lawbook.org.ua - Библиотека юриста




lawbook.org.ua - Библиотека юриста
March 19th, 2016

Смолькова, Ираида Вячеславовна. - Проблемы охраняемой законом тайны в уголовном процессе: Дис. ... д-ра юрид. наук :. - Иркутск, 1998 404 с. РГБ ОД, 71:99-12/18-1

Posted in:

Министерство общего и профессионального образования Российской Федерации

Иркутская государственная экономическая академия

Юридический факультет

Кафедра уголовного процесса и криминалистики

в

На права х рукоп иси

СМОЛЬКОВЛ ИР АИДА ВЯЧЕСЛАВОВНА

ПРОБЛЕМЫ ОХРАНЯЕМОЙ ЗАКОНОМ ТАЙНЫ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

Специальность 12.00.09 — уголовный процесс,

криминалистика, теория оперативно-розыскной

деятельности

W&

ДИССЕРТАЦИЯ

на соискание ученой степени доктора юридических наук

( УЩЩ#. СЕКРЕТАРЬ f ДХАЯГМй!

,ЧЛ

<’/Ю

п

sy

-V

,4м

t

f_-«f- y_ <с

Иркут ск 1998

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ 4

ГЛАВА 1. Теоретические основы использования сведений, составляющих охраняемую законом тайну, в уго ловном судопроизводстве 20

1.1. Тайна как социально-правовой институт 20 1.2. 1.3. Соотношение частных и публичных начал в уголовном судопроизводстве — методологическая основа использования в уголовном процессе охраняемых законом тайн 37 1.4. ГЛАВА 2. Виды охраняемых законом тайн. Социально-право вой анализ 65

2.1. Личная и семейная тайна как неотъемлемые элементы

частной жизни граждан 65

2.2. Профессиональная тайна. Понятие, виды, общая ха рактеристика 89

2.2.1. Профессиональная этика — нравственная

основа профессиональной тайны 89

2.2.2. Банковская тайна 97 2.2.3. 2.2.4. Врачебная тайна 110 2.2.5. 2.2.6. Тайна исповеди 119 2.2.7. 2.2.8. Тайна межличностных коммуникаций 123 2.2.9. 2.2.10. Иные виды профессиональных тайн 129 2.2.11.

2.3. Коммерческая и служебная тайна 134 2.4. 2.5. Государственная тайна как правовой институт суве- 2.6. ренного государства 146

ГЛАВА 3. Общие основания и условия использования в уго ловном процессе сведений, составляющих охраняе мую законом тайну 157

3.1. Общие положения 157 3.2. 3.3. Свидетельский иммунитет как уголовно-процессуальный способ защиты охраняемых законом тайн 158 3.4.

3.2.1. Понятие и виды свидетельского иммунитета по действующему уголовно- процессуальному законодательству 158 3.2.2. 3.2.3. Проблемы совершенствования уголовно-процессуального законодательства о свидетельском иммунитете 185 3.2.4. 3.3. Особый порядок производства следственных действий, вторгающихся в охраняемые законом тайны 198

3.3.1. Общие положения 198 3.3.2. 3.3.3. Обыск и выемка 203 3.3.4. 3.3.5. Наложение ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию 207 3.3.6. 3.3.7. Прослушивание телефонных переговоров 214 3.3.8.

3.4. Недопустимость разглашения данных предварительного следствия (Тайна предварительного расследования) 225 3.5. 3.6. Закрытые судебные заседания как исключение из принципа гласности в целях защиты охраняемых законом 3.7. тайн 240

ГЛАВА 4. Специальные уголовно-процессуальные проблемы

отдельных видов охраняемых законом тайн 251

4.1. Уголовно-процессуальные аспекты государственной

тайны 251

4.2. Уголовно-процессуальные проблемы банковской и коммерческой тайн
264 4.3. 4.4. Адвокатская тайна как процессуальная гарантия прав обвиняемого 297 4.5. 4.6. Тайна совещания судей и присяжных заседателей 323 4.7. 4.8. Тайна источника доказательств или дача показаний 4.9. под псевдонимом 336

ЗАКЛЮЧЕНИЕ 348

БИБЛИОГРАФИЯ 356

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. Сегодняшняя ситуация в стране ха- рактеризуется новыми ценностными ориентирами, провозглашением прин ципов гражданского общества, правового государства, человека как выс- Щ шей социальной ценности, а также переходом от партийно-идеологических

ограничений прав и свобод личности, партийно-идеологического контроля ф к цивилизованному правовому регулированию.

Пренебрежение элементарными правовыми принципами, их грубей-шее попрание обернулись для нашего общества огромными политическими, социальными и нравственными потерями. Ведь право неразрывно связано с нравственностью, оно призвано утверждать идеи свободы и достоинства личности, способствовать достижению социальной справедливости.

Представление о правовом государстве ассоциируется сейчас с двумя ^ вещами: порядком в государстве и защищенностью гражданина.

Как отмечается в Концепции судебной реформы в Российской Феде рации, «в правовом государстве обеспечивается верховенство закона, не- ^^к зыблемость основных прав и свобод граждан, недопустимость незаконного

1 и необоснованного вмешательства в сферу частных интересов, защита об-

Ш щества от произвола властей, формирование системы сдержек и противо-

весов, где почетную роль играет правосудие, способное сглаживать конфликты и примирять законность с целесообразностью в каждом конкретном случае»1.

Происходящие в нашей стране процессы реформирования всех сто- * рон жизни общества настоятельно требуют научного обоснования и право-

вого обеспечения проблемы оптимального соотношения интересов личности, общества, государства, частного и публичного начала, определения оснований и пределов вмешательства в сферу частного и личного интереса,

Концепция судебной реформы в Российской Федерации. - М.: Республика, 1992. С.6.

ф

защит ы инфор мацио нной, госуд арстве нной и нацио нальн ой безоп аснос ти Росси и.

В соотв етстви и с прово димой в стран е право вой рефор мой важне й- шими услов иями созда ния право вого госуд арства и форм ирова ния граж- данск ого общес тва являю тся надеж ная защит а гражд ан от необо снова нного вмеша тельст ва госуд арства в частн ую жизнь , приор итетн ое значе ние личны х интер есов над публи чным и, устан овлен ие оптим ально го соотн о- шения межд у ними путем макси мальн ого повы шения уровн я юрид ическ ой защи щенно сти всех участ вующ их в уголо вном проце ссе лиц.

Инсти тут тайны самы м непос редст венны м образ ом связан с гражд ан- ским общес твом, поско льку частн ая жизнь — структ урная часть этого общес тва — прежд е всего харак териз уется таким и симво лами как «не- прико снове нност ь» и «тайн а».

От того, наско лько гарант ирова но сохра нение тайн частн ой жизни гражд ан, как глубо ко госуд арств о может прони кать в содер жание этих тайн и какие основ ания для этого необх одим ы, завис ит степе нь свобо ды лично сти в госуд арстве , демок ратиз м и гуман ность полит ическ ого режи ма.

Если преде лы вмеша тельст ва госуд арства в частн ую жизнь в совет- ские време на были практ ическ и (да и по сущес тву) «бесп редел ьными », то свои собст венны е «проф ессио нальн ые тайны » госуд арств о засекр ечива ло насто лько строг о, что это требо вало допол нител ьных расхо дов и ложил ось непом ерным бреме нем на казну.

За после днее время произ ошли позит ивные сдвиг и в плане преод оле- ния сложи вшихс я ранее стере отипо в культ а секрет ности. Ликви диров аны многи е инфор мацио нные барье ры, изжив аются метод ы админ истрат ивно- коман дного управ ления инфор мацио нным и поток ами.

Обще цивил изаци онный проце сс созда ния миров ого инфор мацио нного прост ранст ва предп олага ет больш ую откры тость госуд арств. Вмест е с тем стано влени е новой росси йской госуд арстве нност и на основ е принц и-

*

пов демок ратии, закон ности, стрем ление к более актив ному сотру дниче ст ву с заруб ежны ми стран ами на основ е открытости сторон отнюд ь не исклю чают необх одимо сти сохра нения инсти тута госуд арстве н ной тайны.

Инфо рмаци я сегод ня — нацио нальн ый ресур с, доля котор ого в на- циона льном богатс тве развит ой стран ы состав ляет десятк и проце нтов и стано вится основ ой ее эконо мичес кой и полит ическ ой мощи. И безоп ас- ность инфор мации стано вится важне йшим элеме нтом безоп аснос ти нацио нальн ой. Утечк а госуд арстве нных секрет ов ведет к возра стани ю угроз ы нацио нальн ой безоп аснос ти Росси и.

Говор я о защит е интер есов госуд арства , следу ет иметь в виду всю сложн ую диале ктику уровн ей интер есов: лично сти- общес тва- госуд арства . В этой триад е наибо лее слабы м, наиме нее защи щенн ым звено м являет ся лично сть. Это особе нно ощущ ается на ныне шнем важно м этапе постр оения гражд анско го общес тва, когда его полит ическ ая, эконо мичес кая, право вая систе ма наход ятся в стади и форм ирова ния. В сложи вшихс я услов иях об- ществ о остро нужда ется в укреп лении гарант ий защит ы интер есов лично сти при сохра нении тенде нции демок ратиза ции. Ныне такие гарант ии спо- собно обесп ечить тольк о госуд арств о. Поэто му обесп ечени е интер есов лично сти связан о прежд е всего с право вой и полит ическ ой защи щенно стью, котор ая дости гается укреп ление м госуд арстве нност и, конст итуци онных и право вых основ госуд арстве нной власт и и право охран итель ной систе мы.

Инсти тут тайны — один из важне йших инсти тутов, опред еляю щих соотн ошени е интер есов лично сти, общес тва и госуд арства , частн ого и пуб- лично го начал а права, основ ания и преде лы вмеша тельст ва госуд арства в негос ударс твенн ую сферу , степе нь инфор мацио нной защи щенно сти в Рос- сийск ой Федер ации.

Инсти тут тайны охват ывает широк ий круг достат очно разно родны х общес твенн ых отнош ений, возни кающ их в разли чных сфера х деяте льнос ти

7

личности, общества и государства. Содержание любой тайны вне зависи- мости от специфики ее разновидностей заключается в том, что предмет тайны образуют сведения, не предназначенные для широкого круга лиц, их разглашение может повлечь нежелательные последствия для хранителей и носителей тайны.

В правовом отношении институт тайны представляет интерес с позиции ограничения гласности уголовного процесса и определения границ вмешательства в сферу его действия, разработки гарантий его защиты.

В последнее время принято множество законодательных актов, на- правленных на защиту различных видов тайн. К сожалению, все они огра- ничены той областью правоотношений, из которых вытекает необходимость охраны той или иной тайны. Создание правовой базы защиты различных видов тайн находится на стадии становления. Несмотря на то, что количество нормативных актов, регулирующих те или иные аспекты различных видов тайн, перевалило за 100, нельзя сказать, что правовое обеспечение защиты тайны удовлетворяет потребностям современного общества.

Поскольку уголовно-процессуальное вмешательство в сферу действия института тайны всегда сопряжено с ограничением прав, свобод и законных интересов граждан, то особенно остро в настоящее время стоит проблема определения юридически безупречного механизма, ограничивающего и оправдывающего такое вмешательство.

Россия — участник ряда международных конвенций и соглашений о правах человека. Необходимость их реализации заставляет по-новому взглянуть на наши законодательные акты в сфере уголовного судопроизводства, приблизить процедуру и условия его функционирования к международным стандартам. Ныне действующий Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР, принятый в 1960 г., несмотря на значительные его изменения и дополнения, многие вопросы, связанные с институтом тайны, просто не регламентирует.

За время, прошедшее со дня его опубликования, в стране произошли радикальные экономические и социально-политические перемены. Принята новая Конституция Российской Федерации и на ее основе огромное число законодательных актов, направленных на защиту прав и свобод граждан. Все это требует осмысления и анализа.

Указ Президента Российской Федерации от 6 июля 1995 г. № 673 «О разработке концепции правовой реформы в Российской Федерации» в качестве одного из основных элементов концепции правовой реформы называет законодательное обеспечение системы прав человека в обществе, прежде всего, реальных гарантий прав и законных интересов личности1.

Очевидно, что исследование проблем, связанных с определением оснований и пределов уголовно-процессуального вмешательства в институт тайны, в настоящее время чрезвычайно актуально.

*

Совершенно справедливо отмечал еще в начале XX века знаменитый русский процессуалист И.Я. Фойницкий «именно в области уголовного права и процесса лежат границы вторжения государства в область личной свободы граждан, и потому научная разработка этих дисциплин может бо- лее всего обеспечить господство права» . ^ Степень научной разработанности проблемы. В юридической литера-

туре проблемы тайны как самостоятельного правового института практи чески не изучены. Отдельные уголовно-процессуальные аспекты института тайны разработаны в трудах таких ученых процессуалистов, как: А.Д. Бой ков, В.Г. Даев, И.Я. Дюрягин, В.М. Корнуков, Л.М. Карнеева, В.И. Смы- щ слов, М.С. Строгович, А.А. Чувилев.

Уголовно-процессуальные проблемы, связанные с различными видами тайн (адвокатская, врачебная, личная, семейная и т.д.) представлены в

1 Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 28. Ст.2642.

Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т.П. - СПб.: Изд-во «Альфа», 1996. С.586- 587.

9

работах М.Ю. Барщевского, А.Д. Бойкова, Д.П. Ватмана, 3.3. Зинатуллина, A.M. Ларина, Г.Д. Мепаришвили, Я.О. Мотовиловкера, И.Д. Перлова, И.Л. Пет-рухина, Г.П. Саркисянца, Ю.И. Стецовского, А.Л. Цыпкина, П.С. Элькинд, С. Улицкого и др.

Большое число публикаций посвящено адвокатской тайне. Однако единственное монографическое исследование по этой теме (А.Л. Цыпкин. Адвокатская тайна. - Саратов: Изд-во Саратов, юрид. ин-та) опубликовано в 1947 г.

Существенный вклад в разработку проблем защиты тайн личной жизни от незаконного и необоснованного вмешательства правоохранительных органов внес И.Л. Петрухин. Широко известны его работы: «Свобода личности и уголовно- процессуальное принуждение» (М.: Наука, 1985), «Личная жизнь: пределы вмешательства» (М.: Юрид. лит., 1989), «Правосудие: время перемен» (М.: Наука, 1991).

Следует отметить, что непосредственно проблемам уголовно-процессуальной защиты тайн личной жизни граждан была посвящена единственная кандидатская диссертация;Г.Д. Мепаришвили (Охрана тайн личной жизни граждан в советском уголовном процессе. - М., 1988).

В последнее время опубликовано значительное количество работ, посвященных банковской, коммерческой тайне как инструментов рыночной экономики, однако большая их часть носит либо экономический, либо гражданско-правовой характер. Разработке уголовно-процессуальных аспектов этих тайн посвятили свои исследования В.Д. Ларичев, A.M. Плешаков, П.С. Яни.

Проблемам нравственной оценки государственного вмешательства в различные тайны частной жизни, в институты частного права огромное внимание уделяли знаменитые русские процессуалисты: К.К. Арсеньев, Е.В. Васьковский, СИ. Викторский, Л.Е. Владимиров, М.В. Духовской,

10

А.Квачевский, А.Ф. Кони, П.И. Люблинский, П.В. Макалинский, Н-Н. По- лянский, Н.Н. Розин, В.Случевский, Г.С. Фельдштейн, И.Я. Фойницкий.

Не следует забывать о ценном юридическом опыте, сосредоточенном в Уставе Уголовного судопроизводства 1864 г., который с позиции сегодняшнего дня можно рассматривать как источник национальных судебных традиций.

В современной уголовно-процессуальной литературе эти проблемы освещались в трудах Б.Т. Безлепкина, Р.С. Белкина, В.П. Божьева, Г.Ф. Гор- ского, Ю.М. Грошевого, СП. Ефимичева, А.С. Кобликова, Л.Д. Кокорева, Д.П. Котова, A.M. Ларина, В.В. Леоненко, П.А. Лупинской, Н.С. Малеина, В.А. Михайлова, Т.Н. Москальковой, В.М. Савицкого, М.С. Строговича, В.Т. Томина и др.

Объектом исследования выступает совокупность общественных отношений возникающих в связи с получением, использованием и защитой в уголовном процессе сведений, составляющих охраняемую законом тайну.

Предметом исследования выступает содержание уголовно-процессуального законодательства, регулирующего правоотношения, возникающие в связи с получением, использованием и защитой в уголовном процессе сведений, составляющих охраняемую законом тайну, и сложившейся в данной связи правоприменительной практики в сфере предварительного расследования и судебного разбирательства.

Цели и задачи исследования. Диссертационное исследование преследует цели:

  • на мировоззренческой гуманитарной основе осмыслить и объединить в единую целостную систему знания, которые относятся к получению, ис- пользованию и защите в уголовном процессе сведений, составляющих ох- раняемую законом тайну;
  • разработать (на основе комплексного изучения социальных, философских, нравственных, правовых аспектов единого правового института

11

тайны) теоретические положения и практические рекомендации по использованию в уголовном процессе охраняемых законом тайн.

В рамках достижения этих целей поставлены следующие теоретические и научно- практические задачи:

  • определить и сформулировать главные теоретические положения, определяющие основания и пределы использования в уголовном процессе сведений, составляющих охраняемые законом тайны;
  • изучить и использовать огромный научный потенциал дореволюционной российской уголовно-процессуальной теории для определения концептуальных основ использования в уголовном процессе сведений, составляющих охраняемую законом тайну;
  • обобщить и проанализировать действующее законодательство, регулирующее различные аспекты использования в уголовном процессе конфиденциальной информации;
  • оценить современное состояние и тенденции развития уголовно-процессуального законодательства, регулирующего вопросы использования в уголовном процессе сведений, составляющих охраняемую законом тайну, с учетом накопленного международного опыта;
  • проанализировать и обобщить опыт дореволюционного российского уголовно- процессуального законодательства как источника национальных правовых традиций, для определения принципов, оснований и пределов использования в уголовном процессе сведений, составляющих охраняемую законом тайну;
  • разработать предложения по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства в части, касающейся оснований и пределов проникновения органов предварительного расследования и суда в охраняемые законом тайны;
  • разработать рекомендации практического характера, направленные на единообразное понимание законодательных положений, регулирующих

12

использование в уголовном процессе сведений, составляющих охраняемые законом тайны.

Методология и методика исследования. Общую методологию исследования составляет аксиологический подход. В основу конкретной методологии положены принципы единства исторического и логического в познании, системного подхода и системного анализа. Таким образом.методо-логию исследования составляют общефилософские принципы диалектики и специальные методы познания: систематический, формально-логический, формально юридический, сравнительно- правовой социологический.

Исследование базируется на отражающих общие закономерности развития человеческой цивилизации международно-правовых и конституционных доктринах прав и свобод человека и гражданина, на анализе норм различных отраслей права, имеющих отношение к теме диссертации, в первую очередь уголовно- процессуального права.

В работе использованы решения Конституционного Суда Российской Федерации, разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации, ведомственные нормативные правовые акты (Центробанка Российской Федерации, Государственного таможенного комитета и др.), а также соответствующее законодательство зарубежных государств (Франция, ФРГ, США и др.).

В качестве иллюстраций и доказательств некоторых теоретических выводов в диссертации использованы материалы конкретных уголовных дел и результаты социологических исследований, в том числе выполненных непосредственно автором.

По специально разработанной анкете проведено интервьюирование 350 практических работников правоохранительных и судебных органов Восточной Сибири и Дальнего Востока (из них 150 следователей и работников органов дознания, 100 судей и 100 адвокатов) по вопросам использования в уголовном процессе сведений, составляющих конфиденциаль-

13

ную информацию, которое автор проводил в период проведения ею занятий в Институте повышения квалификации прокурорских работников Ге-неральной прокуратуры РФ в г. Иркутске, 1в^филиале правовой академии Министерства юстиции РФ, в Иркутской высшей школе МВД РФ.

В работе использованы социологические данные, опубликованные другими учеными и авторскими коллективами, материалы прессы, официальная статистика правоохранительных органов. Ретроспективно проанализированы научные труды дореволюционных российских процессуалистов (К.К. Арсеньева, Е.В. Васьковского, СИ. Викторского, Л.Е. Владимирова, М.В. Духовского, А.Ф. Кони, Н.Н. Розина, Г.С. Фельдштейна, И.Я. Фой-ницкого и др.) и уголовно-процессуальное законодательство по данной теме на различных этапах развития российского государства и общества.

Научная новизна и теоретическая значимость. Диссертация является первой монографической работой, в которой комплексно, с позиций философии, общей теории права и отраслевых юридических дисциплин исследованы проблемы использования в уголовном процессе сведений, составляющих охраняемую законом тайну. Многие из этих проблем ранее не подвергались самостоятельному изучению или являются недостаточно разработанными или требуют переосмысления применительно к новым условиям жизни страны.

Центральной идеей диссертации является идея соотношения частных и публичных начал в уголовном процессе как методологическая основа решения проблемы использования сведений, составляющих охраняемую законом тайну в уголовном процессе.

Исследование пополняет теоретические достижения науки уголовного процесса, касающиеся использования в уголовном процессе сведений, составляющих охраняемую законом тайну.

В диссертации содержится комплекс положений, выводов и рекомендаций о принципах, основаниях и условиях использования в уголовном

14

процессе сведений, составляющих охраняемую законом конфиденциальную информацию. В ней по-новому, с учетом происшедших изменений в социально- экономической жизни в стране, а также в уголовно-процессуальном законодательстве трактуется публичность и гласность уголовного процесса, соотношение частных и публичных начал в уголовном процессе, взаимоотношения правоохранительных органов и СМИ.

Теоретические выводы могут послужить ориентиром для дальнейшего научного поиска в этой области.

Практическая значимость результатов исследования. В соответствии с поставленными целями и задачами все выводы и положения, составляющие теоретическую часть работы, подчинены идее использования их при разработке нового российского уголовно-процессуального законодательства, а также в целях совершенствования следственной и судебной практики, обучения и повышения квалификации кадров, осуществляющих расследование и судебное разбирательство уголовных дел. В диссертации сформулированы предложения по совершенствованию законодательства, которые могут быть использованы в правотворческой работе — при разработке нового Уголовно-процессуального кодекса.

Теоретические положения, предложения по совершенствованию законодательства и методические рекомендации формируют информационную и методологическую базу для разработки и реализации комплекса мер, направленных на повышение эффективности предварительного расследования и судебного разбирательства, усиления гарантий прав и свобод граждан.

Они могут быть использованы в системе профессиональной подготовки и повышения квалификации сотрудников правоохранительных и судебных органов, в научно- исследовательской работе, а также в процессе преподавания курса уголовного процесса # юридических институтах ж. юридических факультетах вузов.

15

Апробация результатов исследования. Большинство сформулированных в диссертации идей, предложений и рекомендаций получило апробацию на научно-практических конференциях, в которых автор Принимал участие. В частности, автор выступила на международной научно-практической конференции «Проблемы борьбы с преступностью в современных условиях» (Иркутск, 1995), Всероссийской научно-практической конференции «Актуальные проблемы общественной безопасности» (Иркутск, 1996), международном Круглом столе «Право граждан на информацию и защита неприкосновенности частной жизни» (Нижний Новгород, 1998).

Основные положения диссертации опубликованы в 3-х книгах и 20 научных статьях общим объемом 31 п.л.

Основные положения, выносимые на защиту:

  1. Правоотношения, складывающиеся по поводу различных видов тайн в связи с наличием в них общего признака — конфиденциальности, могут быть объединены в межотраслевой правовой институт тайны, тре бующий самостоятельного правового регулирования. Комплекс юридиче ских норм, регулирующих различные виды и аспекты конфиденциальной информации с ограниченным доступом, имеет общность содержания, це лей и принципов.

  2. Как институт тайна существует в двух сферах общественной жизни — общественной и правовой, поэтому она может быть выделена в соци ально-правовой институт.

  3. Подавляющее большинство тайн (кроме государственной и слу жебной) обусловлено частным началом в единой правовой системе. Реше ние проблемы определения оснований и пределов вмешательства правоох ранительных органов и суда в сферу действия охраняемых законом тайн зависит от решения более общей теоретической проблемы — оптималь ного соотношения частных и публичных начал в уголовном процессе. Кон цептуальной основой для решений этой проблемы может служить идея

16

уголовного иска, начало которой было положено дореволюционными русскими процессуалистами И.В. Михайловским, Н.Н. Полянским, Н.Н. Рози-ным, Т.С. Фельдштейном, признанной в последующем теорией советского уголовного процесса несостоятельной и идеологически вредной и оказавшейся забытой и невостребованной в течение нескольких десятилетий.

  1. Правовая ниша всех тайн, вытекающих из частного начала (личная, семейная, профессиональная, коммерческая), может быть найдена с помо щью уголовного иска путем расширения диспозитивного начала.

Диспозитивное начало в уголовном процессе может быть представлено не только традиционной категорией дел так называемого частного и частно-публичного обвинения (ст.27 УПК РСФСР), но и делами о преступлениях, где в качестве объекта посягательства выступают такие тайны, как личная и семейная (ст. 137 УК РФ), тайна переписки, телефонных и иных переговоров (ст. 138 УК), тайна голосования (ст. 142), тайна усыновления (удочерения) (ст. 155 УК), коммерческая и банковская тайна (ст. 183). В этих случаях инициатива возбуждения уголовного дела должна принадлежать потерпевшему, который сам должен решить, обращаться ли ему за помощью в правоохранительные и судебные органы. Уже сейчас положение ст. 27’ УПК РСФСР следует распространить на преступление, предусмотренное ст. 183 УК РФ («Разглашение коммерческой и банковской тайны»).

  1. Личная и семейная тайна — сфера деликатных отношений в част ной жизни граждан, наиболее уязвима для различного рода вмешательств, поэтому представляется необходимым закрепить в уголовно-процессуаль ном законе как самостоятельный принцип наряду с «неприкосновенностью частной жизни» — принцип недопустимости разглашения личных и се мейных тайн.

В нашей стране, где в течение десятилетий насаждалась идея прозрачности частной жизни, где государство бесцеремонно вмешивалось в личные и семейные тайны своих граждан, не признавая в них достойных

17

уважения ценностей, закрепление рассматриваемого принципа в законе будет иметь не только уголовно-процессуальное, но и огромное идеологическое значение.

  1. В основе некоторых тайн лежит доверенная представителям определенных профессий личная или семейная тайна гражданина. И это объединяющее начало позволяет выделить самостоятельное юридическое понятие — профессиональная тайна, которое включает следующие виды тайн: адвокатскую, банковскую, врачебную, тайну исповеди, тайну межличностных коммуникаций, тайну усыновления, тайну нотариальных действий, конфиденциальную информацию журналистов (т.н. редакционную тайну).
  2. В развитие положений ч.2 ст.51 Конституции Российской Федерации следует расширить границы свидетельского иммунитета за счет тех лиц, чья профессиональная деятельность связана с необходимостью сохранения личных тайн граждан (врач; фармацевт; психолог; субъекты, имеющие отношение к процедуре усыновления (удочерения); нотариус). Целесообразно предусмотреть в законе процедуру освобождения от обязанности хранить профессиональную тайну лицом, которое ее доверило представителю определенной профессии, и судом.
  3. И в том, и в другом случае освобождение от обязанности хранить профессиональную тайну должно быть оформлено в письменном виде.

  4. Следует в отдельной самостоятельной статье закрепить обязанность органов дознания, следователя, прокурора и суда принимать меры по недопустимости разглашения тайн частной жизни граждан и иной конфиденциальной информации.
  5. Целесообразно ограничить действие ст. 17-^ УПК РСФСР (наложение ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию) за счет круга субъектов, на почтово- телеграфную корреспонденцию которых может быть наложен арест. Такими субъектами должны быть обвиняемый (подсудимый) и лица, с которыми он состоит в переписке.

18

  1. В плане de lege ferenda следует перечень случаев, когда проводятся закрытые судебные заседания, дополнить случаями производства уголовных дел по применению принудительных мер медицинского характера, а также случаями, когда необходимо предотвратить разглашение сведений, составляющих конфиденциальную информацию.
  2. Давно уже назрела необходимость определить в уголовно-процессуальном законе четкие и ясные основания получения правоохранительными органами информации, составляющей банковскую и коммерческую тайну.
  3. Основания получения сведений, составляющих банковскую и коммерческую тайну, должны иметь отношение как к фактической, так и юридической стороне вопроса. Группу фактических оснований, по нашему мнению, образуют: 1) истребуемые сведения должны относиться к предмету доказывания (событие преступления; виновность лица; характер и размер ущерба; обстоятельства, влияющие на ответственность; причины и условия совершения преступления); 2) сведения по своему характеру должны быть таковы, что их несообщение может поставить под угрозу достижение целей уголовного судопроизводства.

Юридическими основаниями должны быть: 1) акт возбуждения уголовного дела или проведение проверки поводов и оснований возбуждения уголовного дела в порядке ст.109 УПК РСФСР; 2) наличие мотивированного требования или постановления следователя, дознавателя, прокурора, судьи, определения суда о необходимости получения сведений; 3) установление в уголовно-процессуальном законе обязанности правоохранительных и судебных органов принять меры по сохранению банковской или коммерческой тайны, исключающие возможность ее утечки в виде отобрания подписки о недопустимости разглашения этих тайн.

  1. Необходимо в уголовно-процессуальном кодексе выделить самостоятельный раздел (главу) под названием: «Использование в уголовном

19

процессе сведений, составляющих охраняемую законом тайну», в котором предусмотреть основания и пределы получения информации, составляющей предмет той или иной тайны, а также уголовно-процессуальные средства ее защиты. Кроме общих условий получения такой информации, необходимо предусмотреть и специальные положения, касающиеся тех или иных видов тайн, имеющих свою специфику.

Структура и объем диссертации. Диссертация состоит из введения, четырех глав, заключения и библиографии. Общий объем диссертации составляет 355 стр. (без библиографии).

ГЛАВА 1. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ

СВЕДЕНИЙ, СОСТАВЛЯЮЩИХ ОХРАНЯЕМУЮ ЗАКОНОМ ТАЙНУ

В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

1.1. Тайна как социально-правовой институт

В свое время английский философ, юрист И.Бентам весьма резко высказывался против сохранения в уголовном судопроизводстве каких-либо привилегий и тайн, в том числе тайн индивидуальной жизни граждан. По его словам, «тайна в судопроизводстве составляет зло»1, поскольку «принцип исключения вреден или по своему направлению или по его действию, он поощряет все зловредные направления, потому что увеличивает вероятность успеха для всех несправедливых дел»2.

В странах Западной Европы в начале XX века нашла распространение правовая доктрина, разработанная немецким ученым-юристом Э.Белингом. В ее основе лежал так называемый институт запретов доказывания в уголовном процессе. Суть этой доктрины состояла в том, что доказывание по уголовному делу в целях защиты прав и интересов обвиняемого должно осуществляться с определенными ограничениями, которые Э.Белинг называл «запретами доказывания»3.

Э.Белинг делил запреты доказывания на две группы. К первой из них он относил запреты производства доказывания, включающие запрещение установления определенных фактических обстоятельств уголовного дела, связанных с обязанностью сохранять государственную или служебную тайну; запрещение использования определенных источников доказательств, в частности, недопустимость допроса в качестве свидетелей лиц, имеющих на основании закона право на отказ от дачи показаний; а ко вто-

1 Бентам И. О судоустройстве. - СПб.: Тип. Правит. Сената, I860. С. 106.

2 Бентам И. О судебных доказательствах. Трактат. - Киев: Тип. М.П.Фрица, 1876. С.253.

См.: Филимонов Б.А. Основы теории доказательств в германском уголовном процессе. - М.: Юрид. лит., 1994. С.64.

21

рой — запреты использования в уголовном процессе незаконно полученных результатов доказывания1.

В советской процессуальной науке в начале 30-х гг. высказывались достаточно категоричные суждения по поводу правомерности существования каких-либо тайн помимо государственной. Так, Л.Фишман в этой связи писал: «Советское право не знает никаких тайн, кроме тайны государственной, ибо только охрана интересов рабоче-крестьянского государства и трудящихся масс, а не охрана отдельных лиц является основной задачей Советской власти… Советская власть не знает ни профессиональной ни коммерческой тайны»2.

Н.Н. Полянский придерживался мнения, что «перед судом не должно быть никаких тайн, могут быть допущены лишь самые ограниченные и самые необходимые исключения, диктуемые государственными интересами или моральными соображениями» .

М.И. Бажанов исходил из того, что: «У работников советских государственных учреждений и предприятий, кооперативных организаций, а также у отдельных граждан не может быть тайн от советского суда»4.

В Большом советском энциклопедическом словаре категорически заявлялось, что «тайна может быть государственной, служебной, военной и партийной» .

1 См.: Филимонов Б.А. Институт запретов доказывания в уголовном процессе ФРГ //Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. 1986. №6. С.47.

Фишман Л. Об адвокатской этике //Рабочий суд. 1924. № 8-9. С.627.

3 Полянский Н.Н. Доказательства в иностранном уголовном процессе. - М.: Юрид. изд-во Министерства юстиции СССР, 1996. СЛ00.

4 Бажанов М.И. Свидетели, их права и обязанности по советскому уго ловно-процессуальному законодательству. - М.: Гос. изд-во юрид. лит., 1955. С.12.

” Большой советский энциклопедический словарь. Т.41. - М.: Изд-во Большой сов. энциклопедии, 1956. С.524.

22

В Большой советской энциклопедии (фундаментальном справочнике советской эпохи) имеется информация только о двух тайнах — государственной и переписки1.

Во многих словарях по философии социологии, этике, психологии термин тайна даже не упоминался2.

В юридической литературе для обозначения сведений, образующих ту или иную тайну, используется различная терминология. Мы насчитали 60 таких словосочетаний. Правда, следует оговориться, что некоторые из них употребляются как синонимы: государственная; дипломатическая; военная; депутатская, парламентская; служебная, канцелярская; профессиональная; адвокатская (тайна защитника, тайна судебного представительства); тайна усыновления; врачебная (медицинская), аптекарская, акушерская; редакционная (журналистского расследования); банковская, денежного (банковского) вклада, банковского счета; нотариальных действий (нотариальная), завещания; межличностных коммуникаций, связи, переписки, почтовых, телеграфных отправлений, телефонных и иных переговоров; личная, частной жизни, персональная (персональные данные); испове- ди (духовная, религиозная, конфессиональная); голосования, страхования, налоговая, лоцманская, следственная (следствия, расследования); свидетельская, совещательной комнаты (судейская, внутреннего убеждения); коммерческая, производственная (секреты производства, ноу-хау), предпринимательская, хозяйственная, фирменные секреты, тайна источника доказательств (дача показаний под псевдонимом).

См.: Большая советская энциклопедия. Т.25. - М.: Сов. энциклопедия, 1976. С.214.

См.: Краткий политический словарь. - М.: Политиздат, 1983; Краткий психологический словарь. - М.: Политиздат, 1985; Краткий словарь по социологии. - М.: Политиздат, 1988; Философский словарь. - М.: Политиздат, 1986; Словарь по этике. - М.: Изд-во полит, лит., 1983.

23

Совершенно справедливо отмечает В.М. Савицкий, что «неупорядоченная терминология … отрицательно сказывается на правоприменении, ведет к нескончаемым и бесплодным спорам в теории и на практике… системность терминологических обозначений должна полностью исключать такой анархический, волюнтаристский подход, ведущий к развалу всей системы, как придание разным терминам одного и того же значения, водружение одинаковых терминологических колпаков-близнецов на самостоятельные и несовпадающие понятия»1.

Интересам четкого единообразного применения закона соответствует однозначность понятий, унификация терминологии, устранение как синонимичности, так и полисемии.

Поскольку тайна прежде всего связана с общественными отношениями, правомерна постановка вопроса об отнесении ее к институтам социального характера.

В западной социологии, где соответствующие теоретические вопросы значительно раньше, чем в нашей стране, получили разработку, под социальным институтом обычно принято понимать «некую систему норм и ценностей, т.е. устойчивый комплекс правил, принципов, установок, организующих и регулирующих человеческую деятельность»2.

В отечественной социологии дается несколько иная трактовка сущности социального института, при которой это понятие охватывает как нормативно-ценностные системы, так и организационные образования.

Следовательно, можно выделить социально-нормативные и социально- организационные институты.

Савицкий В.М. Язык процессуального закона. - М.: Наука, 1987.

С.23, 51.

2 Современная западная социология. - М.: Междунар. отношения, 1990. С.116-117.

24

Положения, характеризующие тайну, безусловно относятся к нормативно- ценностным системам и, следовательно, с полным основанием можно утверждать, что в своей содержательной сущности тайна представляет собой социальный институт.

К сожалению, в законодательстве отсутствует общее понятие тайны, фактически нет его и в юридической литературе.

Дореволюционный русский процессуалист Л.Е. Владимиров определял тайну как «сохранение в негласности обстоятельства, разглашение которого принесло бы больше вреда, чем пользы, понимая последнюю не только в смысле утилитарном, но и в смысле отвлеченном, т.е. ограждение существования и питания нравственных идеалов человеческого совершенствования». Данное положение Л.Е. Владимиров рассматривал как «принцип, ограждающий интересы человеческой культуры»1.

На наш взгляд, определение тайны, данное Л.Е. Владимировым, носит больше нравственный, чем правовой характер.

Оригинально понимал тайну немецкий процессуалист Г.Шнейкерт, считая что тайна — это «факты, относящиеся к прошлому, но не будущему», оговариваясь, впрочем, что «соглашение на совершение общими силами какого-либо преступления в будущем также будет относимо к понятию тайны». Г. Шнейкерт предлагал подходить к вопросу о тайне с двух позиций: «является ли раскрытие тайны безразличным в правовом отношении или же оно требуется законом, например, для установления объективного фактического состава в судебном процессе» .

1 Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах. Части Общая и Особенная. - СПб.: Изд-е книжн. магазина «Законоведение», 1910. С.304.

Шнейкерт Г. Тайна преступника и пути к ее раскрытию. - М.: Право и жизнь, 1925. С.14.

25

В современной юридической литературе нам встретилось единственное определение тайны, предложенное Л.О. Красавчиковой. По ее мнению, под тайной понимается «определенная информация о действиях (состоянии и иных обстоятельствах) определенного лица (гражданина, организации, государства), не подлежащая разглашению»1.

Нам думается, что это определение неполно, поскольку не включает ряд существенных признаков тайны, связанных с обязанностями хранить тайну и ответственностью за ее разглашение.

Чтобы определить суть термина «тайна», обратимся к словарям русского языка.

В.Даль расшифровывает слово «тайна» как «все сокрытое, неизвестное, неведомое, нечто скрытно хранимое, что скрывают от кого-либо с намерением, таят», прилагательное «тайный» характеризует как «сокрытый, сокровенный, неизвестный кому или скрываемый от кого, секретный, не-оглашаемый»2.

СИ. Ожегов определяет «тайну» как «нечто, скрываемое от- других, известное не всем, секрет»3. Приведенные понятия отражают общераспространенный житейский смысл термина «тайна». Однако с юридической

Красавчикова Л.О. Личная жизнь под охраной закона. - М.: Юрид. лит., 1983. С.119.

~ Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. Т.4. - М.: Русский язык, 1982. С.386.

Ожегов С.И. Словарь русского языка. - М.: Русский язык, 1984. С.683. Небезынтересно отметить, что с историко-этимологической позиции термину «таить» соответствует наиболее ближайшее общеславянское родственное образование tatb — вор. (См.: Черных П.Я. Историко-этимологи-ческий словарь современного русского языка. Том П. - М.: Русский язык, 1994. С.224). В этом как бы оттенок скрываемо-постыдного. Аналогична этимология слова в переводе с румынского и санскрита (См.: Полный цер-ковно-славянский словарь. - М.: Тип. Вильде, 1900. С.707).

26

точки зрения они недостаточны, поскольку чрезмерно расширяют пределы тайны.

Наряду с термином «тайна» в литературе довольно часто встречается термин «конфиденциальная информация». В переводе с латинского он означает «доверие», толкуется как доверительный, не подлежащий огласке, секретный . Из этого следует, что словосочетание «конфиденциальная информация» представляет собой синоним слова тайна.

Исходя из содержания правовых норм, регулирующих различные виды тайн, можно выделить следующие характерные признаки тайны:

  1. Тайна есть, прежде всего, сведения, информация.

В соответствии с Федеральным законом от 20 февраля 1995 г. «Об информации, информатизации и защите информации» под «информацией понимаются сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления» (ст. 2)2.

К конфиденциальной информации Федеральный закон относит «документированную информацию, доступ к которой ограничивается законодательством Российской Федерации» (ст. 2).

Сведения могут быть отражены в материализованной (документы, схемы, карты, символы и т.д.) и нематериализованной форме (информация, образы).

Правовой защите подлежит любая документированная информация, т.е. информация, облеченная в форму, позволяющую ее идентифицировать.

Вся циркулирующая в обществе информация образует информационное поле, которое можно разделить на четыре основных вида информации: — Общедоступная информация.

Современный словарь иностранных слов. - СПб.: Дуэт, 1994. С.245. 2 Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 8. Ст.609.

27

— Информация, к которой не может быть никоим образом ограничен доступ. — — Информация с ограниченным доступом. — — Информация, доступ к которой ограничен в связи с ее влиянием на человека, на его подсознание, а также на нравственность отдельного индивидуума и общества в целом. — Информация с ограниченным доступом включает в себя все многообразие тайн, которые сегодня существуют.

Институт тайны самым непосредственным образом связан с информационной безопасностью, под которой понимается состояние защищенности информационной среды общества, обеспечивающее ее формирование и развитие в интересах граждан, общества и государства1.

Государство, осуществляя вверенные ему обширные регулирующие полномочия, постоянно нуждается в получении, контроле и оценке информации.

При рассмотрении информации в качестве предмета правоотношений в правовой системе, предмета отношений государства, юридических и физических лиц за исходное берется определение информации как сведений и сообщений, поскольку, как верно заметил В.А. Копылов «при движении информации в процессе ее создания, распространения, пользования и потребления подавляющее большинство общественных отношений возникает именно по поводу информации как сведений и сообщений» .

В настоящее время разрабатывается проект единой концепции информационной безопасности Российской Федерации, ключевым элементом которой является отказ от взгляда на необходимость защиты только сек-

1 См.: Борисов С, Диев С, Кравченко С, Фатыхов Ф. Правовые вопро сы защиты информации //Бизнес и банки. 1995. № 45. С.8.

2 Копылов В.А. Информационное право: Учебное пособие. - М.: Юристъ, 1997. С.23.

28

ретной информации и переход к осознанию необходимости защиты любого информационного ресурса, ценного для ее владельца или собственника1.

  1. Сведения должны быть известны или доверены узкому кругу лиц.
  2. Сведения могут быть известны или доверены определенным субъектам в силу их профессиональной или служебной деятельности, осуществления определенных поручений.
  3. Сведения не подлежат разглашению (огласке).
  4. Получение некоторых сведений, составляющих охраняемую законом тайну, ограничивается определенными сроками.

Так, в Основах законодательства Российской Федерации о§~ Архивном фонде Российской Федерации (приняты 7 июля 1993 г.) определено, что «использование документов государственной части Архивного фонда…, содержащих государственную или иную охраняемую законом тайну, разрешается по истечении 30 лет со времени их создания, если иное не установлено законодательством»2.

Доступ к документам, содержащим составляющие государственную тайну сведения о деятельности внешней разведки, ограничен на срок до 50 лет (см. постановление Верховного Совета РФ от 23 июля 1993 г. «О сроке доступа к архивным документам, относящимся к сфере деятельности внешней разведки» , а доступ к содержащим государственную или иную, охраняемую законом, тайну архивным документам в области атомной науки и техники ограничивается сроком 18 лет (см. постановление Верховного Совета РФ от 21 декабря 1992 г. «О продлении ограничительного срока

1 См. подробнее: Борисов С, Диев С, Кравченко С, Фатыхов Ф. Указ. статья. С.8.

Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. № 33. Ст. 1311.

3 Там же. №34. Ст.2397.

29

хранения архивных документов, содержащих сведения по разработкам в области атомной науки и техники»1.

  1. Разглашение сведений (информации) может повлечь наступление негативных последствий (материальный и моральный ущерб ее собственнику, владельцу, пользователю или иному лицу).
  2. На лицах, которым доверена информация, не подлежащая оглашению, лежит правовая обязанность ее хранить.
  3. За разглашение этих сведений устанавливается законом юридическая ответственность.
  4. Разумеется, степень правовой защищенности разных тайн не может быть одинаковой, ибо различны содержание и основания их появления, различно их влияние на те или иные правоотношения.

Разглашение сведений, составляющих какую-либо, тайну может повлечь моральную, гражданско-правовую, дисциплинарную и уголовную ответственность.

Моральная ответственность (осуждение со стороны общества или отдельной социальной группы) имеет место практически при всех случаях разглашения тайны, поскольку связано с нарушением этических норм, в силу которых разглашение чужих тайн является безнравственным поступком.

Если обязанность хранить тайну вытекает из нравственных предписаний или общественного долга, то разглашение этой тайны носит характер аморального проступка.

Гражданско-правовая ответственность может наступить при разглашении сведений, составляющих банковскую, коммерческую, личную, семейную тайну.

Там же. № 1. Ст.39.

30

Дисциплинарная ответственность наступает тогда, когда разглашение тайны явилось следствием нарушения должностных инструкций.

По поводу защиты тайны уголовно-правовыми средствами К-К. Ар-сеньев писал: «Разглашение тайны между частными лицами, составляющее в общем правиле поступок только безнравственный, приобретает при условии противозаконности способа проникновения в тайну и оскорбительности оглашенного сведения характер уголовно-наказуемого деяния»1.

Уголовная ответственность по новому Уголовному кодексу РФ может наступить за разглашение сведений о частной жизни лица, составляющих его личную или семейную тайну (ст.137); нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ст. 13 8); нарушение тайны голосования (ст. 142); разглашение тайны усыновления (удочерения) (ст. 155); незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну (ст. 183); выдачу государственной тайны (ст.275); шпионаж (ст.276); разглашение государственной тайны (ст.283) и утраты документов, составляющих государственную тайну (ст.284), разглашение данных предварительного рас- следования (ст.310).

В части, касающейся защиты различных тайн, новый Уголовный кодекс характеризуется значительным числом новелл, которые можно свести к следующему:

1) впервые установлена уголовная ответственность за собирание и распространение сведений, составляющих личную или семейную тайну (ст.137); собирание и разглашение сведений, составляющих коммерческую и банковскую тайну (ст.183);

Арсеньев К.К. Заметки о русской адвокатуре. - СПб.: Тип. В.Демакова,

1875.С.115.

31

2) существенно изменены ранее известные составы преступлений, связанные с нарушением тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ст. 183); 3) 4) значительно повышены санкции за совершение преступлений, предметом которых является государственная тайна (ст.ст. 275, 276), тайна усыновления (удочерения) (ст. 155). 5) Федеральный закон от 20 февраля 1995 г. документированную информацию с ограниченным доступом по условиям правового режима делит на информацию, отнесенную к государственной тайне, и конфиденциальную. Следовательно, общий институт тайны распадается на два блока: государственная тайна и конфиденциальная информация.

В связи с этим цели защиты этих двух видов документированной информации различаются. Для первого вида цель защиты — сохранность государственной тайны, для второго — защита конституционных прав граждан на сохранение личной тайны и конфиденциальности персональных данных, имеющихся в информационных системах.

Правовой режим защиты информации устанавливается:

в отношении сведений, отнесенных к государственной тайне, уполномоченными органами на основании Закона Российской Федерации от 21 сентября 1993 г. «О государственной тайне:» (в редакции Федерального закона от 6 октября 1997 г.)1;

в отношении конфиденциальной и документированной информации — собственником информационных ресурсов;

в отношении персональных данных — федеральным законом.

Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. № 41. С.8220-8235.

32

Специфика общественных отношений, возникающих в сфере регулирования и правовой защиты информации с ограниченным доступом, обусловливает правомерность постановки вопроса о выделении совокупности юридических норм (норм права) в межотраслевой правовой институт , требующий самостоятельного правового регулирования.

Безусловно, комплекс юридических норм, регулирующих различные виды и аспекты конфиденциальной информации с ограниченным доступом, имеет общность сущности, целей и принципов.

Институт тайны (в объективном смысле) — это система юридических норм, регулирующих правоотношения по поводу защиты конфиденциальной информации, а также ее получения и использования.

В субъективном смысле институт тайны выражается в праве законного обладателя конфиденциальной информации определять круг сведений, ее образующих.

С аксиологической точки зрения институт тайны представляет собой социальную ценность, позволяющую обособить как достижение человеческой цивилизации сферу общественных отношений, нуждающихся в особом отношении и защите в силу существенной значимости для государства и общества или в силу особой деликатности и сокровенного характера.

С нравственных позиций институт тайны олицетворяет комплекс важных для существования отдельной личности, общества или государства этических категорий, отношение к которым со стороны государства означает определенный уровень его цивилизованности и демократичности.

В юридической науке правовой институт определяется как «совокупность юридических норм, которые обеспечивают цельное самостоятельное регулирование группы отношений или осуществление особой задачи, функции в этом регулировании, воплощают в своем содержании особую юридическую конструкцию, некоторые общие положения и принципы» (Тихомиров Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия. - М.: Изд-е М.Ю. Тихомирова, 1997. С.344. См. также: Юридический энциклопедический словарь. - М.: Сов. энциклопедия, 1987. С.126).

33

Многочисленность тайн вызывает необходимость их классифицировать.

В юридической литературе нам встретилась лишь одна классификация тайн, предложенная Г.Шнейкертом, который делил все тайны на индивидуальные и коллективные. По его мнению, индивидуальная тайна обычно возникает между двумя лицами, но может составлять знание и одного лица; коллективная же тайна по своему характеру может возникать в меньшем или большем кругу лиц и предполагает «для своего утверждения и охраны наличие законной обязанности или профессионально признанного долга»1.

На наш взгляд, это интересная классификация, но не полная, поскольку она делает акцент лишь на количественном критерии.

Кроме того, наличие законной обязанности или профессионально признанного долга по сохранению тайны может иметь место не только в большом круг? лиц, но и между двумя лицами (например, священник - верующий, врач — больной, адвокат - подзащитный).

В ст. 13 Декларации прав и свобод человека и гражданина (принятой Верховным Советом РСФСР 22 ноября 1991 г.) предусматривается: «Каждый имеет право искать, получать и свободно распространять информацию. Ограничения этого права могут устанавливаться законом только в целях охраны личной, семейной, профессиональной, коммерческой и государственной тайны, а также нравственности» .

Гусев B.C. и Bye M.A. считают, что Российская Декларация о правах и свободах человека и гражданина «дает исчерпывающий перечень видов тайн»3. На наш взгляд, это не совсем так, поскольку Декларация не вклю-

Шнейкерт Г. Указ. соч. С. 14. 2 Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. № 52. Ст. 1865.

Гусев B.C., Bye M.A. Россия может остаться без своих тайн //Конфидент. 1996. № 1.С.14.

34

чает тайну служебную. Служебная тайна не подпадает ни под один из видов тайны, предусмотренной Декларацией. Правомерность выделения служебной тайны в самостоятельный вид имеет законодательную основу (ст. 139 ГК Российской Федерации, Закон Российской Федерации от 27 декабря 1991 г. «Об основах налоговой системы в Российской Федерации»1).

Любая классификация предполагает выделение оснований распределения тех или иных явлений, предметов и т.д. по однородным группам.

Общий институт тайны объединяет достаточно разнородные по своему содержанию и характеру сведения, которые в силу различных оснований стали предметом той или иной тайны. Таковыми основаниями, на наш взгляд, являются:

  1. Интересы безопасности Российского государства.
  2. Особый характер профессиональной деятельности, требующей сохранности полученной при этом конфиденциальной информации (дипломат, депутат).
  3. Особый характер деятельности, непременным успехом которой является сохранение коммерческих, производственных секретов (коммерсант, предприниматель).
  4. Особый характер некоторых профессий, неотъемлемым атрибутом которых является сохранность доверенных им личных тайн граждан (адвокат, врач, психолог, психотерапевт, органы опеки и попечительства, нотариус, журналист, налоговый инспектор, работники почт и телеграфа и др.).
  5. Доверительный характер представительства (представитель обвиняемого, потерпевшего и др.)-
  6. Особенности некоторых религиозных конфессий, обязательным атрибутом которых является сохранность личной тайны, доверенной на исповеди (священнослужитель).
  7. 1 Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. №11. Ст.527.

35

В зависимости от оснований появления, все существующие и имеющие правовое значение тайны можно классифицировать следующим образом: I. Государственная (в т.ч. и военная1). П. Конфиденциальная информация:

  1. Личная (в т.ч. персональные данные)
  2. Семейная.
  3. Профессиональная тайна, содержание которой составляют доверенные личные тайны граждан (адвокатская, врачебная, банковская, нотариальная, усыновления, исповеди, журналистского расследования, представительства, переписки, телефонных и иных переговоров, почтового и телеграфного сообщения и др.).
  4. Коммерческая.
  5. Служебная.
  6. Большинство тайн связано с правоотношениями, лежащими вне уголовно- процессуальной деятельности (государственная, врачебная, исповеди, нотариальных действий, усыновления, завещания, голосования и т.д.).

Правовое регулирование этих правоотношений обеспечивается отраслевым законодательством (административным, гражданским, семейным и т.д.).

Вместе с тем, имеется группа тайн, непосредственным образом связанная именно с уголовно-процессуальной деятельностью, вытекающая из содержания этой деятельности и регулируемая уголовно-процессуальными нормами. Это тайна предварительного расследования, тайна совещания су-

До 1997 г. термин «военная тайна» фигурировал как самостоятельный, наравне с термином «государственная» тайна в УК РСФСР (ст.ст. 64 «Измена Родине», 65 «Шпионаж», 259 «Разглашение военной тайны или утрата документов, содержащих военную тайну»). В настоящее время военная тайна включена в понятие «государственная тайна» как составная часть. Закон Российской Федерации «О государственной тайне» группу сведений в военной области относит к государственной тайне.

36

дей и присяжных заседателей. Сюда же следует отнести и так называемую «свидетельскую тайну», которая в связи с проблемами обеспечения безопасности свидетеля широко обсуждается в уголовно-процессуальной Науке.

Особое место занимают в этой системе адвокатская тайна и тайна судебного представительства. Они имеют общепроцессуальный характер, поскольку их правовое регулирование обеспечивается гражданско-процессуальным, уголовно- процессуальным и арбитражно-процессуальным законодательством1.

Итак, в своей институциональной сущности тайна оказывается в двух сферах общественной жизни — общественной и правовой. Поэтому с полным основанием она может быть обозначена как социально-правовой институт.

С содержательной стороны тайна может быть обозначена как особым образом охраняемый законом блок секретной или конфиденциальной информации (сведений), известной или доверенной узкому кругу субъектов в силу исполнения служебных, профессиональных и иных обязанностей или отдельных поручений, разглашение которой может повлечь юридическую ответственность.

Все правоотношения, возникающие в сфере обеспечения защиты секретной или конфиденциальной информации образуют единый межотраслевой правовой институт тайны.

Тайны, вытекающие из уголовно-процессуальных отношений, будут рассмотрены в главе 4.

37

1.2. Соотношение частных и публичных начал в уголовном

судопроизводстве — методологическая основа

использования в уголовном процессе

охраняемых законом тайн

Концепция нового уголовно-процессуального законодательства предполагает реконструкцию его институтов, норм и создание качественно нового уголовного процесса «охранительного типа, призванного быть гарантом от произвола карательных органов» . В этой связи в совершенно иной плоскости встает вопрос о соотношении частных и публичных2 начал в уголовном судопроизводстве. Именно в соотношении этих начал характер отношений между личностью и государством наиболее ярко, полно и, надо сказано, правдиво отражает истинный тип как самого государства, так и его правовой системы.

Наличие в правовом регулировании публичного и частного начала служит основанием выделения относительно самостоятельных частей единой системы права: публичного права и частного права. Для публичного права главными являются государственные интересы, правовое положение государства, его органов и должностных лиц, регулирование отношений, имеющих ярко выраженный общественный интерес.

По определению Ю.А. Тихомирова, публичное право есть «своего рода функционально-структурная подсистема права, выражающая государственные, межгосударственные и общественные отношения»’’.

Шадрин B.C. Обеспечение прав личности и предварительное расследование в уголовном процессе //Государство и право. 1994. № 4. С.96.

Термин «публичный» происходит от латинского «publicus» и означает об- щественный, служащий общественным интересам (Современный словарь ино- странных слов…. С.502).

3 Тихомиров Ю.А. Публичное право: Учебник. - М.: БЕК, 1997. С.29

38

Для частного права преимущественное значение имеют интересы отдельных лиц, их правовой статус1.

Публичный интерес есть признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, который служит условием и гарантией ее существования и развития.

Публичный интерес фиксирует и придает общесоциальную значимость тем ценностям, явлениям, видам деятельности, государственным атрибутам, из которых складывается устойчивость государства и гражданского общества, гарантированная стабильность прав и свобод граждан, свободное развитие общества.

При трактовке права как средства выражения классовой природы го- сударства и его институтов публичный интерес, публичное начало приоб- ретает доминирующее значение.

Понимание права как своего рода юридического консенсуса предполагает согласование, поиск и официальное признание нормативной меры социальных договоров и компромиссов.

Обеспечение справедливого баланса и непротиворечивости публичных и частных интересов требует особых усилий и в настоящее время является проблемой чрезвычайной важности.

В этой связи совершенно точно отмечает B.C. Нерсесянц: «В контексте постсоциалистического движения к правам и свободам человека и гра- жданина, к господству права, к гражданскому обществу и правовому госу- дарству очевидна необходимость одновременного, согласованного, взаимодополняющего и взаимоутверждающего развития начал, норм, ин- ститутов и частного и публичного права — вопреки распространенным ошибочным представлениям, будто главное, что нам нужно сегодня для рыночного общества — это частное право, а публичного права, мол, у нас и так много со времен социализма. Этим легкомысленным утверждениям

1 Согласно Ульпиану публичное право относится к положению римского государства, а частное право — к пользе отдельных лиц (См.: Нерсесянц. Философия права. - М.: ИНФРА-М-НОРМА, 1997. C.43U

39

как раз и соответствуют знакомые нам всем реалии криминального базара с бесчинствующими стражами порядка»’.

Известная подвижность границ между публичными и частными интересами выражается в том, что некоторые явления перестают иметь общественное или государственное значение и сохраняют смысл интересов частного характера2.

Разделение частного (приватного) и публичного — это разделение не столько между двумя жестко очерченными областями реальности, сколько между двумя тенденциями, реализующимися по сути дела во всех сферах общественного бытия, но в различной степени.

Частное и публичное всегда выступают как перемещающиеся в едином континууме сферы либо как обращенные друг к другу и взаимноори-ентированные стороны социальной жизни.

Именно от решения общей проблемы — соотношения частных и публичных начал в уголовном процессе зависит решение проблемы определения пределов вмешательства правоохранительных органов и суда почти во все охраняемые законом тайны, кроме государственной3.

Как правильно заметил Н.М. Кейзеров, «сквозной проблемой современного информационного пространства является соотношение частного/ общественного как принципа его организации и структурирования» .

Нерсесянц B.C. Указ. соч. С.111.

Например, институт коммерческой тайны вышел из области публичного права, поскольку долгие годы составлял тайну государственную, в настоящее время представляет собой институт частного права, защищающий интересы предпринимателя.

3 Поскольку государственная безопасность, государственная тайна яв ляются выражением исключительно общегосударственных интересов, а отношения в этой сфере регулируются императивными нормами, то в дан ном разделе речь пойдет о соотношении частного и публичного интереса в аспекте тайн, вытекающих из институтов частного права.

4 Кейзеров Н.М. Об особенностях защиты интеллектуальной собствен ности и информации //Юридическая защита прав граждан и предпринима тельских структур на базе правовой информатизации. - М.: Изд-во Дело Лтд, 1993. С.36.

40

Прежде всего, нельзя противопоставлять интересы публичные (общие) и частные (личные). Интересы только и существуют у отдельных людей, общий интерес есть не что иное, как та или другая совокупность частных интересов1.

Ф.Эли так характеризовал необходимость защиты этих двух начал: «Два интереса, одинаково мощные и одинаково священные равно требуют себе покровительства: интерес общества, который требует справедливого и быстрого наказания за преступления; интерес обвиняемого, который требует полной гарантии гражданских прав и прав защиты»2.

Великий русский философ Вл. Соловьев, определяя право как «исторически подвижное определение необходимого принудительного равновесия двух нравственных интересов — личной свободы и общего блага»3, вместе с тем оговаривал, что право и правовое государство заинтересованы лишь в наиболее удачном сочетании двух начал — свободы человека и блага общества, «только в рациональном равновесии этих эмпирически противоположных интересов»4, не вмешиваясь принудительной силой в частные интересы граждан.

1 Еще в прошлом веке И.Бентам отмечал: «Интерес общества есть одно из самых общих выражений, какие только встречаются во фразеологии нравственного учения: неудивительно, что смысл его часто теряется. …Интерес общества — сумма интересов отдельных членов, составляющих его. Напрасно толковать об интересах общества, не понимая, что такое интерес отдельного лица» (Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства //Избранные произведения. - СПб.: Изд-е Русской книжн. торговли, 1867. С.З).

Цит. по: Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. - СПб.: Равена, Альфа, 1995. С.583.

3 Соловьев Вл. Оправдание добра. Нравственная философия. - СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1897. С.502.

Соловьев Вл. Право и нравственность. Очерки из прикладной этики. -СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1899. С.ЗЗ.

РОССИЙСКАЯ 41 ^СУДАРСТВЕННА

~”^ЯМЭ*ХА

Вл. Соловьев предупреждал, что «пагубные для общества аномалии могут быть основаны или на перевесе силы у личных произволов, разрывающих общественную солидарность, или, напротив, на перевесе силы у

общественной опеки, подавляющей личность, - первая аномалия грозит

те жгучим адом анархий, вторая - ледяным адом деспотизма”7той же анархии,

того же произвола, только сосредоточенного, стянутого и давящего извне»1.

B.C. Нерсесянц, отмечая различия в частных и публичных интересах, исходит из того, что между ними допустим правовой компромисс, который, «достигается не путем подчинения частных интересов и воль какому-то особому интересу или особой воле общества и государства, а посредством соучастия всех этих частных интересов и воль в формировании той общей правовой нормы …, которая своими дозволениями и запретами выражает равную для всех меру свободы»^.

Уголовно-процессуальное право — безусловно, право публичное, поскольку оно отражает социальную заинтересованность государства в обеспечении нормального функционирования общественных отношений, гарантированности общественной безопасности в стране, рельефно отражает настоятельную необходимость активной защиты государства, общества от преступлений.

Подчеркивая публичный характер уголовного процесса, немецкий процессуалист О.Бюлов еще в 1868 г. писал: «Так как процессуальные права и обязанности существуют между государственными учреждениями и гражданами, так как в процессе проявляется деятельность должностных лиц и так как стороны рассматриваются только в их отношении к деятельности этих лиц и с точки зрения содействия этой деятельности^то само со-

Соловьев Вл. Оправдание добра. Нравственная философия. … С.504. 2 Нерсесянц B.C. Указ. соч. С. 111.

42

бою понятно, что процесс входит в область публичного права: процесс есть публично-правовое отношение» .

Многие дореволюционные русские процессуалисты также исходили из публичного содержания уголовного процесса. Так, П.И. Люблинский отмечал, что«процесс по своей юридической сущности является цепью публично-правовых действий, совершаемых в определенном порядке^.

Наиболее острое столкновение публичных и частных начал про-

исходит при расследовании преступлений и судебном разбирательстве.

Немецкий процессуалист Липманн совершенно справедливо подметил, что «уголовному процессу суждено пробираться тропою компромисса между противоречивыми публичными и частными интересами»3.

В известном письме наркому юстиции Д.И. Курскому В.И. Ленин писал: «Мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное» . Хотя эти слова относятся к области хозяйственной деятельности, нетрудно заметить отношение В.И. Ленина ко всему частному и в других сферах жизни. Заданный идеологический императив на протяжении десятилетий цитировался в юридической литературе для обоснования приоритета публичных интересов над интересами личными.

В России развитие института прав человека и гражданина оказалось сложным и трудным процессом. В дореволюционный период сказались запоздалая отмена крепостного права и утвердившиеся на его основе стерео-

Цит. по: Чельцов-Бебутов М.А. Указ. соч. С.590. 2 См.: Люблинский П.И. Процесс как судебный порядок и как правоотношение //Журнал Министерства юстиции. 1917. № 1. С.48-49.

Липманн. Психология допроса обвиняемого в уголовном процессе //Право и жизнь. 1924. Кн.З и 4. С.93.

4 Ленин В.И. Поли. собр. соч. Т.44. С.398.

43

типы отношений властей и подданных, законодательное закрепление сословных и национальных различий.

При Советской власти личность и ее права были оттеснены на задний план классовым подходом, приоритетом интересов государства и коллектива над личными. В первые десятилетия Советской власти само понятие «права человека» было исключено из политического и юридического словаря как буржуазное. Долгие годы господствовала концепция, согласно которой само государство наделяет своих граждан определенными правами и свободами, которые должны осуществляться исключительно в соответствии с целями государства.

Российский опыт, зачастую трагичный, убедительно свидетельствует о том, что забвение идеи свободы личности, попытки поставить выше всего интересы класса, партии, искусственное отождествление интересов общества и личности служили теоретическим прикрытием диктаторских методов управления страной, необоснованных репрессий против миллионов людей, целых групп населения (сословных, этнических, религиозных и т.д.).

Наша история дала тяжелый урок существования сильного, защищенного государства при бесправии личности, так называемый «государственный эгоизм» .

Доведенный до крайности сталинский произвол обошелся стране миллионами жизней. И это массовое истребление собственного народа беспощадно и бесстыдно сопровождалось вмешательством в частную жизнь человека. Супружеские отношения, личные недостатки, интересы, взгляды на жизнь, отношение к литературе и искусству и многое другое стало предметом слежки и неусыпной «заботы» государства. В результате личность нивелировалась, а общество в целом оказалось нравственно пара-

1 См.: Лукашева Е.А. Правовое государство и обеспечение прав человека //Права человека: проблемы и перспективы - М.: Изд-во ИГПАН СССР, 1990. С.45.

44

лизованным, лишенным подлинных идеалов и высоких устремлений. И нравственность и право как бы потеряли свою подлинную основу.

После долголетнего навязывания всем нам представлений о второ-степенности всего личного, частного, приватного наступило тяжелое прозренье.

Характеризуя содержание советского права, С.С. Алексеев отмечает, что оно «имело отчетливо выраженный силовой характер. В нем, особенно в его «криминалистической» части (уголовном праве, исправительно-трудовом праве, уголовном процессе) доминировали юридические установления и механизмы, нацеленные на устрашение, на физическое силовое воздействие, унижение человека, попрание его элементарных человеческих прав. Дух силы, насилия представлял собой ту главную идею (если есть вообще какие то основания именовать ее в каком бы то ни было смысле «правовой идеей»), которая … находилась в самом центре действующего юридического организма» .

Теория права советского периода исходила из тезиса, что между общественными и личными интересами в социалистическом государстве нет противоречий.

Интересное обоснование этого тезиса приводил М.С. Строгович^ отметив, что «старые теоретики-процессуалисты, констатируя наличие в уголовном процессе двух противоборствующих интересов (интерес целого, государства и интерес индивидуума — личности) обычно перевес давали последнему — интересу личности обвиняемого по сравнению с интересом государства, придавая своим конструкциям либерально-индивидуалистическую окраску». f4

СМ .С. Строгович резюмировал: «ни о каких противоборствующих интересах целого, коллектива и личности, индивидуума в социалистическом

Алексеев С.С. Философия права. - М.: Изд-во НОРМА, 1997. С. 194.

45

государстве речи нет и быть не может», поскольку «интересы гражданина социалистического государства являются составной частью интересов государства в целом» .

В теории советского уголовного процесса до недавнего времени доминировало возведенное в принцип мнение, что хотя следует стремиться к одновременному удовлетворению личных и общественных интересов, при необходимости выбора между ними предпочтение должно, безусловно, отдаваться последним2.

Подобная позиция находила непосредственное выражение в действующем уголовно- процессуальном законодательстве, его толковании и практике применения. По общему правилу, личные интересы признавались заслуживающими удовлетворения и поэтому закреплялись в уголовно-процессуальном законе в виде так или иначе гарантируемых прав и законных интересов, если они соответствовали общественным интересам или не противоречили им. В других случаях личные интересы законом не признавались и соответственно никакой защитой со стороны государства не обес- печивались. Данное положение предопределялось сложившимися в общей теории права представлениями о том, что при возникновении коллизии

1 Строгович М.С. Природа советского уголовного процесса и принцип состязательности //Избранные труды в 3-х т. Т.2. - М.: Наука, 1992. С.69.

2 См.: Рахунов Р.Д. Свидетельские показания в советском уголовном процессе. - М.: Гос. изд-во юрид. лит., 1955. С.34; Бажанов М.И. Свидете ли, их права и обязанности по советскому уголовно-процессуальному за конодательству. - М.: Гос. изд-во юрид. лит., 1955. С.12-13; Порубов Н.И. Допрос в советском уголовном судопроизводстве. - Минск: Вышэйшая школа, 1973. С. 156-158; Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П.С. Про блемы доказательств в советском уголовном процессе. - Воронеж: Изд-во Воронеж, ун-та, 1978. С. 136, 274; Бойков А.Д. Кодификация уголовно- процессуального законодательства 1958-1961 гг. и его дальнейшее совер шенствование //Советское государство и право. 1986. № 6. С.73; Корнуков В.М. Конституционные основы положения личности в уголовном судопро изводстве. - М.: Изд-во Саратов, ун-та, 1987. С. 165.

46

между общественными и личными интересами действует «юридический приоритет общественных интересов»1.

Могут возразить, что нельзя противопоставлять защиту интересов государства защите интересов личности. Это правильно, если ре^ь идет о сложившемся демократическом правовом государстве, которое располагает разветвленной системой институтов, способствующих всестороннему выявлению и выражению общественного мнения, а также защите прав личности (судебная защита). Такая система институтов позволяет найти баланс между интересами личности, общества и государства, который укрепляет позиции и той и другой стороны.

К сожалению, у нас наблюдается чрезмерная «самозащита» государства, которая всегда ведет к ограничению прав человека.

Юридический приоритет государственных и общественных интересов неизбежно ставил себе на службу систему государственных и общественных органов, существование и деятельность которых были призваны в той или иной мере обслуживать государственно-политический интерес. До защиты ли личности было суду, когда взгляд на уголовный процесс как на средство борьбы с преступностью доминировал в обществе? И могла ли воля отдельного индивида остановить уголовный процесс, если он диктовался общественной или государственной необходимостью?

Трудно согласиться с высказыванием И.Л. Петрухина о том, что в некоторых случаях (по делам частного и частно-публичного обвинения) охраняемый законом личный интерес возводится в ранг интереса публичного

1 Тихомиров Ю.А. Теория закона. - М.: Наука, 1982. С.139. Не только в сфере уголовно-процессуальной отдавалось предпочтение публичному интересу. Это происходило в различных областях деятельности, в частности и медицине. Например, А.И. Смольняков и Е.Г. Федоренко считали, что для «советского врача общественный интерес стоит выше личного, поскольку врач является проводником общественного интереса» (См.: Смольняков А.И., Федоренко Е.Г. Врачебная этика. - Киев: Здоров’я, 1982. С.66).

47

и расценивается как более значительный1. Законный интерес личности не нуждается в присвоении ему титула публичного. Он сам по себе представляет ценность, которая в любом случае должна рассматриваться как отнюдь не меньшая, чем ценность общественного интереса.

В уголовно-процессуальной литературе по-разному обосновывается необходимость предпочтения публичного интереса перед интересом личным. Так, Л.А. Бейгельдина полагает, что «слишком значимы для государства задачи, стоящие в области борьбы с преступностью, чтобы оно отдало их решение на откуп или поставило в зависимость от усмотрения или инициативы отдельных лиц, участников процесса»2.

По мнению Г.Н. Ветровой, «правовая справедливость часто требует предпочтения публичного интереса… Коллизионность нравственных и правовых норм в сфере уголовного судопроизводства заведомо неизбежна, обусловлена природой уголовного процесса» .

В науке и практике уголовного процесса нашел распространение взгляд на уголовное судопроизводство как на своеобразное орудие борьбы с преступностью. Предполагалось, что скорейшее изобличение преступника гораздо более значительная цель, чем обеспечение прав гражданина, вовлеченного в сферу деятельности этих органов. Вся уголовно-процессуальная система сориентирована на удовлетворение государственно-поли-

1 См.: Петрухин И.Л. Правовая защита личности при поисках доказательств по уголовным делам //Социалистическая законность. 1989. № 12. С.7.

Бейгельдина Л.А. О природе принципа публичности уголовного судопроизводства //Проблемы доказательственной деятельности по уголовным делам. Межвуз. сб. - Красноярск: Изд-во Краснояр. ун-та, 1987. С. 134. См. также: Названова Л.А. О соотношении принципов социалистической законности и публичности в советском уголовном судопроизводстве //Правоведение. 1990. № 2. С.82.

Ветрова Г.Н. Закон и нравственность в уголовном судопроизводстве //Вестник Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 1996. № 1. С.54.

48

тических интересов. В ее основе лежит преобладающее публичное начало, инквизиционность 1.

Именно принцип публичности определял социальный заказ в сфере уголовного судопроизводства, тенденции развития уголовно-процессуального законодательства, пути и способы борьбы с преступностью, средства и методы расследования и судебного разрешения уголовных дел.

Действительно, воплощением общественных интересов, представляемых государством в уголовном процессе, является принцип публичности. Он выражает ответственность государственных правоохранительных органов за обеспечение безопасности общества и их обязанность принятия всех предусмотренных законом мер к установлению и наказанию виновных. Образно говоря, стержнем принципа публичности в его традиционном понимании является пронизывающее весь существующий российский уголовный процесс требование неотвратимости уголовной ответственности.

Знаменитые слова В.И. Ленина: «Важно не то, чтобы за преступление было назначено тяжкое наказание, а то чтобы ни один случай преступле-

2

ния не проходил нераскрытым» на десятилетия стал идеологической установкой для законодателя, правоохранительных и судебных органов.

Задаче раскрытия преступлений и изобличения виновных до сих пор придавалось главное значение именно потому, что она рассматривалась как воплощение общественных интересов, более важных в сравнении с интересами личности, и уголовно-процессуальный закон отражал стремление предусматривать средства выполнения, прежде всего, этой задачи.

Между тем, исторический опыт показывает, что функциональная направленность уголовного судопроизводства на обеспечение эффективной борьбы с преступностью создает основу для устранения процес-

1 См.: Лившиц В., Прошкин Л. Процессуальный гуманизм и инквизиция //Социалистическая законность. 1990. № 1. С.38. “ Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т.4. С.412.

49

суальных гарантий и противодействует либерализации уголовно-процес- суального права.

В последнее время в связи интенсивным ростом преступности участились предложения решить эту проблему за счет предельного расширения полномочий органов уголовного преследования и ограничения прав человека и гражданина на свободу и неприкосновенность личности и жи- лища, частную жизнь, тайну телефонных переговоров. Такой подход на- правлен на реставрацию полицейского государства, представляющего со- бой антипод правового государства. При этом предаются забвению фунда- ментальные, общепризнанные положения криминологии о том, что уро- вень и динамика преступности зависят прежде всего от социально- экономических факторов. Наступление же на права человека и гражданина, ограничение и лишение этих прав неизбежно приведет к реставрации тота- литаризма. Как показывает мировой опыт, прогресс национальной эконо- мики, оптимальный контроль над преступностью возможны только в пра- вовом государстве, гарантирующем права и свободы человека и граж- данина.

Липманн еще в начале XX в. писал, что «уголовный процесс выполняет свою задачу лишь при том условии, если он одновременно с защитой государства от преступных деяний способен защищать и гражданина от го- сударства, от опасности ошибок и злоупотребления государством своей силой … уголовный процесс должен быть познан в обеих его функциях — как сила, исходящая от государства, с одной стороны, и охрана гражданина против государства, с другой» .

Совершенно очевидно, что построение уголовного судопроизводства и общее состояние правоприменительной практики, легко меняющейся в

Липманн. Указ. статья. С.92.

50

зависимости от позиции органов государственной власти и правоохранительных ведомств небезупречны.

Частное и публичное являются теми противоположностями, в единстве и взаимодействии которых развивается уголовный процесс. В каждой уголовно- процессуальной норме отражается это противоречивое единство: меры принуждения и гарантии неприкосновенности личности, раскрытие преступления и неприкосновенность частной жизни, обвинение и защита — все они следствие частного и публичного. Но не всегда здесь царят спокойствие и равноправие.

Отношение государства к частной жизни своих граждан служит чутким индикатором социально-политической сущности этого государства и нравственности правящего режима. Стремление к мелочной регламентации частной жизни, к вмешательству в нее, к подчинению всего частного, личного государственным целям и интересам — вернейший признак полицейского государства с казенной идеологией. И наоборот, уважающее себя демократическое правовое государство никогда не опустится до того, чтобы обременять себя контролем за той сферой жизни своих граждан, которая не имеет общественного значения.

В полицейском государстве публичное начало всегда господствует. Интересы государства считаются более значительными, ради них можно пожертвовать интересами личности. При тоталитарном полицейском режиме для расследования преступлений все средства хороши и целесообразны.

Полицейскому государству противостоит процессуальный гуманизм, который ставит в центр уголовно-процессуальной системы личность, трактует ее как наивысшую ценность, а не средство для достижения истины. Личность защищаемую, а не изобличаемую этой системой. С точки зрения процессуального гуманизма вся уголовно-процессуальная система ориентирована не на подозреваемого, а на остальных членов общества, является гарантом того, что в случае вовлечения в уголовный процесс они не поте-

51

ряют свой статус личности, будут иметь право на справедливое и гуманное к себе отношение. Происхождение процессуального гуманизма от личного (частного) начала очевидно. Но очевидно и другое. Гуманный уголовный процесс — это атрибут правового государства.

Процессуальный гуманизм — это хорошо забытое старое, тот самый ребенок, которого мы выплеснули вместе с водой в порыве отречения от старого мира и воинственного его разрушения — в том числе и неокрепших еще, неразвившихся гуманистических традиций русского послере-форменного уголовного процесса, нравственных его начал (тех, о которых писал А.Ф. Кони). Разрушив, к счастью, не до основания, старую процессуальную систему, мы заменили обдуманные, проверенные и выстраданные, ставшие уже частью общечеловеческой культуры, процессуальные нормы классовым чутьем, пролетарским правосознанием, бдительностью и непримиримостью к врагам. А по сути — произволом к тем, кто не с нами, а, значит, против. На этом основании стали лишать их того, чего добивались сами для себя.

Лишенные правовой памяти, ведущие отчет существования уголовного процесса от первых декретов о суде и Инструкции об организации советской милиции, с удивлением обнаруживаем, что те проблемы, которые мы мучительно пытаемся решить сегодня, занимали незаурядные умы русских юристов сто лет назад. И проблемы эти решались с позиций процессуального гуманизма.

Объявив все это буржуазным (а, следовательно, реакционным) хламом, похохатывая над разного рода либеральными теориями, вроде презумпции невиновности и права на защиту, мы сделали первый шаг на пути победоносного наступления публичного начала.

Актуальны и по сей день слова знаменитого русского философа B.C. Соловьева о том, что «…есть пределы вечные, которые исходят из

52

самого существа нравственности и права и которых нельзя для общества без пагубных последствий преступать в ту или другую сторону»1.

Стремление найти более совершенные и гуманные формы судопроиз- водства неизбежно заставляет обращаться к нравственным критериям для оценки тех или иных правовых институтов. Попытки с гуманных позиций подойти к решению правовых коллизий, ориентируясь при этом на нравст- венные ценности, дают значительный выигрыш в социальном плане, за- крепляя в сознании людей представления о праве как о справедливости. Тем самым воспитывается уважение к закону, а, следовательно, законопос- лушание.

Измеряемым уровнем нравственности в уголовном судопроизводстве может служить отношение к человеческой личности, признание ее соци- альной ценности.

В конечном счете оправдание права в его служении нравственным целям.

В данном случае уместно вспомнить слова Э.Дюркгейма: «Нравственность — это обязательный минимум и суровая необходимость, это хлеб насущный, без которого общества не могут жить» .

В преддверии предстоящей реализации идей концепции нового уголовно- процессуального законодательства хотелось бы обратить внимание на ряд моментов, наиболее отчетливо характеризующих нынешнее незавидное состояние обеспечения прав и законных интересов личности в уголовном процессе, подлежащих устранению или нейтрализации в будущем.

Соловьев B.C. Оправдание добра. Нравственная философия. … С.?ОН> Дюркгейм Э. О разделении общественного труда. Метод социологии. -М.: Наука, 1990. С.53.

53

Справедливо замечено, что в уголовном процессе в ряде случае охраняемый законом личный интерес оказывается дороже даже такой важной социальной ценности как установление истины1.

Действующее уголовно-процессуальное законодательство базируется на методологическом принципе обязательного установления истины по каждому уголовному делу.

Уголовно-процессуальная наука следующим образом обосновывала данный тезис. М.С. Строгович считал, что «содержащееся в законе положение, что по каждому уголовному делу должна быть достигнута истина, — есть основной принцип советского уголовного процесса. … Истина и цель и принцип процесса. Это цель, когда речь идет об установлении фактов в соответствии с действительностью, к чему стремятся следствие и суд по каждому делу и это принцип в том смысле, что это есть выраженное в законе руководящее положение, направляющее и определяющее деятельность следствия и суда»2.

Своеобразную позицию занимает А.Д. Бойков. С одной стороны, он исходит из того, что «истина — высоконравственная цель доказывания. Поскольку без установления истины правосудие невозможно, она котируется как одна из самых высоких моральных ценностей. Не зря на протяжении веков как заклятие звучит присяга допрашиваемых «истина, только истина и ничего кроме истины». А с другой, — полагает, что не меньшей ценностью, чем истина, является человеческая личность. Далее он пишет: «Если истина недостижима морально-оправданными способами, то ее, видимо, {подчеркнуто мной — И.С.) в каких-то случаях приходится при-

1 См.: Карнеева Л.М. Свидетельский иммунитет и его значение //Основам и порядок реализации уголовной ответственности. Межвуз. сб. науч. ст. -Куйбышев: Изд-во Куйбышев, гос. ун-та, 1989. С.111.

  • Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т.1. С. 136.

54

носить в жертву более высоким моральным и правовым ценностям правосудия: принципу законности, правам личности»1.

Еще более своеобразна позиция Г.Н. Ветровой, которая считает, поскольку уголовно-процессуальный закон предписывает установление истины по каждому уголовному делу, «противоречие между публичным и личным интересом может быть снято, если личность осознает свой долг как служение истине и делу правосудия»2.

Г.Н. Ветрова не оговаривает о какой личности идет речь. Можно предположить, что такой личностью может быть любой участник процесса, в том числе и обвиняемый. Возложение на участников процесса обязанности служить истине и делу правосудия вряд ли может быть признано правильным. Ибо обязанность служить истине и правосудию — это профессиональный долг работников правоохранительных органов и суда.

В теории уголовного процесса преобладает мнение, что задача установления объективной истины является ярким выражением публичного характера уголовного процесса.

М.С. Строгович считал, что «в каждом случае совершения преступления — обнаружить истину, изобличить и осудить преступника, именно таким способом обеспечивается успешность борьбы с преступностью» .

Цели установления истины в уголовном деле в жертву приносились морально- нравственные институты. На вопрос: что важнее — любой ценой раскрыть преступление, изобличить виновных или обеспечить незыблемость прав и свобод граждан? — теория и практика часто давали неоднозначный ответ и, как правило, не в пользу прав и свобод граждан.

1 Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. -М.: Юрид. лит., 1978. С.44, 50.

Ветрова Г.Н. Указ. статья. С.54.

3 Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т.1НМ: Наука, 1968. С.42, 140.

55

В этой связи немецкий юрист К.Роксин верно отметил, что исследование фактических обстоятельств уголовного дела, не связанное определенными границами, порождает опасность разрушения многих общественных и личных ценностей, поэтому достижение истины в уголовном процессе не является абсолютным благом1.

Концепция судебной реформы, определяя магистральные направления реформирования уголовно-процессуального законодательства, содержит следующую методологическую установку: «вопреки вульгарным идеям целью уголовной юстиции является не борьба с преступностью, а защита общества и законных интересов граждан, попавших в сферу уголовной юстиции (обвиняемых, потерпевших, гражданских истцов, граж-данских ответчиков)» ,

В новом уголовно-процессуальном законодательстве в соответствии с Декларацией прав и свобод человека и гражданина (РСФСР), утвердившей права и свободы человека, его честь и достоинство в качестве высших ценностей общества и государства, приоритет общественных интересов должен уступить место приоритету прав и свобод личности. Последний означает «верховенство индивида над государством в том смысле, что права и свободы личности ставят пределы для государственной власти»”.

Необходимость пересмотра отношения к обеспечению прав и законных интересов личности в современных условиях побуждает к переосмыслению требования о неотвратимости уголовной ответственности, непосредственно связанного с принципом публичности. Реализация идей построения правового государства несовместима с практикой принесения в

См.: Филимонов Б.А. Указ. статья. С.47.

Концепция судебной реформы. - М.: Республика, 1992. С. 19. 3 Мюллерсон Р.А.
Права человека: идеи, нормы, реальность. - М.: Юрид. лит., 1991. С.44.

56

жертву любых интересов личности ради стремления не оставлять нераскрытым ни одно преступление.

Уголовный процесс — это не форма охраны государственных устоев и даже не форма борьбы с преступностью, это прежде всего — система гарантий прав и интересов личности, так или иначе втянутой в орбиту правового конфликта (в качестве обвиняемого, потерпевшего, свидетеля). Так, в ст. 18 Конституции Российской Федерации указано, что права и свободы человека и гражданина определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность органов власти и обеспечиваются правосудием, а в соответствии со ст.45 Конституции в России гарантируется государственная защита прав и свобод человека и гражданина. Совершенно очевидно, что здесь речь идет о том, что правосудие — это гарантия интересов личности.

Воля государства выражается в публичном начале уголовного процесса, проявляется в его стадиях и институтах, подчиняя себе действия и решения большинства участников уголовного судопроизводства. Действующий уголовно- процессуальный закон обязывает суд, прокурора, следователя и орган дознания возбудить уголовное дело и приступить к расследованию в каждом случае обнаружения признаков преступления (ст.З УПК РСФСР). Из содержания статьи 3 УПК следует, что государство фактически не оставляет альтернативы в выборе того или иного решения, жестко предписывая этим органам единственно возможную модель поведения, еще меньше оно интересуется мнением или позицией лица, пострадавшего от преступления, его желанием или нежеланием отстаивать свой нарушенный интерес посредством строго регламентированной процедуры уголов- ного процесса.

Ничего не меняют в соотношении частных и публичных начал и положения ст.27 УПК, формально признающие за потерпевшим право на возбуждение уголовного судопроизводства по своему усмотрению. Государство, верное себе, и здесь постаралось до минимума ограничить «дарован-

57

ные им свободы». Слишком уж невелик и незначителен круг составов, по которым возможно подобное усмотрение. А кроме того, недремлющее «око государево» в лице прокурора постоянно стоит за спиной потерпевшего, соблюдая государственный интерес. Вмешиваясь под благовидным предлогом защиты прав потерпевшего, оказавшегося в беспомощном состоянии, в чисто субъективный фактор выбора решения последним, либо по своему усмотрению придавая «особую общественную значимость» отдельным преступным посягательствам, прокурор всегда имеет возможность в соответствии с социальным заказом скорректировать решение лица, пострадавшего от преступления, и возбудить уголовное дело даже при отсутствии жалобы и желания потерпевшего (ч.З ст.27 УПК). При этом уже никого не интересует вопрос, что в результате такого вмешательства потерпевший зачастую оказывается в еще более беспомощном состоянии перед государством и обществом, публично исследующим обстоятельства и факты, которые он сам в целом ряде случаев постарался бы забыть.

Теоретическое обоснование подобного положения дел прочно покоится на фундаменте теории уголовно-правовых отношений. Известно, что на лице, совершившем преступление (как на фактическом субъекте указанных отношений), лежит обязанность ответить за деяние, подвергнуться за него осуждению, наказанию и судимости. Аналогичное положение обязанного субъекта в уголовно- правовом отношении занимает и государство. Выступая в нем в качестве субъекта, наделенного властными полномочиями, государство (в лице своих органов) обязано, а не вправе возбудить уголовное дело в каждом случае обнаружения признаков преступления и принять все предусмотренные законом меры к установлению события преступления и лиц, виновных в его совершении. Уголовное правоотношение необходимо для «урегулирования конфликта, возникшего между государством и гражданином, вследствие совершения последним уголовно на- казуемого деяния. И методом, правовым средством, с помощью которого

58

этот конфликт устраняется, является уголовная ответственность» . Реализовать себя уголовно-правовое отношение и уголовная ответственность могут лишь в рамках жестко регламентированной процедуры уголовного судопроизводства. И потому публичность (в основе которой лежит обязанность) детерминирует нормы уголовно-процессуального права, требуя, чтобы «каждый совершивший преступление был подвергнут справедливому наказанию» (чЛ ст.2 УПК). Поэтому публичные притязания государства на возбуждение уголовного производства «в каждом случае обнаружения признаков преступления» (ст.З УПК) не лишены правовых оснований.

Однако не всегда мы имеем дело с подобным субъектным составом уголовно- правовых отношений. Схема отношений «государство — преступник» и все связанные с ней рассуждения справедливы лишь для тех преступных деяний, где объектом преступного посягательства выступают государственные или общественные интересы либо интересы гражданина, охраняемые в особом порядке (жизнь, здоровье). Здесь государство не только вправе, но и обязано выполнить функцию по охране и защите как самого себя, так и законопослушных членов общества, добровольно делегировавших ему часть своих прав и свобод. В этой ситуации, используя всю мощь и принудительную силу своего аппарата, оно обязано установить лицо, совершившее преступление, полно, всесторонне и объективно доказать его виновность перед обществом и судом и справедливо воздать за содеянное. Поэтому более чем справедливо, что воля и действия государства здесь носят публичный характер и, следовательно, не могут и не должны зависеть от чьего-либо иного усмотрения, воли или желания.

Божьев В.П. Уголовно-процессуальные правоотношения. - М.: Юрид.

лит., 1975. С.118.

59

Но все кардинально меняется там, где непосредственным объектом преступного посягательства являются частные права гражданина, не затрагивающие интересов государства и общества. Здесь движущим началом должен быть личный интерес гражданина, который, осознавая ценность своих прав и свобод, вправе самостоятельно решить, как и в каком порядке ему отстаивать свой нарушенный интерес. Обращаться или не обращаться ему к государству за защитой своего нарушенного права либо решить спор частным образом, не прибегая к услугам правоохранительных и судебных органов. Этот подход характерен для развития мировой системы права, основу которой составляет институт диспозитивности. Властно-распорядительные полномочия государства в ней сведены к необходимому минимуму, и в области уголовного судопроизводства действует разумный баланс интересов государства и личности.

Следовательно, есть основания полагать, что в тех ситуациях, когда объектом преступного посягательства являются частные права гражданина, в реальности возникает и существует уголовно-правовое отношение с субъективным составом «потерпевший — преступник», а не «государство — преступник». Содержание этого отношения составляют права и обязанности его субъектов. При этом обязанности преступника ответить за совершенное преступление корреспондирует право потерпевшего на уголовный иск. Право, заключающееся в требовании к компетентным государственным органам об уголовном преследовании виновного, привлечении его к уголовной ответственности. Реализация данного правоотношения полностью зависит от воли и желания пострадавшего. Государство не должно вмешиваться в чисто субъективный фактор выбора решения последним. Только в том случае, если гражданин обращается к государственным органам с требованием о привлечении к уголовной ответственности лиц, совершивших деяния, признаваемые уголовным законом преступлением, государство обязано защитить гражданина, «включить» механизм

60

уголовного судопроизводства как единственно законное средство реализации уголовной ответственности. Но у потерпевшего, вплоть до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора, сохраняется право на примирение с обвиняемым. Добровольно отказываясь от иска, он считает свой спор исчерпанным, а право восстановленным. У государства в этой ситуации нет и не может быть правовых претензий к лицу, совершившему преступление, ибо его права и интересы здесь не нарушены, а спорное правоотношение принадлежит не ему. Более того, при такой ситуации в объективной реальности нет материальных и правовых предпосылок для публичного продолжения процесса.

Исходя из этого процесс должен быть прекращен, как полностью исчерпавший себя в рамках данного спора, в основе которого лежит либо уголовный иск государства к подсудимому (отстаиваемый прокурором в публичном порядке), либо частного лица, который вполне может быть поддержан и прокурором, но не теряет от этого своей частной природы. Участие прокурора на стороне потерпевшего либо возбуждение им уголовного дела по собственной инициативе здесь ничего не меняет, так как в этом процессе он отстаивает и защищает не государственный, не публичный, а частный интерес.

Последние положения очевидны. Однако законодатель, формально признавая правовой приоритет интересов личности, в том числе и в сфере уголовного судопроизводства, по-прежнему не желает отказываться от публичности там, где она не нужна.

Вопрос об общем характере современного уголовного процесса носит дискуссионный характер. Одни авторы исходят из того, что уголовный процесс носит только публичный характер. Так, Н.Н. Ковтун категорически утверждает, что современный уголовный процесс носит только публичный характер и те небольшие отступления из этого принципа, который допускает уголовно-процессуальный закон, не колеблют «монолита пуб-

61

личности»1. Другие авторы полагают, что публичный характер уголовного процесса сосуществует с элементами частного начала, которые проявляются в диспозитивности.

Свобода личности распоряжаться процессуальными правами, предопределяющими возникновение, движение и окончание процесса получила в

•у

теории уголовного процесса наименование диспозитивности . Диспозитив-ность прежде всего заключается в том, что государство не должно без особой на то надобности вмешиваться в частные отношения граждан, а они, в свою очередь гарантированы судебной защитой своих прав. У каждого гражданина должно остаться право самому решать вопрос о необходимости обращения в суд за защитой своих прав либо о прекращении судопроизводства на любой стадии процесса.

В решении вопроса о соотношении частного и публичного начал в уголовном процессе мы основываемся как на концептуальной теории — теории «уголовного иска», начало которой было положено дореволюционными русскими процессуалистами И.В. Михайловским, Н.Н. Полянским, Н.Н. Розиным, Г.С. Фельдштейном3.

Г.С. Фельдштейн, обосновывая идею уголовного иска, писал: «Уголовный иск в смысле обвинения перед судом обнимает собой, главным образом, моменты возбуждения, преследования и обличения виновного», «Стороны имеют, прежде всего, право отказа от уголовного иска» .

1 Ковтун Н.Н. Соотношение частных и публичных начал в уголовном судопроизводстве РФ: время выбора //Государство и право. 1995. № 11. С.66, 67.

2 Дорожков В. Судопроизводство по делам частного обвинения //Рос сийская юстиция. 1995. № 9. С.23.

3 См.: Михайловский И.В. Основные принципы организации уголовного суда. - Томск: Изд-е Том. ун-та, 1905. С.87-94; Розин Н.Н. Уголовное судо производство. - СПб.: Изд-е Право, 1916. С. 1-18, 268-270, 291-299; Фельд штейн Г.С. Лекции по уголовному судопроизводству. - М.: Тип. В.Рихтер, 1915. С.236.

4 Фельдштейн Г.С. Указ. соч. С.304.

62

Н.Н. Полянский рассматривал уголовный процесс как форму спора между государством и личностью по вопросу о праве государства на применение наказания1.

Уместно вспомнить, что в теории советского уголовного процесса категории «диспозитивности», «состязательности», «уголовного иска» неизбежно подвергались публичному остракизму, а любая попытка исследовать их ajpriori признавалась бесплодной, научно несостоятельной и идеологически вредной2. Взгляд на
уголовный процесс как на исковое

производство, где движущим началом является «обвинение-иск», оказался на столбце» ^забытым, что вернуться к его рассмотрению не смогли (или не захотели?)

даже разработчики концепции судебно-правовой реформы в стране. В результате в законодательных нормах, спешно и непродуманно принимаемых в последнее время, по-прежнему доминирует публичность.

Если в результате преступного посягательства существенно пострадали интересы государства и общества, то причем здесь частное преследование или жалоба частного лица. Нарушен государственный либо общественный интерес, и государство не только вправе, но и обязано защитить себя, а также законопослушных членов общества. Данное правоотношение не принадлежит частному лицу, и публичная? ^государственных органов, ведущих процесс, не только оправдана, но и единственно возможна. Следовательно, в основу дифференциации частного, частно- публичного либо публичного уголовного преследования и обвинения должен быть положен непосредственный объект преступного посягательства, его частная или пуб-

1 Н.Н. Полянский. Указ. соч. С. 17.

2 См.: Бойков А.Д. Современные тенденции развития уголовно-про цессуального законодательства и некоторые вопросы теории //Укрепление законности в уголовном судопроизводстве. - М.: Изд-во Всес. ин-та изуч. причин и разраб. мер предупр. преет., 1986. С.20; Давыдов П.М. Обвине ние в уголовном процессе: Автореф. дисс. … докт. юрид. наук - Свердловск, 1973. С.11.

63

личная природа, определяющая как характер спорного (нарушенного) отношения, так и зависящую от этого форму его реализации в уголовном процессе. Именно данный подход позволит, наконец, найти разумный баланс интересов государства и личности в сфере уголовного судопроизводства.

Основываясь на вышеизложенном, мы полагаем, что правовая ниша всех тайн, вытекающих из частного начала, может быть найдена в уголовном иске путем расширения диспозитивности.

Диспозитивное начало в уголовном процессе может быть представлено не только традиционной категорией дел так называемого частного и частно-публичного обвинения (ст.27 УПК РСФСР), но и делами о преступлениях, где в качестве объекта посягательства выступают такие тайны, как: личная и семейная (ст. 137 УК РФ); тайна переписки, телефонных и иных переговоров (ст. 138 УК); тайна голосования (ст. 142); тайна усыновления (ст.155 УК); коммерческая и банковская тайна (ст. 183 УК).

Оценка серьезности последствий разглашения сведений, составляющих указанные тайны, должна принадлежать потерпевшему, который сам должен решить, обращаться ли ему за помощью в правоохранительные и судебные органы. Инициатива возбуждения уголовного дела в этих случаях, по нашему мнению, должна принадлежать потерпевшему.

Федеральный закон от 21 декабря 1996 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР и Исправительно-трудовой кодекс РСФСР в связи с принятием Уголовного кодекса РСФСР» ввел новую статью в УПК РСФСР — ст.271 («Привлечение к уголовной ответственности по заявлению коммерческой или иной организации»), согласно которой если деяние, предусмотренное главой 23 УК Российской Федерации («Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях»), «причинило вред интересам исключительно коммерческой или иной организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, и не причинило вреда интересам других органи-

64

заций, а также интересам граждан, общества и государства, привлечение к уголовной ответственности осуществляется по заявлению руководителя этой организации или с его согласия».

На наш взгляд, установленный порядок привлечения к уголовной ответственности следовало распространить и на такое деяние, как разглашение коммерческой или банковской тайны (ст.183 УК) при условии, если затронуты интересы коммерческих или иных организаций, не являющихся государственными.

65

ГЛАВА 2. ВИДЫ ОХРАНЯЕМЫХ ЗАКОНОМ ТАЙН. СОЦИАЛЬНО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ

2.1. Личная и семейная тайна как неотъемлемые элементы частной жизни граждан

Личную тайну составляют сведения, имеющие сугубо личный характер (взаимоотношения, связи, привычки, взгляды, встречи, обстоятельства интимной жизни, склонности, пристрастия, скрытые физические недостатки, порочное социальное прошлое (например, снятая или погашенная су- димость) нервно-психические аномалии и т.п.), разглашение которых лицо считает нежелательным. К личным тайнам также относятся тайна творчества и общения, тайна жилища, дневников, личных бумаг.

Немецкий философ А.Шопенгауэр по поводу принятия мер по защите личной тайны писал: «подобно тому как я имею право, в виде меры предос- торожности утыкать стены моего сада острыми прутьями… точно также я имею право скрывать то, знание чего может сделать меня беззащитным пе- ред возможными посягательствами других»1.

Семейную тайну составляют такие обстоятельства, которые касаются семьи данного лица и по этическим соображения/скрываются от посторонних семьей, под которой Ь социальном аспекте понимается союз лиц, осно- ванный на браке, родстве (или только родстве), принятии детей на воспи- тание, характеризующийся общностью жизни, интересов, взаимной заботой, а в юридическом смысле — круг лиц, связанных правами и обязанностями, вытекающими из брака, родства, усыновления или иной фор-мы принятия детей на воспитание . Семейная тайна может касаться всех членов данной семьи (например, наследственных заболеваний), но может

1 Шопенгауэр. Избранные произведения. - М.: Просвещение, 1993. С.179.

2 См.: Советское семейное право. - М.: Юрид. лит., 1982. САЗ; Анто кольская М.В. Семейное право. - М.: Юристь, 1996. С.9.

66

быть связана лишь с одним из них (например, причины бездетности, происхождение детей в результате искусственного оплодотворения; тайна усыновления).

Понятия личной и семейной тайны тесно связаны между собой и во многом совпадают. Различия же между ними усматриваются в одном: если личная тайна непосредственно касается интересов лишь конкретного индивидуума, то семейная тайна затрагивает интересы нескольких лиц, находящихся друг с другом в отношениях, регулируемых Семейным кодексом.

Предметом личной и семейной тайны могут быть сведения: 1) о фактах биографии лица; 2) о состоянии его здоровья; 3) об имущественном положении; 4) о роде занятий и совершенных поступках; 5) о взглядах, оценках, убеждениях; 6) об отношениях в семье или об отношениях человека с другими людьми.

Сведения о совершенных лицом правонарушениях или иная касающаяся его информация, имеющая значение для решения вопроса об ответственности, не подлежат охране как личная или семейная тайна. Однако при этом ни сам обладатель тайны, ни его супруг или близкие родственники (ст. 51 Конституции Российской Федерации) не могут быть понуждаемы к ее раскрытию, а необходимые для правосудия сведения должны получаться путем использования имеющихся в распоряжении правоохранительных и правоприменительных органов законных оперативно-розыскных и процессуальных возможностей.

Необходимо различать тайны исключительно личные (никому не доверенные) и тайны профессиональные (личные тайны, доверенные представителям различных профессий).

67

Субъектом права на неприкосновенность частной жизни, охрану личной и семейной тайн является любой человек, в том числе несовершеннолетний и душевнобольной1.

Юридические правила о неприкосновенности семейной тайны органически производим от древнейших социально-нравственных установлений, основанных на глубинных признаках человеческого естества, кровных узах и моногамном супружестве и соответствуют моральным штампам, непреложным и непреходящим для всех времен и народов. Поэтому властное вторжение в среду этих предельно деликатных, интимных отношений всегда «ассоциируется с бесчеловечностью, морально ранит, затрагивая самые тонкие струны человеческой души и способно решительно повлиять на общественную оценку права, закона, правосознание человека»2.

В философской литературе было высказано мнение, согласно которому не каждый человек является личностью. Так, В.П. Тугаринов писал: «Личность — это человек, обладающий исторически обусловленной степенью разумности и ответственности перед обществом, пользующийся (или способный пользоваться) в соответствии со своими внутренними качествами определенными правами и свободами, вносящий своей деятельностью вклад в развитие общества и ведущий образ жизни, соответствующий идеалам его эпохи или класса». В соответствии с этим определением В.П. Тугаринов утверждал: «Нельзя безоговорочно всех людей без исключения считать личностями. Личность должна обладать чертами, которые свойственны лишь взрослому и психически нормальному человеку» (Тугаринов В.П. Личность и общество. - М.: Мысль, 1965. С.88).

Это представление о человеческой личности в юридической литературе было поддержано Н.И. Матузовым. Так, он считал: «Личностью не рождаются, ею становятся. Ребенок не личность, душевнобольной тоже» (Матузов Н.И. Личность. Права. Демократия. - Саратов: Изд-во Саратов. ун-та, 1972. С.69).

Эти суждения, на наш взгляд, ни в этическом, ни в юридическом значении неприемлемы, ибо каждый человек имеет право на частную (личную) жизнь, в том числе ребенок и душевнобольной, поскольку ребенок — это становящаяся личность, а душевнобольного следует рассматривать как более или менее сохранившуюся личность.

2 Москалькова Т.Н. Этика уголовно-процессуального доказывания (стадия предварительного расследования). - М.: Спарк, 1996. С.27.

68

Особо необходимо выделить социально-психологические факторы, заставляющие человека держать в тайне определенные сведения индивидуального бытия. Прежде всего — это чувство стыда, которым движим человек, стремящийся уберечь от постороннего взора какие-то стороны своей жизни. Уместно в этой связи привести высказывание знаменитого русского писателя В.В. Вересаева: «Стыдливость как оберегание своей интимной жизни от посторонних глаз… есть не остаток варварства, а ценное приобретение культуры» . Существующие в сознании людей нравственные постулаты относительно утаивания определенных сторон индивидуального бытия имеют и прагматическую сторону: их разглашение может нанести реальный ущерб человеку, поставить под сомнение его репутацию.

Степень закрытости частной жизни детерминирована наличием в обществе и непосредственно в сознании людей определенных запретных моральных норм, которые связаны с такими формами социального контроля, как чувство стыда и общественное мнение. Трудно установить, что послужило основанием возникновения конкретных моральных запретов в сфере индивидуального бытия и когда это произошло. По мнению И.С. Кона, определяющую роль в проявлении индивидуальных начал в человеке, в том числе «интимных», «стыдных» моментов его жизни сыграла религия, особенно христианская, когда она достигла наибольшего развития и распространения (т.е. в средние века). Культ аскетизма и десексуализации бытия, которые пропагандировала и самым активным образом поддерживала хри- стианская религия, стесняли идею свободной индивидуальной жизни и породили такое явление, которое не знала ни одна прежняя культура, а именно — табуирование (от слова «табу») тела человека как такового2.

1 Вересаев В.В. Записки врача. Собр. соч. в 5-ти т. Т.1. - М.: Изд-во Правда, 1961. С.38.

2 См.: Кон И.С. Открытие «Я». - М.: Изд-во полит, лит., 1978. С.360. См. также: Вебер М. Социология религии //Избранное. - М.: Юрист, 1994. С. 106-107. В социальной антропологии табу рассматривается как часть

продолжение сноски см.на след. стр.

69

Несомненно, табуирование было первой формой сокрытия определенных сторон жизни человека, которые сформировались впоследствии в сведения о его личной жизни.

Табуирование определенных сторон бытия человека не происходило у всех народов и государств одновременно. Немаловажную роль сыграли расовый, религиозный и иные факторы. И все же в современном мире почти во всех странах и на всех континентах у многих народов сложился определенный, весьма схожий стереотип, согласно которому некоторые стороны индивидуального бытия человека закрыты и доступ к ним зависит от усмотрения тех, кому они принадлежат.

Процесс общения1 между народами способствовал распространению («тиражированию») представлений о необходимости сокрытия определенных сторон индивидуального бытия человека, именуемых тайнами его личной жизни, что было проявлением социальной закономерности, породившей целый ряд норм, обычаев, привычек, которые стали общепринятыми в современном обществе и нарушение которых стало порицаться морально.

Конституционное право каждого человека на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну производно от древнейших нравственных воззрений, согласно которым все, что связано с кровными узами, супружеством, свято и неприкосновенно. Бесцеремонное вторже-

общей системы социального контроля, при которой табу несут регулятивные социальные функции (См.: Философская энциклопедия. Т.5. - М.: Советская энциклопедия, 1970. С. 177).

1 В социологии общение между социальными группами рассматривается как средство и форма передачи социальной информации, а также условие формирования индивидуального и общественного сознания, кроме того, общение в социальных процессах выступает как стихийно действующий механизм «тиражирования» определенных качеств личности (См.: Буева Л.П. Общение как процесс социальной типизации и индивидуализации личности //Психология личности и образ жизни. - М.: Наука, 1987. С.35-36).

70

ние чужого в эту легко ранимую область всегда считалось делом бесстыдным и бесчеловечным.

До недавнего времени для обозначения сферы индивидуального бытия человека в юридической литературе использовался термин «личная жизнь»’, термин «частная жизнь», равно как и «частная собственность» были запрещены для употребления. Понятие «частное» употреблялось лишь в связи с правом «эксплуататорских» государств.

В современной юридической литературе термины «личная жизнь» и «частная жизнь» используются как синонимы2. В принципе это так, однако между этими понятиями имеются и некоторые различия. СИ. Ожегов значение прилагательного «личный» определяет как «касающийся непосредственно какого-нибудь лица, лиц, принадлежащий какому-нибудь лицу», а «частный» как «принадлежащий отдельному лицу, не обществу, не государству»3. В.И. Даль, разъясняя смысл слова «частный», приводит в качестве примера «частное дело, пртвпл. общественное, государственное…»4.

Вот эта частица «не» у СИ. Ожегова, это «пртвпл.» у В.И. Даля как раз проясняют смысл и значение данных прилагательных. Имеется несовпадение, с одной стороны, жизни человека как члена общества, гражданина государства или члена того или иного связанного с государством коллектива, а с другой? — тех сфер и атрибутов его жизнедеятельности, которые целесообразно называть частными.

1 См. например: Корну ков В.М. Конституционные основы положения личности в уголовном судопроизводстве. - Саратов: Изд-во Саратов, ун-та, 1987; Петрухин И.Л. Личная жизнь: пределы вмешательства. - М.: Юрид. лит., 1989.

См. например: Воеводин Л.Д. Юридический статус личности в России. Учебное пособие. - М.: ИНФРА-М-НОРМА, 1997. С.199-200; Трошкин Ю.В. Права человека: нарушения и защита прав человека и прессы. - М.: РИО Администрации Моск. обл., 1997. С.41.

3 Ожегов СИ. Словарь русского языка … С.697.

4 Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. Т.4. … С.583.

71

Словосочетание «частная жизнь» в своем обыденном значении стало употребляться с начала XIX в.1

В базовом понятии «частная жизнь» имплицитно присутствует установка на обособление сущностно неделимого пространства социальных отношений.

Частная жизнь, по мнению известного немецкого историка А.Гелена, есть «сфера непосредственного общения людей», главное ее прибежище — это семья, «единственный противовес всякой публичности в современном обществе»2.

Стремление к артикулированному определению понятия «частная жизнь» исторически связано с традицией, делавшей упор на автономии и свободе личности.

Частная (личная) жизнь — многостороннее и многоаспектное явление.

Ф.М. Рудинский выделяет три аспекта отношений, в которых она проявляется: «во- первых, в нее входят семейные и родственные отношения, а также отношения, касающиеся потребностей и интересов, имеющих сугубо индивидуальное выражение и способ удовлетворения. Во-вторых, это мир интимных человеческих отношений (любовь, дружба и т.п.). В-третьих — самовоспитание и подготовка к общественной деятельности»3.

1 См.: Гюлльманн К.Д. Общественная и частная жизнь в европейских городах средних веков. - СПб., 1839.

Цит. по: Человек в кругу семьи. Очерки по истории частной жизни в Европе до начала нового времени. - М.: Изд-во РГГУ, 1996. СЛЗ.

3 Рудинский Ф.Л. Личность и социалистическая законность. - Волгоград: ВСШ МВД СССР, 1976. С.6. Б.А. Кистяковский выделял особую группу прав личности — «свободу личности от государства», куда он относил неприкосновенность личности, жилища, писем, свободу передвижения, свободу совести, свободу слова, печати (Кистяковский Б.А. Государственное право (общее и русское). - М.: Изд-ли М. и С. Сабашниковы, 1908-1909. C.31l).

72

Частная жизнь граждан, одним из компонентов которой является личная и семейная тайна, наиболее уязвима для всевозможных вмешательств и вторжений.

Как юридическая категория право на неприкосновенность частной жизни состоит из ряда правомочий, обеспечивающих гражданину возможность находиться вне службы, вне производственной обстановки в состоянии известной независимости от государства и общества, а также юридических гарантий невмешательства в реализацию этого права. Неприкосновенность частной жизни гражданина — один из элементов правового статуса гражданина.

При Советской власти личность и ее права были оттеснены на задний план классовым подходом, приоритетом интересов государства и коллектива над личными. В первые десятилетия Советской власти само понятие. «права человека» было исключено из политического и юридического словаря как буржуазное. Долгие годы господствовала концепция, согласно ко-.; торой само государство наделяет своих граждан определенными правами и свободами, которые должны осуществляться исключительно в соответствии с целями государства. Идея неотчуждаемых прав человека отрицалась.

И в философской и в юридической литературе советского периода обосновывался тезис о том, что область частной жизни разрешается государством.

Т&КрЪЛ. Тугаринов писал7 что «при социализме допускается

{подчеркнуто мной — И. С.) существование области известной обособленности личности и коллектива» .

Ф.М. Рудинский указывал на «наличие определенной сферы жизни человека, в которой ему гарантирована некоторая {подчеркнуто мной — И. С.) независимость от общества» .

1 Тугаринов В.П. Указ. соч. С.15.

2 Рудинский Ф.М. Указ. соч. С.6

73

В.М. Корнуков исходил из теоретической предпосылки, что «общество, государство устанавливают сферу личной жизни гражданина, определяют ее пределы (подчеркнуто мной — И. С.)1.

Идеологическая установка на «разрешение», «допущение»<шекоторой5> независимости человека от общества позволяла обосновать тезис о праве государства без особых церемоний вмешиваться как в частную жизнь человека, так и в его тайны.

Отношение к правам человека как к «дару государства» вытекает из авторитарного режима и порождает пренебрежительное отношение к ним со стороны властей.

В соответствии с государственной коммунистической доктриной граждане СССР подвергались чрезмерному наблюдению со стороны государства, которое необоснованно вмешивалось в частную жизнь и ее тайны.

Европейский суд по правам человека в решении от 9 сентября 1978 г. указал, что «право тайного наблюдения за гражданами типично для полицейского государства»2.

Профессор права Мичиганского университета А. Миллер совершенно справедливо отмечал: «диктатура обычно устанавливается солдатскими сапогами, танками и пулеметами, но диктатура досье, диктатура личных дел может оказаться столь же гнетущей, столь же кошмарной»3.

До недавнего времени мы понятия не имели о том, что существует право на частную (личную) жизнь и при этом считали, что строим высший исторический тип государства.

1 Корнуков В.М. Указ. соч. С. 175. 4^гш;Дженнис М., Кэй Р., Брэдли Э. Европейское право в области прав человека. - М.: Права человека, 1997. С.336.

Цит. по: Ковалев В.А. Буржуазная законность: Теоретические иллюзии и судебно- полицейская реальность. - М.: Юрид. лит., 1986. С. 135.

74

Личность отдавалась под государственный вассалитет, опекунство самозабвенно действующих верхов, которые денно и нощно пеклись о «малых мира сего», а последние в свою очередь несознательно хотели укрыться от этой заботы в скорлупе частного существования. Опекаемой личности внушалось радостное ощущение честно исполненного долга, беззаветного служения «инстанциям», удовлетворенное сознание от собственной несгибаемости, готовности отстаивать интересы государства и общества и, как следствие, — соглашаться «с наготой, обнаженностью своего бытия»1.

Вот что писал по данному поводу видный французский культуролог Ф.Ариес: «Единый поток коллективной жизни охватывал все возрасты и состояния, не оставляя никому времени для одиночества и интимности»2.

Между тем убережение непубличной жизни, сохранение ее неунифицированности, нахождение оптимумов ее взаимодействия с жизнью общественной имеют общецивилизованное значение и утверждение всей раз-, ветвленной системы прав на частную жизнь может быть записано в актив гражданскому обществу.

В странах, где говорят на языках, берущих начало от латыни, широко употребляются понятия и слова, производные от латинского «privates», — а оно и соответствует русскому «частное». Например, в английском языке есть слово «privacy» («прайвеси»). Оно — уже в качестве термина — часто встречается и в литературе, рассматривающей традиции общественной мысли и жизни, причем несет важную смысловую нагрузку. Согласно Вебстеровскому словарю английского языка, оно обозначает некое качест-

Бакштановский В .И., Согомонов О.В. Честная игра: нравственная философия и этика предпринимательства. Т.1. Игры рынка. - Томск: Изд-во Том. ун-та, 1992. С.26.

2 Ариес Ф. Возрасты жизни //Философия и методология истории. Сб. статей. - М.: Прогресс, 1977. С.239.

75

во жизни, определяемое реальной возможностью человека осуществлять автономию и свободу в той сфере жизни, которая может быть названа «частной»1. Это слово-термин употребляется и для выражения права чело- века на автономию и свободу в частной жизни, права на защиту от вторже- ния в нее других людей, органов власти или каких-либо общественных ор- ганизаций и государственных институтов. Лишь сам человек или в крайнем случае закон и суд, соответствующие требованиям правового, демократи- чески организованного государства, могут разрешить такое вторжение.

Англичане и американцы, традиционно поддерживающие идею гласности применительно к государственной и общественной жизни, вместе с тем убеждены, что есть и должна быть особая сфера, данные о которой человек вправе не делать открытыми, — его частная жизнь. В США широко известна статья американского писателя У. Фолкнера, страстно защищаю- щая тезис о том, что, если человек не совершил преступления, не нарушил элементарных норм нравственности или не претендует на выборную обще- ственную и политическую должность (и тем самым как бы соглашается на то, что его взгляды, его жизнь становятся предметом публичного обсужде- ния), он имеет право — и юридическое и моральное — бороться против огласки другими людьми и средствами массовой информации любых дан- ных о его частной жизни»2.

Если рассматривать приватность с позиции участия индивида в жизни общества, то она подразумевает стремление в определенные моменты жизни обособиться, обеспечить себе некое физическое и психологическое пространство, границы которого были бы неприкосновенны для других.

С/и1; New Webster’s Dictionary of English Language. College Edition Surjeet Publications USA, 1988. - P.l 187.

2 См.: Faulkner W. On Privacy: The American Dream. What Happened to Jt. - Jn: The Borzoi College Reader. Ed. Ch. Muscatine and M. Yriffith. N.Y. 1966.

76

Например, в США концепция «прайвеси» отражает принципы индивидуализма, святости и незыблемости частной собственности, а также общедемократические идеалы охраны прав и свобод граждан от произвола властей.

В буквальном смысле «прайвеси» означает уединение, уединенность, тайну. Право на «прайвеси» часто отождествляют с правом на уединение (thejright to be let alone).

Известные американские юристы, члены Верховного Суда США? Л.Брэндис и С.Уоррен, еще в 1890 г. опубликовали статью, посвященную праву на неприкосновенность частной жизни. Они являются основателями доктрины неприкосновенности частной жизни. «Прайвеси», — писал Л.Брэндис, — есть законное требование индивидуума определять меру, по которой он желает участвовать в контроле над временем, местом и обстоятельствами общения с другими лицами. Это также право индивидуума контролировать информацию о самом себе как собственное владение» .

Американский юрист и социолог А.Вестин называет четыре формы «прайвеси»:

  1. «Уединение» (состояние, в котором человек избавлен от наблюдения со стороны других).
  2. «Интимность» (замкнутое общение, предполагающее контакт с узким кругом лиц).
  3. «Сдержанность» (наличие психологического барьера между индивидом и окружающими людьми).
  4. «Анонимность» (состояние, когда человек, находясь в общественном месте, стремится остаться неузнанным).
  5. Цит. по: Лузин В.В. Методы толкования Конституции в деятельности Верховного Суда США //Государство и право. 1997. № 10. С.91-92.

77

«Приватность — это не просто личное предпочтение, — пишет крупный американский социолог Р.Мертон, — это важное требование эффективного действия социальной структуры» .

В США термином «прайвеси» обозначают все аспекты частной жизни, индивидуального бытия человека: интимный мир, сферу личных отношений, неприкосновенность частной переписки, дневников и т.п.

Что касается правовых норм, обеспечивающих право американских граждан на «прайвеси», то в первую очередь необходимо назвать IV поправку к Конституции США, в соответствии с которой «Право народа на охрану личности, жилища, бумаг и имущества от необоснованных обысков и арестов не должно нарушаться и ордера на обыск или арест не будут выдаваться без достаточного основания, подтвержденного присягой или торжественным заявлением. Такие ордера должны содержать подробное описание места обыска, а также подлежащих аресту лиц или имущества»2.

Цель предусмотренного IV поправкой требования о наличии достаточных оснований — не допускать государство в конституционно защищенные зоны, пока у него не возникнут основания полагать, что совершено или совершается конкретное преступление.

Основные черты института неприкосновенности частной жизни получили закрепление в ст. 12 Всеобщей Декларации прав человека (принята Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г.), согласно которой «Никто не может подвергаться произвольному вмешательству в его личную и семейную жизнь, произвольным посягательствам на неприкосновенность его жилища, тайну его корреспонденции или на его честь и репутацию. Каждый человек имеет право на защиту закона от такого вмешатель-

Цит. по: Петросян М. Что такое неприкосновенность частной жизни //Правозащитник. 1995. № 1. С.49-50.

2 Конституции зарубежных государств. Учебное пособие. - М.: БЕК, 1997. С.30-31.

78

ства или таких посягательств»1. В ст. 8 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод (принята 4 ноября 1950 г.) предусматривается:

«1. Каждый имеет право на уважение его частной и семейной жизни, его жилища и корреспонденции.

  1. Вмешательство публичной власти в осуществление этого права не допускается, за исключением случаев, когда это предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности, общественного порядка или экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, охраны здоровья или нравственности, или для защиты прав и свобод других лиц»2.

Европейский суд по правам человека определил право на уважение частной жизни как право на то, чтобы жить в соответствии со своими желаниями, будучи защищенным от придания этой жизни гласности. Определяя параметры, в рамках которых должно осуществляться право на частную жизнь, Европейский суд отметил: «требование уважения частной жизни автоматически ограничивается в той степени, в какой отдельное лицо ставит свою личную жизнь во взаимоотношения с общественной жизнью или в тесную связь с иными защищаемыми интересами»3.

Предусматривая возможность законного и непроизвольного вмешательства в личную и семейную жизнь, нормы международного права позволяют устанавливать равновесие между правами отдельных лиц и более общими интересами демократического общества в целом в том случае, когда между ними может возникнуть противоречие.

1 Права человка: Сб. универсальных и региональных международных документов. - М.: Изд-во Моск. ун-та, 1990. С.30. *

2 Там же. С.88.

3 Цит. по: Алексеева Л.Б., Жуйков В.М., Лукашук И.И. Международные нормы о правах человека и применение их судами Российской Федерации. - М.: Изд-во «Права человека», 1996. С.162.

79

В юридической литературе в понятие частной жизни включается максимально широкий круг отношений, которые находятся за рамками служебной деятельности человека, вопрос разглашения сведений о которой он решает самостоятельно и которые вследствие этого не подлежат прямому государственному контролю.

«Неприкосновенность» и «тайна», как отмечается в научной литературе, есть основные понятия, характеризующие институт частной жизни1.

Неприкосновенность личности, неприкосновенность жилища, тайны частной жизни, тайна переписки, телефонных переговоров и телеграфных сообщений для уголовного процесса имеют принципиальное значение не только в своей совокупности, но и в раздельном варианте.

Каждое из указанных конституционных положений закрепляет определенный, относительно самостоятельный аспект взаимоотношений государственных органов, должностных лиц и участников уголовного процесса.

Словесное оформление рассматриваемых положений в законе различно. В одних случаях говорится о неприкосновенности («Неприкосновенность личности, жилища» (ст.ст. 11, 12 УПК РСФСР), в других-о «тайне» (тайна переписки, телефонных переговоров, телеграфных сообщений (ст.12 УПК РСФСР). Но это не меняет существа заключенных в них требований; и в том и в другом случаях требования закона означают недопустимость безосновательного вмешательства в частную жизнь граждан.

Различие приведенных правовых формулировок обусловлено различием объектов охраны. В первом случае ими являются не только духовные качества и нравственное состояние личности, но и ее физическая телесная субстанция, во втором — только отношения духовного свойства.

1 См.: Петрухин И.Л. Личная жизнь: Пределы вмешательства … С.13; Корнуков В.М. Указ. соч. С.150.

80

Поэтому в первом случае более точен термин «неприкосновенность», во втором — «тайна». Хотя, в принципе можно говорить о неприкосновен- ности переписки, телефонных переговоров, телеграфных сообщений.

Тайна частной жизни без обеспечения неприкосновенности личности неосуществима в полной мере.

Сферу частной жизни трудно определить точно юридическими критериями, вместе с тем, некоторые из этих отношений нуждаются в правовом регулировании и охране, поскольку это соответствует интересам как отдельного гражданина, так и общества в целом. Без охраны законом част- ная жизнь, ее тайны были бы трудно осуществимы. Это сфера наиболее де- ликатных и психологически уязвимых отношений, основанных на челове- ческом естестве и непосредственно связанных со свободой личности, не может быть защищена на основе восстановительных правоотношений.

Конституция Российской Федерации и другие законодательные акты, называя понятия частной жизни, личной и семейной тайны в качестве объ- ектов правовой защиты, не раскрывают их содержания, поскольку они от- носятся к области нравственных отношений, связанных с этико-философ- скими категориями.

Сложность обеспечения правовой охраны частной жизни граждан за- ключается в том, что информация по своей природе нематериальна и обла- дает большим количеством форм воспроизведения. Проникновение в ее тайны может повлечь за собой весьма отрицательные последствия. Здесь посторонний взгляд излишен, а в ряде случаев и вреден. Частная жизнь яв- ляется не только индивидуальной, но и социальной ценностью и потому какие-либо информационно-психологические вторжения в ее тайны при- чиняют ущерб не только отдельной личности, но и обществу в целом. Вме- сте с тем, частная жизнь индивида не оторвана от его социального бытия, переплетена с последним, в процессе каждодневного общения людей лич

81

ность в определенных случаях оказывается перед необходимостью раскрытия тайны того или иного аспекта своей личной (порой и самой интимной) жизни.

С нравственно-психологической точки зрения властное вторжение в сферу частной жизни, личной и семейной тайны связано с тем, что сокровенные, интимные, губительные для человеческой репутации сведения становятся достоянием широкого круга чужих людей в силу производства по уголовному делу, когда оно будет переходить из одних рук в другие, рассматриваться в открытом судебном заседании и длительный срок храниться без права забрать его себе и положить конец доступу посторонних людей к информации, которая по всем писаным и неписаным законам нравственности при обычных обстоятельствах не должна быть кому-либо известна.

Сфера частной жизни человека и те отношения, которые складываются в ней между людьмиилишь в незначительной степени регулируются правовыми нормами. В большей же мере поведение людей в этой сфере определяется особенностями их психологии и существующими в обществе нравственными нормами. Это обусловлено не только трудностями формализации в нормах права межличностных отношений, строящихся на чувствах дружбы, любви, уважения, презрения и т.д., но и тем, что по самой своей природе человек, помимо публично значимой деятельности (государственная служба, участие в политической жизни и т.п.) существует как индивид, нуждающийся в определенной независимости от общества, государства, других людей. Одной из гарантий такой независимости является право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну. Специфика личных прав и свобод состоит в том, что они направлены на обеспечение автономии личности, ее защиту от внешнего вмешательства во внутренний мир.

Термин «тайна» выражает недопустимость незаконного и необоснованного проникновения в сферу частной жизни граждан в целях неправо-

82

мерного овладения личной информацией гражданина вопреки его воле. В сущности в этих случаях речь идет о применении незаконного принуждения и в этом смысле термин «тайна» является развитием, логическим продолжением идеи неприкосновенности личности.

Элементы тайны присущи и другим личным конституционным правам: право неприкосновенности жилища призвано обеспечить и тайну личной жизни, тайну уединения человека, его семьи; право обвиняемого на защиту — возможность не сообщать следствию и суду сведений, которые обвиняемый предпочтет сохранить в тайне или доверить только защитнику, обязанному хранить их как профессиональную тайну.

Право на неприкосновенность частной жизни означает предоставленную человеку и гарантированную государством возможность контролировать информацию о самом себе, препятствовать разглашению сведений личного интимного характера. Оно выражается в свободе общения между людьми на неформальной основе в сферах семейной жизни, родственных и дружеских связей, интимных и других личных отношений, привязанностей, симпатий и антипатий.

Неприкосновенность частной жизни означает запрет для государства, его органов и должностных лиц вмешиваться в частную жизнь граждан, право последних на свои личные и семейные тайны, наличие правовых механизмов и гарантий защиты своей чести и достоинства от всех посягательств на указанные социальные блага.

Право на неприкосновенность частной жизни включает право на личную и семейную тайну, на защиту своей чести и доброго имени, на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, права на то, чтобы сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни не допускались без его согласия, право на неприкосновенность жилища.

83

Такой вывод вытекает из анализа международно-правовых актов, в которых перечисленные права объединяются в одной статье (ст. 12 Всеобщей Декларации прав человека?ст.17 Международного Дакта о гражданских и политических правах). И это, на наш взгляд, вполне обоснованно, поскольку налицо однородность этих прав — все они направлены на обеспечение защиты частной (личной), семейной, интимной жизни личности, ее чести и доброго имени от вмешательства со стороны государства и общества.

С позиции профессионально-правоохранительного аспекта соблюдение права на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну реализуется посредством запрета вмешательства в его реализацию, однако, не исключает некоторых ограничений (предусмотренных законом), вызванных обстоятельствами пресечения, раскрытия и расследования преступлений.

Особую остроту вопрос о неприкосновенности частной жизни, личной и семейной тайны приобретает в связи с тем, что в целях борьбы с преступностью некоторые правоохранительные органы государства могут на законном основании контролировать переписку, телефонные переговоры, почтовые, телеграфные и иные сообщения граждан, а также проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц.

В теории уголовного процесса некоторыми авторами обосновывается тезис о том, что неприкосновенность личной жизни является компонентом неприкосновенности личности1. Доводы в пользу этой теоретической конструкции заключаются в том, что при нарушении неприкосновенности жи-

1 Карева М.П. Советское государство и право. - М.: Юриздат, 1943. С. 176-177; Петрухин И.Л. Неприкосновенность личности //Конституционные основы правосудия в СССР. - М.: Наука, 1981. С.330-345; Иваник Н.П. Неприкосновенность личности и некоторые вопросы уголовного права //Проблемы правового статуса личности в уголовном процессе. -Саратов: Изд-во Саратов, ун-та, 1981. СП; Ильясов Р.Х. Право личности на свободу и личную неприкосновенность и его обеспечение Верховным судом //Юрист. 1997. № 10. С.55.

84

лища, тайны переписки и других атрибутов личной жизни объектом причинения вреда является не помещение, где живет человек, не письма и телеграммы и т.п., а сама личность с присущими ей взглядами, ценностями, интересами.

Таким образом личность рассматривается не как биологическая особь, а как социальный феномен. Безусловно, такой подход к пониманию личности, неприкосновенность которой нарушается самим фактом незаконного вторжения в жилище, самим фактом оглашения обстоятельств интимной жизни имеет право на существование. Он оправдан и тем, что все личные права являются неотъемлемыми. Но если пойти по этому пути, то пришлось бы признать, что личности причиняется вред и в тех случаях, когда ее лишают возможности пользоваться социально- экономическими и политическими правами. Однако в этих случаях неприкосновенность личности не нарушается.

Следует все-таки разделить посягательства на саму личность (жизнь, здоровье, честь, достоинство, индивидуальная свобода) и посягательства на ее частную жизнь (свободу общения, уединения, тайну переписки, телефонных переговоров, тайну ведения дневников и личных бумаг, тайну интимной жизни и т.д.).

Неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна гарантируются рядом норм Конституции и отраслевого законодательства. В первую очередь это конституционные положения о тайне переписки и иных сообщений (ч.2 ст.23), о недопустимости сбора, хранения, использования и распространения информации о частной жизни лица без его согласия (чЛ ст.24), о неприкосновенности жилища (ч. 1 ст.25), о судебной защите прав и свобод (ст.46).

Конституционное положение о недопустимости сбора, хранения, использования и распространения информации о частной жизни лица является одной из гарантий закрепленного в ст.23 Конституции права на непри-

85

косновенность частной жизни. Оно призвано защитить частную жизнь, личную и семейную тайну от незаконного и необоснованного проникнове- ния в нее со стороны как государственных органов, органов местного са- моуправления, так и негосударственных предприятий, учреждений, орга- низаций, а также отдельных граждан.

Основные положения работы с информацией о частной жизни получили закрепление в Федеральном законе «Об информации, информатизации и защите информации». Согласно этому закону информация о гражданах (персональные данные), т.е. сведения о фактах, событиях и обстоятельствах жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его личность, относится к категории конфиденциальной (ст.2, ч.5 ст.10, ч.1 ст.11).

Собирание конфиденциальной информации правоохранительными органами предусматривается УПК РСФСР, Законом РСФСР от 18 апреля 1991 г. «О милиции»1, Законом Российской Федерации от 24 июня 1993 г. «О федеральных органах налоговой полиции»2, Федеральным законом Рос- сийской Федерации от 3 апреля 1995 г. «Об органах федеральной службы безопасности в Российской Федерации»3, Федеральным законом от 12 ав- густа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» .

Хранение информации о частной жизни лица должно осуществляться таким образом, чтобы при этом исключалась возможность ее утраты или несанкционированного использования. Особый характер этой информации требует, чтобы после решения задач, в связи с которыми она собиралась, эта информация не могла быть использована в других целях вопреки инте- ресам соответствующего лица. Частью 6 ст.5 Федерального закона «Об

1 Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Вер ховного Совета Российской Федерации. 1991. № 16. Ст.503.

2 Там же. 1993. №29. Ст. 1114.

3 Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. №
15. Ст.1269.

4 Там же. 1995. № 33. Ст.3349.

86

оперативно-розыскной деятельности», в частности, устанавливается, что полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий материалы в отношении лиц, виновность которых в совершении преступления не доказана в установленном порядке, хранятся один год, а затем уничтожаются, если служебные интересы или правосудие не требуют иного.

Использование персональных данных органами и лицами, получившими их на законных основаниях, должно осуществляться в соответствии с теми задачами, ради решения которых они собирались, хотя в принципе нельзя исключить того, что в каких-то случаях информация может быть использована и в целях, которые первоначально не определялись. Это может иметь место, в частности, если в процессе сбора персональных данных, необходимых для принятия решений о допуске к государственной тайне (п.1 ч.2, ч.7 Федерального закона «Об оперативно- розыскной деятельности»), будут получены сведения о совершенном преступлении.

Распространение информации о частной жизни лица, т.е. ее передача помимо воли этого лица другим субъектам, допускается лишь в строго определенных законом случаях. Причем, следует отметить, что именно в части регулирования порядка распространения информации действующее законодательство носит наиболее детализированный характер. Оно во многих случаях определяет и те органы, которым может передаваться конфиденциальная информация и порядок передачи этой информации.

Наиболее детально действующее законодательство регламентирует порядок использования и распространения информации, собираемой в связи с выявлением, раскрытием и расследованием преступлений, что вполне объяснимо, если учесть ее характер и предназначение. Так, в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» органам (должностным лицам), осуществляющим ОРД, запрещается «разглашать сведения, которые затрагивают неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, честь и доброе имя граждан и которые стали

87

известными в процессе проведения оперативно-розыскных мероприятий, без согласия граждан, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами» (ч.7 ст.5).

Согласно ч.б ст.5 Закона «О милиции» милиция не вправе разглашать сведения, относящиеся к личной жизни гражданина, порочащие его честь и достоинство или могущие повредить его законным интересам, если исполнение обязанностей или правосудие не требуют иного. Хотя эта норма в какой-то мере и сдерживает противозаконное распространение информации о частной жизни, однако, вряд ли ее можно признать достаточной с точки зрения защиты интересов личности. Учитывая многообразие функций милиции, понятие «исполнение обязанностей» может толковаться весьма произвольно и не способно выполнять роль реальной гарантии интересов личности.

Положения, обеспечивающие конфиденциальность информации, закрепляются также в ряде других федеральных законов. Так, согласно ч.5 ст.6 Федерального закона «Об органах федеральной службы безопасности в Российской Федерации» сведения о частной жизни, затрагивающие честь и достоинство гражданина, или способные повредить его законным интересам, не могут сообщаться кому бы то ни было без добровольного согласия гражданина, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.

Новый уголовный кодекс РФ впервые в нашем законодательстве установил уголовную ответственность за нарушение неприкосновенности частной жизни (ст. 137), которое заключается в незаконном собирании или распространении сведений о частной жизни лица, составляющих его личную или семейную тайну, без его согласия либо распространении этих сведений в публичном выступлении, публично демонстрирующемся произведении или средствах массовой информации, если эти деяния совершены из корыстной или иной личной заинтересованности и причинили вред правам и законным интересам граждан. За такие деяния предусмотрено наказание в виде штрафа от двухсот до пятисот минимальных размеров оплаты труда

88

или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до пяти месяцев, либо обязательными работами на срок от ста двадцати до ста восьмидесяти часов.либо исправительными работами на срок до одного года, либо арестом на срок до четырех месяцев.

Те же деяния, совершенные лицом с использованием своего служебного положения, наказываются штрафом в размере от пятисот до восьмисот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от пяти до восьми месяцев, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок от двух до пяти лет, либо арестом на срок от четырех до шести месяцев.

В уголовно-процессуальной литературе неоднократно высказывались предложения о необходимости закрепления в качестве принципа уголовного процесса положения о недопустимости вмешательства в личную жизнь граждан без законных оснований1.

В настоящее время это предложение нашло отражение в проекте Уголовно- процессуального кодекса, разработанного Министерством юстиции Российской Федерации. Ст.14 Проекта предлагает в качестве самостоятельного принципа уголовного процесса следующее положение: «Неприкосновенность частной жизни. Тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений» .

На наш взгляд, данный принцип следует сформулировать шире и указать не только на неприкосновенность частной жизни, но и на недопустимость разглашения личных и семейных тайн граждан. Обязанность по обеспечению сохранности личных и семейных тайн граждан, вовлекаемых в уголовный процесс, необходимо возложить на должностных лиц, осуществляющих уголовно-процессуальную деятельность.

1 Корнуков В.М. Указ. соч. С Л 77.

2 Юридический вестник. 1995. №31. С.З.

89

2.2. Профессиональная тайна. Понятие, виды, общая характеристика

2.2.1. Профессиональная этика — нравственная основа профессиональной тайны

Если подходить к институту профессиональной тайны с самых общих позиций, то определяющим в нем является принадлежность к той или иной профессии, осуществление тех или иных профессиональных функций. Однако в юридической литературе общепринятым является употребление словосочетания «профессиональная тайна» в значении тайны, основу которой составляет личная или семейная тайна, доверенная представителям некоторых профессий.

Нравственной основой профессиональной тайны является профессиональная этика.

В свою очередь профессиональная этика исходит из принципов общей этики и в то же время имеет свои черты, обусловленные спецификой профессии. Для профессиональной этики характерна большая преемственность и некоторая таинственность, которая явилась одной из причин образования в известной степени обособленных групп и корпораций1.

Выражение «профессиональная этика» в известной мере условно, ибо означает не что иное, как профессиональные моральные кодексы, а этика в

‘J

прямом смысле слова — философская наука о морали . Употребление понятия «профессиональная этика» оправдано в том смысле, что оно делает ударение на важности особо тщательно продуманной разработки нравственных норм для представителей определенных профессий.

1 См.: Малеин Н.С. О врачебной тайне //Государство и право. 1981. № 8. С.84.

2 См.: Зеленкова И.Л., Беляева Е.В. Этика. - Минск: НТО «Тетра-Сис- темс», 1997. С.6.

90

Вопрос о правомерности существования профессиональной этики положительно решен большинством правоведов1.

Всеобщность морали не исключает специальных норм и правил поведения, свойственных лишь представителям определенных профессий.

Возможность существования профессиональной морали решительным образом отвергал М.С. Строгович. По этому поводу он писал: «нет особой нравственности, особых нравственных норм для юристов, как их нет и для любой другой профессии , поскольку в этих случаях речь идет о специфических формах применения общих норм морали и разрешение на их основе специфических вопросов, возникающих в следственной и судебной деятельности»2.

Профессиональная этика, как правило, включает в себя деонтологию, т.е. правила должного поведения. Самый древний вариант деонтологии — медицинский («клятва Гиппократа»)3.

См.: Ароцкер Л.Е. Судебная этика //Социалистическая законность. 1969. № 9. С.31, 32; Ратинов А., Зархин Ю. Следственная этика //Социалистическая законность. 1970. № 10. С.37; Бойков А.Д. Что такое судебная этика? //Советская юстиция. 1971. № 1. С.7-9; Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Котов Д.П. Судебная этика. - Воронеж: Изд-во Воронеж, ун-та, 1973. С.51; Леоненко В.В. Профессиональная этика участников уголовного судопроизводства. - Киев: Наукова думка, 1981. С. 15-25; Комарова Н.А., Сидорова Н.А. Судебная этика. - СПб.: Изд-во СПб. ун-та, 1993. С.68, 73.

2 Строгович М.С. О судебной этике //Проблемы судебной этики. - М.: Юрид. лит., 1974. СЛЗ. Позицию М.С. Строговича разделял и И.Д. Перлов (См.: Перлов И.Д. Судебная этика //Советское государство и право. 1970. № 12. С.104). В медицинской литературе существование профессиональ ной этики врача отрицалось Л.И. Дембо и Ф.А. Вальтером, которые оцени вали врачебную этику как «недоброкачественный суррогат обычного пра ва» (Дембо Л.И., Вальтер Ф.А. Врачебная тайна. - Л.: Ленингр. мед. журн., 1926. С.5).

3 Подробнее см. раздел 2.2.3.

91

Одним из непреложных правил профессиональной этики представителей так называемых «человеческих профессий» является обязанность сохранения конфиденциальной информации. Конфиденциальность — нравственная заповедь этих профессий,

8 международной практике распространено принятие этических кодексов представителей тех или иных профессий. Накоплен некоторый опыт в этой части и в России1. 9 10 мая 1979 г. Парламентская ассамблея Совета Европы своей резолюцией № 690 утвердила Основные принципы этики полицейской службы, на основе которых в различных странах были приняты этические кодексы полицейского (например, Морально-этический кодекс полицейского США; Этика полицейского ФРГ; Кодекс деонтологии национальной полиции Франции; Положение об этических принципах полицейской службы Великобритании; МВД России утвержден Кодекс чести рядового и начальст-вующего состава органов внутренних дел Российской Федерации”). 11 17 декабря 1979 г. Генеральная Ассамблея ООН приняла Кодекс поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка, в котором закреплен свод деонтологических правил3.

Во всех этих документах обязанность хранить в тайне конфиденци-

как. альную информацию рассматриваетсТтгринцип профессиональной этики.

В Генеральных принципах этики адвокатов Международной ассоциации юристов (1995 г.) предусмотрено, что «адвокаты должны постоянно поддерживать высочайшие стандарты доверия» по отношению к своим

См.: Сухарев И.Ю. О правилах профессиональной этики адвоката //Юрист. 1997. № 10. С.12-13.

2 Профессиональная этика сотрудников правоохранительных органов. -М.: Щит-М, 1998. С.303-323.

J Социалистическая законность, 1990. № 1. С.71-72.

92

клиентам, всегда «соблюдать конфиденциальность в отношении бывших и настоящих клиентов»1.

Согласно п.5 ст.2 Кодекса чести судьи Российской Федерации (одобрен II Всероссийским съездом судей и принят 21 октября 1993 г. Советом судей Российской Федерации) «судья обязан хранить профессиональную тайну в отношении информации, полученной в ходе исполнения своих обязанностей»2.

В Декларации судебных репортеров РФ «О принципах честной работы в жанрах судебного очерка и репортажа, а также журналистского расследования» (принята 31 мая 1997 г.) отстаивается право журналиста на самостоятельное журналистское расследование по фактам и обстоятельствам совершенного преступления на основе соблюдения этических правил и норм профессиональной этики .

Ф.Энгельс писал: «Каждая профессия имеет свою собственную мораль» . И это справедливо. Однако, как точно заметил А.Д. Бойков, истории известны две профессии, лучшие представители которых особенно настойчиво стремились к нравственному регламентированию своей деятельности, к сведению моральных правил в некий кодекс. Этими профессиями являются профессии врача и адвоката . Тому есть ряд причин — врач и адвокат стоят на страже важнейших для человека ценностей: жизни и здоровья, свободы и доброго имени. Их отношения с заинтересованными

1 Российская юстиция. 1996. № 2. С.51.

2 Судоустройство: Сб. нормат. документов. - М.: Белые альвы, 1995. С.238.

3 Российская юстиция. 1997. № 8. С.63. Вместе с тем, нельзя не отме тить, что в порыве нравственного совершенствования рождаются и такие кодексы, как Кодекс чести нотариуса, занимающегося частной практикой в Красноярском крае (См.: Нотариус. 1997. № 1. С.85-86).

4 Энгельс Ф. Людвиг Фейербах и конец классической немецкой фило софии //К.Маркс, Ф.Энгельс. Собр. соч. Т.21. С.289.

5 Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. - М.: Юрид. лит., 1978. С.14.

93

людьми носят особо доверительный характер, слабо поддаются внешнему контролю. В этих сферах деятельности гораздо чаще, чем у представителей других профессий, возникают трудно разрешимые коллизии между моральным долгом и требованиями соблюдения профессиональной тайны.

Подчеркивая сходство профессий врача и юриста, А.Ф. Кони отмечал: «Как для врача в его практической деятельности не может быть дурных и хороших людей, заслуженных и незаслуженных болезней, а есть лишь больные и страдания, которые надо облегчить, так и для защитника нет чистых и грязных, правых и неправых дел, а есть лишь даваемый обвинением повод противопоставить доводам прокурора всю силу и тонкость своей диалектики, служа ближайшим интересам клиента и не заглядывая за далекий горизонт общественного блага»1.

Если врач, выполняя свои профессиональные обязанности, становится осведомленным о физических недугах пациентов, то адвокат получает информацию о «социальных заболеваниях» клиента.

Знаменитый русский адвокат М.Г. Казаринов называл представителей этих профессий наряду со священником «своего рода санитарами на поле жизненной борьбы: врачи-для борьбы с недугами телесными, духовники-для облегчения угнетенной совести, адвокаты-для защиты от грозного меча закона» .

От общего многочисленного ряда занятий, связанных с посвящением в охраняемые государством тайны, адвокатская и врачебная деятельность отличаются и тем, что соблюдение тайны, ставшей известной по работе, признается профессиональным, а не служебным принципом.

В деятельности представителей профессий, имеющих дело с личными и семейными тайнами граждан, почти нет элементов, нейтральных по

1 Кони А.Ф. Нравственные начала в уголовном процессе. С.63. Можейко А. Судебные речи присяжного поверенного М.Г. Казарино-ва. 1900-1913. - СПб.: Тип. тов-ва «Наш век», 1913. С.153.

94

отношению к нравственности. Вместе с тем, для этих профессий установление только морального запрета неразглашения сведений, составляющих профессиональную тайну, является недостаточным, требуются юридические меры сохранности анализируемых тайн, по этой причине выделяется институт профессиональной тайны, в основе которого лежат личные тайны, защищенные от разглашения правовыми запретами, адресованными тем, кому эти тайны по необходимости доверены.

Законодательство некоторых стран юридически закрепляет институт профессиональной тайны и защищает его уголовно-правовыми средствами.

Так, в новом Уголовном кодексе Франции (принят 22 июля 1992 г.) установлена уголовная ответственность за посягательство на профессиональную тайну, которое выражается в «раскрытии информации секретного характера лицом, являющимся ее хранителем., либо в связи с занимаемым им положением, либо исполняемыми им временно обязанностями». Наказываются такие посягательства тюремным заключением на один год и штрафом в 100 000 франков (ст.22613).

Исключения определены для случаев, когда закон предписывает или разрешает раскрытие тайны. Такое исключение, например, предусмотрено для тех, «кто информирует судебные, медицинские или административные органы об известных ему фактах жестокого обращения или лишений в отношении несовершеннолетних не старше пятнадцати лет или лица, которое не в состоянии себя защитить по причине своего возраста, психического или физического состояния» .

А.Ф. Кони, определяя признаки профессиональной тайны, отмечал: «Некоторые звания, должности и занятия сопряжены при своем практическом осуществлении с получением сведений и обнаружением обстоятельств, оглашение которых может повредить в общественном мнении, а

1 Новый Уголовный кодекс Франции. - М.: Изд-во юридич. колледжа МГУ, 1993. С.99.

95

иногда пред лицом карательного закона, спокойствие доброго имени, общественное и служебное положение отдельного лица или целой группы лиц, образующих семью или поколение»1.

Известный французский ученый-юрист Ф.Эли в своем знаменитом девятитомном трактате об уголовном процессе писал: «К числу положений, без которых немыслима общественная жизнь, относится право каждого члена общественного союза на то, чтобы тайны, открываемые им лицам известных профессий.были непроницаемы» .

Знаменитый русский юрист Н.Н. Розин называл профессиональную тайну «особо уважаемой обязанностью». При этом он отмечал, что «допустимость доказательств может ограничиваться соображениями, лежащими вне процесса и заключающимися в оберегании государством различных интересов, представляющихся более важными, чем интерес допущения к делу того или другого доказательства»3.

В юридической литературе советского периода встречались и другие суждения. Так, Н.И. Порубов считал, что советское правосудие «не знает института профессиональной тайны» .

Столь категорическое утверждение, на наш взгляд, не совсем верно, поскольку, хотя уголовно-процессуальный закон не употребляет словосочетания «профессиональная тайна», из содержания ст.72 УПК РСФСР (ее текст в части, касающейся адвоката, изменениям не подвергался более

1 Кони А.Ф. Тайна обязательная //Энциклопедический словарь. Изд- ли Ф.А. Брокгауз, И.А. Ефрон. Т.64. - СПб.: Тип. акцион. общ-ва «Издат. дело»,1901. С.492.

2 Энциклопедический словарь. - Изд-ли Ф.А. Брокгауз, И.А. Ефрон. С.491.

Розин Н.Н. Курс уголовного судопроизводства. - СПб.: Юридич. книжн. склад «Право», 1914. С.350.

Порубов Н.И. Допрос в советском уголовном судопроизводстве. -Минск: Выигэйшая школа, 1973. С. 157.

96

тридцати лет) можно сделать вывод о существовании адвокатской тайны (как разновидности тайны профессиональной).

Кроме того нормы о профессиональных тайнах содержались и в других законодательных актах (например, Устав государственных трудовых сберегательных касс СССР 1977 г. гарантировал тайну вклада, Основы законодательства Союза ССР и союзных республик о здравоохранении 1969 г. предусматривали врачебную тайну).

Законодательство, охраняющее профессиональную тайну, наполнено большим нравственным смыслом. Нарушение доверия, вероломство всегда вызывали чувство негодования. И если недопустимо разглашение тайны, вверенной «под честное слово», это тем более недопустимо для лица, доверие к которому обусловлено его профессией. Нельзя забывать, что престиж уголовного судопроизводства в значительной степени определяется и средствами, которыми достигаются его цели.

Действующее законодательство, устанавливая гарантии защиты личных тайн граждан, доверенных представителям некоторых профессий, оперирует такими понятиями, как: врачебная тайна, тайна усыновления, тайна нотариальных действий, банковская тайна, тайна сведений о вкладах физических лиц, конфиденциальная информация, тайна исповеди, тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений.

Нам думается, что сюда следует отнести и адвокатскую тайну1 (хотя в законодательстве нет такого словосочетания).

По поводу отнесения тех или иных тайн к числу профессиональных в литературе высказаны разные суждения.

Так, И.Л. Петрухин полагает, что тайна почтово-телеграфной корреспонденции и телефонных переговоров относится не к профессиональной, а к личной тайне, «поскольку клиент доверяет почте и телеграфу не само со-

1 Проблемы адвокатской тайны, как вытекающие из уголовно-процессуальных правоотношений, будут рассмотрены в гл.4 (4.3).

97

держание корреспонденции и разговоров по телефону, а лишь пересылку корреспонденции (без ознакомления с нею) или техническое обеспечение телефонных переговоров (без их прослушивания)»1. В более ранней работе И.Л. Петрухин работников почт, телеграфа, телефонной сети относил к носителям профессиональной тайны и на этом основании предлагал установить запрет допрашивать этих субъектов в качестве свидетелей2.

Нам представляется, что анализируемые виды тайн следует отнести к профессиональной тайне, ибо в этих случаях граждане доверяют свою переписку и содержание телефонного разговора работникам указанных учреждений, при этом они не должны опасаться преследования за свою откровенность. Совершенно однозначно информация о содержании почтово-теле-графной корреспонденции при вскрытии невостребованных или поврежденных бандеролей, писем, посылок, при приеме телеграмм относится к предмету профессиональной тайны.

2.2.2. Банковская тайна

История института банковской тайны уходит в глубь веков и на протяжении столетий представляет борьбу между публичными интересами государства, пытающегося в целях получения налогов и борьбы с наиболее опасными формами преступной деятельности взять под контроль финансово-кредитные учреждения, и частными интересами банков, которые путем защиты права клиентов на банковскую тайну отстаивают свое собственное финансовое благополучие. Ибо, чем больше средств привлекает банк, тем устойчивей и могущественнее его финансовое благосостояние. Привлече

1 Петрухин И.Л. Личная жизнь: пределы вмешательства. - М.: Юрид. лит., 1989. С.14-15.

2 Петрухин И Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуж дение. - М.: Наука, 1985. С.199.

98

ние денежных средств помимо процентных ставок и предоставления других финансовых привилегий достигается и путем установления гарантий соблюдения финансовых тайн клиентов.

Страны с устоявшейся рыночной системой прошли достаточно долгий и сложный путь в достижении наиболее оптимального сочетания публичного и частного интереса в сфере банковской деятельности. И нельзя сказать, что этот путь завершен.

Банковские системы современных промышленно развитых стран по-разному защищают институт банковской тайны.

Швейцария считается образцом по сохранению банковской тайны. Свою поддержку сохранению банковской тайны население Швейцарии подтвердило на референдуме.

Еще более надежными хранителями банковской тайны являются финансовые учреждения Княжества Лихтенштейн. Обращение иностранных властей с просьбой об оказании правовой помощи не имеют в Лихтенштейне больших шансов на успех.

В Люксембурге справки о банковских операциях предоставляются органам, занимающимся расследованием, лишь в том случае, когда доказано уголовное преступление.

Для максимального обеспечения банковской тайны в этих странах предусмотрена возможность открытия номерного счета, в котором не указывается ни фамилия, ни адрес клиента, вместо них ставится номер. Кроме того, банк проверяет каждое движение сумм на счете в целях исключения идентификации клиента по исходящей из банка документации.

В Австрии принцип банковской тайны зафиксирован в Законе о кредитных операциях. Однако это не исключает отклонений от соблюдения тайны вкладов при расследовании правонарушений1.

1 См.: Гросиан Р.К. Как вести дела с банками. Кредиты, денежные вклады, платежный оборот. - М.: Междунар. отношения. 1996, С.42-43; 65-70.

99

В США в последние годы приняты законы, существенно ограничивающие тайну финансовых документов1.

Если государства, в которых капиталистические отношения складывались столетиями, имели историческую возможность отшлифовать различные инструменты финансовой деятельности, России во многом приходится начинать с нуля, азбуку и алгебру рыночной экономики познавать стремительно и в кратчайшие сроки.

Проблемы, которые возникли в процессе развития банковской системы России, обусловлены рядом причин, в том числе противоречивым ходом политических, экономических и социальных преобразований в стране, отсутствием достаточно обоснованной концепции ее правового обеспечения и, конечно же, отсутствием современного отечественного опыта построения и правового регулирования финансово-кредитной системы, адекватной рыночной экономике. Между тем, такой опыт в России был.

В дореволюционной России сложилась разветвленная кредитно-банковская система, обеспечивавшая юридическим и физическим лицам широкий спектр кредитных и иных банковских услуг. Но она так и не успела в полной мере обрести черты системы рыночного типа, как и обеспечивающее ее деятельность банковское законодательство. Первая мировая война прервала этот процесс, а приход к власти большевиков положил конец существованию в стране всей прежней кредитно-банковской системы2.

В послеоктябрьский период, в результате проводившейся в стране политики «военного коммунизма», финансирование экономики стало осуществляться на бюджетных началах, что сделало излишним банковское дело, как таковое, и был взят курс на ликвидацию банков. В этот период вре-

1 См.: Поллард A.M., Пассейк Ж.Г., Эллис К.Х., Дейли Ж.П. Банковское право США. - М.: Прогресс, 1992. С.549-551.

2 См. подробнее: Тосунян Г. Банковское дело и банковское законода тельство в России: опыт, проблемы, перспективы. - М.: ДЕЛО Лтд, 1995. С.18-49.

100

мени была поставлена задача превратить банки в «центральную бухгалтерию коммунистического общества» .

Правда, переход к НЭПу привел к частичному восстановлению бан-ковской системы, однако она уже не могла исполнять прежнюю роль . Что касается собственно банковской тайны, то она существовала в усеченном виде, была внутренне деформирована, лишь частично сохранив свою внешнюю форму.

В законодательстве советского периода термин «банковская тайна» не употреблялся, он был вытеснен термином «тайна вклада»3. Впервые начала тайны вклада были заложены декретом СНК РСФСР от 6 июня 1921 г. «Об отмене ограничений денежного обращения и мерах к развитию вкладной и переводной операций». Ст. 4 этого декрета определяла, что «справки о состоянии текущих счетов и вкладов и о переводах выдаются только владельцам их или судебным и следственным властям» .

Постановлением СНК РСФСР от 25 февраля 1925 г. «О дополнении декрета СНК РСФСР от 6 июня 1921 г.» охрана тайны вклада была расширена. Согласно этому постановлению режим тайны распространялся не только на вклады и переводы, но и на все другие банковские операции клиентов. Справки по ним никому не могли выдаваться кроме судебно-следственных органов .

Программа VIII съезда РКП(б) //КПСС в резолюциях и решениях съездов, конференций и пленумов ЦК. 8-е изд. Т.2. - М.: Политиздат, 1970. С.56.

См. подробнее: Тосунян Г. Указ. соч. С.95-102; Агарков М.М. Основы банкового права. Курс лекций. Учение о ценных бумагах /Научное исследование. - М.: БЕК, 1994. С.150-160.

В теории банковского права термин «банковская тайна» фигурировал. Выдающийся ученый-юрист М.М. Агарков использовал термин «банковая тайна» (См.: Агарков М.М. Указ. соч. С. 152).

4 СУ РСФСР. 1921. №52. Ст. 301.

5 Там же. 1925. № 18. Ст. 115.

101

В целях привлечения денежных сбережений населения для решения политических и народно-хозяйственных задач государство вынуждено было идти на определенные уступки в сфере финансовых интересов граждан, однако, атмосфера тотального контроля часто сводила тайну вклада к дек- ларативному установлению.

В дальнейшем, вплоть до конца 80-х гг. преобразования кредитно- банковской системы сводились лишь к структурным изменениям.

Устав государственных трудовых сберегательных касс СССР, утвер- жденный Советом Министров СССР 11 июля 1977 г. (действовавший вплоть до 1990 г.) в части, касающейся тайны вкладов, принципиальных, ранее не известных, положений не внес. Он также гарантировал тайну денежных вкладов граждан. Из общего правила о соблюдении тайны вклада делалось два исключения: для юрисдикционных органов и нотариальных контор (для оформления завещания)1.

Термин «банковская тайна» был восстановлен в правах Законом РСФСР от 2 декабря 1990 г. «О банках и банковской деятельности в РСФСР». Ст. 25 данного Закона под банковской тайной понимала «тайну по операциям, счетам и вкладам своих клиентов и корреспондентов». Закон делил информацию, составляющую банковскую тайну, в зависимости от того, кто был клиентом. Для юридических лиц эта информация состояла из сведений об операциях и счетах, для граждан — из сведений о счетах и вкладах. Справки по операциям и счетам юридических лиц и иных организаций выдавались самим организациям, их вышестоящим органам, судам, следственным органам, органам арбитража, аудиторским организациям, а также финансовым органам (по вопросам налогообложения). Справки по счетам и вкладам граждан, кроме самих клиентов и их представителей,

Собрание постановлений Совета Министров СССР. 1977. № 21. Ст. 131.

102

могли выдаваться судам и следственным органам по делам, находящимся в их производстве, в случаях, когда на денежные средства и ценности был наложен арест, было обращено взыскание или была применена конфискация имущества1.

11 декабря 1990 г. был принят Закон СССР «О банках и банковской деятельности». Ст. 24 общесоюзного закона о банковской тайне была иден-тична положениям ст. 25 российского закона .

3 февраля 1996 г. принимается Федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О банках и банковской деятельности в РСФСР»3, который в содержание банковской тайны вносит серьезные изменения.

Во-первых, расширено понятие банковской тайны, в нее включены иные сведения, устанавливаемые кредитной организацией.

Ст.26 Закона «О банках и банковской деятельности в РСФСР» (в новой редакции) под банковской тайной понимает «тайну об операциях, счетах и вкладах клиентов и корреспондентов, а также иных сведений, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону».

1 Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1990. № 27. Ст. 357.

Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1990. № 52. Ст. 1155.

3 Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 6. Ст.492. В соответствии со ст.56 Закона РСФСР «О Центральном банке РСФСР (Банке России)» (в ред. Федерального закона от 12 апреля 1995 г. «О внесении изменений и дополнений в закон РСФСР «О Центральном банке РСФСР (Банке России)» к банковской тайне также относятся сведения о конкретных сделках и операциях, полученных Центральным Банком из отчетов кредитных организаций или в результате исполнения лицензионных и надзорных функций (Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 18. Ст. 1593).

103

Во-вторых, обязанность хранить банковскую тайну возлагается не только на Банк России, но и на кредитные организации.

В-третьих, изменен и расширен круг организаций, которым могут быть выданы справки по операциям и счетам юридических лиц. Это: суды; арбитражные суды (судьи); Счетная палата РФ; органы налоговой службы и налоговой полиции, таможенные органы РФ; органы предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве при наличии согласия прокурора.

В-четвертых, правовой режим выдачи сведений об операциях и счетах юридических лиц распространен и на граждан, осуществляю^щих предпринимательскую деятельность без образования юридичее-кого лица.

В-пятых, справки по счетам и вкладам физических лиц органам предварительного следствия выдаются лишь при согласии прокурора.

В-шестых, предусмотрено положение об ответственности Банка России, кредитных и иных организаций, их должностных лиц и работников за разглашение банковской тайны.

Характеризуя последние законодательные новеллы о банковской тайне, следует назвать положения новых Гражданского и Уголовного кодексов Российской Федерации.

Ст. 857 ГК Российской Федерации (часть II ГК принята 22 декабря 1995 г.) гласит: «Банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте».

Уголовный кодекс Российской Федерации в ст. 183 предусмотрел уголовную ответственность за разглашение сведений, составляющих коммерческую и банковскую тайну .

1 Разглашение банковской тайны преследуется в уголовном порядке многими иностранными государствами. Федеральный закон Швейцарии о банках и сберегательных кассах 1934 г. предусматривает за разглашение банковской тайны тюремное заключение от 6 месяцев и выше или штраф до 50 000 швейцарских франков. Наиболее строго наказывают нарушите-

продолжение сноски см.на след. стр.

104

Итак, в настоящее время существует два определения банковской тайны (ст.26 Закона «О банках и банковской деятельности» и ст.857 ГК РФ).

Если сопоставить тексты вышеназванных норм, то легко обнаружить, что ст.26 дает более широкую формулировку банковской тайны по сравнению со ст.857 ГК РФ. ГК РФ называет три вида сведений: 1) сведения о банковском счете и банковском вкладе; 2) сведения об операциях по счету1; 3) сведения о клиенте.

В дополнение к названным сведениям ст.26 Закона «О банках и банковской деятельности» относит к банковской тайне и любые иные сведения, установленные кредитной организацией и соотносимые с ее клиентами.

Эти нормы появились практически одновременно и, надо полагать, разрабатывались параллельно, но, как это часто бывает в российском законодательстве, без какой- либо координации усилий обоих разработчиков. В итоге существует две статьи, связанные с одинаковым кругом правоотношений, дающие разную редакцию содержания банковской тайны. Для их применения целесообразно использовать правило о соотношении общих и специальных правовых норм. Поскольку ст.26 Закона «О банках и банковской деятельности» является специальной нормой, то, по нашему мнению, следует руководствоваться требованиями этой статьи.

Кроме того, данная проблема может быть решена и на основании общепризнанного в правовой науке положения в соответствии с которым коллизия двух одинаковых по уровню нормативных актов решается в пользу последнего по времени принятия акта. В настоящем случае — это Федеральный закон от 3 февраля 1996 г.

лей банковской тайны в Княжестве Лихтенштейн (до 20 лет лишения свободы). (См.: Гросиан Р.К. Указ. соч. С.68).

1 Только небрежностью законодателя можно объяснить тот факт, что операции по вкладу остались за пределами банковской тайны.

105

По мнению О.М. Олейник (и мы присоединяемся к нему), редакция ст.26 Закона «О банках и банковской деятельности» является более адекватной, так как дает широкое толкование понятию банковская тайна, что соответствует банковской практике во многих странах1.

В этой связи уместно привести суждение о банковской тайне французских юристов. Они отмечают, что «банкир обязан apriori держать в секрете всю частную информацию, доверенную ему клиентами или даже третьими лицами или полученную им в своей профессиональной деятельности»2.

Следовательно, можно утверждать, что российское законодательство вслед за мировой практикой перешло к широкому определению банковской тайны, охватывающему любые сведения о клиентах и корреспондентах, полученные банком в ходе банковской деятельности.

Значительные расхождения по поводу определения природы и сущности банковской тайны имеются среди экономистов и юристов.

В экономической литературе о природе банковской тайны высказаны разные суждения. Так, одни экономисты считают банковскую тайну разно-видностью коммерческой тайны ; другие — разновидностью профессиональной тайны .

1 Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. - М.: Юристь, 1997. С.225.

2 Гавалда К., Стуфле Ж. Банковское право. Учреждения. Счета. Опера ции. Услуги. - М.: Финстанинформ, 1996. С. 102.

3 См.: Рынок. Бизнес. Коммерция. Экономика. Толковый терминологи ческий словарь. - М.: Маркетинг, 1994. С. 14; Банковский портфель-2. - М.: СОМ-ИНТЭК, 1994. С.645; Финансово-кредитный словарь. T.I. - М.: Финансы и статистика, 1994. С. 104; Банковский бизнес в России: крими нологические и уголовно-правовые проблемы. - М.: Дело Лтд, 1994. С.23.

4 По мнению немецкого финансиста Р.К. Гросиана, «банк, подобно вра чу, адвокату или духовному лицу, обязан хранить молчание — профес сиональную тайну» (Указ. соч. С.35). См. также Банковская система Рос сии. Настольная книга банкира. Безопасность банка. - М.: Изд-во ДеКА, 1995. С.27; Гавалда К., Стуфле Ж. Указ. соч. С. 102.

106

Непоследовательна, на наш взгляд, позиция в этом вопросе Л.Г. Ефимовой. В одной работе она пишет: «Сведения, составляющие банковскую тайну, как правило, входят в перечень сведений, включаемых в понятие коммерческой тайны, как их составная часть… Поэтому в настоящее время банковская тайна — это часть коммерческой тайны предприятия-клиента банка, который обязан ее хранить»1.

В другой, более поздней работе, Л.Г. Ефимова рассматривает банковскую тайну как специфический вид коммерческой тайны2.

На наш взгляд, различия между банковской и коммерческой тайной настолько существенны, что не позволяют рассматривать первую как разновидность второй.

Во-первых, право коммерческой тайны порождает правоотношения относительного характера, т.е. одному правомочному лицу противостоит неопределенный круг обязанных субъектов. В то же время правоотношения, порождаемые фактом возникновения банковской тайны, всегда носят абсолютный характер: лицо, вверившее банку определенные сведения, вправе требовать от него их сохранения в тайне от третьих лиц.

Во-вторых, предоставление клиентом банку определенных сведений, автоматически влечет признание их банковской тайной. Перечень сведений, составляющих коммерческую тайну, определяется самим хозяйствующим субъектом.

В-третьих, для коммерческой тайны важна охрана содержания и сути информации. Для банковской тайны главным является охрана не только сути отношений между банком и клиентом, но и самого факта наличия этих отношений.

1 Ефимова Л. Банковская тайна: сравнительный аспект //Бизнес и банки. 1991. №46. С.1.

2 Ефимова Л.Г. Банковское право - М.: БЕК, 1994. С.94.

107

В-четвертых, коммерческая тайна может быть из соображений при- быльности предоставлена ее владельцем третьим лицам за плату. Предос- тавление за плату сведений, составляющих банковскую тайну, противоречит самой природе данного института, поскольку банк принимает на себя в силу закона обязанность сохранять вверенные ему сведения в тайне.

В-пятых, охрана коммерческой тайны — забота исключительно ее обладателя, охрана банковской тайны — забота банка, которому эти сведе- ния вверены, причем надлежащая охрана банковской тайны обеспечивается не соображениями прибыльности, а законом, который возлагает на всех служащих банка соответствующую обязанность, а на сами банки — обя- занность их гарантов.

В-шестых, носитель банковской тайны в отличие от носителя коммерческой тайны не имеет личной заинтересованности в конфиденциальности предоставленных ему сведений.

По перечисленным выше основаниям проблематично рассматривать банковскую тайну и как часть коммерческой тайны.

Трудно согласиться с высказанной некоторыми авторами точкой зрения о том, что «банковская тайна складывается, во-первых, из тайны самого банка как самостоятельного субъекта хозяйственных отношений и, во-вторых, из совокупности коммерческих тайн клиентов, в которые банк посвящен в силу наличия договорных отношений с ними» .

Вывод о том, что в понятие «банковская тайна» включаются сведения, составляющие коммерческую тайну самого банка, может привести к полному отождествлению понятий банковская тайна и коммерческая тайна банка, А это не равнозначные понятия. Коммерческая тайна самого банка как субъекта хозяйственных отношений может включать такие, например,

Гвирцман М.В. Правовое регулирование банковской тайны //Деньги и кредит. 1992. № 6. С,57.

108

сведения, как уровень заработной платы его служащих. Понятно, что эти сведения не имеют никакого отношения к понятию «банковская тайна».

Однако если рассматривать данный вопрос применительно к операциям, счетам и вкладам самого банка, которые находятся или осуществляются в другом банке, клиентом (корреспондентом) которого он является, тогда эти сведения входят в понятие «банковская тайна». Но в этом случае положение рассматриваемого банка- корреспондента ничем не отличается от положения обычного клиента, который пользуется услугами банка. Последний обязан хранить в тайне определенные сведения любого своего клиента.

В юридической литературе проблемы, связанные с банковской тайной, практически не исследованы, более того, до недавнего времени термин банковская тайна» не использовался, употреблялись для обозначения рассмари-ваемого понятия словосочетания «тайна операций государственных трудовых сберегательных касс»1, «тайна вклада»2.

Использование названных словосочетаний объясняется, на наш взгляд, отсутствием в законодательстве в течение длительного времени понятия «банковская тайна».

Следует заметить, что некоторые авторы явно по идеологическим мотивам противопоставляли тайну денежного вклада в СССР банковской тайне капиталистического мира, считая, что банки капиталистических стран хранят тайны вкладов бывших нацистов, мафии, торговцев наркотиков, дельцов порнобизнеса и т.д.3.

Представители современной юридической науки в вопросе о природе банковской тайны склоняются к выводу о том, что она представляет собой

Красавчикова Л.О. Указ. соч. СД44-151.

2 Петрухин И.Л. Личная жизнь: пределы вмешательства … С. 15, 126- 127.

3 Красавчикова Л.О. Указ. соч. С. 149.

109

разновидность профессиональной тайны, поскольку базируется на доверительном характере отношений клиента и банка1.

Ведутся споры и по поводу содержания понятия банковская тайна. Л.Г. Ефимова определяет банковскую тайну как «особый правовой режим информации о клиентах, определенной законом, которая стала известна банку в силу осуществления банковской деятельности» . На наш взгляд, данное определение нельзя признать точным и полным. Во-первых, банк обязан хранить информацию не только о клиентах, но и об операциях, счетах и вкладах своих клиентов и, кроме того, корреспондентов. Во-вторых, указание на то, что банку информация о клиенте стала известна при осуществлении банковской деятельности носит достаточно расплывчатый характер. В-третьих, не любая банковская деятельность сопряжена с обязанностью банка хранить банковскую тайну (например, коммерческая деятель- ность банка).

В соответствии с действующим законодательством обязанность банка хранить банковскую тайну носит ограниченный характер, поскольку банк обязан хранить тайну только по операциям, счетам и вкладам именно своих клиентов. Таким образом, банк не обязан хранить в тайне информацию, полученную им каким-либо образом об операциях, вкладах и счетах клиентов других банков, а также информацию, не касающуюся непосредственно банковских операций.

Если обратиться к зарубежному опыту, то, например, во Франции в понятие банковской тайны включены все конфиденциальные сведения, которые могут стать известны банкиру в процессе осуществления им своей профессиональной деятельности. То есть законодательством Франции ох-

1 См.: Петрухин И.Л. Личная жизнь: пределы вмешательства. С. 15. Устинов А.В. Правовое регулирование банковской тайны //Банковское дело. 1994. № 5. С.8; Малеина М.И. Банковская тайна //Законодательство и экономика. 1996. № 5/6. С Л 5; Олейник О.М. Указ. соч. с.226. Ефимова Л.Г. Банковское право … С.94.

по

раняются не только сведения по операциям и вкладам клиентов банка, не только иные сведения, включаемые в понятие коммерческой тайны, но и любая другая информация конфиденциального характера, в том числе све- дения о личной и семейной жизни клиентов банка и третьих лиц1. На наш взгляд, такой подход более соответствует содержанию банковской тайны.

2.2.3. Врачебная тайна

Учение о медицинской этике уходит в глубокую древность. В Древнем Риме медицину называли искусством молчания (ars mux)2.

Первые наиболее значительные этические правила в медицинской деятельности сформулированы Гиппократом. В его знаменитой «Клятве» говорилось: «Что бы при лечении, а также и без лечения — я ни увидел или ни услышал касательно жизни людской из того, что не следует когда-либо разглашать, я умолчу о том, считая подобные вещи тайной»”.

Сформулированные в «Клятве» правила врачебной этики оказали большое влияние на все последующие времена, по ее образцу был составлен один из разделов так называемого Факультетского обещания. Доктора медицины при получении дипломов в Парижском университете и в российских императорских университетах по окончании медицинских факультетов про- износили: «Обещаю во всякое время помогать, по лучшему моему разуме- нию, прибегающим к моему пособию страждущим, свято хранить вверяемые мне семейные тайны и не употреблять во зло оказываемого мне доверия»4.

Существует позиция, которую в свое время обосновал А.Ф. Кони, в соответствии с которой сохранение в тайне доверенных сведений является

См.: Ефимова Л.Г. Указ. статья. С.2.

См.: Смольняков А.И., Федоренко Е.Г. Врачебная этика. - Киев: Здоров’я, 1982. С.66.

3 Гиппократ. Клятва //Избранные книги. - М.: Сварог, 1994. С.88.

Цит. по: Кассирский И.А. О врачевании. Проблемы и раздумья. - М.: Медицина, 1970. С.60.

Ill

элементарным правилом нравственности каждого порядочного человека. Давая оценку Факультетского обещания, он писал: «В сущности оно даже не устанавливает никакой особой профессиональной тайны, так как не употреблять во зло доверия и не нарушать вверяемых семейных тайн есть обязанность не врача как такового, а всякого порядочного человека»1.

На наш взгляд, это утверждение справедливо с точки зрения этики. Вместе с тем, следует иметь ввиду, что личная и семейная тайны представляют собой социальные категории, которые, к сожалению, не могут быть надежным образом защищены только лишь нравственными средствами. Кроме того, целый ряд проблем, вытекающих из отношения «пациент-врач» (компенсация ущерба в случае несоблюдения обязательств; гарантии защищенности врача от необоснованных обвинений; специфика расследования и судебного разбирательства некоторых уголовных дел и др.), может быть решен лишь на правовой основе.

В юридической литературе для обозначения сведений, доверенных пациентом врачу, чаще всего используется термин «врачебная тайна». Допуская условность любой терминологии, следует все-таки обратить внимание на неточность данного выражения, поскольку субъектами врачебной тайны, кроме врачей, являются и другие работники медицинских учреждений, которые при исполнении своих служебных обязанностей могут стать обладателями сведений о больном и его болезни — фельдшеры, медсестры, няни, санитары, фармацевты, лаборанты, работники медицинских архивов, администрация медицинских учреждений и т.д. Поэтому более точ-

1 Кони А.Ф. О врачебной тайне //Собр. соч. в 8-ми т. Т.4. - М.: Юрид.

лит., 1967. С.444.

112

ным в данном случае был бы термин «медицинская тайна»1 как более уни- версальный.

Однако термин «врачебная тайна» сложился исторически, среди юристов и медиков именно он получил широкое распространение2, поэтому, отдавая дань сложившейся традиции, мы также будем придерживаться этого словосочетания.

Врачебная тайна имеет важное значение для личности: она способствует охране чести, достоинства и здоровья граждан. Поскольку свобода личности, честь и достоинство, здоровье населения являются социальными категориями, врачебная тайна имеет и общественное значение.

Врачебная тайна — сложное и трудное обязательство, она — необходимое условие существования медицины в целом. Сохранение информации о болезни больного в тайне имеет единственную цель щадить больного, исключить возможность использования информации, нанести ему моральную травму.

А.Ф. Кони, давая оценку последствий, которые могут наступить при разглашении врачебной тайны, писал: «ввиду условий общежития, общественной нравственности, господствующих предрассудков и т.п. могут сопровождаться самыми тяжелыми последствиями для тех, кто считает необходимым условием своего спокойствия ее соблюдение. …Оглашение тайны может угрожать не только отдельному лицу, ее вверившему, но и целой

1 См.: Петрухин И.Л. Личная жизнь: пределы вмешательства … С.24-39; Малеина М.Н. Человек и медицина в современном праве. - М.: БЕК, 1995. С.65.

См.: Люблинский П.Й. Врачебная тайна с правовой и этической точки зрения //Врачебная тайна и врачебная этика. - Л.: Изд-во Военно-мед. акад. им. СМ. Кирова, 1930. С.52-53; Кони А.Ф. Врачебная тайна. С.443-452; Малеин Н.С. Указ. статья. С.79-86; Мепаришвили Г.Д. Врачебная тайна и уголовное судопроизводство //Советское государство и право, 1989. № 11. С.74-78; Улицкий С. Обязанность сохранять врачебную тайну //Социалистическая законность. 1971. № 1. С.39-40.

113

семье, интересы которой могут пострадать больше самого непосредственно заинтересованного в тайне»1.

Медицинская и юридическая науки в своем отношении к врачебной тайне прошли достаточно сложный путь: от абсолютизации до полного отрицания врачебной тайны; от крайних суждений до вполне умеренных об относительном ее характере.

Врачебная тайна возникла и долгое время существовала как тайна абсолютная, не знавшая никаких исключений. Это была тайна от властей и от близких больному лиц. Основная причина абсолютизации врачебной тайны — частная практика врачевания, при которой врач боялся испортить свою репутацию и потерять клиентуру, сотрудничая с полицией2.

Один из сторонников абсолютного сохранения врачебной тайны, редактор дореволюционной русской газеты «Врач» В.А. Манасеин, считал^ что врач ни при каких обстоятельствах не имеет права выдавать тайну, которую узнал, благодаря своей профессии, ибо это предательство по от-ношению к больному» .

Почти до середины XX столетия во многих западноевропейских странах при решении анализируемой проблемы предпочтение отдавалось

Кони А.Ф. О врачебной тайне … С.443, 446. Как правило, публичное оглашение врачебных тайн вызывает в обществе резкое осуждение. Такую отрицательную общественную реакцию вызвала опубликованная во Франции в январе 1995 г. книга «Большой секрет», написанная К.Гюлье, бывшим врачом бывшего Президента Франции Ф.Миттерана. В книге была предана огласке информация о том, что Ф.Миттеран был болен раком, обнаруженном в 1981 г., но скрываемом от общественности до лета 1992 г. Правительство запретило продажу книги под предлогом, «что каждая личность, независимо от занимаемого положения, исполнения обязанностей и от своего происхождения имеет право на уважение к своей частной жизни» (См.: Два взгляда на частную жизнь //Адвокат. 1996. № 6. С.50).

2 См.: Шнейкерт Г. Указ. соч. С. 14-15.

3 Манасеин В.А. К вопросу о врачебной этике. - СПб.: Изд-е книжн. магазина «Законоведение», 1900. С.45

114

сохранению врачебной тайны. Особенно широко право так называемых конфидентов, в том числе врачей, было представлено в законодательстве Франции, Германии, Бельгии, Швейцарии, Италии. Врач мог отказаться от дачи свидетельских показаний о фактах, которые составляли его профессиональную тайну . Во Франции, где врачебная тайна была возведена в ранг абсолюта, врачи в случае выкидыша, мертворождения или тайных родов не имели права называть фамилию женщины, обратившейся к ним за помощью. Врачи, состоявшие на государственной службе, не обязывались вести врачебные книги с именами пациентов и записями об их болезнях2.

Французское законодательство предусматривало сохранение врачом профессиональной тайны даже в том случае, когда заинтересованное лицо изъявляло согласие на ее оглашение3. Новый УК Франции, поддерживая преемственность исторических традиций, сложившихся в отношении врачебной тайны, из принципа соблюдения профессиональной тайны предусматривает исключение для врача, «который с согласия пострадавшего доводит до сведения прокурора Республики факты жестокого обращения, которые он установил при исполнении своих профессиональных обязанностей и которые позволяют ему предположить, что были совершены всевозможные насильственные действия сексуального характера» .

За относительный характер врачебной тайны высказывался А.Ф. Кони. В этой связи он писал: «врачебная деятельность в различных своих проявлениях дает возможность узнавать обстоятельства, составляющие личную и семейную тайну, но даже в некоторых случаях обусловливается раскрытием последней»5.

1 См.: Полянский Н.Н. Указ. соч. С. 100.

2 См.: Люблинский П.И. Указ. соч. С.48.

См.: Москалев Н.А. Между врачебной тайной и укрывательством преступления. - М.: Изд-е М.В. Клюкина, 1914. С.145. 4 Новый Уголовный кодекс Франции … С. 100. ‘ Кони А.Ф. О врачебной тайне … С.443.

i

L

i

115

Знаме нитый русск ий писат ель, врач по специ ально сти, В.В. Верес аев также отмеч ал относ итель ность враче бной тайны, счита я, что «вопр ос о враче бной тайне, безус ловно, долже н регул ирова ться сообр ажени ями об- ществ енной целес ообра зност и. …Если сохра нение тайны грозит вредо м общес тву или окруж ающи м больн ого, то врач не тольк о может , но и дол- жен наруш ить тайну »1. Вмест е с тем он отмеч ал, что в каждо м таком слу- чае врач долже н перед своей собст венно й совест ью и перед больн ым дать точны й и исчер пыва ющий ответ, на каком основ ании он наруш ил ввере нную ему больн ым тайну.

В дорев олюц ионно м росси йском закон одате льстве инсти тут враче бной тайны носил относ итель ный харак тер.

В соотв етстви и с Улож ением о наказа нии (ст.ст. 856, 857, 560), Уста- вом враче бным (ст.ст. 741, 936- 951) и Устав ом судеб ной медиц ины (ст.17 39) все врачи должн ы были довод ить до сведе ния власте й о всяко м случа е появл ения «пова льно- зарази тельн ых и прили пчивы х болез ней», о всяко м случа е насил ьствен ной смерт и. Повив альны е бабки в свою очере дь обяза ны были донос ить обо всех прежд еврем енных родах, случа ях рожде ния «урод ов и младе нцев чудов ищног о вида» (ст.ст. 878- 880 Улож ения о наказа нии)2.

В 30-х гг. некот орые предс тавите ли медиц инско й науки, обосн овыва я тезис о полно м устра нении враче бной тайны в буду щем, исход или из того, что «врач ебная морал ь и этика выдум аны буржу азным и теорет иками » . Народ ный комис сар здрав оохра нения РСФС Р Н.А. Сема шко, высту пая на

1 Вересаев В.В. Предисловие к двенадцатому изданию «Записок врача» //Собр. соч. в 5-ти т. Т.1. - М.: Правда, С.251.

2 Российское законодательство Х-ХХ вв. Т.8. - М.: Юрид. лит., 1991. С.100-115.

См.: Осипов В.П. Врачебная этика и врачебная тайна. //Врачебная тайна и врачебная этика. - Изд- во Военно-мед. академии им. СМ. Кирова, 1930. С.19.

116

одном из диспутов в Москве в январе 1928 г., говорил: «Мы держим курс на полное уничтожение врачебной тайны. Врачебной тайны не должно быть. Это вытекает из нашего основного лозунга, что «болезнь — не позор, а несчастие»1. Эту же позицию разделял и В.П. Осипов, который считал, что «меньше и меньше будет вставать вопрос о врачебной этике и врачебной тайне… Эти вопросы исчезнут или останутся только в виде следов» .

Резкой критике подверг эти высказывания В.В. Вересаев. Отстаивая врачебную тайну, как один из принципов профессиональной этики врача, он писал: «врач обязан сохранять вверенную ему больным тайну, как бы он сам не смотрел на данную болезнь — как на «позор» или как на несчастье» .

В современной медицинской литературе общепризнанно, что довери- тельные, «тайные» отношения врача и больного — деонтологическая норма поведения, а сохранение врачебной тайны — один из морально-этических принципов медицины .

В советский период проблема врачебной тайны рассматривалась как чисто этическая, не заключающая в себе каких-либо юридических моментов.

Впервые в советском законодательстве обязанность врачей и медицинских работников хранить врачебную тайну получила юридическое закрепление в Основах законодательства Союза ССР и союзных республик о здравоохранении, принятых 11 декабря 1969 г. Часть 2 ст.16 этих Основ устанавливала: «врачи и другие медицинские работники не вправе разгла- шать ставшие им известными в силу исполнения профессиональных обя- занностей сведения о болезни, интимной и семейной жизни больного»5.

1 Семашко Н.А. Избранные произведения. - М.: Медицина, 1967. С.115.

2 Осипов В.П. Указ. соч.

3 Вересаев В.В. Указ. соч. С.252.

4 Гиляревский С.А., Тарасов К.Е. Этика советского врача. - М.: Меди цина, 1979. С.24; Чеботарева Э.П. Врачебная этика. - М.: Медицина, 1970. С.28.

5 Ведомости Верховного Совета СССР. 1969. № 52. Ст.466.

117

Аналогичное правило было предусмотрено в ст. 19 Закона РСФСР от 29 июля 1971 г. «О здравоохранении» .

В последнее время принято несколько законодательных актов, в которых идет речь о врачебной тайне и гарантиях ее сохранности. Так, ст.9 Закона Российской Федерации от 2 июля 1992 г. «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании» устанавливает: «Сведения о наличии у гражданина психического расстройства, фактах обращения за психиатрической помощью и лечении в учреждении, оказывающем такую помощь, а также иные сведения о состоянии психического здоровья являются врачебной тайной, охраняемой законом» .

В соответствии с Законом РФ от 22 декабря 1992 г. «О трансплантации органов и (или) тканей человека» «врачам и иным сотрудникам учреждения здравоохранения запрещается разглашать сведения о доноре и реципиенте»3.

Ст.61 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан, принятых 22 июля 1993 г., определяет: «Информация о факте обращения за медицинской помощью, состоянии здоровья гражданина, диагнозе его заболевания и иные сведения, полученные при его обследовании составляют врачебную тайну. Гражданину должна быть подтверждена конфиденциальность передаваемых им сведений.

Не допускается разглашение сведений, составляющих врачебную тайну, лицами, которым они стали известны при обучении, исполнении профессиональных, служебных и иных обязанностей, кроме случаев, установленных частями третьей и четвертой настоящей статьи» .

1 Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1971. № 31. Ст.656.

2 Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Вер ховного Совета Российской Федерации. 1992. № 33. Ст.1913.

3 Там же. 1993. № 2. Ст.62.

4 Там же. 1993. № 33. Ст.1318.

118

Согласно ст.35 этих же Основ к врачебной тайне также относятся сведения о произведенном оплодотворении, имплантации эмбриона, а также о личности донора. Гражданину должна быть подтверждена конфиденциальность передаваемых им сведений.

С учетом изложенного, следует отметить, что в содержание понятия врачебная тайна входят сведения:

1) о факте обращения гражданина за медицинской помощью; 2) о состоянии его здоровья1; 3) о диагнозе, лечении и прогнозе заболевания; 4) о наличии у гражданина психического расстройства; 5) о фактах обращения за психиатрической помощью и лечении в учреждении, оказывающем такую помощь; 6) о его личных и семейных тайнах (привычки, наклонности, физические и психические недостатки, интимные связи, уклад жизни в доме и т.п.); 7) о трансплантации, искусственном оплодотворении, имплантации эмбриона; 6) о личности донора и реципиента. При этом не имеет значения, каким образом медицинские работники приобрели сведения о больном и его близких: путем осмотра, наблюдений со слов пациента или родственников, из истории болезни, дневника больного, его завещания или иных источников; не могут также разглашаться сведения, услышанные от больного, находившегося в бессознательном состоянии.

В следственной практике возникают коллизионные ситуации по поводу медицинской документации, содержащей сведения о врачебной тайне. Так, по одному из уголовных дел обвиняемый и его защитник, знакомясь с заключением психиатров- экспертов, заявили ходатайство об ознакомлении

Спорным представляется мнение Б.Т. Безлепкина о том, что «глубина» врачебной тайны зависит от характера болезни, т.е. от того, насколько «дурной» она является (Безлепкин Б.Т. Судебно-правовая защита прав и свобод граждан в отношениях с государственными органами и должностными лицами. - М.: Учебно-консульт. центр «ЮрИнфоР». 1997. С.56).

119

их с медицинскими документами, на содержание которых помимо прочего опирались экспертные выводы. Ходатайство было отклонено на том основании, что медицинские документы относятся к источникам, содержащим врачебную тайну; никто, кроме следователя, прокурора, судьи и самих экспертов, не вправе с ними знакомиться.

Органы предварительного расследования в приведенном случае расценили медицинскую документацию как специфический, не входящий в число доказательств, объект экспертных исследований, представляющий интерес только для самих этих органов и экспертов, что привело, на наш взгляд, к нарушению прав участников процесса.

Являясь объектами экспертных исследований, медицинские документы не теряют статуса самостоятельного доказательства. Согласно ст.69 УПК РСФСР они относятся к «иным документам». Если какой-либо документ исключается из числа доказательств, то он не может стать объектом экспертных исследований, поэтому субъекты доказывания должны иметь возможность сопоставить выводы заключения экспертиз с данными, содержащимися в медицинской документации.

2.2.4. Тайна исповеди1

Становление гражданского общества немыслимо без обеспечения свободы вероисповедания. Конституция РФ гарантирует каждому свободу совести, право свободно выбирать, иметь и распространять религиозные

1^Васьковский в качестве синонима использовал термин «духовная тайна» (См.: Васьковский Е.В. Организация адвокатуры //Адвокат в уголовном процессе. - М.: Новый Юрист, 1997. С. 165. В современной юридической литературе тайну исповеди иногда называют «конфессиональной тайной» (См.: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР. - М.: Спарк, 1995. С Л 20, 122). На наш взгляд, данный термин не совсем точен, поскольку не каждая религиозная конфессия признает тайну исповеди (например, буддизм).

120

убеждения и действовать в соответствии с ними, отправлять обряды рели- гиозных культов (ст.28).

Ст.9 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод предусматривает: «Каждый имеет право на свободу мысли, совести и религии; это право включает свободу менять свою религию или убеждения и свободу исповедовать свою религию или убеждения как индивидуально, так и совместно с другими лицами, публичным или частным порядком, в богослужении, учении и отправлении религиозных и ритуальных обрядов»1.

Согласно ст.З Федерального закона от 26 сентября 1997 г. «О свободе совести и о религиозных объединениях» в Российской Федерации гаранти- руются свобода совести и свобода вероисповеданий, в том числе «свободно выбирать и менять, иметь и распространять религиозные и иные убеждения и действовать в соответствии с ними» .

Ранее действовавшие в России конституции признавали свободу совести. Однако на протяжении длительного времени (до конца 80-х годов) соответствующие конституционные нормы носили в значительной степени фиктивных характер: статус церкви был ограничен, антирелигиозная про- паганда была государственной политикой, религиозная вера закрывала путь на государственные должности, не говоря уже о прямых притеснениях верующих и священнослужителей.

В последнее время влияние церкви, религиозности, религиозных норм и ценностей на жизнь общества заметно увеличилось. Это объясняется в известной мере принципиально новым подходом к религии как важнейшей интегрирующей силе и фактору духовно-нравственного возрождения народа.

1 Права человека: Сборник универсальных и региональных международ ных документов. - М.: Изд-во Моск. ун-та, 1990. С.88

2 Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. №
39. Ст.4465.

121

В истории отношений государства и церкви немало драматических страниц: соперничества и открытого противоборства, стремления церковной власти подчинить себе государственную власть и борьба государства за выход из-под влияния и контроля церкви. Церковь оказывала большое влияние на экономическую и политическую жизнь, на быт населения, на межгосударственные отношения. Поборник христианской церкви Августин Аврелий полагал, что вне церкви нет правового порядка; государство, чуждое церкви, есть не что иное, как разбойничья шайка, ибо без церкви нет справедливости1. Выдающийся русский юрист и философ И.А. Ильин следующим образом определял соотношение государства и церкви: «Церковь и государство взаимно инородны — по установлению, по духу, по досто- инству, по цели и по способу действия. Государство, пытающееся присвоить себе силу и достоинство церкви, творит кощунство, грех и пошлость. Церковь, пытающаяся присвоить себе власть и меч государства, утрачивает свое достоинство и изменяет своему назначению…»2.

Во многих религиозных конфессиях тайна исповеди — необходимый атрибут церковных таинств. Священники всех христианских вероисповеданий признают мистический смысл всех церковных таинств, в том числе и тайны исповеди3.

Цит. по: Морозова Л.А. Государство и церковь: особенности взаимоотношений //Государство и право. 1995. № 3. С.86.

Ильин И.А. Одинокий художник. Статьи, речи, лекции. - М.: Искусство, 1993. С.326.

3 Епископ Александр (Семенов-Тян-Шанский). Православный катехизис. - Иркутск: Изд-во БПХЛ и Малого предпр. Вост. обозрение, 1991. С.69-71. Исповедь существует как таинство в католической и православной церквях. В протестантской церкви, отвергшей традиционное христианское представление о таинствах, была осуждена и исповедь. Тем не менее, протестантские богословы и проповедники считают важным средством освобождения от греха личное покаяние, которое является своеобразным самоотчетом перед богом (Атеистический словарь. - М.:Политиздат, 1984. С.181-182). A.M. Ларин предлагает заменить термин исповедь более об-

продолжение сноски см.на след. стр.

122

С точки зрения религиозной.исповедь — «видимая обрядовая часть таинства покаяния, состоящая в том, что христианин перед своим духов- ником, как уполномоченным свидетелем Сына Божия, единого имеющего власть отпущать грехи, с сердечным сокрушением и решимостью впредь исправиться, рассказывает свои согрешения и содеянные неправды»1.

С правовой позиции тайна исповеди есть гарантия неприкосновенности личной жизни верующих.

До конца V в. в христианской церкви допускалась как всенародная исповедь в храме, так и исповедь перед пресвитером, но с начала VI в. единственной принятой формой исповеди, сопряженной с молчанием о том, что при ней раскрыто, становится тайная исповедь.

Западная католическая церковь, исходя из учения Фомы Аквинского и других ученых-богословов^ устанавливает «печать молчания» (sigillum confessions) на тайну исповеди, безусловно запрещая священникам говорить кому бы то ни было о том, в чем повинился кающийся на исповеди2.

Тайная исповедь была окончательно установлена римским папой Ин- нокентием III на IV Латеранском соборе (1215 г.), который установил за нарушение данного правила пожизненное заключение в монастырь «строжайшего» ордена. Такую же ответственность открывшего тайну ис- поведи предусматривала и булла папы Климента VIII от 26 мая 1594 г.

Восточная церковь также строго соблюдала тайну исповеди. Требник 1662 г. грозил «тяжкою карою» за открытие тайны исповеди.

щим — «доверительное общение с верующим», поскольку тайна исповеди защищает обряд, присущий христианству, но не учитывает обряды других конфессий (Ларин А. Проект УПК: нужна не штопка — перестройка //Юридический вестник, 1997. № 18. С.9).

1 Полный церковно-славянский словарь. - М.: Тип. Вильде, 1900. С.228. См.: Кони А.Ф. Тайна исповеди //Энциклопедический словарь. Изд-ли Ф.А.Брокгауз, И.А. Ефрон. Т.64. - СПб., 1901. С.493.

123

Безусловность тайны исповеди была поколеблена во время царствования Петра I. По царскому указу 1722 г. священники обязаны были доносить о выявленных ими на исповеди замыслах против государя и церкви, а также о «преднамеренных злодействах против службы государевой»1.

2 мая 1722 г. Синод издал инструкцию, разъяснившую царский указ: «Дабы каждый священник ведал, что если кто при исповеди объявит духовному отцу своему некое, не сделанное, но еще к делу намеренное от него воровство, наипаче же измену, или бунт на государя или на государство или злое умышление на честь и здравие государево и на фамилию его величества, то о таковом лице немедля да объявлено будет властям предержащим»2.

В «Наставлениях о должностях пресвитеров приходских» (1775 г.) устанавливалось: «Да блюдет пресвитер исповеданного греха никому да не откроет… как вещь запечатленную держит у себе, вечному предав молчанию»3.

2.2.5. Тайна межличностных коммуникаций

В переводе с латинского слово «коммуникация» означает «делать общим, связывать, общаться» .

В обычной повседневной жизни граждане постоянно вступают в личные контакты, общение друг с другом и обмениваются различного рода информацией частного характера как с помощью средств связи, так и без них.

1 Христианство. Словарь. - М.: Республика, 1994. С Л 79. Цит. по: Шахнович М.И. О святой исповеди. - М.: Гос. антирелигиозн. изд-во, 1940. С.38.

3 Кони А.Ф. Указ. статья. С.493. Дворецкий И.Х. Латинско-русский словарь. - М.: Русский язык, 1986. С.164.

124

Такого рода общение М.И.Ковалев называет «частными сношениями», понимая под ними «чисто личные, интимные сношения двух или нескольких лиц путем, например, телефонных переговоров»1.

В Современном словаре иностранных слов приводится несколько значений слова «коммуникация», в том числе и значение межличностного общения: «акт общения, связь между индивидами, основанные на взаимопонимании; сообщение информации одним лицом другому или ряду лиц»2. Для обозначения данного общения более удачным, на наш взгляд, является термин «межличностные коммуникации», поскольку он более емкий, чем термин «частные сношения».

В широком смысле под межличностными коммуникациями понимается общение между людьми частного характера, в более узком — передача информации одним лицом другому с помощью различных форм связи (почта, телеграф, радио, телефон, телекс, факс, космическая спутниковая связь и другие технические каналы связи).

Тайна межличностных коммуникаций — неотъемлемый атрибут частной жизни граждан, обеспечивающий контроль индивидуума над распространением информации, его касающейся. Она защищает такие социальные блага, как честь, достоинство, неприкосновенность индивидуальных, интимных сторон личной жизни человека, охраняет конфиденциальность деловой жизни граждан. Тайна межличностных отношений не только органически связана с правом на охрану частной жизни, но и является логическим его развитием, поскольку без нее частная жизнь немыслима.

Во всех цивилизованных государствах тайна межличностных коммуникаций, составляющих основу частной жизни граждан, охраняется законом.

Ковалев М.И. Юридические основания для перехвата частных сношений техническими средствами при расследовании преступлений //Российский юридический журнал. 1995. № 1. С.103.

Современный словарь иностранных слов … С.294.

125

Ст. 12 Всеобщей Декларации прав человека провозглашает, что(<никто не может подвергаться произвольному вмешательству … в тайну его кор-респонденции>.

В соответствии со ст.23 Конституции Российской Федерации «Каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений».

Федеральный Закон от 16 февраля 1995 г. «О связи» тайну межличностных коммуникаций, указанных в ст.23 Конституции Российской Федерации, называет тайной связи1.

Согласно Федеральному закону «О почтовой связи» в настоящее время существует четыре вида связи:

— почтовая связь общего пользования, осуществляемая государственными предприятиями и учреждениями почтовой связи, или иными организациями почтовой связи; — — специальная связь федеральных органов исполнительной власти; — — федеральная фельдъегерская связь; -фельдъегерско-почтовая связь федерального органа исполнительной

власти в области обороны.

Три последних вида связи можно отнести к служебной переписке. Правила тайны связи распространяются и на служебную переписку, однако следует иметь в виду, что тайна переписки граждан защищается ст.23 Конституции Российской Федерации, а тайна служебной переписки Законом «О связи», «О почтовой связи» и другими нормативными актами, определяющими порядок обращения служебных документов.

Развивая положения Конституции Российской Федерации, ст.32 указанного закона устанавливает: «Прослушивание телефонных переговоров, ознакомление с сообщениями электросвязи, задержка, осмотр и выемка

Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 8. Ст.600.

126

почтовых отправлений и документальной корреспонденции, получение сведений о них, а также иные ограничения тайны связи допускается только на основании судебного решения».

Исходя из особенностей различных форм связи, межличностные коммуникации, осуществляемые с их помощью, можно разделить на две группы: 1) переписка, почтовые, телеграфные и иные сообщения и 2) телефонные переговоры.

Появление правового института — тайны почтовой корреспонденции восходит к глубокой древности. Еще в Древнем Риме частные письма не распечатывались даже в тех случаях, когда ознакомление с ними принесло бы пользу правосудию1.

Тайну почтовой корреспонденции в нашем отечестве впервые установила императрица Екатерина Великая, хотя это ее установление постоянно нарушалось, поскольку она сама предписывала доставлять ей корреспонденцию, вскрытую секретно на почте.

Право тайны переписки имеет определенную связь с такими политическими правами, как свобода слова, свобода печати, которые выступают в качестве юридического выражения свободы мысли. Если осуществление свободы слова, свободы печати связано с открытым высказыванием и распространением взглядов, идей, то смысл реализации права тайны переписки как раз в обратном: в тайной передаче информации одного лица другому.

Следовательно, в тайне переписки можно выделить две стороны: тайну содержания и тайну самого факта почтового или телеграфного отправления.

В юридической литературе высказаны различные суждения относительно содержания права на тайну переписки.

1 См.: Квачевский А. Об уголовном преследовании, дознании и предварительном исследовании преступлений по Судебным Уставам 1864 году. Ч.Ш. Вып. Первый. СПб.: Тип. Ф.С. Сущинского, 1869. С.323.

127

Л.Д.Воеводин и В.М.Сафронов включали в содержание права на тайну переписки и тайну телефонных переговоров1.

Совершенно очевидно, что это разные права, хотя они имеют и нечто общее: обеспечение тайны передачи информации. Но в одном случае ин- формация передается с помощью письма или телеграммы, в другом — по телефону. Во всяком случае термин «тайна переписки» говорит сам за себя — переписка и телефонные разговоры отнюдь не тождественны.

А.И.Денисов усматривал сущность права на тайну переписки в том, что «ни должностные, ни частные лица не вправе вскрывать, знакомиться с содержанием и оглашать адресованные не им корреспонденции»2. Недос- таток данного определения в том, что в нем отсутствует термин «неза- конно», поскольку вскрытие корреспонденции и ознакомление с ее содер- жанием в определенных, предусмотренных законом случаях, допустимы.

По мнению Ф.М.Рудинского, «право тайны переписки — это право гражданина хранить в секрете, намеренно скрывать от других то, что напи- сано в отправленном или полученном письме»3. На наш взгляд, это рассу- ждение слишком широко и больше подходит для употребления в обыден- ном смысле.

В законодательстве используется различная терминология для обозначения форм почтово-телеграфной связи: во Всеобщей Декларации прав человека говорится о «корреспонденции», в Конституции Российской Федерации — о «сообщениях», в Федеральном законе «О связи» — о «почтовых отправлениях» и «документальной корреспонденции», в Федеральном Законе от 9 августа 1995 г. «О почтовой связи» — о «почтовых

1 См.: Государственное право СССР. - М.: Юрид. лит., 1967. С.228; Курс советского государственного права. - М.: Наука, 1971. С.227.

2 Денисов А.И., Кириченко М.Г. Советское государственное право. - М.: Госюриздат, 1957. С.272.

3 Рудинский Ф.М. Личность и социалистическая законность. Учебное пособие. - Волгоград: ВСШ МВД СССР, 1976. С.19.

128

отправлениях и письменной корреспонденции» . Попробуем разобраться в этих понятиях.

В Современном слове иностранных слов под корреспонденцией понимаются «письма и почтово-телеграфные отправления»2.

Федеральный Закон «О почтовой связи» к почтовым отправлениям относит «местные и иногородние письма и почтовые карточки, бандероли и мелкие пакеты, посылки, почтовые контейнеры, печатные издания в соответствующей упаковке», к письменной корреспонденции — «почтовые отправления в виде простых и регистрируемых писем, почтовых карточек, бандеролей и мелких пакетов».

Нам думается, что термин «корреспонденция», употребленный во Всеобщей Декларации прав человека, более удачен, поскольку он охватывает как переписку (через учреждения связи и помимо их), так и почтово-телеграфные сообщения (отправления).

Устав связи СССР (1971 г.) к числу почтово-телеграфной корреспонденции помимо перечисленных выше отправлений относил денежные переводы и телеграммы. Поскольку Федеральный закон «О почтовой связи» в числе «почтовых отправлений» их не называет, можно сделать вывод, что в настоящее время они к таковым не относятся. Думается, это не так. В ст.1 анализируемого закона почтовая связь определяется как «прием, обработка, перевозка и доставка почтовых отправлений, а также почтовых и телеграфных переводов денежных средств», следовательно, и денежные переводы относятся к почтовым или телеграфным сообщениям.

По поводу телеграмм можно совершенно определенно сказать, что они относятся к телеграфным сообщениям.

Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 33. Ст.3334.

Современный словарь иностранных слов … С.313.

129

Конституция Российской Федерации охраняет тайну любой корреспонденции, но предприятия связи отвечают за сохранение в тайне почтово-телеграфных сообщений, которые через них передаются.

В качестве объектов права на охрану тайны корреспонденции ст.23 Конституции называет: переписку, почтовые сообщения, телеграфные сообщения и иные сообщения. К переписке относятся письма, отправленные как по почте, так и другими способами: переданные с нарочным, через друзей, знакомых; к почтовым сообщениям — почтовые отправления и денежные переводы; к телеграфным сообщениям — телеграммы, телеграфные денежные переводы, а к иным сообщениям — информация, переданная посредством электросвязи, космической спутниковой связи, телефонограммы, радиограммы и т.д. .

2.2.6. Иные виды профессиональных тайн

Тайна нотариальных действий. В юридической науке общепризнанно, что нарушение конфиденциальности нотариальной деятельности в правовом государстве недопустимо1.

В соответствии со ст.5 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (приняты 11 февраля 1993 г.) «нотариусу при исполнении служебных обязанностей, а также лицам, работающим в нотариальной конторе, запрещается разглашать сведения, оглашать документы, которые стали им известны в связи с совершением нотариальных действий, в том числе и после сложения полномочий или увольнения, за исключением случаев, предусмотренных настоящими Основами».

См.: Виноградова Р.И., Лесницкая П.Ф., Пантелеева И.В. Нотариат в вопросах и ответах. — М.: Юрид. лит., 1994. С.9; Поповкин Н. Правовое обеспечение безопасности гражданских правоотношений //Нотариус. 1996. № 1. С.70-71; Правовые основы нотариальной деятельности. - М.: БЕК, 1994. С.63.

130

Из всех случаев, перечисленных в ст.5 Основ о нотариате, уголовно-процессуальное значение имеет случай, когда справки о совершении нотариальных действий истребуются судом, прокуратурой, органами следствия в связи с находящимися в их производстве уголовными делами.

Нотариус обязан хранить в тайне сведения, которые стали ему известны в связи с осуществлением его профессиональной деятельности. Гарантией сохранения профессиональной тайны нотариуса служит присяга, которую приносит нотариус, впервые назначенный на должность. Согласно ст. 16 Основ о нотариате суд может освободить нотариуса от обязанности сохранения тайны, если против нотариуса возбуждено уголовное дело в связи с совершением нотариального действия.

В настоящее время в юридической литературе обсуждается проект Федерального закона Российской Федерации «Об изменении Основ законодательства Российской Федерации о нотариате», в котором предлагается уточнить ряд положений, связанных с нотариальной тайной1. Эти уточнения касаются следующего. Во-первых, предлагается закрепить в законе самостоятельное понятие «Тайна нотариального действия»; во-вторых, более конкретно сформулирована обязанность нотариуса соблюдать тайну нотариального действия; в-третьих, сформулировано положение о изъятии документов о нотариальных действиях (по правилам, предусмотренным для выемки документов, содержащих государственную тайну); в-четвертых, ограничивается круг судов, по требованию которых может предоставляться информация о совершении нотариальных действий, судами общей юрисдикции.

Тайна усыновления. Усыновление представляет собой правовой институту призванный создать между усыновителем и усыновленным отно-

См.: Нотариус. 1996. № 1. С. 16-42.

131

шения, наиболее близкие к тем, которые возникают между родителями и родными детьми.

Содержание тайны усыновления образуют сведения, из которых видно, что воспитатели ребенка не являются его действительными родителями, а являются лишь усыновителями. Предание огласке этих сведений третьим лицам (которым не было известно о факте усыновления) означает разглашение тайны усыновления.

Ст. 139 Семейного кодекса РФ, вступившего в действие с 1 января 1996 г. f устанавливает: «Тайна усыновления ребенка охраняется законом. Судьи, вынесшие решение об усыновлении ребенка, или должностные лица, осуществившие государственную регистрацию усыновления, а также лица, иным образом осведомленные об усыновлении, обязаны сохранять тайну усыновления ребенка».

За разглашение тайны усыновления (удочерения) вопреки воле усыновителя, совершенное лицом, обязанным хранить факт усыновления (удочерения) как служебную или профессиональную тайну, либо иным лицом из корыстных или иных низменных побуждений Уголовный кодекс Российской Федерации устанавливает наказание в виде штрафа в размере от ста до двухсот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного до двух месяцев, либо исправительными работами на срок до одного года, либо арестом на срок до четырех месяцев с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового (ст. 155 УК).

Конфиденциальная информация журналистов1. 27 декабря 1991 г. впервые в России был принят Закон, направленный на регламентирование

И.В. Решетникова использует в качестве синонима термин «издательская тайна» (См.: Решетникова И.В. Привилегия на сохранение адвокат-

продолжение сноски см.на след. стр.

132

правового статуса журналистов и обеспечение юридических гарантий их профессиональной деятельности — это Закон Российской Федерации «О средствах массовой информации» (далее сокращенно СМИ)1.

Ст.41 данного Закона устанавливает: «Редакция не вправе разглашать в распространяемых сообщениях и материалах сведения, предоставленные гражданином с условием сохранения их в тайне.

Редакция обязана сохранить в тайне источник информации и не вправе называть лицо, предоставившее сведения с условием неразглашения его имени, за исключением случая, когда соответствующее требование поступило от суда в связи с находящимся в его производстве делом»2.

При осуществлении профессиональной деятельности журналист обязан уважать права, законные интересы, честь и достоинство граждан.

Итак, конфиденциальная информация редакции средств массовой информации состоит из двух групп сведений: 1) сведений, предоставленных гражданином с условием сохранения их в тайне и 2) сведений об источнике информации (о лице, предоставившем информацию, и его имени).

Ст.4 Закона предусматривает недопустимость использования СМИ для разглашения сведений, составляющих государственную или иную охраняемую законом тайну.

В ст.40 Закона говорится о том, что «отказ журналисту (редакции) в предоставлении запрашиваемой информации возможен только если она содержит сведения, составляющие государственную, коммерческую или иную специально охраняемую законом тайну».

ской тайны в английском и российском гражданском процессе //Российский юридический журнал. 1995. № 3. С. 138).

1 Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Вер ховного Совета Российской Федерации. 1992. № 7. Ст.300.

2 По образному выражению Гарро, «запрещение разыскивать авторов приравнивается к запрету разыскивать отцовство» (Цит. по: Полянский Н.Н. Доказательства в иностранном уголовном процессе … С, 101).

133

Ст.49 Закона «О средствах массовой информации» указывает на ряд обязанностей журналиста, вытекающих из необходимости защиты охра- няемых законом тайн:

— сохранять конфиденциальность информации и (или) ее источника (п.4); — — получать согласие (за исключением случаев, когда это необходимо для защиты общественных интересов) на растространение в средствах массовой информации сведений о личной жизни гражданина от самого гражданина или его законных представителей (п.5); — — при получении информации от граждан и должностных лиц ставить их в известность о проведении аудио- и видеозаписи, кино- и фотосъемки (п.6). — Распространение сообщений и материалов, подготовленных с исполь- зованием скрытой аудио- и видеозаписи, кино- и фотосъемки, допускается:

1) если это не нарушает конституционных прав и свобод человека и гражданина; 2) 3) если это необходимо для защиты общественных интересов и приняты меры против возможной идентификации посторонних лиц; 4) 5) если демонстрация записи производится по решению суда. 6) Если в ходе допроса журналиста выяснится, что он располагает сведениями о преступлении, полученными из конфиденциального источника, следователь не вправе требовать назвать этот источник, а лишь указывает на это обстоятельство в протоколе допроса. Само содержание показаний журналиста и в этом случае может являться доказательством, соответст- вующим ст.74 УПК РСФСР, так как в дальнейшем суд вправе потребовать от журналиста (редакции) назвать лицо — источник сведений (ст.41 Закона «О средствах массовой информации»).

По данному закону единственный субъект, который имеет право по- требовать от редакции предоставить сведения об источнике информации — это суд, и то при условии, что эта информация имеет отношение к делу, находящемуся в его производстве.

134

Это положение соответствует международной практике. Так, например, в Англии суд вправе потребовать раскрыть источник информации, если сторона, настаивающая на этом, сможет доказать, что это необходимо либо в интересах национальной безопасности, либо в интересах правосудия, либо для предупреждения беспорядков или преступления1.

2.3. Коммерческая и служебная тайна

Понятие собственности тесно связано с понятием тайны, секрета. Коммерческая тайна — обязательный атрибут рыночной системы хозяйствования, где каждый собственник, любой хозяйствующий субъект обладает естественным правом охранять свои имущественные интересы и права (в т.ч. право на коммерческую тайну)2.

Институт защиты коммерческой тайны относится к важному право вому механизму защиты не только нарождающегося слоя цивилизованных предпринимателей, но и интересов страны в целом. Если в других странах защита коммерческой тайны является столь же традиционным делом, как и защита государственных секретов, то для России, переживающей период обновления и становления новых отношений в экономике, эта тема не Ь только актуальна, но и нова.

1 См.: Решетникова И.В. Указ. статья. С.131.

2 Доказано, что утрата 20 % составляющей коммерческую тайну инфор мации, ставшей добычей конкурентов, в течение месяца в шестидесяти случаев из ста приводит к разорению предприятия (См.: Панкратов Ф.Г., Серегина Т.К. Коммерческая деятельность. - М.: Информационно-внедрен ческий центр «Маркетинг», 1996. С.53). По экспертным оценкам оборот российского экономического шпионажа достигает 1 млрд. долларов США в год (См.: Башкин В. Стоп! За Вами следят //Российская газета. 1997. 22 мар.).

135

Официальное отношение государства к коммерческой тайне в нашей стране длительное время было негативным1 и основывалось на представлении о ней как инструменте капиталистических фирм, используемом для утаивания части прибыли от налогообложения.

Коммерческая тайна в России, по существу, была упразднена Положением о рабочем контроле, принятым ВЦИК и СНК РСФСР 27 ноября 1917 г.2 В.И. Ленин считал коммерческую тайну «орудием скрывания финансовых мошенничеств и невероятных прибылей крупного капитала».

Именно в коммерческой тайне В.И. Ленин видел «чувствительное ме-сто капитала, грабящего народ» .

В 30-х гг. с окончательным переходом к государственному монополизму в экономике институт коммерческой тайны был заменен государственной и военной тайной.

В стране с централизованной экономикой ни о какой коммерческой тайне речи быть не могло, так как государство монопольно владело абсолютно всеми секретами.

Впервые о коммерческой тайне и необходимости ее правовой защиты говорилось в Законе СССР от 4 июня 1990 г. «О предприятиях в СССР», в нем также впервые давалось юридическое понятие коммерческой тайны. В соответствии со ст. 33 данного Закона под коммерческой тайной понимались не являющиеся государственными секретами сведения, связанные с производством, технологической информацией, управлением, финансами и другой деятельностью предприятия, разглашение (передача, утечка) кото-

1 Некоторые авторы и в настоящее время исходят из того, что коммер ческая тайна представляет собой «право капиталистических предприятий, в т.ч. и банка на сохранение в тайне соответствующей документации» (Фи нансово-кредитный словарь. Т.П К-П. - М.: Финансы и статистика, 1994. С.57.

2 СУ РСФСР. 1917. № 13. Ст.35.

3 Ленин В.И. Поли. собр. соч. Т.34. С Л 72.

136

рых может нанести ущерб его интересам. Руководителю предприятия пре- доставлялось право определять состав, объем и порядок защиты сведений, составляющих коммерческую тайну1.

Дальнейшее развитие институт коммерческой тайны получил в Законе РСФСР от 25 декабря 1990 г. «О предприятиях и предпринимательской деятельности», который не давал определения коммерческой тайны, но закрепил право предприятия не предоставлять информацию, содержащую коммерческую тайну . Ст.28 данного Закона устанавливала, что перечень сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну, определяется Правительством РСФСР.

Для обеспечения деятельности Государственной налоговой службы, правоохранительных, судебных и контролирующих органов постановлением Правительства РСФСР от 5 декабря 1991 г. № 35 установлено, что коммерческую тайну не могут составлять:

  • учредительные документы (решение о создании предприятия или договор учредителей) и Устав;
  • документы, дающие право заниматься предпринимательской деятельностью (регистрационные удостоверения, лицензии, патенты);
  • сведения по установленным формам отчетности о финансово- хозяйственной деятельности и иные сведения, необходимые для проверки

1 Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1990. № 25. Ст.460.

2 Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1990. № 30. Ст.418. Понятие коммерческой тайны в российском законодательстве нашло косвенное выражение в Законе РСФСР от 22 мар та 1991 г. «О конкуренции и ограничении монополитической деятельности на товарных рынках», ст. 10 которого «получение, использование и разгла шение научно-технической, производственной или торговощинформации, в том числе коммерческой тайны, без согласия ее владельца» рассматрива ла как одну из форм недобросовестной конкуренции (Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. № 16. Ст.499).

137

правильности исчисления и уплаты налогов и других обязательных плате- жей в государственную бюджетную систему РСФСР;

— документы о платежеспособности; — — сведения о численности, составе работающих, их заработной плате и условиях труда, а также о наличии свободных рабочих мест; — — документы об уплате налогов и обязательных платежах; — — сведения о загрязнении окружающей среды, нарушении антимоно- польного законодательства, несоблюдении безопасных условий труда, реа- лизации продукции, причиняющей вред здоровью населения, а также дру- гих нарушениях законодательства РСФСР и размерах причиненного при этом ущерба; — — сведения об участии должностных лиц предприятия в кооперати вах, малых предприятиях, товариществах, акционерных обществах, объе динениях и других организациях, занимающихся предпринимательской деятельностью1.

В целях недопущения злоупотреблений в процессе приватизации го- сударственным и муниципальным предприятиям до и в процессе их прива- тизации постановлением Правительства РСФСР № 35 запрещено относить к коммерческой тайне данные о размерах имущества предприятия и его денежных средствах, о вложении средств в ценные бумаги других пред- приятий, в облигации и займы, в уставные фонды совместных предприятий; о кредитных торговых и иных обязательствах предприятия, вытекающих из законодательства РФ, и заключенных им договоров; о договорах с негосударственными предприятиями и организациями. Причем, вышеуказанные ограничения не распространяются на сведения, относимые в соответствии с международными договорами к коммерческой тайне, а также на сведения о деятельности предприятия, которые составляют госу-

1 Собрание постановлений Правительства РСФСР. 1992. №1-2. Ст.7.

138

дарст венну ю тайну (см. Закон «О госуд арств енной тайне »). В соотв етств ии с Указ ом През идент а Росси йской Феде раци и № 1392 от 16 нояб ря 1992 г. «О мера х по реали зации пром ышле нной полит ики при прив атиза ции госу- дарст венн ых пред прият ий» не могут быть отнес ены к комм ерчес кой тайне холд ингов ой комп ании сведе ния о купле - прод аже холд ингов ой комп анией акций , перед анны х коми тетом в порт фель комп ании (разм еры и преде ль- ные сроки прод ажи конк ретн ых пакет ов акций )1.

В росси йско м закон одате льств е нет отдел ьного норм ативн ого акта о комм ерчес кой тайне . Проб лемы защи ты комм ерчес кой тайн ы части чно реша ются в закон одате льны х актах , регул ирую щих отно шени я в разли чных сфера х эконо мики, налог овой полит ики, обра щени я ценн ых бума г и т.д. В насто ящее врем я дейст вует окол о 50 закон одате льны х и подза кон- ных актов , регул ирую щих вопр осы, связа нные с комм ерчес кой тайно й. Разра ботан ные специ алист ами из разли чных сфер деяте льнос ти госуд арст- ва, эти норм ативн ые акты содер жат ряд прот иворе чивы х поло жени й, что затру дняет их практ ическ ую реали заци ю. Так, напр имер, в поста новле нии Прав итель ства РСФ СР от 5 декаб ря 1991 г. сведе ния и доку мент ы поста в- лены в один понят ийны й ряд и их юрид ическ ое толко вание прив одит к за- труд нения м; остал ись неуре гули рова нным и вопр осы, связа нные с обесп е- чение м и защи той права пред прин имате лей и пред прият ий на непр икосн о- венно сть сведе ний, соста вляю щих их комм ерчес кую тайну . Имею щиес я за- коно дател ьные акты не согла сован ы друг с друг ом, часто прот иворе чивы, лише ны меха низм а реали зации .

Для созда ния в Росси и закон одате льно й базы, гаран тиру ющей защи ту комм ерчес кой тайн ы, Мини стерс твом эконо мики Росси и и Коми тетом ин- форм ации Росси и совме стно с заинт ересо ванн ыми мини стерс твами и ве-

1 Собрание актов Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации. 1992. №21. Ст. 1731.

139

домствами в настоящее время подготовлен проект Федерального Закона «О коммерческой тайне»1.

Целью данного Закона является регламентация отношений, связанных с охраной и защитой права субъектов предпринимательской деятельности на тайну информации коммерческого характера. Законопроект содержит нормы, регулирующие отношения предпринимателей с государственными органами, и устанавливает перечень лиц, имеющих доступ к сведениям, составляющим коммерческую тайну по договору или в силу служебных обязанностей.

В Проекте коммерческая тайна определяется как информация, которую субъект предпринимательской деятельности относит к конфиденциальной и использует с целью извлечения прибыли и (или) достижения добросовестного преимущества над конкурентами, с учетом того, что эта информация:

— не содержит сведений, отнесение которых к коммерческой тайне запрещено настоящим Законом;

  • отвечает условиям охраны права на коммерческую тайну, установ ленным настоящим Законом.

Согласно данному определению субъект предпринимательской деятельности имеет право относить к конфиденциальной информации научные и технологические решения, беспатентные изображения, сведения о тактике и времени выхода на рынок, о клиентах, размерах скидок, условиях платежа, ценах и т.п. Лишь небольшой перечень сведений не может составлять коммерческую тайну. К ним относятся, например, сведения, составляющие государственную тайну, охраняемые Законом объекты интел-

1 См.: К проекту Закона «О коммерческой тайне» //Право и экономика. 1995. № 20. СЛ, 7. Данный Законопроект 2 апреля 1997 г. принят в первом чтении Государственной Думой, однако, отклонен Президентов РФ по причине «значительной технико-экономической и редакционной доработки» (Коммерческие тайны не для всех //Российская газета. 1997. 18 июн.).

140

лектуальной собственности, финансово-бухгалтерская отчетность (баланс) по установленным формам, сведения из устава и документов, дающих право заниматься определенным видом деятельности.

Проект устанавливает, что предприниматель имеет право на судебную защиту от незаконного получения, владения и использования другими физическими и юридическими лицами сведений, составляющих его ком- мерческую тайну. Однако это право возникает при условии, что данная информация имеет ценность и к ней ограничен свободный доступ.

В анализируемом проекте содержится положение об ответственности сотрудников государственных органов за нарушение режима конфиденци- альности представленных в их распоряжение сведений.

Проект запрещает использовать право на коммерческую тайну для сокрытия правонарушений.

В проекте предусмотрена норма об освобождении от ответственности за разглашение информации, отнесенной к коммерческой тайне лиц, сооб- щивших в органы прокуратуры о факте неправомерного засекречивания информации в нарушение положений закона о коммерческой тайне. В свою очередь, органы прокуратуры обязаны в установленный срок провести рас- следование по существу заявления и в случае подтверждения неправомер- ности действий субъекта предпринимательной деятельности потребовать от него снять гриф конфиденциальности с информации.

В проект включена норма, ограничивающая право субъекта предпри- нимательской деятельности на коммерческую тайну в связи с отнесением ее к государственной тайне. Так, в случае, если информация, отнесенная предпринимателем к конфиденциальной, представляет ценность для обес- печения государственной безопасности и включена в перечень сведений, которые могут быть отнесены к государственной тайне (ст. 5 Закона Рос- сийской Федерации «О государственной тайне»), полномочные должност-

141

ные лица органов исполнительной власти РФ вправе принять решение об отнесении этой информации к государственной тайне.

Отличие коммерческой тайны от государственной заключается в том, что сведения, составляющие государственную тайну, установлены соответствующим перечнем и подлежат защите со стороны государства. Коммерческая же тайна перечнем не определена, поскольку она всегда различная применительно к различным предприятиям или фирмам.

Другое отличие состоит в том, что государственная тайна охраняется государством в лице его соответствующих органов, а коммерческая тайна — службой безопасности предприятия, фирмы.

При этом коммерческие секреты могут быть государственными секретами. Например, сведения о сроках и объемах поставок продовольствия коммерческим предприятиям в страну, которой Россия оказывает военную помощь, могут составлять коммерческую, военную и государственную тайну одновременно , однако государственные секреты не могут быть коммерческой тайной, поскольку в противном случае шла бы торговля государственными интересами.

От профессиональной тайны коммерческая тайна отличается тем, что носитель первой не имеет личной заинтересованности в конфиденциальности предоставленных ему сведений.

До недавнего времени институт коммерческой тайны главным образом интересовал экономистов. Однако с учетом установления в новом УК Российской Федерации уголовной ответственности за преступления, связанные с коммерческой тайной (глава 22 УК), и значит необходимостью их расследования и судебного разбирательства понятие коммерческой тайны стало интересовать и
представителей уголовно-процессуальной науки1.

См.: Дюрягин И.Я. Гласность и тайна в уголовном процессе //Российский юридический журнал. 1995. № 4. С.47; Щерба СП., Зайцев О.А.

продолжение сноски см.на след. стр.

142

Совершенно очевидно, что работники правоохранительных органов и суда должны иметь четкие ориентиры для определения сведений, образующих содержащие коммерческой тайны.

В литературе экономического характера приводится множество определений коммерческой тайны, причем, в качестве синонимов таковой используются термины: предпринимательская, производственная, промышленная, хозяйственная, торговые секреты, деловой секрет, секреты производства, ноу-хау и т.п. Известные экономисты Дашков Л.П., Данилова А.И., Тютюкина Е.Б. под коммерческой тайной понимают «предусмотренное и охраняемое законодательством право предпринимателей (их объединений, союзов и т.д.) засекречивать некоторые сведения о финансово- хозяйственной деятельности» .

С юридической точки зрения данное определение некорректно, поскольку «право на засекречивание» не может быть тайным, оно провозглашается в законодательных актах, тайной может быть информация (сведения), составляющие предмет коммерческой тайны.

Некоторые определения коммерческой тайны страдают неопределенностью. Так, Наумов А. и Рощин А. считают, что к коммерческой тайне относятся «сведения (информация), умышленное или неумышленное раз-

Охрана прав потерпевших и свидетелей по уголовным делам. - М.: Спарк, 1996. С.28.

1 Дашков Л.П., Данилов А.И., Тютюкина Е.Б. Предпринимательство и бизнес. - М.: Информационно-внедренческий центр «Маркетинг», 1995. С.191. Аналогичное определение дано и в других источниках. См.: Словарь делового человека. - М: Интерпракс, 1994. С.83; Рынок. Бизнес. Коммерция. Экономика. Толковый терминологический словарь. - М.: Маркетинг. 1994. С.53; Большой коммерческий словарь. - М.: Война и мир, 1996. С.291.

143

глашение которой наносит значительный материальный ущерб предприятию или частному лицу» .

Совершенно очевидно, что причинение материального ущерба является не содержанием понятия «коммерческая тайна», а последствием, которое наступает или может наступить при разглашении сведений, образующих коммерческую тайну. Кроме того, разглашение таких сведений может привести не только к материальному, но и моральному ущербу (ущерб репутации).

Многие экономисты в определении коммерческой тайны акцент делают на том, что сведения, образующие ее предмет, представляют ценность для предприятия или предпринимателей с позиции преимущества перед конкурентами и извлечения прибыли . С точки зрения предпринимателя, это важный аспект коммерческой тайны, однако, с правовой позиции существо рассматриваемого института не раскрывает.

Отдельные экономисты чрезмерно узко понимают коммерческую тайну и сводят ее к условию контракта, оговаривающего строгую конфиденциальность всех производственных, торговых и финансовых операций по контракту3. Данное определение не раскрывает сущности коммерческой тайны, поскольку контракт не является обязательным основанием ее появления.

Официальное юридическое понятие коммерческой тайны дано в ч.1 ст. 139 Гражданского кодекса Российской Федерации (принятом 21 октября

Наумов А., Рощин А. Тайна коммерческой тайны в России //Деловые люди. 1993. № 4 (32). См. также: Денчик Н. Право на коммерческую тайну //Хозяйство и право. 1993. № 9. С.92.

2 Зубков С.А. Коммерческая тайна: ее роль в снижении делового рис ка //Социально-политический журнал. 1995. № 5. С. 148. См. также: Бо рисов С, Диев С, Кравченко С, Фатыхов Ф. Указ. статья. С.8; Стеню- ков М.В. Документы. Делопроизводство. - М.: Приор, 1996. С Л 24. Трах- тенгерц Л.А. Защита коммерческой тайны //Журнал российского права. 1997. № 8. С.85.

3 См.: Энциклопедия предпринимателя. - СПб.: ТОО «Олбис», АО «Са- тисъ», 1994. С.287.

144

1994 г.), которая предусматривает, что «информация составляет служебную или коммерческую тайну в случае, когда информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности».

Как видно из приведенного определения, в нем называются признаки универсального характера, одинаково распространяющиеся на тайну служебную и тайну коммерческую.

Здесь важно отметить следующее. Ст. 139 ГК одним понятием определяет два разных института охраняемой обладателем и защищаемой законодательством информации. Один из них относится к сфере публичного права (служебная тайна), а другой — к сфере гражданского права (коммерческая тайна).

В юридической литературе выделяется понятие «служебная тайна»1, однако, некоторые авторы отождествляют ее с профессиональной тайной2.

В дореволюционном российском законодательстве были нормы, регулирующие служебную тайну. Так:

Ст.709 Устава о службе предусматривала: «всякую вверенную тайну, касающуюся службы и пользы его Императорского Величества, каждое состоящее в службе лицо обязано хранить свято и ненарушимо и никому не

См.: Смыслов В.И. Свидетель в советском уголовном процессе. - М.: Высш. школа, 1973. С.34, 38; Якуб М.Л. Показания свидетелей и потерпевших. - М.: Юрид. лит., 1968. С. 107; Комарова Н.А., Сидорова Н.А. Судебная этика. - СПб.: Изд-во СПб. ун- та, 1993. С.67; Поповкин Н. Правовое обеспечение безопасности гражданских правоотношений //Нотариус. 1996. № 1. С.71; Куликов А. О коммерческой и служебной тайне //Хозяйство и право. 1996. №11. С.99-103.

2 См.: Даев В.Г. Указ. соч. С.71; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. - М.: Юрид. лит., 1996. С. 155; Додонов В.Н., Крылова М.А., Шестаков А.В. Финансовое и банковское право. Словарь-справочник. - М.: ИНФРА-М, 1997. С.220.

145

сообщать, кому о том ведать не подлежит и кому не велено будбт объявлять» .

Ст.419 Уложения о наказании устанавливала уголовную ответственность за разглашение дел, производимых в судебных и правительственных местах и сообщения без дозволения каких-либо актов или других принадлежащих к делам бумаг лицам посторонним, вопреки порядку для произ-водства дела и хранения деловых бумаг установленному .

К служебной тайне, j<9. исключением информации, составляющей государственную и военную тайну, относится информация о деятельности государственных органов (управления, контролирующих, правоохранительных и т.д.) и их служащих, представляющая не коммерческий, а государственный интерес, и информация, составляющая коммерческую тайну субъекта, осуществляющего предпринимательскую деятельность, полученная государственным органом в пределах своей компетенции для выполнения возложенных на него функций (например, налоговые органы при проверке организации имеют право доступа к ее договорам с контрагентами, но при этом информация о ценах, других условиях сделки приобретает статус служебной тайны, за разглашение которой служащий должен нести ответственность) .

1 Свод законов Российской Империи. Т.Ш. - СПб.: Русск. книжн. тов-во «Деятель», 1910. С.497.

2 Там же. T.XV. - 1913. С.54. Н.Дингелынщдт называл эту тайну канце лярской и рассматривал ее как разновидность служебной (См.: Дингель- штадт Н. Канцелярская тайна //Вестник Европы. 1897, март. С.51).

3 В качестве примера служебной тайны можно назвать лоцманскую тай ну. В соответствии с п. 13 Положения о лоцманской службе на внутренних водных путях РСФСР, утвержденного приказом министра речного флота РСФСР № 52пр 5 апреля 1961 г. лоцманам воспрещается сообщать посто ронним лицам о знаках, приметах и особенностях фарватера. (Сборник ру ководящих документов по безопасности плавания судов на внутренних водных путях РСФСР. М., 1987. С Л 4).

146

Носителями служебной тайны являются государственные служащие, т.е. лица, состоящие на государственной службе.

Федеральный закон от 31 июля 1995 г. «Об основах государственной службы Российской Федерации» к государственным служащим относит лиц, занимающих государственные должности, то есть должности в федеральных органах государственной власти, органах государственной власти субъектов федерации, в иных государственных органах, образуемых в соответствии с Конституцией Российской Федерации, входящих в реестр государственных должностей1.

В соответствии с Положением о Федеральной государственной службе (утвержденном Указом Президента Российской Федерации № 2267 от 22 декабря 1993 г.) к государственным служащим также относятся все лица, занимающие государственные должности в администрации Президента РФ, аппарате Правительства РФ, аппарате Совета Безопасности РФ, в аппаратах палат Федерального Собрания РФ, Конституционного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и в федеральных органах государственной власти. Исходя из ст.34 указанного Положения, к государственным служащим также относятся лица, занимающие в государственных органах должности, определенные федеральным реестром государственных должностей2.

2.4. Государственная тайна как правовой институт суверенного государства

В переходную к информационному обществу эпоху лидерство в овладении информацией становится все более эффективным средством господствующего положения в мире.

1 Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 31. Ст.2990.

2 Собрание актов Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации. 1993. № 52. Ст.5073.

147

Информация — важнейший национальный ресурс, которым владеет современное государство и которым оно должно дорожить прежде всего. Государственная тайна — правовой институт современного государства, позволяющий ему проводить независимую политику, отстаивать свои ин- тересы, иметь способность влиять на поведение других государств и ход международных событий в желательном для себя направлении.

Страны Запада, прежде всего США, учитывая качественно новую значимость информации при формировании нового мирового порядка, оп- ределяют приоритетными задачи информационной безопасности, добыва- ния и интегрирования данных из всех возможных источников, использова- ния преимуществ превосходящей информированности в своих интересах, которые могут не совпадать с интересами России и даже противоречить им. Это подтверждается тем, что, несмотря на заявления о прекращении «холодной войны», иностранные спецслужбы не только не ослабляют ин- тереса к нашей стране как объекту разведки, но и усиливают его1.

Иностранные государства продолжают модернизировать свои разве- дывательные службы, совершенствуют техническую разведку, наращивают ее возможности, многофункциональные космические, наземные, воздушные, морские системы и комплексы с глобальными разведывательными возможностями,действуют против России непрерывно. При этом продол- жается процесс создания и развертывания новых разведывательных сие-тем, совершенствования средств и методов сбора информации . Главное

См. например: Алехин С. Шпиона обнаружили на ядерной «помойке» //Российская газета. 1996. 13 фев.; Климов В. Были бы секреты, а продавцы найдутся //Российская газета. 1994. 29 окт.; Климов В. За умышленное убийство судят. А за засветку разведчика? //Российская газета. 1996. 14 мар.; Суд установил: продался Зимбабве //Российская юстиция. 1995. № 7. С. 41; Шаповалов А. Не таи секреты от государства //Российская газета. 1995. 16 мая; Овчаренко Е., Долгополов Н. Интервью с директором службы внешней разведки В.Трубниковым //Огонек, 1997. № 7. С 19.

Утвержденный Конгрессом США бюджет разведсообщества в 1996 г. составил 26 млрд. долларов (См.: Гусев В., Bye M. Россия может остаться без своих тайн //Конфидент. 1996. № 6. С. 14).

148

внимание разведывательные службы иностранных государств уделяют процессу становления России как самостоятельного государства в структуре мирового сообщества, ее внутренним и внешним ориентирам, военной политике и путям ее реализации, происходящим экономическим преобра- зованиям, направленности научных исследований и технических экспери- ментов, оценке российского рынка. В сферу интересов разведки все в большей мере вовлекаются вопросы технологий, финансов, торговли и ресурсов.

В СССР, а до 1993 г. — в России, не существовало закона о защите государственной тайны, хотя в рамках административно-правового режима сложилась достаточно эффективная для своего времени практика защиты государственных секретов, которая регламентировалась подзаконными нормативно-правовыми актами. Перечень сведений, отнесенных к государ- ственной тайне, являлся секретным документом1.

По мере развития государства и перехода к рыночной экономике остро встала необходимость изменить сам принцип секретности, свыше семидесяти лет базировавшийся на привычном представлении «осажденной крепости». Государственной тайной был охвачен огромный объем информации: от здоровья руководителей КПСС до рецептуры колбасы.

В 80-е гг. потери СССР от излишнего засекречивания информации достигали нескольких десятков миллиардов рублей .

Такой перечень был предусмотрен в постановлении Совета Министров СССР от 28 января 1956 г. «Об установлении перечня сведений, составляю- щих государственную тайну, разглашение которой карается по закону» (См. подробнее: Курс советского уголовного права /Под ред. А.А. Пионтковского. T.IV. - М.: Наука, 1970. С.97).

См.: Наумов А., Рощин А. Тайна коммерческой тайны в России //Деловые люди. 1993. № 4. С.88.

149

Сегодня же, напротив, государственные секреты бывшей супердержавы разбазариваются порой за смехотворно низкую цену . В российской действительности начала проявляться другая крайность — чрезмерная информационная открытость, которая наносит ущерб безопасности России. Определенная часть информации должна иметь лимиты на распространение, обусловленные интересами национальной безопасности, экономическими выгодами страны, военными соображениями, наконец, нормами этического порядка.

К сожалению, в общественном сознании России еще не достигнуто понимание роли и места информации в современном мире, понимание того факта, что средства и системы информатизации страны, политика использования информационных ресурсов в значительной степени определяют как наш оборонный потенциал, так и успех экономической реформы, достижение материального достатка, возможность возрождения и развития общества. Развитие и оптимальное функционирование всего общества немыслимо без всемерного отстаивания национальных интересов, в том числе путем надежной защиты государственной тайны.

В сфере защиты государственной тайны государство и иные субъекты политической власти, становясь носителями властных функций, обретают по мере исторического развития все большую заинтересованность в сохранении секретов. В интересах защиты сведений, составляющих тайну, ограничивается число допускаемых к ней лиц, нередко происходит ущемление их прав. С другой стороны, объективно расширяется перечень све-

1 См. например: Горленко С. И под пальмами найдут шпиона //Российская газета. 1997. 2 апр.; Евсеев А. Почем продают Россию сегодня //Совершенно секретно. 1996. № 9. С Л 2-13; Кузнецов Г. Про «иностранные уши» и широкую российскую душу //Восточно-Сибирская правда. 1997. 12 мар.; Наджаров А. Российские секреты на замке //Российская газета. 1996. 20 дек. С.5-6.; Черных С, Хохлов А. Снова кто-то кое-где у нас порой //Комсомольская правда. 1997. 27 мар.

150

дений, относимых к государственной тайне. Это увеличивает число посвященных в тайну лиц на фоне процесса автономизации личности. Она приобретает известную меру социальной свободы, что находит отражение в общественных отношениях по поводу защиты государственной тайны. В диалектическом соотношении этих двух сторон, по нашему мнению, и находится фокус социального регулирования общественных отношений в сфере защиты государственной тайны.

Действовавшая ранее система охраны государственной тайны, созданная на основе принципа тоталитарной закрытости, перестала удовлетворять экономическим и политическим реалиям сегодняшнего дня. В обстановке радикальных изменений в социально-политическом и экономическом устройстве России ранее разработанные механизмы защиты государственной тайны, правила допуска к ней перестали соответствовать новым условиям и в значительной мере утратили эффективность.

21 июля 1993 г. был принят первый в истории нашей страны Закон Российской Федерации «О государственной тайне»1. В этом Законе под государственной тайной понимаются защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации.

В соответствии с Законом Российской Федерации от 5 марта 1992 г. «О безопасности» безопасность государства — это состояние защищенно-

Российская газета. 1993. 21 сен. Для сравнения: в США с начала века вышло около 500 различных документов по защите информации секретного характера (См.: Государственная тайна под защитой. Послесловие к документу //Российская газета. 1996. 3 апр.).

151

сти ее конституционного строя, суверенитета, обороноспособности и тер- риториальной целостности .

Объективная необходимость отстаивания национальных интересов обусловила разработку Государственной Программы обеспечения защиты государственной тайны в Российской Федерации на 1996-1997 гг., утвержденной Указом Президента Российской Федерации № 346 от 9 марта 1996 г.2 Целью Программы является совершенствование системы защиты государственной тайны на основе создания и внедрения в практику механизма реализации Закона «О государственной тайне».

В Программе отмечается, что Закон РФ «О государственной тайне» реализуется крайне медленно. Такое положение ведет к увеличению возможности утечки сведений, составляющих государственную тайну. Неминуемым следствием этого является возрастание угрозы безопасности России.

Закон «О государственной тайне», исходя из баланса интересов государства, общества и граждан ограничил сферу государственной тайны строго определенными видами деятельности. В разделе «Сведения, относимые к государственной тайне» закон содержит рамочные статьи: «Сведения, которые могут быть отнесены к государственной тайне» (ст.5) и «Сведения, не подлежащие засекречиванию» (ст.7). Одновременно ст.6 устанавливает принципы засекречивания — введение в предусмотренном законом порядке ограничений на распространение сведений, составляющих государственную тайну, и на доступ к их носителям. Такими принципами являются законность, обоснованность и своевременность.

4 сентября 1995 г. постановлением Правительства Российской Федерации № 870 утверждены Правила отнесения сведений, составляющих го-

Ведомости съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. № 15. Ст.769.

2 Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 12. Ст.1053.

152

сударственную тайну, к различным степеням секретности, в соответствии с которым сведения, отнесенные к государственной тайне, по степени секретности подразделяются на сведения особой важности, совершенно секретные и секретные1.

По степени секретности сведения дифференцируются в зависимости от ущерба, который может наступить в результате их распространения. Распространение сведений особой важности может нанести ущерб интересам Российской Федерации; совершенно секретных — интересам министерства (ведомства) или отрасли экономики Российской Федерации; секретных — интересам предприятия, учреждения или организации в военной, внешнеполитической, экономической, научно-технической, разведывательной, контрразведывательной или оперативно-розыскной деятельности.

Субъектами — носителями государственных тайн могут быть лица, которым эта тайна доверена или стала известна по службе или работе, поскольку обязанность ее хранения вытекает из определенных правоотношений2.

Перечень сведений, отнесенных к государственной тайне^изложен в Указе Президента Российской Федерации № 61 от 24 января 1998 г.3. Данный Перечень содержит сведения о перечисленных выше сферах деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации, а также наименования федеральных органов исполнительной

Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. М> 37. Ст.3619.

2 Трудно согласиться с утверждением о том, что «население тоже может знать государственные тайны» (Конституция Российской Федерации. Энциклопедический словарь. - М.: Науч. изд-во Большой росс, энцикл., 1995. С.234. Интересно, что это за государственная тайна если о ней знает население.

1 Российская газета, 1998, 3 фев.

153

власти и других организаций, наделенных полномочиями по распоряжению этими сведениями.

Открытая публикация перечня сведений, отнесенных к государственной тайне — новый этап становления правового режима защиты государственной тайны в нашей стране. Этот перечень предназначен для осуществления единой государственной политики в области засекречивания. Отражение в нем сведений военного, экономического и научно-технического характера вызвано тем, что военная, экономическая и научно-техническая безопасность представляют своего рода каркас защиты жизненных интересов страны.

Принцип обоснованности засекречивания (ст.6 Закона «О государственной тайне») позволяет из всей области сведений, засекречивание которых законно, выбрать только те, засекречивание которых еще и целесообразно по экономическим и иным причинам. В итоге появилась возможность от жесткой и неповоротливой перечневой системы общегосударственного засекречивания перейти к системе отраслевых, ведомственных и программно-целевых перечней, которые достаточно оперативно могут изменяться в соответствии с происходящими изменениями в экономической и политической жизни страны. Такой подход должен позволить сегодня системе засекречивания адаптироваться к изменяющимся обстоятельствам, ввести экономические и иные качественные показатели обоснованности засекречивания, не поддерживать искусственно секретность, наносящую ущерб экономическим интересам Российской Федерации.

На наш взгляд, не со всеми положениями анализируемого Перечня можно согласиться. Так, п.85 Перечня к государственной тайне относит «сведения, раскрывающие силы, средства и методы ведения следствия по уголовным делам о государственных преступлениях». Отнесение методов ведения следствия по уголовным делам о государственных преступлениях к государственной тайне означает, что любое уголовное дело данной кате-

154

гории автоматически должно быть засекречено. Как известно, методы ведения следствия могут быть законными и незаконными. Не приведет ли засекречивание методов ведения следствия к использованию Перечня для прикрытия произвола и незаконных средств воздействия на обвиняемого? По справедливому замечанию A.M. Ларина, исходя из точного смысла п.85 Перечня, государственной тайной могут быть объявлены «Уголовно-процессуальный кодекс», «раскрывающий», что предварительное следствие по этим делам осуществляется силами следователей, а также учебники криминалистики, излагающие средства и методы расследования государственных преступлений1.

Весьма любопытные рекомендации о характере сведений, составляющих государственную тайну, дают СВ. Лекарев и В.А. Порк. К таковым они относят: «информацию о специальных расследованиях, осуществляемых в соответствии с законом о перехвате корреспонденции, а также официальную информацию, которая может представлять интерес для прё-ступников» . Такие рекомендации могут только ввести в заблуждение, ибо они не соответствуют закону и чрезмерно расширяют границы государственной тайны.

Закон «О государственной тайне» инициировал разработку и принятие ряда законодательных актов, направленных на защиту государственной тайны.

Так, Федеральный закон от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» предусматривает, что сведения об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах

1 См.: Ларин А. Конституционная законность определана, чем ответит следствие и суд? //Российская юстиция. 1996. № 6. С.48-49.

2 Лекарев СВ., Порк В.А. Бизнес и безопасность. Толковый терминоло гический словарь. - М.: Изд-во ЦКСИиМ Ягуар, 1995. С84.

155

оперативно-розыскной деятельности, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и о тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность» (ст.12)1.

Федеральный закон от 10 января 1996 г. «О внешней разведке» устанавливает, что «сведения о лицах, оказывающих (оказывавших) конфиденциальное содействие органам внешней разведки Российской Федерации, составляют государственную тайну и рассекречиванию в связи с истечением максимально допустимого срока засекречивания сведений, жоставляю-щих государственную тайну, не подлежат. Доступ к этим сведениям имеют только руководитель и уполномоченные им на то сотрудники^ соответствующего органа внешней разведки Российской Федерации»2.

Согласно Федеральному закону от 27 мая 1996 г. «О государственной охране» сведения о лицах, оказывающих или оказывавших федеральным органам государственной охраны содействие на конфиденциальной основе, представляются соответствующему прокурору на основании и в порядке, которые устанавливаются федеральным законодательством3.

За период действия Закона «О государственной тайне» возникло множество вопросов, связанных с определением круга сведений, относящихся к государственной тайне.

Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 33. Ст.3349.

2 Там же. 1996. № 3. Ст. 143.

3 Там же. 1997. №41. Ст.4673.

156

Федеральным законом от 6 октября 1997 г. «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации «О государственной тайне» внесено значительное число поправок, уточняющих понятия, связанные с государственной тайной. Существенным изменениям подвергся перечень сведений, составляющих государственную тайну, особенно в части, ка- сающейся сведений в военной области. Прежде всего эти изменения обу- словлены новыми подходами к проблемам не только государственной, но и информационной безопасности.

Итак, государственная тайна представляет собой правовой институт суверенного демократического государства, который определяет круг све- дений, распространение которых может принести ущерб внешней безопас- ности Российской Федерации, на принципиально новых основах информа- ционной безопасности.

*

157

ГЛАВА 3. ОБЩИЕ ОСНОВАНИЯ И УСЛОВИЯ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ

В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ СВЕДЕНИЙ, СОСТАВЛЯЮЩИХ

ОХРАНЯЕМУЮ ЗАКОНОМ ТАЙНУ

4k

3.1. Общ ие поло жени я

Анал из дейст вующ их уголо вно- проц ессуа льны х норм позво ляет вы- делит ь две груп пы мер, напр авлен ных на устан овлен ие проц ессуа льны х гаран тий закон ного и обосн ованн ого вмеш атель ства в сфер у дейст вия раз- личн ых тайн. Перв ая груп па мер устан авлив ает основ ания и преде лы полу- чения инфо рмац ии, соста вляю щей пред мет какой -либо тайн ы, втора я — пред усмат ривае т прав овые засло ны на пути утечк и конф иденц иальн ой ин- форм ации.

К перво му виду мер относ ятся:

— над елени е некот орых участ ников проц есса прив илеги ей свиде тель- ского имму нитет а (п.11 ст.5, п.1 и 3 ст.72 УПК РСФ СР); — — уст ановл ение особо го поря дка прои зводс тва следс твенн ых дейст вий, вторг ающи хся в сфер у конф иденц иальн ой инфо рмац ии (ст.ст. 23, 25 Конс титуц ии РФ, ст.16 7, 173, 174 УПК РСФ СР). — Ко второ му виду мер, напр авлен ных на защи ту инсти тута тайн ы сле- дует отнес ти:

— уст ановл ение огран ичени й на разгл ашен ие данн ых предв арите ль- ного следс твия (ст. 139 УПК) ; — — пр оведе ние закр ытых судеб ных засед аний (ст. 18 УПК) . —

Г

158

3.2. Свидетельский иммунитет как уголовно-процессуальный способ защиты охраняемых законом тайн

3.2.1. Понятие и виды свидетельского иммунитета

по действующему уголовно-процессуальному

законодательству

Институт освобождения отдельных категорий субъектов от дачи свидетельских показаний известен уголовно-процессуальному законодательству достаточно давно, но словосочетания «свидетельский иммунитет» в законе нет.

В переводе с латинского термин «иммунитет» означает «освобождение от чего- либо»1. В юридическом словоупотреблении иммунитет трактуется как исключительное право не подчиняться некоторым правилам2.

Свидетельский иммунитет имеет глубокие исторические корни . Он известен со времен римского права, существовал в дореволюционном российском уголовном процессе, широко используется в современном уголовном процессе иностранных государств.

Наличие в законодательстве правил свидетельского иммунитета, несомненно, является одним из признаков демократизма судопроизводства.

1 Современный словарь иностранных слов … С.230.

2 См.: Даев В.Г. Иммунитеты в уголовно-процессуальной деятельно сти //Правоведение. 1992. № 3. С.6.

3 Освобождение некоторых субъектов от свидетельствования было из вестно еще в эпоху Петра I. В «Кратком изображении процессов», прило женном к Воинскому уставу (1716 г.) названы категории людей «негод ных» и «презираемых», которые не допускались к свидетельствованию. К «презираемым» людям относились: клятвопреступники, отлученные от церкви, не бывшие у святого причастия, изгнанные из государства, и также подвернутые по суду членовредительским наказаниям, разбойники, воры, «смертоубивцы», «явные прелюбодеи», «которые межевые признаки тайно портят», «иностранцы, о которых справедливом житии подлинного извес тия не имеют» (См.: Чельцов-Бебутов М.А. Указ. соч. С.711).

159

В российском законодательстве свидетельский иммунитет впервые получил закрепление в Уставе уголовного судопроизводства 1864 г. (УУС).

Так, УУС провозглашал, что «муж или жена обвиняемого лица, родственники по прямой линии, восходящей или нисходящей, а также родные его братья и сестры могут устранить себя от свидетельства, если же не пожелают воспользоваться сим правом, то допрашиваются без присяги» (ст.ст. 94 и 705).

В соответствии со ст. 704 УУС также не допускались к даче свидетельских показаний: «1) безумные и сумасшедшие; 2) духовные лица — в отношении к признанию, сделанному им на исповеди; 3) присяжные поверенные в отношении к признанию, сделанному им доверителями во время производства о них дела .

По поводу проблемы свидетельского иммунитета в уголовно-процесч суальной литературе высказаны различные суждения. Например, Н.И. По-рубов утверждал, что «нашему законодательству не известен так называемый свидетельский иммунитет», поскольку «ссылки на морально-этические соображения, необходимость сохранения служебной или профессиональной тайны не могут являться оправданием отказа от дачи показаний, ибо такой отказ противоречит интересам советского правосудия, интересам социалистического государства» .

Как уже отмечалось выше, нравственные потери общества от уголовного судопроизводства, основанного на приоритете интересов правосудия над интересами личности, не компенсировали получение желаемого правового результата.

Российское законодательство Х-ХХ веков. Т.8. … С. 129, 188. 2 Порубов Н.И. Указ. соч. С Л 56-157, 158.

160

Знаменитые русские юристы при решении вопроса о коллизии между интересами правосудия и необходимостью сохранения тайны, предпочтение отдавали последней. В этой связи П.В. Макалинский отмечал: «Всякая мера, клонящаяся к обнаружению тайны частного лица, его семейных, торговых и промышленных дел, нуждается в тех ограничениях, кои обеспечивали бы излишнее и ненужное оглашение тайны» \

В современной процессуальной литературе некоторые авторы исходят из чрезмерно узкого толкования свидетельского иммунитета. Так, Л.М. Кар-неева и И. Кертэс полагали, что «свидетельский иммунитет — это право свидетеля отказаться от дачи таких показаний, которые могут быть истолкованы в уголовном процессе во вред его родственнику или близкому лицу»2.

И.Л. Петрухин понятие свидетельского иммунитета связывает лишь с гарантией против самообвинения в отношении свидетеля, которому нельзя задавать изобличающие его вопросы под страхом уголовного наказания за отказ от дачи показаний или за дачу ложных показаний3.

На наш взгляд, приведенные суждения и определения не соответствуют позиции законодателя, в чем легко убедиться, ознакомившись с правовыми нормами, закрепляющими право некоторых субъектов отказаться от дачи свидетельских показаний.

Основываясь на нормах действующего законодательства, свидетельский иммунитет можно определить как совокупность юридических правил

См.: Макалинский П.В. Практическое руководство для судебных следователей, состоящих при окружных судах. Ч.П. - СПб.: Тип. И.А. Лебедева, 1894. С.335. См. также: Л.Е. Владимиров. Учение об уголовных доказательствах … С.304.

2 Карнеева Л.М., Кертэс И. Проблемы свидетельского иммунитета //Советское государство и право. 1989. № 6. С.57. См. также: Кукель О.В. Процессуалисты об охране прав граждан на предварительном расследова нии //Журнал российского права. 1997. № 5, С.54-62.

3 См.: Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. - М.: Наука, 1985. С.197.

161

об абсолютном (безусловном) или относительном (ограниченном) освобождении некоторых категорий лиц от обязанности давать свидетельские показания. Среди них выделяются три группы субъектов: 1) которых запрещено допрашивать в качестве свидетелей; 2) которые вправе отказаться от дачи показаний; 3) которые могут отказаться отвечать на некоторые заданные вопросы.

Анализ законодательных положений позволяет выделить следующие самостоятельные основания установления свидетельского иммунитета, за- щищающего институт тайны:

1) дипломатическая неприкосновенность — ст.ЗЗ УПК; 2) 3) родственные или иные близкие отношения между свидетелем и обвиняемым (подозреваемым, подсудимым) — ч.1 ст.51 Конституции РФ; 4) 5) особенности профессиональной деятельности защитника, требующей сохранности доверенных им личных тайн граждан — пЛ ст.72 УПК; 6) 7) доверительный характер представительства — п.З ст.72 УПК; 8) 9) особый характер выполняемых государственных и общественных обязанностей (ст. 19 Федерального закона от 8 мая 1994 г. «О статусе депутатов Государственной Думы и депутатов Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации) ; 10) 11) особенности некоторых религиозных конфессий, необходимым атрибутом которых является сохранность личных тайн, доверенных священнослужителю на исповеди — (п. 11 ст. 5 УПК). 12) Из действующего законодательства вытекает деление свидетельского иммунитета на два вида: абсолютный (безусловный) и относительный (ограниченный). Абсолютный иммунитет выражен в императивно сформулированном запрете допрашивать отдельных лиц в качестве свидетелей.

1 Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 2. Ст.74.

162

Юридические нормы о свидетельском иммунитете адвоката, представителя и священнослужителя (п. 11 ст.5 и п.п.1, 3 ст.72 УПК РСФСР) носят императивный характер: они не только дают право перечисленным субъектам отказаться от дачи показаний, но и запрещают органам предварительного расследования и суду допрашивать их в качестве свидетелей (естественно, в отношении обстоятельств, связанных с их профессиональной деятельностью).

К относительному иммунитету можно отнести свидетельский иммунитет супругов и близких родственников. Реализация права на свидетельский иммунитет зависит от усмотрения этих лиц.

Л.Е. Владимиров, исходя из необходимости защиты различных тайн, делил лиц, не допускаемых к свидетельству, на две группы: 1) не допускаемых к свидетельству в видах общего блага, когда «сохранение тайны от огласки требуется самым существованием какого-либо учреждения или начала»; 2) не допускаемых к свидетельству, чтобы не вредить государственному благу.

К первой группе он относил присяжных поверенных, священников, близких родственников, ко второй — тех, кто обязан хранить государственную тайну1.

Полянский Н.Н. считал, что право свидетельского иммунитета дает основания говорить о «свидетельской тайне»2.

На наш взгляд, данный термин носит неопределенный характер, ибо как таковой свидетельской тайны нет, она может быть личной, семейной, коммерческой и т.д. Другое дело, что свидетельский иммунитет есть форма защиты той или иной охраняемой законом тайны.

1 Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах… С.304.

2 Полянский Н.Н. Доказательства в иностранном уголовном процессе С.105.

163

По мнению немецкого юриста П.Логоса, «судья не в состоянии оценить важность тайны, измерить последствия, которые может иметь разоблачение и сравнить их с той пользой, которые юстиция может извлечь из свидетельских показаний» .

Было бы идеальным с нравственной точки зрения вообще не касаться каких-либо тайн в процессе расследования и судебного разбирательства, однако это утопический взгляд на существующее положение вещей.

Нам думается, в решении данной проблемы необходимо руководствоваться общей посылкой, что «секрет должен быть сохранен, если нет необходимости сделать иначе»2, однако, имея при этом в виду необходимость достижения справедливого баланса между интересами отдельного лица и всего общества.

Свидетельский иммунитет дипломатических и консульских представителей. Согласно ч.2 ст.ЗЗ УПК РСФСР «в отношении лиц, обладающих правом дипломатической неприкосновенности, процессуальные действия, предусмотренные настоящим Кодексом, производятся лишь по их просьбе или с их согласия. Согласие на производство этих действий испрашивается через Министерство иностранных дел». Из этого следует, что дипломатический представитель наделен правом свидетельского иммунитета, поскольку без его просьбы или его согласия допрос его в качестве свидетеля невозможен. Отказ дипломатического представителя от дачи свидетельских показаний охватывается понятием свидетельского иммунитета и не влечет уголовной ответственности.

Свидетельский иммунитет дипломатических представителей основывается на международно-правовых принципах невмешательства во внут-

1 Там же. С. 104.

2 См. подробнее: Решетникова И.В. Привилегия на сохранение адвокат ской тайны в английском и российском гражданском процессе //Россий ский юридический журнал. 1995. № 3. С.130.

164

ренние дела других государств, межгосударственного сотрудничества и экстерриториальности.

Статья 31 Венской конвенции о дипломатических сношениях (принята 18 апреля 1961 г.) предусматривает, что «дипломатический агент не обязан давать показания в качестве свидетеля» (ст. 31). Свидетельский иммунитет распространяется: 1) на членов семьи дипломатического агента, живущих вместе с ним, если они не являются гражданами государства пребывания; 2) на членов административно- технического персонала представительства и живущих с ними членов семей, если они не являются гражданами страны пребывания; 3) на членов обслуживающего персонала представительства, если они не являются гражданами государства пребывания или не проживают в нем постоянно относительно действий, совершаемых при исполнении своих обязанностей \

По-иному решается вопрос в отношении консульских должностных лиц и сотрудников консульства. Согласно ст.44 Венской конвенции о консульских сношениях (принята 24 апреля 1963 г.)2 работники консульских учреждений могут вызываться в качестве свидетелей при производстве судебных или административных дел. Консульское должностное лицо может отказаться от свидетельства только в случае, если предмет показаний связан с выполнением им служебных обязанностей.

Если консульское должностное лицо отказывается давать показания, к нему не могут применяться никакие меры принуждения или наказания.

Орган, которому требуется показание консульского должностного лица, должен избегать причинения помех выполнению этим лицом своих функций. Он может, когда это возможно, выслушивать такие показания на дому у этого лица или же в консульском учреждении, или же принимать от

1 См.: Международное публичное право. Сборник документов. Т.1. - М.: Изд-воБЕК, 1996. С. 181.

2 Там же. С.199.

165

него письменные показания. Консульские служащие и обслуживающий персонал не освобождаются от обязанности свидетельствовать.

В ч.2 ст.ЗЗ УПК говорится о «лицах, обладающих дипломатической неприкосновенностью». Лаконичная формулировка этой статьи не позволяет установить лиц, пользующихся иммунитетом от уголовно-процессуальных действий, ибо содержит ссылку на право дипломатической неприкосновенности.

А.И. Бастрыкин полагает, что иммунитет от уголовной юрисдикции почти автоматически означает и обладание иммунитетом от уголовно-процессуальных действий1.

Определенная связь здесь безусловно существует, в частности, когда в совершении преступления подозревается лицо, обладающее иммунитетом от уголовной юрисдикции. Однако в сферу уголовно-процессуальной деятельности, как известно, вовлекаются не только лица, подозреваемые и обвиняемые в совершении преступлений, но и потерпевшие, свидетели. Если бы иммунитет от уголовной юрисдикции подразумевал одновременно аналогичное положение и в уголовно- процессуальной сфере, то в п.2 ст.31 Венской Конвенции о дипломатических сношениях не было бы необходимости.

Неоднозначность взаимовлияния иммунитета от уголовной юрисдикции и уголовно-процессуальной деятельности отражается в актах, регламентирующих статус консульских должностных лиц.

Дипломатические представители, находясь в стране пребывания, не могут сами отказаться от предоставленных им представляемых государством дипломатических привилегий и иммунитетов. Поэтому согласие дипломата, а также других лиц, пользующихся привилегиями и иммунитета-

1 См.: Бастрыкин А.И. Взаимодействие советского уголовно-процессуального и международного права. - М.: Изд-во Ленинград, ун-та, 1986. С.96, 98, 99.

166

ми, на производство в отношении их следственных действий с точки зрения международного права лишено какого-либо юридического значения.

Нынешняя редакция ст.ЗЗ УПК РСФСР сохраняет сложившееся на практике положение, когда следственные органы в случае необходимости производства процессуальных действий получали согласие иностранного представительства через Министерство иностранных дел.

На наш взгляд, ст.ЗЗ УПК следовало изложить в соответствии с международными соглашениями таким образом: «В отношении лиц, обладающих дипломатическими привилегиями и иммунитетами, процессуальные действия, предусмотренные настоящим Кодексом, производятся лишь по их просьбе или с согласия соответствующего государства, в порядке, установленном международными договорами и соглашениями».

Свидетельский иммунитет защитника Глубокое нравственное обоснование запрета допрашивать защитника об обстоятельствах, которые стали ему известны при осуществлении функций защиты., было дано А.Ф. Кони, который писал: «Проникнут нравственным элементом закон в том случае, когда воспрещается спрашивать о сознании подсудимого своему защитнику. Между защитником и тем, кто в тоске и тревоге от грозно надвинувшегося обвинения обращается к нему в надежде на помощь, устанавливается тесная связь доверия и искренности. Защитнику открываются тайники души, ему стараются разъяснить свою виновность или объяснить свое падение и свой, скрываемый от других, позор такими подробностями личной жизни, по отношению к которым слепая Фемида должна быть и глухою» .

В процессуальной литературе приводятся различные правовые обоснования свидетельского иммунитета защитника.

1 Кони А.Ф. Нравственные начала в уголовном процессе. - Соч. М.: Юрид. лит., 1967. Т.4. С.53-54.

167

СИ. Викторский исходил в этом вопросе из того, что «исключение присяжных поверенных из числа свидетелей составляет подчинение публичного интереса интересам частного лица»1.

А. Квачевский видел основания освобождения защитника от свиде тельства в «соблюдении условия хранить тайну, вверенную лицу такого звания, в котором он может приносить пользу обществу лишь при надле жащем доверии к его скромности»2. л*~

Л.Е. Владимиров делал ссылку на уголовно-процессуальный закон (ст.704 УУС), который «проводит резкую границу между свидетелем и защитником»3.

М.С. Строгович считал: «нельзя быть одновременно защитником и свидетелем, …если бы защитник мог быть допрашиваем в качестве свидетеля доверие к защитникам было бы сильно подорвано» .

Н.Е. Павлов отмечал, что «свидетельствовать против обвиняемого и одновременно защищать его противоречит элементарному здравому смыслу»5.

В советской уголовно-процессуальной литературе имели место суждения, ставящие под сомнение ценность свидетельского иммунитета адвоката. Так, П.С. Элькинд отмечала, что «возросшая коммунистическая сознательность советских адвокатов вступила в конфликт с требованиями соблюдения профессиональной тайны», поэтому … процессуальные нормы, исключающие адвоката из числа свидетелей «устарели и

1 Викторский СИ. Русский уголовный процесс. - М.: Казенная железно- дор. тип. Моск. узла, 1911. С.215.

2 Квачевский А. Об уголовном преследовании, дознании и предвари тельном исследовании преступлений по судебным уставам 1864 г. Ч.Ш. (Вып. второй). - СПб.: Тип. Ф.С Сущинского, 1870. С.452.

3 Владимиров Л.Е. Реформа уголовной защиты. - Харьков: Изд-е тип. Каплана и Бирюкова, 1886. С.15.

Строгович М.С Курс советского уголовного процесса. Т.1. … С.398. 5 Павлов Н.Е. Долг свидетеля. - М.: Сов. Россия, 1989. С.15.

168

должны быть изменены таким образом, чтобы не обязывать адвоката скрывать правонарушения, ставшие ему известными от клиентов» .

Действующее уголовно-процессуальное законодательство ? также как и дореволюционное, исключает защитника обвиняемого из числа свидетелей, наделяя его абсолютным свидетельским иммунитетом . Так, согласно ст.72 УПК РСФСР не могут допрашиваться в качестве свидетелей:

  • защитник обвиняемого — об обстоятельствах дела, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника (п.1);
  • адвокат, представитель профессионального союза и другой общественной организации — об обстоятельства, которые стали им известны в связи с исполнением ими обязанностей представителей (п.З).
  • Юридическая норма о свидетельском иммунитете адвоката носит императивный характер: она не только дает право адвокату отказаться от дачи показаний, но и запрещает органам предварительного расследования и суду допрашивать его в качестве свидетеля.

В уголовно-процессуальной литературе высказаны различные суждения о содержании свидетельского иммунитета адвоката.

Некоторые авторы ограничивают свидетельский иммунитет адвоката только осуществлением им функции защиты. Так, Г.П. Саркисянц отмечает, если обстоятельства дела стали известны адвокату «в связи с оказанием иной юридической помощи, то он не вправе отказаться от дачи показаний на предварительном следствии или в суде»3.

1 Элькинд П.С. Адвокатская этика //Советская юстиция. 1940. № 4. С. 19.

2 Небезынтересно отметить, что в примечании 1 к ст.62 УПК РСФСР 1923 г. запрет допрашивать адвоката об обстоятельствах, которые стали ему известными в процессе осуществления защиты, не распространялся на случаи, когда защитнику становились известны обстоятельства контррево люционных преступлений.

3 Саркисянц Г.П. Процессуальное положение защитника в советском уголовном процессе. - Ташкент: ФАН, 1967. С.83.

169

Хотя данное высказывание и сужает функции адвоката в уголовном процессе, следует признать, что формулировка ст.72 УПК дает основание для таких выводов: адвокат не может допрашиваться об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника или представителя.

Чтобы исключить сомнения в этом вопросе необходимо, на наш взгляд, внести изменения в УПК. Норму о свидетельском иммунитете адвоката можно было бы изложить в следующем виде:

«Адвокат не подлежит вызову и допросу в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с обращением лица за юридической помощью или ее оказанием».

Доверительные отношения между обвиняемым и защитником являются основой осуществления конституционного права обвиняемого на защиту. Допрос защитника прежде всего ущемляет данный принцип. Кроме того в уголовном процессе недопустимо объединение противоположных, исключающих друг друга функций — свидетельствования и защиты.

По закону обвиняемый не обязан, а лишь вправе давать показания по делу. Но освобождение от обязанности давать показания оказалось бы не- реальным, если бы следователь или суд могли узнать о тех же показаниях путем допроса адвоката об обстоятельствах, которые стали ему известны в беседе с обвиняемым. Обвиняемый был бы поставлен перед дилеммой: ли- бо он не обо всем может говорить с адвокатом, либо он может ухудшить свое положение по сравнению с обвиняемым, который отказался от за- щитника.

Свидетельский иммунитет священнослужителя. Закон Российской Федерации от 27 августа 1993 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовный Кодекс РСФСР, Уголовно-процессуальный Кодекс РСФСР, Ко- декс РСФСР об административных правонарушениях» распространил за-

170

прет допрашивать в качестве свидетеля на священнослужителей об обстоя- тельствах, известных им из исповеди .

Обосновывая нравственное значение правовой защиты тайны исповеди, А.Ф. Кони писал: «Священник, вещающий кающемуся «Се Христос невидимо стоит, приемля исповедание твое»… и затем отпустивший ему грехи, не может уже являться обличителем перед судом земным. Здесь возможность раскрытия преступного дела и установления вины приносится в жертву необходимости сохранить высокое и просветляющее значение исповеди. И закон тысячу раз прав, не допуская искажения таинства покаяния обращением его во временное и случайное орудие исследования преступления! Прав он и в том, что проводит свое запрещение допрашивать священника о тайне исповеди последовательно и неуклонно, не со- блазняясь возможностью лукаво предоставить ему лишь отказаться отвечать на такой допрос. Нравственные требования … должны быть ставимы твердо и безусловно, не оставляя выхода ни для психологического насилия, ни для малодушия»2.

Пункт 11 ст. 5 УПК (в редакции Закона РФ от 27 августа 1993 г.) устанавливает, что уголовное дело не может быть возбуждено, а возбужденное подлежит прекращению в отношении священнослужителя за отказ от дачи показаний по обстоятельствам, известным ему из исповеди.

По мнению A.M. Ларина, положение п.П ст.5 УПК РСФСР следует толковать расширительно, распространяя его и на иные формы довери-тельного общения священнослужителей с верующими любых конфессий .

Российская газета. 1993. 9 сен.

Кони А.Ф. Нравственные начала в уголовном процессе //Собр. соч. в 8-ми ч. Т.4. - М.: Юрид. лит., 1967. С.53.

3 См.: Ларин A.M., Мельникова Э.Б., Савицкий В.М. Уголовный процесс России. Лекции-очерки. - М.: БЕК, 1997. С. 103. См. также: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР. Изд. 2-е. -М.:Спарк, 1997. С.149.

171

Нам думается, что для такого утверждения нет оснований в действующем УПК РСФСР, поскольку в нем совершенно ясно говорится о «тайне исповеди», а не о доверительном общении священнослужителя с верующим.

С другой стороны, следует поддержать предложение A.M. Ларина о необходимости распространения свидетельского иммунитета как гарантии охраны прав личности христианина на представителей других конфессий, которым присущи не исповедь, а другие формы доверительного общения верующего со священнослужителем1.

Освобождение священнослужителя от обязанности свидетельствовать имеет давнюю историю.

В Древнем Риме по Закону Валентиниана (355 г.) были установлены разные свидетельские привилегии для духовных лиц различного сана. Епископы исключались из числа свидетелей на суде. Для пресвитеров устанавливалось правило: они должны были давать «свидетельские показания без обиды допроса (sine injuria questions)», т.е. не должны были подвергаться пыткам, дьяконы же от пытки не освобождались2.

Священники всех христианских вероисповеданий в силу специальных религиозных
установлений (Духовного Регламента) обязаны были

1 См.: Ларин А.А. О принципах уголовного процесса и гарантиях прав личности в проекте УПК //Российская юстиция. 1997. № 9. СП. Небезын тересно отметить, что в проекте Устава уголовного судопроизводства предполагалось не допускать священников к свидетельству в отношении к признанию, сделанному им на исповеди или при подаче духовной помощи. При обсуждении проекта Государственный Совет признал, что «случаи и способы подания духовной помощи, если они выходят из пределов испове ди, могут быть весьма разнообразны и неопределенны и недопущение в сих случаях священников к свидетельству могло бы служить препятствием к раскрытию истины» (См.: Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказа тельства … С.307).

2 См.: Болотов В.В. Лекции по истории Древней Церкви. Т.З. - СПб.: Тип. М.Меркушева, 1913. С.127.

172

устранить себя от свидетельства на следствии и в суде во всем том, что им доверено на исповеди.

Однако Духовный Регламент допускал из этого правила два исключения. Первое гласило: «Если кто, при исповеди, объявит духовному отцу своему об умысле на честь и здравие Государя, или о намерении произвести бунт и измену и, объявляя об этом, не покажет искреннего раскаяния и твердой решимости открыть свое намерение… то духовный отец должен доносить об этом немедленно… без всякой утайки, во всей подробности объявить все слышанное им о том злом намерении» (п.11).

Второе исключение состояло в следующем: «Если бы кто произвел какой соблазн в народе, могущий иметь вредные последствия для Церкви и общества, и, признавшись в том на исповеди, не изъявил бы согласия или намерения публичным признанием в произведенном им обмане положить предел соблазну и вредным последствиям, происходящим или могущим произойти от него для Церкви и Отечества, то духовник тоже должен открыть об этом епархиальному начальству» (п.12)1.

О содержании свидетельского иммунитета священнослужителя в процессуальной литературе высказаны различные суждения.

М.В. Духовской писал по этому поводу; «если священник, вопреки своей обязанности хранить тайну исповеди, тем не менее, выскажет ее судье или следователю, то игнорировать, исключать это показание из дела не будет основания, так как оно через это не лишается характера добросовестного показания. Может возникнуть речь об ответственности священнослужителя за нарушение тайны, но это уже другой вопрос»2.

Т.Н. Москалькова полагает, что священнослужитель «в принципе {подчеркнуто мною — И.С.) может привлекаться с допросу, но, если он

1 См.: Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах. С.305.

2 См.: Духовской М.В. Русский уголовный процесс. - М.: Изд-е М.В.Клю- кина, 1910.”С.214.

173

отказывается от дачи показаний в связи с необходимостью сохранить в тайне сведения, ставшие известными ему из исповеди, закон запрещает привлекать его к уголовной ответственности»1.

По мнению Вл. Руднева, священника следовало бы наделить правом частичного свидетельского иммунитета2.

По существу приведенные утверждения сводят на нет институт тайны исповеди. Еще в начале века А.Ф. Кони писал: «попытки судебных практи- ков прямо отменить или косвенно обойти правила о недопросе священника относительно исповеди, в интересах успешного уголовного преследования,. не могут вызывать сочувствия: они стремятся сделать таинственное общение человека с Богом орудием земного правосудия, освобождая его представителей от труда над раскрытием истины общепринятыми способами, без колебания в народе доверчивого отношения к выполнению одного из величайших религиозных таинств»3.

И. Бентам называл закон, разрешающий допрашивать священнослужителя, «актом тирании над совестью людей» .

Обосновывая причины исключения священнослужителей из числа свидетелей, А. Квачевский отмечал, что «закон не дает права мирской вла- сти добиваться открытия» тайны исповеди, поскольку «признание делается под условием хранения тайны, заявленной перед Богом чрез посредство священника»5.

Москалькова Т.Н. Этика уголовно-процессуального доказывания (стадия предварительного расследования)… С.50.

2 Руднев Вл. Указ. статья. С.29.

3 Энциклопедический словарь. Изд-ли Ф.А. Брокгауз й И.А. Ефрон. Т.64. … С.494.

4 Бентам И. О судебных доказательствах … С.263.

5 Квачевский А. Указ. соч. С.452.

174

По нашему мнению, священнослужитель ни при каких обстоятельствах не может быть допрошен о содержании исповеди. Если же священно- служитель вопреки религиозным установлениям и своей миссии посредни- чества между Богом и паствой даст показания, раскрывающие тайну исповеди, то такие показания не должны иметь доказательственную силу.

Совершенно справедливо отмечает Г. Королев, что «если священник придет к выводу, что открытие сказанного на исповеди окажется полезным (будет способствовать раскрытию преступления или спасет невиновного, несправедливо обвиненного в том же преступлении), то он имеет полное право, в том числе моральное, силою убеждения и мерами духовного нака- зания расположить виновных из числа верующих к тому, чтобы они сами сознались в своих преступлениях не только на исповеди, но и перед орга- нами предварительного расследования и судом» . Ни церковных, ни свет- ских законов, обязывающих к тому, чтобы сам исповедовавшийся гражда- нин хранил тайну, нет.

Именно этот путь решения проблемы позволит сохранить особые до- верительные отношения между духовными лицами и верующими и, тем самым гарантировать сохранение религиозных святынь и общечеловече- ских ценностей.

Свидетельский иммунитет распространяется на священнослужителей только в части, касающейся сведений, доверенных им при исповеди. Во всех остальных случаях священнослужитель может быть допрошен в каче-

1 Королев Г. Тайна исповеди в уголовном процессе //Российская юстиция. 1995. № 2. С.30. Г.Королев предлагает и второй вариант решения данной проблемы (на наш взгляд, надуманный и нереальный): «если священнику не удастся расположить преступника к чистосердечному признанию перед правоохранительными органами и он придет к убеждению, что преступник должен понести справедливое наказание, то священник вправе отказаться от своего сана и как полноправный гражданин изобличить преступника».

175

стве свидетеля по уголовному делу (например, когда он был очевидцем ка- кого-либо преступления).

Однако если священнослужитель добровольно по собственной инициативе сообщит в правоохранительные органы о готовящемся опасном преступлении (что в принципе маловероятно), правоохранительный орган, не допрашивая его в качестве свидетеля, обязан принять все необходимые меры для предотвращения и пресечения готовящегося преступления .

Свидетельский иммунитет депутата Федерального Собрания Российской Федерации. Свидетельский иммунитет депутата вытекает из депутатской неприкосновенности и представляет составную часть парламентского иммунитета1.

Неприкосновенность (парламентский иммунитет) депутата, закрепленная в ст.98 Конституции Российской Федерации — один из элементов статуса парламентария, важнейшая правовая гарантия его деятельности. По своему содержанию это гарантия более высокого уровня по сравнению с общими конституционными гарантиями неприкосновенности личности. Она не является личной привилегией, а имеет публично-правовой харак- тер, призвана служить публичным интересам, обеспечивая повышенную охрану законом личности парламентария в силу осуществляемых им госу- дарственных функций, способствуя беспрепятственной деятельности пар- ламентария и, тем самым, парламента, их самостоятельности и незави- симости.

Достаточно интересен такой исторический факт. § 38 германской кон- ституции 1919 г. предусматривал норму о свидетельском иммунитете де- путатов рейхстага и ландтага — они вправе были отказаться от дачи сви- детельских показаний как «о лицах, которые доверительно сообщили им, как депутатам, сведения о тех или иных фактах, или которым они при ис- полнении своих депутатских обязанностей сообщили такие сведения, а равно и о самих фактах, бывших предметом сообщения» (Полянский Н.Н. Доказательства в иностранном уголовном процессе … С. 104).

176

По своей природе парламентский иммунитет предполагает наиболее полную защиту депутата при осуществлении им собственно депутатской деятельности (реализации депутатских полномочий, выполнении депутатских обязанностей).

Ст. 19 Федерального закона от 8 мая 1994 г. предусматривает: «Депутат Совета Федерации и депутат Государственной Думы вправе отказаться от дачи свидетельских показаний по уголовному делу об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с выполнением им депутатских полномочий».

Ст.29 данного закона устанавливает необходимость получения согласия соответствующей палаты Федерального Собрания на допрос депутата Федерального Собрания в отношении действий по осуществлению депутатской деятельности.

Конституционный суд Российской Федерации, обосновывая необходимость наделения депутатов Федерального Собрания свидетельским иммунитетом, в постановлении от 20 февраля 1996 г. до делу о проверке конституционности положений частей первой и второй статьи 18, статьи 19 и части второй статьи 20 Федерального закона от 8 мая 1994 года «О статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» отметил, что «положение статьи 51 (часть 1) Конституции Российской Федерации в соотношении со статьями 23, 24, 45, 46 и 52 Конституции Российской Федерации означает.., что в число лиц, которые освобождаются от обязанности давать свидетельские показания, включаются те, кто обладает доверительной информацией, будь то в силу родственных связей или по роду своей профес- сиональной деятельности (адвокат, священник и т.п.). Доверительную информацию может получить и депутат.

Распространение такой информации в форме свидетельских показаний по существу означает, что лицо, сообщившее (доверившее) ее, ставится в положение, когда оно фактически (посредством доверителя) свиде-

177

тельствует против самого себя. Именно по такого рода доверительной информации депутат может быть освобожден от дачи свидетельских показаний»1.

Таким образом, Конституционный суд Российской Федерации свидетельский иммунитет депутата связывает с гарантией против самообвинения.

На наш взгляд, обоснование Конституционным Судом Российской Федерации свидетельского иммунитета депутата в полной мере можно отнести и к свидетельскому иммунитету защитника, представителя, священнослужителя, а также иных представителей профессий доверительного характера.

Вместе с тем Конституционный Суд Российской Федерации определил, что «право парламентария, закрепленное в статье 19 Закона, не допускает расширительного толкования и отказа от дачи свидетельских показаний по гражданскому или уголовному делу об обстоятельствах, не связанных с осуществлением им депутатской деятельности, однако необходимых в интересах правосудия».

Далее Конституционный суд Российской Федерации отметил, что «по смыслу статьи 98 Конституции Российской Федерации следственные действия в отношении членов Совета Федерации и депутатов Государственной Думы должны осуществляться под непосредственным надзором Генерального прокурора Российской Федерации».

Свидетельский иммунитет супруга и близких родственников подозреваемого, обвиняемого2. В юридической литературе справедливо отмеча-

1 Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 9. Ст.828. Освобождение близких родственников от свидетельствования имеет давнюю историю. Так, согласно «Краткому изложению процессов», составленных в 1716 г. Петром I, к свидетельству не допускались родственники и служащие челобитчиков и ответчиков (См.: Чельцов-Бебутов М.А. Указ. соч. С.711).

178

ется, что свидетельский иммунитет супруга и близких родственников тесно связан с такими нравственными категориями, как совесть, милосердие. Нам думается, что помимо этого данный вид свидетельского иммунитета защищает и тайны частной жизни граждан, особенно личные и семейные.

По данным некоторых авторов, супруги и близкие родственники в практике судов составляют около 25 % от общего числа свидетелей по уго- ловным делам1.

Свобода гражданина в принятии решения о даче показаний изобли- чающего характера против своего супруга или близких родственников опирается на господствующие в обществе моральные представления. Без- нравственно требовать от человека, чтобы он изобличал в совершении пре- ступления близкое ему лицо. Ст. 51 Конституции РФ обязанность свиде- тельствовать против супруга и близких родственников превратила в право.

А.Ф. Кони в этой связи писал: «Ради целей земного правосудия нельзя ослабить или нарушить священные узы, связывающие людей между собою. Закон щадит те чувства, которые даже при сознании свидетелем ви- новности подсудимого или наличности изобличающих его факторов, заставляли бы нередко сердце дающего показания обливаться слезами и кровью или искать облегчения своего тяжелого положения во лжи. В чело- веческом взгляде закона на таинственный голос крови или супружеской привязанности заключается даже как бы признание допустимости лжи, ко- торая в известных случаях более близка к внутренней правде жизни, чем объективная и холодная истина»2.

Непримиримым противником свидетельского иммунитета супругов и близких родственников выступал И. Бентам. Вот что он писал по данному поводу: «Жена может чувствовать отвращение свидетельствовать против

1 См.: Конев В., Громов Н., Николайченко В. Свидетельский иммунитет в уголовном процессе //Российская юстиция. 1997. № 9. С.48.

Кони А.Ф. Нравственные начала в уголовном процессе … С.52.

179

своего мужа, мужу должно быть противно, если жена показывает против него, но что значит их отвращение перед необходимостью открыть винов- ника преступления? Это значило бы нарушать домашнее доверие. Чье? Тех, которые злоупотребляют им, чтобы нарушить публичное доверие. Поэтому злодею, который может быть уличен в самом важном преступлении показанием женщины, остается только прибегнуть к церемонии брака, чтобы ничего не опасаться с ее стороны? Не следует открывать убежище для преступников, надо разрушать всякое доверие между ними, если это возможно, даже в недрах их семейства. Если они не могут найти продажных покровителей между юристами, ни укрывателей в их собственном доме, то в чем заключается неудобство? Этим они будут поставлены в необходимость соблюдать законы и жить как честные люди»1.

В праве отказаться от дачи показаний против близких родственников выражен способ разрешения нравственного конфликта, возникающего между интересами личности и задачами уголовного процесса.

Даже в первых советских законодательных актах, в частности в Положении о полковых судах (утверждено декретом СНК РСФСР от 10 июля 1919 г.) и Положении о военных следователях (утверждено приказом Рев- военсовета Советской Республики № 1595 от 30 сентября 1919 г.) , содер- жались особые правила, касающиеся допроса в качестве свидетелей родст- венников обвиняемого. Они распространялись на жену обвиняемого, его родственников по прямой линии, а также родных братьев и сестер. При этом Положение о полковых судах (ст.69) не исключало родственников из числа свидетелей, а только предусматривало допрос их без отобрания под- писки об ответственности за ложные показания. Положение о военных

Бентам И. О судебных доказательствах… С.264. 2 См.: СУ РСФСР. 1919. № 31-32. Ст.326. См.: Сборник приказов Реввоенсовета Советской Республики. 1919. С.49-50.

180

следователях (ст.66) разрешало этой категории лиц устранять себя от свидетельства.

В теории советского уголовного процесса долгое время господствовал тезис о преимущественном значении интересов следствия и правосудия при их коллизии с личными интересами, личными тайнами. Обосновывая этот тезис, Н.Н. Полянский писал: «Советское право, придавая большое значение семейным и брачным узам, не считает, однако возможным приносить интересы правосудия в жертву супружеским и родственным чувствам»1.

Н.И. Порубов считал, что «свидетель независимо от родственных отношений должен предпочесть общественный долг и рассказать правду»2.

Е.Е. Подголин исходил из того, что «в сложных моральных ситуациях, когда требуемое нравственное, «истинно» моральное поведение противоречит сформулированным в законе целям следствия, … ради законной цели необходимо поступиться «чисто моральной нормой»3.

До недавнего времени нравственные потери, связанные с обязанностью свидетельствовать во вред своему ближнему, не принимались во внимание. Рассматривалась только одна сторона вопроса — интересы достижения истины в уголовном процессе.

Справедливости ради, следует отметить, что в юридической литературе неоднократно высказывались предложения о введении в уголовное судопроизводство правил свидетельского иммунитета близких родственников. Многие авторы полагали, что недопустимо игнорировать моральное состояние граждан, привлекаемых в качестве свидетелей для дачи показа-

1 Полянский Н.Н. Доказательства в иностранном уголовном процессе … С.93.

2 Порубов Н.И. Указ. соч. С. 157.

” Подголин Е.Е. О целях и средствах их достижения в следственной работе //Этика предварительного следствия. - Волгоград: ВСШ МВД СССР, 1976. С.48.

181

ний, изобличающих их близких родственников1. Однако данная идея не была воспринята как конструктивная, поскольку считалось, что ее законодательная реализация затруднит установление истины по делу.

Ст. 51 Конституции РФ устанавливает, что круг близких родственников определяется федеральным законом. Пока такого закона нет, следует, на наш взгляд, исходить из содержания п.9 ст.34 УПК, который к близким родственникам относит родителей, детей, усыновителей, усыновленных, родных братьев и сестер, деда, бабку, внуков.

В уголовно-процессуальной литературе вопрос о круге близких родственников, на которых следует распространить свидетельский иммунитет, носит дискуссионный характер.

Многие процессуалисты полагают, что этот круг должен быть ограничен действительно близкими родственниками, указанными в п.9 ст.34 УПК РСФСР2.

См.: Бойков А. Что такое судебная этика //Советская юстиция. 1971. № 1. С.9; Кокорев Л.Д. Участники правосудия по уголовным делам. - Воронеж: Изд-во Воронеж, ун-та, 1971. С. 128; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т.1 … С.368; Обсуждение проблем уголовного судопроизводства //Социалистическая законность. 1988. № 5. С.73; Чу видев А.А. Проблемы свидетельского иммунитета в свете задач реформы советского уголовного судопроизводства //Укрепление общественного порядка и законности в правовом государстве. Межвуз. сб. науч. тр. - М.: Изд-во МВШМ МВД СССР, 1990. С. 152; Смыслов В.И. Свидетель в советском уголовном процессе. - М.: Высшая школа, 1973. С.28-29; Дюрягин И.Я. Об усилении процессуальной защищенности в уголовном судопроизводстве //Укрепление законности и борьба с преступностью в условиях формирования правового государства. - М.: Изд-во ИГПАН СССР, 1990. С.149.

Руднев Вл. Иммунитеты в уголовном судопроизводстве. - Российская юстиция. 1996. № 8. С.29; Фокина М., Громов Н., Конев В. Указ. статья. С.43.

182

Так, Л.М. Карнеева и И. Кертэс считали, что только при допросе указанных лиц «возникают нравственные проблемы, разрешению которых служит свидетельский иммунитет, … распространение свидетельского иммунитета на неоправданно широкий круг лиц (на бывших сожителей, их родственников и т.п.) не только осложняет установление истины по делу, но и неправильно по существу»1.

М. Фокина, Н. Громов, В. Конев исходят из того, что круг субъектов иммунитета должен быть определен так, чтобы право, предоставляемое свидетелю, не превратилось в формальный отказ от свидетельства и в то же время не наносило ущерб лицам, связанным семейными отношениями2.

В плане совершенствования процессуального закона при определении круга лиц, подлежащих освобождению от дачи показаний в силу близких отношений с обвиняемым, по нашему мнению, необходимо руководствоваться не только самим фактом родства или супружества, но и особым характером доверительных отношений между людьми. Кроме близких родственников свидетельский иммунитет следует распространить и на особо близких лиц, для которых дача свидетельских показаний может носить характер нравственной драмы (жених и невеста; лица, состоящие в фактических брачных отношениях; лица, ранее состоявшие в браке).

Следователь перед допросом лица в качестве свидетеля должен разъяснить ему право не давать показания, которые могут быть использованы в доказывании виновности обвиняемого (подозреваемого), являющегося его близким родственником или супругом, либо в изобличении самого свидетеля в совершении преступления, о чем непременно сделать соответствующую отметку в протоколе и получить подпись допрашиваемого лица.

1 Карнеева Л.М., Кертэс И. Указ. статья. С.58, 59.

2 Фокина М., Громов Н., Конев В. Указ. статья. С.43.

183

Если это не будет сделано, то показания могут быть признаны юридически ничтожными, потерять доказательственную силу.

В УПК (ч.З ст.73 и ч.4 ст.75) подчеркивается, что за отказ или уклонение от дачи показаний свидетель (потерпевший) несет ответственность по ст.308 УК, а за дачу заведомо ложных показаний — по ст.307 УК. Предупреждение об уголовной ответственности, по нашему мнению, должно предшествовать разъяснению права свидетеля (потерпевшего) не давать показаний, могущих изобличать его самого, близких родственников и супруга.

Такая последовательность действий следователя и должна найти отражение в протоколе допроса. Ибо и ныне сохраняется общая процессуальная обязанность свидетеля (потерпевшего) дать правдивые показания, сообщить все известное ему по делу и ответить на поставленные вопросы (чЛ ст.73, чЛ ст.75 УПК РСФСР). И только по определенному кругу обстоятельств свидетель (потерпевший) вправе не давать показания и не несет ответственности за это.

Однако если свидетель (потерпевший) был обо всем этом предупрежден и ему было разъяснено положение ст. 51 Конституции Российской Федерации, то в случае отказа от таких показаний в судебном заседании его показания, данные на предварительном следствии, сохраняют доказательственную силу и должны оцениваться в совокупности со всеми другими доказательствами по делу по общим правилам оценки доказательств (ст.71 УПК РСФСР).

Во всех случаях, когда свидетель, пользуясь правом свидетельского иммунитета, заявляет об отказе давать показания, это должно быть зафиксировано в соответствующем процессуальном документе (протоколе, постановлении).

184

При отказе от свидетельского иммунитета для использования показаний свидетеля в качестве доказательств, необходимо, на наш взгляд, со- блюдение трех условий:

1) свидетелю должно быть разъяснено содержание предоставленного ему законом права; 2) 3) отказ должен носить добровольный характер; 4) 5) отказ не рассматривается как обстоятельство, изобличающее обви- няемого в преступлении. 6) Фиксация разъяснения свидетелю права на свидетельский иммунитет нередко является единственным способом определения допустимости по- казаний в качестве источника доказательств.

Если свидетель отказался от своего права на иммунитет, это влечет за собой обязанность давать правдивые показания под страхом уголовного наказания. Следовало бы, на наш взгляд, в самом законе определить, что свидетельский иммунитет распространяется лишь на те вопросы, которые касаются уголовной ответственности супруга или близкого родственника. Ответы на вопросы устанавливающего характера (фамилия, имя и отчест- во, дата рождения и т.д.) должны быть даны и в тех случаях, когда лицо обладает свидетельским иммунитетом.

Пленум Верховного Суда РФ, разъясняя положения ст.51 Конституции Российской Федерации, в постановлении № 8 от 31 октября 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федера- ции при осуществлении правосудия» отметил: «суд, предлагая подсудимо- му дать показания по поводу обвинения и известных ему обстоятельств де- ла (ст.280 УПК РСФСР), должен одновременно разъяснить ему статью 51 Конституции Российской Федерации. Положения указанной статьи Кон- ституции должны быть разъяснены также супругу или близкому родствен- нику подсудимого перед допросом этого лица в качестве свидетеля или по- терпевшего и лицу, вызванному в суд в качестве свидетеля по граждан-

185

скому делу, если оно является супругом либо близким родственником истца, ответчика, других участвующих в деле лиц.

Если подозреваемому, обвиняемому, его супругу и близким родственникам при дознании или на предварительном следствии не было разъяснено указанное конституционное положение, показания этих лиц должны признаваться судом полученными с нарушением закона и не могут являться доказательствами виновности обвиняемого (подозреваемого)»1.

3.2.2. Проблемы совершенствования уголовно-процессуальных норм о свидетельском иммунитете

Непосредственное отношение к проблеме свидетельского иммунитета имеют законодательные нормы, регулирующие сохранность врачебной тайны.

При производстве по уголовным делам может возникнуть необходимость установления обстоятельств, составляющих предмет врачебной тайны. Например, при расследовании и судебном разбирательстве уголовных дел о заражении венерической болезнью или ВРГЧ-инфекцией (ст.ст.121 и 122 УК РФ) необходимо установить, обращался ли подозреваемый, обвиняемый в венерологический диспансер, когда, какой диагноз при этом был установлен, какие сведения он сообщил врачам и т.п.; по делам о незаконном производстве аборта (ст. 123 УК) требуется установить, обращалась ли женщина к врачу, какие пояснения она давала при этом, каковы были результаты врачебного обследования. Необходимость выяснения обстоятельств, являющихся предметом врачебной тайны, возникает и в случаях, когда по делу требуется выяснить физическое состояние лица до смерти (отмечались ли у него какие-либо заболевания, если да, то какие именно), выявить психическую болезнь подозреваемого, обвиняемого и решить во-

Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 1. С.6.

186

прос о вменяемости, для чего допросить врачей-психиатров, изъять медицинскую документацию (историю болезни, амбулаторную карточку и т.п.).

Вопрос об обязанности врача свидетельствовать об обстоятельствах, которые составляют врачебную тайну, решался процессуальной наукой неоднозначно.

По смыслу ст. 704 Устава уголовного судопроизводства врач мог быть допрошен в качестве свидетеля по уголовному делу и не имел права отказаться от дачи показаний1.

По образному выражению И.Я. Фойницкого, обязанность хранить врачебную тайну существовала лишь «до порога судебного зала»2.

А.Ф. Кони считал, что «свидетель заслоняет перед судом врача» .

По мнению И.А. Кассирского, «советский врач обязан давать судеб-но-следственным органам всю правдивую информацию о больном, хотя бы она была доверена последним врачу в порядке сугубо профессиональной тайны» .

В проекте Устава уголовного судопроизводства «предлагалось не допускать к свидетельству … врачей, акушеров и повивальных бабок — в отношении к признанию, сделанному им в тайне, при исполнении обязанностей их звания» (п.4 ст.640 Проекта), поскольку в данном случае «показание свидетеля против подсудимого было бы нарушением тайны, вверенной свидетелю такого звания, в котором он может приносить пользу обществу лишь при надлежащем доверии к его скромности».

В окончательную редакцию УУС данное положение не вошло, поскольку, по мнению Государственного Совета «освобождение этих лиц от свидетельства весьма часто послужило бы важным препятствием к обнаружению истины, к сокрытию их соучастия или пособия в совершенном преступлении» (См.: Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах … С.309).

Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т.2. … С.268. 3 Энциклопедический словарь. Изд-ли Ф.А. Брокгауз и И.А. Ефрон. Т.64. … С.494.

Кассирский И.А. О врачевании. Проблемы и раздумья. - М.: Медицина, 1970. С.62.

187

С. Улицкий полагал, что «обязанность сохранения врачебной тайны не означает, что врач или другой медицинский работник вправе отказаться от свидетельских показаний по уголовному делу, когда такие показания связаны с раскрытием профессиональной тайны. На медицинских работниках лежит юридическая обязанность давать свидетельские показа- ния по всем обстоятельствам, относящимся к уголовному делу» .

С такой постановкой вопроса не соглашался В.Г. Даев, считая ее достаточно спорной2.

В российском уголовно-процессуальном законе не установлен запрет на разглашение врачебной тайны. Из содержания ст. 70 УПК РСФСР следует, что врач может быть вызван к следователю или в суд для допроса в качестве свидетеля или в качестве эксперта об обстоятельствах, состав- ляющих врачебную тайну. В соответствии со ст. 70 УПК РСФСР следова- тель и суд вправе производить осмотры и выемки медицинской документа- ции в органах здравоохранения, а также требовать от этих органов представления предметов и документов, имеющих значение для дела.

Согласно закону врачи не наделены правом свидетельского иммунитета, наоборот, из текста ст. 73 УПК следует, что на врача распространяется обязанность давать правдивые показания, а при уклонении от явки он может быть подвергнут приводу. Как всякий свидетель, врач несет уголов- ную ответственность за отказ или уклонение от дачи показаний и за заве- домо ложные показания. Врач может быть допрошен (как любой свидетель) о любых обстоятельствах, подлежащих установлению по уголовному делу, в том числе и о личности обвиняемого.

Улицкий С. Обязанность сохранять врачебную тайну //Социалистическая законность. 1971. № 1. С.39-40.

2 Даев В.Г. Взаимосвязь уголовного права и процесса. - Л.: Изд-во Ле- нинград. ун-та, 1982. С.70.

188

Л.О. Красавчикова считает, что органы следствия и суд могут истребовать не любую информацию, составляющую существо врачебной тайны, а только о болезни. Что же касается сведений об интимной и семейной сторонах жизни больного, по ее мнению, подобная информация истребована быть не может, она является достоянием лишь соответствующего медицинского работника1.

С этим суждением трудно согласиться, поскольку ст.68 УПК РСФСР, перечисляя обстоятельства, подлежащие обязательному установлению по уголовному делу (предмет доказывания), называет обстоятельства, влияющие на степень и характер ответственности обвиняемого, указанные в статьях 61 и 63 УК РФ, иные обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого, а также причины и условия, способствовавшие совершению преступления.

В соответствии со ст.61 Основ об охране здоровья «Не допускается разглашение сведений, составляющих врачебную тайну, лицами, которым они стали известны при обучении, исполнении профессиональных, служебных и иных обязанностей, кроме случаев, установленных частями третьей и четвертой настоящей статьи».

Из пяти исключений, предусмотренных ст. 61 Основ об охране здоровья, уголовно- процессуальный интерес представляют два случая предоставления сведений, составляющих врачебную тайну, без согласия гражданина или его законного представителя:

  • по запросу органов дознания и следствия, прокурора и суда в связи с проведением расследований и судебным разбирательством (п.З ст. 61);
  • при наличии оснований полагать, что вред здоровью гражданина причинен в результате противоправных действий (п.5 ст. 61).
  • 1 См.: Красавчикова Л.О. Указ. соч. С Л 34.

189

Совершенно очевидно, что установленные в ст.61 Основ запреты на предоставление сведений, составляющих врачебную тайну, разновидностью свидетельского иммунитета признаны быть не могут. Во-первых, действующий уголовно- процессуальный закон не содержит правил, запрещающих допрашивать врачей и медицинских работников в качестве свидетелей об обстоятельствах, составляющих врачебную тайну; во-вторых, возможно получение информации о врачебной тайне и без допроса указанных лиц (например, при производстве выемки соответствующих медицинских документов или при получении справок по запросу органов расследо- вания); в-третьих, медицинские работники сами должны сообщать сведения, составляющие врачебную тайну, без каких-либо запросов со стороны работников правоохранительных органов (например, в случае причинения вреда здоровью гражданина в результате противоправных действий).

По нашему мнению, законодательные нормы о правовой защите врачебной тайны нуждаются в совершенствовании.

Распространение сведений об интимной или семейной жизни больного могут повлиять на положение человека в обществе, его репутацию, затронуть честь и достоинство, поэтому следовало бы определить в УПК четкие основания получения сведений, составляющих врачебную тайну, при допросе медицинских работников.

Аналогичные рассуждения касаются и дальнейшего совершенствования правовых средств защиты тайны усыновления.

По требованию органов следствия, прокуратуры и суда соответствующие органы обязаны представить документы об усыновлении. Необходимость в получении такой информации может возникнуть, например, при расследовании уголовных дел о похищении или подмене ребенка (ст.ст. 126, 153 УК), незаконном усыновлении (удочерении)с нарушением условий и порядка, усыновлении похищенного ребенка (ст. 154 УК). Без соот-

190

ветствующих документов об усыновлении дела подобного рода невозможно расследовать.

К юридической процедуре усыновления (удочерения) ребенка оказываются причастными: судьи (рассмотрение дел об усыновлении производится судом), представители органов опеки и попечительства (судебное рассмотрение производится с их участием), а также работники органов записи актов гражданского состояния (ЗАГС), куда суд направляет выписку из своего решения об усыновлении. Все эти государственные служащие обязаны сохранять тайну усыновления не только по чисто моральным требованиям, но и в силу предписаний Семейного Кодекса РФ (ст. 139). Именно эти лица могут понести уголовную ответственность по ст. 155 УК РФ. На наш взгляд, следовало бы в законе предусмотреть правила защиты ин- формации о тайне усыновления при допросе вышеперечисленных субъектов.

В уголовном судопроизводстве имеют место случаи вызова в судебное заседание следователя в качестве свидетеля.

В уголовно-процессуальной литературе вопрос о возможности совмещения в одном лице функций следователя (или другого лица, осуществляющего расследование) и свидетеля в рамках одного уголовного дела носит дискуссионный характер.

Одни авторы полагают, что «нет никаких законных препятствий запрещать суду допрашивать следователя, в частности, о правильности его действий», поскольку «изложение сведений, почерпнутых из материалов дела, не меняет их природы именно как показаний очевидцев (участников) какого-либо события (действия), информация о котором значима для правильного решения дела»1.

Мещеряков Ю.В. Оценка допустимости свидетельских показаний в процессуальном праве (исторический аспект) //Проблемы доказывания по уголовным делам. Межвуз. сб. науч. тр. - Красноярск: Изд-во Краснояр. ун-

продолжение сноски см. на след. стр.

191

Другие же — исходят из прямо противоположного мнения, считая, что совмещение этих функций недопустимо1. В этой связи А.Я. Дубинский отмечает, что «рассматривать следователей в качестве потенциальных свидетелей значило бы искусственным путем готовить, создавать доказательства по делу» .

Нам думается, что вторая позиция по рассматриваемому вопросу более соответствует действующему законодательству.

Отсутствие в законе специального запрета допрашивать в качестве свидетеля лиц, осуществляющих расследование, можно объяснить тем, что данные лица просто не могут рассматриваться свидетелями по этому же делу. Правильно отмечается в литературе, что «свидетель создается сами-ми обстоятельствами дела» , он в силу объективно сложившейся ситуации воспринимает фактические данные, имеющие значение для дела.

Следователь же и лицо, производящее дознание, познают обстоятельства дела в силу служебного назначения, выполнения своих профессиональных функций.

Согласно ст.ст. 59, 64 УПК РСФСР лицо, допрошенное в качестве свидетеля, не может быть следователем по данному делу. И очень сомнительно считать правомерной обратную комбинацию: допрос следователя в качестве свидетеля по расследованному им делу.

та, 1988. С.30. См. также: Теория доказательств в советском уголовном процессе. - М.: Юрид. лит., 1973. С.572 (автор раздела — Л.М. Карнеева).

1 См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. С.215 (автор раздела — В.Я. Дорохов); Дубинский А.Я. Свидетель на следствии и в суде //Реализация уголовной ответственности: уголовно-правовые и процессуальные проблемы. Межвуз. сб. ст. - Куйбышев: Изд-во Куйбышев. ун-та, 1987. С Л 06; Дюрягин И.Я. Об усилении процессуальной защищенности в уголовном судопроизводстве … С Л 48. Дубинский А.Я. Указ. статья. С Л 06.

3 Смыслов В.И. Указ. соч. С.30.

192

Правовые нормы о свидетельском иммунитете, к сожалению, в законодательстве не систематизированы, носят разрозненный характер. Одни виды свидетельского иммунитета (супруга, близких родственников) урегулированы Конституцией Российской Федерации (чЛ ст.51); другие (депутатов Федерального Собрания) — законодательством общего характера (Федеральным законом от 8 мая 1994 г.); третьи (защитника, представителя, священнослужителя) — УПК РСФСР (п. 11 ст.5, п.п.1,3 ст.72). Юридическая природа свидетельского иммунитета различных категорий субъектов носит процессуальный характер, поэтому законодательные нормы о свидетельском иммунитете должны быть систематизированы и ин- корпорированы в уголовно-процессуальное законодательство.

Отсутствие в УПК многих норм, регулирующих свидетельский иммунитет, — дефект системы права, который в теории права получил название «нерациональной расположенности правовых норм». Такой дефект имеет место тогда, когда при введении в систему права новых нормативных актов не учитываются уже существующие структурные отношения и связи1.

Ст.51 Конституции Российской Федерации определяет, что «федеральным законом могут устанавливаться иные случаи освобождения от обязанности давать свидетельские показания».

В развитие этого положения Конституции в опубликованных проектах УПК Российской Федерации предлагаются новые виды свидетельского иммунитета, с необходимостью законодательного закрепления которых следует согласиться. Авторский коллектив теоретической модели УПК РСФСР, разработанной под руководством В.М. Савицкого, считает, что

1 Власенко Н.А. Логико-структурные дефекты системы советского пра- ва//Правоведение. 1991. № 3. С.21-28.

193

правовой запрет допрашивать в качестве свидетеля следует распространить на судей и народных заседателей об обстоятельствах обсуждения в совещательной комнате вопросов, возникших при вынесении приговора, определения, постановления1.

В проекте УПК, подготовленном рабочей группой Министерства юстиции Российской Федерации, предлагается включить в эту группу и присяжных заседателей2.

По мнению авторов проекта Общей части УПК Государственно-правового управления Президента Российской Федерации, правом абсолютного свидетельского иммунитета должны быть наделены:

  • кроме адвокатов; их стажеры, работники президиума коллегии адвокатов, юридических консультаций и других подразделений для выяснения каких-либо сведений, которые могут быть им известны в связи с обращением за юридической помощью или ее оказанием;
  • судья, присяжный заседатель, прокурор, следователь, дознаватель3 и секретарь судебного заседания в связи с уголовным делом, в котором они осуществляли свои процессуальные полномочия, кроме случаев расследования злоупотреблений при производстве по этому делу, возобновления производства по этому делу по вновь открывшимся обстоятельствам или восстановления утраченного производства;
  • См.: Уголовно-процессуальное законодательство Союза ССР и РСФСР. Теоретическая модель … С. 133.

2 См.: Российская юстиция. 1994. №11. С.45. См. также: Юридический вестник. 1995. № 31. С.6.

А.Ф. Кони считал, что «полицейские чины, следователи, прокуроры и тому подобные лица могут быть свидетелями тайн и не должны быть освобождены от сохранения их» (См.: Кони А.Ф. О врачебной тайне //Собр. соч. в 8-ми т. Т.4. - М.: Юрид. лит., 1967. С.452).

194

  • журналист для установления лица, представившего сведения с условием неразглашения его имени1.

И.Л. Петрухин предлагает установить «запрет допрашивать в качестве свидетелей работников почт, телеграфа, телефонной сети о содержании почтово-телеграфной корреспонденции (в частности, при вскрытии невос- требованных или поврежденных бандеролей, посылок, при приеме теле- грамм) и о содержании телефонных переговоров граждан, если нет осно- ванного на законе предписания правоохранительных органов задерживать почтово-телеграфную корреспонденцию и прослушивать телефонные пере- говоры»2.

Российская юстиция. 1994. № 9. С.57. Небезынтересно отметить, что еще в 1909 г. правительством Германии был подготовлен проект закона, в соответствии с которым «редакторы и издатель периодичного печатного издания, содержатель типографии, в котором оно печатается, равно как лица, занятые технической работой по его изготовлению», могли отказаться от дачи показаний о личности автора статьи или ее доставителя. Моти- вировалось это в объяснительной записке к проекту следующим образом: «публичный интерес в обнаружении автора произведения или его достави- теля должен быть отодвинут на задний план по сравнению с интересом, который связывается с сохранением тайны редакции, но, с другой стороны, интерес обнаружения истины должен перевешивать в тех случаях, когда дело идет о наиболее тяжких наказуемых деяний». Данный проект так и не стал законом.

В «Протоколах комиссии по преобразованию уголовного процесса Гер- мании» назывались такие аргументы в пользу свидетельского иммунитета журналистов:

«1) доверие, которое автор оказывает редакции, налагает на последнюю моральную обязанность не выдавать имени автора;

2) пресса не может должным образом выполнять свои задачи без признания права анонима; 3) 4) порядочный редактор и при возможности применить к нему прину- дительные меры, не позволит себе выдать автора, т.е. совершить бесчест- ный, по убеждению его товарищей по профессии, поступок». (Цит. по: По- лянский Н.Н. Доказательства в иностранном уголовном процессе … С Л 01- 102). 5) 2 Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуж- дение … С. 199.

195

В целях охраны частной жизни граждан нам думается следует поддержать данное предложение.

В развитие положений ч.2 ст.51 Конституции РФ, по нашему мнению, можно высказать еще ряд предложений о расширении границ свидетельского иммунитета. Нуждаются в законодательном разрешении вопросы о наделении правом свидетельского иммунитета всех лиц, чья профессиональная деятельность связана с необходимостью сохранения личных тайн граждан (врач; субъекты, имеющие отношение к процедуре усыновления (удочерения); психолог; психотерапевт; нотариус; фармацевт).

Следует заметить, что освобождение представителей так называемых доверительных профессий (конфидентов) известно в истории уголовно-процессуального законодательства. Так, довоенный Швейцарский уголовно-процессуальный кодекс предусматривал в § 77 положения, связанные с профессиональной тайной. В Италии § 351 УПК устанавливал право свидетеля отказаться от дачи показаний, обусловленных профессиональной тайной.

И швейцарский и итальянский кодексы содержали довольно сходный перечень профессий, обладатели которых могли отказаться от свидетельских показаний (Швейцария — священнослужители, адвокаты, нотариусы, врачи, аптекари и лица, оказывающие им помощь в осуществлении их профессиональных обязанностей; Италия — священнослужители католической церкви, адвокаты и поверенные, технические советники, нотариусы, врачи, фармацевты, акушерки и другие лица медицинской профессии)1.

Объединяющим началом многих профессий является профессиональная обязанность сохранения доверенных личных тайн граждан. С точки зрения логики трудно объяснить наделение законодателем представителей

См.: Полянский Н.Н. Доказательства в иностранном уголовном процессе … С.101.

196

одних профессий свидетельским иммунитетом с учетом необходимости сохранения профессиональной тайны (адвокат, священнослужитель, депутат) и отсутствие такового у других, чья профессиональная тайна также нуждается в правовой защите.

А.С. Кобликов полагает, что уже сейчас «в тех случаях, когда обязанность свидетеля дать показания приходит в противоречие с установленной для него законом обязанностью хранить в тайне те или иные сведения (врачебная тайна, государственная тайна и пр.), допрос свидетеля по поводу этих сведений должен производиться лишь после получения соответствующего разрешения»1.

Данное утверждение не согласуется с действующим законодательством. Норм, устанавливающих получение «соответствующего разрешения», в нем нет. Если автор имеет в виду Положение о федеральной государственной службе, то в нем идет речь о том, что государственный служащий имеет право давать показания в отношении информации, содержащей государственную, служебную или иную охраняемую законом Российской Федерации тайну, письменно предупредив об этом руководителя государственного органа (но не получив «соответствующее разрешение»).

В уголовно-процессуальной литературе высказано мнение о том, что «расширение перечня лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, приведет к сужению доказательственной базы, а, стало быть, к сужению гарантий права на доступ к правосудию потерпевших, снизит эффективность защиты их поруганной чести и достоинства, возможности возмещения им морального и материального ущерба» .

Уголовный процесс. Краткий учебник. - М.: МНЭПУ, 1995. С.91. 2 Москалькова Т.Н. Указ. соч. С.51.

197

По нашему мнению, приведенные аргументы недостаточно убедительны, поскольку их в полной мере можно распространить и на уже закрепленные в законе положения о свидетельском иммунитете. Кроме того, опыт некоторых зарубежных государств показывает, что проблема может быть решена наделением представителей некоторых профессий ограниченным свидетельским иммунитетом. Так, § 66 УПК Венгрии устанавливает, что «отказать в даче свидетельских показаний имеет право… лицо, обязанное по роду занятий или ввиду публичного поручения хранить тайну, если его свидетельские показания нарушают обязанность по сохранению тайны, за исключением случая, если данное лицо получило освобождение от этой обязанности»1. И наконец, одной из тенденций развития уголовно-процессуального законодательства является расширение пределов свидетельского иммунитета и распространение его на тех носителей профессиональных тайн, о которых ранее в законе не упоминалось (депутат Федерального Собрания, священнослужитель).

Нам думается, что право освободить от обязанности хранить профессиональную тайну должно быть предоставлено суду. Один такой случай уже известен нашему законодательству — это ст. 16 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, которая предусматривает положение о том, что «суд может освободить нотариуса от обязанности сохранения тайны, если против нотариуса возбуждено уголовное дело в связи с совершением нотариального действия».

Далее, следовало бы предусмотреть возможность снятия обязательства хранить профессиональную тайну тем лицом, которое ее доверило.

Интерес в этом плане, на наш взгляд, представляет проект Германского УПК 1920 г., который содержал норму, предусматривавшую возможность снятия обязанности молчания со священнослужителя, адвоката и врача лицом, доверившим свою тайну этим лицам. (Полянский Н.Н. Доказательства в иностранном уголовном процессе … С.103).

198

И в том и в другом случае освобождение от обязанности хранить профессиональную тайну должно быть оформлено в письменном виде.

Разумеется речь идет только о тех тайнах, которые доверены гражданином представителям рассматриваемых профессий.

Думается, что решение данного вопроса в будущем законодательстве будет зависеть от решения более общей проблемы: чему отдаст предпочтение законодатель — установлению истины по каждому делу или охране тайн личной жизни граждан, публичному или частному началу в уголовном судопроизводстве.

3.3. Особый порядок производства следственных действий, вторгающихся в охраняемые законом тайны

3.3.1. Общие положения

Сведения, составляющие ту или иную тайну, могут быть получены при производстве различных следственных действий (допросе, обыске, выемке, осмотре жилища, помещений, предметов личного характера, освидетельствовании, отобрании образцов для сравнительного исследования, производстве экспертизы, наложении ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию, прослушивании телефонных переговоров).

В нашу задачу не входит анализ условий проведения всех следственных действий, так или иначе связанных с вмешательством в различные тайны. В данном разделе будут рассмотрены лишь те, особые, предусмотренные уголовно-процессуальным законом правила, которые непосредственно направлены на защиту конфиденциальной информации от разглашения1.

1 Проблемы получения сведений, составляющих конфиденциальную информацию, при допросе, как непосредственно связанные со свидетельским иммунитетом, рассмотрены в разделе 3.2, а проблемы, связанные с производством следственных действий в отношении государственной, банков-

продолжение сноски см. на след. стр.

199

В качестве процессуальных гарантий законного и обоснованного вмешательства правоохранительных органов в частную жизнь граждан и, соответственно в связанные с ней тайны, в Конституции Российской Федерации названо получение судебного разрешения на ограничение права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ст.23) и проникновение в жилище против воли проживающих в нем лиц (ст.25).

Одновременно сохраняется установленный действующим УПК РСФСР порядок получения в перечисленных случаях санкции прокурора.

Дача разрешения (санкции) на проведение следственного действия как форма контроля означает прежде всего проверку достаточности основания для проведения такого следственного действия, которое в наибольшей степени затрагивает частную жизнь граждан и ее тайны. Вынужденно необходимое ограничение конституционных прав и свобод граждан при производстве по уголовному делу должно иметь повышенные гарантии справедливости. Такие гарантии может дать только суд, поскольку его положение существенно иное, чем у прокурора, который в силу своих обязанностей осуществляет функцию уголовного преследования при производстве по уголовному делу. За прокурором не отрицается возможность справедливо решать этот вопрос и добросовестно контролировать производство следственных действий. Дело в том, что объективное положение прокурора в уголовном процессе заключается в том, что он осуществляет процессуальное руководство предварительным расследованием.

Прокурорский контроль за проведением расследования — это контроль внутри системы, контроль заинтересованного субъекта: он может изъять дело у следователя и сам продолжить по нему расследование.

ской, коммерческой и служебной тайны будут рассмотрены в главе 4, поскольку имеют свою уголовно-процессуальную специфику.

200

Так называемый внутренний контроль при всей его полезности и эф- фективности имеет определенные недостатки, которые устраняются при внешнем контроле. Последний отличается более высокой степенью не- предвзятости, тогда как при внутреннем контроле существует связанность контролирующего и контролируемого субъектов общим интересом и от- ношением подчинения.

Суд, давая разрешение на проведение следственных действий, не ру- ководит следователем. Разрешив конкретный вопрос о достаточности фак- тических оснований для производства того или иного следственного дей- ствия, вторгающегося в конституционно защищенные зоны частной жизни, суд не следит за дальнейшим ходом расследования, не руководит им и не требует у следователя отчета.

Надзорные функции прокуратуры подменяют судебную проверку за- конности и обоснованности действий органов предварительного расследо- вания в таких вопросах, как вмешательство в частную жизнь граждан. Происходит сужение судебной власти и ее место занимает прокуратура, т.е. одно из ведомств исполнительной власти. Это особенно опасно в связи с тем, что, осуществляя надзор за дознанием и предварительным следстви- ем, прокуратура в то же время выступает в качестве стороны, поддержи- вающей государственное обвинение в судебном заседании. Это придает очевидную обвинительную направленность всей системе правосудия и вы- холащивает даже те гарантии прав граждан, которые предусмотрены в УПК.

Вот что в данной связи пишут американские юристы: «Свободы, пре- дусмотренные Четвертой поправкой, не могут быть гарантированы долж- ным образом, если мероприятия по контролю за внутренней безопасностью производятся лишь по усмотрению исполнительной ветви власти.

Четвертая поправка не признает исполнительных должностных лиц правительства нейтральными и незаинтересованными судьями. Их долг и

201

обязанность — применять законы, осуществлять расследование и преследование … Но те, на кого возложены эти обязанности по расследованию и преследованию, не должны быть единственными судьями, решающими, когда следует применить деликатные с конституционной точки зрения средства для решения своих задач. Исторический опыт, соответствующий Четвертой поправке, состоит в том, что исполнительная власть, бесконтрольно действующая по своему усмотрению, слишком легко может уступить давлению тех, кто добивается инкриминирующих доказательств, и упустить из виду возможность посягательства на личную жизнь и свободу слова» .

Как было отмечено выше, право на неприкосновенность частной жизни является существенным конституционным правом, и его ограничение может допускаться только на основании судебного решения в соответствии с законом. Однако в УПК до сих пор не закреплена процедура принятия судами решения об ограничении названного права. Поэтому столь важно Постановление Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24 декабря 1993 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации», в котором даются разъяснения о том, какой должна быть указанная процедура. В нем содержатся разъяснения, в частности, по следующим вопросам:

  • какие суды выносят решение об ограничении рассматриваемого права: принимать к своему рассмотрению материалы, подтверждающие необходимость ограничения права гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также права на неприкосновенность жилища, должны, как правило, суды второго звена» однако и суды первого звена не могут отказать в рассмотрении таких материалов в случае представления их в эти суды;

1 Дженис М., Кэй Р., Брэдли Э. Европейское право в области прав человека. (Практика и комментарий). - М.: Права человека, 1997. С.340.

202

  • кем могут быть представлены указанные материалы: эти материалы представляются судье уполномоченными на то органами и должностными лицами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством и Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности»;

— какое решение может быть вынесено в результате рассмотрения представленных материалов: по результатам рассмотрения материалов судьей выносится мотивированное постановление о разрешении провести оперативно-розыскные мероприятия или следственные действия, связан ные с ограничением права на неприкосновенность частной жизни, либо об отказе в этом. Пленум Верховного суда разъяснил, что в случае, если судья не дал разрешения на проведение указанных действий, уполномоченные на то органы и должностные лица вправе обратиться по тому же вопросу в вышестоящий суд.

Пленум Верховного суда рекомендовал судам рассматривать выше- названные материалы незамедлительно, а председателям судов предложил обеспечить надлежащий учет и хранение судебных решений по рассмот- ренным материалам.

Таким образом, Верховный суд Российской Федерации, признавая, что право на неприкосновенность частной жизни является одним из суще- ственных прав личности, указал на необходимость неуклонного обеспече- ния названного права. Он разъяснил, что это право может быть ограничено только на основании закона и в порядке, предусмотренном законом. При этом им последовательно изложены условия, при соблюдении которых та- кое ограничение следует признать законным.

Если основания для ограничения права на неприкосновенность частной жизни, на которые Пленум Верховного суда обратил внимание судов, предусмотрены в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятель- ности», то разъяснение им порядка принятия решения об ограничении этого права по существу является нормотворчеством. Такое разъяснение весь-

203

ма важно для обеспечения рассматриваемого права: оно фактически запол- няет законодательный пробел в этом вопросе. Однако эту ситуацию, на наш взгляд, нельзя считать нормальной. Указанный законодательный пробел в перспективе должен быть устранен законодательным путем. Ограничения любого конституционного права должны допускаться на основании и в порядке, которые предусмотрены только Конституцией или законом, но не иными нормативными актами и не постановлениями Пленума Верховного суда Российской Федерации.

3.3.2. Обыск и выемка

В соответствии со ст. 168 УПК РСФСР следователь при наличии дос- таточных оснований полагать, что в каком-либо помещении или в ином месте, у какого-либо лица могут находиться предметы и документы, кото- рые могут иметь значение для дела, вправе произвести обыск для их оты- скания и изъятия. Ст. 171 УПК устанавливает, что подлежат изъятию неза- висимо от их отношения к делу лишь предметы и документы, запрещенные к обращению.

УПК РСФСР предоставляет право органам предварительного рассле- дования, прокурору и суду требовать от граждан предоставления любых документов (в том числе и личного характера), могущих установить необ- ходимые по делу фактические данные?и производить следственные действия (осмотры, обыски, выемки и другие), при проведении которых возможно изъятие названных документов (ст.ст. 167, 168, 170, 171, 179, 182 УПК).

В ходе обыска и выемки допускается осмотр личных бумаг обыскиваемого, предметов и документов, содержащих информацию о личной, интимной жизни граждан. При ознакомлении с документами и личными бумагами обыскиваемого могут стать известными сведения, составляющие личные тайны его и других лиц.

204

К личным документам относятся письма (официальные и частные), дневники, записные книжки, календари с пометками, тетради и отдельные листы бумаги с записями, заметками, принадлежащие конкретному лицу. Личные документы отражают частную жизнь человека, его мысли, надежды, отношение к другим людям, факты из жизни, огласки которых данное лицо по каким-либо соображениям не желает.

Оценивая возможности использования в качестве доказательств дневников подсудимого, потерпевшего, А.Ф. Кони пришел к выводу, что «со стороны нравственной дневник очень опасное, в смысле постижения правды, доказательство… В дневнике следует пользоваться лишь фактическими указаниями, отбросив всю личную сторону»1. «Бесцельную любо- знательность следователя» А.Ф. Кони характеризовал, как «незаконную любознательность, граничащую с произволом»2.

В следственной практике достаточно распространены случаи, когда при производстве обыска с целью отыскания оружия, боеприпасов, нарко- тических средств в жилище граждан изымаются документы личного харак- тера (записные книжки, дневники и т.п.) . Возникает вопрос, имеет ли право следователь, прибывший в жилище обвиняемого с постановлением на обыск с целью обнаружения, например, оружия, изъять личные документы, в постановлении не указанные?

На наш взгляд, в случаях подобного рода необходимо провести выемку (ст. 167 УПК) и затем приобщить обнаруженные документы к материалам уголовного дела.

Кони А.Ф. Нравственные начала в уголовном процессе … С.57, 58.

Кони А.Ф. Речь по делу Ольги Палем, обвиняемой в убийстве студента Довнар //Избранные произведения в 2-х т. Т.1. - М.: Гос. изд-во юрид. лит., 1958. С.607.

См.: Мепаришвили Г.Д. О неприкосновенности личной документации граждан в уголовном процессе //Государство и право. 1996. № 1. С.73.

205

Если личные документы находятся в жилище, то уголовно-процессуальные гарантии тайны жилища в равной мере распространяются и на них. Следовательно, неприкосновенность жилища включает в себя и не- прикосновенность личных документов граждан, поскольку их изъятие не- возможно без вторжения в жилище. Если личные документы хранятся по месту службы или работы гражданина, то следователь вправе произвести обыск или выемку на предприятии, учреждении, организации.

Однако нельзя изымать и осматривать документы, находящиеся у граждан при себе^без соответствующего основания и установленной законом процедуры производства личного обыска (ст.ст. 167-172 УПК). В со- ответствии со ст. 171 УПК следователь при производстве обыска и выемки должен строго ограничиваться изъятием предметов и документов, могущих иметь отношение к делу. Критерием такого ограничения выступает предмет доказывания по уголовному делу (ст.68 УПК). Таким образом, следователь имеет право знакомиться с личными документами граждан, однако, при их изъятии при обыске или выемке должен ограничиваться лишь теми, с помощью которых устанавливаются фактические данные по уголовному делу.

И.Быховский и Н.Захарченко высказали предложение, чтобы в присутствии участников обыска или выемки следователь не оглашал содержание документов личного характера, если они, по его мнению, не имеют от- ношения к делу1. С этим предложением следует согласиться и распро- странить его и на осмотр места происшествия. Следователь обязан принять меры к тому, чтобы не были оглашены при обыске и выемке обстоятельства интимной жизни лица, занимающего данное помещение, или других лиц (ч.5 ст. 170 УПК). «Эти следственные действия, — писал А.Ф. Кони, — до такой степени вносят смуту в жизнь честного человека и в отношение к

Быховский И., Захарченко Н. Этика проведения следственных действий //Социалистическая законность. 1973. № 12. С.38.

206

нему окружающих, что должны быть предпринимаемы с особенной осто- рожностью» .

В качестве понятых при производстве следственных действий в жилище граждан (обыск, выемка, осмотр места происшествия), как правило, приглашаются соседи.

В юридической литературе неоднократно отмечалось, что с нравственных позиций целесообразнее в качестве понятых в этих случаях приглашать граждан, не знающих лиц, у которых производятся указанные дей-ствия . На наш взгляд, эту позицию следует поддержать, дополнив аргументацию ссылкой на необходимость усиления процессуальных гарантий, обеспечивающих право граждан на неприкосновенность тайн частной жизни.

Ст. 170 УПК обязывает следователя принимать меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные при обыске и выемке обстоятельства интимной жизни лица, проживающего в помещении, где они производятся или других лиц.

Сам следователь не должен оглашать в присутствии участников обыска и выемки писем и документов, носящих интимных характер, или знакомить с их содержанием. В случае необходимости следователь должен предупредить участников обыска или выемки о неразглашении ставших им известными сведений.

После приобщения к делу документы становятся известными всем участникам процесса, которые знакомятся с материалами уголовного дела (потерпевший, гражданский истец и гражданский ответчик — ст.201 УПК). Если приобщенные к делу документы содержат сведения, составляющие тайну личной жизни граждан, следователь во всех случаях должен

1 Кони А.Ф. Указ. речь. С.607. См.: Быховский И., Захарченко Н. Указ. статья. С.38; Любичев С.Г. Этические основы следственной тактики. - М.: Юрид. лит., 1980. С.61.

207

предупреждать указанных лиц о недопустимости разглашения их содержа- ния (ст Л 39 УПК).

Требуется расширение правовой сферы защиты уже частично закреп- ленного в законе (ст. 170 УПК) интереса вовлекаемых в уголовный процесс лиц, заключающегося в неразглашении обстоятельств их интимной жизни. Этот интерес, во-первых, шире по своему содержанию, чем он представлен в указанной статье. С позиции сегодняшнего законодательства подлежат защите не только обстоятельства интимной жизни, но и все другие тайны частной жизни. Во-вторых, он затрагивается не только при обыске и выем- ке, но и при производстве целого ряда других следственных действий.

Давно назрела необходимость в отдельной самостоятельной норме, которая возлагала бы на лицо, производящее дознание, следователя, про- курора и суд обязанность принимать меры по недопустимости разглашения тайн частной жизни граждан.

3.3.3. Наложение ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию

Ограничение права на тайну почтово-телеграфной корреспонденции допускается законом в интересах борьбы с преступностью при расследова- нии преступлений и судебном разбирательстве уголовных дел. Эти ограни- чения предусмотрены ст. 174 («Выемка почтово-телеграфной корреспон- денции»). Несмотря на название, речь в ней идет не только о выемке, но и о предшествующих выемке наложении ареста и осмотре корреспонденции.

Ст. 174 УПК РСФСР предусматривает арест, осмотр, выемку не любой, а почтово-телеграфной корреспонденции. Если же необходимо изъять какое- либо почтовое отправление (письмо, почтовую открытку, телеграмму и т.п.), находящееся в жилом или служебном помещении, то в этих случаях действуют правила обычной выемки или обыска (ст.ст. 167-171 УПК). При условии известности местонахождения почтового отправления — производится выемка, при его отсутствии — обыск.

208

Выемка корреспонденции производится только из почтово-телеграф-ного учреждения.

О наложении ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию и ее выемке следователь, дознаватель, прокурор выносят постановление.

По мнению И.Л. Петрухина, в этих случаях должно выноситься единое постановление . Нам думается, что необходимо два постановления (о наложении ареста и о выемке), поскольку в некоторых случаях выемка мо- жет быть ненужной.

Следственные действия, связанные с ограничением тайны переписки, телеграфных и иных сообщений, объединены уголовно-процессуальным законом в единый процессуальный институт, состоящий из трех взаимо- связанных элементов (наложение ареста на корреспонденцию, ее осмотр и выемка), поскольку, как правило, они производятся в совокупности в от- ношении переписки одного лица по одному основанию, преследуя одни и те же цели.

Реализация этого института может ограничиться лишь первым этапом (если корреспонденция не поступила), первым и вторым этапами (если осмотр показал, что задержанная корреспонденция не имеет значения для дела) либо охватить все три этапа (арест, осмотр и выемку).

По мнению Г.В. Дроздова, наложение ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию не является следственным действием в узком смысле слова, поскольку не включает удостоверительного аспекта. Он считает такое действие «организационно-распорядительным мероприятием»2.

Нам думается, что данная позиция не учитывает того факта, что наложение ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию, как правило, реализуется в сочетании с ее осмотром и выемкой.

1 Петрухин И.Л. Личная жизнь: пределы вмешательства … С. 147.

2 Уголовный процесс. - М.: МНЭПУ, 1995. С. 160.

209

В уголовно-процессуальном законе ничего не говорится об основаниях наложения ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию. На наш взгляд, такими основаниями должны быть фактические данные (доказательства), указывающие на наличие переписки между обвиняемым (подозреваемым) и другими лицами и на возможность получения из этой переписки сведений, имеющих отношение к обстоятельствам совершенного преступления.

Из содержания ст. 174 УПК РСФСР неясно, какие цели преследуются при наложении ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию, ее осмотре и выемке. Нам представляется, что к этим целям следует отнести:

  • получение информации доказательственного характера о преступлении, его участниках, местах сокрытия орудий и объектов преступной деятельности;
  • временное прекращение переписки между обвиняемым (подозреваемым) и другими лицами для пресечения преступных связей между ними;
  • розыск скрывшегося обвиняемого (подозреваемого);
  • обеспечение наложения ареста на имущество обвиняемого (подозреваемого) в виде денежных переводов, посылок.
  • УПК РСФСР не указывает конкретных субъектов, чья корреспонденция может быть подвергнута аресту, осмотру и выемке. На наш взгляд, это существенное упущение закона, которое таит опасность необоснованного вмешательства в частную жизнь граждан (например, не исключен вариант наложения ареста на корреспонденцию свидетелей и потерпевших с целью установления сговора между ними и т.п.).

Небезынтересно отметить, что Устав уголовного судопроизводства разрешал арест, осмотр и выемку корреспонденции, поступающей на имя обвиняемого или лица, в отношении которого возбуждено уголовное дело,

210

а также тех, с кем они переписываются1. Некоторые русские процессуалисты полагали, что арест корреспонденции, поступающей на имя близких или родственников обвиняемого, недопустим .

В современной уголовно-процессуальной литературе высказаны различные мнения по данному вопросу.

Так, Н.А. Селиванов и В.И. Теребилов считают, что допустим арест корреспонденции, поступающей «на имя любого лица» . Поддерживая эту позицию, Б.Т. Безлепкин аргументирует ее тем, что «главный признак важности корреспонденции для дела заключается в том, что она содержит до- казательственную информацию»4.

Высказано мнение о допустимости наложения ареста на корреспонденцию лиц, связанных с обвиняемым5.

Российское законодательство Х-ХХ веков. Т.8 … С.303. В первоначальном варианте УУС нормы о порядке осмотра и выемке почтово-телеграфной корреспонденции отсутствовали. Императорским повелением от 24 февраля 1868 г. судебным органам предоставлялось право получать сведения о частной корреспонденции только в случаях особой важности и не иначе, как по взаимному каждый раз соглашению между министром юстиции и министром почт и телеграфов. Закон от 30 октября 1878 г. дополнил УУС ст.3681, которая предусматривала право следователя на осмотр и выемку корреспонденции с санкции окружного суда и в присутствии должностного лица почтово-телеграфного ведомства. Эти гарантии отсутствовали в отношении обвиняемых в государственных преступлениях (См.: Скобельцин А.Е. Осмотр и выемка почтово-телеграфной корреспонденции //Журнал министерства юстиции. 1897. № 3. С.59).

См.: Викторский СИ. Русский уголовный процесс … С.305. См. также: Макалинский П.В. Практическое руководство для судебных следователей, состоящих при окружных судах … С.334.

3 См.: Селиванов Н.А., Теребилов В.И. Первоначальные следственные действия. Изд. 2-е. - М.: Юрид. лит., 1969. С.228.

Безлепкин Б.Т. Судебно-правовая защита прав и свобод граждан в отношениях с государственными органами и должностными лицами. - М.: ЮрИнфоР, 1997. С.59.

5 См.: Леви А.А., Михайлов А.И. Обыск. - М.: Юрид. лит., 1983. С.88; Куклин В.И. Неотложные следственные действия. - Казань: Изд-во Казан. ун-та, 1967. С.70.

211

Б.С. Тетерин и Е.З. Трошкин считают, что арест может быть наложен на корреспонденцию не только обвиняемых и подозреваемых, но # потер- певших и свидетелей, а также «иных лиц, если у следователя есть основа- ния полагать, что переписка этих лиц будет препятствовать расследованию или содержит сведения, относящиеся к расследуемому делу»1.

На наш взгляд, приведенные суждения чрезмерно расширяют границы применения рассматриваемых мер. Для того, чтобы исключить произ- вольное вмешательство в тайны почтово-телеграфных сообщений граждан, в законе, по нашему мнению, следует особо оговорить, что ограничение этих тайн возможно только в отношении подозреваемого, обвиняемого и подсудимого и лиц, с которыми они поддерживают связь через почту и те- леграф.

В действующем УПК РСФСР закреплены следующие гарантии права на тайну почтово-телеграфных сообщений:

а) допустимость производства ареста и выемки почтово-телеграфной корреспонденции только с санкции прокурора, либо по определению или постановлению суда;

б) обоснованность арестов и выемок корреспонденции. Закон требует вынесения мотивированного постановления следователем (ч.2 ст. 174 УПК);

в) обязательное присутствие при выемках понятых из числа работни ков почтово-телеграфного учреждения (ч.2 ст. 174 УПК). Смысл указанного правила заключается не только в сохранении тайны следствия, но и в соз дании гарантий для неразглашения содержания переписки;

г) недопустимость оглашения выявленных при выемке корреспон денции обстоятельств интимной жизни граждан (ч.5 ст. 170 УПК).

Тетерин Б.С., Трошкин Е.З. Возбуждение и расследование уголовных

дел … С.75.

212

Конечно, в реальной жизни достаточно сложно добиться абсолютного сохранения тайны переписки.

Если корреспонденция не представляет доказательственной ценности, то после следственного осмотра она продолжает свое движение по пути к адресату, а к уголовному делу приобщается только протокол осмотра, в котором содержание корреспонденции не раскрывается. Если же она изымается, то подлежит приобщению к делу вместе с протоколом осмотра и, какую бы информацию она не несла наряду с доказательственной, письмо, открытка, телеграмма, посылка, бандероль и т.п. становятся частью уголовного дела, с которым с момента окончания расследования знакомятся участники процесса. В судебном разбирательстве эти документы или вещественные доказательства подлежат исследованию в условиях устности и гласности, так что содержание корреспонденции без огласки остаться не может, и сведения о частной жизни иногда становятся достоянием широкой публики.

Особый правовой режим распространяется на дипломатическую почту.

Дипломатическая почта дипломатических и консульских представительств иностранных государств, находящихся на территории России, не подлежит ни задержанию, ни аресту, ни вскрытию. Это правило вытекает из дипломатического иммунитета вышеназванных лиц и распространяется как на дипломатическую почту, перевозимую курьерами, так и на дипломатическую почту, пересылаемую на основе специальных соглашений с иностранными государствами по обычным каналам связи без сопровождения курьера. В этих случаях дипломатическая почта должна иметь видимые внешние знаки, указывающие на их характер.

При практической реализации ч.2, ст.23 Конституции РФ возник ряд сложностей. Во-первых, непонятно, продолжают ли действовать правила

213

ч.2 ст.174 УПК РСФСР1, согласно которым наложение ареста на корреспонденцию, ее осмотр и выемка требуют санкции прокурора; во-вторых, неясно, какой документ — ходатайство или постановление обязан представлять в суд следователь для получения разрешения на следственные действия, ограничивающие тайну почтово- телеграфной корреспонденции; в-третьих, ничего не говорится о том, какие материалы надлежит представлять в суд.

В проекте УПК, принятом в первом чтении Государственной Думой порядок «наложения ареста на почтово-телеграфные отправления» не только регламентирован подробнее, но и существенно усложнен. Так, вместо санкции прокурора роль гаранта соблюдения законных прав и интересов здесь играет судебное решение. Согласно проекту следователь выносит постановление о возбуждении перед судом ходатайства о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления и их выемку в почтово-телеграфных учреждениях. В качестве основания производства рассматриваемого следственного действия проект УПК называет «наличие достаточных оснований полагать», что в почтово-телеграфной корреспонденции могут содержаться сведения, документы и предметы, имеющие значение для дела2.

К сожалению, анализируемый проект достаточно широко формулирует основания наложения ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию, а значит, возможность применения этого следственного действия по отношению к большому кругу субъектов.

По мнению некоторых авторов, в связи с принятием Конституции Российской Федерации действие ст.174 УПК уже прекращено (Конституция Российской Федерации. Комментарий. - М.: Юрид. лит., 1994. С.154).

См.: Юридический вестник. 1995. № 31. С.13.

214 3.3.4. Прослушивание телефонных переговоров

Законом СССР от 12 июня 1990 г. «О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик» “ предусмотрено следственное действие — прослушивание телефонных и иных переговоров, — ранее не известное УПК РСФСР1. До принятия этого Закона данное действие было известно как оперативно-розыскное мероприятие.

Относительно перспектив применения этого следственного действия в уголовно- процессуальной литературе высказаны различные суждения. Одни авторы считают, что введение данного следственного действия своевременно и необходимо, ибо «в условиях, когда преступность приобретает все более организованные формы и тяжкие преступления зачастую совершаются законспирированными и хорошо оснащенными группами, эффективная борьба с ними невозможна без применения самых совершенных технических средств», к числу которых относится и прослушивание телефонных переговоров2.

По мнению Г.И. Чангули, прослушивание телефонных переговоров «позволяет правоохранительным органам получать весьма важные доказательства и в то же время гарантирует охрану конституционных прав граждан»3.

Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1990. № 26. Ст.495.

2 Данилюк С, Виноградов С, Щерба С. Как прослушать телефонный разговор //Социалистическая законность. 1991. № 2. С.32. См. также: Си дорова Н.А. Гарантия соблюдения законности при прослушивании теле фонных и иных переговоров //Вестник Ленинград, ун-та. Сер. 6. 1991. Вып.4. С.88. Ковалев М.И. Юридические основания для перехвата частных сношений техническими средствами при расследовании преступлений //Российский юридический журнал. 1995. № 1. С.105.

3 Чангули Г.И. Конституционные принципы уголовного судопроизвод ства зарубежных социалистических стран. - Киев: Наукова думка, 1981. С.111.

215

М.Пешков считает, что «нельзя ставить правоохранительные органы в неравные условия по сравнению с преступниками и простыми гражданами — для них открыто продаются всевозможные подслушивающие уст- ройства»1.

В.А. Дубривный исходит из того, что необходимо разрешить в зако- нодательном порядке не только прослушивание и запись телефонных пере- говоров, но и использование электронных подслушивающих устройств, и предлагает расширить круг субъектов, чьи переговоры можно прослуши- вать, включив в него свидетелей и потерпевших, т.е. лиц, с которыми по- дозреваемый (обвиняемый) входит в контакт в процессе совершения пре- ступления»2.

Идею сохранения прослушивания телефонных переговоров в числе следственных действий поддерживает проект УПК РФ, подготовленный в Министерстве юстиции Российской Федерации. Авторы-составители дан- ного проекта предлагают другое название этого следственного действия — «контроль и запись переговоров» (ст.195 проекта). Основные условия производства рассматриваемого следственного действия предлагаются следующие:

— контроль и запись телефонных переговоров или переговоров с ис- пользованием иных средств связи производятся по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях, а также при наличии угрозы совершения насилия, вымогательствах и других преступных действий в отношении потерпевше- го, свидетеля или членов их семей;

Пешков М. Прослушивание и электронное наблюдение в уголовном процессе США //Российская юстиция. 1997. № 4. С.57.

2 Дубривный В.А. Расширение пределов допустимости доказательств — одно из необходимых условий успешной борьбы с организованной пре- ступностью //Предварительное следствие в условиях правовой реформы. Сб. науч. тр. - Волгоград: ВСШ МВД СССР, 1991. С.53.

216

-контроль и запись переговоров допускается в отношении подозреваемого, обвиняемого и других лиц, которые могут располагать сведениями о преступлении или содержать сведения, имеющие значение для дела;

  • контроль и запись переговоров производятся на основании судебного решения либо при наличии письменного заявления потерпевшего, свидете- ля, членов их семей;

—контроль и запись переговоров допускаются при наличии достаточных оснований полагать, что переговоры могут располагать сведениями о преступлении или содержать сведения, имеющие значение для дела1.

Против закрепления в УПК рассматриваемого следственного действия выступил В.М. Савицкий. По его мнению, «недопустимо расширять круг источников доказательств за счет ограничения конституционных прав личности, легализация изъятий из тайны телефонных переговоров, воз- можно, в отдельных случаях позволит следственным органам заполучить какие-то сведения, но никому не удастся объяснить, почему на протяжении десятилетий следственная и судебная практика прекрасно {подчеркнуто мною — И. С.) обходилась без такого вида доказательств, а сейчас, когда тайна телефонных переговоров впервые возведена в ранг конституционно- го положения, появилась срочная необходимость урезать это положение, ограничить сферу его действия» .

Солидаризируясь с В.М. Савицким, A.M. Ларин отмечает: «Если под- слушивание и подглядывание будут закреплены в законе как обычные спо- собы собирания доказательств, это может получить широкое распростра- нение, превратиться в социальное явление. …Общество, где
каждый

Юридический вестник. 1995. №31. С. 13. 2 Савицкий В.М. Правосудие и личность //Советское государство и право. 1983. №5. С.60.

217

допускает, что его прослушивают, утрачивает нормальный человеческий облик»1.

Еще более резко по данному поводу высказывался бывший Генеральный атторней США Р.Кларк: «Подслушивание телефонных переговоров — не просто мерзкое занятие, это проявление недобросовестного отношения к самим основам неприкосновенности личности»2.

Нам более близка умеренная позиция немецкого процессуалиста Г.Кюне, который полагает, что?хотя «прослушивание телефонных разговоров представляет глубокое вторжение в личную сферу жизни граждан, но в то же время телефонная связь дает идеальную возможность получения све- дений о готовящихся или совершенных преступлениях и часто сведения о них не могут быть получены иначе как путем прослушивания телефонных переговоров»3.

Международный опыт государств, функционирующих в условиях развитой демократии, вынужденных вести борьбу с преступностью, свиде- тельствует о том, что вести такую борьбу без вынужденного вмешательства в неприкосновенность частной жизни граждан, в том числе в неприкосно- венность тайны переписки и телефонных переговоров, если не невозможно, то^по крайней мере,затруднительно. Подходы к этой проблеме, вырабо- танные международными контрольными органами по правам человека, также свидетельствуют о том, что в сфере борьбы с преступностью такие правооградительные меры признаются «необходимыми в демократическом обществе».

Ларин А. Нравственно — значит законно //Известия. 1990. 19 фев. См. также: Зинатуллин 3.3. Уголовно-процессуальное принуждение и его эф- фективность. - Казань: Изд-во Казан, ун-та, 1981. С.51. Савицкий В.М. Правосудие и личность //Советское государство и право. 1983. № 5. С.60.

2 Кларк Р. Преступность в США. - М.: Прогресс, 1975. С.178.

3 Цит. по: Филимонов Б.А. О правовом регулировании и практике про слушивания телефонных переговоров в уголовном процессе Германии //Вестник Моск. ун-та. Сер. XI. Право. 1991. № 5. С.55.

218

В соответствии со ст. 8 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод «необходимым в демократическом обществе» является вмешательство в личную и семейную жизнь «в интересах государственной и общественной безопасности или экономического благосостояния страны, для предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности населения или для защиты прав и свобод других лиц».

Так, например, в США пределы вмешательства в частную жизнь граждан, в том числе и в сферу межличностных коммуникаций, определены Четвертой поправкой (the fourth amendment) к Конституции, которая является правовой основой для американских судов, определяющих обоснованность действий полиции в случаях, связанных с прослушиванием телефонных переговоров.

В качестве примера можно привести дело «Кац против Соединенных Штатов» (Katz V. US), ставшее хрестоматийным в Америке. Полицией было установлено подслушивающее и записывающее устройство в общественной телефонной будке, откуда обвиняемый Кац звонил своим сообщникам. Запись прослушанных телефонных разговоров была принята судом в качестве доказательства. Кац был осужден. Адвокат, защищавший Каца, обратился в Верховный суд США, оспаривая обоснованность прослушива- ния телефонного разговора из общественной будки без выданного на то ордера. Сторона обвинения утверждала, что общественная телефонная будка не является территорией, охраняемой Конституцией США, кроме то- го физического вторжения в будку не было. Верховный суд США приговор в отношении Каца не утвердил.

Решение Верховного суда США мотивировалось следующим образом: 1. Четвертая поправка к Конституции США защищает человека, а не место. 2. То, что лицо хочет сохранить в тайне, даже находясь в месте, доступном для
других людей, может быть конституционно защищено.

219

  1. Человек в телефонной будке может рассчитывать на защиту, предостав- ляемую Четвертой поправкой, не менее, чем лицо, находящееся в учрежде- нии, в доме у приятеля или в такси. 4. Тот, кто входит в будку, закрывает за собой дверь и оплачивает свой звонок, уверен, что слова, которые он произносит в трубку, не будут транслироваться на весь свет.

Используя этот подход, теперь широко известный в США как проверка «на обоснованность расчета на сохранение тайны», Верховный суд постановил, что полиция произвела «обыск» и что он был необоснованным вследствие отсутствия ордера1.

В другом деле (Смит против штата Мэрилэнд — Mariland v.Smit) полиция подключила к телефонной линии обвиняемого устройство, которое записывало все номера, набиравшиеся с этого аппарата, но не прослу- шивало переговоры. Верховный суд США постановил, что в этом случае обыска не было, никакого ордера поэтому не требовалось. Большинство членов суда решило, что в этом деле не ставилась под угрозу личная тайна тех, чьи телефонные номера были зафиксированы, поскольку они имеются у телефонной компании .

В связи с ростом преступности и особенно организованных ее форм, 19 июня 1968 г. Конгрессом США был принят Закон «О контроле над пре- ступностью и обеспечении безопасности на улицах», который определил более четкие границы прослушивания телефонных переговоров. В соответ- ствии с этим законом прослушивание телефонных переговоров, ведущихся

См.: Поморски С. Американские суды и следствие по уголовным делам: 4-я поправка к Конституции (Правило об исключении) //Советское государство и право. 1990. № 10. С.108-109. См. также: Лузин В.В. Методы толкования Конституции в деятельности Верховного Суда США //Государство и право. 1997. № 10. С.92; У.Бернам. Рец. на книгу С.В.Боботов, И.Ю.Жигачев. Введение в правовую систему США. - М.: Норма, 1997 //Государство и право. 1997. № 10. С.117. 2 См.: Поморски С. Указ. статья. С. 109.

220

с помощью проводных средств связи (write communication), без ордера запрещено.

Закон допускает в целях защиты национальной безопасности при крайней необходимости и исключительной срочности прослушивание без ордера, но с последующим его получением не позднее 48 часов.

В 1986 г. Конгресс США, учитывая появление новых технологий в области связи, внес изменения в законодательство. Принципиальным новшеством стало наблюдение за блуждающим объектом (roving surveillance), выражающееся в прослушивании не конкретного средства связи, указанного в ордере, а лица, где и какой бы связью он не пользовался1.

В Германии согласно УПК прослушивание допускается на основании судебного решения и только по делам о тяжких преступлениях. Эта мера носит субсидиарный характер, то есть назначается тогда, когда исследование фактических обстоятельств уголовного дела или установление местонахождения обвиняемого исключают другие средства, либо расследование без нее было бы серьезно затруднено .

Говоря об институте прослушивания телефонных переговоров в уголовном процессе США, Германии необходимо отметить, что его отличает детальная законодательная регламентация, четкая формулировка оснований и порядка применения, установление контроля судебной власти.

Действительно, вопрос о закреплении в УПК РСФСР такого следственного действия, как прослушивание телефонных переговоров, достаточно болезненный (а по мнению И.Л. Петрухина, и не своевременный)3, поскольку контроль за частной жизнью граждан в нашей стране был тотальным и всеобъемлющим в течение нескольких десятилетий.

1 См. подробнее: Пешков М. Указ. статья. С.56. ФРГ. Уголовно-процессуальный кодекс. - М.: Изд-во Юридич. колледжа МГУ, 1994. С.149.

3 Петрухин И.Л. Правосудие: время реформ … С.84.

221

Наш трагичный опыт убедительно свидетельствует о том, что бесце- ремонное вмешательство в частную жизнь граждан приводит к необрати- мым нравственным потерям: нивелированию личности, нравственному па- раличу общества. Широкая система наблюдения за частной жизнью людей составляла основу тоталитарного режима в СССР и в странах Восточной Европы .

По мнению Л.Д. Воеводина, ныне существует множество технических средств для подслушивания, подглядывания и иных способов вмеша- тельства в личную и семейную жизнь человека, которые нередко исполь- зуются в обход закона .

В этой связи следует согласиться с В.А. Ковалевым, что «угроза не- отъемлемому праву человека на неприкосновенность его личной жизни за- ключается не в самом прогрессе научно-технической мысли, а в способах его использования…»3.

1 Так, например, в бывшей ГДР велись секретные досье на 6 млн. граж дан (ГДР. Заботы правительства //Известия. 1990. 13 фев.), более 1000 со трудников государственной безопасности были заняты прослушиванием телефонных переговоров, свыше 2000 — перлюстрацией писем (Доктрина безопасности и ее последствия //Правда. 1990. 29 янв.). В эпоху тоталита ризма, по словам некоего Л.Авзенера, работавшего в 1946-1952 гг. в отде лении Политконтроля в г.Чите, количественный рост аппарата перлюстра- торов и расширение сети пунктов перлюстрации были весьма значитель ными. На одном только читинском почтамте на этой ниве трудилось около 70 человек. Логично предположить, что в масштабах всей страны в после военные десятилетия речь могла идти уже о тысячах людей (Аргументы и факты. 1995. №38).

2 См.: Воеводин Л.Д. Юридический статус личности в России. Учебное пособие. - М.: ИНФРА-М-НОРМА, 1997. С.199.

3 Ковалев В.А. Буржуазная юстиция: с кем и против кого? - М.: Юрид. лит., 1981. С.44.

222

В юридической литературе неоднократно отмечалось, что Закон СССР от 12 июня 1990 г. содержит неопределенные формулировки, которые дают возможность для злоупотребления ими1.

Процедура рассматриваемого следственного действия (продолжительность проведения до 6-ти месяцев, присутствие понятых в течение всего времени прослушивания, протоколирование в письменной форме) выглядит тяжеловесной и малопродуманной. В этом законе предусматривается возможность прослушивания телефонных и иных переговоров не только обвиняемых (подозреваемых), но и «иных, причастных к преступлению лиц». Термин «причастность лица к преступлению» может быть наполнен любым желаемым содержанием. Кроме того, в УПК РСФСР такого участ- ника процесса, как «лицо, причастное к преступлению», нет. Чрезмерная широта и неопределенность данного понятия создает угрозу неприкосно- венности частной жизни граждан.

Закон СССР от 12 июня 1990 г. допускает прослушивание телефонных и иных переговоров при совершении любого преступления (в том числе и небольшой тяжести). Это может привести к широкомасштабному про- слушиванию телефонных переговоров граждан, что несовместимо с принципами правового государства.

Если вводить в УПК такое следственное действие, как прослушивание телефонных и иных переговоров, то, по нашему мнению, необходимо ограничить сферу его применения тяжкими и особо тяжкими преступле- ниями.

1 См.: Зажицкий В., Башкатов Л. Быть ли новому следственному действию? //Советская юстиция. 1990. № 23. С.21-23; Петрухин И.П. Правовое государство и правосудие //Советское государство и право. 1991. № 1. С.28-29; Куцова Э.Ф. Следственные действия: понятие, обеспечение прав личности при их совершении //Вестник Моск. ун-та. Cep.ll. Право. 1991. № 1.С.36-37.

223

Разумеется, если идет речь об угрозах совершения насилия, вымога- тельстве и иных противоправных действиях в отношении потерпевшего или свидетеля, а также случаях телефонного хулиганства, то прослушива- ние телефонных переговоров в этих случаях должно производиться по просьбе или с согласия этих лиц независимо от категории преступления.

В значительной степени прав Б.Т. Безлепкин, отмечая, что Закон от 12 июня 1990 г. практического применения не получил, а с распадом СССР оказался вообще забытым . Видимо, исходя из этого, современные источ- ники не называют прослушивание телефонных переговоров в системе следственных действий2.

По нашему мнению, Закон СССР от 12 июня 1990 г. в части, касающейся прослушивания телефонных переговоров, в настоящее время применяться не может по следующим соображениям:

Во-первых, он противоречит ст.23 Конституции РФ, согласно которой ограничение тайны телефонных переговоров допускается лишь на ос- новании судебного решения. До настоящего времени процедура выдачи судебного решения в законодательстве не разработана.

Во-вторых, в самом тексте закона имеется оговорка, что «порядок прослушивания и звукозаписи определяется уголовно-процессуальным за- конодательством союзных республик», то есть УПК. Как известно, УПК РСФСР не включил данное следственное действие.

Как показывает судебная статистика, число обращений в суд за судебным разрешением на производство следственных действий, которые за- трагивают права граждан, предусмотренные ст.23 и 25 Конституции, ни-

См.: Безлепкин Б.Т. Указ. соч. С.64. 2 См.: Уголовный процесс. - М.: Зерцало ТЕИС, 1996. С.183-184; Тете-рин Б.С, Трошкин Е.З. Указ. соч. С.49-50; Руководство для следователей. -М.: ИНФРА-М, 1997. С.442.

224

чтожно мало. Например, в I полугодии 1994 г. оно составило 1343 случая (0,25 % от общего числа расследованных дел)1.

  • *

Анализ правовых норм действующего УПК в части, касающейся про- цессуальных ограничений тайны межличностных коммуникаций посредст- вом переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений, телефонных переговоров приводит нас к малоутешительным выводам о том, что они сконструированы чрезмерно широко и неопределенно. За более чем три- дцатисемилетний период действия УПК РСФСР в ст. 174 изменения не вно- сились. В ней отражен тот уровень прав и свобод личности, который имел место (а точнее, допускался государством) в 60-е годы.

Что касается правил прослушивания телефонных переговоров, преду- смотренных в Законе СССР от 12 июня 1990 г., то можно со всей опреде- ленностью сказать, что они составлены в духе полицейского государства.

На наш взгляд, следует выделить четыре процессуальных аспекта защиты межличностных коммуникаций: во-первых, лицо, производящее дознание, следователь, прокурор, суд (судья) не вправе по своему субъективному усмотрению без серьезных оснований и соблюдения соответствующей процедуры знакомиться с перепиской, телеграфным сообщением, про- изводить прослушивание и запись телефонных переговоров; во-вторых, эта процедура включает получение судебного разрешения на ограничение тай- ны межличностных коммуникаций; в-третьих, вышеперечисленные долж- ностные лица и суд не имеют права, узнав на законных основаниях о со- держании почтово-телеграфной корреспонденции или телефонных переговоров граждан, разглашать эти сведения; в-четвертых, вопрос об ос-

Гагарский А. О работе судов Российской Федерации за I полугодие 1994 г. //Российская юстиция, 1995. № 1. С.41.

225

мотре и выемке корреспонденции и прослушивании телефонных переговоров может возникнуть лишь после возбуждения уголовного дела и при наличии достаточно веских данных о том, что ознакомление с корреспонденцией или телефонными переговорами позволит установить существенные для дела обстоятельства, выяснить которые другим способом не представляется возможным.

3.4. Недопустимость разглашения

данных предварительного следствия

(Тайна предварительного расследования)

Развитие процессуальных систем повсеместно связано с созданием некоторых информационных преимуществ для должностных лиц, осуществляющих расследование. Это обеспечивает эффективность тактических приемов, без которых изобличение преступника было бы малоперспективным делом.

Ст. 139 УПК РСФСР предусматривает правило недопустимости разглашения данных предварительного следствия.

И.Ф. Демидов данное правило рассматривает как специфичный принцип досудебного производства1. И с этим утверждением следует, на наш взгляд, согласиться, поскольку соблюдение необходимой тайны носит принципиальный характер для интересов расследования.

Закон охраняет особый режим расследования уголовных дел. В частности, разглашение данных предварительного следствия или дознания без разрешения прокурора, следователя или лица, производящего дознание, представляет преступление и влечет за собой уголовную ответственность (ст.310 УК). К данным предварительного следствия или дознания могут

1 См.: Курс советского уголовного процесса. Общая часть. - М.: Юрид. лит., 1989. С.144.

226

быть отнесены сведения о планируемых или осуществленных следственных мероприятиях или розыскных действиях, ставших известными тому или иному лицу в результате его привлечения к уголовно-процессуальной деятельности в том или ином качестве. Естественно, что такими данными не могут считаться сведения, полученные вне процессуальной деятельности (непосредственная информация о преступлении, имеющаяся у потер- певшего, очевидцев и т.д.).

Вопрос о том, способствует или препятствует оглашение данных предварительного следствия раскрытию преступления, не может быть ре- шен в общем виде. Закон предоставляет возможность решить этот вопрос самому следователю, который должен исходить из особенностей конкрет- ного дела, определяющих и наиболее эффективные методы раскрытия пре- ступления.

В соответствии со ст. 139 УПК данные предварительного следствия могут быть преданы гласности лишь с разрешения следователя или прокурора и в том объеме, в каком они признают это возможным.

В необходимых случаях следователь предупреждает свидетелей, по- терпевшего гражданского истца, гражданского ответчика, защитника, экс- перта, специалиста, переводчика, понятых и других лиц, присутствующих при производстве следственных действий, о недопустимости разглашения без его разрешения данных предварительного следствия. От указанных лиц отбирается подписка с предупреждением об ответственности по ст.310 УК РФ.

Перечень лиц, у которых может быть отобрана подписка о неразглашении данных предварительного следствия, не является исчерпывающим. Следо- ватель, например, вправе получить подобную подписку у лиц, предъявляемых для опознания, у совершеннолетних членов семьи обыскиваемого и др.

Вопрос о недопустимости разглашения данных предварительного следствия самым тесным образом связан с проблемой действия гласности на предварительном расследовании.

227

Достаточно долгий период в истории нашего государства следствие было почти абсолютно тайным, негласным. Лишь в 50-х годах в некоторых работах стало отмечаться, что предварительное следствие, хотя и не является гласным, но его материалы подлежат проверке на гласном судебном разбирательстве1, что на предварительном следствии гласность ограничена2.

Затем, в более поздних публикациях, этот вопрос вообще перестал затрагиваться, либо утверждалось, что гласность на предварительном следствии неприменима3.

Несколько непоследовательную позицию в этом вопросе в свое время занимал М.С. Строгович. С одной стороны, он считал, что «на предварительном следствии не применяется принцип гласности, так как предварительное следствие, в отличие от судебного разбирательства, не ведется открыто, в присутствии граждан, публики» . С другой стороны, он же отмечал: «отсутствие гласности предварительного следствия, допускаемое законом в той мере, в какой следователь или прокурор признают это необходимым для успешного расследования дела, нет никаких оснований возводить в «принцип негласности», «тайности» в предварительном следствии нет и если имеется возможность предать гласности те или иные данные предварительного следствия, следователь и прокурор всегда это могут делать»5.

В настоящее время в процессуальной науке высказаны различные суждения относительно действия гласности на предварительном следствии.

1 См.: Строгович М.С. Уголовный процесс. - М.: Юрид. изд-во тип. № 2 Ленгорисполкома, 1946. С.73.

2 См.: Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. - М.: Госюриздат, 1951. С.76.

См.: Советский уголовный процесс /Под ред. Д.С. Карева. - М.: Гос. изд-во юрид. лит., 1968. С.58.

4 Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т.2. - М.: Нау ка, 1970. С.52-53.

5 Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. - М., 1958. С.53,285.

228

Одни авторы категорически утверждают, что предварительное следствие в нашей стране носит негласный характер1. Другие — не соглашаются с такой категоричностью и считают, что элементы гласности имеют

2

место и на следствии .

Нам думается, что ближе к истине вторая позиция, поскольку в действующем уголовно-процессуальном законе имеется множество положений, подтверждающих тезис о том, что действие гласности распространяется и на предварительное следствие. Так, ст. 128 УПК обязывает следователя широко использовать помощь общественности для раскрытия преступлений, розыска лиц, их совершивших, выявления и устранения причин и условий, способствовавших совершению преступления.

К элементам гласности предварительного следствия, с нашей точки зрения, следует отнести и ознакомление с материалами дела участников процесса и проведение следственных действий в присутствии защитника.

Разумеется, говорить о безграничном проявлении гласности в стадии предварительного расследования оснований нет и быть не может, посколь-

См.: Цыпкин А.Л. Очерки советского уголовного судопроизводства. -Саратов: Изд- во Саратов, ун-та, 1975. С.112; Курс советского уголовного процесса. Общая часть … С.176 (автор раздела — И.Ф. Демидов); Соловьев А., Якубович Н. Предварительное расследование и прокурорский надзор в свете судебной реформы //Законность. 1995. № 8. С.4.

См.: Петрухин И.П. Гласность судопроизводства //Конституционные основы правосудия в СССР. - М.: Наука, 1981. С Л 84 (Бицадзе Б.Р. О влиянии на предварительное следствие гласности судебного разбирательства //Охрана прав граждан в уголовном судопроизводстве. Сб. науч. тр. - М.: ВНИИ проблем укрепления законности и правопорядка, 1989. С.27); Бати-щева Л., Конах Е., Леви А., Пичкалева Г. Гласность предварительного следствия //Социалистическая законность. 1989. № 1. С.60 (Макарова З.В. Гласность советского уголовного судопроизводства //Правоведение. 1986. № 3. С.92); Даев В.Г. Пределы гласности в стадии предварительного расследования уголовных дел //Вестник СПб. ун-та. Сер.6. 1992. Вып.2. С.75; Уголовный процесс. Краткий учебник. - М.: МНЭПУ, 1995. С.34 (автор главы — А.С. Кобликов).

229

ку иное противоречило бы сущности и назначению данной стадий, ее спе- цифике и функциям в системе уголовного судопроизводства.

Позиция, исходящая из негласного, тайного характера следствия, не соответствует уголовно-процессуальному закону, ибо в ст. 139 УПК совер- шенно определенно говорится о том, что «данные предварительного след- ствия могут быть преданы «гласности», но только с разрешения соответст- вующих должностных лиц. Скорее всего можно говорить об ограниченном характере гласности на следствии.

С нашей точки зрения, гласность предварительного следствия есть такое условие расследования, при котором гарантируется возможность общественного обсуждения и контроля за его законностью, всесторонно- стью, полнотой и объективностью, а участники процесса и иные заинтере- сованные лица информируются о ходе расследования в степени, достаточ- ной для защиты ими своих прав и законных интересов. При этом не раз- глашаются сведения, сохранение которых в тайне до определенного этапа предварительного следствия необходимо как в интересах полноты рассле- дования преступлений, так и в целях охраны чести и достоинства граждан.

Ориентируясь на негласный характер следствия, законодатель достаточно долго ограничивал ознакомление обвиняемого, защитника с доказа- тельствами по делу. Как известно, до недавнего времени закон допускал участие защитника лишь с момента окончания расследования и лишь по некоторым категориям дел (по обвинению несовершеннолетних, по делам лиц, страдающих психическими или физическими недостатками) участие защитника допускалось с момента предъявления обвинения.

Проблема допуска защитника на более ранние этапы расследования натолкнулась на сопротивление тех процессуалистов, которые считали, что такой допуск представляет опасность для тайны предварительного следствия.

Вопрос о моменте ознакомления участника процесса с материалами расследования тесно связан с проблемой гласности. Преждевременное раз-

230

глашение данных расследования, в частности, позволяющих делать выводы о причастности к совершению преступления иных лиц, о возможности вы- движения и проверки различных версий, практически парализует рассле- дование, позволяя уклоняющимся от правосудия лицам заранее определять ход и направления расследования. Рассчитывать на то, что обвиняемый, подозреваемый и другие лица не используют полученные данные в своих интересах (в том числе противоправных), по меньшей мере> наивно. Не достигает цели и предупреждение защитника о неразглашении ставших ему известными данных. Как указывают сами адвокаты, ознакомление за- щитника с материалами дела до окончания расследования неминуемо ведет к такому же ознакомлению обвиняемых или подозреваемых лиц, поскольку не только противоправно, но и аморально требовать от защитника сохра- нения полученных сведений в секрете от подзащитного1.

Только следователь или лицо, производящее дознание, в соответствии с рекомендациями криминалистики, судебной психологии и обстоятельствами конкретного дела, вправе решать, когда, в каком объеме и в какой последовательности ознакомить подозреваемого или обвиняемого с теми или иными доказательствами.

Ознакомление защитника «со всеми материалами дела» с момента вступления в дело, т.е. с момента предъявления обвинения, избрания в ка- честве меры пресечения заключения под стражу или задержания подозре- ваемого, в качестве правового требования невозможно еще по одной про- заической причине. Дело в том, что по ряду дел материалы расследования в сколь-либо концентрированном виде вообще никому предъявлены быть не могут. «Материалы дела» — это все процессуальные документы по данному производству, относящиеся ко всем разрабатываемым или прове-

1 См.: Лукашева В.З. Об участии защитника в советском уголовном су- допроизводстве с момента задержания, ареста или предъявления обвинения //Правоведение. 1991. № 1. С.47.

231

ряемым версиям, ко всем обвиняемым или подозреваемым в совершении преступления лицам. Эти материалы могут относиться не только к предъявленному обвинению, но и к эпизодам преступной деятельности, обвинение в которых еще не предъявлено, к различным видам соучастия и т.д. Эти материалы находятся в непрерывном движении и приостановление этого движения не может быть осуществлено без ущерба для расследования. Более того, до окончания расследования (особенно по большим, мно-гоэпизодным делам) даже следователь не в состоянии в каждый отдельный момент сконцентрировать эти материалы, поскольку некоторые следственные действия имеют длящийся характер (например, производство экспертизы, выполнение отдельного требования или поручения о производстве следственных и розыскных действий и т.д.). Не случайно действующий закон предусматривает систематизацию материалов дела (методики систематизации разрабатываются криминалистикой) только по окончании расследования с тем, чтобы эти материалы были предъявлены участникам процесса «в подшитом и пронумерованном виде» (ст.201 УПК). При самых благих намерениях желание знакомить участников процесса «со всеми материалами дела» в качестве правового требования неосуществимо, поскольку вряд ли может быть предложен реальный механизм такого ознакомления.

Сказанное не означает, что защитник (как и другие участники процесса) не может быть ознакомлен до окончания расследования с теми или иными материалами дела. В некоторых случаях закон делает такое ознакомление обязательным. Так, ст. 185 УПК прямо предусматривает право обвиняемого знакомиться с заключением эксперта по завершении экспертизы, независимо от окончания расследования. На наш взгляд, такое же право должен иметь и защитник обвиняемого или подозреваемого. В остальных случаях вопрос должен решаться лицом, ведущим дознание, или следователем путем рассмотрения соответствующего ходатайства защит-

232

ника или других заинтересованных в исходе дела участников процесса (потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей). При удовлетворении такого ходатайства лицо, ведущее расследование, должно составить протокол ознакомления заинтересованного лица с соответствующими материалами дела, отобрав в случае необходимости подписку о неразглашении полученной информации.

При полном или частичном отказе в удовлетворении такого ходатайства следователь обязан в соответствии со ст. 131 УПК вынести мотивированное постановление с указанием мотивов отказа. Поскольку действующая редакция ст. 131 УПК предусматривает лишь ходатайства о производстве следственных действий, высказанная точка зрения требует внесения изменений в эту редакцию статьи. Ознакомление (полное или частичное) с материалами дела до окончания расследования, если оно не препятствует ходу расследования, может способствовать всесторонности, объективности и полноте исследования обстоятельств дела и охране законных интересов участвующих в деле лиц.

В ст. 139 УПК говорится о недопустимости разглашения данных предварительного следствия. Может сложиться мнение, что данное правило не распространяется на вторую форму расследования — дознание. Думается, что ст. 139 УПК нуждается в уточнении: в ней необходимо указать на предварительное расследование. В какой- то мере данное упущение компенсируется ст.310 УК РФ, где говорится о «Разглашении данных предварительного расследования». По нашему мнению, уголовно-процессуальные проблемы должны быть решены уголовно- процессуальным законом.

Нуждается в правовом решении вопрос и о принятии мер к неразглашению данных предварительной проверки заявлений и сообщений о преступлениях в порядке ст. 109 УПК РСФСР. Важность неразглашения этих данных связана с тем, что в практике правоохранительных органов имеют место случаи, когда в результате непринятия мер, препятствующих раз-

233

глашению данных предварительной проверки лицам, совершившим пре- ступления, удавалось уничтожить следы преступления, укрыть имущество, на которое мог быть наложен арест, скрыться от следствия и т.д.1

Недопустимость разглашения данных предварительной проверки (а иногда и самого факта ее производства) диктуется различными соображениями:

Во-первых, разглашение данных может осложнить работу должностного лица, которому она поручена, затруднить получение правдивых сведений, увеличить объем работы в связи с проверкой фактов, не относящихся к ее предмету. К тому же лицо, совершившее преступление, узнав о факте проверки, может скрыться, уничтожить следы, подготовить искусственные доказательства своей «невиновности», различными способами воз- действовать на пострадавших, очевидцев с целью склонить их к даче лож- ных показаний.

Во-вторых, разглашение полученных предварительной проверкой сведений, порочащих лица, по поводу действий которого она ведется, мо- жет без достаточных оснований причинить ущерб его законным правам и интересам, отрицательно повлиять на репутацию, общественный авторитет.

Значит, проверку следует осуществлять таким образом, чтобы она, с одной стороны, не насторожила лиц, совершивших противоправное деяние, не принесла вреда дальнейшему расследованию, с другой — не бросила тень на честных людей.

На практике имеют место случаи, когда отдельные работники право- охранительных органов, стремясь обеспечить неразглашение данных пред- варительной проверки, предупреждают лиц, у которых получают объясне- ния об уголовной ответственности^ отбирают об этом подписку. В подоб-

1 См. подробнее: Шурухнов Н.Г. Обеспечение неразглашения данных предварительной проверки заявлений и сообщений о преступлениях //Уго- ловно-процессуальное принуждение и ответственность, их место в решении задач предварительного расследования. Сб. науч. тр. - Волгоград: ВСШ МВД СССР, 1987. С.96.

234

ных случаях делается ссылка на ст. 139 УПК о недопустимости разглашения данных предварительного следствия.

Применение ст. 139 УПК по аналогии при проверке заявлений и сообщений о преступлениях в стадии возбуждения уголовного дела недопустимо. Указанная норма относится к стадии предварительного расследования, а не к отличающейся от нее по процессуальному режиму стадии возбуждения уголовного дела. Распространение ст. 139 УПК РСФСР на стадию возбуждения уголовного дела приводит к ограничению прав и законных интересов граждан.

К тому же рассматриваемая норма связана с применением нормы ма- териального (уголовного) права. Разглашение данных предварительного расследования является уголовно-наказуемым деянием, ответственность за которое предусмотрена ст.310 УК РФ. Получается, что применение по ана- логии уголовно-процессуальной нормы влечет за собой применение по аналогии нормы уголовного права. Как известно, существует запрет на применение уголовного закона по аналогии (ст. 14 УК РФ).

Перспективы развития гласности предварительного следствия связаны прежде всего с правовым пониманием тайны следствия.

В качестве синонимов в литературе используются словосочетания «следственная тайна»1, «тайна расследования» .

См.: Бойков А.Д. Предмет и пределы гласности уголовного судопроиз- водства //Охрана прав граждан в уголовном судопроизводстве. Сб. науч. тр. - М.: ВНИИ проблем укрепления законности и правопорядка, 1989. С.7; Гольдман А. Право обвиняемого на защиту и обеспечение тайны следствия //Советская юстиция. 1992. № 23-24. С. 14-15; Белкин Р.Ф., Лившиц Е.М. Тактика следственных действий. - М.: Новый Юристь, 1997. С.11; Конев В., Громов Н., Николайченко В. Свидетельский иммунитет в уголовном про- цессе //Российская юстиция. 1997. № 9. С.50; Безлепкин Б.Т. Судебно- правовая защита прав и свобод граждан в отношениях с государственными органами и должностными лицами. - М.: ЮрИнфоР, 1997. С.59.

2 См.: Смирнов А. Нужен суд правый и милостивый, решительный и скорый //Российская юстиция. 1995. № 10. С.20; Ефимичев СП. Нужна ли

продолжение сноски см. на след. стр.

235

Нам думается, что более точным будет словосочетание «тайна пред- варительного расследования», поскольку есть две формы расследования: дознание и предварительное следствие, причем и та и другая форма нуж- даются в ограничениях гласности.

Для определения соотношения тайны предварительного расследования с принципом гласности следовало бы уточнить предмет первой, который должен быть ограничен доказательственной информацией и следственными версиями, требующими проверки, а также тактической информацией, относящейся к условиям собирания доказательств.

В тайну предварительного расследования, как правило, не должны входить сведения о факте совершения преступления, его последствиях и лицах, в отношении которых возбуждено уголовное дело или состоялось предъявление обвинения.

Один из вопросов, тесно связанных с тайной предварительного рас- следования — вопрос о порядке обжалования в суд такой меры пресече- ния, как заключение под стражу. Эта мера пресечения избирается, как пра- вило, в самом начале расследования. А значит, ее обжалование влечет представление суду всех материалов, обосновывающих арест, содержание которых как раз и составляют все материалы уголовного дела. С ними в этот период знакомится не только суд, но и обвиняемый, подозреваемый и их защитники без каких-либо ограничений. Следовательно, рассматривае- мое требование Закона невольно способствует раскрытию тайны расследо- вания. Это, в свою очередь, создает угрозу для раскрытия преступления и неограниченные возможности для отрицательного влияния на ход и ре- зультаты расследования.

оглядка на концепцию вчерашнего дня //Журнал российского права. 1997. №2. С.105.

236

Если в суд обжалуется продление срока содержания обвиняемого под стражей, то обвиняемый и его защитник знакомятся не только со всеми материалами, подтверждающими обоснованность продления срока содержания под стражей (а практически они опять же представляют собой все материалы уголовного дела, собранные к этому моменту), но и с постановлением следователя о продлении срока содержания под стражей. Между тем в постановлении следователя, обосновывающего необходимость избрания данной меры, фактически содержится план его работы по делу.

Сказанное позволяет предположить, что законодатель, принимая этот закон, не задумывался над вопросом обеспечения неотвратимости ответственности за совершенные преступления. И, на наш взгляд, было бы вполне оправданным поставить вопрос о необходимости изменения рассмотренных норм закона. Сохраняя судебный контроль за законностью ареста, нет необходимости ставить под контроль обвиняемого и его защитника всю деятельность не только органов расследования, но и суда.

С расширением участия средств массовой информации (СМИ) в освещении уголовно-процессуальной деятельности возникают новые, подчас трудно разрешимые в рамках ныне действующего законодательства проблемы, особенно во взаимоотношениях СМИ с органами уголовного судопроизводства.

Запретить СМИ вообще упоминать о совершенных преступлениях невозможно. Это противоречило бы общим принципам гласности, а также Всеобщей декларации прав человека, ст. 19 которой гласит: «Каждый человек имеет право на свободу убеждений и на свободное выражение их; это право включает свободу беспрепятственно придерживаться своих убеждений и свободу искать, получать и распространять информацию и идеи любыми средствами и независимо от государственных границ».

Вместе с тем, разглашение сведений о лице, совершившем преступление (а порой и о ходе расследования), может существенным образом на-

237

рушить права и законные интересы граждан, раскрыть охраняемые зако- ном тайны.

Ограничения на распространение информации СМИ диктуются сле- дующими соображениями:

  1. Интересами государственной безопасности и охраны общественного порядка.
  2. Необходимостью соблюдения прав и законных интересов граждан (в том числе и права на тайны частной жизни).
  3. Необходимостью обеспечить задачи уголовного процесса.
  4. Соображениями нравственности.
  5. Различного рода тайны — один из главных ограничителей распро- странения информации в СМИ.

В Декларации судебных репортеров оговаривается право журналистов работать с «утечками» информации, полученной на уровне личных контактов, от органов дознания, следствия или со стороны защиты, однако при условии проведения журналистского расследования.

Г.Чангули считает, что журналист должен пользоваться им самим добытым материалом в результате журналистского расследования, ссылка же на сведения, полученные от прокурора, следователя или судьи недопустима1.

СП. Гришин и И.А. Зинченко предлагают закрепить в уголовно- процессуальном законе положение, согласно которому распространение информации о лице, совершившем преступление, допускалось бы с согла- сия прокурора, т.е. должностного лица, осуществляющего процессуальное руководство расследованием .

1 Чангули Г. Суд и средства массовой информации //Вестник Верховно го Суда СССР. 1991. № 7. С.29.

2 См.: Гришин СП., Зинченко И.А. Вопросы использования средств массовой информации при расследовании преступлений //Процессуальные вопросы предварительного расследования на современном этапе. Сб. науч. тр. - Волгоград: ВСШ МВД СССР, 1988. С.91, 92.

238

По мнению В.Морозюка, такое разрешение должно оформляться письменным согласием того органа, который проводит расследование по делу1.

Согласно ст.ст.39 и 40 Закона Российской Федерации «О средствах массовой информации» редакция имеет право запрашивать информацию о деятельности государственных органов и организаций и их должностных лиц.

Предоставление информации по уголовным делам осуществляется с соблюдением требований ст. 139 УПК РСФСР. При этом необходимо учитывать, что ст.5 Федерального закона от 17 ноября 1995 г. «О прокуратуре Российской Федерации» устанавливает следующее: «Прокурор и следователь не обязаны давать каких-либо объяснений по существу находящихся в их производстве дел и материалов, а также предоставлять их кому бы то ни было для ознакомления иначе как в случаях и порядке, предусмотренных федеральным законодательством.

Никто не вправе без разрешения прокурора разглашать материалы проверок и предварительного следствия, проводимых органами прокуратуры, до их завершения» .

Такое разрешение целесообразно оформлять в виде отдельного постановления, где указывается, кто именно, какие материалы предварительного расследования (в каком объеме) и в какой форме могут быть преданы огласке.

Значительное число опрошенных нами следователей (46 %) отрицательно относится к сообщениям СМИ о расследовании преступления и его результатах. Каждый пятый следователь отметил, что сообщение о том, как идет расследование, мешает его объективному проведению.

См.: Морозюк В. Гласность и тайна следствия //Законность. 1995. № 6. С.51.

2 Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 47.

Ст.4472.

239

Порой сами журналисты, несмотря на предупреждение следственных органов о недопустимости разглашения информации, проводят «журна- листское расследование», результаты которого осложняют следствие. На- пример, Московская городская прокуратура, соблюдая тайну следствия, отказала журналистам дать информацию по делу А.Солоника, задержанно- го после вооруженного сопротивления по подозрению в совершении заказ- ных убийств «воров в законе». Тогда журналист А.Тарасов провел свое «расследование», обширные материалы которого вместе с фотографиями А.Солоника опубликовал в газете «Известия», чем создал существенные проблемы оперативного и процессуального характера для следствия по данному делу1.

Рассматривая освещение уголовного процесса в СМИ как один из элементов общественного контроля за судопроизводством, необходимо учитывать, что влияние СМИ на общественное мнение в настоящее время настолько возросло, что широкое освещение данных предварительного следствия подчас может объективно не только повредить интересам право- охранительной деятельности, но существенно ущемить права и свободы участников уголовного судопроизводства.

Ограничения на распространение информации о данных уголовного процесса могут быть вызваны необходимостью защиты прав граждан, втя- нутых в орбиту уголовного судопроизводства и, прежде всего, права на тайну частной жизни.

Органы средств массовой информации, берущие на себя функцию защитников социальной справедливости и часто действительно успешно выполняющие ее, нередко причиняют огромный, а иногда и непоправимый вред законным интересам граждан и обществу.

Известия. 1995. 10 янв.

240

Разумеется, не нужно испрашивать у следователя разрешения на сообщение фактов очевидной его необъективности или даже злоупотреблений, нельзя откладывать опубликование предложений, направленных на немедленное устранение условий, способствующих совершению преступлений. Но достоверность этих сведений должна быть вне всяких сомнений, поскольку гласность предполагает социальную, правовую и моральную ответственность СМИ.

3.5. Закрытые судебные заседания как исключение

из принципа гласности в целях защиты

охраняемых законом тайн

Гласность и тайна проходят через всю историю уголовного судопроизводства. Уже в Древнем Риме уголовное судопроизводство, осуществляемое первоначально народными собраниями, а затем — постоянными комиссиями (квестиями), возглавляемыми преторами, обеспечивало гласность на всех стадиях процесса, открытость предъявления обвинения и присутствие народа на суде. Во времена Цицерона открытое голосование по окончании судоговорения стало уступать место закрытой подаче голосов. Мраком жутких тайн окутана деятельность средневековых инквизиционных трибуналов по борьбе с так называемой ересью и иными прегрешениями. Всеобщее подозрение, тайные доносители, лжесвидетели, фальсификация показаний, невыносимые пытки палачей, уничтожение людей без следствия и суда при отсутствии элементарных возможностей оказания им юридической помощи — главные признаки инквизиционного процесса. Исполнители инквизиционного действа давали клятву не раскрывать секреты творимого1.

См. подробнее: Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. - СПб.: Равена. Альфа, 1995. С.129-137, 222-226.

241

Вопрос о содержании и пределах гласности вообще, а в сфере уголовного процесса, в частности, относится к числу сложнейших.

Сущность гласности состоит в неотъемлемом праве гражданина на получение по любому вопросу общественной жизни полной и достоверной информации (за исключением случаев, связанных с различного рода тайнами) право на открытое и свободное обсуждение любого общественно значимого вопроса.

Основное назначение гласности уголовного процесса состоит в том, что она способствует формированию объективного общественного мнения, обеспечивает реальную возможность общественного контроля за деятельностью правоохранительных органов и осуществлением правосудия, является гарантией установления истины по делу, способствует охране прав и законных интересов граждан в сфере уголовно-процессуальной деятельности, оказывает на граждан определенное правовое воздействие.

Гласность является значительным препятствием на пути нарушения закона при расследовании и судебном рассмотрении уголовных дел, фальсификации доказательств, ущемлении прав участников процесса.

В уголовно-процессуальной теории общепризнанно, что гласность относится к числу принципиальных положений уголовного судопроизводства. Вместе с тем, мнения процессуалистов существенно расходятся относительно содержания гласности.

Одни авторы исходят из узкого толкования гласности уголовного процесса, другие, наоборот, из широкого. Так, И.Л. Петрухин не включает в содержание гласности деятельность средств массовой информации (СМИ)1, а И.И. Мартинович и А.А. Шушанашвили напротив полагают, что

См. Петрухин И.Л. Гласность судопроизводства //Конституционные основы правосудия в СССР. - М.: Наука, 1981. С.172. См. также: Левакова Э.Н. Гласность как одно из средств обеспечения задач правосудия //Охрана прав граждан в уголовном судопроизводстве. Сб. науч. тр. - М.: Изд-во

продолжение сноски см. на след. стр.

242

деятельность СМИ — необходимый ее элемент1. По мнению Г.Н. Добро- вольской, не всякое сообщение о судебном процессе СМИ можно рассмат- ривать как форму реализации принципа гласности .

Публикуемые в печати материалы о ходе и результатах предварительного расследования и судебного разбирательства, передачи о судебных процессах в СМИ, безусловно, оказывают на граждан большое обществен- ное воздействие, но все это осуществляется за рамками уголовного процесса и, на наш взгляд, является проявлением социальной гласности.

Так, например, в рабочем документе № 56, подготовленном Канадской комиссией по правовой реформе о важности освещения СМИ уголовно- процессуальной деятельности говорится следующее: «Управление уго- ловным правосудием налагает величайшую ответственность на правитель- ство. Граждане государства смогут поделить с правительством эту ответст- венность, если сами участвуют в уголовном процессе или достаточно ин- формированы о нем. Иногда уголовный процесс может быть использован для осуществления тирании. Информированность общественности об уго- ловном процессе является гарантией от этого»3.

Следует выделить две формы реализации гласности: в рамках уголовного процесса (при помощи уголовно-процессуальных средств) и за его пределами (освещение уголовно-процессуальной деятельности СМИ).

ВНИИ проблем укрепления законности и правопорядка, 1989. СП; Бицад-зе Б.Р. О влиянии на предварительное следствие гласности судебного раз- бирательства //Там же. С.30; Уголовный процесс. - М.: Юристь, 1995. С. 106 (автор главы — И.В. Тыричев).

1 См.: Мартинович И.И. Гласность в советском уголовном судопроиз- водстве. Минск: Изд-во Белорусского гос. ун-та, 1968. С.8; Шушанашви-ли А.А. Гласность в советском уголовном процессе. - Тбилиси: Мецниере-ба, 1969. С.107.

См.: Добровольская Т.Н. Гласность судопроизводства в СССР //Советское государство и право. 1983. № 9. С.76.

Цит. по: Бельдягин М.М. Закон о печати и вопросы гласности уголовного судопроизводства //Правоведение. 1991. № 6. С.94.

243

Житейское значение слова «гласность» (по В.И. Далю — «известность, общеизвестность чего, оглашение, огласка»1 — по СИ. Ожегову

— «доступность для общественного ознакомления, обсуждения» ) не тож дественно его процессуальному содержанию. Если под принципом гласно сти понимать любое оглашение, с которым мы сталкиваемся в уголовном судопроизводстве или вне его, то мы никогда не установим процессуаль ные границы этого принципа, не выясним пределов его действия, посколь ку в известном смысле весь уголовный процесс как деятельность, осущест вляемая людьми, является гласным.

Традиционно в процессуальной литературе гласность рассматривается лишь применительно к стадии судебного разбирательства и ограничивается анализом (перечислением) исключений в виде закрытых судебных за- седании .

Довольно часто гласность отождествляется с открытостью судебного разбирательства4. Аргументируется это тем, что осуществление правосудия по уголовным делам — главная и ведущая деятельность в уголовном су- допроизводстве. В какой-то мере таким суждениям способствует название ст.18 УПК РСФСР — «Гласность уголовного судопроизводства».

Действительно, правосудие — одна из основных форм уголовно- процессуальной деятельности, вместе с тем последняя ею не исчерпывается. В нее включаются и другие стадии процесса. На наш взгляд, гласность

— довольно емкое понятие, оно означает нормативное требование дос-

1 Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. Т.1 … С.355.

2 Ожегов СИ. Словарь русского языка… С. 114.

3 См.: Макарова 3JB. Гласность советского уголовного судопроизводст ва //Правоведение. 1986. № 3. С.91. См. также: Юридический энциклопе дический словарь. - М.: Изд-во «Советская энциклопедия», 1984. С.62; Уголовный процесс. - М.: Зерцало. ТЕИС, 1996. С.54-55.

4 См.: Строгович М.С Курс советского уголовного процесса. ТЛ … С.141; Уголовный процесс. - М.: Зерцало. ТЕИС, 1996. С.54-55.

244

тупности хода и результатов расследования, а также рассмотрения уголов- ных дел для общественного ознакомления и обсуждения в целях воспита- тельно-предупредительного воздействия уголовного процесса.

Знаменитый русский процессуалист В.Случевский полагал, что существует «двоякого рода гласность — в отношении сторон, участвующих в процессе, и затем в отношении посторонних процессу лиц, то есть публики» . Н.Н. Полянский рассматривал гласность как «гласность перед обще-ством (публичность)» . Нам думается такое разделение гласности вряд ли приемлемо, поскольку участники уголовного процесса осведомлены о дея- тельности следствия и суда не в силу принципа гласности, а в связи с тем, что такую возможность открывает им их процессуальное положение.

Принцип гласности имеет значительное число исключений, среди которых большое место занимают различные тайны, поэтому «идея гласности в уголовном судопроизводстве явно тускнеет, наталкиваясь на эти ог- раничительные условия»3.

По своему содержанию тайна противоположна гласности и может быть оценена как исключение из принципа гласности, однако такое представление не соответствует действительному соотношению гласности и тайны, где тайна, хотя и ограничивает действие принципа гласности, но представляет самостоятельный правовой институт.

В правовом отношении институт тайны представляет интерес с позиции ограничения гласности уголовного процесса и определения границ вмешательства в сферу его действия, разработки гарантий его защиты.

1 Случевский В. О публике. - СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1893. С.820.

2 Полянский Н.Н. Уголовный процесс. - М.: Изд-во И.Д. Сытина, 1911. С.78.

Бойков А.Д. Предмет и пределы гласности //Охрана прав граждан в уголовном судопроизводстве. Сб. науч. тр. - М.: Изд-во ВНИИ проблем ук- репления законности и правопорядка, 1989. С.4.

245

Главный элемент гласности уголовного процесса, характеризующий прежде всего ее сущность, выражается в проведении открытых судебных разбирательств.

Если гласность связана с открытостью, с информированием общест- венности об уголовно-процессуальной деятельности, то тайна, наоборот, окружена секретностью, исключает постороннее вмешательство.

В свою очередь излишняя секретность может вызвать отрицательные последствия: с одной стороны, недоверие общества, а с другой — чувство вседозволенности, безответственности и безнаказанности должностных лиц, стимулировать нарушение ими требований законности, подталкивать их к фальсификации доказательств, искажению истины.

Недозированная же гласность способна нанести непоправимый ущерб правам и интересам граждан, обществу и государству. Поэтому чрезвычайно важно достигнуть оптимальности сочетания гласности и тай- ны в уголовном процессе.

В уголовном судопроизводстве интересы гласности необходимо при- мирить с интересами личности, интересами расследования преступлений и интересами правосудия. Защита этих интересов в значительной степени обеспечивается различными видами тайн.

Исключения из общего правила о гласности уголовного процесса в виде закрытых судебных заседаний было известно нашему законодательству достаточно давно.

Так, Устав уголовного судопроизводства предусматривал проведение закрытых судебных заседаний по делам:

1) о богохулении, оскорблении святыни и порицании веры; 2) 3) о преступлениях против прав семейственных; 4) 5) о преступлениях против чести и целомудрия женщин; 6) 7) о развратном поведении, противоестественных пороках и сводничестве (ст.620); 8)

246

5) о произнесении дерзких оскорбительных слов против Государя Императора или членов императорского дома (ст. 1054).

Если дело разбиралось мировым судьей, то закрытые заседания могли проводиться по делам:

1) о проступках против прав семейственных; 2) 3) об оскорблении женской чести, непотребстве и других бесстыдных или соединенных с соблазном действиях и 4) 3) о проступках, преследуемых не иначе как по жалобам частных лиц, когда обе стороны просят о негласном разбирательстве дела (ст.89)1.

В соответствии со ст.621 УУС «закрытие для публики дверей судебного заседания» допускалось «как мера чрезвычайная, только при явной в том необходимости с точным означением в определении суда: какие именно действия должны происходить при закрытых дверях и по каким причинам»2.

В первом Уголовно-процессуальном кодексе — в УПК РСФСР 1922 г. было установлено, что удаление публики из зала заседания на все время заседания или на часть его допускается не иначе, как по мотивированному определению суда и, притом, лишь в случае, когда представляется необходимым охранять военную, дипломатическую или государственную тайну, а также по делам о половых преступлениях (ст. 19).

Ст. 18 действующего УПК РСФСР устанавливает, что разбирательство дел во всех случаях открытое за исключением некоторых случаев.

Из всех случаев проведения закрытых судебных заседаний, предусмотренных ст. 18 УПК РСФСР, интерес в плане защиты охраняемых законом тайн представляют случаи:

1 Российское законодательство Х-ХХ вв. Т.8. Судебная реформа. - М.: Юрид. лит., 1991. С.129, 180, 324.

2 Там же …С.180.

247

1) когда это противоречит интересам охраны государственной тайны (ч.1 ст. 18); 2) 3) по делам о половых преступлениях (ч.2 ст. 18); 4) 5) по другим делам в целях предотвращения разглашения сведений об интимных сторонах жизни участвующих в деле лиц (ч.2 ст. 18). 6) В двух последних случаях закрытое судебное заседание преследует цель защитить от ненужной огласки сведения, составляющие личную, интимную или семейную тайну.

Едва ли можно согласиться с мнением о том, что в целях охраны го- сударственной тайны суд обязан рассмотреть дело в закрытом судебном заседании, а во всех остальных названных в законе случаях только вправе сделать это .

Вопрос о рассмотрении дела в открытом или закрытом судебном заседании специально решается судом по каждому делу, а решение слушать дело в закрытом судебном заседании, что бы ни лежало в его основе, всегда фиксируется в мотивированном определении суда, поэтому речь во всех случаях идет не о праве закрыть или не закрывать двери судебного за- седания, а каждый раз «именно о его обязанности принять то решение, ко- торое в данном случае будет законным и обоснованным» .

С учетом конкретных обстоятельств дела двери судебного заседания могут быть закрыты и не на весь процесс, а только на время исследования обстоятельств, связанных со сведениями, составляющими государственную тайну, либо содержащих данные об интимных сторонах жизни участвую- щих в деле лиц.

Закрытое судебное заседание означает, что в зале суда не должно быть никого, кроме участвующих в деле лиц. Предложения допустить на

1 См.: Мартинович И.И. Указ. соч. С.58.

2 Конституционные основы правосудия в СССР. - М.: Наука, 1981. С.179.

248

закрытые судебные заседания представителей общественности, родствен- ников обвиняемого или потерпевшего1, а также студентов-юристов, стаже- ров, практикантов, научных работников, других судей и отдельных долж- ностных лиц2 представляются неприемлемыми, хотя авторы этих предло- жений и оговаривают, что речь не идет о случаях, связанных с охраной го- сударственной тайны, и что лицам, допущенным в закрытое судебное засе- дание, должна быть разъяснена недопустимость разглашения обстоя- тельств, исследуемых при закрытых дверях. Никаких судебных заседаний, закрытых для одних граждан и открытых для избранных, наш процесс не знает.

Совершенно очевидно, что закрытое судебное заседание не может полностью гарантировать неразглашение сведений, составляющих ту или иную тайну. Сведения в этом случае разглашаются перед довольно боль- шим кругом лиц: судьей, народными заседателями, прокурором, защитни- ком, подсудимым, гражданским истцом, гражданским ответчиком, их представителями, переводчиком, секретарем судебного заседания.

В этой связи И.Л. Петрухин отмечает: «Только очень наивные и не- компетентные люди могут поверить тому, что закрытые судебные заседа- ния позволят сохранить тайну. Никакой тайны здесь нет, отсутствует и не- обходимость сохранять ее видимость в закрытом судебном заседании»3.

По нашему мнению, данное суждение слишком категорично, поскольку закрытые судебные заседания есть один из уголовно-процессуальных способов защиты института тайны, используемых и в процессе других стран.

По мнению С.Ворожцова, следует дополнить ст. 18 УПК положением о проведении закрытого судебного заседания в случаях, когда этого тре-

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР. - М.: Юрид. лит., 1981. С.27.

2 Мартинович И.И. Указ. соч. С.68-69.

3 Петрухин И.Л. Правосудие: время реформ. - М.: Наука, 1991. С. 185.

249

буют интересы обеспечения безопасности потерпевших, свидетелей, членов их семей или их близких .

Между тем, это предложение уже реализовано Законом СССР от 12 июня 1990 г. «О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик», которое, на наш взгляд, продолжает действовать в той части, которая не противоречит российскому законодательству. Совершенно непонятно, по каким причинам данная норма не включена в УПК РСФСР. Остается надеяться на то, что будущий УПК восполнит образовавшийся пробел. Кстати, проект УПК, прошедший первое чтение в Государственной Думе, предусматривает возможность проведения закрытых судебных заседаний для обеспечения безопасности участников процесса, членов их семей или их близких (ст.276)2.

Следует остановиться на такой категории дел, как производство по применению принудительных мер медицинского характера. Исходя из содержания ст. 18 УПК РСФСР» эти дела не подлежат рассмотрению в закрытом судебном заседании. Между тем, как было отмечено выше, в соответствии с Законом Российской Федерации «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании» сведения о состоянии психического здоровья граждан являются врачебной тайной. В целях защиты охраняемой законом врачебной тайны следует, на наш взгляд, в этих случаях проводить закрытое судебное заседание.

В случае совершения несколькими лицами общественно опасного деяния, предусмотренного уголовным законом, суд вправе одновременно рассмотреть вопрос о виновности одних лиц и о вынесении определения в применении принудительных мер медицинского характера в отношении

1 Ворожцов С. Обеспечение процессуальной безопасности потерпевше го и свидетеля //Российская юстиция. 1996. №11. С.25.

2 Юридический вестник. 1995. № 31. С.22.

250

других, совершивших указанное деяние в состоянии невменяемости или заболевших после совершения преступления душевной болезнью. И в этом случае судебное разбирательство должно быть закрытым. Но если совме- стное рассмотрение дел в отношении названных лиц невозможно, материа- лы о применении принудительных мер медицинского характера следует выделить в отдельное производство.

В плане de lege ferenda следует, на наш взгляд, ст. 18 УПК дополнить случаем проведения закрытого судебного разбирательства в целях предот- вращения разглашения сведений, составляющих конфиденциальную ин- формацию.

251

ГЛАВА 4. СПЕЦИАЛЬНЫЕ УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ОТДЕЛЬНЫХ ВИДОВ ОХРАНЯЕМЫХ ЗАКОНОМ ТАЙН

4.1. Уголовно-процессуальные аспекты государственной тайны

До недавнего времени в литературе уголовно-процессуального характера вопросы, связанные с защитой государственной тайны, традиционно освещались в аспекте исключения из принципа гласности судебного разбирательства. Как правило, большинство процессуалистов ограничивалось констатацией факта, что дела, связанные с государственной тайной, рассматриваются в закрытых судебных заседаниях1.

Однако происходящие в стране процессы демократизации всех сфер жизни государства и общества ставят на повестку дня такие проблемы, которые ранее не возникали, а потому на законодательном уровне не урегулированы. Одной из таких проблем является проблема допуска защитника к участию в деле, материалы которого содержат сведения, составляющие государственную тайну. Она возникла при расследовании уголовного дела в отношении В.Гурджиянца, обвиненного органами военной прокуратуры по ст. 64 (прежнего УК РСФСР) в измене Родине в форме шпионажа. В вопросе о возможности допуска адвоката к делам, связанным с государственной тайной, позиции представителей прокуратуры, адвокатуры и ученых разделились на две диаметрально противоположные.

Дискуссия по данному поводу развернулась в 1995-96 гг. на страницах журнала «Российская юстиция».

См.: Курс советского уголовного процесса. Общая часть. - М.: Юрид. лит., 1989. С.171; Уголовный процесс. - М.: Юристь, 1995. С.107; Уголовный процесс. - М.: Зерцало ТЕИС, 1996. С.55.

252

Представители военной прокуратуры отстаивали мнение, что для участия в качестве защитника в данном деле адвокат должен оформить специальный допуск (I формы). В обоснование своей позиции они приводят следующие аргументы:

  1. Все должностные лица и граждане Российской Федерации (в том числе и адвокат) обязаны соблюдать требования Конституции Российской Федерации и Закона «О государственной тайне».
  2. Ст. 21 Закона не содержит никаких изъятий из правил допуска должностных лиц и граждан к государственной тайне для адвокатов, участвующих в деле в качестве защитников.
  3. Определенные ограничения в допуске граждан к государственной тайне вполне соотносятся с требованиями п. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации, который предусматривает возможность ограничения прав и свобод гражданина федеральным законом в той мере, в какой это необходимо в целях защиты безопасности государства.
  4. Законодательное ограничение права гражданина на допуск к государственной тайне, сопряженное с защитой государственной тайны относится к случаям, установленным п. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации.
  5. Нормами УПК РСФСР охрана государственной тайны не может быть обеспечена в принципе, так как уголовно-процессуальное законодательство не охватывается понятием законодательства о государственной тайне.
  6. В случае длительного неучастия адвоката в уголовном деле по причине нежелания последнего оформлять допуск к государственной тайне следователь или суд на основании ч. III ст. 48 УПК РСФСР могут

253

назначить через коллегию адвокатов адвоката, имеющего соответствующий допуск1.

Их оппоненты (адвокат В. Гурджиянца Д. Штейнберг, председатель Всероссийского Союза адвокатов А. Галоганов, A.M. Ларин и А.Д. Бойков) исходили из того, что для участия адвоката в качестве защитника по такого рода делам специального допуска оформлять не надо. Как контраргументы были высказаны такие соображения:

  1. Право обвиняемого иметь выбранного им самим защитника — общепризнанная норма международного права (ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах). Уголовно-процессуальное законодательство большинства цивилизованных государств не предусматривает специальных допусков для адвокатов, принимающих на себя защиту по делам о государственной тайне.
  2. Ст. 56 Конституции Российской Федерации запрещает ограничивать право подозреваемого и обвиняемого на защиту даже в условиях чрезвычайного положения.
  3. Закон «О государственной тайне» является актом административного законодательства и соответственно регулирует административные правоотношения. Вступление же защитника в процесс — сфера производства по уголовному делу, порядок которого определен уголовно-процессуальным законодательством (ст.ст. 47, 48, 61 УПК). А уголовно-процессуальное законодательство не предусматривает каких-либо ограничений допуска защитника к участию в деле в зависимости от конкретного обвинения, в том числе и по делам, содержащим сведения о государственной тайне.
  4. Принятие Закона «О государственной тайне» не означает, что обвиняемый или подозреваемый могут выбирать себе только такого защит-
  5. 1 Российская юстиция. 1995. № 3. С.47; № 7. С.41-43.

254

ника, который имеет соответствующий допуск к государственной тайне. Уголовно-процессуальный закон устанавливает замкнутый перечень об- стоятельств, исключающих участие в деле адвоката (ст. 611 УПК). Отсутст- вие у адвоката формального допуска к государственной тайне в данный перечень не входит.

  1. Защита сведений, составляющих государственную тайну, при про изводстве расследования по делу может быть обеспечена нормами дейст вующего УПК РСФСР. Ст. 139 УПК в качестве дополнительной процессуаль ной гарантии сохранения тайны предусматривает отобрание следователем у всех участвующих в деле лиц подписки о неразглашении данных следствия.

  2. Материально-правовой гарантией сохранения государственной тайны служит установленная уголовным законом уголовная ответствен ность за разглашение государственной тайны, наступающая независимо от того, имел или не имел разгласивший формальный допуск к соответ ствующим сведениям1.

Спор между обвинением и защитой дошел до Конституционного Суда Российской Федерации, который рассмотрев заявление В. Гурджиянца и аналогичные заявления других лиц о проверке конституционности статей 1 и 21 Закона «О государственной тайне», ограничивающих права граждан на получение квалифицированной юридической помощи и самостоятельный выбор защитника, в постановлении от 27 марта 1996 г.2 пришел к од- нозначному выводу: отстранение адвокатов от участия в деле в связи с от- сутствием допуска к государственной тайне не соответствует Конституции Российской Федерации. Свой вывод Конституционный Суд Российской Федерации мотивировал следующим образом: порядок участия адвоката в уголовном судопроизводстве, в том числе по делам, связанным со сведе-

1 Российская юстиция. 1995. № 3. С.45-48; 1996. № 6. С.47-50.

2 Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. №
15. Ст.1768.

255

ниями, составляющими государственную тайну, определяется действую- щим УПК, который «не содержит требований о какой-либо предваритель- ной проверке адвоката и особом разрешении на участие в подобного рода делах, положение о порядке допуска к государственной тайне не может быть применено к адвокату, участвующему в уголовном судопроизводстве в качестве защитника».

Далее Конституционный Суд отметил, что отказ обвиняемому (подозреваемому) в приглашении выбранного им адвоката по мотивам от- сутствия у последнего допуска к государственной тайне, а также предло- жение обвиняемому (подозреваемому) выбрать защитника из определенно- го круга адвокатов, имеющих такой допуск, обусловленные распростране- нием положений ст.21 Закона «О государственной тайне^не сферу уголов- ного судопроизводства, неправомерно ограничивают конституционное право гражданина на получение квалифицированной юридической помощи и право на самостоятельный выбор защитника (ст.48 Конституции Российской Федерации, ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах).

Конституционный Суд указал также на то, что расследование большинства уголовных дел, в материалах которых содержатся сведения, составляющие государственную тайну, в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством возложено на органы Федеральной службы безопасности. Эти же органы согласно статьям 21 и 22 Закона «О государ- ственной тайне» проводят проверочные мероприятия в отношении лиц, ко- торым оформляется допуск к государственной тайне и, тем самым, факти- чески предопределяют решение о его выдаче. При таких обстоятельствах адвокат объективно оказывается в зависимости от органов, осуществляю- щих уголовное преследование, что ставит защиту и обвинение в неравное положение.

256

В качестве средств и способов защиты государственной тайны в рамках уголовного судопроизводства Конституционный суд называет проведение закрытого судебного заседания: предупреждение участников процесса о неразглашении государственной тайны, ставшей им известной в связи с производством по уголовному делу;и привлечением этих лиц к уголовной ответственности в случае ее разглашения. Кроме этого Конституционный Суд гарантии сохранности государственной тайны видит в нормах Положения об адвокатуре РСФСР (утвержденного Законом РСФСР от 20 ноября 1980 г.)1, которыми предусматривается обязанность адвоката хранить профессиональную тайну, не допускать проступков, не совмести- мых с пребыванием в коллегии, быть образцом безукоризненного поведе- ния (ст.ст.13, 16 Положения).

Конституционный Суд также отметил: что «законодатель вправе ус- танавливать и иные способы защиты государственной тайны в уголовном судопроизводстве, которые, однако должны носить уголовно-процессуаль- ный характер и быть соизмеримы как со значимостью охраняемой тайны, так и со статусом участников уголовного процесса».

Авторы, поддержавшие решение Конституционного Суда, также считают, что сохранность государственной тайны может быть обеспечена вы-сокими моральными качествами адвокатов . Вместе с тем, они же отмечают, что есть разные коллегии адвокатов, в которых состоят порой сомнительные личности (!). По мнению Д.Штейнберга, нельзя «открывать гостайны любому, кто предъявит удостоверение неведомой коллегии адвокатов» .

Оценивая установленный порядок доступа к государственным секретам через систему оформления специальных допусков как базирующийся

1 Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1980. № 48. Ст. 1596.

Российская юстиция. 1996. № 6. С.48. 3 Там же. С.50.

257

на презумпции недобросовестности адвокатов, Д. Штейнберг отказывает в высоких моральных качествах адвокатам из «неведомых коллегий». Однако как быть, если обвиняемый выбрал себе защитника именно из этой «неведомой коллегии» адвокатов? Кто будет определять порядочность или непорядочность адвоката? На наш взгляд, для решения таких вопросов и существует система специальных допусков к государственной тайне.

Закончилась ли на этом дискуссия, начатая «Российской юстицией»? Думается, что нет и главной причиной ее продолжения выступает, на наш взгляд, то обстоятельство, что все участники спора в своих выводах опира лись на действующий УПК РСФСР, срок действия которого насчитывает 37 (!) лет. Как известно, в части, касающейся порядка расследования и су дебного разбирательства дел, связанных с государственной тайной, за все эти годы УПК изменений не претерпел. ш

В прошлые годы не существовало коллизии между правами граждан и интересами государства по сохранности государственной тайны, поскольку все решалось в пользу государства. Из обвинительных заключений и приговоров суда исключались секретные сведения, обвиняемый мог быть лишен на основании постановления следователя права знакомиться с мате- риалами дела, содержащими секретные сведения. Для участия в делах такой категории приглашались «благонадежные» штатные адвокаты из спе- циальных юридических консультаций, которые заранее проходили провер- ку и получали специальный допуск. Такие юридические консультации пре- кратили свое существование после принятия Верховным Советом РСФСР 8 июля 1992 г. постановления «О порядке судопроизводства по гражданским и уголовным делам, возникающим на особо режимных объектах и особо режимных войсковых частях» .

Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1992. № 32. Ст. 1873.

258

По мнению главного консультанта судьи Конституционного Суда Российской Федерации В. Кузнецова, «выраженная Конституционным Су- дом правовая позиция дает основания для вывода о том, что система до- пусков, предусмотренная ст.21 Закона «О государственной тайне», не рас- пространяется на лиц, обладающих специальным статусом»1.

Эта позиция нашла поддержку и получила дальнейшее развитие в- за- конодательстве. Федеральный закон от 6 октя,бря 1997 г. «О внесении из- менений и дополнений в Закон Российской Федерации «О государственной тайне» дополнил Закон «О государственной тайне» статьей 21 * («Особый порядок допуска к государственной тайне») следующего содержания:

«Члены Совета Федерации, депутаты Государственной Думы, судьи на период исполнения ими своих полномочий, а также адвокаты, участвующие в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по делам, связанным со сведениями, составляющими государственную тайну, без проведения проверочных мероприятий, предусмотренных статьей 21 настоящего Закона.

Указанные лица предупреждаются о неразглашении государственной тайны, ставшей им известной в связи с исполнением ими своих полномочий, и о привлечении их к ответственности в случае ее разглашения, о чем у них отбирается соответствующая расписка.

Сохранность государственной тайны в таких случаях гарантируется путем установления ответственности указанных лиц Федеральным законом».

Не менее дискуссионной в науке уголовного процесса является проблема рассмотрения дел о преступлениях, связанных с государственной

Кузнецов В. Понадобилась многомерная оценка правовых норм //Рос- сийская юстиция. 1996. № 6. С.51.

259

тайной, в суде присяжных. Закон Российской Федерации от 16 июля 1993 г. «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О судоустройстве РСФСР», Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР, Уголовный кодекс РСФСР и Кодекс РСФСР об административных правонарушениях»1, возродивший суд присяжных в России, никаких ограничений на сей счет не содержит. Следовательно, если обвиняемый в преступлении, связанном с государственной тайной, заявит ходатайство о рассмотрении дела с участием присяжных заседателей, то оснований для отказа в этом в уголовно-процессуальном законе нет. С другой стороны, в законе не разработана процедура рассмотрения таких дел в суде присяжных.

В уголовно-процессуальной литературе предлагаются различные ва- рианты решения этой проблемы.

Так, одни авторы полагают, что необходимо исключить из числа дел, подлежащих рассмотрению в суде присяжных, уголовные дела, материалы которых содержат сведения, составляющие государственную тайну. Такое предложение высказано авторами проекта Уголовно-процессуального ко- декса, подготовленного под эгидой Министерства юстиции Российской Федерации (в дальнейшем сокращенно — проект УПК МЮ РФ)2.

Другие же — считают подобное ограничение сферы деятельности суда присяжных необоснованным. Этой позиции придерживается авторский коллектив Государственно-правового управления при Президенте Российской Федерации, также подготовивший проект УПК (в дальнейшем

сокращенно — проект УПК ГПУ) .

1 Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Вер ховного Совета Российской Федерации. 1993. № 33. Ст. 1313.

2 Российская юстиция. 1994. №11. С.49.

3 Российская юстиция. 1994. № 9. С. 13. См. также: Добровольская С. Суд присяжных — центральное звено или исключительная форма //Рос сийская юстиция. 1995. № б. С.21.

260

Гарантией сохранения государственной тайны, по мнению этих авторов, будет служить присяга, включающая обязательство хранить государ- ственную тайну, которую должен принять присяжный заседатель перед на- чалом судебного следствия. Присяжных, отказавшихся давать такую при- сягу, авторы предлагают освобождать от участия в рассмотрении дела.

На наш взгляд, более предпочтительна первая позиция, ибо гарантии, предлагаемые сторонниками допуска присяжных к рассмотрению дел, свя- занных с государственной тайной, ненадежны. Ведь речь идет о 12 при- сяжных!

Думается, что чрезмерное расширение круга лиц, имеющих допуск к государственной тайне, находится в противоречии с Государственной про- граммой обеспечения защиты государственной тайны. Не учитывается, что сегодня в России защитить интересы личности способно, прежде всего, го- сударство. Его ослабление снижает гарантии обеспечения прав и свобод человека.

Предпринимаемые порой попытки формального, механического рас- ширения прав и сужения обязанностей граждан в сфере защиты государст- венной тайны способны привести к ослаблению государства, тех его соци- альных систем, которые влияют на надежность защиты государственной тайны. Идея открытого общества не должна превращаться в самоцель1. На- циональная безопасность страны может быть обеспечена путем надежной защиты государственной тайны, создания правовых заслонов на пути утеч- ки информации.

Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 27 марта 1996 г. поставило множество правовых вопросов, на которые нет

1 См. подробнее: Bye M.A., Гусев B.C. Государственная тайна - правовой институт суверенного государства //Конфидент. 1996. № 1. С Л 8.

261

ответа в действующем уголовно-процессуальном законодательстве, а имен- но: распространяются ли правила о допусках на прокурора, следователя, потерпевших, гражданских истцов, гражданских ответчиков, общественных обвинителей, общественных защитников и других участников процесса.

Б.С. Тетерин и Е.З. Трошкин полагают, что: «производство по уго ловным делам, связанным с составляющими государственную тайну сведе ниями, поручается прокурорам, следователям, дознавателям^, дав шим подписку о неразглашении таких сведений».

Далее, они отмечают: «Если же при допросе будут получены показания по обстоятельствам, составляющим государственную тайну, дознаватель (следователь) обязан принять меры по неразглашению указанных сведений и ознакомлению с ними лишь тех лиц, которые имеют соответствующий допуск к государственным секретам»1. Таким образом, названные авторы исходят из того, что и лица — представители государственных органов, осуществляющие производство по уголовному делу, и участники процесса обязаны иметь допуск к сведениям, составляющим государственную тайну.

Уголовно-процессуальный закон не регламентирует порядок доступа лиц — участников процесса к участию в производстве по уголовным делам, содержащим сведения, отнесенные к государственной тайне. Совершенно очевидно, что положения ст. 139 УПК РСФСР в данном случае не- применимы, поскольку они регулируют общественные отношения в области защиты тайны следствия, а не государственной тайны. Государственная тайна и тайна следствия — различные институты российского законода- тельства и сохранность сведений, отнесенных к государственной тайне, обладает большей общественной значимостью, чем сохранность сведений,

Тетерин Б.С, Трошкин Е.З. Указ. соч. С.59.

262

составляющих тайну следствия, поэтому инструменты защиты последней не могут применяться для защиты первой.

Необходимо отметить, что действующий УПК РСФСР вопросам защиты государственной тайны уделяет мало внимания.

В качестве гарантий сохранения государственной тайны при расследовании и судебном разбирательстве уголовных дел УПК предусматривает:

  • проведение закрытых судебных заседаний (ст. 18 УПК);
  • особые правила производства выемки документов, содержащих го- сударственную тайну: с санкции прокурора или его заместителя и в порядке, согласованном с руководителем соответствующего учреждения (ст. 167 УПК).
  • Отсутствие в УПК РСФСР подробной регламентации процедуры защиты государственной тайны соответствует особенностям государственного управления в советский период, когда многие вопросы в соответствии с принципом приоритета интересов государства над интересами общества регулировались секретными документами и не подлежали широкому обсу- ждению.

На наш взгляд, имеется определенное противоречие между некоторыми процессуальными нормами, относительно защиты государственной тайны. Так, ст. 167 УПК устанавливает особый порядок выемки документов, содержащих государственную тайну, а ст.74 УПК обязывает свидетеля сообщить все известное ему по делу и ответить на поставленные вопросы. Таким образом, получение сведений, содержащих государственную тайну, из одного источника (документа) оговорено рядом условий, тогда как по- лучение тех же сведений, но из другого источника (показаний свидетеля) такими условиями не ограничено. Следует со всей очевидностью признать, что действующий уголовно-процессуальный закон нуждается в существен- ных изменениях в части, касающейся охраны государственной тайны, по- скольку с позиции дня сегодняшнего они недостаточны и противоречивы.

263

В этом плане заслуживают должного внимания предложения de lege ferenda, содержащиеся в проекте УПК ГПУ. В качестве процессуальных гарантий обеспечения сохранности государственной тайны в проекте предусматривается :

  1. Право лиц, которым орган, ведущий уголовный процесс, предлагает сообщить или предоставить составляющие государственную тайну сведения, убедиться в том, что эти сведения собираются по возбужденному уголовному делу, а в противном случае право отказать в сообщении или предоставлении сведений1.
  2. Право названных лиц на предварительное получение от прокурора, следователя, дознавателя разъяснения, подтверждающего необходимость получения указанных сведений и подлежащих внесению в протокол допроса или другого следственного действия.
  3. Право государственных служащих, давших показания в отношении составляющих государственную тайну сведений, сообщить об этом руководителю соответственного государственного органа, если это не будет ему прямо запрещено органом, ведущим уголовный процесс.
  4. Поручение производства по уголовным делам, связанным с государственной тайной, судьям, прокурорам, следователям, дознавателям, давшим подписку о неразглашении таких сведений. Такую же подписку должны давать защитники и другие представители, а также иные лица, которым для целей производства по уголовному делу будут представлены для ознакомления или иным способом сообщены составляющие государственную тайну сведения2.
  5. 1 Б.С. Тетерин и Е.З. Трошкин считают, что такое право свидетель имеет уже сейчас. (См.: Тетерин Б.С, Трошкин Е.З. Указ. соч. С.59). Мы думаем, что в какой-то мере эти авторы правы, однако, действующий УПК РСФСР указаний подобного рода не содержит.

2 См.: Российская юстиция. 1994. № 9. С.13.

264

Некоторые предложения данного проекта получили реализацию в упомянутом ранее Положении о Федеральной государственной службе, п.11 которого предусматривает, что государственный служащий имеет право давать показания или делать заявления в отношении информации, содержащей государственную, служебную или иную охраняемую законом тайну, только в связи с возбужденным уголовным делом и в иных прямо предусмотренных законом случаях, письменно предупредив об этом руководителя государственного органа1. При этом лица, получившие в указанном порядке информацию, содержащую государственную, служебную или иную охраняемую законом тайну, несут ответственность за ее сохранность.

На наш взгляд, наиболее полное представление о характере сведений и степени их секретности имеют те государственные или общественные организации, которые доверили своим работникам эти сведения. Следовательно, только они вправе решать, при каких условиях такие сведения могут быть оглашены. В этой связи представляется целесообразным в уголовно-процессуальном законе закрепить норму, которая бы устанавливала, что допрос свидетеля о сведениях, составляющих государственную тайну, допускается с разрешения того органа, от которого допрашиваемому такие сведения известны. Если же следственные и судебные органы разрешения на допрос свидетеля не получили, но считают необходимым допросить свидетеля, у них есть возможность обратиться в вышестоящие органы.

4.2. Уголовно-процессуальные проблемы банковской и коммерческой тайн

Банковская тайна Становление и реализация законодательства о банковской деятельности все чаще выходит на проблемы, важные для практики правоохранительных органов. При расследовании и судебном разбира-

1 Фактически это означает, что государственный служащий должен получить согласие руководителя государственного органа на дачу свидетельских показаний.

265 тельстве достаточно широкого круга гфеступлений возникает необходимость получения сведений, составляющих банковскую тайну. Чаще всего такая необходимость связана с поиском денежных средств, на которые следователь должен наложить арест в целях обеспечения возмещения ущерба потерпевшим или обеспечения конфискации имущества. Однако вполне вероятны и другие ситуации, например, для установления корыстного мотива убийства гфедпринимателя, коммерсанта, банкира.

Процесс становления рыночных отношений и развитие законодательства, регулирующего сферу банковской деятельности в России, идет на фоне крайне неблагоприятной криминогенной ситуации.

Финансово-кредитная сфера наиболее поражена криминальными метастазами1. В 1996 г. в банковской сфере выявлено 8,6 тыс. преступлений, ущерб от которых превысил 616 млрд. руб.2 и составил три четверти от всего наносимого государству ущерба’.

Через коммерческие банки легализуются преступно нажитые капиталы, безналичные средства переводятся в наличные, конвертируются в валюту и отправляются в иностранные банки. Незаконный вывоз капитала из России за границу составляет 12-15 млрд. долларов США в год4.

См.: Куликов А. Появилась надежда по итогам года. Отчет перед гражданами России//Российская газета. 1997. 21 фев.

См.: Скуратов Ю. Прокуратура защищает права и свободы граждан //Российская газета. 1997. 18 фев.

3 Деловой мир. 1997. № 25. С.2. По прогнозам НИИ МВД России до 2000 г. количество преступлений в кредитно-финансовой сфере увеличится в 2-3 раза (Там же).

4 См.: Алексахин А., Петренко А. Миллиарды утекают из России //Рос сийская газета. 1995. 4 июл.; Казарина А. Экономическая преступность и правотворческая практика //Законность. 1996. № 6. С.2.

266

По оценкам специалистов за последние пять лет за границей на личные счета дельцов в иностранных банках осело 180-200 млрд. долларов США1.

Ущерб от фальшивых авизо составил сумму свыше 30 млрд. руб.2

Преступность в сфере финансово-кредитных отношений приняла огромный размах и охватывает сейчас различные типы преступлений: корыстные (хищения денежных средств с использованием фальшивой банковской документации, «отмывание» грязных денег, валютные махинации, злоупотребления, связанные с получением кредитов, умышленные банкротства); насильственные (похищения и убийства банкиров); корыстно-насильственные (вымогательства).

Всему этому способствует отсутствие эффективных средств контроля за законностью происхождения первичного банковского капитала, репатриацией финансовыми структурами миллиардных валютных средств3.

Непрерывно происходит сращивание преступности в кредитно-финансовой сфере с общеуголовной. Первая является питательной средой

Деловой мир. 1997. № 21. С.2. Генеральный прокурор Ю.Скуратов считает, что на счетах офф-шорных компаний, созданных российскими деловыми структурами, находятся огромные суммы, потерянные для российского бюджета (Генеральная прокуратура недовольна офф-шорами //Сегодня. 1997. 17 янв.).

2 Горай Б. Уплывают миллиарды, приплывают тысячи //Розыск. 1997. №11.С.14.

3 См. подробнее: Банковский бизнес в России: криминологические и уголовно-правовые проблемы. - М.: Дело Лтд, 1994. С.5-7; Криминология. - М.: Юрист, 1995. С.318-320; Буланков А. Беспредел в кредитно- банковской сфере //Законность. 1995. № 7. С.32-33; Закалюжный В. Кри- миногенность в экономике продолжает возрастать //Экономика и жизнь. 1996. № 5. С.34; Раззаков Ф.И. Бандиты времен капитализма (Хроника рос сийской преступности 1992-1995 гг.). - М.: ЭКСМО, 1996. С.78-79; Тари фу ллина Р. Ответственность за преступления в сфере кредитно-финансо вых отношений //Российская юстиция. 1997. № 2. С.35-36; Викторов И., Миронов В. Законность в кредитно-банковской сфере //Законность. 1997. № П.С.10-16.

267

для организованной преступности и коррупции. Многие банки стали «крышами» для преступных группировок.

Подобный криминал в банковской сфере не под силу одиночкам, здесь чаще всего действует организованная преступность, которая предполагает цепочку участников, детальную разработку сценария, наличие современного технического обеспечения и значительных денежных средств. Преступления подобного рода питают криминальные кланы, способствуя созданию «государства в государстве» — мафиозных структур, которые представляют опасность не только для цивилизованного бизнеса, но и для государства и общества в целом1.

По сведениям МВД в начале 1997 г. в сфере криминального контроля находилось более 40 тыс. хозяйствующих субъектов, в том числе 550 бан-ков, 4 тыс. акционерных обществ, свыше 500 совместных предприятий .

Приобретает распространение создание криминальными структурами собственных «карманных» банков, специально предназначенных для прикрытия махинаций с сокрытием и незаконным получением прибыли и отмывания преступно нажитых капиталов3.

Указанные факты по существу носят характер финансовых диверсий.

О рационализации преступной деятельности в банковской сфере свидетельствует появление «рыночных цен» на незаконные банковские опера-

1 См. подробнее: Беляев С.С. Американо-российская конференция по вопросам экономики и преступности //Вестник Моск. ун-та. 1996. № 4. С.109-115.

2 См.: Куликов А.С. Экономическая преступность и меры ее предупреж дения //Адвокат. 1997. № 7. С.40.

Воры в законе занимают офисы //Известия. 1994. 19 окт. Только с помощью фальшивых авизо и финансовых пирамид российская мафия получила свыше 1 млрд. долларов США незаконного дохода (См.: Сидоров В.Е. Банковская безопасность: опыт и перспективы //Конфидент. 1996. № 3. С.7).

268

ции. Так, банковский кредит, заведомо нереальный для возвращения, оплачивается 10-40 % испрашиваемой суммы вперед1.

По ряду важных позиций действующее банковское законодательство не отвечает потребностям рыночной экономики; отсутствуют четко установленные законом границы вмешательства государства в сферу частных интересов коммерческих банков.

Законодательная база оказалась неподготовленной к стремительному росту числа коммерческих банков. Если первый коммерческий банк был зарегистрирован в середине 1988 г., то в настоящее время насчитывается свыше 2600 коммерческих банков (а вместе с филиалами около 37 тыс.) .

Форсирование процессов создания экономической и социальной базы рыночной экономики происходит без их надлежащей криминологической защиты и сопровождается все нарастающими масштабами сосредоточения национальных богатств в собственности различного рода мафиозных сообществ и коррумпированных чиновников.

Криминальная и мошенническая деятельность в российском банковском секторе имеет весьма негативные последствия для безопасности и «здоровья» банковской системы и подрывает доверие клиентов к коммерческим банкам как к интегральному институциональному компоненту рыночной экономики. Существуют обоснованные опасения по поводу возможного тотального контроля российских банков организованной преступностью. «Отмывание» денег, включая средства, полученные от наркобизнеса, — одна из наиболее серьезных проблем коммерческих банков России.

1 См.: Зацепин М.Н. Оценка уровня преступности и общая характеристика преступлений, посягающих на безопасность предпринимательства //Российский юридический журнал. 1996. № 1. С.38

Россия в цифрах. Краткий статистический сборник. - М.: Финансы и статистика, 1996. С.222.

269

Институт банковской тайны самым тесным образом связан с проблемой отмывания «грязных» денег, полученных преступным путем. Годовой оборот организованных преступных группировок в мире составляет около 1000 млрд. долларов. Ежедневно 1 млрд. криминальных долларов вливается в оборот мировых финансовых рынков1.

По данным специалистов доходы, полученные от наркобизнеса только в Западной Европе превышают 200 млрд. долларов2, а в мире, по разным оценкам от 500 млрд. до 1,5 триллиона долларов4. В бывшем СССР ежегодный доход от продажи наркотиков, по оценкам наших экспертов, составлял от 300 млн. до 15 млрд. руб.5

По данным МВД России доходы, полученные преступными группировками, в 1996 г. составили около 5 трлн. руб. Значительная часть их пущена в легальный, в том числе внешнеторговый, оборот.

Колоссальные средства, полученные от торговли наркотиками, игорного и порнобизнеса, другой нелегальной деятельности, преступники стремятся легализовать, придать им видимость законных. Способы подобного отмывания различны.

Проникновение наличных денег в финансовую систему имеет решающее значение в процессе отмывания денег. Наличные деньги превращаются в другие ценности, например, вклады в банки или недвижимое имущество. «Грязные» деньги пропускаются либо через отечественную финансовую систему (банки и другие финансовые учреждения), либо экс-

1 См.: Кузнецова Н.Ф., Багаудинова С.К. Контроль над легализацией преступных доходов в США //Вестник Московского ун-та. 1997. № 6. С.40.

2 См.: Калачев Б. Наркобизнес: как опустить шлагбаум перед мафией //Экономика и жизнь. 1991. № 21. С Л 2.

3 См.: Киреевский В. Вместе против наркомафии //Правительственный вестник. 1991. № 28. С.41.

4 См.: Наркобизнес бьет рекорды //Известия. 1991. 29 июн.

5 См.: Калачев Б. Указ. статья. С. 12.

6 См.: Скуратов Ю. Указ. статья.

270

портируются из стран с жестким финансовым контролем и законами в страны с менее жесткими (к числу таковых относится и Россия), интегрируются в зарубежные финансовые системы и возвращаются в страну в форме законных переводов. Нередко в этих целях создаются ложные компании и акционерные общества.

Поскольку во многих странах компетентные органы контролируют крупные денежные вклады, открываются счета на имя доверенных лиц, подставной компании, применяется расслоение (уменьшение) размера вклада.

Для продвижения денежных средств к основным международным центрам наркобизнес активно использует страны «финансового рая», в котором отсутствуют:

  • юридические нормы, обязывающие финансовые структуры хранить информацию об установочных данных на своих клиентов или осуществляемых операциях;
  • законодательные положения, позволяющие властям получать доступ к этим сведениям;
  • нормы, в соответствии с которыми власти могут передать имеющиеся у них сведения о личности и операциях клиента другой стране.
  • Каждое перемещение денежных средств «удаляет» их от первоначального незаконного источника, а участие в нескольких операциях одной из стран «финансового рая» делает крайне затруднительным выявление «отмываемых» денег в финансовой системе другого государства.

Таким образом, «отмывание» представляет собой процесс, при котором «грязные» деньги, обычно наличные, полученные в ходе преступной деятельности, пропускаются через банковскую систему таким образом, что превращаются в «чистые» деньги, т.е. им придается видимость законных доходов, в связи с чем не представляется возможным установить преступное происхождение этих средств.

271

С наименьшим трудом поступление «грязных» денег в финансовую систему обнаруживается в момент их помещения, что предполагает участие финансовых учреждений в борьбе с преступными доходами. Вместе с тем, банки заинтересованы в привлечении денежных средств, поэтому отдельные банкиры закрывают глаза на законность их происхождения.

Однако доверие общественности к банкам, а, следовательно, и их стабильность в результате связи с преступниками может быть подорвана. Кроме того, от мошенничества недобросовестных клиентов или нечестных действий своих служащих, связанных с преступниками, банки могут понести прямые убытки. Учитывая это, а также то, что отмывание денег приняло мировой масштаб и, как правило, связано с наркобизнесом, правительства ряда стран пошли на некоторое ослабление секретности в банковском деле. Это произошло под влиянием США, где правовая основа для судебного преследования лиц, пытающихся скрыть свое участие в преступлениях, в частности, в наркобизнесе, была создана еще в 1970 г.

27 июня 1980 г. Комитет Министров Европейского сообщества принял рекомендации № R/80/10 «Меры против перевода и хранения денежных средств преступного происхождения». В них содержится вывод о том, что «…банковская система может играть весьма эффективную роль в пре- дотвращении такой преступной деятельности, причем сотрудничество бан- ков также может быть полезным при раскрытии таких преступлений су- дебными властями и полицией»1.

Проблемы противодействия преступникам, отмывающим деньги с помощью финансовой системы, в последние годы привлекают большое внимание со стороны законодательных, административных органов и органов контроля за банковской деятельностью. Так, члены Базельского ко-

1 Цит. по: Ларичев В.Д. Совершенствование законодательства о борьбе с «отмыванием» денег, полученных преступным путем //Государство и право. 1992. № 11. С.101.

272

митета по регулированию банковской деятельности и организации контроля (в этот Комитет входят представители центральных банков и органов контроля за банковской деятельностью Бельгии, Канады, Франции, Герма- нии, Италии, Японии, Нидерландов, Швеции, Швейцарии, Великобритании, США, Люксембурга) 12 декабря 1988 г. приняли соглашение «Положение о принципах Базельского комитета по банковскому регулированию и практике надзора»1, в котором заявлено, что конфиденциальность бан- ковских операций в связи с использованием банков в преступных целях может быть нарушена. В положении изложены следующие принципы борьбы с отмыванием денег через банковскую систему:

  • банки обязаны соблюдать законы и положения, имеющие отношение к финансовым сделкам, которые связаны с отмыванием денег, а также прилагать усилия для установления личности клиента;
  • банки должны сотрудничать с контролирующими и правоохрани- тельными органами в рамках правил, касающихся сохранения в тайне фи- нансовых операций клиентов, принимать соответствующие меры, совмес- тимые с законодательством, если банкам становятся известны факты, по- зволяющие предположить, что вклады клиентов получены в результате преступной деятельности или что выполняемые операции сами по себе носят преступный характер.
  • 20 декабря 1988 г. в Вене была принята Конвенция ООН (Венская конвенция), посвященная торговле наркотиками и отмыванию денег, выру- ченных от нее. Конвенцией выдвинут принцип, согласно которому тайна

См.: «Грязные» деньги и закон. Правовые основы борьбы с легализацией преступных доходов. - М.: ИНФРА-М, 1994. С.43.

273

банковских вкладов не должна препятствовать уголовному расследова- нию1. Конвенцию подписали более 80 стран, в том числе и Россия.

Проблема «отмывания» «грязных» денег рассматривалась на встрече глав государств и правительств семи ведущих стран, состоявшейся в Париже в июле 1989 г., в результате которой была создана Специальная группа по финансовым действиям (FARF — Financial Action Task Force on Money Laundering) с целью разработки дополнительных превентивных мер в этой области2.

Рекомендации, составленные Специальной группой, направлены на: 1) усовершенствование государственных юридических систем; 2) усиление роли финансовых органов в борьбе с отмыванием денег; 3) расширение международного сотрудничества в этой области.

Согласно Рекомендациям, роль финансовых органов сводится к тому, что они не должны оформлять анонимные счета или счета на явно вымыш- ленные имена, обязаны принимать соответствующие меры для получения информации о подлинности лиц, от имени которых открыт счет или за- ключена сделка, сохранять, по крайней мере, в течение пяти лет всю необ- ходимую документацию по сделкам как внутригосударственного, так и международного масштаба, чтобы в случае необходимости обеспечить свидетельские показания при осуществлении уголовного преследования, особое внимание уделять сделкам крупным и необычной формы, которые не имеют явной экономической цели. В случае подозрения, что источником денежных средств являются преступные действия, финансовые учреж-

1 См.: Кернер Х.-Х., Дах Э. Отмывание денег: Путеводитель по дейст вующему законодательству и юридической практике. - М.: Междунар. отношения, 1996. С.35.

2 «Грязные» деньги и закон… С.43. См. также: Осин В. Преступные до ходы и меры борьбы с ними //Законность. 1997. № 1. С.З.

274

дения обязаны немедленно сообщать об этом в компетентные органы. Со- ответственно должны быть приняты юридические постановления по защите финансовых учреждений и их служащих от уголовной или гражданской ответственности при нарушении любого ограничения по разглашению ин- формации.

Выводы Специальной группы не означают для стран, подписавших Венскую конвенцию, обязательного выполнения всех изложенных реко- мендаций. Однако некоторые государства, входящие в эту группу, в той или иной степени их уже реализовали — действуют государственные про- граммы по борьбе с отмыванием денег.

Почти во всех странах, входящих в Специальную группу, не допускается использование анонимных счетов, хотя в этом отношении и имеются определенные ограничения в Австрии, Австралии, Люксембурге, Швеции. Следует отметить, что даже Швейцария, заложившая основы своего про- цветания на анонимных банковских вкладах, в связи с развитием междуна- родного наркобизнеса отходит от такой практики. По словам Министра юстиции и полиции этой страны А.Коллера, ужесточается наказание за участие в незаконных денежных операциях и предусматривается возмож- ность, несмотря на банковскую тайну, доведения в случае необходимости некоторых данных до сведения правоохранительных органов1.

В связи с вступлением в Европейский Союз в Австрии анонимные счета заморожены по состоянию на конец 1993 г., а открывать новые запрещено. Номерные счета запрещены и в Германии2.

История поиска эффективных путей борьбы с «отмыванием» «грязных» денег в США насчитывает три десятилетия. В конце 60-х годов

1 См.: Банковская хроника //Бизнес и банки. 1991. № 12. С. 4.

2 См.: Гросиан Р.К. Указ. соч. С.70.

275

правительство США стало проявлять обеспокоенность по поводу исполь- зования тайных банковских счетов американскими гражданами, вовлечен- ными в незаконную деятельность. Такие счета использовались для: укло- нения от уплаты налогов; манипуляций на рынке ценных бумаг США; на- рушения правил внутренней торговли, торговли золотом; размещения средств, полученных незаконным путем; перевода денег, полученных неле- гальным путем, через заем «отмытых» денег.

Попытки правительства США в судебном порядке преследовать на- рушителей налогового и других отраслей законодательства, использовав- ших счета в зарубежных банках, наталкивались на большие сложности. Поскольку несанкционированная выдача информации о счетах клиентов могла повлечь за собой привлечение к уголовной ответственности, зару- бежные банки, как правило, не содействовали американским службам в расследовании криминальных, налоговых или законодательных нарушений, совершенных лицами, которые пользовались зарубежными счетами для сокрытия незаконной деятельности или прибыли. Законодательство о соблюдении банковской тайны было признано основным препятствием к предотвращению и расследованию незаконной деятельности, так как банки, находящиеся в подобных юрисдикциях, не могут выдавать информацию о счетах своих клиентов.

Правительство США изначально пыталось разрешить проблемы, соз- даваемые законами о соблюдении банковской тайны, через дипломатиче- ские каналы. В 1969 г., например, США начали предварительные перего- воры со Швейцарией с целью заключить соглашение, которое бы дало пра- воохранительным органам США доступ к информации швейцарских фи- нансовых институтов. Заключенный договор, однако был малоэффективен. Швейцарское правительство выставило условие о том, что не может быть никакой выдачи банковской информации относительно действий, рассле- дуемых Соединенными Штатами (включая нарушение американского на-

276

логового законодательства), если они не содержат состава преступления по швейцарскому законодательству .

Тогда Конгресс США начал поиск внутреннего решения. В связи с тем, что наличие тайных банковских счетов и секретных банковских финансовых институтов привело к распространению преступности среди офисных служащих, являлось финансовой основой для организованных преступных операций в США, использовалось для укрывательства незаконной собственности и «отмывания» незаконно нажитых средств, в 1970 г. был принят целый ряд законодательных актов, направленных на противодействие легализации преступных доходов: Закон о контроле за организо- ванной преступностью, Закон о всеобщем контроле за распространением наркотиков и Закон о банковской тайне . Последний Закон, и в частности, изложенное в нем требование о предоставлении необходимой информации о финансовых сделках правоохранительным органам, был призван разрешить трудности, создаваемые законами о соблюдении банковской тайны, существующими во многих зарубежных юрисдикциях. Кроме того, был установлен внутренний режим, направленный на предотвращение «отмывания» денег и предусматривавший создание механизма отчетности о производимых операциях с наличностью и о валютных операциях. Например, отчет о денежных трансакциях предусматривал следующее.

1) Банки, брокерские конторы, дилеры, валютные дилеры и пункты обмена валюты, казино и т.п. обязаны сообщать о каждом вкладе, изъятии денег, обмене валюты и о любом другом платеже или переводе, осуществ-ляемом через них и превышающим 10 тыс. долл. , в службу внутренних

1 См.: Кузнецова Н.Ф., Багаудинова С.К. Указ. стат. С.45-46.

2 См.: Поллард A.M., Пассейк Ж.Г., Эллис К.Х., Дейли Ж.П. Указ. соч. С.536-551.

3 На вопрос: «Почему за основу была взята сумма 10 000 долларов?» американские эксперты пояснили, что это и сегодня является средним го довым доходом для граждан США (См.: Осин В.В. Указ. статья. С.27).

277

доходов США, а также о множественных сделках, в сумме превышающих названную сумму, если финансовый орган располагает информацией, что они были совершены одним лицом в течение одного банковского дня.

2) Информация о финансовой сделке должна включать имя депозитора (и владельца денег, если сделка производится от его имени, но другим лицом), его адрес и телефон. 3) 4) Банки обязаны информировать правоохранительные органы о по- дозрительных финансовых сделках. 5) В 1992 г. были внесены значительные дополнения в Закон о банковской тайне. Одно из новых положений касается подозрительных трансакций, осуществляемых финансовыми институтами. Согласно ему, секретарь казначейства вправе предписывать финансовым институтам, их руководи- телям, сотрудникам или агентам докладывать о подозрительных финансо- вых операциях и указанные юридические и физические лица освобождены от необходимости извещать об этом самих участников сделки.

Некоторые европейские страны на сегодняшний день приняли зако- нодательство, позволяющее или обязывающее сообщать о финансовых трансакциях, которые могут иметь отношение к наркобизнесу. К примеру, в 1990 г. Испания, традиционно используемая колумбийскими картелями в качестве транзитного пункта незаконной перевозки наркотиков, приняла закон, обязывающий банковских служащих докладывать о подозрительных трансакциях Банку Испании. В 1991 г. на основе нового закона были про- ведены первые аресты и следствия, в делах фигурировала сумма в 8 млн. ф., вырученных от продажи наркотиков1. Другие страны тоже демонстрируют схожую озабоченность, отдельные изменения были внесены в законода- тельства таких традиционных «гаваней» для «отмывания» денег,
как

См.: Кузнецова Н.Ф., Багаудинова С.К. Указ. статья. С.48.

278

Швейцария, Австрия, Люксембург и Лихтенштейн1. В 1992 г. Интерполом была проведена операция «Зеленый лед», в результате которой было обна- ружено и заморожено более 500 банковских счетов в США, Колумбии, Италии и Испании. Деньги на эти счета поступали от колумбийской фирмы, специализирующейся на «отмывании» денег путем перевода их по фиктивным экспортным контрактам и счетам2.

В Германии действует Закон об отмывании денег, принятый в 1993 г., в соответствии с которым если клиент банка снимает со счета 20 тыс. марок и более наличными, или приобретает ценные бумаги на эту сумму на- личными, то банк должен установить данные о личности клиента и проин- формировать власти. Закон об отмывании денег предписывает, что в по- дозрительных случаях, даже когда речь идет о суммах менее 20 тыс. марок, банкам следует также устанавливать данные о личности и незамедлительно направлять их следственным органам3.

В Германии законодатель отказался вменять банкам в обязанность систематически сообщать органам юстиции о сделках с наличностью по признаку суммы, вовлеченной в операцию, и ограничился лишь обязанно- стью сообщать о конкретных подозрениях в отмывании денег.

§ 11 Закона об отмывании денег вменяет в обязанность кредитным и финансовым институтам незамедлительно сообщать о фактах, которые позволяют предполагать, что финансовая сделка может служить отмыванию денег.

В Германии кредитные учреждения уже давно осознали необходимость борьбы с организованной преступностью в области наркобизнеса, однако высказались не за обязанность, а за право сообщать о подозрениях,

См.: Ильинский М. След Солоника в Риме //Известия. 1997. 1 апр.; Осин В. Преступные доходы и меры борьбы с ними //Закон. 1997. № 1. С.3-5.

2 См.: Кузнецова Н.Ф., Багаудинова С.К. Указ. статья. С.49.

3 См.: Гросиан Р.К. Указ. соч. С.65.

279

чтобы не превращать своих сотрудников «в удлиненные руки органов уго- ловного преследования или в тайных осведомителей по делам об отмывании денег»1.

Немецкие юристы Х.-Х.Кернер и Э.Дах так обосновывают разрешение конфликта между обязанностью кредитных и финансовых учреждений сохранять банковскую тайну и оказанием помощи органам уголовного пре- следования в борьбе с отмыванием денег: «с учетом вреда, который тор- говля наркотиками и отмывание денег наносят здоровью нации и народно- му хозяйству, это рассматривается как ответственность перед обществом, также как и обязанность сообщать о преступлениях, установленных УК» .

В странах Восточной Европы до последнего времени бытовало мнение, что способ получения денег никого не должен интересовать. По существующим здесь законам каждый гражданин как своей страны, так и иностранец может положить в банк любую сумму и никто не имеет права спросить его о происхождении денег. Однако появившееся в итальянских газетах сообщение о том, что итальянская мафия (которая быстрее, чем западные правительства, поняла новые возможности, отрывающиеся в странах бывшего социалистического содружества) превращает большие суммы, вырученные от продажи наркотиков, в валюту этих стран, скупает через своих агентов в рамках приватизации недвижимость, изменило такую точку зрения. В частности, Федеральное правительство Чехо-Словакии обязало министра финансов и председателя Госбанка выяснить происхождение денег, используемых в ходе приватизации3.

8 ноября 1990 г. государства-члены Совета Европы в Страсбурге приняли Конвенцию об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации

1 Кернер Х.-Х., Дах Э. Указ. соч. С.92.

2 См.: Кернер Х.-Х., Дах Э. С.91-92.

Черных Е. Откуда деньжата? Вестимо от мафии //Комсомольская правда. 1991. 4 окт.

280

доходов от преступной деятельности. Страны, участвующие в Конвенции, договорились о том, что каждая сторона принимает законодательные меры, чтобы квалифицировать как уголовное правонарушение умышленные:

а) конверсию или передачу материальных ценностей, о которых тот, кто этим занимается знает, что эти материальные ценности составляют до ход от преступления, с целью скрыть незаконное происхождение данных материальных ценностей или помочь любому лицу, замешанному в совер шении основного правонарушения, избежать юридических последствий этих деяний;

б) утаивание или искажение природы, происхождения, местонахож дения, размещения, движения или действительной принадлежности мате риальных ценностей или соотносимых с ними прав, когда нарушителю из вестно, что эти материальные ценности представляют собой доход, полу ченный преступным путем;

в) приобретение, владение или использование материальных ценно стей, о которых тот, кто их приобретает, или владеет, или пользуется, зна ет в момент их получения, что они являются доходами, добытыми пре ступным путем1.

В Рекомендациях международной конференции «Предупреждение и борьба с «отмыванием» денег и использованием доходов от преступной деятельности: глобальный подход», проходившей 18-20 июня 1994 г. в Италии было отмечено, что снижение банковской секретности, ограничение банковской тайны является непременным условием совершенствования борьбы с «отмыванием» денег2.

1 См.: «Грязные» деньги и закон… С.135; См. также: Кернер Х.-Х., Дах Э. Указ. соч. С.35.

2 «Грязные» деньги и закон… С. 199.

281

Учитывая масштабы преступного бизнеса, в России также принимаются меры по контролю за перемещением крупных сумм и перекрытию каналов отмывания грязных денег.

Так, согласно Указу Президента Российской Федерации № 1006 от 23 мая 1994 г. «Об осуществлении комплексных мер по своевременному и полному внесению в бюджет налогов и иных обязательных платежей» «банки и другие кредитные учреждения обязаны информировать налоговые органы о совершении физическими лицами (включая нерезидентов) операций на сумму, эквивалентную 10 тысячам долларов США и выше»1.

Известный банкир Г. Тосунян полагает, что принятие таких нормативных актов, подрывает доверие к новой финансовой системе в целом и к конкретным банкам в частности, способствует поддержанию в обществе накопительской, а не предпринимательской психологии, ибо в России «система аккумулирования сбережений «в чулке» широко распространена и имеет под собой твердую почву в массовом сознании»2.

На наш взгляд, эта аргументация недостаточно обоснована. Указ № 1006 имеет в виду вовсе не массового вкладчика, а лиц, имеющих сверхдоходы, ибо 10 тыс. долларов по современному курсу составляет примерно 60 млн. руб.

По последним статистическим данным 24,7 % граждан России имеют доходы ниже прожиточного минимума3. По данным криминологов число лиц, живущих за чертой бедности, в России составляет 90 млн. человек (60 %)4.

Реализуя положения международных соглашений, новый Уголовный кодекс РФ предусматривает уголовную ответственность за легализацию

1 Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 5. Ст.396. Тосунян Г.А. Защита банковской деятельности: уголовно-правовой аспект //Государство и право. 1995. № 3. С.54. 3 Россия в цифрах… С.59-60. См.: Криминология. - М.: Изд-во Моск. ун-та, 1994. С. 149.

282

(отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных пре- ступным путем (ст. 174).

По нашему мнению, перспективы реального применения ст.174 УК вызывают большие сомнения, поскольку диспозиция нормы в части, где говорится о совершении финансовых операций и других сделок с денеж- ными средствами или имуществом, приобретенными заведомо незаконным путем, слишком широка, при этом не подчеркивается, что эти действия должны совершаться в целях легализации (отмывания) средств, добытых незаконным путем1. Более правильным было бы конструирование нормы, близкой к рекомендация Страсбургской конвенции.

В настоящее время Государственная Дума рассматривает законопроект «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем», в соответствии с положениями которого банки обязаны будут информировать налоговые и правоохранительные органы обо всех денежных операциях своих клиентов, превышающих 500 минимальных зарплат, а также и в том случае, если обстоятельства финансовой операции могут просто показаться подозрительными.

В соответствии с этим Проектом «банковская и коммерческая тайна не являются препятствием для получения в установленном порядке органами дознания, предварительного следствия, прокурором и судом сведений и документов о финансово-экономической деятельности, вкладах и операциях по счетам физических и юридических лиц, подозреваемых в участии и причастности к легализации преступных доходов» (ст.9).

Несмотря на то, что уже больше года действует ст.174 УК РФ, преду- сматривающая ответственность за легализацию (отмывание) доходов, по- лученных в результате противоправной деятельности, зафиксировано лишь 40 попыток «отмывания» капиталов, а уголовные дела по этим фактам так и не удалось возбудить (См.: Осин В.В. Противодействие использованию криминальных доходов — новый путь в борьбе с преступностью //Адвокат. 1997. №9. С.24).

283

На учреждения, осуществляющие финансовую деятельность в Проекте предлагается возложить такие обязанности, как: в течение 24 часов ин- формировать налоговые и правоохранительные органы о всех финансовых операциях, имеющих незаконный, подозрительный или экономически не- целесообразный характер; вести только именные счета; представлять ин- формацию и необходимые материалы по запросам органов дознания, предварительного следствия, прокурора и суда; не разглашать данные о передаче сведений контролирующим и правоохранительным органам1.

На наш взгляд, данный законопроект составлен в лучших традициях полицейского государства с его тотальным проникновением во все сферы частной жизни. Из текста законопроекта следует, что контролировать в принципе следует все финансовые операции, а решать, насколько подозри- тельна та или иная из них, должны правоохранительные органы. Список подозрительных операций столь обширен, что привести его здесь полно- стью не представляется возможным.

Совершенно верно заметили В.Ступин и Е.Медведева, что законо-проект «объявляет любое движение денег в стране подозрительным» .

Х.-Х. Кернер и Э.Дах в этой связи отмечают, что «обязанность сис- тематически сообщать о сделках свыше определенных пороговых сумм по- родила бы … использование таких методов розыска, которые были бы не- совместимы с принципами правового государства»3.

Еще более радикально предложено решить рассматриваемый вопрос в проекте Федерального закона «О борьбе с организованной преступностью. В нем содержится статья «Ограничения банковской и (или) коммерческой тайны», которая устанавливает, что «банковская и коммерческая

«Грязные деньги и закон» … С.9-10.

2 Ступин В., Медведева Е. Госдума не выдала коммунистам тайну вкла да //Коммерсантъ. 1996. № 47. С.58.

3 Кернер Х.-Х., Дах Э. Указ. соч. С.91-92.

284

тайна являются препятствиями для инициативы (подчеркнуто мной — И.С.) получения специализированными подразделениями по борьбе с орга- низованной преступностью сведений о финансово-экономической деятель- ности, вкладах и операциях по счетам физических и юридических лиц, по- дозреваемых в причастности к преступной деятельности преступных групп, банд, преступных организаций (сообществ)».

На наш взгляд, принятие подобных законов приведет к тому, что банковская и коммерческая тайна просто перестанут существовать. Не слу- чайно Президент Российской Федерации отклонил эти законы.

Многие юристы поддерживают законодательные акты, направленные на привлечение банков и других финансовых органов к борьбе против ор- ганизованной преступности и легализации преступных доходов1.

Однако некоторые авторы предупреждают об опасности утечки ин- формации, составляющей банковскую тайну, передаваемой сразу в не- сколько адресов.

Так, например А.Похмелкин отмечает, что факты беззакония и коррупции, беспардонного вымогательства со стороны контролирующих и правоохранительных органов, использования коммерческими структурами органов власти и правопорядка для давления на конкурентов и в других неблаговидных целях настолько типичны для сегодняшнего дня, что «наделяя их дополнительными полномочиями в финансовой сфере законо- проекты не содержат никаких гарантий от возможного произвола»2.

1 См. например: Ларичев В.Д. Указ. статья. С.99-107; Викторов И. Внешнеэкономическая деятельность: проблемы прокурорского надзора //Законность. 1995. № 11. С.13; Осин В. Что мешает борьбе с организован- ной преступностью //Законность. 1995. № 7. С.23-27; Новое уголовное пра- во России. Особенная часть. Учебное пособие. - М.: Зерцало. ТЕИС, 1996. С.156-158; Скобликов П. Коммерческая и банковская тайна: проблемы пра- вового регулирования //Российская юстиция. 1997. № 11. С.47-49.

См.: Похмелкин А. Чем вымощена дорога в ад //Юридический вестник. 1997. № 3. С.6. См. также: Иванов Е. Грязным деньгам стоп //Там же. С.7.

285

Законодательство в сфере регулирования вопросов, связанных с по- лучением правоохранительными органами информации о банковской тайне, развивается крайне непоследовательно и противоречиво. С одной стороны, Федеральный закон от 3 февраля 1996 г. проводит линию на ограничение вмешательства различных органов в банковскую тайну, а с другой — имели место нормативные акты, превращавшие банковскую тайну в достаточно условное понятие. (Например, ныне отмененный Указ Президента Российской Федерации № 1226 от 14 июня 1994 г. «О неотложных мерах по защите населения от бандитизма и иных проявлениях организованной преступности»)1.

В законодательстве так и не получил разрешения вопрос о социально оправданном и необходимом компромиссе между двумя императивными требованиями общества: с одной стороны, обеспечения банковской тайны как принципа банковской деятельности; а с другой — обеспечения право- порядка и законности в кредитно-финансовых отношениях, с чем связана объективная необходимость в получении органами правосудия необходи- мых материалов и информации о соблюдении правоохраняемых интересов в работе банковских учреждений.

Отсутствие в уголовно-процессуальном законодательстве правовых норм об основаниях получения информации, составляющих банковскую тайну привело к появлению ведомственных писем, инструкций, которые пытаются ликвидировать создавшийся правовой вакуум. Так, в Письме Центробанка Российской Федерации № 142-95 от 13 декабря 1995 г. «Об опыте взаимодействия ГУ ЦБ РФ по Ростовской области с правоохрани-

1 Указом Президента РФ № 593 от 14 июня 1997 г. «О признании утра- тившими силу некоторых актов президента Российской Федерации в связи с принятием Уголовного кодекса Российской Федерации» Указ № 1226 от- менен как не соответствующий Конституции РФ, уголовно-процессуальному законодательству, общепризнанным нормам международного права //См.: Российская газета. 1997. 19 июн.

286

тельными органами» указаны следующие основания передачи информации, составляющей банковскую тайну, правоохранительным органам:

а) наличие возбужденного уголовного дела;

б) рассмотрение заявлений и сообщений о преступлениях в порядке ст. 109 УПК РСФСР;

в) наличие сообщений и сведений о нарушениях законности, тре бующих непосредственного правового реагирования (ч.2 ст.20 Федераль ного закона «О прокуратуре Российской Федерации»).

Центробанк РФ отметил, что поручения о проведении проверок, поступившие от органов внутренних дел и имеющие ссылку на ст. 11 Закона «О милиции» могут быть приняты к исполнению только при наличии перечисленных оснований1.

Разумеется, данное письмо не может претендовать на роль акта, восполняющего пробел в действующем уголовно-процессуальном законодательстве, да, к тому же, с принятием Федерального закона от 3 февраля 1996 г. оно утратило силу.

Для осуществления хозяйственной деятельности и расчетов каждое предприятие должно иметь расчетный счет, который открывает банк или иное кредитное учреждение. В соответствии со ст.4 Закона Российской Федерации «Об основах налоговой системы в Российской Федерации» эти учреждения должны открывать расчетные и иные счета предприятиям-налогоплательщикам только при предъявлении ими документа, подтверждающего их постановку на учет в налоговом органе.

Однако приведенные положения достаточно часто нарушаются, и банки открывают счета предприятиям без предъявления документов о постановке на учет в налоговом органе. Наряду с этим производится открытие счетов без надлежащего юридического их оформления, в том числе при

Банковский бюллетень. 1995. № 52. С.54.

287

отсутствии документов, подтверждающих статус клиента в банке, копий правомочно утвержденных уставов (положений) не соблюдается порядок перехода клиентов на обслуживание в другой банк. Вследствие этого юри- дические лица получают возможность иметь одновременно два и более расчетных счета в различных банках.

Такое положение вызвано, во-первых, тем, что банки заинтересованы в привлечении клиентов, поскольку, привлекая их денежные средства, они получают прибыль. Во-вторых, открытие расчетных счетов с явными на- рушениями установленных правил осуществляется порой за незаконное вознаграждение и используется в дальнейшем с целью проведения неза- конных операций1.

Ст.26 Федерального закона «О банках и банковской тайне» устанавливает следующие правила предоставления информации о банковской тайне:

Справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуще- ствляющих предпринимательскую деятельность без образования юридиче- ского лица выдаются кредитной организацией им самим, судам и арбит- ражным судам (судьям), Счетной палате Российской Федерации, органам государственной налоговой службы и налоговой полиции, таможенным ор- ганам Российской Федерации в случаях, предусмотренных законодатель- ными актами об их деятельности, а при наличии согласия прокурора — органами предварительного следствия по делам, находящимся в их произ- водстве.

Справки по счетам и вкладам физических лиц выдаются кредитной организацией им самим, судам, а при наличии согласия прокурора — орга- нам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве.

См.: Гусаков В. Счет в банке //Закон. 1997. № 1. С.79; См. также: Олейник О. Банковский счет: Законодательство и практика //Закон. 1997. № 1. С.92- 93.

288

В юридической литературе наметилось два подхода к проблеме оснований и пределов вмешательства правоохранительных органов в сферу действия банковской тайны. Одни авторы, основываясь на ст.26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», считают, что получение информации о банковской тайне возможно только по возбужденным уголовным делам, истребование же такой информации на основании ст. 109 УПК и ст.11 Закона «О милиции» исключается1.

Эту же позицию поддерживают многие сотрудники МВД. Так, со циологический опрос, проведенный ВНИИ МВД Российской Федерации показал, что 87 % опрошенных сотрудников МВД считают, что необходимо разрешить получать справки всем ведущим борь бу с преступностью по письменным запросам.

Еще 37,5 % опрошенных отметили, что требования ст.26 анализируемого закона не позволяют эффективно бороться с правонарушениями в банковской системе и другими экономическими преступлениями2,

Другая группа юристов исходит из того, что ст.26 Федерального закона дает слишком широкое понятие банковской тайны и затрудняет работу правоохранительных органов, а в вопросе получения информации, со- ставляющей банковскую тайну, следует руководствоваться положениями

1 См.: Банковский бизнес в России … С.26; Гусаков В. Указ. статья. С.79; Гейвандов Я.А. Основы правового регулирования банковской систе мы в Российской Федерации //Государство и право. 1997. № 6. С.90; Пле шаков A.M. Банковская тайна: порядок предоставления сведений и ответ ственность за их разглашение //Адвокат. 1997. № 5. С.83; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Части второй. - М.:ИНФРА- М- НОРМА, 1997. С.431 (автор раздела — Л.Г. Ефимова); Олейник О.М. Основы банковского права. Курс лекций. - М.: Юристь, 1997. С.229.

2 См.: Ларичев В.Д. Указ. соч. С.203-204.

289

действующего УПК, в том числе ст. 109, дающей право истребовать необходимые материалы до возбуждения уголовного дела1.

Неверное правовое обоснование отказа коммерческих банков в предоставлении правоохранительным органам информации, составляющей банковскую тайну, до возбуждения уголовного дела дает Л.Г. Ефимова. По ее мнению, ст. 109 УПК запрещает производить следственные действия до возбуждения уголовного дела, а «истребование материалов», предусмотренное этой статьей, есть не что иное, как выемка (т.е. следственное действие)2.

С процессуальной точки зрения, это ошибочное утверждение, ибо «истребование материалов» в порядке ст. 109 УПК выемкой не является и к числу следственных действий не относится.

Обсуждение данной проблемы в Генеральной прокуратуре Российской Федерации разделило его участников на две группы. Работники Института повышения квалификации руководящих кадров генеральной прокуратуры считают, что необходимо руководствоваться уголовно-процессуальным кодексом. А по мнению сотрудников НИИ проблем укрепления законности и правопорядка и института повышения квалификации проку-рорско-следственных работников Генеральной прокуратуры Российской Федерации следователь должен основывать свои действия на ст.26 Закона «О банках и банковской деятельности».

1 См.: Яблоков Н.П. Криминалистические особенности преступных махинаций в кредитно-финансовой сфере //Вестник Моск. ун-та. 1993. № 6. С.27; Суковаткин Н. Где и как отмываются «грязные» деньги //Экономика и жизнь. 1994. № 18. С.14; Банковская система России. Настольная книга банкира. Безопасность банка. - М.: ДеКА, 1995. С.41; Ларичев В.Д. Преступления в кредитно-денежной сфере и противодействие им - М.: ИНФРА-М, 1996. С.202-206; Яни. Правоохранительные органы и предприниматель. -М.: АО «Бизнес-школа «Интел-Синтез», 1997. С.41-42; Скобликов П. Указ. статья. С.49.

См.: Банковский бизнес в России: криминологические и уголовно-правовые проблемы … С.26.

290

Генеральная прокуратура по итогам обсуждения выработала следующую, на наш взгляд, исходя из действующего законодательства абсолютно верную позицию: «при истребовании банковской информации подлежит применению Закон «О банках и банковской деятельности», поскольку, во- первых, ст.1 УПК РСФСР говорит о том, что уголовно-процессуальные нормы могут содержаться не только в УПК, но и иных законах, во-вторых, несмотря на отсутствие законодательного механизма, позволяющего устранить данную коллизию, в науке фактически общепризнанно положение, в соответствии с которым коллизия двух одинаковых по уров- ню нормативных актов решается в пользу последнего по времени принятия акта, и, наконец, в-третьих, по предлагаемому пути уже пошла правопри- менительная практика с учетом того, что иное решение может парализо- вать расследование экономических преступлений: банки откажутся испол- нять решения следователя»1.

В качестве еще одного аргумента, подтверждающего правильность этой позиции, можно сослаться на отклонение Президентом Российской Федерации принятого в июле 1997 г. Государственной Думой и Советом Федерации Федерального закона «О внесении дополнений в ст.26 Феде- рального закона «О банках и банковской деятельности», в соответствии с которым предполагалось предоставить право получать банковскую инфор- мацию органам субъектов Российской Федерации. В своем письме от 21 июля 1997 г. Президент признал нецелесообразной дальнейшую работу над ст.26 Федерального закона, отметив, что сама постановка вопроса о расширении круга государственных органов, имеющих право на получение сведений, составляющих банковскую тайну, за счет государственных органов субъектов Российской Федерации, является неверной2.

1 См.: Яни П.С. Правоохранительные органы и предприниматель. - М.: АО «Бизнес-школа «Интел-Синтез», 1997. С.42-43.

2 См.: Олейник О.М. Указ. соч. С.208.

291

Несомненно, тайна вкладов и содержание операций по вкладам не должны быть доступны каждому желающему узнать о финансовом положении своего конкурента или соседа, но и нельзя превращать банковскую тайну в своеобразный сейф, в котором можно упрятать «грязные» деньги.

Анализ законодательства, регулирующего работу банков и иных кредитных учреждений свидетельствуют о том, что его составители словно ничего и не знают о том, что Россия превращается в международный центр по отмыванию «грязных» денег, что в экономике России свободно пере- мещаются триллионы криминальных денег, которые способствуют разви- тию преступного производства в стране, вовлекающего в свои ряды новых соучастников, а также коррумпируют значительную часть государственных служащих.

Зарубежный опыт, и особенно США, наглядно свидетельствует о том, что существующий в России правовой режим банковской тайны нуждается в пересмотре.

Если государство, имеющее столетнюю практику демократического и правового развития, решилось на то, чтобы установить контроль за крими- нальными доходами, то России с ее более чем семидесятилетней тиранией в экономике, двойной моралью, бесправием и системой тотальной лжи, обмана и беззакония, просто необходимо установить порядок, при котором занятие преступностью было бы не только опасным, но и делалось бы бес- полезным из-за того, что результаты такой деятельности стало невозможно использовать.

Нам думается, что все авторы, участвующие в данной дискуссии, допускают одну общую ошибку. Все они ориентируются на действующий УПК РСФСР, который принимался в 1960 г., когда ни о какой банковской или коммерческой тайне не было и речи. В течение 37 лет его действия не было внесено никаких поправок, связанных с этими тайнами.

292

В УПК есть лишь одно упоминание о денежных вкладах в ст. 175, однако банковский вклад есть лишь один из видов банковского договора.

Чтобы решить проблему получения информации о банковской и коммерческой тайне необходимо внести изменения в УПК.

Настоятельная необходимость решения данной проблемы диктуется и тем, что в новом Уголовном кодексе установлена уголовная ответственность за разглашение банковской или коммерческой тайны (ст. 183 УК).

Коммерческая тайна. При расследовании и судебном разбирательстве уголовных дел также возникает необходимость получения сведений, со- ставляющих коммерческую тайну (по делам о хищениях, вымогательствах, мошенничестве, сокрытии доходов от налогообложения и т.д.). Отсутствие в уголовно-процессуальном законе положений об основаниях, условиях и гарантиях получения указанных сведений порождает серьезные проблемы. Пробелы в этой сфере восполняются различными ведомственными инст- рукциями, письмами, указаниями.

Так, в совместном письме Государственной налоговой службы и Де- партамента налоговой полиции РФ от 30 августа 1994 г. № ВГ-6-18/322 «О порядке предоставления сведений по запросам правоохранительных орга- нов» предусматривается, что правоохранительным и судебным органам информация предоставляется только на основании письменных мотивиро- ванных запросов (требований), оформленных на официальных бланках за подписью руководителей органов дознания, следователей, прокуроров, их заместителей и судей.

По запросам, касающимся сведений, составляющих коммерческую тайну хозяйствующих субъектов, информация предоставляется только по возбужденному уголовному делу или по материалам проверки в порядке ст. 109 УПК РСФСР1.

1 См.: Консультант-плюс (компьютерно-справочная правовая система).

293

Установление подобного порядка мотивируется необходимостью упорядочения информационного обмена с правоохранительными и судеб- ными органами, а также надежной защиты секретной и другой конфиден- циальной информации.

Государственный таможенный комитет Российской Федерации 20 октября 1994 г., ссылаясь на необходимость защиты коммерческой тайны, издал Указание № 01-12/1209 «О порядке предоставления статистической информации по внешнеэкономическим связям», ограничивающее предос- тавление сведений о конкретных участниках внешнеэкономических связей и конкретных внешнеторговых контрактах. По этому Указанию такая ин- формация может быть предоставлена прокурору по мотивированному за- просу, органам налоговой службы и налоговой полиции «в порядке ин- формационной поддержки проводимых ими расследований хозяйственной деятельности того или иного участника внешнеэкономических связей», правоохранительным органам — «при наличии возбужденного уголовного дела с обязательным указанием даты и номера такового, либо в связи с не- обходимостью проведения проверки информации, предшествующей воз- буждению уголовного дела»1.

Правовой вакуум в сфере защиты коммерческой тайны позволяет не- которым правонарушителям уклоняться от уголовной ответственности, пользуясь «дымовой завесой» инструкций. Например, ссылка на коммерче- скую тайну внешнеэкономической деятельности позволяла генеральному директору нефтегазодобывающего управления «Калмнефть» Басангову долгое время уклоняться от ответственности за сокрытие экспортной ва- лютной выручки от налогообложения в сумме 1,8 млн. долларов США .

‘Закон. 1996. №2. С.14. См.: Шипиев В., Ильжиринов В. От кого засекречены нарушения в сфере внешнеэкономической деятельности //Законность. 1996. № 9. С. 10.

294

Поскольку в законодательстве пределы вторжения в сферу коммерческой тайны не урегулированы, на практике возникают конфликты между правоохранительными организациями и коммерческими фирмами.

В уголовно-процессуальной литературе проблемы, связанные с получением в процессе расследования и судебного разбирательства уголовных дел сведений, составляющих коммерческую тайну, практически не изучены1.

Первая и единственная попытка сформулировать уголовно-процессуальные основания и пределы вторжения в сферу коммерческой тайны предпринята в проекте УПК ГПУ при Президенте Российской Федерации. Юридическим основанием получения сведений, составляющих коммерческую тайну, авторы проекта считают акт возбуждения уголовного дела. В качестве процессуальных гарантий обеспечения сохранности коммерческой тайны в проекте предусмотрено:

1) Право лиц, которым орган уголовного преследования предлагает сообщить или предоставить сведения, содержащие коммерческую тайну, получить от прокурора, следователя, дознавателя разъяснение, подтвер- ждающее необходимость получения этих сведений и подлежащего внесению в протокол допроса или другого следственного действия. 2) 3) Отобрание подписки о неразглашении сведений, составляющих коммерческую тайну, у участников следственных и судебных действий. 4) 5) Право лиц, давших показания в отношении вверенных им сведений, составляющих коммерческую тайну, сообщить об этом своим руково- дителям, если это не будет им прямо запрещено органом, ведущим уголов- ный процесс. 6) Справедливости ради, следует отметить, что суждения о необходимости разработать меры по обеспечению сохранности коммерческой тайны при совершении процессуальных действий в уголовно-процессуальной ли- тературе имели место. См.: Дюрягин И.Я. Гласность и тайна в уголовном процессе //Российский юридический журнал. 1995. № 4. С.47.

295

4) Возможность исследования доказательств, раскрывающих сведения, составляющие коммерческую тайну, в закрытом судебном заседании .

На наш взгляд, перечисленные основания и гарантии недостаточны для сохранения коммерческой тайны. Во-первых, в проекте предоставление процессуальных гарантий зависит от усмотрения органов, ведущих уголовный процесс; во-вторых, не предусмотрена обязанность органов, осуществляющих расследование, обеспечить условия хранения информа- ции, исключающие возможность ее утечки2; в-третьих, указание в проекте на то, что сведения, составляющие коммерческую тайну, не должны без необходимости собираться, использоваться и распространяться носит дос- таточно неопределенный характер.

Далее. Установление в качестве юридического основания собирания сведений, составляющих коммерческую тайну, вынесения постановления о возбуждении уголовного дела во многих случаях затруднит или сделает невозможной проверку информации о совершенных преступлениях в по- рядке ст. 109 УПК РСФСР.

Без получения объяснений и истребования необходимых материалов (ст. 109 УПК РСФСР) во многих случаях невозможно решить вопрос о воз- буждении уголовного дела. (Это, прежде всего, относится и к новому со- ставу преступления, предусмотренному ст. 183 УК).

1 Российская юстиция. 1994. № 9. С. 13.

2 Некоторые авторы, перечисляя каналы утечки информации о коммер ческой тайне, наряду с конкурентами и преступными организациями, на зывают правоохранительные органы (См.: A.M. Яновский. Тайна коммер ческой тайны //Экономика и организация промышленного производства. 1994. № 1.С.149).

296

  • *

Итак, уже давно назрела необходимость определить в уголовно-про- цессуальном законе четкие и ясные основания и пределы вмешательства правоохранительных и судебных органов в банковскую тайну и в коммер- ческую деятельность предприятий, организаций, учреждений, фирм и тл1.

Основания получения сведений, составляющих банковскую и коммерческую тайну, должны иметь отношение как к фактической, так и к юридической стороне вопроса. Группу фактических оснований, по нашему мнению, образуют: 1) истребуемые сведения должны относиться к предмету доказывания (событие преступления; виновность лица; характер и размер ущерба; обстоятельства, влияющие на ответственность; причины и условия совершения преступления); 2) сведения по своему характеру должны быть таковы, что их несообщение может поставить под угрозу достижение целей уголовного судопроизводства.

Юридическими основаниями должны быть: 1) акт возбуждения уголовного дела или проведение проверки поводов и оснований возбуждения уголовного дела в порядке ст. 109 УПК РСФСР; 2) наличие мотивирован- ного требования или постановления следователя, дознавателя, прокурора, судьи, определения суда о необходимости получения сведений; 3) установ- ление в уголовно-процессуальном законе обязанности правоохранительных и судебных органов принять меры по сохранению банковской или коммер- ческой тайны, исключающие возможность ее утечки в виде отобрания под- писки о недопустимости разглашения этих тайн.

Далее, на наш взгляд, необходимо в законе предусмотреть процедуру освобождения судом носителей коммерческой тайны от обязанности хра- нить эту тайну, если это необходимо для защиты личных, общественных и государственных интересов.

297

4.3. Адвокатская тайна как процессуальная гарантия

прав обвиняемого

«Сословие столь древнее как магистратура, столь возвышенное как добродетель, столь необходимое как справедливость», — так писал об адвокатуре канцлер Людовика XIV Дагессо1.

Слово «адвокат» (advocator) в переводе с латинского означает заступник, ходатай .

А.Ф. Кони характеризовал миссию защитника следующим образом: «Он друг, он советник человека, который по искреннему убеждению невиновен вовсе или вовсе не так ТА не в том виновен, как и в чем его обвиняют… защитник исполняет свою обязанность — вызывать наряду со строгим голосом правосудия, карающего преступное дело, кроткие звуки мило-сти к человеку, иногда глубоко несчастному» .

Институт адвокатской тайны восходит еще к эпохе Римской империи. Римляне обозначали именем «адвокат» родственников и друзей тяжущегося, которых он просил сопровождать его на суд4. Римские юристы предписывали председательствующим в судах, чтобы они не позволяли адвокатам принимать на себя роль свидетелей по делам, где они выступали защитниками5.

В русском дореволюционном уголовно-процессуальном законодательстве адвокат именовался «присяжным поверенным», что, на наш взгляд, более точно обозначает стороны правоотношения в этом случае — доверитель и поверенный.

Цит. по: Винавер М. Очерки об адвокатуре //Адвокат в уголовном процессе. - М.: Новый Юрист, 1997. С.190.

2 Дворецкий И.Х. Латинско-русский словарь. - М.: Русский язык, 1986. С.31.

3 Кони А.Ф. Нравственные начала в уголовном процессе … С.63.

4 См.: Васьковский Е.В. Организация адвокатуры //Адвокат в уголовном процессе … С. 12.

5 См.: Элькинд П.С. Адвокатская этика //Советская юстиция. 1940. № 4. С.19.

298

СИ. Викторский отмечал в этой связи, что «защитник, хотя и отправляет свои функции наравне с обвиняемым в публичных интересах, но од- новременно является и поверенным подсудимого. Эта двойственная роль защитника оказывает влияние на организацию адвокатуры»1.

Интерес к вопросу об адвокатской тайне в отдельные моменты истории, чаще всего в связи с некоторыми судебными процессами, особенно усиливался.

Большой интерес к этому вопросу возник в Англии в связи с делом Курвуазье, слушавшемся в Лондоне в 1843 году. Курвуазье был предан су- ду по обвинению в убийстве лорда Росселя, у которого он был камердине- ром. Его защитником выступал адвокат Филиппе. В середине судебного разбирательства Курвуазье, настаивая перед судом на своей невиновности, сознался своему защитнику в этом убийстве и просил его продолжать свою защиту. Филиппе обратился к судье Пэрку за советом и тот рекомендовал ему продолжать защиту. Пресса, узнавшая впоследствии подробности дела, в течение ряда лет преследовала Филиппса обвинениями в том, что он, зная, что Курвуазье виновен, старался его выгородить и бросить тень на другую прислугу Росселя2.

На основе дела Курвуазье была выработана английская доктрина, сущность которой сводится к следующим положениям: 1) защитник обязан продолжать защиту, не взирая на то, что он во время хода дела частным путем удостоверился в виновности подзащитного; 2) он обязан даже при таком положении ограждать подсудимого от осуждения на основании не- достаточных доказательств и использовать для этого все подходящие по- воды; 3) он не имеет права, если даже факты и допускают возможность

Викторский СИ. Русский уголовный процесс. - М.: Юрид. бюро ГОРОБЕЦ, 1997. С.208.

2 См.: Бенедикт Э. Указ. соч. С59.

299

виновности других лиц, бросать на них тень подозрения или опорочить добросовестных свидетелей; 4) он не имеет права выражать убеждение в невиновности своего подзащитного, зная лично, что в действительности обвиняемый виновен1.

Адвокатская тайна — один из тех вопросов адвокатской деятельности, который привлекает большое внимание представителей юридической науки.

Об адвокатской тайне писали К.К.Арсеньев, И.Бентам, Е.В.Васьков-ский, Л.Е.Владимиров, А.Ф.Кони, К.Миттермайер, И.Н.Полянский, М.С.Стро-гович, А.Л.Цыпкин, П.С.Элькинд, И.Л.Петрухин, Ю.И.Стецовский и многие другие.

Большинство авторов высказывалось за признание адвокатской тайны. Различались только границы тайны, намечавшиеся отдельными исследователями, по-разному обосновывалась необходимость существования данного института.

Одни указывали на то, что адвокатская тайна является непременным спутником правосудия — «без тайны совещания нет защиты, нет правосудия»2, другие — на первое место ставили интересы подсудимого, третьи — рассматривали вопрос с позиции защиты.

Министр внутренних дел Людовика XVI К.Г. Мальзерб еще в XVIII веке писал: «для защиты слабых от сильных всякий добрый гражданин должен поддерживать свободу адвокатов как последнее убежище свободы национальной… всякий суд делается надолго бесчестным, продажным, ис-порченным, если разрушена свобода защиты частных лиц» .

См.: Владимиров Л.Е. Пособие для уголовной защиты … С.7.

2 Розин Н.Н. Курс уголовного судопроизводства. - СПб.: Юрид. книжн. склад «Право», 1914. С.350.

3 Цит. по: Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т.1. - СПб.: Альфа, 1997. С.490.

300

Э.Бенедикт вообще исключал какие-либо ограничения адвокатской тайны. В этой связи он писал: «Как и врач, адвокат связан своим профессиональным секретом, хотя бы в нем боролись долг профессиональной связанности с сознанием необходимости нарушить его для спасения целой семьи, а может и целого поколения. Он должен молчать. Никаких компромиссов в деле доверия, на котором зиждется вся сущность защиты». По словам Э.Бенедикта, «иногда адвокату приходится хранить тайну клиента даже если от нарушения ее зависит оправдание собственных его — адвоката — поступков от лжи и клеветы. Клиент один может здесь решить, что он считает нерушимой тайной»1.

По мнению П.Логоза, вопрос о недопустимости разглашения тайны, доверенной клиентом адвокату, связан с тем, что «клиент сам может не- правильно оценивать последствия разоблачения тайны как для него самого, так и для третьих лиц»2.

Очень широко понимал адвокатскую тайну К.Миттермайер, который считал, что защитник не имеет права открыть тайну даже в случае, если она относится к сообщникам обвиняемого3.

К.К. Арсеньев обосновывал наличие адвокатской тайны существом отношений между защитником и подсудимым, которые «предполагают полную откровенность со стороны подсудимого, правдивое сообщение всех обстоятельств дела… подобная откровенность немыслима без уверенности, что все конфиденциально, в интересах защиты сообщенное защитнику останется только одному известным и ни в каком случае обнаружено им не будет, доверенные присяжному поверенному тайны должны считать-

1 Бенедикт Э. Адвокатура нашего времени. - СПб.: Тип. А.Г. Розена, 1910. С.74.

2 Полянский Н.Н. Доказательства в иностранном уголовном процессе … С.106.

См.: Миттермайер К. Руководство к судебной защите по уголовным делам. - СПб.: Изд-во В.Бартенева, К.Ведрунского, 1864. С.48-49.

301

ся священными, никогда, никому и ни при каких условиях он не должен выдавать их, хотя бы был приглашаем к этому судебной властью» .

П.В. Макалинский, оценивая деятельность Санкт-Петербургской присяжной адвокатуры, писал: «Мысль о святости профессиональной тайны настолько внедрилась в правосознание нашей адвокатуры, что примеров явного нарушения этого священного долга адвоката, к чести сословия,. до сих пор не наблюдалось»2.

Л.Е. Владимиров, подчеркивая доверие подзащитного к своему защитнику, отмечал: «Адвокатура как сословие основано на доверии, а потому все, что подрывает это доверие должно быть устранено»3.

И.Я. Фойницкий, признавая тайну защитника, указывал на то, что «закон поступается интересами правосудия и ставит выше их этические интересы профессиональной тайны» .

Подчеркивая именно общественное значение начала профессиональной тайны адвоката, А.Молло цитирует слова адвоката Ж.Девуазена «вера в святость адвокатской тайны составляет одно из существенных условий адвокатуры… Закон и государство утверждают их в этом высоком назначе- нии. Но чтобы достойно его выполнить, им прежде всего необходимо до- верие клиента, его не может быть там, где нет уверенности в сохранении тайны»5.

Арсеньев К.К. Заметки о русской адвокатуре. - СПб.: Тип. В.Демакова, 1875. С.242, 250.

2 Макалинский П.В. Практическое руководство для судебных следова телей, состоящих при окружных судах. 4.2. - СПб.: Тип. Н.А. Лебедева, 1894. С.335-336.

3 Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах … С.309.

4 Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т.П. - СПб.: Тип. Правит. Сената, 1910. С.245.

5 Молло А. Правила адвокатской профессии во Франции. - М.: Тип. ШШТубинского, 1894. С.68.

302

Н.Н. Полянский отмечал, что «институт профессиональной тайны адвоката не был бы достаточно оправдан, если бы в основу его полагались только индивидуальные интересы обвиняемого. Он, как и сама защита, оправдывается соображениями общественного порядка, именно соображе- нием государственно необходимой профессии»1.

Против адвокатской тайны высказывался И.Бентам. На вопрос: «Можно ли требовать или допускать разоблачение адвокатом таких фактов, обнаружение которых будет вредно его клиенту?» он отвечал: да, по- скольку, по его мнению, «…кто от этого пострадает? Несчастный ли и не- виновный его клиент? Конечно, нет: не совершив никакого преступления, не имея в виду никого, ему не предстоит признаваться ни в обмане, ни в преступлении».

И.Бентам ставил в один ряд обязательства преступников о сохранении в секрете обстоятельств преступления и обязательства, вытекающие из общения адвокатов с клиентами. И то и другое он называл соучастием .

Отношение к адвокатской тайне в советской уголовно-процессуальной науке было неоднозначным. В 30-х годах имели место суждения, направленные против адвокатской тайны. Так, Л.Фишман писал в этой связи: «никакой адвокатской тайны советское законодательство не знает, оно не охраняет предосудительные, вредные интересам государства и трудящихся масс, вредные интересам правосудия и стремлению к выяснению истины переговоры или консультации адвоката… с обращающимися к нему граж- данами»3.

В.Санчов называл адвокатскую тайну «сомнительной и спорной»4.

1 Полянский Н.Н. Правда и ложь в уголовной защите … С.28.

2 Бентам И. О судебных доказательствах … С.272-273, 274.

3 Фишман Л. Указ. статья. С.734.

4 Санчов В. Защитник в уголовном процессе //Рабочий суд. 1924. № 8- 10. С.631.

303

Исключение защитника из числа свидетелей Л.Фишман объяснял тем, что «закон страшится допущения доказательств, полученных в обстановке, связанной с тайной»1.

В юридической литературе неоднократно подчеркивалось, что не- пременным условием деятельности адвокатуры является соблюдение про- фессиональной тайны адвоката, поскольку отношения адвоката и клиента могут строиться только на основе доверия2.

Неразглашение тайны доверителя относится к числу основных принципов адвокатской этики, представляет собой одно из нравственных начал процессуальной деятельности адвоката.

М.С. Строгович считал неудачным выражение «адвокатская этика», ибо по его словам, «оно может послужить поводом к заключению, что существует какая-то особая адвокатская этика, отличная от общей этики, от социалистической морали, нравственности, что у адвоката своя этика, своя мораль… конечно, такой этики нет и быть не может». По мнению М.С. Стро- говича, об адвокатской этике можно говорить лишь в очень условном смысле, как о применении общих норм социалистической нравственности к специальным вопросам адвокатской деятельности3.

Фишман Л. Указ. статья. С734. 2 Кан Н.П. Некоторые вопросы адвокатской этики //Вопросы защиты по уголовным делам. - Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1967. С. 189; Саркисянц Г.П. Процессуальное положение защитника в советском уголовном процессе. -Ташкент: ФАН, 1967. С.83; Перлов И.Д. Право на защиту. - М.: Знание, 1969. С.36; Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Котов Д.П. Указ. соч. С.167; Ватман ДЛХ Адвокатская этика. - М.: Юрид. лит., 1977. С.40-41; Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. - М.: Юрид. лит., 1978, С.59; Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. - М.: Наука, 1988. С.54.

Строгович М.С. Процессуальное положение и процессуальные функции защитника //Защита по уголовным делам. - М.: Юрид. изд-во МЮ СССР, 1948. С.36.

304

Еще более категорично по данному поводу высказывался И.Т. Голяков: «давно у нас покончено с вопросом об особой адвокатской этике. Этика в советском обществе едина, это социалистическая этика, в основе которой лежат интересы социалистического общества и государства»1.

Это утверждение о недопустимости даже самой постановки вопроса о существовании адвокатской этики представлялось автору настолько ак- сиоматичным, что он не счел нужным обосновать его какими-либо доказа- тельствами.

С позиции сегодняшнего дня совершенно очевидно, что есть достаточно серьезные основания для выделения самостоятельной категории — адвокатская этика, поскольку профессия адвоката имеет специфические особенности, вытекающие из социального назначения института защиты2.

В уголовно-процессуальной литературе термин «адвокатская тайна» вызывает полемику.

Так, М.С. Строгович считал его неудачным, так как, по его мнению, «суть вопроса не в «тайне адвоката, а в том, чтобы обвиняемому и его близким, пользующимся помощью адвоката-защитника, гарантировать возможность свободно говорить защитнику все, что они считают нужным, без опасения, что сказанное будет обращено во вред обвиняемому» .

Адвокат в советском уголовном процессе. - М.: Гос. изд-во юрид. лит., 1954. С.26.

Нам думается, что правила адвокатской этики едины для адвокатов всей страны. Между тем, имеет место принятие этических правил отдельных адвокатских корпораций, например, Правила профессиональной этики членов Межрегиональной коллегии адвокатов (См.: Сухарев И.Ю. G Пра- вилах профессиональной этики адвоката//Юрист. 1997. № 10. С. 12-13).

Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т.1. - М.: Наука, 1968. С.399.

305

По мнению И.Л. Петрухина, более ТОЧЩРМ для обозначения адвокатской тайны выражение «тайна судебного представительства», поскольку судебная защита — разновидность представительства1.

Н.С. Малеин полагал, что термин «адвокатская тайна» носит условный характер, поскольку речь идет по существу о тайне обвиняемого или подсудимого . На наш взгляд, решение данного вопроса в первую очередь зависит от определения той роли, которую выполняет защитник в уголов- ном процессе.

Е.В. Васьковский рассматривал адвокатуру как правозаступничество, а адвоката как правозаступника, законоведа, юрисконсульта, поскольку он «участвует только там, где дело идет о праве»3.

В советской уголовно-процессуальной литературе 20-30-х годов пре- обладало мнение, что защитник выполняет функции «помощника суда» и поэтому его основная задача — помочь суду установить истину.

Так, например, Л.Фишман в 1924 г. писал: «Советское законодательство выдвигает взгляд на защитника как на ревнителя государственных ин- тересов, имеющего целью помочь суду в выяснении истины» .

С.Вайсман исходил из того, что защитник должен оказать содействие суду как «слуга Советского общества»5.

Н.Н. Полянский считал, что адвокат в процессе занимает двойственное положение, с одной стороны, он защитник обвиняемого, а с другой —

Петрухин И.Л. Личная жизнь: пределы вмешательства … С.39-40.

2 Малеин Н.С. Охрана прав личности советским законодательством. - М.: Наука, 1985. С.51.

3 См.: Васьковский Е.В. Указ. соч. С.16-18.

4 Фишман Л. Указ. статья. С.627.

5 Вайсман С Защитник в уголовном процессе //Рабочий суд. 1924. № 5. С.383, 388; См. также: Санчов В. Указ. статья. С.631.

306

«пособник правосудия». По этому поводу он писал: «защитник — не орган своего клиента, не мандатарий, а орган правосудия»1.

Впоследствии эту позицию поддержал А.Я. Вышинский, обосновав ее следующим образом: «Ограничивая свою задачу лишь интересами своего подзащитного, как «такового», независимо от интересов общества и го- сударства, защитник вступает в противоречие с самим собой, как гражда- нином и как советским гражданином, в особенности»2.

Резкой и вполне обоснованной критике подверг эти высказывания М.С. Строгович, который в этой связи писал: «Делается совершенно непонятно, почему не от суда, а от подсудимого зависит, дать или не дать суду помощника, и, если дать, то какого именно. Еще более непонятно, почему подсудимый должен оплачивать помощника суда»3.

В современной уголовно-процессуальной науке мнения о роли и про- цессуальном положении защитника обвиняемого существенно расходятся. При всем многообразии взгляды процессуалистов по этому вопросу можно разделить на две группы:

  1. Защитник — самостоятельный участник процесса .
  2. Защитник — представитель обвиняемого5.
  3. Полянский Н.Н. Правда и ложь в уголовной защите … С.ЗЗ.

2 Вышинский А.Я. Революционная законность и задачи советской защи ты. - М.: Ред.-изд. сектор Мособлисполкома, 1934. С.ЗЗ, 34. См. также: Круг- лов. Адвокатская этика //Советская юстиция. 1941. № 4. С.9; Чельцов М.А. Уголовный процесс. - М.: Юрид. лит., 1969. С.76-81.

3 Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. - М.: Наука, 1958. С.135.

4 См.: Цыпкин А.Л. Право на защиту в советском уголовном процессе. - Саратов: Изд-во Саратов, ун-та, 1959. С.259-267; Галкин Б.А. Советский уголовно-процессуальный закон. - М.: Гос. изд-во юрид. лит. С.200; Пер лов И.Д. Указ. соч. С.27-36; Барщевский М.Ю. Адвокат, адвокатская фир ма, адвокатура. - М.: Белые альвы, 1995.С.48; Уголовный процесс. Общая часть. - М.: Спарк, 1997. С.94.

5 См.: Саркисянц Г.П. Защитник в уголовном процессе. - Ташкент: Уз бекистан, 1971. С.23; Киселев Я.С. Этика адвоката: нравственные основы

продолжение сноски см. на след. стр.

307 Ф

Анализируя названные позиции, следует сказать следующее: если

защитник — помощник суда, то, очевидно, на первом месте для него ин- % тересы правосудия, а не сохранность тайны, доверенной ему подзащитным.

Далее, если защитник — самостоятельный участник процесса, то возникает J) вопрос: в чем заключается его самостоятельный правовой интерес в деле.

Наиболее распространенная форма деятельности адвоката — в качестве представителя, а уже затем особый, частный случай оказания юриди-ческой помощи — в качестве защитника.

Думается, более соответствует реальному положению вещей позиция о защитнике — представителе обвиняемого, поскольку защитник участву-ет в деле в интересах обвиняемого и по его поручению (или с его согласия), он может быть в любой момент устранен по воле обвиняемого.

Субъективная цель любого представительства — помогать пред-

™ ставляемому защитить его законные интересы и более полно реализовать

процессуальные права. По образному выражению Н.Н. Полянского, «как

магнитная стрелка компаса всегда указывает на север, так основная норма

т поведения адвоката-защитника в процессе должна всегда напоминать ему

‘Ш об его обязанности защищать»1.

L Защитник представляет интересы подзащитного. Но это представи-

I тельство особого рода, которое не следует путать с другими видами пред-

; ставительства. Представительство защитника в уголовном процессе озна-

I чает не замещение одного лица другим, а правовую помощь, оказываемую

деятельности адвоката в уголовном судопроизводстве. - Л.: Изд-во Ле-нингр. ун-та, 1974. С.41; Резник Г., Славин М. Право на защиту. - М.: Моск. рабочий, 1976. С.52- 54; Адаменко В.Д. Советское уголовно-процессуальное представительство. - Томск: Изд-во Том. ун-та, 1978. С.87; Строгович М.С. Деятельность адвокатов в качестве защитников обвиняемых //Советское государство и право. 1981. № 8. С.91.

1 Полянский Н.Н. Правда и ложь в уголовной защите. - М,: Правовая защита, 1927. С.22.

308

обвиняемому по его просьбе либо по назначению органов предварительно- го расследования или суда.

Защита в уголовном судопроизводстве — это вид более широкого понятия — процессуального представительства.

На наш взгляд, термин «судебное представительство» применительно к защитнику не совсем точен, поскольку защитник представительствует не только в суде, но и при расследовании преступления.

По нашему мнению, адвокатскую тайну можно рассматривать как разновидность представительской тайны, ибо адвокат может выступать и в роли представителя, однако адвокатская тайна имеет и свою специфику, поэтому правомерно вести речь о самостоятельности адвокатской тайны.

В уголовно-процессуальной литературе чаще всего фигурирует термин «адвокатская тайна»1.

Принципиальным в институте адвокатской тайны является вопрос о ее субъектах-хранителях.

Н.Н. Полянский считал, что «тайна защитника не только может быть оправдана, но и является необходимым институтом только как профессио- нальная тайна защитника-адвоката… но не может быть тайны защитника вообще, хотя бы защита не составляла профессии лица, взявшего на себя защиту в конкретном деле»2.

См.: Цыпкин А.Л. Адвокатская тайна. - Саратов: Изд-во Саратов, унта, 1947; Рудинский Ф.М. Личность и социалистическая законность. - Вол- гоград: ВСШ МВД СССР, 1976. С. 19; Даев В.Г. Взаимосвязь уголовного права и процесса. - Л.: изд-во Ленинград, ун-та, 1982. С.70; Зинатуллин 3., Гордон Э. Обсуждены проблемы уголовно-процессуального законодатель- ства //Социалистическая законность. 1989. № 2. С.66.

2 Полянский Н.Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. -М.: Изд-во Моск. ун-та, 1956. С.206.

309

На наш взгляд, обязанность хранить в тайне сведения, которые доверил подзащитный своему адвокату, вытекает из института профессиональной тайны. В отличие от прямой обязанности сохранения тайны адвокатом любой непрофессиональный защитник не обременен специально упомяну- той в законе обязанностью сохранять в тайне сведения, которые станут ему известны при осуществлении защиты.

В тех случаях, когда защиту осуществляют представители профес- сиональных союзов и других общественных организаций обязанность хра- нить тайну вытекает из общественного долга. Близкие родственники, осу- ществляющие защиту, связаны с подзащитным родственными отношениями и обязательства по сохранению в тайне сведений, которые им доверил подзащитный, носят нравственный характер.

Носителями адвокатской тайны являются не только адвокат-защитник обвиняемого, но и адвокат, представляющий интересы потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

До недавнего времени в теории советского уголовного процесса вопрос о возможности отступления от принципа адвокатской тайны некоторыми авторами решался положительно. В связи с тем, что уголовный закон предусматривал ответственность за недонесение о совершении ряда пре- ступлений обосновывалось мнение о том, что адвокат обязан сообщить со- ответствующим должностным лицам «сведения о готовящемся или совер- шенном преступлении, недонесение о котором — уголовно наказуемое действие»1.

Так, М.И. Бажанов считал, что если «защитнику становится известно о подготавливающемся или совершенном государственном преступлении

1 См.: Рахунов Р.Д. Свидетельские показания в советском уголовном процессе. - М.: Гос. изд-во юрид. лит., 1955. С.43; Сидоренко Н.Т. Профес- сиональная культура советского адвоката //Советская адвокатура. Задачи и деятельность. - М.: Юрид. лит., 1968. С. 127.

310

(например, об измене Родине, шпионаже, диверсии или вредительском акте), то он, как и всякий гражданин СССР, обязан немедленно сообщить об этом следственным органам или суду, устранившись от ведения защиты по данному делу»1.

Я.О. Мотовиловкер предлагал руководствоваться в этих случаях правилами крайней необходимости, сопоставляя «удельный вес опасности и вреда как нарушения, так и соблюдения адвокатом тайны и решиться на отступление от принципа адвокатской тайны»2.

На наш взгляд, правила крайней необходимости никакого отношения к запрету доносить на подзащитного не имеют, существует необходимость соблюдения принципов законности и нравственности, а не решимость их нарушения. Адвокат должен неуклонно соблюдать закон, а не заниматься сопоставлением удельного веса как его нарушения, так и соблюдения.

В уголовно-процессуальной литературе современного периода данный вопрос также решается неоднозначно.

И.Л. Петрухин допускает возможность разглашения адвокатом доверенной ему тайны лишь в одном случае: если обвиняемый сообщил адвокату о готовящемся опасном преступлении, совершение которого возможно предупредить, «например, обвиняемому известно, что в такой-то час и такую-то минуту будет взорван самолет, пароход, мост или будет соверше- но нападение на определенных лиц или будет предпринято ограбление банка и т.п.». По мнению И.Л. Петрухина, в этих случаях адвокат должен

Бажанов М.И. Свидетели, их права и обязанности по советскому уголовно- процессуальному законодательству. - М.: Гос. изд-во юрид. лит., 1955. С.18.

Мотовиловкер Я.О. Некоторые вопросы теории советского уголовного процесса в свете нового уголовно-процессуального законодательства. Часть вторая. - Кемерово: Кемеров. книжн. изд-во, 1964. С Л 05.

311

немедленно сообщить об этом в следственные органы или в прокуратуру и тогда он может быть допрошен в качестве свидетеля по этим фактам1.

С.Ария считает, что в тех случаях, когда доверенные адвокату сведения связаны с совершенным тяжким преступлением, тогда сохранение тайны адвокатом вступает в противоречие с моральным долгом гражданина и просто порядочного человека2.

Недостаточно последовательна, по нашему мнению, позиция Ю.И. Сте- цовского, который сначала отмечает, что адвокат не вправе разгласить до- веренную ему тайну «даже тогда, когда он полагает, что это не повредит или даже поможет представляемому», а затем — указывает на исключения из этого правила для несовершеннолетних; лиц, страдающих физическими или психическими недостатками и лиц, которым может быть назначена смертная казнь3.

Абсолютно прав Э.Бенедикт, который еще в начале века писал, что адвокат, перешедший на роль свидетеля, «лишает обвиняемого его последней опоры, данной ему законом в лице защиты … то, что должно служить ему — обращается против него же» .

Едва ли можно оправдать подобное злоупотребление адвоката доверием обвиняемого и с нравственной точки зрения. Иллюзорная возможность получения информации о преступлении через адвоката законом вполне обоснованно приносится в жертву реальному интересу — обеспечению обвиняемому права на защиту. Эта уступка делается во имя достижения более высокого нравственного результата: каждый гражданин, ока

1 Петрухин И.Л. Личная жизнь: пределы вмешательства … С,51. Ария С. Об адвокатской тайне //Российская юстиция. 1997. № 2. С.37.

3 См.: Стецовский Ю.И. Охрана личной жизни граждан и адвокатская тайна //Советское государство и право. 1987. № 3. С.60, 61.

4 Бенедикт Э. Указ. соч. С.64.

312

завшийся в роли обвиняемого, может рассчитывать на помощь профес- сиональной защиты, не опасаясь злоупотребления своим доверием.

Следовательно, ни с точки зрения практических интересов правосудия, ни с точки зрения правовой, ни с точки зрения нравственной адвокат не может и не должен раскрывать сведения, доверительно сообщаемые ему клиентом.

Адвокат — не свидетель, не источник доказательств, он не дает показаний и допросу не подвергается.

В этой связи совершенно справедливо отмечал М.Г. Казаринов, что молчание адвоката о тайнах подзащитного может способствовать «безна- казанности, торжеству преступления, пользованию его плодами», однако «это зло, этот вред лишь ничтожная капля перед тем морем зла, которое хлынуло бы на человечество, если отнять у него веру в тайну исповеди, тайну врачебную, адвокатскую»1.

По нашему мнению, разгласить тайну вопреки воле подзащитного, даже если обвиняемый несовершеннолетний, или если он имеет физические или психические недостатки или если ему грозит смертная казнь адвокат не вправе, в противном случае адвокат превращается в свидетеля, выдающего вопреки воле клиента доверенные ему тайны.

Если обратиться к закону, то в нем нет ни одной нормы, которая бы разрешала разглашать адвокатскую тайну вопреки воле обвиняемого, но в его интересах.

Если же обвиняемый сознался адвокату в преступлении, которое ему вменено в вину, но которое он перед следователем и судом оспаривает, то сообщение адвоката об этом правоохранительным органам и суду ничего

Можейко А. Судебные речи присяжного поверенного М.Г. Казаринова (1900-1913). - СПб.: Тип. т-ва «Наш век», 1913. С.154.

313

бы не изменило: преступление уже известно, коль скоро оно обвиняемому вменено. К доказательственному материалу такое сообщение ничего бы не прибавило: обвиняемый может отказаться от своих признаний, тем более что разговор происходил наедине. Кроме того, даже официальное призна- ние обвиняемым своей вины еще недостаточно для осуждения —- это может быть и самооговор. И наконец, сообщение адвоката нельзя процессуально зафиксировать, ибо адвокат не может быть допрошен в качестве свидетеля в отношении своего подзащитного.

Отсюда следует, что практическая полезность для правосудия позиции, отрицающей профессиональную тайну адвоката, ничтожна. Более того, она могла бы причинить вред: разглашение адвокатом сведений, полученных от подзащитного в доверительной беседе, означало бы, что подсудимый лишен права на защиту, которое предоставлено ему законом.

Можно достаточно уверенно сказать, что о совершенном его клиентом преступлении адвокат обязан умолчать. При состоявшемся действии сообщение о нем может преследовать единственную цель — кару. Несмотря на видимую общественную пользу этого поступка, адвокат при этом выступает как помощник правоохранительных органов государства, т.е. действует в явном противоречии с принципами и природой адвокатуры как института. Нарушивший обязанность молчания адвокат совершает в данном случае грубый профессиональный проступок и ставит себя вне рядов корпорации.

М.С. Строгович подверг резкой, но вполне обоснованной критике позицию тех процессуалистов, которые высказывались за то, что адвокат должен сообщить суду в интересах правосудия о признании в совершенном преступлении, сделанном ему подзащитным. В этой связи он писал: «проверить и доказать сообщенные адвокатом сведения у суда нет никакой возможности. …Совершенно невозможно представить себе судебный про- цесс, в котором бы производилась «очная ставка» между защитником и его

L

314

подза щитн ым по вопр осу о том, что говор ил подсу димы й своем у защи тни- ку, когда бесед овал с ним, и говор ил ли имен но то, что ему прип исыв ает защи тник» 1.

Нам
дума
ется,
что
М.С.
Стро
гович
был
абсол
ютно
прав,
когда
писал
«Воо бще мне кажет ся, что ситуа ции с приз нание м, сдела нным подсу димы м своем у защи тнику … прост о выду мыва ются для того, чтоб ы поста вить под сомне ние катег орич ное требо вание закон а. Ну а если найде тся один такой подсу димы й, котор ый, отри цая свою вину на суде, защи тнику о своей вине расск ажет, стоит ли ради него одног о лома ть прин ципы наше го проц есса и созда вать нову ю проц ессуа льну ю теори ю»2.

Вопр ос о харак тере сведе ний, котор ые соста вляю т пред мет адвок ат- ской тайн ы, в теори и уголо вного проц есса носит диску ссион ный харак тер.

Одни автор ы исход ят из того, что в этом случа е речь идет о сведе ниях и факта х, небла гопр иятн ых для подза щитн ого, т.е. свиде тельс твую т о винов ности , указ ываю т на нали чие отягч ающи х обсто ятель ств.

Рассм атрив ая адвок атску ю тайну , как искл ючен ие из обыч ного хода проц есса, как редки й и тягос тный для адвок ата эксце сс в его деяте льнос ти, А.Л. Цыпк ин счита л, что содер жани е адвок атско й тайн ы образ уют факт ы небла гопри ятны е для обви няем ого либо его улич ающи е и скры ваем ые им от суда3.

1 Строгович М.С. Процессуальное положение и процессуальные функ ции защитника //Защита по уголовным делам. - М.: Юриздат МЮ СССР, 1948. С.39.

2 Там же.

3 См.: Цыпкин А.Л. Указ. соч. С.27. См. также: Зинатуллин 3.3, Хайрут- динова Ф.Г. Профессиональная тайна адвоката как гарантия прав совер шившего преступление лица //Проблемы охраны прав и интересов осуж денного. Сб. научн. тр. - Кемерово: Изд-во Кемеров. гос. ун-та, 1985. С.46.

315

По мнению Д.П. Ватмана, в понятие адвокатской тайны включаются не только факты неблагоприятные, но и любые другие данные, которые но каким-либо соображениям подзащитный хотел бы скрыть от следствия и суда .

И.Я. Фойницкий считал, что «защитник может огласить скрываемый факт интимной тайны своего клиента, если по обстоятельствам дела это представляется необходимым именно в интересах защиты»2.

На наш взгляд, в данном случае следует учитывать позицию самого подзащитного, его желание сохранить те или иные сведения (как благоприятные, так и неблагоприятные) в тайне.

  • Хотя в законе не указывается, где и перед кем адвокат не должен раз глашать сведений, сообщенных ему доверителем в связи с оказанием юри дической помощи, совершенно очевидно, что он не имеет права сообщать о них нигде и ни перед кем.

™ По мнению А.Л. Цыпкина, если обвиняемый «признался своему ад-

вокату в преступлении до открытия судебного заседания или даже еще до поступления дела в суд, то адвокат должен отказаться от ведения защиты»”.

(« С данной позицией нельзя согласиться, ибо закон запрещает адвокату

отказываться от принятой на себя защиты обвиняемого (ч.б, ст.51 УПК).

Н.П. Кан полагает, что «опытный адвокат докажет подсудимому ра зумность и пользу для него чистосердечного раскаяния перед судом» .

А если адвокат неопытный? По нашему мнению, вряд ли можно решение данного вопроса ставить в зависимость от опыта адвоката. Решая вопрос о том, имеет ли адвокат право убеждать подсудимого в необходи-

1 См.: Ватман Д.П. Указ. соч. С.43.

2 Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Ч.П. … СПб., 1910. С.312.

” Цыпкин А.Л. Очерки советского уголовного судопроизводства … С.27.

4 Кан Н.П. Указ. статья. С Л 95.

316

мости сознаться в совершенном преступлении, совершенно справедливо, на наш взгляд, писал Э.Бенедикт: «Кто верит в глубокую всеочищаюшую силу раскаяния, пусть пытается довести до него преступника, но только здесь место духовника, близких, но не адвоката, и если подобное признание и сделано последнему — он все- таки должен хранить молчание»1.

Достаточно сложно определить позицию адвоката в случаях, когда клиент пришел посоветоваться о готовящемся преступлении. Совершенно очевидно, что единственный совет, который вправе дать адвокат в этом случае — это убедительно порекомендовать отказаться от осуществления преступного замысла и указать на пагубность последствий. Однако как быть далее: обязан ли адвокат принять иные меры для предотвращения реально нависшей опасности для других людей или же он должен следовать профессиональному долгу сохранения адвокатской тайны? Думается это очень сложный вопрос, лежащий более в плоскости нравственной, чем в правовой.

Уместно здесь сослаться на известный роман Э.Л. Войнич «Овод». Один из героев романа аббат Монтанелли нарушил свой долг священнослужителя и предпочел сообщить властям о готовящемся политическом преступлении, сведения о котором были доверены ему на исповеди. Этот поступок, продиктованный заботой о безопасности государства, уже более ста пятидесяти лет, прошедших после выхода романа, безоговорочно осуждается цивилизованным миром.

Как известно, органы предварительного расследования и суд не имеют права выяснять обстоятельства личной жизни граждан, не имеющие отношение к делу. Равным образом нет такого права у адвоката. Он должен учитывать, что его действия и действия других лиц, связанные с информацией о частной жизни граждан, могут производиться лишь с узкоцелевым назначением.

1 Бенедикт Э. Указ. соч. С.64.

317

Если адвокат получит от клиента информацию о личных и семейных тайнах последнего, то, хотя она (эта информация) непосредственно к делу, по которому приглашен адвокат для оказания юридической помощи, не от- носится, ее разглашение не соответствует этическим началам адвокатской деятельности. Совершенно справедливо подметил С.Ария, что адвокату «доверены личные тайны, а не занятные сюжеты»1.

Если исходить из буквального смысла ст.33 ныне действующего Положения об адвокатуре РСФСР, то может возникнуть представление о том, что н