lawbook.org.ua - Библиотека юриста




lawbook.org.ua - Библиотека юриста
March 19th, 2016

Круглов, Игорь Валентинович. - Уголовный иск и механизм его доказывания: Дис. ... канд. юрид. наук :. - Н. Новгород, 2001 177 РГБ ОД, 61:02-12/338-0

Posted in:

{ : Od - 41 332-D

Министерство внутренних дел Российской Федерации Нижегородская академия

На правах рукописи

<%/0ty**?^’

Круглое Игорь Валентинович УГОЛОВНЫЙ ИСК И МЕХАНИЗМ ЕГО ДОКАЗЫВАНИЯ

Специальность 12.00.09. -уголовный процесс,

криминалистика и судебная экспертиза;

оперативно-розыскная деятельность

Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Научный руководитель -доктор юридических наук, профессор

А. Ф. Лубин

Нижний Новгород 2001

Оглавление

Введение 3

Глава 1. Сущность и понятие уголовного иска ..15

1.1. Понятие уголовного иска 15 1.2. 1.3. Право на уголовный иск и его реализация 41 1.4. 1.5. Уголовное преследование. Проблемы реформирования предварительного расследования 63 1.6. Глава 2. Доказывание уголовного иска.., 89

2.1. Механизм доказывания уголовного иска: понятие и уровни 89 2.2. 2.3. Доказательства и документирование 2.4. преступной деятельности 117

2.3. Цель доказывания уголовного иска

и типовые ошибки при формировании и оценке

доказательственных систем 134

Заключение 151

Библиографический список 152

Приложение 174

з

Введение

Особенность российской социально-экономической ситуации такова, что значительная часть общественных отношений практически не может функционировать без уголовно-правового обеспечения. В свою очередь, расширение сферы применения материального права должно обеспечиваться синхронным развитием уголовного процесса. Поэтому не случайно Конституция России подняла на высший нормативный уровень ряд положений, связанных с уголовно-процессуальным доказыванием. К ним относятся. 1) неприкосновенность частной жизни (ст. 23, 24 Конституции РФ); 2) состязательность и равноправие сторон (ст. 123); 3) презумпция невиновности; 4) освобождение обвиняемого от обязанности доказывания; 5) толкование неустранимых сомнений в пользу об- виняемого (ст. 49); 6) недопустимость доказательств, полученных с нарушением закона (ст. 50); 7) привилегия против самообвинения; 8) свидетельский иммунитет (ст. 51) и др.

Полагаем, что совершенно недостаточно закрепить в Конституции или же в УПК, например, принцип состязательности, а в судебную практику ввести суды присяжных. Существует особая проблема внедрения и использования правовых идей в судопроизводстве. Нужно, чтобы состязательность полностью определяла и досудебную практику, и практику судоговорения, и технику судебного доказывания и, наконец, сам взгляд на судебное доказательство. Следует осознавать, что оценка доказательств прокурором и оценка доказательств судьей в условиях состязательного судоговорения - принципиально разные вещи.

Принцип состязательности, скорее всего, может быть реализован через исковое производство не только в гражданском, но и в уголовном процессе. Объективная тенденция сближения следственного и состязательного процессов в ином свете ставит проблемы состязательного судоговорения. В свою очередь, это заставляет задуматься о причинах немощи одних доказательственных средств и силу других. Потому многие аспекты доказывания должны быть из-

4

менены, с учетом переориентации уголовного процесса на активность сторон на всех его стадиях. Кроме того, на наш взгляд, достаточно велика методологическая и практическая актуальность и потребность согласовать в рамках одной концепции базовые понятия: «уголовное преследование», «уголовный иск», «механизм доказывания» и т. д. Наконец, состязательность сторон предполагает их равенство в плане возможностей собирания, проверки и оценки доказательств. Отсюда - выбор темы диссертационного исследования, посвященной именно уголовному иску и его доказыванию.

Собственно механизм доказывания уголовного иска, пожалуй, никогда не выступал предметом монографического анализа. В то же время не было ни одного крупного процессуалиста, который обошел бы своим вниманием отдельные стороны уголовного преследования и доказывания обвинения. Если начать отсчет с дореволюционной процессуальной литературы, то можно с уверенностью сделать вывод, что специальных исследований юридической природы искового обвинения не предпринималось. Концепция уголовного иска скорее постулировалась как некое аксиоматическое утверждение, принимаемое без доказательств в виду его самоочевидности.

Специальное исследование природы уголовного иска появилось уже в со- ветский период, когда концепцию уголовного иска надо было защищать от жесткой критики, осуществляемой с авторитарных позиций. Речь идет о монографии Н.Н. Полянского «Очерки общей теории уголовного процесса» (1927 г.).

Значительно более глубокий и качественный для своего времени анализ понятия уголовного иска осуществил М.Л. Шифман в своей работе «Прокурор в уголовном процессе» (1948 г.). Концепцию уголовного иска - каждый по своему - разделяли М.С. Строгович (1939 г.) и А.Я. Вышинский (1947 г.). Взгляды М.Л. Шифмана подверглись резкой идеологической критике со стороны К.А. Мокичева (1949 г.). Эта критика, носившая характер не научной дискуссии, а «идеологического доноса», на длительное время положила конец развитию исследований природы обвинения в исковом плане.

5

Несомненно, что резкое неприятие концепции уголовного иска советской научной доктриной объясняется тем, что она идеологически обслуживала следственную модель уголовного процесса. Авторы коллективной монографии «Проблемы судебного права» (1983 г.) в осторожной форме приходят к выводу, что иск - родовое понятие, присущее всем процессуальным отраслям права. Из этого утверждения вытекал вывод о правомерности использования понятия иск не только в гражданском, но и уголовном процессе.

С конца 80-х и в 90-е годы исковая проблематика применительно к раз- личным формам уголовного обвинения активно разрабатывается В.Т. Томиным (1989 г.), А.С. Александровым и В.Е. Гущевым (1998).

В современных условиях юридическая конструкция «уголовный иск» яв- ляется наиболее разумным и, очевидно, основным возможным способом выражения сути уголовного преследования в состязательном процессе. Любое сколько-нибудь заметное одобрение идеи состязательности неизбежно реанимирует и понятие уголовного иска. Кроме того, концепция уголовного иска позволяет в критическом свете увидеть прежде всего досудебную часть уголовного процесса, в наибольшей степени проникнутую следственными началами. Наконец, эта категория затрагивает ядро уголовного процесса - доказывание обвинения.

Общий вектор изменений предварительного следствия, заданный еще в 70- 80 годы, оставался определяющим для законодателя все 90-е годы. Он со- стоял в защите интересов личности и сводился к расширению прав защиты. Однако, ни новая теория доказательств, ни теория искового производства не нашли должного воплощения в законодательстве. В то же время структурные предпосылки для радикальной смены способа досудебного собирания и проверки материалов обвинения были созданы. Со времени начала формирования независимой судебной власти, фактически начался процесс превращения следователя в административный орган. Судебная власть, по мере своего укрепления, «отбирала» у следственной власти свои полномочия. Был установлен судебный

6

контроль за законностью и обоснованностью ареста и задержания, контролем и записью переговоров, арестом и выемкой почтово- телеграфной корреспонденции, прекращением уголовных дел.

По-видимому, этот процесс завершится полным переходом к судебной власти всех полномочий, связанных с санкционированием мер процессуального принуждения, применяемых следственной властью. Все это, в сочетании с практикой Конституционного Суда РФ, к настоящему времени сформировало совершенно новую правовую реальность на досудебной стадии подготовки уголовного обвинения. Это проявляется, в частности, в том, что: 1) суды полностью лишены обвинительной функции; 2) право на защиту гражданина гарантировано с момента возбуждения против него уголовного преследования; 3) суд вправе рассмотреть жалобу стороны защиты на любое решение и действие должностного лица предварительного расследования и прокурора (включая постановление о продлении срока следствия, постановление о применении любой меры процессуального принуждения и пр.); 4) привлечение в качестве обвиняе- мого на предварительном расследовании не признается актом привлечением к уголовной ответственности.

Эти и другие аспекты сложившейся ситуации в теории и практике уголов- ного процесса обусловили выделение объекта, предмета, цель и задачи диссертационной работы.

В качестве объекта исследования выступают правовые и фактические об- щественные отношения, сложившиеся в сфере правового регулирования и практического использования отдельных элементов уголовного иска и его доказывания.

Предметом диссертационного исследования являются закономерности построения и последующего анализа модели искового, состязательного уголовного судопроизводства. Системообразующим и закономерным началом данной модели служит уголовный иск и его доказывание.

7

Конечной целью диссертационной разработки является создание реали- зуемой и не противоречивой концепции уголовного иска и концепции механизма его доказывания.

Основная гипотеза исследования, выдвинутая в соответствии с его целью, состоит в предположении о том, что институт уголовного иска может быть реализован в рамках существующего уголовного процесса с неизбежной реформой стадии предварительного расследования и определенными изменениями в теории доказательств.

В качестве частных гипотез исследования формулируются положения:

иск является родовым понятием в теории права и он применим в отрасле- вых правовых системах, в том числе и в уголовно-процессуальном, доказательственном праве;

задача доказывания уголовного иска доминирует в общей структуре (на каждой стадии) уголовного процесса;

результативность доказывания уголовного иска детерминируется состяза- тельностью и равноправием сторон при правовом контроле суда;

отказ прокурора от иска в суде (при отсутствии частного обвинителя) или же его не доказанность влекут оправдательный приговор суда;

механизм доказывания уголовного иска имеет несколько иерархических уровней: от информационного через средства доказывания - к логическому, а затем - к предмету доказывания.

главной причиной «не внедрения» в уголовный процесс публичного уго- ловного иска является инерция традиционного подхода к статусу следователя, который одновременно «обвиняет, защищает и решает дело по существу».

Основная и частные гипотезы исследования обусловили решение сле- дующих задач:

-установить исторические, теоретические и методологические «корни» уголовного иска;

  • раскрыть понятие и сущность уголовного иска;

8

  • дать категориальную характеристику уголовного иска: право на уголов- ный иск, уголовное преследование, субъекты уголовного иска и др.;
  • обосновать генетическую связь механизма преступной деятельности и механизма доказывания;
  • выявить элементы многоуровневой модели механизма доказывания уго- ловного иска.
  • Методологическая база диссертационного исследования представлена общенаучным методом диалектического материализма и частными методами научного познания: индуктивным, дедуктивным, анализа, синтеза, историческим, социологическим, сравнительным и другими методами.

Так или иначе, автор смотрел на методологию исследования сквозь собст- венные убеждения, ведомственные установки и научные тенденции, выраженные в трудах известных «дореволюционных» процессуалистов. БаршеваЯ., Викторского СИ., Владимирова Л.Е. Глазера Ю., Гродзинского М.М., Духов-ского М.В., Жиряева А.С., Кистяковского В.А., Люблинского П.И., Муравьева Н.В., Познышева СВ., Полянского Н.Н., Пусторослева П.П., Случевского Вл., Тальберга Д. Г., Таубера Л.Я., Фельдштейна Г.С, Фойницкого И.Я., Чебышева-Дмитриева А.А., Шифмана М.Л. и др., а также представителей современной науки: Алексеева Н.С, Александрова А.С, Арсеньева В.Д., Баева О.Я., Банина Б.А., Баскова В.И., Безлепкина Б.Т., Белкина А.Р., Бойкова А.Д., Громова Н.А., Гущева В.Е., Давлетова А.А., Зажицкого В.В., Зайцева О.А., Зинатуллина 3.3., Карнеевой Л.М., Карнозовой Л.М., Кокорева Л.Д., Колдина В.Я., Ларина A.M., Маркушина А.Г., Мизулиной Е.Б., Михайлова А.И., Михайловской И.Б., Орлова Ю.К., Пашина С.А., Пашкевича П.Ф., Петрухина И.Л., Полякова М.П., Савицкого В.М., Серебровой СП., Смирнова А.В., Строговича М.С, Томина В.Т., Трусова А.И., Устинова B.C., Фаткуллина Ф.Н., Шейфера С.А., Якуба М.Л. и др.

Материал излагается путем восхождения от абстрактного к конкретному, то есть посредством постепенного продвижения от меньшей к все большей определенности содержания.

9

Автор в ряде случаев отказался от ссылок, несущественных для хода рас- суждений, оставаясь в надежде, что это не будет воспринято как неуважение к другим исследователям. Ссылки на более ранние работы по уголовному процессу объясняются стремлением автора цитировать, по возможности, оригинальные публикации, а не их переложение.

Что касается научной новизны исследования, то методологическая позиция автора отражает, с одной стороны, новый подход к созданию концепции уголовного иска, а с другой - представляет собой иерархическую модель доказывания этого обвинения.

  1. Теоретическая модель уголовного иска отличается от реально сущест- вующего обвинения: а) по сущности; б) по основаниям; в) по субъектам; г) по механизму доказывания.
  2. Удалось выявить основную предпосылку и условие уголовного иска - закономерность того, что в уголовном процессе должны доминировать принципы равноправия сторон и состязательности.
  3. Оказалось возможным выявить закономерность генетической связи - через версии и предмет доказывания - между структурой механизма преступной деятельности и структурой механизма доказывания уголовного иска.
  4. Структурная новизна модели механизма доказывания обусловлена за- кономерностями: а) иерархичностью уровней доказывания; б) единством информационного, процедурного и логического начала; в) методологическими возможностями анализа и оценки доказательственных систем
  5. Категориальная характеристика уголовного иска и установленные зако- номерные связи между элементами механизма доказывания в конечном счете имеют многоаспектное значение: они подтверждают правильность предпосылок и гипотез диссертационного исследования; продуктивность созданной концепции; адекватность использованных средств анализа; результативность исследовательского подхода в целом.

10

Разработанная концепция уголовного иска, введенные понятия категори- ального аппарата выступают теоретико-методологической основой для практической организации продуктивных разработок в сфере научного курса уголовного процесса. Эти разработки позволяют привести в соответствие конституционные положения и нормы уголовно- процессуального права.

Содержание материалов диссертационного исследования может быть ис- пользовано в качестве научно-методической основы для разработки учебных пособий и рекомендаций, а для подготовки и переподготовки кадров научных и образовательных учреждений системы МВД России, ФСБ, прокуратуры, налоговой полиции.

Авторская концепция уголовного иска и механизма его доказывания вы- носится на публичную защиту и включает следующие положения:

1) понятие уголовного иска находится в неразрывной связи с основами состязательного процесса; речь идет прежде всего о принципах состязательности, диспозитивности и целесообразности; развитие указанных процессуальных принципов имеет преюдициональное значение для придания обвинению исковой формы; мы трактуем исковое обвинение в контексте состязательности потому, что состязательный уголовный процесс развивается не благодаря безличной воле закона, а благодаря воле стороны обвинения, которая находит свое формальное выражение в исковой форме; 2) 3) состязательная форма уголовного процесса образуют единственно воз- можный правовой режим существования диспозитивности - в императивной правовой среде у субъективных уголовно-процессуальных прав свойство диспозитивности отсутствует; 4) 5) ядро материальной диспозитивности составляют следующие правомо- чия по распоряжению уголовным иском: а) нет процесса без иска; б) суд не может выйти за рамки требований сторон (правило о тождестве иска); в) отказ стороны от иска прекращает дело; г) признание обвиняемым уголовного иска 6)

и

является актом распоряжения иском, влекущим за собою решение об удовлетворении иска, хотя бы суд был убежден в обратном.

4) модель уголовного иска дает возможность: а) сформулировать положе- ние прокурора как равноправной стороны в уголовном судопроизводстве, обязанного обосновать свои притязания и только затем требовать осуждения; б) определить положение подсудимого, имеющего право оспаривать этот иск, пользуясь правом равноправия сторон; в) показать единство уголовного и гражданского судопроизводства; 5) 6) сущностными признаками уголовного иска выступают а) уголовный иск есть способ защиты публичного правопорядка; б) уголовный иск должен быть оформлен в определенном законом порядке - обвинительным заключением или частной жалобой потерпевшего; в) уголовный иск должен вызывать последствия, как и гражданский, т. е. быть поводом для окончательного рассмотрения и разрешения уголовного дела; г) уголовный иск может быть предъявлен только в суд; д) предъявляющее уголовный иск управомоченное лицо участвует в судебном рассмотрении как равноправная сторона; е) уголовный иск является требованием проверки виновности; 7) 8) субъектом права на конкретный уголовный иск является прокурор в процессе; обвинительная же власть принадлежит в целом прокуратуре; прокуратуре должно принадлежать и право на наказание; отказ прокурора от преследования в целях экономии энергии и средств обвинения не ставит под сомнение желательность уголовного преследования самого по себе, но только в конкретном случае и только по причинам, указанным в законе; с вынесением приговора право на иск прокурора исчерпывается; 9) 10) право на уголовный иск потерпевшего и право на уголовный иск про- курора конкурируют между собой как проявления противоречий частного и публичного начал в уголовном судопроизводстве - от того, защите какого интереса отдает предпочтение законодатель, зависит формирование вида уголовного процесса; 11)

12

8) исковая форма обвинения есть воплощение идеи о том, что в уголовно- правовом споре «государство» и личность выступают как равные по своему правовому статусу субъекты правоотношения; поэтому обоснование концепции уголовного иска означает выбор в пользу состязательного уголовного судопро изводства и, соответственно, последовательную критику следственных, инкви зиционных форм;

9) в доказывании должны выделяться как минимум три компонента:

а) нормативные установления, регламентирующие процедуры
доказывания;

б) теоретические и методологические формы осознания (объективизации) зна ний, принадлежащие профессиональной и научной культуре; в) практические достижения (то, что можно назвать прецедентами, не имеющими силы нормы, но претендующими на силу влияния и воздействия на практику доказывания); первый компонент отражает доказательственное право, второй - теорию и ме тодологию, третий - практику доказывания - их нельзя противопоставлять, но различать необходимо;

10) доказывание уголовного иска - это формирование системы доказа- тельств, которая устанавливает обстоятельства, имеющее значение по уголовном делу, и которая позволяет принять обоснованное уголовно- процессуальное решение по делу (по конкретным материалам); 11) 12) «механизм преступления» и «механизм доказывания» соотносятся как «отражение» и «отражение отражения»; в уголовном процессе механизм преступления, версии и судебные доказательства являются взаимосвязанными средствами судебного исследования, которые нельзя рассматривать изолированно: версия является средством собирания доказательств, последние же являются основанием для построения версии и средством их проверки; как без версий невозможно планомерное собирание фактических данных о преступлении, так без последних невозможны обоснованное построение и исчерпывающая проверка версий; сделана попытка представить один тип механизма как посылку, другой - как следствие; речь может идти не о «фактическом переплете- 13)

13

нии элементов», а о построении и разработке версий: если одна версия сформулирована как тезис, то другие должны быть ее аргументами (структурным окружением главного элемента); то же и с доказательствами: каждое доказательство может и должно оцениваться как посылка для иного доказательства меньшего уровня общности;

12) всякое обстоятельство, подлежащее доказыванию, является версией до тех пор, пока не создана частная доказательственная система, превращающая версию в доказательственный факт; механизм доказывания - это формирование частной доказательственной системы, подтверждающей или опровергающей доказательственный факт, входящий в уголовный иск; до момента его установления он существует как версия; сам уголовный иск оценивается как версия прокурора, если не доказано иное; 13) 14) в механизме доказывания уголовного иска проявляются общие зако- номерности: а) возникновения доказательств-источников различного вида; б) формирования и оценки частных доказательственных систем; в) установления доказательственных фактов; г) представления и оперирования частными доказательственными системами; 15) 16) в механизме доказывания уголовного иска могут проявиться специфи- ческие закономерности: а) доказывания в рамках определенной уголовно- процессуальной формы; б) доказывания по отдельным категориям уголовных дел (отдельным видам уголовных исков); 17) 18) бремя доказывания лежит на прокуроре-обвинителе, но мы не исклю- чаем случаев перехода бремени доказывания: может существовать один общий случай перехода бремени доказывания, когда подозреваемый, обвиняемый или подсудимый приносит возражения по уголовному иску, то он сам становиться истцом и несет бремя доказывания («reus in excipiendo fit actor»). 19) Если, например, подозреваемый, обвиняемый ссылается на какие-то при- родные явления при утверждении о своей невиновности, он должен доказать, что они имели место (имели место обстоятельства, исключающие обществен-

14

ную опасность, обстоятельства, оправдывающие по закону причинение вреда, основания для освобождения от наказания и т. д.).

16) формирование минимальной совокупности (системы) доказательств, необходимых для доказывания уголовного иска является основной целью доказывания по конкретному уголовному делу (для оправдательного приговора не требуется какой-либо доказательственной системы).

15 Глава 1. Сущность и понятие уголовного иска

1.1. Понятие уголовного иска.

Разделение судопроизводства на различные виды процессов - граждан- ский, уголовный, а также и другие (например, административный, арбитражный) - факт сам по себе исторический1, В основе этого разделения лежит потребность в дифференциации способов защиты частного и публичного интересов. Одновременно возникло два типа уголовного процесса: 1) следственный (инквизиционный) в странах романо-германского права; 2) состязательный в странах общего права (Англия, США и др.). Инквизиционная система получила распространение прежде всего в континентальной Европе, и ее часто называют «континентальной системой»2. Такая система, сформировалась, по- видимому, по мере осознания государственной властью потребности в более «энергичном» способе борьбы с уголовной преступностью.

В России с 988 г., т. е. со времен принятия христианства, отмечается за- имствование сначала византийского права - искового права Восточной Римской империи, затем германского, французского и др. Позже, в Русской Правде и Соборном Уложении 1649 г. можно видеть, что исковая форма уголовного обвинения в полной мере соответствует древнейшему - частному обвинительному виду уголовного судопроизводства3.

Слово «иск», которое в первоначальный период развития русского про- цессуального права употреблялось для обозначения как обвинения в уголовном деле, так и гражданского иска, является одним из коренных слов русского юри-

1 Кучма В.В. Государство и право Древнего мира. - Волгоград, 1998. - С. 10-12.

2 См., например: Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. - М.: Городец, 1999. - С. 24.

3 Соборное Уложение царя Алексея Михайловича 1649 г. // Памятники русского права / Под ред. К.А. Софроненко. - М: Госюриздат, 1957. - Вып. 6.

16

дического языка. Слова «суд», «иск» и «ответчик» - ключевые уголовно- процессуальные термины. Несколько позднее появилось слово «ищея», преобразовавшееся затем в «исца»/«истца». Все они несут в себе идею частного состязательного суда, существовавшего по древнейшим «русским правдам»1.

Указанные термины, так сказать «искового» ряда, безусловно, старше термина «обвинение». Тенденция усиления следственных начал в русском уголовном судопроизводстве наблюдается с момента вытеснения термина «иск» из юридического словоупотребления термином «обвинение»2. Впрочем, в языке уголовно-процессуального закона термин «иск» применительно к уголовному обвинению просуществовал до судебной реформы 1863 г.

Нужно заметить, что в тексте Устава уголовного судопроизводства 1864 г. термин «уголовный иск» совсем не употребляется. Однако законодатель, безусловно, исходил из исковой модели уголовного обвинения. Главный аргумент такой оценки - принцип состязательности в Уставе рассматривался в качестве бесспорной идеологической и правовой ценности.

В научном обиходе того времени понятие «уголовный иск» широко упот- реблялось всегда в контексте состязательности3.

1 См. об этом: Беляев Й.Д. История русского законодательства. - СПб: Изд- во «Лань», 1999. - С. 75. Во времена Олега русское общество при разборе обид и преследования преступников уже не допускало самоуправства и требовало суда над преступниками, «чтобы обиженные представляли свои жалобы обще ственной власти, а не сами разделывались с обидчиками» (ст. 2 Олегова дого вора с греками).

2 О разбойных и о татиных делех // Соборное Уложение царя Алексея Ми хайловича 1649 г. Гл. XXI. Эта глава имеет своим источником Устав о разбой ных и татебных делах, принятый в царствование Ивана IV (до 1631 г.). По сути сторону обвинения представлял Разбойный приказ, который состоял из бояри на, окольничьего дворянина или стольника и двух дьяков. В сложных случаях они готовили обвинение для Судебного приказа, в простых - например, в слу чае поимки с поличным - Разбойный приказ сам вершил и суд.

3 См. об этом например: Случевский В. Учебник русского уголовного про цесса. Изд 3-е. - Спб. 1910. - С. 72; и др.

17

Так, А.М. Кулишер, исходя из положения об исковой защите субъектив- ного публичного права, пришел к выводу, что «установление средств защиты субъективных публичных прав и, в частности, средств исковых, расширение этих средств, … пока они не покроют всех возможных случаев правонарушений - такова не только логика идей, но и логика истории»1.

Пожалуй, исключение представляла позиция СВ. Познышева, который выступал противником концепции уголовного иска. Препятствием к принятию этой концепции, по мнению этого ученого, является то, что и суд и прокурор -органы государственной власти, т. е. само государство. Поэтому концепция обвинения как иска приводит к представлению о том, что «государство само себе подает иск, само его рассматривает и приводит приговор в исполнение»2.

Этот выпад парировал Н.Н. Полянский тем соображением, что отдельные органы государства - это еще не само государство. «Суд и прокурор не представляют государственную власть во всем объеме, а выполняют отдельные функции, из которых слагается государственная власть. Поэтому нет ничего странного в том, что государственная власть ставит свои органы в такое отношение друг к другу, при котором они совместно, но выполняя различные функции, служили интересам государственной власти»”.

В целом анализ дореволюционной процессуальной литературы позволяет сделать вывод, что специальных исследований юридической природы искового обвинения не предпринималось. Концепция уголовного иска скорее постулиро-

1 Кулишер A.M. Защита субъективных публичных прав посредством иска // Юридический вестник. - СПб, 1913. - Кн. 4. - С. 123.

2 Познышев СВ. Основные вопросы учения о наказании. - М., 1904. - С. 347. Прим. 1.

3 См.: Полянский Н.Н. К вопросу о юридической природе обвинения перед судом // Правоведение. 1960. - № 2. - С. 114. Принципиальное значение этого признания будет нами показано в ходе анализа понятия права на уголовный иск и оснований иска.

18

валась как некое аксиоматическое утверждение, принимаемое без доказательств в виду его самоочевидности.

Специальное исследование природы уголовного иска появилось уже в но- вых условиях, когда концепцию уголовного иска надо было защищать от новой критики, осуществляемой с авторитарных позиций. Речь идет о монографии Н.Н. Полянского «Очерки общей теории уголовного процесса» (1927 г.).

Взгляды проф. Н.Н. Полянского на уголовный иск под воздействием этой критики претерпели определенные изменения. В частности, он отказался от «идеологически вредного», «буржуазного» различения понятий уголовного иска в материальном и в формальном смысле. «Если, придерживаясь концепции обвинения как уголовного иска, различать два понятия уголовного иска, то это следует делать только по аналогии с различением гражданского иска в процессуальном и материально- правовом смысле, имея при этом в виду, что понятие иска в процессуальном смысле отнюдь не равнозначно понятию иска в фор- мальном смысле: нельзя понятию иска придавать значение формы без содержания, как нельзя и весь процесс рассматривать только как форму, как порядок без выявления его содержания»1.

Взгляды Н.Н. Полянского на концепцию уголовного иска составила осно- ву для наших рассуждений относительно этой юридической конструкции. Однако вполне уместно привести взгляды на уголовный иск тех ведущих ученых-процессуалистов, которые не претендовали на целостность и связность концепции. Тем не менее эти взгляды весьма показательны в плане выявления сути позиции сторонников и противников уголовного иска.

Так, М.С. Строгович в своей докторской диссертации писал: «Обвинение, поддерживаемое прокурором на суде, может быть названо уголовным иском. Это действительно иск, который в интересах публичных прокурор предъявляет в суде, настаивая на своих обвинительных требованиях, доказывая суду обосно-

1 Полянский Н.Н. Очерки общей теории уголовного процесса. - М., 1927. - С. 147.

19

ванность обвинения. Прокурор ищет в суде признания своих обвинительных требований, следовательно, он выступает в суде как истец, от имени государства поддерживающий уголовный иск»1.

Надо признать, что данное высказывание само по себе мало что дает для понимания природы уголовного иска .

Значительно более глубокий и качественный для своего времени анализ понятия уголовного иска осуществил М.Л. Шифман в своей работе «Прокурор в уголовном процессе» (1948 г.). По мнению М.Л. Шифмана, государственное обвинение начинается с предъявления уголовного иска. Требование прокурора о судебном преследовании преступника находит свое выражение не только в составлении обвинительного заключения, но и предъявлении его суду. Именно применительно к данному процессуальному моменту и следует говорить об уголовном иске2.

Обвинение - это уголовный иск, поскольку иск не только правовое сред- ство защиты субъективного частного права, но и права публичного. М.Л. Шифман справедливо ссылается при обосновании данного тезиса на слова известного русского процессуалиста Н. Нефедьева о том, что необходимо искать «объяснения права на иск в праве публичном и перенести учение об иске из науки гражданского права в науку процессуального права»3.

Уголовный иск, по определению М.Л. Шифмана, это способ защиты пра- вопорядка при помощи надлежаще оформленного предъявления в суд управо-моченным законом лицом в качестве равноправной процессуальной стороны, создающего для суда обязанность проверить по существу это обвинение и на основе материалов судебного следствия постановить решение, соответствующее материальной истине4.

1 См.: Строгович М.С. Природа советского уголовного процесса, принцип состязательности. - М., 1939. - С. 124.

2 Шифман М.Л. Прокурор в уголовном процессе. - М„ 1948. - С. 33 - 34.

3 Цит. по: Шифман М.Л. - Указ. соч. - С, 35.

4 См. Шифман М.Л. - Указ. соч. - С. 36.

20

Основные положения, касающиеся уголовного иска, были сформулиро- ваны М.Л. Шифманом в следующем виде:

1) уголовный иск есть способ защиты публичного правопорядка; 2) 3) уголовный иск должен быть оформлен в определенном законом порядке - обвинительным заключением или частной жалобой потерпевшего; 4) 5) уголовный иск должен вызывать последствия, как и гражданский, т. е. быть поводом для окончательного рассмотрения и разрешения уголовного дела; 6) 4)уголовный иск может быть предъявлен только в суд;

5) предъявляющее уголовный иск управомоченное лицо участвует в су- дебном рассмотрении как равноправная сторона; 6) 7) уголовный иск является требованием проверки виновности; 8) 9) судебный приговор должен быть вынесен только на основе материалов, бывших предметом судебного следствия1. 10) Конструкция уголовного иска дает возможность:

а) сформулировать положение прокурора как равноправной стороны в уголовном судопроизводстве, обязанного обосновать свои притязания и только затем требовать осуждения;

б) определить положение подсудимого, имеющего право оспаривать этот иск, пользуясь правом равноправия сторон;

в) показать единство уголовного судопроизводства и гражданского судо производства2.

Наконец, нельзя не отметить и то, что по М.Л. Шифману, «иск - это дея- тельность в течении всего процесса, а не однократное действие. Вся деятельность истца - это исковая деятельность, иск»3.

Взгляды М.Л. Шифмана подверглись резкой идеологической критике со стороны К.А. Мокичева. Так, К.А. Мокичев пишет: «Навязывая советскому

1 Шифман М.Л. - Указ. соч. - С. 36.

2 Там же. - С. 47. “ Там же. -С. 37.

21

уголовному процессу идею обвинения как уголовного иска, М. Шифман тем самым развивает типично буржуазную теорию уголовного процесса как юридического, правового отношения»1. И далее он заключает: «Вместо того, чтобы разоблачить буржуазную теорию обвинения как уголовного иска и показать политический смысл этой теории, призванной к тому, чтобы затушевать классовое содержание буржуазного уголовного процесса, М. Шифман провозгласил «уголовный иск» как основной принцип советского государственного обвинения. Засоряя советскую теорию уголовного процесса антинаучным гнильем и буржуазным хламом, М. Шифман переусердствовал в раболепии и низкопоклонстве перед буржуазной юридической наукой, перед принципами англо- саксонского уголовного процесса. Советское законодательство и прокурорско-судебная практика не знают «уголовного иска», не может принять его и советская наука права»2.

Эта критика, носившая характер не научной дискуссии, а идеологического доноса, на длительное время положила конец развитию исследований природы обвинения в исковом плане.

Любое сколько-нибудь заметное одобрение идеи состязательности неиз- бежно реанимирует и понятие уголовного иска. Так, в осторожной форме только авторы коллективной монографии «Проблемы судебного права» (1983) приходят к выводу, что иск - родовое понятие, присущее всем процессуальным отраслям права. Из этого утверждения вытекал вывод о правомерности использования понятия иск не только в гражданском, но и уголовном процессеЗ.

Мокичев К.А. Против буржуазных влияний в советском уголовном про- цессе // Социалистическая законность. 1949. - № 2. - С. 7.

2 Там же. - С. 7. 3 4 См.: Полянский Н.Н., Строгович М.С., Савицкий В.М., Мельников А.А. Проблемы судебного права. - М. 1983. - С. 109. 5

22

С конца 80-х и в 90-е годы исковая проблематика применительно к раз- личным формам обвинения активно разрабатывается ВТ. Томиным в ряде его работ1.

Помимо огульного отрицания «идеологически чуждой» концепции уго- ловного иска в советской уголовно-процессуальной литературе встречались и попытки обосновать «техническую несостоятельность» уголовного иска применительно к судопроизводству. Так, М.А, Чельцов- Бебутов писал по этому поводу, что обвинение не позволяет приравнять к иску его публичный характер, не допускающий отказа потерпевшего от обвинения2. По мнению Ф.Н. Фаткулли-на, обвинение имеет ярко выраженное общественное, публичное назначение, которое не может использоваться в качестве субъективных притязаний одних лиц к другим3.

Так или иначе, суть возражений сводилась к обоснованию того, что иск - это сугубо цивилистское (гражданско-правовое), т. е. частное юридическое явление и в отличии от обвинения не имеет публично-правового характера. Это очень четко выразил М.Л. Якуб, который утверждал, что «иск является специфическим институтом гражданского процесса, он органически связан с характером гражданско-правовых отношений, и в нем находит едва ли не самое яркое выражение отличие гражданского процесса от уголовного… Обвинение направлено на изобличение и справедливое наказание виновного, но не на защиту каких-либо субъективных прав лица»4.

Конечно, если обвинение представлять как «деятельность органов госу- дарства по раскрытию преступления и изобличению виновного»5, а иск опреде-

1 См.: Томин В.Т. Уголовное судопроизводство: революция продолжается. -Горький. 1989.-С. 39.

2 Чельцов-Бебутов М.А. Советский уголовный процесс. - Харьков. 1929. - Вып. 2.-С. 46.

3 Фаткуллин Ф.Н. Обвинение и его изменение в суде. - Казань. 1963. - С. 11.

4 Якуб М.Л. Демократические основы советского уголовно- процес суального права. - М., 1960. - С. 153 - 154.

5 Чельцов-Бебутов М.Л. - Указ. соч. - С. 46.

23

лять как материально-правовое требование (притязание) истца к ответчику, из чего исходят противники уголовного иска, то приведенный довод вполне убедителен. Однако по справедливому утверждению Г.Л. Осокиной, в основе этого довода лежит ошибочная концепция иска как материально-правового требования истца к ответчику. «В действительности же иск, определяемый как требование о защите права или интереса, мало чем отличается от обвинения, потому что иск в гражданском процессе и обвинение в уголовном процессе преследуют одинаковую цель, а именно, защиту. Только в одном случае речь идет о защите субъективных гражданских и аналогичных им прав и интересов, а в другом - о защите общественного правопорядка от преступных посягательств, о защите субъективных прав граждан на честь и достоинство, жизнь и здоровье, личную свободу и имущество»1.

Итак, подводя итог дискуссии по поводу уголовного иска в отечественной литературе, можно заключить, что рассматриваемая проблема носит главным образом идеологический характер. Обвинение по юридической природе, по социальной сущности представляет собой иск, иск уголовный. Технические возражения против такой позиции явно не состоятельны.

Классическая модель процессуального отношения предполагает наличие двух состязующихся сторон и суда, который выступает посредником между ними. Исковая форма обвинения есть воплощение идеи о том, что в уголовно-правовом споре «государство» и личность выступают как равные по своему правовому статусу субъекты правоотношения. В основе концепции уголовного иска лежат либерально-правовые ценности: приоритет частного начала, создание гарантий для защиты прав личности и как следствие этого состязательная модель уголовного судопроизводства. Обоснование концепции уголовного иска, конечно, означает, соответственно, последовательную критику следственных, инквизиционных форм.

1 Осокина Г.Л. Иск. Теория и практика. - М., 2000. - С. 35 - 36.

24

Несомненно, что резкое неприятие концепции уголовного иска советской научной доктриной объясняется тем, что она идеологически обслуживала следственную модель уголовного процесса. Категория уголовного иска позволяет в критическом свете увидеть прежде всего досудебную часть уголовного процесса, в наибольшей степени проникнутую следственными началами. Наконец, эта категория затрагивает ядро уголовного процесса - доказывание обвинения, т. е, уголовного иска.

Концепция уголовного иска порождает целый комплекс проблем теории доказывания: механизм, цель доказывания, средства доказывания и т. д. Причем эта концепция обуславливает и ответы на них. Однако прежде, чем перейти к ним, следует окончательно определиться с понятием уголовного иска и его основными свойствами.

Итак, для уголовного иска родовым является понятие «иск». Так называе- мый универсальный подход к трактовке понятия иска состоит в утверждении того, что иск - это публично-правововой инструмент, с помощью которого приводится в движение судебный механизм по защите разных по своей отраслевой принадлежности и характеру нарушения субъективных прав и законных интересов. Родовое понятие иска можно определить как требование к суду о защите нарушенного или оспоренного права или охраняемого законом интереса1.

Из этого определения нужно выделить основные элементы, образующие в совокупности единое и универсальное понятие иска. Иск есть, во-первых, требование; во-вторых, иск есть требование о защите субъективного права или охраняемого законом интереса; в-третьих, поскольку защита прав осуществляется судом; иск как требование о защите всегда адресован суду, но не к ответчику. В этой связи правильнее было бы говорить о предъявлении иска «против ответчика».

Публично-правовая природа судебной защиты нарушенного права - родовая черта любого иска. В этом заключается конструктивное значение искового

25

понимания обвинения. Предъявление обвинения на предварительном следствии, с которым связывают привлечение к уголовной ответственности лица по действующему УПК РСФСР, происходит помимо суда. Значит можно с полным основанием заключить, что это есть следственная (инквизиционная) организация уголовного преследования. Уголовный же иск всегда адресовывается суду, т. е. обвинение происходит перед судом. Н.Н. Полянский отмечал: «Суд по общему правилу разрешает иск. Всякий иск есть утверждение, что какому-либо физическому лицу, корпорации, учреждению, или даже самому государству принадлежит какое-либо право, например, право наказывания. Это утверждение нуждается в проверке со стороны суда»2.

Указание на объективность, материальность в определении иска и права на иск является принципиально важным идеологическим жестом, который по- зволяет не порывать с господствующей юридической доктриной материального уголовного отношения. Иск является процессуальным средством обоснования материального права, постольку материальные основания иска надо искать вне процесса.

Иск - это важнейшая деталь в механизме уголовного преследования. Это орудие в руках обвинителя, которым он приводит в действие или останавливает ход данного механизма. Понятно, что цель, которую пытается этим орудием достичь обвинитель, обуславливается, с одной стороны, его процессуальными интересами как стороны в деле, а, с другой - интересами материальными. Естественно предположить, что частный обвинитель озабочен в первую очередь восстановлением нарушенных преступлением своих прав и, в какой-то мере, наказанием виновника.

«Должностной» обвинитель, как государственный орган прежде всего должен быть заинтересован в привлечении к ответственности виновного лица. Причем эта заинтересованность - служебная и существует в виде обязанности.

1 См.: Осокина Г.Л. Проблемы иска и права на иск. - Томск. 1989. - С. 46.

2 Полянский Н.Н. Очерки общей теории уголовного процесса. - М., 1927. - С. 8.

26

Прокурор обязан принять меры и к восстановлению прав потерпевшего, нарушенных преступлением. Однако лишь тогда, когда затронут публичный интерес.

Итак, если процессуальный интерес состоит в выигрыше дела, то матери- альный интерес обусловлен характером прав, которые защищаются иском, последние могут быть разными у государственного и частного обвинителей.

Уголовный иск (государственный или частный) представляет собою тре- бование, обращенное к суду против конкретного обвиняемого о защите установленного правопорядка, а также прав и свобод граждан от преступных посягательств.

Указание на правопорядок, в поддержании которого заключен публичный интерес, требует определиться с тем, как связан публичный уголовный иск с уголовным наказанием. Следует ответить и на вопрос, кто является субъектом права на публичный уголовный иск и кто является субъектом права на наказание. В современных публикациях эти вопросы не нашли должного освещения1.

По нашему мнению, предъявление публичного уголовного иска в судеб- ный орган преследует цель не только восстановления нарушенного права общества на правопорядок и частного субъективного права потерпевшего, но и наказания виновника. Но будет ли верным сказать, что субъекты материального права на наказание и процессуального права на уголовный иск совпадают в лице государства? Очевидно, что нет. Против этого говорит теория разделения властей. Этому противоречат и наблюдаемые факты государственно-правовой жизни.

Понятие государства - это своего рода юридическая фикция, употребляе- мая для обозначения идеального субъекта в ряде правоотношений. Государство реально существует в лице его представителей: государственных органов и

1 В свое время на эти вопросы пытались ответить русские процессуалисты. См.: Гольмстен А. В защиту процессуальной теории Бюлова // Журнал министерства юстиции. 1916. - № 9. - С. 319 - 320.

27

должностных лиц. Полномочия государства исчерпываются полномочиями его органов. Вне и помимо них государство не существует. По крайней мере так обстоит дело в уголовном судопроизводстве1.

Поэтому в самом общем виде можно сказать, что субъектом права на кон- кретный уголовный иск является прокурор в процессе. Обвинительная же власть принадлежит в целом прокуратуре. Ей же, по нашему мнению, должно принадлежать и право на наказание2.

Таким образом, публичный уголовный иск - это адресованное суду тре- бование прокурора о признании существующего у органов исполнительной власти государства права на наказание лица, совершившего преступление. Уголовный иск - это требование о защите объективного правопорядка, подразумевающее и защиту признанных этим правопорядком субъективных прав граждан. Через уголовный иск государство прибегает к уголовной репрессии3.

По определению А.С. Александрова и В.Е. Гущева, публичный уголовный иск - это «предъявляемый по поводу и в связи с предполагаемым преступлением правопритязательный акт, состоящий в требовании публичного обвинителя (прокурора) к суду о признании конкретного лица виновным в совершении данного преступления и эвентуально о пределах наказания к нему, которое вправе применить к нему исполнительная власть согласно уголовному закону»4.

На это обстоятельство указывали: Люблинский П.И. Процесс, как судеб- ный порядок, и процесс как правоотношение // Журнал министерства юстиции. 1917. - № 1. - С. 237 - 265; Полянский Н.Н. Спор о юридической природе уголовного процесса // Юридический вестник. 1916. - Кн. 3. - С. 70 - 86; и др.

2 См. об этом: Нимеллер М. Уголовное судопроизводство и роль прокура туры в Германии //Российская юстиция. 1994. - № 10. - С. 29; Савицкий В. Стержневая функция прокуратуры - осуществление уголовного преследования // Российская юстиция. 1994. - № 10. - С. 28.

3 Место прокуратуры в государственной власти определяется ее основной функцией, состоящей в уголовном преследовании. Она должна возбуждать уго ловное преследование, руководить досудебной подготовкой материалов уго ловного дела, поддерживать официальное обвинение в уголовном суде.

4 Александров А.С, Гущев В.Е. Субсидиарный уголовный иск. - Н. Новго род. 1999.-С. 20.

28

С этим определением можно в целом согласиться. Однако следует отме- тить, что авторы не учитывают право судьи в стадии предания суду исключить из обвинительного заключения отдельные пункты обвинения или применить закон менее тяжком преступлении (ч. 1. ст. 223’ УПК РСФСР), не говоря уже о том, что судья может вообще прекратить уголовное дело ( п. 5 ст. 221, 234 УПК РСФСР).

Поэтому только после того, как судья вынесет постановление о назначении судебного заседания, только с этого момента обвинительное заключение получает значение уголовного иска.

Поскольку современный русский уголовный процесс относится к сме- шанному виду, об исковой природе обвинения можно говорить достаточно условно. Понятно, что постановление о привлечении в качестве обвиняемого вряд ли можно рассматривать в качестве уголовного иска. Признаки уголовного иска по делам публичного обвинения можно увидеть в обвинительном заключении и протоколе (по делам протокольной формы).

Обвинительное заключение - процессуальный акт, завершающий предва- рительное расследование и формулирующий его итоги, на основании которых обвиняемый подлежит преданию суду. Полагаем, что материально-правовое значение обвинительного заключения состоит в том, что это публичный уголовный иск, т. е. предъявляемый по поводу и в связи с предполагаемым преступлением правопритязательный акт. Процессуально-правовое значение обвинительного заключения состоит в том, что оно: а) определяет пределы предстоящего судебного разбирательства; б) служит условием, необходимым для того, чтобы обвиняемый мог на суде защищаться1.

Кроме того, обвинительное заключение дает общее направление деятель- ности государственного обвинителя в суде, имеет справочное значение для суда в ходе судебного следствия.

1 Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. - М., 1970. - С. 157.

29

По делам публичного обвинения, по которым досудебная подготовка ма- териалов уголовного дела осуществлялась в протокольной форме, значение уголовного иска имеет протокол, санкционированный прокурором. Акт предания суду, который имеет место и в этом производстве, также следует расценивать как юридический факт окончательного оформления искового требования стороны обвинения. Предъявление уголовного иска прокурором имеет своей целью осуществление карательного права государства в лице его компетентных органов, привидение в действие тех уголовных законов, которыми это право определяется1.

С учетом сказанного, коротко можно определить уголовный иск как тре- бование, предъявляемое обвинителем к суду о привлечении к уголовной ответственности лица, совершившего преступление, законность и обоснованность которого, предварительно подтверждена судебной властью при предании обвиняемого суду.

В процессуальном смысле обвинение предстает как уголовное преследо- вание. Процессуальное обвинение или уголовное преследование - это деятельность, осуществляемая прокурором, следователем, органом дознания, дознавателем, оперуполномоченным с целью изобличения на основе собранных доказательств подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления либо запрещенного уголовным законом общественно-опасного деяния в состоянии невменяемости как в суде, так и в досудебный период2.

Уголовное преследование в досудебный период есть деятельность, на- правленная на подготовку и обоснование процессуальных и материально- правовых притязаний обвинительной власти. В суде уголовное преследование имеет форму поддержания обвинения обвинителем, как публичным, так и част-

1 Фейербах П.А. Уголовное право. Кн. 3. - СПб., 1827. - С. 20; Случевский В.К. Учебник уголовного процесса. - Спб., 1913. - С. 4, 486.

2 Полагаем, что уголовное преследование осуществляется и в форме опера тивно-розыскной деятельности, направленной на сбор обвинительных данных, которые могут быть использованы в суде.

30

ным. Публичное обвинение, направленное на защиту общественного интереса, делится на:

(1) должностное, где преследование от имени государства ведется специ- ально выделенным чиновником; (2) (3) народное, где субъектом преследования может выступать любой гра- жданин общества. (4) Народное обвинение - это публичный уголовный иск, который может предъявить в суд в состязательном уголовном судопроизводстве любой гражданин для привлечения к уголовной ответственности лица, совершившего преступление1.

Другая разновидность публичного обвинения - это должностное обвине- ние. По субъектам его осуществляющим можно выделить: (1) уголовное обвинение, осуществляемое судьей, следователем - в инквизиционном процессе; (2) прокурорское обвинение, осуществляемое прокурором как представителем обвинительной власти в состязательном процессе.

Наконец, специфической формой публичного обвинения следует признать субсидиарное обвинение. Субсидиарный уголовный иск - это требование потерпевшего о защите своих субъективных прав и законных интересов, нарушенных преступлением, сопряженное с требованием о привлечении к уголовной ответственности лица, совершившего это преступление, предъявляемое в суд, в случае отказа государственного обвинителя от поддержания обвинения по уголовному делу частно-публичного или публичного характера2.

Субъектом публичного уголовного иска, как правило, является прокурор (прокуратура), который в процессе имеет задачу выиграть дело, т. е. чтобы состоялся обвинительный приговор или чтобы дело было прекращено по не реабилитирующим основаниям.

Вопрос о субъекте права на публичный уголовный иск остается открытым. В соответствии с Проектом УПК РФ по делам публичного обвинения, по которым проводится предварительное расследование в форме дознания, а след-

1 См. об этом: Гущев В.Е., Александров А.С. Народное обвинение в уго ловном суде. - Н. Новгород, 1998. - С. 11.

2 Александров А.С., Гущев В.Е. Субсидиарный уголовный иск. - Н. Новго род, 1999.-С. 43.

31

ствие не обязательно, таковым субъектом является представитель органа дознания. Последний поддерживает обвинение в мировом суде. Очевидно, что публичным обвинителем может быть и частное лицо. Проблема расширения круга публичных обвинителей - это проблема демократизации уголовного процесса, повышения эффективности уголовного преследования.

Таким образом, переход к исковой форме уголовного обвинения есть не только проблема перехода к обвинительному виду процесса, но и проблема реорганизации властных отношений в обществе вообще, если угодно, изменении культуры власти, культуры правосудия.

Понятие уголовного иска находится в неразрывной связи с основами со- стязательного процесса. Речь идет прежде всего о принципах состязательности, диспозитивности и целесообразности. Развитие указанных процессуальных принципов имеет преюдициональное значение для придания обвинению исковой формы 1.

Состязательность. Иск подразумевает спор о праве или интересе, в кото- ром наличествуют спорящие стороны, что, в свою очередь, обуславливает состязательность процедуры рассмотрения или разрешения иска2. Поэтому с необходимостью конструкции уголовного иска коррелируют признаки: 1) наличие сторон; 2) равенство процессуальных прав сторон в деле.

Если иск рассматривать как требование о защите, то исковая форма про- цесса всегда предполагает состязательную форму процесса. Состязательность превратилась бы в пустую формальность, если бы стороны не были наделены равными процессуальными правами. По этому поводу В.К. Случевский заметил: «Если бы обвинение и защита в той состязательной борьбе, которую они ведут на судебном следствии между собой, обладали неодинаковыми средствами на-

1 См. об этом. Полянский Н.Н. К вопросу о праве частных лиц на субсиди- арное обвинение // Юридический вестник. 1914. - Кн. 6. - С. 155, 161.

Н.Н. Полянский писал, что «иск возможен только при отделении обвини- тельной функции от судебной». Полянский Н.Н. Очерки общей теории уголовного процесса. - М. 1927. - С. 118.

32

падения и защиты, состязание потеряло бы свое высокое значение и повлекло бы за собой господство одной стороны над другой. Только при строгом проведении этого принципа может состояться действительный состязательный процесс и раскрыться через посредство его материальная истина»1.

Мы трактуем исковое обвинение в контексте состязательности потому, что состязательный уголовный процесс развивается не благодаря безличной воле закона, а благодаря воле стороны обвинения, которая находит свое формальное выражение в исковой форме.

Исковая конструкция вполне уместна и для характеристики частного об- винения (ст. 27 УПК РСФСР): жалоба потерпевшего, предъявленная в суд, есть частный уголовный иск. Потерпевший от преступления требует (просит) у суда защиты своего субъективного права. Преступление, совершенное против него, порождает правопритязание в форме искового права. Производство по делам частного обвинения демонстрирует принципиальную возможность и целесообразность исковой формы защиты субъективных прав от преступных посягательств.

В меньшей степени соответствует исковой модели такой институт, как гражданский иск в уголовном судопроизводстве (ст, 29 УПК РСФСР). Гражданский иск в уголовном деле носит, безусловно, вторичный, зависимый от государственного обвинения характер. По своему существу он направлен на разрешение производного гражданско-правового спора. Если сравнивать отечественный институт гражданского иска в уголовном деле с его аналогом во французском УПК, то прежде всего бросается в глаза ограниченность в правах гражданского истца, которая существует по нашему законодательству. Во Франции гражданский истец обладает реальной возможностью влиять на ход должностного обвинения, он обладает значительной процессуальной самостоятельно-

Случевский В.К. Учебник русского уголовного процесса. 3-е изд. - Спб. 1913.-С.72.

33

стью. Это служит достаточно действенным правовым средством по защите права, нарушенного преступлением.

Таким образом, институты частного обвинения, гражданского иска в силу своей ограниченности, вторичности, зависимости от должностного обвинения свидетельствуют о следственном характере последнего. Поэтому конструкция уголовного иска может рассматриваться только в качестве модели применительно к должностному обвинению.

Диспозитивность. На наш взгляд, обоснование общепроцессуального значения принципа диспозитивности является выражением правовой свободы и равенства в уголовном процессе. Диспозитивность - это способ развития состязательного процесса. Диспозитивность характеризует правовое положение стороны в деле, специфику ее правомочий.

В отечественной процессуальной литературе под диспозитивностью по- нимается свобода сторон распоряжаться своими правами. Диспозитивность может касаться как самого предмета иска (заявить или не заявить иск), так и процессуальных средств, которые стороны могут использовать для обоснования своих требований и возражений.

От сторон должно зависеть, возбудить или не возбудить ходатайство, об- жаловать те или иные следственные действия и т.п. В этом отношении, то есть в смысле свободного распоряжения процессуальными средствами для защиты своих прав и интересов, диспозитивность является способом осуществления состязательности1 . Диспозитивность предполагает свободу (право) субъектов диспозитивности распоряжаться в ходе судебного разбирательства дела как материальными правами, спор о которых служит предметом судебного рассмотрения, так и процессуальными правами (процессуальными средствами защиты) в своих интересах. Соответственно, выделяют два вида диспозитивности: материальную и формальную.

1 Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. - М. 1968. - Т. 1. - С. 89-90.

34

Материальная диспозитивность представляет собой распоряжение объек- том процесса, то есть требования, которые заявлены относительно данного гражданского материального права. Формальная диспозитивность составляет право распоряжения процессуальными средствами защиты и нападения, то есть средствами процессуальной борьбы1.

Свобода распоряжения является приобретенным свойством не любого процессуального права участника процесса, а только публичных субъективных прав сторон состязательного судопроизводства, отношения между которыми опосредуются судом.

Диспозитивность в уголовном судопроизводстве - это свобода распоря- жения субъективными публичными правами. Это, в частности, означает то, что в уголовном судопроизводстве субъектами диспозитивности являются только стороны: сторона обвинения и сторона защиты. Очевидно, что в качестве сторон могут выступать как участники уголовно-процессуальной деятельности, имеющие признанный законом интерес в деле, так и должностные лица (например, прокурор). Поэтому диспозитивные правомочия могут существовать не только у потерпевшего, гражданского истца, обвиняемого, подозреваемого, защитника, представителя, то есть у частных лиц. Выступающий в качестве стороны обвинения прокурор, также может быть субъектом диспозитивности. Суд не может являться субъектом диспозитивности.

В действующем уголовно-процессуальном законодательстве прокуроры, равно как и участники, имеющие в деле признанный законом интерес, и их представители (защитники) обладают диспозитивными правомочиями в той мере, в какой развита состязательность в действующем уголовном процессе. Поэтому о субъектах диспозитивности на стадии предварительного расследования говорить не приходится. На этой стадии и прокурор, и следователь, и другие головные участники процесса выполняют функцию предварительного расследования, но не состязательного уголовного преследования. Отношения их с

1 Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. - М. 1913. - Т. 1. - С. 368.

35

участниками процесса, имеющими признаваемый законом интерес в деле, и их представителями не опосредуется судом (исключениями в этом смысле, правда с определенными оговорками, следует признать ст. 6-9, 2201 - 2202 УПК РСФСР). Поэтому правильнее будет считать, что в целом они не обладают дис-позитивными правомочиями1.

Состязательная форма процесса образуют единственно возможный право- вой режим существования диспозитивности. В императивной правовой среде у субъективных уголовно-процессуальных прав свойство диспозитивности отсутствует. Право на уголовный иск может быть только у стороны в деле: или у публичного или у частного обвинителя. Причем это право не может быть никаким другим, кроме как диспозитивным правом. Именно свободное распоряжение правом на уголовный иск и производными от него процессуальными правами является способом развития состязательного процесса.

Распоряжение уголовным иском означает, что инициатива возбуждения уголовного преследования, определение его предмета и решение вопроса о его продолжении или прекращении принадлежит обвинителю или соглашению сторон, а не по требованию суда. Ядро материальной диспозитивности составляют следующие правомочия по распоряжению уголовным иском:

1) nemo judex sine actor - нет процесса без иска; 2) 3) judex ne eat ultra petita partium - суд не может выйти за рамки требова- ний сторон (правило о тождестве иска); 4) 5) nemo invitus agere cogitur- отказ стороны от иска прекращает дело; 6) 7) признание обвиняемым уголовного иска является актом распоряжения иском - re in juducium dedacta, влекущим за собою решение об удовлетворении иска, хотя бы суд был убежден в обратном. 8) С определенной оговоркой можно говорить о диспозитивных правах уча- стников уголовного процесса применительно к указанным исключительным случаям.

36

Таким образом, только в состязательном процессе, проникнутым принци- пом диспозитивности, могут существовать диспозитивные исковые правомочия как у потерпевшего - частного обвинителя, так и у должностного обвинителя.

Целесообразность. Господствующая в отечественной литературе точка зрения состоит в том, что законность является гарантией господства права над усмотрением и в качестве таковой не может быть подвергнута сомнению1.

С теоретической точки зрения, в понимании законности можно выделить два значения:

1) каждое преступление должно влечь за собою уголовное преследование (это требование исключает возможность существования субсидиарного обвинения, т. к. не оставляет места праву прокурора на отказ от обвинения); 2) 3) орган государственного обвинения обязан возбудить уголовное пресле- дование по поводу ставших ей известных преступных деяний2. 4) Для следственного типа уголовного процесса характерно совпадение пра- ва и обязанности уголовного преследования. Напротив, в состязательном уголовном судопроизводстве в каждом случае прокурором ставится вопрос не только об обязанности, но и целесообразности условий преследования. Этот вопрос ставится государственным обвинителем в качестве стороны в деле3. Подобный подход в понимании законности позволяет сочетать ее с целесообраз-

1 См., например: Громов НА. Уголовный процесс России: Учебное посо бие. - М: Юристь, 1998. - С. 55-57; Лубшев Ю.Ф. Адвокат в уголовном деле. М.: Юристь, 1997. - С. 70 - 75; Смирнов А.В. Типы уголовного процесса. - СПб: Наука, 2000. - С. 130; Бойков А.Д. Третья власть в России. М., 1997. - С. 89; и др.

2 Согласно § 152 УПК ФРГ принцип законности состоит в том, что проку ратура, призванная предъявлять публичное обвинение, обязана, поскольку за коном не предусмотрено иное, принять меры по поводу всех преследуемых уго ловных деяний, если только имеется в наличии достаточно фактических улик.

3 Глазер Ю. Руководство по уголовному процессу. - Спб. 1885, - Т. 1. - С. 181 и др. В современной литературе данное положение многими процессуали стами не разделяется. Чаще всего в этом усматривается «явное противоречие в позиции реформаторов», «ослабление прокурорского надзора», «пассивность суда» и др. См.: Бойков А.Д. Третья власть в России. - М., 1997. - С. 88.

37

ностью, в которой, по образному выражению Н.Н. Полянского, воплощается «юриспруденция интересов»1.

Начало целесообразности может быть понимаемо двояко. Во-первых, уголовное преследование может иметь место лишь тогда, когда этого требуют соображения целесообразности и, во-вторых, им устраняется уголовное преследование в тех случаях, когда оно противоречит соображениям целесообразности. В первом случае требуется доказать целесообразность уголовного преследования для того, чтобы оно было возбуждено. Во втором случае преследование не возбуждается лишь при наличии соображений, говорящих за то, что данный случай составляет исключение из общего правила. Наконец, принцип экономии допускает отказ от преследования не потому, что оно было бы нежелательным, а в виду практической необходимости бережного отношения к пользованию сил и средств обвинительной власти.

В то же время закон не может быть отдан в распоряжение прокурора -это противно «законосообразности». Как основание для предоставления прокурору права распоряжаться уголовным иском может быть признан только принцип экономии.

Отказ прокурора от преследования в целях экономии энергии и средств обвинения не ставит под сомнение желательность преследования самого по себе, но в конкретном случае и только по причинам, указанным в законе, представляется затруднительным взять его на себя.

Совсем иначе подходил к пониманию целесообразности Н.В. Муравьев. Его позиция основывалась на том, что законами устанавливаются «только общие нормы и пункты, наиболее существенные и предельные, они отдают все лежащее между ними во власть свободного самоопределения отдельных органов прокуратуры, от усмотрения которых зависит поступать так или иначе в том или другом конкретном случае. При всех подобных условиях прокуратуре сле-

1 См.: Полянский Н.Н. К вопросу о праве частных лиц на субсидиарное об винение // Юридический вестник. 1914. - Кн. 6. - С. 148.

38

дует руководствоваться началом уместности и целесообразности, соображаясь уже не только с текстом закона, но и с общей справедливостью и пользой»1.

Требуя для прокуратуры свободы распоряжения уголовным преследова- нием, Н.В. Муравьев выступает против прокурорской монополии. Прокурору должно принадлежать преимущественное, но отнюдь не исключительное право на обвинение, в котором нужно представить широкое участие частной инициативе и самодеятельности. Прежде всего в форме субсидиарного частного обвинения в различных его формах, которое есть необходимый корректив к официальному обвинению, лучшая гарантия против его бездействия или пристрастия к обвиняемому2.

Принцип целесообразности вносит в деятельность обвинительной власти свободное усмотрение. Наличие последнего есть необходимое условие деятельности сторон в состязательном судопроизводстве3. Будучи стороной в деле, обвинительная власть имеет право ставить вопрос не только о законности, но и целесообразности уголовного преследования. Прокуратура в публичном интересе настолько свободно распоряжается преследованием, насколько его распоряжением не нарушаются права частных лиц4. Соответственно, прокуратура «во всякое время может отказаться от обвинения и суд, не выходящий из его пределов, собственною властью не предпринимает никаких розыскных и следствен- ных действий»5.

1 Муравьев Н.В. Прокурорский надзор в его устройстве и деятельности. - М. 1889.-Т. 1.-С. 19-20.

2 Там же. -С. 32-33.

3 Расширение пределов правоусмотрения обвинительной власти является одной из тенденций, имеющей место во многих странах континентальной Евро пы: ФРГ, Дании, Голландии, Италии и других, что свидетельствует о сближе нии их с англосаксонской правовой системой. См. об этом: Moody R. Susan, Tombs Jacqueline. Prosecution in the public interest. - Edinburg. 1982. - P. 12- 14.

4 Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. - СПб. 1912. - Т. 1. -С. 75. 5 6 Муравьев Н.В. - Указ. соч. - С. 31. 7

39

Итак, теоретическое оправдание принципа целесообразности в той или иной форме (в допустимых законом пределах) разрешает правоусмотрение прокурора. В широком смысле речь здесь идет о повышении эффективности механизма судопроизводства. На наш взгляд, в контексте смешанного уголовного судопроизводства следует целесообразность признать в ограниченном виде, в ином случае потребуется радикальное изменение всего строя уголовного процесса.

Очевидно, также что значение этого начала может скорректировано в за- висимости от того до какой степени прокурор приобретет статус стороны в деле без всякого рода оговорок, вроде того, «что он еще и представитель государства, призванный осуществлять общий надзор за законностью».

Принцип целесообразности может отрицаться только доктриной розыск- ного уголовного процесса, которая не может мириться с участием в процессе частного лица в качестве субъекта уголовного иска. Однако на практике соображения удобства, целесообразности всегда были важными мотивами в деятельности должностных лиц правоохранительных органов. Поэтому есть все основания полагать, что фактическое обеспечение принципа законности (в советском его толковании) сталкивается с серьезными препятствиями. Невозможно перекрыть все пути, по которым соображения целесообразности под прикрытием законного предлога вкрадывается в деятельность следователя, прокурора, дознавателя.

Следует признать, что в настоящее время термин «уголовный иск» не мо- жет быть однозначно истолкован, поскольку он имеет идеологическую «нагрузку». В нашем толковании уголовный иск выражает либерально- правовые ценности. Оно находится в неразрывной связи с другими юридическими понятиями, определяющими состязательный характер уголовного судопроизводства. Впрочем, надо согласиться и с тем, что понимание уголовного иска не может быть однозначным даже в рамках либерально-правовой идеологии. Любое юридическое понятие имеет нормативный (конвенциональный, договорный) харак-

40 тер1. Поэтому «правильной» должна считаться та интерпретация понятия «уголовный иск», которая вытекает из контекста позитивного процессуального права. Изменится контекст - изменится и понимание уголовного иска. Мы в своей трактовке понятия «уголовный иск», исходим из контекста, образуемого действующим законодательством и проектом УПК РФ, т. е. смешанного типа уголовного судопроизводства.

История становления концепции уголовного иска в нашей уголовно- процессуальной литературе показывает, что она в полной мере выражает либерально-правовые ценности, воплощает ту идеологию, которая в настоящее время признана основополагающей. Следовательно, понятие уголовного иска является наиболее удобным и с теоретической точки зрения правильным средством анализа уголовно-процессуальных явлений в современных условиях. Значение концепции уголовного иска не ограничивается устройством прокуратуры, организации обвинения и уголовного преследования. Оно распространяется и на теорию доказывания.

Понятие «уголовный иск» является концептуальном в полном смысле этого слова и, на наш взгляд, конструкция уголовного иска отражает в себе эту смену стратегии в поддержании правопорядка в обществе. Уголовный иск - это такое орудие борьбы с уголовной преступностью, в котором сознательно заложен элемент возможного сбоя при привлечении к ответственности и наказании преступника (хотя конечная цель - юридическая определенность в обществе достигается). Это происходит не потому, что власть стала более терпимой к антиобщественному поведению, а потому, что научилась жертвовать малым (отдельным случаем не привлечения к ответственности) ради общего - повышения эффективности судопроизводства.

1 Вряд ли нужно повторяться о том, что данная позиция в России имеет много противников. См., например: Печников Г.А. Проблемы истины на предварительном следствии. - Волгоград, 2001. - С. 204 - 213.

АЛ РОСС«ЙСКА*ж f

1.2. Право на уголовный иск и его реализация

Ранее уже отмечалось, что в определении права на уголовный иск следует отталкиваться от понятия субъективного публичного права. Эта категория, на наш взгляд, применима и к характеристике полномочий должностных лиц и государственных органов. Естественно, с определенными оговорками.

Специфику такого рода полномочий в полной мере, конечно, невозможно свести к субъективному права частного лица. Поэтому необходим специальный термин - «субъективное публичное право». Данный термин, по нашему мнению, может отразить особенности субъективных правомочий должностного лица публичного органа.

Классическое определение субъективного права содержит в себе два со- ставных элемента: «волю» и «интерес». По этому поводу Г. Еллинек писал: «Субъективное право есть признанная и защищаемая правовым порядком волевая мощь человека, направленная на какое-либо благо или интерес»’. Понимаемое таким образом субъективное право отрицалось исследователями в публично-правовых отраслях. Соответственно, это отрицалось и в теории уголовного судопроизводства, Г. Еллинек, пожалуй, первым обосновал необходимость публично-правовой конструкции субъективного права и первым ввел понятие «субъективное публичное право», формально разграничив его с обязанностью. Он доказал, что публичное субъективное право не есть одновременно право и обязанность2. По его словам, «всякое право есть отношение между субъектами права. Изолированно стоящий носитель права - немыслимое понятие. И государство может обладать правами лишь в том случае, если ему противостоят другие личности. Отношение фактического господства становится юридиче-

1 Цит. по кн.: Кистяковский В.А. Социальные науки и право. - М, 1916. - С. 517.

2 Цит. по кн.: Кистяковский В.А. Социальные науки и право. - М., 1916. -

С. 517-523.

42

ским лишь тогда, когда властвующий и подвластный признают взаимные права и обязанности»1. В то же время Г. Еллинек полагал «глубоко различными» субъективные частные и публичные права. Он отрицал наличие «естественной», свободной воли в публичных субъектных правах2.

Необходимо исходить из того, что субъективное право - это мера свободы субъекта в правовом пространстве. Однако, важно уточнить: если в частноправовой сфере субъективное право определяется через правило «дозволено все, что не запрещено законом», то в публичном праве «дозволено то, что разрешено законом».

Таким образом, различны сами способы формирования понятия субъек- тивного права в частной и публичной юридических сферах. Неизбежным следствием этого является то, что мера свободы управомоченного субъекта в публичном праве меньше, чем в частном. Вероятно, отличаются они и по формам своего проявления. Для уголовного процесса характерна строгая регламентированность, поэтому рамки дозволенного не могут не быть более узкими, чем в частноправовой сфере. Логично предположить, что в этом плане есть различие между процессуальными правами обвинителя в следственном процессе и состязательном процессе, и что мера свободы у субъекта правомочия в последнем случае больше.

Введенное Г. Еллинеком понятие «субъективное публичное право» оказа- ло большое влияние на русскую правовую мысль начала XX века. В русской публично-правовой литературе понятие субъективного публичного права нашло развитие в трудах А.И. Елистратова, А.А. Рождественского и ряда других.

По мнению А.И. Елистратова, субъективное публичное право состоит в возможности для управомоченного лица пользоваться юридическими средствами для осуществления своего или чужого интереса или какой- либо публичной

1 Еллинек Г. Система субъективных публичных прав. Изд. 2-е. - М., 1918. - Вып. 1.-С. 8-9.

2 Кистяковский В.А. Социальные науки и право. - М., 1916. - С. 520.

43

функции1. В состав публичного правоотношения входит существенный, несовпадающий с правовой обязанностью, элемент субъективного права. В то же время долг или обязанности продолжает сохранять в публичном праве доминирующее положение, исключающее момент «господства воли» в правоотношениях между властью и гражданином2.

Советская правовая доктрина, отрицавшая все частноправовое, разрабо- тала единое понятие субъективного права как меры возможного поведения, основывающееся на положении «дозволено то, что разрешено законом», т. е. имеющее ярко выраженный публичный характер. Процессуальная наука восприняла его. Это привело к возникновению ряда проблем в объяснении природы публичного субъективного гражданско- процессуального права и публичного субъективного уголовно- процессуального права.

Между тем, возвращаясь к пониманию субъективного права, как меры возможного поведения, следует отметить, что оно, в силу своей высокой фор-мализованности, дает возможность снять представление о принципиальной разнице между частным и публичным субъективными правами. Мы полагаем, что субъективные публичные права могут быть только при наличии состязательной формы у сторон в деле. От формы процесса зависит конструирование процессуальных прав участников уголовного судопроизводства. В следственном процессе процессуальные права участников служат средством обеспечения публичных (государственных) интересов, которые закреплены законом в качестве задач судопроизводство. Следственная форма признает в качестве обязательного только публичный интерес и достижение его не ставит в зависимость от воли участвующих в нем лиц. Наоборот, состязательная форма признает плюрализм интересов, а также и определенную свободу воли сторон в преследовании своих интересов, так как цель этого процесса - разрешение процессуального спора.

1 Елистратов А.И. Понятие о публичном субъективном праве. - М., 1913. - С. 15.

2 Там же.-С. 7-8,15.

44

Причем сторонами в этом споре выступают могут выступать частный обвинитель и обвиняемый, субсидиарный обвинитель и обвиняемый, государственный обвинитель с частным сообвинителем и опять же обвиняемый. Сочетания могут быть самыми различными, вплоть до того, что сторонами в уголовно-процессуальном отношении могут быть частные лица.

Публичный интерес в следственном процессе, закрепленный законода- тельно в виде его основных задач (например, ст. 2 УПК РСФСР), выражается прежде всего в требовании неотвратимости наказания. Права должностных лиц поэтому служат средствами обеспечения публичного интереса, состоящего в борьбе с преступлениями. На наш взгляд, в следственном уголовном процессе, где отсутствуют стороны, участникам уголовно-процессуальной деятельности в виде процессуальных прав предоставляются средства для выполнения публичной обязанности. Это касается в первую очередь должностных лиц государственных органов, ведущих процесс, но и не только их.

По мнению С.С. Алексеева, субъективное право как мера возможного по- ведения управомоченного лица сводится к праву требования и потенциальной возможности притязания. В других же случаях нужно говорить о сложной структуре субъективного права, слагающейся из правомочий трех видов:

а) право требования;

б) право на положительные действия;

в) правопритязания.

При этом под притязанием понимается входящее в субьективное право правомочие, выраженное в возможности привести в действие аппарат государственного принуждения против обязанного лица1. Однако в последнее время утверждается точка зрения, что субъективное право как сложное явление - это абстракция. В реальности субъекты обладают только определенными правомочиями2.

1 Алексеев С.С. Общая теория права. - М., 1982. - Т. 2. - С. 118-119.

2 Матузов Н.И. Указ. соч. - С. 240 - 241.

45

Наше представление по данному вопросу сводится к следующим положе- ниям. Во-первых, функции субъективного права проявляются в требованиях и дозволениях, обращенных к другим. Притязание - это конкретное требование, обращенное к определенному лицу, вытекающее из субъективного права. Оно всегда конкретно-действенно. Право всегда абстрактно-потенциально, притязание - всегда конкретно-актуально. Именно в характере притязаний наиболее ярко проявляется противоположность между субъективными частным и публичным правами.

Во-вторых, правомочие частного субъекта выражается в возможности распоряжаться своим правом и притязанием. Эта возможность распоряжения представляет специфическое свойство частного субъективного права.

В-третьих, применительно к уголовно-процессуальным правам можно го- ворить о свободе распоряжения ими только в форме отказа от их осуществления.

Таким образом, относительно уголовного процесса, следует говорить не о публичных субъективных правах, а о публичных субъективных пра- вопритязаниях. Поэтому, строго говоря, диспозитивность в уголовном судопроизводстве - это свобода распоряжения субъективными публичными правопри-тязаниями. Публичные правопритязания - это организованные притязания на признание и защиту, которые возникают у субъекта при обращении в суд1.

Обращение обвинителя (частного или публичного) в суд с уголовным ис- ком, в котором обвиняется определенное лицо в совершении конкретного преступления, есть субъективное уголовно-процессуальное правопритязание. Это правопритязание есть право на иск в материальном смысле, под которым и следует понимать термин «материальные права»2.

1 Таубер ЛЯ. Жалоба потерпевшего при преступлениях неофициальных. - Харьков, 1909.-С. 66.

2 См. об этом: Клейнман А.Ф. Основные вопросы учения об иске в совет ском гражданском процессуальном праве. - М., 1952. - С. 90 - 91.

46

Под термином «процессуальные права» следует понимать субъективные публичные правопритязания субъектов уголовного судопроизводства по поводу предъявленного иска. Распоряжение субъектом правом на иск или другими процессуальными правами осуществляется в форме пользования этим правом или отказа в пользовании.

В теории права наибольшее признание получило представление о нераз- рывной связи между правом на иск и материальным субъективным правом. Существенным моментом этого подхода является и то, что под правоп-ритязанием понималось входящее в субъективное право правомочие, выраженное в возможности привести в действие аппарат государственного принуждения против обязанного лица1. Таким образом, различие между правом на иск и пра-вопритязанием не проводится. В правомочии притязания, в том числе осуществляемом посредством обращения в суд, советские ученые видели «стадию», «переходное звено», в котором находится субъективное право в «боевом характере»2.

Поэтому право на иск не является чем-то отличным от самого материаль- ного права, самостоятельно существующим правомочием, так же как и не является внешним его придатком или дополнением.

Заметим, что взгляд на исковое право находится в русле устаревшего представления об уголовном процессе как форме реализации материального уголовного права. Однако, как правильно указывается в современной процессуальной литературе, способ существования (форма) и способ реализации уголовного права не совпадают. Формой реализации уголовного права являются уголовно-правовые отношения, а формой реализации уголовно-процессуального права - соответственно, уголовно- процессуальные. В условиях, когда ставится

1 Алексеев С.С. - Указ. соч. - С, 118.

2 Там же.-С. 125.

47

вопрос о формировании судебного процесса правового государства, эти взгляды не могут считаться приемлемыми1.

Представляется целесообразным проводить различия между понятиями «правопритязания» и «публично-правовое притязание». Впервые значимость этого выявилась в дискуссиях сторонников абстрактной и конкретной теорий права на иск. Расхождения среди ученых касались степени самостоятельности субъективного публичного права на иск по отношению к материальному праву.

Сторонники теории «конкретного права на иск» видели в исковом праве средство для достижения цели материального права. По их мнению, притязание на защиту права есть притязание к государству на удовлетворение интереса в такой защите против ответчика в процессуальной форме, связанное с внепро-цессуальным фактическим составом. Право на иск принадлежит тому, кто обладает подлежащим судебной защите субъективным материальным правом. В решении суда материальное право получает новую силу. Право на иск отнюдь не может быть отождествлено с материальным правом, ставшим спорным. Но связь между этими правами имеется несомненная. Право на иск обусловлено наличием материального права. Право на иск - это процессуальная надстройка над данным конкретным субъективным правом2.

Приверженцы абстрактной теории права на иск полагали, что право иска есть самостоятельное право, отличное от того, которое им защищается. Оно является юридическим отношением истца к государству, как носителю судебной власти, и как таковое всегда носит публичный характер.

Надо полагать, субъективное право и право иска не только не тождест- венны, но и не связаны между собою какой-либо неразрывной связью. Отношение субъективного права к праву иска двояко. С одной стороны, первое являет-

1 Букина B.C. К вопросу о взаимосвязи уголовного права и процесса // Принцип справедливости при осуществлении правосудия по уголовным делам. - Калининград, 1990. - С. 102 -103.

2 Гольмстен А.Х. Учебник русского гражданского судопроизводства. - М, 1907.-С. 137.

48

ся понятием родовым, а второе - видовым, ибо право иска одно из публичных субъективных прав. С другой стороны, нарушение некоторых субъективных прав является условием возникновения права иска, то есть другого субъективного права. Таково их реальное соотношение1.

Если согласиться с тем, что «возможность перехода субъективного права в стадию притязания выражает одну из важнейших его особенностей как юридического права, опирающегося на силу государственного принуждения»2, то получается, что нет различия между судебным и внесудебным государственным принуждением, умаляется значение судопроизводства. Тем самым оправдывается тотальное вмешательство государства в общественную жизнь, не связанное при этом никакими процессуально-правовыми ограничениями. Одновременно стирается разница между возможностью принуждения и его реализацией, поскольку понятие правовой охраны включает совокупность всех притязаний, ко- торые существуют и до возникновения иска.

Поэтому справедливо предположить, что содержание субъективного права исчерпывается совокупностью притязаний, составляющих его формальный признак, а право на иск в него не входит.

Как известно, свобода одного кончается там, где начинается свобода дру- гого. Но принуждение во всём остальном должно быть наименьшим. Внутри этих перегородок - свобода, область юридически безразличных действий.

По своему содержанию право на иск есть право требовать от суда выне- сение правильного решения (приговора), обладающего установленною законом правовой силой. Обвинение не обуславливает содержание приговора. То, что есть тезис в обвинении, для суда - только гипотеза. Роль суда в правовом государстве - вынести истинный, справедливый с точки зрения общественного мне-

1 См.: Таубер Л.Я. Жалоба потерпевшего при преступлениях неофициаль ных. - Харьков. 1909. - С. 60, 64 - 65.

2 Алексеев С.С. - Указ. Соч. - С. 125. См. об этом также: Гурвич М.А. Пра во на иск. - М, 1949. - С. 43 - 44, 145 - 146; Крашенинников Е.А.. К теории права на иск. - Ярославль, 1995. ~ С. 9.

49

ния приговор, разрешить уголовно-правовой спор. Для суда возникает обязанность разрешить вопрос, который, как вопрос, ставится не стороною, а самим же судом сообразно данным, представленными сторонами. Этот вопрос выходит за рамки предъявленного обвинителем требования по существу дела.

Когда речь идет о том, есть ли у обвинителя право на уголовный иск, нельзя еще ставить вопрос, в чью пользу должно быть поставлено судебное решение. Вместе с тем, нельзя признать удовлетворительной позицию, согласно которой право на иск является абсолютно самостоятельным по отношению к материальному праву.

Уголовный иск есть субъективное утверждение, устанавливающее связь между правонарушением, как деянием, и известным лицом, как деятелем1. И.Я. Фойницкий писал: «Задача, преследуемая сторонами в процессе, состоит в том, чтобы склонить суд признать утверждаемую им, пока только субъективную истину истиною объективной»2. Только тогда субъективное утверждение перед судом о виновности определенного лица является уголовным иском, когда приводится в движение уголовный процесс. Однако решение вопроса о том, является ли субъективное публичное право прокурора на уголовный иск диспози-тивным, зависит от решения вопроса о том, что является основанием уголовного иска. Если полагать, что ближайшим основанием уголовного иска является право государства на наказание (действительно существующее или приписываемое государству его органом), то по отношению к каждому отдельному лицу и в каждом отдельном случае право на иск возникает вследствие совершения данным лицом преступления.

Представитель публичного обвинения, являющийся носителем права на иск, не свободен в распоряжении правом на иск. При таких условиях отказ от

Полянский Н.Н. Очерки общей теории уголовного процесса. - М., 1927. -С. 113,116.

2 Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. - СПб. 1912. - Т. 2. - С. 7; Случевский В.К. - Указ. соч. - С. 406; Строгович М.С. Природа совет- ского уголовного процесса и принципа состязательности. - М., 1939. - С. 124.

50

уголовного иска прокурора возможен только тогда, когда для обвинения не существует фактической почвы - нет доказательств1. Но возможно и другое решение этой проблемы.

Если исходить из того, что право на иск не «задано» материальным пра- вом, то получается, что свобода распоряжения уголовным иском для обвинителя находит свое ограничение только в свободе его контрагента по процессуальному отношению. Прокурор свободен в распоряжении своим субъективным правом на иск и, следовательно, является субъектом диспозитивности. По-видимому, основанием уголовного иска является не право государства на наказание, а обвинительный доказательственный материал, подтверждающий иск.

Обвинение является основой уголовно-процессуальной деятельности. Право уголовного иска направлено не против виновного, а против обвиняемого. Под правом на иск в процессуальном смысле следует различать момент общей правоспособности, гарантированный ст. 46 Конституции РФ, т. е. право на обращение в юрисдикционный орган с требованием о защите, и конкретное субъективное процессуальное право, имеющееся у конкретного обвинителя: право на предъявление данного уголовного иска.

Для публичного уголовного иска материальной предпосылкой права на удовлетворение иска будет считаться совершение преступления, подлежащего публичному уголовному преследованию. К этому надо добавить, что материальной предпосылкой публичного уголовного иска будет являться и совершение преступления частно-публичного характера. Однако в последнем случае эта предпосылка не безусловна: она ставится в зависимость от подачи жалобы потерпевшим в государственный орган о привлечении к уголовной ответственности виновника.

Условием реализации права на удовлетворение как публичного уголовно- го иска является его доказанность, правовая и фактическая обоснованность.

Фельдштейн Г.С. Лекции по уголовному судопроизводству. - М., 1915. -С. 304-305.

51 Выполнение этого условия констатируется юрисдикционным органом при вынесении решения, конструирующим материальное право публичной власти на привлечение к уголовной ответственности виновника преступления. На наш взгляд, из условия реализации права на удовлетворение уголовного иска вытекает, что основаниями процессуального права на предъявление конкретного уголовного обвинения являются обвинительные доказательства.

Различие между этими фактами состоит в том, что в первом случае они установлены судом, а во втором - представляются стороной обвинения в обоснование своих исковых требований. Речь идет, таким образом, об одних и тех же фактах (на наш взгляд, текстовых, речевых - юридических фактах), но интерпретируемых различными субъектами (обвинителем и судом) в различных контекстах (при предъявлении обвинения и при постановлении приговора).

Процессуальные предпосылки права на предъявление уголовного иска - это такие обстоятельства процессуально-правового характера, которые обуславливают возникновение права на предъявление иска. К ним относятся: подсудность дела суду; отсутствие обстоятельств, влекущих прекращение либо приостановление производства по делу.

К условиям реализации права на предъявление иска относятся: соблюде- ние установленной законом формы уголовного иска; наличие доказательств, достаточных для рассмотрения иска в суде; отсутствие существенных нарушений уголовно-процессуального законодательства органами дознания или предварительного следствия во время досудебной подготовки материалов иска.

Полагаем, что в уголовном судопроизводстве субъектом уголовного иска является сторона обвинения.

52

Общепризнанно, что потерпевший, гражданский истец являются субъек- тами искового права. Они распоряжаются своими материальными и процессуальными правами1.

Мы разделяем такой подход, но только с тем существенным уточнением, что наличие диспозитивных правомочий у субъектов уголовно- процессуальной деятельности увязывается нами с состязательной формой, при которой отношения между участниками процесса, выступающими в качестве сторон, опосредуются судом.

Среди рассматриваемой группы участников уголовного судопроизводст- ва, имеющими в деле признанный законом интерес, весьма интересным является правовой статус потерпевшего в связи с тем, что именно потерпевший-частный обвинитель выступает на стороне обвинения, и более того, он может быть субъектом права на публичный субсидиарный уголовный иск.

Представление об уголовном процессе как публичном праве в некоторой степени оставляет в тени этого участника уголовно-процессуальной деятельности. В то время как «правовое развитие современных цивилизованных народов идет в сторону всё большего и большего признания самостоятельной ценности за человеческой личностью и ее существенными интересами и поэтому требует особенного внимания к правовому статусу потерпевшего от преступления»2.

Невозможно отрицать, что в результате совершения преступления с мате- риальным составом причиняется вред конкретным юридическим или физическим лицам. Поэтому, оставаясь в рамках нашей правовой системы, классиче-

См., например: Курс советского уголовного процесса / Под ред. Бойкова А.Д. и Карпеца И.И. - М., 1989. - С. 66; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса - М., 1962. - Т. 1. - С. 88 - 89; Цыпкин А.Л. О диспозитивно-сти в советском уголовном процессе // Советское государство и право. 1958. -№ 3. - С. 130 - 132; Галкин Б.А. Советский уголовно-процессуальный закон. -М., 1962. - С. 65; Конституционные основы правосудия в СССР. - М, 1982. -С. 315.

2 Таубер Л.Я. Жалоба потерпевшего при преступлениях неофициальных. - Харьков, 1909. - С. 361 - 362.

53

ское представление о материальном уголовно-правовом отношении, как отношении между государством и лицом, совершившим преступление, следует дополнить тем, что преступление порождает две независимые правовые связи: государство - преступник, потерпевший - преступник. Если обратиться к последнему отношению, то видно, что у потерпевшего, чье субъективное материальное право было нарушено преступлением, должно быть субъективное публичное право на уголовный иск. Это вытекает из ст. 46 Конституции РФ, согласно которой «каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод». Независимо от того, какое частное материальное субъективное право индивидуума было нарушено, принимает ли публичная власть меры к публичному уголовно- му преследованию правонарушителя и восстановлению нарушенного правового состояния, потерпевший должен иметь право самостоятельно обратиться в суд за защитой своих прав. В случае отказа или прекращения исполнительной властью уголовного преследования потерпевший также должен иметь возможность поддерживать свой уголовный иск.

В идеале потерпевший должен являться субъектом права на публичный уголовный иск. По крайней мере, его воля при распоряжении правом на публичный уголовный иск со стороны исполнительной власти должна каким-то образом учитываться.

Можно полагать, что право на уголовный иск потерпевшего и право на уголовный иск исполнительной власти конкурируют между собой как проявления противоречий частного и публичного начал в уголовном судопроизводстве. И от того, защите какого интереса отдает предпочтение законодатель, зависит формирование вида уголовного процесса. В состязательном процессе публичный обвинитель является «осколком понятия потерпевшего», выделившегося из него с единственной целью оказания помощи последнему со стороны общества в процессе. В нашем смешанном уголовном судопроизводстве главное значение имеет субъективное публичное право на иск прокурора, но существует и опре- деленное признание прав потерпевшего на самостоятельную исковую форму

54

защиты своих интересов. Последние занимают, за исключением дел частного и частно-публичного обвинения, вторичное, производное положение по отношению к государственному уголовному иску.

В качестве очередного шага в расширении прав личности в уголовном процессе целесообразно по делам публичного обвинения расширить права потерпевшего на исковую защиту своих прав, придать им большую независимость от публичного уголовного иска. Цели у этих исков могут быть совершенно разными, поэтому ни одним из них не следует пренебрегать. Более того, следует согласиться с мыслью, что в деле охраны того или иного объекта законодатель руководствуется чисто практическими соображениями. С формальной же точки зрения объектом каждого преступления являются чьи-либо субъективные права. Проблема, таким образом, видится в наиболее целесообразном построении со- отношения публичного и частного уголовных преследований.

Наиболее сложным является вопрос о наличии исковых прав у дол- жностных лиц государственных органов, участвующих в уголовном процессе, в виде стороны обвинения. Ряд процессуалистов признают субъектами диспози-тивных прав должностных лиц публичных органов1. Однако такая позиция у большинства ученых не находит поддержки, поскольку она противоречит общепризнанному мнению, унаследованному из дореволюционной литературы, о том, что права государственным органам предоставляются для осуществления их обязанностей, поэтому они не вправе распоряжаться ими по своему усмотрению, так как у них нет своего собственного интереса в деле, но только публичный долг2. Полагаем, что подобный взгляд неизбежно приводить к традиционному публично-правовому представлению о государстве как субъекте основно- го уголовно-процессуального отношения.

1 Свистунова Т.В. Метод уголовно-процессуального регулирования и дис- позитивность в уголовно-процессуальном праве // Ученые записки ДГУ. - Вла дивосток, 1973. - С. 68.

2 Бояринцев В.Н. Соотношение публичности и диспозитивности в совет ском судебном праве: Автореф. дисс… канд. юрид. наук. - М., 1987. - С. 12 -13.

55

Разобраться в этой проблеме действительно трудно, ибо, по замечанию И.В. Михайловского, «здесь дело в высшей степени затемнено тем, что стороной является само государство»1.

Как уже отмечалось, согласно классической публично-правовой теории, субъектами уголовно-процессуального отношения являются государство и индивидуум. Большинство ученых, разделявших эту точку зрения, полагали, что центральным в уголовном судопроизводстве является сложное двустороннее развивающееся отношение между обвиняемым и государственной властью, представленной судом и обвинителем. Соответственно, носителями субъективных публичных прав являются государство как юридическое лицо и обвиняемый. Государство и его органы представляют единое целое. Поэтому публичные органы, участвующие в уголовном процессе, только представляют государство, но сами носителями субъективных публичных прав не являются.

Г. Еллинек писал: «Возможен спор в форме судебного процесса и госу- дарство может формально признать за своими органами роль сторон в процессе. Но вследствие этого органы никогда еще не делаются лицами»2.

Убеждение в неустранимости государства как универсального субъекта всех уголовно-процессуальных отношений ведет, в конечном итоге, к представлению об односторонне обязывающем характере уголовно- процессуальных отношений. Однако в отечественной науке уголовного процесса не отрицается, что субъекты правоотношений обладают как процессуальными обязанностями, так и правами. Вместе с тем, имеет место представление о неравенстве субъектов уголовно-процессуальных отношений, в которых публичные органы, «ведущие процесс», занимают господствующее положение по отношению к частным лицам. Отсюда признание государственно-властного характера уголовно-

Михайловский И.В. Основные принципы организации уголовного суда. - Томск, 1905.-С. 93.

2 Еллинек Г. Общее учение о государстве. Изд. 2-е. - СПб., 1908. - С. 413.

56

процессуальных отношений, отношений юридического неравенства1. Из этого вытекает, что права, имеющиеся у должностных лиц государственных органов, есть одновременно и их обязанности. М.С. Строгович писал: «В любом уголовно-процессуальном отношении орган государства… выполняет свои государственные обязанности, возложенные на него законом. Для выполнения своих государственных обязанностей, то есть обязанностей перед государством, следователь, прокурор и суд наделяются соответствующим правом, которое они осуществляют в данном конкретном процессуальном отношении»2.

Естественно, что при таком подходе у должностных лиц исключаются субъективные публичные права. Думается, что рассмотрение конкретного уголовно-процессуального отношения требует формального разграничения прав и обязанностей.

Должностное лицо, находящееся в правоотношении с другим участником процесса, имеет определенное право. И это право только таковым и является в данном правоотношении. Чтобы представить его в качестве обязанности нужно рассматривать его уже в срезе другого правоотношения, но не смешивать право и обязанность, как самостоятельные юридические сущности.

Представители либеральной теории «юридического отношения» утвер- ждали, что в уголовном судопроизводстве участвуют суд, обвинитель, но не само государство. Так, Н.Н. Розин писал, что легче и проще говорить не о государстве, а о суде как субъекте процессуального отношения3. Г.С. Фельдштейн также пришел к выводу, что в отношении уголовно- процессуальном роль представителя государства «ничем не отличается от положения лица»4.

1 См., например: Галкин Б.А. Советский уголовно-процессуальный закон. - М., 1962. - С. 98 - 99; Курс советского уголовного процесса / Под ред. Бойкова А.Д. и Карпеца И.И. - М., 1989. - С. 64 - 65.

2 Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. - М., 1962. - Т. 1. -С. 33.

3 Розин Н.Н. К вопросу о новой теории уголовного процесса // Журнал Ми нистерства юстиции, 1914. - № 2. - С. 112.

4 Фельдштейн Г.С. - Указ. соч. - С. 11.

57

Таким образом, носителями субъективных публичных прав являются именно органы, а не само государство, как юридическое лицо. Контрагентом частного лица в публично-правовом отношении является должностное лицо, «обыкновенный человек со всеми человеческими свойствами и со всеми человеческими несовершенствами»1, а не абстрактное государство. Индивидуализация субъектов публично- правовых отношений внесет необходимую определенность в публично- правовые отношения.

Эта индивидуализация субъектов основного уголовно-процессуального отношения позволяет противопоставить гражданам, вовлеченным в сферу уголовного судопроизводства, не государство, а равноправного контрагента в лице соответствующего должностного лица публичных органов.

Между следователем и обвиняемым, между судом и подсудимым сущест- вует не уголовно-правовое отношение, а уголовно-процессуальное отношение. П.С. Элькинд утверждала, что, отнюдь не противопоставляя государство его органам, следует признать, что субъектом публичного права (обязанности) на наказание является государство в целом, в то время как субъектом уголовно-процессуального отношения является его конкретный орган2.

В плане обоснования идеи о наличии правового статуса стороны в деле у государственных органов, по-видимому, является позиция В.Г. Смирнова, который отмечал, что персонификация и установление конкретных прав и обязанностей сторон уголовно-правового отношения осуществляется путем издания актов о применении права. При этом возникают первоначально уголовно-процессуальные отношения, направленные на установление прежде всего признаков юридического факта уголовно- правового отношения, а затем уже, после вступления в силу обвинительного приговора суда, и собственно уголовно-правовые отношения. Субъектами уголовно-правового отношения являются, с

1 Елистратов А.И. - Указ. соч. - С. 17.

2 Элькинд П.С. - Указ. соч. - С. 34 - 35.

58

одной стороны, осужденный, а с другой стороны, либо суд, либо государственные органы, ведающие исполнением наказания1.

Думается, что карательного полномочия государства до судебного приго- вора не существует. Судебный приговор, как юридический факт, порождает карательное право, как абстрактную возможность, но оно всегда присуще государству, по отношению же к данному, конкретному лицу это право возникает лишь тогда, когда виновность этого лица констатирована, то есть после судебного приговора. Е.Б. Мизулина полагает, что обвинение противостоит наказанию, не отрицает и не обуславливает его необходимости, оно есть то, что дозволено государству помимо суда2.

В свете приведенных соображений можно предположить, что после со- вершения преступления у государства возникает абстрактно- потенциальное право на наказание преступника, поскольку его законодательная власть запретила это деяние законом под угрозой наказания. Но это право есть «право в себе». Можно сказать, что есть уже связь между государством и преступником, но это скрытая связь, как предпосылка для правовой. Ведь возможно, что преступление останется латентным и не войдет в правовую сферу. Справедливо утверждение А.И. Марцева, который указывает, что хотя совершение преступления и является основанием уголовно-правового отношения, тем не менее оно еще не свидетельствует о реальном возникновении такого отношения.

Следовательно, уголовно-правовые отношения могут вообще не возни- кать. Например, при латентной преступности3. Кроме того, прокурор (частный обвинитель) может и не добиться в успеха в своей обвинительной деятельности;

Смирнов В.Г. Функции советского уголовного права. - Л., 1965. - С. 155 - 157.

Мизулина Е.Б. Уголовный процесс: концепция самоограничения государ- ства: Автореф. дисс… докт. юрид. наук. - М., 1993. - С. 18.

” Марцев А.И. Уголовная ответственность как средство предупреждения преступности. - Омск, 1980. - С. 23; Лунеев В.В. Контроль над преступностью: надежны ли показатели // Государство и право. 1995. - № 7. - С. 89 - 101.

59

лицо, совершившее преступление, будет оправдано в суде. Уголовно- правовое отношение не возникнет и в данном случае.

Следует иметь в виду и теоретическую необходимость объяснения таких процессуальных феноменов, как предоставления виновному юридического иммунитета со стороны органов публичного обвинения, а также, так называемую, «сделку о признании»; отказ в возбуждении или прекращение публичного уголовного преследования по мотивам целесообразности. Существование подобных процессуальных феноменов невозможно допустить, если признавать совершение преступления юридическим фактом, производящим уголовно-правовое отношение. С другой стороны, прокурором может быть предъявлен уголовный иск к лицу, не совершавшему никакого преступления. Предъявление уголовного иска может быть ошибочным, как любое мнение частного лица. Это утверждение одной из равных сторон и именно в качестве такового должно восприниматься судом. Такое право принадлежит хотя и должностному лицу, но конкретному человеку со свойственными ему как рациональными, так и иррациональными побуждениями.

Итак, для того, чтобы абстрактное право познало себя и стало конкретным - очевидным для нас, то есть стало реальным правом, необходимо, чтобы оно развернулось в конкретно-актуальные правомочия притязания. В силу разделения властей, эти полномочия сосредотачиваются не у какого-то одного государственного органа, выступающего от имени всего государства как юридического субъекта права, а у различных государственных органов. Субъективное право на иск есть у прокурора, притязание на исполнение наказание - у органов, исполняющих наказание. Суд же обвинительным приговором конституирует правопритязание на наказание. При этом исполнительная власть активна, суд - пассивен.

Функцию публичного обвинения в уголовном процессе выполняет целый ряд государственных органов: прокуроры, следователи, дознаватели и пр. Од-

60

нако для нас совершенно очевидно, что исковое правопритязание должно быть сосредоточено в руках одного лица.

Как уже отмечалось, субъектом субъективного публичного права на уго- ловный иск следует считать прокурора. Следует полагать, что субъективное публичное право на уголовный иск принадлежит именно данному, конкретному прокурору, участвующему в процессе, но не прокуратуре1. Состязательная процессуальная деятельность требует, чтобы субъективные публичные права, в том числе и право на уголовный иск, персонифицировались в их фактических обладателях в данном процессе. Публичный обвинитель в уголовном процессе несомненно защищает публичный интерес и действует не в своих личных интересах. Но еще правильнее было бы сказать, что он просто осуществляет обвини- тельную процессуальную функцию.

Аналогичную по форме и противоположную по направленности функцию осуществляет сторона защиты. Стороны равноправны, поэтому должны обладать как одинаковыми «материальными» и «процессуальными» правами, так и свободой их распоряжения. Требование законности, преломляясь через внутреннее убеждение государственного обвинителя, принимает вид его субъективной воли, стремления достигнуть наиболее целесообразным путем целей обвинения.

Если, например, прокурор, будучи стороной обвинения, должен подчи- няться требованиям закона и претворять их в жизнь, то другие участники процесса могут руководствоваться соображениями, противоречащими закону. Поэтому закон не может предопределять исход состязательного процесса, который есть столкновение различных воль и интересов, и результирует утверждение права победившей стороны. Из того, что право на уголовный иск не детерминировано материальным правом, следует, что должностное лицо, обладающее этим правомочием, не обязано реализовывать его. Реализация права на иск в

Такого рода позицию разделял И.Д. Перлов и ряд других авторов. См.: Перлов И.Д. Надзорное производство в уголовном процессе. - М., 1974. - С. 57.

61

состязательном процессе определяется целесообразностью. Если прокурор не добился успеха в своей обвинительной деятельности, это надо воспринимать как факт, не допускающий в последующем ставить вопрос о праве (обязанности) государства на наказание.

В любом случае, возбуждение уголовного преследования по тому же ос- нованию должно быть поставлено в узкие пределы. В связи с этим, полагаем, что является несостоятельным один из доводов М.Л. Якуба против материальной диспозитивности прокурора, заключающийся в том, что прокурор, являясь субъектом материальной диспозитивности, должен обладать правом на отказ от уголовного иска и после приговора суда1.

Полагаем, что с вынесением приговора право на иск прокурора исчерпы- вается.

Специфика обвинительной власти состоит, во-первых, в том, что она имеет комплексный характер и осуществляется совокупностью разнообразных органов (большинство из них - правоохранительные органы, органы правительства), имеющих общую цель: борьбу с преступностью, и выполняющих функцию уголовного преследования. Во-вторых, обвинительная власть распространяется исключительно на сферу уголовного процесса и оперативно-розыскной деятельности.

Обвинительную власть следует рассматривать как репрессивный аппарат, осуществляющий социальную защиту общества от преступлений. Судебная власть по законному и обоснованному требованию обвинительной власти применяет уголовный закон в форме привлечения виновного к уголовной ответственности. Органы обвинительной власти, действуя в процессуальной и непроцессуальной форме, раскрывают преступления, изобличают лиц, их совершивших, предъявляют и поддерживают в суде обвинение.

Якуб М.Л. Процессуальная форма в советском уголовном су- допроизводстве. - М., 1981. - С. 48

62

Таким образом, обвинительная власть призвана через посредство судов добиваться реализации уголовной репрессии, поддержания упорядоченности общественной структуры уголовно-правовыми средствами.

Обвинительная власть находит свое организационное выражение в проку- ратуре. Последняя как полномочный носитель обвинительной власти должна дистанцироваться от органов остальных ветвей власти, быть независимой от них. «Уполномоченными» обвинительной властью являются органы дознания, предварительного следствия и оперативно- розыскные органы. Их полномочия на проведение уголовного преследования следует рассматривать в качестве производных от власти прокурора.

В целом прокуратура должна рассматриваться как номинальный носитель обвинительной власти. Из этого вытекает ее полномочие на распоряжение уголовным преследованием. Прокурор является субъектом права на уголовный иск. Другие государственные органы, осуществляющие уголовное преследование, находятся процессуальном подчинении у прокурора.

Субъектами, осуществляющими уголовное преследование, помимо про- курора, являются следователь, орган дознания, дознаватель, а также органы, которые проводят оперативно-розыскные мероприятия с целью изобличения на основе собранных данных лица в совершении преступления. Указанных субъектов можно рассматривать как помощников прокурора, как его процессуальные орудия.

В силу сложности, трудоемкости и ограниченности во времени производ- ство обвинительной деятельности не может быть полностью возложено на одного прокурора. Среди органов исполнительной власти, осуществляющих правоохранительную деятельность, есть разделение труда. Реализацию права на уголовный иск в суде осуществляет прокурор, подготовительную часть обвинительной деятельности - «черновую» работу по подготовке обвинения осуществляют органы следствия и дознания под руководством прокурора. Прокурор в любой момент предварительного расследования может вмешаться в ©существ-

63 лении этих прав. Поэтому у должностных лиц правоохранительных органов, поднадзорных прокурору и в процессуальном отношении подчиненных ему, отсутствует право на уголовный иск.

Понятие «обвинительная власть» характеризует правовое положение про- курора в уголовных делах, где интерес общества заключается в наказании лица, виновного в совершении преступления, чья вина доказана. «Нормальная» форма уголовного процесса, единственно разумная и справедливая, сводится к юридическому спору в суде обвинительной власти, официальным представителем которой призван быть прокурор, с обвиняемым, свободно защищающим себя по вопросам виновности и наказания. В этом споре прокуратуре принадлежит право и обязанность от имени государства доказать виновность и требовать наказания, т. е. власть обвинительная или уголовное обвинение. Прокурору же при- надлежит право отказаться от обвинения, в том числе в видах целесообразности (например, заключив сделку о признании о стороной защиты).

Таким образом, в состязательном уголовном судопроизводстве прокурор является субъектом материального права на уголовный иск. Однако не столь однозначным будет вывод в отношении формального права на уголовный иск. И прежде всего это касается права по доказыванию уголовного иска.

Здесь мы встречаемся с препятствием, связанным позитивным доказа- тельственным правом. Проблема реформирования обвинительной деятельности таким образом находится в неразрывной связи с переосмыслением сути деятельности доказательственной.

1.3. Уголовное преследование. Проблемы реформирования предварительного расследования.

Итак, нами было установлено, что публичный уголовный иск - это право- притязательный акт, состоящий в обращении публичного обвинителя к суду с требованием о признании конкретного лица виновным в совершении преступ-

64

ления и эвентуально (предварительно) о пределах наказания к нему, которое вправе применить к нему исполнительная власть.

Формой реализации права на уголовный иск является уголовное пресле- дование. Иными словами, уголовное преследование - это деятельность обвинителя по подготовке оснований иска и реализация своего искового права. Однако совершенно очевидно, что обвинительная деятельность в широком смысле этим не исчерпывается. Понятно, что предъявление и поддержание уголовного иска в суде является продолжением того, что было начато в досудебный период. Досудебное производство служит в первую очередь подготовкой доказательственной базы - процессуальных оснований для удовлетворения искового права прокурора. Досудебное производство по уголовному делу относится к уголовному преследованию, т. е. уголовное преследование - это и досудебная и судебная деятельность органов обвинительной власти.

В широком смысле публичное уголовное преследование слагается из со- вокупности действий органов обвинительной власти, направленных к изобличению лица, предположительно виновного в совершении преступления, с целью подвергнуть это лицо назначенному в законе наказанию.

Получается, что уголовное преследование - это не только процессуальная деятельность, но и оперативно-розыскная. Полагаем, что уголовное преследование осуществляется и в форме оперативно-розыскной деятельности, направленной на сбор обвинительных данных.

Прокурор, как номинальный носитель обвинительной власти, призван осуществлять руководство деятельностью органов уголовного преследования и надзор за исполнением ими законов.

Таким образом, уголовное преследование - это деятельность, осуществ- ляемая прокурором, следователем, органом дознания, дознавателем, оперуполномоченным с целью изобличения на основе собранных доказательств подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления либо запрещенного уголов-

65 ным законом общественно-опасного деяния в состоянии невменяемости как в суде, так и в досудебный период.

Досудебное уголовное преследование может осуществляться органами прокуратуры непосредственно и в опосредованной форме, т. е. через руководство уголовным преследованием.

Согласно ч. 1 ст. 31 Закона «О Прокуратуре Российской Федерации» от 17.01.92. № 2202-1 (в ред. Федеральных законов от 17.11.95. № 168-ФЗ, от 10.02.99. № 31-ФЗ, 02.01.2000 № 3-ФЗ), осуществляя уголовное преследование, органы прокуратуры проводят расследование по делам о преступлениях, отнесенных уголовно-процессуальным законодательством РФ к их компетенции. В ч. 2 ст. 31 Закона о прокуратуре указано, что прокурор вправе принять к своему производству или поручить подчиненному ему прокурору или следователю расследование любого преступления. Это и есть уголовное преследование, непосредственно осуществляемое прокурорами.

Надзор за исполнением законов органами, осуществляющими дознание, предварительное следствие и оперативно-розыскную деятельность, является для прокурора средством опосредованного осуществления уголовного преследования. В полной мере это относится к координационной деятельности прокуратуры применительно к правоохранительным органам и отчасти - правозащитной (когда речь идет о защите прав личности, пострадавшей от преступления).

На наш взгляд, словосочетание «поддержание обвинение» обозначает бо- лее узкое понятие по сравнению с понятием «обвинение». По сути поддерживать обвинение это значит поддерживать уголовный иск в суде. Это есть судебная форма уголовного преследования, осуществляемого прокуратурой в соответствии с действующим законом. Обвинение в широком смысле (если угодно, философском) есть реализация обвинительной властью своих полномочий в том или ином виде. Будучи перенесенной в суд, она становится «поддержанием обвинения».

66

В силу многозначности термина «обвинение», его смысл может толко- ваться по-разному - в зависимости от контекста конкретного законодательства, и в конечном итоге, от типа процесса, в котором оно осуществляется. В состязательном уголовном судопроизводстве под обвинением понимается уголовный иск, в инквизиционном процессе исковая форма у обвинения отсутствует.

Фактически уголовное преследование осуществляется только тогда, когда будет вынесено постановление о возбуждении уголовного дела в отношении конкретного лица. Естественно оно осуществляется всегда, когда в сфере внимания правоохранительных органов оказывается «фактически заподозренный». При этом закономерно, что лицо, производящее расследование, в том или ином объеме совмещает выполнение трех функций: обвинения, защиты и разрешение дела по существу. Поэтому-то нет и уголовного преследования в «чистом» виде. На предварительном расследовании не предполагается наличия сторон, потому что выражение «предварительное расследование» означает ведение процесса одним должностным лицом, а не сторонами. Употребление термина «уголовное преследование» применительно к деятельности следственного судьи/следователя в инквизиционном предварительном расследование есть результат некоторого недоразумения, которого не смог избежать и современный законодатель.

Связывать уголовное преследование с появлением фигуры подозреваемо- го и обвиняемого на предварительном расследовании можно только с той достаточно высокой степенью условности и приблизительности, которые несут в себе сами эти термины в инквизиционном процессе. Ведь обвинять можно только в суде и применять меры процессуального принуждения к подозреваемым/обвиняемым в совершении преступления можно тоже только по решению суда, доказав ему законность и обоснованность своих решений. В содержании понятий «предварительное расследование» и «уголовное преследование» общее только то, что в них речь идет о досудебном периоде. Но в первом случае подразумевается определенная стадия инквизиционного уголовного процесса, во

67

втором - подготовительная, досудебная (и в этом смысле не процессуальная) деятельность обвинительных государственных органов в состязательном уголовном судопроизводстве.

Уголовное преследование не может происходить в форме предваритель- ного расследования. Уголовное преследование подразумевает состязательный процесс, в котором как на суде, так и до суда есть стороны. Соответственно, в обоих этих главнейших периодах процесса преследованию, как обвинительной деятельности, должна противостоять самостоятельная равноправная деятельность защиты. В связи с этим возникает вопрос - возможно ли реформировать предварительное следствие в состязательном направлении, придать ему черты уголовного преследования?

В ходе проводимой с 1991 г. судебной реформы законодатель исходил из необходимости сохранение следственной формы досудебной подготовки материалов уголовного дела1. Между тем истинность этой посылки подвергается серьезным сомнениям всем ходом реформы предварительного расследования в последние годы и главное - ее результатами. Современное состояние предварительного расследования убеждает скорее в обратном. А именно в том, что предварительное расследование почти невозможно реформировать2.

Из конституционных принципов состязательности, презумпции невинов- ности, независимости судебной власти, осуществления уголовного правосудия

1 См. например: Концепция судебной реформы в Российской Федерации / Колл. авт. - М., 1992. - С. 30 - 32; Уголовно-процессуальный кодекс РФ. Про ект. - М.: Научно-исследовательский институт укрепления законности и право порядка при Генеральной прокуратуре РФ. 1994; Уголовно- процессуальный кодекс РФ. Проект. - М.: Министерство юстиции РФ. 1994; Уголовно- процессуальный кодекс РФ. Проект. - М.: Государственное правовое управле ние при Президенте РФ // Российская юстиция. 1994. - № 11; Проект УПК РФ, прошедший обсуждение и принятый во втором чтении Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации (20.06. 2001 г.).

2 См.: Александров А.С., Круглов И.В. Необходимость и сущность корен ной реформы досудебного производства // Современные проблемы уголовного судопроизводства России: Сб. науч. статей. - Н. Новгород, 1999. - С. 40 - 46.

68

только судом, равноправия сторон, судебной защиты прав и свобод человека и гражданина при производстве по уголовным делам в отношении реформирования досудебного производства по уголовным делам можно сделать два вывода: или ликвидация предварительного следствия и организация вместо него полицейского дознания под руководством прокурора и контролем суда или же сохранение предварительного следствия, но при условии введения в него широкой состязательности.

Российский законодатель последние 10 лет шел и намеревается, судя по всему, идти и дальше именно по пути придания предварительному следствию состязательной формы. В этом направлении был сделан ряд крупных шагов. Так, произошло расширение прав обвиняемого и его защитника. Введен судебный контроль за действиями следователя и прокурора.

В то же время основы предварительного следствия остались прежними. Теперь уже можно констатировать, что процессуальная сторона защиты на досудебной подготовке дела вполне сформирована. Есть судебная власть, готовая выступить посредником в правом споре по любому вопросу, возникающему в ходе досудебной подготовки материалов уголовного дела. А вот стороны обвинения формально на стадии предварительного расследования как бы и не существует вовсе, хотя она и является адресатом исковых притязаний защиты. Но это противоречит логике: как может быть одна сторона - сторона защиты в отсутствии обвинителя?

Вряд ли по действующему законодательству можно считать прокурора представителем обвинительной власти, органом, осуществляющим уголовное преследование. И хотя ст. 47, 52 УПК Законом от 21.02.2001 г. дополнены новым термином «уголовное преследование» это не изменило сути следственной формы досудебного производства. Позитивное уголовно-процессуальное право рассматривает прокуратуру как орган надзора за исполнением законов органами, осуществляющими дознание, предварительное следствие и оперативно-розыскную деятельность. Официальная доктрина прокурорского надзора отри-

69

цает за прокурором роль руководителя досудебной деятельности по подготовке уголовного иска - обвинения. По действующему законодательству прокурор не сторона, не обвинительная власть и даже не руководитель уголовного преследования, как этого требуют начала состязательности. Прокурор - это беспристрастный блюститель законности и справедливости, охранитель прав и свобод человека и гражданина. Он озабочен исключительно выяснением объективной истины и следованию буквы закона1.

Еще в меньшей степени органом уголовного преследования следует счи- тать следователя. Только применительно к обвинительному - состязательному уголовному процессу можно говорить о досудебной подготовке уголовного иска, об обвинительном розыске, о деятельности по собиранию обвинительных доказательств, т. е. о досудебном уголовном преследовании.

Принято считать, что в следственном (инквизиционном) и смешанном ти- пах процесса на стадии так называемого предварительного расследования официальные органы, ведущие дело, осуществляют не обвинительную деятельность, а всестороннее, полное и объективное расследование дела, устанавливая как обвинительные, так и оправдательные доказательства, поэтому вряд ли эту деятельность правильно называть уголовным преследованием. Для «укрепления» такой позиции был даже «создан» специальный тип уголовного процесса -«исследовательский»2.

По мнению А.М. Ларина, все попытки представить, например, следователя «запштником» обвиняемого берут начало с тех времен, когда защитник не был допущен к стадии предварительного расследования”. Так, М.С. Строгович писал: «Следователь, выполняя обвинительную функцию, т. е. привлекая к уго-

1 См. например: Виноградов Ю.Е. Прокурорский надзор в Российской Фе дерации. - М., 2000. - С. 12, 15; Комментарий к Федеральному Закону «О про куратуре РФ» под общей редакцией Ю.И. Скуратова / Предисловие. - С. 3 - 12.

2 Печников Г.А. Проблемы истины на предварительном следствии. - Вол гоград, 2001. - С. 25 и др.

3 Ларин A.M. Презумпция невиновности. - М.: Наука, 1982. - С. 65.

70 ловной ответственности и изобличая обвиняемого, в то же время защищает права и законные интересы обвиняемого. Он не только предоставляет обвиняемому возможность самому защищаться, но и обязан, независимо от того, что говорит и делает обвиняемый, исследовать все обстоятельства, свидетельствующие в пользу обвиняемого, собирать и проверять все доказательства, оправдывающие обвиняемого и смягчающие его ответственность. А это в процессуальном отношении и есть защита»1.

Очевидно стремление автора подчеркнуть опасность обвинительного ук- лона на стадии предварительного расследования. В ст. 14 Основ уголовного судопроизводства эта идея была четко выражена: «Суд, прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, обязаны принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельства дела, выявить как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а также смягчающие и отягчающие его вину обстоятельства».

Признать следователя защитником обвиняемого не только затруднитель- но, но невозможно в принципе. Нельзя не задать вопрос: от чего, от кого защищает следователь? Единственный ответ - от того обвинения, которое следователь сформулировал в своем же постановлении о предъявлении обвинения. Получается, что «обвинительный уклон» на досудебных стадиях есть объективная закономерность, хотя закон запрещает следователю быть обвинителем2.

Кстати, нельзя не заметить трудность соблюдения этого запрета на прак- тике. В юридической литературе давно уже отмечалось, что «созданное законом положение следователя психически фальшиво… Трудно на деле… одновременно сосредоточить внимание, равномерно напряженное на двух различных сто-

Строгович М.С. Уголовное преследование в советском уголовном про- цессе. - М.: Изд-во АН СССР, 1951. - С. 99 - 100; В.М. Савицкий В.М. Очерк теории прокурорского надзора в советском уголовном процессе. - М, 1975. - С. 43 - 44.

2 Его процессуальная функция - «предварительное расследование» - со- гласно теории процесса как юридического отношения не укладывается в классическую триаду процессуальных функций.

71

ронах дела… Если предварительное следствие все же существует и приводит к цели, то это объясняется тем, что следователь давно отрешился от этой двойственности и определенно занял сторону обвинительной власти. К этому привело его все построение предварительного следствия»1.

Двойственность положения следователя имеет фундаментальные причины: следователь - это деятель инквизиционного процесса. Он является носите- лем традиций судьи-инквирента, т. е. ведущего органа инквизиционного судопроизводства.

Следственный судья - это ведущий участник романского предварительно- го следствия. Французский следственный судья (УПК Франции 1807г.) оказал исключительное влияние на организацию предварительного расследования в других континентальных странах, в том числе в Германии, Австрии, Бельгии, России. Он сделался ключевой фигурой на стадии предварительного следствия в романо-германском уголовном судопроизводстве - «хозяином» предварительного расследования.

Как известно, в русский уголовный процесс учреждение судебных следо- вателей было введено императорским указом от 8 июня 1860 г. В Уставе уголовного судопроизводства (1863 г.) этот институт был воспроизведен почти без изменений. Скорее можно говорить даже о системообразующем факторе судебного следователя на формирование порядка предварительного следствия по Уставу. Во всяком случае некоторые исследователи отмечали этот факт2. Возможно влияние его не ограничилось и собственно Уставом уголовного судопроизводства и распространилось уже на советское уголовно-процессуальное право. С определенными оговорками можно сказать, что современный российский

1 Даневский В. Наше предварительное следствие. - Спб. 1895. - С. 10. См. также об этом: Люблинский П.И. Предварительное следствие. - М. 1923. - С. 4; Томашевский Г. Нужна ли у нас защита на предварительном следствии? // Жур нал гражданского и уголовного права. 1881. - Кн. 1. - С. 115, 116.

2 См. например: Бразоль Б.Л. Следственная часть // Уставы 20 ноября 1864 года за 50 лет. - Петроград. 1914. - Т. 2. - С. 83.

72

следователь представляет собой модифицированный образец данного следственного судьи/судебного следователя.

Из того, что следственный судья, производящий предварительное следст- вие - это орган судебной власти, вытекает то, что предварительное следствие поэтому является стадией судопроизводства. С этим, в свою очередь, связано то, что следственный судья осуществляет судебный контроль за деятельностью полиции и прокурора. Он призван охранять права личности, вовлекаемой в уголовный процесс в том или ином качестве.

Закономерно поэтому отсутствие стороны защиты на предварительном следствии. В ней нет надобности, поскольку лучшим защитником выступает тот же следственный судья. Как вариант, защита может быть допущена, и тогда следственный судья выступает как бы вершиной треугольника процессуальных отношений, в основании которого лежит отношение между обвинителем и обвиняемым.

Следственный судья должен стремиться к той же полноте и всесторонности на предварительном следствии, какие существуют в самом судебном разбирательстве. Таким образом, определенный процессуальный деятель требует вполне определенного образа действий. Он формирует «под себя» доказательственную процедуру и самую судебную истину.

Совершенно необходимыми качествами предварительного следствия в таких условиях становится письменность и тайность. Это общие условия предварительного следствия могут, естественно, модифицироваться, но от этого не терять своего принципиального значения.

Составляемые следственным судьей протоколы пользуются на судебном следствии «трудно колебимой» (так в то время писали - Й.К.) доказательственной силой. Этот не всегда очевидный факт также вполне закономерно связан с судебным следователем, как судебным органом, составляющим эти протоколы. Судебной власти в стадии судебного разбирательства дела по существу трудно ставить под сомнения доказательственное значение материалов, сформирован-

73

ных самой же этой судебной властью просто в несколько другой ипостаси и в период предварительной подготовки дела. Поэтому столь редкими были споры в пореформенном суде о допустимости собранных на стадии предварительного следствия «судебных доказательств».

Понятно, что следственный судья уполномочен применять любые меры процессуального принуждения как по собственному усмотрению, так и по требованию прокурора.

Столь же очевидным и закономерным выступает наличие у следственного судьи полномочия прекратить уголовное дело. И подобное решение имеет законную силу судебного решения поскольку в сущности вынесено судебным органом, а не органом уголовного преследования.

Следственный судья вполне естественно вписывается в такой процессу- ально-правовой «ландшафт», когда возбуждение и ход предварительного следствия производятся согласно безличной воле закона. Поэтому предусмотренный в законе повод к возбуждению уголовного дела создает обязанность для следователя (позднее смягченную юридической конструкцией - «основание») возбудить предварительное следствие.

Наконец, с фигурой следственного судьи связано наличие все более трудно преодолимой границы между предварительным следствием и полицейским дознанием. Последнее носит не процессуальный характер и результаты его силой судебных доказательств не обладают.

Таким образом, в судебном следователе слиты две функции - судьи и ад- министративного органа. С одной стороны, он производит предварительное следствие и заботится о его полноте, а с другой, постановляет решения о различных следственных действиях и правах сторон. Словом, он решает не как судья относительно чужих действий и чужих интересов, а как административный орган относительно предстоящих ему действий и относительно интересов лиц, представителем которых является он сам. Еще более подчеркивает административный характер деятельности следователя необходимость для него часто яв-

74

ляться исполнителем собственных решений о производстве следственных действий.

Между тем, судебная власть, представляемая следователю весьма значи- тельна, если не сказать подавляюща. По замечанию О. де Бальзака: «Во Франции есть человек более могущественный, чем король, чем министр юстиции, более могущественный, чем парламент. Это - следственный судья»1.

Следует согласиться с мнением, что следователь выступает как орган опеки государства над гражданами. Должность следственного судьи (следователя) покоится на предположении, что граждане сами еще слабы, чтобы само- стоятельно защищать свои интересы и прав. Поставленные перед лицом обвинительной власти в лице прокурора они не смогут с достаточным искусством собрать оправдательные доказательства, самостоятельно защитить свои права и свободы в судебном порядке и поэтому нуждаются во вспомоществовании государственного органа. Судебный следователь по замыслу реформаторов XIX века должен был встать беспристрастным и объективным посредником между обвинительной властью - прокурором и полицией, с одной стороны, и обвиняемым, с другой. В судебном следователе как представителе судебной власти должен был видеть обвиняемый наилучшую гарантию своих прав и свобод.

Однако гарантии прав личности, отданные на откуп попечительской власти следователя, как показывает опыт, призрачны. История существования рус- j ского судебного следователя наглядно свидетельствует, что обвинительная точ-ка зрения находит преобладающее признание у следователя. Несмотря на пер- 1 манентную борьбу против «обвинительного уклона» в следственной работе, сама логика уголовного преследования на стадии предварительного расследования заставляет следователя выполнять функцию обвинения.

Поэтому в действительности судебный следователь так никогда и не стал подлинным органом судебной власти в период досудебной подготовки уголов-

Цит. по статье: Полянский Н.Н. Судьба процессуальных гарантий личной свободы во Франции // Советское государство и право. 1940. - № 6. - С. 95.

75

ного дела. Это констатировали большинство современников данного процессуального учреждения.

Многочисленные «конструктивные» пороки предварительного следствия стали очевидными для русских процессуалистов уже с момента учреждения института судебных следователей1. Критически относились к этому институту и их западноевропейские коллеги на континенте. Попытки придать «состязательное выражение инквизиционной физиономии» следователя предпринимались во многих странах с континентальной правовой системой. Однако попытки внести в виде корректива защиту на предварительном следствии и расширить права обвиняемого, которые делались в Германии в 1908 и в 1920 годах или во Франции в 1897, 1933 и 1935 годах, привели и теоретиков и практиков уголовного процесса к выводу, что при таких условиях производство предварительного следствия будет затруднительно2.

В связи с этим П.И. Люблинский замечает: «Вся реформа уголовного процесса Германии исторически проистекала из стремления порвать со старым инквизиционным следствием, как оно создавалось во французском процессуальном кодексе 1808 г. и оттуда было заимствовано другими странами. После долгих исканий и попыток создать предварительное следствие, построенное на началах состязательности, германские процессуалисты пришли к убеждению о необходимости вовсе упразднить предварительное следствие как особую стадию судебного производства и ограничиться прокурорским дознанием как неформальным розыском, следуя в этом отношении примеру английского права,

1 См. например: Бразоль Б.Л. Следственная часть // Уставы 20 ноября 1864 года за 50 лет. - Петроград, 1914. - Т. 2. - С. 83, 95, 96,104 - 106; Вульферт А. Реформа предварительного следствия. - М., 1881. - С. 27-28, 35, 36; Фойниц- кий И.Я. Предварительное следствие и его реформа // Журнал гражданского и уголовного права. 1882. - Кн. 1. - С. 45 и след.

2 См. об этом: Люблинский П.И. Проект судопроизводственной реформы в Германии в сопоставлении с уголовно-процессуальным кодексом РСФСР 1922 г. // Советское право. 1923. - № 1. - С. 65, 66; он же: Труды русской группы Союза криминалистов. - М., 1909. - С. 58 - 84.

76

преобразованного актом Дисервиса 1848 г. … Попытки внести в виде корректива защиту на предварительном следствии и расширить процессуальные права обвиняемого, сделанные проектом 1908 г., показали, что при таких условиях производства предварительное следствие будет настолько затруднено, что вся практическая польза от него утеряется. Остается только выход, который и делает проект 1921 г. - упразднить предварительное следствие вовсе»1.

Германские процессуалисты избрали именно такое решение. Законом «О реформе уголовно-процессуального права» от 09.12.74 г. предварительное следствие было в конце концов ликвидировано. Этот же закон отменил нормы, регулировавшие окончание предварительного следствия и предоставлявшие право обвиняемому с участием защитника знакомиться с материалами дела. По действующему УПК ФРГ досудебная подготовка по делам публичного обвинения осуществляется только в форме прокурорского дознания - обвинительного розыска. Сходный путь преобразования своего уголовного процесса прошла и Франция2.

Так называемая концепция прокурорского дознания (или дознания судеб- ной полиции, руководимого прокурором), которая получила распространение в германской науке, включает в себя ряд ключевых моментов, которые были в несколько видоизменнном виде усвоены и в отечественном законодательстве. Прежде всего, постулируется, что прокурор является органом возбуждающим

1 Люблинский П.И. Проект судопроизводственной реформы в Германии в сопоставлении с уголовно-процессуальным кодексом РСФСР 1922 г. // Совет ское право. 1923. - № 1. - С. 65 - 66.

2 При этом в качестве примера использовалось английское право. В анг лийском процессе нет предварительного следствия, как особой деятельности, поручаемой особым органам, но есть предварительное расследование дела (prelmimary examuiation), производимое перед мировым судьей. Кстати, англий ские исследователи полагают, что preliminary examination сформировалось под воздействием континентального инквизиционного уголовного процесса. См.: Shapiro, Barbara. «Beyond Reasonable Doubt» and «Probable Cause»: Historical Per spectives on the Anglo-American Law of Evidence. Berceley: University of Califor nia. 1991. -P. 246-247.

77

дознание и производящим его. Он осуществляет процессуальное руководство деятельностью полиции и юридически несет ответственность за производство дознания.

Далее, при осуществлении прокурорского дознания обвиняемый по об- щему правилу сам должен собирать оправдательные доказательства. Защитник допускается в дело по первому требованию обвиняемого. Впрочем, права стороны защиты по самостоятельному собиранию доказательств ограничены. Сторона защиты может только ходатайствовать у прокурора о собирании дополнительных доказательств. Она также вправе участвовать в производстве следственных действий, знакомиться с материалами дела.

Прокурорское дознание ограничивается собиранием таких доказательств, которые позволяли бы с достаточной основательностью решить вопрос о предании обвиняемого суду. Иными словами доказывание приобретает характер собирания обвинительного материала, необходимого для обоснования право-притязаний в суде обвинительной власти.

Далее, предъявление обвинения производится перед судебным органом. Судебный орган дает разрешение или в иной форме осуществляет обязательный контроль за применением мер процессуального принуждения.

Судебный орган удостоверяет и важнейшие доказательства, которые мо- гут исчезнуть до судебного разбирательства, как по инициативе прокурора, так и по просьбе обвиняемого. Тем самым в значительной мере подрывается письменность досудебной подготовки и в первую очередь доказательственное значение протоколов следственных действий.

Закономерно вытекает такое представление о доказательстве, когда оно понимается как любые данные об обстоятельствах дела, получаемые из предметов или лиц, которые представляются сторонами. Беспристрастный и независимый судебный орган решает вопрос о допустимости доказательства.

78

В той или иной мере эти идеи оказали влияние на советского законодателя и на советскую уголовно-процессуальную науку1. Если обратиться к УПК РСФСР (1922 г.), то нельзя не заметить того, что законодатель в целом не отказался от модели предварительного следствия, существовавшего по Уставу уголовного судопроизводства, однако значительно преобразовал ее. Прежде всего это проявилось в том, что следователь во многом лишился своих судебных полномочий. Это отразилось в самом его названии - отпало прилагательное «судебный». Судебный следователь стал просто следователем. Это указывает на разрыв следователя с судебной властью - он более не судебный орган. Другие важные идеи, на которых покоилось учреждение следователей в то время, состояли в следующем. Во-первых, следователь рассматривается теперь помощником прокурора; последний сосредотачивает в своих руках предварительное следствие и руководит им. Н.В. Крыленко так сформулировал взаимоотношение следователя и прокурора: «Прокурор и следователь есть, в сущности говоря, две ипостаси одного и того же лица, и мы превращаем следователя в помощника прокурора»2. Таким образом, следователь наряду с прокурором становятся органами уголовного преследования. Во-вторых, происходит стирание различия между дознанием и следствием3. И, наконец, в-третьих, имеет место отрицание

Сторонниками концепции прокурорского дознания были А. Тагер, А. Вышинский, Н. Крыленко и др. См. об этом: Ундерович B.C. Основные вопросы нашего судопроизводства // Революция права. 1928. - № 1.-С. 55- 57: Крыленко Н.. Пора! // Революция права. 1927. - № 4. - С. 90; Эстрин А.Я. Реформа советского уголовного процесса // Революция права. 1928. - № 1. - С. 112-113; Вышинский А.Я. Уголовный процесс. - М., 1927. - С. 34.

П.И. Стучка, выступавший за сохранение судебного следователя, оказался в одиночестве. См.: Стучка П.И. Тезисы о реформе УПК // Революция права. 1928.-№1.-С. 122,125

2 Цит. по Полянский Н.Н. Советское законодательство о судоустройстве в его основных моментах // Право и жизнь. 1927. - Кн. 8 - 10. - С. 102.

3 «Советская» точка зрения на дознания, по словам А.Я. Вышинского, со стоит в том, что дознание никакой органической особенностью от предвари тельного следствия не отличается. См.: Вышинский А.Я. Уголовный процесс. - М, 1927.-С. 43.

79 независимой судебной власти1. Это обстоятельство, надо признать, имеет идеологическую основу и собственно с доктриной прокурорского дознания не связано. Скорее даже противоречит ей. Тем не менее оно обусловило то своеобразие процессуального статуса следователя, которое сказывается и сейчас.

Общий модус реформы предварительного следствия, произведенный со- ветским законодателем, Н. Крыленко выразил так: «Кем должен быть следователем - агентом прокурора, или независимым арбитром, следователем-судьей в стадии до суда? В этих точках зрения отразились те две тенденции, которые выявляются все время в истории нашей судебной организации: точка зрения охраны интересов личности и охраны интересов государства. Мы ни на одну минуту не ошибемся, если скажем, что первая точка зрения стоит у нас на втором плане. Точка зрения о следователе-судье ни в нашей действительности, ни вообще в действительности критики не выдерживает»2.

Дальнейшие изменения и дополнения советского уголовно- процессуального закона имели целью превращение следователя во вспомогательный орган при прокуроре. Дознание и предварительное следствие сводились к единому уголовному розыску, производимому по менее сложным делам органами дознания под наблюдением следователя, а по более важным - следователем под надзором прокурора. Защитник при этом допускался только по окончанию предварительного следствия. Кроме того, в сфере охраны прав обвиняемого закрепилась тенденция пассивности суда за законностью процессуальных действий во время предварительного следствия. Прокурорский надзор стал единственной гарантией соблюдения законов органами предварительного расследования.

Не вдаваясь в анализ идеологической стороны этого советского конститу- ционного положения, отметим, что оно имело определяющее влияние на реформирование советского предварительного расследования.

2 Крыленко Н.В. Судоустройство РСФСР (лекции по теории и истории су- доустройства). - М., 1923. - С. 176.

80

Новый этап в реформировании советского предварительного следствия связан с принятием Основ уголовного судопроизводства Союза ССР (1958 г.) и уголовно-процессуальных кодексов. УПК РСФСР 1960 г. разрабатывался не без влияния нового УПК Франции 1958 г., основным достижением которого явилась очередная попытка поставить следственного судью под контроль коллегиального судебного органа (обвинительной камеры апелляционного суда). Это влияние проявилось, между прочим, в реанимации представлений о процессуальной самостоятельности следователя по отношению к прокурору (ч. 2 ст. 127 УПК РСФСР).

Следующим знаковым событием становится вполне оформившееся отде- ление оперативно-розыскной деятельности от уголовного процесса. Для современной правоприменительной практики и науки значение этого события трудно недооценить. Вся проблематика понятия доказательства и доказывания сводится к проблеме легализации данных, добытых оперативно-розыскным путем.

Нельзя обойти вниманием и такую процессуально-правовую проблему, как «дифференциация» форм досудебной подготовки материалов уголовного дела. Основным моментом в ней было появление и развитее протокольной формы.

Общий вектор изменений предварительного следствия, заданный еще в 70 - 80 годы, оставался определяющим для законодателя все 90-е годы. Он состоял в защита интересов личности и сводился к расширению прав защиты. Однако, ни новая теория доказательств, ни теория искового производства не нашли воплощения в законодательстве.

В то же время структурные предпосылки для радикальной смены способа досудебного собирания и проверки материалов обвинения были созданы. Со времени начала формирования независимой судебной власти, фактически начался процесс превращения следователя в административный орган. Судебная власть, по мере своего укрепления, отбирала у следственной власти свои полномочия. Был установлен судебный контроль за законностью и обоснованно-

81

стью ареста и задержания, прослушиванием телефонных и иных переговоров, арестом и выемкой почтово-телеграфной корреспонденции, прекращением уголовных дел.

Совершенно очевидно, что этот процесс завершится полным переходом к судебной власти всех полномочий, связанных с санкционированием мер процессуального принуждения, применяемых следственной властью. Все это в сочетании с практикой Конституционного Суда РФ уже к настоящему времени сформировало совершенно новую правовую реальность на досудебной стадии подготовки уголовного обвинения. Это проявляется, в частности, в том, что :

  • суды полностью лишены обвинительной функции;

  • право на защиту гражданина гарантировано с момента возбуждения против него уголовного преследования;
  • суд вправе рассмотреть жалобу стороны защиты на любое решение и действие должностного лица предварительного расследования и прокурора (включая постановление о продлении срока следствия, постановление о применении любой меры процессуального принуждения и пр.);
  • привлечение в качестве обвиняемого на предварительном расследовании не признается актом привлечением к уголовной ответственности1.
  • Следователь перестал обладать теми широкими полномочиями, которые ранее были у него, как у представителя судебной власти. Однако он по-

1 Создан уже прецедент обжалования в суд защитниками В. Гусинского постановления о привлечении в качестве обвиняемого. Действие вполне отвечающее логике решений Конституционного Суда. Если можно в судебном порядке оспаривать любые процессуальные решения государственных органов, ущемляющих конституционные права граждан, то Конституционному Суду остается только признать неконституционным сам акт предъявления обвинения на предварительном расследовании. Наконец, имеется постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. № 11-п, которым, на наш взгляд, подорваны основы предварительного следствия. В результате «конституционно-правового» толкования таких уголовно-процессуальных терминов как «обвиняемый», «задержанный», «задержание» утрачивает смысл такая юридическая конструкция как «возбуждение уголовного дела» и др.

82

прежнему связан формальными ограничениями по собиранию доказательств. Потому он не может превратиться в орган уголовного преследования, осуществлять свободное доказывание с целью изобличения виновных лиц. Современный следователь находится в положении худшем, более бесправном, чем его дореволюционный предшественник. Более 100 лет тому назад о судебном следователе, который, кстати, формально был приравнен к члену окружного суда, было сказано: «Чиновник министерства юстиции, командированный к исполнению обязанностей судебного следователя, порою не получивший юридического образования, порою недавно оставивший школьную скамью, вполне зависимый от министерства, в каких-то ненормальных полуподчиненных отношениях к прокурорскому надзору, не признанный за члена суда ни судом, ни обществом, мелкий судебный чиновник в глазах администрации, сам тяготящийся своим положением, смотрящий на службу судебного следователя как на переходную ступень, на более или менее длительный и неприятный искус, борющийся в деятельности своей с многообразными препятствиями, законом непредусмотренными, при недостаточности или неумелой помощи полиции и при нецелесообразном содействии прокурорского надзора - вот судебный следователь в дей- ствительности» ‘.

В настоящее время следователь сталкивается с целом рядом затруднений, создаваемых позитивным правом, о которых понятия не имеют его зарубежные коллеги. Ранее уже отмечалось, что психологически невозможно с одинаковой беспристрастностью и одинаковой энергией собирать одновременно и доказательства обвиняющие и доказательства оправдывающие. «Такое соединение функций обвинения и защиты в руках одного следователя создает для последнего значительные трудности»2.

Тагер А. Судебный следователь по судебным уставам и в действительно- сти // Журнал гражданского и уголовного права. 1881. - Кн. 3. - С. 115.

Строгович М.С. Уголовное преследование в советском уголовном процессе. -М., 1951.-С.51.

83

Требуется большая гибкость, чтобы одновременно исполнять обязатель- ные письменные указания прокурора, которому принадлежит надзор за действиями следователя, и, с другой стороны, постановления суда, которому следователь подчинен в порядке обжалования. К этому нужно добавить ведомственный контроль начальника следственного отдела. Кроме того, нельзя не вспомнить об институте процессуальных сроков предварительного следствия. В ст. 295 Устава (1863 г.) содержалось правило о том, что предварительное следствие должно производиться со всевозможной быстротой. Советский законодатель создал мировой прецедент - установил сроки предварительного следствия. Это повлекло за собой появление таких нововведений: институт приостановления предварительного следствия, институт продления сроков предварительного следствия и, наконец:

(1) прекращение дела в связи с признанием судом незаконности продления срока предварительного следствия; (2) (3) отмена судьей постановления о возбуждении уголовного дела за его необоснованностью. (4) В некотором роде, по нашему мнению, можно видеть «правовой тупик», в который попал отечественный законодатель.

По крайней мере, нет логики в том, что суд контролирует сроки подготов- ки уголовного иска. Орган уголовного преследования должен быть свободен в своей деятельности по собиранию доказательственной информации относительно события преступления и лица, предположительно его совершившего. При условия, конечно, если действия следователя не ограничивают конституционных прав и свобод граждан. Обвинительная власть должна быть независима в этом вопросе от судебной власти и от какого бы то ни было еще. Вмешательство судебной власти с подачи потенциального обвиняемого в деятельность компетентного государственного органа, ведущего сбор доказательств виновности лица, является фактом ложного понимания того, как следует ограждать права и свободы личности с помощью судебного контроля. И если закон это допускает,

84

значит он косвенно поощряет уклонение от уголовной ответственности лиц, которые препятствует установлению справедливости.

Следует констатировать, что современное предварительное расследование по делам о наиболее опасных преступлениях демонстрирует свое бессилие. Да и вообще, еще вопрос «Кто раскрывает преступления»? Полагаем, что не следователь. Он занят другим - оформлением процессуальных документов. Вся задача следователя сводится в основном к тому, чтобы по возможности юридически грамотно оформить добытые розыском данные. По тем делам, где активно действует защита, это удается далеко не всегда.

Но зачем тогда обществу и государству эта бумажная, лишенная само- стоятельности, по большей части заимствованная из чужого (иногда также официального) труда, работа следователя, облеченная в письменную форму?

С другой стороны, мы видим проблему легализации данных, добытых оперативно-розыскным путем. Определенная искусственность сегодняшнего разграничения между оперативно-розыскными мероприятиями и следственными действиями в ряде случаев бросается в глаза. Например, в чем принципиальная разница между контролем и записью переговоров как следственного действия (ст. 1741 УПК РСФСР) и оперативно-розыскного мероприятия - прослушивание телефонных и иных переговоров (ст. 8 ФЗ от 12.08. 95. г. № 144— ФЗ «Об оперативно- розыскной деятельности»)? Да ни в чем, если говорить о правах и свободах человека и гражданина и их ограничениях. Нигде такого раз- личия не проводят. На практике прослушивание осуществляется только как оперативно-розыскное мероприятие.

В основе следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий лежат одни и те же познавательные акты. Однако почему-то мы искусственно создали препятствие для того, чтобы считать их результаты в равной степени допустимыми к использованию в качестве аргументов на суде. Задача законодателя состоит в том, чтобы создать надежные гарантии прав личности в уголов-

85 ном процессе, но это не исключает существования эффективного механизма доказывания, опирающегося на здравый смысл и целесообразность.

Проблема взаимодействия следственного и оперативно-розыскного аппа- ратов остается острой на протяжении десятилетий. Она не решается, так как у этих органов разные ведомственные интересы.

Реформа досудебного производства необходима. Не разделяя в целом взглядов советских реформаторов, нельзя в то же время не согласиться с ними в том, что от того, как будет поставлено уголовное преследование зависит в целом судебная политика. Самый чувствительный недостаток нашего уголовного судопроизводства в недостатках предварительного следствия, как наиболее трудной части всего процесса. Мы никогда не решим проблему быстрого, эффективного и дешевого уголовного преследования при неукоснительном соблюдении прав человека и гражданина, если будем придерживаться старых следственных форм. Поэтому следует отказаться от модели предварительного следствия, в модифицированном виде представленную в проекте УПК РФ (главы 19, 21, 31), а, наоборот, полностью «обесформить» досудебную подготовку материалов уголовного дела. Ликвидировать сами стадии возбуждения уголовного дела и предварительного расследования.

Предварительное следствие должно быть заменено уголовным розыском в широком смысле, т. е. административной деятельностью, в которой слиты оперативно-розыскная и процессуальная следственная деятельность. Таким образом, предварительное расследование должно стать уголовным преследованием - обвинительной деятельностью прокурора и подчиненных ему в процессуальном отношении органов по доказыванию оснований уголовного иска.

Обвинительная власть должна распространяться исключительно на сферу уголовного процесса и в этих пределах ей должно быть законодательным путем обеспечена полная независимость от других ветвей власти. Уполномоченными обвинительной власти являются остальные органы уголовного преследования; их полномочия следует рассматривать в качестве производных от власти проку-

86

рора. Органов уголовного преследования может быть много. Обвинительная власть должна быть одна.

Если обратиться к позитивному праву, то отдельные элементы предлагае- мой модели уголовное преследование можно усмотреть в ст. 6 - 9 УПК РСФСР. В них предусмотрены обстоятельства, предоставляющие следователю право прекратить уголовное дело. Эти основания для прекращения уголовного дела создают свободу правоусмотрения для органов уголовного преследования при решении вопроса о продолжении или прекращении уголовного дела1. Полагаем, что существующий набор таких оснований является непосредственным результатом влияния на советский уголовный процесс австро-германской правовой системы.

В состязательном процессе от стороны обвинения требуется известная гибкость и избирательность в осуществлении уголовного преследования. В виду этого германская правовая доктрина легализовала средствами юридического языка свободу правоусмотрения обвинительной власти в уголовном судопроизводстве правового государства. Свобода распоряжения правом на уголовное преследование ограничивается законностью, гарантирующей права личности.

Теория Бюлова-Глазера обосновала в понятиях законности, целесообраз- ности, диспозитивности и других юридических конструкциях новую стратегию уголовной политики власти в правовом государстве. Отдельные положения ее со временем изменялись, но свобода администрации по распоряжению уголовным иском оправдывалась и обосновывалась теоретически все более и более2. Причем нельзя не заметить, что сходные проблемы решаются и во французском, и в бельгийском правовых дискурсах, но другими выразительными средствами - средствами законодательной техники.

1 См.: Давыдов П.М., Мирский Д.Я. Прекращение уголовных дел. - М., 1963.-С. 40

2 Непримиримым противником «пронырливой целесообразности» выступа ет Ю.И. Скуратов. См.: Комментарий к Федеральному Закону «О прокуратуре РФ». Под общей редакцией Ю.И. Скуратова / Предисловие. - С. 12.

87

Таким образом, от особенности национального юридического языка зависят конкретные юридические формы, в которых «отливается» правоусмотрение обвинительной власти.

Из всего сказанного выше вытекает, что досудебная деятельность сторон должна слагаться из уголовного преследования, т. е. административной деятельности обвинительной власти в лице прокурора и подчиненных ему (в процессуальном смысле) должностных лиц всех правоохранительных органов по борьбе с преступностью и самостоятельной деятельности стороны защиты. Сторона обвинения должна обладать свободой распоряжения правом на уголовный иск и процессуальными правами по доказыванию его.

Необходимым элементом такого рода организации досудебной подготовки материалов уголовного дела является понимание под доказательством любой информации, которая допускается судьей в качестве допустимой для подтвер- ждения утверждений сторон в деле. Единственным критерием, которым при этом должен руководствоваться судья - это недопустимость нарушения прав и свобод гражданина в ходе собирания данной информации сторонами.

Обвинение в материальном смысле (материальное обвинение) есть уголовный иск, поскольку речь идет о требовании представителя обвинительной власти признать наличие материального уголовно-правового отношения между государством и лицом, предположительно совершившим преступление.

В процессуальном смысле обвинение предстает как уголовное преследование. Процессуальное обвинение или уголовное преследование - это деятельность, осуществляемая прокурором и другими субъектами с целью изобличения на основе собранных доказательств обвиняемого в совершении преступления либо запрещенного уголовным законом общественно-опасного деяния в состоянии невменяемости как в суде, так и в досудебный период.

Уголовное преследование в досудебный период деятельность, направленная на подготовку, обоснование процессуально- и материально-правовых при-

88

тязаний обвинительной власти. В суде публичное уголовное преследование имеет форму поддержания обвинения прокурором.

При прокурорском уголовном преследовании деятельность обвинителя состоит в собирании данных для обвинения перед судом. В досудебный период обвинительная функция органов уголовного преследования состоит в отыскании доказательств виновности, оценка их и привлечение к суду обвиняемого. Далее прокурорское уголовное преследование осуществляется в форме разрешаемого судом состязания прокурора с обвиняемым.

Субъекты уголовного преследования собирают любыми способами, не запрещенными законом, данные о признаках преступления и вине обвиняемого. Свободное доказывание оснований уголовного иска не должно быть ограничено ни временем, ни письменной формой, ни формальными требованиями по удостоверению установленных фактов со стороны защиты и других лиц. При этом сторона защиты обязана доказывать каждое свое утверждение в суде и должна иметь одинаковые со стороной обвинения права по доказыванию.

Итак, радикальная реформа досудебного производства по уголовным де- лам, на наш взгляд, должна опираться на понятия: «обвинительная власть», «уголовный иск» и «уголовное преследование». И, естественно, подлинно состязательная идеология досудебной подготовки уголовного иска включает в себя соответствующую концепцию доказательственного права. Она не может не отличаться от существующей теории доказывания, которая приспособлена оправдывать одностороннюю доказательственную деятельность компетентных государственных органов.

Поэтому мы приходим к заключению, что в состязательном процессе, деятельность сторон по доказыванию своего дела должна проходить в равных условиях, значит должен быть пересмотрен подход к пониманию юридической формы этих данных и доказывания. Доказывание уголовного иска есть обоюдная деятельность состязующихся сторон на условиях равенства их процессуальных прав и обязанностей.

89 Глава 2. Доказывание уголовного иска

2.1. Механизм доказывания уголовного иска: понятие и уровни

Национальная система уголовно-процессуального права вообще и доказа- тельственного права в частности не возникает по заказу. Хоронить прошлое можно тогда, когда уходит эпоха. Действующий УПК, судя по всему, не поддается скорому и полному изменению, ибо его время не кончилось.

Сравнительный анализ различных проектов нового УПК показывает: мы пытаемся петь новые слова на старые мелодии1. По сути: вся реформа уголовно-процессуальной деятельности, сводится, главным образом, к введению конституционных норм в новый УПК.

За постсоветский период в рамках уголовно-процессуальной науки мы не создали или почти не создали новых правовых идей, которые могли бы служить основой широкомасштабных и глубинных изменений. Успокаивает одно: проблемами доказательств и доказывания занималось не одно поколение процессуалистов и не все исследователи были гениальными. Кроме того, именно сейчас вряд ли нужно подводить историческую черту, а напротив, всегда помнить «самое начало» российского уголовного процесса.

На наш взгляд, особое место занимают работы Я. Баршева. Он старался примирить разумные, прогрессивные положения научных начал доказывания с российской реальностью: существовал классический розыскной процесс. Отсюда двойственность рекомендаций Я. Баршева. Например, он решительно высказывался против устности и гласности рассмотрения доказательств в суде. Уст-ность «служит обыкновенно источником незрелого и не обсудливого решения уголовных дел и влечет за собой ораторство в судах», а гласность «часто служит

1 См. подробнее: Концепция судебной реформы в Российской Федерации / Сост. С.А. Пашин. -М„ 1992. - С. 15.

90

средством к распространению среди молодежи умения действовать при совершении преступлений»1.

Из дореформенных монографических работ, пожалуй, следует отметить «Теорию улик» А.С. Жиряева - до сих пор актуальную с точки зрения учения о косвенных доказательствах2. Той же проблеме посвящены изданные публичные лекции В.Д. Спасовича3.

Первый общий курс уголовного процесса с развитыми положениями «о доказательствах» принадлежал Чебышеву-Дмитриеву4. Далее, в 1884 году профессор Санкт-Петербурского университета И.Я. Фойницкий издал 1-й том «Курса уголовного судопроизводства», а в 1894 году - том 2-й. В этом курсе (гл. Y «Доказательства в уголовном процессе») автор подверг сравнительному анализу «классификацию доказательств» и «правила доказывания» в буквальном смысле «всех времен и народов»5.

Замечательный курс уголовного процесса проф. Д.Г. Тальберга остался - за смертью автора - неоконченным. Точнее так: вышел том 1-й в 1889 году, а том 2-й - редчайший случай! - был издан по запискам слушателей после смерти автора (1891 г.). Особенное внимание Д.Г. Тальберга было обращено на «учение о судебных доказательствах»6.

1 См. об этом: Россия: Энциклопедический словарь. - Лениздат, 1991. - С. 849.

2 Жиряев А.С. Теория улик. - Дерпт, 1855.

3 Спасович В.Ф. О теории судебных доказательств в связи с судо устройством и судопроизводством. - СПб., 1861.

4 Чебышев-Дмитриев А.А. Русское уголовное судопроизводство. - СПб., 1869.

5 В 1996 году по инициативе Санкт-Петербургского издательства «Альфа» подготовлен (по третьему изданию, - Спб., 1910) репринтный выпуск двухтом ника И.Я. Фойницкого.

6 Тальберг Д. Г. Русское уголовное судопроизводство. - Киев, 1891. - Т. 1. - С. 279-367. См. так же работу «профессора уголовного права» Харьковского университета Л.Е. Владимирова: Учение об уголовных доказательствах. Общая часть. - Харьков, 1888. Второе издание монографии было предпринято в 1910 г.

91

Примерно в это же время был подготовлен полный курс проф. В.К. Слу- чевского. Этот учебник до 1913 г. выдержал четыре издания1.

В 1966 - 1967 и 1973 гг. увидели свет два издания коллективной моно- графии, после которой, по-видимому, термин «теория доказательств» устоялся на уровне традиции2. Сама же теория доказательств стала общепризнанным разделом науки уголовного процесса и почти всегда центром научной полемики3. Так или иначе, приверженности русских процессуалистов к определенному термину не было: одни писали просто о доказательствах, другие - об учении о доказательствах, третьи - о теории улик4.

В числе современных подходов - концепция А.Р. Белкина5. Автор сразу же заявил, что «во всех этих и прочих подобных случаях то, что именовалось «теорий доказательств», при ближайшем рассмотрении оказывалось таковой лишь в незначительной части, где речь шла о понятии и видах доказательств. Все же остальное содержание этой теории относилось и относится к оперированию доказательствами, т. е. к доказыванию»6.

Разумеется, всякому теоретическому познанию (особенно в его начальном виде) неизбежно присущ гипотетический элемент. Однако, вряд ли можно, во-

Случевский Вл. Учебник русского уголовного процесса. 4-е изд. - Спб.: Тип. М.М. Стасюлевича. 1913. - 668 с.

2 Теория доказательств в советском уголовном процессе. - М., 1973.

3 Библиография по теории доказательств в уголовном процессе, вероятно, одна из самых богатых. См. работы монографического характера: Курылев СВ. Основы теории доказывания в советском правосудии. - М., 1969; Шейфер С.А. Сущность и способы собирания доказательств в советском уголовном процессе. - М., 1972; Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. - Казань, 1973; Хмыров А.А. Косвенные доказательства. - М., 1979; Карнеева Л.М. Доказательства в советском уголовном процессе. - Волгоград, 1988; Зина- туллин 3.3. Уголовно-процессуальное доказывание. - Ижевск, 1993; и др.

4 Историю развития теории доказательств см.: Алексеев Н.С., Даев В.Г., Кокорев Л.Д. Очерк развития науки советского уголовного процесса. - Воро неж, 1980.

5 Белкин А.Р. Теория доказывания. Научно-методическое пособие. - М.: НОРМА, 1999. Кстати, в аннотации книги указано - «монография».

6 Белкин А.Р. - Указ. соч. - С. YI.

92

первых, согласиться с механическим переносом существенных положений из одной теории в другую. По-видимому, таким образом довольно устойчивые теории не умирают, а новые не рождаются. Во-вторых, все же речь идет о «системе основных идей», которые должны составлять «твердое ядро» целой отрасли знания1.

Можно сожалеть, что внутринаучная рефлексия - методология уголовно- процессуальной науки, а также исследовательская инфраструктура инноваций в практике доказывания слабо развиты. Опасность отсутствия развитой методологии в теории доказательств ведет к тому, что абстрактные понятия и термины часто воспринимаются таким образом, как будто вопрос об этих терминах и их формальных классификациях составляет существо доказывания. В конечном итоге создается особый «мир понятий», в котором происходят постоянные обновления, критика, защита и разрушение абстрактных конструкций.

Наиболее типичным проявлением этой слабости и опасности является грубое смешение:

а) практического доказывания (правоприменения) с теорией доказа тельств;

б) средств доказывания практической деятельности правоохранительных органов и суда со средствами методологического характера.

В результате: научное отражение, идея конкретного (механизм доказыва- ния по уголовному делу) выдается за саму реальность (процесс доказывания), когда теорию доказательств пытаются представить как методическую разработку для практиков. Это, например, по мнению Ю. К. Орлова, «придает работе универсальный характер»2. Пожалуй, идея желаемого универсализма теории доказательств и привела А.Р. Белкина к «теории доказывания».

Философский энциклопедический словарь. - М.: ИНФРА-М. 1997. - С. 452.

2 Орлов Ю.К. Основы теории доказательств в уголовном процессе. Научно-практическое пособие. - М.: Проспект, 2000. - С. 4.

93

Когда мы говорим о доказывании, то прежде всего должны иметь в виду как минимум три компонента: 1) нормативные установления, регламентирующие процедуры доказывания; 2) теоретические и методологические формы осознания (объективизации) знаний, принадлежащие профессиональной и научной культуре; 3) практические достижения (то, что можно назвать прецедентами, не имеющими силы нормы, но претендующими на силу влияния и воздействия на практику доказывания)1.

Первый компонент отражает доказательственное право, второй - теорию и методологию, третий - практику доказывания. Их нельзя противопоставлять, но различать необходимо.

В самой общей постановке вопроса доказательственное право - это право о методах уголовно-процессуального познания, в соответствии с которыми нужно не «рассказывать» о фактах и не «уверять» и «убеждать» кого-либо в их существовании, не ориентироваться на богословские утверждения или на силу впечатления, а устанавливать факты особым процессуальным образом.

Нужно правильно понимать высказывание Цицерона о том, что «закону свойственно также и стремление кое в чем убеждать, а не ко всему принуждать силой и угрозами»2. Речь, конечно, идет о воспитательной функции закона вообще и воспитательной роли доказательственного права, в частности. Эта роль

1 См. об этом; Пашин С.А. Вступительная статья // Летопись суда присяж ных (прецеденты и факты). - М: Международный комитет содействия правовой реформе, 1994. - Вып. 2. - С. 2 - 3; Карнозова Л.М. К проекту исследователь ской структуры судебных инноваций // Состязательное правосудие: труды на учно-практических лабораторий. - М.: Международный комитет содействия правовой реформе, 1996. - Вып. 1. - Ч. 1. - С. 9; Половова Л.В. Функции интер претационной практики: Автореф. дис… кан. юрид. наук. - Н. Новгород: НА МВД России, 2001. - С. 9 - 10. Смешение уровней анализа относится к числу довольно распространенных ошибок. Так, например, проф. Г.А. Зорин видит в практической работе следователя «криминалистическую методологию». См.: Зорин Г.А. Криминалистическая методология. - Минск: Амалфея, 2000. (Фун даментальная криминалистика XXI века). - С. 5.

2 Марченко М. Н., Додонов В. Н. Право // Большая российская юридиче ская энциклопедия. Информационная система «Кодекс». - СпБ: ЦКР, 1998.

94

проявляется не иначе как через однозначные требования закона. Если в уголовном процессе что-то не определяется, что должно быть определено конкретно; если что-то только намечается или на что-то «намекается», то это не доказательственный уголовный процесс. Иначе говоря, аксиоматический метод в уголовном процессе недопустим: никакие утверждения не принимаются без доказательств.

Таким образом, доказательственное право - это самостоятельный институт уголовно-процессуального права, закрепленный, главным образом, в главе Y УПК1. Этот институт образует правовую основу доказывания - собирания, проверки и оценки доказательств. Нормы доказательственного права пронизывают всю структуру процессуальных положений, включая задачи судопроизводства и его принципы, полномочия государственных органов, права и обязанности участников (сторон), порядок производства следственных и судебных действий. Доказательственное право «приказывает» делать то, что «должно быть совершаемо».

Правомерна аналогия: если справедливы утверждения процессуалистов о том, что «судебное следствие является центральной стадией уголовного процесса, а ее ядром выступает уголовно-процессуальное доказывание»,2 то можно смело утверждать, что доказательственное право составляет ядро уголовно-процессуального права, хотя оно может быть выделено из всей системы достаточно условно. Скорее всего, доказательственное право, как часть общей системы уголовно-процессуального права, формировалось одновременно с целым. И. Фихте четко отметил соотношение части и целого: «Система - органическое целое, в котором не может существовать ни одна часть, если не существуют все

1 Здесь и далее, если не указано иное, имеется в виду действующий УПК РСФСР.

2 См., например: Попов В. Ф! Судебное следствие: проблемы оптимизации. Дисс… канд. юрид. наук. - Н. Новгород, 1999. - С. 35.

95

остальные». Более того, И. Фихте заявил, что «система появляется не элементно (частями), а вся целиком, в любой период ее существования»1.

Нам представляется очевидным, что многочисленные попытки «призем- лить» теорию доказательств, представить доказывание как часть теории доказательств сами по себе не могут быть оспорены. М.С. Строгович писал: «Доказывание - это установление при помощи доказательств всех фактов, обстоятельств, имеющих значение для разрешения уголовного дела… Доказывание -это пользование доказательствами для выяснения обстоятельств уголовного дела»2. М.М. Гродзинский определял доказывание как «деятельность следственно-судебных и прокурорских органов по собиранию, закреплению и оценке доказательств»3. Аналогичным образом относились к доказыванию и другие ученые- процессуалисты4 .

Найти «золотую середину» («золотое сечение») между общностью, ска- жем, доказательственного права, теорией доказательств, методологическим уровнем этой теории и содержательностью (специфичностью практического доказывания) в основе своей содержат неразрешимое противоречие. Авторы-исследователи зачастую вынуждены совершать «диалектические трюки». Так, А.А. Давлетов не рискнул назвать свою теорию теорией доказывания, как это сделал А.Р. Белкин, но «в результате отсутствия цельного, логически последовательного представления о том, что именуется теорией доказательств» сформировал новую теорию - «теорию уголовно-процессуального познания»5.

1 Фихте И. Г. Ясное, как солнце, сообщение широкой публике о подлинной сущности новейшей философии. - М., 1937. - С. 4.

2 Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. В 2 т. - М., 1968. Т. 1.-С. 295.

3 Гродзинский М.М. Государственный обвинитель в советском суде. - М., 1954.-С. 12.

4 См.: Трусов А.И. Основы теории судебных доказательств. - М., 1960. - С. 8; Михайловская И.Б. Уголовно-процессуальные основы деятельности органов внутренних дел. - М., 1988. - С. 54.

5 Давлетов А.А. Основы уголовно-процессуального познания. - 2-е изд., испр. и доп. - Екатеринбург, 1997.

96

Вообще говоря, влияние теории познания на теорию доказательств так велико и очевидно, что некоторые процессуалисты прошлого, например, Росс-гирта, даже не находили в учении о последних ничего юридического, и введение главы об уликах в уголовный кодекс, или систему уголовного судопроизводства считают «неправильным присвоением со стороны уголовной юриспруденции того, что собственно и исключительно должно принадлежать логике»1.

Тогда же один из виднейших старых юристов Г.Н. Жиряев справедливо, на наш взгляд, возразил против этого мнения: «Условия применяемости улик не должны быть основываемы на одних лишь законах логического мышления, но зависят от и от обстоятельств места, времени и т. п.» .

Против сведения уголовного процесса к простому оперированию гносео- логическими и логическими категориями высказывались ряд ученых и в более позднее время . «Судебное доказывание, - писал А.А. Эйсман, - это частный случай доказывания вообще, т. е. особого способа передачи информации, связанного с обоснованием передаваемых сведений»4.

«Необходимо, - утверждает Л.М. Карнеева, - четко различать процессу- альное доказывание как строго регламентированную законом деятельность, включающую обнаружение, получение, проверку и оценку сведений, являющихся доказательствами, от доказательства логического, имеющего своим предметом абстрактные представления и развивающегося по законам логики»5.

1 Rosschirt С. F. Zwei kriminalistische Abhandlungen. - Heidelberg, 1836. - S. 13. Цит. по: Вышинский А. Я. Теория судебных доказательств в советском пра ве. Изд. 3-е дополненное. - М.: Госюриздат, 1950. - С. 224.

2 Жиряев Г.Н. Теория улик. - Дерпт, 1855. - С. 10

3 См., например: Фридрих Г.Г. О наказании мотивов и мотивах наказания //Право. 1915.-№11.-С.34-39.

4 Эйсман А.А. О понятии вещественного доказательства и его соотноше нии с понятием доказательств других видов // Вопросы предупреждения пре ступности. М.: Юрид. лит., 1985. - Вып. 1. - С. 82.

5 Карнеева Л.М. Советский уголовный процесс. - М.: Акад. МВД СССР, 1982.-С. 120.

97

С.А. Шейфер категорически возражает против такого «особого» доказы- вания и приводит на этот счет остроумную аргументацию: частного доказывания не может быть, хотя бы потому, что в теории не существует доказывания универсального. Более того, автор настаивает и на том, что не существует и специфического «уголовно-процессуального познания». Иная точка зрения «не соответствует исходным положениям теории познания»1.

Таким образом, исходной методологической проблемой служит выработ- ка понимания онтологической и гносеологической природы образования судебных доказательств как отражении специфических результатов преступной деятельности2.

Это понимание складывается из следующих положений:

1) гносеологические закономерности имеют универсальных характер, применяются в любой области познания и выступают в роли методологической основы (системы принципов и способов организации всякой познавательной деятельности);

2) общие закономерности гносеологии в каждой сфере деятельности при- меняются по-особому, преломляясь через качественно разнообразные объекты отражения; 3) 4) всякое диалектическое единство познания и доказывания не исключает, а, напротив, предполагает в себе различия. 5) Отсюда вполне правомерно говорить об особенностях, например, техни- ческого, исторического, экономического, практического, теоретического познания.

1 Шейфер С.А. О понятии доказывания, его предмете и пределах // Право вые формы и эффективность доказывания по уголовным делам. - Тольятти: Са- марск. гос. ун-т, 1994. -С. 15.

2 Известный системолог Стаффорд Бир по поводу значимости правильной постановки проблемы высказался так: «Для результатов важнее поставить пра вильные вопросы, чем правильно ответить на ошибочные». См.: БирС. Мозг фирмы / Пер с англ. - М.: Радио и связь, 1993. - С. 23.

98

В то же время далеко не бесспорно и даже, быть может, вообще не верно утверждение, что «если познание - это получение знаний для себя, то доказывание - это познание для других»1. Если согласиться с этой точкой зрения, то выходит, что структуры познавательных действий «для себя» и «для других» имеют существенное различие. Познание и доказывание - процессы, протекающие одновременно и взаимосвязано.

Практика доказывания не зависит всецело или главным образом от со- вершенства логико-понятийных соображений. Поэтому мы далеки от мысли прогуливаться в «понятийных райских кущах» (Р. Йеринг) и сознаем, что совершенно нет необходимости завышать воздействие понятийных и логических конструкций2. Однако бывают исключительные случаи, когда иное понимание взаимосвязанных терминов ведет к новым выводным знаниям, или - к новой объяснительной схеме. Мы утверждаем, что такое исключение нужно сделать именно для нашего случая.

«Расследование» - столь емкий термин, что им пользуются для обозначе- ния многих понятий. Чаще всего и процессуалисты и криминалисты (начиная с Я. Баршева) под этим термином подразумевают стадию предварительного расследования либо одну из ее форм3.

Термин «расследование», по нашему мнению, обозначает не что иное как метод «следования по следам». Тем самым отвергаются иные пути собирания доказательств по уголовным делам (телепатия, экстрасенсорика и прочее кол-

1 См., например: Давлетов А.А. Основы уголовно-процессуального позна ния. - Свердловск: Изд-во УрГУ, 1991. - С. 139.

2 Л.Б. Зусь отмечает, что «ценность понятий уголовно- процессуальной науки состоит в том, что, раскрывая сущность, природу, специфику предмета исследования, они играют также направляющую роль и в юридической практи ке». См.. Зусь Л.Б. Правовое регулирование в сфере уголовного судопроизвод ства. - Владивосток, 1984. - С. 33.

3 Баршев Я. Основания уголовного судопроизводства. Спб.: Тип. II Отде ления Собственной Е.И.В. Канцелярии, 1841. - С. 74; Морщакова Т.Г., Петру- хин И.Л.. Оценка качества судебного разбирательства (по уголовным делам). - М.: Наука, 1987. - С. 39,45, 52.

99

довство). Наше толкование термина ведет к важному признанию того, что метод «следования по следам» в равной степени используется субъектами основных форм доказывания уголовного иска: оперативно-розыскной, дознавательской и следственной. Различие состоит только в том, что каждый из них действует в рамках своего процессуально-правового, должностного статуса. Каждый следует по следам криминального события с помощью средств своей формы деятельности. Все - в этом смысле - «расследователи» (корень слова «след»).

Понятие «раскрытие преступления», по мнению многих, «относится к числу исходных и центральных, вокруг которого группируются другие понятия»1. В то же время оно весьма многозначно в употреблении2. Некоторые авторы связывают раскрытие преступления со временем появления процессуальной фигуры подозреваемого, его задержанием, избранием меры пресечения и допросом3. Другие авторы - с решением вопроса о предъявлении обвинения4. Третьи - с моментом установления в полном объеме всех элементов предмета доказывания5. Впрочем, имеются, как минимум, еще полдюжины воззрений на термин «раскрытие преступления», которые носят конвенциональный характер6. Между тем, в этом термине заключен только один смысл: познание (рас-

1 Михайлов А.И., Сергеев Л.А. Процедурная сущность раскрытия преступ ления // Сов. государство и право. 1971. № 4. - С. 143.

2 Образцов В.А. Теоретические основы раскрытия преступлений, связан ных с ненадлежащим исполнением профессиональных функций в сфере произ водства. - Иркутск, 1985. - С. 10; Робозеров В.Ф. Раскрытие преступлений, со вершенных в условиях неочевидности. - Л., 1990. - С. 18; и др.

3 Карпец И.И. Проблема преступности. - М.: Юрид. лит., 1969. - С. 152; Калинин Ю.В. О понятии раскрытия преступлений // Вопросы криминалистиче ской методологии, тактики и методики расследования. - М., 1973. - С. 35 - 37; и др.

4 Герасимов И.Ф. Некоторые проблемы раскрытия преступлений. - Сверд ловск: Сред.-Урал. кн. изд-во, 1975. - С. 50; Гаврилов А.Н. Раскрытие преступ лений. - Волгоград, 1976. - С. 23 - 25; и др.

5 Жогин Н.В., Фаткуллин Ф.Н. Предварительное следствие в советском уголовном процессе. - М.: Юрид. лит., 1965. - С. 38; и др.

6 См., например: Остроумов С, Панченко С. Критерии оценки раскрытия преступлений // Соц. законность. 1976. - № 9. - С. 51.

100

крытие) сущности следов преступления, а через них - самого механизма совершенного криминала или же отсутствия последнего. Иными словами, «раскрытие» - термин, обозначающий познавательный аспект деятельности «расследователей». Тогда все - «раскрыватели». Причем, «раскрыватели» совершенно неотделимы от «расследователей», поскольку нельзя ничего познать-раскрыть без следов.

Термин «доказывание» - это представление, с соблюдением процедур уголовно-процессуального закона, аргументации познанной сущности, заклю ченной в следах преступления. Доказывание есть вообще опосредованное по знание. Доказывание уголовного иска - это формирование системы доказа тельств, которая устанавливает обстоятельства, имеющее значение по уголов ном делу, и которая позволяет принять обоснованное уголовно- процессуальное решение по делу (по конкретным материалам). Не может быть никакого дока зывания без расследования и без раскрытия.

Расследование, раскрытие и доказывание - это «технологические шаги» / одной и той же человеческой деятельности - в нашем случае - механизма дока- \ зывания уголовного иска. Подчеркнем, названные «шаги» выделяются в мето- ‘ дологическом ключе. В реальной действительности (в онтологии) они недостаточно ясно различимы: расследование, раскрытие и доказывание, как правило, происходит (или должно происходить) слитно (синкретично), одновременно -именно как механизм. В противном случае: «Не могу идти по следам, ибо не понимаю их смысла. Нет смысла- нечего и доказывать».

Как известно, на первом этапе классической схемы приращения научного знания доминирует «проблема центрального понятия». При этом вряд ли нужно скрывать подлинные методологические причины, почему именно механизм преступления был избран в качестве исходной категории.

Во-первых, следует учитывать определенную закономерность, которая наблюдается в системных представлениях. Так, многие авторы, особенно из числа «первопроходцев», сознательно или интуитивно подчеркивают тот мо-

101

мент, что понятие системы каким-то образом связано с исследователем, с его отношением к объекту, то есть носит вполне субъективный характер. Иначе говоря, выбор «исходного понятия» исходит из субъект-объектной двойственности системы, как реального объекта и как «способа мышления» исследователя. Например, У.Р. Эшби определял систему «как любую совокупность переменных, которые наблюдатель машины выбирает из числа переменных, свойственных реальной машине»1.

Академик В.М. Глушков в предисловии к известной монографии ВВ. Дружинина и Д.С. Конторова высказался в том духе, что, «применяя термин «система», мы выражаем не только сущность, но и наше отношение к сущности объекта, подчеркивая класс свойств, которые представляются интересными, точку зрения…»2.

Таким образом, в настоящий методологический сценарий заложена гипо- теза о том, что именно в модели механизма преступления имеются такие свойства и их отношения, следствия которых позволят изучить генезис механизма доказывания. Иначе говоря, «механизм преступления» и «механизм доказывания» соотносятся как «отражение» и «отражение отражения».

Во-вторых, проблема выделения механизма преступления как исходного понятия связана с поиском «простого в сложном». По сути дела, речь идет о использовании «средства борьбы со сложностью»3. Динамика структурных превращений следов преступления в доказательства, а последних - в доказательственные факты - это и есть то, что можно именовать механизмом доказывания. По-видимому, немного таких понятий в науке вообще, которые были бы столь неопределенны, как понятие механизма деятельности вообще. Безоговорочное

Эшби Р.У. Несколько замечаний // Общая теория систем. - М., 1966. - С. 172.

2 Глушков В.М. Предисловие // Дружинин В.В., Конторов Д.С. Проблемы системологии. - М, 1976. - С. 5.

3 См. об этом: Карташев В.А. Система систем. Очерки общей теории и ме тодологии. - М., 1995. - С. 28 - 31.

102

употребление этого термина настольно абстрактно, что в пору изгнать его из обращения. Однако подобная операция была бы бесполезной, потому что данное понятие твердо вошло в разговорный и даже в специальный язык. Вошло настолько, что можно выделить типичные моменты, когда к нему прибегают:

когда необходимо обозначить некое явление, сходное с «черным ящиком», т. е. имеется в виду процесс не вполне ясной природы;1

термин используется, когда хотят подчеркнуть сложный и динамический характер явления;2

когда обращают внимание на детерминизм и закономерность изучаемого объекта3.

Попытка разобраться в механизме деятельности может показаться почти безнадежной затеей. Термин «механизм» чаще всего используется как символ многих смыслов. При его употреблении обычно присутствует трудно выразимый, но постоянно ощущаемый оттенок «безразмерной оболочки».

Исторически возникновение и распространение механицизма было связано с тогдашними достижениями классической механики. Так, в сочинениях Г. Спенсера относительно общества повсеместно употреблялись «механистические» выражения типа: «органический агрегат», «общественный агрегат» и пр.4 В то же время не следует забывать рекомендации Б. Рассела о «благо-разумности применения механистической теории как рабочей гипотезы, от которой следует отказаться только в том случае, если будут найдены явные доказательства против нее»1.

В ярком памятнике русской теоретической мысли начала XX века «Тек- тологии» приводится такое определение: «Механизмами» называются… те ор-

1 Шенк Р., Хантер Л. Познать механизмы мышления // Реальность и про гнозы искусственного интеллекта. - М., 1987. - С. 15-26.

2 См.: Братусь Б.С. Аномалии личности. - М., 1988. - С. 175.

3 Механизм преступного поведения. - М., 1981. - С. 17.

4 Спенсер Г. Основания социологии // Тексты по истории социологии XIX- XX вв. - М., 1994, - С. 32 - 33; и др.

103

ганизованные системы, которые планомерно устраиваются самими людьми, а затем все те системы, строение которых удалось познать и сделать понятным …». По теории А.А. Богданова:

1) механизм - это типовая реализация некой общей закономерности; 2) 3) повторяющийся ряд последовательных действий; 4) 5) относительная устойчивость структурных элементов и факторов; 6) 7) получение реального результата в реальном мире. «Механизм» - понятая организация (дела, работы - И. К.), и только»2. Как ни парадоксально, но современное расширение сферы применения 8) термина «механизм» вызвано, на наш взгляд, достижениями познания в социальной форме движения материи. «Экономический механизм», «защитный механизм (механизм защиты)», «механизм следообразования» - эти термины вошли в энциклопедии. Например, механизм - это «система, устройство, определяющее порядок какого-либо вида деятельности; последовательность состояний, процессов, определяющих собой какое- нибудь действие, явление». Терминологический ряд может быть свободно продолжен: «механизм власти», «механизм управления», «механизм реализации» (чего-либо, например, принятого решения) и т. д. В юридической науке этот термин также в ходу: «механизм становления состязательного правосудия»3, «механизм преступления»4, «механизм правоохраны, «правоохранительный механизм»5. Л.Б. Зусь в рамках уго- ловного процесса вполне успешно сформировал модель «механизма уголовно-

1 Рассел Б. Человеческое познание. Его сфера и границы. - М., 1957. - С. 124.

2 Богданов А.А. Тектология: (Всеобщая организационная наука): В 2 кн. - М, 1989. -Кн. 1.- С. 99,137.

3 Карнозова Л.М. К проекту исследовательской инфраструктуры судебных инноваций // Состязательное правосудие: труды научно-практических лабораторий. - М.: Международный комитет содействия правовой реформе, 1996. - С. 9,

4 Криминалистика. Т. 1. Общая и частные теории. Учебник. Под ред. Р.С. Белкина, В.Г. Коломацкого, И.М. Лузгина. - М.: Акад. МВД РФ, 1995. - С. 23.

5 Морщакова Т.Г., И.Л. Петрухин. Оценка качества судебного разбиратель ства (по уголовным делам). - М.: Наука, 1987. - С. 20 - 21.

104

процессуального регулирования». Автор назвал этот механизм «фундаментальной категорией уголовно-процессуального права»1.

Ранее было установлено, что сущность элементной разработки структуры механизма преступной деятельности одновременно означает и создание предпосылок для формирования иерархической системы типовых версий. Любой выделенный структурный элемент может выступить в качестве версии. Если выделенные элементы закономерно связаны между собой, то таким же образом - закономерно - между собой связаны и версии. Такая динамическая система и есть модель механизма преступления (в методологическом плане)2.

Подчеркнем, что в данном контексте смысл модели механизма преступ- ления заключается не в традиционном элементном отражении феноменологической стороны преступной деятельности, а в отражении методологических закономерностей, т. е. в «описании описания».

Далее, иерархическая система типовых версий, как результат исследова- ния механизма преступления, вполне логично превращается в систему обстоятельств, подлежащих познанию и доказыванию. Во всяком случае, уверенность в том, что несколько версий, «сцепившись» друг с другом, образуют устойчивые соединения - зависимости, должна присутствовать. Одну связь мы можем выделить, а следующую связь - «вычислить», исходя из первой и т. д.

Позволим высказать достаточно дерзкую гипотезу: в уголовном процессе механизм преступления, версии и судебные доказательства являются взаимосвязанными средствами судебного исследования, которые нельзя рассматривать изолированно. Версия является средством собирания доказательств, последние же являются основанием для построения версии и средством их проверки. Как без версий невозможно планомерное собирание фактических данных о престу-

Зусь Л. Б. Правовое регулирование в сфере уголовного судопроизводства. -Владивосток: Изд-во Дальневосточн. ун-та, 1984. -С. 32.

2 См. подробно: Лубин А.Ф. Механизм преступной деятельности. Методо- логия криминалистического исследования. - Н. Новгород, 1997.

105

плении, так без последних невозможны обоснованное построение и исчерпывающая проверка версий1.

Кстати, в дореволюционной литературе, когда уголовный процесс и кри- миналистика еще не размежевались, теоретические положения судебного доказывания представлялись руководством к практическим действиям. В том числе и за счет органической связи версий с доказательствами. Поэтому вполне современными выглядят баршевские «образы производства следствия» при смертоубийстве, при банкротстве и пр.2 С тех пор «природу поделили на дисциплины», но мало продвинулись в научном анализе междисциплинарной категории «версия». Появились совершенно «экзотические» предложения. Например, А.А. Капустин предлагает, что нужно радикально пересмотреть понятие версии в целях «придания версии характера процессуального решения»3. Не помогло успокоительное утверждение: «Версия, - пишет Л. М. Карнеева, - как форма мысли не может быть процессуальной или непроцессуальной»4.

В силу возникшей «бесхозности» криминалисты, к сожалению, оконча- тельно «приватизировали» понятие «версия»5. При этом, скорее всего, потеряли и криминалисты, и процессуалисты. Плодотворность междисциплинарного анализа версии может проявиться и в классификационных исследованиях криминалистов и процессуалистов. Мы стали перед необходимостью признать версию междисциплинарной (полидисциплинарной) категорией. Более детальная аргументация этого положения связана с пониманием (на методологическом уровне) генетической взаимосвязи механизма преступления и механизма доказыва-

1 Зинатуллин 3.3. Следственные версии в уголовно-процессуальном дока зывании // Российск. юрид. журн. 1993. - № 2. - С. 97 - 103.

2 Баршев Я. Основания уголовного судопроизводства. - Спб., 1841.- С. 128.

3 Капустин А. А. О месте и роли версии в советском уголовном процессе // Правоведение. 1991. -№ 5. - С. 92.

4 Карнеева Л.М. Привлечение к уголовной ответственности. - М., 1971. - С. 87.

5 Реховский А.Ф. О понятии и классификации криминалистических версий // Правовая реформа и актуальные вопросы борьбы с преступностью. - Влади восток, 1994. - С. 152 - 159.

106

ния. Грубо говоря, делается попытка представить один тип механизма как посылку, другой - как следствие.

На наш взгляд, вполне закономерно, что типичная версия обусловливает типичность источников доказательств. Более того, правомерно утверждать: 1) насколько тесна между версиями корреляционная связь, настолько коррелирует эта связь между доказательствами; 2) насколько типична версия, настолько и типичны будут и средства доказывания.

Заметим, что иногда происходит банальная ошибка смешения оснований версионных классификаций. Эту ошибку, например, демонстрирует В.Ф. Робо-зеров, который утверждает, что при расследовании краж, совершенных в условиях неочевидности, «раскрываемость преступлений с использованием типовых версий не достигает и 40%»1. Разве «виновата» типовая версия, если ее избрали в качестве следственной и, что хуже всего, она не подтвердилась?!

В другом монографическом исследовании даны признаки версии:

1) субъектом версии является следователь; 2) 3) это - предположение о еще неизвестном, но существенном для рассле- дования; 4) 5) это - максимально общее из всех предположений2. 6) Все «признаки», по нашему мнению, требуют обсуждения и уточнения.

Что касается «субъекта версии», то для версии, как формы познания, со- вершенно безразлично «отцовство». Процессуально важно, кто будет собирать доказательства для подтверждения или опровержения версии. По нашей терминологии: версии выступают движущей силой в каждом технологическом шаге механизма доказывания. Анализ взаимосвязи следственных версий и судебных доказательств чрезвычайно плодотворен для уголовного процесса.

1 Робозеров В. Ф. Раскрытие преступлений, совершенных у словиях неоче видности. - Л., 1990. - С. 25.

2 Арцишевский Г.В. Выдвижение и проверка следственных версий. - М., 1978.-С. 7-12.

107

Таким образом, наша ключевая идея состоит в утверждении, что в каждый элемент модели механизма преступления вложены множество других эле- ментов, вытекающих как следствия из посылки (частное из общего). При этом речь может идти не о «фактическом переплетении элементов», а о построении и разработке версий: если одна версия сформулирована как тезис, то другие должны быть ее аргументами (структурным окружением главного элемента)1. То же и с доказательствами: каждое доказательство может и должно оцениваться как посылка для иного доказательства меньшего уровня общности.

Признак «существенности» версии также относителен. Нет возможности так характеризовать конкретную версию, находящуюся в единой версионной цепи, которая, возможно, станет цепью улик. Точно также сомнительно дифференцировать доказательства, находящиеся в одной цепи, на существенные и менее существенные. С позиций механизма доказывания рискнем заявить: элементы предмета доказывания (ст. 68 УПК РСФСР) находятся в такой же зависимости, как и одноименные версии. Правомерен и обратный - индуктивный -ход мышления. Такая взаимная перепроверка «обратной связью» позволяет культивировать, если угодно, «версионное доказывание»: всякое обстоятельство, подлежащее доказыванию, является версией до тех пор, пока не создана частная доказательственная система, превращающая версию в доказательственный факт. По существу, механизм доказывания - это формирование частной доказательственной системы, подтверждающей или опровергающей доказательственный факт, входящий в уголовный иск. До момента его установления он существует как версия. Более того, сам уголовный иск оценивается как версия прокурора, если не доказано иное.

При такой логике весьма заманчивой выглядит идея использования в ме- тодологических разработках процессуалистов и криминалистов формальных математических моделей, позволяющих оптимизировать выбор версий, подле-

ем, о взаимосвязи версий: Ратинов А.Р. Вступительная статья // Пещак Я. Следственные версии. Криминалистическое исследование. - М., 1976. - С. 10.

108

жащих доказыванию1. Пока ясно одно: с методологических позиций механизм доказывания уголовного иска требует раскрытия математических отношений между сопоставляемыми элементами механизма преступлений.

В свою очередь, в структуре механизма доказывания также необходимо иметь представление о тесноте корреляционных зависимостей между составными элементами, хотя по нашей гипотезе пропорции между элементами в обоих механизмах сохраняются.

Итак, познание не может быть полностью и во всем урегулировано нор- мами уголовно-процессуального законодательства. Экстраполировать теорию доказательств становится все трудней. Нужна подходящая методология экстраполяции. Разумное абстрагирование предполагает оговорки, на каком уровне абстракции делается работа, как понимать автора в тех или иных случаях, хотя бы для того, чтобы ему «простили» собственные предубеждения, ведомственные установки и «корпоративный маразм». Проще говоря, смещение уровней анализа в уголовно- процессуальных (и иных) исследованиях непродуктивно и методологически порочно.

Таким образом, мы делаем существенную оговорку, уголовно- процессуальное доказывание уголовного иска исследуется на методологическом уровне абстракции. Выражением именно этого уровня служит методологическая категория - «механизм доказывания». Полагаем, что в механизме доказывания проявляются общие закономерности:

1) возникновения доказательств-источников различного вида; 2) 3) формирования и оценки частных доказательственных систем; 4) 5) установления доказательственных фактов; 6) 7) представления и оперирования доказательственными системами. 8) 1 Данилова О.С., Кошелев СВ., Надеев А.Т., Стуликов А.Н. Некоторые ма- тематические представления об информационной технологии принятия решений о проверке и доказывании версий // Уголовно-процессуальная деятельность. Теория. Методология. Практика. - Н. Новгород, 2001. - С. 105 - 111.

109

Кроме того, в механизме доказывания могут проявиться специфические закономерности: 1) доказывания в рамках определенной уголовно- процессуальной формы; 2) доказывания по отдельным категориям уголовных дел (отдельным видам уголовных исков).

Круг вопросов, которые могут изучаться в механизме доказывания может меняться1,

В структурном отношении механизм доказывания уголовного иска необ- ходимо анализировать как по «вертикали» - по уровням доказывания, так и по «горизонтали» - по элементам, находящимся на каждом уровне.

В свое время В.Я. Колдин, хотя и не имел в виду «механизм доказывания», предложил различать «уровни уголовно-процессуального доказывания»:

уровень информационный;

уровень доказательств;

уровень доказательственных фактов;

уровень главного факта (предмета доказывания)2.

К сожалению, данная иерархическая структура не встретила понимания среди процессуалистов и криминалистов.

По понятным причинам некоторые элементы модели В.Я. Колдина (по согласованию с автором) были изменены, дополнены, а отдельным фрагментам схемы дано иное толкование.

По-видимому, полезна для понимания изложенного схема (схема 1).

1 В связи с обоснованием так называемой «уголовно-процессуальной ха рактеристики преступной деятельности» актуальными для механизма доказыва ния становится изучение иных «закономерных особенностей». См.: Петухов Е.Н. Понятие и структура уголовно-процессуальной характеристики преступной деятельности (преступлений) в кредитно-банковской сфере // Нижегородский юрист. - Н. Новгород, 2001. - Вып. 4. - С. 44.

2 См.: Колдин В.Я. Уровни уголовно-процессуального доказывания // Со ветское государство и право, 1974. - С. 89.

110

Структура механизма доказывания уголовного иска

4-й уровень

3-й уровень

11редмет доказывани я (ст. 68 УПК РСФСР)

Доказатель ственные факть (элементы главного факта)

Уровень главного факта

Логический уровень

п. 1 ст. 68

п. 2 ст. 68

п. 3 ст. 68

п. 4 ст. 68

2-й уровень

Источники доказательс тв

(ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР)

Уровень

доказательс тв

(аргумент ов)

Информационный уровень

1-й уровень

1 ч. 2 ст. 69

ч. 2 ст. 69

ч. 2 ст. 69

ч. 2 ст. 69

i

Носители

доказательственной информации (следы)

Люди I Предметы

Документы

Иное

Для механизма доказывания уголовного иска актуально: во-первых, ана- лиз «рождения» доказательств из «онтологического бытия»; во-вторых, прослеживание траектории их восхождения с информационного на логический уро-

Ill

вень доказывания; в-третьих, использовать методологический потенциал модели и снять противоречия в толковании ключевых понятий как теории доказательств, так и механизма доказывания. Анализ структуры механизма доказывания уголовного иска, по нашему мнению, подтверждает, что многочисленные противоречия, чаще всего, мнимые1.

  1. На информационном уровне механизма доказывания уголовного иска находится то, что можно назвать источниками (носителями) доказательственной информации: люди, предметы, тексты (документы), иные объекты2. По сути -это уровень следообразования, т. е. отражения механизма преступного события во внешней среде.

Полагаем, что нельзя смешивать, но нельзя и отрывать носитель инфор- мации от собственно доказательства и доказательства от информации. Смешение означает неоправданное расширение понятия «доказательства», а отрыв означает исключение из судебного исследования материальной основы всех процессов отражения. Без изучения материальной основы отражения нельзя говорить о научном исследовании любого процесса отражения, в том числе психического отражения. Доказательство «выращивается» из информации не всегда сразу и однозначно. Зачастую обнаруживаются просто носители информации, на основе которых строится версия о наличии того или иного доказательства (как следствия, вытекающие из версий)3. Совершенно справедливо замечает

1 См.: Круглов И.В., Лубин А.Ф. Источники, доказательства и уровни доказывания // Современные проблемы уголовного судопроизводства России: Сб. науч. статей. - Н. Новгород, 1999. - С. 39 - 56.

2 Термин «доказательственная информация» неоднократно встречается в официальных документах. См.: Приказ МВД РФ от 12 мая 1993 г. № 229 «О мерах по реализации Концепции развития информационного обеспечения органов внутренних дел»; Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 2 марта 1994 г.; Письмо ГТК РФ от 11 февраля 1997 г. № 11-01/526 «О направлении методического пособия»; и др.

3 По мнению М.С. Строговича доказательства «обнаруживаются» сразу и в «готовом» виде. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. В 2 т. -М., 1968.-Т. 1.-С.295.

112

А.И. Трусов: «Для того, чтобы обнаружить тот или иной факт, надо прежде всего обнаружить необходимый источник сведений»1.

  1. На уровне источников-доказательств, как известно, располагаются ( средства доказывания: 1) личные показания участников уголовного процесса; 2)

; заключения экспертов; 3) вещественные доказательства; 4) протоколы следст-

| венных и судебных действий; 5) иные документы (ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР). При

этом нужно оговориться, что мы понимаем «средство доказывания», «источник ^ доказательств» и «вид доказательств» как синонимы . Необходимо обращать

внимание на два аспекта: во-первых, на информационную, содержательную сторону доказательства, во-вторых, знать, из каких источников эти доказательства получены. По сути речь идет о единстве их содержания и процессуальной формы.

Данный уровень механизма доказывания уголовного иска по отношению к информационному уровню выполняет «проверочно-процедурные» задачи. В 0 свое время С.А. Шейфер сформулировал программу принятия решения о про-

изводстве следственного действия, заключающуюся в последовательном разрешении следующих вопросов:

  • имеются ли в наличии допустимые по закону источники, способные нести в себе искомую доказательственную информацию;

1 Трусов А.И. Основы теории судебных доказательств. - М.: Юриздат, 1960.-С. 84.

2 Существуют иные представления. См.: Арсеньев В.Д. К вопросу о пред- * мете и объекте доказывания по уголовным делам // Проблемы доказательствен ной деятельности по уголовным делам. Межвуз. сб. - Красноярск, 1987. - С. 23 - 28; Баев О.Я. Тенденции и проблемы развития доказательственного права в советском уголовно-процессуальном законодательстве // Развитие и применение уголовно-процессуального законодательства: (К 25-летию УПК РСФСР). - Во ронеж, 1987. - С. 99 - 104; Валяев А.И. Проверка доказательств как самостоя тельный элемент процесса доказывания //Актуальные проблемы судоустройст ва, судопроизводства и прокурорского надзора: Сб. науч. тр. - М., 1986. - С. 104 - 109; Давлетов А. А. Уголовный процесс и ОРД: проблема конкуренции способов собирания доказательств \ Российский юридический журнал. 1995. - №1.-С. 94-98; и др.

113

  • имеются ли данные о фактическом наличии в этих источниках искомой информации;
  • какое следственное действие по своим целям пригодно для ее извлече- ния’.
  • Предложенная схема со всей очевидностью показывает, что ответы на указанные вопросы не всегда возможно разрешить процессуальным путем. Налицо необходимость действий оперативного характера. Важно не только отыскать источник информации, но произвести предварительную разведку качественного состава этой информации. На основании «разведданных» можно точнее определиться как с выбором следственного действия, так и с выбором тактики его осуществления.

К числу «проверочных» задач, по нашему мнению, относятся следующие:

1) решение вопроса, относится ли информация к доказываемому уголов- ному иску; 2) 3) выяснение, не относится ли носитель информации к конспиративным источникам и какова степень риска нарушений принципов конспирации; 4) 5) установление, не имеет ли настоящий носитель информации, например, свидетельских привилегий и иммунитетов и т. д. 6) Круг лиц, которые в силу установленных в отношении них привилегий и иммунитетов, достаточно широк; депутаты, члены Совета Федерации, судьи, прокуроры, народные, присяжные, арбитражные заседатели, заместители и помощники прокуроров, следователи прокуратуры, супруга и близкие родственники обвиняемого, священнослужители. При определенных условиях эти «носители информации» освобождены от обязанности быть свидетелями по уголовному делу1.

Задачами процедурного характера, на наш взгляд, выступают:

1 Шейфер С.А. Следственные действия. - М., 1981. - С. 53.

114

1) выбор процессуально- допустимых средств фиксации; 2) 3) определение субъекта и участников уголовно-процессуальной проце- дуры; 4) 5) реализация процессуальной формы получения доказательств. 6) Итак, то, что было обнаружено как источники-носители доказательствен- ной информации (следы-отображения), будучи облечены в процессуальную форму, предстают как доказательства. Происходит отражение отражения: отражение не процессуального характера превращается в процессуальное отражение. Происходит «рождение» доказательства. Эти доказательства выступают как аргументы для вышележащего уровня - уровня доказательственных фактов.

  1. Уровень доказательственных фактов специфичен тем, что на нем пред- ставлены либо элементы предмета доказывания (отдельные пункты ст. 68 УПК) либо эпизоды преступной деятельности (в состав каждого эпизода входят все элементы предмета доказывания).

Этот уровень можно назвать логическим. Методологическая целесообраз- ность выделения логического уровня, по нашему мнению, значительна. Доказательственными фактами (суть тезисами, но не фактами реальности) можно оперировать на логическом уровне, если они установлены аргументами-доказательствами 2-го уровня. В противном случае факта в юридическом отношении не существует.

Практически это выражает простую альтернативу: либо необходимо укре- пить (расширить) круг доказательств-аргументов либо исключить доказательственный факт-тезис из пределов доказывания. Третьего - не дано.

Если совершенно некорректно в механизме доказывании пользоваться тем, что не является источником доказательств или же доказательством, то

1 Примечательно, что в Уставе уголовного судопроизводства России 1864 года выделялись, в частности, «лица, совершенно неспособные к свидетельству, а также освобожденные от дачи показаний» (См. ст. 93, 704 Устава).

115

столь же неправильно считать уже «имевшим место» факт объективной реальности, если он еще не доказан1.

  1. Уровень главного факта (предмета доказывания) образует четвертый - высший - уровень иерархической доказательственной системы по уголовному делу. Как пишет М. С. Строгович: «Главный факт - сложное понятие. Он слагается из ряда фактов: само событие преступления, обстоятельства его совершения, личность преступника, мотивы преступления и т. д.»2 (ср. с элементами предмета доказывания - ст. 68 п. п. 1-4).

Судебная практика Верховного Суда России дает обилие примеров того, как смешиваются иерархические уровни формирования доказательственной системы по конкретному уголовному делу. Так, Хайруллину предъявлено обвинение в том, что у себя дома в присутствии малолетнего сына он с особой жестокостью убил свою жену. Определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Татарстана уголовное дело возвращено на дополнительное расследование, в связи с тем, что органы следствия не установили мотив убийства.

В Верховный Суд России прокурор внес частный протест об отмене ука- занного определения. В протесте отмечается, что «мотивом убийства являются личные неприязненные отношения с женой». Верховный Суд России протест прокурора не удовлетворил, а признал законным определение Суда Татарстана, поскольку мотив преступления является главным фактом, влияющим на квалификацию преступления, степень вины лица, совершившего преступление, и меру наказания3.

1 Типовые ситуации, возникающие при формировании доказательственных систем, рассматриваются в параграфе третьем данной главы.

2 Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. В 2-х т. Т. 2: Ос новные положения науки советского уголовного процесса. - М, 1968. - С. 291.

3 Приводится судебная практика Верховного Суда РФ по: Internet: Copyright © 1997, 1998 CompTek Intl. webadmin @ yandex, ru; http: //www. supcourt. ru/cyrillic/bullettin/501 html

116

С уровня показаний обвиняемого Хайруллина нельзя сразу восходить на уровень предмета доказывания, минуя доказательственный уровень - уровень установления факта мотива. Иначе говоря, на доказательственном уровне нужно было сформировать систему показаний, свидетельствующих о конкретном мотиве. Это - предмет допросов не только Хайруллина, но и его родственников, знакомых и т. д.

Итак, на наш взгляд, относительно понятий источников доказательств, доказательств и уровней доказывания можно сделать ряд выводов:

1) установление носителей доказательственной информации следует рас- сматривать как первоначальный уровень доказывания (информационный уровень механизма доказывания); 2) 3) любой носитель доказательственной информации до его процессуальной проверки и оценки имеет равную возможность на получение статуса дока- зательства (с известными исключениями по соображениям конспирации и необходимости соблюдения свидетельских привилегий и иммунитетов); 4) 5) формирование доказательственных систем для установления доказа- тельственных фактов соответствует второму уровню доказывания (уровень доказательств); 6) 7) доказательственные системы выступают средством доказывания фактов логического уровня: для каждого факта-тезиса должна иметься своя подсис- тема доказательств-аргументов, только доказанными фактами можно доказывать (оперировать) на логическом уровне; 8) 9) система доказательственных фактов является средством доказывания главного факта (совокупностью элементов предмета доказывания). 10) Таким образом, механизм доказывания уголовного иска - это методоло-\

гическая категория теории доказательств, выражающая технологическую (об- [

1 щеметодическую, универсальную) сторону доказывания уголовного иска и j

представляющая собой иерархию уровней доказывания.

117 2.2. Доказательства и документирование преступной деятельности

Как известно, непосредственное восприятие обстоятельств совершенного преступления в механизме доказывания уголовного иска невозможно. Фактические данные о преступлении можно получить лишь путем исследования изменений в окружающей обстановке, отражающих событие преступления. Отражение события преступления в окружающей среде может выразиться в изменении количества и местонахождения объектов, в изменении их свойств и состояний, в образовании отображений. Последние формулируются как за счет изменения материальных свойств объектов (например, след орудия взлома, след действия пламени), так и за счет изменений в сознании и психике связанных с событием преступления лиц (например, представления об обстоятельствах преступления, сохранившееся в сознании очевидцев преступления). Соответственно этому различаются материально-фиксированные и чувственно-конкретные отображения.

Тогда вопрос: являются ли эти носители отображений источниками дока- зательств или все же - источниками доказательственной информации? Ответ, кажется, должен быть ясным - источники доказательств и сами доказательства появляются на втором уровне механизма доказывания уголовного иска.

Если в качестве первого и ключевого термина представить феномен «до- казательства в уголовном процессе», то, на наш взгляд, существуют веские основания утверждать, что понятие об этом объекте до сих пор не трансформировалось в научную категорию. Методологический уровень исследований этого феномена по тем или иным причинам оказался недостаточно высоким.

Одна группа авторов полагает, что доказательства есть не что иное как факты. Так, например, М.А. Чельцов-Бебутов утверждал: «Доказательствами являются факты, обстоятельства»1. Здесь - явное смешение онтологического

1 Чельцов-Бебутов М. А. Советский уголовный процесс. - М., 1951. - С. 134; А. Я. Вышинский: Теория судебных доказательств в советском праве. - М., 1950.-С. 223.

118

объекта с гносеологическим отражением (объективной реальности и ее познания).

Другая точка зрения, на первый взгляд, менее уязвима. Она состоит в так называемом «двойственном понимании» доказательства. Такую точку зрения высказывал М.С. Строгович: «Сам термин «доказательство» в уголовном процессе применяется в двух значениях: доказательство как источник получения следствием и судом сведений о том или ином факте и доказательство как самый факт, обстоятельство, из которого следствие и суд делают выводы о других фактах, подлежащих установлению по данному уголовному делу»1.

Своеобразность понимания доказательства М.С. Строговичем становится хорошо видна, когда он вводит особое понятие «доказательственный факт». «Доказательство как факт, из которого следствие и суд делают выводы о другом факте, который необходимо установить по делу, называется доказательственным фактом… Это - известный по делу факт, которым в совокупности с другими фактами устанавливается или опровергается виновность обвиняемого в совершении преступлений»2.

Применяя схему механизма доказывания, можно отчетливо заметить смешение двух уровней (2-го и 3-го - см. схему 1): уровня доказательств и уровня доказательственных фактов (уровень аргументации и уровень тезисов).

Многие процессуалисты не полностью согласились с двойственным по- ниманием доказательства. На свет родилась еще одна позиция: понятие доказательства включает единство источника и фактических данных. «Доказательство

1 Строгович М.С. Материальная истина и судебные доказательства в совет ском уголовном процессе. - М., 1955. - С. 160. Примерно так же высказывались М.М. Гродзинский (1954) и М.Л. Якуб (1956).

2 Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. В 2-х т. Т. 2: Ос новные положения науки советского уголовного процесса. - М.: Наука, 1968. — С. 290.

119

представляет собой единство содержания и процессуальной формы и оно не тождественно самому факту»1.

Источниками доказательств, по мнению М.С. Строговича и ряда других процессуалистов, являются не сами свидетели, потерпевшие, подозреваемые, обвиняемые, а их показания. В частности, М.С. Строгович отмечает, что «о свидетеле, как об источнике доказательства можно говорить лишь фигурально в виде образного выражения… Это выражение не юридическое, не точное и не научное, поэтому его не следует применять»2.

Принятие за источник не свидетеля, а даваемые им показания, приводит к тому, что из механизма доказывания уголовного иска будут исключены психофизические процессы, формирующие в сознании свидетеля представления о событии преступления. Субъект, производяший допрос, ограничатся простой фиксацией данных им показаний без выяснения их смысла, без раскрытия действительного содержания представления свидетеля, без их тщательной проверки. Конечно, такой «метод» допроса- регистрации показаний еще иногда встречается на практике, но он ничего общего с механизмом доказывания не имеет. Хорошо известно, что не всегда то, что говорит допрашиваемый, соответствует тому, что он хочет сказать, а то, что он хочет сказать, не всегда соответствует действительности. Только изучение личности свидетеля, условий, влияющих на происхождение в его сознании процессы, восприятия, запоминания, воспроизведения позволяет установить действительное содержание отображаемых свидетелем фактов. Что же касается показаний, то они, скорей всего, являются не источниками доказательств, а предусмотренной законом процессуальной формой их получения.

1 Советский уголовный процесс. Учебник. Под ред. Д. С. Карева. - М.: Высшая школа, 1968. С. 98 - 100; Уголовный процесс. Учебник. Под ред. М. А. Чельцова. - М.: Юрид. лит., 1969. С. 225 - 226.

2 Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. - М.: Госюриз- дат, 1958.-С. 162.

120

Имеется довольно много публикаций, в которых заметна тенденция к расширительному толкованию понятия «источник доказательств»1. В это понятие включается не только перечень источников доказательств, указанных в ч. 2 ст. 69 УПК (в том числе и «иные документы»), но и вообще «источники осведомленности» (ст. 74, 75 УПК).

Л.М. Карнеева принципиально не делала различия между доказательством и его источником, так как, по ее мнению, они составляют единое целое, ох- ватываемое общим понятием «доказательство», под которыми она понимала «сведения об обстоятельствах (фактах), подлежащие установлению и полученные из перечисленных в законе источников»2.

В то же время нет однозначного толкования такого источника как «иные документы» (ч. 2 ст. 69 УПК), поскольку их перечня в законе не существует. На наш взгляд, для оценки той или иной информации вполне достаточно уяснить положения:

1) «доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения» (ч. 3 ст. 69 УПК и ч. 2 ст. 50 Конституции РФ); 2) 3) «доказательства должны признаваться полученными с нарушением за- кона, если… собирание и закрепление доказательств осуществлено… в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами» (п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8)3. 4) 1 Поляков М.П., Попов А.П., Попов Н.М. Уголовно-процессуальное ис- пользование результатов оперативно-розыскной деятельности. Проблемы теории и практики. - Пятигорск, 1998. - С. 46; Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. - М., 1996. - С. 35.

2 Карнеева Л.М. Доказательства и доказывание при производстве рассле дования. - Горький: ГВШ МВД СССР, 1977. - С. 47.

3 Постановление Пленума Верховного суда Российской Федерации № 8 от 31.10.95 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» // Российская газета. 1995. 12 декабря.

121

Во-первых, источник доказательства (если он действительно является ис- точником) не может быть опорочен: он либо существует либо нет. Источник -это только материал для его последующей трансформации в доказательство. Не больше, но и не меньше.

Во-вторых, многих авторов увлекает мощный тандем статей, регламенти- рующих собирание доказательств - ст. 70 УПК и ст. 6 Закона об ОРД. Однако нельзя забывать: в ст. 70 УПК нет указаний на ст. 6 Закона об ОРД.

Некоторые процессуалисты склоняются к тому, что если нет запрета, то можно считать результаты ОРД доказательствами1. Другие - к ним относится и диссертант - исходят из здравого смысла: нереально определять допустимость результатов ОРД в качестве доказательств априорно. Правильно, на наш взгляд, пишет Н.А. Громов:

«1) нужно уяснить (на основе ст. 68 УПК РСФСР), относятся ли получен- ные фактические данные к предмету доказывания;

2) выяснить, соблюдены ли требования закона, регламентирующие ОРД определенного вида; 3) 4) выяснить наличие конкретных сведений об источнике фактических данных; 5) 6) осуществить предусмотренные процессуальным законом действия, не- обходимые для приобщения предметов и документов к делу; 7) 8) проверить и оценить их на общих основаниях по источнику и содержа- нию»2. 9) С позиций сторонников «чистого» уголовного процесса можно оспаривать правомерность такого сочетания процессуальной и оперативно-розыскной деятельности. Поскольку возможен уголовный иск и существует стадия предварительного расследования, то она просто немыслима без розыскных начал. Это,

Бедняков Д. И. Непроцессуальная информация и расследование преступ- лений. -М.: Юридическая литература, 1991. С. 124- 125.

2 Громов Н.А. Уголовный процесс России. - М., 1998. - С. 147.

122

наконец, надо признать, а не лукавить по поводу абсолютной состязательности процесса1.

От того, что порядок представления и принятия доказательств в уголовно- процессуальном законодательстве регламентации не получил, не следует отказываться от результатов ОРД, признать это пробелом закона и действовать на общих основаниях. При этом учесть, что закон «Об оперативно-розыскной деятельности» употребляет «тройную» терминологию: «результаты оперативно-розыскной деятельности», «результаты оперативно-розыскных мероприятий» (см., например, ст. 5 Закона), «результаты документирования». Во многих публикациях наблюдается то же самое2.

Действительно, содержанием ОРД выступают информационные процессы, связанные с выявлением, сохранением и использованием оперативно зна- чимой (релевантной) информации. Значимость информации определяется исходя из возможности ее использования для реализации задач ОРД, к которым закон относит: а) выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; б) осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; в) добывание информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Таким образом, информационные технологии, применяемые в сфере ОРД для адаптации данных, полученных в ходе оперативно-розыскных мероприятий

1 Селезнев М. Бригадный метод расследования // Законность. - 1997. - № 9.-С. 17.

2 Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Использование результатов ОРД в дока зывании по уголовным делам. - М., 2000. - С. 68; Комментарий к Федеральному закону об Оперативно-розыскной деятельности. - М., 1997. - С. 383; и др.

123

(ОРМ), к нуждам антикриминальной деятельности, можно обозначать термином - «документирование»1.

Юридическое понимание документирования значительно превосходит по объему его обыденное толкование, сводящее документирование лишь к фиксации информации посредствам составления соответствующих документов.

В теории оперативно-розыскной деятельности документирование понима- ется, как - подчиненная задачам ОРД основанная на требованиях закона и ведомственных нормативных актов преимущественно негласная деятельность специально уполномоченных субъектов по выявлению и фиксации обнаруженных фактических данных о готовящихся или совершенных преступлениях, лицах, причастных к их совершению, иных обстоятельствах, представляющих оперативный интерес, а также обеспечению последующего их использования в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона при производстве следственных и судебных действий, в качестве поводов и оснований к воз- буждению уголовных дел, доказательств по ним, а также оснований для принятия иных мер правового воздействия к лицам, совершившим преступления, когда их действия не влекут уголовного наказания.

По своей информационной сути процесс документирования - это дея- тельность по выявлению оперативно-розыскным путем фактических данных, их фиксации и подготовке для последующего использования. Документирование выступает средством материализации результатов оперативно-розыскной деятельности. Последняя становится «доказательной» исключительно посредствам документирования. В связи с этим, документирование правомерно называть информационным уровнем доказывания.

От результативности документирования во многом зависит весь после- дующий процесс раскрытия преступления, прежде всего доказывание в ходе

Заметим, что термин «документирование» некоторыми авторами понимается как «сыскное доказывание». См. об этом: Шумилов А.Ю. Краткая сыскная энциклопедия. - М., 2000. - С. 39 - 40.

124

предварительного расследования. В связи с этим, роль документирования для ОРД вполне сопоставима с ролью доказывания для уголовно- процессуальной деятельности. Причем, эти процессы близки не только по ролевой сущности, но и по своей информационной природе. Как в документировании, так и в доказывании используются общенаучные познавательные методы: опрос, осмотр, наблюдение, сравнение, измерение, эксперимент, исследование объектов с помощью сведущих лиц и т.п. (ст. 6 Закона об ОРД).

Применение этих методов оперативным работником, следователем, про- курором, судом представляет собой информационный процесс, включающий в себя: собирание (обнаружение, фиксация, изъятие), исследование и оценку информации. Различны лишь формальные методы получения и обработки информации. Добывание и дальнейшие манипуляции с доказательственной информацией осуществляются строго в рамках уголовно-процессуальной формы, определяющей порядок, условия и последовательность познавательных и удостове-рительных действий органа дознания, следователя, прокурора и суда.

В последнее время заметно проявляет себя тенденция усиления формали- зации ОРД, что делает оперативного работника менее свободным в выборе средств и методов получения информации: «оперативно-розыскное творчество» последовательно вытесняется оперативно-розыскной процедурой.

Таким образом, познавательная и удостоверительная сторона документи- рования и доказывания отличаются скорее по форме, чем по сути. Причем познавательные отличия в большей мере относятся к эвристической составляющей познания. Что касается логической его части (мыслительной деятельности по формированию выводного знания на основе достоверных суждений), то здесь разница вообще отсутствует.

Взаимосвязь документирования и доказывания приводит отдельных уче- ных к мысли о их соподчиненности. Так, ученые процессуалисты сводят задачи документирования лишь к сбору сведений об обстоятельствах, подлежащих до-

125

называнию1. При подобном подходе документирование правомерно рассматривается лишь как существенное дополнение к процессуальным средствам борьбы с преступностью.

Документирование не может заменить уголовно-процессуального доказы- вания. Документирование это в определенном смысле мостик между ОРД и уголовно-процессуальной деятельностью. Вместе с тем, современная трактовка задач ОРД, включающих в себя не только борьбу с преступностью, позволяет говорить о том, цель документирования не исчерпывается обеспечением процессуального доказывания. Так можно предположить, что собирание сведений о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации, не нацеливают субъектов ОРД на последующее доказывание. Таким образом, можно сделать вывод, что документирование всегда связано с уголовно- процессуальным производством, которое на любом своем этапе представляет процесс доказывания.

Широкий подход к пониманию документирования не означает, что под ним следует понимать любое действие, имеющее место в сфере ОРД. Так процесс оперативно-розыскной проверки лиц, привлекаемых к сотрудничеству, или проходящих процедуру допуска к сведениям, составляющим государственную тайну, не является документированием, если только речь не идет о вскрывшихся фактах криминального свойства.

Под целью документирования в широком смысле следует понимать - формирование результата ОРД, отражающего информацию об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, или иные данные, представляющие оперативный интерес и способствующие реализации задач ОРД. Закон об ОРД не дает определения «результата ОРД». Разъяснение этого понятия можно встретить в ведомственных нормативных актах, в частности в Межведомственной инструкции

Бедняков Д.И. Непроцессуальная информация и расследование преступ- лений. ~М, 1991. -С. 80.

126

о порядке предоставления результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд1.

По мнению авторов указанного документа, результаты это - «фактические данные, полученные оперативными подразделениями в установленном Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» порядке, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших правонарушение, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, а также о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Под результатами ОРД следует понимать как результат отдельного ОРМ, так и совокупность таких результатов. Задокументированные результаты ОРД обретают юридическую силу (порождают последующие юридически значимые решения), если они отвечают определенным условиям.

Первое условие можно условно обозначить термином относимость Это критерий оценки содержательной стороны оперативно-розыскной информации. В широком смысле требование относимости результатов ОРД означает, что в них должны содержаться фактические данные, имеющие отношение к информационной составляющей задач ОРД: информация о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, о лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда и т.д.

В узком смысле относимость результата ОРД означает - отношение опе- ративно-розыскной информации к конкретному делу оперативного учета или к уголовному делу (если ОРД осуществляется параллельно с расследованием).

1 Утверждена совместным приказом ФСНП РФ № 175, ФСБ РФ № 226, МВД РФ № 336, ФСО РФ № 201, ФПС РФ № 286, ГТК РФ № 410, СВР РФ № 56 // Бюл- летень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1998, № 23.

127

Результаты ОРД, не относящиеся к имеющимся в производстве делам оперативного учета, могут рассматриваться как основание для заведения таких дел.

Результаты ОРД, служащие иным (факультативным) целям ОРД, непо- средственно не связанным с борьбой с преступностью (ч. 2 ст. 7 Закона об ОРД), отражаются в материалах соответствующего делопроизводства, регламентируемого ведомственными нормативными актами.

Следующие условия характеризуют формальную (процедурно- удостоверительную) сторону результата ОРД. Информация, полученная оперативно-розыскным путем будет иметь юридическое значение лишь в случаях если она добыта:

  • субъектами, уполномоченными на проведение соответствующих опера- тивно-розыскных действий;
  • при помощи оперативно-розыскных мероприятий, указанных в законе об ОРД и с соблюдением предусмотренного законом и ведомственными нормативными актами порядка).
  • Кроме того, данные ОРД должны быть надлежащим образом зафиксиро- ваны в соответствующих оперативно-служебных документах (с последующей систематизацией их в деле оперативного учета).

Указание на фактический характер данных, полученных оперативно- розыскным путем, подчеркивает общую информационную природу результата ОРД и уголовно-процессуальных доказательств, также определяемых законодателем как «фактические данные» (ст. 69 УПК РСФСР).

В отличие от уголовно-процессуальных доказательств, результаты ОРД с информационными источниками связаны не столь жестко - критерий нормативности (обязательное указание вида информационного источника в законе, как для доказательств) здесь может не применяться. Однако требование «надлежащего источника» к результатам ОРД также применимо. Источник оперативной информации должен оцениваться исходя из прагматических соображений, позволяющих судить о достоверности представляемой им информации.

128

При неизвестности источника происхождения или сомнительности способа получения информации, последняя, в случае ее относимости к предмету оперативно-розыскного исследования, проверяется оперативно- розыскными силами и методами.

Результаты ОРД отражаются в оперативно-служебных документах (ра- портах, справках, сводках, актах, отчетах и т.п.). К оперативно-служебным документам могут прилагаться предметы и документы, полученные при проведении ОРМ.

В случае проведения в рамках ОРД оперативно-технических мероприятий (далее-ОТМ) результаты ОРД могут быть также зафиксированы на материальных (физических) носителях информации (фонограммах, ви- деограммах, кинолентах, фотопленках, фотоснимках, магнитных, лазерных дисках, слепках и т.п.)» (п. 1 Инструкции).

Волгоградским следователям и обвинителям долгое время не удавалось доказать преступную деятельность ни одной из разновидностей финансовых пирамид, в том числе и межрегиональной «АВВА». Однако в 2000 году судебный процесс против жителей Московской области Зимина Ю.В.и Колесникова Ю.Б., жителя г. Пятигорска Гриценко О.А., жителя Тульской области Попова А.В. волгоградским прокурором был «выигран». Указанные лица под предлогом участия в инновационных проектах Межрегионального инвестиционного центра (МИЦ, зарегистрированный в Москве) и уплаты членских взносов, организовали сбор денежных средств с жителей области по принципу «Сетевого маркетинга» - одного из видов «финансовой пирамиды. Каждый член МИЦа для получения вознаграждения и возвращения затрат, должен был привлечь к сотрудничеству как можно большее число граждан, которые уплачивали взносы в сумме от 11 до 20 тыс. рублей. Всего к членству в волгоградский филиал МИЦ было привлечено более 200 человек. Фигурантами присвоено около 3,5 млн. рублей. Наиболее весомыми доказательствами явились результаты документирования: рапорта оперуполномоченных и аудиокассеты с записями теле-

129

фонных и иных переговоров1, аудиозаписи и видеозаписи объяснений потенциальных свидетелей и потерпевших, справки специалистов- бухгалтеров и экономистов2.

Соблюдение принципа законности при проведении документирования де- лает правомерным постановку вопроса о его пределах. Понятие пределов документирования также связано с понятием пределов доказывания, означающих -степень доказанности обстоятельств, входящих в предмет доказывания, иссле-дованности их внутренних сторон и связей3.

Пределы документирования, таким образом, представляют собой необхо- димое и достаточное количество качественных результатов ОРД, устанавливающих обстоятельства, представляющие интерес для уголовно- процессуального доказывания.

Определение разумных пределов документирования дело весьма сложное, поскольку оценка «необходимости и достаточности» основывается преимущественно на субъективных оценках оперативного работника, которые не всегда бывают верными. При определении пределов документирования не всегда удается избежать злоупотреблений, порождаемых ложным пониманием интересов дела. В практике имеют место ситуации излишнего накопительства данных о преступной деятельности лица, когда имеются реальные возможности пресечь эту деятельность и привлечь виновных к ответственности на основании уже со- бранных материалов. Однако, по нашему мнению, по линии борьбы с так называемыми «экономическими» преступлениями длительное документирование должно предшествовать возбуждению уголовного дела и уголовно-процессуальному доказыванию.

1 В настоящее время - «контроля и записи переговоров» (см. ст. 1741 УПК РСФСР).

2 Архив Волгоградского областного суда, 2000 г.

3 Карнеева Л.М. Доказательства и доказывание при производстве рассле дования. - Горький. 1977. - С. 26.

130

Сотрудниками ГУБЭП МВД России совместно с ГУБОП, ОПУ, УОТМ МВД России, ГТК России, ОБЭП УВД ЦАО г. Москвы в течении года проводились оперативно-розыскные мероприятия в рамках ст. 6 Закона об ОРД. Документировался незаконный ввоз контрафактной продукции из Украины и ее реализация в различных регионах России, Литвы, Латвии, Эстонии, Молдове, Грузии, Румынии, Польше. В порядке подготовки к будущим обыскам и выемкам собирались данные о месте нахождения складских помещений студии «Шторм» ( в том числе и на территории Государственного космического научно-производственного центра им. М.В. Хруничева и ОАО «Московский трубный завод «Филит»). Негласным образом велись видеосъемки контактов руководителя этой студии Малькова С.А. с многочисленными соучастниками преступной деятельности. Результаты документирования после их уголовно- процессуальной проверки превратились в систему доказательств нарушения авторских прав. В ходе обысков изъято более 650 тысяч контрафактных музыкальных компакт-дисков на сумму свыше 1,5 миллиона долларов США, а также около 2-х миллионов единиц полиграфической продукции, оргтехники, документации. За период с 1998 года данная организованная группа завезла и реализовала контрафактной продукции на сумму около 8 миллионов долларов США1.

Другой пример. Министр здравоохранения и туризма Карачаево- Черкесской Республики Максименко В.И., совместно с директором фирмы «Мезам» Шогеновым Л,Э. совершил хищение бюджетных средств в сумме 650 тыс. рублей. Трудности доказывания обвинения были успешно преодолены, во-первых, за счет своевременно проведенной ревизии и последующей судебно-бухгалтерской экспертизы, выемки и исследования банковских документов, протоколов очной ставки и др. Почти все уголовно-процессуальные действия следователя сопровождались оперативно-розыскными мероприятиями. Надо сказать, что момент возбуждения уголовного дела был настолько «сдвинут», что к моменту вынесения постановления о возбуждении уголовного дела по су-

ДПУИВНЫС »!>т»г4м?лты rVT^n ЛЛПЯ Рлгтчдм ~}Г\Г\С) г

131 ти были уже установлены не только «признаки преступления», но сама система доказательств была уже сформирована1.

Доказательства «рождаются» в ходе представления результатов ОРД ор- гану дознания, следователю или в суд. Такое представление доказательств «осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами» (ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД).

Сами по себе результаты ОРД содержат лишь указания на источники- носители доказательственной информации. Но после регламентированного представления источников доказательств, они переходят на уровень собственно доказательств. Законная регламентация обеспечивает «законность рождения» доказательств.

На уровне источников доказательств (носителей доказательственной ин- формации) представление результатов ОРД принципиально не отличаются от представления доказательств, например, обвиняемым, защитником, подозреваемым, потерпевшим, гражданским истцом, ответчиком (ч. 3 ст. 46, ч. 2 ст. 51, ч. 2 ст. 52, ч. 2 ст. 53, ч. 2. ст. 54, ч. 2. ст. 55 УПК). При этом, отношение прокурора, следователя и суда к подобному представлению источников доказательств должно быть в полном соответствии со ст. 131, 223 УПК.

Здесь вряд ли уместно проводить прямые аналогии оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) и следственных действий или говорить об их сходстве2. Совсем не нужно противопоставлять методы установления источников доказательств или же писать о конкуренции между ними. Не является корректным и вывод о том, что результаты любого ОРМ (ст. 6 и ст. 11 Закона об

1 Архивные материалы ГУБЭП МВД России, 2000 г.

2 Шейфер С. А. Доказательственные аспекты Закона об оперативно- розыскной деятельности // Гос-во и право. 1991. - № 1. - С. 94 - 101.

132 ОРД) могут быть использованы в качестве доказательств, ибо они имеют «равное доказательственное значение»1.

Полагаем, что суть не в сходстве и не в конкуренции способов собирания доказательств и не в равенстве значения собранных доказательств, а в отсутствии приоритетов какого-либо источника доказательств на процессуальную проверку и оценку, после которых только и возможно появление доказательства.

Защитники зачастую обжалуют решение судов на том основании, что госу- дарственный обвинитель и суд неправильно расценивают видеозаписи, аудиозаписи, полученные при проведении оперативно-розыскных мероприятий до возбуждения уголовного дела, как доказательства.

В соответствии со с г 7, 11 Федерального закона от 5 июля 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» оперативно-розыскные мероприятия могут и должны проводиться до возбуждения уголовного дела, а результаты этих мероприятий деятельности могут и должны служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, а также использоваться в доказывании по уголовным делам.

Основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, определяющим оперативно- розыскную деятельность, сведения о подготавливаемом противоправном деянии, по которому обязательно производство предварительного следствия, когда нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

По уголовному делу о даче взятки следователю Северовой через адвоката Игошина были проведены оперативно-розыскные мероприятия: запись разговора Масляковой с Северовой и Игошиным об обстоятельствах получения взятки. Материалы о проведении такой записи направил начальник УОП при УВД об-

1 Давлетов А. А. Уголовный процесс и ОРД: проблема конкуренции спосо- бов собирания доказательств // Российский юридический журнал. 1995. - № 1. -С. 96.

133 ласти 5 февраля 1997 г. прокурору области, на основании этой проверки в тот же день следователем прокуратуры было возбуждено уголовное дело.

Результаты этой оперативно-розыскной деятельности были проверены и оценены следователем прокуратуры в соответствии с требованиями о. (>с> 7 S УПК РСФСР, кассета с записью приобщена к материалам в качестве вещественного доказательства.

Таким образом, вывод суда о включении в число доказательств данных, полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий, сделан с учетом требований законов1.

Некоторые авторы предлагают расширительное понимание «иных доку- ментов» (ч. 2 ст. 69 УПК) только для стороны защиты потому, что «возможности защиты по сбору доказательств ограничены». И далее: «нужно признать ошибочным мнение о том, что «объяснение» могут быть отнесены к такому виду доказательств, как «иные документы». Но «если защита заявляет о приемлемости в качестве доказательств материалов, именуемых как «объяснение», последние не должны исключаться из разбирательства дела»2.

На наш взгляд, по причине того, что в законе нет разделения, какие дока- зательства собираются, не должны возникать основания для «двойного стандарта» по собиранию и представлению обвинительных и оправдательных доказательств.

Волгоградским следователям и обвинителям долгое время не удавалось доказать преступную деятельность ни одной из разновидностей финансовых пирамид, в том числе и межрегиональной «АВВА». Однако в 2000 году судебный процесс против жителей Московской области Зимина Ю.В. и Колесникова Ю.Б., жителя г. Пятигорска Гриценко О.А., жителя Тулы Попова А.В. волго-

1 Определение Верховного суда РФ № 80-ск099-15 по делу Северовой и Игошина.

2 Григорьева Н. Исключения из разбирательств дела недопустимых доказа тельств // Российская юстиция. 1995. - № 11. - С. 5 - 6.

134

градским прокурором был «выигран». Указанные лица под предлогом участия в инновационных проектах Межрегионального инвестиционного центра (МИЦ, зарегистрированный в Москве) и уплаты членских взносов, организовали сбор денежных средств с жителей области по принципу «Сетевого маркетинга» - одного из видов «финансовой пирамиды. Каждый член МИДа для получения вознаграждения и возвращения затрат, должен был привлечь к сотрудничеству как можно большее число граждан, которые уплачивали взносы в сумме от 11 до 20 тыс. рублей. Всего к членству в волгоградский филиал МИЦ было привлечено более 200 человек. Фигурантами присвоено около 3,5 млн. рублей. Наиболее весомыми доказательствами явились рапорта оперуполномоченных и аудиокассеты с записями телефонных и иных переговоров1, аудиозаписи и видеозаписи объяснений потенциальных свидетелей и потерпевших, справки специалистов-бухгалтеров и экономистов2.

2.3. Цель доказывания уголовного иска и типовые ошибки при формиро- вании и оценке доказательственных систем

Неполный характер теоретических построений в уголовно-процессуальных исследованиях проявляется, например, в том, что существующая доктрина доказывания весьма непоследовательно экстраполирует всеобщую структуру деятельности: цель - средство - процесс - результат3. Так, на- сколько нам известно, нет исследований, в которых, детально прослеживалась бы адекватность соотношений уголовно-процессуальных средств и достигаемой цели. С момента начала судебной реформы относительно истины как цели до-

1 В настоящее время - «контроля и записи переговоров» (см. ст. 1741 УПК РСФСР).

2 Архив Волгоградского областного суда, 2000 г.

3 См., например: Юдин ЭХ. Системный подход и принцип деятельности: Методологические проблемы современной науки. - М.: Наука, 1978. - С. 268.

135

казывания в уголовном судопроизводстве ведутся дискуссии1, но нет твердой уверенности, что здесь можно что-то изменить: слишком велика инерционная сила так называемой объективной истины. Впрочем, если слово «истина» в тексте действующего УПК РСФСР использовано в нескольких статьях (ст. ст. 89, 243, 246, 257, 280, 285), то в проекте УПК РФ оно не употреблено ни разу.

По нашему мнению, теоретические и практические представления о цели уголовно-процессуального доказывания «дрейфуют» от абсолютной и объективной истины к истине относительной и субъективной, далее вообще - к прагматическому умолчанию цели доказывания или к тому, что называют «здравым смыслом»2.

Причины такого дрейфа, пожалуй, ясны. С одной стороны, стало понятно, что не существует гносеологических преимуществ «партийного», «классового» или «социалистического» познания. С другой стороны, обострилась рефлексия к психологическим феноменам отражения, о которых в свое время писал российский философ В. С. Соловьев: «Ум не довольствуется легкими поправками, а требует исправлений радикальных, всегда перехватывая за то, что просто есть, за факт. Факт, как таковой, есть для ума нечто грубое, и примириться с ним он не может. Чтобы ум признал факт ясным, прозрачным, нужно коренное его изменение; нужно, чтобы он перестал быть только фактом, а сделался истиной. Истина есть предмет и цель ума, то что является как его идея. Без данного и искомого, без факта и идеи истины немыслима деятельность ума как процесс. С одной стороны, имеем реальный, но неразумный факт, с другой - разумную, но

Алексеева Л. Действительные или мнимые противоречия // Российская юстиция. 1995. - № 6. - С. 23; Пашин С.А. Проблемы доказательственного права // Судебная реформа: юридический профессионализм и проблемы юридического образования. Дискуссии. - М., 1995. - С. 312.

2 Мельник В. Здравый смысл - основа интеллектуального потенциала суда присяжных // Российская юстиция. 1995. -№6.~С.8-11. Автор, ссылаясь на мнение Б.Я. Пушкарского (1987), противопоставляет здравый смысл и «теоретическую мудрость», потом, опираясь на высказывание Аристотеля, противопоставляет «знания конкретного» и «знания общего».

136

еще не реализованную идею истины. Нужно, чтобы данное отвечало искомому»1.

Истина (греч. alethea, букв. - «нескрытность»), как сообщит любой сло- варь, - это особое свойство некоторых наших представлений. Оно обозначает их «соответствие» с «действительностью», подобно тому как ложность обозначает их несоответствие с ней. Истина - это утверждение, суждение, высказывание или мнение, если, и только если, оно соответствует фактам. Прагматисты и интеллектуалисты одинаково принимают эти положения как нечто само собой разумеющееся. Разногласия между ними начинаются лишь тогда, когда поднимается вопрос, что, собственно, означают в точности слова «соответствие» и «действительность». В действительности содержание знания не зависит от субъекта с его правилами проверки суждений и отношений к нему. И это выражено в самом понятии объективной истины.

Если не объектом (то, что доказывается), а субъектом доказывания опре- деляется то, что истинно - это прагматизм чистейшей воды. Получается известная формула: «Истинно то, что полезно». И сколько существует на свете объектов познания, столько же может существовать истин. Но объекты познания познаваемы от нас, а не из себя. Следовательно, истина о любом объекте познания, познанном от нас, должна быть признана истиной относительной. Истина же абсолютная есть отражение такого объекта познания, который каким-либо субъектом познан «в себе». Такое познание принципиально возможно лишь тогда, когда противостояние объекта и субъекта снято; когда субъект познания отождествляется с объектом.

«Надо иметь в виду, - отмечал Аристотель, - не потому ты бел, что мы правильно считаем тебя белым, а (наоборот) потому, что ты бел, мы утвер- ждающие это, правы». И далее Аристотель рассуждает о происхождении этого взгляда и делает пессимистический вывод: «Не имеет смысла судить об истине

Соловьев В. С. Лекции по истории философии за 1880-1881 гг // Вопросы философии. 1989. - № 6. - С. 76.

137

на том основании, что окружающие нас вещи явно изменяются и никогда не остаются в одном и том же состоянии»’. Епископ Августин продолжил в этой же тональности, но в своем ключе: «Без веры нет знания, нет истины. Полагаю, что оную истину знает один только бог и, может быть, узнает душа человека, когда оставит это тело, т. е. эту мрачную темницу»2.

Один из виднейших представителей неореализма Б. Рассел также связал истину с верой: «Истина есть свойство веры и, как производное, свойство предложений, вьфажающих веру. Истина заключается в определенном отношении между верой и одним или более фактами, иными, чем сама вера»3.

«…Это слово - истина, - писал Декарт, - в собственном смысле означает соответствие мысли предмету, но в применении к вещам, находящимся вне досягаемости мысли, оно означает лишь, что эти вещи могут служить объектами истинных мыслей - наших или Бога; однако мы не может дать никакого логического определения, помогающего познать природу истины». И вообще, заключает автор, «когда предмет, ради которого слова употребляются, ясен, то о словах спорить не должно»4.

Однако, на наш взгляд, спор идет не о словах. Идет постепенное превра- щение понятий - в слова, а слов - в объекты. «Худшее, - по мнению Гете, - получается тогда, когда производное считают за первоначальное, и так как второе не могут вывести из первого, то пытаются объяснить его первым. Благодаря этому возникает бесконечная путаница, суесловие и постоянные усилия искать и находить лазейки…5.

1 Аристотель. Метафизика // Сочинения. В 4 т. - М., 1975. - Т. 1. - С. 69.

2 Августин. Против академиков // Антология мировой философии. В 4 т. - М., 1969.-Т. 1.-С. 593.

3 Рассел Б. Человеческое познание. Его сфера и границы. - М., 1957. - С. 180.

4 Декарт Р. Начала философии // Избранные произведения. - М., 1950. - С. 426.

5 Гете И. В, Избранные философские произведения. - М., 1964. - С. 136 — 137.

138

В свое время А.Я. Вышинский утверждал: «…Абсолютная истина, в дей- ствительности, доступна всякому человеческому мышлению, значит, доступна и судьям и суду в целом»1. С. А. Голунский, не соглашаясь с этим, писал: «Утверждать…, что суду доступна абсолютная истина, было бы и теоретически неправильно и практически опасно»2.

Понимая это, современные исследователи часто делают вполне изящные оговорки типа: «Будучи объективной по своему содержанию, объективная истина субъективна по своей форме»3.

Некоторые авторы стремятся уклониться от четкого определения цели до- казывания. Например, В. Я. Дорохов на одной и той же странице пишет, что целью доказывания является достижение истины, а чуть ниже: «Поэтому целью доказывания всегда является познание всех существенных обстоятельств, имеющих значение для принятия правильного решения по уголовному делу». Далее, как указывает автор - «чтобы не создавалось впечатления противоречивости позиции» - о цели познания и цели доказывания нужно говорить «как о идентичных понятиях»4.

Один из виднейших юристов Г. Н. Жиряев отмечал: «Условия применяе- мости улик не должны быть основываемы на одних лишь законах логического мышления, но зависят от и от обстоятельств места, времени и т. п.»5.

Против сведения уголовного процесса к простому оперированию гносео- логическими и логическими категориями высказывались ряд ученых и в более

1 Вышинский А. Я. Теория судебных доказательств в советском праве.

М.: Госюриздат, 1950. - С. 200 - 201.

2 Голунский С. А. О вероятности и достоверности в уголовном суде // Про блемы уголовной политики. М., 1937. - Bbin.YI. - С. 61

3 Зинатуллин 3. 3. Уголовно-процессуальное доказывание: Учебное посо бие. - Ижевск: Изд-во Удмуртск. гос. ун-та, 1993. - С. 53.

4 Дорохов В.Я. Содержание истины как цели доказывания // Теория доказа тельств в советском уголовном процессе. Отв. ред. Н. В. Жогин, изд. 2-е ис правленное и дополненное. - М.: Юрид. лит., 1973. - С. 116-117.

5 Жиряев Г.Н. Теория улик. - Дерпт, 1855. - С. 10

139

позднее время1. Так, в работах последних лет нередко употребляется термин «уголовно-процессуальное познание», который позволяет считать, что, наряду с познанием вообще, существует и познание, и доказывание иного рода2. Иными словами, предполагается существование, наряду с универсальными, неких, ограниченных сферой юрисдикции, процессов уголовно-процессуального познания и уголовно-процессуального доказывания,

Юридические законы не подменяют законов мышления. Напротив, конст- руирование и реализация правовых норм осуществляется в соответствии с законами мышления. Например, это относится к основным началам оценки доказательств (ст. 71 УПК РСФСР), а также к требованиям, касающихся мотивировочной части судебного приговора (ч. 4 ст. 314 УПК РСФСР), и др.

«Необходимо, - утверждает Л. М. Карнеева, - четко различать процессу- альное доказывание как строго регламентированную законом деятельность, включающую обнаружение, получение, проверку и оценку сведений, являющихся доказательствами, от доказательства логического, имеющего своим предметом абстрактные представления и развивающегося по законам логики»3.

Однако есть и иные точки зрения. «Судебное доказывание, - писал А. А. Эйсман, - это частный случай доказывания вообще, т. е. особого способа передачи информации, связанного с обоснованием передаваемых сведений»4.

С. А. Шейфер категорически возражает против «особого» доказывания и приводит на этот счет остроумную аргументацию: частного доказывания не может быть, хотя бы потому, что в общенаучной теории не существует доказы-

См., например: Фридрих Г. Г. О наказании мотивов и мотивах наказания //Право. 1915.-№11.-С. 34-39.

2 Давлетов А.А. Основы уголовно-процессуального познания. - Сверд ловск: Изд-во УрГУ, 1991; Корнев Г.П. Методологические проблемы уголовно- процессуального познания. - Н. Новгород: НВШ МВД России, 1995.

3 Карнеева Л.М. Советский уголовный процесс. - М., 1982. - С. 120.

4 Эйсман А.А. О понятии вещественного доказательства и его соотношении с понятием доказательств других видов // Вопросы предупреждения преступно сти. - М: Юрид. лит., 1985. - Вып. 1. - С. 82.

140

вания универсального. Более того, автор настаивает и на том, что не существует и специфического «уголовно-процессуального познания». Иная точка зрения «не соответствует исходным положениям теории познания»1.

По-видимому, такое представление имеет далекие исторические корни в фундаментальных работах Ф. Бэкона и Д. С. Милля, которые успешно развивали так называемую индуктивную логику. Авторы и их многочисленные последователи настолько верили в эту логику, что трактовали ее, как общую методологию наук. По-видимому, не случайно в литературе прошлого и настоящего времени продолжает доминировать идея о доказывании как о логической процедуре.

Событие, составляющее предмет уголовно-процессуального исследования, принадлежит прошлому и может быть познано, т. е. воспроизведено в соз- нании познающего субъекта лишь с помощью цепи логических умозаключений. Поэтому, конечно, соблюдение правил логики при оперировании доказательствами и построении конечных выводов выступает важнейшим условием успешности познания в уголовном процессе. Но логические операции по обоснованию конечного вывода не исчерпывают собой закономерности познавательной деятельности в уголовном судопроизводстве.

В то же время в уголовно-процессуальной науке есть и мнения разграни- чить познание и доказывание по временному признаку, представив их как качественно разные и последовательно сменяющие друг друга операции. Так, И. М. Лузгин, например, писал, что сначала субъект нечто воспринимает, а потом это обосновывает. Поэтому посредством доказывания как бы перекидывается мостик от явлений, непосредственно воспринимаемых следователем, к адресату (суду), которому таким образом создаются условия для познания того же явле-

1 Шейфер С.А. О понятии доказывания, его предмете и пределах // Право- вые формы и эффективность доказывания по уголовным делам. - Тольятти: Изд-во Самарск. гос. ун-та, 1994. - С. 15.

141

ния1. По сути аналогичную точку зрения высказывает В. С. Джатиев: познание и доказывание в уголовном процессе четко разграничиваются.

По мнению В. С. Джатиева, познание предшествует доказыванию обви- нения: «Доказывается (утверждается, обосновывается) всегда познанное»2.

Нам представляется, что такая модель противоречит природе человече- ского разума. Мысль не ждет, когда закончится восприятие и наступит время обоснования того, что воспринято. Разумеется, такие стадии можно выделять, но делать это нужно с оговоркой - такое выделение делается для учебных целей и такое разделение носит условный характер. В действительности же совершается единый и неразрывный процесс познания: восприятия, актуализации (понимания) и уголовно- процессуальной фиксации познанного.

Наше понимание проблемы образования судебных доказательств как от- ражении специфических результатов преступной деятельности складывается из следующих положений:

1) гносеологические закономерности имеют универсальных характер, применяются в любой области познания и выступают в роли методологической основы (системы принципов и способов организации всякой познавательной деятельности);

2) общие закономерности гносеологии в каждой сфере деятельности при- меняются по-особому, преломляясь через качественно разнообразные объекты отражения; 3) 4) всякое диалектическое единство познания и доказывания не исключает, а, напротив, предполагает в себе различия’. 5) 1 См.: Лузгин И.М. Расследование как процесс познания. - М., 1969. - С. 21 - 22. Позднее И.М. Лузгин уже иначе определяет это соотношение: «Познание фактов объективной действительности осуществляется… в форме доказывания». См.: Методологические проблемы расследования. - М., 1973. - С. 19.

2 См.: Джатиев В. С. Познание и доказывание в советском уголовном про цессе // Правоведение. 1983. - № 6. - С. 63 - 64.

3 См.: Черных Э. А. Проявление закономерностей познавательных процес сов в следственной практике: Учебное пособие. - М.: ВЮЗИ, 1980.

142

Отсюда вполне правомерно говорить о познавательных особенностях, на- пример, в сфере технической, исторической, экономической и т д. В уголовном процессе речь может идти лишь об особенностях познания, но не о «специальном» познании. Если согласиться с этой точкой зрения, то выходит, что структуры познавательных действий «для себя» и «для других» имеют существенное различие. Мы полагаем, что познание и доказывание - процессы, протекающие одновременно и взаимосвязано.

Итак, познание не может быть урегулировано нормами доказательствен- ного права - это не правовая, внепроцессуальная категория. Однако, в зависимости от формы закрепления этих результатов, знание, не закрепленное процессуальным образом, не может являться доказательствами, в том числе и косвенными. Для того чтобы стать доказательствам по уголовному делу, любые результаты любой формы деятельности должны быть проверены, удостоверены и оценены уполномоченными субъектами доказывания

Мы полагаем, что процессуалисты-ученые и практики, когда говорят об объективной истине, забывают уточнить, о каком уголовном процессе идет речь, поскольку здесь можно иметь в виду массовидную судебную практику (уголовный процесс вообще, процесс доказывания вообще), а также и уголовный процесс по конкретному уголовному делу. Для первого случая еще никто достаточно серьезно не возразил против классического: «практика - критерий истины». При этом нужно учесть, что достигается объективная истинность тех уголовно-процессуальных решений, которые были вынесены в прошлом, как тенденция и как закономерность. «…Как понятие, как мысль, они (истина и добродетель - И.К.) безусловны и вечны; но как осуществление, как факт, они относительны»1.

Для доказывания по конкретному уголовному делу нужно разуметь, ко- нечно, «истину без доверия» - те уголовно-процессуальные решения, которые

Розенфельд Л. Нильс Бор // Вопросы истории естествознания и техники. - М., 1964.-Вып. 17.-С. 9.

143 мы выносим, за объективную истину не считаем, однако эти решения принимать будем. Но, как писали «основоположники», это вовсе не вопрос теории, а практический вопрос. Вопрос заключается не в том, истинно ли доказывание и решение по конкретному уголовному делу, а в том, какие аргументы в пользу этого решения мы можем без натяжки извлечь из доступного доказательственного материала. Никакое логическое следование в соответствии с теорией доказательств не решают вопроса об объективной истине, оно обеспечивает только правильность формы рассуждения. «Само доказательство не меняет содержания суждения, меняется лишь наше отношение к нему»1. Формирование минимальной совокупности (системы) доказательств, необходимых для оправдания уго- ловно-процессуальных решений в ходе и по результатам доказывания - является основной целью доказывания по конкретному уголовному делу. Именно для случая конкретного доказывания, пожалуй, применима радикальная мера: изгнать понятие «объективная истина» и заменить его иным понятием цели доказывания - «обоснованное решение». При таком подходе доказательство только тогда имеет смысл, когда оно выступает средством, а не целью уголовного процесса. Цель предопределяет процесс. Цель, в которую верит субъект доказывания, хотя и относится к будущему, однако она влияет на действия в настоящем. Цель, ясное понимание цели доказывания рождает обоснованные уголовно-процессуальные решения.

Разумеется, когда мы говорим, что хорошо обоснованное решение отли- чимо от заблуждения, можно было бы добавлять: «с подавляющей вероятностью». Здравый смысл, которым мы пользуемся в практической жизни, руководствуется разумной оценкой вероятности того или иного вывода. Всякое преувеличение ценности неоконченного доказывания, стремление заменить недо-

Копнин П.В. Гносеологические и логические основы науки. - М.: Мысль, 1974. - С. 157. Автор в предисловии назвал свою книгу «Анти-Рассел», поскольку делалась попытка дать развернутую критику «неоагностицизму» Бертрана Рассела.

144

деланное догадками - все это в конечном счете приводит к недостаточным основаниям следственных и судебных решений, т. е. к нарушениям и ошибкам.

Ежегодно Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ (далее Коллегия) рассматривает свыше 5 тыс. уголовных дел (около 10 тыс. осужденных). При этом (в среднем) в отношении 0,5 тыс. чел. приговоры отменяются, а в отношении 1 тыс. чел. приговоры изменяются.

Типичным нарушением в доказывании уголовного иска - оформление ад- министративных или же оперативно-розыскных процедур изъятия объектов протоколом обыска или же выемки, а иногда - «протоколом изъятия». Происходит смешение не только терминов, но и уголовно- процессуальных и оперативно-розыскных процедур. Защитник без особого труда докажет в суде, что решающее доказательство было получено с нарушением установленного законом порядка. Например, защитники с успехом «вышибают» из уголовного судопроизводства доказательства, полученные следователем в форме выемки (ст. 167 УПК), предпринятой при отсутствии возбужденного уголовного дела. За- труднительно бывает объяснить обвинителю административное изъятие, которое выполнил не участковый инспектор, а следователь. Еще труднее объяснить причину уголовно-процессуальный обыска, который оформляется как административный досмотр.

Следует заметить, что в законе отсутствует возможность производства дознания несколькими лицами с учетом большого количества неотложных следственных действий, подлежащих одновременному выполнению. Тогда как часть 3 статьи 129 УПК такую возможность представляет лишь следователям.

Прокурор и следователь иногда не слышат «веления времени». То, что ранее проходило не замеченным или же расценивалось защитником и судом как нарушения закона, не являющимися существенными, то сейчас не могут являться доказательствами виновности показания подозреваемого, обвиняемого, подсудимого против себя, а также их супругов и близких родственников, если при дознании, предварительном следствии или в суде им не была разъяснена ст.

145

51 Конституции Российской Федерации, согласно которой никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников. Если такие показания были даны после принятия Конституции Российской федерации, то они признаются судом полученными с нарушением закона.

Иногда прокурор, утверждая обвинительное заключение по уголовному делу, не замечает существенных пробелов в доказывании. Такова, например, картина в представлении прокурора по делу Борисова: он (Борисов) в состоянии алкогольного опьянения в своем доме из чувства мести умышленно нанес Хом-леву три удара ножом в грудь, ранив сердце, что повлекло смерть потерпевшего. С целью сокрытия преступления Борисов расчленил труп Хомлева и бросил его в реку.

Однако Амурский областной суд от 24 ноября 1994 г. оправдал Борисова за недоказанностью его вины в совершении убийства Хомлева.

Свидетели, братья Орел, показали, что во время распития спиртного Бо- рисов стал вспоминать времена, когда он отбывал наказание в колонии, Хомлев будучи сильно пьяным, стал ему говорить, чтобы он не хвастал этим, хотел «поставить его на место», при этом пытался встать, схватившись за скатерть, но потерял равновесие и вместе со скатертью уронил на пол все, что было на столе. «Борисов в это время сидел со злым выражением лица, скрипел зубами, видно было, что он сильно нервничал». На следующий день расчлененный труп Хомлева нашли в реке.

Под руководством прокурора следователь не сумел сформировать систе- му достаточных и достоверных доказательств.

Во-первых, свидетели, братья Орел, никаких данных, свидетельствующих о причастности Борисова к убийству Хомлева, не сообщили.

Во-вторых, Борисов свою вину не признал.

В-третьих, изъятые при осмотре дома Борисова обрезки частей пола с по- теками крови, земля из-под пола с такими же потеками, по мнению суда, не являются доказательствами, уличающими Борисова, поскольку сам один этот

146

факт не устанавливает его вину в умышленном убийстве Хомлева, ибо не исключается происхождение крови не только от потерпевшего, но и от любого другого человека (кроме Борисова), имеющего 1 группу крови.

В-четвертых, в доме Борисов проживал 1,5 года, а давность происхожде- ния данной крови не определялась. Других каких-либо следов умышленного убийства в доме не обнаружено.

В-пятых, согласно заключению судебно-медицинских экспертов, «причи- нение колото-резаных ранений, повлекших смерть неизвестного мужчины, ножом, изъятым в доме Борисова, полностью исключается; ни на топоре, также изъятом в его доме, ни на отрезке ткани, найденном в куче мусора за огородом Борисова, следов крови не обнаружено».

Прокурор полагал, что нет необходимости допрашивать прежних жильцов дома по вопросу происхождения крови; нет нужды устанавливать брата Борисова, у которого он брал нож; излишне давать характеристику этого ножа; напрасны попытки его поиска и выемки; не имеют значения вопросы о том, возвращал ли Борисов нож своему брат и когда это было; не выяснялся вопрос о происхождении куска ткани от нижнего белья, извлеченного из кучи мусора за огородом Борисова.

Свидетельница Сорокина показала, что после исчезновения Хомлева, встретившийся ей Рогов, на ее вопрос, куда он идет, ответил, что сейчас идет к Борисову, поскольку «потом можно встретиться они лет через 15».

Следователь не придал значения этим словам Рогова, его не допрашивал, что ему известно по делу.

Кроме того, не установлено ни время совершения преступления, ни его мотивы. Однако органами следствия и государственным обвинителем Борисову вменялся мотив преступления - «на почве ссоры из чувства мести».

Наконец, органы предварительного следствия и прокурор не поставили вопрос перед экспертами о времени наступления смерти человека, чьи части те-

147

ла были обнаружены, и не стали выяснять причины противоречий в заключениях экспертов относительно возраста погибшего.

При указанных обстоятельствах суд, на наш взгляд, совершенно обосно- ванно посчитал вину Борисова недоказанной и оправдал его1.

Впрочем, примеры «выигранных» государственным обвинителем судебных процессов довольно впечатляющи. Не случайно в приказе Генеральной прокуратуры РФ от 24 ноября 1998 г. № 82 «О задачах прокуроров, участвующих в рассмотрении судами уголовных дел» отмечается:

1) усиление роли и усложнение задач прокуроров, участвующих в судеб- ном производстве по уголовным делам, и прежде всего при поддержании государственного обвинения; 2) 3) государственный обвинитель в судебных стадиях уголовного процесса не ограничивается уголовным преследованием: должен быть гарантом соблю- дения прав и законных интересов лиц, вовлеченных в сферу судопроизводства, в том числе жертв преступлений; 4) 5) в условиях состязательного процесса объективность, профессиональная грамотность прокурора при осуществлении обвинительной функции, его активность в представлении и исследовании доказательств становятся решающим фактором в обеспечении неотвратимости наказания за совершенное преступление; 6) 7) прокурорам субъектов Российской Федерации, приравненным к ним военным прокурорам и прокурорам других специализированных прокуратур, прокурорам городов и районов, иным территориальным, военным и специализированным прокурорам считать участие в рассмотрении судами уголовных дел одним из приоритетных направлений в деятельности органов прокуратуры. 8) 9) руководителям прокуратур назначать государственных обвинителей за- благовременно; при этом учитывать характер, объем и сложность дела, квали- 10) 1 Архив Амурского областного суда, 1995 г. Уголовное дело по обвинению Борисова С.К.

148

фикацию и опыт работы прокурора, которому поручается поддержание обвинения;

6) по наиболее сложным, многоэпизодным делам, с большим количеством лиц, привлеченных к уголовной ответственности, решать вопрос о создании группы государственных обвинителей; 7) 8) в регионах, где действует суд присяжных заседателей, в качестве госу- дарственных обвинителей назначать специально подготовленных прокуроров, обладающих навыками ораторского мастерства; 9) 10) неукоснительно следовать требованиям закона об отказе от обвинения при отсутствии убедительных доказательств вины подсудимого. 11) Действительно, после принятия постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 20 апреля 1999 г. № 7-П «По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 3 части первой статьи 232, части четвертой статьи 248 и части первой статьи 258 Уголовно- процессуального кодекса РСФСР в связи с запросами Иркутского районного суда Иркутской области и Советского районного суда города Нижний Новгород» в деятельности судов возник вопрос, связанный с составлением приговоров: нужно ли мотивировать невиновность подсудимого при отказе прокурора от обвинения. По нашему мнению, никакой мотивировки не требуется, поскольку срабатывает формула: если не доказано обвинение, то «автоматически» доказана невиновность. Суд не обязан приводить эту формулу уголовного иска.

Свердловским областным судом К. был оправдан за недоказанностью со- вершения вымогательства.

Кассационная инстанция, рассмотрев дело по жалобе потерпевших в части оправдания подсудимого и оставив оправдательный приговор без изменения, указала следующее.

Как видно из материалов дела:

1) государственный обвинитель отказался от обвинения в совершении вымогательства;

149

2) потерпевший Шихов, согласно его собственноручному заявлению, от участия в судебном заседании сознательно уклонился; 3) 4) участвовавшая в процессе потерпевшая Литвинцева от предоставленной возможности выступить в судебных прениях отказалась. 5) При таких обстоятельствах суд в соответствии с и остановлен и ем Консти- туционного Суда Российской Федерации от 20 апреля 1999 г. № 7-П не вправе был выносить обвинительный приговор, в связи с чем позиция суда первой инстанции признана правильной1.

Как известно, бремя доказывания лежит на обвинителе. Это обеспечивает реализацию принципа презумпции невиновности. Презумпция невиновности означает, что лицо считается невиновным до тех пор, пока его вина не доказана. Презумпция невиновности обеспечивает защиту прав личности. «In dubio pro reo» - сомнения трактуются в пользу обвиняемого.

В то же время, полагаем, в некоторых случаях прокурор может быть ос- вобожден от бремени доказывания. Тогда имеет место переход бремени доказывания. И в уголовном и в гражданском процессах действует один и тот же принцип: бремя доказывания лежит на истце («actori incombit probation»), но тот, кто приносит возражения по иску, сам становиться истцом и несет бремя доказывания («reus in excipiendo fit acton>). Если, например, подозреваемый, обвиняемый или же подсудимый ссылается на какие-то природные явления при утверждении о своей невиновности, он должен доказать, что они имели место. В этом случае он становить как бы истцом и приносит свои возражения.

Например, он должен доказать, что имели место обстоятельства, исклю- чающие общественную опасность, обстоятельства, оправдывающие по закону причинение вреда, основания для освобождения от наказания.

Однако прокурор, а также следователь могут и сами доказать существо- вание таких обстоятельств, если полагают, что такие обстоятельства были.

1 Архив Свердловского областного суда, 2000 г.

150

В некоторых случаях прокурор испытывает трудности при доказывании виновности лица. По-видимому, допустимо, чтобы имел место переход бремени доказывания. УПК Франции, например, допускает такие случаи, когда то или иное лицо обвиняется в сутенерстве, а обвиняемый не может дать отчет о своих доходах, в соответствии с тем уровнем жизни, которое оно ведет, если оно постоянно проживает с лицом, постоянно занимающемся проституцией (ст. 225-6 нового УК).

Аналогично поступает прокурор, если лицо, задержано на таможне при товарах, за которые установлены пошлины и при условии, что оно эти пошлины не уплатило, признается виновным в контрабанде (ст. 418 Таможенного Кодекса Франции).

Обвинитель и защитник, участвующие в деле, должны доказывать те об- стоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих доказательственных фактов. В судебном разбирательстве важно иметь четкое мнение о том, кому из участников состязательного процесса надлежит первому представлять доказательства. Речь идет не о простом установлении очередности исследования документов, заключений, показаний, а о необходимости критерия, позволяющего определять, кто проиграет процесс, если доказательств у стороны не окажется вовсе или их не будет достаточно для убеждения суда в существовании доказываемых фактов.

По общему правилу начинать доказывать должен прокурор. Он - «истец». В случае, если доказательств, представленных прокурором, по мнению защиты и суда, не хватает для установления всех обстоятельств, входящих в предмет доказывания, суд предлагает представить ему дополнительные доказательства. Следовательно, в соответствии с замыслом законодателя в ситуации отсутствия или недостаточности доказательственной информации процесс «проигрывает» государственный обвинитель, поскольку ему надлежало первым представлять доказательственную информацию.

151 Заключение

Категория уголовного иска на первый взгляд кажется экзотикой. Можно было бы опасаться, что будучи «вброшенной на российскую почву» без специальных адаптации, она не даст результатов. Однако имеются весомые основания считать, что ситуация на сегодняшний день вполне благоприятна: российский уголовный процесс готов к восприятию и реализации положений, связанных с уголовным иском и его доказыванием.

«Тихая революция» Конституционного Суда РФ подготовила основные условия для открытого (гласного) и официального распределения функций:

1) для прокурора - только доказать обвинение (уголовный иск) или отказаться от него; 2) 3) для защитника - представить оправдательные доказательства или дока- зательства, смягчающие вину; 4) 5) для суда - быть правовым арбитром в достижении целей каждой из сторон. 6) Между тем, схема предварительного следствия, в модифицированном виде представленная в проекте УПК РФ (главы 19, 21, 31), мало приближает нас и к равноправию сторон, и к их состязанию в доказывании уголовного иска. Нужны дополнительные теоретические и методологические усилия для продвижения данных конституционных положений на уровень отраслевого права.

152 Библиографический список

Нормативный материал:

Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. Утвержден Законом РСФСР от 271.01.60 г. // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1960. - № 40. - Ст. 592. (с изменениями и дополнениями).

Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик. Утверждены Законом СССР от 2512.58. // Ведомости Верховного Совета СССР. 1959. № 1. Ст. 1. 5. (с изменениями и дополнениями).

Постановление Конституционного Суда РФ по делу о проверке консти- туционности части четвертой статьи 47 УПК РСФСР в связи с жалобами граждан Б. В. Антипова, Р.Л. Гитиса и СВ. Абрамова // Российская газета. 1997, 18 февраля.

Приказ МВД СССР - № 415 от 11 ноября 1990 г. «Об утверждении При- мерной инструкции о порядке приема, регистрации, учета и разрешения в органах внутренних и учреждениях внутренних дел заявлений, сообщений и другой информации о преступлениях и происшествиях». Федеральный закон (далее -ФЗ) от 12.08.95 «Об оперативно-розыскной деятельности» // Сборник федеральных конституционных законов и федеральных законов. 1995. - Вып. № 12.

Федеральный закон от 17 декабря 1998 г. «О мировых судьях в Россий- ской Федерации» // Собрание законодательства РФ, 1998. - № 51. - Ст. 6270.

Федеральный закон от 26 февраля 1997 г. «Об Уполномоченном по пра- вам человека по правам человека в РФ» // Российская газета 1997, 4 марта.

Соборное Уложение царя Алексея Михайловича 1649 г. // Памятники рус- ского права / Под ред. К.А. Софроненко. - М.: Госюриздат, 1957. - Вып. 6. -503 с.

153 Проекты законов:

Основы уголовно-процессуального законодательства Союза ССР и союз- ных республик. Инициативный проект // Советское государство и право. 1990. -№2.

Проект УПК РФ. Общая часть (Государственно-правовое управление Президента РФ) // Российская юстиция. 1994. - № 8.

Проект УПК РФ (Министерство юстиции РФ) // Юридический вестник. 1994.-№30-31.

Проект УПК РФ // Юридический вестник. 1995. -№31.

Проект УПК, принятый в первом чтении Федеральным собранием Госу- дарственной думы 6 июня 1997 г. / Аппарат ГД. Управление документального обеспечения заседаний ГД. М - № 26. 13.05.97.

Комментарии к законодательству:

Горяинов К.К., Кваша Ю.Ф., Сурков К.В. Федеральный закон «Об опера- тивно-розыскной деятельности». Комментарий. - М: Новый Юрист, 1997. - 576 с.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Отв. ред. В.И. Радченко. Под ред. В.Т. Томина. - М: «Юрайт», 1999. - 730 с.

Комментарий к УПК РСФСР / Под ред. проф. В.Т. Томина. - М.: «Вер- дикт», 1996. - 726 с.

Комментарий к Уставу уголовного судопроизводства // Российское зако- нодательство Х-ХХ веков / Под ред. О.И. Чистякова. - Т. 8. - М: Юрид. лит., 1991.-496 с.

Комментарий к Федеральному закону об Оперативно-розыскной дея- тельности / Под ред. А.Ю. Шумилова. - М.: Вердикт, 1997. - 208 с.

154

Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Под общ. ред. В.М. Лебедева. Науч. ред. В.П. Божьев. - М.: «Спарк», 1997.-788 с.

Федеральный закон об ОРД. Научно-практический комментарий / Под ред. проф. В.В. Николюка и доц. В.В. Кальницкого, А.И. Чечетина. - Омск: ЮИ МВД России, 1999. - 180 с.

Книги:

  1. Агаев Ф.А., Галузо В.Н. Иммунитеты в российском уголовном процессе. -М.: ТЕИС, 1998. - 135 с.
  2. Акофф Р., Эмери Ф. О Целеустремленных системах / Пер. с англ. - М.: Сов. радио, 1974. - 274 с.
  3. Алексеев Н.С., Даев В.Г., Кокорев Л.Д. Очерк развития науки советско- го уголовного процесса. - Воронеж, 1980.
  4. Алексеева Л.Б., Радутная Н.В. Предупреждение судебных ошибок, обу- словленных обвинительным уклоном в деятельности судов первой и кассационной инстанций. - М., 1989. - 87 с.
  5. Баршев Я. Основания уголовного судопроизводства. - СПб.: Тип. II От- деления Собственной Е.И.В. Канцелярии. 1841. - 298 с.
  6. Белкин А.Р. Теория доказывания. Научно-методическое пособие. - М.: НОРМА, 1999.-429 с.
  7. Белкин Р.С., Винберг А.И. Криминалистика и доказывание (методоло- гические проблемы). -М.: Юрид. лит., 1969. - 216 с.
  8. Беляев И.Д. История русского законодательства. - СПб: Изд-во «Лань»,
    • 640 с.
  9. Бентам И. О судебных доказательствах: Трактат / Пер. с фр. - Киев: Тип. М. П. Фрица, 1876. - 421 с.
  10. Бир С. Мозг фирмы / Пер с англ. - М.: Радио и связь, 1993. ~ 416 с.

155

  1. Богданов М.В. Контроль в управленческой деятельности ОВД. - Таш- кент, 1989. - 100 с.
  2. Бойков А.Д. Третья власть в России / Очерки о правосудии, законности и судебной реформе 1990-1996 гг. - М.: НИИ проблем укрепления законно- сти и правопорядка, 1997. - 264 с.
  3. Буржуазная юстиция. Состояние и перспективы развития. - М., 1990 - 254 с.
  4. Викторский СИ. Русский уголовный процесс. Учебное пособие. М.: Юридическое бюро «Городец», 1997. - 310 с.
  5. Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах. Общая часть. - Харьков, 1888. -248 с.
  6. Вопросы доказательственного права и предварительного расследования уголовных дел: (По материалам судебной практики), - М.: ВЮЗИ, 1987. -86 с.
  7. Вышинский А.Я. Теория судебных доказательств в советском праве. Изд. 3-е дополненное. - М.: Госюриздат, 1950. - 306 с.
  8. Гадышев В. А. Статистический анализ и прогнозирование социально- экономических процессов в деятельности органов внутренних дел. - М.: Акад. МВД СССР, 1989.-233 с.
  9. Гесснер Р., Херцог У. За фасадом права: Методы новой тайной полиции. М.: Юрид. лит., 1990. - 253 с.
  10. Глазер Ю. Руководство по уголовному процессу. - Спб. 1885. - Т. 1. 354 с.
  11. 21.Гродзинский М.М. Государственный обвинитель в советском суде. -М.,
    • 110 с.
  12. Громов НА. Уголовный процесс России: Учебное пособие. - М.. Юристъ, 1998. - 552 с.

156

  1. Гросс Г. Руководство для судебных следователей как система крими- налистики / Пер. с 4-го нем. изд. Л. Дудкина и Б. Зиллера. - СПб.: Типография М. Меркушева, 1989. - 1040 + XXVII с.
  2. Гущев В.Е., Александров А.С. Народное обвинение в уголовном суде. - Н. Новгород: НЮИ МВД РФ, 1998. - 160 с.
  3. Давлетов А.А. Основы уголовно-процессуального познания. - 2-е мзд., испр. и доп. - Екатеринбург, 1997. - 191 с.
  4. Даев В. Г. Взаимосвязь уголовного права и процесса. - Л.: Изд-во Ле- нингр. ун-та, 1982. - 112 с.
  5. Духовской М.В. Русский уголовный процесс. - М.: Тип. А.П. Поплавского, 1908. - 464 с.
  6. Еллинек Г. Система субъективных публичных прав. Изд. 2-е. - М., 1918.-Вып. 1.-430 с.
  7. Елистратов А.И. Понятие о публичном субъективном праве. - М., 1913.-230 с.
  8. Жиряев А.С. Теория улик. - Дерпт, 1855. - 238 с.
  9. Зайцев О.А. Теоретические и правовые основы государственной защи- ты участников уголовного процесса: Монография / Под науч. ред. СП, Щербы. -М.: ВНИИ МВД РФ, 1997. - 138 с.
  10. Зинатуллин 3.3. Уголовно-процессуальное доказывание. - Ижевск: Изд- во Удм. ун-та, 1993. ~ 180 с.
  11. Зорин Г.А. Криминалистическая методология. - Минск: Амалфея, 2000. (Фундаментальная криминалистика XXI века). - 608 с.
  12. Зусь Л.Б. Правовое регулирование в сфере уголовного судопроизвод- ства. -Владивосток: Изд-во Дальневосточн. ун-та, 1984. - 148 с.
  13. Карнеева Л.М. Доказательства в советском уголовном процессе. - Волгоград: Изд-во Высш. следств. шк. МВД СССР. 1988. - 68 с.
  14. Карнеева Л.М. Доказательства и доказывание при производстве рас- следования. - Горький: ГВШ МВД СССР, 1977. - 167 с.

157

  1. Карташев В.А. Система систем. Очерки общей теории и методологии. - М: «Прогресс-Академия», 1995. - 325 с.
  2. Кистяковский В.А. Социальные науки и право. - М, 1916. - 630 с.
  3. Клир Дж. Системология. Автоматизация решения системных задач / Пер. с англ. - М.: Радио и связь, 1990. - 544 с.
  4. Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. - Воронеж: Изд-во Воронеж, ун-та. 1995. - 262 с.
  5. Конев А.А. Преступность в России и ее реальное состояние. -Н. Новгород: Сэтрик, 1993. - 272 с.
  6. Криминалистика. Т. 1. Общая и частные теории. Учебник. Под ред. Р.С. Белкина, В.Г. Коломацкого, И.М. Лузгина. - М.: Акад. МВД РФ, 1995. - 300 с.
  7. Куликов В.И. Основы криминалистической теории организованной преступной деятельности. - Ульяновск, 1994. - 256 с.
  8. Курс советского уголовного процесса. Общая часть. / Под ред. А.Д. Бойкова и И.И. Карпеца. М., 1989. - 640 с.
  9. Кучма В.В. Государство и право Древнего мира. - Волгоград, 1998. - 420 с.
  10. Ларин A.M. Презумпция невиновности. - М.: Наука, 1982. - 126 с.
  11. Ларин A.M., Мельникова Э.Б., Савицкий В.М. Уголовный процесс России. Лекции-очерки / Под ред. проф. В.М. Савицкого. - М.: Издательство БЕК, 1997.-324 с.
  12. Либус И.А. Презумпция невиновности в советском уголовном процес- се.-Ташкент, 1983. - 187 с.
  13. Лубин А.Ф. Механизм преступной деятельности. Методология крими- налистического исследования. - Н. Новгород, 1997. - 336 с.
  14. Лубшев Ю.Ф. Адвокат в уголовном деле. М.: Юристъ, 1997. - 408 с. 51.Лузгин И.М. Методологические проблемы расследования. - М..

Юрид. лит., 1973.-215 с.

158

  1. Маркушин А.Г. Оперативно-розыскная деятельность - необходимость и законность. - Н. Новгород, 1997. - 219 с.
  2. Матюшин Б.Т. Общие вопросы оценки доказательств в судопроизвод- стве: Учебное пособие. - Хабаровск: Изд-во Хабаровск, высш. шк. мил. МВД СССР, 1987.-70 с.
  3. Методология в сфере теории и практики. - Новосибирск: Наука, 1988.
    • 306 с.
  4. Механизм преступного поведения. - М.: Наука, 1981. - 247 с.
  5. Михайловская И.Б. Уголовно-процессуальные основы деятельности органов внутренних дел. - М., 1988. - С. 54.
  6. Морщакова Т.Г., И.Л. Петрухин. Оценка качества судебного разбира- тельства (по уголовным делам). - М.: Наука, 1987. - 239 с.
  7. Муравьев Н.В. Прокурорский надзор в его устройстве и деятельности. -М., 1889. -Т. 1.-342 с.
  8. Орлов Ю.К. Основы теории доказательств в уголовном процессе. М.: Проспект, 2000. - 144 с.
  9. Пашин С.А. Спорные вопросы преступления и наказания. М: Общест- венный центр содействия реформе уголовного правосудия, 1999. - 16. с.
  10. Петрухин И.Л., Батуров Г.П., Морщакова Т.Г. Теоретические основы эффективности правосудия. - М.: Наука, 1979. - 392 с.
  11. Печников Г.А. Проблемы истины на предварительном следствии. - Волгоград, 2001. - 216 с.
  12. бЗ.ПещакЯ. Следственные версии. Криминалистическое исследование / Пер. со словац. - М.: Прогресс, 1976. - 230 с.

  13. Познышев СВ. Основные вопросы учения о наказании. - М., 1904.
  • 360 с.
  1. Поляков М.П., Попов А.П., Попов Н.М. Уголовно- процессуальное ис пользование результатов оперативно-розыскной деятельности. Проблемы тео рии и практики. - Пятигорск, 1998. - 104 с.

159

  1. Полянский Н.Н. Цель уголовного процесса /Отдельный оттиск/. - Яро- славль: Демидовский юридический лицей, 1919. - 24 с.
  2. Полянский Н.Н. О праве частных лиц на субсидиарное обвинение // Юридический вестник. 1914. - № 4. - С. 57 - 64.
  3. Полянский Н.Н. Право общества на уголовный иск // Вопросы права. 1911.-Кн. 6.-С. 71-78.
  4. Полянский Н.Н., Строгович М.С., Савицкий В.М., Мельников А.А. Проблемы судебного права. - М., 1983. - 346 с.
  5. Пусторослев П.П. Анализ понятия о преступлении. - М.: Университет. тип., 1892.-234 с.
  6. Рассел Б. Человеческое познание. Его сфера и границы / Пер. с англ. - М.: Иностр. лит., 1957. - 555 с.
  7. Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. Изд. 2-е, перераб. и дополн. - М.: Городец, 1999. - 284 с.
  8. Савицкий В.М. Презумпция невиновности. - М: Норма, 1997. - 126 с.
  9. Случевский Вл. Учебник русского уголовного процесса. 4-е изд. -Спб.: Тип. М.М. Стасюлевича. 1913. - 668 с.
  10. Смирнов А.В. Типы уголовного процесса. - СПб: Наука, 2000. - 224 с.
  11. Совершенствование судебной системы в современной России, (мате- риалы семинара 3-4 октября 1997 г.) - Н. Новгород: НРОО «Наше европейское будущее», 1997. - 188 с.
  12. Советский уголовный процесс / Под общей ред. М.И. Бажанова и Ю.М. Грошевого. - Киев: «Вища школа», 1978. - 472 с.
  13. Советский уголовный процесс. Под ред. Д.С. Карева. - М.: Высшая школа, 1968.-468 с.
  14. Становление судебной власти в обновляющейся России. - М.: Институт государства и права РАЕН, 1997. - 56 с.
  15. Строгович М.С. Избранные труды. Т. 3.: Теория судебных доказа- тельств. - М.: Наука, 1991. - 285 с.

160

  1. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. В 2 т. - М., 1968.-Т. 1. - 395 с.
  2. Строгович М.С. Материальная истина и судебные доказательства в советском уголовном процессе. - М., 1955. - 260 с.
  3. Строгович М.С. Природа советского уголовного процесса, принцип состязательности. -М., 1939. - 167 с.
  4. Суд присяжных. Пять лет спустя. Дискуссии. - М.: Общественый центр содействия реформе уголовного правосудия, 1999. - 65 с.
  5. Судебные прения по уголовным делам / Науч. ред. В.П. Малков и Т.В. Губаева. -Казань: КГУ, 1992. - 130 с.
  6. Судоустройство и правоохранительные органы в Российской Федера- ции / Под ред. В.И. Швецова. - М., 1997. - 376 с.
  7. США: Преступность и политика. - М., 1972. - 240 с.
  8. Тальберг Д. Г. Русское уголовное судопроизводство. - Киев, 1891. Т. 1.-367 с.
  9. Таубер Л.Я. Жалоба потерпевшего при преступлениях неофициальных.
    • Харьков, 1909. - 126 с
  10. Теория доказательств в советском уголовном процессе / Отв. редактор Н.В. Жогин. 2-е изд. испр. и доп. - М.: Юрид. лит., 1973. - 736 с.
  11. Тихонравов Ю.В. Основы философии права. Учебное пособие. - М.,
    • 607 с.
  12. Томин В. Т. Взаимодействие органов внутренних дел с населением. - Омск: ОВШМ МВД СССР, 1975. - 172 с.
  13. Томин В.Т. Поляков М.П. Развитие уголовно-процессуального законо- дательства на постсоветском пространстве: констатации, оценки, тенденции, прогнозы. Учебное пособие. - Н. Новгород: НЮИ МВД РФ,
    • 62 с.
  14. Томин В.Т. Проблемы оптимизации среды функционирования органов внутренних дел. - Горький. ГВШ МВД СССР, 1978. - 112 с.

161

  1. Томин ВТ. Уголовное судопроизводство: революция продолжается, - Горький: ГВШ МВД РФ, 1989. - 112 с.
  2. Трубникова Т.В. Теоретические основы упрощенных судебных произ- водств. - Томск: Изд-во Том. ун-та, 1999. - 132 с.
  3. Трусов А.И. Основы теории судебных доказательств. - М., 1960. - 123 с.
  4. Уайнреб Л.Л. Отказ в правосудии. Уголовный процесс в США. - М.,
  5. -160 с.
  6. Уголовный кодекс Франции (1 раздел). См.: Франция: Правосудие. - М., 1995. Вып. 38.-.
  7. Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. - М: Зерцало, 1997. -576 с.
  8. Уемов А.И. Системный подход и общая теория систем. - М: Мысль, 1978.-272 с.
  9. Узнадзе Д.Н. Основные положения теории установки. - Тбилиси, 1961.-84 с.
  10. Узнадзе Д.Н. Психологические исследования. - М., 1966. - 279 с.
  11. Узнадзе Д.Н. Экспериментальные основы психологии установки. - Тбилиси, 1961. - 214 с.
  12. Устинов B.C., Волков А.П., Стукалова Т.В. Обеспечение конституци- онных прав и свобод личности / Учебно-методическое пособие. Под ред. проф. B.C. Устинова. - Н. Новгород: НЮИ МВД РФ, 1998. - 263 с.
  13. Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. - Казань, 1973.-127 с.
  14. Фаткуллин Ф.Н. Обвинение и его изменение в суде. - Казань. 1963. - 123 с.
  15. Фельдштейн Г.С. Лекции по уголовному судопроизводству. - М., 1915.-340 с.
  16. Фихте И.Г. Ясное, как солнце, сообщение широкой публике о под- линной сущности новейшей философии. - М., 1937. - 54 с.

162

  1. Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства: В 2 т. 3-е изд. - СПб.: Сенатская типогр., 1902. Т. 1.- 515 с; 1910. Т. 2. -572 с.
  2. Хмыров А.А. Косвенные доказательства. - М: Юрид. лит., 1979. -184 с.
  3. Хрестоматия по уголовному процессу России: Учебное пособие / Авт. сост. проф. Э.Ф. Куцова. - М.: Городец, 1999. - 272 с.
  4. Чебышев-Дмитриев А.А. Русское уголовное судопроизводство. -СПб.,
  5. -254 с.
  6. Чельцов-Бебутов М.А. Советский уголовный процесс. - Харьков. 1929.-Вып. 2.-146 с.
  7. Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. Очерки по истории суда и уголовного процесса в рабовладельческом, феодальном и буржуазном государствах. - СПб: Альфа-Рамена, 1995. - 756 с.
  8. Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. -М: Юрид. лит., 1981. - 128 с.
  9. Шейфер С.А. Собирание доказательств в советском уголовном про- цессе. - Саратов: Изд-во СГУ, 1986. - 171 с.
  10. Шифман М.Л. Прокурор в уголовном процессе. - М, 1948. - 230 с.
  11. ШурЭ.М. Наше преступное общество. Социальные и правовые ис- точники преступности в Америке / Пер. с англ. - М.: Прогресс. 1977. - 326 с.
  12. Щепаньский Я. Элементарные понятия социологии / Пер. с польск. - М.: Прогресс, 1969. - 238 с.
  13. Юдин Э.Г. Системный подход и принцип деятельности: Методоло- гические проблемы современной науки. - М.: Наука, 1978. - 368 с.
  14. Ядов В.А. Социологическое исследование: методология, программа, методы. - М.: Наука, 1987. - 246 с.
  15. Яковлев A.M. Социология экономической преступности. - М.: Наука, 1988.-256 с.

163

  1. Якуб М.Л. Процессуальная форма в советском уголовном су допроизводстве. - М., 1981. - 342 с.

Статьи, авторефераты, тезисы:

  1. Агутин А.В. Институт допустимости доказательств как средство за- щиты обвинения от стороны защиты // Вестник ННГУ им. Н.И. Лобачевского. -Н. Новгород, 1998. - С. 52 - 58.
  2. Александров А.С, Круглов И.В. Необходимость и сущность коренной реформы досудебного производства // Современные проблемы уголовного судопроизводства России: Сб. науч. статей. - Н. Новгород,
    • С. 40 - 46.
  3. Александров А.С, Круглов И.В. Система формальных доказательств: исторический аспект // Современные проблемы уголовного судопроизводства России: Сб. науч. статей. - Н. Новгород, 1999. - С. 86-94
  4. Алексеева Л. Действительные или мнимые противоречия // Российская юстиция. 1995. - № 6. - С. 23 - 27.
  5. Арсеньев В.Д. Доказывание фактических обстоятельств дела в от- дельных стадиях советского уголовного процесса // Вопросы борьбы с преступностью по советскому законодательству. - Иркутск: Изд-во Иркутск, гос. ун-та, 1970.-С. 69-79.
  6. Арсеньев В.Д. К вопросу о предмете и объекте доказывания по уго- ловным делам // Проблемы доказательственной деятельности по уголовным делам. Межвуз. сб. - Красноярск: Изд-во Красноярск, ун-та,
    • С. 23 - 28.
  7. Арсеньев В.Д. К вопросу о предмете и объекте доказывания по уго- ловным делам // Проблемы доказательственной деятельности по уголовным делам. Межвуз. сб. - Красноярск, 1987. - С. 23 - 28.
  8. Бабушкин А. Чем нам грозит новый уголовно-процессуальный кодекс // Проект Уголовно-процессуального кодекса РФ - отзывы юристов, экс-

164

пертов, правозащитников. Сборник материалов. - Вып. 2. - М, 1997. - С. 57 -71.

  1. Баев О.Я. Тенденции и проблемы развития доказательственного права в советском уголовно-процессуальном законодательстве // Развитие и применение уголовно-процессуального законодательства: (К 25-летию УПК РСФСР). -Воронеж, 1987. - С. 99-104.
  2. Банин Б.А. Взаимосвязь основания уголовной ответственности и предмета доказывания в советском уголовном процессе // Актуальные проблемы советского уголовного процесса. Межвуз. сб. науч. тр. - Свердловск: Изд-во Свердловск, юрид. ин-та. 1987. - С. 77 - 81.
  3. Банин Б.А. К вопросу о предмете и пределах доказывания в советском уголовном процессе // Проблемы доказательственной деятельности по уголовным делам. Межвуз. сб. - Красноярск: Изд-во Красноярск, ун-та,
  4. -С. 17-23.
  5. Басков В.И. Истина в уголовном судопроизводстве // Вестн. Моск. ун- та. - Сер. 11. Право. 1995. - № 3. - С. 38 - 46.
  6. Безлепкин Б.Т. Проблемы уголовно-процессуального доказывания // Советское государство и право. 1991. - № 8. - С. 98 - 105.
  7. Божьев В. «Тихая революция» Конституционного Суда в уголовном процессе Российской Федерации // Российская юстиция, 2000. - № 10. - С. 9 - 11.
  8. Бояринцев В.Н. Соотношение публичности и диспозитивности в со- ветском судебном праве: Автореф. дисс… канд. юрид. наук. - М., 1987. - 23 с.
  9. Букина B.C. К вопросу о взаимосвязи уголовного права и процесса // Принцип справедливости при осуществлении правосудия по уголовным делам. -Калининград, 1990. - С. 101 - ИЗ.
  10. 141.Валяев А.И. Проверка доказательств как самостоятельный элемент процесса доказывания // Актуальные проблемы судоустройства, судопроизводства и прокурорского надзора: Сб. науч. тр. - М.: Изд-во ВЮЗИ,
    • С. 104 - 109.

165

  1. Васин А. Последствия отказа прокурора от обвинения в суде // Рос- сийская юстиция, 2000. - № 3. - С. 40 - 41.
  2. Воскобитова Л.А. Гносеологический и аксиологический аспекты до- казывания // Актуальные проблемы судоустройства, судопроизводства и прокурорского надзора: Сб. науч. тр. - М: Изд-во ВЮЗИ, 1986. - С. 96 - 104.
  3. Воскресенский В. Участие прокурора в рассмотрении дел // Россий- ская юстиция, 1996. - № 7. - С. 2 - 4.
  4. Глушков В.М. Предисловие // Дружинин В.В., Конторов Д.С. Про- блемы системологии. - М.: Наука, 1976. С. 3 - 12.
  5. Голунский С.А. О вероятности и достоверности в уголовном суде // Проблемы уголовной политики. Вып.У1, М., 1937. С. 59 - 67.
  6. Гольмстен А. В защиту процессуальной теории Бюлова // Журнал министерства юстиции. 1916. - № 9. - С. 302 - 331.
  7. Григорьева Н. Исключения из разбирательств дела недопустимых доказательств // Российская юстиция. 1995. - № 11. - С. 5-6.
  8. Григорьева Н. Принципы уголовного судопроизводства и доказатель- ства // Российская юстиция. 1995. - № 8. - С. 39-42.
  9. Давлетов А.А. Уголовный процесс и ОРД: проблема конкуренции способов собирания доказательств // Российский юридический журнал.
  10. -№1.-С. 93-96.
  11. Данилова О.С., Кошелев СВ., Надеев А.Т., Стуликов А.Н. Некоторые математические представления об информационной технологии принятия решений о проверке и доказывании версий // Уголовно-процессуальная деятельность. Теория. Методология. Практика. - Н. Новгород, 2001. — С 105 — 111.
  12. Демидов В. Федеральный закон действует - очередь за субъектами Федерации // Российская юстиция. 1999. -№5.-0.2-4.
  13. Деришев Ю.В. Оптимизация досудебного производства в уголовном процессе России: Автореф. дис… канд. юрид. наук. - Омск, 1999. - 25 с.

166

  1. Доля Е. Проверка доказательств в российском уголовном процессе (стадия предварительного расследования) // Правоведение. 1994. - № 1. С. 54 - 60.
  2. Доля Е. Соотношение гносеологической и правовой сторон доказы- вания в российском уголовном процессе // Советское государство и право.
  3. -№10.-С. 118-128.
  4. Дробинин Д.В. Соединение и выделение уголовных дел, как гарантия их всестороннего, полного и объективного исследования: Автореф. дис… канд, юрид. наук. - Самара, 1999. - 16 с.
  5. Зажицкий В. О доказательственном праве // Российская юстиция. 1995. -№1.- С. 17-18.
  6. Зажицкий В.В. Вероятное и достоверное в процессуальных решениях следователя // Проблемы доказывания по уголовным делам. Межвуз. сб. науч. тр. - Красноярск: Изд-во Красноярск, ун-та, 1988. - С. 24 - 27.
  7. Зайцев С.А. Понятие и содержание оценки доказательств в уголовном процессе // Проблемы судебной реформы в России: Сб. науч. статей. Сара- тов: СЮИ МВД РФ, 1998. - С. 70 - 75.
  8. Зеленин С. Пределы допустимой защиты // Российская юстиция, 1998,- №12.-С. 43-44.
  9. Зинатуллин 3.3. Следственные версии в уголовно-процессуальном доказывании // Российск. юрид. журн. 1993. - № 2. - С. 97-103.
  10. Кабанов П.П. О так называемом “криминалистическом” понятии преступления // Вопросы борьбы с преступностью. - М.: Юрид. лит., 1987. -Вып. 45. С. 137-139.
  11. Калинин Ю.В. О понятии раскрытия преступлений // Вопросы кри- миналистической методологии, тактики и методики расследования. - М.,
    • С. 35-37.
  12. Капустин А.А. О месте и роли версии в советском уголовном процессе // Правоведение. 1991. - № 5. - С. 92-95.

167

  1. Карнозова Л.М. К проекту исследовательской инфраструктуры су- дебных инноваций // Состязательное правосудие: труды научно- практических лабораторий. - М.: Международный комитет содействия правовой реформе, 1996.-Вып. 1.-Часть 1. - С. 9.
  2. Карнозова Л.М. К проекту исследовательской структуры судебных инноваций // Состязательное правосудие: труды научно-практических лабораторий. - М.: Международный комитет содействия правовой реформе, 1996. -Вып. 1.-Ч. 1. - С. 7-21.
  3. 167.Карташев В.А. Система систем // Очерки общей теории и мето- дологии.- М., 1995. - С. 28-31.

  4. Квигли Дж. Презумция невиновности и американское право // Совет- ское государство и право. 1990. - № 9. - С. 156-159.
  5. Колдин В.Я. Уровни уголовно-процессуального доказывания // Со- ветское государство и право, 1974. - С. 86-102.
  6. Круглов И.В. Право на уголовный иск и его реализация // Государст- во и право: итоги XX века. Сб. науч. тр. ННГУ им. Н. И. Лобачевского. - Н. Новгород, 2000. - С. 125 - 136.
  7. Круглов И.В., Лубин А.Ф. Источники, доказательства и уровни дока- зывания // Современные проблемы уголовного судопроизводства России: Сб. науч. статей. - Н. Новгород, 1999. - С. 39 - 56.
  8. Крыленко Н.. Пора! // Революция права. 1927. - № 4. - С. 90 - 95.
  9. Крымов А.А. Правовые презумпции в уголовном процессе: Автореф. дис… канд. юрид. наук. - М.: МЮИ МВД РФ, 1999. - 28 с.
  10. Кудрявцев В.Н. Способ совершения преступления и его уголовно- правовое значение // Советское государство и право. 1957. - № 8. - С. 37- 49.
  11. Кудрявцев В.Н. Взаимосвязь элементов преступления // Вопросы борьбы с преступностью. - М.: Юрид. лит., 1976. - Вып. 25. - С. 54 - 65.
  12. Кукушкин Ю.А. Организация информационно-аналитической, кон- трольной и методической работы в следственном аппарате МВД // Вопросы ор-

168

ганизации работы следственного отдела (управления) МВД - УВД. - Волгоград, 1975. - С. 7-30.

  1. Кулишер A.M. Защита субъективных публичных прав посредством иска // Юридический вестник. 1913. - Кн. 4. - С. 123 - 126.
  2. Куссмауль Р. Всякое прекращение уголовного преследования реаби- литирует // Российская юстиция, 2000. - № 9, - С. 45.
  3. Лебедев В. Действующий уголовно - процессуальный кодекс устарел // Российская юстиция. 1999. - № 5. - С. 37.
  4. Лисицин Р. Право на защиту: международные стандарты и российская действительность // Российская юстиция. 1999. -№6.~С.8-9.
  5. Лунеев В.В. Контроль над преступностью: надежны ли показатели? // Государство и право. 1995. - № 7. - С. 89 - 101.
  6. Люблинский П.И. Процесс, как судебный порядок, и процесс как правоотношение // Журнал министерства юстиции. 1917. - № 1. - С. 237 - 265.
  7. Маевский В. Допустимость доказательств, полученных органами дознания до возбуждения дела // Российская юстиция, 2000. - № 6. - С. 37 - 39,
  8. Марцев А.И. Уголовная ответственность как средство предупреждения преступности. - Омск, 1980. - 86 с.
  9. Марченко М.Н., Додонов В.Н. Право // Большая российская юриди- ческая энциклопедия / CD: Информационная система «Кодекс». - СпБ: Центр компьютерных разработок, 1998.
  10. Мельник В. Здравый смысл - основа интеллектуального потенциала суда присяжных // Российская юстиция. №6.1995. - С. 8-11.
  11. Мельниковский М. Подсудимый имеет право допросить свидетелей обвинения // Российская юстиция, 1997. - № 8. - С. 37.
  12. Мизулина Е.Б. Независимость суда еще не есть гарантия правосудия // Государство и право. 1992. - № 4. - С. 58 - 61.
  13. Мизулина Е.Б. Уголовный процесс: концепция самоограничения го- сударства: Автореф. дисс… докт. юрид. наук. - М., 1993. - 51 с.

169

  1. Михайлов А.И., Сергеев Л.А. Процедурная сущность раскрытия пре- ступления // Сов. государство и право. 1971. - № 4. - С. 143-147.
  2. Мокичев К.А. Против буржуазных влияний в советском уголовном процессе // Социалистическая законность. 1949. -№ 2.-С.3-10.
  3. Москаленко К.А. О проблеме фальсификации протокола судебного заседания // Вопросы концептуального и процессуального обеспечения уголовной политики. Сборник материалов. - М., 1998. - С. 7 - 10.
  4. Некрасов С. Допустимость доказательств: вопросы и решения // Рос- сийская юстиция, 1998. - № 1. - С. 9.
  5. Николюк В.В. Проблемы согласования и взаимодействия законов, устанавливающих правила уголовного судопроизводства // Актуальные проблемы правовой науки. Межвузовский сб. науч. трудов. - Омск: ОВШМ МВД РФ, 1995. -С. 129-136.
  6. Нимеллер М. Уголовное судопроизводство и роль прокуратуры в Германии // Российская юстиция. 1994. - № 10. - С. 29 - 35.
  7. Овсянников И. Логика доказывания в уголовном процессе // Россий- ская юстиция, 1998. № 9. - С. 5 - 6.
  8. Остроумов С, Панченко С. Критерии оценки раскрытия преступлений // Социалистическая законность. 1976.-№ 9. ~ С. 51.
  9. Пашин С.А. Вступительная статья // Летопись суда присяжных (пре- цеденты и факты). - М.: Международный комитет содействия правовой реформе, 1994.-Вып. 2. - С. 2-9.
  10. Пашин С.А. Проблемы доказательственного права // Судебная ре- форма: юридический профессионализм и проблемы юридического образования. Дискуссии.- М., 1995. - С. 310-317.
  11. Пашкевич П.Ф. О процессуальной экономии в досудебных стадиях советского уголовного судопроизводства // Проблемы совершенствования советского законодательства. Труды ВНИИСЗ. - М., 1984. - С. 160 - 173.

170

201.Петрухин И.Л. Презумпции и преюдиции в доказывании // Теория доказательств в советском уголовном процессе. - М., 1973. - С. 355 ~ 370.

  1. Петухов Е.Н. Понятие и структура уголовно-процессуальной харак- теристики преступной деятельности (преступлений) в кредитно-банковской сфере // Нижегородский юрист. - Н. Новгород, 2001. - Вып. 4. - С. 39 - 45.
  2. Половова Л.В. Функции интерпретационной практики: Автореф. дис… кан. юрид. наук. - Н. Новгород: НА МВД России, 2001. - 27 с.
  3. Поляков М.П. Информационное противоречие современного уголов- ного процесса // Уголовно-процессуальная деятельность. Теория. Методология. Практика. - Н. Новгород, 2001. - С. 30 - 39.
  4. Поляков М.П. Налоговая полиция как орган дознания. Автореф. дис… канд. юрид. наук. - Н. Новгород, 1995. - 25 с.
  5. Поляков М.П. О дуализме института защиты в уголовном судопроиз- водстве: конкретизация проблемной ситуации // Вестник ННГУ им. Н.И. Лобачевского. Законные интересы граждан и правовые средства их защиты в России. - Н. Новгород, 1997. - С. 18 - 24.
  6. Поляков М.П. О защите обвиняемого и защите от обвиняемого // Го- сударство и право. 1998. - № 4. - С. 90 - 94.
  7. Поляков М.П. О ценности обрядовой стороны уголовного судопроиз- водства // Государство и право. 1999. - № 9. - С. 87-92.
  8. Поляков М.П. Размышления о смысле уголовного процесса и его за- дачах // Нижегородский юрист: Сборник научных статей. - Вып. 1-й. - Н. Новгород: «Зона «Плюс», 2000. - С. 11-17.
  9. Полянский Н.Н. К вопросу о праве частных лиц на субсидиарное об- винение // Юридический вестник. 1914. -Кн. 6. - С. 145 - 161.
  10. Полянский Н.Н. Советское законодательство о судоустройстве в его основных моментах // Право и жизнь. 1927. - Кн. 8 — 10. — С. 101 - 115.
  11. Полянский Н.Н. Спор о юридической природе уголовного процесса // Юридический вестник. 1916. - Кн. 3. - С. 70 - 86.

171

  1. Поморски С. Американские суды и следствие по уголовным делам // Советское государство и право. 1990. -№10. -С. 110-111.
  2. Попов A.M. Непосредственное обнаружение признаков преступления как повод к возбуждению уголовного дела. Автореф. дис… канд. юрид. наук. -Н. Новгород: НЮИ МВД РФ, 1999. - 21 с.
  3. Попов В.Ф. Судебное следствие: проблемы оптимизации. Дисс… канд. юрид. наук. Н. Новгород, 1999. - 167 с.
  4. Попов Н.М. Оперативное обеспечение досудебной подготовки в уго- ловном судопроизводстве России. Автореф. дис… канд. юрид. наук. - Н. Новгород, 1997.-24 с.
  5. Реховский А.Ф. О понятии и классификации криминалистических версий // Правовая реформа и актуальные вопросы борьбы с преступностью. -Владивосток, 1994. - С. 152-159.
  6. Розин Н.Н. К вопросу о новой теории уголовного процесса // Журнал Министерства юстиции, 1914. - № 2. - С. 110 - 132.
  7. Савицкий В. Стержневая функция прокуратуры - осуществление уголовного преследования // Российская юстиция. 1994. - № 10. - С. 28 - 32.
  8. Савицкий В.М. Теоретическая модель нового уголовно- процессуального регулирования // Сов. гос-во и право, 1990, - № 2. - С. 80
    • 87.
  9. Свистунова Т.В. Метод уголовно-процессуального регулирования и диспозитивность в уголовно-процессуальном праве // Ученые записки ДГУ. -Владивосток, 1973. - С. 66 - 79.
  10. Сереброва СП. Проблемы рационализации досудебного производст- ва. Автореф. дис… канд. юрид. наук. - Н. Новгород, 1995. - 30 с.
  11. Смородинова А., Зайцева С, Громов Н. Соотношение доказательств и фактов в уголовном процессе // Российская юстиция, 1998. - № 11. - С. 24 - 25.

172

  1. Спенсер Г. Основания социологии // Тексты по истории социологии XIX - XX вв. / Сост. и отв. ред. В.И. Добреньков, Л.П. Беленкова. - М: Наука, 1994.-С. 30-59.
  2. Стовповой А.Г. Обстоятельства, характеризующие личность обви- няемого, как элемент предмета доказывания. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. -Л., 1980.-21 с.
  3. Стучка П.И. Тезисы о реформе УПК // Революция права. 1928. - № 1. - С. 122-125.
  4. Тагер А. Судебный следователь по судебным уставам и в действи- тельности // Журнал гражданского и уголовного права. 1881. - Кн. 3. - С. 115-127.
  5. Таубер Л.Я. Иск, обвинение и состязательное начало // Вестник гра- жданского права. 1917. - № 1. - С. 67 - 93; - № 2. - С. 76 - 98.
  6. Томин В.Т. Qvi prodest? О подходах к реформе уголовно- процессуального законодательства // Актуальные проблемы правовой науки. Межвузовский сб. науч. трудов. - Омск: ОВШМ МВД РФ, 1995. - С. 121 - 129.
  7. Томин В.Т. Шаги поперёк (Взгляд из Нижнего Новгорода на тенден- ции развития законодательства и правовой науки на исходе XX столетия) // Ученые записки Волго-Вятского отделения Международной Славянской Академии наук, образования, искусства и культуры. - Вып. 1. - Н. Новгород, 1994. -С. 107-121.
  8. Томпсон Б., Томпсон У. Анатомия экспертной системы // Реальность и прогнозы искусственного интеллекта: Сб. статей / Пер. с англ. - М.: Мир, 1987.-С. 183-208.
  9. Трусов А.И. Судебное доказывание в свете идей кибернетики // Во- просы кибернетики и право. - М.: Наука, 1967. - С. 25 - 36.
  10. Ундерович B.C. Основные вопросы нашего судопроизводства // Ре- волюция права. 1928. - № 1. - С. 55 - 57.

173

  1. Флетчер Дж. Презумпция невиновности // Советское государство и право. 1989. -№ П. -С. 152-157.
  2. Фридрих Г.Г. О наказании мотивов и мотивах наказания // Право.
  3. -№11. - С. 34-39.
  4. Цыгичко В.Н. Принципы системности в теории принятия решений // Системные исследования: Методологические проблемы. Ежегодник 1983. - М.: Наука, 1984.-С. 368-374.
  5. Чурилов С.Н. Принципы разработки и построения частных кримина- листических методик. Автореф. дисс… канд. юрид. наук. - М.: ВНИИ МВД СССР, 1981. - 23 с.
  6. Шейфер С.А. Доказательственные аспекты Закона об оперативно- розыскной деятельности // Государство и право. 1991. - № 1. - С. 94-101.
  7. Шейфер С.А. О понятии доказывания, его предмете и пределах // Правовые формы и эффективность доказывания по уголовным делам. Тольятти: Самарск. гос. ун-т, 1994. - С. 15-23.
  8. Шейфер С.А. Проблемы правовой регламентации доказывания в уго- ловно-процессуальном законодательстве РФ // Государство и право. 1995.
    • № 10. - С. 97-103.
  9. Шенк Р., Хантер Л. Познать механизмы мышления // Реальность и прогнозы искусственного интеллекта. - М., 1987. - С. 15-26.
  10. Эйсман А.А. О понятии вещественного доказательства и его соотно- шении с понятием доказательств других видов // Вопросы предупреждения преступности. - Вып. 1.-М.: Юрид. лит., 1985. - С. 82 - 89.
  11. Эстрин А.Я. Реформа советского уголовного процесса // Революция права. 1928.-№1.-С. 110-113.
  12. Эшби Р.У. Несколько замечаний // Общая теория систем. - М.: Наука, 1966.-С. 170-185.

174

Приложение 1

Существенные нарушения уголовно-процессуального

закона, влекущих отмену приговора

(безусловные основания к отмене приговора):

  1. Если приговор основан на фактических данных, содержащихся в ис- точниках, не предусмотренных в ч. 2 ст. 69 УПК, или же эти данные получены в результате следственных действий, не предусмотренных Законом, или лицами, которые не были управомочены на их производство.
  2. Если приговор основан на фактических данных, источники получения которых неизвестны.
  3. Если приговор основан на фактических данных, полученных с наруше- нием конституционных прав и свобод граждан или же с нарушением права обвиняемого и подозреваемого на защиту.
  4. Если приговор основан на показаниях обвиняемого, полученных на предварительном следствии или дознании, если он допрашивался в качестве свидетеля с предупреждением об уголовной ответственности, или же не был ознакомлен со ст. 51 Конституции РФ.
  5. Если приговор основан на показаниях свидетеля, если эти показания получены работником милиции, признанным в установленном законом порядке потерпевшим по делу.
  6. Если приговор основан на «явке с повинной», которая оформлена с на- рушением требований ст. 111 УПК.
  7. Если приговор основан на показаниях обвиняемого, если он до- прашивался, вопреки его ходатайству, без участия адвоката.
  8. Если приговор основан на показаниях обвиняемого, если он отказался от защитника ввиду отсутствия средств на его оплату.

175

  1. Если приговор основан на фактических данных, полученных в резуль тате следственных действий, проведенных без участия понятых, когда их уча стие по закону является обязательным.

  2. Если судья единолично рассмотрел дело, а по закону следовало бы коллегиально (95-1-14)1.
  3. Если физический недостаток влиял на возможность осуществлять право на защиту (73-3-13).
  4. Если сам отказался от защитника, но не может по своему психическому состоянию осуществлять защиту (81 -2-14); (84-1 -11).
  5. Если неявка защитника рассматривается как добровольный отказ от защитника (например, при ознакомлении с материалами уголовного дела без участия защитника (95-4-9).
  6. Если один и тот же защитник защищает интересы двух обвиняемых или подсудимых, если их интересы противоречат друг другу (73-4-15); (79-6- 7).
  7. Если отказ от конкретного защитника, в том числе и назначенного следователем или же судом, было расценено как отказ от любого защитника (72-5-9); (92-6-8).
  8. Если следователь или же суд не обеспечил ознакомление с материалами дела защитнику, назначенному вместо другого, так как он не был озна- комлен с этими материалами (80-2-9).
  9. Если уголовное дело рассматривается без участия защитника, ввиду отказа подсудимого от защитника, явка которого не обеспечена к началу судебного заседания (84-5-10); (88-12-11); (89-4-10); (90-12-2).
  10. Если уголовное дело рассмотрено в судебном заседании ранее трех суток с момента вручения подсудимому копии обвинительного заключения и иных документов, указанных в ст. 237 УПК (81-9-5).
  11. Здесь и далее в скобках указано: первые две цифры - год публикации бюллетеня Верховного суда РСФСР (РФ), последующие цифры - номер бюллетеня, последние цифры - номер страницы этого бюллетеня.

176

  1. Если обвиняемому необоснованно отказано в удовлетворении его хо- датайства о рассмотрении его дела судом присяжных (95-1-14); (95-2-8).
  2. Если подсудимому или потерпевшему не разъяснено его право на примирение по делу частного обвинения (82-10-7).
  3. Если в приговоре не указаны конкретные деяния, вмененные осуж- денному (73-8-10).
  4. Если суд вменил в вину осужденному деяния, не указанные в поста- новлении о привлечении в качестве обвиняемого (73-2-14).
  5. Если в приговор или определение суда внесены изменения или ис- правления после их оглашения (74-7-9).
  6. Если протокол судебного заседания подписан не секретарем, а другим лицом (83-1-5).
  7. Если уголовное дело выделено в особое производство, что отразилось на обоснованности приговора в отношении одного из одного или нескольких подсудимых (74-4-13).
  8. Если хотя бы один из судей или заседателей не владел языком судо- производства, а переводчик отсутствовал, а равно в случае совмещении в одном лице следователя и переводчика по одному и тому же делу (80-1- 10).
  9. Если по уголовному делу проведено дознание вместо предварительно- го следствия (84-7-10).
  10. Если предварительное следствие возобновлено без отмены ранее вы- несенного следователем постановления о прекращении дела в отношении этого же лица (76-9-10); (82-10-9).
  11. Если прокурор не утвердил обвинительное заключение (79-5-11); (84- 7-10).
  12. Если в резолютивной части постановления о привлечении лица в каче- стве обвиняемого нет указания на уголовный закон, по которому оно привлекается в этом качестве (80-6-8).

177

  1. Если прокурор участвовал в последующем судебном заседании, в отношении которого в первом судебном заседании суд удовлетворил ходатайство об его отводе (77-4-7).
  2. Если лицо было предано суду по обвинению, которому ему не было предъявлено (73-8-10).
  3. Уголовное дело возвращается на стадию предварительного расследования если:

1) требуется проведение следственно-розыскных действий, связанных с отысканием новых доказательств; 2) 3) необходимо установление других лиц, причастных к совершению преступления; 4) 5) требуется производство следственных действий в другой местности; 6) 7) нужно провести экспертизы объектов, которые требуется отыскивать; 8) 5) следует провести такие следственные действия как обыск, выемка, предъявление для опознания, освидетельствование (80-4-12-13); (84-7-9).