник субъектом оценки доказательств не является, иначе говоря, производимая им оценочная дея- тельность процессуального характера не имеет.1 Согласие с таким выводом ставит под сомнение всякий смысл участия защитника в деле. Суждения защитника подозреваемого о качестве и значении доказательств тогда и в такой мере при- обретают процессуальное значение, когда и в какой мере они в предусмотренных уголовно-процессуальном законах формах становятся доступными для восприятия.2 Такими формами в предварительном расследовании являются устные и письменные ходатайства и жалобы защитника. Содержащаяся в них оценка за- щитником доказательств будет иметь процессуальное значение уже в силу того, что следователь, лицо, производящее дознание, обязаны ознакомиться с ней, в случае согласия учесть ее, а в случае несогласия обосновать свое мнение (ст. 131 УПК). Таким образом, посредством своей деятельности защитник может влиять на даваемую лицом, производящим расследование, оценку доказательств, на его внутреннее убеждение, а тем самым и на принимаемое им решение. Учитывая суждения защитника и сопоставляя их с версией обвинения, следователь (лицо, производящее дознание) получает возможность скорее прийти к правильным вы- водам и обеспечить всестороннее, полное и объективное исследование обстоя- тельств дела.

Оценка доказательств в силу ст. 71 УПК должна происходить по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении

1 Мухин И.И. Объективная истина и некоторые вопросы оценки судебных доказательств при осущест влении правосудия. Л., 1971, с.153-154.

2 Царев В.М. Эффективность участия защитника в доказывании на предварительном следствии. Крас ноярск, 1990, с.60.

159

всех обстоятельств дела в их совокупности, руководствуясь законом и правосо- знанием. В науке уголовного процесса внутреннее убеждение понимается как метод и как результат оценки доказательств.1 Как метод внутреннее убеждение характеризует “сам подход к оценке доказательств” и означает “свободное от внешнего принуждения и не связанное формальными предписаниями искание истины”. 2 Как результат оценки оно означает вывод о доказанности устанавливаемых по делу обстоятельств и уверенность в правильности этого вывода.

Существует мнение, что защитник не обязан соблюдать требования указанной статьи закона, и они носят для него рекомендательный характер.3 Такая позиция объясняется тем, что защитник не указан в ст.71 УПК наряду со следователем и лицом, производящим дознание, а также тем, что его деятельность носит одно- сторонний характер, т.е. направлена на выяснение только тех обстоятельств, которые оправдывают подозреваемого или смягчают его ответственность.

Мы считаем, что данная точка зрения является спорной. Как обоснованно указывает Я.О.Мотовилловкер: “Односторонность характеризует инициативу адвоката в собирании доказательств, а не их оценку. Круг обстоятельств, выявляемых адвокатом … уже круга обстоятельств, выявляемых прокурором в судебном разбирательстве, но выясняет и оценивает адвокат обстоятельства, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его ответственность, всесторонне, полно и объективно”.4 К сказанному можно добавить, что защитник подозреваемого просто не может не придерживаться указанных в ст.71 УПК правил, поскольку они учитывают требования законов формальной и диалектической логики, а значит, их соблюдение является элементарным условием культуры мышления защитника.

Что же касается односторонней направленности деятельности защитника по- дозреваемого на выявление лишь определенных обстоятельств, то она, на наш взгляд, характеризует цель всей доказательственной деятельности данного субъекта процесса, а не содержание его внутренней мыслительной деятельности. Односторонность функции защиты проявляется во внешней, удостовери-

1 Теория доказательств в советском уголовном процессе. Под ред. Жогина. М., 1973, с.477-482; Резник Г.М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. М., 1977, с.23.

2 Теория доказательств в советском уголовном процессе. Под ред. Жогина. М., 1973, с.477.

3 Синайский Э.Д. Основные вопросы защиты в советском уголовном процессе. Советское государство и право, 1961, № 5, с.71-74.

4 Мотовилловкер Я.О. Основные уголовно-процессуальные функции. Ярославль, 1976, с.58.

160

тельной стороне даваемой защитником оценки доказательств, т.е. в обосновании выводов по результатам участия в деле. Следование одним правилам вовсе не означает, что защитник и лицо, производящее расследование, должны приходить к одинаковым выводам, поскольку у них различны конкретные цели и психологи- ческая установка в доказывании.

Исходя из того, что защитник не должен доказывать невиновность своего под- защитного, особую важность в его деятельности приобретает оценка допустимости доказательств. Критерием оценки доказательства по данному признаку является ч.2 ст.50 Конституции РФ, в которой говорится о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Здесь уже не играет роли внутреннее убеждение как неотъемлемое свойство оценки достоверности и достаточности доказательств. Защитник ставит вопрос о недопустимости доказательства не на основе внутреннего убеждения в том, что допущены какие-то нарушения закона, а в связи с обнаружением этих нарушений.

Вопрос о том, любое или только существенное нарушение процессуальных правил получения и закрепления доказательств рассматривается как препятствующее допустимости доказательств, относится к дискуссионным в теории уголовного процесса. Некоторые авторы полагают, что его решение должно зависеть от того, возможно ли исправить нарушения, допущенные при производстве следственного действия. Однако ни ч.2 ст.50 Конституции РФ, ни ч.З ст.69 УПК, согласно которой доказательства полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст.68 УПК, не упоминают о “существенности” или “неустранимости” нарушения. Поэтому защитник подозреваемого вправе настаивать на недопустимости использования обвинительного доказательства при обнаружении любого отступления от правил, установленных для его получения и фиксации.1

Хотя в последнее время роль и возможности защитника в стадии расследования возросли, ее результаты далеко не всегда в достаточной мере устраивают подзащитных. По данным опроса подозреваемых и обвиняемых, удовлетворение результатами осуществляемой адвокатами защиты выразили всего 12% респон- дентов. О своей неудовлетворенности защитой в ходе расследования однознач-

1 Лобанов А. Оценка защитником допустимости доказательств. Законность, 1996, № 6, с.42-43.

161 но заявили 67% опрошенных.1 Причинами столь низкой оценки деятельности за- щитников являются, видимо, с одной стороны, неоправданно большие надежды, возлагаемые подозреваемыми на участие в деле защитника, с другой - малоэф- фективность оказываемой юридической помощи.

Данные проведенного нами исследования уголовных дел свидетельствуют о том, что защитники подозреваемого не проявляют должной активности при участии в доказывании по уголовному делу. В основном их деятельность в этом направлении сводится к участию в допросе подзащитного. В этом следственном действии защитники подозреваемого приняли участие в 77% случаев от общего количества дел с их участием. В тоже время, из всех случаев участия в деле защитника подозреваемого, только по 23% дел защитник участвовал в ином (кроме допроса подозреваемого) следственном действии, в 16% случаев задавал вопросы допрашиваемым лицам.

Следует отметить, что объективная оценка рассматриваемой деятельности невозможна без учета того, обстоятельства, насколько интенсивно осуществлялось расследование с момента вступления в дело защитника до предъявления обвинения. Иначе говоря, необходимо учитывать, насколько реально существовала возможность использования защитником всего арсенала средств защиты. Из 233 изученных нами случаев участия в деле защитника в 149 (64%) в период между первым допросом подозреваемого и предъявлением ему обвинения или прекращением в отношении него уголовного дела не было произведено ни одного следственного действия. Приведенные данные означают, что по этим делам эффективность деятельности защитника подозреваемого не может оцениваться по результатам использования предоставленных ему законом прав, реализация которых связана с производством следственных действий. Здесь можно говорить лишь о психологическом эффекте влияния на лицо, производящее расследование, участия защитника в деле. В частности, уже само знание следователем того, что права и законные интересы подозреваемого находятся под защитной про- фессионального юриста, повышает у него чувство ответственности за всесторон- ность расследования, обоснованность принимаемых по делу решений.2 То, что

1 Шадрин B.C. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений. Волгоград, 1997, с.130.

2 Царев В.М. Эффективность участия защитника в доказывании на предварительном следствии. Крас ноярск, 1990, с.82.

162

такой эффект действительно существует, подтверждается полученными данными. Так, по делам с участием защитника подозреваемого следователи (лица, производящие дознание) в 19 % случаев освобождали подозреваемого из-под стражи или изменяли ему меру пресечения до предъявления обвинения на менее строгую, либо после предъявления обвинения избирали меру пресечения, не связанную с лишением свободы. Аналогичный показатель по делам без участия защитника равен 2,1 %.

Однако, то, что активное использование защитником всех своих прав, по тем делам, где это возможно, способствует обеспечению прав подозреваемого, у нас сомнений не вызывает. Из 233 случаев участия защитника подозреваемого в деле, в 78 (33%) из них дела в отношении их подзащитного были прекращены на стадии предварительного расследования. Но на их долю приходится 66% участия защитников в иных (кроме допроса подозреваемого) следственных действиях и 63% случаев, когда защитник подозреваемого задавал вопросы допрашиваемым лицам. Следовательно, чем интенсивнее осуществляет свою процессуальную деятельность защитник, тем больше вероятности в том, что принятое по делу решение будет соответствовать законным интересам подозреваемого.

Охрана прав подозреваемого, как вид процессуальной деятельности защитника, заключается в предупреждении любого возможного нарушения, контроле за их соблюдением и готовности реагировать на возможное нарушение, иными словами - в поддержании состояния беспрепятственного осуществления.1 По отношению к защите охрана прав подозреваемого носит превентивный характер. Удачно заметил по поводу прав личности Н.И. Матузов: “Охраняются они постоянно, а защищаются только тогда, когда нарушаются”.2 Но как правовая норма бессильна в отсутствии санкции, так и охрана прав не имеет смысла без их защиты, т.е. деятельности, осуществляемой при посягательстве на права, их ограничении или возникновении реальной угрозы их нарушения. Поэтому в целях надлежащей охраны прав подозреваемого защитник наделен определенной совокупностью правовых средств, направленных на восстановление нарушенных прав, свобод и законных интересов его подзащитного.

! Шадрин B.C. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений. Волгоград, 199?, с.42. 7 Матузов Н.И. Правовая система и личность. Саратов, 1987, с. 131.

163

Права подозреваемого, которые призван охранять защитник, можно разделить на три группы. К первой их них относятся конституционные права личности, не подлежащие ограничению (ч.З ст.56 Конституции РФ). Уголовно-процессуальный закон предусматривает специальные гарантии охраны чести и достоинства, а также здоровья подозреваемого в процессе расследования преступления. Ст.98 УПК возлагает на органы предварительного расследования обязанность принять меры попечения о детях и охраны имущества заключенного под стражу.

Соблюдение изложенных обязанностей следователем, лицом, производящим дознание, должно быть предметом внимания защитника, с тем, чтобы в случае необходимости принять меры к защите соответствующих прав подозреваемого.

Во вторую группу входят конституционные права личности, которые в той или иной степени ограничиваются в интересах расследования. Допуская ограничение личных и имущественных прав подозреваемого, законодатель, вместе с тем, требует, чтобы подобные меры применялись лишь на основаниях и в порядке, установленных законом. Нарушения указанных положений закона в отношении подозреваемого должны влечь соответствующую реакцию со стороны защитника.

Третью группу составляют процессуальные права подозреваемого. К ней следует отнести также и права самого защитника, поскольку их ограничение и ущемление является одновременно нарушением права подозреваемого на защиту.

Данные исследования уголовных дел с участием защитников подозреваемого позволяют утверждать, что в большинстве случаев они не используют свои про- цессуальные права для защиты прав и законных интересов подзащитных. Лишь по 26% дел защитники заявляли ходатайства или приносили жалобы и ни разу не воспользовались правом на заявление отводов. Однако, в каждом третьем деле имели место случаи нарушения следователями (лицами, производящими рас- следование) норм уголовно-процессуального закона, в том числе нарушения прав подозреваемого.

Практика заявления ходатайств и жалоб свидетельствует о том, что это достаточно эффективное средство борьбы с процессуальными нарушениями, допущенными в ходе расследования преступления. За период 1995 года в Российской Федерации на стадиях предварительного расследования и назначения судебного разбирательства защитниками было заявлено 359 097 ходатайств, 39% из которых были удовлетворены. 46 569 раз они обжаловали прокурору поста-

164

новления следователей об отклонении ходатайств, и в 73% случаев их доводы были признаны обоснованными. В результате в отношении 7850 подзащитных дела были прекращены полностью, а в отношении 37 780 квалификация обвинения изменена в сторону смягчения ответственности.1

В случае выявления нарушений прав подозреваемого, допущенных лицом, производящим расследование, защитник должен реагировать на них немедленно, не дожидаясь окончания расследования или судебного разбирательства. Заявление защитником подозреваемого жалобы в момент обнаружения процессуального нарушения не только способствует обеспечению прав подзащитного, но и может предотвратить предъявление последнему обвинения без достаточных на то доказательств. Например, по одному из дел защитник подал прокурору жалобу на действия следователя, задержавшего его подзащитного В. по подозрению в совершении преступления, предусмотренного ст.ст.15 и 125-1 УК РСФСР (покушение на похищение человека). Поводом для жалобы послужили следующие данные. В качестве основания задержания в протоколе был указан п.2 ст. 122 УПК. Однако до задержания В. следователем не были установлены очевидцы, которые бы прямо указывали на него как на лицо, совершившее данное преступление. Единственный “очевидец” - обвиняемый Ч. ранее не знал ни фамилии, ни имени подозреваемого В., а до их очной ставки не было проведено опознание последнего. Имеющиеся существенные противоречия в показаниях В. и Ч. не были устранены, а достоверность показаний Ч. не проверена. В результате рассмотрения этой жалобы дело в отношении В. было прекращено, а сам он освобожден из-под стражи.2

То, что участие защитника подозреваемого способно повысить эффективность выявления нарушений законности, допущенных при производстве предваритель- ного расследования, только при увеличении активности самих защитников признается абсолютным большинством адвокатов (72,4%) и значительным числом следователей и лиц, производящих дознание (34,8 %).

Формулируя выводы, связанные с исследованием участия защитника по- дозреваемого на предварительном расследовании, мы приходим к следующему заключению.

1 Российский адвокат. 1996, М° 3, с. 20.

2 Российский адвокат. 1997, № 2, с. 26.

165

1) Адвокат приобретает процессуальный статус защитника подозреваемого с момента наступления его специальной правосубъектности, т.е. после явки к сле- дователю и предъявления ордера на ведение дела. Этот факт предшествует мо- менту принятия защитником на себя защиты подозреваемого в совершении пре- ступления. Выполнение функции защиты конкретного подозреваемого становится обязанностью адвоката, от которой он не может отказаться, если от защитника без промедления после первого свидания с подозреваемым и ознакомления с материалами дела не поступило заявления об отказе в принятии на себя защиты. 2) 3) В уголовно-процессуальном законе должна быть установлена норма, в со- ответствии с которой подозреваемый, доказавший свою материальную необес- печенность и освобожденный от оплаты услуг защитника уполномоченными на то органами или должностными лицами, не зависимо от исхода дела, освобождается от возмещения той части судебных издержек, которая состоит из сумм, выпла- чиваемых государством его защитнику. 4) 5) В целях своевременного вступления в дело защитника подозреваемого не- обходимо внести изменения в нормы уголовно-процессуального кодекса, регули- рующие отношения по обеспечению следователем (лицом, производящим до- знание) участия в деле защитника, а именно: 6) - изложить первое предложение ч.7 ст.47 УПК в следующей редакции: “Заведующий юридической консультацией (адвокатским бюро, фирмой, кабине том) или президиум коллегии адвокатов обязан на основании постановления следователя (лица, производящего дознание) назначить адвоката для осущест вления защиты подозреваемого или обвиняемого и обеспечить его явку в орган расследования к моменту, указанному в соответствующем постановлении”;

  • предусмотреть в УПК обязанность лица, производящего расследование, од новременно с объявлением протокола задержания или постановления об аресте разъяснять подозреваемому его процессуальные права, в том числе право на помощь защитника.

4) Защитник подозреваемого не вправе участвовать в производстве по уголов ному делу, если он состоит в родственных отношениях с лицом, интересы кото рого противоречат интересам участника процесса, заключившего с ним соглаше ние об оказании юридической помощи.

166

5) Положительное решение вопроса о наделении всех подозреваемых правом на помощь защитника, по нашему мнению, должно быть не просто декларировано, а учитывать реальные возможности государства, гарантировать его реализацию. Предлагаемое право подозреваемого необходимо обеспечить, во-первых, достаточной численностью адвокатского корпуса, во-вторых, способностью госу- дарства осуществлять финансирование деятельности защитника подозреваемого, участвующего в уголовном процессе “по назначению”. 6) 7) Осуществляя свою процессуальную деятельность в уголовном процессе, защитник подозреваемого не обязан доказывать невиновность своего подзащит- ного. 8) 9) Уголовно-процессуальная деятельность защитника подозреваемого имеет присущие только ей предмет, задачи, тактику и методику. 10) 11) Эффективность деятельности защитников подозреваемого еще не находится в соответствии с тем значением, которое придано этому средству защиты за- конодателем. Причины такого положения заключаются в недостаточном участии защитников на этапе расследования дел до предъявления обвинения, в их пас- сивности при использовании своих прав, а также в недооценке этого участия со стороны подозреваемых и самих адвокатов. 12) 8) Серьезным препятствием на пути повышения эффективности участия за- щитников на стороне подозреваемого является как недостаточная научная раз- работка проблем защиты на первоначальном этапе расследования, так и то, что некоторые адвокаты не овладели методикой и тактикой защиты прав и законных интересов лиц, подозреваемых в совершении преступления.

167 ЗАКЛЮЧЕНИЕ.

Право на помощь защитника является одним из важнейших конституционных прав лиц, задержанных по подозрению в совершении преступления или заключенных под стражу до предъявления обвинения. Деятельность защитника подозреваемого в уголовном процессе заключается в осуществлении им функции защиты, под которой мы понимаем процессуальную деятельность, направленную на опровержение подозрения, выявление обстоятельств, оправдывающих подозреваемого, исключающих или смягчающих его ответственность, а так же на охрану его личных и имущественных прав. Она носит частно-публичных характер. Необходимость участия защитника подозреваемого в уголовном процессе обусловлена общественной потребностью оградить невиновных лиц от применения мер государственного принуждения уголовного и уголовно-процессуального характера. Вступив в дело по воле подозреваемого, защитник наделяется определенными процессуальными правами и обязанностями, т.е. становится полноправным субъектом уголовного процесса. Поэтому при определении процессуального статуса защитника подозреваемого, мы исходим из того, что он самостоятельный субъект уголовного процесса. Его можно назвать представителем подозреваемого в том смысле, что он защищает не свои интересы, а законные интересы подзащитного. В связи с этим защитник обязан согласовывать с подозреваемым свою позицию по вопросам защиты. Если, при возникновении разногласий относительно доказанности подозрения или по другим вопросам защиты, подозреваемый не воспользуется своим правом отказаться от помощи данного защитника, последний вправе принять решение, не совпадающее с мнением подзащитного. Самостоятельность защитника ограничивается его обязанностью действовать только в направлении, благоприятном для подозреваемого, обязанностью хранить доверенную ему подзащитным тайну.

Конституция РФ гарантирует право каждого на получение квалифицированной юридической помощи. Между тем, квалифицированная защита подозреваемого в совершении преступления действительно может быть обеспечена только в том случае, когда защитником является профессиональный юрист. Защитник подозре- ваемого должен в совершенстве знать уголовно-процессуальное и уголовное право, теорию и практику производства предварительного расследования преступле-

168

ния, владеть тактикой и методикой защиты лиц, подозреваемых в совершении преступления, и многое другое. Лица, допускаемые к участию в деле в качестве защитника подозреваемого, должны обладать высокой правовой культурой, знать и соблюдать нравственные основы защиты в уголовном процессе. Поэтому как с правовой, так и с нравственной позиций наиболее предпочтительным следует признать положение, в соответствии с которым в качестве защитника подозре- ваемого допускается профессиональный юрист, имеющий право на занятие адво- катской деятельностью.

Адвокат приобретает процессуальный статус защитника подозреваемого с момента наступления его специальной правосубъектности, т.е. после явки с следователю и предъявления ордера на ведение дела. Этот факт предшествует моменту принятия защитником на себя защиты подозреваемого в совершении преступления. Выполнение функции защиты конкретного подозреваемого становится обязанностью адвоката, от которой он не может отказаться, если от защитника без промедления после первого свидания с подозреваемым и ознакомления с материалами дела не поступило заявления об отказе в принятии на себя защиты.

Защитник подозреваемого является активным субъектом доказывания в том смысле, что он обязан участвовать в собирании и проверке доказательств, если этого требуют интересы подозреваемого. Эту обязанность он несет не перед органами расследования, а перед своим подзащитным. Осуществляя свою процессуальную деятельность в уголовном процессе, защитник подозреваемого не обязан доказывать невиновность своего подзащитного. Для опровержения подозрения ему необходимо доказывать лишь недостаточность доказательств для предъявления обвинения.

Данные проведенного нами исследования свидетельствуют о том, что участие защитников подозреваемого на стадии предварительного расследования в на- стоящее время еще не соответствует тому значению, которое придано этому средству защиты законодателем. Причины такого положения заключаются в недостаточном участии защитников в делах на этапе расследования до предъявления обвинения, в их пассивности при использовании своих прав, а также в недооценке этого участия со стороны подозреваемых и самих адвокатов. Серьезным препятствием на пути повышения эффективности участия защитников на стороне подозреваемого является как недостаточная научная разработка проблем защиты на

169

первоначальном этапе расследования, так и то, что не все адвокаты овладели ме- тодикой и тактикой защиты прав и законных интересов лиц, подозреваемых в со- вершении преступления.

Одной из существенных причин недостаточной эффективности деятельности защитника подозреваемого является несовершенство уголовно-процессуальных норм, регулирующих институт защиты до предъявления обвинения. В целях соз- дания надлежащих гарантий конституционного права на помощь защитника и оп- тимизации деятельности последнего в уголовном процессе, мы считаем необхо- димым в порядке de lege ferenda внести следующие предложения по изменению и дополнению уголовно-процессуального законодательства.

1) Наделить защитника подозреваемого:

  • правом с момента вступления в уголовный процесс выписывать из материалов дела, с которыми он имеет право знакомиться, любые сведения и в любом объе ме;

  • правом знакомиться с протоколами тех следственных действий, в производстве которых он не участвовал, но имел по закону право участвовать;
  • правом участвовать с разрешения следователя при производстве следственных действий, выполняемых по ходатайствам, заявленным подозреваемым или его защитником;
  • правами, предоставленными ст. 185 УПК РСФСР обвиняемому при назначении и производстве экспертизы.

2) Для того, чтобы реализация защитником права на свидание с подозреваемым не препятствовала процессуальной самостоятельности следователя по производству следственных действий, во-первых, предусмотреть обязанность защитника по уведомлению следователя (лица, производящего дознание) о своем намерении встретиться с подзащитным. Во-вторых, в уголовно-процессуальном законе целесообразно было бы указать, что свидание защитника с подозреваемым не допускается во время проведения следственного действия, если до его начала защитнику была предоставлена возможность встретиться с подзащитным наедине, и если о предоставлении свидания не ходатайствует подозреваемый. 3) 4) СсЬормулировать редакцию ч.2 ст.51 УПК, наделяющую защитника правом ‘представлять доказательства”, как право защитника “представлять данные, имеющие доказательственное значение”. 5)

170

4) Исключить из ч.2 ст.51 УПК указание на то, что защитник вправе “использовать любые другие средства и способы защиты, не противоречащие закону”, поскольку она не соответствует методу правового регулирования уголовно-процессуальных отношений. 5) 6) Изложить первое предложение ч.7 ст.47 УПК в следующей редакции: “Заведующий юридической консультацией (адвокатским бюро, фирмой, кабинетом) или президиум коллегии адвокатов обязан на основании постановления сле- дователя (лица, производящего дознание) назначить адвоката для осуществления защиты подозреваемого или обвиняемого и обеспечить его явку в орган расследо- вания к моменту, указанному в соответствующем постановлении”. 7)

6) Предусмотреть в УПК обязанность лица, производящего расследование, од- новременно с объявлением протокола задержания или постановления об аресте разъяснять подозреваемому его процессуальные права, в том числе и прежде всего его право на помощь защитника. 7) 8) Закрепить в уголовно-процессуальном законе правило, в соответствии с которым следователь (лицо, производящее дознание) имеет право удовлетворить ходатайство подозреваемого об отказе от участвующего на предварительном рас- следовании защитника только в присутствии последнего. 9) 10) Дополнить перечень обстоятельств, исключающих участие в деле защитника, (ч.1 ст.67-1 УПК) правилом о том, что защитник подозреваемого не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он состоит в родственных отношениях с лицом, интересы которого противоречат интересам участника процесса, заключившего с ним соглашение об оказании юридической помощи. 11) 12) Изложить ч.2 ст.67-1 УПК в следующей редакции: “При наличии этих оснований адвокат, представитель профессионального союза или другого общественного объединения обязаны устраниться от участия в деле. Вопрос об их отводе решается в порядке, предусмотренном статьей 66 настоящего Кодекса”. 13) 10) Дополнить уголовно-процессуальный кодекс нормой, в соответствии с кото рой подозреваемый, доказавший свою материальную необеспеченность и осво божденный от оплаты услуг защитника уполномоченными на то органами или должностными лицами, не зависимо от исхода дела, освобождается от возмеще ния той части судебных издержек, которая состоит из сумм, выплачиваемых госу дарством его защитнику.

171

Изменения и дополнения уголовно-процессуального законодательства должно не только основываться на требованиях Конституции РФ и построении правового государства, данных науки и практики, но осуществляться постепенно с учетом эволюции социально-экономического и политического положения в государстве. С учетом этого положительное решение вопроса о наделении всех подозреваемых правом на помощь защитника, по нашему мнению, должно быть не просто декла- рировано, - нужно учитывать реальные возможности государства гарантировать его реализацию. Предлагаемое право подозреваемого необходимо обеспечить, во- первых, достаточной численностью адвокатского корпуса, во-вторых, способностью государства осуществлять финансирование деятельности защитника по- дозреваемого, участвующего в уголовном процессе “по назначению”.

В силу сложившейся системы российского уголовного судопроизводства и публично- правового начала, присущего уголовному процессу, защитник подозреваемого не должен иметь полномочий по производству “параллельного расследования”. Специфической особенностью каждого уголовно-процессуального отношения является наличие в нем представителя государственной власти. Установление в УПК полномочия на производство “параллельного расследования” поставит вопрос (независимо от намерений авторов указанных предложений) о наделении защитника властными полномочиями, что не соответствует правовой природе защиты в уголовном процессе России. Поэтому реализовать указанную идею можно, лишь сломав систему российского уголовного процесса, что, на наш взгляд, является крайне нецелесообразным и даже опасным.

172

ПРИЛОЖЕНИЕ № 1.

Данные социологического опроса (анкетирования) следователей и

дознавателей по проблемам участия защитника подозреваемого на стадии

предварительного расследования. (Всего было опрошено 112 работников

органов расследования ГУВД г.Москвы).

/. Кто участвовал в качестве защитника подозреваемого по делам, находившемся у Вас в производстве?

а) адвокат 111 (99,1%)

б) представитель профсоюза или другого об щественного объединения О

в) представитель юридического кооператива или лицо, занимающееся индивидуальной

трудовой деятельностью 1 (0,9%)

г) другие лица - по определению суда или

постановлению судьи 0

  1. Когда Вы объявляете и разъясняете подозреваемому его право на помощь защитника?

а) в момент уголовно-процессуального задер жания 48(42,8%)

б) немедленно после объявления протокола за держания или постановления об аресте 54 (48,2%)

в) перед первым допросом 10 (9%)

г) в другой момент расследования 0

  1. В каком процессуальном документе Вы фиксируете объявление и разъяснение подозреваемому его право на помощь защитника и его заявление по этому поводу?

а) в протоколе задержания или в постановление

об аресте 9(8%)

б) в протоколе первого допроса 2 (1,8%)

173

в) в специально составленном по этому поводу

протоколе 45 (40,2%)

г) в протоколе разъяснения всех прав подозре ваемому, выделив при этом право на помощь

защитника 56 (50%)

  1. Может ли помешать интересам расследования свидание защитника с подозреваемым на ранних этапах производства по делу!

а) да, это может помешать расследованию по

каждому делу 46 (41%)

б) да, может помешать расследованию по не которым сложным делам 37 (33%)

в) нет, т.к. в случае качественного производства расследования это не может помешать его ус пешному проведению 26 (23,3%)

г) другое мнение 3 (2,7%)

  1. Разрешаете ли Вы защитнику подозреваемого выписывать из тех материалов уголовного дела, с которыми он имеет право знакомиться, сведения необходимые ему для защиты?

а) да 73(65,2%)

б) да, когда имеется его письменное ходатай ство об этом 6 (5,4%)

в) да, когда считаю, что это не может помешать

интересам следствия 27 (24%)

г) нет 6(5,4%)

  1. Информируете ли Вы защитника подозреваемого о месте и времени производства следственного действия, в котором он может принять участие?

а) да, во всех случаях …….79 (70,5%)

б) да, только при наличии о том ходатайства за щитника или подозреваемого 29 (25,9%)

в) нет 3(2,7%)

174

г) иное мнение

1 (0,9%)

  1. Может ли помешать вашей деятельности по всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела использование защитником подозреваемого процессуальных прав, представленных ему законом?

а) да 73(65,2%)

б) нет 39(34,8%)

  1. Способно ли на Ваш взгляд участие защитника на самых ранних этапах производства по делу существенно повысить эффективность выявления нарушений законности, допущенных при производстве предварительного расследования?

а) да, безусловно 41 (36,6%)

б) нет, так как в случае совершения таких нару- ений их можно выявить на более поздних ста диях 32(28,6%)

в) это возможно только при значительном

увеличении активности самих защитников , 39 (34,8%)

г) иное мнение 2 (1,8%)

175

ПРИЛОЖЕНИЕ № 2.

Данные социологического опроса (анкетирования) адвокатов по проблемам

участия защитника подозреваемого на стадии предварительного

расследования. (Всего было опрошено 105 адвокатов МГКА, участвовавших в

уголовном процессе в качестве защитника подозреваемого).

  1. Какими правами защитника подозреваемого Вы наиболее часто пользуетесь для определения своей позиции по делу и согласования ее с Вашим подзащитным ?

а) правом на свидание с подозреваемым наедине 91 (86,6%)

б) правом на ознакомление с материалами дела в

объеме, разрешенном УПК 105 (100%)

в) иными правами или способами 16 (15,2%)

  1. Приходилось ли Вам самому отказываться от защиты подозреваемого после того, как Вы получили на это ордер? Если да, то укажите причину

а) нет 89(84,8%)

б) да, так как клиент настаивал на выполнении мною действий, которые являются противозакон ными 6 (5,7%)

в) да, так как клиент выдвигал требования, испол нение которых было невозможно 8 (7,6%)

г) да, так как клиент не заключил со мной соглаше ние 2(1,9%)

д) да, так как в деле имелись обстоятельства, ис ключающие мое участие в нем в качестве защит ника данного подозреваемого 2 (1,9%)

е) иные причины 1 (0,8%)

  1. Были ли случаи, когда Вас как защитника подозреваемого, следователь ограничивал в возможности реализации своих прав?

а) да 57(54,3%)

б) нет 48(45,7%)

176

  1. Если да, то укажите, в каких конкретно.

а) в свидании с подзащитным наедине 47 (82,5%)

б) в участии в допросе подозреваемого 30 (52,6%)

в) в участии в иных следственных действиях 14 (24,6%)

г) в ознакомлении с материалами дела в объеме,

разрешенном УПК 32 (56,1%)

д) в представлении доказательств 19 (33,3%)

е) в заявлении ходатайств, отводов ит.д 19 (33,3%)

  1. Каковы Ваши цели при свидании с подзащитным?

а) согласовать позицию по делу 103 (98,1%)

б) согласовать мнения по заявленным ходатай ствам, отводам и т.д 73 (69,5%)

в) обсудить ход следствия, исходя из имеющихся

у Вас и у него сведений 82 (78,1 %)

г) обсудить иные (неправовые, как правило) вопро сы (передать какую-либо информацию от родст венников и т.п.) 27 (25,7%)

д) другие цели 0

  1. Сталкивались ли Вы при участии в некоторых делах в качестве защитника подозреваемого со сложностями при решении специальных вопросов (технические и другие экспертизы, акты ревизий, специальные производственные документы и т.д.) ?

а) да 76(72,4%)

б) нет, так как в деле уже участвует, как правило,

эксперт, способный решить эти проблемы 29 (27,6%)

  1. Считаете ли Вы, что деятельность защитника подозреваемого отличается от деятельности защитника обвиняемого?

а) да, существенно отличается 36 (34,3%)

б) да, но только тем, что защитник обвиняемого

защищает клиента от предъявленного обвинения 36 (34,3%)

177

в) нет.

33(31, 4%)

  1. Считаете ли Вы, что объем прав защитника, закрепленный в УПК, достаточен для эффективной защиты подозреваемого?

а) да 10(9,5%)

б) нет 95(90,5%)

  1. Если нет, то укажите, какими правами, на Ваш взгляд, должен быть дополнен правовой статус защитника подозреваемого?

а) правом проведения параллельного расследова ния 26(27,4%)

б) правом самостоятельно опрашивать свидетелей и представлять их письменные объяснения в ка честве доказательств 35 (36,8%)

в) правом самостоятельно проводить осмотр мес та происшествия и представлять полученные ре зультаты в качестве доказательств 23 (24,2%)

г) правом самостоятельно запрашивать необходи мые для защиты документы 78 (82,1 %)

д) правом на производство альтернативной экс пертизы и представлять ее результаты в качестве

доказательств 35 (36,8%)

е) правом участвовать в производстве следствен ного действия, о проведении которого ходатай ствовали Вы или Ваш подзащитный 67 (70,5%)

  1. Способно ли на Ваш взгляд участие защитника на самых ранних этапах производства по делу существенно повысить эффективность выявления нарушений законности, допущенных при производстве предварительного расследования ?

а) да, безусловно 25 (23,8%)

б) да, это возможно только при значительном

увеличении активности самих защитников 76 (72,4%)

в) нет, так как в случае совершения таких наруше ний их можно выявить на более поздних стадиях 4 (3,8%)

178 ПРИЛОЖЕНИЕ №3.

Данные выборочного исследования архивных уголовных дел с участием защитника подозреваемого.

Вопросы исследования Межмуниципальные районные суды г.Москвы ЗИЦ ГУВД г.Москвы1 Итого

Тагански й Пресненский Черемушински й Всего

Дела с участием подозреваемого 620 420 530 1570 280 1850 Дела с участием защитника по- дозреваемого 59 45 51 155(67%) 78 (33%) 233 Момент вступле- ния в дело за- щитника: 1) С
момента объявления про- токола задержа- ния или поста- новления об аресте -ч. 1 ст.47 12(20%) 8(18%) 10(20%) 30(19%) 14(18%) 44(19%) 2) Не позднее 24 часов с момента, указанного в ч,1 ст.47 34(58%) 28(62%) 32(63%) 94(61%) 45(58%) 139(60%) 3) По истечении 24 часов 13(22%) 9(20%) 9(17%) 31(20%) 19(24%) 50(21%) Общее число случаев участия защитника по- дозреваемого в следственных Действиях 68

i 51 53 172(54%) 144(46%; 316

179

Вопросы исследования Межмуниципальные районные суды г.Москвы ЗИЦ ГУВД Итого

Таганский Преснянский Черемушинский Всего г.Москвь

Из них в допросе подозреваемого 57 (84%) 44(86%) 46(87%) 147(85%) 60%’’ 96(67%) 40% 248(77%) В иных следс- твенных дейст- виях 11(16%) 7(14%) 7(13%) 25(15%) 34% 48(33%) 66% 73(23%) Задавал вопросы допрашива- ваемым 11(16%) 3(6%) 5(9%) 19(11%) 37% 32(22%) 63% 51(16%) Заявлено ходатайств 10 6 6 22(37%) 38(63%) 60 Из них удовлет- ворено 4(40%) 3(50%) 2(33%) 9(41%) 33% 18(47%)

67% 27(45%) 1 В ЗИЦ ГУВД г.Москвы были исследованы уголовные дела, прекращенные на стадии предварительного

расследования.

” В нижней строке указано процентное соотношение количества случаев использования защитником

подозреваемого своих прав при участии в делах, которые впоследствии были рассмотрены судами по

существу, и в делах, прекращенных на стадии предварительного расследования.

Г

180 СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ.

  1. НОРМАТИВНЫЕ АКТЫ И ДРУГИЕ ОФИЦИАЛЬНО-ДОКУМЕНТАЛЬНЫЕ МАТЕ- РИАЛЫ.

1.1 Конституция Российской Федерации. М., изд. “Юрид. литература”, 1995. 1.2 1.3 Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. Санкт-Петербург, изд. “АЛЬФА”, 1997. 1.4 1.5 Уголовный кодекс РФ. М., Объединенная редакция МВД России, 1996. 1.6 1.7 Федеральный закон РФ “О содержании под стражей подозреваемых и обви- няемых в совершении преступлений”. СЗ РФ, 1995, № 29. 1.8 1.9 Федеральный закон РФ “О внесении изменений и дополнений в Закон РФ “О прокуратуре РФ”. СЗ РФ, 1995, № 47. 1.10 1.11 Федеральный закон РФ “ Об оперативно-розыскной деятельности”. СЗ РФ, 1995, №33. 1.12 1.13 Федеральный закон РФ “О частной детективной и охранной деятельности в РФ”. Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ, 1992, №17. 1.14 1.15 Положение об адвокатуре РСФСР. Ведомости Верховного Совета РСФСР, 1980, №48. 1.16 1.17 Правила внутреннего распорядка изоляторов временного содержания подо- зреваемых и обвиняемых органов внутренних дел. (Приказ МВД РФ № 41). Рос. вести от 11 апреля 1996г. 1.18

1.10 Постановление Конституционного Суда РФ. Российская газета, 18 февраля 1997 г. 1.11 1.12 Бюллетень Верховного Суда РФ: 1992, №№ 4, 5; 1993, № 6; 1994, №№ 1, 6, 11; 1995, №№ 1, 9; 1996, № 12; 1997, № 5. 1.13 1.14 Бюллетень Верховного Суда СССР: 1978, № 4. 1.15 1.16 Сборник постановлений Пленума Верховного Суда РФ 1951-1993. М., 1994. 1.17 1.18 Собрание законодательства Российской Федерации: 1995, № 19, ст.1764; 1996, №15, ст. 1768. ^ 1.19 1.20 Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то.ни было форме. Правозащитник. 1995, № 1. 1.21

181

1.16 Декларация прав и свобод человека и гражданина. Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР, 1991, № 52. 1.17 1.18 Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод. М., изд. “Книжная палата”, 1994. 1.19 1.20 Международный пакт о гражданских и политических правах. Нью-Йорк, 1976. 1.21 1.22 Уголовно-процессуальный кодекс ФРГ. М., изд. “Манускрипт”, 1994. 1.23 1.24 Концепция судебной реформы в Российской Федерации. Сост. С.А. Пашин. М., изд. “Республика”, 1992. 1.25 1.26 Проект уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Юридиче- ский вестник, сентябрь, 1995, №33 (122). 1.27 2. НАУЧНО-ЛИТЕРАТУРНЫЕ ИСТОЧНИКИ.

2.1 Аврах С.Я. Некоторые вопросы эффективности защиты на предварительном следствии. Вопросы эффективности советского уголовного процесса. Казань, 1978. 2.2 2.3 Алексеев Н.С., Лукашевич В.З. Ленинские идеи в советском уголовном судо- производстве. Ленинград, 1970. 2.4 2.5 Алексеев С.С. Общая теория права. В 2-х томах. М., 1982. 2.6 2.7 Апарова Т.В. Организация и функции адвокатуры в зарубежных странах. Пра- вовая помощь малоимущим. ВНИИ советского государственного строительства и законодательства. 1991, вып. 3. 2.8 2.9 Ария С. Об адвокатской тайне. Российская юстиция, 1997, № 2. 2.10 2.11 Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств. М., 1964. 2.12 2.13 Арсеньев В.Д. Сущность и социальное назначение советского уголовного про- цесса. Проблемы доказательственной деятельности по уголовным делам. Красноярск, 1985. 2.14 2.15 Базылев Б.Т. Юридическая ответственность. Красноярск, 1985. 2.16 2.17 Барщевский М.Ю. Адвокат, адвокатская фирма, адвокатура. М., 1995. 2.18

2.10 Барщевский М.Ю. Бизнес-адвокатура в США и Германии. М., изд. “Белые альвы”, 1995. 2.11 2.12 Бегичев Б.К. Трудовая правоспособность советских граждан. М., 1972. 2.13

182

2.12 Бекешко СП. Процессуальное положение обвиняемого в советском уголовном процессе. (Общая характеристика). В сб.: Тезисы докладов на научной конференции юридического факультета БГУ. Минск, 1966. 2.13 2.14 Бекешко СП., Матвиенко Е.А. Подозреваемый в советском уголовном процессе. Минск, 1969. 2.15 2.16 Белкин Р.С Собирание, исследование и оценка доказательств. М., 1966. 2.17 2.18 Божьев В.П. Выбор защитника: декларация или реальность? Советская юсти- ция. 1993, №12. 2.19 2.20 Божьев В.П. К вопросу о понятии потерпевшего в советском уголовном про- цессе. Учен. зап. ВИЮН. М., 1962, вып. 15. 2.21 2.22 Божьев В.П. Обеспечивается ли обвиняемому право выбора защитника? Го- сударство и право, № 2, 1993. 2.23 2.24 Бойков А.Д. Судебно-правовая реформа и адвокатура. Соц. законность, 1989, №1. 2.25 2.26 Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М., 1978. 2.27 2.28 Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М., 1950. 2.29 2.30 Брюнелли П. Частный поверенный. Петроград, 1912. 2.31 2.32 Варфоломеева Т.В. Использование специальных знаний в деятельности ад- воката. Развитие науки и практики уголовного судопроизводства в свете требований Конституции СССР. М., 1978. 2.33 2.34 Васьковский Е.В. Организация адвокатуры. В кн.: Адвокат в уголовном процессе. Под ред.: П.А.Лупинской. М., изд. “Новый юрист”, 1997. 2.35 2.36 Ватман Д.П. Адвокатская этика. М., 1977. 2.37 2.38 Ведерников А.Н. Актуальные вопросы участия защитника на стадии предва- рительного расследования. Дис…. канд. юрид. наук. М., 1990. 2.39 2.40 Витрук Н.В. Основы теории правового положения личности в социалистическом обществе. М., 1979. 2.41 2.42 Горя Н. Принцип состязательности и функции защиты в уголовном процессе. Сов. юстиция, 1990, № 7. 2.43 2.44 Гофштейн М. Буду говорить в присутствии адвоката. Аргументы и факты, 1990, ноябрь, №44. 2.45

183

2.29 Гофштейн М.А. О кодексе профессиональной чести адвоката (нравственные начала в уголовном процессе). В кн.: Проблемы российской адвокатуры. М., изд. “Спарк”, 1997. 2.30 2.31 Гуткин И.М. Участие защитника на предварительном следствии в советском уголовном процессе (учебное пособие). М., 1966. 2.32 2.33 Жуковский В., Шуман В. Много ли прав у защитника? Сов. юстиция. 1991, № 1. 2.34 2.35 Заботкин П.К. К разработке положения об адвокатуре. Советская юстиция, 1961, №12. 2.36 2.37 Зинатуллин 3.3. Общие проблемы обвинения и защиты по уголовным делам. Учебное пособие. Ижевск, 1989. 2.38 2.39 Зубарев В., Мешков Ю. Защитник на предварительном следствии. Соц. закон- ность, 1988, №2. 2.40 2.41 Ижнина Л.П. Участие адвоката-защитника на предварительном следствии (сравнительно-правовой анализ советского законодательства и законодательства европейских социалистических стран). Дис. … канд. юрид. наук. М., 1985. 2.42 2.43 Ильинская И.М,, Лесницкая Л.Ф. Судебное представительство в гражданском процессе. М., 1964. 2.44 2.45 Калашникова Н.Я. Гарантии прав свидетеля, эксперта, переводчика и понятого в советском уголовном процессе. М., 1966. 2.46 2.47 Калмыкова Н.В. Защита по делам несовершеннолетних. Минск, 1981. 2.48 2.49 Карнеева Л.М. К вопросу о подозреваемом в советском уголовном процессе. Советская криминалистика на службе следствия. М., 1959, № 12. 2.50 2.51 Квартин Ю. О гарантии прав адвоката. Соц. законность, 1989, № 9. 2.52 2.53 Кисенишский И.М. Адвокатура в СССР. М., 1971. 2.54 2.55 Кисилев Я.С. Проблемы судебной этики. М., 1972. 2.56 2.57 Ковтун Н.Н. Рецензия на книгу: Пастухов М.И. Реабилитация невиновных: основы правового института. (Минск, 1993). Государство и право. 1994, №№ 8-9. 2.58 2.59 Козырев Г. Роль адвоката в судебном контроле за арестами. Российская юс- тиция, 1994, №3. 2.60 2.61 Козырев Г.Н. Взаимодействие следователя с защитником-адвокатом в пред- варительном расследовании. Нижний Новгород, 1990. 2.62

184

2.46 Колосович С.А. Методические рекомендации по обеспечению участия защитника на ранних этапах предварительного расследования. Бюллетень Главного следственного управления МВД СССР № 5 (67). М., 1990. 2.47 2.48 Кони А.Ф. Избранные произведения. М., 1959. 2.49 2.50 Корнуков В.М. Теоретические и правовые основы положения личности в уго- ловном судопроизводстве. Автореферат. Харьков, 1987. 2.51 2.52 Короткий Н.Н. Процессуальные гарантии неприкосновенности личности подо- зреваемого и обвиняемого в стадии предварительного расследования. М., 1981. 2.53 2.54 Крыленко Н.В. Задачи советской защиты. Сов. юстиция, 1936, № 7. 2.55 2.56 Кульберг Я. Адвокат как субъект доказывания. Сов. юстиция. 1966, № 12. 2.57 2.58 Курс советского уголовного процесса. Под ред. А.Д. Бойкова и И.И. Карпеца. М., 1989. 2.59 2.53 Куцева Э.Ф. Гарантии прав личности в советском уголовном процессе (предмет, цель, содержание). М., 1973.

2.54 Ларин A.M. Доказывание и предпроцессуальная деятельность защитника. Ад- вокатура и современность. М., 1987. 2.55 2.56 Ларин A.M. Истребование и представление предметов и документов в стадии расследования. Актуальные вопросы совершенствования производства след- ственных действий. Ташкент, 1982. 2.57 2.58 Ларин A.M. О недопустимости переложения обязанности доказывания на об- виняемого. Советское государство и право, 1965, № 3. 2.59 2.60 Ларин A.M. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. М., 1986. 2.61 2.62 Ларин A.M. Эффективность применения уголовно-процессуального закона. Советский уголовно-процессуальный закон и проблемы его эффективности. М., 1979. 2.63 2.64 Леоненко В.В. Профессиональная этика участников уголовного судопроизвод- ства. Киев, 1981. 2.65 2.66 Либус И.А. Перестройка и адвокатура. Научные и практические проблемы уголовного судопроизводства. Ижевск, 1989. 2.67 2.68 Лисагор И.Л. Расширить условия признания лица подозреваемым. Учен. зап. ВНИИСЗ. М., 1970, №22. 2.69

2.70 Лобанов А. Оценка защитником допустимости доказательств. Законность, 1996, №6. 2.71 2.72 Лобанов А.П. Правоотношения адвоката-защитника со следователем и лицом, производящим дознание. М., 1994. 2.73 2.74 Лобанов А.П. Функции уголовного преследования и защиты в российском су- допроизводстве. Тверь, 1995. 2.75 2.76 Лубшев Ю. Защита подсудимого - высокий профессионализм. Российская юс- тиция, 1997, №4. 2.77 2.78 Лукашевич В.З. Гарантии прав обвиняемого в стадии предания суду. Л., 1966. 2.79 2.80 Мазутов Н.И. Личность. Права. Демократия. (Теоретические проблемы субъ- ективного права). Саратов, 1972. 2.81 2.82 Мазутов Н.И. Правовая система и личность. Саратов, 1987. 2.83 2.84 Макарова З.В. К вопросу об участии защитника в доказывании на предвари- тельном следствии. Правоведение, 1968, № 7. 2.85 2.86 Мальцев В.Г. Социалистическое право и свобода личности. (Теоретические вопросы). М.. 1968. 2.87 2.88 Мельниковский М. Беседа с подзащитным: стратегия и тактика. Сов. юстиция, 1993, № 7. 2.89 2.90 Мизулина Е.Б. О модели уголовного процесса. Правоведение. 1989, № 6. 2.91 2.92 Миндадзе О. Пределы ограничения социального общения подозреваемых и обвиняемых, заключенных под стражу. Преступление и наказание. 1995, № 10. 2.93 2.94 Михеенко М.М. Доказывание в советском уголовном процессе. Киев, 1934. 2.95 2.96 Москалькова Т.Н. Нравственные основы уголовного процесса (стадия предва- рительного расследования). Автореф. дне. … док. юрид. наук. М., 1997. 2.97 2.76 Мотовилловкер Я.О. Основные уголовно-процессуальные функции. Яро славль, 1976.

2.77 Мухин \ЛМ. Объективная истина и некоторые вопросы оценки судебных дока- зательств при осуществлении правосудия. Л.. 1971. 2.78 2.79 Мысловский Е. Демократизация и законность. Правда, 1988, 14 марта. 2.80 2.81 Нагреенко А.А. К вопросу об основаниях признания гражданина подозре- ваемым. Правовые форма и эффективность доказывания по уголовным делам. Тольятти, 1994. 2.82

186

2.80 Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР. Под ред. В.М. Лебедева и В.П. Божьева. М., изд. “Спарк”, 1995.

2.81 Обидина Л.Б. Участие защитника в доказывании по уголовным делам. Акту- альные вопросы развития и совершенствования законодательства о судоустройстве, судопроизводстве и прокурорском надзоре. М., 1981. 2.82 2.83 Орлова О.В., Деев Н.Н. Адвокатура как институт политической системы. Адво- катура и современность. М., 1987. 2.84 2.85 Парфеев В. Демократизация и законность. Правда, 1988, 27 апреля. 2.86 2.87 Пеньков Е.М. Социальные нормы - регуляторы поведения личности. М., 1972. 2.88 2.89 Перлов И.Д. Судебное следствие в советском уголовном процессе. М., 1955. 2.90 2.91 Перлов И.Д. Судебные прения и последнее слово подсудимого в советском уголовном процессе. М., 1957. 2.92 2.93 Перлов И.Д. Укрепление законности и дальнейшее совершенствование защиты по уголовным делам. В кн.: Советская адвокатура. Задачи и деятельность. М., 1968. 2.94 2.95 Петрухин И. Единство противоположностей. Российский адвокат. 1996, № 3. 2.96 2.97 Полосков П.В. Правоспособность и дееспособность в советском уголовном процессе. Дис…. канд. юрид. наук. М., 1985. 2.98 2.99 Полшаков М.И. Осуществление защиты по делам лиц, страдающих физическими или психическими недостатками. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1981. 2.100 2.101 Полянский Н.Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. М.. 1956. 2.102 2.103 Рахунов Р.Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности. М., 1961. 2.104 2.105 Регельсберг Ф. Общее учение о праве. М., 1897. 2.106 2.107 Резник Г.М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. М., 1977. 2.108 2.109 Розенберг М. Роль защитника в доказывании по уголовному делу. Соц. закон- ность, 1968, №6. 2.110 2.111 Розенберг М.И. Защитник на предварительном следствии в советском уголов- ном процессе. Дис…. канд. юрид. наук. М., 1968. 2.112 2.113 Россельс В.Л. Защитник в советском суде. М., 1960. 2.114 2.115 Савицкий В.М. Адвокатура и современность. М., 1987. 2.116 2.117 Савицкий В.М. Не осудить, а рассудить. Известия. 1991,18 июля. 2.118

187

2.100 Савицкий В.М. Право обвиняемого на защиту в социалистическом уголовном процессе. М., изд. “Наука”, 1983. 2.101 2.102 Саркисянц Г.П. Процессуальное положение защитника. Ташкент, 1967. 2.103 2.104 Саркисянц Г.П. Участие защитника на предварительном следствии в советском уголовном процессе. Ташкент, 1966. 2.105 2.106 Сафулько С. Странная позиция. Соц. законность, 1987, № 9. 2.107 2.108 Селезнев М. Раскрытие преступлений и право на защиту. Законность, 1993, №9. 2.109 2.110 Синайский Э.Д. Основные вопросы защиты в советском уголовном процессе. Советское государство и право, 1961, № 6. 2.111 2.112 Соловьев С, Шейфер С, Токарева М. Следственные ошибки и их причины. Соц. законность, 1987, № 12. 2.113 2.114 Солтанович А.В. Право подозреваемого на защиту в уголовном процессе республики Беларусь. Минск, 1992. 2.115 2.116 Степанов A.M. Проблемы российской адвокатуры. М., изд. “Спарк”, 1997. 2.117 2.118 Стецовский Ю. Участие защитника в доказывании по уголовному делу. Сов. юстиция, 1967, № 6. 2.119 2.120 Стецовский Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве. М., 1972. 2.121 2.122 Стецовский Ю.И. О процессуальной самостоятельности адвоката-защитника. Советская юстиция. 1966, № 16. 2.123 2.124 Стецовский Ю.И. Обстоятельства, исключающие участие защитника. Советская юстиция, 1986, № 12. 2.125 2.126 Стецовский Ю.И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника. М., 1982. 2.127 2.128 Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Конституционный принцип обеспечения обви- няемому права на защиту. М., 1988. 2.129 2.130 Стремовский В.А. Участники предварительного следствия. Ростов-на-Дону, 1966. 2.131 2.132 Строгович М.С. Деятельность адвокатов в качестве защитников обвиняемых. Советское государство и право. 1981, № 8. 2.133 2.134 Строгович М.С. Избранные труды. Проблемы общей теории права. М., 1990. 2.135 2.136 Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. В 2-х томах. М., 1968. 2.137

188

2.119 Стряпунин В.Г., Хейфец С.А. Представление адвокатом доказательств по уголовному делу. М., 1982. 2.120 2.121 Теория государства и права. Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. М., изд. группа “Инфра М - Норма”, 1997. 2.122 2.123 Теория доказательств в советском уголовном процессе. Под ред. Н.В. Жоги-на. М., 1973. 2.124 2.125 Титаров Л. Адвокат в роли … несуна. Российский адвокат. 1996, № 3. 2.126 2.127 Толковый словарь русского языка. Под ред.: СИ. Ожегова и Н.Ю. Шведовой. М., 1993. 2.128 2.129 Торянников А.Г. Права защитника на заявление и принесение жалоб в уго- ловном судопроизводстве. Автореф. дис…. канд. юрид. наук. М., 1983. 2.130 2.131 Трусов А.И. Судебное доказывание в свете идей кибернетики. В сб.: Вопросы кибернетики и права. М., 1967. 2.132 2.133 Тыричев И.В. Основные уголовно-процессуальные функции. Уголовный про- цесс. М., 1992. 2.134 2.135 Уголовный процесс (Общая часть). Под ред. В.П. Божьева. М., изд. “Спарк”, 1997. 2.136 2.137 Ульянова Л. О процессуальном положении адвоката и его позиции по уго- ловному делу. Соц. законность, 1966, № 3. 2.138

2.129 Филимонов Б.А. Защитник в германском уголовном процессе. М., изд. “Спарк”, 1997. 2.130 2.131 Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. В 2-х томах. Санкт- Петербург, изд. “Альфа”, 1996. 2.132 2.133 Халиулин А.Г. Обеспечение конституционного права обвиняемого на защиту на предварительном следствии. Вопросы уголовного процесса и криминалистики. М., 1988. 2.134 2.135 Царев В.М. Эффективность участия защитника в доказывании на предвари- тельном следствии. Красноярск, 1990. 2.136 2.137 Цыпкин А.Л. Адвокатская тайна. Саратов, 1947. 2.138 2.139 Цыпкин А.Л. Право на защиту в советском уголовном процессе. Саратов, 1959. 2.140 2.141 Чеботарева Э.П. Основные проблемы профессиональной этики. Автореф. … канд. юрид. наук. Горький, 1966. 2.142

189

2.136 Чельцов М.А. Задачи советской защиты и процессуальное положение адвоката. Сб.: “Адвокат в советском уголовном процессе”. М., 1954. 2.137 2.138 Чельцов М.А. К вопросу о процессуальном положении защитника-адвоката. Ученые записки ВЮЗИ. Вып. 14. М., 1964. 2.139 2.140 Чувилев А.А. Институт подозреваемого в советском уголовном процессе. Ав- тореферат. М., 1968. 2.141 2.142 Чувилев А.А. Привлечение следователем и органом дознания лица в качестве подозреваемого по уголовному делу. М., 1982. 2.143 2.144 Чувилев А.А. Применение в уголовно-процессуальной деятельности норм Федерального закона “О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступления”. Рос. юстиция. 1996, № 1. 2.145 2.146 Шадрин B.C. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений. Волгоград, 1997. 2.147 2.148 Шафир Г.М. Эффективность участия защитника в уголовном судопроизводстве. Дис…. канд. юрид. наук. Ленинград, 1968. 2.149 2.150 Шведов Н., Завидов Б. Готовимся к ведению суда присяжных. Российская юстиция, 1994, № 5. 2.151 2.152 Шеин Е.А. Процессуальная деятельность защитника на предварительном следствии. Сов. юстиция, 1963, № 3. 2.153 2.154 Шейфер С.А. Проблемы правовой регламентации доказывания в уголовно- процессуальном законодательстве РФ. Государство и право, 1995, № 10. 2.155 2.156 Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальные формы. М., 1981. 2.157 2.158 Штейнберг Д. Решением Конституционного Суда созданы предпосылки для защиты сведений, составляющих государственную тайну. Российская юстиция, 1996, №6. 2.159 2.160 Щерба СП. Расследование и судебное разбирательство по делам лиц, страдающих физическими или психическими недостатками. М., 1975. 2.161 2.162 Элькинд П.С. Право обвиняемого на защиту в советском уголовном процессе (общие вопросы). Вопросы защиты по уголовным делам. Л., 1967. 2.163 2.164 Элькинд П.С. Сущность советского уголовно-процессуального права. Л., 1963. 2.165

190

2.151 Якубович Н.А. Процессуальные функции следователя. Проблемы предвари- тельного следствия в уголовном судопроизводстве. М., 1980. 2.152 2.153 Якубович Н.А. Участие адвоката в доказывании по уголовному делу. Соц. законность, 1963, №11. 2.154 2.155 Ямпольская Ц.А. О субъективных правах граждан и их гарантиях. В кн.: Во- просы советского государственного права. М., 1959. 2.156 2.157