lawbook.org.ua - Библиотека юриста




lawbook.org.ua - Библиотека юриста
March 19th, 2016

Лопухина, Наталья Григорьевна. - Уголовно-процессуальные аспекты охраны конституционного права личности на тайну телефонных переговоров: Дис. ... канд. юрид. наук :. - Москва, 2001 195 с. РГБ ОД, 61:02-12/762-9

Posted in:

^f/V <?Л - *&/ ?M - J

Московская Академия МВД России

На правах рукописи

ЛОПУХИНА НАТАЛЬЯ ГРИГОРЬЕВНА

УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ АСПЕКТЫ

ОХРАНЫ КОНСТИТУЦИОННОГО ПРАВА

ЛИЧНОСТИ НА ТАЙНУ

ТЕЛЕФОННЫХ ПЕРЕГОВОРОВ

Специальность 12.00.09 - уголовный процесс; криминалистика и судебная экспертиза; оперативно-розыскная деятельность

Диссертация

на соискание ученой степени кандидата

юридических наук

Москва 2001

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ 3

Глава 1. СУЩНОСТЬ КОНСТИТУЦИОННЫХ ГАРАНТИЙ
ПРАВА

ЛИЧНОСТИ НА ТАЙНУ ТЕЛЕФОННЫХ ПЕРЕГОВОРОВ 12

§ 1. Тайна телефонных переговоров как объект

конституционно-правовой защиты 12

§ 2. Допустимые ограничения конституционного права личности на тайну

телефонных переговоров 49

§ 3. Правовая природа прослушивания и контроля
телефонных

переговоров 65

Глава 2. МЕХАНИЗМ РЕАЛИЗАЦИИ ПРАВОВЫХ
НОРМ, ДОПУСКАЮЩИХ ОГРАНИЧЕНИЕ ПРАВА ЛИЧНОСТИ НА ТАЙНУ

ТЕЛЕФОННЫХ ПЕРЕГОВОРОВ 97

§ 1. Правовое регулирование прослушивания и контроля телефонных переговоров в рамках оперативно-розыскной деятельности и в процессе

предварительного расследования 97

§ 2. Судебный порядок получения разрешения на
прослушивание и

контроль телефонных переговоров 134

§ 3. Судебный контроль над законностью и
обоснованностью

производства прослушивания и контроля телефонных переговоров 148

ЗАКЛЮЧЕНИЕ 167

ПРИЛОЖЕНИЕ 1. Предложения по совершенствованию

законодательства 174

ПРИЛОЖЕНИЕ 2. Аналитическая справка 177

БИБЛИОГРАФИЯ 183

2

ВВЕДЕНИЕ

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Конституция Российской Феде- рации провозгласила охрану и защиту основных и неотъемлемых прав и свобод человека и гражданина. Среди них особое место занимают предусмотренные ст. 23 Конституции права на неприкосновенность частной жизни и тайну телефонных переговоров.

Право человека на тайну телефонных переговоров является, как уже отмечалось, одним из неотъемлемых и неотчуждаемых прав личности. Однако интересы расследования преступлений иногда обязывают соответствующие государственные органы ограничивать гражданина в указанном праве.

Актуальность темы исследования обусловлена, прежде всего, тем, что в настоящее время возникает необходимость более четкого правового регулирования отношений, связанных с возможностью и допустимостью ограничения личности в праве на тайну телефонных переговоров.

В условиях проводимой в настоящее время судебной реформы особое внимание уделяется роли суда в контролировании действий правоох- ранительных органов, вторгающихся в сферу конституционно охраняемых прав граждан. В связи с чем в настоящей работе ряд вопросов посвящен актуальной на сегодняшний день проблеме деятельности суда по надзору за органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность и следователями.

Анализ соответствующей специальной литературы, а также норма- тивных актов при работе над диссертацией показал, что в результате проводимых правовых преобразований, вызванных принятием новой Конституции Российской Федерации, а также смещения акцентов в уголовно-

з

процессуальном законодательстве на обеспечение прав и законных интересов личности, значительное внимание уделяется правовому регулированию отношений по ограничению прав личности на тайну телефонных переговоров со стороны лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а также следователей и судей.

Однако, несмотря на неоднократные попытки законодателя разре- шить все спорные вопросы, касающиеся регулирования вышеназванных отношений, анализ практики показывает обратное: увеличивается число случаев, когда граждане необоснованно ограничиваются в своем праве на тайну телефонных переговоров.

Кроме того, имеет место тенденция к необоснованному расширению субъектов, подвергающихся процедуре контроля телефонных переговоров, чему способствует размытая формулировка закона, в частности, ст. I741 УПК РСФСР. Все это приводит к необоснованному нарушению прав человека.

Учитывая специфику такого следственного действия, как контроль переговоров, а также прослушивания телефонных переговоров как оперативно-розыскного мероприятия, необходимо специальное правовое регулирование отношений, возникающих между правоохранительными органами, судом и фажданином, чье право на тайну телефонных переговоров будет ограничено.

Это далеко не исчерпывающий перечень обстоятельств, заслужи- вающих специального правового регулирования и обусловливающих актуальность избранной темы.

Цели и задачи исследования. Целью настоящей работы является рассмотрение некоторых особенностей уголовно-процессуального регулирования допустимых офаничений конституционного права личности на тайну телефонных переговоров, выявление и преодоление пробелов действующего законодательства, что должно содействовать совершенствованию

4

правового регулирования вопросов о правовом регулировании прослушивания телефонных переговоров в рамках оперативно- розыскной деятельности и в процессе предварительного расследования; выработка предложений и рекомендаций по внесению изменений и дополнений в отдельные нормативные акты.

Задачи исследования обусловлены указанными целями и состоят в следующем:

1) раскрыть сущность и содержание тайны телефонных переговоров как объекта конституционно-правовой защиты; 2) 3) обосновать допустимость ограничения конституционного права личности на тайну телефонных переговоров при определенных условиях; 4) 5) раскрыть правовую природу прослушивания и контроля телефон- ных переговоров, как оперативно-розыскного мероприятия и следственного действия, ограничивающего право личности на тайну телефонных переговоров; 6) 7) выработать предложения по совершенствованию института обос- нования ограничения вышеназванного права; 8) 9) выявить сложности правового регулирования прослушивания и контроля телефонных переговоров в рамках оперативно-розыскной деятельности, а также в процессе предварительного расследования; 10) 11) выявить пробелы в законодательстве, регулирующем судебный порядок получения разрешения на прослушивание или контроль телефонных переговоров; 12) 13) обосновать необходимость усиления судебного контроля над за- конность и обоснованностью производства прослушивания или контроля переговоров. 14) Предметом исследования являются правоотношения, возникающие в связи с необходимостью ограничения конституционного права личности на тайну телефонных переговоров.

5

Объектом исследования выступают, с одной стороны, субъективные права и обязанности должностных лиц правоохранительных органов, имеющих, в соответствии с законом, право на ограничение тайны телефонных переговоров, с другой стороны, субъективные права граждан, подвергающихся ущемлению указанного права.

Методология и источники исследования. Методологическую основу исследования составляют концептуальные положения диалектической теории познания, а также основанные на ней общенаучные и частно- научные методы исследования: логический, комплексно-исторический, сравнительно-правовой, формально-юридический, статистический и социологический.

Теоретической базой диссертационного исследования стали труды отечественных и зарубежных авторов по общей теории права, уголовному процессу, криминалистике, оперативно-розыскному праву.

В качестве теоретической базы диссертационного исследования также были использованы труды российских и советских ученых- правоведов: В.Д. Арсеньева, Р.С. Белкина, А.Р. Белкина, Б.Т. Безлепкина, Л.Д. Воеводина, А.И. Дворкина, Е.А. Доли, К.К. Горяинова, М.П. Каревой, Н.М. Кип-ниса, В.М. Лебедева, Е.А.Лукашевой, П.А. Лупинской, М.Н. Малеиной, И.И.Мухина, В.А. Михайлова, И.Л. Петрухина, М.С. Строговича, Е.Н. Токаревой, А.Ю. Шумилова, А.А. Фатьянова и других.

Однако до сих пор теоретического исследования, охватывающего весь комплекс проблем, связанных с обеспечением в уголовно- процессуальной деятельности конституционного права личности на тайну телефонных переговоров в РФ, не проводилось, хотя в некоторых работах рассматривался ряд вопросов, связанных с определением правовой природы прослушивания и контроля телефонных переговоров, и особенностями судебного порядка получения разрешения на прослушивание и контроль телефонных переговоров.

6

Наряду с монографиями и учебной литературой были также изучены и проанализированы публикации российских и советских ученых в научных изданиях различных исторических периодов, посвященные исследуемой тематике.

Научная новизна исследования. В диссертации впервые осуществ- лена попытка комплексного анализа правового регулирования процедуры контроля телефонных переговоров, как следственного действия и прослушивания телефонных переговоров как оперативно- розыскного мероприятия, существенно ограничивающего конституционное право личности на тайну телефонных переговоров.

Научная новизна диссертации состоит в предмете исследования, в некоторых научных положениях, обоснованных в диссертации, а также в рекомендациях по совершенствованию законодательства.

Научная значимость работы состоит в формулировании выводов, выносимых на защиту, в самой постановке проблемы либо предложении способа ее разрешения.

На защиту выносятся следующие выводы и положения:

  1. Предлагается внести изменения в ст. 12 УПК РСФСР, включив в нее:
  • весь перечень прав и свобод, охраняемых законом, ограничение которых возможно в процессе производства по уголовному делу;
  • основания, по которым лицо может быть временно лишено или ограничено в своих правах;
  • указания на особые процедуры, связанные с получением судебно- го решения на ограничение в правах.
    1. Обосновывается положение о том, что регулирование процессов вторжения в сферу неприкосновенности частной жизни лица должно быть всегда обусловлено объективной необходимостью государства защитить

7

чьи-либо права и законные интересы. То есть, причинить меньший вред, чтобы предотвратить больший.

  1. Так как вторжение в сферу неприкосновенности частной и личной жизни граждан и разглашение соответствующих тайн, всегда должно быть обусловлено тем, что: 1) возникает необходимость раскрытия тяжкого и особого тяжкого преступления (при этом было бы, думается, целесообразно указать, о каких именно преступлениях идет речь); 2) изобличить виновное лицо иными способами невозможно; 3) существует опасность совершения лицом (лицами) новых тяжких и особо тяжких преступлений; 4) существует реальная угроза государственной безопасности, представляется целесообразным дополнить ст. 1741 УПК РСФСР частью 1 соответствующего содержания.
  2. Предлагается ввести в ст. 1741 УПК РСФСР и ст. 8 закона «Об ОРД» следующие условия, которые позволили бы не допускать необоснованного ограничения прав личности: 1) не должны разглашаться какие-либо данные о частной или личной жизни лица, если это существенно повлияет на благополучие его семьи и близких родственников; 2) допустимость разглашения тех или иных данных должна определяться только судом в строгом соответствии с необходимостью всестороннего, полного и объективного исследования материалов дела; 3) полученные данные не должны использоваться правоохранительными органами в целях оказания давления на лицо с тем, чтобы, к примеру, добиться признательных показаний, получить нужные сведения и т.п.; 4) доступ к сведениям личного характера должен, по возможности, осуществляться одними и теми же должностными лицами в период всего производства по делу с тем, чтобы не допустить неправомерной утечки такого рода информации.
  3. Предлагается исключить из ч. 1 ст. 1741 УПК РСФСР указание на возможность контроля телефонных переговоров в отношении так называемых «других лиц, которые могут располагать сведениями, имеющими зна-
  4. 8

чение для дела», так как недопустимо таким образом расширять перечень лиц, вовлеченных в уголовный процесс и не являющихся его субъектами. Прежде всего, указанное положение правовой нормы противоречит Конституции РФ, а также уголовно-процессуальному закону. Следует ограничиться возможностью контроля переговоров обвиняемого и подозреваемого, а также свидетелей и потерпевших с их согласия.

  1. Предлагается включить в ст. 1741 УПК РСФСР перечень, содер- жащий цели, в соответствии с которыми необходимо производство контроля переговоров. Он может проводиться для: выявления данных, необходимых для раскрытия совершенного преступления; обнаружения данных, свидетельствующих о готовящемся преступлении; выявления лиц, состоящих в коррумпированных связях с обвиняемым или подозреваемым. Четкое закрепление вышеназванных целей поможет определить, какие именно сведения необходимо получать при помощи прослушивания или контроля телефонных переговоров. Такого рода ограничения будут спо- собствовать также предотвращению необоснованного вторжения в частную жизнь гражданина, так как подобная информация не будет рассматриваться правоохранительными органами с точки зрения значимости для расследования по уголовному делу.
  2. Предполагается, что для прослушивания или контроля телефонных переговоров необходима совокупность фактических и юридических оснований, которые должны представлять собой четко сформулированную в постановлении следователя или оперативного органа объективную и непосредственную причину, в связи с которой данное мероприятие необходимо провести. Указанные основания должны быть следующими: 1) наличие информации о совершении лицом тяжкого или особо тяжкого преступления либо о подготовке к его совершению; 2) наличие фактической информации, подтверждающей необходимость прослушивания; 3) наличие документально оформленных источников указанной фактической инфор-
  3. 9

мации. В качестве последних, по нашему мнению, должны выступать возбужденное в отношении лица уголовное дело либо дело оперативного учета.

  1. Судебный контроль должен проходить все стадии уголовного процесса, так как только в этом случае он будет предупредительным, и выполнять правоохранительную и правовосстановительную функцию в полном объеме.

  2. Необходимо введение должности следственного судьи, в чью ком петенцию входило бы принятие решений по постановлениям оперативного органа или следователя о необходимости прослушивания либо контроля телефонных переговоров, а также производство по жалобам на действия правоохранительных органов, неправомерно ограничивших конституци онные права и свободы граждан.

  3. Предлагается закрепить в ст. 1741 УПК положение о том, что по- становления органа дознания и следователя о необходимости прослушивания или контроля переговоров должны рассматриваться районным судом по месту проведения указанного оперативно- розыскного мероприятия или следственного действия, при этом материалы, обосновывающие необходимость производства указанного мероприятия, должны предоставляться судье в обязательном порядке.
  4. Обосновывается положение о том, что фонограмма телефонных переговоров, полученная в результате проведения прослушивания или контроля, на сегодняшний день не может быть отнесена к вещественным доказательствам, так как не обладает признаками последних и может рассматриваться, как иной документ. Предлагается также считать фонограмму самостоятельным доказательством, который должен быть включен в перечень видов доказательств в УПК.
  5. ю

Теоретическая и практическая значимость исследования. Науч но- практическая значимость проведенного исследования, прежде всего обусловлена актуальностью и новизной рассматриваемой проблемы.

Теоретическое значение результатов диссертационного исследова ния выражается в системном подходе автора к решению вопросов, касаю- щихся уголовно-процессуальных аспектов охраны конституционного права личности на тайну телефонных переговоров.

Выводы и результаты исследования могут быть использованы ъ практической деятельности оперативных органов, следователей и судей при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий, следственных действий и отправлении правосудия.

Практическая значимость диссертации заключается также в возмож- ности применения основных положений и выводов, содержащихся в работе, и призванных способствовать совершенствованию законодательства и практики его применения в законотворческой деятельности.

Материалы диссертационного исследования и выводы, основанные на научных положениях, могут быть использованы при чтении лекций по уголовному процессу и оперативно-розыскному праву, а также положены в основу преподавания спецкурса «Доказательства и доказывание в уголовном судопроизводстве».

Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре уголовного права и процесса Тверского государственного университета.

Ряд положений диссертации и содержащиеся в ней выводы нашли отражение в статьях и монографии, указанных в автореферате.

Результаты исследования были апробированы в правоприменитель- ной практике Управления внутренних дел Тверской области и Тверской областной коллегии адвокатов, а также в процессе чтения лекций по уголовному процессу.

Структура работы обусловлена целью исследования. Диссертация состоит из введения, двух глав, объединяющих шесть параграфов, заключения, приложений и библиографии.

I!

Глава 1. СУЩНОСТЬ КОНСТИТУЦИОННЫХ ГАРАНТИЙ ПРАВА ЛИЧНОСТИ НА ТАЙНУ ТЕЛЕФОННЫХ ПЕРЕГОВОРОВ

§ 1. Тайна телефонных переговоров как объект конституционно- правовой защиты

Проблема защиты прав человека в Российской Федерации приобре- тает особую остроту. Новые политические и экономические условия жизни общества породили не только позитивные демократические преобразования, но и целый ряд трудностей, связанных с необходимостью реальной, полноценной и всеобъемлющей защиты прав и законных интересов граждан.

Проводимые в Российской Федерации преобразования в области по- литики, экономики, реформирование законодательства подняли государство на совершенно иной уровень. Правовая система России восприняла и отобразила в Конституции наиболее прогрессивные идеи мирового сообщества в области защиты прав человека.

Конституционно закреплены и тем самым гарантированы такие ос- новные права и свободы человека, как право на жизнь, свободу, личную неприкосновенность, неприкосновенность частной жизни, уважение чести и достоинства личности.

Однако практика правоприменения последних лет показала: декла- рировать, пусть даже на самом высоком уровне, право - еще не значит соблюдать его или гарантировать его соблюдение.

Одной из наиболее острых на сегодняшний день является проблема защиты права личности на неприкосновенность частной жизни, и в том числе том числе на тайну телефонных переговоров.

Исторически сложилось, что «права человека неотделимы от соци- альной деятельности людей, от их общественных отношений, способов

12

бытия индивида. Права человека органично вплетены в общественные отношения, они являются нормативной формой взаимодействия людей, упорядочения их связей, координации их поступков и деятельности, предотвращения противоречий, противоборства, конфликтов. По своему существу они нормативно формулируют те условия и способы жизнедеятельности людей, которые объективно необходимы для обеспечения нормального функционирования индивида, общества, государства»1.

Таким образом, права человека, в том числе и право на неприкосно- венность частной жизни, являются неотъемлемой частью как социума, так и государства, которое, как правило, берет под охрану именно те интересы, которые изначально, с самых ранних периодов развития общества позволили последнему нормально, гармонично развиваться и функционировать.

Опыт развития мирового сообщества доказал: права личности явля- ются приоритетным объектом охраны государства. «Признание прав человека высшей ценностью означает, что в случае коллизии прав человека и других конституционно защищаемых ценностей, даже таких, которые относятся к Основам конституционного строя, приоритет следует отдавать правам человека. В частности, законодатель в первую очередь обязан соблюдать и защищать права человека, а затем уже другие принципы, со-ставляющие Основы конституционного строя» .

О приоритете прав человека над иными интересами государства ука- зывается и во Всеобщей Декларации прав человека, принятой 10 декабря 1948 г., преамбула которой гласит: «Генеральная Ассамблея провозглашает настоящую Всеобщую Декларацию прав человека в качестве задачи, к выполнению которой должны стремиться все народы и все государства с

1 Общая теория прав человека / Под общ. ред. Е.А. Лукашевой. М: Норма, 1996. С. 1.

•у

Конституция Российской Федерации. Проблемный комментарий / Под ред. В.А. Чет-вернина. М., 1997. С. 30.

13

тем, чтобы каждый человек и каждый орган общества, постоянно имея в виду настоящую Декларацию, стремились путем просвещения и образования содействовать уважению этих прав и свобод и обеспечению, путем национальных и международных прогрессивных мероприятий, всеобщего и эффективного признания и осуществления их как среди народов государств-членов Организации, так и среди народов территорий, находящихся под их юрисдикцией»1.

Кроме того, 5 мая 1996 г. Российская Федерация стала членом Совета Европы, в связи с чем приняла на себя ряд особых обязательств, и прежде всего эти обязательства связаны с необходимостью строго соблюдать и охранять права человека и признавать их приоритетными по отношению к иным объектам государственно- правовой охраны.

Государства - члены Совета Европы установили в ст. 3 Устава Совета Европы, что «каждый член Совета Европы должен признавать принцип верховенства права и принцип, в соответствии с которым все лица, находящиеся под его юрисдикцией, должны пользоваться правами человека и основными свободами.,.»2.

Как правило, государство обязано брать под свою первоочередную охрану так называемые основные права человека. «Всеобщая декларация прав человека, международные пакты, Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод и ряд других важнейших международно-правовых актов определили тот универсальный набор основных прав и

Международные конвенции и декларации о правах женщин и детей. Сборник универсальных и региональных международных документов / Сост. Л. В. Корбут, СВ. Поле-нина. М, 1998. С. 14.

2 Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика / Пер. с англ. М.: Изд-во Московского независимого института международного права. 1998. С. 20.

14

свобод, который в единстве с конституционными правами призван обеспе- чить нормальную жизнедеятельность индивида»1.

Следует также подчеркнуть, что основные права - это те права человека, «сфера действия которых не ограничена определенным кругом лиц, а распространяется на любого человека. Соблюдение этих прав вменяется в обязанность государству во многих случаях нормами международного права»2.

Признание государством приоритета основных прав человека, их первоочередная охрана являются гарантией свободного развития общества.

В связи с этим бесспорным, на наш взгляд, является то, что «в со- временных условиях под основными правами человека следует понимать права, содержащиеся в конституции государства и международно- правовых документах по правам человека, в частности в Международном Билле о правах человека, а также Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950 г.), Европейской социальной хартии (1961 г.)»3.

В Конституции Российской Федерации, принятой 12 декабря 1993 г., основные права человека изложены в главе 2 (ст. 17 - 64).

В перечне основных прав человека преобладают естественные права, среди которых на первом месте стоят право на жизнь, свободу, личную не- прикосновенность, на охрану частной жизни от вмешательства и др. Эти права даются человеку от рождения, они являются неотъемлемой частью его жизни, они неотчуждаемы и охраняются государством в первую оче-

Общая теория прав человека. С. 19.

2 Научно-практический комментарий к главе 2 Конституции Российской Федерации «Права и свободы человека и гражданина» / Под ред. К.А. Экштайна. М., 2000. С. 18.

3 Общая теория прав человека. С. 19.

15

редь. Естественные права обладают рядом специфических признаков, позволяющих отличать их от других видов прав. Так, по мнению Л.П. Рас-сказова и И.В. Упорова, указанные права имеют две особенности: во-первых, они реализуются непосредственно, то есть без какого бы то ни было правоприменительного акта. Правами на свободу, достоинство, личную неприкосновенность обладают все без исключения люди; во-вторых, реализация естественных прав осуществляется объективно, независимо от воли людей.

Таким образом, подчеркивают указанные авторы, можно определить следующие сущностные признаки естественных прав человека:

1) возникновение с момента рождения; 2) 3) неотчуждаемость (неотъемлемость); 4) 5) выражение наиболее существенных возможностей развития человека; 6) 7) непосредственный и объективный характер реализации1. 8) Можно сделать вывод, что естественные права вытекают непосред- ственно из социальной жизни. Они не могут зависеть от политических или экономических факторов, так как появляются и существуют вместе с человеком, сопровождая его с момента рождения и до смерти.

Важной особенностью естественных прав является их интеграция в правовую систему государства. Думается, следует согласиться с мнением о том, что «естественные права - не только ближайшая социальная основа позитивного права, то есть права как юридического явления, но и фактор, способный через механизм правосознания оказывать прямое влияние на юридическое регулирование общественных отношений, внедряться в пра- вотворчество и применение права, в юридическую практику»2.

1 См.: Рассказов Л.П., Упоров И.В. Естественные права человека. СПб.: Лексикон, 2001. С. 14-15.

2 Права человека. История, теория и практика: Учебное пособие / Отв. ред. Б.Л. Наза-

16

В связи с вышеизложенным, к источникам естественных прав человека относятся:

1) жизнедеятельность человека как разумного существа (биологический источник); 2) 3) материальные условия жизни людей (материальный источник); 4) 5) общественные отношения (социальный источник); 6) 7) нормативные акты (формально-юридический источник). 8) Таким образом, «естественные и неотчуждаемые права - это безус- ловные притязания на свободную самореализацию индивида в обществе и государстве. Они образуют общий правовой статус человека или гражданина, который складывается из трех частных статусов:

1) status negativus - притязания на сферу свободы, в которую не вправе вмешиваться ни государство, ни частные лица; сюда входят личные права и свободы, а также свобода собственности и предпринимательства и другие свободы, относимые по позитивистской классификации к так называемым «социальным, экономическим и культурным правам»; 2) 3) status positivus - обращенные к государству притязания на защиту общего правового статуса - полицейскую и судебную; сюда входит в основном то, что по позитивистской классификации описывается понятием гарантий прав и свобод; 4) 3) status activus - притязания на участие в формировании и осущест влении государственной власти и местного самоуправления, на участие в общественной жизни как индивидуально, так и совместно с другими; сюда входят политические права, а также права на самоуправление, на коллек тивные трудовые споры и забастовку»1.

ров. М.: Русслит, 1995. С. 147.

1 Конституция Российской Федерации. Проблемный комментарий. С. 29.

17

Посредством указанных статусов отражается сущность естественных прав человека. В результате обобщенное понятие естественного права человека определяется следующим образом: это субъективное неотчуждаемое право, получаемое человеком от рождения, которое реализуется им непосредственно, объективно и удовлетворяет одну из высших социальных ценностей или потребностей, исходящих из природы человека, также сформировавшихся в процессе общественного развития.

Отметим, что естественное право, безусловно, оказало влияние на становление и развитие позитивного права. Это связано, думается, с особым статусом естественного права, о котором уже говорилось выше. Однако «в отличие от естественного права позитивное право в юридической литературе находит несравненно большее отражение»1.

Но такого рода отражение, по нашему мнению, совершенно не ума- ляет положения естественного права в правовой системе. Напротив, позитивное право в большинстве случаев юридически закрепляет естественное право, придает ему определенную легитимную форму. Справедливо отметить, в связи с этим, что «права человека как институт естественного права выражаются в позитивном праве, и в первую очередь в виде адекватных ему юридических норм и правовых институтов»2.

Представляется, что данный вывод основывается и на том, что по- зитивное право можно определить как «совокупность множества прав физических и юридических лиц, закрепленных в нормативно- правовых актах,

Рассказов Л.П., Упоров И.В. Естественные права человека. СПб: Лексикон. 2001. С. 16,24.

2 Права человека. История, теория и практика. Учебное пособие / Отв. ред. Б.Л. Назаров. М.: Русслит, 1995. С. 148.

18

изданных государственными органами, и реализация которых зависит от условий, указанных в этих актах»1.

Законодательное закрепление естественных прав человека служит интересам личности и таким образом увеличиваются гарантии реализации последних.

Естественные права являются составной частью правового государ- ства. Об этом можно говорить прежде всего, потому, что в правовом государстве защита прав и законных интересов личности является первоочередной задачей, выполнять которую обязаны все государственные органы и должностные лица, так как «в своем становлении и развитии права человека и правовое государство неразделимы. И верховенство, приоритет прав человека не просто свойство, качество правового государства, но, в конечном счете, его цель, которой подчинены все иные его характеристики»2.

О том, что определяющим принципом правового государства являет- ся приоритет прав человека, отмечено во многих трудах правоведов в разные периоды исторического развития. Б. А. Кистяковский отмечал, что «главное и самое существенное содержание права составляет свобода, и право есть только там, где есть свобода личности. Если мы сосредоточим свое внимание на правовой организации конституционного государства, то для уяснения его природы наиболее важным является именно это свойство права. Поэтому правовой порядок есть конституционная система отношений, при котором все лица данного общества обладают наибольшей свободой деятельности и самоопределения»3.

1 Рассказов Л.П., Упоров И.В. Естественные права человека. С. 25.

Общая теория прав человека / Под общ. ред. Е. А. Лукашевой. М.: Норма. 1996. С. 60.

Кистяковский Б. А. В защиту права (Интеллигенция и правосознание) // Вестник Моск. ун-та. Сер. 7. Философия. 1990. № 3. С. 56.

19

П. Новгородцев, анализируя природу правового государства, осно- ванного на свободе и правах человека, подчеркивал, что именно в этом качестве государство сохранило практическую ценность необходимой и целесообразной организации, оказывающей человечеству элементарные, но незаменимые услуги1.

B.C. Нерсесянц к числу отличительных признаков правового госу- дарства относит верховенство правового закона, реальность прав и свобод индивида, организацию и функционирование суверенной судебной власти на основе принципа разделения властей, правовую форму взаимоотношений личности и общества”.

Немецкий юрист Е. Шмидт-Асман полагает, что конкретными про- явлениями правовой государственности выступают основные права, а также законодательство об управлении и правосудии с соответствующими рабочими гипотезами. Они выражают принцип правового государства как сочетание субъективных прав и объективного порядка государственной деятельности3.

Но приоритет прав человека в правовом государстве отнюдь не озна- чает для личности безграничную свободу и вседозволенность. Именно верховенство права в таком государстве определяет разумную необходимость и возможность ограничения прав человека, в том числе и основных. «Как не может быть абсолютной свобода государства, так и не может быть безграничной свобода каждого: неограниченная свобода приводит к неограниченной деспотии сильнейших и бессовестнейших» .

1 См.: Новгородцев П. Кризис современного правосознания. М., 1909. С. 388.

2 См.: Нерсесянц B.C. История идей правовой государственности. М, 1993. С. 15.

3 См.: Шмидт-Асман Е. Правовое государство. Государственное право Германии. Т. 1. М, 1994. С. 55.

4 Научно-практический комментарий к главе 2 Конституции Российской Федерации «Права и свободы человека и гражданина» С. 20.

20

Таким образом, государство, обладая определенными правовыми рычагами воздействия на личность, может в строго определенных законом случаях и в соответствии с особой процедурой ограничить лицо в его естественных правах.

В связи с этим выявилось определенное противоречие, формирование которого было обусловлено возникновением и развитием позитивного права. Такое противоречие «заключается в том, что естественные права не являются абсолютными - при определенных обстоятельствах человек может быть ограничен в этих правах и даже лишен их полностью»1.

Такого рода ограничения нашли свое отражение не только во внут- ригосударственных нормативных актах, но и в международных документах по правам человека. Так, в ст. 29 Всеобщей декларации прав человека ограничения устанавливаются «исключительно с целью обеспечения должного признания прав и свобод других и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния». В ст. 12.3 Международного пакта о гражданских и политических правах указывается, что «упомянутые выше права (право на жизнь, свободу, личную неприкосновенность и др.) не могут быть объектом никаких ограничений, кроме тех, которые предусмотрены законом, необходимы для охраны го- сударственной безопасности, общественного порядка, здоровья и нравственности населения или прав и свобод других и совместимы с признавае-мыми в настоящем Пакте другими правами» . Международный Пакт об экономических, социальных и культурных правах в ст. 4 устанавливает, что «участвующие в настоящем Пакте государства признают, что в отношении пользования теми правами, которые то или иное государство обес-

Рассказов Л.П., Упоров И.В. Естественные права человека. СПб: Лексикон. 2001. С. 41. 2 Сборник универсальных и региональных международных документов. С. 17, 36.

21

печивает в соответствии с настоящим Пактом, это государство может устанавливать только такие ограничения этих прав, которые определяются законом, и только постольку, поскольку это совместимо с природой указанных прав, и исключительно с целью способствовать общему благосостоянию в демократическом обществе»1. В Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод подчеркивается, что ограничения не должны применяться для тех целей, кроме тех, для которых они предусмотрены (ст. 18)2.

Необходимость некоторых ограничений прав человека на современ- ном этапе уже практически не подвергается сомнению. Нам представляется бесспорным, что «требовать ликвидации всяких ограничений человеческого поведения - значит, по существу, оправдывать противоправное и преступное поведение, допускать ущемление прав и интересов других лиц и общества в целом»3.

Проблема заключается лишь в том, чтобы подобные ограничения не выходили за установленные в законе рамки и были обусловлены определенной необходимостью. Как правило, такая необходимость может возникнуть в случае появления особых условий, при наличии которых государство имеет право прибегнуть к ограничению прав человека. В большинстве случаев это касается обстоятельств, связанных с наличием угрозы безопасности другим гражданам, государству либо иным охраняемым интересам.

Сборник универсальных и региональных международных документов. С. 29

2 Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция о правах человека и Европей ская социальная хартия: право и практика. С. 287.

3 Кудрявцев В.Н. Закон, поступок, ответственность. М., 1986. С. 72.

01

Таким образом, следует вести речь о том, что естественные права че- ловека имеют определенные пределы, которые нашли свое отражение в нормах позитивного права.

Учитывая специфику такого рода ограничений, «…необходимо за- конодательное установление пределов (меры) свободы в сфере соответствующих прав и свобод человека и гражданина, запрещающее все общественно вредное, исключающее злоупотребление свободой… «Ограничением» называется не законодательное определение меры свободы в сфере со- ответствующих прав и свобод, а временное ограничение возможности пользоваться определенными правами и свободами в условиях чрезвычайного положения и дозволение, данное судом компетентным правоохранительным органам, временно нарушать тайну коммуникаций определенных лиц»1.

Как уже отмечалось, проблема ограничения ряда естественных прав, в том числе и права на неприкосновенность частной жизни и тайну телефонных переговоров, в Российской Федерации на сегодняшний день встает особенно остро. Несовершенство законов, некомпетентность правоприменительных органов, отсутствие должного механизма контроля зачастую приводят к необоснованным нарушениям прав человека.

Несмотря на то, что Конституцией РФ установлено право личности на неприкосновенность частной жизни и тайну телефонных переговоров, в ряде других нормативных актов, в частности в законе «Об оперативно-розыскной деятельности в РФ» и ряде других, предусмотрены случаи возможного ограничения указанного права. При этом неприкосновенность частной жизни как одно из естественных (основных) прав человека подвергается необоснованным вторжениям, на наш взгляд, достаточно часто.

Думается, что причины нарушений следующие:

Конституция Российской Федерации. Проблемный комментарий. С. 30.

23

  • отсутствие в юридической литературе легального определения, которое могло бы использоваться правоприменителем, что в современном обществе понимается под частной и личной жизнью; что следует относить к сведениям, содержащим тайну частной, семейной и личной жизни, что понимается под термином «тайна телефонных переговоров»;
  • отсутствие четкого перечня условий, в соответствии с которыми у правоохранительных органов могут появиться основания для нарушения неприкосновенности частной жизни;
  • несовершенный механизм регулирования процедуры обоснован- ного вторжения в частную жизнь;
  • отсутствие надлежащего контроля над действиями правоохрани- тельных органов, вторгающимися в сферу частной жизни, со стороны судебных органов.
  • Подобного рода пробелы и в теории права, и в законодательстве, очевидно, не могут не сказываться на условиях жизни человека в современном обществе. Никто из граждан, таким образом, не застрахован от того, что его телефон может прослушиваться длительное время сотрудниками правоохранительных органов без достаточных на то оснований, и по весьма формальному поводу.

Полагаем, что для того, чтобы говорить о проблемах соблюдения прав человека при прослушивании телефонных переговоров, начать следует с анализа норм Конституции РФ, которые посвящены правам человека, в том числе праву не неприкосновенность частной жизни.

Статья 23 Конституции Российской Федерации устанавливает, за- крепляет и гарантирует право каждого человека на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени. Часть вторая указанной нормы устанавливает, что каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграф-

24

ных и иных сообщений и ограничение этого права допускается только на основании судебного решения.

Безусловно, существование в Конституции РФ настоящей нормы яв- ляется важным показателем того, что российское государство стремится к упорядочиванию механизма вторжения в сферу конституционно охраняемых прав человека.

Однако на сегодняшний день явно недостаточно лишь в общей, дек- ларативной форме закрепить какое-либо право. Необходим четкий, строго и детально регламентированный механизм реализации положений, установленных в той или иной норме права.

На современном этапе, применительно к приведенной выше норме, следует говорить о том, что она, являясь вполне оптимальной сегодня, отвечающей веяниям времени, недостаточно результативна из-за отсутствия четко разработанной процедуры ее реализации. Такая ситуация приводит к неэффективности всей взаимосвязанной системы в целом, это же, в свою очередь - источник возникновения разного рода иных проблем.

Замечено, что малая результативность нормы права, прежде всего, объясняется неупорядоченностью, противоречивостью и неточностью терминологии, предлагаемой в самом законе.

Целесообразно начать исследование с определения и разграничения основных понятий и терминов.

На наш взгляд, в указанной норме Конституции РФ говорится о двух самостоятельных объектах правовой охраны: во-первых, о праве каждого на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (ч. 1 ст. 23); во-вторых, о праве на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ч. 2 ст. 23).

В пользу такого суждения говорит несколько факторов:

25

  • сама норма сконструирована таким образом, что каждый охра- няемый Конституцией объект выделен в самостоятельную ее часть;
  • сущность указанных объектов свидетельствует, на наш взгляд, об их разной правовой природе, и, следовательно, о различных методах и способах их охраны;
  • тайна телефонных переговоров связана, прежде всего, с тайной передачи информации, в связи с чем необходимо разграничивать понятия «неприкосновенность частной жизни» и «тайна телефонных переговоров». Кроме того, объектом охраны в данном случае выступают все сведения, передающиеся посредством телефонной связи: и те, которые относятся к частной жизни лица, и те, которые содержат иные данные.
  • Последний фактор следует признать наиболее значимым. Посредст- вом телефонных переговоров или иных технических средств (таких, например, как факс, модем и т.п.) индивид передает информацию, к которой в соответствии со ст. 2 Федерального закона РФ «Об информации, информатизации и защите информации» относятся «сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления»’. Таким образом, информация выступает в качестве объекта самостоятельной правовой охраны независимо от того, какого рода сведения в ней содержатся.

Учитывая, что посредством телефонных и иных переговоров переда- ется любая информация, необходимо говорить о тайне телефонных переговоров как о самостоятельном объекте конституционно- правовой охраны, так как в данном случае смысл такого рода охраны должен заключаться в охране той информации, которую лицо «доверяет» телефону или иному техническому средству связи.

Собрание законодательства РФ. 1995. № 8. Ст. 609.

26

В подтверждение изложенного обратимся к соответствующей прак- тике Европейского суда по правам человека в Страсбурге. Статья 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод недвусмысленно предусматривает уважение тайны корреспонденции. Действительно, Суд основывал свои решения, касавшиеся прослушивания телефонных разговоров, частично на принципе защиты личной жизни, а частично - на своем выводе, что телефонные коммуникации представляют собой форму корреспонденции. В частности, такой вывод был сделан при рассмотрении дела «Класс и другие против Федеральной республики Германии». Так, в п. 41 настоящего решения указано, что, «хотя телефонные разговоры конкретно не указаны в п. 1 статьи 8, Суд считает, так же как и Комиссия, что такие разговоры входят в понятие «личная жизнь» и «корреспонденция», которые эта статья не содержит1.

Таким образом, телефонные коммуникации служат, прежде всего, для передачи корреспонденции от одного абонента другому.

Правовая природа охраны информации, передающейся посредством телефонной связи, отличается от правовой природы неприкосновенности частной жизни и представляет собой самостоятельную сферу охранительного действия. Такой вывод основан на том, что, нарушение тайны телефонных переговоров приводит, прежде всего, к нарушению тайны информации, что уже само по себе противоправно.

Кроме того, нарушение права личности на тайну телефонных пере- говоров должно быть обусловлено особыми условиями, специально закрепленными в законодательстве. Само же прослушивание телефонных переговоров необходимо производить в строгом соответствии с установленной

См.: Klass and Others v. Germany. Решение от 6 сентября 1978 г. (№ 28) / В кн.: Дженис М., Кэй Р., Брэдли Э. Европейское право в области прав человека (Практика и комментарий). Пер. с англ. М,: «Права человека», 1997. С, 342.

27

в правовых актах процедурой и на основании судебного решения. По этому поводу Европейский Суд в п. 42 упомянутого решения по делу «Класс и другие против Федеративной республики Германии» подчеркнул, что право ведения тайного наблюдения за гражданами, которое характерно для полицейского государства, терпимо в соответствии с Конвенцией только тогда, когда оно строго необходимо для сохранения демократических институтов. Кроме того, в п. 43 указанного решения Суд отметил, что каждая конкретная мера наблюдения должна соответствовать строгим условиям и процессуальным нормам, установленным законодательством1.

Правовая природа охраны информации, передающейся посредством телефонной связи, отличается от правовой природы неприкосновенности частной жизни и представляет собой самостоятельную сферу охранительного действия, так как нарушение тайны телефонных переговоров приводит, прежде всего, к нарушению тайны информации, что уже само по себе противоправно.

К таким выводам автор пришел, изучая правовую природу информа- ции вообще, и в частности информационных отношений. Так, если исходить из того, что «в государственно-правовых отношениях слово «информация» выступает в виде служебной, коммерческой, государственной и иной охраняемой законом тайны, имеющей определенные идентифици-рующие признаки» , то информация, передающаяся посредством телефонных переговоров также является составной частью указанного понятия и, следовательно, участвует в соответствующих государственно-правовых отношениях. То есть, информация, передающаяся с помощью технических

1 См.: Klass and Others v. Germany, решение от 6 сентября 1978 г. (№ 28) / В кн.: Дженис М., Кэй Р., Брэдли Э. Европейское право в области прав человека (Практика и комментарий). Пер. с англ. М: «Права человека», 1997. С. 342. Снытников А. А., Туманова Л. В. Право граждан на информацию и вопросы защиты

28

средств связи, выступает участником правоотношений и нуждается в самостоятельном законодательном урегулировании всего процесса, который состоит из следующих этапов: получение, хранение и использование информационных данных, так как под защитой находится не только содержание, но и процесс передачи1.

Несмотря на указанные выше различия, тайна телефонных перегово- ров является тем не менее одним из аспектов частной жизни человека, так как сведения, передающиеся посредством технических средств, являются конфиденциальной информацией и не должны предаваться огласке без соответствующих на то оснований или согласия самого лица, чьи телефонные переговоры прослушивались.

Как уже отмечалось, необоснованное нарушение неприкосновенности частной жизни, а также тайны телефонных переговоров связано, пре- имущественно, с отсутствием в юридической литературе единого понимания природы частной жизни, и, соответственно, единого понятия последней, которое могло бы использоваться правоприменителем. Безусловно, говоря о частной жизни, нельзя пытаться выработать какое-то универсальное ее понятие, так как указанный институт может трактоваться по-разному не только учеными, но и каждым человеком, который вправе вкладывать в него все, что посчитает нужным в соответствии со своими представлениями и взглядами на жизнь. Однако реалии сегодняшнего дня вынуждают специалистов в области права вырабатывать определения таких понятий, как частная жизнь, личная и семейная тайна, неприкосновен- ность частной жизни, тайна телефонных переговоров. Необходимость в такого рода научных разработках объясняется тем, что на практике правоприменитель, имея весьма туманное представление об указанных выше

информации. Тверь: ТвГУ, 1999. С. 9.

1 См.: Научно-практический комментарий к главе 2 Конституции Российской Федерации «Права и свободы человека и гражданина». С. 138.

29

объектах правовой охраны и трактуя их на свой лад, принимает порой неадекватные решения, полагая при этом, что, действует в рамках закона.

Вероятно, не стоит вводить в императивном порядке подобного рода определения в законодательство, однако разработать научный подход к решению данного вопроса, на наш взгляд, необходимо.

Современному пониманию, истолкованию понятий «частная жизнь», «личная и семейная тайна», о которых говорится в Конституции РФ, будет способствовать анализ этих понятий, которые уже существуют в других системах права.

Так, в 1890 гг. бостонскими юристами С.Д. Уорреном и Л.Д. Бран- дейсом была предложена формула защищенности особой, в значительной мере интимной, сферы жизни человека, которая в западных источниках воплотилась в термин «privacy».

Введенная же в орбиту системы прав человека, частная сфера жизни гражданина получила название «right to privacy», что означает «право на неприкосновенность частной жизни». Речь идет об особой сфере личных отношений человека, которые не подлежат вмешательству со стороны общества, в том числе и прежде всего со стороны государства, но нуждаются в их защите1.

Понятие «privacy», ставшее международным термином, в прямом переводе с английского языка на русский имеет множество значений: 1) «частная жизнь»; 2) «уединение»; 3) «уединенность»; 4) «тайна», «секретность»; 5) «интимность»; 6) «приватность», и т.п. Однако ни одно из них не передает в полной мере суть концепции правовой защищенности сферы частной жизни человека, предложенной бостонскими юристами С.Д. Уорреном и Л.Д. Брандейсом. Очень трудно (скорее всего, невозможно) по-

См.: Права человека. История, теория и практика: Учебное пособие / Отв. Ред. Б.Л. Назаров. М.: Русслит, 1995. С. 60-61.

30

добрать американскому правовому понятию «privacy» эквивалент в системе отечественной или международной юридической терминологии - оно не адекватно понятию частной жизни или частному праву в классическом смысле1.

Такие лингвистические трудности появились при попытке ассимили- ровать это понятие не только в России, но и, к примеру, в Японии. Официальный документ ООН содержит вывод о невозможности сформулировать универсальное международное определение понятия «privacy»2. Этот термин стал в США отождествляться с тем, что у нас принято называть частной жизнью, личной тайной и всем тем, о чем уже говорилось выше, при упоминании перевода данного понятия. Американская правовая система практически единственная в мире, определила понятие сферы частной жизни и закрепила его в своем законодательстве.

Для Европы понятие сферы частной жизни никогда в прошлом не было и поныне не является универсальным. Оно в полной мере является продуктом и атрибутом только персоноцентристской европейской цивилизации, где исторический сплав духовных ценностей Христианства, Античности, Возрождения и Реформации предопределил формирование идеологии и психологии индивидуализма, заложенного в основу либеральной доктрины прав человека. Все остальные современные цивилизации (ис-

t

ламская, индусская, дальневосточная) являются системоцентристскими и в значительной мере ограничивают или вообще отрицают право частной

См.: Иванский В.П. Теоретические проблемы правовой защиты частной жизни в связи с использованием информационных технологий. Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 1998. С. 8. 2 См.: Документы ООН E/CN, 4/1028. 1970. Дополнения 1 - 6.

31

жизни. Работы зарубежных антропологов и философов подтверждают прямую связь западной культурно-исторической традиции неприкосновенности личности с концепцией privacy. Согласно этой традиции территориально-пространственным базисом и непременным условием приватности частной жизни (privacy) является определенный физический анклав, принадлежащий индивиду или занимаемый им (жилище, земельное владение, комната в доме или номер в гостинице), в котором индивид может осуществить свое право «оставаться наедине с самим собой». Под влиянием этой традиции, концепция privacy в первые годы своего существования носила отчетливо выраженный территориально-пространственный характер2. И в настоящее время в США и Англии данная сфера существования индивида защищается при помощи использования традиционного деликта «нарушение чужого права владения».

Российская правовая система фактически не восприняла само понятие «privacy», хотя конституционно закрепила необходимость охраны ча- стной жизни от необоснованного и незаконного вторжения.

Несмотря на то, что понятие «privacy» определенным образом трансформировано в правовую систему Российской Федерации, это не решило одного из наиболее проблемных вопросов - до сих пор не существует единого понятия, определяющего частную жизнь.

Если провести сравнительный анализ определений данного понятия, предложенных отечественными и зарубежными государствоведами, можно прийти к выводу о том, что они так и не пришли к единому мнению.

См.: Mortone H. Levine, Privacy in the Tradition of the Western World // Pastoral Psychol- ogy Series 1977 (papers of Pastoral Psychology Institutes 1977, topic - “Privacy”). N.Y. 1979. P. 3. 2 См.: Иванский В.П. Указ соч. С. 8 - 9.

Что же представляет собой частная жизнь, личная и семейная тайна? Данные понятия, являясь общечеловеческими ценностями, в Консти- туции РФ становятся объектом правового регулирования. А поскольку Конституция РФ является актом прямого действия, то эти категории и понятия становятся непосредственным правовым императивом, обращенным к тем, кто в первую очередь обязан выполнять установления Конституции РФ. Органы и должностные лица правопорядка как раз и являются непосредственными субъектами, на которых возложены обязанности по исполнению Конституции в данной части.

В связи с вышеизложенным однозначное, единое понимание сущности указанных категорий, единый научно-теоретический подход - одно из основных условий того, что неприкосновенность будет соблюдена. А если возникает необходимость ограничивать указанное право, то это должно делаться адекватно решаемым конкретным задачам, и в известных пределах.

Таким образом, мы приходим к выводу, что указанный в Конституции РФ перечень, включающий в себя право на неприкосновенность част- ной жизни, охрану личной и семейной тайны, а также тайны телефонных переговоров, составлен из самостоятельных понятий, характеризует отдельные объекты правовой защиты, которые не исключают, а предусматривают при определенных условиях, в том числе при прослушивании телефонных переговоров, возможности их ограничения.

Рассмотрим существующие научные подходы к определению ука- занных понятий, чтобы показать имеющиеся различия.

Ряд ученых полагают, что частная жизнь (некоторые предлагают - личная жизнь) представляет собой жизнедеятельность человека в особой сфере семейных, бытовых, личных, интимных отношений, не подлежащих контролю со стороны государства, общественных организаций, граждан; свободу уединения, размышления,
вступления в контакты с другими

людьми или воздержания от таких контактов; свободу высказываний и правомерных поступков вне сферы служебных отношений; тайну жилища, дневников, других личных записей, переписки, других почтовых отправлений, телеграфных и иных переговоров; тайну усыновления; гарантированную возможность доверить свои личные и семейные тайны священнику, врачу, адвокату, нотариусу без опасения их разглашения1. Таким образом, это определение вмещает в себя те стороны бытия человека, которые характеризуют природу частной жизни.

В юридической литературе предлагалось определять сферу личной жизни как круг таких отношений и поступков лица, которые направлены на удовлетворение индивидуальных потребностей способами и средствами, непосредственно не представляющими социальной значимости2.

М.Н. Малеина полагает, что термины «частная жизнь» и «личная жизнь» рассматриваются как синонимы и считает, что тайну частной (личной) жизни составляют сведения об определенном человеке, не связанные с его профессиональной деятельностью и дающие оценку его характеру, облику, здоровью, материальному состоянию, семейному положению, образу жизни, отдельным фактам биографии, а также его отношениями с родственниками, друзьями, знакомыми и т.п.3.

И.Л. Петрухин отмечает, что личная жизнь - это состояние обосно- ванной уверенности в том, что личные тайны человека не будут выявлены и переданы гласности4.

1 См.: Конституция Российской Федерации. Под общ. ред. Б.Н. Топорнина. С.149 - 150.

См.: Суховерхий В.Л. Личные неимущественные права граждан в советском гражданском праве. Автореф. дисс…. канд. юрид. наук. Свердловск, 1970. С. 11.

См.: Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществле- ние, защита. 2-е изд., испр. и доп. М.: МЗ Пресс, 2001. С. 153.

4 См.: Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. Общая концепция. Неприкосновенность личности. М.: Наука, 1985. С. 36.

34

Иванский В.П., рассуждая об общем понятии сферы частной жизни, определяет ее как сферу частных отношений индивида, в которой он свободен от вмешательства со стороны государства, общества, других индивидов и полагает, что формирование этого понятия происходит в контексте

’ общего процесса возникновения и развития прав человека, идеи правового

государства и гражданского общества1.

Американский юрист А. Уостин в понятие «личная жизнь» включа-

^ ет одиночество (возможность человека оставаться наедине со своими мыс-

лями), интимность (возможность сохранения тесных связей между людьми), анонимность (возможность обособленного существования в социальной среде) и дистанцию (возможность приостановить коммуникации с ок-ружающими) .

• И.А. Юрченко полагает, что «частная жизнь является не только со-

циологической, но и юридической категорией. Как объект правовой охраны, частная жизнь включает в себя два блока: во-первых, это сами реальные факты и отношения и, во-вторых, информация об этих фактах и отношениях. Частная жизнь как определенная реальность (конкретные факты и отношения) охватывает всю сферу личной и семейной жизни, родственных, дружеских связей, домашнего уклада, интимных и других личных от-ношений, привязанностей, симпатий и антипатий, образ мыслей человека, его манеру поведения, мировоззрение, творчество и увлечения и т.п. Частная жизнь во втором значении - это любые сведения о вышеуказанных фактах и отношениях»3.

(

’ См.: Иванский В.П. Указ. соч. С,5, 2 См.: Джинджер Э.Ф. Верховный Суд и права человека в США / М: Юрид. лит., 1981. С. 387. f 3 Юрченко И.А. Информация конфиденциального характера как предмет уголовно-

( правовой охраны. Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2000. С. 21.

35

Обобщая эти сентенции, можно сделать вывод: частная жизнь - это все то, что каждый индивид считает нужным хранить в тайне от окружаю- щих и что должно быть объектом правовой защиты государства, без какого-либо вмешательства со стороны оного.

Опыт исторического развития мировой государственности показы- вает, что далеко не все страны мира одинаково определяют для себя сферу частной жизни, так как это зависит от уровня развития общественного сознания, принадлежности к определенной цивилизации, особенностей исторического и культурного развития нации. Но в целом частная жизнь складывается из очень простых, на первый взгляд, понятий, важность которых очевидна для любого человека.

Представляется весьма проблематичным решение вопроса о том, являются ли понятия личной и частной жизни идентичными друг другу или же все-таки это разные вещи. Как решение этого вопроса будет влиять на то, в какой мере требуется защита неприкосновенности личной и частной жизни? Основываясь на вышеизложенном, можно сказать, что принципиальной разницы между этими понятиями нет. Любой человек - это личность, индивид с только ему присущими особенностями психологии, характера и т.п., и его жизнь - это отдельный мир, вторжение в который недопустимо в ряде случаев даже со стороны самых близких ему людей. Поэтому вполне возможно предположить, что каждый человек должен иметь право именно на частную жизнь, то есть (если исходить из этимологии слова «частная», трактуемого В. Далем, как «лично чье либо»1) ту, границы которой определяет он сам, независимо от мнения близких, друзей, знакомых и т.д. Трудно определить точный перечень всего того, что может быть очерчено рамками данного понятия, но прежде всего это мыс-

См.: Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. 4. М: Рус, яз., 1989. С. 583.

36

ли человека, его пристрастия, увлечения, мнения, желание сузить либо расширить рамки своей коммуникативности и т.п.

Личная жизнь - это все то, что составляет сведения, касающиеся его семьи, взаимоотношений с близкими родственниками и друзьями, то- варищами по работе и т.п., и поэтому способ и степень охраны частной и личной жизни, как представляется, должны различаться в зависимости от того, какой объект нуждается в такой защите.

Каждый человек должен сам решать, что ему следует хранить в тайне как от государства, так и от близких ему людей. К такого рода ин- формации следует отнести, к примеру, информацию о тяжелой, но неинфекционной болезни, сведения о некоторых фактах прошлой жизни, которые лицо хотело бы оставить в тайне, и т.п. Однако сразу следует оговориться, что сохранение этих данных в тайне не должно противоречить чьим-либо интересам. Но и государство, в свою очередь, должно с особым вниманием относиться к необходимости охраны частной жизни любого человека.

Потребность в определении четкого механизма и принципов защиты права человека на неприкосновенность частной жизни возникает именно в настоящее время, так как человек в России начинает подвергаться наиболее серьезному вмешательству в сферу своей частной и личной жизни. Это связано, с одной стороны, с развитием высоких технологий, средств связи и т.п., а с другой стороны, с ослаблением влияния государственного аппарата в сфере охраны основных прав и свобод человека и гражданина. Можно рассуждать о том (и с этим никто не спорит), что Российская Конституция - одна из самых совершенных в мире, в особенности, когда речь идет о закрепленных в ней положениях о правах и свободах человека и гражданина, однако реализация этих положений на деле, мягко говоря, хромает и пробуксовывает. Причиной этому, как представляется, служит несовершенный правовой механизм реализации конституционных

37

положений, который зачастую связан с отсутствием соответствующей нормативно-правовой базы. Следует отметить, что «личная сфера жизни человека относится теперь к непреходящим проблемам, хотя именно теперь, на современном этапе цивилизации, государственности и всей гаммы общественных противоречий дело дошло до необходимости юридического оформления некоторых ее сторон в качестве довольно сложного правового института и самостоятельного компонента в системе прав человека»1. Это позволяет прийти к выводу о том, что необходим закон, который непосредственно смог бы защитить право любого гражданина на тайну частной и личной жизни, который должен существовать наряду с законами о ком- мерческой и государственной тайне. Этот закон определил бы, что такое частная и личная жизнь, семейная тайна и т.п. В нем необходимо было бы также закрепить понятие права на неприкосновенность частной и личной жизни, принципов правового регулирования его защиты, причины и степень возможного вторжения в сферу данной неприкосновенности. Кроме того, указанный закон должен был бы четко определить, кто и на каком основании может вторгнуться в сферу частной и личной жизни человека. Этот нормативный документ также закрепил бы перечень сведений, относящихся к тем, которые составляют тайну частной и личной жизни гражданина. Думается, в этом нормативно-правовом акте нуждаются очень многие, а не только рядовые граждане. Во- первых, судьи, наконец, смогли бы получить более четкое представление о том, когда, зачем, кому, в связи с чем и на каком основании они правомочны давать разрешение на вторжение в частную или личную жизнь лица (например, если дело касается дачи разрешения на прослушивание телефонных переговоров, арест поч- тово-телеграфной корреспонденции и т.д.). Во-вторых, органы, в чью ком-

1 Права человека. История, теория и практика: Учебное пособие / Отв. ред. Б.Л. Назаров. М.: Русслит., 1995. С. 53.

38

петенцию входит непосредственная реализация подобного рода мероприятий, должны будут руководствоваться этим законом с тем, чтобы не допускать необоснованного нарушения прав граждан на неприкосновенность их частной и личной жизни. И, в-третьих, каждый гражданин посредством реализации данного закона сможет получить реальную возможность защитить свое конституционное право на соблюдение тайны частной и личной жизни.

В подтверждение необходимости принятия такого закона можно отметить, что 26 июля 1995 года Комитет ООН по правам человека, рассмотрев доклад Российской Федерации, выразил «беспокойство по поводу того, что по-прежнему могут совершаться действия, нарушающие право на защиту от незаконного вмешательства в личную или семейную жизнь, от незаконных или произвольных посягательств на неприкосновенность жилища или тайну корреспонденции… Комитет настоятельно призывает принять законодательство о защите личной жизни, а также строгие и пози- тивные меры с целью предотвращения нарушений права на защиту от незаконного или непроизвольного вмешательства в личную или семейную жизнь и посягательств на неприкосновенность жилища или тайну корреспонденции»1.

Представляется, что решению данной проблемы способствовало бы принятие закона «Об информации персонального характера», проект которого был внесен в Государственную Думу 5 октября 2000 года. Настоящий проект содержит понятие персональных данных, принципы (ст. 4) и способы работы с ними с учетом специфики последних. Законопроект содержит нормы, регламентирующие порядок обжалования неправомерных действий в отношении персональных данных (ст. 13 - 14). Глава 4 настоящего проекта устанавливает права и обязанности держателя (обладателя) по ра-

1 Правозащитник. 1995. № 4. С. 21, 24.

39

боте с массивами персональных данных. Кроме того, глава 5 законопроекта предусматривает особенности государственного регулирования работы с персональными данными1.

Безусловно, принятие настоящего закона стало бы серьезным шагом вперед по пути к усовершенствованию механизма ограничения прав и свобод личности в России. Однако, на наш взгляд, такого закона явно недостаточно, чтобы обеспечить неприкосновенность частной жизни и тайну телефонных переговоров в полном объеме, допуская их ограничение лишь в строго оговоренных в законе пределах, в соответствии с четко разработанной процедурой.

Для того, чтобы говорить о необходимости охраны того или иного объекта правоотношений, следует раскрыть понятие права гражданина на неприкосновенность частной и личной жизни. В.П. Иванский предлагает следующее понятие права на неприкосновенность частной жизни применительно к его месту в современной системе прав человека - это право, относящееся к числу основных прав человека и в силу своего комплексного характера охватывающее все гражданские (личные) права человека, оп- ределяющие содержание сферы частной жизни, неприкосновенность, охрану и защиту этой сферы, а также социальные, экономические и культурные права человека, влияющие на качество частной жизни2.

Неприкосновенность личной жизни - это свобода уединения; свобода общения; тайна переписки, телеграфных сообщений и телефонных переговоров, тайна ведения дневников и личных бумаг; тайна интимной и вообще личной жизни; врачебная тайна; тайна усыновления. Предпринимались попытки сконструировать чрезвычайно широкое понятие непри-

Проект Федерального закона «Об информации персонального характера», внесенный в Государственную Думу РФ 05.10.2000.

См.: Иванский В.П. Указ. соч. С. 5.

40

косновенности личности, которое включало в себя все или почти все компоненты понятия неприкосновенности личной жизни1. Доводы в пользу такой теоретической конструкции могли бы состоять в том, что при нарушении неприкосновенности жилища, тайны переписки, других атрибутов личной жизни граждан объектом причинения вреда является не помещение, где живет человек, не письма, телеграммы и т.п., а сама личность с присущими ей взглядами, ценностями, интересами. Таким образом, личность рассматривается не как биологическая особь, а как социальный феномен. Такой подход к пониманию личности, неприкосновенность которой нарушается самим фактом незаконного вторжения в жилище, самим фактом оглашения обстоятельств интимной жизни и т.д., имеет право на су- ществование. Он оправдан и тем, что все личные права являются неотъемлемыми2.

Все компоненты права на неприкосновенность личной жизни обра- зуют некое единство - комплексный правовой институт, состоящий из норм различных отраслей права. Неприкосновенность личной жизни - непрерывно поддерживаемое состояние, в котором реализуется правовой статус гражданина в этой сфере жизнедеятельности. Основные компоненты института неприкосновенности личной жизни получили отражение в ст. 12 Всеобщей декларации прав человека, принятой Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г., где говорится: «Никто не может подвергаться произвольному вмешательству в его личную и семейную жизнь, произвольным посягательством на неприкосновенность его жилища, тайну его корреспонденции или на его честь и репутацию. Каждый человек име-

1 См.: Карева М.П. Советское государство и право. М: Юриздат, 1943. С. 176 - 177.

2 См.: Петрухин И.Л. Указ. соч. С. 36 - 37.

4!

ет право на защиту закона от такого вмешательства или таких посяга- тельств»1.

Следует отметить, что «формирование права человека на неприкос- новенность сферы его личной (частной) жизни есть в известной степени вопрос о распределении не только меры свободы, но и ответственности между государством и человеком. Юридически такое распределение определяет одну из сторон этой связи, то есть государство, которое в силу своих властных полномочий должно быть действительно демократическим, чтобы это распределение было справедливым»2.

Следует согласиться с мнением о том, что «в целом, право на не- прикосновенность частной жизни складывается из двух больших составляющих:

  • во-первых, это обеспечение возможности человеку находиться вне службы, вне производственной обстановки, вне общественного окру- жения в состоянии известной независимости от государства и общества;
  • во-вторых, это обеспечение возможности человеку осуществлять контроль за информацией о самом себе и препятствовать разглашению сведений, личного, в особенности интимного характера.
  • В правовом понимании человек только тогда может ощущать себя личностью, когда в состоянии регулировать должную и необходимую меры своих взаимоотношений с другими индивидами, обществом и государством»3.

Защищая личную жизнь граждан, закон использует два правовых понятия - «неприкосновенность» и «тайна», которые наилучшим образом

1 См.: Петрухин И.Л. Личная жизнь: пределы вмешательства. М.: Юрид. лит., 1989. С. 12-13.

Права человека. История, теория и практика. С. 56.

Фатьянов А.А. Тайна и право (основные системы ограничения на доступ к информа-

42

выражают природу данного института: государство не должно вмешиваться в частную жизнь человека, выведывать его личные тайны, контролировать его поведение вне службы. Разница между этими понятиями относительна. То, что неприкосновенно, содержится в тайне от органов государства. И наоборот: тайное неприкосновенно1.

Российская Конституция в ряде своих норм (ст. 23, 25, 55 и другие) закрепляет неотъемлемое право человека на неприкосновенность всех сфер, составляющих частную жизнь. Кроме того, следует подчеркнуть, что субъектом права на неприкосновенность частной жизни, охрану личных и семейных тайн является любой человек, в том числе несовершеннолетний и душевнобольной2.

Следует признать, что право на неприкосновенность частной и лич- ной жизни является неотъемлемой частью неприкосновенности личности вообще, так как немыслимо говорить о целостности данного права лица, если последнее лишится возможности требовать от государства невмешательства в частную жизнь.

Неприкосновенность частной жизни в наиболее очевидном понимании означает способность человека хранить в тайне некоторые сведения. Государство, осуществляя вверенные ему обширные полномочия, постоянно нуждается в получении, контроле и оценке информации. Наиболее острое столкновение этих конфликтующих тенденций происходит при расследовании уголовных правонарушений и судебном преследовании. Статья 8 (Конвенции о защите прав человека и основных свобод), предусматривающая уважение личной жизни, неприкосновенность жилища и тайны корреспонденции, по- видимому, ограничивает следственные полномочия

ции в российском праве). М: МИФИ, 1999. С. 184- 185.

1 См.: Петрухин И.Л. Личная жизнь: пределы вмешательства. М: Юрид. лит., 1989. С. 14.

2 См.: Конституция Российской Федерации. Там же. С. 150.

43

государственных органов. Конечно, в п. 2 признается законная необходимость принятия таких мер «в интересах государственной безопасности, общественного порядка [или] в целях предотвращения беспорядков или преступлений1.

Особо подчеркнем, что, учитывая специфику телефонных перего- воров, лицо, прослушивающее телефонный разговор, вторгается в сферу неприкосновенности частной жизни сразу двух абонентов. В связи с этим возникает несколько проблем: во-первых, если имеются основания прослушивать какое-то конкретное лицо, то на каком основании прослушивается его собеседник? Во-вторых, разговор, ведущийся по телефону или посредством иных технических средств связи, может касаться любых тем, в том числе и так называемых иных тайн, также, как и тайна телефонных переговоров, охраняемых государством. Таким образом, вопрос заключается в том, имеются ли на это законные основания у субъекта, осуществляющего прослушивание, становиться носителем подобного рода сведений, так как в ходе беседы лица могут обмениваться информацией, связанной с государственной, коммерческой и иными тайнами.

Законом специально охраняются несколько видов тайн, которые можно объединить в три основные группы

Тайна частной жизни:

банковская тайна (тайна вкладов - ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», ст. 857 ГК России, ст. 183 УК России);

врачебная (медицинская) тайна (ст. 61, ч. 3 ст. 35 Основ законода- тельства РФ об охране здоровья граждан, а также ст. 9 закона РФ «О психиатрической помощи и гарантиях прав при ее оказании и ст. 14 закона РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека», ст. 137 УК России);

1 См.: Дженис М., Кэй Р., Брэдли Э. Указ. соч. С. 336.

44

тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ст. 23 Конституции РФ, Федеральный закон «О связи», Федеральный Закон «О почтовой связи», ст. 137 - 138 УК России);

тайна предварительного следствия (ст. 139 УПК РСФСР и 310 УК России);

нотариальная тайна (ч. 2 ст. 16 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, ст. 137 УК России);

тайна усыновления (ст. 139 Семейного кодекса Российской Федера- ции, ст. 155 УК России);

тайна страхования (ст. 946 ГК России, ст. 137 УК России);

адвокатская тайна (ч. 7 ст. 51 УПК РСФСР; ст. 7 Положения об ад- вокатуре, ст. 137 УК России);

тайна исповеди (Федеральный закон «О свободе вероисповедания);

тайна голосования (Федеральный закон «Об основных гарантиях избирательных прав граждан Российской Федерации», ст. 142 УК России);

сведения о мерах безопасности судей, должностных лиц правоохра- нительных и контролирующих органов (Федеральный закон «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов», ст. 311, 320 УК России).

Коммерческая тайна (ст. 139 ГК России и ст. 183 УК России), а также различные конфиденциальные данные (ст. 727, 771, 1932 ГК России, 16 Таможенного кодекса России, Указ Президента Российской Федерации от 6 марта 1997 г. № 188 «Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера»). К этой группе следует отнести и журналистскую, редакционную тайну (ст. 41 закона РФ «О средствах массовой информации», а также ст. 144 УК России).

Государственные секреты, включающие государственную тайну (ст. 29 Конституции, Закон «О государственной тайне», ст. 283, 284 УК России), служебную тайну (ст. 139 ГК России), служебную информацию

45

(Указ Президента Российской Федерации от 6 марта 1997 г. № 188 «Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера», постановление Правительства Российской Федерации от 3 ноября 1994 г. № 1233, утвердившее Положение о порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения в федеральных органах исполнительной власти). В законе «О государственной тайне» (в редакции от 06.10.1997) под государственной тайной понимаются защищаемые государством све- дения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации1.

Таким образом, процесс прослушивания или контроля телефонных переговоров может быть связан с нарушением указанных видов тайн, охраняемых государством. В связи с этим, на наш взгляд, ответственность лиц, принимающих решение о необходимости прослушивания или контроля, существенно возрастает, так как в данном случае речь будет идти о вторжении одновременно как в сферу неприкосновенности частной жизни лица, так и в сферу иных государственных и приватных интересов.

Представляется, что отраслевое законодательство, регулирующее вопросы допустимого ограничения естественных прав человека, должно предусмотреть все нюансы, касающиеся и необходимости, обоснованности производства прослушивания или контроля переговоров, их длительности и порядка выдачи судебного разрешения на прослушивание.

На сегодняшний день следует признать недостаточным правовое регулирование производства прослушивания или контроля телефонных разговоров, так как оно состоит из формальных упоминаний в Уголовно-

См.: Закон РФ от 21 июля 1993 г. с изм. от 6 октября 1997 г. «О государственной тайне» // Собрание законодательства РФ. 1997. № 41. Ст. 4673.

46

процессуальном кодексе (в дальнейшем - УПК) и Федеральном законе «Об Оперативно-розыскной деятельности в РФ» (в дальнейшем - в законе «Об ОРД») перечня оснований для производства данного действия, и лишь в общих чертах - процедуры получения судебного решения. В частности, указанные положения закреплены в ст. 7 закона «Об ОРД».

Что касается ныне действующего УПК, то в нем лишь в общей, декларативной форме установлено, что личная жизнь граждан, тайна переписки, телефонных переговоров и телеграфных сообщений охраняются законом (ст. 12 УПК), но указанная статья не устанавливает перечня оснований, в соответствии с которыми перечисленные в норме права граждан могут быть нарушены.

Очевидное, по нашему мнению, несовершенство указанной статьи существенно затрудняет ее применение. Безусловно, не следует говорить о том, что данная норма должна содержать в себе подробные указания, связанные с механизмом ограничения права личности на неприкосновенность частной жизни и тайну телефонных переговоров, так как она является нормой-принципом и лишь закрепляет вышеназванное право в отношении субъектов уголовного процесса. Однако необходимо подчеркнуть, что вышеназванная норма неконкретна, так как не содержит указания на все, охраняемые законом блага. Кроме того, в ней отсутствуют указания на кон- кретные гарантии ее исполнения. Все это указывает на то, что, несмотря на декларативный характер ст. 12 УПК, она нуждается в совершенствовании. Представляется, что эта норма должна содержать в себе:

  • весь перечень прав и свобод, охраняемых законом, ограничение которых возможно в процессе производства по уголовному делу;
  • основания, по которым лицо может быть временно лишено или ограничено в своих правах;
  • указания на особые процедуры, связанные с получением судебного решения на ограничение в правах.
  • 47

Однако представляется, что данная норма должна содержать в себе ссылку на возможность защиты лицом своего права на неприкосновенность частной жизни и тайну телефонных переговоров посредством обращения с жалобой в суд. Кроме того, данная норма не содержит ряда, по нашему мнению, необходимых элементов, о которых будет сказано ниже.

Что же касается ст. 1741, которая появилась в УПК РСФСР в ре- зультате принятия Государственной Думой РФ Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод»1, то, безусловно, она является одним из наиболее существенных шагов Российского государства к упорядочиванию процедуры контроля телефонных переговоров.

Тем не менее, эта норма не отвечает, всем, на наш взгляд, необхо- димым требованиям, так как не решает проблему в целом. Она лишь в общих чертах упоминает об основаниях и условиях ограничения права на тайну телефонных переговоров. Фактически она открывает возможности для прослушивания переговоров лиц, чье отношение к расследуемому уголовному делу является весьма посредственным, так как устанавливает, что по уголовным делам о тяжких и об особо тяжких преступлениях по судебному решению допускаются контроль и запись телефонных и иных переговоров подозреваемого, обвиняемого и других лиц, которые могут располагать сведениями о преступлении либо иными сведениями, имеющими значение для уголовного дела.

Такого рода вольное расширение субъектов уголовного процесса (не предусмотренное УПК), с нашей точки зрения, недопустимо, так как

См.: Закон РФ от 21.02.2001 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод» // Парламентская газета. 2001. 23 марта.

48

это приводит к необоснованному ограничению прав граждан, чья причастность к расследуемому событию не является фактом.

Представляется, что такого рода требования должны быть предъяв- лены и к соответствующей норме Проекта УПК, готовящегося к принятию.

§ 2. Допустимые ограничения конституционного права личности на тайну телефонных переговоров

Естественные права человека, несмотря на их неотчуждаемость, могут подвергаться различного рода ограничениям в необходимых случаях и в соответствии с особыми процедурами, установленными в законе.

Возможность такого рода ограничений установлена в ч. 3 ст. 55 Кон- ституции РФ: «Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства».

Общий принцип неприкосновенности личной жизни граждан знает ряд исключений, когда общественные интересы диктуют необходимость вторжения государства в область личной жизни в разумных установленных законом пределах. Такая необходимость возникает в трех основных сферах: 1) в области борьбы с преступлениями и другими правонарушениями; 2) в условиях эпидемии или стихийного бедствия; 3) при военном положении1.

Учитывая тему исследования, нас в большей мере интересует область борьбы с преступлениями.

1 См.: Рудинский Ф. М. Личность и социалистическая законность. Волгоград, 1976. С. 17.

49

Когда речь идет об ограничении естественных прав человека, и, пре- жде всего, права на тайну телефонных переговоров, лицам, наделенным такого рода полномочиями, следует руководствоваться рядом принципов. Так, при принятии решения о проведении следственного действия или оперативно-розыскного мероприятия, должностные лица правоохранительных органов обязаны:

  • быть убеждены в том, что ограничение какого-либо права личности происходит в связи с совершением указанным лицом тяжкого или особо тяжкого преступления (нам представляется, что необходимо в законе указать перечень конкретных преступных деяний. В частности, можно установить, что лицо может быть подвергнуто процедуре прослушивания телефонных переговоров, если оно подозревается или обвиняется в совершении конкретного тяжкого преступления, указанного в перечне, либо если оно подозревается или обвиняется в совершении особо тяжкого преступления), либо данное лицо обладает информацией, могущей иметь значение для дела;
  • удостовериться, что иным способом получить необходимое доказа- тельство или информацию невозможно;
  • убедиться, что при производстве такого оперативно- розыскного мероприятия или следственного действия не будут ущемлены права и ин тересы других лиц.

Ограничение прав и свобод личности, и прежде всего права на не- прикосновенность частной жизни, - безусловное зло, идущее вразрез с интересами человека, однако в ряде случаев без таких ограничений обойтись нельзя. «Прибегая к раскрытию или защите тайн личной жизни при поисках истины по уголовному делу, законодатель использует метод взвешивания ценностей и построения системы приоритетов, действуя по принципу крайней необходимости: приносится в жертву меньшая социальная цен-

50

ность ради сохранения большей ценности» . Ограничение права на тайну телефонных переговоров обусловлено необходимостью защиты прав и интересов граждан или государства от неправомерных посягательств со стороны лиц, посягающих на объекты, охраняемые законом.

Допустимость, а в некоторых случаях - необходимость ограничения прав личности признана в подавляющем большинстве международно- правовых документов, посвященных защите прав и основных свобод человека, а также оговорена в Конституции Российской Федерации.

Как уже упоминалось, возможность такого ограничения предусмот- рена в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, в соответствии с которой права и свободы граждан могут быть ограничены федеральным законом и только в той мере, в какой это необходимо для защиты законных интересов других лиц. Право государства на вмешательство в личную жизнь граждан на основе закона и в целях борьбы с преступностью соответствует требованиям ст. 12 Всеобщей декларации прав человека (1948 г.), ст. 8 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950 г.) и ст. 17 Международного пакта о гражданских и политических правах (1966 г.).

Таким образом, ограничение прав личности возможно и допустимо, но с определенными, в большинстве случаев весьма существенными оговорками.

Учитывая, что нарушение тайны телефонных переговоров связано с вторжением в процесс передачи информации, необходимо подчеркнуть, что предпосылкой для допустимости посягательств в части права на тайну передачи информации в первую очередь является соблюдение общего правила ч. 3 ст. 55 (Конституции РФ). Каждое посягательство должно основы-

Петрухин И.Л. Личная жизнь: пределы вмешательства. М.: Юрид. лит., 1989. С. 16.

51

ваться на федеральном законе, преследовать законный общественный интерес и не нарушать принцип излишнего административного запрета .

На основании изложенного приходим к выводу, что ограничение прав личности, в том числе и права на тайну телефонных переговоров, возможно только в порядке и случаях, предусмотренных законом. Кроме того, процесс посягательства на какое-либо право лица должен проходить в соответствии со строгими и неукоснительными требованиями процедуры, установленной в законодательстве.

Такой вывод можно сделать исходя и из того, что личность в право- вом государстве не должна ему противопоставляться. Пределы государственного вмешательства в личную жизнь граждан для достижения целей борьбы с преступностью в отношении личности должны быть строго и недвусмысленно определены. Признавая приоритет прав личности по отношению к интересам государства, следует ясно понимать, что без государства, без устанавливаемых государством и обеспечиваемых им юридических процедур эти права не могут быть реализованы2.

Представляется, что регулирование процессов вторжения в сферу неприкосновенности частной жизни лица должно быть всегда обусловлено объективной необходимостью государства защитить чьи- либо права и законные интересы. То есть, как нами уже указывалось, причинить меньший вред, чтобы предотвратить больший.

Учитывая, что в настоящее время ограничение права личности на тайну телефонных переговоров возможно как в рамках
оперативно-

1 См.: Научно-практический комментарий к главе 2 Конституции Российской Федерации «Права и свободы человека и гражданина» / Под ред. К.А. Экштайна. М., С. 140.

См.: Лукашева Е.А. Эффективность юридических механизмов защиты прав человека: политические, экономические, социально-психологические аспекты // Конституция Российской Федерации и совершенствование механизмов защиты прав человека. М., 1994. С. 20.

розыскной деятельности, так и процессе предварительного следствия по уголовному делу, необходимо остановиться на некоторых особенностях, связанных с возможностью и необходимостью такого ограничения.

Конституция РФ в ст. 23 закрепляет право каждого на неприкосно- венность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени, на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. В этой же норме указывается, что ограничение этого права допускается только на основании судебного решения. Статья 24 Конституции устанавливает, что сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются. Таким образом, Конституция четко очерчивает рамки допустимых ограничений прав человека, в том числе и права на тайну телефонных переговоров.

Указанные нормы Конституции нашли свое отражение и в соответ- ствующих федеральных законах, и, прежде всего, в Уголовно- процессуальном кодексе РСФСР, где в ч. 2 ст. 12 закреплено, что личная жизнь граждан, тайна переписки, телефонных переговоров и телеграфных сообщений охраняются законом, причем ряд авторов отмечают, что данную норму следует применять с учетом ст. 23 и 25 Конституции Российской Федерации1.

Проект Уголовно-процессуального кодекса РФ, находящийся на рас- смотрении в Государственной Думе РФ, предлагает существенные изменения, связанные с некоторыми общими положениями, касающимися допустимости ограничения прав граждан. Так, ч. 1 ст. 9 Проекта указывает, что «в ходе уголовного судопроизводства запрещаются действия и решения, унижающие честь лица, а также обращение, унижающее человеческое дос-

См., например: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Под общ. ред. В.М. Лебедева. М.: Спарк, 1995. С. 27.

53

тоинство либо создающее опасность для жизни и здоровья лица, участвующего в уголовном процессе».

Кроме того, ст. 13 указанного Проекта, которая называется «Тайна переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений», устанавливает, что «1. Ограничение права гражданина на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения. 2. Обыск, наложение ареста на почтовые и телеграфные отправления и их выемка в учреждениях связи, контроль и запись телефонных и иных переговоров и сообщений могут производиться только на основании судебного решения».

Закон «Об ОРД» в ч. 7 ст. 5 «Соблюдение прав и свобод человека и гражданина в оперативно-розыскной деятельности» устанавливает, что органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно- розыскную деятельность, запрещается разглашать сведения, затрагивающие неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, честь и доброе имя граждан, ставшие известными в процессе проведения оперативно-розыскных мероприятий, без их согласия, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами.

Это позволяет сделать вывод о том, что в Конституции РФ закреплено положение о необходимости защиты основных прав и свобод челове- ка в общем виде, при этом на федеральные законы возлагается обязанность детальной регламентации соответствующих норм. И, прежде всего, это касается тех случаев, когда возникает необходимость вторжения в сферу неприкосновенности частной жизни лица и нарушения тайны телефонных переговоров.

Необходимость ограничения основных прав граждан возникает, как правило, при об обстоятельствах, когда, как уже указывалось ранее, дело не терпит отлагательства; нет иных способов раскрыть преступление и

изобличить виновных лиц; именно таким образом будет получено важное доказательство по делу и ряд других случаев.

Однако здесь мы и сталкиваемся с проблемой того, что перечень таких обстоятельств фактически не указан нигде: ни в УПК РСФСР, ни в Законе «Об ОРД», ни в иных нормативных документах.

Подобная ситуация наводит на мысль о том, что в ряде случаев может иметь место произвол со стороны сотрудников правоохранительных органов, так как фактически они способны мотивировать любые свои действия, нарушающие права и свободы граждан, необходимостью борьбы с преступностью. В связи с этим мы полагаем, что следует законодательно закрепить четкий перечень оснований, по которым должностные лица правоохранительных органов могут вторгаться в сферу частной и личной жизни граждан и разглашать соответствующие тайны, а именно:

1) при необходимости раскрытия тяжкого и особого тяжкого престу- пления (при этом было бы, думается, целесообразно указать, о каких именно преступлениях идет речь. Автор уже отмечал выше, что целесообразно установить конкретный перечень тяжких преступлений, за совершение которых лицо может быть подвергнуто процедуре прослушивания и указать, что ограничить в праве на тайну телефонных можно лицо, совершившее любое особо тяжкое преступление); 2) 3) если изобличение виновного лица иными способами невозможно; 4) 5) при существовании опасности совершения лицом (лицами) новых тяжких и особо тяжких преступлений; 6) 7) при существовании реальной угрозы государственной безопасно- сти. 8) Безусловно, данный перечень нельзя считать исчерпывающим, он может быть существенно изменен и дополнен, однако необходимость его включения в соответствующие законодательные акты представляется на сегодняшний день совершенно очевидной. Это продиктовано и тем, что в

55

настоящее время в данной области царит произвол со стороны сотрудников правоохранительных органов. Суды, дающие разрешение на проведение того или иного мероприятия, зачастую вынуждены соглашаться с совершенно тривиальной, ничего не объясняющей мотивировкой «в целях пресечения преступления», и т.п., так как другого выхода у них просто нет из-за отсутствия в законе четкого перечня таких оснований. И прежде всего его нет в УПК РСФСР. Причем данная проблема не нашла своего разрешения и с включением в УПК ст. 1741.

Перечень также должен сопровождаться определенными условиями, которые позволили бы не допускать необоснованного ограничения прав личности:

1) не должны разглашаться какие-либо данные о частной или личной жизни лица, если это существенно повлияет на благополучие его семьи и близких родственников; 2) 3) допустимость разглашения тех или иных данных должна опреде- ляться только судом в строгом соответствии с необходимостью всестороннего, полного и объективного исследования материалов дела; 4) 5) полученные данные не должны использоваться правоохранитель- ными органами в целях оказания давления на лицо путем угрозы разглашения полученных сведений о его частной жизни с тем, чтобы, к примеру, добиться признательных показаний, получить нужные сведения и т.п.; 6) 7) доступ к сведениям личного характера должен, по возможности, осуществляться одними и теми же должностными лицами в период всего производства по делу с тем, чтобы не допустить неправомерной утечки такого рода информации. 8) Подобные оговорки представляются вполне обоснованными, ведь речь идет об информации, разглашение которой порой серьезно сказывается на дальнейшей жизни лица: его семейном благополучии, здоровье его и

56

его близких, деловой репутации и карьере, взаимоотношениях с родственниками, сослуживцами и знакомыми.

Основываясь на вышеизложенном, следует сделать вывод о том, что ст. 1741 УПК и ст. 8 закона «Об ОРД» нуждаются в дополнениях, свя- занных с необходимостью более четкой регламентации оснований и условий ограничения права гражданина на тайну телефонных переговоров.

Кроме того, необходимо отметить, закон «Об ОРД» допускает воз- можность вторжения органов государства в частную жизнь граждан и нарушение тайны телефонных переговоров, предусматривая внепроцессу-альные (тайные, агентурные) методы наблюдения за человеком, контроль за почтовыми отправлениями, прослушивание телефонных и иных переговоров, снятие информации с технических каналов связи. При этом данные положения закона «Об ОРД» вступают в противоречие с положениями, закрепленными в ст. 23 Конституции РФ, так как в нем отсутствует четко разработанная процедура получения сведений о частной жизни граждан. Также указанный нормативно-правовой акт вступает в противоречие с требованиями Всеобщей декларации прав человека и Международного пакта о гражданских и политических правах относительно законной процедуры получения сведений о личных и семейных тайнах. Вполне закономерно возникают вопросы. Насколько правомерно существование норм закона, которые не соответствуют международно-правовым стандартам в области охраны прав и законных интересов граждан? Как такое положение дел соответствует действующему в последнее время в Российской Федерации правилу о приоритетах международных норм, касающихся прав человека, над внутригосударственными? Вывод, думается, напрашивается сам собой: необходимо разработать соответствующие изменения и дополнения в закон «Об ОРД» и доработать ст. 1741 УПК с тем, чтобы привести его в соответствие с международными стандартами. И прежде всего такие изменения должны коснуться следующего:

57

  • в соответствующих нормах закона (и в ст. 1741 УПК РСФСР, и в ст. ст. 8 - 9 закона «Об ОРД») необходимо установить четкий перечень условий и оснований, в соответствии с которыми возможно ограничение прав человека, в том числе и права на тайну телефонных переговоров, перечислив все преступные деяния, подготовка к которым или их совершение явилось бы основанием для прослушивания телефонных переговоров;
  • четко регламентировать процедуру получения сведений о частной жизни граждан посредством прослушивания или контроля телефонных переговоров.
  • Однако когда речь идет об оперативно-розыскных мероприятиях или следственных действиях, возникает определенная особенность, обусловленная возможностью уполномоченных органов и должностных лиц в установленных законом случаях вторгаться в сферу частной и личной жизни граждан.

Статья 1741 УПК РСФСР устанавливает, что «по уголовным делам о тяжких и об особо тяжких преступлениях по судебному решению допускаются контроль и запись телефонных и иных переговоров подозреваемого, обвиняемого и других лиц, которые могут располагать сведениями о преступлении либо иными сведениями, имеющими значение для уголовного дела». Из буквального толкования настоящей нормы можно сделать вывод о том, что лицо, совершившее любое преступление, относящееся к категории тяжких, может быть подвергнуто процедуре прослушивания или контроля телефонных переговоров. Думается, уже по этому основанию ст. 1741 УПК РСФСР нуждается в доработке, тем более, если учитывать, что она была принята Государственной Думой РФ в связи с ратификацией Конвенции о защите основных прав и свобод.

Следует четко очертить тот круг деяний, совершение которых или подготовка к которым могут служить основанием для столь серьезного

58

вторжения в сферу неприкосновенности частной и личной жизни индивида.

Кроме того, настоящая норма вызывает и еще ряд вопросов. Так, не- понятно, почему в ней указывается на возможность осуществлять контроль и запись телефонных переговоров в отношении не только подозреваемого и обвиняемого, но и «других лиц, которые могут располагать сведениями о преступлении либо иными сведениями, имеющими значение для уголовного дела». Непонятно, кого называть этими «другими лицами»: всех, кто разговаривает по телефону с подозреваемым или обвиняемым или каких-либо иных лиц.

Во-первых, не ясен процессуальный статус этих «других лиц». С точки зрения уголовно-процессуального законодательства РФ, вышеназванные «другие лица» не являются участниками уголовного процесса, так как не входят в перечень последних. Почему же у правоохранительных органов может возникнуть право на вторжение в сферу частной жизни этих «других лиц», когда их процессуальный статус не определен и, может быть, не будет определен вообще в ходе производства по уголовному делу? Сразу следует отмести возможность того, что эти «другие лица» - свидетели или потерпевшие, так как частью второй указанной статьи устанав- ливается, что «в случае, если существует реальная угроза применения в отношении потерпевшего, свидетеля, гражданского истца или в отношении их близких родственников, а в исключительных случаях иных лиц насилия, опасного для жизни и здоровья, а также совершения иных преступных действий в целях изменения указанными лицами своих показаний, по письменным заявлениям указанных лиц либо при отсутствии таких заявлений в соответствии с ходатайством следователя и по судебному решению могут осуществляться контроль и запись телефонных и иных переговоров указанных лиц».

59

Таким образом, указанные «другие лица», будучи не вовлеченными в орбиту уголовного судопроизводства, тем не менее могут, согласно указанной норме, быть подвергнуты такому существенному нарушению конституционного права личности, как неприкосновенность частной жизни.

Существует мнение, что «под иными причастными к преступлению обычно понимаются лица, в отношении которых в деле имеются материалы об их возможном участии в совершении или сокрытии преступления, орудий и средств преступления и иных объектов, а также те, кто в иной противоправной форме препятствует установлению истины по делу (в том числе коррумпированные связи виновных)»1.

Данная точка зрения кажется нам весьма спорной, так как не решает указанной проблемы, а, напротив, на наш взгляд, лишь обостряет ее.

Так, если придерживаться высказанного мнения, то основания для прослушивания могут возникнуть уже тогда, когда в уголовном деле существуют любые данные о причастности какого-либо лица к совершенному или готовящемуся преступлению. Кроме того, непонятно, что имелось в виду под формулировкой «иная противоправная форма», как препятствие в установлении истины по делу?

Весьма спорными представляются и другие точки зрения на указан- ную проблему. Так, по мнению С. Данилюка, В. Виноградова и С. Щербы, к числу иных причастных к преступлению лиц «в соответствии с законом можно отнести граждан, в отношении которых в уголовном деле есть требующие проверки данные о том, что они являются соучастниками преступления либо совершают действия по укрывательству преступника, орудий и средств совершения преступления, предметов, добытых преступным пу-

Криминалистика: Учебник для вузов / Под ред. Р.С. Белкина. М.: Норма - Инфра - М, 1999. С. 676.

60

тем, либо в иной форме препятствуют установлению истины по делу, отправлению правосудия»1.

Хотелось бы подчеркнуть, что информация об указанных «других лицах» не обладает признаками доказательства, так как не является фактическими данными, содержащимися в указанных законом источниках, на основе которых в определенном законом порядке органы дознания, следователь и суд устанавливают наличие или отсутствие общественно опасного деяния, виновность лица, совершившего это деяние, и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела2. Поэтому ее недопустимо рассматривать в качестве основания для производства прослу- шивания.

Говоря о неопределенном положении указанных лиц, следует, на наш взгляд, согласиться с мнением о том, что вряд ли можно считать, что это какие-то особые субъекты уголовного процесса по отношению к уже известным процессуальному законодательству. Суждение иного рода противоречило бы действующему уголовно-процессуальному законодательству. Говорить о причастности к совершению преступления правомерно лишь при наличии достаточных данных, убедительно уличающих гражданина. Кто же еще, кроме обвиняемого и подозреваемого, может быть официально, в уголовно- процессуальном смысле, назван причастным к преступлению? Лица, в отношении которых имеются данные о совершении ими преступления, но которые еще не привлечены в качестве обвиняемого? Ответов на эти вопросы нет, и вряд ли их необходимо искать, посколь-

Данилюк С, Виноградов С, Щерба С. Как прослушать телефонный разговор // Со- циалистическая законность. 1991. № 2. С. 32.

•у

См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе / Отв. ред. Н.В. Жогин. М.: Юрид. лит., 1973. С. 228.

61

ку это приведет к размыванию существующих в настоящее время форм уголовного преследования1.

Столь широкое, на наш взгляд, толкование закона не отвечает совре- менным требованиям, которые предъявляются к действиям сотрудников правоохранительных органов, когда речь идет об ограничении основных прав человека, в том числе и права на тайну телефонных переговоров.

Очевидно, допустимо говорить о возможности производства про- слушивания или контроля переговоров в отношении лиц, не являющихся субъектами уголовного процесса, но обладающих интересующей следствие информацией, лишь в том случае, когда в рамках уголовного дела проводятся оперативно-розыскные мероприятия в отношении заподозренного лица. Следователь в этом случае может поручить производство прослушивания органу дознания в порядке ст. 127 УПК, Последний же, в свою очередь, обязан прежде всего завести на указанное следователем лицо дело оперативного учета, а затем проводить прослушивание именно как оперативно-розыскное мероприятие в соответствии со ст. 8 закона «Об ОРД». В том случае, если в результате прослушивания телефонных переговоров будут получены фактические данные, указывающие на причастность лица к совершению преступления, следователь будет иметь возможность привлечь данное лицо в качестве подозреваемого или обвиняемого по уголовному делу. Подчеркнем, что в данном случае следователь должен иметь возможность воздействовать на сотрудника органа дознания, которому поручено производство прослушивания. В частности, он может дать распоряжение сотруднику органа дознания о прекращении прослушивания, о передаче ему фонограммы и т.п. При этом, учитывая специфику отношений подчинения в органах дознания, такого рода распоряжения необходи-

См.: Зажицкий В., Башкатов Л. Быть ли новому следственному действию // Советская юстиция. 1990. №23. С. 22.

62

мо адресовать лицу, осуществляющему руководство оперативно- розыскной деятельностью.

Таким образом, следует исключить из указанной нормы ссылку на так называемых «других лиц», так как это не соответствует, во- первых, требованиям конституционных норм, а во-вторых, требованиям уголовно-процессуального законодательства, так как известно, что следственные действия не могут проводиться в отношении лиц, не являющихся участниками уголовного судопроизводства.

В отношении данной нормы возникает и еще один вопрос: какого рода должны быть сведения, имеющие значение для дела, кем и каким образом будет определяться эта значимость? Следует ли под этими сведениями понимать всю информацию, которая будет фиксироваться подслушивающей аппаратурой и автоматически считаться имеющей значение для дела, несмотря на то, что часть ее, возможно, не будет относиться к нему непосредственно, но при этом будет существенным образом затрагивать сферу частной и личной жизни гражданина? Или прослушивание либо контроль телефонных переговоров должны быть направлены на обнаружение лишь тех сведений, которые имеют непосредственное отношение к расследуемому преступлению или лицам, его совершившим? Думается, этот вопрос нуждается в уточнении и конкретизации понятия «сведений, имеющих значение для дела», а также в определении четких пределов их использования.

Прослушивание, контроль и запись телефонных переговоров, со- гласно «Рекомендациям по применению средств видео-, звукозаписи, кинофотоаппаратуры, телефонной связи и использованию полученных результатов при раскрытии и расследовании преступлений», «производятся для обнаружения, проверки и закрепления фактических данных, имеющих значение доказательств по уголовному делу, с целью:

а) выявления лиц, участвовавших в совершении преступления;

63

б) установления мест, где скрываются разыскиваемые преступники;

в) выявления места сокрытия похищенного и орудий преступления;

г) получения информации об обстоятельствах, подлежащих доказы ванию по уголовному делу (ст.68 УПК РСФСР);

д) безотлагательного использования зафиксированных сведений для защиты законных интересов государства и прав граждан».

То есть, информация, получаемая правоохранительными органами посредством прослушивания или контроля телефонных переговоров должна касаться лишь тех сведений, которые имеют непосредственное отношение к преступлению, лицам, его совершившим, а также данных, которые помогут следствию выявить места сокрытия преступников или похищенного имущества.

Однако этот перечень нуждается в дополнении. Представляется, что, помимо указанных целей, прослушивание или контроль телефонных переговоров может проводится также для:

  • выявления данных, необходимых для раскрытия совершенного преступления;
  • обнаружения данных, свидетельствующих о готовящемся престу- плении;
  • выявления лиц, состоящих в коррумпированных связях с обви- няемым или подозреваемым.
  • Такого рода четкие цели, установленные в данном перечне в сово- купности с предлагаемыми нами, должны быть отражены в ст. 1741 УПК и в соответствующей статье проекта УПК. Это поможет определить, какие именно сведения необходимо получать при помощи прослушивания или контроля телефонных переговоров. Данные ограничения помогут также предотвратить необоснованное вторжение в частную жизнь гражданина, так как подобная информация не будет рассматриваться правоохранительными органами с точки зрения значимости для расследования по уголов-

64

ному делу. Ведь, как правило, сведения о частной жизни лица или его близких достаточно редко имеют отношение к преступной деятельности последнего, и поэтому не могут считаться «сведениями, имеющими значение для дела».

§ 3. Правовая природа прослушивания и контроля телефонных переговоров

Несмотря на то, что право человека на тайну телефонных перегово- ров является естественным и неотчуждаемым, ч. 2 ст. 23 Конституции РФ предусматривает возможность ограничения гражданина в указанном праве на основании судебного решения. Как правило, нарушение тайны телефонных переговоров может производиться посредством прослушивания и контроля телефонных переговоров.

Учитывая тему и цели настоящей работы, нас в большей степени бу- дет интересовать проблема допустимости прослушивания и контроля телефонных переговоров в процессе оперативно-розыскной деятельности или расследования уголовного дела.

Лица, прибегающие к услугам телефонной связи, могут подвергаться ограничениям своего права на тайну телефонных переговоров в случаях, когда возможность такого ограничения оговорена в законе и в соответствии с определенной процедурой. «Прослушивание телефонных переговоров осуществляется только на основании решения суда и представляет собой негласное получение информации, передаваемой лицами, заподозренными в совершении преступления, по линиям телефонной связи. Как правило, прослушивание телефонных переговоров проводится с помощью специальной аппаратуры оперативно-техническими подразделениями МВД и ФСБ… Прослушивание телефонных переговоров возможно не только при использовании заподозренными лицами проводных линий свя-

65

зи, но и радиотелефонных каналов, в том числе каналов сотовой, космической связи. Прослушиваться могут переговоры как двух абонентов, так и передача сообщений на автоответчик»1.

Прежде чем говорить о природе прослушивания и контроля теле- фонных переговоров, рассмотрим некоторые понятия, которые будут использованы при изучении настоящего вопроса.

В первую очередь определим, что понимается под телефонной связью.

Принято считать, что «телефонная связь - это вид электросвязи, предназначенный для обмена информацией преимущественно путем разговора с использованием телефонных аппаратов»2.

Информация, передаваемая посредством телефонного аппарата, как правило, является речевой. Не исключено, что она может передаваться посредством условных сигналов, каких-либо звуков, смысл которых понятен абонентам, и т.п. Абсолютно не исключено, что «лица, принадлежащие к сфере и инфраструктуре социально- аномальной среды, маскируют свою деятельность применительно к общению по телефону и иным каналам связи. Это означает использование таксофонов, телефонов, принадлежащих третьим лицам, применение в ходе общения жаргона, условных фраз, на- именований, кличек, а также технических средств защиты сообщений» . Таким образом, общение по телефону может означать не только передачу позитивной информации, но и зашифрованное послание, понятное только

1 Мешков В.М., Попов В.Л. Оперативно-розыскная тактика и особенности легализации полученной информации в ходе предварительного следствия. Учебно-практическое по собие. М.: Щит - М, 1999. С. 39 - 40.

2 Шумилов А.Ю. Юридические основы оперативно-розыскных мероприятий: Учебное пособие. М., 1999. С. 102.

3 Основы оперативно-розыскной деятельности: Учебник / Под ред. В.Б. Рушайло. СПб.: Лань, 2000. С. 392.

66

тем лицам, кому оно предназначено. Однако, на наш взгляд, любая информация, передающаяся по телефону, какого бы содержания она ни была, в равной мере должна охраняться законом от неправомерных посягательств. Помимо этого, если при передаче этой информации используются телефонные каналы связи, ее следует относить к конфиденциальной информации, то есть к информации с ограниченным доступом к ней пользователей1.

Далее необходимо определить, что такое телефонные переговоры. По этому поводу существует несколько точек зрения, которые, тем не ме- нее достаточно схожи между собой. В соответствии с «Рекомендациями по применению средств видео-, звукозаписи, кинофотоаппаратуры, телефонной связи и использования полученных результатов при предотвращении, раскрытии и расследовании преступлений от 23.07.90» «под телефонными переговорами имеются в виду переговоры абонентов по городской, междугородней и международной телефонной связи, а также с использованием радиотелефонной и радиорелейной, высокочастотной и космической связи». Кроме того, «под телефонными сообщениями понимаются, как правило, переговоры абонентов (включая односторонние передачи устной информации, например, на автоответчик) по местной, междугородней или международной телефонной связи. К ним также относят использование радиотелефонной, радиорелейной, высокочастотной либо космической связи, а равно сообщения (переговоры) с проводных, селекторных, радио-и иных технических средств передачи речевой информации» .

См.: Снытников А. А., Туманова Л. В. Право граждан на информацию и вопросы защиты информации. Тверь, 1999. С. 75.

Шумилов АЛО. Юридические основы оперативно-розыскных мероприятий: Учебное пособие. М., 1999. С. 102.

67

Учитывая специфику рассматриваемого вопроса, тайну телефонных переговоров можно определить как сведения, передаваемые конфиденциально от одного лица другому путем передачи информации с использованием радиотелефонной, радиорелейной, высокочастотной либо космической связи. Данное определение может быть также дополнено положением о том, что такого рода сведения могут носить в себе информацию, содержащую личную, частную и семейную тайны, разглашение которых допустимо лишь на основании мотивированного судебного решения, в соответствии с определенной в законе процедурой и в связи с необходимостью раскрыть совершенное или готовящееся тяжкое либо особо тяжкое преступление.

Как уже указывалось выше, сведения, передаваемые посредством те- лефонных переговоров, могут содержать в себе информацию о частной, личной и семейной жизни граждан, и соответственно иметь конфиденциальный характер. Однако в силу определенных обстоятельств граждане вынуждены передавать эти сведения посредством различных средств связи, в том числе телефонных переговоров.

Для осуществления разных способов общения граждане вступают в договорные отношения с органами связи, в силу которых они наделяются правами и обязанностями, в том числе и правом на тайну телефонных переговоров1. Таким образом, в число субъектов, прямо или косвенно затрагивающих право индивида на тайну телефонных переговоров, включаются все сотрудники соответствующего органа связи.

Поэтому представляется безусловным, что «право на тайну телефон- ных переговоров имеет абсолютный характер. В связи с чем субъектами, обязанными сохранять эту тайну, считаются все лица, которые должны

См.: Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан. Понятие, осуществление, защита. Изд. 2-е, испр. и доп. М.: МЗ-Пресс, 2001. С. 195.

68

воздерживаться от ознакомления с радиокорреспонденцией без согласия граждан. На работников органов связи возлагается еще дополнительная обязанность не разглашать содержание…междугородных телефонных разговоров, которое стало им известным в силу служебных полномочий»1. Высказанная точка зрения нашла и соответствующее нормативное закрепление. Так, ч. 3 ст. 11 Федерального закона «Об информации, информатизации и защите информации» устанавливает, что «юридические и физические лица, в соответствии со своими полномочиями владеющие информа- цией о гражданах, получающие и использующие ее, несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации за нарушение режима защиты, обработки и порядка пользования этой информацией»2. Кроме того, в п. 2.5 приказа министра Российской Федерации по связи и информатизации от 25.07.2000 г. № 130 «О порядке внедрения системы технических средств по обеспечению оперативно-розыскных мероприятий на сетях телефонной, подвижной и беспроводной связи и персонального радиовызова общего пользования» указано: «Учитывать, что проведение оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан на тайну телефонных переговоров и сообщений, передаваемых по сетям электросвязи, а также передача сведений об этих сообщениях допускается только на основании судебного решения или в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»3.

С учетом высказанной точки зрения об абсолютном характере тайны телефонных переговоров, можно сделать вывод о том, что телефонные пе-

1 Малеина М.Н. Указ. соч. С. 88.

2 Собрание законодательства РФ. 1995. № 8. Ст. 609.

Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2000. №34.

69

реговоры имеют определенную специфику так как, с одной стороны, они представляют собой основной элемент природы тайны телефонных переговоров. С другой же стороны, так как телефонные переговоры всегда передаются посредством соответствующей сети связи, следовательно, за счет сотрудников предприятия, предоставляющего соответствующую услугу, расширяется перечень субъектов имеющих непосредственный доступ к телефонному разговору. В связи с чем появляется необходимость урегулирования соответствующих отношений, связанных с возможностью прослу- шивать или контролировать телефонные переговоры как субъектами органа связи, так и должностными лицами правоохранительных органов. Причем этот вопрос должен решаться не только на уровне ведомственных нормативных актов, но и в отраслевом законодательстве.

Говоря о правовой природе прослушивания и контроля телефонных переговоров, особенно важно определить, насколько обоснованно вторжение в частную жизнь человека, и соблюдены ли все условия, необходимые для производства указанного следственного действия.

Поэтому необходимо особо рассмотреть условия и основания про- ведения прослушивания и контроля.

Для того, чтобы начать прослушивание или контроль телефонных переговоров, нужно решить, прежде всего, процедурные вопросы, связанные с наличием легитимных оснований для ограничения права личности на тайну телефонных переговоров.

В деятельности российских правоохранительных органов проблема обоснованности производства того или иного следственного действия либо оперативно-розыскного мероприятия (в дальнейшем - ОРМ) на сегодняшний день особенно актуальна.

Учитывая, что производство большинства и оперативно-розыскных мероприятий, и следственных действий в той или иной мере связано с ограничением прав и свобод личности, необходимость обоснования проведе-

70

ния последних всегда вызывает определенные вопросы, связанные с достаточностью и допустимостью настоящих оснований, а также с наличием условий, для проведения какого-либо ОРМ или следственного действия.

Вышеназванные проблемы приобретают особую значимость в связи с ратификацией Российской Федерацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод, что, по нашему мнению, должно предполагать более серьезное отношение сотрудников правоохранительных органов к принятию решения о производстве того или иного мероприятия в рамках оперативно-розыскной деятельности или предварительного расследования по уголовному делу. Судьи же, в свою очередь, должны более скрупулезно изучать соответствующие материалы, предоставляемые следователем или органом дознания, на предмет их обоснованности и законности.

Бесспорно, прослушивание и контроль телефонных переговоров от- носятся к числу тех следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий, которые серьезно затрагивают сферу неприкосновенности личности любого гражданина. Поэтому необоснованно было бы отрицать важность уголовно- процессуального и тактического обоснования производства указанного следственного действия.

Производство любого следственного действия всегда опосредовано наличием предусмотренных законом условий и оснований для его проведения. Иногда на практике происходит подмена, либо смешение этих понятий. Однако такого смешения быть не должно, так как уже изначально это совершенно разные понятия, имеющие не только различное этимологическое, но и правовое значение.

Так, СИ. Ожегов определяет, что условие - это:

1) обстоятельство, от которого что-нибудь зависит; 2) 3) требование, предъявляемое одной из договаривающихся сторон; 4) 5) правила, установленные в какой-нибудь области жизни, деятель- ности; 6) 71

4) обстановка, в которой происходит что-нибудь; 5) 6) данные требования, из которых следует исходить. А основание - это: 7) 1) существенный признак, по которому определяются явления, поня тия;

2) причина, достаточный повод, оправдывающий что-нибудь1. Таким образом, если использовать определения условий и основа ний производства того или иного оперативно-розыскного мероприятия или следственного действия, то очевидно, что условия представляют собой об стоятельства, от которых что-нибудь зависит, правила, установленные в какой-нибудь области жизни, деятельности или обстановка, в которой происходит что-либо.

Наличие условий всегда ограничивает субъекта в свободе выбора действий и способов осуществления задуманного.

Так, ст. 1741 УПК РСФСР закрепляет следующие условия, соблю- дение которых необходимо для контроля телефонных переговоров:

  • наличие уголовного дела, возбужденного по факту совершения тяжкого или особо тяжкого преступления;
  • вынесение следователем мотивированного постановления о воз- буждении перед судом соответствующего ходатайства;
  • наличие судебного решения, санкционирующего контроль перего- воров.
  • Указанная норма определяет процедурные рамки, в соответствии с которыми возможно начало контроля телефонных переговоров. Учитывая императивный характер данной нормы, закрепленные в ней условия подлежат неукоснительному соблюдению. Если же правоохранительные орга-

См.: Ожегов СИ. Словарь русского языка / Под ред. Н.Ю. Шведовой. М.: Рус. яз., 1978. С. 771.

72

ны допустят их нарушение, это повлечет за собой утрату доказательственного значения полученной в ходе прослушивания информации, так как не будет соблюдена уголовно-процессуальная форма, которая «обеспечивает необходимые условия установления истины, решения всех задач правосудия, наиболее полное осуществление прав и законных интересов личности»1.

К числу же уголовно-процессуальных оснований можно отнести существенные признаки, по которым определяются явления, понятия или причина, достаточный повод, оправдывающий что-нибудь.

Таким образом, посредством закрепления в законе условий произ- водства того или иного ОРМ или следственного действия законодатель ограничил правоприменителя рамками, выход за пределы которых чреват определенными негативными последствиями, в числе которых основным будет потеря доказательственного значения полученной в процессе прослушивания или контроля телефонных переговоров информации.

Что же касается оснований, то они могут подразделяться на фактиче- ские и юридические.

Фактическое основание представляет собой объективную, непосред- ственную причину проведения конкретного мероприятия, материализованную в фактической информации, то есть в совокупности сведений о признаках деяния (события, процесса, явления), которые входят в предмет ОРД или указании законодателя.

Юридические основания выступают в качестве поводов для прове- дения ОРМ или следственного действия. К ним относятся предусмотренные законом и уже имеющиеся у сотрудников правоохранительных органов источники фактической информации (как правило, документально

1 Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. Воронеж: Изд-во Воронеж, ун-та, 1995. С. 245.

73

оформленные), содержащие сведения о фактическом основании для проведения ОРМ или следственных действий1.

На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что для про- изводства прослушивания или контроля телефонных переговоров необходима совокупность фактических и юридических оснований, которые должны представлять собой:

  • четко сформулированную в постановлении следователя или опера тивного органа объективную и непосредственную причину, в связи с кото рой данное мероприятие необходимо провести (совершение лицом тяжко го или особо тяжкого преступления либо подготовка к его совершению);

  • наличие фактической информации, подтверждающей необходимость прослушивания или контроля телефонных переговоров;
  • наличие документально оформленных источников указанной фак- тической информации. В качестве таковых, по нашему мнению, должны выступать возбужденное в отношении лица уголовное дело либо дело оперативного учета.
  • В юридической литературе отмечается, что фактические условия в большинстве случаев являются более общим понятием, нежели основания производства следственного действия. Так, определяется, что следственные действия могут производиться только в порядке, установленном законом. Надлежащий процессуальный порядок включает:

а) наличие фактических и правовых оснований, требуемых законом для производства следственного (судебного) действия. Под фактическими основаниями понимаются конкретные данные, обуславливающие необходимость производства следственного (судебного) действия.

См.: Шумилов А.Ю. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно- розыскной деятельности». С. 78.

74

Ряд следственных (судебных) действий производится лишь при оп- ределенной совокупности данных, устанавливающих наличие предусмотренных законом обязательных признаков.

Под правовыми основаниями разумеется наличие у органа рассле- дования и суда правомочий на производство соответствующего действия в отношении данного лица и в данный момент, а равно осуществление установленного порядка принятия решения о производстве данного следственного действия (например, вынесение постановления об обыске, освидетельствовании);

б) предусмотренные законом место и время;

в) проведение следственного действия с участием предусмотренных в законе лиц;

г) соответствие вида следственного действия требованиям закона;

д) проведение следственного действия в последовательности, уста новленной законом;

е) меры обеспечения охраны и реализации прав и законных интере сов лиц, от которых получают доказательственную информацию в ходе следственного действия или которые владеют предметами и документами, содержащими эту информацию;

ж) меры предупреждения и пресечения попыток любых лиц поме шать нормальному ходу или исказить результаты следственного действия, как и подготовительные меры, обеспечивающие сохранность доказатель ственной информации;

з) фиксация хода и результатов следственного действия в установ ленной форме1.

См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. Издание второе, исправленное и дополненное / Отв. ред. И.В. Жогин. М: Юрид. лит., 1973. С. 386 - 390.

75

То есть, условия и основания представляют собой единое целое, и в общем являются лишь основаниями, подразделяющимися на фактические и правовые. Позволим не согласиться с данной точкой зрения, так как эти понятия не могут быть объединены. Несмотря на то, что наличие их именно в совокупности необходимо для проведения любого следственного действия, следует все же проводить различия между уголовно-процессуальными условиями и основаниями его производства.

Так, нами уже отмечалось, что условия - это прежде всего наличие процессуального «фундамента» для производства следственного действия. Без такого «фундамента» реализация следователем или органом дознания любого их действия в рамках расследования по уголовному делу будет неправомерна. Условия, как правило, оговорены в законе и им же четко регламентированы.

Основания производства следственного действия - это, если можно так выразиться, мотивация, к которой прибегает следователь или сотруд- ник органа дознания при принятии решения о необходимости проведения того или иного мероприятия.

Однако, в отличие от условий, наличие которых в любом случае обязательно, основания могут формироваться, скажем, исходя из внутреннего убеждения должностного лица о том, что производство именно этого следственного действия необходимо в данной следственной ситуации. Такой вывод можно сделать после изучения действующего уголовно-процессуального законодательства, где в некоторых нормах отсутствует четкий перечень оснований, а есть лишь ссылка на необходимость их наличия.

Таким образом, не стоит объединять условия и основания произ- водства следственного действия. Несмотря на то, что они всегда должны представлять собой совокупность, которая необходима для принятия решения о проведении того или иного следственного действия, они, тем не

76

менее, являются разными понятиями, каждое из которых наполнено собственным смыслом и содержанием.

Возникновение того или иного уголовно-процессуального основания для производства следственного действия или ОРМ, нужно определять, в первую очередь, исходя из соображений целесообразности и необходимости его проведения. В указанном контексте, прежде всего, надо говорить о том, что избранное следственное действие или оперативно-розыскное мероприятие, несмотря на то, что в процессе его производства будут нарушены конституционные права граждан, - это единственный в данной ситуа- ции, по данному уголовному делу способ получения доказательственной информации.

При этом мнение работника органа дознания, следователя, прокуро- ра и самое важное - судьи при принятии решения должно, очевидно, базироваться на следующем:

а) без этого следственного действия не будут получены доказатель ства, изобличающие лицо в совершении преступления либо доказывающие его невиновность;

б) при производстве данного следственного действия права граждан будут нарушены лишь в той мере, в какой это допустимо с точки зрения Российского и международного законодательства;

в) производство данного следственного действия, если оно носит продолжаемый характер, будет прекращено, как только в этом отпадет не обходимость, и не позднее максимального срока, установленного законом;

г) ранее проводимые оперативно-розыскные мероприятия или след ственные действия не были достаточно результативными.

Основываясь на вышеизложенном, следует подчеркнуть, что про- слушивание или контроль телефонных переговоров, являясь мероприятиями, в процессе производства которых существенным образом ограничивается конституционное право личности на тайну телефонных переговоров,

77

нуждаются, при наличии соответствующих условий, в четком обосновании необходимости их проведения.

В связи с чем следует говорить о необходимости наличия и условий, и оснований, как обязательного «фундамента» для допустимого ограничения права личности на тайну телефонных переговоров. Причем недопустимо полагать, что эти понятие представляют собой единое целое. Безусловно, они дополняют друг друга, и существование каждого из них в отдельности невозможно, однако их правовая природа различна, что особенно ярко проявляется, когда речь идет о прослушивании или контроле телефонных переговоров, так как в данном случае необходимо сначала обосновать необходимость проведения указанного следственного действия или оперативно-розыскного мероприятия, и только затем, с соблюдением установленных в законе условий, начинать его производство.

Одним из основных критериев необходимости и обоснованности производства того или иного следственного действия, в том числе прослушивания и контроля телефонных переговоров, является необходимость получения доказательств с целью установления фактических обстоятельств дела.

Доказательства служат также критериями установления объективной истины по делу, так как целью доказывания в уголовном процессе «является именно объективная истина. Пока знания органов дознания, предварительного расследования и прокуратуры об обстоятельствах дела не истинны (а лишь предположительны), эта цель не может считаться достигнутой»1.

Кроме того, когда мы говорим об установлении фактических обстоя- тельств дела как цели доказывания, то подчеркиваем необходимость их

Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань: Изд-во Казан. ун-та, 1973. С. 25.

78

достоверного установления в точном соответствии с тем, как они имели место в действительности. С целью выделить именно данную сторону доказывания, ее часто формулируют как установление истины. Такая формулировка подчеркивает необходимость абсолютно достоверного установления фактических обстоятельств дела, что является важным условием решения иных задач процесса»1.

Особенностью установления истины в уголовно-процессуальной деятельности является необходимость возведения ее в абсолют, так как «абсолютная истина - это полное, всестороннее, исчерпывающее познание того или иного круга предметов, явлений объективной действительности, т.е. такое познание, которое охватывает все свойства и отношения этих предметов и явлений»2.

Трудно согласиться с П.Ф. Пашкевичем в том, что истина в уголовном процессе может быть относительной либо и абсолютной, и относи- тельной, с учетом того, что абсолютная истина достигается не всегда еще и потому, что в областях морали не существует математической точности, здесь нельзя провести абсолютные границы. Поэтому в тех случаях, когда абсолютная точность не имеет существенного практического значения, мы и не стремимся к ее установлению. Это означает, что люди широко используют относительные истины, в том числе и в такой области, как правосудие3.

Спорным представляется также и вывод о том, что «обоснованием внутреннего убеждения субъекта доказывания о достижении объективной истины по делу служат суждения, имеющие характер как абсолютных ис-

1 Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств в советском уголовном процессе. М.: Юрид. лит., 1964. С. 38 - 39.

2 Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Указ соч. С. 41.

3 См.: Объективная истина в советском уголовном процессе // Вестник Моск. ун-та.

79

тин, так и истин практически достоверных. Именно последние в конечном счете определяют характер истины по делу»1.

Установление абсолютной истины в процессе судопроизводства по уголовному делу особенно важно, так как именно в уголовно- процессуальной деятельности наиболее существенным образом могут ограничиваться права и интересы граждан. Поэтому лишь истинные критерии, возведенные в абсолют, могут быть положены в основу обвинения или приговора.

Указанное обстоятельство важно подчеркнуть также и в связи с не- обходимостью ограничения лица в праве на тайну телефонных переговоров. Мы полагаем, что фактические данные, которыми правоохранительные органы обосновывают необходимость производства прослушивания телефонных или контроля переговоров, также должны обладать признаками установленной абсолютной истины, что позволит оградить гражданина от необоснованного вторжения в сферу конституционно охраняемого права на неприкосновенность частной жизни и тайну телефонных переговоров.

Однако установление истины в уголовно-процессуальной деятельно- сти - это достаточно сложный процесс, включающий в себя мыслительную деятельность следователя, прокурора или судьи и деятельность по собиранию доказательств, так как «для того, чтобы установить объективную истину, необходимо собрать все имеющиеся доказательства, правильно их процессуально закрепить, тщательно проверить и дать им соответствующую оценку. До тех пор, пока доказательства не собраны, надлежащим образом не закреплены и не проверены следствием и судом, ни один факт,

Сер. 8. Экономика, философия. 1963. № 4. С. 75.

1 Белкин А.Р. Теория доказывания. Научно методическое пособие. М.: НОРМА, 1999.

С. 8.

80

имеющий значение по делу, нельзя считать доказанным и установлен- ным»1.

«Доказательства представляют собой средство установления фактов, имеющих значение для дела. При помощи доказательств устанавливаются действительные факты и отвергаются факты, которых в действительности не было, но относительно которых возникло предположение об их существовании. При помощи доказательств органы следствия, прокуратура и суд разбираются в обстоятельствах дела, устанавливают преступление и лицо, виновное в его совершении, или приходят к противоположному выводу -что преступление в действительности не было совершено или что привле- ченное к уголовной ответственности лицо его не совершило»2.

Для того, чтобы получить доказательства, их необходимо собрать, то есть тем или иным путем получить в распоряжение субъекта доказывания именно как доказательства, выделить из всего необозримого множества фактических данных по признаку их значения для дела.

Собирание доказательств - необходимый элемент (этап) процесса доказывания. В процессуальной и криминалистической литературе по-разному определяется сущность собирания доказательств.

А.И. Винберг рассматривал собирание доказательств как «совокуп- ность действий по обнаружению, фиксации, изъятию и сохранению различных доказательств»3.

Н.В. Терзиев не включал в собирание доказательств их обнаружение и закрепление и рассматривал в одном ряду обнаружение, собирание, фик-

Мухин И.И. Объективная истина и некоторые вопросы оценки судебных доказа- тельств при осуществлении правосудия. Л.: Изд-во ЛГУ, 1971. С. 56.

2 Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1: Основные положения науки советского уголовного процесса. М: «Наука», 1968. С. 287.

3 Винберг А.И. Криминалистика. Раздел 1. Введение в науку. М, 1962. С. 16-17.

сацию и исследование доказательств . Аналогичная позиция отражена в работах СП. Митричева, В.П. Колмакова, Л.М. Карнеевой .

A.M. Ларин рассматривает в качестве самостоятельных стадий про- цесса доказывания поиск и обнаружение доказательств и их закрепление (фиксирование)3, И.Б. Михайловская - обнаружение, собирание и закрепление доказательств4, М.С. Строгович - обнаружение доказательств, их рассмотрение и процессуальное закрепление5. А.Р. Ратинов включает в понятие собирания доказательств их поиск (розыск). Обнаружение и получение (извлечение) содержащейся в них информации6, С.А. Шейфер - оты- скание, восприятие и закрепление доказательственной информации7. П.А. Лупинская определяет собирание доказательств, как «совершение лицом, производящим дознание, следователем, прокурором, судом предусмотренных законом процессуальных действий, направленных на обнаружение, истребование, получение и закрепление в установленном порядке доказательств»8.

А.Р. Белкин определял собирание доказательств как комплексное понятие, включающее в себя их обнаружение (розыск, поиск), получение,

1 См.: Терзиев Н.В. Лекции по криминалистике. Мм 1951. С. 6.

2 См.: Митричев СП. В кн.: Советская криминалистика. Ч. 1. М., 1962. С. 61; Колмаков В.П. Способы собирания и закрепления доказательств // Соц. законность. 1955. № 4; Карнеева Л.М. Доказательства в советском уголовном процессе. Волгоград, 1988. С. 33.

См.: Ларин A.M. Работа следователя с доказательствами. М., 1966. С. 43.

4 См.: Михайловская И.Б. Уголовно-процессуальные основы деятельности органов внутренних дел. М., 1968. С. 62.

5 См.: Строгович М.С. Указ соч. С. 302.

6 См.: Ратинов А.Р. Теория доказательств в советском уголовном процессе. С. 300. См.: Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М.,

  1. С. 18.

8 Лупинская П.А. Курс советского уголовного процесса. С. 300.

82

фиксацию, изъятие и сохранение. Раскрывая природу каждого этапа деятельности по доказыванию, он выделял:

  • обнаружение доказательств - их отыскание, выявление, обращение внимание на те или иные фактические данные, которые могут приобрести доказательственное значение;
  • фиксация доказательств - это закрепление, то есть запечатление фактических данных в установленном законом порядке, что только и позволяет после этого считать их доказательствами по делу;
  • изъятие доказательств преследует цель обеспечить возможность их использования для доказывания, приобщения их к делу и служит также средством их сохранения для следствия и суда;
  • сохранение доказательств. Оно заключается в принятии мер по со- хранности самих доказательств либо их доказательственных свойств, а также преследует цель обеспечить возможность использования их в любой момент доказывания1.
  • Согласимся с пониманием А.Р. Белкиным правовой природы дока- зывания в целом, но с учетом целей настоящей работы можно дополнить предложенное определение следующим образом: «Собирание доказательств включает в себя их обнаружение (розыск, поиск), получение, фиксацию, изъятие и сохранение с учетом целей уголовного судопроизводства и соблюдением прав и законных интересов личности».

Отметим, что процессуальное основание для производства любого следственного действия должно базироваться на получении доказательств, которые будут отвечать всем необходимым требованиям, и прежде всего относимости и допустимости. В связи с этим уже сами по себе уголовно-процессуальные основания проведения того или иного следственного действия должны быть ориентированы на то, чтобы при производстве послед-

1 См.: Белкин А.Р. Указ соч. С. 140 - 147.

83

него правоохранительные органы получили доказательства, отвечающие всем требованиям закона. «Всякое отступление от процессуальных требований при собирании, проверке и исследовании доказательств ведет к их неправильной оценке, неверным выводам по делу и, как результат, к принятию незаконных и необоснованных решений»1.

Для выяснения того, обладают ли доказательства вышеназванными признаками, нужно провести их проверку, которая является необходимым элементом процесса доказывания, одним из важнейших условий всесторонности, полноты и объективности предварительного и судебного следствия2.

Относимость и допустимость - два обязательных свойства доказа- тельств.

В процессуальной литературе высказываются различные точки зре- ния, определяющие сущность указанных свойств доказательств.

Ф.Н. Фаткуллин указывает, что «под относимостью судебных дока- зательств подразумевается внутренне присущее им свойство, выражающее их существенную объективную связь с любым искомым фактом по делу» . В.Д. Арсеньев говорит об относимости как о связи доказательств с подлежащими установлению фактами4. Л.Д. Кокорев, Н.П. Кузнецов отмечают, что «под относимостью следует понимать объективное свойство доказательства, выражающееся в наличии существенной, необходимой связи его содержания (фактических данных, сведений о фактах) с подлежащими доказыванию обстоятельствами, в силу которой эти данные (сведения) могут

1 Якупов Д.А. Уголовно-процессуальная характеристика обвинительного и оправда тельного уклонов в уголовном процессе. Лекция. М., 1999. С. 7.

2 См.: Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность / Под ред. В.А. Власихина. М: Юристъ, 2000. С. 109.

3 Фаткуллин Ф.Н. Указ соч. С. 118.

4 См.: Арсеньев В.Д. Указ соч. С. 102.

84

быть использованы для установления истины» . С.А. Пашин полагает, что «относимость доказательства - это возможность при его использовании выяснять или затемнять обстоятельства, имеющие значение для дела, т.е. входящие в предмет доказывания по этому делу»2.

По нашему мнению, относимость - это такое свойство доказательства, которое характеризует его прямую связь с исследуемым событием. Таким образом, доказательство может быть признано относимым к расследуемому преступлению только в том случае, если оно имеет к нему непосредственное отношение, установление которого в ходе расследования является обязательным.

Помимо относимости доказательства должны обладать вторым обя- зательным свойством - допустимостью. «Современный исследователь рассматриваемого вопроса опирается на ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, согласно которой при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, а также на ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР, гласящую, что доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 68 Кодекса»3.

На особую важность соблюдения такого требования к доказательст- вам, как допустимость, обращено внимание и Пленума Верховного Суда РФ, который в постановлении от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осу-

1 Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Указ. соч. С. 121.

Пашин С.А. Доказательства в российском уголовном процессе. М.: Комплекс- Прогресс, 1999. С. 17.

3 Кипнис Н.М. Спорные вопросы теории и практики допустимости доказательств / В кн.: Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность. Под ред. В.А. Вла-сихина. М.: Юристь, 2000. С. 109.

85

ществлении правосудия» обратил внимание судов на следующее: «необходимость выполнения конституционного положения о том, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ), а также выполнения требований ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР, в силу которой доказательства, полученные с нарушением закона, не могут быть положены в основу обвинения. Доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами»1.

Прежде всего, «допустимость есть пригодность доказательства с точки зрения законности источников и приемов получения сведения»2. С указанной точкой зрения перекликаются и мнения Л.Д. Кокорева и Н.П. Кузнецова, которые считают, что «допустимость - это свойство доказательства, выражающееся в требовании соблюдения указаний уголовно-процессуального закона относительно источников, способов и порядка получения, а также закрепления и приобщения к делу фактических данных (сведений о фактах), что дает возможность использовать их для установления истины»3.

В.Д. Арсеньев полагает, что «суть правила о допустимости доказа- тельств заключается в том, что в качестве доказательств можно использо-

1 Бюллетень Верхвоного Суда РФ. 1996. № 1. С. 6. Теория доказательств. Указ. соч. С. 229. 3 Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Указ. соч. С. 128 - 129.

86

вать только те данные, которые удовлетворяют предъявляемым законом требованиям»1.

Ф.Н. Фаткуллин понимает под допустимостью источника доказа- тельства признанную законодателем пригодность (приемлемость) данного источника служить средством процессуального доказывания2.

С.А. Пашин понимает природу указанного института следующим образом: «Допустимость материала - это позволительность для стороны и суда в силу положений процессуального права использовать его в качестве доказательства»3. Однако по нашему мнению, это определение не может быть признано удачным, так как оно далеко не в полной мере отражает сущность такого свойства доказательств, как допустимость. Автор необоснованно, на наш взгляд, сузил понимание данного института, ограничив его рамками процессуального права. Мы же полагаем, что допустимость доказательств должна исходить, прежде всего, из положений ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, которые были упомянуты выше, а затем уже из требований процессуального закона.

Таким образом, представляется правильным толковать указанное свойство доказательств в соответствии с тем, как его понимает Н.М. Кип-нис: «Как свойство доказательства допустимость включает в себя четыре критерия (элемента, аспекта):

1) надлежащий субъект, правомочный проводить процессуальные действия, направленные на получение доказательств; 2) 3) надлежащий источник фактических данных (сведений, информа- ции), составляющих содержание доказательства; 4) 1 Арсеньев В.Д. Указ. соч. С. 111 - 112.

2 См.; Фаткуллин Ф.Н. Указ. соч. С. 127.

3 Пашин С.А. Указ. соч. С. 19.

87

3) надлежащее процессуальное действие, используемое для получения доказательств; 4) 5) надлежащий порядок проведения процессуального действия (су- дебного или следственного), используемого как средство получения доказательств»’. 6) Ю.В. Кореневский высказывает мнение о том, что доказательства, помимо относимости и допустимости, должны также обладать таким признаком, как достоверность, мотивируя свою точку зрения тем, что проверка доказательств включает выяснение относимости, допустимости и достоверности как каждого доказательства в отдельности, так и в целом, в их совокупности. Согласно ч. 3 ст. 70 УПК РСФСР все собранные по делу доказательства подлежат тщательной, всесторонней и объективной проверке. Далее, в подтверждение своей позиции, автор приводит, по его мнению, аналогичное положение, содержащееся в ст. 83 проекта УПК: «Собранные по делу доказательства подлежат всесторонней и объективной проверке. Проверка состоит в анализе полученного доказательства, его сопоставлении с другими доказательствами, собирании новых доказательств, проверке источников получения доказательств»2.

С позицией Ю.В. Кореневского согласен и С.А. Пашин, который также указывает, что «…законом предопределены не только характеристика допустимости, но и показатели достаточности и достоверности доказательств»3.

Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М., 1995. С. 27.

2 См.: Кореневский Ю.В. Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика) // В сб.: Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность / Под ред. В.А. Власихина. М.: Юристъ, 2000. С. 110.

3 Пашин С.А. Указ. соч. С. 16.

88

Особое внимание хотелось бы обратить на такое свойство, как дос- товерность доказательств.

Важно подчеркнуть, что указанное свойство приобретает в процессе доказывания по уголовным делам с использованием прослушивания или контроля телефонных переговоров особую значимость.

Следует признавать достоверными только те результаты прослуши- вания или контроля телефонных переговоров, которые непосредственным образом исходили от конкретного лица, подвергавшегося процедуре прослушивания.

Такое установление позволило бы избежать необоснованного раз- глашения в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства сведений, содержащих тайну частной жизни, и не имеющих отношения к расследуемому преступному деянию. Поэтому, если возникает необходимость в производстве прослушивания телефонных переговоров, то правоохранительные органы, аргументируя перед судьей необходимость производства данного действия, обязаны иметь мотивацию, обосновывающую признаки доказательств - относимость, допустимость и достоверность. В этом случае при любом развитии ситуации по уголовному делу будет гарантирована законность и обоснованность проведения прослуши- вания или контроля телефонных переговоров. То есть, к тому моменту, когда у органов дознания или у следователя сложилось мнение, основанное на имеющихся в деле доказательствах, о том, что данное лицо необходимо подвергнуть процедуре прослушивания или контроля телефонных переговоров, указанные органы (должностные лица) должны представить судье, полномочному выдавать санкцию на прослушивание или контроль, постановление, мотивированное таким образом, чтобы впоследствии не возникли поводы для обжалования их действий.

В Германии «для прослушивания телефонных переговоров, согласно § 100а УПК, необходимы определенные основания. Прежде всего, требу-

89

ется наличие подозрения в совершении преступления, обоснованного определенными фактами. Поэтому простого предположения недостаточно»1.

В США «производить прослушивание американская полиция может с разрешения суда. Чтобы получить такое разрешение (ордер), в ходатайстве необходимо указать, в связи с каким готовящимся, совершенным или совершаемым преступлением предполагается проводить подслушивание, назвать лицо, переговоры которого предполагается подслушивать, привести аргументы, подтверждающие необходимость подслушивания. В ходатайстве следует также сообщить о данных, ставших известными с помощью иных средств доказывания, и причины, по которым эти средства представляются недостаточными»2.

Безусловно, следует проводить некоторые различия при определении достаточности оснований для производства отдельных следственных действий. В этом случае, думается, необходимо принимать во внимание следующие факторы:

1) является ли данное следственное действие неотложным, в связи с чем, если оно не будет проведено, это повлечет за собой утрату важных доказательств; 2) 3) затрагивает ли проведение этого следственного действия права и интересы граждан, если да, то в какой степени и возможно ли принять меры к тому, чтобы такое ущемление в правах касалось лишь тех субъектов уголовного процесса, от которых зависит, будет ли получено необходимое доказательство; 4) Филимонов Б.А. О правовом регулировании и практике прослушивания телефонных переговоров в уголовном процессе Германии // Вестник МГУ. Серия 11. Право. 1991. № 5. С. 56.

Стецовский Ю.И, Право на свободу и личную неприкосновенность. Нормы и действительность / Отв. ред. С.А. Пашин. М.: Дело, 2000. С. 402.

90

3) насколько процедурно возможно производство данного следст венного действия и каким службам будет поручено его техническое обес печение.

Каждый из этих критериев необходимо учитывать как при принятие решения о проведении такого следственного действия, так и при оценке доказательств, полученных в результате его производства.

Обусловлено это прежде всего тем, что ряд следственных действий нуждаются в так называемых особых условиях обоснования. Не вызывает сомнений, что к такого рода следственным действиям, как способу собирания доказательств, может быть отнесено и прослушивание или контроль телефонных переговоров, так как именно в ходе его производства гражданин подвергается серьезнейшему вторжению в сферу неприкосновенности его частной жизни, кроме того, нарушается его право на тайну телефонных переговоров.

К числу оснований для производства прослушивания либо контроля телефонных переговоров относятся следующие:

  • непосредственное усмотрение органа, осуществляющего оператив- но-розыскную деятельность, получившего сведения о противоправном деянии и причастных к нему лицах, о событиях и действиях, угрожающих безопасности страны, об уклоняющихся от явки в органы дознания, следствия и суда или от уголовного наказания лицах, о лицах, без вести пропавших (ст. 7 закона «Об ОРД»);
  • обоснованный прогноз органа расследования о возможности полу- чить путем прослушивания и записи переговоров сведения, имеющие существенное значение по делу;
  • 91

  • наличие угрозы насилием, вымогательства или других противо- правных действий в отношении потерпевшего или свидетеля или иных связанных с ними лиц1.

На сегодняшний день отсутствует четкое процессуальное закрепление оснований для производства такого следственного действия, как кон- троль телефонных переговоров. Появление в УПК ст. 1741 и дополнений в ст. 8 закона «Об ОРД» не решило эту проблему. Так, ни в ст. 174’ УПК, ни в новой редакции ст. 8 закона «Об ОРД» нет ссылок на четкие основания производства прослушивания или контроля телефонных переговоров. Главным критерием, определяющим необходимость ограничения тайны телефонных переговоров, является совершение лицом тяжких и особо тяжких преступлений или существования реальной угрозы применения наси- лия в отношении потерпевшего, свидетеля, гражданского истца или их близких родственников.

Таким образом, остается совершенно неясным ни характер сведений, которые могут заинтересовать следователя, ни их объем. Более того, не определен четко круг лиц, в отношении которых может осуществляться прослушивание или контроль. Также данная норма не конкретизирует, наш взгляд, одно из самых важных обстоятельств: в статье нет перечня преступлений, за подготовку или совершение которых лицо может быть подвергнуто столь серьезному вторжению в сферу своих личных интересов. Законодательство же ряда европейских стран, напротив, четко определяет вышеназванный перечень. Например, в Германии «прослушивание телефонных переговоров допускается только по делам о наиболее тяжких преступ- лениях, перечисленных в § 100а УПК, и этот перечень является исчерпывающим. К ним, в частности, относятся государственная измена, угроза

1 См.: Криминалистика. Учебник для ВУЗов / Под ред. Р.С. Белкина. М.: Норма - Ин-фра-М, 1999. С. 676.

демократическому, правовому государству, выдача государственной тайны, преступления против обороны, создание преступных организаций, подделка денег и ценных бумаг, умышленное убийство, грабеж, разбой, вымогательство, торговля наркотиками, незаконное владение оружием, преступления, связанные с использованием взрывчатых веществ, ядерных материалов, и некоторые другие»1.

Что касается российского законодательства, то, как нами уже было отмечено, оно не содержит четкой формулировки оснований, необходимых для прослушивания или контроля телефонных переговоров. В ст. 8 закона РФ «Об ОРД» указывается, что «проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения в случае наличия информации:

  1. о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно;
  2. о лицах, подготавливающих, совершающих противоправное дея- ние, по которому производство предварительного следствия обязательно;
  3. о событиях или действиях, создающих угрозу государственной или экологической безопасности Российской Федерации».
  4. Итак, на сегодняшний день в Российской Федерации фактически от- сутствуют законодательно закрепленные основания для прослушивания или контроля телефонных переговоров. Данное положение дел не может не вызывать опасений, так как речь идет о вторжении в сферу неприкосно-

Филимонов Б.А. О правовом регулировании и практике прослушивания телефонных переговоров в уголовном процессе Германии. С. 56.

93

венности личности, то есть в ту сферу, которая особенно охраняется государством, что подтверждается наличием соответствующей нормы в Конституции РФ. В связи с чем, на наш взгляд, вполне обоснованно следует говорить о необходимости разработки четкого перечня таких оснований. Ядром его должно стать перечисление тех преступлений, подготовка или совершение которых могут служить причиной для принятия решения о производстве такого следственного действия, как прослушивание или контроль телефонных переговоров. Мы предлагаем изложить ч. 1 ст. 1741 УПК в следующей редакции: «По уголовным делам об умышленных убийствах, изнасилованиях, разбойных нападениях, вымогательствах, хищениях предметов, имеющих особую ценность, терроризме, захвате заложника, бандитизме, организации преступного сообщества (преступной организации), сбыте наркотических средств или психотропных веществ в особо крупном размере, о государственной измене, шпионаже, посягательстве на жизнь государственного или общественного деятеля, диверсии по судебному решению допускаются контроль и запись телефонных переговоров подозреваемого, обвиняемого и других лиц, в отношении которых в материалах уголовного дела имеются сведения, дающие основания полагать, что они могут располагать сведениями, имеющими значение для уголовного дела».

Однако, в том случае, когда возникает, по мнению оперативно- розыскных органов или следователя, необходимость в прослушивании или контроле телефонных переговоров, наличие условий и оснований не может подменить собой необходимость учета также и ряда обстоятельств, подтверждающих целесообразность проведения этого следственного действия с точки зрения криминалистической тактики. Такие обстоятельства в сложившейся следственной ситуации и будут представлять собой тактические основы производства последнего.

94

В специальной литературе, а также в ведомственных нормативных документах нет указаний на то, какими тактическими соображениями должны руководствоваться правоохранительные органы при принятии решения о прослушивании или контроле телефонных переговоров.

Учитывая, что речь идет об ограничении одного из основных прав гражданина, охраняемого Конституцией РФ, следует предположить, что указанное следственное действие или оперативно-розыскное мероприятие будут иметь ряд тактических особенностей их проведения.

Если исходить из того, что криминалистическая тактика представляет собой «систему теоретических положений и практических рекоменда- ций по организации и планированию расследования и определению оптимальной линии поведения лиц, осуществляющих расследование, с учетом их отношений и взаимодействия с другими участниками расследования на основе норм и принципов уголовного процесса»1, то тактическими основами проведения такого следственного действия, как прослушивание или контроль телефонных переговоров, являются, прежде всего, те теоретические и практические рекомендации, которые позволили бы:

а) провести указанные мероприятия таким образом, чтобы в резуль тате было получено необходимое доказательство, соответствующее всем требованиям уголовно-процессуального закона;

б) применять в процессе прослушивания или контроля тактические приемы, учитывающие особенности данного следственного действия и оперативно-розыскного мероприятия;

в) при планировании прослушивания или контроля учитывать дина мику следственной ситуации, в которой проходит расследование в целом или проводится отдельное следственное действие;

Криминалистика: Учебник / Под ред. Н.П. Яблокова. М.: БЕК. 1995. С. 362.

95

г) так процессуально и тактически грамотно его организовать, чтобы не допустить разглашения сведений о частной и личной жизни граждан.

Учитывая специфику прослушивания и контроля телефонных пере- говоров, следует отметить, что используемые при его производстве тактические приемы должны служить цели повышения эффективности и придания наибольшей рациональности в целом и отдельным действиям следователя в частности. В первую очередь это касается способа действий. К числу факторов, влияющих на него, относятся следующие1:

а) системность операций, составляющих в своей совокупности спо соб действий, определенная последовательность их выполнения в целях решения поставленной задачи;

б) разрешающая способность используемых технико- криминалистических средств и иных технических устройств, обязательное соблюдение правил обращения с ними, что необходимо для достижения нужного эффекта;

в) параметры используемых технических средств (размеры, вес, воз можность перемещения и т.п.);

г) физические и психические возможности человека, от которого за висит содержание и условие применения приема;

д) индивидуальные особенности субъекта, применяющего прием, обусловливающие формирование, выбор им данного приема и его реали зацию2.

Учет этих факторов и их влияние на содержание тактического приема помогут, на наш взгляд, выработать наиболее удачный «алгоритм», который будет использоваться для организации и производства прослушивания телефонных переговоров.

См.: Поташник Д.П. Криминалистическая тактика. Учебное пособие. М: Зерцало, 1998. С. 23. См.: Белкин Р.С. Общая теория советской криминалистики. Саратов, 1986. С. 282.

96

Глава 2. МЕХАНИЗМ РЕАЛИЗАЦИИ ПРАВОВЫХ НОРМ,

ДОПУСКАЮЩИХ ОГРАНИЧЕНИЕ ПРАВА ЛИЧНОСТИ

НА ТАЙНУ ТЕЛЕФОННЫХ ПЕРЕГОВОРОВ

§ 1. Правовое регулирование прослушивания и контроля

телефонных переговоров в рамках оперативно-розыскной

деятельности и в процессе предварительного расследования

С принятием 21 февраля 2001 г. Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод» были разрешены некоторые вопросы, касающиеся процедуры получения судебного разрешения на контроль телефонных переговоров, сроков, в течение которых возмолсен контроль переговоров, а также некоторые другие.

Настоящий закон предусмотрел введение в действующий УПК ст. 1741 «Контроль и запись переговоров», которой окончательно закрепил статус прослушивания телефонных переговоров как следственного действия. Серьезным шагом вперед, на наш взгляд, стало то, что данная статья предусматривает именно контроль и запись переговоров, а не носит название «Прослушивание телефонных и иных переговоров», так как фактически в рамках расследования по уголовному делу следователь не вправе лично производить прослушивание. Он поручает его техническое обеспечение соответствующим оперативным органам. Данный вопрос более под- робно будет освещен позже, при рассмотрении некоторых особенностей контроля и записи телефонных переговоров именно как следственного действия.

Следует отметить, что, несмотря на достигнутый благодаря появле- нию ст. 1741 УПК безусловный прогресс в процессе регулирования произ-

97

водства контроля и записи телефонных переговоров, указанная норма не смогла, тем не менее, ответить на все вопросы, связанные с проведением данного следственного действия. На сегодняшний день остаются неразрешенными ряд вопросов, связанных с необходимостью легализации результатов прослушивания и контроля телефонных переговоров следователем и приобщения их в качестве доказательств к материалам уголовного дела.

В связи с чем нам бы хотелось остановить свое внимание на проблеме введения в орбиту уголовного судопроизводства результатов прослу- шивания, проведенного в рамках оперативно-розыскного мероприятия, а также их появлении в материалах уголовного дела.

Представляется, что на сегодняшний день существуют две основные проблемы, нуждающиеся в решении. Во-первых, является ли полученная в результате прослушивания телефонных переговоров информация доказательством. И, во-вторых, если мы признаем эту информацию доказательством, следует определить его вид. Но прежде всего необходимо изучить природу информации, полученной оперативным путем.

Необходимо начать исследование заявленной проблемы с рассмот- рения вопроса о том, что в российском уголовном судопроизводстве признается доказательством и какими свойствами оно должно обладать для использования его в процессе расследования и разрешения уголовного дела.

Согласно ст. 68 УПК, «доказательствами по уголовному делу явля- ются любые фактические данные, на основе которых в определенном законом порядке орган дознания, следователь, прокурор и суд устанавливают наличие или отсутствие общественно опасного деяния, виновность лица, совершившего это деяние, и иные обстоятельства, имеющие значение для дела».

Любое доказательство необходимо получить в соответствии с требо- ваниями закона, оно «должно соответствовать условиям, установленным

98

процессуальным законом, и закрепляться и оформляться согласно нормам Уголовно-процессуального кодекса»1.

Доказательство не может существовать само по себе. Оно должно быть облечено в определенную, установленную в законе, форму, так как «уголовно-процессуальная форма доказательства имеет существенное значение, поскольку доброкачественность доказательства во многом зависит не только от объективных свойств исследуемого события (отображаемое), но и от качества источников (отображающее), а также от иных объективных и субъективных факторов, влияющих на формирование и воспроизведение доказательства. Поэтому закон устанавливает, что относящиеся к делу фактические данные могут быть допущены в качестве доказательств в том случае, если они содержатся в конкретном источнике, относительно которого имеются необходимые гарантии, позволяющие в конечном счете использовать только достоверные фактические данные, содержащиеся в нем»2.

Подчеркивая особую значимость соблюдения уголовно- процессуальной формы, отметим, что «правила собирания и проверки доказательств определены в законе таким образом, чтобы обеспечить необходимый познавательный результат для того, кто принимает на основе этой информации решение, и ее удостоверение в надлежащей форме, гарантирующей возможность ознакомления и использования полученной информации всеми участниками процесса, а также возможность проверки правильности решения»3.

Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. М.: Наука, 1968. С. 288. 2 Теория доказательств в советском уголовном процессе / Отв. ред. Н.В. Жогин. М.: Юрид.лит., 1973. С. 211-212.

Лупинская П.А. Решения в уголовном судопроизводстве. Их понятия, виды, содержание и формы. М: Юрид. лит., 1976. С. 84.

99

Доказательства, как уже отмечалось ранее, должны обладать рядом важнейших признаков, таких, как относимость, допустимость, достоверность и достаточность. Помимо этого, они должны соответствовать определенной уголовно-процессуальной форме. Отсутствие хотя бы одного из перечисленных признаков ведет, как правило, к утрате данного доказательства.

То есть доказательство, полученное в результате прослушивания те- лефонных переговоров, также должно обладать всеми указанными выше признаками, чтобы можно было использовать его в процессе судопроизводства по уголовному делу.

Однако в настоящее время мы сталкиваемся с тем, что полученная в процессе прослушивания информация используется при расследовании уголовного дела и в процессе судебного разбирательства недостаточно эффективно из-за неверной, на наш взгляд, позиции законодателя, связанной с пониманием правовой природы этого вида доказательств.

Исследование обозначенной проблемы начнем с освещения вопроса о том, в каком порядке происходит процесс «введения» результатов прослушивания в материалы уголовного дела.

Поскольку мы рассматриваем результаты оперативно-розыскной деятельности, в т.ч. и прослушивания, в аспекте их использования в доказывании по уголовному делу, т.е. их статуса в уголовном процессе, необходимо выяснить, могут ли вообще результаты оперативно-розыскной деятельности использоваться при доказывании по уголовному делу. Часть 2 ст. 11 закона «Об ОРД» дает положительный ответ на это вопрос. Она устанавливает, что результаты ОРД могут использоваться в доказывании в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

Несмотря на однозначное решение указанным Законом этого вопроса, дискуссии по поводу использования оперативной информации в уго-

100

ловном судопроизводстве не прекращаются и поныне. И связано это, очевидно, с крайней непоследовательностью законодателя при решении данной проблемы. Так, в Концепции судебной реформы от 24 октября 1991 г. оговаривалось, что результаты опросов, розыска и негласного наблюдения доказательственного значения не имеют. Законом «Об ОРД» 1992 г. предусматривалось использование результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств по уголовным делам. Закон «Об ОРД», принятый в 1995 г., по мнению некоторых авторов, избрал отличный от двух рассмотренных вариант и обошел молчанием вопрос о возможности использования результатов ОРД в качестве доказательств1. Аналогичной позиции придерживается и В.А. Азаров: «…возник вопрос: в каком же качестве в соответствии с этой нормой (ч. 2 ст. 11 закона «Об ОРД») могут использоваться, скажем, следователем, результаты ОРД?»2. Такая трактовка Закона вызвана, на наш взгляд, недостаточным пониманием его сути. На самом деле, между Концепцией судебной реформы и ч. 2 ст. 11 закона «Об ОРД» 1995 г. нет никакого противоречия - наоборот, положения Закона развивают и детализируют предписания Концепции. Последняя имеет в виду невозможность придания силы уголовно-процессуальных доказа- тельств результатам оперативно-розыскной деятельности, т.е. невозможность напрямую использовать эти результаты в качестве доказательств. Поэтому следует согласиться с мнением Е.А. Доли в том, что практика прямого использования результатов ОРД в качестве доказательств могла бы повлечь смешение уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной деятель-

См.: Золотых В.В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. М., 1999. С. 205.

См.: Азаров В.А. Уголовно-процессуальные и оперативно-розыскные средства достижения цели раскрытия преступлений // Государство и право. 1997. № 10. С. 47.

101

ности, логическим окончанием чего стал бы вывод об идентичности оперативных данных и доказательств в уголовном процессе1.

Представляется, что такое смешение могло бы привести к сращива- нию оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности, что совершенно недопустимо, учитывая их различную правовую природу. Именно поэтому ч. 3 ст. 11 закона РФ «Об ОРД» устанавливает, что «представление результатов оперативно- розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами, в частности Приказом ФСНП, ФСБ, МВД, ФСО, ФПС, ГТК, СВР, РФ от 13 мая 1998 г. «Об утверждении инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд» .

Таким образом, мы полагаем, что введение в уголовный процесс ре- зультатов оперативно-розыскной деятельности должно осуществляться в соответствии с особым порядком, установленным не только во внутриведомственных нормативных актах, но и в УПК.

Отсутствие в законе указания на характеристику результатов ОРД как доказательств, более того, запрещение использовать последние как доказательства по уголовному делу, вовсе не означает, что они не могут использоваться в доказывании по уголовным делам. Однако необходимо отметить, что они не могут использоваться напрямую, а лишь в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством, регламентирующим соби-

См.: Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. М, 1996. С. 67, 70. 2 Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1998. №

23.

рание, проверку и оценку доказательств. Такой же точки зрения придерживается и А.А. Чувилев: «Равным образом и установление п. 2 ст. 11 закона «Об ОРД» … имеет своей целью ориентирование органов, осуществляющих ОРД, на получение данных, которым может быть придано доказательственное значение в рамках уголовно- процессуального расследования. Направляя органу дознания или следователю материалы для использования в процессе доказывания по уголовному делу, оперативно-розыскной орган лишь предполагает такую возможность. Но для того, чтобы она была реализована органом дознания или следователем, материалы ОРД должны содержать сведения о соблюдении установленных законом правил получения оперативно-розыскных данных, учитывать требования, которые определяют допустимость и достоверность доказательств»1.

Рассматривая вопрос о предоставлении следователю материалов ОРД, необходимо определить порядок, в котором эти материалы предоставляются. В соответствии с ч. 3 ст. 11 закона «Об ОРД» предоставление результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд производится на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами. Таким нормативным актом на сегодняшний день является Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утвержденная Приказом ФСНП, ФСБ, МВД, ФСО, ФПС, ГТК, СВР РФ от 13 мая 1998 г. Под ре- зультатами ОРД, согласно этой Инструкции, понимаются фактические данные, полученные оперативными подразделениями в установленном законом «Об ОРД» порядке, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших правонарушение, скрывшихся от органов дознания,

Чувилев А.А. Оперативно-розыскное право. М, 1999. С. 57 - 58.

103

следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, а также о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации. Данные результаты отражаются в оперативно-служебных документах. Применительно к рассматриваемому нами вопросу важно определить, в качестве какого доказательства будут введены в уголовный процесс аудиоматериалы, полученные в результате прослушивания. Инструкция предусматривает, что в случае проведения в рамках ОРД оперативно- технических мероприятий результаты этих мероприятий могут быть также зафиксированы на материальных носителях информации. Поэтому основным является вопрос о статусе фонограммы, полученной в результате прослушивания телефонных переговоров. Инструкция гласит, что результаты ОРД могут служить основой для формирования всех видов доказательств, создавать условия и предпосылки для их установления.

Необходимо четко определить, к какому виду доказательств может быть отнесена указанная фонограмма. По сути, на сегодняшний день речь может идти о выборе между двумя источниками доказательств: вещественным доказательством (ст. 83 УПК) и документом (ст. 88 УПК).

По нашему мнению, столь узкое понимание природы такого источ- ника доказательства, как фонограмма телефонных переговоров, уже не является актуальным. Учитывая, что фонограмма рассматривается как самостоятельный носитель доказательственной информации по уголовному делу и в равной мере со всеми остальными материалами дела может рассматриваться в ходе судебного разбирательства как доказательство вины или невиновности лица в совершении преступления, ее следует относить к самостоятельному виду доказательств.

Данное предложение должно найти свое отражение как в действую- щем УПК, так и в проекте УПК РФ.

104

Для того, чтобы аргументировать высказанное мнение, ниже предла- гаем исследовать настоящую проблему, используя при этом точки зрения различных специалистов.

В соответствии с ч. 10 ст. 1741 УПК, «фонограмма в полном объеме приобщается к материалам к уголовному делу на основании постановления следователя как вещественное доказательство и хранится в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность прослушивания и тиражирования фонограммы посторонними лицами и обеспечивающих ее сохранность и техническую пригодность для повторного прослушивания, в том числе и в судебном заседании». То есть законодатель установил, что фонограмма прослушивания телефонных переговоров может рассматриваться лишь как вещественное доказательство и использоваться, следовательно, соответствующе.

Кроме того, используемые в следственной практике «Рекомендации по применению средств видео-, звукозаписи, кинофотоаппаратуры, теле- фонной связи и использования полученных результатов при предотвращении, раскрытии и расследовании преступлений» (далее «Рекомендации»), устанавливают, что «фонограмма, т.е. звукозапись прослушиваемых переговоров специальными приборами на материальном объекте, приобщается к уголовному делу в качестве доказательств при условии, что в ходе производства этого следственного действия (прослушивания и звукозаписи) были строго соблюдены требования уголовно-процессуального закона по собиранию и закреплению доказательств (п. 1.8)». Таким образом, указанная фонограмма должна получить процессуальный статус.

Что же касается вида доказательства, к которому должна быть отне- сена фонограмма переговоров, то «Рекомендации» указывают, что «после осмотра и прослушивания фонограмма в опечатанном виде приобщается к делу в качестве вещественного доказательства, а ее часть, не имеющая от-

105

ношения к делу, уничтожается после вступления приговора в законную силу».

В настоящее время на практике именно так и происходит легализация информации, полученной в результате прослушивания и контроля те- лефонных переговоров при производстве ОРМ и в ходе предварительного следствия.

Однако с существующим порядком нельзя согласиться по нескольким причинам.

Для того чтобы аргументировать свою позицию и доказать, что фо- нограмма телефонных переговоров не может быть отнесена к вещественным доказательствам, следует начать с изучения правовой природы указанных доказательств.

В уголовно-процессуальной науке отмечается, что «вещественным доказательством называется любая вещь, которая в соответствии с установленными процессуальным законом условиями может служить доказательством по делу, т.е. быть источником сведений о доказательственном или главном факте и тем самым устанавливать существенные для дела обстоятельства» .

Таким образом, одним из основных свойств вещественных доказа- тельств является то, что они являются объектами материального мира, несущими на себе какие-либо следы преступления или имеющие к нему непосредственное отношение.

Вполне очевидно, на наш взгляд, что фонограмма телефонных пере- говоров уже не отвечает указанным критериям, так как фактически не является тем объектом материального мира, который имеет личностно-опосредованную связь с преступным событием. Фонограмма лишь отображает определенные факты и появляется тогда, когда это необходимо

Строгович М.С. Указ. соч. С. 453.

106

для раскрытия совершенного или готовящегося преступления органами дознания или следователем по воле лиц, в чью компетенцию входит техническое обеспечение прослушивания и контроля телефонных переговоров.

Вещественное же доказательство - это доказательство, которое поя- вилось именно в момент совершения преступления и поэтому стало носителем его следов.

Подтверждением тезиса о том, что фонограмма прослушивания и контроля телефонных переговоров не может являться вещественным доказательством, служит суждение о том, что последнее, являясь, как уже отмечалось, вещью, должно обладать такими свойствами, которые отображают стороны или моменты исследуемого события в виде следов, изменений и т.п. Доказательством, таким образом, является вещь и ее свойства. В связи с этим фонограмма не может, по нашему мнению, относиться к вещам, несущим на себе какие-либо следы преступления или измененным в результате преступного воздействия на них. Запись телефонных переговоров - это результат вполне осознанных действий определенных лиц, заинтересованных в получении, прежде всего, информации, а не пленки, на которой она будет записана.

Исходя из самой природы вещественного доказательства, фонограм- ма телефонных переговоров не может являться таковым, так как не описание, а непосредственное материальное отображение признаков события составляет сущность вещественных доказательств. То есть следователь, получая фонограмму от оперативного работника, является лишь опосредованным носителем информации, зафиксированной на пленке.

Существует ряд оснований, согласно которым объекты материально- го мира могут быть отнесены к числу вещественных доказательств. К ним, в частности, относятся:

107

а) отображение в вещественном доказательстве признаков, характе ризующих личность участников события (указывающих на конкретное ли цо) и орудия (оружия), применявшегося ими;

б) отображение в нем условий, в которых происходило событие (об становка места происшествия);

в) наличие на нем (в нем) изменений, связанных с событием;

г) принадлежность определенному лицу, если этот факт имеет значе ние для дела;

д) использование участниками события;

е) обнаружение в определенном месте или в определенное время, ес ли этот факт имеет значение для дела1.

Как видно из перечисленных оснований, практически все они, за ис- ключением пунктов «г» и «е», являются обязательным условием «существования» доказательства как вещественного. Если же рассматривать фонограмму прослушивания или контроля телефонных переговоров, то становится вполне очевидным, что она не обладает вышеуказанными признаками вещественного доказательства.

Статья 83 УПК, определяя понятие вещественного доказательства и выделяя определенные группы таких предметов, тем не менее, оставляет их перечень открытым, указывая, что к вещественным доказательствам относятся и все другие предметы, которые могут служить средствами обнаружения преступления, установления фактических обстоятельств дела, выявления виновных либо опровержения обвинения или смягчения ответственности. Именно эта оговорка послужила основанием для распространения мнения о том, что фонограмма прослушивания или контроля переговоров может быть отнесена к вещественному доказательству. Так, Г. Ко-

См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. Указ. соч. С. 634 - 635, 638.

108

зырев высказывает точку зрения о том, что после проверки фонограммы в соответствии с нормами УПК решается вопрос о ее использовании в качестве вещественного доказательства1. С такой позицией согласны С. Дани-люк, С. Виноградов и С. Щерба, которые считают, что «после осмотра и прослушивания фонограмма (кассета) в опечатанном виде приобщается к делу в качестве вещественного доказательства»2. Аналогичную позицию занимает и А. Козусев3. И.Л. Петрухин также считает, что следователь после осмотра и прослушивания фонограмм может вынести постановление о приобщении их к уголовному делу в качестве вещественных доказа- тельств4.

С такой оценкой фонограммы вряд ли можно согласиться. Суть ве- щественных доказательств состоит в том, что они есть «предметы материального мира, запечатлевшие в себе видимые и невидимые изменения своих состояний и свойств и передающие информацию о подлежащих установлению обстоятельствах уголовного дела в процессе собирания, проверки и оценки доказательств»5. Таким образом, вещественные доказательства - это объекты, которые своими изменениями или своим положением служат целям, указанным в ст. 83 УПК6.

См.: Козырев Г. Документирование прослушивания и записи телефонных и иных переговоров//Законность. 1993. №4. С. 34.

Данилюк С, Виноградов С, Щерба С. Как прослушать телефонный разговор // Со- циалистическая законность. 1991. № 2. С. 33.

3 См.: Козусев А. Законность прослушивания телефонных и иных переговоров // Закон ность. 1993. №2. С. 9- 11.

4 См.: Петрухин И.Л. Личные тайны (человек и власть). М, 1998. С. 92.

5 См.: Громов Н.А. Уголовный процесс России. М., 1998. С. 175.

6 Данный признак вещественных доказательств наиболее точно отражен в ст. 62 АПК РФ: «Вещественными доказательствами являются предметы, которые своим внешним видом, внутренними свойствами, местом их нахождения или иными признаками могут

109

Особенностью вещественных доказательств является их личный ха- рактер, то есть любое вещественное доказательство может появиться только благодаря конкретному человеку, оставившему данный вещественный след. Фонограмма телефонных переговоров появляется не в связи с непосредственными действиями лица, а по волеизъявлению соответствующих сотрудников правоохранительных органов. В связи с чем вообще неправомерно называть ее следом преступления, как вещественное доказательство.

Как показывает практика, в большинстве случаев аудио-, видео-, ки- но- и фотоматериалы вводятся в уголовный процесс в качестве вещественных доказательств. Такое решение представляется слишком упрощенным. Здесь возможны два варианта.

1) Когда в ходе оперативно-розыскного мероприятия при помощи технических средств получают непосредственное отображение предмета или документа, который, если бы он был изъят в результате следственного действия, стал бы вещественным доказательством, но в условиях негласного проведения оперативно-розыскного мероприятия изъять его не представилось возможным. Такое отображение следует рассматривать как производное вещественное доказательство. 2) 3) Когда в полученных при проведении оперативно-розыскного ме- роприятия фото-, кино-, видео- или аудиоматериалах не отображается предмет или документ, обладающий признаками вещественного доказательства, а фиксируются те или иные факты, события, действия, непосредственно или с помощью технических средств наблюдаемые участниками 4) служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела». Думается, это наилучшее выражение сути вещественных доказательств в современном процессуальном законодательстве России. А для того, чтобы предметы отвечали признакам, вещественных доказательств, они должны существовать до совершения преступления или порождаться непосредственно преступлением.

МО

оперативно-розыскного мероприятия и имеющие значения для дела (например, звукозапись переговоров между вымогателем и потерпевшим)1.

Материалы прослушивания или контроля телефонных переговоров не обладают свойствами вещественного объекта, который является орудием преступления, или создается преступлением. В момент совершения преступления он вообще в большинстве случаев не существует; это продукт отражательной деятельности человека, результат проведения оперативно-розыскного мероприятия оперативным сотрудником; в нем фиксируется информация, имеющая значение для дела.

Более приемлемым, на наш взгляд, может быть признано мнение В.З. Лукашевича и В.В. Шимановского, которые считают, что фонограмма передается следователю «…для использования в качестве доказательств либо как «иные документы» (ст. 88 УПК РСФСР), либо приобщается к де-лу в качестве вещественных доказательств (ст. 83 УПК РСФСР)» .

Однако предложенное нами отнесение фонограммы телефонных пе- реговоров к «иным документам» может быть воспринято законодательством лишь на сегодняшний день.

Более прогрессивным было бы выделить фонограмму в качестве са- мостоятельного вида доказательств, так как она, очевидно, обладает всеми его признаками, указанными в ст. 69 УПК, так как информация, носителем которой является фонозапись, - это именно те фактические данные, на основании которых можно установить (в совокупности с другими доказательствами, соответственно) наличие или отсутствие общественно опасно-

См.: Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Использование результатов оперативно- розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. Методическое пособие. М: Юрлитинформ, 2000. С. 74 - 75.

2 См.: Лукашевич В.З., Шимановский В.В. Процессуальные вопросы применения научно-технических средств в уголовном судопроизводстве // Правоведение. 1992. № 3. С. 62.

ill

го деяния, виновность лица, совершившего это деяние, и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешение дела.

Значимость получаемых в процессе прослушивания или контроля телефонных переговоров сведений указывает на то, что они имеют все свойства самостоятельного доказательства, не нуждаясь в причислении их к какому-либо из существующих в действующем уголовно-процессуальном законе виду доказательств.

Заслуживает внимания, каким образом решен вопрос легализации в ходе предварительного расследования данных прослушивания в Германии. Так, Верховный Суд этого государства определил следующий процессуальный порядок: звукозапись может быть использована в суде в качестве либо вещественного доказательства, либо документа. По его мнению, выбор процессуальной формы использования сведений как вещественных доказательств или как документа зависит от усмотрения самого суда, который должен исходить из того, что ч. 2 § 244 УПК Германии обязывает суд в целях установления истины использовать все факты и доказательства, имеющие значение для разрешения дела. Что же касается предварительного расследования (оно проводится уголовном процессе Германии в форме прокурорского дознания) как письменного производства, то основное содержание звукозаписи, имеющее значение для дела, должно быть изложено в письменной форме и приобщено к материалам уголовного дела1.

Конечно, невозможно полностью следовать установленной в Герма- нии процедуре в Российской Федерации. Но то, что там органы, осуществляющие правосудие, наделены правом выбора между тем, в качестве чего признавать фонограмму прослушивания или контроля телефонных перего-

См.: Филимонов Б.А. О правовом регулировании и практике прослушивания теле- фонных переговоров в уголовном процессе Германии // Вестник МГУ. Серия 11. Право. 1991. №5. С. 57.

воров - вещественных доказательств или иных документов, представляется интересным и заслуживающим внимания. На наш взгляд, такая диспо-зитивность нормы помогает соответствующим органам действовать и принимать решения согласно особенностям конкретного уголовного дела.

Кроме того, отметим, что фонограмма телефонного разговора не об- ладает достаточными признаками, позволяющими считать ее вещественным доказательством, так как она не использовалась участниками события, а лишь отобразила эти данные опосредовано.

Может возникнуть вопрос: не является ли оперативный работник, проводивший прослушивание или контроль, тем звеном, благодаря связи с которым фонограмма приобретает черты вещественного доказательства? Ведь оперативный работник, слушая телефонные переговоры, становится по сути свидетелем, участником происходящих событий, могущих иметь значение для уголовного дела. Фонограмма может приобретать черты, присущие вещественным доказательствам. В частности, являться предметом, которые сохранили на себе черты преступления1.

Если предположить, что к числу лиц, имевших непосредственное от- ношение к преступному событию, может быть отнесен оперативный работник, осуществлявший прослушивание или контроль, то тогда возникает необходимость допроса указанного лица для того, чтобы выяснить детали произведенного прослушивания или контроля переговоров и достоверность полученных данных. Это автоматически означает вызов последнего в суд для дачи показаний, так как «для признания предмета вещественным доказательством необходимо установить его связь с преступлением, то есть относимость к уголовному делу. Если это невозможно сделать без допроса оперативного работника (обнаружившего предмет в ходе про-

См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. Изд. 2-е, испр. и доп. М.: Юрид.лит., 1973. С. 638.

из

изводства оперативно-розыскного мероприятия) или допроса лица, оказывавшего содействие органам, осуществляющим оперативно- розыскную деятельность (когда это лицо получило данный предмет в результате участия в оперативно-розыскных мероприятиях), то их до- прос необходим»1. Вполне справедливой будет и точка зрения Б.С. Тете-рина о том, что без допроса оперативного работника, представившего предмет, он не будет иметь никакого доказательственного значения . И.Л. Петрухин также согласен с высказанным мнением, подчеркивая при этом, что «…если у следователя или суда возникли сомнения в достоверности и полноте записи, то не следует исключать возможности допроса указанных лиц (производивших прослушивание) в качестве свидетелей»3. Кроме того, «если в материалах дела, представляемых оперативными службами, полученная указанными лицами информация сообщается обезличенно, без указания источника, она не может использоваться в доказывании. Это следует из ст. 240 УПК РСФСР, согласно которой суд должен непосредственно допросить свидетеля - лицо, которому известны какие-либо обстоятельства, подлежащие установлению по делу, и из ст. 74 УПК РСФСР, которая исключает из числа доказательств даже показания свидетеля, если он не может указать источник своей осведомленности»4.

В настоящее время некоторыми авторами высказывается точка зрения о возможности допроса свидетеля без его рассекречивания в процессе предварительного следствия и судебного разбирательства. Это может стать

1 Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. М.: Спарк, 1996. С. 79.

См.: Тетерин Б.С. О способах собирания доказательств в уголовном процессе // Пра- воведение. 1964. № 2. С. 71. 3 Петрухин И.Л. Личная жизнь: пределы вмешательства. М.: Юрид. лит., 1989. С. 162.

Доказывание в уголовном процессе. Традиции и современность / Под ред. В.А. Вла- сихина. М.: Юристь, 1998. С. 59 - 60.

114

возможным после принятия Федеральным Собранием РФ Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и других лиц, содействующих уголовному судопроизводству». И хотя данный закон еще не вступил в силу, ряд авторов (А.И. Дворкин, Ю.М. Самойлов, В.Н. Иса-енко и А.Ш. Ризаев) полагают, что уже сейчас можно применять некоторые его положения, не требующие значительных финансовых затрат.

В частности, названные авторы утверждают, что по заявлению сви- детеля можно не фиксировать в протоколе допроса его установочные данные. В этом случае следователь обязан вынести постановление, в котором излагаются причины принятия решения о сохранении в тайне сведений о свидетеле, указывается его псевдоним и приводится образец подписи, которые свидетель будет использовать в протоколах допроса. Указанное постановление вместе с заявлением свидетеля должно храниться в опечатанном конверте, с содержанием которого могут знакомиться только начальник следственного подразделения и надзирающий прокурор1.

Данная точка зрения вызывает определенные сомнения в возможности реализации вышеназванных положений в процессе судебного разбирательства по уголовному делу. Если такого рода «засекречивание» свидетеля, возможно и допустимо в рамках предварительного расследования по уголовному делу, то оно, на наш взгляд, совершенно не согласовывается с некоторыми принципами уголовного судопроизводства, относящимися именно к судебному разбирательству. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 240 УПК «суд первой инстанции при рассмотрении дела обязан непосредственно исследовать доказательства по делу: допросить подсудимых, потер- певших, свидетелей, заслушать заключение экспертов, осмотреть вещественные доказательства, огласить протоколы и иные документы». Исходя из

1 См.: Дворкин А.И., Самойлов Ю.М., Исаенко В.Н., Ризаев А.Ш. Расследование похищения человека. Методическое пособие. М: Приоритет, 2000. С. 71.

115

принципа непосредственности исследования всех материалов дела, судья будет обязан вызвать и допросить указанного «засекреченного» свидетеля, тем самым рассекретив его. Кроме того, и у судей, и у представителей защиты может вызвать, на наш взгляд, обоснованное сомнение в достоверности показания лица, которое не называет своего имени. Вполне закономерно будет либо появление ходатайства адвоката об исключении указанного допроса свидетеля из числа доказательств, либо аналогичное решение судьи.

Возникает и еще один вопрос: с какой целью допрашивать лицо, производившее прослушивание или контроль? И зачем тогда сама фонограмма, если достаточно было вызвать и допросить соответствующего работника, технически обеспечившего прослушивание или контроль телефонных переговоров?

Представляется, что в данной ситуации нельзя подменять одно дей- ствие другим. Если фонограмма легализована в уголовном деле и она получила статус доказательства, то, учитывая специфику фонозаписи, а именно ее уникальность, она не нуждается, по нашему мнению, в дополнительном усилении ее значимости, как доказательства по уголовному делу.

Недопустимо нарушать установленные в законе, и, прежде всего, в Конституции РФ принципы отправления правосудия.

Подобное «засекречивание» свидетеля противоречит, по нашему мнению, и закрепленному в ч. 3 ст. 123 Конституции РФ равноправию сторон при осуществлении судопроизводства. В данном случае сторона обвинения получает дополнительное доказательство, замалчивая подлинный источник его получения, что, представляется, нарушает право обвиняемого (подсудимого) на защиту, так как лишает его возможности ознакомиться со всеми материалами дела в полном объеме в соответствии со ст. 201

Пб

УПК, так как, по сути, отсутствует информация о свидетеле, который дает показания против обвиняемого (подсудимого).

Помимо отмеченных, существует и еще одна проблема, существенно, на наш взгляд, затрудняющая реализацию намерений следователя или судьи вызвать и допросить лицо, осуществлявшее прослушивание или контроль. Вполне естественно, что решение о допросе лица, непосредственно осуществлявшего прослушивание или контроль телефонных переговоров, которое обязаны принять следователь и суд, не может вызвать одобрения у соответствующего органа, осуществившего оперативно-розыскное мероприятие, в связи с чем, очевидно, будут предприниматься все попытки уклониться от подобного допроса.

Кроме того, указанное рассекречивание небезопасно в нашей стране для оперативного работника или агента. На сегодняшний день в Российской Федерации нет органа, аналогичного существующей в США маршальской службе, функционирующей в рамках ФБР, занимающейся защитой агента после его рассекречивания. Такие меры предпринимаются как раз потому, что в ходе судебного разбирательства личность агента «засвечивается». Если защитник утверждает, что с помощью допроса агента ему удастся доказать невиновность подсудимого, то суд в федеральной системе США не может отклонить такие требования1.

Представляется, что в настоящее время Российская Федерация еще не готова ни юридически, ни социально рассекречивать оперативных ра- ботников и агентов с той же легкостью, с которой это происходит в США. Необходим более простой и экономичный способ легализации результатов прослушивания телефонных переговоров в уголовном судопроизводстве. С другой стороны, этот способ должен строго соответствовать закону, а сами

1 См.: Петрухин И.Л. Личные тайны (человек и власть). М., 1998. С. 57.

117

результаты прослушивания в результате такой легализации должны быть облечены в уголовно-процессуальную форму.

Полагаем, что в настоящее время правильным будет отнести указан- ные материалы к предусмотренным ч. 2 ст. 69 и ст. 88 УПК «иным документам». Основное их отличие от вещественных доказательств составляет то, что документы интересуют следствие своим информационным содержанием, а не положением или внешними признаками, в противном случае они вводятся в уголовный процесс как вещественные доказательства. Общепризнанной является точка зрения о том, что «иные документы» должны иметь письменную форму; это еще один аргумент в пользу отнесения фонограмм к вещественным доказательствам. Однако УПК не определяет форму документов. Действительно, письменная форма является наиболее распространенной, но не единственной. Подтверждением этому может служить, в том числе уголовно-правовая трактовка понятия «документ», данная в комментарии к ст. 324 УК РФ; «Документ - надлежащим образом оформленный материальный носитель каких- либо сведений, предназначенный для удостоверения юридических значимых факта или события (информация, отраженная на бумаге, фото-, кино-, аудио- или видеопленке, пластмассе, существующая в виде компьютерной записи или в иной воспринимаемой человеком материальной форме»1. К аналогичному выводу приходит и Н.А. Громов: «Иным документом может быть признан любой предмет материального мира, содержащий передаваемые в форме описаний с помощью словесной, цифровой, звуковой, аудиовизуальной и другой информации сведения об обстоятельствах, установление которых име- ет значение для уголовного дела»2.

1 См.: Комментарий к Уголовному кодексу РФ. М, 1999. С. 735. Громов Н.А. Уголовный процесс России: Учебное пособие. М.: Юристь, 1998. С. 182.

118

Согласно Федеральному закону «Об обязательном экземпляре доку- ментов», принятому 29 декабря 1994 г., под документом понимается материальный объект с зафиксированной на нем информацией в виде текста, звукозаписи или изображения, предназначенный для передачи во времени и пространстве в целях хранения и общественного использования (ст. 5)1.

В проекте УПК РФ (ч. 2 ст. 84) содержание иных документов опре- деляется следующим образом: «Документы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме. К ним в том числе могут относиться: материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи, и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, предусмотренном статьей 86 настоящего Кодекса».

В связи с изложенным противоречивой представляется позиция ав- торов Научно-практического комментария к УПК РСФСР. Так, в п. 15 комментария к ст. 83 указывается, что предметы и документы, полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий (в том числе фиксирующие содержание переговоров, скрытого наблюдения за действиями по подготовке к совершению деяний и т.п.), могут быть признаны вещественными доказательствами, если был соблюден установленный законом порядок их получения и они отвечают требованиям относимости и допустимости. В свою очередь, в п. 2 комментария к ст. 88 говорится о том, что под документами понимаются как письменные документы, так и графические схемы и т.д., фото-, кино-, видео- и аудиоматериалы и др.

Подобные противоречия будут порождать (и, к сожалению, порож- дают) на практике неоднозначное толкование указанных норм. Такая ситуация нуждается в однозначном разрешении: фонограмма записи телефонных переговоров должна быть приобщена к делу после осмотра в каче-

1 См.: Собрание законодательства РФ. 1995. № 1. Ст. 1.

2 См.: Научно-практический комментарий к УПК РСФСР. М, 1998. С. 173, 180.

119

стве «иного документа», так как, представляется, главным здесь должна выступать не материальная форма документа, а те сведения, которые он содержит. Аналогичной позиции придерживается и Н.М. Кипнис .

В отношении Проекта УПК, готовящегося к принятию отметим, что, по нашему мнению, фонограмма прослушивания или контроля телефонных переговоров должна быть отнесена к самостоятельному виду доказательств (данную точку зрения мы пытались аргументировать выше). Тем более, что существующий вариант Проекта вообще не разрешил этот вопрос. В ч. 7 ст. 200 УПК указывается, что «фонограмма приобщается к протоколу», однако в качестве какого доказательства, осталось неясным.

Мы предлагаем изложить ч. 8 ст. 186 проекта УПК в следующей ре- дакции: «Фонограмма в полном объеме приобщается к уголовному делу на основании постановления следователя как доказательство и хранится в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность прослушивания и тиражирования фонограммы посторонними лицами и обеспечивающих ее сохранность и техническую пригодность для повторного прослушивания, в том числе в судебном заседании».

Действующий УПК не предусматривает вынесения постановления о приобщении документа к делу, как это имеет место в отношении вещественных доказательств. Это явилось основанием для высказывания некоторыми учеными предложения о необходимости вынесения такого рода постановлений следователем и лицом, производящим дознание. Причем Н.М. Кипнис предлагает выносить постановления о приобщении к делу в отношении всех документов2, а Ю.В. Кореневский и М.Е. Токарева - только в

См.: Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М, 1995. С. 6.1. 2 См.: Кипнис Н.М. Там же. С. 62.

отношении документов, полученных оперативным путем, учитывая их «непроцессуальное» происхождение1.

По данному вопросу можно согласиться с позицией, высказанной Ю.В. Кореневским и М.Е. Токаревой. Нужно учитывать, что в момент передачи следователю материалов, полученных при проведении оперативно-розыскных мероприятий, они еще не обладают статусом уголовно-процессуальных доказательств. Таким образом, если постановление о приобщении фонограммы к материалам уголовного дела в качестве доказательства, о котором шла речь выше, в деле будет отсутствовать, фактически, кроме протокола прослушивания и осмотра фонограммы, в последнем не будет документа, указывающего на процессуальную «легализацию» этого доказательства. Наличие же такого постановления позволит фоно- грамме «появиться» в материалах уголовного дела на вполне законных, соответствующих уголовно-процессуальной форме, основаниях.

Существует и проблема, связанная с необходимостью получения ре- зультатами прослушивания или контроля телефонных переговоров статуса доказательств.

Указанные трудности в настоящее время связаны с тем, что следова- тель, несмотря на его процессуальную самостоятельность и довольно широкие полномочия, предоставляемые ему законом в связи с расследованием уголовного дела, фактически лишен возможности участвовать в деятельности оперативных органов, непосредственно осуществляющих прослушивание или контроль.

Начнем с исследования проблемы разграничения компетенции орга- нов, осуществляющих предварительное расследование как процессу-

См.: Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Использование результатов оперативно- розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. Методическое пособие. М: Юрлитинформ, 2000. С. 76.

121

альную деятельность, и органов, осуществляющих оперативно- розыскную деятельность, которая не является процессуальной и не регулируется уголовно-процессуальным законом.

Статья 127 УПК наделяет следователя полномочиями поручать вы- полнение определенных мероприятий сотрудникам оперативных органов. Настоящее установление закона, в свою очередь, является основанием для производства оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренным ст. 7 закона «Об ОРД».

Но здесь возникает вопрос: если следственное поручение выделено в отдельное основание для производства ОРМ, то каково содержание такого основания, как наличие возбужденного уголовного дела? Иными словами, подразумевает ли п. 1 ст. 7 закона «Об ОРД» самостоятельное (без поручения следователя, указания прокурора или суда) проведение оперативно-розыскных мероприятий соответствующим оперативным органом?

Необходимо разграничить компетенцию органов, проводящих пред- варительное расследование, и органов, осуществляющих оперативно- розыскную деятельность, которая не является уголовно- процессуальной и, соответственно, не регулируется УПК.

Наличие возбужденного уголовного дела в качестве отдельного ос- нования для проведения ОРМ дает возможность предположить, что в таком случае оперативно-розыскные мероприятия могут осуществляться оперативными органами самостоятельно, по собственному усмотрению. Такая точка зрения, несмотря на ее противоречивость, нашла поддержку у ряда исследователей1.

Мы придерживаемся иной позиции по настоящему вопросу.

См.: Мешков В.М., Попов В.Л. Оперативно-розыскная тактика и особенности легализации полученной информации в ходе предварительного следствия. М, 1999.

122

Прежде всего, нельзя согласиться с мнением авторов о том, что воз- можно самостоятельное, без поручения следователя, проведение ОРМ (в частности, прослушивания телефонных переговоров) по уголовному делу, по которому известно лицо, обвиняемое в совершении преступления. Это допустимо только в том случае, когда следователю было передано возбужденное органом дознания (который одновременно должен являться и органом, осуществившим ОРМ, что бывает крайне редко) уголовное дело, по которому не представилось возможным обнаружить лицо, совершившее преступление, о чем недвусмысленно говорит ч. 4 ст. 119 УПК. По смыслу этой статьи проведение оперативно-розыскных мероприятий органом дознания не может иметь место в случаях, когда лицо, совершившее преступление, установлено (по сути, учитывая принцип презумпции невиновности, мы можем говорить лишь о лице, предположительно совершившем преступление, так как установление факта совершения преступления конкретным лицом относится исключительно к компетенции суда).

Кроме того, даже по возбужденным органом дознания уголовным делам, которые были переданы следователю в порядке ст. 119, 124 УПК, проведение оперативно-розыскных мероприятий надлежит считать недопустимым, так как это нарушает право обвиняемого и подозреваемого на защиту ввиду негласного характера этих мероприятий, которые, как правило, затрагивают конституционные права граждан (в частности, право на тайну телефонных переговоров).

Подобного рода действия оперативных органов ограничивают про- цессуальную самостоятельность следователя, предоставленную ему в соответствии со ст. 127 УПК. Настоящая норма предусматривает полную самостоятельность следователя в вопросах, касающихся производства предварительного следствия и решений о его направлении. Исключение составляют случаи, когда законом предусмотрено получение санкции прокурора или решения судьи.

123

Подчеркнем, что следователь, обладая процессуальной самостоя- тельностью, несет полную ответственность за все решения, принимаемые им в ходе следствия по делу.

Вряд ли можно согласиться с точкой зрения некоторых авторов, по- лагающих, что процессуальная самостоятельность следователя - это лишь его право самостоятельно выносить решения о привлечении в качестве обвиняемого, о квалификации преступления и объеме обвинения, о направлении дела в суд или о прекращении дела и невозможность вмешательства других должностных лиц при принятии им этих решений1.

Представляется, что понятие процессуальной самостоятельности шире и включает самостоятельность следователя при принятии им любых процессуальных решений. Такой точки зрения придерживается и большинство ученых2. Кроме того, мы полагаем, что в понятие «процессуальная самостоятельность следователя» должны включаться также и его полномочия, связанные с возможностью участия последнего в деятельности правоохранительных органов, осуществляющих оперативно-розыскные мероприятия, в процессе которых ограничиваются конституционные права граждан. Такого рода полномочия позволят следователю участвовать в формировании доказательственной базы по уголовному делу, так как в этом случае он будет принимать участие во всем процессе формирования доказательства: от получения информация до ее закрепления в соответствии с уголовно-процессуальной формой.

В связи с этим вполне обоснованным было бы «включение в проект УПК новеллы, предоставляющей следователю право на ознакомление с оперативно-розыскными материалами органов дознания, относящимися к

1 См.: Рыжаков А.П. Предварительное расследование. Тула, 1996. С. 69.

2 См., напр.: Научно-практический комментарий к УПК РСФСР. М., 1998. С. 241.

124

расследуемому делу (ст. 38 проекта УПК)» . Указанная точка зрения под-держивается также В.Д. Лукьянчиковым и В. Зажицким .

Вышеназванное положение ч. 1 ст. 127 УПК распространяется на всех субъектов уголовно-процессуальной деятельности: прокурора, на- чальника следственного отдела, суд и т.д. Никто не может вмешиваться в ход следствия, осуществляемого следователем. Отсюда проистекают и основания ответственности следователя за ход и качество проведенного расследования - следователь сам принимает все процессуальные решения, свободен от чье-либо воздействия в их принятии, поэтому и несет полную ответственность за результаты проведенной им работы.

В рассмотренном же случае получается, что органы дознания (точнее, органы, имеющие в своем составе оперативные подразделения) выде- лены в некую особую категорию, на которую не распространяется правило

0 процессуальной самостоятельности следователя. Однако в случае каких- либо промахов, которые могут быть допущены в их деятельности, персо нальную ответственность за нарушение закона несет следователь, а не ука занные органы.

Необходимо наделить следователя вышеназванными полномочиями в отношении оперативных органов, проводящих по поручению последнего оперативно-розыскные мероприятия или следственные действия. Исходя из того, что он несет персональную ответственность за расследование уголовного дела, в процессе которого должны соблюдаться права и законные

1 Белоусов А.В. Процессуальное закрепление доказательств при расследовании престу плений. М.: Юрлитинформ, 2001. С. 61.

См.: Лукьянчиков В.Д, Приемы использования оперативно-розыскных данных, полученных с применением технических средств, при расследовании уголовных дел // В кн.: Актуальные проблемы обеспечения следственной практики научно- техническими достижениями. Киев, 1987. С. 37; Зажицкий В. Вопросы доказательственного права // Советская юстиция. 1992. № 19 - 20. С. 3 - 4.

интересы граждан, следователь имеет право участвовать в формировании доказательств, получаемых посредством проведения ОРМ. Можно согласиться с точкой зрения о том, что «следователь должен не просто механически фиксировать данные, предоставленные оперативными органами, а первую очередь воспринимать и оценивать их в совокупности со всей информацией, имеющейся как в уголовном, так и в оперативно-розыскном деле, с учетом того, что эти данные должны выступить в качестве доказательств по уголовному делу»1.

Учитывая изложенное, мы полагаем, что налицо противоречие про- цессуального закона и закона, регулирующего оперативно- розыскную деятельность. Наличие этого противоречия косвенно подтверждается и доводами, приводимыми защитниками идеи о возможности предоставления оперативным органам самостоятельности в осуществлении оперативно-розыскных мероприятий в рамках возбужденного уголовного дела.

Применительно к ситуации, когда ОРМ могут проводиться без пору- чения следователя, В.М. Мешков и В.Л. Попов предлагают регулировать отношения следователя и оперативного работника нормами «морального кодекса оперативного работника»2, то есть ненормативными способами.

Таким образом, имеет место противоречие между нормами УПК и законом «Об ОРД», и механизма его разрешения пока нет.

Представляется, что настоящая проблема может найти свое разреше- ние, если исключить из ст. 7 закона «Об ОРД» п. 1 ч. 1. То есть сам факт наличия возбужденного уголовного дела не будет давать права оперативным органам самостоятельно осуществлять оперативно- розыскные мероприятия.

Белоусов А.В. Указ. соч. С, 62. 2 См.: Мешков В.М,, Попов В.Л. Указ. соч. С. 21.

126

Если подобного рода изменения в Закон внесены не будут, может сложиться ситуация, когда параллельно со следователем «расследование» может вести и орган дознания, но уже с использованием оперативно-розыскных мероприятий. При этом может быть несколько негативных последствий. Во-первых, при таком развитии ситуации возможно необоснованное ограничение прав и основных свобод граждан, так как большинство ОРМ связаны с необходимостью вторжения в сферу конституционно охраняемых прав личности. Во-вторых, могут иметь место дублирование работы оперативных и следственных аппаратов, нездоровая конкуренция между ними и, как результат, неудовлетворительное качество предварительного следствия.

Возникает необходимость в законодательном закреплении четкого разграничения компетенции оперативно-розыскных органов и органов, осуществляющих предварительное следствие, в том числе и посредством внесения соответствующих изменений в закон, о которых мы упомянули выше.

На сегодняшний же день нужно учитывать, что правоприменитель должен в своей деятельности руководствоваться действующим законодательством, а не несуществующим «морально-этическим кодексом», эффективность которого (даже в случае его существования) у нас вызывает серьезные сомнения.

Закон (ст. 127 УПК) устанавливает, что при производстве предвари- тельного следствия все решения по делу принимает только следователь.

Основываясь на этом, мы предлагаем следующий вариант система- тического толкования норм ст. 127 УПК и ст. 7 закона «Об ОРД»: поскольку в случае возбуждения уголовного дела все отношения государственных органов, должностных лиц и граждан, вовлеченных в орбиту уголовного судопроизводства, должны регулироваться
процессуальным законом,

127

предпочтение следует отдавать ст. 127 УПК, а оперативно-розыскные мероприятия должны осуществляться только по поручению следователя.

Если согласиться с посылками вышеназванных авторов, то по любому делу, производство по которому еще не окончено, оперативные орга- ны могут проводить ОРМ самостоятельно. Очевидно, что с такой точкой зрения трудно согласиться.

Кроме того, представляется, что ст. 118 УПК, определяющая пол- номочия органов дознания, имеет ввиду их процессуальные обязанности (в противном случае нельзя было бы говорить именно об уголовно-процессуальной деятельности органов дознания, которая регламентирована УПК), а оперативно-розыскные мероприятия, которые она позволяет проводить указанным органам, имеют вспомогательный характер. Думается, речь идет не о праве проводить ОРМ вообще, а именно ОРМ по возбужденному уголовному делу.

Иное толкование ст. 118 УПК вряд ли возможно, так как проведение оперативно-розыскных мероприятий в целях обнаружения следов преступления, выявления события преступления (до возбуждения уголовного дела) в том случае, когда неясно, имело ли оно место в действительности, относится к сфере регулирования не уголовно- процессуального закона, а закона «Об ОРД». Поэтому, очевидно, толковать вышеназванную норму следует ограничительно.

Указанные проблемы, существующие в связи с неоднозначным толкованием некоторых норм УПК и закона «Об ОРД», подводят нас к одному вполне очевидному выводу: следователь, как участник уголовного процесса, обладающий особыми полномочиями по расследованию уголовного дела и несущий за него персональную ответственность, имеет право участвовать во всех процессах, так или иначе связанных с имеющимся у него в производстве делом. Такого рода полномочия касаются и проводимых по его поручениям оперативно-розыскных мероприятий.

128

Нами уже указывалось, что следователь имеет право поручить опе- ративным органам выполнение ОРМ в соответствии со ст. 127 УПК РФ.

В свою очередь, такое поручение, в соответствии со ст. 7 закона «Об ОРД» является основанием для производства оперативно-розыскных мероприятий.

Однако ни в одной из этих норм не закреплено положение о возмож- ности участия следователя в процессе исполнения органами дознания им же данного поручения. Такая ситуация, как нам кажется, вызывает вполне обоснованные опасения. Фактически неся в полной мере ответственность за принятое на себя расследование уголовного дела, в том числе за соблюдение прав граждан при производстве следственных и оперативно-розыскных мероприятий, следователь лишается возможности следить за ходом проводимого мероприятия, так и соблюдение при его производстве всех конституционно гарантированных прав личности.

В данном случае справедливо было бы заметить, что в случае нару- шения прав гражданина, которые были допущены при производстве того или иного оперативно-розыскного мероприятия или следственного действия, проводившегося органом дознания по поручению следователя, вся ответственность за эти нарушения будет возложена на следователя как на должностное лицо, несущее в соответствии с законом персональную ответственность за расследуемое им уголовное дело.

В связи с вышеизложенным, мы полагаем, что рассмотренные право- вые нормы нуждаются в совершенствовании.

Считаем необходимым изложить ч. 4 ст. 127 УПК РСФСР в следую- щей редакции: «Следователь по расследуемым им делам вправе давать органам дознания поручения и указания о производстве розыскных и следственных действий. Орган дознания обязан согласовывать со следователем перечень планируемых оперативно- розыскных мероприятий и следственных действий, при этом следователь вправе следить за проведением опера-

тивно-розыскных мероприятий и соблюдением законности в процессе их осуществления».

Следует, на наш взгляд, обратить внимание и на еще один спорный момент. Если обратиться к закону РФ «Об ОРД», то в п. 3 ч. 1 ст. 7 указано, что одним из оснований для проведения оперативно- розыскных мероприятий являются поручения следователя по уголовным делам, находящимся в их производстве. Из смысла данной статьи, как и в целом из указанного закона, вытекает, на наш взгляд, весьма спорное положение о том, что «выбор того или иного ОРМ производит оперативное подразделение (оперативник) самостоятельно»1.

Следователь, давая, как правило, достаточно четкое и конкретное поручение органу дознания, может в итоге столкнуться с тем, что в целях его выполнения были проведены мероприятия, о которых он даже не догадывался и которые существенным образом нарушили конституционно охраняемые права граждан.

В данной ситуации возможны вполне обоснованные возражения, связанные с тем, что действия оперативного работника были обусловлены тактическими соображениями, необходимостью действовать в условиях конспирации, и тому подобное.

Несмотря на то, что в подобных возражениях, несомненно, есть ра- циональное зерно, нам представляется необходимым оппонировать. Мы считаем, что в большинстве случаев, когда речь идет о выполнении органом дознания поручений следователя по конкретному уголовному делу, оперативный работник может (полагаем, что не только может, но и должен) строить свою работу, направленную на решение поставленной перед

Шумилов А.Ю. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». С постатейным приложением нормативных актов и документов. С. 80.

130

ним задачи на основании мнения следователя, его конкретных рекомендаций и указаний.

Эффективность такой работы была бы выше, а сами действия со- трудников правоохранительных органов - правомернее, если бы следователь получил также возможность участвовать в формировании доказательств, получаемых при помощи прослушивания телефонных переговоров, осуществляемых оперативными органами.

В настоящее время следователь фактически лишен такой возможности. Поручая в соответствии с законом производство указанного меро- приятия соответствующим органам дознания, следователь перестает, по сути, осуществлять функции лица, на которое в полном объеме возложена обязанность вести расследование по уголовному делу.

На наш взгляд данная ситуация выглядит абсурдно: с одной стороны, следователь в рамках уголовного дела имеет право (а иногда и обязан) контролировать телефонные переговоры лица, подозреваемого в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, а с другой стороны, лишается возможности участвовать в проведении им же порученного мероприятия.

Такое положение следователя обусловлено, прежде всего, соответст- вующими правовыми нормами, регламентирующими порядок прослушивания телефонных переговоров. Так, если обратиться к закону РФ «Об ОРД», то в последнем не нашли своего отражения положения о возможности или необходимости участия следователя в производстве прослушивания или контроля телефонных переговоров в случае, если последнее было им поручено органу дознания в рамках уголовного дела.

Полагаем, что закрепление в ст. 1741 УПК права следователя в тече- ние всего срока осуществления контроля и записи телефонных и иных переговоров в любое время истребовать от органа, осуществляющего кон-

131

троль и запись переговоров, фонограмму для ее осмотра и прослушивания недостаточно.

Указанное право не означает наделения следователя функциями, о которых мы говорили, так как, по сути, является лишь прекращением процедуры прослушивания, что вытекает из текста самой нормы. Следователь обязан непосредственно участвовать в формировании такого доказательства, как фонограмма телефонных переговоров. Поэтому он должен обладать полномочиями, связанными с возможностью в любой момент производства прослушивания истребовать от соответствующего оперативного органа фонограмму телефонных переговоров либо прекратить контроль переговоров, если будет считать, что необходимая доказательственная информация уже получена. Мы полагаем, что именно в этом и будет состоять деятельность следователя, связанная с его участием в формировании указанного доказательства.

Необходимо подчеркнуть, что при этом последний не имеет права сам лично осуществлять прослушивание или контроль, так как в данном случае он становится лицом, непосредственно воспринимающим факты и события, могущие иметь значение для дела, то есть, превращается в участника расследуемого события. Совершенно справедливо, в связи с этим, утверждение Е. А. Доли, который указывает, что «следователю (как, впрочем, и другим властным участникам уголовного процесса) нельзя непосредственно самому (даже с участием понятых) прослушивать переговоры, прежде всего по причинам, возникающим в связи с собиранием, проверкой и оценкой доказательств в уголовном процессе. Факт прослушивания непосредственно самим следователем в процессе расследования уголовного

132

дела телефонных и иных переговоров явится безусловным основанием для его отвода от участия в деле»1.

На наш взгляд, нужно говорить о ряде функций, которые следователь мог бы осуществлять в процессе контроля телефонных переговоров. Они могли бы выражаться в возможности предъявления ряда требований к органам, которым поручено его проведение. Требования могли бы содержать указания на:

  • необходимость предоставления еженедельного отчета о результа- тах контроля телефонных переговоров;
  • на обязанность согласовывать целесообразность дальнейшего контроля со следователем, даже если срок, на который получено разрешение судьи на производство данного мероприятия не истек, но необходимость в контроле переговоров отпала, так как данные, необходимые следователю для расследования уголовного дела, уже получены.
  • Речь может идти о, своего рода инструкции, которая содержала бы вышеназванные указания и предъявлялась бы для ознакомления оперативным органам, непосредственно осуществляющим прослушивание или контроль телефонных переговоров.

Эта инструкция, во-первых, позволила бы оперативным органам по- лучить четкое представление о целях, которые необходимо достичь следователю производством прослушивания или контроля.

Во-вторых, инструкция, предусмотрев ответственность за нарушение ее предписаний, стала бы своего рода инструментом воздействия на оперативные органы для пресечения их незаконных и необоснованных действий, которые, кроме того, не охватывались намерениями следователя.

Доля Е. Прослушивание телефонных и иных переговоров — следственное ли это дей ствие? // Советская юстиция. 1992. № 19 - 20. С. 12.

133

Такого рода полномочия могли бы в случае их нормативного закреп- ления обеспечить более эффективную работу следователя в рамках расследования по уголовному делу, а также, что немаловажно, позволили бы сузить рамки производства прослушивания или контроля телефонных переговоров до действительно необходимых для следствия пределов. Нововведения, наш взгляд, помогли бы в том числе предотвратить необоснованное вмешательство в частную жизнь граждан. Кроме того, государству это позволило бы сэкономить значительные средства, так как известно, что проведение прослушивания и контроль телефонных переговоров - это весьма дорогостоящее мероприятие.

§ 2. Судебный порядок получения разрешения на прослушивание или контроль телефонных переговоров

Конституция РФ в ч. 2 ст. 23 допускает ограничение права личности на тайну телефонных переговоров, которое возможно лишь на основании судебного решения. Появление указанного условия проведения прослушивания и контроля телефонных переговоров является, по нашему мнению, серьезным шагом законодателя по пути к приведению в соответствие внутригосударственных правовых норм, регулирующих настоящие ограничения, международно-правовым нормам в области прав человека.

Проводимая в Российской Федерации судебная реформа ставит своей целью сделать суд тем органом, посредством которого любой гражда- нин реально мог бы защитить свои права и законные интересы. В связи с этим отметим, что «один из существенных признаков правового государства заключается в том, что в таком государстве главную роль в разрешении коллизий, возникающих в различных сферах общественной жизни, играет суд, а правосудие выступает гарантом прав и свобод человека и гражданина. Особую важность этот признак обретает в сфере отношений граж-

134

дан с органами государства и государственными служащими, прежде всего с теми, кто обладает властными полномочиями, иначе говоря, - с должностными лицами»1.

Однако исходя из специфики такого оперативно-розыскного меро- приятия и следственного действия, как прослушивание или контроль телефонных переговоров, лицо, подвергающееся подобного рода ограничениям своих прав, не сразу может прибегнуть к судебной защите своих интересов, так как прослушивание или контроль осуществляется негласно. «Так как посягательства на тайну передаваемой информации, как правило, только тогда могут выполнить свою цель, когда они держатся в тайне от конкретного затронутого лица, то последнее может слишком поздно прибегнуть к защите своих прав. Чтобы свести на нет вероятность таких посяга- тельств, Конституция предусматривает их возможность только на основании решения суда. Такое решение в каждом случае должно быть получено до того момента, как мера посягательства будет применена; решение судьи должно ясно основываться на федеральном законе и Конституции и давать соответствующие принципу соразмерности недвусмысленные ответы на вопросы: может ли, кем, против кого, на какой срок и на каких условиях иметь место посягательство? Незаконно и противоречит Конституции всякое посягательство, которое предпринимается без решения судьи либо при неуважении изложенных в этом решении условий. Решение судьи, принятое до момента осуществления посягательства, не мешает затронутому лицу впоследствии прибегнуть к его опротестованию в судебном порядке»2.

Безлепкин Б.Т. Судебно-правовая защита прав и свобод граждан в отношениях с госу- дарственными органами и должностными лицами. М.: Учебно- консультационный центр «ЮрИнфор», 1997. С. 5.

2 Научно-практический комментарий к главе 2 Конституции Российской Федерации. С. 141.

13S

Следует также учитывать, что судебное решение выносится не только тогда, когда речь идет о контроле телефонных переговоров как о следственном действии, но и когда планируется проведение подобного оперативно-розыскного мероприятия.

Представляется, что в этом случае вынесение судебного решения особенно важно, так как особенности оперативно-розыскной деятельности состоят, прежде всего, в ее негласном характере. То есть, если такого рода мероприятие проводилось в рамках уголовного дела, лицо, в отношении которого осуществлялось прослушивание, может узнать о нем при ознакомлении с материалами уголовного дела в соответствии с требованиями ст. 201 УПК. При проведении оперативно-розыскной деятельности это невозможно. Именно поэтому «наделение суда полномочием по осуществлению процедуры независимого одобрения оперативно-розыскных меро- приятий, связанных с ограничением конституционных прав граждан, создает дополнительную гарантию их защиты»1.

Далеко не все вопросы, касающиеся судебного порядка выдачи санк- ции на прослушивание или контроль телефонных переговоров, нашли свое разрешение в соответствующих нормативных актах.

В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации» судам было рекомендовано принимать к своему рассмотрению материалы, подтверждающие необходимость ограничения права гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. При этом данное постановление обязало судей не только принимать такие материалы для рассмотрения, но и выносить по ним мотивированные решения в

Лебедев В.М. Судебная защита свободы и личной неприкосновенности граждан на предварительном следствии. Учебное пособие. М, 2001. С. 89.

136

кратчайшие сроки. Кроме того, в постановлении также закрепляется возможность органов дознания, обратившихся за разрешением на производство мероприятий, нарушающих указанные конституционные права граждан, в случае отказа судьи обжаловать данное решение в вышестоящий суд.

Этого постановления, по нашему мнению, недостаточно, чтобы пол- ностью разрешить все вопросы, связанные с особенностями судебной процедуры выдачи разрешения (или отказа в таковом) на производство прослушивания телефонных переговоров.

Кроме того, следует отметить, что постановления Пленума Верхов- ного Суда РФ не являются в Российской Федерации источниками права и поэтому могут восприниматься судьями лишь как рекомендации.

Необходимо отметить, что традиционно в своей практике судьи дос- таточно часто обращаются к разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, в связи с чем несколько подробнее проанализируем упомянутое постановление.

Прежде всего, следует, по нашему мнению, обратить внимание на то, что ряд вопросов, касающихся самой процедуры рассмотрения судами решений, связанных с санкционированием действий органов дознания, нарушающих конституционные права граждан, остаются неразрешенными. Так, в настоящее время не ясно, каким образом решается вопрос о судах, полномочных рассматривать материалы об ограничении конституционных прав граждан.

Хотя ст. 1741 УПК и установила, что «мотивированное постановление следователя направляется в суд по месту производства предваритель- ного следствия или проведения данного следственного действия», остается не совсем понятным, в какой конкретно суд должен обратиться с указанным ходатайством следователь - районный или суд субъекта Российской Федерации. Возникновение такой проблемы не случайно, так как закон не дает четкого ответа на вопрос, в суд какого звена следует обращаться.

137

В соответствии с порядком, существующим на территории Тверской области, за подобного рода разрешением следователи и оперативные работники обращаются в суд Тверской области. Такая практика сложилась на основании устной договоренности между Прокуратурой Тверской области и Тверским областным судом. Видимо, учитывая пробел в законе, прокуроры и судьи посчитали наиболее удобным указанный вариант, так как, по их мнению, это поможет предотвратить необоснованное получение разрешения на прослушивание или контроль.

Таким образом, нам представляется, что вопрос об определении вида подсудности нуждается в разрешении не только в связи с неопределенностью, существующей в законе, но и потому, что такие законодательные пробелы вызывают неоднозначное толкование его на местах, что отрицательно сказывается, прежде всего, на работе правоохранительных органов, и судей в частности.

Полагаем, что в данном случае речь будет идти не о территориальной подсудности, а о родовой. Однако закон «Об ОРД» не дает точного ответа на этот вопрос. В соответствии с ч. 1 ст. 9 настоящего Закона рассмотрение указанных материалов может осуществляться судом, как правило, по месту проведения соответствующих мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении.

А.Ю. Шумилов приходит к выводу, что материалы с ходатайством об ограничении конституционного права гражданина должны рассматриваться по общему правилу судами первого звена, т.е. районными и равными им судами1, и мы разделяем эту точку зрения. Однако, как далее отмечает автор, законом не установлена жесткая необходимость направления

См.: Шумилов А.Ю. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно- розыскной деятельности». С постатейным приложением нормативных актов и доку- ментов. С. 97.

138

ходатайств в суды первой инстанции. Возможно и (в соответствии со ст. 1741 УПК, и ч. 1 ст. 9 закона «Об ОРД») первичное обращение в вышестоящий суд.

Что же касается упоминавшегося постановления Пленума Верховного Суда РФ, то, анализируя п. 1 последнего, можно сделать вывод о том, что имеет место как раз обратная ситуация: органам дознания рекомендовано обращаться, прежде всего, в суды среднего звена, районные же суды лишь «не вправе отказать в рассмотрении таких материалов».

Такое положение дел вряд ли может быть признано нормальным. Оно порождает возможность органам дознания действовать по своему ус- мотрению: если суд, куда обратится следователь или сотрудник органа дознания за получением разрешения на прослушивание или контроль телефонных переговоров, примет решение отказать в санкционировании указанного мероприятия, то оперативный работник вправе обратиться в вышестоящий суд за получением необходимой ему санкции. Решение о подсудности фактически остается на усмотрение следователя или оперативной службы. Столь вольное определение подсудности, как отмечает судья Кон- ституционного Суда РФ Т.Г. Морщакова, исходит, прежде всего, из ведомственного интереса и искажает конституционные цели введения гарантий судебной защиты личных тайн и, следовательно, противоречит ст. 24 Конституции РФ1.

Необходимо законодательно закрепить, в частности, посредством внесения соответствующих изменений в ст. 1741 УПК РСФСР, что мотивированное постановление следователя о производстве контроля и записи

См.: Определение Конституционного Суда РФ от 14.07.1998 г. № 86 - О «По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» по жалобе гражданки И.Г. Черновой» // СЗ РФ. 1998. №34. Ст. 4368.

телефонных переговоров направляется в районный суд по месту производства предварительного расследования.

Целесообразно аналогично решать данный вопрос и в случае необ- ходимости проведения ОРМ. Таким образом, можно дополнить часть 1 ст. 9 закона РФ «Об ОРД» следующим образом: «рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении оперативно- розыскных мероприятий осуществляется районным судом по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении».

Вопрос о подсудности является, к сожалению, не единственным, требующим разрешения при рассмотрении проблемы, связанной с судебным порядком получения санкции на прослушивание или контроль телефонных переговоров.

Рассмотрим особенности судебной процедуры выдачи разрешения на проведение прослушивания или контроля телефонных переговоров.

Из сути ст. 1741 УПК вытекает, что единственным основанием для решения судьей вопроса о разрешении на производство контроля телефонных переговоров является предоставление в соответствующий суд мотивированного постановления следователя. При этом судья не обязан истребовать материалы уголовного дела, необходимые для окончательного решения вопроса о целесообразности прослушивания, а лишь наделен таким правом, что, по нашему мнению, не вполне соотносится с обязанностями суда по обеспечению и защите прав и законных интересов лица, в том числе и права на тайну телефонных переговоров. Думается, суд следовало бы обязать истребовать такие материалы, а не довольствоваться постановлением (как правило, умещающимся на одной странице), хотя и мотивиро- ванным. Данная точка зрения находит свое подтверждение и у некоторых

140

авторов. Так, В.М. Лебедев полагает, что наряду с обращением (представлением или постановлением) органа, инициирующего проведение мероприятий, связанных с ограничением прав граждан, предусмотренных ст. 23 и 25 Конституции РФ, в суд должны быть представлены материалы, подтверждающие их необходимость, либо с ними должен быть ознакомлен судья. Это следует из положений п. 3 постановления Пленума от 24 декабря 1993 г. (Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.1993 № 13 «О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации»), где речь идет именно о материалах, содержащих обоснование необходимости проведения ме- роприятий, связанных с ограничением конституционных прав граждан1.

Приведем в пример США. Поскольку там получить разрешение суда на подслушивание телефонных переговоров очень не просто, обращаются за ним редко. Например, федеральный прокурор в штате Массачусетс на 12 страницах обосновал необходимость прослушивания определенного телефона и невозможность раскрыть преступление иным способом. Однако суд в прослушивании отказал’.

В настоящее время в нашей стране суд, если к нему обратиться со- трудник сыскной службы, следователь или прокурор, вряд ли откажет в разрешении на прослушивание или контроль или иное ограничение конституционных прав человека. О соблюдении судом этих прав трудно говорить всерьез, если нынешние судьи помнят указания председателя Верховного Суда СССР: «Судам не надо становиться на формальные позиции… Мы не должны создавать искусственные
помехи для оперативно-

1 См.: Лебедев В.М. Указ. соч. С. 90.

См.: Стецовский Ю.И. Право на свободу и личную неприкосновенностью. Нормы и действительность / Отв. ред. С.А. Пашин. М.: Дело, 2000. С. 402 - 403.

141

розыскных или следственных органов». Да им практически и не мешают . Например, по поводу оперативно-розыскных мероприятий, связанных с нарушением тайны сообщений и неприкосновенности жилища, в суды Российской Федерации в 1994 г. поступило 11560 представлений и из них удовлетворено 115242.

За прошедшие 6 лет положение едва ли кардинально изменилось. Судьи Тверского областного суда в подавляющем большинстве случаев практически по всем обращениям с подобного рода ходатайствами выносят положительное решение, считая предложенные оперативными и следственными органами основания вполне достаточными и не требуя при этом каких-либо дополнительных (кроме постановления) материалов уголовного дела или дела оперативного учета и считая сам факт совершения лицом тяжкого или особо тяжкого преступления (хотя это еще не доказано) основанием для санкционирования прослушивания или контроля.

Несмотря на то, что в подобного рода действиях нет нарушения за- кона, так как ст. 1741 УПК и ст. 7 закона «Об ОРД» называют в качестве самостоятельного и достаточного основания совершение лицом (или подготовку к совершению) тяжкого или особо тяжкого преступления. Указанные нормы устанавливают, что дополнительные материалы суд может (но не обязан) истребовать у органов дознания и предварительного следствия.

Такое положение дел представляется нам весьма неоднозначным. Судья обязан истребовать дополнительные материалы дела в любом случае, когда речь идет о санкционировании прослушивания или контроля телефонных переговоров. Закрепление подобного положения в законе позволило бы судам более тщательно подходить к вопросу о санкционировании производства прослушивания или
контроля телефонных переговоров.

1 См.: Стецовский Ю.И. Указ. соч. С. 402 - 403.

2 См.: Рос. юстиция. 1995. № 6. С. 49.

142

Кроме того, судья, решающий данный вопрос, не сможет сформировать предвзятое мнение о лице, в отношении которого необходимо, по мнению оперативных органов или следователя, прослушивание или контроль, так как в дальнейшем он не будет рассматривать это дело в судебном заседании и выносить по нему решение.

Следует, наш взгляд, согласиться с точкой зрения И.Л. Петрухина, который полагает, что судье в обязательном порядке должны предоставляться материалы уголовного дела, на основании которых он может сделать вывод о целесообразности прослушивания или контроля телефонных переговоров, так как без ознакомления с ними судья не может вынести обоснованное и убедительное решение1.

Помимо вышеназванных, существует по нашему мнению, и еще одна весьма серьезная проблема. Она связана с тем, что на сегодняшний день в законе фактически отсутствует процедура вынесения судебного решения об удовлетворении или отказе в удовлетворении ходатайства оперативного органа или следователя. Причем принятие ст. 1741 УПК не позволило найти выход из сложившейся ситуации, так как само описание процедуры (если можно так выразиться) сведено к минимуму, и ст. 9 закона «Об ОРД» также не отвечает необходимым требованиям.

Думается, освещение проблем, связанных с выдачей судебного ре- шения на прослушивание или контроль телефонных переговоров (или отказ в таковом) следует начать непосредственно с вопроса о том, какой судья уполномочен выносить такие решения. Отметим, что ст. 1741 УПК вообще не упоминает об этом, а ч. 1 ст. 9 закона «Об ОРД» устанавливает, что такого рода постановления рассматриваются «уполномоченным на то судьей».

См.: Петрухин И.Л. Личные тайны (человек и власть). М.: Институт государства и права Российской академии наук, 1998. С. 54.

143

Остается неясным, каков характер и объем возлагаемых на такого судью полномочий, а также кто его наделяет ими. Существует мнение, что полномочия на рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав судья получает от председателя суда. Положение об «уполномоченном судье», содержащееся в ч. 1 ст. 9 Федерального закона «О государственной тайне»1, означает, что рассматривать соответствующие материалы могут только лица, имеющие специальный допуск к сведениям, составляющим государственную тайну. Однако Конституционный Суд РФ по- становлении от 27 марта 1996 г. по делу о проверке конституционности ст. 1 и 21 названного закона указал, что предусмотренный ст. 21 порядок допуска должностных лиц к сведениям, составляющим государственную тайну, носит характер общего правила, не исключающего, однако, возможности использования иных способов доступа к государственным секретам и защиты государственной тайны, само существование которых обу- словлено, в том числе, особенностями правового статуса отдельных категорий лиц, вытекающего из Конституции РФ, или непосредственно предусмотрено законом. Предписания ст. 21 в этой части не могут быть распространены, в частности на судей, поскольку это противоречит природе их конституционного статуса, особенностям занятия, должности и выполняемых им функций. Сохранность государственной тайны гарантируется путем использования надлежащих механизмов ответственности. Постановле- нием Конституционного Суда РФ, Законом от 6 октября 1997 г. «О внесении изменений в закон «О государственной тайне» включена ст. 21 \ согласно которой судьи на период исполнения ими своих полномочий допускаются к сведениям, составляющим государственную тайну, без проведения проверочных мероприятий. Отсюда следует, что положение ст. 9 названного закона об уполномоченном судье, означавшее необходимость

1 См.: Собрание законодательства РФ. 1996. № 5. Ст. 1768.

144

распространения на него требований ст. 21 того же закона как условие допуска к сведениям, составляющим государственную тайну, не действует и не может применяться судами, другими органами и должностными лицами1.

Статья 1741 УПК, имея, безусловно, преимущественный характер перед ст. 9 закона «Об ОРД» в отношении деятельности судьи, должна, в данном случае, толковаться однозначно: материалы об ограничении конституционных прав граждан может рассматривать любой судья, без каких бы то ни было ограничений, связанных с необходимостью иметь некие особые полномочия.

На наш взгляд, это далеко не единственная проблема, касающаяся судебного порядка выдачи решений, связанных с ограничением конституционных прав граждан. Так, ст. 1741 УПК предусматривает, что «мотивированное постановление следователя подлежит рассмотрению судьей в течение шести часов с момента поступления указанного постановления в суд». По сути, на этом описание процесса выдачи решения судьей заканчивается. Нет такой процедуры и в ст. 9 закона «Об ОРД», где в ч. 4 отмечено лишь, что по результатам рассмотрения указанных материалов судья разрешает проведение соответствующего оперативно-розыскного мероприятия, которое ограничивает конституционные права граждан либо отказывает в его проведении, о чем выносит мотивированное постановление, заверенное печатью, которое выдается инициатору проведения оперативно-розыскного мероприятия одновременно с возвращением представленных им материалов».

Сразу обозначим пробелы, которые существуют в данных нормах: - во-первых, непонятно, в каком порядке судья будет постановлять свое решение. Учитывая, что обычно любое решение судьей принимается

1 См.: Лебедев В.М. Указ. соч. С. 90 - 91.

145

после соответствующего судебного заседания, то и такого рода решение также, по нашему мнению, должно приниматься после соответствующего судебного заседания. Кроме того, неясно, в каком заседании будет рассматриваться указанное ходатайство: в открытом или закрытом. Скорее всего, раз речь идет о находящемся в производстве уголовном деле (что предполагает соблюдение тайны следствия) и решается вопрос об ограничения права человека на тайну частной жизни, заседание должно быть объявлено закрытым. Участвовать в нем будут лишь судья и инициаторы производства прослушивания или контроля телефонных переговоров;

  • во-вторых, остается открытым и вопрос о том, принимается ли дан- ное решение судьей единолично или необходимо присутствие народных заседателей, либо указанное решение будет приниматься коллегией судей. По данному вопросу соответствующие нормативные акты дают неоднозначный ответ. Так, ст. 1741 УПК вообще не указывает, в каком составе: единолично, коллегией судей или судьей с участием народных заседателей - может рассматриваться вопрос о прослушивании или контроле телефонных переговоров. Если исходить из того, что данная норма устанавливает, что «постановление следователя подлежит рассмотрению судьей…», то, очевидно, речь идет о единоличном рассмотрении этого постановления. Более четкий ответ на этот вопрос дает ч. 1 ст. 9 закона «Об ОРД», которая устанавливает, что «указанные материалы рассматриваются уполномоченным на то судьей единолично и незамедлительно». Представляется, что подобная четкая установка должна содержаться, в первую очередь, именно в УПК, что в большей мере способствовало бы упорядочиванию судебного рассмотрения вопроса о прослушивании;
  • в-третьих, из сути ст. 1741 и ст. 9 закона «Об ОРД» остается неясным вопрос о сроках, в течение которых возможно производство прослу- шивания или контроля телефонных переговоров. Если такой срок указан в постановлении инициаторов прослушивания, то должен ли он дублиро-
  • 146

ваться в решении судьи или же судья, рассмотрев постановление и предоставленные ему материалы дела, принимает иное решение (вероятно, связанное с необходимостью сокращения срока прослушивания или контроля). Статья 1741 УПК предусматривает, что «осуществление контроля и записи телефонных и иных переговоров может быть установлено на срок не более шести месяцев». Статья 9 закона «Об ОРД» на наш взгляд, более тщательно подошла к решению этой проблемы: в ч. 5 данной нормы указано, что «срок действия вынесенного судьей постановления исчисляется в сутках со дня его вынесения и не может превышать шести месяцев, если иное не указано в самом постановлении». Думается, такого рода уточнение отнюдь не лишнее, так как речь идет об ограничении конституционного права гражданина на тайну телефонных переговоров. Поэтому полагаем, что уголовно-процессуальный закон должен воспринять заложенные в ст. 9 закона «Об ОРД» основы, тем более что деятельность судьи в первую очередь регламентируется уголовно-процессуальными нормами, а не законом «Об ОРД»;

  • в-четвертых, остался открытым и вопрос о том, остается ли у судьи копия вынесенного им решения или же, как указано в ч. 4 ст. 9 закона «Об ОРД», «постановление, заверенное печатью, выдается инициатору проведения оперативно-розыскного мероприятия одновременно с возвращением представленных им материалов». В ст. 1741 УПК вообще нет даже упоминания о том, заверяется ли постановление судьи печатью, оставляет ли судья у себя его копию и какова судьба материалов, которые передавались судье на изучение. Мы опять сталкиваемся с тем, что подобная процедура более детально урегулирована в законе «Об ОРД», а пунктом 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 13 от 24 декабря 1993г. «О некото- рых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации» было рекомендовано «предложить председателям судом обеспечить надлежащий учет и хранение судебных решений по рас-

147

смотренным материалам». Это, по нашему мнению, не соотносится с положением о том, что деятельность судьи может носить исключительно процессуальный характер, урегулированный нормами УПК, а не законом «Об ОРД». На наш взгляд, данная проблема должна быть разрешена следующим образом: в ст. 1741 УПК необходимо закрепить, что судья, вынесший постановление об удовлетворении или отказе в удовлетворении ходатайства о производстве прослушивания телефонных переговоров, обязан оставить у себя его копию, а материалы уголовного дела, которые ему были переданы инициаторами прослушивания, возвратить последним вместе с оригиналом постановления.

§ 3. Судебный контроль над законностью и обоснованностью производства прослушивания и контроля телефонных переговоров

Право на судебную защиту гражданами своих прав и законных ин- тересов закреплено в ст. 46 Конституции РФ.

В настоящее время имеет место тенденция к расширению сферы судебной деятельности, в частности в отношении контроля над законностью и обоснованностью производства оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, ограничивающих конституционные права граждан.

Такой вывод основан, прежде всего, на положениях, отраженных в Концепции судебной реформы, принятой в 1991 г., которая предлагает существенным образом расширить контрольные функции суда.

Анализ действующего законодательства показывает, что одним из направлений его развития является расширение сферы судебной деятельности, в том числе судебного контроля за законностью решений и действий должностных лиц, государственных органов, общественных объеди-

148

нений. И это не случайно, так как преимущества судебного порядка обжалования по сравнению с административным, очевидны1.

Особую роль судебного контроля над деятельностью правоохрани- тельных органов, ограничивающих основные права граждан, подчеркивает и Европейский суд по правам человека в Страсбурге, который в решении по делу «Класс и другие против Федеративной республики Германии» указал, что «вмешательство органов исполнительной власти в права отдельных лиц должно находиться под эффективным контролем, который обычно должен обеспечиваться судебной системой, во всяком случае в качестве последней инстанции; судебный контроль предоставляет наилучшие гарантии независимости, беспристрастности и надлежащей процедуры… В той области, где велика потенциальная вероятность злоупотреблений в конкретных делах, что может иметь пагубные последствия для демократического общества в целом, в принципе желательно, чтобы надзорные функции выполнял суд»2.

Отметим, что «защита нарушенных прав судом наиболее цивилизо- ванна, служит определяющей гарантией их обеспечения. Известно и другое: до недавнего времени в России право граждан на судебную защиту было существенно ограничено, а сами суды не обладали и, к сожалению, не обладают и сейчас той силой власти, которая позволяет ей быть практически независимой от законодательной и исполнительной властей. Среди множества причин можно выделить отсутствие теоретических разработок, способствующих повышению роли авторитета судебной власти в процессе

См.: Бушуев Т. Власть без власти или уроки истории (О правомочиях судов отменять или изменять неправомерные решения органов исполнительной власти) // Советская юстиция. 1991. №7. С. 24.

2 См.: Klass and Others v. Germany, решение от 6 сентября 1978 г. (№ 28). Указ. соч. С. 336-337.

149

реализации принципа разделения властей, а также ответственности за принятие решений в области прав человека»1.

В целом соглашаясь с высказанной точкой зрения, отметим, что в настоящее время есть положительная тенденция усиления роли судебной власти, в том числе ее контрольных функций. Это проявляется, прежде всего, в появлении ряда изменений в отраслевых нормативных актах, в частности, изменения в УПК РСФСР, о которых уже упоминалось в настоящей работе.

Ситуация, к сожалению, далека от той, в которой можно было бы говорить о наличии действительных гарантий защиты права личности от неправомерного ограничения ее в конституционных правах.

Справедливо утверждение В.В. Ершова, что «реальное достижение цели правового государства - действительной защиты прав и интересов граждан возможно лишь в случае теоретического осмысления, законодательного закрепления и практического взаимодействия независимых, «равновесных», взаимодополняющих законотворческих, исполнительных и судебных органов государственной власти»2.

Как уже отмечалось, права человека в России и прежде всего право на тайну телефонных переговоров, являются неотъемлемыми. Их ограни- чение, в соответствии с ч. 2 ст. 23 Конституции РФ возможно лишь по решению суда. Тем самым проведение оперативно-розыскных мероприятий ставится под судебный контроль3. Введение его обусловлено тем, что «ни-

1 Мордовец А.С. Социально-юридический механизм обеспечения прав человека и гра жданина (теоретико-правовое исследование). Дисс. … докт. юрид. наук. Саратов, 1997. С. 267.

2 Ершов В.В. Суд в системе органов государственной власти // Государство и право. 1992. №8. С. 31.

См.: Романовский Г.Б. Конституционное регулирование права на неприкосновен- ность частной жизни. Дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 1997. С. 62.

150

какой надзор прокурора не может рассматриваться как полноценная замена судебного контроля, либо придется признать, что функции суда осуществляет одно из ведомств исполнительной власти»1.

В настоящее время судебному контролю в процессе производства предварительного расследования уделяется все больше внимания. Объясняется это, как правило, несколькими причинами: во-первых, неуклонно снижающимся качеством прокурорского надзора; во- вторых, стремлением российской правовой системы приблизиться к уровню мировых стандартов, так как подавляющее большинство стран Европы и Северной Америки приоритетным направлением судебной деятельности считают контрольные функции суда в отношении производства мероприятий, ограничивающих основные права и свободы граждан; в-третьих, судебный контроль по своей правовой природе существенно отличается от прокурорского надзора, так как свободен от внутриведомственных амбиций и стремлению к достижению цели в виде изобличения виновного в совершении преступления любой ценой.

В настоящее время судебный контроль в Российской Федерации, по нашему мнению, далек от совершенства. Его деятельность, в основном «носит последующий характер, т.е. осуществляется после того, как расследование окончено и уголовное дело передано в суд»2. Это подтверждается также отсутствием в главе 6 Федерального закона «Об ОРД» нормы, закрепляющей право судебного контроля за осуществлением оперативно-розыскных мероприятий. Такое сужение рамок судебного контроля на современном этапе абсолютно не отвечает требованиям, предъявляемым к

Права человека: новое российское законодательство и международно-правовые нор- мы. М., 1992. С. 42.

Петрухин И.Л. Судебная власть и расследование преступлений // Государство и право. 1993. №7. С. 81.

151

судебной деятельности. «Предусмотренное ст. 118 Конституции РФ исключительное право суда осуществлять правосудие исходит из того, что деятельность суда протекает в особом правовом порядке, которым не располагает ни одна другая форма государственной деятельности. Принцип осуществления правосудия только судом не ограничивается стадией судебного разбирательства уголовного дела»1.

Судебная функция в настоящее время понимается гораздо шире, чем только лишь разрешение уголовного дела. На сегодняшний день суд наделен полномочиями, которые в самом общем виде можно определить как полномочия по обеспечению справедливого и компетентного судопроизводства, основанного на принципах уважения и соблюдения прав и законных интересов граждан.

Судебно-контрольная функция становится элементом правовой за- щиты человека, одной из важнейших форм существования которой является юридическая деятельность2. Под нею В.Н. Карташов понимает опосредованную правом трудовую, управленческую, государственно-властную деятельность компетентных органов, которая направлена на создание законов, осуществление правосудия, конкретизацию права и удовлетворение групповых и индивидуальных потребностей и интересов3. Отличительной особенностью правовой защиты как юридической деятельности является то, что ее цель предполагает предупреждение нарушений прав человека,

Стецовский Ю.И. Право на свободу и личную неприкосновенность. Нормы и действительность / Отв. ред. С.А. Пашин. М.: Дело, 2000. С. 421.

См.: Стремоухов А.В. Правовая защита человека: теоретический аспект. Дисс…. докт. юрид. наук. СПб., 1996. С. 46.

См.: Карташов В.Н. Юридическая деятельность: понятие, структура, ценность / Под ред. М.И. Матузова. Саратов, 1989. С. 31.

оказание ему правовой помощи и восстановление его прав в случае их нарушения1.

Таким образом, можно говорить, что судебный контроль, являясь формой правовой защиты личности, наилучшим образом способствует обеспечению гарантий от нарушения конституционных прав личности при производстве ряда оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, таких, например, как прослушивание или контроль телефонных переговоров.

Эффективность судебного контроля обеспечивается прежде всего наличием научно разработанных и закрепленных в нормах права гарантий этой защиты в форме принципов правосудия2, а также в окончательности решений, принимаемых судебной властью и их обязательностью. Это значит, что после вступления в законную силу решения судов, а также предусмотренные законом судебные распоряжения, требования, поручения и другие судебные акты обязательны для всех без исключения органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, должностных лиц, граждан и их объединений и подлежат безусловному исполнению на всей территории РФ3.

Судебный контроль является одним из важнейших средств механизма защиты прав человека и разновидностью формального социального контроля, осуществляемого в правовой форме. Такой контроль есть деятельность органов государственной власти и управления, должностных лиц и других управляющих субъектов, которая отличается двумя особенностями: 1) она осуществляется на основе строжайшего соблюдения тре-

См.: Стремоухов А.В. Указ соч. С. 47.

2 См.: Строгович М.С. Указ. соч. С. 125.

3 См.: О Конституционном Суде Российской Федерации: Федеральный Конституцион ный закон от 21.07.1994. Ст. 6 // Собрание законодательства РФ. 1994. № 13. Ст. 1447.

153

бований закона и других нормативных актов и 2) ее результаты всегда влекут определенные юридически значимые последствия или связаны с их наступлением1.

Спецификой судебного контроля является то, что он не носит харак- тера систематического наблюдения за законностью актов управления в области прав человека в отличие, например, от прокурорского надзора. Контрольная деятельность суда за законностью действий органов управления осуществляется при рассмотрении любого дела, если при этом суд сталкивается с необходимостью такой проверки*”.

Учитывая это, Л.А. Николаева полагает, что судебный контроль за обеспечением прав человека есть непосредственная проверка судом, с соблюдением установленной процессуальной формы, законности и обоснованности отнесенных к его компетенции индивидуальных правовых актов и действий должностных лиц государственных органов, органов местного самоуправления и общественных объединений в целях обеспечения прав и законных интересов граждан3.

Необходимость совершенствования системы судебного контроля в Российской Федерации на сегодняшний день практически ни у кого не вызывает сомнений. Вопрос-заключается лишь в том, чтобы последнее в наибольшей мере отвечало интересам граждан.

В первую очередь это касается необходимости совершенствования судебного контроля за действиями правоохранительных органов, ограничивающих в процессе своей деятельности конституционные права граждан, и, прежде всего, право на тайну телефонных переговоров.

См.: Горшенев В.М., Щахов И.Б. Контроль как правовая форма деятельности. М., 1987. С. 36. 2 См.: Стремоухов А.В. Указ. соч. С. 288.

См.: Николаева Л.А. Судебный надзор за законностью в советском государственном

154

Такого рода ограничения возможны, как правило, в рамках опера- тивно-розыскной деятельности и предварительного расследования по уголовному делу. Возникают вполне закономерные вопросы: как согласуется контрольная функция суда с конституционным началом - осуществлением правосудия и является ли контроль суда за производством предварительного расследования составной частью правосудия?

Данная функция по целому ряду соображений должна быть признана соподчиненной по отношению к правосудию. Во-первых, ее осуществ- ляет суд - орган судебной власти и единственный орган правосудия. Во-вторых, осуществление контрольной функции реализуется в предусмотренных законом формах, в установленном им порядке. В- третьих, конституционное и уголовно-процессуальное законодательство определило виды судебного контроля, выражающиеся в принятии решений об избрании меры пресечения, разрешении производства отдельных следственных действий либо в проверке законности и обоснованности действий и решений, которые были осуществлены в ходе предварительного расследования органом дознания, следователем и прокурором. В-четвертых, уголовно- процессуальный закон определил также и процедуру осуществления контрольной функции суда при наличии ходатайств, заявлений или жалоб участников предварительного расследования. В-пятых, законодательство конкретизировало и этапы судебного контроля: первый из них осуществляется на протяжении предварительного расследования, а второй - по завершении данной стадии при поступлении дела в суд, когда решаются вопросы о назначении его к слушанию в судебном заседании1.

Можно выделить два основных вида судебного контроля:

управлении. Л., 1973. С. 8.

См.: Колоколов Н.А. Судебный контроль в стадии предварительного расследования: важная функция судебной власти. Дисс. … канд. юрид. наук. М., 1998. С. 55 - 56.

155

  • предупредительный (предварительный) судебный контроль за ре- шениями органов расследования, осуществляемый до их реализации и реализуемый лишь на основе судебного решения;

  • последующий судебный контроль, осуществляемый в отношении конкретных, уже реализованных или реализуемых решений органов расследования на основании жалоб лиц, чьи интересы затрагиваются в результате их принятия1.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что судебно- контрольные функции осуществляются в процессе всего производства по уголовному делу. Поэтому такая деятельность суда может весьма эффективно воздействовать на правоохранительные органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность и расследование по уголовному делу, в целях пресечения нарушений ими конституционных прав граждан.

В настоящее время среди ученых-правоведов, судей и прокурорских работников ведется полемика о том, что все большее число контрольных полномочий переходит к судебным органам. Некоторые авторы полагают, что нет необходимости передавать существенную часть функций по контролю за предварительным следствием суду, лишая тем самым прокуратуру возможности надзирать за производством по уголовному делу и применением мер принуждения в отношении подозреваемых и обвиняемых. Так, Н. Колоколов, А. Рогаткин и И. Петрухин полагают, что судебный контроль осуществляется тогда, когда к этому имеются законные поводы и основания: нарушены права участников процесса, заявления или жалобы которых были предметом разбирательства и разрешения прокурора, осуществляющего надзор за предварительным расследованием. Только при

См.: Слепнева И.Е. Проверка судом законности и обоснованности процессуальных решений органов расследования в досудебных стадиях. Дисс. … канд. юрид. наук. Волгоград, 1998. С. 37.

156

этом условии суд вправе приступить к осуществлению своих контрольных функций, проверить законность и обоснованность процессуальных действий как следователя, так и прокурора.

Указанные авторы также считают, что сформулированное в Концеп- ции судебной реформы1 положение о неограниченном судебном контроле на стадии предварительного расследования не имеет под собой реальной почвы, может привести к отождествлению процессуальных ролей суда и прокуратуры, в том числе к подмене прокурорского надзора судебным контролем. Такая тенденция, считают они, не согласуется со статусом суда как органа судебной власти и стоящими перед ним задачами2.

На наш взгляд, нельзя в полной мере разделить позицию, высказан- ную данными авторами. Мы полагаем, что необходимо последовательное расширение функций судебного контроля с тем, чтобы он не ограничивался лишь реагированием на неправомерные действия органа дознания, следователя или прокурора, а осуществлял бы контроль таким образом, чтобы подобного рода нарушения вообще не были допущены. Тем более, что на сегодняшний день гражданин фактически лишен возможности обжаловать действия вышеуказанных должностных лиц напрямую, в соответствии с Законом РФ от 27 апреля 1993 г. «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан». Несмотря на то, что указанный закон предусматривает возможность подачи жалобы гражданином на действия и решения государственных органов и должностных лиц, в нем есть два исключения, касающиеся жалоб: 1) проверка которых отнесена судом к исключительной компетенции Конституционного Суда РФ и 2)

1 См.: Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М, 1992. С, 66 - 67.

2 См.: Колоколов Н.А. Указ, соч. С. 57 - 58; Рогаткин А., Петрухин И. О реформе уго ловно-процессуального права // Законность. 1996. № 2. С. 39; Некрасов Ю. Реформа не лошадь - погонять не следует // Законность. 1996. № 2. С. 45.

157

относительно которых предусмотрен иной порядок судебного обжалования.

Верховный Суд РФ разъяснил судам, что под иным порядком судеб- ного обжалования действий и решений государственных органов и должностных лиц, нарушающих права и свободы граждан, следует понимать порядок, специально установленный законодательством. По этой причине не подлежат судебному рассмотрению в порядке, установленном Законом РФ от 27 апреля 1993 г., жалобы на незаконность действий суда, судьи, прокурора, следователя, дознавателя в отношении которых уголовно-процессуальным законодательством установлен иной порядок судебного обжалования1.

В настоящее время вряд ли можно признать такого рода толкования соответствующими нормам закона и, прежде всего, международно- правовым документам в области прав человека, а также Конституции РФ. Такой вывод можно сделать на основании того, что суд не должен самоустраняться от осуществления контрольных функций в процессе расследования уголовного дела. Следует также учитывать, что, в соответствии с Конституцией РФ, в частности, ст. 23, 25, суду отдано право принимать решения, касающиеся возможности ограничения прав гражданина на неприкосновенность частной жизни, тайну телефонных и иных переговоров, неприкосновенность жилища. Кроме того, с 1992 года действуют введен-

1 9

ные в УПК ст. 220 и 220 , предусматривающие судебную процедуру обжалования арестов.

В дальнейшем такого рода полномочия суда должны расширяться. Судебный контроль не может в настоящее время ограничиваться лишь от-

См.: пункт 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 1993 г. «О рассмотрении судами жалоб на неправомерные действия, нарушающие права и свободы граждан» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. № 3.

158

правлением правосудия по уголовным делам. Суд обязан выступать в роли независимого, компетентного органа правосудия, который может вынести непредвзятое решение, так как он не связан ведомственными интересами и не имеет «корыстной» цели раскрыть и расследовать преступление любой ценой в погоне за высокими показателями раскрываемости.

Вполне обоснованным будет в дальнейшем передать в соответствии с Конституцией РФ в компетенцию суда полномочия по разрешению производства наиболее важных процессуальных действий, а также введение судебного порядка обжалования законности и обоснованности действий и решений органов расследования и самого прокурора1. Следует, в связи с этим, отметить, что проект УПК предусматривает подобную новеллу в ст. 125, которая устанавливает, что «Постановление дознавателя, следователя, прокурора об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела, а равно иные их действия и решения, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию, могут быть обжалованы в суд по месту проведения предварительного расследования».

К указанным процессуальным действиям следует отнести (в частности, как и предусматривает ст. 125 проекта УПК), прежде всего, действия, ограничивающие конституционные права и свободы граждан.

Заслуживает внимание, в связи с этим, мнение И.Л. Петрухина, ко- торый полагает, что «контроль суда должен распространяться лишь на те следственные действия, проведение которых связано с ограничением конституционных прав личности, в частности права на неприкосновенность жилища (выемка, обыск, осмотр жилого помещения) и права на неприкос-

1 См.; Соловьев А.Б., Токарева М.Е., Халиулин А.Г. Прокурорский надзор за исполнением законов при расследовании преступлений. М: Юрлитинформ, 2000. С. 34.

159

новенность личной жизни гражданина (арест, осмотр и выемка почтово-телеграфных отправлений, прослушивание телефонных переговоров)» .

На наш взгляд, совершенно оправданно на современном этапе введе- ние института судебного обжалования всех действий органов дознания, следователя или прокурора, так как это соотносится с нормами действующей Конституции.

Данный вывод исходит и из сущности судебного контроля на пред- варительном расследовании, который представляет собой судебный порядок защиты прав и законных интересов граждан, который возможен в любом случае, какие бы органы государства их ни нарушали2.

Очевидно, что судебный контроль должен проходить все стадии уголовного процесса, так как только в этом случае он будет, на наш взгляд, предупредительным и будет выполнять правоохранительную и правовос-становительную функцию в полном объеме. При этом «судья осуществляет контрольную деятельность как с учетом задач уголовного судопроизводства, так и социально значимых законных интересов личности»3.

Такое понимание контрольной деятельности особенно важно на се- годняшний день, когда остро стоит проблема защиты прав и интересов конкретного человека.

Рассмотрим вопрос о соотношении судебного контроля и прокурор- ского надзора за деятельностью правоохранительных органов.

Петрухин И.Л. Судебная власть и расследование преступлений // Государство и право. 1993. №7. С. 86.

См.: Бойков А. Конституционные проблемы судебной власти // Вестник Верховного Суда СССР. 1991. № 7. С. 27. 3 Колоколов Н.А. Указ. соч. С. 64.

160

А.В. Стремоухов полагает, что прокурорский надзор является разно- видностью социального контроля за соблюдением прав человека. Его отличие от судебного контроля состоит в следующем: а) надзорные органы выполняют свои полномочия всегда в отношении неподчиненных им органов управления и других объектов; б) если под правом контроля понимается возможность для контролирующего органа непосредственно вмешиваться в деятельность контролируемых органов вплоть до отмены незаконных актов, то под надзором - лишь наблюдение и опротестовывайие перед контролирующим органом незаконных актов; в) если в порядке контроля, как правило, используются меры дисциплинарного воздействия, то при осуществлении надзора - административные; г) надзор в отличие от контроля предполагает наличие заранее установленных параметров поднадзорной деятельности1.

Спецификой прокурорского надзора является также сочетание в нем и контрольной, и надзорной деятельности, так как прокурор, осуществляя надзор за соблюдением прав человека, имеют право (в отличие от надзора со стороны инспекций) отменить или изменить акт поднадзорного органа.

Внесение изменений в законодательство в последнее время несколько видоизменило полномочия прокурора, так как часть его функций пере- дана судам. В частности, это касается и выдачи разрешения на прослушивание или контроль телефонных переговоров.

Однако мы полагаем, что расширение судебного контроля в целом не изменило процессуального статуса прокурора в досудебных стадиях уголовного судопроизводства. Он и в настоящее время является должностным лицом, в чьи обязанности входит надзор за законностью в процессе осуществления предварительного расследования в целом (судебный же контроль, как уже отмечалось, в больше мере должен касаться производст-

1 См.: Стремоухов А.В. Указ. соч. С. 281 - 282.

161

ва тех мероприятий, которые ограничивают конституционные права граждан, либо проявляться в реагировании на жалобы граждан на неправомерные действия правоохранительных органов). Прокурор уполномочен давать указания и распоряжения следователю по ведению уголовного дела, то есть в целом осуществлять процессуальное руководство следствием. «Поскольку деятельность органов дознания и предварительного следствия как до получения решения суда на проведение процессуальных действий, ограничивающих конституционные права и свободы участников расследования, так и после этого поднадзорна прокурору, есть все основания констатировать, что прокуратура в соответствии с действующим законодательством в полной мере осуществляет надзорные полномочия в досудебных стадиях уголовного процесса»1. Таким образом, судебный контроль не исключает возможности осуществления прокурорского надзора.

Думается, что судебный контроль в большей мере на сегодняшний день отвечает требованиям защиты прав и законных интересов граждан. Судья в своей деятельности не связан ведомственными амбициями в отличие от прокурора, который «отвечает за раскрываемость преступлений и качество работы следственного аппарата, поэтому он при всем желании не может быть достаточно объективным и строгим, санкционируя аресты, обыски, выемки, другие следственные действия. Прокурор для органов дознания и следователей - «свой человек», который во имя достижения истины (а нередко - вопреки этому) способен снизить уровень требований к доказанности оснований применения мер уголовно-процессуального принуждения, пойти на неоправданный риск, принимая решения об ограничении прав граждан при проведении следственных действий»2.

Соловьев А.Б., Токарева М.Е., Халиулин А.Г. Прокурорский надзор за исполнением законов при расследовании преступлений. М.: Юрлитинформ, 2000. С. 36. Петрухин И.Л. Судебная власть и расследование преступлений // Государство и право.

162

Прокурор - это прежде всего представитель исполнительной власти, в функции которой не входит, в соответствии с Конституцией РФ, принятие решений, ограничивающих основные права граждан. Именно поэтому, на наш взгляд, судебный контроль должен занимать приоритетное место по отношению к прокурорскому надзору.

Расширению судебного контроля отнюдь не способствует и сущест- вующая в настоящая время перегруженность судей, в производстве которых находится огромное количество дел, а если речь идет о судье, работающем в суде первой инстанции, то он рассматривает и уголовные, и гражданские дела. В подобных условиях достаточно сложно говорить о том, что функции суда в отношении осуществления им контроля за оперативно-розыскной деятельностью и производством предварительного расследования необходимо расширять.

Однако выход из данной ситуации многие специалисты видят, и мы в целом согласны с их позицией, в создании так называемых специальных судебных структур. Например, И.Л. Петрухин предлагает «учредить должность следственного судьи или судебного следователя (что одно и то же), который в федеральной системе назначался бы Президентом РФ. Следственный судья (этот термин предпочтительней, так как он указывает на принадлежность данного лица к судебной власти) имел бы право выполнять любые предусмотренные законом следственные действия, производить аресты и подтверждать законность задержаний. Другая сторона его деятельности - выдача ордеров (приказов, варрантов, постановлений) органам уголовного преследования на применение превентивных мер уголовно-процессуального принуждения (арестов и др.) и следственных действий, ограничивающих права личности»1. Думается, высказанную идею в

  1. №7. С. 82.

1 Петрухин И.Л. Судебная власть и расследование преступлений // Государство и право.

  1. №7. С. 82-83.

163

целом можно признать достойной внимания, однако представляется излишним передавать указанному следственному судье полномочия по выполнению любых предусмотренных законом следственных действий. По нашему мнению, это может привести к тому, что такой судья станет, по сути, обычным следователем, и к тому же будет иметь право санкционировать проведение мероприятий, ограничивающих права личности, что может привести к появлению обвинительного уклона в действиях судьи, что совершенно не соотносится с его статусом.

Мы полагаем, что введение должности следственного судьи будет отвечать, прежде всего, требованиям международно-правовых норм в области защиты прав человека, так как его деятельность практически полностью будет посвящена решению вопросов о допустимости или недопустимости ограничения правоохранительными органами конституционных прав граждан, а также рассмотрению жалоб на действия указанных органов.

Учреждение и деятельность такого судьи необходимы затем, чтобы, во-первых, обеспечить более тщательный подход к выдаче им разрешений на производство оперативных мероприятий и следственных действий, ограничивающих конституционные права и свободы граждан; во-вторых, чтобы осуществление судебного контроля велось независимо от деятельности следователя и прокурора, которые для выполнения своих полномочий вынуждены руководствоваться ведомственными амбициями и направлять максимум усилий для улучшения показателей раскрываемости пре- ступлений; в-третьих, это позволит разгрузить судей, осуществляющих отправление правосудия по уголовным делам.

Следственный судья должен быть освобожден от необходимости рассмотрения им дел, по которым им ранее уже принимались какие- либо решения, касающиеся санкционирования мер принуждения. Это позволит, на наш взгляд, избежать предвзятого отношения судьи к уже знакомому

164

ему уголовному делу и подсудимому, а следовательно, и избежать вынесе-ния несправедливого приговора.

Предполагается, что введение должности следственного судьи по- зволит поднять на более профессиональный уровень процедуру рассмотрения постановлений органов дознания или следователей об ограничении конституционных прав личности, а также упростит и ускорит производство по рассмотрению жалоб граждан на действия правоохранительных органов.

Позволим себе не согласиться с мнением некоторых авторов о том, что указанные судебные структуры должны быть созданы при учреждениях, в которых содержатся заключенные под стражу, что, по их мнению, обеспечит большую объективность, независимость, беспристрастность судей при рассмотрении жалоб, а органы предварительного расследования и прокуратуры в значительной мере освободились бы от трудностей, связанных с направлением в суд материалов, подтверждающих законность и обоснованность ареста или продления срока содержания под стражей1.

Представляется, что столь узкая компетенция указанных судебных структур не будет себя оправдывать, так как следственный судья, наделенный соответствующими полномочиями, не может быть ограничен в своей деятельности лишь проверкой законности и обоснованности применения ареста в качестве меры пресечения. Это неоправданно по нескольким причинам: во-первых, слишком расточительно с точки зрения финансирования деятельности таких судей; во-вторых, совмещение полномочий по проверке законности и обоснованности ареста на наш взгляд, возможно совместить с проверкой законности и обоснованности проведения ряда других следственных действий и ОРМ, также нарушающих конституционные права и свободы граждан; в-третьих, на наш взгляд, следственный судья обя-

См.: Федоров И.З. Применение в досудебных стадиях уголовного процесса конституционных норм, допускающих ограничение прав и свобод человека и гражданина. Дисс. … канд. юрид. наук, М, 1998. С. 253.

165

зан функционировать при каждом из судов первого звена, а не при учреждениях, где содержатся заключенные под стражу подозреваемые и обвиняемые. Более того, если такой судья будет находиться в данных учреждениях, граждане, направляющие жалобы по поводу проверки законности и обоснованности проводимых в отношении них мероприятий, ограничивающих конституционные права и свободы, лишатся возможности свободного доступа к последнему, что противоречит конституционно закрепленному принципу гарантированности каждому судебной защиты прав и сво- бод (ст. 46 Конституции РФ).

В связи с этим мы полагаем, что необходимо введение должности следственного судьи, чей статус будет соответствовать закрепленному в законе РФ «О статусе судей». Следственный судья будет независим от органов исполнительной власти и прежде всего прокурора. В его компетенцию должно входить решение вопросов о санкционировании оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, ограничивающих конституционные права и свободы граждан. Также указанный судья будет уполномочен разрешать жалобы граждан на действия органов дознания и предварительного следствия. Он должен функционировать при всех судах первого звена. Решения же указанного следственного судьи могут быть в общем порядке обжалованы, как и любые судебные решения, в вышестоящий суд. Настоящий судья будет нести персональную ответственность за принимаемые им решения, связанные с ограничением конституционных прав и свобод граждан. Характер такой ответственности должен быть определен и закреплен в соответствующих нормативных актах, в частности, в законе РФ «О статусе судей». Мы полагаем, что речь может идти, в первую очередь, о дисциплинарной ответственности. Кроме того, следственный судья должен быть наделен компетенцией (которая, на наш взгляд, связана с производством по соответствующим жалобам граждан) по при- влечению к ответственности должностных лиц органов дознания и следствия, допустивших нарушения прав человека при производстве ОРМ или следственных действий.

166

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Подводя итоги рассматриваемой проблеме охраны конституционного права личности на тайну телефонных переговоров в уголовном процессе, следует еще раз отметить ее многоаспектный характер, что не позволяет дать исчерпывающие рекомендации по решению всех вопросов, возникающих в связи с необходимостью ограничения вышеназванного права индивида. Вместе с тем есть необходимость обозначить основные положения и выводы.

  1. Все компоненты права на неприкосновенность личной жизни об- разуют некое единство - комплексный правовой институт, состоящий из норм различных отраслей права. Неприкосновенность личной жизни - непрерывно поддерживаемое состояние, в котором реализуется правовой статус гражданина в этой сфере жизнедеятельности.
  2. Право на неприкосновенность частной и личной жизни является неотъемлемой частью неприкосновенности личности вообще, так как немыслимо говорить о целостности данного права лица, если последнее лишится возможности требовать от государства невмешательства в частную жизнь.
  3. Процесс прослушивания или контроля телефонных переговоров может быть связан с нарушением различных видов тайн, охраняемых государством. В связи с этим ответственность лиц, принимающих решение о необходимости прослушивания или контроля, существенно возрастает, так как в данном случае речь будет идти о вторжении одновременно как в сферу неприкосновенности частной жизни лица, так и в сферу иных государственных и приватных интересов.
  4. Предлагается ввести легальное определение, что в современном обществе понимается под частной и личной жизнью; что следует относить к сведениям, содержащим тайну частной, семейной и личной жизни, что
  5. 167

понимается под термином «тайна телефонных переговоров». Настоящее определение могло бы быть использовано правоприменителем при решении вопросов о допустимости ограничения права на неприкосновенность частной жизни личности. Возможно использование следующего понимания частной жизни - это все то, что каждый индивид считает нужным хранить в тайне от окружающих, что должно быть объектом правовой защиты государства, и, в то же время, не допускает какого-либо вмешательства со стороны оного.

  1. Обосновывается положение о том, что тайна телефонных перего воров является самостоятельным объектом конституционно-правовой ох раны, что следует из буквального толкования ст. 23 Конституции Россий ской Федерации, а также из изучения правовой природы указанной тайны.

  2. Необходимо принятие закона, который непосредственно смог бы защитить право любого гражданина на тайну частной и личной жизни. Такой закон определил бы, что такое частная и личная жизнь, семейная тайна и т.п. В нем необходимо было бы также закрепить понятие права на неприкосновенность частной и личной жизни, принципов правового регулирования его защиты, причины и степень возможного вторжения в сферу данной неприкосновенности. Указанный закон должен был бы четко определить, кто и на каком основании может вторгаться в сферу частной и личной жизни человека. Этот нормативный документ также закрепил бы перечень сведений, составляющих тайну частной и личной жизни гражданина.
  3. Предлагается внести изменения в ст. 12 УПК РСФСР, включив в нее: - весь перечень прав и свобод, охраняемых законом, ограничение которых возможно в процессе производства по уголовному делу; - основания, по которым лицо может быть временно лишено или ограничено в своих правах; - указания на особые процедуры, связанные с получением судебного решения на ограничение в правах.
  4. 168

  5. Обосновывается положение о том, что регулирование процессов вторжения в сферу неприкосновенности частной жизни лица должно быть всегда обусловлено объективной необходимостью государства защитить чьи-либо права и законные интересы. То есть причинить меньший вред, чтобы предотвратить больший.
  6. Должностные лица, осуществляющие меры по борьбе с преступ- ностью, могут вторгаться в сферу неприкосновенности частной и личной жизни фаждан и разглашать соответствующие тайны, если: 1) возникает необходимость раскрытия тяжкого и особого тяжкого преступления (при этом было бы, думается, целесообразно установить перечень преступлений); 2) изобличение виновного лица иными способами невозможно; 3) существует опасность совершения лицом (лицами) новых тяжких и особо тяжких преступлений; 4) существует реальная угроза государственной безопасности. В связи с этим представляется целесообразным дополнить ст. 1741 УПК РСФСР частью 1 соответствующего содержания.
  7. Предлагается ввести в ст. 1741 УПК РСФСР и ст. 8 Закона «Об ОРД» следующие условия, которые позволили бы не допускать необосно ванного ограничения прав личности: 1) не должны разглашаться какие- либо данные о частной или личной жизни лица, если это существенно по влияет на благополучие его семьи и близких родственников; 2) допусти мость разглашения тех или иных данных должна определяться только су дом в строгом соответствии с необходимостью всестороннего, полного и объективного исследования материалов дела; 3) полученные данные не должны использоваться правоохранительными органами в целях оказания давления на лицо с тем, чтобы, к примеру, добиться признательных пока заний, получить нужные сведения и т.п.; 4) доступ к сведениям личного характера должен, по возможности, осуществляться одними и теми же должностными лицами в период всего производства по делу с тем, чтобы не допустить неправомерной утечки такого рода информации.

169

  1. Предлагается исключить из ч. 1 ст. 1741 УПК РСФСР указание на возможность прослушивания или контроля телефонных переговоров в отношении так называемых «других лиц, которые могут располагать сведениями, имеющими значение для дела». Следует ограничиться возможностью прослушивания или контроля телефонных переговоров обвиняемого и подозреваемого, а также свидетелей и потерпевших с их согласия.
  2. Необходимо включить в ст. 174” УПК РСФСР перечень, содер- жащий цели, в соответствии с которыми необходимо производство прослушивания или контроля. Прослушивание или контроль телефонных переговоров может проводиться для: выявления данных, необходимых для раскрытия совершенного преступления; обнаружения данных, свидетельствующих о готовящемся преступлении; выявления лиц, состоящих в коррумпированных связях с обвиняемым или подозреваемым.
  3. Необходимо придать телефонным переговорам особый статус, так как, с одной стороны, они представляют собой основной элемент при- роды тайны телефонных переговоров. С другой стороны, так как телефонные переговоры всегда передаются посредством соответствующей сети связи, следовательно, расширяется перечень субъектов имеющих непосредственный доступ к телефонному разговору, в связи с чем появляется необходимость урегулирования соответствующих отношений, связанных с возможностью прослушивать телефонные переговоры как субъектами органа связи, так и должностными лицами правоохранительных органов не только на уровне ведомственных нормативных актов, но и в отраслевом законодательстве.
  4. Для производства прослушивания или контроля телефонных пе- реговоров необходима совокупность фактических и юридических оснований, которые должны представлять собой четко сформулированную в постановлении следователя или оперативного органа объективную и непосредственную причину, в связи с которой данное мероприятие необходимо
  5. 170

провести. Указанные основания должны быть следующими: 1) наличие информации о совершении лицом тяжкого или особо тяжкого преступления либо о подготовке к его совершению; 2) наличие фактической информации, подтверждающей необходимость прослушивания; 3) наличие документально оформленных источников указанной фактической информации.

  1. Должностные лица, осуществляющие меры по борьбе с преступ- ностью, могут вторгаться в сферу неприкосновенности частной и личной жизни граждан и разглашать соответствующие тайны, если: 1) возникает необходимость раскрытия тяжкого и особого тяжкого преступления (при этом было бы, думается, целесообразно указать, о каких именно преступлениях идет речь); 2) изобличение виновного лица иными способами невозможно; 3) существует опасность совершения лицом (лицами) новых тяжких и особо тяжких преступлений; 4) существует реальная угроза государственной безопасности.
  2. Предлагается конкретизировать ч. 1 ст. 1741 УПК, включив в нее перечень преступлений, за совершение которых или подготовку к ним лицо может быть подвергнуто процедуре контроля и записи телефонных переговоров.
  3. Обосновывается положение о том, что фонограмма телефонных переговоров на сегодняшний день не может быть отнесена к вещественным доказательствам, так как не обладает следующими признаками последних: а) в ней не отображены признаки, характеризующие личность участников события; б) фонограмма не отображает условия, в которых происходило событие; в) в ней нет изменений, связанных с событием; г) она не использовалась участниками события. Фонозапись телефонных переговоров может рассматриваться, как иной документ. Предлагается также считать фонограмму самостоятельным видом доказательств, который должен быть включен в перечень видов доказательств в Проект УПК.
  4. 171

  5. Необходимо предоставить следователю право участвовать в дея- тельности органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность по его поручению, так как в этом случае он будет задействован в процессе формирования доказательств, в том числе получаемых посредством прослушивания телефонных переговоров. При этом следует лишить оперативные органы права осуществлять оперативно-розыскные мероприятия без поручения следователя по находящемуся в его производстве уголовному делу.
  6. Необходимо исключить из ст. 7 Закона «Об ОРД» п. 1 ч. 1., в этом случае сам факт наличия возбужденного уголовного дела не будет давать права оперативным органам самостоятельно осуществлять оперативно-розыскные мероприятия.
  7. Предлагается наделить граждан правом обжалования в суд дей- ствий и решений должностных лиц правоохранительных органов в случае неправомерного ограничения права личности на тайну телефонных переговоров.
  8. Судебный контроль должен проходить все стадии уголовного процесса, так как только в этом случае он будет превентивным, и выполнять правоохранительную и правовосстановительную функцию в полном объеме.
  9. Необходимо введение должности следственного судьи, в чью компетенцию входило бы принятие решений по постановлениям оперативного органа или следователя о необходимости прослушивания или контроля телефонных переговоров, а также производство по жалобам на действия правоохранительных органов, неправомерно ограничивших конституционные права и свободы граждан.
  10. Предлагается закрепить в ст. 1741 УПК положение о том, что по- становления органа дознания и следователя о необходимости прослушивания или контроля телефонных переговоров должны рассматриваться рай-

онным судом по месту проведения указанного оперативно- розыскного мероприятия или следственного действия, при этом материалы, обосновывающие необходимость его производства, должны предоставляться судье в обязательном порядке.

  1. Постановление судьи, разрешающее прослушивание или кон- троль телефонных переговоров, либо решение об отказе в таковом должно храниться в соответствующем надзорном производстве суда, вынесшего вышеназванное решение.

173

Приложение 1 ПРЕДЛОЖЕНИЯ ПО СОВЕРШЕНСТВОВАНИЮ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

  1. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР

1) Изложить ст. 12 УПК в следующей редакции:

Гражданам гарантируется неприкосновенность частной жизни и жилища.

Тайна переписки, телефонных и иных переговоров, телеграфных сообщений охраняются законом.

Обыск, выемка, осмотр помещения, контроль телефонных и иных переговоров граждан, наложение ареста на корреспонденцию и выемка ее в почтово-телеграфных учреждениях могут производиться на основании судебного решения и в порядке, установленном настоящим Кодексом только в связи с наличием обоснованного подозрения совершении лицом тяжкого или особо тяжкого преступления.

2) Часть 2 ст. 69 изложить в следующей редакции:

Эти данные устанавливаются: показаниями свидетеля, показаниями потерпевшего, показаниями подозреваемого, показаниями обвиняемого, заключением эксперта, актами ревизий и документальных проверок, вещественными доказательствами, протоколами следственных и судебных действий, иными документами и фонограммой прослушивания телефонных переговоров.

3) Часть 4 ст. 127 изложить в следующей редакции: Следователь по расследуемым им делам вправе давать органам дознания поручения и указания о производстве розыскных и следственных действий. Орган дознания обязан согласовывать со следователем перечень планируемых оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, при этом следователь вправе принимать участие в проведении опера-

174

тивно-розыскных мероприятий и соблюдением законности в процессе их осуществления.

4) Часть 1 ст. 1741 изложить в следующей редакции: По уголовным делам об умышленных убийствах, изнасилованиях, разбойных нападениях, вымогательствах, хищениях предметов, имеющих особую ценность, терроризме, захвате заложника, бандитизме, организации преступного сообщества (преступной организации), сбыте наркотиче- ских средств или психотропных веществ в особо крупном размере, о государственной измене, шпионаже, посягательстве на жизнь государственного или общественного деятеля, диверсии по судебному решению допускаются контроль и запись телефонных переговоров подозреваемого, обвиняемого, в отношении которых в материалах уголовного дела имеются сведения, дающие основания полагать, что они могут располагать сведениями, имеющими значение для уголовного дела.

5) Часть 4 ст. 1741 изложить в следующей редакции: Мотивированное постановление следователя направляется в район ный суд по месту производства предварительного следствия или проведе ния данного следственного действия, о чем уведомляется прокурор.

6) Часть 5 ст. 1741 изложить в следующей редакции:

По результатам рассмотрения судья выносит мотивированное по- становление об удовлетворении или отказе в удовлетворении ходатайства о производстве прослушивания телефонных переговоров, копия которого должна храниться в архиве суда.

7) Часть 7 ст. 1741 изложить в следующей редакции: Осуществление контроля и записи телефонных и иных переговоров

устанавливается на определенный постановлением судьи срок, который исчисляется в сутках со дня вынесения постановления и не может превышать шести месяцев.

175

  1. Закон «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации»

1) Исключить из ст. 7 пункт 1 части 1. 2) 3) Дополнить часть 1 ст. 9 Закона РФ «Об ОРД». 4) Рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении оперативно-розыскных мероприятий осуществляется районным судом по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении.

Проект Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации

1) Часть 8 ст. 186 изложить в следующей редакции: Фонограмма в полном объеме приобщается к уголовному делу на основании постановления следователя как доказательство и хранится в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность прослушивания и тиражирования фонограммы посторонними лицами и обеспечивающих ее сохранность и техническую пригодность для повторного прослушивания, в том числе в судебном заседании.

176

Приложение 2

АНАЛИТИЧЕСКАЯ СПРАВКА

Обобщение практики Тверского областного

суда за период с 1995 по 2001 гг.

В процессе работы над исследованием диссертантом была изучена и проанализирована практика применения прослушивания телефонных переговоров при расследовании и рассмотрении уголовных дел правоохранительными органами г. Твери.

Диссертантом изучено 19 уголовных дел, при расследовании которых применялось прослушивание или контроль телефонных переговоров.

Анализ уголовных дел позволил прийти к следующим выводам:

1) По 98 % уголовных дел основанием для ограничения лиц в праве на тайну телефонных переговоров послужило совершение последними тяжких преступлений.

Так, по уголовному делу № 2724 по обвинению С. X. в совершении преступлений, предусмотренных ст. 173 ч. 3 и ст. 175 УК РСФСР (начато производством 27.03.1995, окончено 07.03.1996) в постановлении, санкционированном председателем Тверского областного суда, указано, что «Управление ФСК по Тверской области просит разрешить провести оперативно-розыскные мероприятия, связанные с проникновением в жилище и прослушивание телефонных переговоров в отношении гр-на Хоменко С.Д., прож. … в связи с тем, что он подозревается в совершении преступления, предусмотренного ст. 173 ч. 3 УК РСФСР»;

По уголовному делу № 3006 по обвинению В.М. в совершении пре- ступления, предусмотренного ст. 290 ч. 2 УК РФ (начато производством 12.03.1997, окончено производством 10.11.1997) вынесено постановление, которое санкционировано судьей Тверского областного суда, также един-

177

ственным основанием, указанным в ходатайстве, было совершение обвиняемым тяжкого преступления.

По уголовному делу № 140036 по обвинению А.С. в совершении преступления, предусмотренного ст. 131 ч. 4 УК РФ (начато производством 23.06.2000, окончено 15.12.2000) ходатайство о производстве прослушивание телефонных переговоров было также мотивировано тем, что А.С. обвиняется в совершении тяжкого преступления.

Таким образом, нам представляется актуальным выносимое на защи- ту положение о том, что нуждается в усовершенствовании форма обращения в суд с соответствующим ходатайством об ограничении конституционных прав граждан, так как вторжение в сферу неприкосновенности частной и личной жизни граждан и разглашение соответствующих тайн, всегда должно быть обусловлено тем, что: 1) возникает необходимость раскрытия тяжкого и особого тяжкого преступления (при этом было бы, думается, целесообразно указать, о каких именно преступлениях идет речь); 2) изобличить виновное лицо иными способами невозможно; 3) существует опасность совершения лицом (лицами) новых тяжких и особо тяжких преступлений; 4) существует реальная угроза государственной безопасности;

2) По всем, изученным диссертантом уголовным делам, санкция на прослушивание телефонных переговоров выдавалась судьями областного суда.

В частности, по указанному уголовному делу по обвинению С. X. ходатайство Управления ФСК по Тверской области о производстве оперативно-розыскных материалов, ограничивающих конституционные права граждан, в том числе и право на тайну телефонных переговоров, санкционировано председателем Тверского областного суда Морозовым В.А.

По уголовному делу № 21389 по обвинению П. Л. в совершении пре- ступления, предусмотренного ст. 105 ч. 2 п. «з» УК РФ (начато производством 25.04.1998, окончено 21.04.1999) санкция на производство опера-

178

тивно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права гражданина, в том числе право на тайну телефонных переговоров, была выдана судьей Тверского областного суда.

Аналогичный порядок выдачи судебного разрешения был соблюден и при производстве прослушивания телефонных переговоров по уголовному делу № 1437 по обвинению Р. С. в совершении преступлений, предусмотренных ст. 290 ч. 3, ст. 222 чЛ УК РФ.

Таким образом, анализируя судебную практику, мы полагаем вполне обоснованным выносимое на защиту положение о том, что постановления органа дознания и следователя о необходимости прослушивания должны рассматриваться районным (городским) судом по месту проведения указанного оперативно-розыскного мероприятия или следственного действия, при этом материалы, обосновывающие необходимость производства указанного мероприятия, должны предоставляться судье в обязательном порядке;

3) По 58 % уголовных дел фонограмма телефонных переговоров приобщалась к материалам уголовного дела в качестве вещественного доказательства.

Например, по уголовному делу № 33406 по обвинению А. Ш. в со- вершении преступлений, предусмотренных ст. 290 ч. 4 и ст. 222 ч. 1 УК РФ (начато производством 31.10.1997, окончено 24.11.1997) кассета с записью телефонных переговоров обвиняемого была осмотрена, после чего приобщена в качестве вещественного доказательства;

Аналогичным образом в отношении фонограммы телефонных пере- говоров был решен и по уголовному делу № 332765 по обвинению В.Д. в совершении преступления, предусмотренного ст. 290 ч. 4 УК РФ (начато производством 06.03.1997, окончено 08.07.1997), а также по уголовному делу № 1278 по обвинению С.Ш. в совершении преступления, предусмот-

179

ренного ст. 105 ч. 2 п. «а» УК РФ (начато производством 16.09.1998, окончено 25.02.1999).

Мы полагаем, что фонограмма телефонных переговоров на сего- дняшний день не может быть отнесена к вещественным доказательствам, так как не обладает признаками последних и может рассматриваться, как иной документ. Предлагается также считать фонограмму самостоятельным доказательством, который должен быть включен в перечень видов доказательств в УПК.

4) По 42 % уголовных дел, при расследовании которых проводилось прослушивание телефонных переговоров, фонозапись вообще не приобщалась в качестве доказательства, хотя при этом в делах имеется заключение фоноскопической экспертизы кассет с записями телефонных переговоров.

Так, по уголовному делу № 30047 по обвинению А.Д. в совершении преступления, предусмотренного ст. 105 ч. 2, п. «з», ст. 162 ч. 2, п. «б», «в» УК РФ (начато производством 27.08.2000, окончено 23.06.2001), обвиняемый подвергся процедуре прослушивания телефонных переговоров, после чего фонограмма телефонных переговоров, записанная на аудиокассеты, была направлена на фоноскопическую экспертизу, однако в деле имеется лишь заключение вышеназванной экспертизы, но осталось неясным, каким образом сама фонограмма легализована в материалах уголовного дела и как она стала доказательством. Аналогично вопрос с фонограммой теле- фонных переговоров на аудионосителях был решен и по уголовному делу № 13972 по обвинению П.Т. в совершении преступления, предусмотренного ст. 105 ч. 2 п. «к» УК РФ (начато производством 30.05.1999, окончено 12.10.1999) и по уголовному делу № 40078 по обвинению А.Д. в совершении преступления, предусмотренного ст. 188 ч. 2 УК

Считаем, что фонограмма телефонных переговоров, полученная в результате прослушивания телефонных переговоров должна всегда при-

180

общаться в качестве доказательства по уголовному делу, так как только в этом случае возможно ее использование на предварительном следствии и в суде;

5) По 68 % уголовных дел результаты прослушивания телефонных переговоров, проводившегося в рамках оперативно-розыскных мероприя тий, вводились в материалы уголовного дела следующим образом: началь ник органа дознания, по чьей инициативе проводилось указанное опера тивно-розыскное мероприятие, выносил постановление о рассекречивании результатов ОРД, после чего начальник УВД Тверской области выносил постановление о предоставлении результатов ОРД для использования в ка честве доказательств по уголовным делам.

В частности, в таком порядке материалы ОРМ были легализованы в уголовном деле № 304012 по обвинению М. В. в совершении преступления, предусмотренного ст. 290 ч. 1 УК РФ (начато производством 03.08.2000, окончено 31.01.2001); а также в уголовном деле № 24390 по обвинению П. С. в совершении преступления, предусмотренного ст. 173 ч. 3 УК РФ (начато производством 04.07.1997, окончено 09.11.1997).

Мы полагаем, что вопрос о возможности использовании результатов прослушивания в качестве доказательств по уголовному делу должен решаться следователем, ведущим расследование по уголовному делу, а не начальником органа дознания, предоставившим результаты ОРД.

6) По 76 % уголовных дел в ходатайстве, приносимом судье для санкционирования прослушивания телефонных переговоров, отсутствуют номера дел оперативного учета, несмотря на наличие ссылки на предос тавленные материалы оперативной проверки.

В частности, указанные номера отсутствуют в уголовных делах № 300562 по обвинению К. И. в совершении преступления, предусмотренного ст. 290 ч. 3 УК РФ (начато производством 30.03.1998, окончено 21.09.1998); № 34063 по обвинению М. Л. в совершении преступлений,

181

предусмотренных ст. 290 ч. 4, 222 ч. 1 УК РФ (начато производством 07.04.1999, окончено 03.11Л 999).

В связи с чем мы полагаем вполне обоснованным выносимое на за- щиту положение о материалы, обосновывающие необходимость производства прослушивания телефонных переговоров, должны предоставляться судье в обязательном порядке.

БИБЛИОГРАФИЯ

I. Нормативные акты

1.1 Европейская конвенция о правах человека и Европейская со- циальная хартия // Международные конвенции и декларации о правах женщин и детей: Сборник универсальных и региональных международных документов / Сост. Л.В. Корбут и СВ. Поленина. М., 1998. 1.2 1.3 Международный пакт о гражданских и политических правах // Международные конвенции и декларации о правах женщин и детей: Сборник универсальных и региональных международных документов / Сост. Л.В. Корбут и СВ. Поленина. М., 1998. 1.4 1.5 Международный пакт о социальных и экономических правах // Международные конвенции и декларации о правах женщин и детей: Сборник универсальных и региональных международных документов / Сост. Л.В. Корбут и СВ. Поленина. М., 1998. 1.6 1.7 Конституция Российской Федерации принята всенародным го- лосованием 12 декабря 1993 года. 1.8 1.9 Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. М.: ПРИОР, 1999. 1.10 1.11 Уголовный кодекс Российской Федерации // Собрание законо- дательства Российской Федерации. 1996. № 25. Ст. 2954. 1.12 1.13 Семейный кодекс Российской Федерации. М.: Спарк, 1996. 1.14 1.15 Таможенный кодекс России // Полный сборник кодексов Рос- сийской Федерации. С изм. и доп. на 1 января 2000 г. М.: ООО «Фирма «Издательство ACT», 2000. 1.16 1.17 Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан // Собрание Законодательства Российской Федерации. 1998. №10. Ст. 1143. 1.18 183

1.10 Основы законодательства Российской Федерации о нотариате // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. № 10. Ст. 357.

1.11 Федеральный Конституционный закон от 21.07.1994 «О Кон ституционном Суде Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 1994. № 13. Ст. 1447.

1.12 Федеральный закон Российской Федерации от 25.01.1995 «Об информации, информатизации и защите информации» // Собрание Законодательства РФ. 1995. № 8. Ст. 609. 1.13 1.14 Федеральный закон от 17.01.1992 с послед, изм. и доп. по сост. на 10.02.1999 «О прокуратуре» // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. № 8. Ст. 366; Собрание Законодательства РФ. 1995. № 47. Ст. 4472. 1.15 1.16 Федеральный закон от 25.09.1998 «О лицензировании отдель- ных видов деятельности» // Собрание Законодательства. 1998. № 39. Ст. 4857; 1998. № 48. Ст. 5853; 1999. № 52. Ст. 6365; 1999. № 52. Ст. 6366; 2000. №20. Ст. 2104. 1.17 1.18 Федеральный закон от 27.04.1993 с изм. и доп. по сост. на 14.12.95 «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан» // Собрание Законодательства РФ. 1995. № 51. Ст. 4970. 1.19 1.20 Федеральный закон от 29.12.1994 «Об обязательном экземпляре документов» // Собрание Законодательства РФ. 1995. № 1. Ст. 1. 1.21 1.22 Федеральный закон от 02.12.90 с изм. и доп. по сост. на 08.07.99 «О банках и банковской деятельности» // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1990. № 27. Ст. 356. 1.23 1.24 Федеральный закон от 22.12.92 «О трансплантации органов и (или) тканей человека» // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. № 2. Ст. 62. 1.25 184

1.19 Федеральный закон от 12.08.1995 «Об оперативно-розыскной деятельности» // Собрание законодательства РФ. 1998. № 30. Ст. 3613. 1.20 1.21 Федеральный закон Российской Федерации от 20.04.95 с изм. и доп. по сост. на 29.02.2000 «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов» // Сборник фе- деральных конституционных законов и федеральных законов. 1995. № 9. С. 40. 1.22 1.23 Закон Российской Федерации от 02.07.1992 «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании» // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. № 33. Ст. 1913. 1.24 1.25 Закон Российской Федерации от 21.07.1993 с послед, изм. и доп. по сост. на 19.09.1997. «О государственной тайне» // Собрание зако- нодательства РФ. 1997. № 41. Ст. 4673. 1.26 1.27 Закон Российской Федерации от 21.02.2001 «О внесении изме- нений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод» // Парламентская газета. 23 марта 2001. 1.28 1.29 Закон Российской Федерации «О свободе вероисповедания» // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1990. №21. Ст. 240. 1.30 1.31 Закон Российской Федерации от 16.02.95. «О связи»//Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 8. Ст. 600. 1.32 1.33 Указ Президента РФ от 9.01.1996. № 21 «О мерах по упорядо- чению разработки, производства, реализации, приобретения в целях продажи, ввоза в РФ и вывоза за ее пределы, а также использования специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации» // Собрание Законодательства РФ. 1996. № 3. Ст. 153. 1.34 185

1.27 Указ Президента РФ от 06. 03. 1997 № 188 «Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера» // Собрание Законодательства РФ. 1997. № 10. Ст. 1127. 1.28 1.29 Постановление правительства РФ от 1.07.1996. № 770 «Об ут- верждении Положения о лицензировании деятельности физических и юридических лиц, не уполномоченных на осуществление оперативно- розыскной деятельности, связанной с разработкой, производством, реализацией, приобретением в целях продажи, ввоза в РФ и вывоза за ее пределы специальных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации и перечня видов специальных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности» // Собрание Законодательства РФ. 1996. № 28. Ст. 3382. 1.30 1.31 Постановление Правительства РФ от 26.09.1997 «Об утвер- ждении правил оказания услуг телефонной связи» // Российская газета. 1997. 15 октября. 1.32 1.33 Приказ ФСНП России, ФСБ России, МВД России, ФСО России, ФПС России, ГТК России, СВР России от 13.05.1998 «Об утвержде- нии инструкции о порядке представления результатов оперативно- розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1998. № 23. 1.34 1.35 Приказ министерства связи и информатизации от 25.07.2000 № 130 «О порядке внедрения системы технических средств по обеспече- нию оперативно-розыскных мероприятий на сетях телефонной, подвижной и беспроводной связи и персонального радиовызова общего пользования» 1.36 186

// Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2000. № 34.

II. Специальная литература

2.1 Азаров В.А. Уголовно-процессуальные и оперативно- розыскные средства достижения цели раскрытия преступлений. // Государство и право. 1997. № 10. 2.2 2.3 Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств в советском уголовном процессе. М.: Юрид. лит., 1964. 2.4 2.5 Белкин А.Р. Теория доказывания. Научно-методическое посо- бие. М.: НОРМА, 1999. 2.6 2.7 Белкин Р.С. Общая теория советской криминалистики. Саратов, 1986. 2.8 2.9 Белоусов А.В. Процессуальное закрепление доказательств при расследовании преступлений. М: Юрлитинформ, 2001. 2.10 2.11 Бойков А. Конституционные проблемы судебной власти. // Вестник Верховного Суда СССР. 1991. № 7. 2.12 2.13 Бушуев Т. Власть без власти или уроки истории (О правомочи- ях судов отменять или изменять неправомерные решения органов исполнительной власти). // Советская юстиция. 1991. № 7. 2.14 2.15 Винберг А.И. Криминалистика. Раздел 1. Введение в науку. М., 1962. 2.16 2.17 Воеводин Л,Д. Юридический статус личности в России. Учебное пособие. М.: Изд-во МГУ, Издательская группа ИНФРА М - Норма, 1997. 2.18 2.19 Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика. Пер. с англ. М.: Изд-во Московского независимого института международного права, 1998. С. 20. 2.20 187

2.11 Горшенев В.М., Шахов И.Б. Контроль как правовая форма дея- тельности. М., 1987. 2.12 2.13 Горяинов К.К., Кваша Ю.Ф., Сурков К.В. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности». Комментарий. / Под общ. ред. П.Г. Пономарева. М.: Новый юрист, 1997. 2.14 2.15 Громов Н.А. Уголовный процесс России. М., 1998. 2.16 2.17 Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. 4. М.: Рус. яз., 1989. 2.18 2.19 Данилюк С, Виноградов С, Щерба С. Как прослушать теле- фонный разговор // Социалистическая законность. 1991. № 2. 2.20 2.21 Дворкин А.И., Самойлов Ю.М., Исаенко В.Н., Ризаев А.Ш. Расследование похищения человека. Методическое пособие. М.: Приоритет, 2000. 2.22 2.23 Дженис М., Кэй Р., Брэдли Э. Европейское право в области прав человека (Практика и комментарий). Пер. с англ. М.: «Права челове- ка», 1997. 2.24 2.25 Джинджер Э.Ф. Верховный суд и права человека в США / М.: Юрид. лит., 1981. 2.26 2.27 Доказывание в уголовном процессе. Традиции и современность / Под ред. В.А. Власихина. М.: Юристъ., 1998. 2.28 2.29 Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность / Под ред. В.А. Власихина. М.: Юристъ., 2000. 2.30 2.31 Доля Е. Прослушивание телефонных и иных переговоров - следственное ли это действие? // Советская юстиция. 1992. № 19 - 20. 2.32 2.33 Доля Е.А. Использование в доказывании результатов опера- тивно-розыскной деятельности. М., 1996. 2.34 2.35 Ершов В.В. Суд в системе органов государственной власти. // Государство и право. 1992. № 8. 2.36 188

2.24 Зажицкий В., Башкатов Л. Быть ли новому следственному дей- ствию? // Советская юстиция. 1990. № 23. 2.25 2.26 Зажицкий В. Вопросы доказательственного права // Советская юстиция. 1992. № 19-20. 2.27 2.28 Золотых В.В. Проверка допустимости доказательств в советском уголовном процессе. М, 1999. 2.29 2.30 Карева М.П. Советское государство и право. М.: Юриздат., 1943. 2.31 2.32 Карнеева Л.М. Доказательства в советском уголовном процессе. Волгоград, 1988. С. 33. 2.33 2.34 Карташов В.Н. Юридическая деятельность: понятие, структура, ценность / Под ред. М.И. Матузова. Саратов, 1989. 2.35 2.36 Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судо- производстве. М., 1995. 2.37 2.38 Козусев А. Законность прослушивания телефонных и иных пе- реговоров // Законность. 1993. № 2. 2.39 2.40 Козырев Г. Документирование прослушивания и записи теле- фонных и иных переговоров // Законность. 1993. № 4. 2.41 2.42 Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказатель- ства и доказывание. Воронеж: Изд-во Воронеж, ун-та. 1995. 2.43 2.44 Колмаков В.П. Способы собирания и закрепления доказа- тельств // Соц. законность. 1995. № 4. 2.45 2.46 Комментарий к Уголовному кодексу РФ. М., 1999. 2.47 2.48 Конституция Российской Федерации. Проблемный комментарий / Под ред. В.А. Четвернина. М., 1997. 2.49 2.50 Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М., 1992. 2.51 189

2.38 Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. Методическое пособие. М.: Юрлитинформ, 2000. 2.39 2.40 Криминалистика: Учебник для ВУЗов / Под ред. Р.С. Белкина. М.: Норма - Инфра - М, 1999. 2.41 2.42 Криминалистика: Учебник / Под ред. Н.П. Яблокова. М.: БЕК, 1995. 2.43 2.44 Кудрявцев В.Н. Закон, поступок, ответственность. М, 1986. 2.45 2.46 Ларин A.M. Работа следователя с доказательствами. М., 1966. 2.47 2.48 Лебедев В.М. Судебная защита свободы и личной неприкосно- венности граждан на предварительном следствии. Учебное пособие. М., 2001. 2.49 2.50 Лукашева Е.А. Эффективность юридических механизмов за- щиты прав человека: политические, экономические, социально- психологические аспекты // Конституция Российской Федерации и совершенствование механизмов защиты прав человека. М., 1994. 2.51 2.52 Лукашевич В.З., Шимановский В.В. Процессуальные вопросы применения научно-технических средств в уголовном судопроизводстве // Правоведение. 1992. № 3. 2.53 2.54 Лукьянчиков В.Д. Приемы использования оперативно- розыскных данных, полученных с применением технических средств, при расследовании уголовных дел // В кн.: Актуальные проблемы обеспечения следственной практики научно-техническими достижениями. Киев, 1987. 2.55 2.56 Лупинская П.А. Решения в уголовном судопроизводстве. Их понятия, виды, содержание и формы. М.: Юрид. лит., 1976. 2.57 2.58 Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан: по- нятие, осуществление, защита. - 2-е изд., испр. и доп. М.: МЗ Пресс, 2001. 2.59 190

2.49 Мешков В.М., Попов Л.В. Оперативно-розыскная тактика и особенности легализации информации в ходе предварительного следствия. Учебно-практическое пособие. М.: Щит-М, 1999. 2.50 2.51 Митричев СП. Советская криминалистика. 4.1. М., 1962 2.52 2.53 Михайлов В. Право на тайну // Закон. Журнал для деловых людей. 1998. №2. 2.54 2.55 Михайловская И.Б. Уголовно-процессуальные основы дея- тельности органов внутренних дел. М., 1968. 2.56 2.57 Мордовец А.С. Социально-юридический механизм обеспечения прав человека и гражданина (теоретико-правовое исследование). Дисс. … доктор юрид. наук. Саратов, 1997. 2.58 2.59 Мухин И.И. Объективная истина и некоторые вопросы оценки судебных доказательств при осуществлении правосудия. Л., 1971. 2.60 2.61 Научно-практический комментарий к главе 2 Конституции Российской Федерации «Права и свободы человека и гражданина» / Под ред. К.А. Экштайна. М.} 2000. 2.62 2.63 Научно-практический комментарий к уголовно- процессуальному кодексу РСФСР / Под общ. ред. В.М. Лебедева. М.: Спарк. 1995. 2.64 2.65 Научно-практический комментарий к УПК РСФСР. М., 1998. 2.66 2.67 Некрасов Ю. Реформа не лошадь - погонять не следует // За- конность. 1996. № 2. 2.68 2.69 Нерсесянц B.C. История идей правовой государственности. М., 1993. 2.70 2.71 Николаева Л.А. Судебный надзор за законностью в советском государственном управлении. Л., 1973. 2.72 2.73 Новгородцев П. Кризис современного правосознания. М., 1909. 2.74 2.75 Общая теория прав человека / Под общ. ред. Е.А. Лукашевой. М.: Норма, 1996. 2.76 191

2.63 Ожегов СИ. Словарь русского языка / Под ред. Н.Ю. Шведовой. М.: Русский язык, 1978. 2.64 2.65 Основы оперативно-розыскной деятельности: Учебник / Под ред. В.Б. Рушайло. СПб.: Лань, 2000. 2.66 2.67 Пашин С.А. Доказательства в российском уголовном процессе. М.: Комплекс-Прогресс, 1999. 2.68 2.69 Петрухин И.Л. Личная жизнь: пределы вмешательства. М.: Юрид. лит., 1989. 2.70 2.71 Петрухин И.Л. Личные тайны (человек и власть). М.: Институт государства и права Российской академии наук, 1998. 2.72 2.73 Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. Общая концепция. Неприкосновенность личности. М: Наука, 1985. 2.74 2.75 Петрухин И.Л. Судебная власть и расследование преступлений // Государство и право. 1993. № 7. 2.76 2.77 Поташник Д.П. Криминалистическая тактика. Учебное пособие. М.: Зерцало, 1998. 2.78 2.79 Права человека. История, теория и практика. Учебное пособие / Отв. ред. Б.Л. Назаров. М.: Русслит, 1995. 2.80 2.81 Права человека: новое российское законодательство и между- народно-правовые нормы. М., 1992. 2.82 2.83 Правозащитник. 1995. №4. 2.84 2.85 Рассказов Л.П., Упоров И.В. Естественные права человека. СПб.: Лексикон, 2001. 2.86 2.87 Рогаткин А., Петрухин И. О реформе уголовно-процессуального права // Законность. 1996. № 2. 2.88 2.89 Романовский Г.Б. Конституционное регулирование права на неприкосновенность частной жизни. Дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 1997. 2.90

2.91 Рудинский Ф.М. Личность, и социалистическая законность. Волгоград, 1976. 2.92 2.93 Рыжаков А.П. Предварительное расследование. Тула, 1996. 2.94 2.95 Снытников А.А., Туманова Л.В. Право граждан ни информацию и вопросы защиты информации. Тверь: ТвГУ, 1999. 2.96 2.97 Соловьев А.Б., Токарева М.Е., Халиулин А.Г. Прокурорский надзор за исполнением законов при расследовании преступлений. М.: Юр-литинформ, 2000. 2.98 2.99 Стецовский Ю.И. Право на свободу и личную неприкосновен- ность. Нормы и действительность / Отв. ред. С.А. Пашин. М.: Дело, 2000. 2.100 2.101 Стремоухов А.В. Правовая защита человека: теоретический аспект. Дисс…. докт. юрид. наук. СПб., 1996. 2.102 2.103 Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1: Основные положения науки советского уголовного процесса / М.: Наука, 1968. 2.104 2.105 Теория доказательств с советском уголовном процессе / Отв. ред. Н.В. Жогин. М: Юрид. лит., 1973. 2.106 2.107 Терзиев Н.В. Лекции по криминалистике. М., 1951. 2.108 2.109 Тетерин Б.С. О способах собирания доказательств в уголовном процессе // Правоведение. 1964. № 2. 2.110 2.111 Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказыва- ния. Казань: Изд-во Казанского ун-та. 1973. 2.112 2.113 Фатьянов А.А. Тайна и право (основные системы ограничения на доступ к информации в российском праве). М: МИФИ, 1999. 2.114 2.115 Филимонов Б.А. О правовом регулировании и практике про- слушивания телефонных переговоров в уголовном процессе Германии // Вестник МГУ. Серия 11. Право. 1991. № 5. 2.116 2.117 Чувилев А.А. Оперативно-розыскное право. М., 1999. 2.118 юз

2.91 Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М., 1981. 2.92 2.93 Шмидт-Асман Е. Правовое государство. Государственное право Германии. Т. 1. М, 1994. 2.94 2.95 Шумилов А.Ю. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». С постатейным приложением нормативных актов и документов. М., 1999. 2.96 2.97 Шумилов А.Ю. Юридические основы оперативно-розыскных мероприятий: Учебное пособие. М., 1999. 2.98 2.99 Юрченко И.А. Информация конфиденциального характера как предмет уголовно-правовой охраны. Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2000. 2.100 2.101 Якупов Д.А. Уголовно-процессуальная характеристика обви- нительного и оправдательного уклонов в уголовном процессе. Лекция. М., 1999. 2.102 2.103 Mortone H. Levine, Privacy in the Tradition of the Western World // Pastoral Psychology Series 1977 (papers of Pastoral Psychology Institutes 1977, topic “Privacy”). N.Y. 1979. 2.104 III. Судебная практика

3.1 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.1993 «О рассмотрении судами жалоб на неправомерные действия, нарушающие права и свободы граждан» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. № 3.

3.2 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.12.1993 № 13 «О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. №3.

3.3 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской

194

Федерации при осуществлении правосудия» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 1.

3.4 Определение Конституционного Суда РФ от 14.07.1998 № 86-0 «По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» по жалобе гражданки И.Г. Черновой» // Собрание Законодательства РФ. 1998. № 34. Ст. 4368. 3.5 3.6 Обобщение практики Тверского областного суда за период с 1995 по 2001 гг. // Архив Тверского областного суда за период с 1995 по 2001 гг. 3.7 195