lawbook.org.ua - Библиотека юриста




lawbook.org.ua - Библиотека юриста
March 19th, 2016

Котухов, Михаил Петрович. - Перевод результатов оперативно-розыскной деятельности в доказательства: Дис. ... канд. юрид. наук :. - Казань, 2001 231 с. РГБ ОД, 61:02-12/1008-5

Posted in:

64:C<2’/Z//cox-6

Министерство внутренних дел Российской Федерации Казанский юридический институт

На правах рукописи

Котухов Михаил Петрович

ПЕРЕВОД РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ

ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В ДОКАЗАТЕЛЬСТВА

Специальность 12.00.09 - уголовный процесс, криминалистика и судебная экспертиза; оперативно-розыскная деятельность

Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Научный руководитель-доктор юридических наук, профессор Г у б а е в а Тамара Владимировна

Казань -2001

Содержание Введение

3

Глава /. Данные оперативно-розыскной деятельности, их виды, способы получения и фиксация

§ 1. Сущность оперативно-розыскной деятельности и ее задачи 14

§ 2. Данные оперативно-розыскной деятельности, их виды и способы фиксации 34

§ 3. Категории ошибок, допускаемых при получении и фиксации результатов оперативно- розыскной деятельности 49

Глава П. Доказательства и доказывание в уголовном судопроизводстве

§ 1. Гносеологические и правовые основы уголовно-процессуального доказывания 65

§ 2. Сущность и виды доказательств 89

§ 3. Требования, предъявляемые к доказательствам уголовно-процессуальным законом
105

Глава ///. Способы перевода результатов оперативно-розыскной деятельности в доказательства

§ 1.Понятие перевода результатов оперативно-розыскной деятельности в доказательства 131

§ 2. Процессуальные способы перевода результатов оперативно-розыскной деятельности в доказательства 158

§ 3. Особенности перевода в доказательства результатов ОРМ, полученных с применением технических средств 187

§ 4. Проблема правовой защиты источников информации при переводе результатов оперативно-розыскной деятельности в доказательства 198

Заклю чение 216

Список использованной литературы

Введение

Диссертация посвящена формированию уголовно-процессуальных доказательств на основе материалов оперативно-розыскной деятельности. Актуальность исследования этой проблемы в настоящее время очевидна. С одной стороны, за годы демократических преобразований в России приняты решительные меры по созданию и утверждению самостоятельной, независимой и сильной судебной власти, способной эффективно защищать права и свободы человека и гражданина, оберегать общество от социальных конфликтов. В частности, в сфере уголовного судопроизводства значительно расширены гарантии процессуальных прав личности, приведенные в соответствие с положениями и принципами Конституции Российской Федерации, а также с европейскими и международными правовыми стандартами. В результате совершенствования процедур правосудия по уголовным делам существенно снижается вероятность осуждения невиновного или назначения ему несоразмерно сурового наказания. Из орудия репрессий суд постепенно превращается в цивилизованный инструмент защиты правоохраняемых интересов и ценностей, высшей из которых является человек.

С другой стороны, последнее десятилетие в стране отмечено особо неблагоприятной криминогенной обстановкой, сопровождающейся усилением влияния организованной преступности и коррупции на жизнь общества. Сложились и действуют опасные криминальные группировки, которые разрабатывают изощренные схемы совершения преступлений, используя для этого квалифицированных специалистов в области налогов, финансов, права, управления и т.д. Они тщательно конспирируют противоправную деятельность, активно планируют и реализуют свои зарубежные контакты, применяют самые современные информационные технологии, владеют новейшим оружием, предпринимают меры по
проникновению в органы власти и

3

правоохранительные структуры. Все это представляет реальную и весьма серьезную угрозу интересам национальной безопасности России.

В условиях эскалации преступности, отличающейся все большим профессионализмом, государство должно иметь возможность эффективно противодействовать таким угрозам, принимая в пределах своей юрисдикции адекватные защитные меры. Отнюдь не случайно заместитель Генерального прокурора Российской Федерации В.В.Колмогоров заявил, что «приоритетное значение в доказывании по уголовным делам должно придаваться использованию возможностей оперативно-розыскной работы для установления события и обстоятельств преступления, личности преступника, а также результатов оперативно-розыскных мероприятий».1

В самом деле, противодействие преступности - это повседневная работа органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность,2 и они ведут ее на высоком уровне, нередко проявляя самоотверженность, мужество и героизм. Но, к сожалению, российские правовые реалии пока не позволяют использовать их достижения в полной мере. Уголовно- процессуальный кодекс РСФСР,3 принятый почти полвека тому назад и сохраняющий свое действие до 1 июля 2002 г., не содержит предписаний относительно процедуры перевода материалов оперативно-розыскной деятельности в доказательства, и немалые усилия сотрудников оперативных подразделений зачастую оказываются напрасными, не вызывая ничего, кроме ехидно-злорадных эмоций журналистов по поводу «избавления от КГБ» или «очередных неудавшихся попыток фабриковать дела по доносам и наветам».

Новый Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации,4 хотя и во многом усовершенствован по сравнению с предшествующим вариантом правового регулирования, по-прежнему не учитывает в полной мере связь

1 Колмогоров В. Следствие ищет новые пути борьбы с преступностью // Российская юстиция. 2000. № 3. С. 8.

2 Далее - ОРД, если не указано иное.

3 Далее - УПК РСФСР, если не указано иное.

4 Далее - УПК РФ, если не указано иное.

4

оперативно-розыскной деятельности и уголовного судопроизводства. В то же время скорейшее решение этой проблемы тем более важно, что сфера реализации оперативно-розыскной функции уголовной юстиции не остается неизменной: так, в России с учетом опыта иностранных государств будет снят запрет на проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении судей.1

Актуальность совершенствования процедуры перевода материалов ОРД в доказательства обусловлена еще и тем, что вплоть до сравнительно недавнего времени оперативно-розыскная деятельность была регламентирована ведомственными нормативными актами закрытого характера, что создавало определенные препятствия для теоретического осмысления категорий ОРД в их взаимосвязи с уголовно- процессуальными институтами. В результате законодательного регулирования, предпринятого в связи с принятием Федерального закона от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности»,2 созданы в целом благоприятные предпосылки для гармонизации уголовно- процессуальных и оперативно-розыскных норм в части процедуры перевода материалов ОРД в доказательства. Тем не менее, пока вряд ли можно утверждать, что эти нормы совершенны, что они полностью отвечают потребностям правоприменительной практики, а их реализация надежно обеспечивает безопасность личности, общества и государства.

Проблема формирования уголовно-процессуальных доказательств на основе материалов оперативно-розыскной деятельности представляется актуальной не только в правовом, но и в нравственном смысле. Не секрет, что «синдром 37-го года» в обыденном сознании большинства россиян не преодолен полностью, и все, что может ассоциироваться со «стукачами» и «гэбистами», вызывает, мягко говоря, неоднозначную реакцию. Если
же

1 Пункт 5 статьи 16 законопроекта о внесении изменений и дополнений в Закон РФ «О статусе судей в Российской Федерации» // Российская юстиция. 2001. № 8. С. 5.

2 Собрание законодательства Российской Федерации, 1995. № 33. Ст. 3349 (далее - Закон об ОРД, если не указано иное).

5

тщательно проработанный и четко закрепленный в законе механизм использования результатов ОРД в доказывании будет приведен в действие, то это, несомненно, убедит граждан в высокой социально-правовой значимости ОРД, ибо позволит достичь видимых успехов в борьбе с наиболее опасными преступными посягательствами.

Объект диссертационного исследования - оперативно-розыскная и уголовно-процессуальная функции уголовной юстиции в их гносеологической и функциональной связи.

Предмет исследования - нормы оперативно-розыскного и уголовно- процессуального законодательства и практика их применения в части уголовно-процессуального использования результатов ОРД.

Цель работы состоит в том, чтобы выявить и исследовать общие закономерности познания криминального события методами уголовно- процессуального доказывания и оперативно-розыскной деятельности и на этой основе определить процессуально-правовой алгоритм, способствующий переводу результатов ОРД в доказательства.

Поставленная цель предполагает необходимость решить следующие задачи:

О рассмотреть логико-гносеологические основы и процессуальные правила доказывания по уголовным делам;

О изучить природу и свойства доказательств как средств уголовно- процессуального доказывания;

С* дать анализ правовых норм, раскрывающих сущность и задачи ОРД;

О исследовать особенности оперативно-розыскной деятельности в качестве метода сбора и документирования информации, необходимой для пресечения, предупреждения, раскрытия и расследования преступлений;

О провести терминологическое разграничение понятий данные ОРД - результаты ОРД - материалы ОРД,

6

О обосновать категорию оперативно-розыскная форма в связи с возможностью ввода оперативно-розыскной информации в сферу уголовного судопроизводства;

& дать анализ процессуальных действий, обеспечивающих формирование доказательств на основе результатов ОРД;

О рассмотреть правовые меры по защите источников информации и результатов ОРД в уголовном процессе;

О разработать рекомендации по совершенствованию документирования результатов ОРД, представляемых для использования в уголовно- процессуальном доказывании;

О внести предложения по совершенствованию действующего правового регулирования в части условий и порядка перевода результатов ОРД в доказательства.

Методологическая основа диссертации включает познавательные приемы и средства материалистической диалектики; описательно-аналитический и структурно-логический методы с элементами сравнительно-правового и историко-юридического анализа; а также информационный подход при решении отдельных задач настоящего исследования.

В диссертации использованы идеи и разработки, относящиеся к классическому наследию отечественной уголовно-процессуальной науки (Л.Е.Владимиров, А.Ф.Кони, Н.Н.Розин, В.Д.Спасович, И.Я.Фойницкий); а также принадлежащие известным ученым-современникам Л.Б.Алексеевой, А.И.Андрееву, В.И.Баскову, Д.И.Беднякову, Р.С.Белкину, Д.В.Гребельскому, В.Н.Григорьеву, Е.А.Доле, В.Я.Дорохову, В.И.Зажицкому, З.З.Зинатуллину, Н.М.Кипнису, Ф.М.Кудину, А.М.Ларину, А.Г.Лекарю, П.А.Лупинской, Н.Н.Лысову, В.П.Малкову, А.Г.Маркушину, В.В.Николюку, С.С.Овчинскому, Ю.К.Орлову, С.А.Пашину, И.Л.Петрухину, В.М.Савицкому, Г.К.Синилову, М.С.Строговичу, В.Т.Томину, С.А.Шейферу, А.Ю.Шумилову и другим.

7

Научная новизна диссертации определяется предпринятой попыткой разработать процессуально-правовой алгоритм перевода материалов оперативно-розыскной деятельности в доказательства с учетом положений

  • нового Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, принятого Государственной Думой 22 ноября 2001 г.1

Основные результаты, положения и рекомендации, выдвигаемые для публичной защиты, заключаются в следующем:

  1. Оперативно-розыскная деятельность является самостоятельной и специфической функцией уголовной юстиции, связанной с уголовным
  • процессом. По отношению к уголовному процессу ОРД может быть представлена как метод сбора и документирования информации, необходимой для пресечения, предупреждения, раскрытия и расследования преступлений. Информационное обеспечение уголовно-процессуального доказывания следует считать задачей ОРД, производной от более общей задачи выявления и
L раскрытия преступлений.
  1. Целесообразно внести изменение в статью 3 Федерального закона от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» - «Принципы оперативно-розыскной деятельности», дополнив ее частью второй в следующей редакции:

Оперативно-розыскная деятельность связана с уголовным А судопроизводством в той мере, в какой это необходимо для
защиты

личности, прав и свобод человека и гражданина, интересов общества и государства от преступных посягательств.

  1. Данные ОРД - любые (независимо от формы представления) сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших; и о событиях и действиях, угрожающих национальной безопасности.

?

1 О проекте Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Постановление Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации № 2126 - IIIГД от 22 ноября 2001 г.

8

Результаты ОРД - документированные сведения о криминальных фактах и причастных к ним лицах, полученные в установленном порядке при проведении предусмотренных законом оперативно-розыскных мероприятий.

Материалы ОРД - документированные сведения об источниках, методах, способах и обстоятельствах получения результатов оперативно-розыскной деятельности, а также данные о криминальных фактах и причастных к ним лицах, выявленные и зафиксированные на материальных носителях при соблюдении требований закона в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий.2

Неупорядоченное употребление рассматриваемых терминов в действующих оперативно-розыскных нормах является отступлением от правил законодательной техники и должно быть устранено в целях усовершенствования процедур использования результатов ОРД в интересах уголовного судопроизводства.

  1. В качестве определенных форм представления знаний о криминальном событии, юридически преобразованных фактов действительности в оперативно-служебных и уголовно-процессуальных документах результаты ОРД и доказательства соотносимы между собой и являются потенциально совместимыми. Такой вывод напрямую следует из нормативного содержания и смысла статьи 89 УПК РФ 2001 г.

  2. Перевод результатов оперативно-розыскной деятельности в доказательства - это основанная на законодательстве об оперативно- розыскной деятельности и уголовно-процессуальном законе совокупность процедур, посредством которых обеспечивается изменение правового статуса сведений, добытых в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, в целях

1 Под документом понимается материальный объект с зафиксированной на нем информацией в виде текста, звукозаписи или изображения, предназначенный для передачи во времени и пространстве в целях хранения и общественного использования («Об обязательном экземпляре документов». Федеральный закон от 29 декабря 1994 г. Ст. 1 // Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 1. Ст. 1.)

2 Далее - ОРМ, если не указано иное.

9

получения доказательств, имеющих юридическую силу при осуществлении правосудия по конкретному уголовному делу.

Перевод результатов оперативно-розыскной деятельности в доказательства предполагает разграничение процессуальной и оперативно-розыскной компетенции. По существу это самостоятельная форма взаимодействия следователя и оперативных подразделений, формирование в уголовном процессе различных видов доказательств, основанных на сведениях, которые получены в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности.

  1. Перевод результатов оперативно-розыскной деятельности в доказательства, наряду с понятиями легализации, трансформации и уголовно- процессуальной интерпретации результатов ОРД, может рассматриваться как модификация и дальнейшая разработка законодательной формулы использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании (ст. 11 Федерального закона от 12 августа 1995 г. «Об оперативно- розыскной деятельности»).

  2. Перевод результатов ОРД в доказательства осуществляется на основе процессуальных способов собирания доказательств, определенных в ст. 86 УПК РФ. Объект перевода - результаты ОРД как правовые документы, в которых изложены сведения, имеющие значение для уголовного дела, и/или предметы, которые могут служить средством для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. В процедурном аспекте перевод результатов ОРД в доказательства представляет собой сложносоставное действие, которое регламентировано согласуемыми между собой оперативно- розыскными и уголовно-процессуальными нормами и включает в себя:

а) документирование результатов ОРД в целях использования их в процессе доказывания;

б) представление в установленном законом порядке соответствующих правовых документов, исходящих от органов, осуществляющих ОРД, в сферу уголовного судопроизводства в целях использования в процессе доказывания;

10

в) принятие результатов ОРД с составлением протокола, удостоверяющего факт происхождения результатов ОРД, легитимность их получения и представления;

г) приобщение результатов ОРД к материалам уголовного дела (а в необходимых случаях - также принятие процессуального решения о придании результатам ОРД статуса вещественных доказательств).

  1. УПК РФ 2001 г. по сравнению с прежним вариантом правового регулирования сужает пределы доступа оперативно-розыскной информации в уголовный процесс для использования в доказывании. Так, представление результатов ОРД для использования в процессе доказывания по собственной инициативе органов, осуществляющих ОРД, не предусматривается. Эта законодательная новелла потребует согласования с действующими нормами, регулирующими порядок представления результатов ОРД в сферу уголовного судопроизводства.

  2. Необходимой предпосылкой перевода результатов ОРД в доказательства является соблюдение оперативно-розыскной формы, включающей:

а) общий порядок осуществления оперативно-розыскной деятельности;

б) основания и условия проведения отдельных оперативно-розыскных мероприятий;

в) способы фиксации и оформления результатов оперативно- розыскной деятельности и решений, принимаемых на их основе органами, ее осуществляющими.

При условии соблюдения оперативно-розыскной формы обеспечивается легитимность получения результатов ОРД, а также такая их фиксация, которая исключает искажение либо неполноту информации, содержащейся на соответствующих носителях.

  1. Результаты ОРД, полученные и представленные с соблюдением требований закона, должны обладать презумпцией допустимости в уголовный

11

процесс в ходе досудебного производства по уголовному делу. Вопрос их перевода в доказательства должен решаться на основе императивного регулирования: если представленные материалы приемлемы с точки зрения оперативно-розыскной формы и удовлетворяют критерию относимости, придание им статуса доказательств по уголовному делу должно быть не правом, а обязанностью органа дознания, следователя, прокурора. Принятие решения о допустимости того или иного доказательства, сформированного на основании результатов оперативно- розыскной деятельности, входит в компетенцию суда, рассматривающего дело.

  1. Перевод результатов ОРД в доказательства предполагает согласованность оперативно-розыскных и уголовно-процессуальных норм, и только в таком случае может быть реализован как алгоритмизированная процедура, повышающая эффективность уголовного судопроизводства. В настоящее время связи оперативно- розыскной деятельности и уголовного процесса на законодательном уровне учтены недостаточно, и уже сейчас можно предположить, что практика применения нового УПК РФ в части использования в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности не будет единообразной.

Теоретическая и практическая значимость диссертации определяется возможностью использовать сформулированные и обоснованные в ней положения, выводы и рекомендации в целях оптимизации уголовного процесса. Результаты исследования представляют определенный интерес для дальнейшей разработки концептуальных положений теории оперативно-розыскной деятельности, а также с точки зрения совершенствования приемов и методов документирования сведений, добытых в ходе оперативно-розыскных мероприятий.

В данном случае термин презумпция (от лат. praesumptio = предположение) употребляется в его обычном для теории права значении общего правила, на основании которого заранее постулируется (презюмируется) какой-либо факт.

12

Апробация основных научных результатов диссертационного исследования состоялась в пяти публикациях, в том числе по материалам межрегиональной научно-практической конференции «Механизмы государственного и гражданского противодействия коррупции» (Хабаровск, 23 декабря 1999 г.). Отдельные положения получили практическое внедрение в ходе работы соискателя в качестве сотрудника Управления ФСБ России по Республике Татарстан.

Структура работы включает введение, три главы, объединившие десять параграфов, заключение и список использованной литературы.

13

Глава I. Данные оперативно-розыскной деятельности, их виды, способы получения и фиксация

§ 1. Сущность оперативно-розыскной деятельности и ее задачи

Современное российское законодательство, а также правоприменительная практика и юридическая доктрина рассматривают оперативно-розыскную деятельность в качестве важной государственно-правовой формы борьбы с преступностью. Согласно ст. 1 Закона об ОРД, это вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом (органов, осуществляющих оперативно- розыскную деятельность), в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

Оперативно-розыскная деятельность направлена на решение задач по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, а также выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; осуществлению розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; добыванию информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации (ст. 2 Закона об ОРД).

Правовую основу оперативно-розыскной деятельности составляют Конституция Российской Федерации, Федеральный закон от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности», другие федеральные законы и принятые в соответствии с ними иные нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти; а также нормативные акты, которые регламентируют организацию и тактику проведения оперативно-

14

розыскных мероприятий и издаются в пределах своих полномочий в соответствии с законодательством Российской Федерации органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность (ст. 4 Закона об ОРД).

9 В ст. 6 названного закона установлен перечень (каталог) оперативно-

розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности: опрос; наведение справок; сбор образцов для сравнительного исследования; проверочная закупка; исследование предметов и документов; наблюдение; отождествление личности; обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств; контроль

  • почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений;
    прослушивание

телефонных переговоров; снятие информации с технических каналов связи; оперативное внедрение; контролируемая поставка; оперативный эксперимент. Приведенный перечень оперативно-розыскных мероприятий может быть изменен или дополнен только Федеральным законом.

у, В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий
используются

информационные системы, видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, а также другие технические и иные средства, не наносящие ущерб жизни и здоровью людей и не причиняющие вред окружающей среде.

На территории Российской Федерации право осуществлять оперативно-розыскную
деятельность предоставляется оперативным подразделениям

т органов внутренних дел Российской Федерации; органов федеральной службы

безопасности; федеральных органов налоговой полиции; федеральных органов государственной охраны; органов пограничной службы Российской Федерации; таможенных органов Российской Федерации; службы внешней разведки Российской Федерации; Министерства юстиции Российской Федерации. Перечень органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, может быть изменен или дополнен только федеральным законом

Ш- (ст. 13 Закона об ОРД).

15

Из приведенных выше нормативных положений следует, что ОРД представляет собой достаточно сложный социальный феномен и является самостоятельной функцией, то есть направлением деятельности уголовной юстиции. Возникающие при этом внутренние и внешние связи и отношения столь разнообразны, что неизбежно ведут к множественности потенциальных определений понятия ОРД - ведь «чем сложнее объект, чем он многограннее, тем большее число определений можно ему дать».1

Так, например, с гносеологических позиций ОРД является системой субъектов, методов и средств получения оперативно значимой информации; а в предметно-практическом смысле представляет собой систему оперативно-розыскных средств, действий и решений, применяемых, совершаемых и принимаемых уполномоченными на то законодателем субъектами с целью защиты человека и общества от преступных посягательств.2

В качестве части уголовно-правовой политики государства оперативно- розыскная деятельность является особым направлением, которое «характеризуется прежде всего как процесс выявления и познания фактов, явлений, обстоятельств, лиц, их совершивших либо имеющих к ним какую- то принадлежность, их исследования и оценки для принятия соответствующих решений по предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений или розыску преступника».3

Актуальны также подходы к проблемам ОРД с морально-этических позиций.4 Как известно, оперативно-розыскная деятельность объективно невозможна без значительной степени секретности. Однако в общественном сознании специфические обстоятельства ведения оперативного поиска обычно

1 Ивин А.А. Логика. М.: Знание, 1997. С. 71.

2 Краткая сыскная энциклопедия: Деятельность оперативно-розыскная, контрразведывательная, частная сыскная (детективная)/Авт.-сост. А.Ю.Шумилов. M., 2000. С. 30-31.

Маркушин А.Г. Оперативно-розыскная деятельность - необходимость и законность. 2-е изд., перераб. и доп. Н. Новгород, 1997. С. 24.

См. напр.: Москалькова Т.Н. Этика уголовно-процессуального доказывания (стадия предварительного расследования). М.: Изд-во Спарк, 1996. С. 72-85; Маркушин А.Г, Оперативно-розыскная деятельность - необходимость и законность, с. 98 -109 и др.

16

не считаются нравственными, ассоциируются с неблаговидными поступками -с тайным подслушиванием, подсматриванием, прочтением чужих писем и доносительством, в том числе и за определенную, обусловленную контрактом плату.

К сожалению, этот негативный стереотип всячески поддерживается многими средствами массовой информации. Вместо того, чтобы показать нравственное и глубоко гуманное предназначение ОРД, ее высокую престижность и значимость для любого общества, журналисты склонны подавать факты таким образом, чтобы разжечь социальную нетерпимость к оперативно-розыскной работе, особенно к ее негласной стороне.

Между тем в настоящее время общепризнанно, что традиционные уголовно-процессуальные и криминалистические средства стали явно недостаточными для своевременного обнаружения, пресечения, раскрытия, а также предупреждения тяжких и особо тяжких преступлений, совершаемых в том числе и преступными сообществами. Оперативно- розыскная деятельность как раз и является тем специфическим государственно-правовым механизмом, который позволяет негласно выявить и взять под контроль преступные приготовления и предотвратить общественно опасные действия.

В принципе так сложилось исторически. Уголовный сыск, под которым традиционно понимается фактическая деятельность уполномоченных субъектов, направленная на выслеживание и розыск преступников, всегда и везде осуществлялся и осуществляется посредством конспиративного добывания и обработки информации. Другое дело, что под предлогом засекречивания нельзя допускать нарушения норм, закрепляющих правовой механизм гарантий соблюдения прав и свобод личности применительно к специфике ОРД. В этом плане ОРД рассматривается некоторыми авторами как «небезупречное в этическом отношении вынужденно допускаемое обществом

17

(государством) защитное средство достижения социально значимых целей».

Анализируя морально-этические, гносеологические, системно- процессуальные и иные аспекты ОРД, исследователи приходят к различным выводам по вопросу о специфике данной функции уголовной юстиции и называют либо один, либо целую группу ее отличительных признаков.

Так, например, по мнению К.В.Суркова и Ю.Ф.Кваши, ОРД свойственны государственно-правовой характер; структурное и организационное обособление; наличие собственных средств и методов; направленность на борьбу с преступностью. Н.В.Филимонов считает, что «основной характерной чертой ОРД является ее разведывательно-поисковая сущность»,3 а М.В.Маршунов усматривает специфику ОРД в том, что, с одной стороны, она не может не быть по сути своей в основном секретной, с другой - должна содержать систему «предохранителей» от возможных злоупотреблений в условиях закрытого производства.4

Приведенные точки зрения отнюдь не противоречат друг другу, а лишь акцентируют внимание на тех или иных свойствах ОРД в зависимости от различных исследовательских задач. Применительно к изучаемой в диссертации проблематике представляется целесообразным рассматривать сущность ОРД с учетом тех общих начал, которые определены законодателем в ст. 3 Закона об ОРД, а именно: конституционные принципы законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, а также принципы конспирации, сочетания гласных и негласных методов и средств.

Названные принципы являются своеобразной системой координат, в рамках которой не только осуществляется правовое регулирование ОРД, но и формируется правоприменительная практика, в том числе и по использованию

Краткая сыскная энциклопедия, с. 31.

2 Основы оперативно-розыскной деятельности, с. 8-74,316, 669.

3 Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности». Научно-практический комментарий / Под ред. В.В.
Николюка, В.В.Кальницкого и А.Е.Чечетина. изд. перераб. и доп. Омск: Юридический институт МВД России, 1999. С. 5.

4 Маршунов М.В. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» в схемах и таблицах. Постатейный
комментарий. М. - Спб: Издат. ТД «Герда», 1998. С. 90.

18

результатов ОРД в уголовном процессе. Здесь надо отметить, что проблема принципов ОРД достаточно широка и является дискуссионной.1 В дальнейшем изложении рассматриваются лишь отдельные ее аспекты в соответствии с целью и задачами диссертации.

Законность как принцип ОРД означает в первую очередь точное и неуклонное выполнение законодательных предписаний относительно добывания, проверки и использования оперативно-розыскной информации для решения возложенных на субъектов ОРД задач по обеспечению безопасности личности, общества и государства. Принцип законности требует соблюдения и исполнения в том числе и ведомственных нормативных актов - инструкций, приказов, наставлений и других, если они не подменяют закон, не обходят его и с ним согласуются.

«При выполнении любого своего действия, - пишет В.И.Басков, - при принятии любого решения необходимо сверять свою позицию с законом; все выполняемые действия и принимаемые решения должны соответствовать требованиям закона и ведомственным нормативным актам. Эти нормативные акты не должны заменять закон, они могут лишь регулировать порядок организации, тактику и методику выполнения конкретных оперативно-розыскных мероприятий».2

В силу принципа законности ограничения прав и свобод, допустимые в ходе осуществления ОРД, могут быть установлены только федеральным законом. Нормативные акты иного уровня, включая ведомственные, а тем более не опубликованные или носящий закрытый

характер, не только не могут устанавливать каких-либо ограничений прав и свобод, но и регулировать порядок и основания их применения, условия, пределы, сроки и другие существенные признаки этих ограничений.

Гарантом законности при осуществлении ОРД выступает нормативно

1 См. подробнее: Зажицкий В.И. Проблема принципов оперативно-розыскной деятельности // Государство и право. 2001. №7. С. 70-76. Басков В.И. Оперативно-розыскная деятельность. М.: Изд-во БЕК, 1997. С. 17.

19

закрепленная система контроля - судебный контроль, прокурорский надзор, а также ведомственный контроль.

Контроль за оперативно-розыскной деятельностью осуществляют Президент Российской Федерации, Федеральное Собрание Российской Федерации, Правительство Российской Федерации в пределах полномочий, определяемых Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами и федеральными законами.

Предметом прокурорского надзора за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, является соблюдение прав и свобод человека и гражданина, установленного порядка разрешения заявлений и сообщений о совершенных и готовящихся преступлениях, выполнения оперативно-розыскных мероприятий и проведения расследования, а также законность решений, принимаемых органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, дознание и предварительное следствие (ст. 29 Федерального закона от 17 ноября 1995 г. «О прокуратуре Российской Федерации»).1

В частности, при осуществлении надзора проверяются законность принимаемых решений о производстве или прекращении оперативной проверки и использования результатов оперативно-розыскной деятельности; соблюдение установленных законом условий и порядка проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также привлечения граждан к их осуществлению на конфиденциальной основе или на основе доверительных отношений.2

Персональную ответственность за соблюдение законности при организации и проведении оперативно-розыскных мероприятий несут руководители органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность

1 Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 47. Ст. 4472; 1999. № 7. Ст.878.

Об организации надзора за исполнением федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Приказ Генерального прокурора Российской Федерации № 48 от 9 августа 1996 г. П. 7 // Оперативно- розыскное законодательство. Сб. нормативных актов и документов / Сост. А.Ю.Шумилов. М.: Фирма ABC, 1997. С. 156.

20

(ст. 22 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»).

Следующим конституционным принципом, на котором основывается ОРД, является уважение и соблюдение прав и свобод человека и гражданина. Данный принцип непосредственно связан с принципом законности, так как в настоящее время права и свободы человека и гражданина, признанные в качестве высшей ценности, определяют смысл, содержание и применение законов и обеспечиваются правосудием. Современный каталог прав человека, зафиксированный в международно- правовых документах и воспроизведенный в Конституции Российской Федерации, включает право на жизнь, на достоинство, неприкосновенность личности, свободу мнений, убеждений, автономию частной жизни и многие другие права, по сути представляющие собой нормативную форму взаимодействия людей, упорядочения их связей, координации их поступков и деятельности.1

Принцип уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина приобретает особое значение в сфере ОРД, предполагающей, как правило, негласный, непроцессуальный характер. Конспиративная по своей природе, скрытая от общественности ОРД представляет собой сферу повышенного риска ущемления и нарушения прав и свобод граждан, поскольку возможности социального контроля над ней ограничены.

В связи с этим законодательное регулирование ОРД социально обусловлено, в частности, задачей определить основания и порядок применения указанных ограничений, с тем чтобы их допустимые пределы не превышались, а нарушения прав и свобод граждан со стороны осуществляющих оперативно-розыскную деятельность органов, связанные с выходом за эти пределы, могли быть своевременно выявлены и устранены.

Как известно, установление ограничений прав и свобод должно быть соразмерно защищаемым Конституцией и законами ценностям правового

Более подробно об этом см.: Общая теория прав человека. Руководитель авторского коллектива и ответ, ред. д.ю.н.Е.А.ЛукашеваМ.:.Изд-во НОРМА, 1996. С. 1-133.

21

государства. Такие ограничения должны учитывать необходимый баланс интересов человека, общества и государства. В соответствии со статьей 8 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод вмешательство государственных органов в осуществление прав на уважение личной и семейной жизни, неприкосновенности жилища, тайны корреспонденции допустимо лишь как необходимое в демократическом обществе и только в определенных целях. В ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации также говорится о том, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Таким образом, ограничения прав и свобод при осуществлении ОРД могут быть оправданы и допустимы, если они установлены в целях защиты не от любого правонарушения, а лишь от наиболее опасных преступных нарушений закона, по крайней мере, тех, которые требуют предварительного расследования (как это определено в ч. 2 ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»). ОРМ могут проводиться только тогда, когда иным путем достичь поставленной цели невозможно. Данная правовая позиция четко выражена Конституционным Судом Российской Федерации.1

В соответствии с анализируемым принципом ограничения прав и свобод, включая и тайный характер ОРМ от объекта наблюдения, не могут сохраняться неопределенно длительный срок, а допускаются лишь как временная мера. Вмешательство в личную жизнь граждан должно быть строго выборочным, а не общепоисковым. Оно не может носить всеобщий, тотальный характер, подвергая сомнению всякое лицо и подозревая
его в причастности к

1 “По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона “Об оперативно- розыскной деятельности”. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 1998 г. по жалобе гражданки И.Г.Черновой // Конституционный Суд Российской Федерации. Постановления. Определения. 1997-1998. / Отв.ред. Т.Г.Морщакова. М.: Юристь, 2000. С. 411-425.

22

преступлению. Такое вмешательство должно быть достаточно обоснованным как в данных конкретных обстоятельствах, так и в отношении конкретного индивида, при ограничении степени усмотрения должностного лица и при наличии реального вневедомственного, в том числе судебного контроля за обоснованностью этих мер.

Действующее правовое регулирование предусматривает также следующие механизмы охраны и защиты прав человека и гражданина в сфере осуществления ОРД:

1) право каждого обжаловать неправомерные действия конкретного должностного лица органа, осуществляющего ОРД, вышестоящему должностному лицу, в суд или в прокуратуру; 2) 3) обязанность должностных лиц оперативных подразделений, их вышестоящих органов, а также судов и прокуратуры в случаях нарушения конституционных прав граждан принять меры к восстановлению этих прав и законных интересов; обеспечить возмещение причиненного ущерба; 4)

3) право каждого на получение информации, собранной в отношении него, если не доказано судом преступление, планируемое или совершенное этим лицом, и обязанность должностных лиц предоставить такую информацию; 4) 5) запрет органам, осуществляющим ОРД, разглашать сведения, которые затрагивают неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, честь и доброе имя граждан и которые стали известными в процессе осуществления оперативно-розыскных мероприятий, без согласия граждан, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами. 6) Кроме того, в обеспечение охраны конституционных прав и свобод человека и гражданина органам и должностным лицам, осуществляющим ОРД, запрещается:

проводить оперативно-розыскные мероприятия в интересах какой-либо политической партии, общественного или религиозного объединения;

23

принимать негласное участие в работе федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, а также в деятельности зарегистрированных в установленном порядке и незапрещенных политических партий, общественных и религиозных объединений в целях оказания влияния на характер их деятельности;,

Принципы законности и уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина отражены во многих статьях Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Все они в совокупности, по нашему мнению, выявляют такие существенные признаки ОРД, как ее процессуально-правовой характер, урегулированность на уровне федерального закона, целеобусловленность и подчиненность задачам противодействия преступности, что в целом сближает ОРД и уголовный процесс.

В отношении принципов конспирации, сочетания гласных и негласных методов и средств отметим, что названные основополагающие начала являются не общеправовыми, а специфическими. Осуществление негласных ОРМ с соблюдением требований конспирации и засекречивание сведений в области ОРД объективно необходимо в процессе обнаружения и раскрытия большинства тайно подготавливаемых и совершаемых тяжких преступлений, розыска скрывающихся преступников от правосудия.

Так, в целях конспирации в ходе проведения ОРМ могут быть использованы документы, зашифровывающие личность должностных лиц, ведомственную принадлежность предприятий, учреждений, организаций, подразделений, помещений и транспортных средств органов, осуществляющих ОРД, а также личность граждан, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе.

Реализация принципа конспирации предполагает обязательное соблюдение тайны об используемых или использованных при проведении негласных ОРМ силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах ОРД, о лицах,

24

внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и о тактике проведения ОРМ. Предание гласности указанных сведений допускается лишь в случаях и порядке, предусмотренных федеральными законами. В противном случае негласные по своему характеру оперативно-розыскные мероприятия стали бы просто невозможны, а сама оперативно-розыскная деятельность утратила бы смысл.1

Сочетание гласных и негласных методов и средств ОРД предполагает возможность как гласного, так и негласного проведения ОРМ, что определяется ведомственными нормативными актами в зависимости от конкретных обстоятельств. Это позволяет осуществлять контроль за объектами оперативной заинтересованности в естественных для них условиях, без провоцирующих действий со стороны субъектов ОРД. Задокументированные надлежащим образом, полученные данные при соблюдении соответствующих требований могут быть введены в уголовный процесс, в частности, использованы в доказывании, в том числе и при гласном исследовании в суде.

На основе рассмотренных выше принципов и норм действующего законодательства, а также с учетом разработанных в отечественной правовой доктрине концепций можно сформулировать несколько положений, выявляющих сущность ОРД.

Во-первых, ОРД представляет собой самостоятельную форму правоохранительной деятельности государства, осуществляемую специально уполномоченными органами, в отношении которых на уровне федерального закона установлен строгий порядок комплектования, организации и функционирования.2

1 Это положение особо подчеркнуто в п. 6 определения Конституционного Суда Российской федерации от 14 июля 1998 г. по жалобе гражданки И.Г.Черновой //Конституционный Суд Российской Федерации. Постановления. Определения. 1997-1998, с. 419.

2 См. напр.: «О милиции». Закон РСФСР от 18 апреля 1991 г. с изм. и доп. // Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного совета РСФСР. 1991. № 16. Ст. 503; Собрание законодательства Российской

25

Во-вторых, в структуре ОРД четко различаются два взаимообусловленных компонента: организационно-тактический (включает последовательность взаимосвязанных действий, осуществляемых в пределах установленных законом полномочий в обеспечение задач ОРД) и информационный (направлен на получение определенных сведений; исчерпывающий перечень методов их получения обозначен посредством законодательного закрепления каталога ОРМ).

В-третьих, ОРД осуществляется исключительно для достижения целей и решения задач, предусмотренных законом, и носит преимущественно тайный характер, позволяющий сохранять естественные условия для тех лиц, в отношении которых проводятся ОРМ.

В-четвертых, ОРД направлена на защиту конституционных прав и свобод человека и гражданина, собственности, а также обеспечение безопасности общества и государства. Никто не вправе вмешиваться в законные действия должностных лиц и органов, осуществляющих ОРД, за исключением лиц, прямо уполномоченных на то федеральным законом. Законные требования должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, обязательны для исполнения физическими и юридическими лицами, к которым такие требования предъявлены.

В-пятых, ОРД осуществляется с соблюдением положений Конституции Российской Федерации, относящихся к признанию и гарантиям прав и свобод человека и гражданина. По содержанию ОРД заключается в проведении ОРМ по основаниям и на условиях, предусмотренных федеральным законом. В ходе проведения ОРМ могут использоваться гласные и негласные методы и средства. Ведомственные нормативные акты по вопросам организации и тактики проведения ОРМ, составляющим государственную тайну, издаются в соответствии с законодательством
Российской Федерации. Федеральным

Федерации. 1996. № 25. Ст. 2964. 1999. № 14. Ст. 1666; «Об органах Федеральной службы безопасности в Российской Федерации» Федеральный закон от 3 апреля 1995 г. (с изм. и доп. от 30 декабря 1999 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 15. Ст. 1269 и др.

26

законом определяется также порядок защиты сведений об органах, осуществляющих ОРД.

В-шестых, при защите жизни и здоровья граждан, их конституционных прав и законных интересов, а также для обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств допускается вынужденное причинение вреда правоохраняемым интересам должностным лицом органа, осуществляющего ОРД, либо лицом, оказывающим ему содействие, совершаемое при правомерном выполнении указанным лицом своего служебного или общественного долга.

Направленная на выявление и пресечение преступлений и обеспечение безопасности личности, общества и государства, ОРД сходна по некоторым признакам с контрразведывательной, разведывательной и частной детективной и охранной деятельностью. Так, согласно положениям ст. 9 Федерального закона от 3 апреля 1995 г. «Об органах Федеральной службы безопасности в Российской Федерации»,1 контрразведывательная деятельность - это деятельность органов федеральной службы безопасности в пределах своих полномочий по выявлению, предупреждению, пресечению разведывательной и иной деятельности специальных служб и организаций иностранных государств, а также отдельных лиц, направленной на нанесение ущерба безопасности Российской Федерации.

Разведывательная деятельность, как устанавливается в ст. 11 названного закона, осуществляется органами федеральной службы безопасности в пределах своих полномочий и во взаимодействии с органами внешней разведки Российской Федерации в целях получения информации об угрозах безопасности Российской Федерации.

Характеризуя соотношение понятий ОРД и разведки, согласимся с мнением, что применительно к проблемам борьбы с преступностью ОРД приоритетна, ибо ценность информации, получаемой в ходе тех или иных

1 Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 15. Ст. 1269.

27

оперативно-розыскных разведывательных мероприятий, в значительной степени определяется степенью ее правового статуса, т.е. тем, насколько она может быть использована в дальнейших следственных действиях и непосредственно в судебном процессе.1 Это обстоятельство отличает оперативно-розыскные разведывательные мероприятия от других видов разведки, требует для их проведения обоснования согласно действующим законам, соответствующего правового оформления и документирования полученных данных.

В соответствии с Законом Российской Федерации от 11 марта 1992 г. «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации»,2 частная детективная и охранная деятельность осуществляется для сыска и охраны и включает такие виды услуг, как, например, сбор сведений по гражданским делам на договорной основе с участниками процесса или сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса. Заключив с клиентом контракт на сбор сведений по уголовному делу, частный детектив обязан в течение суток уведомить об этом лицо, производящее дознание, следователя, прокурора или суд, в чьем производстве находится уголовное дело.

В ходе частной сыскной деятельности допускаются устный опрос граждан и должностных лиц (с их согласия), наведение справок, изучение предметов и документов (с письменного согласия их владельцев), внешний осмотр строений, помещений и других объектов, наблюдение для получения необходимой информации в целях оказания сыскных услуг, разрешенных законом и лицензией на частную сыскную деятельность. Гражданам, занимающимся частной детективной деятельностью, запрещается осуществлять какие-либо оперативно- розыскные действия, отнесенные законом к исключительной компетенции органов дознания.

Овчинский С.С. Оперативно-розыскная информация / Под ред. А.С.Овчинского и В.С.Овчинского. М.: ИНФРА-М, 2000. С. 316. Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992, Хг 17. Ст. 888.

28

Таким образом, отличия ОРД от контрразведывательной, разведывательной и частной детективной и охранной деятельности усматриваются по целям и задачам; основаниям осуществления; кругу уполномоченных субъектов.

Рассматривая ОРД в качестве самостоятельной и специфической функции уголовной юстиции, обратим внимание на ее связь с уголовным процессом. В частности, в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ следователи уполномочены давать органу дознания в случаях и порядке, установленных настоящим Кодексом, обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, о производстве отдельных следственных действий, об исполнении постановлений о задержании, приводе, аресте, производстве иных процессуальных действий, а также получать содействие при их осуществлении. Роль и значение оперативно-розыскной деятельности заключается также в том, чтобы своевременно и правильно были выполнены отдельные следственные действия. Результаты этой деятельности могут быть использованы при разрешении вопроса о возбуждении или об отказе в возбуждении уголовного дела, при допросе подозреваемого (обвиняемого), потерпевшего, свидетелей, при назначении и проведении различного рода экспертиз, обыска, выемки, осмотра, освидетельствования, следственного эксперимента и т.п.

Все это особенно актуально с точки зрения противодействия организованной преступности, которое нередко требует длительного тайного наблюдения, позволяющего выявить цели, планы, методы, сферу и масштаб деятельности преступных организаций и сообществ, структуру и кадровый состав и т.п. Конспиративность преступных сообществ, предпринимаемые ими меры к сокрытию следов противоправных действий, нейтрализации возможных свидетелей и иных неугодных лиц, проникновение в структуры власти, использование современных технических средств создают такие условия, что только специальные негласные методы и средства в состоянии

29

обеспечить своевременное поступление в правоохранительные органы полноценной оперативной информации в интересах борьбы с этим наиболее опасным видом преступности.

Констатируя, что раскрытие и расследование преступлений неразрывно связаны с выполнением ОРМ как гласного, так и негласного характера, подчеркнем, что ОРД и проводимые в ходе ее осуществления соответствующие ОРМ не подменяют процессуальные действия на стадиях дознания и предварительного следствия. Сведения, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности, могут быть использованы в качестве доказательства только после их проверки следственным путем в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством. При этом не подлежат расшифровке действия оперативно-розыскных органов и лица, оказавшие содействие названным органам на конфиденциальной основе.

Отсюда следует, что по отношению к уголовному процессу ОРД может быть представлена как метод сбора и документирования информации, необходимой для пресечения, предупреждения, раскрытия и расследования преступлений. Нельзя не согласиться с тем, что основополагающая, фундаментальная идея связи оперативно-розыскной деятельности и уголовного судопроизводства отчетливо выражена в оперативно-розыскном законодательстве, имеет наиболее общий характер, а потому может считаться принципом ОРД.1

Это вполне согласуется с названными выше задачами ОРД, перечисленными в ст. 2 Закона об ОРД.

В теоретическом плане задачи ОРД определяются как «требующие разрешения поручения (волеизъявление, наказ) законодателя, предусмотренные оперативно-розыскным законом, посредством выполнения которых достигается цель ОРД (защита от преступных посягательств)».2

1 Зажицкий В.И. Проблема принципов оперативно-розыскной деятельности // Государство и право. 2001. № 7. С. 75, 76.

2 Краткая сыскная энциклопедия. Автор-составитель А.Ю.Шумилов. М., 2000. С. 44.

30

Так, выявление преступлений означает установление в каком-либо конкретном событии или действиях определенных лиц признаков состава того или иного преступления, предусмотренного Особенной частью УК РФ.

Предупреждение преступлений заключается в комплексе профилактических мероприятий с целью установить потенциально криминальный контингент лиц и сфер возможного проявления их противоправной активности; оптимизировать криминалистические учеты, прогнозировать преступные тенденции и на этой основе создать и реализовать систему упреждающих мер, которые могли бы ограничить риск преступных посягательств.

Пресечение преступлений предполагает активную деятельность по их прекращению, устранению последствий, задержанию подозреваемых, обеспечению доказательственной информации путем закрепления следов преступления, принятию мер защиты в отношении потерпевших и свидетелей.

В отечественной доктрине разработана классификация задач ОРД по степени реализации угроз в отношении защищаемых объектов, а также по функциональной направленности.1

По первому основанию названной классификации различают две группы задач:

1) защита непосредственно от преступных посягательств (выявление, раскрытие, пресечение преступлений; розыск лиц в связи с совершением преступления);

2) защита опосредованно от преступных посягательств (предупреждение преступлений; добывание информации о событиях или действиях, создающих угрозу национальной безопасности России; розыск без вести пропавших).

В зависимости от функциональной направленности выделяют четыре группы задач ОРД, это задачи 1) превентивного назначения; 2) обнаружения;

1 См. напр. об этом: Краткая сыскная энциклопедия. Автор-составитель А.Ю.Шумилов. М., 2000. С. 44.

31

3) пресечения; 4) розыска. При этом каждую группу составляют те задачи ОРД, которые указаны в федеральном законе.

Содействие успешному уголовно-процессуальному доказыванию не входит в круг обозначенных законодателем задач ОРД, но, очевидно, допускается в принципе как составная часть более общей задачи выявления и раскрытия преступлений. «Оперативно-розыскная деятельность, - пишет об этом В.И.Зажицкий, - целенаправлена на обеспечение соответствующих условий и предпосылок для быстрого и полного раскрытия преступлений способами уголовного процесса».1

По мнению А.Г.Маркушина, общие задачи ОРД совпадают с основными задачами уголовного судопроизводства.2 Процесс получения оперативным путем фактических данных, которые могут быть доказательствами, тесно связан с понятием доказательства и перечнем обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу, что прослеживается, например, в совпадении предмета документирования в ходе ОРД с предметом доказывания по уголовному делу. Однако важно иметь в виду и «принципиальное отличие и самостоятельность оперативно-розыскного и уголовного процессов, разницу в характере и пределах документирования и доказывания и т.п.».3

Таким образом, предпринятый нами анализ показал, что для характеристики сущности ОРД наиболее важны следующие признаки:

1) законодательное регулирование на уровне федерального закона; 2) 3) преимущественно конспиративный характер осуществления; 4) 5) обеспеченность государственным механизмом охраны конституционных гарантий прав и свобод человека и гражданина; 6) 7) направленность на борьбу с преступностью; 8) 1 Зажицкий В.И. Связь оперативно-розыскной деятельности и уголовного процесса // Государство и право. 1995. № 6. С. 58.

2 Маркушин А.Г. Оперативно-розыскная деятельность - необходимость и законность, с. 81. Там же.

32

5) отнесенность к компетенции соответствующих государственных органов и оперативных подразделений в установленных для них пределах; 6) 7) универсальность общих принципов и условий деятельности при осуществлении ее различными уполномоченными органами (оперативными подразделениями МВД РФ, ФСБ РФ, ФСНП РФ, ФСО РФ, ФПС РФ, ГТК РФ, СВР РФ; особенности имеются лишь в тактических и методических приемах, в средствах получения негласной информации и привлечения лиц для выполнения намечаемых оперативно-розыскных мероприятий); 8) 9) возможность гласного и негласного проведения ОРМ по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений; 10) 11) связь с уголовным судопроизводством. 12) Решая задачи выявления и раскрытия преступлений, ОРД существенно содействует успешному доказыванию в целях установления наличия или отсутствия общественно опасного деяния, совершения или несовершения данного деяния подозреваемым или обвиняемым, виновности либо невиновности обвиняемого, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела. Тем самым посредством ОРД осуществляется информационное обеспечение доказывания.

Изложенное позволяет сделать вывод, что целесообразно внести изменение в статью 3 Федерального закона от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» - «Принципы оперативно-розыскной деятельности», дополнив ее частью второй в следующей редакции:

Оперативно-розыскная деятельность связана с уголовным судопроизводством в той мере, в какой это необходимо для защиты личности, прав и свобод человека и гражданина, интересов общества и государства от преступных посягательств.

зз

§ 2. Данные оперативно-розыскной деятельности, их виды и способы фиксации

Термин данные в его современном употреблении можно считать общенаучным, указывающим на определенные сведения, факты, знания. Соответственно под данными оперативно-розыскной деятельности подразумевается фактическая информация главным образом разведывательного и ориентирующего характера, полученная в итоге проведения оперативно-розыскных мероприятий.1

Так, в теории ОРД и на практике результаты ОРД определяются как фжшчезде данные, полученные оперативными подразделениями в установленном Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» порядке, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших правонарушение, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, а также о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.2

Исходя из этого, в учебных целях понятие результаты ОРД определяют как «любые фадщаеские данные об обстоятельствах преступления и лицах, причастных к нему, полученные наделенными специальными полномочиями оперативными подразделениями в установленном Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 г. порядке в рамках конкретного дела оперативного учета и зафиксированные в оперативно-служебных документах (рапортах, справках, сводках, актах, отчетах и т.п.),

‘См.напр.: Уголовный процесс: Словарь-справочник. М.: КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 1999. С. 59-60; Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: Научно-практический комментарий / Под ред. проф. В.В.Николюка. 4-е изд. М.: Спарк, 1999. С. 39 и др.

2 Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд. Приказ ФСНП РФ, ФСБ РФ, МВД РФ, ФСО РФ, ФПС РФ, ГТК РФ, СВР РФ от 13 мая 1998 г. № 175/226/336/201/286/410/56 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 14 сентября 1998. № 23 (Здесь и далее подчеркнуто нами - М.К.)

34

приложенных к ним предметах и документах, полученных при проведении оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ), а также материальных (физических) носителях информации (фонограммах, видеограммах, кинолентах, фотопленках, фотоснимках, магнитных, лазерных дисках, слепках и т.п.), изготовленных в рамках проведения оперативно-технических мероприятий».1

По существу аналогичное определение дается В.И.Михайловым: «Под результатами оперативно-розыскной деятельности понимаются полученные на основании и в порядке, предусмотренном
Федеральным законом «Об

оперативно-розыскной деятельности», фактические ддццые о
событиях и

лицах, причастных к ним, зафиксированные на материальных носителях, приобщаемых к материалам уголовного дела».2

Более подробная дефиниция предложена В.И. Зажицким для введения в УПК РФ: «Результатами оперативно-розыскной деятельности являются фактические данные об обстоятельствах неочевидных тяжких и особо тяжких преступлений, а также лицах, их подготавливающих, совершающих или совершивших, полученные органами, осуществляющими эту деятельность в рамках ведения дел оперативного учета в порядке, предусмотренном Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности».3

В Информационном письме, направленном прокурором Самарской области и начальниками территориальных органов УФСБ РФ, УВД, УФСНП РФ, результаты ОРД толкуются как «прежде всего оперативная информация (&ШШШШ& ее щш& сведения), имеющие значение для раскрытия преступления и полученные при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий, связанных с применением негласных сил, средств, форм и

‘Григорьев В.Н. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в расследовании преступлений // Криминалистика: Учебник для вузов / Под ред. А.Ф.Волынского. М.: Закон и право, ЮНИТИ-ДАНА, 1999. С. 219.

2 Михайлов В.И. Контролируемая поставка как оперативно-розыскная операция: Учебно-практическое пособие. М.: Издатель Шумилова И.И., 1998. С. 55.

3 Российская юстиция. 2001. № 3. С. 47.

35

методов ОРД, как до начала уголовно-процессуальной деятельности, так и в ходе ее оперативно-розыскного сопровождения.

К результатам оперативно-розыскной деятельности относятся: сведения (данные, информация) о фактах и обстоятельствах преступления; физические носители информации, отражающие эти сведения; изъятые при производстве оперативно-технического мероприятия копии (слепки) и другие образцы, в том числе и для сравнительного исследования документов».1

Обратим внимание, что в этих и других известных нам определениях понятия результатов ОРД использован термин фактические данные - полагаем, не без влияния дефиниции доказательств в ст. 69 УПК РСФСР 1960 г. Между тем такой вариант логически небезупречен, так как возможно смешение результатов ОРД и доказательств:

Доказательствами по уголовному делу являются лгойые „фактические

йттт ••• (ст. 69 упк РСФСР i960 г.).

Под результатами ОРД понимаются фактические данные … (п. 1 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд от 13 мая 1998 г.).

В таком случае по хорошо известной логической схеме результаты ОРД приравниваются к доказательствам по уголовному делу:

результаты ОРД = фактические данные

доказательства по уголовному делу = фактические данные

результаты ОРД = доказательства по уголовному делу.

Таким образом, в приведенных выше определениях результатов ОРД усматривается некоторая искусственность, предпринятая, вероятно, с целью устранить препятствия к введению результатов ОРД в уголовный процесс в

1 «Об использовании материалов, полученных в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, в следственной практике». Информационное письмо прокурора Самарской области, начальника УФСБ РФ по Самарской области, начальника УВД Самарской области, начальника УФСНП РФ по Самарской области от

36

качестве доказательств. Не отрицая эту возможность в принципе, в силу одинаковой гносеологической природы результатов ОРД и уголовно- процессуальных доказательств, отметим, что терминологическое несовершенство отнюдь не способствует выявлению сложных взаимосвязей между этими двумя различными категориями.

Кроме того, сама формула фактические данные представляется нам не совсем удачной в технико-юридическом плане.1 В литературном употреблении, включая язык закона, термин данные означает - или, по крайней мере, должен означать - «известное, бесспорное, очевидное, верное; все, что служит основанием для какого-то вывода, расчета, заключения».2 Так, персональные данные - это жфорщцид о гражданах: ЯШЖЖ-Я—ЫШЖ, событиях и обстоятельствах жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его личность.3 Можно привести и многие другие примеры, свидетельствующие о близком, почти тождественном значении понятий данные, сведения, информация. Данные - всегда «сведения о фактах», то, что подтверждено фактами. Конечно, факты могут отражать действительность более или менее адекватно, но с собственно языковой точки зрения в самом слове данные изначально уже есть компонент фактические, и повтор фвшш&ЯМЖ данные не нужен.4 В этом плане заслуживает одобрения то, что законодатель в УПК РФ 2001 г. отказался от термина фактические данные, заменив его термином сведения.

Чтобы иметь более полное представление о формировании результатов ОРД, которые предполагается использовать в доказывании по уголовным

11.06.1998 г. // Сборник материалов по вопросам организации прокурорского надзора, соблюдения законности при производстве следствия, дознания, оперативно-розыскной деятельности. Самара, 1999. С. 141.

1 Как известно, впервые она появилась в Основах уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1958 г. - очевидно, не без влияния уже упоминавшейся нами концепции, согласно которой доказательствами по уголовному делу являются объективно существующие факты реальной действительности.

2 Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. В 4-х т. Т. 1. С. 413, стлб. 2.

3 “Об информации, информатизации и защите информации” Федеральный закон от 20 февраля 1995 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 8. Ст. 609.

4 Эта незначительная, но все же дефектность термина, на наш взгляд, является одной из объективных предпосылок для упоминавшихся в первой главе диссертации дискуссий по вопросу о соотношении доказательств и фактов в уголовном процессе.

37

делам, считаем необходимым ввести некоторые определения, формулируя их на основе информационного подхода, предпринятого в диссертации.

Федеральный закон «Об информации, информатизации и защите информации» от 20 февраля 1995 года определяет информацию как с_веде_шя о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления (ст. 2).1 Информация всегда отображается на каком-либо материальном носителе в тех или иных формах, позволяющих ее идентифицировать, и существует объективно в виде символов, знаков, волн.

По нашему мнению, предметная область данных оперативно-розыскной деятельности определяется ее задачами и основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий. Так, согласно п. 2 ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности», основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий служат сведения о:

1) признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

2) событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации; 3) 4) лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания; 5) 4) лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов.2 Соответствующая правовая позиция относительно данных ОРД выражена

Конституционным Судом Российской Федерации, указавшим, что при добывании сведений (информации) в ходе оперативно-розыскных мероприятий

1 Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 8. Ст. 609 (подчеркивание авт. - М.К.).

2 Кроме того, согласно ч. 2 названной статьи, органы, осуществляющие ОРД, уполномочены на сбор данных, необходимых для принятия решений по обеспечению собственной безопасности, а также в связи с проверкой лиц, допускаемых к государственной тайне, к работам на экологически опасных объектах, к участию в ОРД; и лиц-соискателей лицензии на частную детективную и охранную деятельность. Перечисленные категории

38

идет речь о собирании и систематизации не «любых сведений», а лишь сведений, являющихся основанием для проведения оперативно- розыскных мероприятий и связанных с выявлением, предупреждением, пресечением и раскрытием преступлений, а также выявлением и установлением лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, с осуществлением розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших, с добыванием информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации».1

Поступая в органы, осуществляющие ОРД, по различным каналам, названные сведения имеют, как правило, первичный, предварительный характер и в целом не достаточны для достижения целей и решения задач оперативно-розыскной деятельности, предусмотренных законом. Чтобы получить более подробную информацию о криминальном событии, а также зафиксировать и проверить ее, применяются оперативно-розыскные мероприятия, исчерпывающий перечень которых установлен федеральным законом (опрос, наблюдение, проверочная закупка и другие).

Таким образом, по завершении соответствующих мероприятий появляются результаты ОРМ как качественно новый уровень исходной первичной информации о криминальном событии, в том числе и свидетельствующий об объективной невозможности решения задач ОРД. По результатам проведения ОРМ должностными лицами органов, осуществляющих ОРД, производится оценка добытой информации с точки зрения ее необходимости и достаточности для принятия дальнейших решений.

данных ОРД относятся к вспомогательным, не имеют отношения к уголовному процессу и потому не рассматриваются в диссертации.

1 “По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона “Об оперативно- розыскной деятельности”. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 1998 г. по жалобе гражданки И.Г.Черновой. П. 7 // Конституционный Суд Российской Федерации. Постановления. Определения. 1997-1998, с. 421-422.

39

С учетом изложенного результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть представлены как уточненные, дополненные и зафиксированные по установленным правилам данные ОРД. В таком плане они соотносимы с упоминавшимся ранее информационным компонентом в структуре оперативно-розыскной деятельности.

Другой возможный аспект рассмотрения результатов ОРД выявляется на основе толкования терминов, называющих конкретные виды ОРМ. Эти термины одновременно обозначают как сам процесс, так и его результат. Процесс же является последовательностью длящихся действий, объединенных единым замыслом, направленным на достижение тех целей, которые фактически названы термином, именующим оперативно- розыскное мероприятие {наблюдение, контроль, закупка, прослушивание и т.д.). В рамках каждого такого процесса в качестве отдельных действий могут выступать в том числе и самостоятельные ОРМ - например, в ходе проверочной закупки возможны проведение опроса; наблюдение с использованием видеотехники, в том числе по необходимости затрагивающее конституционное право гражданина на неприкосновенность жилища; метка денежных купюр и др.

Тем самым в результате ОРД будут получены определенные материальные объекты (материалы), которые в совокупности отображают информацию о криминальном событии и в дальнейшем, в рамках конкретного уголовного дела, могут приобрести статус соответствующего вида доказательств. В этом смысле в ч. 7 ст. 5 Федерального закона от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» говорится о материалах, отражающих результаты оперативно-розыскных мероприятий (подчеркивание наше - М.К.).

С учетом изложенного дадим следующие определения:

Данные ОРД - любые (независимо от формы представления) сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших; и о

40

РОССИЙСКАЯ

Г0СУДЛРСТ!ШЩАЯ1

БИБЛИОТЕКА

событиях и действиях, угрожающих национальной безопасности.

Результаты ОРД - документированные сведения о криминальных фактах и причастных к ним лицах, полученные в установленном порядке при проведении предусмотренных законом оперативно-розыскных мероприятий.1

Материалы ОРД - документированные сведения об источниках, методах, способах и обстоятельствах получения результатов оперативно- розыскной деятельности, а также данные о криминальных фактах и причастных к ним лицах, выявленные и зафиксированные на материальных носителях при соблюдении требований закона в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Как видно из этих определений, предметные области рассматриваемых понятий частично совпадают. В то же время, представляется, нельзя считать их абсолютно тождественными. Так, результаты ОРД - это оптимизированные данные ОРД, зафиксированные на материальных носителях; а к материалам ОРД, помимо собственно результатов ОРД, относятся сведения, которые отражают отдельные этапы деятельности оперативных подразделений по созданию условий для получения и документирования данных ОРД. Сюда включаются также сведения, отнесенные законом к государственной тайне (об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах оперативно-розыскной деятельности, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и о тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий).

1 Под документом понимается материальный объект с зафиксированной на нем информацией в виде текста, звукозаписи или изображения, предназначенный для передачи во времени и пространстве в целях хранения и общественного использования («Об обязательном экземпляре документов». Федеральный закон от 29 декабря 1994 г. Ст. 1 // Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 1. Ст. 1.)

41

Из такого понимания следует, что не все материалы ОРД могут быть использованы в доказывании по уголовному делу. К аналогичному выводу пришел В.И.Зажицкий, который справедливо утверждает, что применительно к использованию материалов ОРД в уголовно- процессуальном доказывании предпочтительнее говорить о результатах оперативно-розыскной деятельности.1

Технико-юридические погрешности законодательства об ОРД считаем объективно обусловленными - этот нормативно-правовой массив сравнительно недавно стал частью российской правовой системы, и многие категории находятся пока в стадии формирования. Предложенные нами дефиниции отнюдь не претендуют на универсальность, а являются попыткой несколько упорядочить понятийный аппарат, исходя из существующих нормативных формул и доктринальных положений.

Итак, данные ОРД, по содержанию связанные с криминальным событием или криминогенными факторами, возникают как основание для проведения ОРМ и после соответствующего документирования (фиксации на материальном носителе) являются их результатами. В гносеологическом смысле получение данных ОРД является переносом информации с отражаемой на отражающую систему.2 Как и в любом познании, здесь происходит т.н. «вторичное отражение»: реально существующие объекты и устные сообщения трансформируются в идеальный познавательный образ, который, в свою очередь, фиксируется на каком-либо материальном носителе, чтобы обеспечить надежное сохранение информации, возможность ее дальнейшей обработки и использования.

Таким образом, особенностями данных ОРД по сравнению с другими разновидностями социальной информации являются:

1 Зажицкий В.И. Оперативно-розыскная деятельность и уголовное судопроизводство // Российская юстиция. 2001. №3. С. 45.

2 См. подробнее: Григорьев В.Н. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности
в расследовании преступлений // Криминалистика, с. 218-221.

42

1) ограниченная предметная область (только информация, касающаяся преступного деяния); 2) 3) цель получения (борьба с преступностью; сбор данных ОРД осуществляется в связи с решением задач уголовно-правового характера); 4) 5) методы получения (оперативно-розыскные мероприятия, проводимые, как правило, в комплексе); 6) 7) субъекты получения (уполномоченные законом государственные органы и должностные лица); 8) 9) режим использования (обеспечивает конспирацию, надежную зашифровку источников, возможность проверки сообщаемых сведений и их применение только заинтересованными субъектами). 10) Данные ОРД могут быть классифицированы по различным основаниям, в том числе и по характеру сведений, степени их достоверности, способам получения и фиксации и т.д. С точки зрения решаемых в диссертации задач следует прежде всего различать два типа данных ОРД в зависимости от функциональных признаков:

  1. Данные ОРД, которые являются основанием для проведения ОРМ (исходная, первичная информация о криминальном событии или криминогенных факторах, при наличии которой должностными лицами органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, принимается решение о проведении оперативно-розыскных мероприятий).
  2. Данные ОРД, которые являются результатами ОРМ (полученные и систематизированные в установленном законом порядке сведения, относимые к конкретному преступлению и зафиксированные на материальных носителях в целях информационного обеспечения уголовного процесса).
  3. 43

Предметом нашего дальнейшего анализа будут только данные ОРД, являющиеся результатами ОРМ.1 В свою очередь, их можно распределить на следующие группы:

1) по методам получения -

• данные ОРД, собранные эмпирическим путем, при непосредственном чувственном познании; • • данные ОРД, полученные с применением технических устройств для секретного сбора информации; • 2) по материальным носителям информации -

• предметы и вещества, в том числе запрещенные к обращению (оружие, наркотики, взрывчатые вещества и др.); • • документы (содержат сведения как в письменной, так и в иной форме, включая материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи, технического и электронного контроля, а также магнитные, оптические и другие электронно-технические носители информации);2 • 3) по содержанию сведений -

• сведения о признаках преступления и об обстоятельствах, при которых эти признаки обнаружены; • • сведения о лице (лицах), совершившем преступление, об очевидцах преступления и иных лицах, которым известны обстоятельства и факты, имеющие значение для уголовного дела; • • сведения о местонахождении следов преступления, орудий и средств его совершения; • • сведения об иных фактах, имеющих значение для уголовного дела; • 4) по функциональному назначению -

1 Соответственно мы используем как эквивалентные термины данные ОРД и результаты ОРД.

2 Здесь и далее в работе документ - зафиксированная на материальном носителе информация с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать (документированная информация, см. ст. 2 Федерального закона от 20 февраля 1995 г. «Об информации, информатизации и защите информации» // Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 8. Ст. 609.

44

• предназначенные для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; • • предназначенные для подготовки и осуществления следственных и судебных действий; • • предназначенные для использования в доказывании по уголовным делам. • Таким образом, данные ОРД, полученные в результате проведения ОРМ, могут быть классифицированы по формальным и содержательным признакам, причем в плане содержания четко прослеживается их соотносимость с предметом доказывания по конкретному уголовному делу.

Рассматривая вопрос о способах фиксации данных ОРД, отметим, что в криминалистической теории понятие фиксации используется в первую очередь применительно к доказательствам и означает систему действий по запечатлению в установленных законом формах фактических данных, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела, а также условий, средств и способов их обнаружения и закрепления.1

В силу одинаковой гносеологической природы процессов доказывания и получения результатов ОРД считаем возможным утверждать, что в ходе фиксации результатов ОРД ;

^осуществляется перекодирование информации (она переносится с исходного материального носителя на какой-либо иной, служащий средством фиксации);

2) обеспечивается сохранность информации в целях дальнейшего неоднократного использования; 3) 4) обеспечивается избирательность запечатлеваемых фактов и событий; 5) 6) закрепляются в допустимых пределах сведения о самом процессе получения результатов ОРД, что необходимо для последующей легализации негласно добытых данных. 7) ‘ Аверьянова Т.В., Белкин Р.С., Корухов Ю.Г., Российская Е.Р. Криминалистика. Учебник для вузов. Под ред Р.С.Белкина. М.: ИГ НОРМА- ИНФРА*М, 1999. С. 149.

45

Таким образом, под фиксацией данных ОРД нами понимается перенос информации с объектов на используемые при проведении ОРМ материальные носители, который обеспечивает возможность обработки, накопления и хранения данных ОРД. Поскольку ОРМ представляет собой последовательность длящихся действий, объединенных единым замыслом, постольку и фиксация данных ОРД в ходе каждого такого действия может осуществляться разными способами и, соответственно, на различных носителях.

Фиксация данных, собранных в ходе ОРМ, предполагает использование современной видео- и иной техники, в том числе и специальных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных,

запрограммированных) для негласного получения информации. Специальные технические средства могут быть как закамуфлированными под бытовые предметы, так и незакамуфлированными. Применяются следующие виды специальных технических средств:

1) для негласного получения и регистрации акустической информации; 2) 3) для негласного визуального наблюдения и документирования; 4) 5) для негласного прослушивания телефонных переговоров; 6) 7) для негласного перехвата и регистрации информации с технических каналов связи; 8) 9) для негласного контроля почтовых сообщений и отправлений; 10) 11) для негласного исследования предметов и документов; 12) 13) для негласного проникновения и обследования помещений, транспортных средств и других объектов; 14) 15) для негласного контроля за перемещением транспортных средств и других объектов; 16) 17) для негласного получения (изменения, уничтожения) информации с технических средств ее хранения, обработки и передачи; 18) 46

10) для негласной идентификации личности.

Как уже упоминалось в предыдущем изложении, критерием использования технических средств при осуществлении ОРД является их безопасность для жизни и здоровья людей, а также безвредность для окружающей среды.

По поводу технических средств отметим и то обстоятельство, что их арсенал постоянно пополняется и усовершенствуется по мере развития научного знания и появления новых приборов и механизмов, позволяющих все более полно и надежно зафиксировать максимальное количество информации. Это достаточно наглядно прослеживается на примере киносъемки. В качестве нового вида доказательства она была впервые применена на Нюрнбергском процессе, а в 1946 г. на III Всесоюзной конференции криминалистов Б.Я.Арсеньев предложил использовать этот опыт и в нашей стране. ‘ В 1966 г. киносъемка получила законодательную регламентацию как один из способов фиксации доказательств, но настоящее время она практически не используется в связи с появлением видеозаписи, обладающей по сравнению с киносъемкой большими возможностями и удобствами в применении.

Подчеркнем, что применительно к данным ОРД представляется, на наш взгляд, непродуктивным традиционное для криминалистики разделение способов фиксации на обязательные (предписанные законом) и необязательные, применяемые дополнительно. Так, обязательным способом фиксации любого следственного действия признается протоколирование, все остальные средства применяются по усмотрению следователя и выступают в качестве факультативных, а полученные результаты их применения прилагаются к протоколам (планы, схемы, рисунки, фотографии, звукозапись).

Зицер Е. Третья Всесоюзная конференция криминалистов // Социалистическая законность. 1946. № 7-8. С. 39-41.

2 См. подробнее, в частности, одну из последних работ по этой проблеме: Белоусов А.В. Процессуальное закрепление доказательств при расследовании преступлений. М.: ООО Изд-во «Юрлитинформ», 2001. С. 20, 151-174.

47

*

Но если УПК РФ строг о и доста точно подр обно регла менти рует поря док закре плени я хода, содер жани я и резул ьтато в следс твенн ого дейст вия (ст.ст. 164- 166, 176- 181, 182- 186, 189, 190 и др.), то в закон одате льств е об ОРД лишь косве нно указ ывает ся на фикса цию резул ьтато в ОРД в опера тивно - служ ебны х доку мента х (напр имер, ч. 4 ст. 12 Феде раль ного закон а от 12 авгус та 1995 г. «Об опера тивно - розы скной деяте льнос ти»). Конк ретн ых же импе ратив ных пред писан ий относ итель но разно видн остей и обяза тельн ых рекви зитов (фор муля ра) таких доку менто в в назва нном закон е не содер жится .

По типу обще го дозво ления сфор мули рова на и норм а ч. 2 ст. 6 рассм атрив аемог о закон а, согла сно котор ой техни чески е и иные средс тва 1Ш Ш?2 ШШ & (обяз атель но? или по усмот рени ю?) в ходе прове дения опера тивно - розы скны х меро прият ий. В отсут ствие же четки х норм ативн ых крите риев разде ление средс тв фикса ции данн ых ОРД на обяза тельн ые (осно вные) и допо лните льны е (факу льтат ивны е) теряе т практ ическ ий смыс л.

В закл ючен ие отмет им, что фикса ция данн ых ОРД осущ ествл яется как

а) словесное закрепление информации (вербальная фиксация прот окол иров ание и звуко запис ь);

б) закрепление информации посредством консервации изъятого предмета (пред метна я фикса ция);

в) закрепление информации посредством фотографирования в видимых и невид имых луча х, кино- и видео съемк и (нагл ядно- образ ная фикса ция).

48

§ 3. Категории ошибок, допускаемых при получении и фиксации результатов оперативно-розыскной деятельности

Результаты ОРД, имеющие форму конкретных оперативно-служебных документов и материальных носителей информации, полученных при помощи технических средств, могут быть пригодными для дальнейшего использования в доказывании по уголовным делам в том случае, если при получении и фиксации результатов ОРД не были допущены ошибки.

Общепризнанно, что ошибки в праве (законотворческие, интерпретационные и другие)1 оказывают негативное воздействие на процесс правового регулирования, поскольку в конечном итоге приводят к дезориентации людей, к возникновению трудноразрешимых конфликтов и нарушению принципа законности. Ошибки, допускаемые при получении и фиксации результатов ОРД, не являются в этом смысле исключениями. Их наличие может резко отрицательно повлиять на информационное обеспечение доказывания по уголовным делам, а значит, поставить под угрозу интересы защиты личности, общества и государства от преступных посягательств.

На основе разработанных в отечественной правовой доктрине подходов логично подразумевать под ошибками, допускаемыми при получении и фиксации результатов ОРД, непреднамеренные погрешности и отступления от стандартов, правил и требований, установленных законом и принятыми на его основе ведомственными нормативными актами для процессов получения и фиксации результатов ОРД.

Однако анализ действующего правового регулирования в сфере ОРД приводит к выводу о недостаточном внимании законодателя к регламентации

‘См. напр.: Сырых В.М. Законотворческие ошибки: понятие, виды, пути выявления и исправления // Российское законодательство: проблемы и перспективы. М.: Изд-во БЕК, 1995. С. 382-402; Лисюткин А.Б. Ошибка в праве // Вопросы теории государства и права: Новые идеи и подходы. Вып. 2 (11). Саратов: СГАП, 2000. С. 65-74; Надеев Р. Законотворческие ошибки // Российская юстиция. 2001. № 5. С.20-22; Баранов В.М. Истинность норм советского права. Саратов, 1989. С. 355-364; Пишина С.Г. Интерпретационные ошибки, возникающие при осуществлении грамматического способа толкования // Проблемы юридической техники. Н.Новгород, 2000. С. 249-256; Якушин В.А. Ошибка и ее уголовно- правовое значение. Казань, 1988 и др.

49

этих требований. С одной стороны, в Федеральном законе от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» есть специальная глава, посвященная проведению оперативно-розыскных мероприятий: определен перечень ОРМ, допустимых к проведению в процессе ОРД (ст. 6); названы основания и условия, которые позволяют осуществлять ОРМ, в том числе и особые условия для проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан (ст.ст. 7,8); устанавливаются основания и порядок судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении ОРМ (ст. 9); предусматривается информационное обеспечение и документирование оперативно-розыскной деятельности (ст. 10); указаны направления использования результатов ОРД, а также защиты сведений об органах, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (ст.ст. 11,12).

Из этих положений в их совокупности и системной связи можно вывести некий эталон, включающий общие требования к процессам получения данных о криминальном событии и причастных к нему лицах. В то же время в рассматриваемом законе отсутствуют четкие нормативные определения, отражающие существо ОРМ, и практически не разработаны вопросы, относящиеся к фиксации результатов ОРД.

Все это отнюдь не способствует единообразию правоприменительной практики. К тому же в отсутствие определенных стандартов нелегко осмыслить даже свои собственные ошибки, и они неизбежно будут повторяться, хотя любая неточность в процессе получения и фиксации результатов ОРД способна привести к невозможности их использования в качестве доказательств, а в таком случае немалые усилия оперативных работников оказываются напрасными, бесполезными.

К ошибкам, допускаемым при получении и фиксации результатов ОРД, следует в первую очередь отнести несоблюдение предусмотренных законом оснований и условий для проведения ОРМ. Примером подобного рода ошибки

50

может быть проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, без санкции суда либо с нарушением сроков ее действия.

Отметим в этой связи предписание Генерального прокурора Российской Федерации, согласно которому уполномоченным прокурорам при осуществлении надзора за исполнением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» следует обращать внимание на наличие предусмотренных законодательством оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, в том числе на проведение которых разрешение дано судом; а также на соблюдение установленных законодательством условий и порядка проведения оперативно-розыскных мероприятий.1

Вместе с тем в конкретной правоприменительной ситуации не всегда можно безошибочно выделить именно те оперативно-розыскные мероприятия -как по отдельности, так и в комплексе - для проведения которых нужны особые условия, предусмотренные ч.2 ст. 8 Закона об ОРД, в том числе санкция суда.

Так, к ОРМ относятся наблюдение; обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств; контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; прослушивание телефонных переговоров; снятие информации с технических каналов связи. Понятно, что прослушивание телефонных переговоров всегда сопряжено с ограничением конституционного права на тайну телефонных переговоров, а значит, допустимо лишь с санкции суда. Однако по отношению к остальным названным ОРМ должная ясность отсутствует.

В частности, в ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД говорится об ограничении конституционных прав человека и гражданина на тайну почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям, электрической и почтовой связи .

Об организации надзора за исполнением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Приказ Генерального прокурора Российской Федерации от 9 авг. 1996 г. № 48. П. 7 // Оперативно- розыскное законодательство. Сб. нормативных актов и документов. Сост. А.Ю.Шумилов. М., 1997. С. 156. 1 Здесь и далее курсив наш - M.K.

51

Согласно статье 2 Федерального закона от 17 июля 1999 года «О почтовой связи», почтовая связь - это вид связи, представляющий собой единый производственно-технологический комплекс технических и транспортных средств, обеспечивающий прием, обработку, перевозку, доставку (вручение) почтовых отправлений, а также осуществление почтовых переводов денежных средств.1 Под электрической связью (электросвязью) в соответствии со статьей 2 Федерального закона от 16 февраля 1995 г. «О связи» понимается всякая передача или прием знаков, сигналов, письменного текста, изображений, звуков по проводной, радио-, оптической и другим электромагнитным системам.

Кроме того, термин «сети электросвязи» используется в приказе Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 25 июля 2000 г. № 130 «О порядке внедрения системы технических средств по обеспечению оперативно-розыскных мероприятий на сетях телефонной, подвижной и беспроводной связи и персонального радиовызова общего пользования»? В пункте 2.7. данного приказа говорится также об ОРМ, связанных «с прослушиванием телефонных разговоров и снятием информации с каналов связи».

При подобном понятийно-терминологическом многообразии правоприменитель, не являясь специалистом в области информационного обмена с использованием технических средств, вынужден самостоятельно определять, какие системы коммуникации относятся к техническим каналам связи в смысле п. 11 чЛ ст. 6 названного закона. Тем самым повышается вероятность ошибки в получении результатов ОРД.

Отметим и то, что в ч.2 ст. 23 Конституции РФ провозглашается право каждого на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных

1 «О почтовой связи». Федеральный закон от 17 июля 1999 г. // Собрание законодательства РФ. 1999. №
29. Ст. 3697.

2 «О связи». Федеральный закон от 16 февраля 1995 г. // Собрание законодательства РФ. 1995. № 8. Ст. 600.

3 Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 21 августа 2000. № 34.

52

и МШШ=ШОбщнш, а в ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД говорится о тайне переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и
иных содбщеишХ.

Однако, по нашему мнению, используемая здесь формулировка не совсем удачна. Если существует какой-либо вид связи, кроме почтовой и электрической, то в таком случае правоприменитель может ошибочно посчитать, что санкция суда на проведение того или иного конкретного ОРМ не является обязательной. Полагаем, в подобной ситуации принцип «Дозволено все, что не запрещено законом» неприменим. Иное вступает в противоречие с Конституцией РФ, гарантирующей тайну любых почтовых, телеграфных и иных сообщений (а не только передаваемых по почте или электросвязи).

Характерно, что только в первом полугодии 2000 г., по данным Судебного департамента при Верховном Суде РФ, на 9 % (с 21 тысячи до 22,9 тысяч) возросло количество выданных судами санкций на проведение оперативно-розыскных мероприятий, связанных с нарушением тайны сообщений, причем в последние два года это стойкая тенденция.1 Не исключаем, что в условиях интенсивного внедрения новых систем связи при отсутствии их четких нормативных определений правоприменители иногда запрашивают санкцию суда ошибочно - «с избытком и перестраховкой», чтобы избежать несанкционированного ограничения охраняемых Конституцией прав человека и гражданина.

Все сказанное, на наш взгляд, свидетельствует о том, что ошибки, допускаемые при получении и фиксации результатов ОРД - проблема не только правоприменителя, но и законодателя, не дающего на этот счет достаточно ясных предписаний.

1 Работа судов общей юрисдикции в первом полугодии 2000 г. // Российская юстиция. 2001. № 1. С. 77. В 1999 году такой прирост отмечался на 25,7% (с 33,9 тысячи до 42,6 тысяч). См.: Работа судов общей юрисдикции в 1999 году // Российская юстиция. 2000. № 8. С. 57.

53

В качестве примера рассмотрим одну из последних новелл в Законе об ОРД, а именно - дополнение ст. 8 частью четвертой, в которой есть следующее положение: «Прослушивание телефонных и иных переговоров допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях».1

По нашему мнению, здесь нет четкой согласованности как с каталогом ОРМ (в нем не указано мероприятие прослушивание телефонных и иных nsj2S2QesposX так и с ч.2 ст. 8, устанавливающей особые условия для проведения ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и щш^ЛО-ОбШШШ^ передаваемых по сетям электрической и почтовой связи.

Возникает вопрос, какие же переговоры следует считать иными. По буквальному толкованию это переговоры «другого образа и способа», чем телефонные. Однако данная формула во взаимосвязи с другими предписаниями, содержащимися в федеральных законах и ведомственных нормативных правовых актах,3 допускает две трактовки:

1) всякий обмен сообщениями, передаваемыми с помощью различных типов коммутационного оборудования (сетей подвижной и беспроводной связи, персонального радиовызова общего пользования и т.д.);

2) непосредственный речевой контакт двух или нескольких лиц, обычная беседа (ср. бытовую реплику «Это не телефонный разговор»).

Если законодатель не исключает такое понимание иных переговоров, то в этом случае приходится признать, что в ч. 4 ст. 8 Закона об ОРД фактически

1 “О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод”. Федеральный закон от 20 марта 2001 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. № 13. Ст. 1140.

2 Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. В 4-х т. Т. 2. М., 1955. С.45, стлб. 1.

3 В частности, см.: «О связи». Федеральный закон от 16 февраля 1995 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 8. Ст. 600.

54

говорится о четырех ОРМ - о прослушивании телефонных переговоров, снятии информации с технических каналов связи, контроле почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, а также о наблюдении, в ходе которого можно проследить за собеседниками в условиях непосредственного речевого общения и зафиксировать соответствующую информацию.

При том проведение всех перечисленных ОРМ существенно ограничивается: по смыслу рассматриваемой законодательной новеллы, их можно осуществлять только при наличии уголовного дела, возбужденного по признакам тяжкого или особо тяжкого преступления, когда уже имеются процессуальные фигуры подозреваемого и обвиняемого.

С учетом изложенного не совсем ясно, будет ли считаться ошибкой такое получение результатов ОРД, когда, к примеру, силами оперативного подразделения таможенного органа ведется наблюдение за лицом, которое по внешнеторговому договору осуществляет поставки машин в виде отдельных партий компонентов, используя при этом подложные документы бухгалтерского и складского учета. В подобных действиях содержатся признаки контрабанды, предусмотренной ч. 1 ст. 188 УК РФ и относящейся к преступлениям средней тяжести. Если в ходе такого наблюдения будут прослушиваться иные переговоры указанного лица, то есть его непосредственные беседы с кем-либо, то полученные результаты с учетом рассмотренного выше толкования ч. 4 ст. 8 Закона об ОРД придется признать ошибкой.

Несовершенство законодательных формул, допускающих неоднозначное понимание, не позволяет определить, насколько все это правильно на самом деле. По нашему мнению, вряд ли целесообразно ограничивать сферу применения прослушивания телефонных и иных переговоров, осуществляя соответствующие ОРМ лишь при наличии уголовного дела, возбужденного по признакам тяжкого или особо тяжкого преступления. Весьма ценную для решения задач ОРД информацию можно
получить путем негласного

55

прослушивания переговоров гораздо раньше, когда преступление только готовится и еще может быть предотвращен вред, угрожающий правоохраняемым ценностям. «Использование средств негласного аудиального

*г и визуального контроля, - пишут об этом К.В.Сурков, Ю.Ф.Кваша
и

В.П.Сальников, - при проведении оперативно-розыскных мероприятий является одним из наиболее эффективных путей документирования информации о лицах и фактах, входящих в сферу и инфраструктуру социально-аномальной среды».1 К сожалению, это обстоятельство не принято во внимание законодателем, столь
существенно ограничившим допустимость

  • прослушивания телефонных и иных переговоров.

Наряду с ошибками, связанными с нарушением предусмотренных законом оснований и условий для проведения ОРМ, можно выделить еще одну группу ошибок - ненадлежащее документирование материалов ОРД.

Так, Красноярским краевым судом 14 июля 1997 г. Хакимов осужден по

^ ч.З ст.290 УК РФ. Он признан виновным в том, что, являясь старшим

следователем следственного отдела Октябрьского РОВД г.Красноярска, получил взятку в размере 1 млн. рублей от Осипова за действия в пользу последнего, которые входили в его, Хакимова, служебные полномочия.

Приказом начальника УВД г.Красноярска от 28 декабря 1995 г. Хакимов был
назначен на должность старшего следователя следственного отдела

щ Октябрьского РОВД г.Красноярска и в силу этого являлся лицом, занимавшим

государственную должность Российской Федерации. Круг его прав и полномочий был определен ст. 127 УПК, согласно требованиям которой постановления следователя, вынесенные в соответствии с законом по находящимся в его производстве уголовным делам, обязательны для исполнения всеми предприятиями, учреждениями, организациями, должностными лицами и гражданами.

4

1 Основы оперативно-розыскной деятельности, с. 397.

56

Приняв 11 марта 1996 г. к своему производству уголовное дело по факту причинения Осиповым телесных повреждений Пересыпкину, Хакимов стал склонять Осипова к даче ему взятки в размере 2 млн. рублей. При этом Хакимов поставил Осипову условие: в случае передачи ему 1 млн. рублей он переквалифицирует преступные действия Осипова на статью Уголовного кодекса, предусматривающую менее тяжкое наказание, а после передачи ему еще 1 млн. рублей он, Хакимов, прекратит в отношении Осипова уголовное дело. В противном случае он изберет меру пресечения в виде заключения под стражу.

Желая наступления благоприятных для себя последствий, Осипов согласился дать Хакимову взятку.

Реализуя свой преступный умысел, направленный на получение взятки, Хакимов 1 апреля 1996 г. около 15 час. в своем служебном кабинете, убедившись, что Осипов принес деньги в сумме 1 млн. рублей, заверил последнего о переквалификации его преступных действий на статью, предусматривающую менее тяжкое наказание, и предложил положить деньги в целлофановый пакет, находившийся около его рабочего стола, что Осипов и сделал. Скрывая следы совершенного преступления, Хакимов пакет с полученными в качестве взятки деньгами переложил в служебный сейф, однако был застигнут с поличным.

В подтверждение вины Хакимова в получении им взятки от Осипова суд привел в приговоре доказательства, полученные путем оперативно- розыскной деятельности работников Управления по борьбе с организованной преступностью.

Для выявления факта получения взятки работники Управления по борьбе с организованной преступностью выдали Осипову магнитофон для записи переговоров со следователем Хакимовым и оформили это протоколом. Однако, как видно из материалов дела, время составления этого протокола указано двумя датами - 27 и 28 марта 1998 г.; дата разговора Осипова и Хакимова,

57

зафиксированного на аудиокассете, не установлена ни в ходе следствия, ни в судебном заседании, а понятыми не удостоверено содержание аудиозаписи; на аудиопленке выявлены участки с нарушениями целостности звукового потока, что указывает на вероятность монтажа; от Осипова кассеты получены без процессуального оформления, а отсутствие записи текста беседы между Осиповым и Хакимовым от 26 марта 1996 г. не исключало возможность использовать отдельные слова и фразы для монтажа пленки.

Кроме того, в кассационных жалобах адвокат и осужденный утверждали, что понятой В. - работник милиции, а остальные являлись вымышленными лицами.

По указанным основаниям осужденный Хакимов и его адвокат оспаривали законность и обоснованность приговора. Их доводы при рассмотрении дела в кассационном порядке проверены не были, и в кассационном порядке приговор суда оставлен без изменения. Президиум Верховного Суда РФ 6 мая 1998 г. удовлетворил протест заместителя Председателя Верховного Суда РФ об отмене кассационного определения и направлении дела на новое кассационное рассмотрение, в ходе которого необходимо, в частности, проверить, получены ли приведенные в жалобах доказательства с нарушением закона, а также собраны, проверены и оценены ли они по правилам ст.ст. 69 -71 УПК.1

Не поощряя подобных ошибок - а примеры, к сожалению, можно продолжить - еще раз обратим внимание на то, что вопросы фиксации результатов ОРД в настоящее время регламентированы в минимальной степени. В отличие от УПК, достаточно четко определяющего способы получения и фиксации доказательственной информации, в законе и иных нормативных правовых актах об оперативно-розыскной деятельности есть лишь фрагментарные указания относительно закрепления ее результатов.

‘«Определение кассационной инстанции как вынесенное с существенным нарушением уголовно-процессуального закона отменено». Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 6 мая 1998 г. (Извлечение) // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1998. № 5. С. 19.

58

В частности, в Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд от 13 мая 1998 г. (далее - Инструкция)1 устанавливается, что

1) результаты ОРД, представляемые для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, должны содержать достаточные данные, указывающие на признаки преступления, а именно, сведения о том, где, когда, какие признаки и какого именно преступления обнаружены, при каких обстоятельствах имело место обнаружение признаков преступления, сведения о лице (лицах), его совершившем (если оно известно), очевидцах преступления (если они известны), о местонахождении следов преступления, документов и предметов, которые могут стать вещественными доказательствами, о любых других фактах и обстоятельствах, имеющих значение для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Сведения, содержащиеся в представляемых результатах, должны позволять сделать вывод о наличии события и его противоправности;

2) результаты ОРД, представляемые для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, должны содержать сведения о лицах, скрывающихся от органов расследования и суда, о возможных источниках доказательств, лицах, которым известны обстоятельства и факты, имеющие значение для уголовного дела, о местонахождении орудий и средств совершения преступления, денег и ценностей, нажитых преступным путем, предметах и документах, связанных с обстоятельствами предмета доказывания, и о других фактах и обстоятельствах, позволяющих определить объем и последовательность проведения следственных действий, выбрать наиболее эффективную тактику их производства, выработать оптимальную методику расследования по конкретному уголовному делу; 3) 4) результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать
доказательства, 5) 1 Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд. Приказ ФСНП РФ, ФСБ РФ, МВД РФ, ФСО РФ, ФПС РФ, ГТК РФ, СВР РФ от 13 мая 1998 г. № 175/226/336/201/286/410/56.

59

удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств, и содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством, а также данные, позволяющие проверить в условиях судопроизводства доказательства, сформированные на их основе.

Тем самым в рассматриваемой Инструкции определяется содержание результатов ОРД: указано, какие обстоятельства должны быть отражены в соответствующих документах применительно к каждому из направлений, по котором результаты ОРД могут быть использованы в уголовном процессе.

Что же касается формы, самих способов фиксации результатов ОРД, то, к сожалению, четкая регламентация этих вопросов в Инструкции отсутствует. Более того, п. 8, в котором говорится о представлении &ШШШШШ оперативно-служебных документов, не согласуется с п. 18, на основе которого допускается представление ойойшенкош официального сообщения (справки-меморандума).

Согласно Инструкции, представляемые материалы должна сопровождать информация о времени, месте и обстоятельствах изъятия в ходе оперативно-розыскной деятельности предметов и документов, получения видео- и аудиозаписей, кино- и фотоматериалов, копий и слепков, должно быть приведено описание индивидуальных признаков указанных предметов и документов. Однако не устанавливается, какой конкретно оперативно-служебный документ надлежит оформлять по результатам того или иного ОРМ.

Правда, определенный перечень документов, оформляемых на проводимые ОРМ, а также документов и предметов, представляемых органу дознания, следователю, прокурору или в суд с
результатами ОРМ, приведен в

60

приложении к Конструкции - хотя, как следует из примечания, названный перечень не является обязательным и исчерпывающим.1

Анализ этих, а также других нормативных положений по вопросам фиксации результатов ОРД приводит к выводу, что в лучшем случае они лишь косвенно указывают на соответствующие требования.

Между тем для практических работников вопрос о надлежащей фиксации результатов ОРД весьма существен. В условиях минимальной законодательной регламентации практики действуют по своему собственному усмотрению, и не удивительно, что по результатам проведения одних и тех же ОРМ появляются различные документы, фиксирующие по существу аналогичные действия. В одном случае это протокол осмотра денежных купюр, в котором, в частности, отражено, что осмотрена 1 (одна) купюра достоинством 100 (сто) рублей за № ЕТ 9213211 на общую сумму 100 (сто) рублей. После осмотра денежная купюра помечена путем переписывания ее номера в протоколе [ставятся подписи понятых - М.К.] и передана гражданке Болобиной, которая положила ее в карман одежды.

В других случаях составлялись протокол пометки денежных купюр, протокол метки, акт копирования множительным аппаратом (таким способом осуществлялась метка).3

Названные варианты обнаружены в практике Республики Татарстан. В то же время на соседней территории, в пределах того же Приволжского федерального округа - в Самарской области действует совместное Информационное письмо, направленное прокурором Самарской области и начальниками территориальных органов УФСБ РФ, УВД, УФСНП РФ, в котором рекомендуется, на наш взгляд, более правильный вариант - составлять

1 Считаем справедливыми и обоснованными критические замечания, высказанные по поводу этой инструкции В.И.Зажицким. См.: Зажицкия В. Трудности предоставления прокурору и органам расследования результатов оперативно-розыскной деятельности // Российская юстиция. 2000. Xs 1. С. 37-39.

2 Архив Московского районного суда г. Казани. Дело № 1450/00.

3 Архив Нижнекамского городского суда Республики Татарстан. Дело № 1-746/98 г.

61

при проведении аналогичных мероприятий протокол передачи денежных купюр и применения специальных окрашивающих средств)

Неоправданные различия в фиксации результатов ОРД находим также в отношении аудиозаписи. В каждом случае в присутствии понятых была осмотрена и прослушана пленка, полученная в установленном порядке при проведении ОРМ, однако само содержание переговоров внесено в различные документы - протокол осмотра материалов звукозаписи, протокол изъятия технических средств, протокол осмотра предметов. По нашему мнению, терминологии действующего законодательства в данной сфере более соответствует вариант протокол осмотра и прослушивания фонограммы.

Ошибки при фиксации результатов ОРД могут быть также связаны

• с несвоевременностью, неполнотой и/или ненадежностью закрепления важной информации (неправильно определено то, что необходимо зафиксировать; наблюдаемые действия не фиксируются в документе в той последовательности, в какой они имели место; не приняты должные меры к обеспечению сохранности материалов, в том числе и к защите сведений, составляющих государственную тайну); • • с тенденциозностью передачи фиксируемых данных (зачастую это достигается за счет смысловых оттенков в формулировках, используемых в документе, либо за счет специальной графики - например, при расшифровке фонограммы особым шрифтом выделены определенные фрагменты разговора, имеющие такое же отношение к делу, как и все остальные, невыделенные фразы); • • с нерациональным использованием технических и иных средств, предназначенных для негласного получения информации. • 1 «Об использовании материалов, полученных в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, в следственной практике». Информационное письмо прокурора Самарской области, начальника УФСБ РФ по Самарской области, начальника УВД Самарской области, начальника УФСНП РФ по Самарской области от 11.06.1998 г. // Сборник материалов по вопросам организации прокурорского надзора, соблюдения законности при производстве следствия, дознания, оперативно-розыскной деятельности. Самара, 1999. С. 160.

62

Таким образом, типичные ошибки, допускаемые при получении и фиксации результатов ОРД, в любом случае являются следствием нарушения законности проведения оперативно-розыскных мероприятий и могут быть распределены по двум категориям:

1) ошибки, возникшие вследствие несоблюдения установленных законодательством условий и порядка проведения ОРМ (в том числе получение результатов ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, без санкции суда либо с нарушением сроков ее действия; получение от операторов связи информации о телефонных переговорах абонентов без соответствующих на то документов1 и др.); 2) 3) ошибки, связанные с ненадлежащим документированием результатов ОРД (в том числе неправильное документальное оформление хода и результатов осуществленных оперативно-розыскных мероприятий, повлекшее искажение и/или неполноту соответствующей информации; неэффективное использование оперативно-технических средств). 4) Ошибки в получении и фиксации результатов ОРМ следует отличать от осознанных действий провокационного характера. Суть провокации, по точному определению Б.В.Волженкина, состоит в том, что провокатор сам возбуждает у другого лица намерение совершить преступление с целью последующего изобличения этого лица либо его шантажа, создания зависимого положения и т.д.2

Закона об ОРД достаточно определенно исключает провокацию в работе оперативных подразделений. Оперативный эксперимент - а именно под его признаки подводят провокацию сторонники ее использования в оперативно-розыскной деятельности - проводится, как и все другие ОРМ, отнюдь не произвольно, но только на основании ставших
известными органам,

1 Решением Верховного Суда РФ от 25 сентября 2000 г. признано незаконным и не подлежащим применению последнее предложение п.2.6. приказа Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 25 июля 2000 г. № 130 «О порядке внедрения системы технических средств по обеспечению оперативно-розыскных мероприятий на сетях телефонной, подвижной и беспроводной связи и персонального радиовызова общего пользования» // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2001. № 4. С. 10-11.

2 Б. Волженкин. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией? // Российская юстиция. 2001. Ns 5. С. 43-45.

63

осуществляющим ОРД, сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Так, Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 10 февраля 2000 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» разъяснил, что не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе.1

В заключение еще раз подчеркнем, что при получении и фиксации результатов ОРД ошибки возникают вследствие неадекватного толкования закона, что, в свою очередь, обусловлено технико- юридической дефектностью нормы. В целях предупреждения ошибок, допускаемых при получении и фиксации результатов ОРД и влекущих невозможность использования соответствующих данных в уголовном процессе, считаем необходимым четко закрепить на законодательном уровне:

• определение правовой сущности оперативно-розыскных мероприятий, что позволит, в частности, на основе строгих нормативных критериев разграничивать оперативно-розыскные методы добывания информации и «искусственное создание обстоятельств преступления»; • • полный и исчерпывающий перечень оперативно-служебных документов, в котором отражены их категории по степени секретности, а также установлены обязательные реквизиты, предназначенные для удостоверения происхождения содержащейся в документах информации. • 1 Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2000. № 4. С, 9.

64

Глава Н. Доказательства и доказывание в уголовном судопроизводстве

§ /. Гносеологические и правовые основы уголовно-процессуального

доказывания

Согласно складывающейся традиции, в исследованиях по проблемам уголовно-процессуального использования результатов ОРД значительное внимание уделяется гносеологическим аспектам и правовым основам доказательственной деятельности.1 «Изложим некоторые положения теории доказывания»2 - вот весьма характерная позиция многих авторов, приступающих к анализу способов и форм реализации оперативной информации в уголовном судопроизводстве.

Действительно, доказывание - это важнейший элемент уголовного процесса. По справедливому замечанию Ю.В.Кореневского, сформированная «в результате многовекового опыта человечества система доказательств является универсальной, допускает использование в уголовном процессе любой необходимой для разрешения дела информации. Другое дело -насколько полно используются сведения, которые объективно возможно получить».3

В частности, важная для установления фактических обстоятельств дела информация может быть собрана при осуществлении оперативно- розыскной деятельности. В подобных ситуациях перед следственной и судебной практикой возникают дополнительные трудности, обусловленные необходимостью выяснить, достоверны ли результаты ОРД и каковы возможности, а равно и пределы их допустимости в качестве доказательств по конкретному уголовному делу.

1 Таковы, например, глава «Теория доказательств - методологическая основа использования результатов оперативно- розыскной деятельности в доказывании» (Е.А.Доля. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. М.: Изд-во «СПАРК», 1996. С. 27-63); очерк «Начала теории уголовно-процессуальной интерпретации результатов оперативно- розыскной деятельности» (Томин В.Т., Поляков МП., Попов А.П. Очерки теории эффективного уголовного процесса / Под ред. В.Т.Томина. Пятигорск, 2000. С. 94-114) и соответствующие фрагменты многих других работ, использованных при написании настоящей диссертации.

2 Михаилов В.И. Контролируемая поставка как оперативно-розыскная операция. М.: Изд. Шумилова И.И., 1998. С. 59.

3 Кореневский Ю.В. Расширение доказательственной базы в уголовном процессе // Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность / Под ред. ВАВласихнна. М: Юристь, 2000. С. 12.

65

Все это тем более значимо в связи с введением в действие с 1 июля 2002 г. нового УПК РФ, устанавливающего в ст. 89 категорический запрет на использование в процессе доказывания результатов оперативно- розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом. Из такой формулировки видно, что законодатель хотя и не приравнивает результаты ОРД к доказательствам, однако прямо указывает на их принципиальную совместимость - на возможность и необходимость соответствовать одним и тем же требованиям, предписанным уголовно- процессуальным законом.

Предпринимая попытку внести посильный вклад в разработку механизма, позволяющего с максимальной эффективностью реализовать результаты ОРД в уголовном процессе, остановимся в первую очередь на гносеологических характеристиках и правовой регламентации доказывания.

Итак, в отечественной доктрине под доказыванием обычно понимается урегулированная законом деятельность органов дознания, предварительного следствия, прокурора и суда по собиранию, фиксации, проверке и оценке фактических данных о преступлении с целью установления обстоятельств, необходимых для правильного разрешения уголовного дела.

Например, М.С. Строгович считает, что доказывание - это обнаружение по уголовному делу материальной истины, установление фактических обстоятельств дела в соответствии с действительностью. Поскольку событие преступления является событием прошлым по отношению к деятельности следствия и суда, которые не могут это событие непосредственно воспринять, -как само это событие, так и все связанные с ним фактические обстоятельства уголовного дела должны быть доказаны - и доказаны таким образом, чтобы наличие этого факта, обстоятельства было установлено с полной достоверностью.!

1 Строгович М.С. Понятие судебных доказательств // Строгович М.С. Избранные труды. В 3-х т. Т. 3. Теория судебных доказательств. М., Наука, 1991. с. 76.

66

М.М.Гродзинский определяет доказывание как деятельность следственно- судебных и прокурорских органов по собиранию, закреплению и оценке доказательств.1

По мнению ИБ.Михайловской, доказывание представляет собой осуществляемую в соответствии с требованиями процессуального закона деятельность органов расследования, прокуратуры и суда по собиранию, исследованию и оценке фактических данных об обстоятельствах, подлежащих установлению по уголовному делу.2

В общем та же позиция выражена Г.П.Корневым: доказывание - урегулированная законом деятельность, направленная на собирание, закрепление, проверку и оценку доказательств с целью установления обстоятельств дела и решения задач уголовного процесса.3

Важно заметить, что эта деятельность не является односторонней, она всегда адресована какому-то другому субъекту (субъектам). Соответственно в доказывании принято различать познавательные, удостоверительные и обосновывающие компоненты.4 Доказывание- познание представляет собой деятельность, направленную на получение информации об устанавливаемых фактах. Доказывание-удостоверение предполагает фиксацию полученной информации и обстоятельств ее получения, а также заверение правильности такой фиксации (подписями, печатью). Доказывание-обоснование заключается в убеждении адресатов в истинности передаваемых им знаний о криминальном событии (например, аргументация в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, в обвинительном заключении, в обвинительном акте, в судебных речах, в приговоре).

С гносеологической точки зрения уголовно-процессуальное доказывание характеризуется двумя группами признаков: 1) общие, существенные для

1 Гродзинский М.М. Государственный обвинитель в советском суде. М, 1954. С. 12.

2 Михайловская И.Б. Уголовно-процессуальные основы деятельности органов внутренних дел. М, 198S. С. 54.

3 Корнев Г.П. Методологические проблемы уголовно-процессуального познания. Н.Новгород 1995. С. 88.

4 Указанное разграничение впервые проведено А.Р.Ратиновым. См.: Ратинов А.Р. Вопросы познания в судебном доказывании // Советское государство и право. 1964. № 8. С. 106-108.

67

любой познавательной деятельности, в том числе и уголовного процесса; 2) особенные, выявляющие специфику доказывания по сравнению с прочими формами познания, в том числе с получением знания об обстоятельствах и фактах, имеющих значение для ОРД.

К первой группе признаков относится прежде всего универсальность познания: это всеобщий, бесконечный и непрерывный процесс, высшая форма отражения объективной действительности в сознании человека.1 Весь окружающий мир, его закономерности, структуры и свойства в ходе познания преобразуются в некий идеальный образ, закрепленный в мышлении посредством естественного языка. Тем самым обеспечивается возможность выйти за пределы индивидуального жизненного опыта, целенаправленно овладеть новыми знаниями и эффективно использовать их на практике.

Так, в ходе доказывания познаются сведения о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, что фиксируется в вербальной форме (например, в протоколах допроса свидетелей, потерпевшего, обвиняемого).

Далее, любая познавательная активность имеет два взаимосвязанных уровня: чувственное познание на основе ощущений, восприятий и представлений и рациональное познание, осуществляемое в понятиях, суждениях, умозаключениях и фиксируемое в теориях. Чувственные образы, данные высокоорганизованным живым существам непосредственно во взаимодействии с внешним миром, становятся исходным материалом для специфически человеческого феномена - абстрактного мышления, отражающего реальность опосредованно, через систему словесных знаков, которая функционирует в виде устной либо письменной речи. В обработке познаваемой информации участвуют не только мыслительно-речевые, но и все прочие внутренние ресурсы сознания - эмоции, память, воля, воображение.

1 Подробнее о процессе познания см, напр.: Диалектика познания / Под ред. Кармина А.С. Л., 1988; Ильин В.В, Теория познания. Введение. Общие проблемы. М, 1994; Основы современной философии. СПб, 1997. С. 151-166 и др.

68

Так, в процессе доказывания доступными для непосредственного чувственного восприятия могут быть различные следы криминального события, на основе которых в сознании субъектов доказывания формируются мыслительные образы, представления о данном факте (например, при осмотре места происшествия или при осмотре вещественного доказательства - орудия преступления). В дальнейшем эти представления подвергаются логической обработке на уровне рационального познания, и постепенно в мышлении воссоздается уже не односторонняя, а полная картина преступления, отражаемая в процессуальных документах по данному уголовному делу.

Назовем и такой общий признак познавательной деятельности человека, как многообразие, определяемое глубиной и полнотой постижения объектов. Обыденное познание индивидуально, основывается на элементарном здравом смысле и ориентирует людей в многообразных ситуациях повседневной жизни. Научное познание отличается систематичностью, отображением существенных, закономерных связей между различными предметами и явлениями. Доказывание по уголовному делу сочетает признаки обыденного и научного познания - в конечном итоге преобразует факты действительности («обыденное» в доказывании) в устанавливаемые юридические факты («научное» в доказывании).

Таким образом, познание можно представить как непрерывный общественно-исторический процесс деятельности человека с целью адекватного отражения и практического преобразования окружающего мира с учетом жизненно важных интересов и потребностей. Применительно к уголовному судопроизводству особенными, специфическими чертами данного феномена являются:

1) направленность на защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений; защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод (ч. 1 ст. 6 УПК РФ);

69

2) опосредованный характер - познание отнесено к прошлому криминальному событию, общая картина которого восстанавливается с помощью доказательств, и лишь сравнительно небольшое количество информации может быть получено при наглядном, непосредственном восприятии объектов; 3) 4) осуществление в ходе практической деятельности, то есть в более широких пределах, чем собственно мыслительный процесс («практика буквально пронизывает процесс познания по уголовному делу»);’ 5) 6) осуществление в процессуальной форме (собирание, проверка и оценка доказательств детально регламентированы уголовно-процессуальным законом, что является гарантией соблюдения прав граждан и достижения истины); 7) 8) осуществление в неблагоприятной, агрессивной среде, в конфликтных ситуациях при условии противодействия сбору информации («ни в одной области познания, кроме доказывания по уголовным делам, исследователю не противостоит субъект, кровно заинтересованный в неудаче исследования, порою еще неизвестный и не брезгующий никакими средствами» ); 9) 10) осуществление субъектами, специально уполномоченными на то законом (собирание, проверка и оценка доказательств производится дознавателем, следователем, прокурором, судом - ст.ст. 86-88 УПК РФ); 11) 12) ограниченность во времени (сроки, в течение которых должна быть завершена познавательная деятельность при доказывании, установлены законом); 13) 14) ограниченность по предмету исследования (конкретные обстоятельства и факты прошлого, перечисленные в формализованном виде в ст. 73 УПК РФ); 15) 16) ограниченность в средствах - могут быть использованы только те, что названы в законе.3 17) ‘Кореневский Ю.В. Доказывние в уголовном процессе (закон, теория, практика) // Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность / Под ред.В.А.Власихина. М.:. Юристь, 2000. С, 153,

2 Ларин A.M. Работа следователя с доказательствами. М, 1966. С. 45-46.

3 Об особенностях познавательной деятельности в уголовном судопроизводстве см.напр.: Корнев Г.П.
Методологические проблемы уголовно-процессуального познания. Н.Новгород, 1995; Ларин A.M. От следственной версии к истине, М.: Юрид. лит., 1976 и др.

70

Завершая обзор гносеологических характеристик уголовно-процессуального доказывания, подчеркнем, что все они в принципе свойственны и познанию, осуществляемому в ходе оперативно-розыскной деятельности, хотя, как это было показано выше, ОРД подчинена иному правовому режиму, допускающему не только конспирацию, но и сочетание гласных и негласных методов и средств. Не случайно в литературе встречаются термины оперативное доказывание и оперативное доказательство} Именно гносеологическая общность ОРД и уголовного судопроизводства создает предпосылки к тому, чтобы сведения, полученные в ходе оперативно- розыскной деятельности, в процессе доказывания могли быть приведены в соответствие требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам.

Переходя к анализу доказывания с точки зрения его правовой регламентации, прежде всего заметим, что УПК РФ в ст.ст. 85-90 содержит целый ряд новелл, призванных значительно усовершенствовать доказательственную деятельность. На законодательном уровне впервые дана дефиниция понятия доказывания (ст. 85 УПК РФ); конкретизированы правила собирания, проверки и оценки доказательств, а также свойства доказательств, подлежащие оценке (ст.ст. 86-88 УПК РФ); предусматривается возможность использования в доказывании результатов оперативно- розыскной деятельности (ст. 89 УПК РФ). Кроме того, определяется преюдициальное значение обстоятельств, установленных вступившим в законную силу приговором (ст. 90 УПК РФ).

Насколько эффективными окажутся эти новеллы в их практическим V применении, покажет будущее. Пока же можно только констатировать, что в новом УПК РФ впервые представлено законодательное решение важных вопросов доказывания, которые на протяжении десятилетий считались дискуссионными.

Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. М.: Изд-во «СПАРК», 1996. С. 5- 13.

71

Согласно ст. 85 УПК РФ, доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, круг которых обозначен в ст. 73 УПК РФ:

1) событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления); 2) 3) виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы; 4) 5) обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого; 6) 7) характер и размер вреда, причиненного преступлением; 8) 9) обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния; 10) 11) обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание; 12) 7) обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания.

Подлежат выявлению также обстоятельства, способствовавшие совершению преступления.

Как известно, в отечественной теории уголовного процесса данный перечень получил название предмета доказывания (quid probandum, в буквальном переводе с латинского - «то, что подлежит доказыванию»). Так принято обозначать систему обстоятельств, установление которых необходимо для правильного разрешения уголовного дела и выполнения задач судопроизводства.’

Нарушение требований, относящихся к установлению предмета доказывания, отражается на формировании совокупности доказательств, а в конечном итоге - на объективной правильности выносимых по уголовному делу решений. (^ы , ^^ ,,, ^

Так, 22 июля 1999 г. Кировским областным судом был осужден Макаричев по пп. «д», «ж», «к» ч. 2 ст. 105 УК РФ.

1 Обзор точек зрения по вопросу о предмете доказывания см. в кн.: Орлов Ю.К. Основы теории доказательств в уголовном процессе. Научно-практическое пособие. М.: «Проспект», 2000. С. 22-34.

72

Он признан виновным в убийстве Клековкиной, совершенном группой лиц по предварительному сговору, с особой жестокостью и с целью скрыть другое преступление. т* 23 сентября 1997 г. около 23-24 часов Макаричев и К. (дело в отношении

которого выделено в отдельное производство) по предварительному сговору, реализуя умысел на убийство Клековкиной, действуя согласованно, вынесли ее из дома и, зная, что она жива, проявляя особую жестокость, сбросили потерпевшую в заранее выкопанную ими яму и закопали. Смерть Клековкиной наступила от закрытия дыхательных путей сыпучими веществами (песком,

  • землей).

В кассационной жалобе и в дополнении к ней Макаричев просил отменить приговор, а дело направить на дополнительное расследование. При этом он утверждал, что убийства он не совершал, а лишь против своей воли помог К. донести Клековкину до ямы, полагая, что она уже мертва, согласия на ее

  • убийство не давал; другого преступления не скрывал, так как в комнату, где находились К. и потерпевшая, не заходил и не видел, причинял ли он ей повреждения.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 29 сентября 1999 г. приговор отменила, а дело направила на новое рассмотрение по следующим основаниям. 0 В соответствии со ст. 68 УПК1 при производстве
дознания,

предварительного следствия и разбирательства уголовного дела в суде подлежат доказыванию: событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления); виновность обвиняемого в совершении преступления и мотивы преступления; обстоятельства, влияющие на степень и характер ответственности обвиняемого, указанные в статьях 61 и 63 Уголовного кодекса Российской Федерации, а также иные обстоятельства,

?’

1 Здесь и далее в данном примере сделаны ссылки на Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР 1960 г.

73

характеризующие личность обвиняемого; характер и размер ущерба, причиненного преступлением.

Однако суд не выполнил упомянутого требования закона, предусматривающего необходимость установления мотива преступления, а также требования ст. 314 УПК о содержании описательной части приговора.

Органы предварительного следствия предъявили обвинение Макаричеву в том, что он с целью скрыть факты систематических избиений К. потерпевшей и помочь ему избежать ответственности за причинение ей телесных повреждений по предварительному сговору с ним решил убить Клековкину, закопав ее в землю.

В отличие от этого обвинения суд, признавая Макаричева виновным в убийстве Клековкиной, не указал мотива преступления и не привел каких- либо данных о нем в описательной части приговора.

Вывод суда о необходимости квалификации действий осужденного по п. «к» ч. 2 ст. 105 УК РФ необоснован, поскольку не установлено, какое преступление стремился скрыть Макаричев.

Ссылка суда на то, что квалифицирующие признаки убийства потерпевшей подтверждены показаниями подсудимого и свидетеля - Макаричевой, несостоятельна, так как их показания, приведенные в приговоре, не содержат сведений о мотиве преступления. При таких обстоятельствах, когда мотив преступления, являющийся предметом доказывания по уголовному делу, не установлен, приговор не может быть признан законным, он подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение.1

Таким образом, строгое соблюдение правила о содержании предмета доказывания обеспечивает полноту исследования обстоятельств дела. С гносеологической точки зрения верно, что «предмет доказывания в уголовно-процессуальном познании как раз и является идеальным
заместителем

1 Определение Судебной коллегии Верховного Суда РФ от 29,09.99 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2000. № 11. С. 11.

74

реального объекта, его информационно-поисковой моделью, посредством которой и осуществляется установление обстоятельств и принятие юридических решений по делу».1

Щ В конкретной правоприменительной ситуации рамки
предмета

доказывания могут неоднократно меняться постольку, поскольку в ходе досудебного производства по уголовному делу будут обнаружены новые, не известные ранее факты преступных действий, либо, наоборот, некоторые из предполагавшихся фактов будут опровергнуты, не найдут подтверждения. Однако
«возможное изменение предмета доказывания не лишает его

  • определенности и точности: меняясь по ходу следствия, предмет доказывания в

каждый данный момент следствия должен быть вполне определенным, чтобы следователь всегда знал, что именно необходимо выяснить, в каком направлении и по поводу каких фактов вести расследование дела, собирать и проверять доказательства».2

L Необходимо подчеркнуть, что УПК РФ по-новому
регламентирует

структуру предмета доказывания, а именно - расширяет и детализирует ее: вводит обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния, а также обстоятельства, влекущие освобождение от уголовной ответственности и наказания. Тем самым в качестве результата доказывания предполагается допустимым не только осуждение виновного, но и отказ от уголовного

т преследования невиновных, освобождение их от наказания, реабилитация

каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию.

Как это видно из ст. 86 УПК РФ, собирание доказательств осуществляется дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК; а также путем приобщения к уголовному делу предметов и документов, представленных стороной обвинения и стороной защиты. Защитник наделен

*’

1 Корнев Г.П. Методологические проблемы уголовно-процессуального познания, с. 118.

2 Строгович М.С. Предмет доказывания // Строгович М.С. Избранные труды. В 3-х т. Т. 3. Теория судебных доказательств. М., Наука, 1991. С. 155.

75

полномочиями истребовать соответствующие документы, необходимые для оказания юридической помощи (п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ).

Проверка доказательств заключается в сопоставлении их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также в установлении их источников, получении иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство (ст. 87 УПК РФ).

Каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в их совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела (ч. 1 ст. 88 УПК РФ). Таким образом, на законодательном уровне получила закрепление наиболее рациональная позиция в дискуссиях относительно того, что же именно подлежит оценке при доказывании. Как известно, единства мнений по этому вопросу не было. В частности, авторы в свое время обосновывали, что оценка доказательств имеет целью определение силы и значения каждого доказательства в отдельности и всех совокупности (В.Д.Арсеньев);1 оценка доказательств заключается в определении значимости доказательств для установления истины (Л.Д.Кокорев, Н.П.Кузнецов)2; оценка доказательств определяет значение и пути использования доказательств для обнаружения истины и является логическим процессом установления допустимости и относимости доказательств (Р.С.Белкин) и т.д.

Особо важен для доказывания принцип свободы оценки доказательств, закрепленный в ст. 17 УПК РФ: судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью. Никакие доказательства не имеют заранее установленной силы.

1 Арссньев В.Д. Основы теории доказательств в советском уголовном процессе. Иркутск, 1970. С. 42.

2 Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. Воронеж, 1995. С. 223.

3 Белкин Р.С. Собирание, исследование и оценка доказательств. М., 1966. С. 66-67.

76

Принцип свободы оценки доказательств способствует ограничению субъективных влияний на познавательный процесс, введению его в строго регламентированные рамки, определяемые назначением уголовного судопроизводства. Если сведения, имеющие значение для уголовного дела (в том числе и результаты ОРМ), получены с соблюдением всех требований, предусмотренных законом, то ничто не должно препятствовать их вводу в уголовный процесс, оценке в совокупности с другими имеющимися в деле доказательствами на равных основаниях, без каких бы то ни было субъективных предпочтений.

Обратим внимание на моральную категорию совесть в формулировке рассматриваемого принципа. При обсуждении проекта УПК применение этого термина не всегда одобрялось, хотя нечто подобное существует в законодательстве многих зарубежных стран.1 На наш взгляд, нормативное закрепление понятия совесть является целесообразным, адекватно отражает корреляцию права и морали и послужит дополнительным нравственным ориентиром для толкования оценочных понятий при решении конкретных уголовных дел.2

Общерегулятивное значение для доказывания приобретают также иные принципы уголовного судопроизводства, провозглашенные в главе 2 УПК РФ: законность при производстве по уголовному делу (ст. 7); осуществление правосудия только судом (ст. 8); уважение чести и достоинства личности (ст. 9); неприкосновенность личности (ст. 10); охрана прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве (ст. 11); неприкосновенность жилища (ст. 12); тайна переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ст. 13); презумпция невиновности (ст. 14); состязательность сторон (ст. 15); обеспечение подозреваемому и обвиняемому

1 См. напр.: Орлов Ю.К. Основы теории доказательств в уголовном процессе, с. 87.

2 Отметим в этой связи одно из последних исследований права и морали с современных позиций: Абросимова O.K. Взаимодействие права и морали в современном российском обществе. АКД, Саратов, 2001. 26 с.

77

права на защиту (ст. 16); язык уголовного судопроизводства (ст. 18); право на обжалование процессуальных действий и решений (ст. 19).

Тем самым подтверждается, что важнейшая черта уголовно- процессуального доказывания - его нормативная регламентация, осуществление в зависимости от выраженной в федеральном законе воли законодателя. И чем более четко и недвусмысленно формулируется такая воля, тем выше эффективность уголовного судопроизводства в целом.

В связи с анализом правовой регламентации доказывания подчеркнем расширение начал состязательности в новом УПК. Если прежний уголовно-процессуальный закон исходил из трактовки собирания доказательств как властной и инициативной процессуальной деятельности органов государства и должностных лиц, ведущих производство по уголовному делу, при ограниченном в средствах и способах участии других субъектов уголовного процесса (подозреваемого, обвиняемого, защитника); то по УПК РФ 2001 г. правом представлять доказательства наделены участники уголовного судопроизводства как со стороны обвинения - потерпевший (п. 4 ч. 2 ст. 42 УПК РФ), гражданский истец (п.2 ч. 4 ст. 44 УПК РФ), частный обвинитель (ч. 2 ст. 43, ч. 5 ст. 246 УПК РФ), их представители (ч.З ст. 45 УПК РФ); так и со стороны защиты - подозреваемый (п. 4 ч. 4 ст. 46 УПК РФ) и обвиняемый (п. 4 ч. 4 ст. 47). Собирать и представлять доказательства вправе также выступающие на стороне защиты гражданский ответчик и его представитель (п. 7 ч. 2 ст. 54, ч. 2 ст. 55 УПК РФ).

Что же касается защитника, то в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 53 и ч. 3 ст. 86 УПК РФ он наделен полномочиями собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, путем:

1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) 3) опроса лиц с их согласия; 4) 3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных

78

объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

С точки зрения принципа равноправия сторон обвинения и защиты такое положение вполне обоснованно. Разумеется, расширение реальных возможностей сторон по доказыванию необходимо и значимо в интересах установления истины и обеспечения прав участников процесса. Вместе с тем, решая вопрос об использовании в российском судопроизводстве последовательно состязательного процесса, не стоит забывать, что данный порядок характерен для англосаксонской системы права, где поддерживается многовековой традицией, высокой правовой культурой общества и другими немаловажными факторами. В странах континентальной Европы, в том числе и в России, исторически традиционной является смешанная модель уголовного процесса с преобладанием публичных начал. Возможно, именно под влиянием стереотипов профессионального сознания рассматриваемая норма нового УПК будет воспринята неоднозначно, как наделение защитника правом некоего «параллельного расследования», по поводу которого ранее неоднократно высказывались веские возражения,1

Безусловно, и достоинства, и недостатки новой регламентации доказывания выявит практика. Однако уже сейчас можно предположить, что законодатель, укрепляя состязательные начала судопроизводства, не в полной мере учитывал связь уголовного процесса с оперативно- розыскной деятельностью. В самом деле, если защитник вправе истребовать документы от органов государственной власти, на которые возлагается обязанность предоставить запрашиваемые документы, то каким образом следует - и следует ли вообще - распространять это правило на государственные органы, осуществляющие ОРД и действующие в условиях значительной степени секретности? Ведь не исключено, что в конкретной правоприменительной

Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность, с. 28-33.

79

ситуации веские доказательства обвинения будут получены на основе результатов ОРД, а защитник предпримет попытку их опровергнуть, поставив под сомнение законность проведения оперативно-розыскных мероприятий в & отношении своего подзащитного и, соответственно, легитимность результатов

ОРМ, которые использованы в доказывании для подтверждения виновности лица в совершении особо тяжкого преступления. В данном случае для оказания юридической помощи как раз и могут понадобится документы, относящиеся к проведению ОРМ. Так вправе ли защита их истребовать? Если да, то в каких пределах и в каком порядке? И корреспондирует ли этому праву обязанность

  • органов, осуществляющих ОРД, предоставить запрашиваемые документы?

Исходя из действующего правового регулирования ОРД, ответы на эти вопросы должны быть однозначно отрицательными. Как установил Конституционный Суд Российской Федерации, осуществление негласных оперативно-розыскных мероприятий с соблюдением требований конспирации

  • и засекречивание сведений в области оперативно-розыскной деятельности само по себе не нарушает прав человека и гражданина. В порядке ч. 3 ст. 5 Закона об ОРД лицу предоставлено право истребовать сведения о полученной о нем информации, но лишь в пределах, допускаемых требованиями конспирации и исключающих возможность разглашения государственной тайны.

Вместе с тем не подлежат отнесению к государственной тайне и щ засекречиванию сведения о фактах нарушения прав и свобод человека и

гражданина, о фактах нарушения законности органами государственной власти и их должностными лицами. Соответственно ч.2 ст. 5 Закона об ОРД предоставляет лицу, даже если оно только полагает, что действия органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, привели к нарушению его прав и свобод, право обжаловать эти действия в вышестоящий орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, прокурору или в суд.

1 «По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 1998 г. по жалобе гражданки И.Г.Черновой. П.2 //

80

Однако по смыслу ч.З ст. 5 Закона об ОРД, истребовать сведения о полученной о нем информации лицо может лишь при отсутствии оснований для возбуждения уголовного дела, когда оперативно- розыскные мероприятия подлежат прекращению. Решение органа, осуществляющего ОРД, об отказе в предоставлении необходимых сведений заявителю может быть обжаловано в суд.

При этом в процессе рассмотрения дела в суде орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, обязан предоставить судье по его требованию оперативно-служебные документы, содержащие информацию о запрошенных лицом сведениях, за исключением сведений о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие (ч. 4 ст. 5 Закона об ОРД).

Каких-либо иных дозволений, а тем более обязанностей в части предоставления лицам информации относительно проведения ОРМ и их результатов Закон об ОРД не предусматривает, и это полагаем правильным -иначе оперативно-розыскная деятельность утратит всякий смысл. Таким образом, на основании Закона об ОРД в его действующей редакции, пока еще не приведенной в соответствие с новым УПК РФ, защитник не может в обязательном порядке получить из органов, осуществляющих ОРД, документы относительно проведения ОРМ, чтобы воспользоваться ими для опровержения обвинения.

С позиций же УПК РФ рассматриваемая ситуация выглядит несколько иначе. Органы, осуществляющие ОРД, являются органами государственной власти в смысле п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, а значит, они обязаны предоставить защитнику запрашиваемые документы или их копии. Государственная тайна, по буквальному толкованию уголовно- процессуального закона, не является

Конституционный Суд Российской Федерации. Постановления. Определения. 1997-1998. / Отв.ред. Т.Г.Морщакова. М: Юристь, 2000. С. 413.

81

препятствием для защиты прав и интересов подозреваемых и обвиняемых. Так, согласно п. 5 ст. 49 УПК РФ, в случае, если защитник участвует в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, и не имеет соответствующего допуска к этим сведениям, он обязан дать подписку о ее неразглашении. Не исключено, что практика может пойти по пути расширительного толкования данной нормы, не запрещая в принципе ту же подписку о неразглашении государственной тайны при ознакомлении защитника с истребуемыми им в порядке п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ документами, исходящими от органов, осуществляющих оперативно- розыскную деятельность.

Тем самым к государственной тайне окажется допущенным безгранично широкий круг лиц, ибо защитником может быть не только адвокат, но и по определению или постановлению суда, наряду с адвокатом, один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый (ч. 2 ст. 49 УПК РФ). Потенциально к таким лицам относятся и бабушки с дедушками, и сестры с братьями, и друзья, и вообще все, кто угодно.

По нашему мнению, вряд это ли разумно, даже если и существенно укрепляет демократические начала состязательности в уголовном судопроизводстве. При проектировании норм, приводящих действующее законодательство в соответствие с новым УПК РФ, следует предусмотреть анализируемую ситуацию и дать четкое ее законодательное решение, исключающее массовый доступ широкого круга лиц к оперативно- служебным и иным документам, относящимся к проведению ОРМ и их результатам.

Теперь предположим, будто бы защитнику предоставлены все интересующие его документы, истребованные из органов, осуществляющих ОРД, причем из указанных материалов со всей определенностью явствует, что ОРМ в отношении его подзащитного действительно проведены с нарушением

82

закона об ОРД. Достаточно ли этого, чтобы заявить ходатайство о признании недопустимым доказательства, сформированного с использованием результатов оперативно-розыскной деятельности?

Прежде чем ответить на данный вопрос, обратимся к ч. 1 ст. 75 УПК РФ, согласно которой доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса. Эта норма по существу воспроизводит и конкретизирует конституционное положение о том, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации). Из буквального толкования следует, что названные нормы не распространяются на результаты ОРД, ибо доказательствами они не являются.

Правда, запрет на использование результатов оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания все же существует, и он установлен в ст. 89 УПК РФ - но не на том основании, что они получены с нарушением Закона об ОРД, а при условии, что не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом. О требованиях же к результатам ОРД, устанавливаемых оперативно- розыскными нормами, здесь ничего не сказано.

Таким образом, руководствуясь ст. 75 УПК РФ с учетом ст.ст. 88, 89 и 235 УПК РФ, делаем вывод, что в обсуждаемом примере ходатайство защитника останется без удовлетворения по формальным основаниям - с мотивировкой отказа тем, что процессуальная форма доказательства безупречна, а нарушения Закона об ОРД при проведении оперативно- розыскных мероприятий в отношении обвиняемого по смыслу ст. 75 УПК РФ не могут повлечь признание доказательства недопустимым.

1 Пример, разумеется, условный. Отдавая себе отчет в том, что вероятность подобного развития событий практически равна нулю, тем не менее не исключаем, что при определенных обстоятельствах вполне может обнаружиться, что результаты ОРМ, уже реализованные в

83

Такой вывод хоть и следует из УПК РФ 2001 г., однако противоречит природе правосудия, которое по самой своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости и обеспечивает эффективное восстановление в правах.1

Во избежание каких бы то ни было неясностей на этот счет уголовно- процессуальный закон должен предусматривать нормы, содержащие четкую правовую регламентацию соотношения (связи) результатов оперативно-розыскной деятельности с доказательствами. В частности, следует дать нормативную дефиницию понятия результатов ОРД, которые могут быть использованы в процессе доказывания и при том соответствовать требованиям, предъявляемым к доказательствам; а также хотя бы в самом общем виде обозначить процедуру формирования доказательств на основе результатов ОРД. Ведь предъявляется же к показаниям потерпевшего или свидетеля требование, чтобы сообщенные ими сведения были получены на допросе, проведенном в установленном законом порядке (ст.ст. 187-191, 277, 278 УПК РФ). И нет никаких технико-юридический препятствий к тому, чтобы сконструировать аналогичную норму применительно к результатам ОРД, подлежащим использованию в процессе доказывания.

В свою очередь, это позволит найти четкое правовое решение обсуждаемой ситуации. Вне сомнений, доказательства, пусть и облеченные в надлежащую процессуальную форму, не могут быть признаны допустимыми, если в их основе содержатся сведения, полученные в ходе ОРМ, которые проведены с нарушением Закона об ОРД.

К характеристике правовой регламентации доказывания следует добавить, что в УПК РФ 2001 г. появился целый ряд норм, допускающих сокращение пределов доказывания при неизменности его предмета. Например, это особый

доказывании по конкретному уголовному делу, получены с нарушением Закона об ОРД (например, это установлено в ходе осуществления прокурорского надзора за ОРД).

1 Данная правовая позиция, основанная на общепризнанных международно-правовых стандартах, получила неоднократное отражение в решениях Конституционного Суда Российской Федерации. См.: Конституционный Суд Российской Федерации - 10 лет. Российская юстиция. 2001. № 10. С.б-11.

84

порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением (ст.ст, 314-317 УПК РФ). По делам о преступлениях, наказание за которые, предусмотренное Уголовным кодексом Российской Федерации, не превышает пяти лет лишения свободы, по ходатайству подсудимого суд вправе постановить приговор без проведения судебного разбирательства в общем порядке, если удостоверится, что:

1) обвиняемый осознает характер и последствия заявленного им ходатайства; 2) 3) ходатайство было заявлено добровольно и после проведения консультаций с защитником (ч. 1 ст. 314 УПК РФ). 4) Если судья придет к выводу, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, то он постановляет обвинительный приговор и назначает подсудимому наказание, которое не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление (ч. 2 ст. 316 УПК РФ).

Такая сокращенная процедура имеет прямую аналогию с классической американской системой сделок о признании вины, главная цель которых - избежать проведения громоздкого судебного следствия перед судом присяжных. В результате более 90 % всех уголовных дел завершается сделками о признании вины, а полное разбирательство с участием присяжных заседателей и обеспечением обвиняемому всех гарантий правового государства стало редким «шоу-процессом».1

Еще одни вид сокращения пределов доказывания при неизменности его предмета связан с упоминавшимся выше исключением недопустимых доказательств. На основании прежнего варианта правового регулирования, по данным С.А.Пашина, решения об исключении материалов из разбирательства в

Тсйман С. Сделки о признании вины или сокращенные формы судопроизводства: по какому пути пойдет Россия? // Российская юстиция. 1998. № 10. С. 37.

85

суде присяжных принимались почти по 70 % уголовных дел, рассматриваемых в рамках раздела 10 УПК РСФСР. ‘ В соответствии со ст. 229 УПК РФ 2001 г.,

г

предварительное слушание проводится не только в суде присяжных, а в ходе такого слушания, в частности, может быть заявлено и разрешено ходатайство об исключении доказательств. Согласно ст. 235 УПК РФ, стороны вправе заявить ходатайство об исключении из перечня доказательств, предъявляемых в судебном разбирательстве, любого доказательства. Доказательство, в отношении которого принято решение суда об его исключении, теряет юридическую силу и не может быть положено в основу приговора или иного судебного решения, а также использоваться в ходе судебного разбирательства. При рассмотрении уголовного дела по существу суд по ходатайству стороны вправе повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым.

Как свидетельствуют эти примеры, тезис о гносеологической самодостаточности уголовно-процессуального познания в настоящее время постепенно утрачивает былую непререкаемость. Пока еще действующие нормы УПК РСФСР 1960 г. о допустимости определенных источников, а также приемов и средств обнаружения доказательств все чаще становятся труднопреодолимым барьером, останавливающим, по выражению В.Т.Томина, «на входе в уголовное дело ряд объектов, которые могли бы стать весьма информативным источником доказательств».2 Этим и объясняется стремление законодателя к более гибкому регулированию, не отрицающему, однако, известных принципов и правил доказательственной деятельности.

Подводя итог проведенного нами анализа гносеологических и правовых основ уголовно-процессуального доказывания, мы можем сформулировать следующее определение: уголовно-процессуальное доказывание - это вид опосредованного познания криминального события, осуществляемый в установленной федеральным законом системе процедур судопроизводства в целях защиты прав

Пашин С.А. Доказательства в российском уголовном процессе // Состязательное правосудие: Труды научно-практических лабораторий. М., 1996. Вып. 1.4.2. С. 368, 370. Томин В.Т., Поляков МП, Попов А.П. Очерки теории эффективного уголовного процесса, с. 103.

86

и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений; а равно защиты личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод.

В гносеологическом плане уголовно-процессуальное доказывание обладает несомненным сходством с познавательными процессами при осуществлении оперативно-розыскной деятельности. И в том, и в другом случае познающий субъект отражает в мыслительной деятельности реальность совершенного преступления, только формы такого отражения - результаты ОРД и доказательства - не тождественны. Они существуют в различных правовых режимах и в то же время в определенных ситуациях могут быть подчинены одним и тем же требованиям.

Законодательная регламентация доказывания по новому УПК РФ значительно усовершенствована по сравнению с вариантом правового регулирования, закрепленным в пока еще действующем УПК РСФСР 1960 г. Тем не менее, связь между оперативно-розыскной деятельностью и уголовным процессом по-прежнему не учитывается в полной мере, что в конкретной правоприменительной ситуации может вызвать целый ряд затруднений и негативных последствий - как для оперативно-розыскной деятельности, так и для уголовного судопроизводства.

По нашему мнению, целесообразно дополнить статью 5 либо статью 89 УПК РФ нормативной дефиницией результатов оперативно-розыскной деятельности, подлежащих использованию в процессе доказывания. Это тем более необходимо, что в Законе об ОРД, как было показано выше, понятие результатов оперативно-розыскной деятельности также не определено, а в межведомственной Инструкции дается дефиниция, ориентированная на понятие доказательства по УПК РСФСР 1960 г. Кроме того, на законодательном уровне следует хотя бы в самом общем виде предусмотреть механизм, позволяющий приводить результаты ОРД в соответствие с требованиями, предъявляемыми к уголовно- процессуальным доказательствам.

87

Сложность в том, что научные поиски в этой области начаты сравнительно недавно и осуществлялись на основе УПК РСФСР 1960 г., который в самое ближайшее время прекратит свое действие, а практика применения нового УПК не сразу позволит выявить оптимальные пути решения исследуемой в диссертации проблематики. В дальнейшем изложении попытаемся представить обоснование нашей позиции относительно использования результатов ОРД в уголовно- процессуальном доказывании.

88

§ 2. Сущность и виды доказательств

Как уже было показано выше, результаты ОРД могут быть введены в уголовный процесс лишь при условии, если они будут удовлетворять определенным требованиям, включая и те, которые уголовно- процессуальный закон предъявляет к доказательствам. Чтобы уяснить характер этих требований, рассмотрим вопрос о сущности и видах доказательств в уголовном судопроизводстве.

Хорошо известно, что при осуществлении правосудия по уголовным делам с гносеологической точки зрения происходит по преимуществу реконструкция фрагментов действительности, которые относятся к прошлому и уже не могут быть восприняты непосредственно. Чтобы получить наглядное и убедительное представление об обстоятельствах преступления и о виновных лицах, необходимы особые инструменты и процедуры (техники), позволяющие восстановить тот или иной криминальный случай, продемонстрировать его как очевидный.

Функцию средств познания прошлого преступного события выполняют доказательства - сведения о существенных обстоятельствах дела, полученные и зафиксированные в соответствии с установленными в законе правилами. Формирование доказательств основано на способности любого предмета или явления под воздействием другого изменяться или сохранять следы. Такие следы (отпечатки), оставленные преступлением в объективном мире - на вещах, в памяти людей, в документах - необходимо выявить и соответствующим образом закрепить в материалах дела, чтобы добытая информация приобрела статус доказательства и использовалась субъектами уголовно-процессуальной деятельности в интересах установления истины с целью защиты прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений; а равно защиты личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод.

89

В логическом плане уголовно-процессуальные доказательства ничем не отличаются от доказательств, используемых во всех других областях познания и практической деятельности. Задача доказательств состоит в том, чтобы исчерпывающе утвердить доказываемое положение, найти убедительные аргументы, из которых логически следует его истинность.1 По этому общему логическому принципу доказательствами в уголовно- процессуальном смысле могут стать отраженные сознанием факты обыденной жизни - но «только в установленном законом порядке и только в силу их связи с тем явлением, событием, фактом, которые составляют предмет не любого, а именно судебного исследования».2

В отечественной теории уголовного процесса вопрос о понятии доказательства на протяжении десятилетий является одним из наиболее спорных. На наш взгляд, это связано прежде всего с технико- юридическим качеством уголовно-процессуальных норм. Дело в том, что вплоть до 1958 г. законодательное определение доказательств вообще отсутствовало, приводился лишь перечень их допустимых источников. С принятием Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1958 г. этот дефект был устранен, однако в редакционном плане формулировка оказалась не совсем удачной, так как по существу термин доказательство использовался в разных смыслах - и факт, и источник сведений о данном факте, то есть источник доказательства.3 Тем не менее, неоднозначную нормативную дефиницию в дальнейшем воспроизвели Уголовно-процессуальные кодексы всех союзных республик, в том числе - и ст. 69 УПК РСФСР 1960 г.:

Доказательствами по уголовному делу являются любые фактические данные, на основе которых в определенном законом порядке орган дознания, следователь и суд устанавливают наличие или отсутствие общественно

1 Ивин А.А., Никифоров А.Л. Словарь по логике. М.: Гуманит. изд. центр ВЛАДОС, 1997. С. 93.

2 Белкин А.Р. Теория доказывания , с. 11.

3 В частности, на это обратил внимание А.Ф. Черданцев в своей кн.: Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. Екатеринбург: УИФ Наука, 1993. С. 95. Следует заметить, что понятие доказательства, одно из центральных в логике и в математике, вообще не имеет однозначного определения, применимого во всех случаях и в любых научных теориях.

90

опасного деяния, виновность лица, совершившего это деяние, и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются: показаниями свидетеля, показаниями потерпевшего, показаниями подозреваемого, показаниями обвиняемого, заключением эксперта, актами ревизий и документальных проверок, вещественными доказательствами, протоколами следственных и судебных действий и иными документами.

Недостаточно четко разграничивая понятия фактических данных и их источников,1 законодатель тем самым дал повод для столь многочисленных дискуссий по вопросу о сущности доказательств, что «даже простое перечисление позиций всех авторов, - как правильно заметил Ю.К.Орлов, -здесь вряд ли возможно».2

Тем не менее, в целом их различные взгляды сводимы к трем основным концепциям. Первая концепция, или логическая модель доказательства, которая преобладала в доктрине советского периода, отождествляет доказательства и факты (фактические данные, сведения, знания): доказательствами являются фактические данные, содержащиеся в установленном законом источнике.3 Так, по мнению С.А.Голунского, нет абсолютной противоположности между доказательством и доказуемым фактом.4 Доказательства представляют собой средство установления фактов, имеющих значение для дела. Судебные доказательства, отмечает Р.С.Белкин, суть факты обыденной жизни, собранные, исследованные и подлежащие оценке в предусмотренном законом порядке.5

Отметим, что эта концепция восходит к «единственно верной» «генеральной линии» советского уголовного процесса, провозглашенной А.Я. Вышинским, который трактовал доказательства на житейском, донаучном

1 Д&!шдждшпза_ - фоктичедщ^дшые. - элииктиш. устанавливаются показаниями.

г Орлов Ю.К. Основы теории доказательств в уголовном процессе. М.: «Проспект», 2000. С. 35.

3 Теория доказательств в советском уголовном процессе. 2-е изд. М, 1973. С. 225.

4 Голунский С.А. Вопросы доказательственного права в Основах уголовного судопроизводства союза ССР и союзных республик // Вопросы судопроизводства в новом законодательстве СССР. М., 1959. С. 154.

5 Белкин Р.С. Собирание, исследование и оценка доказательств. М.: Наука, 1966. С. 12.

91

уровне - в частности, утверждал, что «судебные доказательства - обычные факты, те же происходящие в жизни явления, те же вещи, те же люди, те же действия людей».1 В свое время знак равенства между фактическими данными и реальными фактами преступного деяния сыграл печально известную роль в кампаниях по разгрому «врагов народа». С тех пор в массовом сознании сложился негативный стереотип по отношению к доказательственной деятельности, которая нередко ассоциируется с провокациями, тайным осведомительством и тотальной слежкой. В современных условиях все это не более чем идеологизированный миф, наносящий, однако, немалый вред борьбе с преступностью, и прежде всего - в ее наиболее опасных организованных формах.

Согласно второй, т.н. «двойственной» концепции, доказательство есть единство фактических данных и процессуальных источников этих данных. По мнению М.С.Строговича, доказательствам действительно присуще двойное значение: источник сведений о подлежащем установлению факте и тот факт, из которого делается вывод о другом факте. В уголовно- процессуальном познании, утверждает Г.П.Корнев, доказательство представлено как нерасчлененное целое, единство формы и содержания.3 Внешней формой доказательства может быть, например, запротоколированная устная речь свидетелей, потерпевшего, подозреваемого, а содержание составляют фактические данные - информация о преступлении и о лице, его совершившем.

В гносеологическом плане в процессе доказывания происходит «удвоение» мира. Реальное событие преступления, восстанавливаемое на основе полученной о нем информации, отражается в сознании участников уголовного процесса как идеальный образ достоверного факта, который, в свою очередь,

1 Вышинский А.Я. Теория судебных доказательств в советском праве. Учебное пособие для юридических вузов. М.Тосюриздат, 1950. С.

223.

2 Строгович М.С. Понятие судебных доказательств // Строгович М.С. Избранные труды. В 3-х т. Т. 3. Теория судебных доказательств, с.

82.

3 Корнев Г.П. Методологические проблемы уголовно-процессуального познания, с. 132.

92

вновь объективируется в языковой форме процессуальных документов. «Поэтому мы можем говорить о том, что в юридическом деле, в его материалах (различного рода процессуальных и иных документах) заключен мир идеальных объектов, материализованных в языковой форме», - утверждает А.Ф.Черданцев.1

По существу то же самое подразумевает и А.С.Александров, объясняя доказывание как двойной процесс «деконструкции реальности в судоговорении». «Доказывание, - пишет он, - преобразовывает факты текстовые в юридические факты; делает юридические факты. В доказывании как сложной семиотической системе можно выделить первичную подсистему, … на данном уровне присутствует реальная действительность и лингвистика. Явления действительности приобретают здесь языковую форму. «Реальность» проговаривается, «именуется», наделяется смыслом. Образованные языковые факты (знаки) затем включаются во вторичную семиотическую подсистему, … здесь знаки превращаются в аргументы, доводы спорящих сторон. В ходе доказывания, таким образом, факты реальной действительности вначале превращаются в знаки, а потом включаются в систему аргументации».2

Наконец, третья концепция исходит из того, что доказательствами являются источники фактических данных. Судебное доказательство никогда не существует само по себе и для себя, оно содержится в определенном источнике, предназначенном для участников предварительного следствия и суда, а также сторон судебного разбирательства. Под источником доказательств при этом понимается процессуальная форма, в которую облечены фактические данные- доказательства, то есть показания участников процесса, документы, заключения экспертов, вещественные доказательства. «Строгий перечень источников доказательств в самом законе, - пишет Л.М. Карнеева, -
объясняется стремлением законодателя закрепить те из них,

1 Чсрданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике, с. 104.

2 Александров А.С. Техники доказывания в русском уголовно-процессуальном дискурсе // Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование, т. 2, с. 466-467.

93

получение достоверных сведений из которых в определенной мере гарантируется свойствами самого источника».1 Таким образом, в понятие доказательства включаются не сами факты, а сведения о них - информация, зафиксированная на материальных носителях. Вот почему эту концепцию иногда называют «информационной моделью доказательства».

Признавая важность вклада, внесенного в доктрину отечественного уголовного процесса авторами всех трех названных выше концепций, отметим, что, по нашему мнению, оптимальна трактовка доказательств в категориях содержания и формы - как диалектического единства определенных сведений и их объективных носителей. В данном случае по существу объединяются известные подходы к определению сущности доказательств. С этих позиций следует согласиться с Г.П.Корневым в том, что доказательства в гносеологическом аспекте имеют информационную природу, а содержание доказательств составляют такие полученные в соответствии с законом фактические данные, которые несут сведения, сообщения, информацию об искомых обстоятельствах преступного деяния. 2

Подчеркнем, что любая информация может быть воспринята субъектом лишь тогда, когда она выражена на таком языке или таким символом, которые известны, понятны адресату. В этой связи особую важность приобретает принцип языка уголовного судопроизводства, закрепленный в ст. 18 УПК РФ:

/. Уголовное судопроизводство ведется на русском языке, а также на государственных языках входящих в Российскую Федерацию республик. В военных судах производство по уголовным делам ведется на русском языке.

  1. Участникам уголовного судопроизводства, не владеющим или недостаточно владеющим языком, на котором ведется производство по уголовному делу, должно быть разъяснено и обеспечено право делать заявления, давать объяснения и показания, заявлять ходатайства, приносить

1 Карнеева Л.М. Доказательства в советском уголовном процессе. Волгоград, 1988. С. 25. Корнев Г.П. Методологические проблемы уголовно-процессуального познания, с. 130,131.

94

жалобы, знакомиться с материалами уголовного дела, выступать в суде на родном языке или другом языке, которым они владеют, а также бесплатно пользоваться услугами переводчика в порядке, установленном настоящим Г^ Кодексом.

  1. Если в соответствии с настоящим Кодексом следственные и судебные документы подлежат обязательному вручению подозреваемому, обвиняемому, а также другим участникам уголовного судопроизводства, то указанные документы должны быть переведены на родной язык соответствующего участника уголовного судопроизводства или на язык, которым он владеет. • Подводя итог освещению обозначенных здесь дискуссионных проблем,

подчеркнем, что в настоящее время многие из аргументов утрачивают былую актуальность. Как уже отмечалось выше, в новом УПК вопросы доказывания решены более четко и, соответственно, уже нет необходимости прояснять двусмысленные законодательные формулировки. к* Так, например, из нормативного определения доказательств устранен

неудачный термин фактические данные, что не позволяет более смешивать доказательства и их источники, как это не исключалось при толковании прежней, неоднозначной редакции ст. 69 УПК РСФСР. Согласно ст. 74 УПК РФ,

/. Доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на

т основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в
порядке,

определенном настоящим Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие

обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному

делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

  1. В качестве доказательств допускаются:

1) показания подозреваемого, обвиняемого; 2) 3) показания потерпевшего, свидетеля; Щ 3) заключение и показания эксперта; 4) 95

4) вещественные доказательства; 5) 6) протоколы следственных и судебных действий; 7) 8) иные документы. 9) Каждый из перечисленных видов доказательств определен нормативно.

Так, в соответствии со ст. 76 УПК РФ, показания подозреваемого - сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства в соответствии с требованиями статей 187-190 настоящего Кодекса. Подозреваемый должен быть допрошен не позднее 24 часов с момента:

1) вынесения постановления о возбуждении уголовного дела, за исключением случаев, когда место нахождения подозреваемого не установлено;

2) фактического его задержания (ч. 2 ст. 46 УПК РФ).

По поводу имеющегося в отношении него подозрения подозреваемый имеет право давать объяснения и показания на родном языке или языке, которым владеет. Подозреваемый вправе также отказаться от дачи объяснений и показаний (ч. 4 ст. 46 УПК РФ).

Согласно ст. 77 УПК РФ, показания обвиняемого - сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства по уголовному делу или в суде в соответствии с требованиями статей 173 - 174, 187 - 190 и 275 настоящего Кодекса. Так же, как и для подозреваемого, дача показаний для обвиняемого является правом, а не обязанностью. Следователь допрашивает обвиняемого немедленно после предъявления ему обвинения с соблюдением требований пункта 9 части четвертой статьи 47 и части третьей статьи 50 настоящего Кодекса (ч.1 ст. 173 УПК РФ).

Показания обвиняемого традиционно подразделяются на две разновидности - показания, содержащие полное или частичное признание им своей вины, и показания, в которых эта вина отрицается. Практике известно множество случаев ложного самооговора обвиняемого, сделанного из самих

96

разнообразных побуждений - взять на себя вину близкого человека, скрыть другое, более тяжкое преступление, не выдавать подлинных виновных из страха перед ними и т.п. Но доказательством является не факт признания обвиняемым своей вины (хотя и он тоже имеет определенное правовое значение), а сведения, сообщенные обвиняемым на допросе и несомненно свидетельствующие о причастности лица к совершению преступления. Признание обвиняемым своей вины в совершении преступления может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по уголовному делу доказательств.

Показания потерпевшего как вид доказательств - это сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства по уголовному делу или в суде в соответствии с требованиями статей 187 - 191 и 277 настоящего Кодекса. Потерпевший может быть допрошен о любых обстоятельствах, подлежащих доказыванию по уголовному делу, в том числе о своих взаимоотношениях с подозреваемым, обвиняемым (ст. 78 УПК РФ).

Как устанавливается в п. 3 ч. 2 ст. 42 УПК РФ, потерпевший вправе отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен пунктом 4 статьи 5 настоящего Кодекса. При согласии потерпевшего дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний.

Наиболее распространенным видом доказательств являются показания свидетеля, то есть, согласно ст. 79 УПК РФ, сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства по уголовному делу или в суде в соответствии с требованиями статей 187 - 191 и 278 настоящего Кодекса. Предмет свидетельских показаний столь же широк, как и предмет показаний потерпевшего. Свидетель может быть допрошен о любых относящихся к уголовному делу обстоятельствах, в том числе о личности

97

обвиняемого, потерпевшего и своих взаимоотношениях с ними и другими свидетелями.

В ряде случаев уголовно-процессуальный закон устанавливает свидетельский иммунитет (право лица не давать показания против себя и своих близких родственников), а также прямой запрет допроса определенных категорий лиц.

В силу ч. 2 ст. 11 УПК РФ, в случае согласия лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, дать показания дознаватель, следователь, прокурор и суд обязаны предупредить указанных лиц о том, что их показания могут использоваться в качестве доказательств в ходе дальнейшего производства по уголовному делу.

На основании ч. 3 ст. 56 УПК РФ не подлежат допросу в качестве свидетелей:

1) судья, присяжный заседатель - об обстоятельствах уголовного дела, которые стали им известны в связи с участием в производстве по данному уголовному делу; 2) 3) защитник подозреваемого, обвиняемого - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по уголовному делу; 4) 5) адвокат - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи; 6) 7) священнослужитель - об обстоятельствах, ставших ему известными из исповеди. 8) Самостоятельными видами доказательств являются заключение и показания эксперта. Заключение эксперта - представленные в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим производство по уголовному делу, или сторонами.1

Показания эксперта - это сведения, сообщенные им на допросе,

1 Ср. в ст. 9 Федерального закона от 31 мая 2001 г. «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»: это письменный документ, отражающий ход и результаты исследований, проведенных экспертом // Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. № 23. Ст. 2291.

98

проведенном после получения его заключения, в целях разъяснения или уточнения данного заключения в соответствии с требованиями статей 205 и 282 настоящего Кодекса (ст. 80 УПК РФ).

К такому виду доказательств, как вещественные, уголовно- процессуальный закон относит любые предметы:

1) которые служили орудиями преступления или сохранили на себе следы преступления; 2) 3) на которые были направлены преступные действия; 4) 5) иные предметы и документы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела (ст. 81 УПК РФ). 6) Процессуальный режим доказательств данного вида предполагает их осмотр и приобщение к уголовному делу с вынесением соответствующего постановления. Порядок хранения вещественных доказательств устанавливается ст.ст. 81 и 82 УПК РФ.

В ст. 83 УПК РФ определено, что протоколы следственных действий и протоколы судебных заседаний допускаются в качестве доказательств, если они соответствуют требованиям, установленным настоящим Кодексом. Обратим внимание, что в отличие от предыдущих статей здесь нет дефиниции доказательств данного вида. Кроме того, в отступление от правил юридической техники нет единства терминологии: в п. 5 ч. 2 ст. 74 названы протоколы судебных действий (так же, как и в редакции ст. 87 УПК РСФСР 1960 г.), а в ст. 83 - протоколы судебных заседаний. Протоколами судебных действий именуется также данная разновидность доказательств в п. 1 ч. 3 ст. 413, определяющей круг вновь открывшихся обстоятельств.

Согласно п. 50 ст. 5 УПК РФ, под судебным заседанием понимается процессуальная форма осуществления правосудия в ходе досудебного и судебного производства по уголовному делу. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 29 УПК РФ, в ходе досудебного производства суд правомочен принимать решения

99

о: производстве осмотра жилого помещения при отсутствии согласия проживающих в нем лиц; производстве обыска и выемки в жилом помещении; производстве личного обыска; производстве выемки предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях; наложении ареста на корреспонденцию и выемки ее в почтово-телеграфных учреждениях; контроле телефонных и иных переговоров.

Судебное решение по этим вопросам принимается в порядке, предусмотренном ст. 165 УПК РФ. Ходатайство о производстве перечисленных следственных действий рассматривается судьей единолично. В судебном заседании вправе участвовать прокурор и следователь. Рассмотрев указанное ходатайство, судья выносит постановление о разрешении производства следственного действия или об отказе в его производстве с указанием мотивов отказа. Протоколирование судебного заседания в порядке ст. 165 УПК РФ не предусматривается, хотя судебное действие и имеет место - это предусмотренная законом процедура независимого одобрения следственных действий, связанных с ограничениями конституционных прав граждан.

Что же касается судебного производства по уголовному делу, то здесь суд заслушивает показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, заключение эксперта, осматривает вещественные доказательства, оглашает протоколы и иные документы, производит другие судебные действия по исследованию доказательств (ч. 1 ст. 240 УПК РФ). В ходе судебного заседания ведется протокол, в котором излагаются действия суда, имевшие место в ходе судебного заседания, а также обязательно указываются результаты произведенных в судебном заседании осмотров и других действий по исследованию доказательств (ч. 1 ст. 245, п. 12 ч. 3 ст. 259 УПК РФ).

С учетом этих положений формулировки п. 5 ч. 2 ст. 74 и ст. 83 УПК следует унифицировать, отдавая предпочтение редакции протоколы судебных заседаний.

100

Наконец, назовем такой вид доказательств, как иные документы, которые допускаются в качестве доказательств, если изложенные в них сведения имеют значение для установления обстоятельств, указанных в статье 73 настоящего Кодекса (ч. 1 ст. 84 УПК РФ). Документы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменном, так и в ином виде. К ним могут относиться материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом. Если документы обладают признаками, указанными в ч. 1 ст. 81 УПК РФ, они признаются вещественными доказательствами.

Помимо перечисленных видов доказательств, выделенных законодателем в зависимости от информационной природы, в доктрине отечественного уголовного процесса существуют иные варианты классификации, достаточно подробно разработанные в литературе.1 Это доказательства:

• личные и вещественные («доказательства от людей» и «доказательства от вещей»); • • прямые и косвенные; • • первоначальные и производные; • • обвинительные и оправдательные. • В группу личных доказательств входят сведения, установленные, с одной стороны, показаниями свидетелей, потерпевших, подозреваемых, обвиняемых, а с другой - заключениями экспертов. По точному определению Г.П.Корнева, «личными доказательствами являются фактические данные о событии преступления и иных связанных с ним обстоятельствах, которые непосредственно воспринимались их носителями или известны им при условии указания на источник своей осведомленности».2

1 Обзор см. в кн.: Орлов Ю.К. Основы теории доказательств в уголовном процессе, с. 63-73,

2 Корнев Г.П. Методологические проблемы уголовно-процессуального познания, с. 152.

101

Главное достоинство этих доказательств в том, что они дают возможность непосредственного восприятия личного сообщения о преступном деянии. Вместе с тем, оперируя личными доказательствами, следует учитывать индивидуальные особенности воспроизведения фактов, личностное отношение к этим фактам, заинтересованность в том или ином исходе дела и т.п.

Оперируя вещественными доказательствами, субъект уголовно- процессуального доказывания реконструирует криминальное событие по следам, отпечаткам, состояниям, изменениям, реакциям и другим продуктам преступной деятельности, которыми могут быть и отпечаток пальца, и брошенный окурок, и разбитое транспортное средство, и обгоревший труп человека. Физико-химические, биологические и иные свойства таких предметов содержат информацию о событии преступления и связанных с ним обстоятельствах. Вещественные доказательства часто называют «немыми свидетелями» в том смысле, что они свидетельствуют о важных для дела фактах, но сами не говорят. Нередко именно вещественное доказательство служит ключом для раскрытия преступления и обнаружения преступника.

Прямые и косвенные доказательства различаются в логическом плане. Доказательство, из которого непосредственно выводится доказываемое обстоятельство, называется прямым (например, показания очевидца преступления). Косвенное доказательство обосновывает доказываемое обстоятельство через промежуточные факты путем ряда последовательных логических операций.

Промежуточный факт сам по себе может быть объяснен либо закономерной связью с предметом доказывания, либо случайным совпадением. Только рассмотрение косвенных доказательств в совокупности позволяет найти среди нескольких возможных объяснений единственно правильное. Необходимо проверить все версии, объясняющие происхождение этого факта, опровергнуть все, кроме одной, и доказать ее правильность.

102

Так, например, круг косвенных доказательств охватывает данные (в том числе следы), устанавливающие или опровергающие пребывание лица на месте происшествия или вблизи него; наличие или отсутствие определенных качеств у обвиняемого, которыми обладал преступник (знаний, навыков, физических особенностей, группы крови и т.д.); обладание орудиями преступления или похищенными объектами, а также имуществом, переданным в виде взятки, подкупа; наличие или отсутствие мотива к преступлению; наличие образа жизни, не соответствующего легальным доходам; наличие попыток помешать установлению истины либо проявлений осведомленности об обстоятельствах преступления, что может быть следствием причастности к данному криминальному событию.

В зависимости от наличия или отсутствия промежуточного источника информации доказательства делятся на первоначальные и производные. Первоначальными доказательствами могут быть сведения, сообщенные свидетелем, лично наблюдавшим событие; данные, зафиксированные в подлиннике документа; признаки вещественного доказательства, изъятого на месте происшествия. Сведения, сообщенные свидетелем со слов другого лица; данные, зафиксированные в копии документа; признаки, отобразившиеся в копии следа, - производные доказательства. Производные доказательства позволяют отыскать первоначальные, служат их проверке и восполнению, а также заменяют первоначальные при невозможности получить их.

Наконец, доказательства различаются в зависимости от преобладающих возможностей их интерпретации - обвинительной или оправдательной. Обвинительные доказательства используются для установления события преступления, виновности, отягчающих обстоятельств. Напротив, к оправдательным относятся доказательства, посредством которых устанавливаются обстоятельства, исключающие вину или ответственность за содеянное либо смягчающие эту ответственность.

103

Отметим, что на практике нередки случаи «превращения», когда доказательство, представляющееся обвинительным, в ходе дальнейшего производства по уголовному делу становится оправдательным, равно как и оправдательное доказательство может оказаться обвинительным. Как видно из самих соответствующих терминов, отнесение того или иного доказательства к обвинительным или оправдательным зависит от позиции участников процесса, то есть является следствием различения процессуальных функций обвинения и защиты. Если обвинительные доказательства служат целям уголовного преследования, обвинения, то доказательства оправдательные используются в целях защиты, для опровержения доводов обвинения.

Отметим, что перечисленные классификационные группы допускают совмещение - например, как обвинительные, так и оправдательные доказательства могут быть личными и вещественными, прямыми и косвенными, первоначальными и производными.

Таким образом, каждый вид доказательств имеет особые гносеологические и правовые признаки, что облегчает собирание и оценку доказательств, позволяет учитывать их специфику, однако ни в коей мере не устанавливает преимущества одних видов перед другими.

Имея определенные представления о доказывании и видах доказательств, мы можем обратиться к рассмотрению тех требований, которые уголовно- процессуальный закон предъявляет к доказательствам и которым должны соответствовать результаты оперативно-розыскной деятельности, допустимые к использованию в процессе доказывания.

104

§ 3. Требования, предъявляемые к доказательствам уголовно- процессуальным законом

С позиций информационного подхода, развиваемого в настоящей диссертации, доказательства рассматриваются как диалектическое единство сведений (содержания) и их материальных носителей (формы). По общему правилу, форма и содержание в принципе неразделимы, разграничивать их возможно только в абстракции. Однако в том случае, когда речь идет о доказательствах, такое разграничение необходимо, ибо в процессе доказывания обе стороны исследуются, проверяются и оцениваются порознь. Значит, и требования, предъявляемые к доказательствам уголовно-процессуальным законом, можно распределить по трем классам:

1) содержательные требования; 2) 3) формальные требования; 4) 5) требования, предъявляемые как к форме, так и к содержанию доказательств. Рассмотрим их подробнее. 6) Первый класс требований включает относимость доказательств, под которой в теории уголовного процесса понимается существенная связь между доказательствами и обстоятельствами, имеющими значение для правильного расследования и разрешения дела в суде. Относимость доказательств определяется исходя из значимости для дела тех сведений, которые могут быть введены в процессуальный оборот при использовании этих доказательств.

Анализируя данное свойство, Л.Е.Владимиров писал, что «обстоятельством дела может считаться только то, что согласно quid probandum имеет тесную связь с рассматриваемым уголовным случаем».1 По определению М.С.Строговича, относимость доказательства заключается 6 том, что устанавливаемый им факт входит в состав
предмета доказывания.2

1 Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах, с. 182.

2 Строгович М.С. Предмет доказывания // Строгович М.С. Избр. труды. В 3-х т. T.3. Теория судебных доказательств, с. 157.

105

«Относимость доказательства, - считает С.А.Пашин, - это возможность при его использовании выяснять или затемнять обстоятельства, имеющие значение для дела, то есть входящие в предмет доказывания по этому делу».1

Итак, содержание доказательств составляют отраженные в материальных объектах и сознании людей реальные факты, и доказательства характеризуются относимостью, если по своему содержанию устанавливают обстоятельство или несколько обстоятельств, входящих в предмет доказывания. Относимы доказательства, как подтверждающие, так и опровергающие какое-либо из этих обстоятельств, а равно доказательства, подтверждающие или опровергающие ранее собранные по делу сведения.

Соответственно не могут быть признаны относимыми доказательства, если они содержат сведения, которые

• устанавливают обстоятельства, не входящие в число имеющих значение для разрешения уголовного дела (например, статистические данные о криминогенной обстановке в регионе - по делу о сбыте поддельной иностранной валюты); • • не способны установить обстоятельства, входящие в предмет доказывания (например, микрочастицы вещества, обнаруженные в местах разрывов на одежде погибшего в дорожно-транспортном происшествии, предположительно являются отслоениями лакокрасочного покрытия автомобиля, которым был сбит потерпевший, однако количества изъятых микрочастиц недостаточно для индивидуальной идентификации транспортного средства, и данный факт обнаружения следов не может быть принят за основу установления лица, виновного в совершении преступления). • Необходимо отметить, что в ходе производства по уголовному делу не всегда есть возможность сразу же определить относимость того или иного доказательства, и нередко приходится собирать материалы,
которые

1 Пашин С.А. Доказательства в российском уголовном процессе // Состязательное правосудие. Труды научно-практических лабораторий. Ч. 2. Вып. 1, с. 322.

106

впоследствии, в результате проверки и оценки, оказываются несущественными для обоснования выводов по делу.

Во всяком случае относимость доказательств выявляется, когда в ходе судопроизводства на различных его стадиях возникает вопрос о привлечении в дело каких-либо новых материалов, которые подлежат своего рода тестированию на относимость. Так, участники уголовного судопроизводства в порядке ч. 1 ст. 119 УПК РФ наделены правом заявлять ходатайства о производстве процессуальных действий, если они необходимы для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

В ч. 7 ст. 234 УПК РФ также установлено, что ходатайство стороны защиты об истребовании дополнительных доказательств или предметов подлежит удовлетворению, если данные доказательства и предметы имеют значение для уголовного дела.

В случае назначения судебной экспертизы в ходе судебного следствия председательствующий предлагает сторонам представить в письменном виде вопросы эксперту. Своим определением или постановлением суд отклоняет те из них, которые не относятся к уголовному делу, и формулирует новые вопросы (ч. 2 ст. 283 УПК РФ).

Протоколы следственных действий, заключение эксперта, данное в ходе предварительного расследования, а также иные документы могут быть на основании определения или постановления суда оглашены полностью или частично в судебном заседании, если в них изложены или удостоверены обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела (ч. 1 ст. 285 УПК РФ).

В ходе судебных прений суд останавливает речи сторон, если они касаются обстоятельств, не имеющих отношения к рассматриваемому уголовному делу (ч. 5 ст. 292 УПК РФ). Это правило распространяется также на последнее слово подсудимого - председательствующий вправе остановить его в случаях, когда излагаемые подсудимым обстоятельства не имеют отношения к рассматриваемому уголовному делу (ч. 2 ст. 293 УПК РФ).

107

Вместе с тем если участники прений сторон или подсудимый в последнем слове сообщат о новых обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, то суд вправе возобновить судебное следствие (ст. 294 УПК РФ).

Анализ этих и некоторых других положений уголовно-процессуального закона в целом показывает, что требование относимости предъявляется к доказательствам в динамике, как функциональное, то есть в зависимости от конкретной ситуации, которая возникает в ходе уголовного судопроизводства. Круг обстоятельств, имеющих значение для дела, не ограничен перечисленными в ст. 73 УПК РФ и может определяться фактами иных категорий, указанных в различных статьях УПК. Отметим некоторые из них:

1) обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, нарушения прав и свобод граждан, а также другие нарушения закона, допущенные при производстве дознания, предварительного следствия или при рассмотрении уголовного дела нижестоящим судом (ч. 4 ст. 29 УПК РФ); 2) 3) факты нарушения уголовно-процессуального закона при получении доказательств (ст. 75 УПК РФ); 4) 5) факт наличия достаточных оснований для избрания меры пресечения (ч. 1 ст. 97 УПК РФ); 6) 7) тяжесть предъявленного обвинения, данные о личности обвиняемого, его возраст, состояние здоровья, семейное положение, род занятий и другие обстоятельства, учитываемые при избрании меры пресечения (ст. 99 УПК РФ); 8) 9) основания отмены или изменения приговора суда первой инстанции (ст. 369 УПК РФ): 10)

• несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом апелляционной инстанции - в случаях, предусмотренных статьей 380 настоящего Кодекса; • • нарушение уголовно-процессуального закона - в случаях, предусмотренных статьей 381 настоящего Кодекса; • 108

• неправильное применение уголовного закона - в случаях, предусмотренных статьей 382 настоящего Кодекса; • • несправедливость назначенного наказания - в случаях, предусмотренных статьей 383 настоящего Кодекса; • 6) основания возобновления производства по уголовному делу ввиду вновь открывшихся обстоятельств (ч. 3 ст. 413 УПК РФ):

• установленные вступившим в законную силу приговором суда заведомая ложность показаний потерпевшего или свидетеля, заключения эксперта, а равно подложность вещественных доказательств, протоколов следственных и судебных действий и иных документов или заведомая неправильность перевода, повлекшие за собой постановление незаконного, необоснованного или несправедливого приговора, вынесение незаконного или необоснованного определения или постановления; • • установленные вступившим в законную силу приговором суда преступные действия дознавателя, следователя или прокурора, повлекшие за собой постановление незаконного, необоснованного или несправедливого приговора, вынесение незаконного или необоснованного определения либо постановления; • • установленные вступившим в законную силу приговором суда преступные действия судьи, совершенные им при рассмотрении данного уголовного дела; • 7) основания возобновления производства по уголовному делу
ввиду новых обстоятельств (ч. 4 ст. 413 УПК РФ):

• признание Конституционным Судом Российской Федерации закона, примененного судом в данном уголовном деле, не соответствующим Конституции Российской Федерации;

109

• установленное Европейским Судом по правам человека нарушение положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении судом Российской Федерации уголовного дела, связанное с:

Ф а) применением федерального закона, не соответствующего положениям

Конвенции о защите прав человека и основных свобод; б) иными нарушениями Конвенции о защите прав человека и основных свобод;

• иные новые обстоятельства;

8) обстоятельства, подлежащие установлению при
производстве предварительного расследования и судебного разбирательства по уголовному

  • делу о преступлении, совершенном несовершеннолетним (ст. 421 УПК РФ):

• возраст несовершеннолетнего, число, месяц и год рождения;

• условия жизни и воспитания несовершеннолетнего, уровень психического развития и иные особенности его личности; • • влияние на несовершеннолетнего старших по возрасту лиц; • (h • при наличии данных, свидетельствующих об отставании в психическом

развитии, не связанном с психическим расстройством, устанавливается также, мог ли несовершеннолетний в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо

I руководить ими;

9) обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовным делам
в I* отношении лиц, совершивших запрещенное уголовным законом деяние в

состоянии невменяемости, или лиц, у которых после совершения преступления наступило психическое расстройство, делающее невозможным назначение наказания или его исполнение (ст. 434 УПК РФ):

• время, место, способ и другие обстоятельства совершенного деяния; • • совершено ли деяние, запрещенное уголовным законом, данным лицом; • - • характер и размер вреда, причиненного деянием;

I*

ПО

• наличие у данного лица психических расстройств в прошлом, степень и характер психического заболевания в момент совершения деяния, запрещенного уголовным законом, или во время производства по уголовному делу; • • связано ли психическое расстройство лица с опасностью для него или других лиц либо с возможностью причинения им иного существенного вреда. • Кроме того, отдельные разъяснения в связи с требованием относимости доказательств даны Пленумом Верховного Суда Российской Федерации - как по конкретным категориям уголовных дел, так и по общим вопросам. Например, в п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 апреля 1996 г. «О судебном приговоре» отмечается, что «на основании п. 4 ст. 313 УПК1 по каждому делу должны быть выяснены и указаны в вводной части приговора имя, отчество и фамилия подсудимого, год, месяц, день и место его рождения, место жительства, место работы, занятие, образование, семейное положение и иные сведения о его личности, которые имеют значение для дела».2

Далее разъясняется, что «к иным сведениям о личности подсудимого, имеющим значение для дела, относятся такие сведения, которые наряду с другими данными могут быть учтены судом при назначении наказания, определении вида исправительно-трудовой или воспитательно-трудовой колонии, признании подсудимого особо опасным рецидивистом и разрешении других вопросов, связанных с постановлением приговора. Это, в частности, данные об имеющейся у подсудимого инвалидности, наличии у него государственных наград, почетных, воинских и иных званий, о прежних судимостях. При этом в отношении лиц, ранее судимых, в вводной части приговора должны содержаться сведения о времени осуждения, уголовном

1 УПК РСФСР I960 г.

2 Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1996. № 7. С. 3.

111

законе, мере наказания, содержании в местах лишения свободы, основании и времени освобождения, неотбытой части наказания про предыдущему приговору.

Если судимости сняты или погашены, суд не вправе указывать их в вводной части приговора. В таких случаях, когда это имеет значение для назначения вида исправительно-трудового учреждения лицу, осужденному к лишению свободы, суд в описательной части приговора указывает, что подсудимый ранее отбывал наказание в виде лишения свободы».1

Таким образом, правовые критерии требования относимости, предъявляемого к доказательствам в уголовном судопроизводстве, достаточно многообразны и варьируют в зависимости от целей того или иного этапа уголовно-процессуальной деятельности (например, для решения вопроса о признании лица виновным в совершении преступления и назначении ему наказания; для применения к лицу принудительных мер медицинского характера; для избрания, отмены или изменения меры пресечения; для апелляционного и кассационного обжалования судебных решений, не вступивших в законную силу; для возобновления производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств и т.д.).

Несмотря на такую вариативность, круг обстоятельств, имеющих отношение к делу, не должен иметь чрезмерно широкую трактовку, ибо избыток ненужной, лишней по данному делу информации может негативно повлиять на обоснование выводов, содержащихся в приговоре. По мнению большинства авторов, значение требования относимости доказательств как раз и состоит в том, чтобы не загромождать материалы дела данными, не имеющими отношения к предмету доказывания, и тем самым не осложнять

1 Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1996. № 7. С. 3.

112

этот процесс, а обеспечить достаточно полное и всестороннее установление обстоятельств и фактов, имеющих существенное значение по делу.1

«При правильном расследовании дела, - пишет М.С.Строгович, - основной доказательственный материал всегда будет состоять из доказательств относящихся, а некоторые неотносящиеся доказательства могут оказаться в деле лишь потому, что только в результате их проверки и оценки можно было убедиться в том, что они не относятся к установлению существенных для дела обстоятельств».2 Значительное же количество информации, не имеющей отношения к предмету доказывания, свидетельствует о бесплановом и беспорядочном расследовании, отвлекает внимание и напрасно отнимает время. Собирание доказательств «без разбора», без определенной целенаправленности, исходя из самых общих соображений, что в полученном материале кое-что пригодится, справедливо считается серьезным недостатком доказывания. Таким образом, требование относимости доказательств может в известной мере рассматриваться как регулятивный фактор уголовного процесса.

Обобщая изложенное, приходим к выводу, что требование относимости, предъявляемое уголовно-процессуальным законом к доказательствам, означает наличие существенной связи между зафиксированными в них сведениями и реальными обстоятельствами, имеющими значение для уголовного дела. Это могут быть: а) обстоятельства, подлежащие доказыванию при производстве по уголовному делу и б) иные обстоятельства - например, сведения, опровергающие или подтверждающие какое-либо из ранее полученных доказательств; основания для его исключения как недопустимого и др.

По нашему мнению, результаты ОРД, вводимые в уголовный процесс для использования в доказывании, всегда отвечают требованию относимости, ибо

1 См. напр.: Корнев Т.П. Методологические проблемы уголовно-процессуального познания, с. 136; Егоров К. Оценка доказательств как завершающий этап доказывания // Российская юстиция. 2000. № 12. С.32 и т.д.

2 Строгович М.С. Предмет доказывания // Строгович М.С. Избр. труды. В 3-х т. Т.З. Теория судебных доказательств, с. 159.

113

по смыслу ч. 2 ст. 7 Закона об ОРД основаниями для проведения ОРМ являются только те обстоятельства, которые содержат очевидные признаки совершенного, совершающегося либо подготавливаемого преступления. Таким образом, результаты ОРД по самой своей природе всегда имеют существенную и непосредственную связь с событием преступления, то есть с первым элементом в структуре предмета доказывания, который определен законодателем в ст. 73 УПК РФ.

Если правовые критерии относимости уголовно-процессуальных доказательств определяются качеством их содержания, то допустимость связана с процессуальной формой. Как известно, формальные требования к доказательствам традиционно объединяются в институт допустимости доказательств, признанный теорией и практикой отечественного уголовного процесса в качестве важнейшей гарантии осуществления объективного, справедливого и беспристрастного правосудия.

В отечественной уголовно-процессуальной доктрине допустимость доказательств рассматривается, в частности, как «свойство доказательства, характеризующее его с точки зрения законности источника фактических данных (сведений, информации), а также способов их получения и форм закрепления фактических данных, содержащихся в таком источнике, в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом, т.е. управомоченным на то лицом или органом в результате проведения им следственного действия при строгом соблюдении уголовно-процессуального закона, определяющего формы данного следственного действия».1

По мнению большинства авторов, свойство допустимости доказательства включает в себя четыре критерия (элемента, аспекта):

1) надлежащий субъект, правомочный проводить процессуальные действия, направленные на получение доказательств;

’ Кипнис Н.М Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М., 1995. С. 27.

114

2) надлежащий источник сведений (информации), составляющих содержание доказательства; 3) 4) надлежащее процессуальное действие, используемое для получения доказательств; 5) 6) надлежащий порядок проведения процессуального действия (судебного или следственного), используемого как средство получения доказательств.1 7) Категория допустимости может быть определена и несколько иначе, без казуального перечня. Так, С.А.Пашин пишет: «Допустимость материала - это позволительность для стороны и суда в силу положений процессуального права использовать его в качестве доказательства».2 Особо подчеркивается, что в процессе, где решения принимаются по внутреннему убеждению, допустимость доказательства становится его единственной собственно юридической характеристикой, так как позволяет «вычленить процессуальные доказательства из круга иных материалов».3

Определив недопустимость материала в качестве доказательства, полагает С.А.Пашин, можно уже не обременять себя проверкой и оценкой его относимости, достоверности и достаточности - как самого по себе, так и в совокупности с другими доказательствами. В то же время все допустимые материалы становятся процессуальными доказательствами, причем допустимость должна определяться применительно к целям и ситуации использования материала и, как правило, в момент предъявления доказательства для рассмотрения его в порядке, установленном уголовно- процессуальным законом.4

Таким образом, в данном случае в дополнение к известной четырехчленной схеме предложен еще один критерий допустимости - цель и ситуация использования материала.

1 Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М, 1995, С. 27.

2 Пашин С.А. Доказательства в российском уголовном процессе // Состязательное правосудие, с. 323. 5 Там же, с. 320-321.

4 Там же, с. 324.

115

Анализируя сущность требования допустимости доказательств, следует, на наш взгляд, исходить из того бесспорного утверждения, что «действительные обстоятельства дела могут быть установлены только при помощи доброкачественных доказательств, содержащих достоверные сведения о подлежащих доказыванию фактах».1 Поскольку при ретроспективном познании всегда существует опасность одностороннего исследования криминального события, очевидцами которого не были ни судьи, ни сторона обвинения, ни сторона защиты, постольку для преодоления этой опасности предусмотрены специальные гарантии и правила, к числу которых относятся формально-правовые предписания по поводу допустимости доказательств.

Итак, допустимость доказательств - это совокупность установленных законом необходимых и достаточных требований к источнику сведений, способам их получения и фиксации, определяющих пригодность названных сведений для целей доказывания по уголовному делу.

Еще раз подчеркнем, что допустимость характеризует доказательство в плане внешней процессуальной формы, с точки зрения источника сведений, условий, способов их получения и фиксации. «Формальные предписания уголовно-процессуального закона, - пишет об этом В.Зажицкий, - призваны гарантировать получение наиболее полных и правдивых фактических данных, служащих объективной основой доказательств по делу. Следовательно, объективная способность каждого доказательства устанавливать значимые для уголовного дела обстоятельства действительно во многом определяется рядом формальных требований, предъявляемых к ним законом».

Соответственно допустимость доказательств означает, что

• известно происхождение сведений и оно может быть проверено; • • лицо, от которого исходят сведения, могло их воспринять; • 1 Строгович М.С. Доказательства как источники сведений о фактах // Строгович М.С. Избр. труды. В 3-х т. Т.З, Теория судебных доказательств, с. 100.

2 Зажицкий В. О допустимости доказательств // Российская юстиция. 1999. № 3. С. 26.

116

• соблюдены общие правила доказывания и правила собирания и фиксации сведений определенного вида; • • соблюдены правила, регламентирующие соответствующую стадию процесса и устанавливающие правомочия лица, ведущего производство по делу. • «Определение жестких критериев допустимости доказательств и введение практики беспощадного аннулирования недопустимых материалов» были официально названы первоочередными задачами судебной реформы, которая начата в Российской Федерации в 1991 году и завершена пока не полностью.1 В порядке краткого обзора рассмотрим, как эта концептуальная идея о недопустимости доказательств реализована в уголовном судопроизводстве к настоящему времени.

Прежде всего недопустимость использования доказательств, полученных с нарушением закона, была закреплена Конституцией Российской Федерации в ч. 2 ст. 50: «При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона».

Соответствующим предписанием была дополнена ст. 69 УПК РСФСР I960 года: доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в статье 68 настоящего Кодекса.

Вместе с тем четкие нормативные критерии допустимости доказательств так и не были выработаны. Практика руководствовалась разъяснениями Пленума Верховного Суда Российской Федерации, данными в п. 16 постановления от 31 октября 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия»: «Доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона,

‘Концепция судебной реформы в Российской Федерации / Представлена Президентом России Б.Н.Ельциным. Одобрена Верховным Советом РСФСР 24 октября 1991 г. М., 1992. С. 85-86.

117

если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами».1

Несмотря на наличие этих разъяснений, на практике вопросы допустимости доказательств вызвали противоречивую оценку и разные подходы к разрешению. Дело в том, что формула ст. 69 УПК РСФСР 1960 г. «доказательства, полученные с нарушением закона» не предполагает каких-либо суждений по поводу характера допущенных нарушений и влияния его на качество доказательства, на способность правильно устанавливать важные для исхода дела обстоятельства. Поэтому правоприменитель вполне может следовать упрощенной логике: если выявлено какое бы то ни было отступление от закона при собирании и закреплении доказательств, то они должны быть «беспощадно аннулированы».2

С другой стороны, не исключается и иная позиция: «в каждом нарушении следует разбираться отдельно, с учетом конкретных обстоятельств дела; может получиться, что в одном случае судом это нарушение будет признано существенным, а доказательство - недопустимым, тогда как в другом - будет положено в основу обвинения».3 Так, например, отсутствие в протоколе даты и указания на точное время производства допроса в одном случае предлагалось считать нарушением, не влекущим неустранимых сомнений в достоверности

1 Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1996. № 1. С. 6.

2 В США подобный подход получил название концепции «плодов отравленного дерева» (так именуются доказательства, полученные с нарушением закона).

3 Защита по уголовному делу: Пособие для адвокатов / Под ред. Е.Ю.Львовой. М.: Юристь, 1998. С. 55.

118

доказательственной информации,1 а в другом - такой протокол исключался из судебного разбирательства как недопустимое доказательство.2

Но подобное расширение пределов усмотрения правоприменителей всегда таит опасность «преступной воли следователей, прокуроров и адвокатов, которая приводит к признанию многих доказательств недопустимыми»,3 что делает невозможным постановление обвинительного приговора. К примеру, в одном процессе судья просто «уничтожила» уголовное дело, по которому пять человек обвинялись в убийстве работников милиции: из шести томов исключила как недопустимые доказательства пять томов, оставив лишь последний том, состоящий из протоколов ознакомления обвиняемых с материалами следствия и обвинительного заключения.4

Подобные ситуации неприемлемы с точки зрения прокурора, полагающего, что «если мое убеждение в виновности лица основано не только на материалах уголовного дела, но и на прокурорской интуиции, то этого достаточно для обращения с требованием признать его виновным».5

Однако в связи с «не основанной на материалах уголовного дела прокурорской интуицией» резонно заметить, что именно процессуальная форма обеспечивает надежную защиту прав, свобод, законных интересов человека и гражданина от произвола ведущих расследование должностных лиц, игнорирующих законность и презумпцию невиновности.6 Сложная процессуальная форма неудобна для недобросовестных и неквалифицированных судей, следователей, прокуроров и адвокатов тем, что заставляет использовать только
законные методы выполнения своих

Попов В. Типичные ошибки при определении судом допустимости доказательств // Российская юстиция. 2001\ № 1, С. 52-54.

2 Информация по делу Денисова Ю.А. // Летопись суда присяжных (прецеденты и факты). Вып. 3. М.Д994.С.11.

3 Садыков Ф. Я - за суд присяжных // Российская юстиция. 1999. № 11. С S.

4 Мельник В. Суд должен быть удобным для общества, а не для юристов // Российская юстиция. 2000. № I. С. 9.

5 Садыков Ф. Я - за суд присяжных // Российская юстиция. 1999. № 11. С. 4.

6 Мельник В. Суд должен быть удобным для общества, а не для юристов // Российская юстиция. 2000. X» 1. С. 9,

119

функциональных обязанностей, выявляет их профессиональную несостоятельность.]

В любом случае не вызывает сомнений, что именно допустимые, удовлетворяющие требованиям закона доказательства становятся добротной информационно-логической основой для принятия процессуальных решений. Только очевидно, что «недопустимым доказательство становится в силу не формального, а существенного нарушения закона».2 Например, отсутствие подписи следователя под протоколом в некоторых случаях, когда следователь допрашивался в качестве свидетеля и подтвердил, что протокол составлен им, может быть признано нарушением, недостаточным для устранения этого материала из разбирательства; данные о понятом, подписавшем протокол следственного действия, могут быть получены при допросе понятого в качестве свидетеля; отсутствие указания на время начала и окончания следственного действия рассматривается как существенное нарушение лишь в том случае, когда защита выдвигает версию об изнурительных многочасовых допросах обвиняемого для «выколачивания» из него показаний.3

Итак, после дополнения уголовно-процессуального закона положениями о допустимости доказательств практика достаточно скоро обнаружила явную тенденцию к такой корректировке нормы ч. 3 ст. 69 УПК, в которой учитывался бы характер нарушения процедуры собирания доказательств - существенные или несущественные. При этом возможное толкование термина существенные нарушения закона обычно связывали с ч. 1 ст. 345 УПК: «Существенными нарушениями уголовно-процессуального закона признаются такие нарушения требований статей настоящего Кодекса, которые путем. лишения или стеснения гарантированных законом прав участников процесса при рассмотрении дела или иным путем,
помешали суду всесторонне

1 Мельник В. Суд должен быть удобным для общества, а не для юристов II Российская юстиция. 2000. № 1. С. 10.

2 Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. М., \ 1988. С. 303.

3 Состязательное правосудие, с. 357-358.

120

разобрать дело и повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного приговора».

Так, например, В.Зажицкий предложил отнести к существенным следующие нарушения:

• получение фактических данных из источников, не предусмотренных законом; • • нарушение основных правил производства следственных и судебных действий, влияющих на достоверность доказательств; • • нарушение прав подозреваемого и обвиняемого на защиту; • • получение доказательств с применением насилия, угроз, издевательством над личностью, а равно с применением иных незаконных действий; • • получение доказательств лицом, не имеющим права осуществлять производство по данному уголовному делу.1 • По мнению Т.А.Москвитиной, в УПК РСФСР следовало внести указания на две группы нарушений уголовно-процессуального закона как оснований утраты фактическими данным силы доказательств:

1) нарушения, при наличии которых результаты любого следственного действия признаются недействительными;

2) нарушения, допущенные при производстве конкретных следственных действий и приводящие к утрате полученными в их ходе фактическими данными юридической силы доказательств (отдельно для допроса, обыска и т.д.).2

Считаем, что этим обоснованным рекомендациям юридической науки в принципе отвечают новые положения УПК РФ 2001 г., закрепленные в ст. 75: 1. Доказательства, полученные с нарушением требований настоящего

’ Зажицкий В. О допустимости доказательств // Российская юстиция. 1999. № 3. С. 27.

2 Москвитина T.A. Об оптимизации использования абстрактного и казуистического приемов законодательной техники при формулировании уголовно-процессуальных норм // Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование, с. 524.

121

Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса.

  1. К недопустимым доказательствам относятся:

1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде;

2) показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности; 3) 4) иные доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса. 5) Таким образом, в отличие от прежнего варианта правового регулирования, в УПК РФ 2001 г. законодатель путем открытого перечня определил, какие виды доказательств и при каких условиях следует считать недопустимыми. Согласно же правилам, установленным в ст. 235 УПК РФ, если суд принял решение об исключении доказательства, то данное доказательство теряет юридическую силу и не может быть положено в основу приговора или иного судебного решения, а также исследоваться и использоваться в ходе судебного разбирательства. При рассмотрении уголовного дела по существу суд по ходатайству стороны вправе повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым.

Например, по смыслу нового уголовно-процессуального закона, могут быть признаны недопустимыми доказательства, если они получены при участии в производстве по уголовному делу лиц, подлежащих отводу (ст. 62 УПК РФ); если замечания о дополнении и уточнении протокола не оговорены и не удостоверены подписями лиц, участвующих в следственном действии (ч. 6

122

ст. 166 УПК РФ); если фотографические снимки или видеозапись, сделанные в ходе допроса при производстве предварительного расследования, демонстрировались в суде без предварительного оглашения показаний подсудимого, содержащихся в соответствующем протоколе допроса (ч. 3 ст. 276 УПК РФ) и т.д.

Решение о признании доказательств недопустимыми представляется однозначным и наиболее простым в случаях, которые предусмотрены пп. 1 и 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ. По смыслу же п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ недопустимым может быть признано любое доказательство, если оно получено с нарушением требований уголовно-процессуального закона. От термина существенные нарушения законодатель в УПК РФ 2001 г. отказался. Тем самым вновь, как и прежде, правоприменитель поставлен в ситуацию выбора: то ли принимать во внимание, то ли вообще не учитывать характер нарушения процедуры доказывания. Вспомним ставший уже классическим пример Я.О.Мотовиловкера: в судебном заседании случайно присутствовал никем не замеченный подросток моложе 16-ти лет - будут ли по этому основанию признаны незаконными приговор и все другие решения и процессуальные действия?1

Таким образом, несмотря на значительное усовершенствование законодательного решения вопроса о допустимости доказательств в УПК РФ 2001 г., в интересах достижения единства судебной практики при по- прежнему остается актуальной проблема выработки надежных критериев, позволяющих предотвратить ситуации, когда в порядке, предусмотренном п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, доказательства признаются недопустимыми и не исследуются в суде по явно формальным основаниям, ни в коей мере не связанным с самой сутью разбирательства. При этом целесообразно нормативное закрепление перечня критериев оценки допустимости доказательств (так называемых «запретов

1 Мотовиловкер Я.О. Некоторые аспекты вопроса о допустимости (недопустимости) источников доказательств в советском уголовном судопроизводстве // Доказывание по уголовным делам. Красноярск, 1986. С. 55.

123

доказывания» ), что обязывает к особой четкости формулировок в силу принципа определенности, точности и однозначности правовой нормы.2

Как известно, любой правовой институт должен иметь концептуальные основы, и запреты доказывания в этом смысле не исключение. Действительно, они ни в коем случае не являются самоцелью, а нужны для предотвращения тех или иных негативных последствий, ставящих под сомнение объективность и беспристрастность процессуальных решений по делу, в том числе - законность, обоснованность и справедливость приговора.

Представляется, что институт запретов доказывания в концептуальном плане должен быть основан на идее приоритета защиты прав личности и общества. Приоритет прав и свобод человека и гражданина гарантирован ст. ст. 2 и 45 (ч. 1) Конституции Российской Федерации, в соответствии с которыми государство обязано признавать, соблюдать и защищать права и свободы, создавая при этом эффективные правовые механизмы устранения любых нарушений, в том числе допущенных его органами и должностными лицами при осуществлении уголовного судопроизводства. Такая обязанность возлагается прежде всего на законодателя, который определяет, в частности, процессуальные правила признания доказательств недопустимыми (ст. 75 УПК РФ).

При категоризации нарушений закона, которые могут повлечь признание доказательства недопустимым, можно выделить три группы.

К первой категории отнесем нарушения, существенно затрагивающие правовую сферу обвиняемого либо иных лиц - носителей информации о

1 Филимонов Б.А. Институт запретов доказывания в уголовном процессе ФРГ // Вестник МГУ. Серия Право. 1986. № б. С. 46. Термин представляется удачным, удобным и будет использован в дальнейшем изложении.

2 В противном случае возможно произвольное толкование и применение нормы, а это в свою очередь нарушает равенство перед законом. На значение данного принципа, пока еще слабо разработанного и недостаточно оцененного, указывает, в частности, обширная и разнообразная практика Конституционного Суда Российской Федерации. См.: Кононов А.Л. Защита прав и свобод человека и гражданина. Вступит, статья к разделу II // Конституционный Суд Российской Федерации: Постановления. Определения. 1992-1996 / Сост. и отв.ред. Т.Г.Морщакова. М.: Новый юрист, 1997. С. 193. Ср тж. мысль известного русского правоведа И.А.Покровского: «Право на определенность правовых норм есть одно из самых неотъемлемых прав человеческой личности, без него, в сущности, вообще ни о каком «праве» не может быть речи» (Цит. по кн: Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. М: «Статут», 1999. С. 629)

124

криминальном событии (свидетеля, потерпевшего, эксперта, уполномоченного должностного лица и т.д.). В случае лишения или существенного стеснения прав, принадлежащих обвиняемому, потерпевшему либо другим лицам, Щ располагающим сведениями, относящимися к предмету доказывания, есть

безусловные основания поставить под сомнение доказательственное значение соответствующих материалов и признать их недопустимыми.

Попутно следует заметить, что право каждого на жизнь, достоинство, личную неприкосновенность, честь и доброе имя, а также презумпция невиновности, право на получение квалифицированной юридической помощи » и некоторые другие неотъемлемые права в силу ч. 3 ст. 56 Конституции

Российской Федерации пользуются абсолютной защитой. При осуществлении уголовного судопроизводства, как указал Конституционный Суд Российской Федерации, процедуры должны гарантировать приоритет прав и свобод человека и гражданина, не допуская предпочтения им даже самых важных ^ общественных, ведомственных или личных интересов.1

Подчеркнем, что рассматриваемому критерию полностью соответствуют запреты доказывания, установленные в пп. 1 и 2 ч. 2 ст. 75 нового УПК РФ.

Кроме того, в данную категорию должны быть включены также нарушения установленных законом правил судопроизводства,2 которые влияют на достоверность полученного доказательства и при том не подлежат устранению в рамках обычных средств процессуально-правовой защиты (например, в ходе обжалования действий и решений суда и должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство).

Во вторую категорию нарушений закона, выявляемых применительно к запретам
доказывания, включим так называемые малозначительные

1 По делу о проверке конституционности пункта 5 части второй статьи 371, части третьей статьи 374 и пункта 4 части второй статьи 384 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан К.М.Кульнева,

^> В.СЛалуева, Ю.В.Лукашова и И.П.Серебренникова. Постановление Конституционного Суда Российской

& Федерации от 2 февраля 1996 г. // Конституционный Суд Российской Федерации: Постановления. Определения.

1992-1996 / Сост. и отв.ред. Т.Г.Морщакова. М.: Новый юрист, 1997. С. 397.

2 В принципе большинство из них тоже можно рассматривать через отношение к личности, как нарушение специального правового статуса должностных лиц - участников процесса.

125

(формальные), то есть такие, которые не связаны с ущемлением прав личности и могут быть устранены путем применения названных выше средств процессуально-правовой защиты. Наличие нарушений этой категории само по себе не обязательно влечет запрет доказывания, но в той или иной степени все же отражается на достоверности полученных доказательств, что в конкретном деле может привести к признанию их недопустимыми. С технико-юридической точки зрения именно вторая категория нарушений закона обусловливает формулу открытого перечня при нормативной регламентации запретов доказывания.

Полагаем, что в определении формальных нарушений есть специфическая трудность, связанная с необходимостью отличать формализм от форм, установленных законом. Ведь «само право, право в целом - это не что иное, как форма».1 Но здесь надо видеть не нечто «эфемерное», а строго реальное -то, что выражено во всех многообразных проявлениях права, в том числе и в юридических реалиях, связанных с действием, с реализацией правовых норм. Именно благодаря форме право становится институционным нормативным образованием, способным обеспечить единый, стабильный, целесообразный порядок поведения людей, разумное решение конфликтов с учетом интересов лиц, участвующих в различных отношениях.2 В противоположность этому формализм является фетишизацией формы, он разрывает диалектическое единство формы и содержания, а потому лишен всякого смысла.

Наконец, третья категория объединяет нарушения, не имеющие никакого значения с точки зрения назначения уголовного судопроизводства (ничтожные). Их наличие не влечет запретов доказывания, так как не ограничивает прав и свобод личности и не может исказить результаты уголовно-процессуального познания. В общем-то здесь точнее было бы говорить не столько о нарушениях, сколько о технических
ошибках,

1 Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования, с. 235.

2 Подробнее см.: Алексеев С.С. Указ. раб., с. 226-272.

126

ненамеренных погрешностях, лишь внешне сходных с нарушением закона. Технические ошибки легко выявляются как явно неадекватные правовым и фактическим реалиям, нашедшим отражение в материалах дела. Например, в результате неправильного использования компьютерного клише в распечатанный файл постановления о привлечении в качестве обвиняемого попадают по ошибке разные фамилия, имя и отчество привлекаемого, и получается, что обвинение предъявлено одному лицу, а преступление совершил совсем другой человек.

Отнюдь не поощряя подобную небрежность, все же отметим ничтожность технических ошибок с точки зрения института запретов доказывания. А то, что они не могут быть вовсе устранены из уголовного процесса, косвенно подтверждается нормой ч. 3 ст. 303 УПК РФ 2001 г., в которой предусмотрена возможность внести оговоренные исправления в приговор, удостоверив это подписями всех судей в совещательной комнате до провозглашения приговора.

Выделенные категории нарушений закона, на наш взгляд, вполне соответствуют первичным, исходным элементам правовой материи - обязыванию, дозволению и запрету («вездесущей троицей» назвал их С.С.Алексеев):]

• в случае обнаружения существенных нарушений закона возникает обязанность признать доказательства недопустимыми; • • если нарушения закона являются малозначительными, носят формальный характер, то у правоприменителя остается известная свобода в решении вопроса об исключении доказательства как недопустимого; • • выявление технических нарушений предполагает, что правоприменитель должен воздержаться от принятия решения относительно допустимости доказательства, ограничиться исправлением соответствующих ошибок. • 1 Алексеев С.С. Указ. раб,, с. 352,

127

Таким образом, при регламентации института запретов доказывания целесообразно исходить из характера допущенных нарушений закона:

1) нарушения, существенно затрагивающие правовую сферу обвиняемого либо иных лиц - носителей информации о криминальном событии (свидетеля, потерпевшего, эксперта, уполномоченного должностного лица и т.д.); а равно нарушения установленных законом правил судопроизводства, которые влияют на достоверность полученного доказательства и при том не подлежат устранению в рамках обычных средств процессуально-правовой защиты -существенные нарушения, безусловно влекущие запрет доказывания; 2) 3) нарушения, которые не связаны с ущемлением прав личности и могут быть устранены путем применения названных выше средств процессуально-правовой защиты - малозначительные (формальные) нарушения, которые могут повлечь запрет доказывания в конкретном деле; 4) 5) нарушения, не имеющие никакого значения с точки зрения назначения уголовного судопроизводства (технические ошибки) - ничтожные нарушения, которые не ограничивают прав и свобод личности, не могут исказить результаты уголовно-процессуального познания и потому не влекут запрет доказывания. 6) Предлагаемые рекомендации, разумеется, не бесспорны, так как связаны с наиболее сложными проблемами теории доказывания и разрабатывались нами на основе УПК РСФСР 1960 г. Тем не менее, поскольку законодатель в новом УПК РФ оставил перечень недопустимых доказательств открытым, на практике неизбежно возникнет потребность в определении запретов доказывания, и очевидно, что в решении данного вопроса необходимо исходить из приоритета охраны прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве, закрепленного в ст. 11 УПК РФ в качестве принципа уголовного судопроизводства.

Добавим, что преодоление барьеров допустимости считается основной трудностью представления результатов ОРД для использования в доказывании

128

по уголовным делам. Как известно, в подобных случаях надо обеспечить достоверность информации и в то же время сохранить в тайне - если это необходимо - сведения об органах и лицах, осуществляющих ОРД. При таких условиях очевидно, что степень формализации доказательств будет снижаться, что, в свою очередь, увеличивает риск отрицательных побочных последствий ОРД - не случайно «априорное упоминание о нарушенных правах и свободах становится частью ритуала описания полезных качеств ОРД».1

Однако не менее очевидно и другое: при проверке и оценке доказательств, формируемых на основе результатов ОРД, настоятельно требуются новые подходы, исключающие возможность нарушения прав и свобод человека и гражданина и вместе с тем гарантирующие необходимое и достаточное расширение доказательственной базы в уголовном процессе.

Кроме относимости и допустимости, уголовно-процессуальный закон предъявляет к каждому доказательству требования достоверности, а в совокупности с другими доказательствами - достаточности для разрешения уголовного дела (ст. 88 УПК РФ). Достоверность и достаточность доказательств, как о том упоминалось выше, оцениваются по формальным и содержательным признакам в их единстве.

Доказательство достоверно, если его истинность не вызывает сомнений. В момент получения доказательства еще нельзя сделать вывод о его достоверности - для этого требуется рассмотрение в совокупности с другими доказательствами, то есть достоверность доказательств определяется на завершающих этапах доказывания. Именно поэтому в литературе в свое время была обоснована точка зрения, что требования достоверности как такового не существует, во всяком случае оно не является самостоятельным, а совмещается с относимостью и допустимостью одновременно.2

Томин B.T., Поляко М.П., Попов А.П. Очерки теории эффективного уголовного процесса, с. 114. 2 Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. Воронеж, 1975. С. 134-135.

129

Достоверность доказательств устанавливается, в частности, в ходе проверки путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство (ст. 87 УПК РФ).

Понятие достаточности доказательств в уголовном судопроизводстве определяется как система допустимых, относимых и достоверных доказательств, полученных в результате их всестороннего, полного и объективного исследования и безусловно указывающих на истинное установление обстоятельств предмета доказывания.1 Таким образом, достаточность доказательств означает, что на основе конкретной их совокупности может быть сделан достоверный вывод и принято законное, обоснованное и справедливое решение по делу, отвечающее назначению уголовного судопроизводства.

На основании изложенного приходим к выводу, что требования относимости, допустимости, достоверности и достаточности, предъявляемые уголовно-процессуальным законом к доказательствам, являются качествами, приписанными доказательствам в особой «системе координат», заданной процессуальными правилами преобразования фактов действительности в устанавливаемые юридические факты. Результаты оперативно-розыскной деятельности как сведения, попадающие в информационно открытый уголовный процесс, также должны оцениваться в указанной системе координат, иначе ими невозможно оперировать в соответствии с назначением и принципами уголовного судопроизводства, провозглашенными в главе 2 УПК РФ.

1 Костенко Р.В. Достаточность доказательств в российском уголовном процессе. АКД. Краснодар, 1998. С. 4-5.

130

Глава III. Способы перевода результатов оперативно-розыскной деятельности в доказательства

§ 1. Понятие перевода результатов оперативно-розыскной деятельности в доказательства

Рассмотрев результаты оперативно-розыскной деятельности, с одной стороны, и уголовно-процессуальные доказательства - с другой, мы установили сходство их гносеологической и функциональной природы и различия в правовых режимах получения. Как специфические формы представления знаний об одном и том же криминальном событии, результаты ОРД и доказательства в уголовном процессе соотносимы между собой и совместимы, что следует из нормативного содержания и смысла ст. 89 УПК РФ 2001 г., предусматривающей не только возможность, но и необходимость соответствия результатов ОРД требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам.

По нашему мнению, результаты ОРД могут быть переведены в доказательства с соблюдением определенного порядка, который основан на оперативно-розыскных и уголовно-процессуальных нормах и характеризуется достаточно высокой степенью алгоритмизации.1 Критерием выбора термина перевод для выдвижения и проверки нашей гипотезы послужило его прямое словарное значение: «переложение», «выражение одинакового в других величинах», «ясная и верная передача смысла посредством иных символов». Применительно к предпринятому исследованию одщдковое - это сведения об обстоятельствах криминального события, а другими величинами являются соответственно результаты ОРД, полученные с соблюдением оперативно-розыскной формы, и доказательства, также отвечающие требованиям определенной формы -
но уже не оперативно-розыскной, а уголовно-

1 Высокая степень алгоритмизации порядка судопроизводства как тенденция, выраженная в новом УПК РФ, отмечена исследователями еще при обсуждении законопроекта. См.: Корнуков B.M., Холоденко В.Д. Проект

131

процессуальной. Проблема в том, чтобы сохранив значение формы, в то же время преодолеть формальные барьеры и обеспечить доступ в сферу уголовного судопроизводства весьма ценных сведений, способных стать основой для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию.

Таким образом, теоретическая разработка понятия перевода результатов ОРД в доказательства предполагает анализ правовой регламентации и доктринальной трактовки связей между оперативно-розыскной деятельностью и уголовным судопроизводством. Приступая к исследованию этого круга вопросов, обратимся вначале к ретроспективе.

Итак, формально установленные правила негласной розыскной работы, в том числе в их связи с уголовным преследованием, существовали в советской России на уровне ведомственных приказов и инструкций с середины 1918 г. Что же касается собственно законодательного регулирования, то на основании ст. 93 УПК РСФСР 1923 г. допускалась негласная проверка органами дознания анонимных заявлений, по результатам которой могло быть возбуждено уголовное дело.1 В ч. 2 ст. 29 Основ уголовного судопроизводства Союза СССР и союзных республик 1958 г.,2 а впоследствии и в ст. 118 УПК РСФСР 1960 г. было отражено положение о том, что на органы дознания возлагается принятие необходимых оперативно-розыскных мер в целях обнаружения признаков преступления и лиц, их совершивших.

Уточнив эти положения, новая редакция ч. 2 ст. 29 Основ уголовного судопроизводства Союза СССР и союзных республик по существу впервые в 1990 г. предусмотрела прямую возможность использовать результаты ОРД в уголовном процессе. Устанавливалось, в частности, что оперативно-розыскные меры могут быть приняты в том числе и с использованием видеозаписи,

УПК РФ: достоинства и недостатки (общая характеристика) // Вестник Саратовской государственной академии права. 1998. № 4. С. 53.

1 Исторический аспект проблемы см. напр.: Шумилов А.Ю. Развитие правового регулирования ОРД в России (XIII - XX в.). Лекция. М., 1998; Крылов И.Ф., Бастрыкин А.И. Розыск, дознание, следствие. Л., 1984; Власов В.И., Гончаров Н.Ф. История розыскного процесса в России (законодательство и практика). Домодедово, 1997.

2 Ведомости Верховного Совета СССР. 1959. № 1. Ст. 15.

132

кинофотосъемки и звукозаписи в целях обнаружения признаков преступления и лиц, его совершивших, выявления фактических данных, которые могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу после их проверки в соответствии с уголовно- процессуальным законодательством.

Названные положения почти буквально воспроизводились в ст. 10 Закона РФ от 12 марта 1992 г. «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации», дозволяющей использовать результаты ОРД в качестве доказательств по уголовным делам после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством.

Восприняв эту норму не иначе как «подталкивание» правоохранительных органов «к широкому нарушению законности, существовавшему в известные периоды нашей истории»3, многие авторы указывали на принципиальное различие между оперативными данными и уголовно- процессуальными доказательствами, отмечая невозможность и недопустимость их отождествления ни при каких обстоятельствах.4

Вместе с тем между ОРД и уголовным судопроизводством нет непроницаемых барьеров, что обусловлено отнюдь не всемогуществом «тотальной слежки», а самой природой уголовного процесса. Как правильно заметил А.М.Ларин, «процесс - открытая информационная система, она усваивает фактические данные, возникающие за ее пределами, еще не облеченные в процессуальную форму».5 Собственно, здесь имеются в виду не

1 «О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства Союза СССР и союзных республик». Закон СССР от 12 июня 1990 г. Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1990. № 26. Ст. 496.

2 Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. № 17. Ст. 892; № 33. Ст. 1912 (в настоящее время утратил силу).

3 Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. M.: Изд-во «СПАРК», 1996. С. 66. По нашему мнению, аналогия с «известными периодами нашей истории» вряд ли уместна как неоправданно идеологизированная, а в современных условиях по существу противоречащая интересам защиты личности, общества и государства от преступных посягательств.

4 Это в общем-то справедливо, однако нетождественность результатов ОРД и уголовно-процессуальных доказательств отнюдь не означает, что перевод результатов ОРД в доказательства по уголовным делам невозможен.

5 Ларин A.M. Защита прав человека и гражданина в уголовном судопроизводстве // Общая теория прав человека. М.: Изд-во НОРМА, 1996. С. 201.

133

доказательства в точном значении, а те предметы и документы, что могут стать доказательствами после определенных процедур, которым по необходимости предшествует не облеченная в процессуальные формы деятельность, хотя и не регламентированная жестко, но и не запрещенная уголовно-процессуальным законодательством.1

В дальнейшем, после весьма интенсивных дискуссий на эту тему, законодатель предусмотрел в Федеральном законе от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» иную, осторожную и «заметно смягченную» формулировку - вместо использования результатов ОРД в качестве доказательств дозволяется их применение в доказывании: результаты оперативно-розыскной деятельности могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно- процессуального законодательства Российской Федерации,

регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств (ч. 2 ст. 11 Закона об ОРД).

Однако в данном случае, на наш взгляд, представлено т.н. «непрямое изъяснение», когда за счет другого, более абстрактного сочетания слов создается впечатление, будто бы общий смысл предписания и в самом деле меняется, хотя по существу он остается прежним. В самом деле, доказывание, по определению, есть оперирование доказательствами^, исследование обстоятельств дела с помощью ШЖЮШШШШ* состоящее из их собирания, закрепления, проверки и оценки.3 Согласно ст. 85 УПК РФ 2001 г., доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств. Аналогичную трактовку находим также и в учебной и научной литературе, например: «Доказывание, то есть работа с доказательствами».4 Значит, и

1 Там же, с. 202. В подтверждение своей точки зрения А.М.Ларин ссылается, в частности, на ст.ст. 109, 118, 119,127 УПК, предусматривающие оперативно-розыскные меры и розыскные действия органа дознания.

2 Белоусов A.B. Процессуальное закрепление доказательств при расследовании преступлений, с. 55.

3 Савицкий B.M., Ларин А.М. Уголовный процесс: Словарь-справочник, с. 42-43.

4 Орлов Ю.К. Основы теории доказательств в уголовном процессе. Научно-практич. пособие. М.: «Проспект», 2000. С. 5.

134

шшты.овшъ^_в0ш^ышшм можно только ЩЖШШШШШЗ* в противном случае эту деятельность нельзя назвать доказыванием как таковым.1

Как бы то ни было, новые для российской правовой системы положения об использовании результатов ОРД в доказывании не были восприняты уголовно-процессуальным законодательством, а развивались лишь на уровне межведомственной Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд от 13 мая 1998 г.

Правда, в ст. 86 проекта УПК РФ, принятого 6 июня 1997 г. в первом чтении,2 была включена норма, прямо указывающая, что материалы оперативно-розыскной деятельности, полученные при соблюдении требований законодательства Российской Федерации об оперативно- розыскной деятельности, могут использоваться в качестве доказательств в соответствии с положениями настоящего Кодекса, регламентирующими их сбор, проверку и оценку.

Однако в проектируемом варианте правового регулирования рассматриваемая норма не согласовывалась с ч. 2 ст. 72, в соответствии с которой в перечень источников доказательств были включены показания подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего или свидетеля; заключение эксперта; вещественные доказательства; протоколы следственных и судебных действий и иные документы. Таким образом, в проекте УПК РФ от 6 июня 1997 г. по-прежнему не была достигнута полная ясность в законодательном решении вопроса о том, как же использовать результаты ОРД в доказывании: напрямую, как доказательства, коль скоро это дозволяется на

1 К тому же формула использованы в доказывании настолько абстрактна, что отчасти может быть отнесена также и к подготовке следственных и судебных действий. Тем самым создается нежелательный эффект неопределенности границ между по существу различными направлениями использования оперативно- розыскной информации, предусмотренными названной ранее Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд от 13 мая 1998 г.

20 проекте Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Постановление Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации № 1498-И ГД от 6 июня 1997 г.

135

основании ст. 86, либо опосредованно, через источники, названные в ч. 2 ст. 72 анализируемого законопроекта (в частности, через показания свидетеля, вещественные доказательства и иные документы).

К сожалению, эта неопределенность не только не устранена, но и, пожалуй, стала еще большей в УПК РФ 2001 г. В его статье 89 установлено буквально следующее: В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом. Как видно из такой редакции, правило сформулировано в виде двойного отрицания (… запрещается… не отвечают …), что само по себе уже осложняет толкование. К тому же результаты ОРД и доказательства разграничены нечетко, едва ли не отождествляются, и уже сейчас можно предположить, что применение ст. 89 УПК РФ 2001 г. вызовет немалые трудности, обусловленные неопределенностью данной нормы.

Рекомендации юридической науки по рассматриваемой проблеме также различны. Появление в отечественной правовой системе оперативно- розыскных норм без их должного согласования с УПК вызвало множество споров, в ходе которых обнаружился весьма широкий «диапазон приемлемости» результатов ОРД в сфере уголовного судопроизводства: от категорического утверждения, что «фактические данные оперативно- розыскного характера не могут быть использованы в качестве доказательств в уголовном процессе, поскольку они получены из источников, которые закон не рассматривает как источники судебных доказательств»1 - до призыва уничтожить во многом искусственно созданные преграды между сведениями, полученными в ходе оперативных или следственных мероприятий, рассматривать деятельность
оперативного сотрудника и следователя как

1 В свое время об этом писал Осипов А.Ф. в кн.; Вопросы соотношения уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной деятельности (взаимодействие следователя с органами дознания). М., 1976. С. 13.

136

единое целое и не «ломать голову» над проблемой выбора путей легализации полученных сведений в ходе официального следствия.1 Обратим внимание, что во многих работах даже на уровне выбора слов заметно довольно-таки резкое противопоставление ОРД уголовному процессу, причем ОРД подразумевается как нечто неофициальное, заведомо сомнительное и не заслуживающее доверия.

Целый ряд авторов считает, фактические данные (сведения), полученные оперативно-розыскным путем, могут быть признаны доказательствами по уголовным делам, но только лишь в том случае, если строго выполнены соответствующие требования уголовно-процессуального закона.

Так, В.М.Мешков и В.Л.Попов полагают, что «не должно существовать ограничений использования данных, добытых следственным или оперативным путем, на любом этапе предварительного следствия или судебного заседания, если они отвечают следующим требованиям:

  • непротиворечие Конституции (Основному закону) государства и подзаконным актам;
  • объективность, препятствующая проявлению субъективизма со стороны лиц, их получивших;
  • возможность их перепроверки в ходе предусмотренных уголовно- процессуальным законом конкретных процедур с участием лиц, осуществляющих правосудие, надзирающих за его законностью или обеспечивающих соблюдение прав личности».3
  • Аналогичную точку зрения разделяли Е.Е.Подголин, А.И.Трусов, СА.Шейфер, П.С. Элькинд, Г.Ф.Горский и

др.

В.М.Мешков, В.Л.Попов. Оперативно-розыскная тактика и особенности легализации полученной информации в ходе предварительного следствия. Учебно-практическое пособие. М.: Изд-во «Щит-М», 1999. С. 12.

2 См. напр.: Лупинская П.А. Основания и порядок принятия решений о недопустимости доказательств// Российская юстиция. 1994. № 11. С. 3; Малков В.П. Комментарий к ст. 69 УПК // Комментарий к Уголовно- процессуальному кодексу РСФСР / Отв.ред. В.И.Радченко; под ред. В.Т.Томина. 5-е изд. М.: «Юрайт-М», 2001. С. 153; Зинатуллин 3.3. Уголовно-процессуальное доказывание: Учебное пособие. Ижевск, 1993. С. 103; Бедняков Д.И. Непроцессуальная информация и расследование преступлений. М.: Юрид. лит., 1991. С. 67 и др.

3 В.М.Мешков, В.Л.Попов. Оперативно-розыскная тактика и особенности легализации полученной информации в ходе предварительного следствия, с. 12.

137

Следует отметить, что Пленум Верховного Суда Российской Федерации также обратил внимание судов на определенные условия, при которых допустимо использование результатов ОРД в доказывании, а именно: «Результаты оперативно - розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также с проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц (кроме случаев, установленных федеральным законом), могут быть использованы в качестве доказательств по делам, лишь когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно- процессуальным законодательством».1

По мнению некоторых авторов, данная рекомендация заслуживает критического отношения, поскольку «не только неверна по существу, но и противоречит действующему закону».2 В частности, как считает Е.А.Доля, «сведения, полученные в ходе оперативно-розыскной деятельности, в принципе не могут стать содержанием уголовно-процессуальных доказательств».3

Констатируя, что «содержание собираемых в уголовном процессе доказательств могут составлять сведения о тех же фактах и обстоятельствах, которые уже нашли отражение в результатах оперативно-розыскной деятельности», названный автор, тем не менее, приходит к следующему выводу: «В доказывании используются не те фактические данные, которые были добыты в результате оперативно- розыскной деятельности, а иные

1 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия». Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 г., пункт 14 // Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М: Изд-во «Спарк», 1997. С. 534.

2 Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности, с. 73-74. На самом же деле, как нам представляется, противоречия здесь нет, просто вследствие «непрямого изъяснения» по- разному толкуется одно и то же предписание относительно возможности использовать результаты ОРД в качестве доказательств.

3 Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности, с. 4.

138

фактические данные, полученные в рамках уголовно-процессуальной деятельности при собирании (точнее, формировании) доказательств. … Так, применительно к показаниям свидетеля их содержание образуют не те, хотя и имеющие значение для уголовного дела, сведения, которые лицо сообщило органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, в процессе содействия им на конфиденциальной основе, а иные данные, содержащиеся в устном сообщении этого лица, привлеченного в качестве свидетеля, полученном на допросе» (курсив наш - М.К.).1

Относительно видеозаписи, отснятой при проведении ОРМ и фиксирующей факты и обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, Е.А.Доля также пишет о том, что «вещественным доказательством будут являться не результаты оперативно-розыскной деятельности (видеопленка, полученная в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия), а результаты уголовно-процессуальной деятельности, сформированные при осмотре и вынесении постановления».2

Полагаем эти суждения небесспорными. В них, на наш взгляд, не полностью учтена и недооценивается связь оперативно-розыскной информации с информационными процессами при доказывании. Действительно, результаты ОРД и уголовно-процессуальные доказательства - далеко не одно и то же, хотя бы потому, что оперативно- розыскная деятельность и доказывание в уголовном процессе осуществляются разными методами и в различных правовых режимах, каждому из которых соответствует определенная система гарантий соблюдения прав и законных интересов личности. Вместе с тем и в результатах ОРД, и в доказательствах, несомненно, есть некое общее содержание, а именно - реальные факты, которые относятся к конкретному преступному деянию и отражены на материальных объектах и в сознании людей.

1 Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности, с. 70, 75.

2 Там же, с. 78.

139

Так, при негласном опросе гражданина оперативный сотрудник получает подробную информацию о местонахождении крупной партии героина и о подготовке к ее распространению. Соответствующие сведения являются результатами ОРМ и фиксируются в виде рапорта или справки. Впоследствии тот же гражданин может быть допрошен в качестве свидетеля, и его показания будут занесены в протокол допроса. Очевидно, что сами по себе факты, излагаемые в рапорте (справке) и протоколе допроса, будут одинаковыми - это и есть то объективно общее, что непосредственно связано с криминальным событием и составляет содержание как результатов ОРД, так и доказательств по конкретному уголовному делу.

Иное представляется абсурдом. Ведь вряд ли стоит ожидать, что героин превратиться в марихуану от того, что первоначально сведения о нем получены как результат оперативно-розыскной деятельности («не те сведения», по выражению Е.А.Доля), а впоследствии - как результат деятельности уголовно-процессуальной («те сведения»).

С другой стороны, если при протоколировании показаний не исключены неточности в словесном выражении мыслей, а сам допрашиваемый в любой момент может отказаться от своих слов на основании ст. 51 Конституции РФ либо изменить показания под влиянием искусно поставленных уточняющих вопросов защитника, то результаты ОРД в этом плане обладают несомненными преимуществами: в них с помощью технических средств объективно запечатлеваются действия конкретного лица по собственной воле в естественных условиях, демонстрируется сознательный выбор им именно противоправного варианта поведения, хотя такой вариант никем не был спровоцирован.

Косвенным подтверждением сказанного, на наш взгляд, служит ч. 3 ст. 170 УПК РФ 2001 г., устанавливающая порядок производства следственных действий с участием понятых (подчеркивание наше - М.К.): В труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих
средств

140

сообщения, а также в случаях, если проведение следственного действия. связано с опасностью для жизни и здоровья людей, следственное действие, предусмотренное частью первой настоящей статьи, может производиться без участия понятых, о чем делается соответствующая запись в протоколе.

Црц, проведении^ следственного действия без понятых
применяются

тщнические средства „фщсации его хода ц_р.езулътитт. В
случае

невозможности использования технических средств следователь вносит соответствующую запись в протокол следственного действия. Как известно, понятой в качестве не заинтересованного в исходе уголовного дела лица привлекается для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия. Для достижения указанных целей вполне пригодна надежная аппаратура, способная заменить человека, что и подтверждено законодательным разрешением проблемной ситуации, предусмотренной ч. 3 ст. 170 УПК РФ 2001 г.

Вот почему мы категорически не согласны с умалением статуса информации, полученной в результате проведения ОРМ. Легализованная с помощью процессуальных источников, перечисленных в УПК, эта информация может стать доказательственной. Вывод о том, что «содержание свидетельских показаний образуют не те оперативные данные (сведения), которые были сформированы в условиях оперативно- розыскных мероприятий, а иные сведения - те, которые были сформированы в ходе допроса в качестве свидетеля»,1 представляется нам излишне категоричным, основанным на ошибочной посылке, будто бы использовать результаты ОРД в качестве доказательств - значит не видеть никакой разницы между оперативными данными и доказательствами в уголовном процессе.2

Итак, результаты оперативно-розыскных мероприятий хотя и не являются доказательствами, но представляют собой такие сведения о криминальном

1 Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности, с, 71.

2 Там же, с. 69, 70 и др.

141

событии, которые, будучи полученными с соблюдением требований Закона об ОРД, могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, на основе соответствующих норм УПК. В каждом отдельном случае окончательное решение вопроса о том, являются ли конкретные материалы, полученные при проведении ОРМ, достоверными и допустимыми и могут ли они, с учетом требований уголовно- процессуального закона, использоваться в качестве доказательств, относится исключительно к ведению суда, рассматривающего дело.

С учетом изложенного считаем, что использование результатов ОРД в доказывании предполагает отнюдь не их механическое отождествление, а перевод задокументированных сведений - результатов ОРД, функционируюпщх в определенном правовом режиме - в иную форму, которая соответствовала бы правовому статусу доказательств в уголовном процессе.

Те авторы, которые признают это невозможным в принципе, с нашей точки зрения, не в полной мере оценивают значимость оперативно- розыскной информации, полученной по результатам проведения ОРМ. «При таком подходе, -справедливо заметили К.В.Сурков и Ю.В.Кваша, - вполне закономерно возникает вопрос о том, зачем вообще необходимо издание автономного оперативно-розыскного закона, устанавливающего виды, основания и условия проведения ОРМ, если оперативно-служебные документы, отражающие ход подготовки и результаты проведения конкретных оперативно-розыскных мероприятий, совершенно незначительны по той роли, которую они играют для уголовного судопроизводства».’

В связи с неоправданным умалением статуса результатов ОРМ еще раз подчеркнем, что надо окончательно преодолеть негативный стереотип, связывающий жестокие реалии тоталитарной диктатуры пролетариата исключительно с тайной деятельностью органов госбезопасности. Ведь массово- репрессивные меры к «антисоветским и контрреволюционным

1 Основы оперативно-розыскной деятельности, с. 651.

142

элементам», «подлым агентам вооруженных до зубов империалистических хищников» применялись при активнейшем участии прокуроров и других «кадров советских юристов сталинской эпохи»,1 приспосабливающихся к установкам правящей партии. Трудно судить, кто именно причинил наибольший вред правам и свободам человека в то непростое время, однако с уверенностью можно утверждать, что сегодня мы должны исходить из презумпции компетентности и добропорядочности лиц - субъектов оперативно-розыскной деятельности.

Перевод результатов ОРД в доказательства представляется нам частью более общей проблемы доступа оперативно-розыскной информации в уголовно-процессуальную сферу.2 В интересах защиты личности, общества и государства от преступных посягательств должна быть добыта информация о криминальном событии, на основе которой компетентными должностными лицами государственных органов принимаются законные и справедливые решения, отвечающие назначению уголовного судопроизводства.

Эта информация может быть получена посредством методов, характерных для двух самостоятельных функций уголовной юстиции - оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной. В современных условиях, как мы уже отмечали выше, криминологическая реальность такова, что именно оперативно-розыскные, негласные способы добывания информации оказываются наиболее эффективными в целях выявления планируемых и раскрытия уже совершенных преступлений. При соблюдении установленных законом процедур нет никаких препятствий к тому, чтобы адаптировать результаты ОРД к правовому режиму уголовно-процессуальной деятельности,

1 Вышинский А.Я. Положение на правовом фронте // Советское государство. 1937. № 3-4. С. 35,45, 47 и др.; он же. Двадцать лет Советского государства // Советское государство. 1937. № 5. С. 25.

2 Так, в ст. 11 Федерального закона от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» в качестве форм реализации результатов ОРД в уголовном процессе определены, помимо использования в доказывании, подготовка и осуществление следственных и судебных действий, а также решение вопроса о наличии поводов и оснований для возбуждения уголовного дела.

143

подтвердить либо опровергнуть их, решить вопрос о допустимости придания им статуса доказательств.

Более того, на практике уже выработаны и достаточно апробированы некоторые приемы, позволяющие процессуально оформить полученную информацию оперативно-розыскного характера. В этих целях, как известно, используются допросы в качестве свидетелей лиц, участвовавших в осуществлении оперативно-розыскных мероприятий; заключение эксперта или мнение специалиста о достоверности, научном уровне и итогах проведенных мероприятий; допрос сотрудника оперативно-розыскной службы, с его согласия, о порядке выполнения порученных ему оперативно-розыскных действий; допросы понятых и представителей общественности, принимавших участие в оперативно- розыскных мероприятиях.1

Вместе с тем, по данным В.Н.Григорьева, использование результатов ОРД в доказывании на практике является относительно мало распространенным направлением по сравнению с другими формами взаимодействия органов предварительного следствия и оперативных подразделений субъектов ОРД.2 По нашему мнению, такое положение дел отчасти объясняется недостаточной четкостью соответствующих нормативных предписаний и трудностями, возникающими вследствие этого в конкретных правоприменительных ситуациях.

В подобных случаях уголовный процесс традиционно занимает главенствующее положение по отношению к оперативно-розыскной деятельности. Вместе с тем российский и зарубежный опыт правового регулирования свидетельствует, что барьер между оперативно- розыскной и

Кроме цитированной выше работы Е.А.Доля см. напр.: Белоусов А.В. Процессуальное закрепление доказательств при расследовании преступлений. М:О0О Изд-во «Юрлитинформ», 2001. 174 с; Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. М.: ООО Издательство «Юрлитинформ». 2000. 144 с; Мешков В.М., Попов В.Л. Оперативно-розыскная тактика и особенности легализации полученной информации в ходе предварительного следствия. М: Издательство «Щит-М»,1999. 80 с; Гинзбург А.Я. Опознание в следственной, оперативно-розыскной и экспертной практике. М., 1996. 128 с. и др.

2 Григорьев В.Н. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в расследовании преступлений // Криминалистика, с. 220-221.

144

уголовно-процессуальной функцией уголовной юстиции в принципе не является жестким, причем в последнее время все более отчетливо прослеживается тенденция к их сближению. Верно, что «уголовно- процессуальное законодательство может как стимулировать использование результатов ОРД, так и устанавливать процедуры, привносящие трудности в процесс реализации результатов ОРД для привлечения виновных в совершении тайных и профессионально совершаемых преступлений к уголовной ответственности».1

В качестве примера здесь можно сослаться на концепцию т.н. «проактивного расследования», которая реализована в некоторых зарубежных странах (например, в США, ФРГ, Италии, Венгрии) и предполагает легитимность разведывательных методов в расследовании преступлений. В частности, правоохранительным органам, осуществляющим борьбу с профессиональной, в том числе организованной преступностью, предоставляется право одновременно применять и уголовно-процессуальные действия, и оперативно-розыскные мероприятия. Прежде всего это относится к прослушиванию телефонных переговоров и снятию информации с технических каналов связи, которым придается своеобразный «двойной» статус - и следственного действия, и оперативно-розыскного мероприятия.2

Критикуя концепцию «проактивного расследования», некоторые отечественные авторы признают нецелесообразным очевидное смешение оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности.3 Так, по мнениюС.А.Шейфера, придание контролю переговоров статуса следственного действия требует кардинального пересмотра современных представлений о

1 Основы оперативно-розыскной деятельности, с. 74.

2 Подробнее см. напр.: Основы оперативно-розыскной деятельности, с. 62-74; Филимонов Б.А. Основы теории доказательств в германском уголовном процессе, с. 101-112, 138-157.

3 Белоусов А.В. Процессуальное закрепление доказательств при расследовании преступлений.
М., «Юрлитинформ», 2001. С. 69.

145

следственных действиях, оснований для чего нет. «Оперативно-розыскные меры и следственные действия не смешиваются, не переплетаются в каком- то неизвестном нашему закону новообразовании», - писал А.Р.Белкин.2

Как бы то ни было, в настоящее время мы констатируем: такое «новообразование» уже появилось. Один из элементов концепции «проактивного расследования» реализован российским законодателем в ст.1741 УПК, которая введена Федеральным законом от 20 марта 2001 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод» и регламентирует порядок контроля и записи телефонных и иных переговоров.3 Аналогичное следственное действие предусмотрено и в новом УПК РФ 2001 г. - в его статье 186.

Контроль и запись переговоров, впервые предусматриваемые УПК в качестве следственных действий, являются длящимися технико-правовыми процедурами, проводимыми следователем при участии органов, осуществляющих ОРД. Законодатель определил категории лиц, телефонные и иные переговоры которых могли бы прослушиваться в интересах следствия; установил фактические и формальные основания для производства контроля и записи переговоров, а также сроки осуществления этих следственных действий и порядок использования их результатов. Кроме того, законом предписаны определенные меры предосторожности в отношении необработанных и полных записей переговоров, исключающие какой бы то ни было посторонний доступ к фонограмме и бумажному носителю контролируемой информации.

Обратим внимание, что аналогичные методы добывания информации - прослушивание телефонных переговоров и снятие информации с технических каналов связи - имеют четко выраженный разведывательный, конспиративный

1 Шейфер С.А. Проблемы правовой регламентации доказывания в уголовно-процессуальном законодательстве РФ // Государство и право. 1995. № 10. С. 99.

2 Белкин А.Р. Теория доказывания, с. 136.

3 Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. № 13. Ст. 1140.

146

характер и в таком своем качестве сохранены в каталоге ОРМ, хотя в литературе и высказывалось мнение, что при условии придания контролю и записи переговоров статуса следственного действия соответствующие оперативно-розыскные мероприятия должны быть выведены из перечня ОРМ.1

Таким образом, с принятием Федерального закона от 20 марта 2001 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод», а в дальнейшем - и нового УПК РФ в российской правовой системе легитимировано сближение оперативно- розыскной и уголовно-процессуальной функции уголовной юстиции. Эта позиция законодателя представляется безусловно правильной, ибо посредством двойного статуса названных ОРМ обеспечивается оптимальное разрешение задач, общих как для ОРД, так и для уголовного процесса.

К достижению тех же целей в конечном счете направлен и перевод результатов ОРД в доказательства, рассматриваемый нами, как уже говорилось выше, в качестве важной составной части механизма использования результатов ОРД в уголовном процессе. По нашему мнению, перевод результатов оперативно-розыскной деятельности в доказательства - это основанная на законодательстве об оперативно- розыскной деятельности и уголовно-процессуальном законе совокупность процедур, посредством которых обеспечивается изменение правового статуса сведений, добытых в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, в целях получения доказательств, имеющих юридическую силу при осуществлении правосудия по конкретному уголовному делу. Подобно тому, как при переводе с одного языка на другой - например, с русского на узбекский - одна и та же мысль меняет свою языковую форму, воплощаясь в иных языковых символах (буквах и словах), перевод результатов ОРД в доказательства есть регулируемое законом преобразование формы, содержащей определенные сведения о криминальном

1 Белоусов А.В. Процессуальное закрепление доказательств при расследовании преступлений, с. 69.

147

событии. Это ценное содержание не должно утрачиваться или искажаться, оно призвано стать одним из средств обнаружения истины в уголовном судопроизводстве, принимая характер сведений, допустимых в качестве доказательств.

Соответственно под способами перевода результатов ОРД в доказательства нами понимаются правовые основы и формы введения результатов ОРД в уголовный процесс. Сюда относятся те предусмотренные законом действия, посредством которых оперативные подразделения и лица, ведущие уголовное преследование, получают доказательства, сформированные на основе данных ОРД. В частности, это производство следственных действий, направленных на подтверждение либо опровержение результатов ОРД (например, допрос лица, ранее опрошенного при проведении соответствующего ОРМ); а также представление в установленном порядке определенных материалов, полученных в ходе проведения ОРМ и содержащих потенциально доказательственную информацию.

Полагаем, что в конкретной правоприменительной ситуации способы перевода результатов ОРД в доказательства можно условно подразделить на обязательные и факультативные. Такую дифференциацию мы считаем целесообразной с точки зрения экономии материальных затрат и проводим с учетом структуры доказывания, а также той цели, которая достигается использованием результатов ОРД в этом процессе. Перевод результатов ОРД в доказательства обязателен в ходе их собирания в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию; и является факультативным при проверке доказательств, когда требуется получить сведения, подтверждающие или опровергающие проверяемое доказательство. Так, если осмотр полученной в ходе проведения ОРМ фонограммы необходим, то экспертиза фонограммы в целях идентификации лица по его голосу может потребоваться далеко не всегда.

148

Кроме того, процедуры перевода результатов ОРД в доказательства могут иметь некоторые особенности, если при проведении ОРМ использовалась специальная техника - например, технические средства по обеспечению функций оперативно-розыскных мероприятий на сетях (службах) документальной электросвязи.

Однако в любом случае речь идет о том, чтобы оперативно-розыскные данные, добытые с соблюдением требований закона, имели приемлемый вариант доступа в уголовный процесс, тем самым оптимизируя производство по уголовному делу. Верно, что «о путях, формах и условиях использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам оперативные работники должны заботиться начиная с момента получения информации сигнального характера».1 Иное может привести к серьезным проблемам, вплоть до невозможности ввести результаты ОРД в уголовный процесс - и реально, что при таком развитии событий следствие в очередной раз «благополучно останется «у разбитого корыта»,2 а опасные преступники не будут привлечены к уголовной ответственности.

Таким образом, перевод результатов ОРД в доказательства является как бы двусторонней процедурой, обеспечиваемой действиями не только сотрудников органов, осуществляющих ОРД, но и должностных лиц, на которых законом возлагается обязанность уголовного преследования. Известно, что на практике существуют различные формы взаимодействия следователей и оперативных работников, под которым понимается «согласованная по целям, месту и времени, основанная на законе и подзаконных актах деятельность следователя и оперативного работника (в пределах их компетенции), направленная на полное и быстрое раскрытие преступлений, всестороннее и объективное расследование уголовного дела и розыск скрывшихся преступников».3

Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности, с. 53.

2 Белоусов А.В. Процессуальное закрепление доказательств при расследовании преступлений, с. 3.

3 Маркушин А,Г. Оперативно-розыскная деятельность - необходимость и законность, с. 176.

149

Содержащиеся в таком определении признаки усматриваются и в процедуре перевода результатов ОРД в доказательства, который, на наш взгляд, является самостоятельной формой взаимодействия следователя и оперативных подразделений. Ведь правильно замечено, что процессуальная деятельность без применения непроцессуальных методов была бы невозможной, а непроцессуальная деятельность без последующего использования ее результатов в уголовном процессе - бесцельной.1

Перевод результатов ОРД в доказательства необходимо отличать от иных форм взаимодействия следователя с сотрудниками оперативных подразделений - например, от обмена информацией в ходе раскрытия и расследования преступлений, совместного обсуждения результатов следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий с точки зрения выдвижения и проверки версий и т.д.2

С учетом изложенного нельзя не согласиться с предложенной В.Т.Томиным формулой «золотого сечения» в соотношении между задачами уголовного судопроизводства и средствами их достижения: «Процедуру превращения материалов, добытых в ходе оперативно- розыскной деятельности, в доказательства не следует упрощать. Однако ее не надобно и усложнять. К факту использования в уголовном судопроизводстве информации и объектов, полученных оперативными аппаратами и методами не только дозволенными, но и предписанными им законом, следует относиться так же по-деловому, как и к представлению материалов защитником. И те, и другие нуждаются в проверке и объективной оценке».

Предпринятое нами обоснование понятия перевода результатов ОРД в доказательства было бы незавершенным без сопоставления с
такими

1 См. подробнее об этом: Д.И.Бедняков. Непроцессуальная информация и расследование преступлений, с. 78-80.

2 О взаимодействии следователя с сотрудниками оперативных подразделений см. подробнее: Васильев A.H. Следственная тактика. М., 1976. С. 182 и след.; Белкин Р.С. Очерки криминалистической тактики. Волгоград, 1993; Белкин А.Р. Теория доказывания, с. 129-138 и др.

3 Томин В.Т. Золотое сечение уголовного и уголовно-процессуального права // Вестник ННГУ. Законные интересы граждан и правовые средства их защиты в России. Н.Новгород, 1997. С. 138.

150

известными науке и практике категориями, как легализация, трансформация и уголовно-процессуальная интерпретация результатов ОРД.

Выше мы уже не раз говорили о том, что законодательная формула использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам (ст. 11 Закона об ОРД) не получила какого-либо отражения в УПК РСФСР 1960 г. Столь серьезное несоответствие, разумеется, не могло остаться незамеченным учеными и практиками, которые старались исчерпывающе объяснить подразумеваемую законодателем, но нормативно не определенную связь результатов ОРД и уголовно-процессуальных доказательств. В активных поисках возможных путей и способов введения результатов оперативно- розыскной деятельности в уголовный процесс возникли терминологические понятия легализация, трансформация и уголовно- процессуальная интерпретация результатов ОРД. Их содержание формировалось под влиянием известных подходов к определению сущности доказательств с учетом терминологии, принятой в ведомственных нормативных правовых актах в сфере осуществления оперативно-розыскной деятельности.

Так, термин легализация существовал задолго до появления Закона об ОРД и возникновения дискуссий по поводу возможности использовать результаты оперативно-розыскных мероприятий в процессе доказывания по уголовным делам. Под легализацией (от лат. legalis = правовой, юридический) обычно понималось придание гласного характера фактическим данным, полученным посредством оперативно-розыскных мероприятий.1 По смыслу, придаваемому данному термину правоприменительной практикой, легализация предполагает а) работу с определенными сведениями, полученными в ходе ОРМ; б) предание этих сведений гласности; в) принятие мер по соблюдению конспирации. Подчеркнем, что в таком понимании легализации нет акцента на

1 См. напр.: Краткая сыскная энциклопедия, с. 72-73.

151

форме сведений, а важен лишь их содержательный аспект, то, что подлежит огласке.

С принятием Закона об ОРД, когда потребовалось обосновать пути и способы реализации оперативно-розыскной информации в сфере уголовного судопроизводства, термин легализация автоматически стали употреблять в новом, несколько ином смысле, а именно: «придание информации, добытой не процессуальным путем, формы, делающей эту информацию пригодной (допустимой) для использования в качестве доказательств по уголовному делу».1 Как видим, новое значение термина легализация имеет дополнительный смысловой оттенок «придания формы» сведениям, подлежащим введению в уголовный процесс.

Согласны, что термин легализация удобен и, что немаловажно, привычен для теории и практики ОРД. Вместе с тем нельзя не заметить, что выбор его, по нашему мнению, не совсем удачен в силу неточности и неоднозначности. Так, в приведенной выше дефиниции рассматриваемого понятия легализации не отражено, что при введении результатов ОРД в уголовный процесс в определенных пределах необходима конспирация. Кроме того, термин легализация оказывается многозначным, ибо его продолжают употреблять и в первоначальном, традиционном значении, из которого усматривается, что признаки легализации свойственны любому направлению использования результатов оперативно-розыскной деятельности, предусмотренному в ст. 11 Закона об ОРД, а не только их использованию доказывании по уголовным делам. Значит, термин легализация не в полной мере выявляет отличительные характеристики обозначаемого понятия и вместе с тем создает нежелательную с технико- юридической точки зрения омонимию (по принципу «одно слово -два понятия»).

1 Томин B.T., М.П.Поляков, А.П.Попов, Очерки теории эффективного уголовного процесса. Пятигорск, 2000. С. 162.

152

Наряду с легализацией, в литературе встречается еще одни термин, также применяемый для обозначения процессов использования результатов ОРД в уголовно-процессуальном доказывании - трансформация (от лат. transformo -превращаю, преображаю, принимаю чей-либо характер). Как представляется, существо процессов, происходящих при введении результатов ОРД в сферу уголовного судопроизводства, этим термином передается весьма точно. 1 Однако четкая дефиниция трансформации отсутствует, есть лишь самые общие указания на то, что это некие «законные изменения», сопровождающие вхождение оперативного документа в уголовно-процессуальное производство.2 Существо же самих изменений никак не уточняется.

Например, В.И.Басков пишет, что в зависимости от относимости полученных оперативно-розыскных сведений и их процессуального значения «следователь или прокурор трансформирует эти сведения в доказательства по уголовному делу (ст. 69 УПК), остальные сведения остаются нереализованными».3 В данном случае трансформация представлена как властная односторонняя деятельность субъекта, осуществляющего уголовное преследование, а оперативно-розыскные сведения - как нечто необязательное, второстепенное.

Наконец, некоторые авторы отождествляют явление трансформации с документированием.4 Вряд ли это верно, ибо документирование подчинено иному правовому режиму, отличному от доказывания, и во всяком случае предшествует вхождению оперативной информации в уголовный процесс.

Представители нижегородской школы процессуалистов считают, что термин трансформация скорее технический, чем юридический, он обозначает один из способов осуществления легализации, появился просто как следствие

Смысловой эквивалент его - термин перевод.

2 См. напр.: Поляков М.П., Попов А.П., Попов Н.М. Уголовно-процессуальное использование результатов оперативно-розыскной деятельности. Пятигорск, 1998. С. 48 - 57.

3 Басков В.И. Оперативно-розыскная деятельность. М.: Изд-во БЕК, 1997. С. 53.

4

Там же, с. 57. См, тж.; Маркушин А.Г. Оперативно-розыскная деятельность - необходимость и законность, с. 144, 153-154.

153

недовольства термином легализация и никаких новых подходов к оперированию результатами ОРД не несет.1

Далее авторы предлагают перенести акцент с формы на содержание оперативно-розыскной информации, и на этой основе получает развитие теория уголовно-процессуальной интерпретации результатов ОРД? Данный термин, введенный в научный оборот В.Т.Томиным (1996 г.), обозначает «истолкование полученных оперативно-розыскным путем результатов как в отношении их содержания, так и формы, с позиций целесообразности и возможности использования их при производстве по уголовному делу».3

Как признают сами авторы концепции, это «понятие-разведчик», которое пока выполняет эвристическую функцию - не столько описывает феномен уголовно-процессуального использования результатов ОРД, сколько пытается «нащупать, отыскать новые сущностные оттенки (возможности) указанного использования».4 Не отрицая значимости формы, данный термин вместе с тем подчеркивает важность содержания и стимулирует науку «к переосмыслению железного процессуального правила: прежде форма, потом содержание. Уголовный процесс не должен «расточительно» относиться к информации, не укладывающейся в общепринятую схему допустимости».5

Таким образом, можно сделать общий вывод, что законодательная формула использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам, а также уточняющие ее термины легализация, трансформация, уголовно-процессуальная интерпретация результатов ОРД и перевод результатов ОРД в доказательства в равной мере, одинаково подразумевают изменение правового режима
исходной

1 Томин B.T., Поляков М.П., Попов А.П. Очерки теории эффективного уголовного процесса. Пятигорск, 2000. С. 120.

2 См. подробнее там же, с. 121 -155.

3 Там же, с. 161-162.

4 Там же, с. 154.

5 Там же, с. 155.

154

информации о криминальном событии, зафиксированной в определенных документах - оперативно-служебных и уголовно- процессуальных.

В том смысле, который обосновывается в настоящей диссертации, понятие перевода результатов ОРД в доказательства отличается по следующим взаимосвязанным параметрам:

1) разграничивая результаты ОРД и доказательства, не отводит второстепенную роль сведениям, полученным при проведении оперативно- розыскных мероприятий, а исходит из паритета результатов ОРД и доказательств в качестве юридически преобразованных фактов действительности, предусмотренных законом юридических документов, которые имеют одинаковую гносеологическую природу и функциональную направленность, существуют хотя и в различных правовых режимах, однако как равновеликие и соотносимые величины; 1 2) 3) предполагает двусторонний характер, обеспечивается действиями субъектов, осуществляющих ОРД, и участников уголовного судопроизводства, которые должны в обязательном порядке, а не по усмотрению использовать результаты ОРД в процессе доказывания, если они отвечают всем установленным требованиям; 4) 5) не фетишизирует, но рационально учитывает форму исходных сведений о криминальном событии в ее диалектическом единстве с содержанием - потенциальной основой для установления в ходе уголовного судопроизводства обстоятельств, подлежащих доказыванию; 6) 7) в значительной степени поддается алгоритмизации, «пошаговому» представлению (не широкая абстракция - «вообще использование», «в доказывании вообще», а конкретная последовательность конкретных действий). 8) На наш взгляд, это легко проиллюстрировать аналогией с языковым переводом: например, перевод с русского языка на узбекский вовсе не означает, что русский язык в этом процессе является вспомогательным, второстепенным; оба языка - объективная данность, могут быть сопоставлены, подчиняются требованиям грамматики и т.д..

155

Теперь подведем итоги.

  1. Оперативно-розыскная деятельность и уголовно-процессуальное доказывание осуществляются разными методами и средствами, каждому из

^ которых соответствует определенная система гарантий соблюдения законных

прав и интересов личности. Соответственно результаты ОРД и доказательства не тождественны, они формируются в различных правовых режимах, хотя и имеют сходную гносеологическую природу и общее функциональное назначение в рамках уголовной юстиции.

  1. В качестве определенных форм представления знаний о криминальном ?• событии, юридически преобразованных фактов
    действительности в

оперативно-служебных и уголовно-процессуальных документах результаты ОРД и доказательства соотносимы между собой и являются потенциально совместимыми. Такой вывод напрямую следует из нормативного содержания и смысла статьи 89 УПК РФ 2001 г.

У^ 3. Перевод результатов оперативно-розыскной деятельности
в

доказательства - это основанная на законодательстве об оперативно-розыскной деятельности и уголовно-процессуальном законе совокупность процедур, посредством которых обеспечивается изменение правового статуса сведений, добытых в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, в целях получения доказательств, имеющих юридическую силу при осуществлении

^ правосудия по конкретному уголовному делу.

Перевод результатов оперативно-розыскной деятельности в доказательства предполагает разграничение процессуальной и оперативно-розыскной компетенции. По существу это самостоятельная форма взаимодействия следователя и оперативных подразделений, формирование в уголовном процессе различных видов доказательств, основанных на сведениях, которые получены в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности.

^* 4. Перевод результатов оперативно-розыскной деятельности
в

доказательства, наряду с понятиями легализации, трансформации и уголовно-

156

процессуальной интерпретации результатов ОРД, может рассматриваться как модификация и дальнейшая разработка законодательной формулы использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании (ст. 11 Федерального закона от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности»). Критерием выбора термина послужило его прямое словарное значение: перевод есть «переложение», «выражение одинакового в других величинах», «ясная и верная передача смысла посредством иных символов». Применение данного термина в целях диссертационного исследования позволяет с максимальной точностью отразить идею паритета и сопоставимости результатов ОРД и уголовно-процессуальных доказательств, а также алгоритмизировать вхождение в сферу уголовного судопроизводства сведений, полученных при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

  1. Новый уголовно-процессуальный закон России не в полной мере учитывает связь оперативно-розыскной деятельности и уголовного судопроизводства. Регламентация использования в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности (статья 89 УПК РФ 2001 г.) не отвечает требованиям юридической техники и нуждается в совершенствовании.

157

§ 2. Процессуальные способы перевода результатов оперативно- розыскной

деятельности в доказательства

Рассматривая процессуальные способы перевода результатов ОРД в доказательства, мы исходим из того, что оперативно-розыскная деятельность изначально нацелена на раскрытие преступления, то есть на обнаружение и фиксацию данных, которые подтверждают факт совершения преступления и указывают на лицо, его совершившее. Поэтому любое оперативно-розыскное мероприятие, проведенное в соответствии законом, в принципе может дать результаты, допустимые в качестве доказательств, если полученная при том информация будет преобразована с соблюдением требований, предъявляемых к формированию и закреплению доказательств в уголовном процессе.1

Как уже было отмечено выше, процессуальными способами получения доказательств по действующему до 1 июня 2002 г. УПК РСФСР 1960 г. являются:

1) представление предприятиями, учреждениями, организациями, должностными лицами и гражданами предметов и документов, могущих установить необходимые по делу фактические данные; 2) 3) истребование значимых по делу предметов и документов от физических и юридических лиц, в распоряжении которых они находятся; 4) 5) производство следственных действий. 6) Так, согласно ч. 2 ст. 70 УПК РСФСР 1960 г. доказательства могут быть представлены широким кругом участников уголовного процесса, а также любыми гражданами, предприятиями, учреждениями и организациями. При этом порядок представления доказательств не детализирован, и, как верно заметил А.Р.Белкин, «ни теория, ни практика не выработали специальных процессуальных правил представления доказательств, не дается в законе и

Под формированием доказательств в настоящей диссертации понимается «заключение в законную форму полученных следователем или органом дознания сведений, информации» (Белкин А.Р, Теория доказывания, с. 146), Мы разделяем мнение, что термин «формирование доказательств» является более точным, чем «собирание доказательств» (см. напр.: Шейфер С.А. Следственные действия. М.: Юрид. лит., 1981. С. 5).

158

наименование протокола, который, по логике вещей, должен составляться при представлении доказательств. Неясным остается также сам статус представления доказательств: является ли оно следственным действием типа

im выемки, должно ли оно сочетать в себе осмотр представленных доказательств

либо быть какой-то иной процессуальной процедурой».1

Считаем, что новый уголовно-процессуальный закон также не внес достаточную ясность в решение вопроса о представлении доказательств - по крайней мере, в той части, насколько это касается результатов ОРД. Так, в УПК РФ 2001 г.
сохранены все известные формы собирания доказательств -

  • получение путем производства следственных и иных
    процессуальных

действий, истребование и представление. В статье 86 УПК РФ устанавливается:

Л Собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем

^ производства следственных и иных процессуальных
действий,

предусмотренных настоящим Кодексом.

  1. Подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств.

ъ 3. Защитник вправе собирать доказательства путем:

1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) 3) опроса лиц с их согласия; 4) 5) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии. 6) 1 Белкин А.Р. Теория доказывания, с. 145-146.

159

В свою очередь, прокурор в порядке п. 11 ч. 2 ст. 37 УПК РФ уполномочен давать органу дознания указания о проведении оперативно- розыскных мероприятий. Полномочиями давать органу дознания обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий наделен также следователь (п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ). На основании ч. 4 ст. 21 УПК РФ требования, поручения и запросы прокурора, следователя, органа дознания и дознавателя, предъявленные в пределах их полномочий, установленных настоящим Кодексом, обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами.

Таким образом, из приведенных выше положений УПК РФ 2001 г. в их взаимосвязи следует, что результаты ОРД представляются для использования в процессе доказывания по инициативе лиц, ведущих уголовное преследование. Со стороны же органов, осуществляющих ОРД, эта инициатива новым УПК РФ не предусматривается, хотя и прямо не запрещается. В частности, в УПК РФ 2001 г., в отличие от прежнего, нет прямого указания на то, что доказательства могут быть представлены любыми учреждениями и организациями, к числу которых относятся органы исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности.

Обратим внимание, что в ч. 2 ст. 11 Закона об ОРД по рассматриваемому вопросу также содержится лишь общее дозволение: результаты оперативно- розыскной деятельности могут представляться- в орган
дознания,

следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам (подчеркивание наше - М.К.). Конкретный же порядок представления результатов ОРД определяется ведомственными нормативными актами (ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД).

160

Соответствующая Инструкция в п. 2 устанавливает, однако, что результаты ОРД могут предстдшзться по шмщшщм&е. органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (подчеркнуто нами -М.К.). Очевидно, что после введения в действие УПК РФ 2001 г. применение данного пункта в его настоящей редакции станет невозможным, и его потребуется привести в соответствие с новым уголовно-процессуальным законом.

По нашему мнению, полномочия органов, осуществляющих оперативно- розыскную деятельность, по инициативному представлению ее результатов для использования в процессе доказывания целесообразно сохранить. В противном случае пределы доступа оперативно-розыскной информации в уголовный процесс для использования в доказывании неоправданно сужаются, а пределы усмотрения лиц, ведущих уголовное преследование, напротив, расширяются, что может служить поводом для должностных злоупотреблений. Поясним тезис на примере следующей гипотетической ситуации.

Представим себе, что оперативно-розыскные мероприятия проводятся по основанию, предусмотренному п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об ОРД - наличие возбужденного уголовного дела. В ходе оперативно-розыскных мероприятий получены сведения, посредством которых можно установить обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела. Эти ОРМ проводились в пределах компетенции органов, осуществляющих ОРД, однако без обязательного для исполнения письменного поручения следователя. Руководствуясь УПК РСФСР 1960 г., органы, осуществляющие ОРД, могут по собственной инициативе представить полученные сведения для их использования в доказывании, а по УПК РФ 2001 г. это не предусматривается. Очевидно, здесь налицо сужение пределов доступа оперативно-розыскной информации в уголовный процесс для использования в доказывании.

Далее, органы, осуществляющие ОРД, могут уведомить следователя о проведенных оперативно-розыскных мероприятиях и полученных сведениях.

161

Расширение пределов усмотрения следователя видится в том, что он, в принципе зная о существовании потенциальных доказательств обвинения, может как истребовать, так и не истребовать эти сведения, а в случае же их истребования - приобщить к материалам уголовного дела или не приобщать, поскольку такая обязанность не предусматривается ни по УПК РСФСР 1960 г., ни по УПК РФ 2001 г. На наш взгляд, при таком законодательном решении в подобных ситуациях обвинение явно ограничено в возможности получить веские доказательства, сформированные на основе результатов ОРД. Тем самым еще раз подчеркивается неизменная актуальность справедливого замечания В.Т.Томина: «Уголовный процесс без ОРД в большинстве случаев производства по серьезным делам бессилен, а оперативно-розыскная деятельность без выхода через уголовный процесс - бесплодна».1

Изложенное позволяет сделать вывод об изменении регламентации процессуальных способов собирания доказательств на основе результатов ОРД в УПК РФ 2001 г. Если в прежнем варианте правового регулирования представление результатов ОРД для использования в доказывании допускалось непосредственно органами, осуществляющими ОРД, то по УПК РФ 2001 г. для этого необходимы следующие действия:

1) дача следователем обязательного для исполнения письменного поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий в порядке п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ (это процессуальное действие осуществляется в рамках собирания доказательств, ч. 1 ст. 86 УПК РФ); 2) 3) исполнение названного поручения (ч. 4 ст. 21 УПК РФ; кроме того, в силу п.2 ч.1 ст. 14 Закона об ОРД органы, уполномоченные осуществлять оперативно-розыскную деятельность, обязаны исполнять в пределах своих полномочий поручения в письменной форме органа дознания, следователя, указания прокурора и решения суда о проведении оперативно-розыскных мероприятий по уголовным делам, принятым ими к производству); 4) 1 Поляков М.П., Попов А.П., Попов Н.М, Уголовно-процессуальное использование результатов оперативно-розыскной деятельности, с. 9.

162

3) представление результатов ОРД для использования в доказывании (ч. 2 и 3 ст. 11 Закона об ОРД).

Если же законодатель в принципе допускает представление в качестве одного ^ из способов ввода доказательственной информации в уголовный процесс, то нет

никаких препятствий к тому, чтобы путем представления обеспечить доступ в сферу уголовного судопроизводства результатов ОРД, которые являются носителями потенциально доказательственной информации и предназначены для использования в доказывании.

Этому положению в общем не противоречит трактовка представления ^ результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд, согласно которой

представление оперативными подразделениями результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд означает передачу в установленном законодательством Российской Федерации и настоящей Инструкцией порядке конкретных оперативно-служебных документов, которые после определения их относимости и значимости для уголовного судопроизводства могут быть *^ приобщены к уголовному делу (п. 8 Инструкции о порядке представления

результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд от 13 мая 1998 г.).1

Строго говоря, здесь имеет место многозначность термина представление: как способ получения уголовно-процессуальных доказательств в смысле ч. 2 ст. 86 УПК РФ и как передача оперативно-служебных документов для использования * в интересах уголовного судопроизводства. Не смешивая эти понятия, все же

заметим, что в обоих случаях подразумевается существование неких исходных материалов, которые подлежат преобразованию в процессуально приемлемые для целей обоснования решений по уголовному делу.

Итак, представление результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд регламентировано ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД, а также пп. 8-21 названной выше Инструкции,
снабженной соответствующим приложением - таблицей, в которой

1 Далее - Инструкция, если не указано иное..

163

показано, какие виды доказательств по уголовному делу могут быть сформированы с помощью сведений, полученных при проведении конкретных оперативно-розыскных мероприятий.

В соответствии с п. 10 рассматриваемой Инструкции, представление результатов ОРД включает в себя:

• вынесение руководителем органа, осуществляющего ОРД, постановления о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд; • • вынесение, при необходимости, постановления о рассекречивании отдельных оперативно-служебных документов, содержащих государственную тайну; • • оформление сопроводительных документов и фактическую передачу материалов (пересылка по почте, передача с нарочным и т.п.). • В пп.12-15 Инструкции предусмотрено, что вводная часть постановления о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд включает в себя наименование документа, место и время его вынесения, фамилию, имя, отчество, должность и звание (воинское, специальное) руководителя органа, осуществляющего ОРД, а также основания вынесения данного постановления.

В описательной части постановления указывается, в результате какого ОРМ получены материалы и какие именно, для каких целей они представляются, когда и кем санкционировалось конкретное ОРМ, наличие судебного решения на его проведение.

В резолютивной части постановления формулируется решение руководителя органа о направлении оперативно-служебных документов, отражающих результаты ОРД. Здесь же подробно перечисляются подлежащие направлению конкретные документы.

Постановление о представлении результатов ОРД подготавливается в одном экземпляре, подписывается руководителем органа и приобщается к

164

материалам дела оперативного учета или соответствующего номенклатурного дела, то есть адресату не передается (п. 17 Инструкции).

Таким образом, оперативные подразделения представляют для использования в доказывании не любые, а лишь определенным образом оформленные результаты ОРД. Иначе говоря, уголовно-процессуальной форме, в которую должны быть переведены результаты ОРД, корреспондирует оперативно-розыскная форма.1 Полагаем, что она включает, во-первых, общий порядок осуществления оперативно- розыскной деятельности; во-вторых, основания и условия проведения отдельных оперативно-розыскных мероприятий (в том числе связанные с реализацией конституционного статуса неприкосновенности судей); в- третьих, способы фиксации и оформления результатов оперативно- розыскной деятельности и решений, принимаемых на их основе органами, осуществляющими ОРД.

По нашему мнению, соблюдение оперативно-розыскной формы является необходимой предпосылкой перевода результатов ОРД в доказательства. В этой связи обратим внимание на такую категорию, как документирование оперативно-розыскной деятельности. Данный термин упоминается в названии ст. 10 Закона об ОРД, однако понятие и сущность документирования при том не раскрыты. По смыслу статьи, под документированием подразумевается заведение и ведение дела оперативного учета в целях собирания и систематизации сведений, проверки и оценки результатов оперативно-розыскной деятельности, а также принятия на их основе соответствующих решений органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.

В теории ОРД понятие документирования раскрывается более широко и включает «выявление оперативно-розыскным путем фактических данных, представляющих оперативный интерес; обеспечение возможности использовать эти данные для предупреждения, пресечения или раскрытия

1 Об этом неоднократно писал Е.А.Доля, см.: Доля Е.А. Проект Общей части УПК Российской Федерации: критический анализ // Государство и право. 1995. Хе 5. С. 90; он же. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности, с. 70.

165

преступления, розыска преступников и лиц, пропавших без вести, а также принятия к лицам мер, предусмотренных законом (профилактических, административных, уголовно-правовых)».1 По мнению А.Г.Маркушина, документирование по существу объединяет оперативные действия, обеспечивающие процесс доказывания по уголовному делу.2

Столь же широко определяет документирование и Д.И.Бедняков, а именно

«совокупность оперативно-розыскных мер в целях сбора сведений об обстоятельствах преступления, лицах, его совершивших, в случае, если эти сведения зафиксированы на соответствующих носителях».3

В.А.Лукашов усматривает правовую природу документирования в том, что «это система оперативных мероприятий, осуществляемых по программе уголовно-процессуального доказывания и состоящих в собирании и оперативном закреплении таких фактических данных, которые при условии их процессуальной легализации могут стать доказательствами по уголовному делу».4

А.Р.Белкин считает, что термин документирование должен обозначать только фиксацию добытой оперативной информации, причем преимущественно путем составления соответствующего документа в письменной форме.5

Согласно ГОСТу Р 51141-98 по делопроизводству и архивному делу, документирование - это запись информации на различных носителях по установленным правилам.6

Полагаем, что все приведенные выше определения документирования не исключают возможности рассматривать его в аспекте той исходной оперативно-розыскной формы, которая является гарантией
соблюдения

1 Маркушин А.Г. Оперативно-розыскная деятельность - необходимость и законность, с. 144.

2 Там же.

3 Бедняков Д.И. Непроцессуальная информация и расследование преступлений, с. 81.

  • Лукашов В.А. О некоторых морально-этических аспектах оперативно-розыскной деятельности // Законность, оперативно- розыскная деятельность и уголовный процесс. СПб, 1998. С. 7-8.

5 Белкин А.Р. Теория доказывания, с. 111,170-171.

6 Государственный стандарт РФ ГОСТ Р 51141-98 «Делопроизводство и архивное дело. Термины и определения». Утв. Постановлением Госстандарта РФ от 27 февраля 1998 г. № 28.

166

законности при осуществлении ОРД и условием перевода результатов ОРД в доказательства. С этих позиций результаты ОРД - прежде всего официальный юридический документ, форма и содержание которого должны отвечать определенным требованиям, зависящим от цели, которая достигается использованием результатов ОРД в уголовном судопроизводстве. Информация, добытая в ходе проведения ОРМ, при надлежащем документировании представлена таким образом, что любому разумному человеку становится ясно: налицо признаки реального криминального события, а его фиксация не вызывает никаких сомнений в объективности и правильности. «Качество сведений оперативно- розыскного характера, - как правильно подчеркивает В.И.Зажицкий, - должно позволять вполне уверенно принимать на их основе соответствующие процессуальные решения».1

В конкретной правоприменительной ситуации задокументировать результаты ОРД в целях использования их в доказывании - значит зафиксировать полученные в ходе проведения ОРМ сведения, имеющие значение для уголовного дела, с соблюдением определенных требований, обеспечивающих возможность установить посредством этих сведений существенные для дела обстоятельства, сохраняя при том государственную тайну.

В частности, как установлено в п. 7 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу
дознания,

следователю, прокурору или в суд, результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно- процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств, и содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств,
подлежащих

1 ЗажицкиЙ В. Трудности представления прокурору и органам расследования результатов оперативно-розыскной деятельности // Российская юстиция. 2001. №.1. С. 38.

167

доказыванию по уголовному делу, указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством, а также данные, позволяющие проверить в условиях судопроизводства доказательства, сформированные на их основе.

С учетом изложенного нам представляется весьма ценной многоуровневая трактовка документирования, обоснованная представителями нижегородской школы процессуалистов.1 В их понимании документирование - не только выявление, фиксация и сохранение оперативно-розыскной информации и ее источников, но и обеспечение возможности ее использования для предупреждения, пресечения и раскрытия преступления, розыска преступников, пропавших без вести, а также принятия к лицам мер, предусмотренных законом.2 Соответственно на первом уровне документирование включает в себя процесс добывания информации, необходимой для решения задач, поставленных законодателем перед ОРД; на втором - «материализацию» этой информации, придание ей формы, пригодной для последующего использования (а такой универсальной и наиболее распространенной формой является документ); наконец, на третьем уровне к документированию относится сама процедура подготовки

«материализованной» информации для последующего использования.3

Несмотря на то, что понятие документирования является одним из ключевых, в теории и на практике пока еще не выработана единая система требований к документированию результатов ОРД, подлежащих переводу в доказательства. Высказывая общее мнение относительно целесообразности законодательной регламентации оперативно-розыскной формы, различные авторы предлагают разные подходы к ее определению. В частности, отмечается, что неправомерно распространять на порядок производства и документирования оперативно-розыскных мероприятий порядок производства

1 Томин В.Т., Поляков М.П., Попов А.П. Очерки теории эффективного уголовного процесса. Пятигорск, 2000. 164 с.

2 Там же, с. 161.

3 Там же, с. 116-117.

168

следственных действий.1 В то же время даются по существу противоположные рекомендации - например, чтобы по результатам опроса граждан составлялся протокол, в котором, помимо прочего, указывалось бы в обязательном порядке, что опрашиваемому под его роспись разъяснено предусмотренное ч. 1 ст. 51 Конституции РФ право не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников; а равно и то, что опрашиваемый предупрежден об уголовной ответственности по ст. 306 УК РФ за заведомо ложный донос.2

По нашему мнению, в оперативно-служебных документах, отражающих результаты ОРМ, должна содержаться следующая информация (знаком * отмечены факультативные элементы, наличие которых определяется особенностями конкретной правоприменительной ситуации):

• дата и место составления; • • наименование органа, осуществляющего ОРД; • • сведения о лице, составившем документ; • • фактические и формальные основания для проведения данного ОРМ (с соответствующими ссылками на ст.ст. 7-9 Закона об ОРД); • • отметки об использовании видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъемки с указанием типа и основных технических характеристик применяемой аппаратуры; * • • отметки о применении специальных средств (в частности, окрашивающих веществ); * • • отметки об участии в проведении ОРМ специалистов или отдельных граждан (в соответствии с требованиями ч. 4 ст. 6 Закона об ОРД); * • • отметка относительно соблюдения прав и свобод человека и гражданина при проведении данного ОРМ; • 1 См. напр.: Доля ЕЛ. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности, с. 84-85; Осипкин В.Н., Рохлин В.И. Доказательства. СПб., 1998, С. 11; Белоусов А.В. Процессуальное закрепление доказательств при расследовании преступлений, с. 62 и

ДР-

2 Михайлов В. Опрос граждан как оперативно-розыскное мероприятие // Российская юстиция, 1998. №12. С. 49.

169

• факты и обстоятельства, обнаруженные в процессе проведения ОРМ; • • отметки об изъятых при проведении ОРМ предметах, материалах и • сообщениях (п.1 ч. 1 ст. 15 Закона об ОРД).*

  • гт

Перечисленные сведения, на наш взгляд, соответствуют уже

упоминавшимся требованиям п. 7 Инструкции о порядке представления

результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания,

следователю, прокурору или в суд и должны быть элементами структуры всех

видов оперативно-служебных документов, представляемых в сферу уголовного

судопроизводства в целях доказывания. Такими документами могут быть акт,

  • рапорт либо справка, составленные сотрудником оперативного подразделения

по итогам конкретного ОРМ. Полностью согласны с мнением, что решающую роль в документе играет его содержание, соответствие или несоответствие нормам закона. Это тем более верно по отношению к рассматриваемому вопросу, ибо
законодатель не предусматривает строго определенного

;ш наименования для того или иного оперативно-служебного документа, которым

следует оформлять результаты конкретного ОРМ. Важно лишь то, чтобы соответствующие документы - рапорт, справка или акт - служили средством фиксации информации о криминально значимых событиях и фактах, не разглашая при том данные об организации и тактике проведения ОРМ. Убеждены, что эта задача выполнима - но только при условии достаточно

. высокого профессионализма сотрудников оперативных подразделений.

Документирование результатов ОРД, направленное на обеспечение доказывания, может быть представлено в виде алгоритма, или определенной последовательности действий, каждое из которых предусмотрено оперативно-розыскными нормами в их корреляции с уголовно-процессуальным законом:

1) точное и полное отражение в оперативно-служебных документах сведений о фактах и обстоятельствах, полученных в ходе проведения ОРМ и

1 Белоусов А,В, Процессуальное закрепление доказательств при расследовании преступлений, с. 44.

170

имеющих значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу;

2) отражение в представляемых материалах данных, позволяющих проверить в условиях судопроизводства доказательства, сформированные на основе результатов ОРД (например, акты применения специальных окрашивающих средств, составленные в присутствии граждан, которые в дальнейшем могут быть допрошены в качестве свидетелей); 3) 4) фиксация в представляемых оперативно-служебных документах информации о времени, месте и обстоятельствах изъятия в ходе проведения ОРМ предметов и документов, получения видео- и аудиозаписей, кино- и фотоматериалов, копий и слепков (включая описание индивидуальных признаков указанных предметов и документов); 5) 6) оценка информации, содержащейся в оперативно-служебных документах, с точки зрения значимости для уголовного судопроизводства, а также в плане достаточной достоверности, последовательности и непротиворечивости; 7) 8) определение объема подлежащих представлению сведений, видов приложений и конкретного способа передачи (в том числе в зависимости от наличия сведений, подлежащих засекречиванию); 9) 10) оценка реальной возможности использовать результаты ОРД в интересах уголовного судопроизводства без разглашения сведений, составляющих государственную тайну (в необходимых случаях - принятие решения о рассекречивании сведений на основании мотивированного постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно- розыскную деятельность); 11) 12) вынесение постановления о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд; 13) 14) составление сопроводительного письма, в котором необходимо указать, в результате какого ОРМ получены представляемые данные (если
для 15) 171

проведения данного ОРМ нужны особые условия, отразить наличие соответствующего судебного решения или постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД); какие именно сведения имеют значение для дела;1 кем эти сведения получены (кто проводил ОРМ); применялись ли при проведении ОРМ технические средства и представляются ли результаты их использования (если да, то указать технические характеристики названных средств); а также то, посредством каких видов доказательств полученные данные могут быть введены в уголовный процесс. В сопроводительном письме необходим подробный перечень всех представляемых оперативно-служебных материалов.

Полагаем, сопроводительное письмо должно содержать обязательное волеизъявление компетентного должностного лица - руководителя органа, осуществляющего ОРД - о переводе результатов ОРД в доказательства,2 а также удостоверительную надпись относительно факта получения информации легитимными методами в виде конкретных ОРМ, осуществленных данным оперативным подразделением.

Тем самым представление результатов ОРД для использования в доказывании ставится под контроль руководителя органа, осуществляющего ОРД.3 Обеспечивается одна из гарантий законности проведения ОРМ, достоверности представляемых данных, а также соблюдения требований конспирации.

Еще раз подчеркнем, что подтвердить легитимность получения результатов ОРД и отразить в сопроводительном письме процессы возникновения и закрепления соответствующей информации, значимой для доказывания, вполне возможно и без расшифровки сведений, составляющих государственную тайну - исключительно на основе положений Федерального

1 По существу это фабула криминального события, в связи с которым проводились ОРМ.

2 Это важно, ибо соответствующее постановление остается в органах, осуществляющих ОРД (п. 17 Инструкции).

5 На наш взгляд, действующее российское законодательство устанавливает такой этико-правовой стандарт личности руководителя органа, осуществляющего ОРД, который позволяет характеризовать названное лицо как заслуживающее доверие со стороны государства и общества, а равно отдельных лиц, вовлеченных в уголовный процесс.

172

закона от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» и иных нормативных правовых актов в этой области, официально опубликованных для всеобщего сведения.

Так, например, вопрос о разрешении на ограничение конституционных прав граждан при проведении ОРМ рассматривается единолично тем судьей, который имеет специальный допуск к сведениям, составляющим государственную тайну, и решение судьи как секретный документ не может быть приобщено к уголовному делу.1 Однако сам по себе именно этот документ в целях доказывания не нужен. Достаточно, если при подготовке результатов ОРД к передаче органам, ведущим уголовное преследование, оперативным подразделением будет получена несекретная справка судьи о том, что ОРМ были им санкционированы в установленном порядке на основании ст. 9 Закона об ОРД. О наличии такой справки указывается в сопроводительном письме, а сама справка представляется вместе с результатами ОРД.

Таким образом, сопроводительное письмо является относительно самостоятельным документом, предназначенным для удостоверения факта происхождения результатов ОРД.

В этой связи обратим внимание, что в соответствии со ст. 87 УПК РФ установление источника сведений, то есть их происхождения, является одним из способов проверки доказательств. Так, если показания потерпевшего или свидетеля основаны на догадке, предположении, слухе, они относятся к недопустимым. По тому же правилу, установленному в п. 2 ч.2 ст. 75 УПК РФ, признаются недопустимыми также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности. Но закон не содержит каких-либо запретов относительно формализованного указания на происхождение сведений, предназначенных для использования в процессе доказывания -например, по формуле в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий

1 По этому вопросу существует и иная точка зрения: «Если на проведение оперативно-розыскного мероприятия было получено в установленном порядке разрешение суда, то результаты оперативно-розыскной деятельности=представляются вместе с соответствующим

173

(или: прослушивания телефонных переговоров, оперативного эксперимента и др.) со ссылками на соответствующие статьи и пункты Закона об ОРД.

Принятие результатов ОРД оформляется протоколом, в котором фиксируются факт и обстоятельства передачи соответствующих материалов, дается их краткое индивидуализирующее описание, а также удостоверяется легитимность их получения и представления.1

С этого момента результаты ОРД, а именно - правовые документы, исходящие от государственного органа, уполномоченного федеральным законом на проведение оперативно-розыскных мероприятий, введены в уголовный процесс, и ими могут оперировать участники уголовного судопроизводства. Возникает вопрос, можно ли сразу считать их доказательствами и использовать в режиме иных документов либо вещественных доказательств или для этого потребуются какие-то дополнительные процессуальные действия либо решения.

По мнению Е.А.Доли, «сведения, содержащиеся в оперативно-служебных документах, могут послужить основой для формирования такого вида доказательств, как иные документы, но сами оперативно-служебные документы выступать в качестве иных документов не могут».2

Аналогичную точку зрения обосновывает А.В.Земскова, которая утверждает, что результаты ОРМ независимо от характера документирования могут быть использованы только как имеющие значение для поиска доказательств, но не в качестве фактических данных, которые могут приобрести доказательственное значение в режиме иных документов?

Н.П.Кузнецов считает иначе: документы, составленные при производстве оперативно-розыскных мероприятий, можно рассматривать в качестве иных

судебным постановлением» (Кальницкий В.В. Комментарий к ст. 1XII Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: Научно-практический комментарий, с. 116).

1 Тот факт, что соответствующие материальные объекты получены легитимными методами в ходе конкретных ОРМ, результаты которых представлены в установленном порядке руководителем органа, осуществляющего ОРД.

2 Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности, е. 88.

3 Земскова А. Документирование результатов оперативно-розыскных мероприятий // Российская юстиция. 2001. № 7. С. 62-64.

174

документов.1 К такому же выводу приходит В.В.Кальницкий, утверждая, что понятия вещественных доказательств и иных документов являются относительно определенными; вещественным доказательством либо иным документом могут быть в том числе и те, что получены в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий.2

Отметим также позицию С.А.Шейфера. «Оперативно-розыскная деятельность, - пишет он, - нередко приводит к обнаружению предметов и документов, указывающих на признаки уголовно-наказуемого деяния. При условии получения их с соблюдением закона, представления органу расследования с соответствующим постановлением, протоколирования факта представления, происхождения объекта и его индивидуальных признаков предмет или документ приобретает значение доказательства, обладающего свойством допустимости».3

На наш взгляд, это наиболее рациональное решение обсуждаемого вопроса. От себя лишь добавим, что как уже готовые доказательства должны рассматриваться не только предметы и документы, обнаруженные в ходе проведения ОРМ, но и любые результаты ОРД, если они получены, представлены и приняты в сферу уголовного судопроизводства в том порядке, который обозначен нами выше.

Заметим, что ст. 89 УПК РФ 2001 г. может быть истолкована в смысле, подтверждающем эту позицию. В самом деле, решить вопрос о соответствии результатов ОРД требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом, можно только в том случае, если рассматривать их так, будто бы они являются доказательствами, уже приобрели доказательственное значение или, по крайней мере, допущены в уголовный процесс в качестве потенциальных доказательств.

1 Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. Воронеж, 1995. С. 163.

2 Кальницкий В.В, Комментарий к ст. 1X11 Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: Научно- практический комментарий, с. 113.

3 Шейфер С.А. Проблемы допустимости доказательств требуют дальнейшей разработки // Государство и право. 2001. № 10. С. 54.

175

Что же касается правового режима рассматриваемых доказательств, то здесь необходимы некоторые пояснения и уточнения. Дело в том, что результаты ОРД - а это, напомним, не что иное, как официальные юридические документы и/или предметы, которые могут служить средством для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, - по своему существу наиболее близки к иным документам или вещественным доказательствам.

Соответственно в зависимости от материального объекта, используемого в качестве носителя информации, иными документами, полученными при переводе результатов ОРД в доказательства, могут быть признаны как текстовые (содержащие речевую информацию, зафиксированную любым типом письма), так и аудиовизуальные (содержащие изобразительную и звуковую информацию) документы; а равно кинодокументы (созданные кинематографическим способом); фотодокументы (созданные

фотографическим способом); фонодокументы (содержащие звуковую информацию, зафиксированную любой системой звукозаписи).1 Если они обладают признаками, указанными в ч. 1 ст. 81 УПК РФ, то признаются вещественными доказательствами.

Статус вещественных доказательств (ст. 81 УПК РФ) приобретают также полученные в ходе проведения ОРМ предметы и вещества, в том числе и запрещенные к обращению; а равно видео-, кино- и фотоматериалы, копии и слепки в том случае, если они отображают предметы и документы, изъятие которых в условиях негласного проведения ОРМ затруднено либо вообще невозможно.2

Например, если следователю представлены результаты ОРД, полученные в связи с пресечением преступной деятельности сбытчика наркотиков, то в процессуальном режиме документов могут использоваться, в частности,

‘Здесь используется терминология Государственного стандарта РФ ГОСТ Р 51141-98 «Делопроизводство и архивное дело. Термины и определения». Утв. Постановлением Госстандарта РФ от 27 февраля 1998 г, N 28. 2 В данном случае будут формироваться производные вещественные доказательства.

176

а) протокол досмотра, отражающий факт изъятия наркотика (текстовый документ);

б) видеозапись, фиксирующая изъятие наркотика, о чем сделана отметка в протоколе (аудиовизуальный документ);

в) протоколы получения от задержанного лица срезов, смывов для сравнительного исследования с участием специалистов (текстовые документы);

г) акт исследования изъятого вещества экспертным учреждением, содержащий сведения о качественных и количественных показателях наркотика (текстовый документ). Что же касается самого наркотика, то он должен быть приобщен к делу в качестве вещественного доказательства.

Таким образом, если результаты ОРД приобретают в уголовном процессе статус вещественных доказательств, то после протоколирования факта принятия результатов ОРД для использования в доказывании необходимо произвести осмотр представленных объектов и составить протокол в соответствии с требованиями ст.ст. 166, 177 УПК РФ, а затем признать их вещественными доказательствами и приобщить к уголовному делу (ч. 2 ст. 81 УПК РФ). Результаты ОРД приобщаются к делу на основании постановления, в котором указываются время, место и другие обстоятельства получения результатов ОРД, подтверждается сам факт их получения и содержится предварительная оценка значимости представленных материалов для установления фактов, входящих в предмет доказывания по делу. Аналогичные процессуальные действия, за исключением осмотра, производятся в том случае, если результаты ОРД используются в доказывании в качестве иных документов. Кроме того, иные документы не требуют процессуального признания их в таком качестве.

Обозначенная разница между правовыми режимами вещественных доказательств и иных документов весьма существенна. Ведь если, например, в ходе досудебного производства по уголовному делу следователь ошибочно причислит доказательство, полученное с использованием результатов ОРД, не

177

к вещественным доказательствам, а к иным документам либо наоборот, то в дальнейшем можно будет утверждать, что данное доказательство получено с нарушением уголовно-процессуального закона (не произведен осмотр, не вынесено постановление о признании вещественным доказательством и т.д.) и является недопустимым.

Отсюда следует, что правоприменителю должна быть четко ясна разница между вещественными доказательствами и иными документами. Признаки вещественных доказательств, названные в ч. 1 ст. 81 УПК РФ, определяются по материальным носителям информации {любые предметы), а также по функциональной роли в событии преступления (служили орудиями преступления или сохранили на себе следы преступления; на них были направлены преступные действия). Кроме того, согласно п. 3 ч. 1 ст. 81 УПК РФ, вещественными доказательствами являются иные предметы и документы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела.

Как раз в этом последнем случае и будет весьма непросто определить, чем же отличается вещественное доказательство от иного документа, поскольку на основании ст. 84 УПК РФ иные документы допускаются в качестве доказательств, если изложенные в них сведения имеют значение для установления обстоятельств, указанных в статье 73 настоящего Кодекса, причем документы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме. К ним в том числе могут относиться: материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, предусмотренном статьей 86 настоящего Кодекса.

Например, если событие преступления зафиксировано в ходе видеозаписи, осуществлявшейся негласно при проведении ОРМ, то не вполне ясно, чем же будут являться эти материалы при их использовании в процессе доказывания -то ли вещественным доказательством, то ли иным документом. Кассета с

178

видеозаписью события преступления формально подпадает как под признаки вещественного доказательства (предмет, который может служить средством для установления обстоятельств уголовного дела), так и под признаки иного документа (сведения, имеющие значение для уголовного дела, зафиксированы не в письменном, а в ином виде, что допускается уголовно-процессуальным законом). Очевидно, с момента введения в действие УПК РФ 2001 г. практика будет искать пути выхода из этой неопределенности, но пока трудно предположить, какие именно. Мы же вновь усматриваем здесь подтверждение того негативного обстоятельства, что новый УПК РФ далеко не в полной мере учитывает связь оперативно- розыскной деятельности и уголовного процесса.

При переводе результатов ОРД в доказательства на практике нередко применяется допрос лиц, представивших результаты ОРД, относительно времени, места и других обстоятельств получения оперативных данных. По нашему мнению, необходимость в таком допросе очевидна лишь в тех случаях, когда сопроводительное письмо по каким-либо причинам не содержит достаточно ясных сведений по поводу того, когда, где и как (при каких обстоятельствах) получен материальный объект - носитель той или иной информации, добытой в ходе проведения ОРМ и имеющей значение для дела. Можно согласиться с тем, что «если обстоятельства возникновения представленных сотрудниками органов дознания результатов ОРД с достаточной достоверностью известны из материалов дела, нет необходимости в обязательном допросе этих сотрудников».1

По сути, с момента закрепления результатов ОРД в материалах дела в качестве документов и/или вещественных доказательств процедуру перевода следует считать завершенной. В дальнейшем проводится комплекс следственных действий, направленных на проверку полученных данных путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле,

1 Белоусов А.В. Процессуальное закрепление доказательств при расследовании преступлений, с. 71; о том же см.: Бедняков Д.И. Непроцессуальная информация и расследование преступлений, с. 121.

179

а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

С этой целью могут быть предприняты, например, допросы в качестве свидетелей сотрудников оперативных подразделений - исполнителей ОРМ, лично наблюдавших те или иные события и действия, а затем составлявших рапорт о проведении ОРМ; назначение фоноскопических, технико-криминалистических и иных экспертиз; осмотр участков местности, помещений; обыск и другие следственные действия.

Правда, некоторые авторы считают, что результаты таких ОРМ, как опрос граждан, сбор образцов для сравнительного исследования, исследование предметов и документов, отождествление личности имеют лишь ориентирующее значение и в принципе не могут служить основой для формирования самостоятельных доказательств.1 Однако более обоснованным представляется иное мнение: любое из ОРМ дает реальную возможность как для полноценного закрепления в качестве доказательств данных, получаемых в результате ОРД, так и для проверки их допустимости.2

Особо подчеркнем, что для надлежащего выполнения процессуальных действий, обеспечивающих перевод результатов ОРД в доказательства, необходимо чтобы лицо, ведущее уголовное преследование, обладало достаточными знаниями в области законодательного регулирования ОРД. Как свидетельствует статистика, в последнее время преобразование оперативно-розыскной информации в доказательства стало нередким явлением. Так, 47 % практических работников, опрошенных А.В.Земсковой, подтвердили, что использовали в доказывании материалы записи телефонных и иных переговоров, зафиксированных в ходе ОРМ. Вместе с тем значительная часть подобных материалов все же не приобретает доказательственного значения.3

1 Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность, с. 64.

2 См. напр.: Белоусов А.В. Процессуальное закрепление доказательств при расследовании преступлений, с. 76; Михайлов В. Опрос граждан как оперативно-розыскное мероприятие // Российская юстиция. 1998. №12. С. 49.

См. подробнее: Земскова А. Документирование результатов оперативно-розыскных мероприятий // Российская юстиция. 2001. № 7. С. 62-64.

180

Отчасти это объясняется тем, о чем пишет В.М.Савицкий: «Общеизвестно, что опытные следователи бегут в коммерческие структуры, а на их место из-за безысходности берут студентов-заочников первого курса юридического факультета».1 К сожалению, эта реальность пока не преодолена полностью, и проверка порядка документирования результатов ОРД, представленных в сферу уголовного судопроизводства, вызывает существенные затруднения на практике.2

В связи с процессуальными способами перевода результатов ОРД в доказательства считаем необходимым еще раз обратить внимание на тот факт, что в настоящее время праву органов, осуществляющих ОРД, на представление оперативных материалов следователю, органу дознания или в суд не корреспондирует обязанность кого-либо из перечисленных субъектов приобщить данные материалы к уголовному делу. Формулировка могут быть приобщены к уголовному делу3 допускает и такую ситуацию, когда следователь (орган дознания, суд) мотивированно откажет в приобщении результатов ОРД, руководствуясь правилами отказа в удовлетворении ходатайств.

Между тем результаты ОРД по своей юридической природе служат средством выражения позиции органа, ведущего уголовное преследование, и именно эти органы в первую очередь нуждаются в использовании результатов ОРД в соответствии с назначением уголовного судопроизводства. Поэтому полагаем целесообразным законодательно закрепить императивный вариант правового регулирования: приобщение к уголовному делу результатов ОРД, задокументированных и представленных в установленном порядке, должно быть не правом, а обязанностью органа дознания, следователя, прокурора.

Что же касается суда, то функция уголовного преследования ему не свойственна. Суд обязан проверять результаты деятельности органов дознания,

1 Савицкий В.М. Последние новеллы в старом УПК. Предисловие к кн.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Под

ред. В.М.Савицкого, Б.Т.Безлепкина, П.А.Лупинской, И.Л. Петрухина. М.: «Проспект», 1999. С. 13. Земскова А. Документирование результатов оперативно-розыскных мероприятий // Российская юстиция. 2001. № 7. С. 62 Пункт 8 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю,

прокурору или в суд от 13 мая 1998 г.

181

предварительного следствия и прокуратуры, объективно и беспристрастно решая вопрос о законности и обоснованности выдвигаемых против лица обвинений. Вот почему мы полностью согласны с тем, что «наделение суда полномочиями получать от органов, осуществляющих ОРД, ее результаты и использовать их при рассмотрении конкретных уголовных дел несовместимо с принципами правосудия, закрепленными в Конституции РФ и уголовно- процессуальном законодательстве».1 Представляется, что результатами ОРД должны - и в обязательном порядке - пользоваться только те государственные органы и должностные лица, на которых законом возложена обязанность уголовного преследования. Суд же не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав (ч. 3 ст. 15 УПК РФ). При разрешении уголовного дела суд оценивает доказательства, в том числе и сформированные на основании результатов ОРД в ходе досудебного производства по уголовному делу. Успешное же производство судебных действий (ст.ст. 273-291 УПК РФ) с результатами ОРД не связано. Это обстоятельство следует учесть в работе по дальнейшему совершенствованию рассматриваемых правовых норм, регламентирующих действия и отношения должностных лиц, возникающие в связи с представлением результатов ОРД в сферу уголовного судопроизводства. С учетом упоминавшихся выше конституционных принципов правосудия полагаем, что названные нормы не подлежат применению в части вынесения судом определений о проведении оперативно-розыскных мероприятий.

В завершение предпринятого анализа процессуальных способов перевода результатов ОРД в доказательства сформулируем некоторые выводы и рекомендации.

1 Зажицкий В. Трудности представления прокурору и органам расследования результатов оперативно-розыскной деятельности // Российская юстиция. 2001, №.1, С. 37.

182

  1. В оперативно-розыскных нормах, с одной стороны, и в УПК - с другой предусматриваются определенные действия, посредством которых в конечном итоге обеспечивается ввод в уголовный процесс информации, полученной в результате осуществления ОРД. Процессуальные способы перевода результатов ОРД в доказательства являются практически ценными формами реализации оперативно-розыскной информации, поскольку позволяют полноценно закрепить в качестве доказательств сведения, полученные при проведении оперативно-розыскных мероприятий.
  2. Перевод результатов ОРД в доказательства осуществляется на основе процессуальных способов собирания доказательств, определенных в ст. 86 УПК РФ. Объект перевода - результаты ОРД как правовые документы, в которых изложены сведения, имеющие значение для уголовного дела, и/или предметы, которые могут служить средством для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. В процедурном аспекте перевод результатов ОРД в доказательства представляет собой сложносоставное действие, которое регламентировано согласуемыми между собой оперативно-розыскными и уголовно-процессуальными нормами и включает в себя:
  3. а) документирование результатов ОРД в целях использования их в процессе доказывания;

б) представление в установленном законом порядке соответствующих правовых документов, исходящих от органов, осуществляющих ОРД, в сферу уголовного судопроизводства в целях использования в процессе доказывания;

в) принятие результатов ОРД с составлением протокола, удостоверяющего факт происхождения результатов ОРД, легитимность их получения и представления;

г) приобщение результатов ОРД к материалам уголовного дела (а в необходимых случаях - также принятие процессуального решения о придании результатам ОРД статуса вещественных доказательств).

183

  1. УПК РФ 2001 г. по сравнению с прежним вариантом правового регулирования сужает пределы доступа оперативно-розыскной информации в уголовный процесс для использования в доказывании. Так, представление результатов ОРД для использования в процессе доказывания по собственной инициативе органов, осуществляющих ОРД, не предусматривается. Эта законодательная новелла потребует согласования с действующими нормами, регулирующими порядок представления результатов ОРД в сферу уголовного судопроизводства.

  2. Необходимой предпосылкой перевода результатов ОРД в доказательства является соблюдение оперативно-розыскной формы, включающей:

а) общий порядок осуществления оперативно-розыскной деятельности;

б) основания и условия проведения отдельных оперативно-розыскных мероприятий;

в) способы фиксации и оформления результатов оперативно- розыскной деятельности и решений, принимаемых на их основе органами, ее осуществляющими.

При условии соблюдения оперативно-розыскной формы обеспечивается легитимность получения результатов ОРД, а также такая их фиксация, которая исключает искажение либо неполноту информации, содержащейся на соответствующих носителях.

  1. Результаты ОРД представляются для использования в доказывании по уголовному делу в виде комплекта («пакета») документов, состоящего из рапорта (акта, справки) по итогам проведения ОРМ с приложением к нему необходимых материалов, в том числе полученных при помощи технических средств. В содержании документов должна быть отражена информация, имеющая потенциально доказательственное значение, однако без раскрытия сведений об организации и тактике проведения ОРМ. Обязательные реквизиты рапорта (акта, справки), составляемого по результатам ОРД,
    которые

184

представлены для использования в доказывании, целесообразно определить на законодательном уровне.

  1. С точки зрения перевода результатов ОРД в доказательства важным элементом оперативно-розыскной формы является сопроводительное письмо, исходящее от руководителя органа, осуществляющего ОРД, и предназначенное для удостоверения факта происхождения результатов ОРД, представляемых для использования в доказывании.
  2. Результатами ОРД должны в обязательном порядке пользоваться только те государственные органы и должностные лица, на которых законом возложена обязанность уголовного преследования. Вынесение судом решения о проведении оперативно-розыскных мероприятий по уголовным делам, принятым к производству, вступает в противоречие с конституционными принципами правосудия, и соответствующие нормы применению не подлежат.
  3. На результаты ОРД, введенные в уголовный процесс, распространяется правовой режим документов и вещественных доказательств. В зависимости от материального объекта, используемого в качестве носителя информации, документами, полученными при переводе результатов ОРД в доказательства, могут быть признаны как текстовые, так и аудиовизуальные, а равно кино-, фото- и фонодокументы.
  4. Результаты ОРД, полученные и представленные с соблюдением требований закона, должны обладать презумпцией допустимости в уголовный процесс в ходе досудебного производства по уголовному делу.1 Вопрос их перевода в доказательства должен решаться на основе императивного регулирования: если представленные материалы приемлемы с точки зрения оперативно-розыскной формы и удовлетворяют критерию относимости, придание им статуса доказательств по уголовному делу должно быть не правом, а обязанностью органа дознания, следователя, прокурора. Принятие

1 В данном случае термин презумпция (от лат, praesumptio = предположение) употребляется в его обычном для теории права значении общего правила, на основании которого заранее постулируется (презюмируется) какой-либо факт.

185

решения о допустимости того или иного доказательства, сформированного на основании результатов оперативно-розыскной деятельности, входит в компетенцию суда, рассматривающего дело.

  1. Перевод результатов ОРД в доказательства предполагает согласованность оперативно-розыскных и уголовно-процессуальных норм, и только в таком случае может быть реализован как алгоритмизированная процедура, повышающая эффективность уголовного судопроизводства. В настоящее время связи оперативно- розыскной деятельности и уголовного процесса на законодательном уровне учтены недостаточно, и уже сейчас можно предположить, что практика применения нового УПК РФ в части использования в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности не будет единообразной.

186

§ 3. Особенности перевода в доказательства результатов ОРМ, полученных с применением технических средств

Современные технические достижения, особенно в области создания электронных устройств сбора и обработки информации, существенно расширили возможности получения сведений, необходимых для решения задач ОРД. Рассмотрим предусмотренные законом действия, обеспечивающие ввод в уголовный процесс сведений, полученных в ходе осуществления оперативно-розыскных мероприятий с помощью технических средств документирования информации.

Как упоминалось выше, специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации, могут устанавливаться в конструкциях зданий и объектов (в помещениях, транспортных средствах), инженерно-технических коммуникациях, интерьере, в бытовой технике, в технических средствах регистрации, хранения, обработки и документирования информации, системах связи и на открытой территории.

Названные технические средства должны иметь государственную сертификацию, подтверждающую их безопасность для жизни и здоровья людей, а также окружающей среды. Фиксация результатов ОРД, осуществляемая на основе последних достижений в области физики, химии, оптики, радиоэлектроники и других отраслей, позволяет значительно повысить точность и достоверность фиксируемых обстоятельств, добыть тщательно скрываемую криминальную информацию, которая при соответствующих условиях может быть легализована, закреплена процессуальными действиями и использована в доказывании.’

Изучение оперативной, следственной и судебной практики по этому вопросу показывает, что в настоящее время уже «не возникает сомнений в том,

1 В качестве негативного обстоятельства приходится констатировать, что развитию рассматриваемых возможностей перевода результатов ОРД в доказательства отнюдь не способствует невысокий уровень материально-технического обеспечения органов, осуществляющих ОРД (особенно в сопоставлении с зарубежными коллегами).

187

что применение специальных средств для выявления и документирования преступления с целью дальнейшего использования полученных материалов в качестве доказательств по уголовному делу соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства».1 Вместе с тем пока еще не разрешен с достаточной степенью ясности вопрос о процессуальном статусе аудио-, видео-, кино- и фотоматериалов, полученных в результате проведения ОРМ и используемых в доказывании.2

Согласно одной из точек зрения, технические результаты ОРД должны быть признаны вещественными доказательствами, а для введения их в уголовный процесс необходимы: 1) представление, фиксируемое специальным протоколом; 2) проверка при помощи различных следственных действий (допросы лиц, применявших оперативно- технические средства; назначение экспертиз - например, фоноскопической); 3) вынесение постановления о приобщении к делу в качестве вещественного доказательства.3

В соответствии с другой точкой зрения, указанные материалы следует рассматривать как документы.4 Согласимся с Ю.В.Кореневским в том, что, хотя закон и не предусматривает вынесения постановления о приобщении документа к делу, применительно к результатам ОРД такое постановление должно быть вынесено обязательно, а нормативное предписание об этом процессуальном действии должно быть введено в УПК.5

Наконец, есть третья - и, по нашему мнению, наиболее рациональная - точка зрения, допускающая, что технические результаты ОРД по существу являются и документами, и вещественными доказательствами.6 Выше мы уже

Котин В.П. Провокация взятки (к проблеме совершенствования законодательства) // Государство и право. 1996. № 2. С. 83.

2 См. напр.: Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика), с. 63-79; Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам, с. 74-83.

3А.Давлетов, В.Семенцов. Оперативная видео- и звукозапись // Социалистическая законность. 1991. №11. С. 40. 4 Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика), с. 69. 5Там же, с. 70.

6 Козырев Г. Документирование прослушивания звукозаписи телефонных и иных переговоров // Законность. 1993. №4. С. 33.

188

говорили о том, что в качестве производного вещественного доказательства необходимо рассматривать отображения, полученные с помощью технических средств и фиксирующие такие объекты, которые по каким-либо причинам не могут быть изъяты в момент проведения ОРМ.

Подчеркнем, что существенным преимуществом использования технических средств в ходе ОРМ является, помимо прочего, и то, что с максимальной степенью надежности обеспечивается сохранность информации и возможность ее воспроизведения в динамике фиксируемого события, тогда как в естественных условиях такая информация может быть в любой момент утрачена.

В результатах ОРД, полученных с использованием технических средств и представляемых в целях доказывания по конкретному уголовному делу, должны быть во всяком случае отражены технические характеристики использованной аппаратуры, ее исправность; зафиксированные события и факты в динамике, с указанием общих условий применения технических средств; способ упаковки и опечатывания полученных носителей информации, а также место и условия их хранения.

В противном случае, как справедливо отмечает Е.А.Доля, может быть затруднено установление действительного содержания информации, запечатленной на носителях, в них могут быть внесены искажения, влекущие невозможность адекватного восприятия данных, в том числе и путем проведения соответствующей экспертизы, а в худшем случае вследствие необратимых изменений информация будет утеряна.1

Так, например, результаты прослушивания телефонных переговоров (по специальным подсчетам, доля этого ОРМ в числе других достигает 70 %) 2 фиксируются в оперативно-служебном документе с указанием, в частности, следующих данных:

1 Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности, с. 100-102.

2 Данные А.В.Земсковой. См.: Российская юстиция. 2001. № 7. С. 64.

189

• тип аппаратуры и пленки, посредством которых осуществлялась звукозапись переговоров; • • тип и марка магнитофона, на котором осуществлялась прослушивание переговоров; • • даты и период времени прослушивания; • • номера кассет, на которые в соответствии с интенсивностью телефонных переговоров были осуществлены записи по определенным датам; • • какие записи получены (даты разговора; номер кассеты; слова, маркирующие начало и конец разговора); • • имена участников разговора, индексы, их обозначающие; • • факт упаковки кассеты, указание на способ ее опечатывания. Впоследствии, уже в рамках процессуальной проверки представленных

результатов прослушивания телефонных переговоров, при участии понятых и с помощью специалиста может быть произведено изъятие образцов голоса того или иного участника разговора, о чем составляется протокол. Помимо этого, может быть назначена фоноскопическая (фонографическая) экспертиза, на разрешение которой поставлены вопросы о количестве лиц, участвующих в разговоре; о дословном содержании разговоров и принадлежности реплик диалога конкретным лицам; о непрерывности разговора, наличии или отсутствии признаков монтажа пленки и т.д. Возможны также допрос лиц, чьи голоса зафиксированы на пленке, и другие следственные действия, в том числе слуховое опознание.1

Правда, идентификация по речи не всегда достаточно надежна, ибо фонограммы, полученные в реальных телефонных каналах связи, имеют значительный уровень помех и искажений и весьма узкий частотный диапазон. Кроме того, параметры голоса меняются в зависимости от того, был ли голос записан во время свободного телефонного разговора
или же

1 Гинзбург А.Я, Опознание в следственной, оперативно-розыскной и экспертной практике: Учебно-практич. пособие / Под ред. Р.С.Белкина. М., 1996. С. 16-19.

190

специально для голосового образца, то есть экспериментальные образцы не могут автоматически считаться действительными образцами голоса.1 Существуют также и специальные средства защиты от фонографической экспертизы речевых сигналов.

Несомненно, рассматриваемые способы перевода результатов ОРД в доказательства будут совершенствоваться по мере развития технических средств документирования информации, добытой при проведении ОРМ. Ведь правильно подмечено, что «источники доказательств, сформулированные ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР, установлены законом много десятков лет назад и не соответствуют реалиям сегодняшнего дня». 2

Так, в последние годы в России интенсивно растет спрос на услуги документальной электросвязи и информационные услуги, предоставляемые с использованием сетей передачи данных и телематических служб. Наибольшей популярностью среди массового потребителя имеют сети, входящие во всемирную информационно- телекоммуникационную сеть Интернет. По имеющимся оценкам специалистов, в 1997 г. в России насчитывалось около 600 тысяч пользователей сети Интернет, причем их число ежегодно растет примерно в 1,5 раза.3 Современные технологии, используемые российскими операторами (провайдерами) сети Интернет, обеспечивают широкий набор услуг - электронная почта, передача факсимильных и голосовых сообщений, телеконференции, передача файлов, работа с удаленными базами данных в реальном масштабе времени, передача данных и передача любой информации,

1 См. подробнее: Потапова Р. На какие вопросы отвечает судебно-фонетическая экспертиза? // Российская юстиция. 2000. № 10. С. 47-48; она же. Категории субъективного и объективного в прикладной лингвистике (применительно к фоноскопии) // Коммуникативная лингвистика и коммуникативно-деятельностный подход к обучению языкам. М., 2000. С. 55-69.

2 Дубривный В.А. О содержании процессуальной формы и ее взаимосвязи с материальным правом // Вестник Саратовской государственной академии права. 1998. № 4. С. 51.

3 «Об основных принципах развития услуг Интернет в Российской Федерации». Постановление коллегии Госкомсвязи РФ от 28 апреля 1998 г. № 10-1. Текст постановления размещен на официальном сервере Госкомсвязи России http://www.ptti.gov.ru.

191

представленной в цифровом виде. По каналам Интернет может проходить информация, значимая для решения задач ОРД.

В настоящее время функционирует система технических средств по обеспечению оперативно-розыскных мероприятий на сетях (службах) документальной электросвязи, используемых для предоставления услуг передачи данных и телематических служб, включая сеть Интернет.1 Комплекс аппаратно-программных средств, размещающийся на узле (узлах) сетей документальной электросвязи, обеспечивает возможность съема информации, передаваемой и принимаемой любым конкретным пользователем в процессе предоставления любых услуг на сетях (службах) документальной электросвязи, в том числе через Интернет.

В обеспечение технической возможности проведения ОРМ на телекоммуникационных сетях специальный аппаратно-программный комплекс готовит и передает на отдаленный пункт управления информацию в двух режимах: а) передача статистической информации; б) передача полной информации.

В режиме передачи статистической информации передаются данные о времени начала и завершения предоставления услуги, а также о сетевых адресах (именах) пользователей. В режиме передачи полной информации комплекс аппаратно-программных средств передает следующие сведения:

• время начала и завершения предоставления услуги; • • сетевые адреса (имена) пользователей; • • информация, передаваемая или принимаемая конкретным пользователем и проходящая через узел (узлы) в процессе предоставления услуг сетей (служб) документальной электросвязи (включая Интернет). • ‘«Об утверждении Общих технических требований к системе технических средств по обеспечению функций оперативно-розыскных мероприятий на сетях (службах) документальной электросвязи». Приказ Госкомсвязи РФ от 27 марта 1999 г. № 47 // «Связьинформ». Ежемесячный сборник документов Госкомсвязи РФ. 1999. № 7.

192

Очевидно, что применение технических средств системы оперативно- розыскных мероприятий в Интернет представляет собой одну из многочисленных правовых проблем глобальных компьютерных сетей. Если раньше информация была практически неотделима от ее материального носителя, то теперь Интернет позволяет мгновенно воспроизвести объект, представленный в электронной форме, в любой точке земного шара. К тому же информация, находящаяся на сервере, может быть в любой момент устранена, и чтобы установить, а впоследствии и доказать ее наличие на сервере в определенное время, необходимо, в частности, разработать такие способы фиксации страниц в Интернет, которые при проведении ОРМ могли бы обеспечить не простой съем информации с помощью аппаратно-программного комплекса, а именно документирование результатов ОРД и, в случае необходимости, изъятие определенных сообщений. Ведь справедливо замечено, что «в ходе ОРД должны быть созданы реальные условия и предпосылки для собирания конкретных видов доказательств».1 Но для этого, в свою очередь, необходимо учитывать единые для Российской Федерации технические требования по оборудованию абонентских пунктов системы Интернет, однако эти требования пока не разработаны.

Здесь надо сделать попутное замечание относительно возможности изъятия сообщений в ходе проведения ОРМ. В литературе утвердилось неоднократно высказывавшееся мнение, что «согласно части 1 ст. 15 Закона об ОРД при проведении оперативно-розыскных мероприятий изъятие предметов, материалов и сообщений допускается лишь в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а
также угрозы

1 Белоусов А.В. Процессуальное закрепление доказательств при расследовании преступлений, с. 63.

2 Терещенко Л.К. Правовые проблемы использования Интернет в России // Журнал российского права. 1999. № 7-8, с. 36.

193

безопасности страны. Если такой угрозы нет, отсутствуют законные основания для изъятия».1

Полагаем, это одностороннее толкование, не соответствующее буквальному смыслу названной нормы. Дословно:

При решении задач оперативно-розыскной деятельности органы, уполномоченные ее осуществлять, имеют право:

  1. Проводить гласно и негласно оперативно-розыскные мероприятия, перечисленные в статье б настоящего Федерального закона, производить при их проведении изъятие предметов, материалов и сообщений, а также прерывать предоставление услуг связи в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной военной экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Как видим, в данной конструкции соединены три правомочия органов, осуществляющих ОРД: 1) проводить оперативно-розыскные мероприятия (основания для их проведения перечислены в ст. 7 Закона об ОРД); 2) изымать при их проведении предметы, материалы и сообщения; 3) прерывать предоставление услуг связи. Исходя из системного толкования ч. 1 ст. 15 в ее взаимосвязи со ст. 7 Закона об ОРД, ограничительное условие - наличие непосредственной угрозы - относится лишь к праву прерывать предоставление услуг связи.

В противном случае с учетом грамматического толкования ч. 1 ст. 15 Закона об ОРД пришлось бы признать, что и само проведение ОРМ возможно только при наличии непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной военной экономической или экологической безопасности Российской Федерации. Скорее всего,
в рассматриваемой

1 Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам, с. 64; тж. см.: Доказывание в уголовном процессе (закон, теория, практика), с. 61; Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: Научно-практический комментарий, с. 149-150; Белоусов А.В. Процессуальное закрепление доказательств при расследовании преступлений, с. 65.

194

конструкции союз а также использован законодателем, чтобы выделить правомочие прерывать предоставление услуг связи, реализуемое, в отличие от двух предыдущих, ограничительно. Однако это не снимает двусмысленности, что еще раз подтверждает необходимость технико-юридического усовершенствования Закона об ОРД.

Возвращаясь к основному вопросу, рассматриваемому в настоящем параграфе, добавим, что сравнительно недавно на сети Интернет появились технические средства, позволяющие посредством пакетной передачи данных осуществлять двухстороннюю голосовую связь в интерактивном режиме (так назьюаемая «интернет телефония»). Важная особенность «интернет телефонии» заключается в том, что канал передачи данных, через который осуществляется голосовая связь, организуется в обход междугородных и международных станций коммутации. Однако пока еще не определен порядок предоставления услуги «интернет телефония», включая вопросы пропуска трафика, что препятствует контролю за предоставлением этой услуги, в том числе - в части технических мероприятий по обеспечению требований системы оперативно-розыскных мероприятий.

Фиксация результатов ОРД на электронных носителях должна осуществляться таким образом, чтобы в перспективе суд счел доказательства, полученные на основе результатов ОРД, допустимыми в соответствии с процессуальным законодательством. В последнее время эта проблема находится в центре внимания многих, и не только российских, специалистов. Так, на XI Всемирном конгрессе по процессуальному праву, который проводится один раз в четыре года с участием ученых и практикующих юристов из 40 стран мира, активно обсуждались вопросы использования современных информационных технологий в доказательственной сфере.1 В частности, было отмечено, что использование новых электронных технологий, хотя и отвечает требованиям времени, но
имеет ряд существенных ограничений, связанных с

1 XI Всемирный конгресс по процессуальному праву//Журнал российского права. 1999,№ 11.С. 161-166.

195

предусмотренной законом необходимостью исследовать доказательства в письменной форме.

Нерешенными остаются пока и вопросы проверки достоверности электронных файлов, а также электронно-цифровой подписи. С одной стороны, например, электронная почта в настоящее время может автоматически сканироваться на наличие интересующей информации, которую моментально можно получить в копиях. С другой стороны, возникает проблема идентификации добытых таким способом данных. Процесс верификации электронных файлов требует применения особых, электронных методов аутентичности - так называемых верификаторов, то есть специального программного обеспечения и аппаратуры, позволяющих идентифицировать данные в электронном формате.1 До тех пор, пока не будет найдено приемлемое технологическое, а затем и правовое решение этих и многих других вопросов, возникающих в связи с существованием информации в электронном виде, большинство специалистов считает преждевременным признавать допустимыми доказательствами документы, переданные по электронной почте.2

Таким образом, результаты ОРМ, полученные с применением технических средств, различаются в зависимости от типа материальных носителей информации, что, в свою очередь, определяет возможности их использования в доказывании. Достаточно апробированными на практике, весьма надежными и, можно сказать, уже классическими способами фиксации являются видео- и аудиозаписи, позволяющие идентифицировать личность участников криминального события. Однако при обмене сообщениями по компьютерным сетям эта задача значительно усложняется хотя бы потому, что пользователь может присвоить себе любое имя, а передаваемые сведения могут быть защищены посредством специальных программ криптографического закрытия.

1 Ефремкина О. Электронная подпись: основные термины и понятия // Российская юстиция. 2001. № 2. С.72.

2 Журнал российского права. 1999. № 11, с. 164.

196

Поэтому следует признать, что материальные носители в электронном, аналоговом или цифровом виде, полученные в результате контроля технических каналов связи, являются менее перспективными с точки зрения использования в доказывании, здесь пока существует множество нерешенных проблем.

Тем не менее, применение информационных технологий в доказательственной сфере представляется нам в недалеком будущем не только вполне реальным, но и неизбежным. Развитие современных телекоммуникационных технологий - важная составляющая национальных интересов Российской Федерации в информационной сфере.1 Результаты ОРД, полученные с помощью технических средств системы оперативно- розыскных мероприятий, в ходе которых были соблюдены все требования закона, должны иметь доступ в уголовно-правовую сферу. Порядок введения названных материалов в процесс, приобщения их к делу и дальнейшего исследования не должен быть загроможден искусственно созданными преградами. Так, если будет выработана надежная система верификации электронных файлов -материальных носителей результатов ОРД, ничто не мешает внешнему представлению содержащейся в них информации: для этого достаточно вывести ее на печатающее устройство и получить традиционный бумажный носитель, который затем и будет исследован в установленном УПК порядке.

С учетом изложенного считаем, что перевод в доказательства результатов ОРД, полученных с применением технических средств, должен быть предметом специального изучения и публикаций, осуществленных на междисциплинарном уровне и развивающих научные подходы к основным категориям теории ОРД и доказательственного права.

1 Концепция национальной безопасности Российской Федерации. Утв. Указом Президента Российской Федерации от 17 декабря 1997 г. с изм. от 10 января 2000 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. № 52. Ст. 5909; 2000. № 2. Ст. 170.

197

§ 4. Проблема правовой защиты источников информации при переводе результатов оперативно-розыскной деятельности в доказательства

Правовая защита источников информации и результатов ОРД в сфере уголовного судопроизводства является самостоятельной, весьма острой и дискуссионной проблемой, которая пока еще не имеет удовлетворительного решения.1 В целях настоящего диссертационного исследования представляется необходимым дать краткий обзор лишь двух ее аспектов, тесно связанных друг с другом и имеющих непосредственное отношение к переводу материалов оперативно- розыскной деятельности в доказательства. Во-первых, это обеспечение безопасности участников (субъектов) ОРД в связи с представлением и использованием результатов ОРД в уголовном процессе, а во-вторых - защита сведений, отнесенных законом к государственной тайне (кроме случаев, когда указанные сведения предаются гласности в порядке, установленном Федеральным законом от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности»).

Обеспечение безопасности участников (субъектов) ОРД в связи с представлением и использованием результатов ОРД в уголовном процессе можно рассматривать в качестве комплексного правового института, включающего нормы различных отраслей права (конституционного, уголовно-процессуального, уголовного, административного), которые в совокупности направлены на предотвращение криминального и посткриминального воздействия на участников ОРД. «Обеспечение безопасности лиц, содействующих уголовному правосудию, - пишет об этом Л.В.Брусницын, -является гарантией самого правосудия, гарантией не менее важной, чем право

1 См. напр.: Брусницын Л.В. Правовое обеспечение безопасности лиц, содействующих уголовному правосудию. М.: Спарк, 1999. 108 с; Щерба СП., Зайцев О.А. Охрана прав потерпевших и свидетелей по уголовным делам. Пособие. М.: Издательство «Спарк», 1996. 123 с; Томин B.T. Права и свободы человека - большой блеф XX века (Уголовный процесс России, аспекты взаимодействия с международным правом) // Вестник ННГУ. Правовые средства и методы законопослушного гражданина. Н.Новгород, 1996. С. 93- 103; Поляков М.П. О дуализме института защиты в уголовном судопроизводстве: конкретизация проблемной ситуации // Вестник ННГУ. Законные интересы граждан и правовые средства их защиты в России. Н.Новгород, 1997. С. 18-24; Доля

198

обвиняемого на защиту и иные основополагающие институты уголовного судопроизводства».1

Действующее правовое регулирование относит участников ОРД, а равно их близких к категории защищаемых лиц в смысле, предусматриваемом Федеральным законом от 20 апреля 1995 г. «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов».2 Согласно ст. 1 названного закона, обеспечение государственной защиты судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов, сотрудников федеральных органов государственной охраны состоит в осуществлении уполномоченными на то государственными органами предусмотренных настоящим Федеральным законом мер безопасности, правовой и социальной защиты, применяемых при наличии угрозы посягательства на жизнь, здоровье и имущество указанных лиц в связи с их служебной деятельностью. Меры государственной защиты могут также применяться в отношении близких родственников, а в исключительных случаях также иных лиц, на жизнь, здоровье и имущество которых совершается посягательство с целью воспрепятствовать законной деятельности судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов сотрудников федеральных органов государственной охраны, либо принудить их к изменению ее характера, либо из мести за указанную деятельность.

Лицам, осуществляющим ОРД, а в случае необходимости также и их близким гарантируются следующие виды государственной защиты:

1) применение уполномоченными на то государственными органами (органами, обеспечивающим безопасность) мер безопасности в целях жизни и здоровья указанных лиц, а также обеспечение сохранности их имущества;

Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности, с. 97-109; Михайлов В.И. Контролируемая поставка как оперативно-розыскная операция, с. 68-80 и др.

1 Брусницын Л.В. Правовое обеспечение безопасности лиц, содействующих уголовному правосудию, с. 102.

2 Собрание законодательства Российской Федерации. 1995 № 17. Ст. 1455.

3 Далее - защищаемые лица, если не указано иное.

199

2) применение мер правовой защиты, предусматривающих в том числе повышенную уголовную ответственность за посягательство на их жизнь, здоровье и имущество;

3) осуществление мер социальной защиты, предусматривающих реализацию установленного настоящим Федеральным законом права на материальную компенсацию в случае их гибели (смерти), причинения им телесных повреждений или иного вреда их здоровью, уничтожения или повреждения их имущества в связи с их служебной деятельностью.

Для обеспечения защиты жизни и здоровья защищаемых лиц и сохранности их имущества органами, обеспечивающими безопасность, могут применяться с учетом конкретных обстоятельств следующие меры безопасности:

1) личная охрана, охрана жилища и имущества;

2) выдача оружия, специальных средств индивидуальной защиты и оповещения об опасности;

3) временное помещение в безопасное место; 4) 5) обеспечение конфиденциальности сведений о защищаемых лицах; 6) 7) перевод на другую работу (службу), изменение места работы (службы) или учебы; 8) 9) переселение на другое место жительства; 10) 11) замена документов, изменение внешности. 12) При наличии достаточных данных, свидетельствующих о реальности угрозы безопасности защищаемого лица, перечисленные меры применяются дифференцированно, в зависимости от характера и степени угроз в отношении лица, подлежащего защите. В любом случае такие меры не должны ущемлять жилищных, трудовых, пенсионных и иных прав защищаемых и других лиц.

Правовая защита участников ОРД предусматривается также положениями ст.ст. 16 и 18 Федерального закона от 12 августа 1995 г. «Об оперативно- розыскной деятельности». Так, например, при возникновении реальной угрозы

200

противоправного посягательства на жизнь, здоровье или имущество отдельных лиц в связи с их содействием органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, а равно членов их семей и близких, эти органы обязаны принять необходимые меры по предотвращению противоправных действий, установлению виновных и привлечению их к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации.

В целях обеспечения безопасности лиц, сотрудничающих с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, и членов их семей допускается проведение специальных мероприятий по их защите в порядке, определяемом законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В случае гибели лица, сотрудничающего по контракту с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, в связи с его участием в проведении оперативно-розыскных мероприятий семье пострадавшего и лицам, находящимся на его иждивении, из средств соответствующего бюджета выплачивается единовременное пособие в размере десятилетнего денежного содержания погибшего и в установленном законом порядке назначается пенсия по случаю потери кормильца.

При получении лицом, сотрудничающим по контракту с органами осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, травмы, ранения, контузии, увечья, наступивших в связи с его участием в проведении оперативно-розыскных мероприятий и исключающих для него возможность дальнейшего сотрудничества с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, указанному лицу из средств соответствующего бюджета выплачивается единовременное пособие в размере пятилетнего денежного содержания и в установленном законом порядке назначается пенсия по инвалидности.

Основы правовой защиты лиц, осуществляющих ОРД, определены в также и в некоторых других нормативных правовых актах - например, в ст. 17

201

Федерального закона от 3 апреля 1995 г. «Об органах федеральной службы безопасности в Российской Федерации».1 Так, регламентируется личная неприкосновенность сотрудников органов ФСБ: при исполнении ими служебных обязанностей не допускаются их привод, задержание, личный досмотр и досмотр их вещей, личного и используемого ими транспорта без официального представителя ФСБ или решения суда. Сотрудникам органов Федеральной службы безопасности разрешается хранение и ношение табельного оружия и специальных средств в целях личной безопасности и для успешного задержания лиц, совершивших преступление либо подозреваемых в его совершении. Сотрудники ФСБ имеют право применять физическую силу, в том числе боевые приемы борьбы, а также оружие и специальные средства в случаях и порядке, предусмотренных законодательством и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, которые регулируют деятельность органов ФСБ.

Органы Федеральной службы безопасности в отличие от других государственных органов, в системе которых созданы и действуют подразделения оперативно-розыскного характера, для осуществления своей деятельности вправе без лицензирования разрабатывать, создавать и практически использовать информационные системы, системы связи и системы передачи данных, а также средства защиты информации, включая средства криптографической связи. Тоже без лицензирования органы ФСБ вправе разрабатывать, создавать, приобретать и использовать различные средства вооружения и оснащения, включая специальные технические и иные средства. При тех же условиях они приобретают и используют боевое оружие, а также другое служебное и гражданское оружие и боеприпасы к нему. Относительно продажи, передачи или вывоза за пределы Российской Федерации и ввоза на ее территорию средств вооружения и
оснащения, включая специальные

1 Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 15. Ст. 1269.

202

технические и иные средства, огнестрельное оружие и боеприпасы к нему, которые могут использоваться в деятельности органов ФСБ, следует отметить, что подобные действия осуществляется в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации.

Необходимо обратить особое внимание на еще один аспект правовой защиты, связанный с правомерным выполнением участниками ОРД возложенных на них обязанностей. Известно, что в ряде случаев при проведении ОРМ по предотвращению или раскрытию преступлений должностные лица оперативных подразделений могут вынужденно причинить вред не только лицу, чья противоправная деятельность пресекается, но и третьим лицам, а также интересам общества и государства. На основании ч. 4 ст. 16 Закона об ОРД при защите жизни и здоровья граждан, их конституционных прав и законных интересов, а также для обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств допускается вынужденное причинение вреда правоохраняемым интересам должностным лицом органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, либо лицом, оказывающим ему содействие, совершаемое при правомерном выполнении указанным лицом своего служебного или общественного долга.

Этому положению корреспондируют нормы, закрепленные в статьях Уголовного кодекса Российской Федерации о необходимой обороне (ст. 37), причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление (ст. 38), крайней необходимости (ст. 39).

Аналогичное предписание содержится в ст. 21 Федерального закона от 25 июля 1998 г. «О борьбе с терроризмом»: При проведении контртеррористической операции на основании и в пределах, которые установлены законом, допускается вынужденное причинение вреда жизни, здоровью и имуществу террористов, а также иным правоохраняемым интересам. При этом военнослужащие, специалисты и другие
лица,

203

участвующие в борьбе с терроризмом, освобождаются от ответственности за вред, причиненный при проведении контртеррористической операции, в соответствии с законодательством Российской Федерации.1

В ст. 49 Федерального закона от 8 января 1998 г. «О наркотических средствах и психотропных веществах» устанавливается, что в целях предупреждения, выявления, пресечения и раскрытия преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также установления других обстоятельств органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, имеют право на проведение:

контролируемой поставки - оперативно-розыскного мероприятия, при котором с ведома и под контролем органов, осуществляющих оперативно- розыскную деятельность, допускаются перемещение в пределах Российской Федерации, ввоз (вывоз) или транзит через территорию Российской Федерации наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также инструментов или оборудования;

проверочной закупки - оперативно-розыскного мероприятия, при котором с ведома и под контролем органов, осуществляющих оперативно- розыскную деятельность, допускается приобретение наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также инструментов или оборудования;

иных оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных законодательством Российской Федерации об оперативно-розыскной деятельности.2

Таким образом, действующее правовое регулирование допускает совершение лицами, осуществляющими ОРД, действий, которые по объективным признакам являются противоправными, однако неизбежны при

1 Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 31. Ст. 3808.

2 Собрание законодательства Российской Федерации. 1998 г. № 2. Ст. 219.

204

правомерном выполнении возложенных законом обязанностей по защите личности, общества и государства от преступных посягательств.

Указанные действия необходимо отличать от имитации преступной деятельности, которая сопровождает такие оперативно-розыскные мероприятия, как, например, оперативное внедрение или оперативный эксперимент. В подобных случаях имитация преступной деятельности (демонстрация оружия, транспортировка наркотиков и т.п.) не причиняет вреда каким-либо правоохраняемым ценностям и не нарушает чьих-либо законных интересов.

Немаловажной правовой гарантией, направленной на обеспечение безопасности участников ОРД, является положение, согласно которому результаты ОРД не представляются органу дознания, следователю, прокурору или в суд, если:

• невозможно обеспечить безопасность субъектов (участников) оперативно-розыскной деятельности в связи с представлением и использованием данных результатов в уголовном процессе; • • их использование в уголовном процессе создает реальную возможность расшифровки (разглашения) сведений об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах оперативно-розыскной деятельности, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий, отнесенных законом к государственной тайне (кроме
случаев, когда указанные сведения предаются гласности в • 205

порядке, установленном Федеральным законом «Об оперативно- розыскной деятельности»).1

В этой связи обратим внимание, что Конституция Российской Федерации, гарантируя каждому право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом, в то же время предусматривает, что федеральным законом определяется перечень сведений, составляющих государственную тайну (ст. 29, ч. 4). Такое решение вызвано необходимостью защиты суверенитета России, обеспечения ее обороны и безопасности и соотносится с предписаниями ст. 55 (ч. 3) Конституции Российской Федерации, допускающей в указанных целях ограничение федеральным законом прав и свобод человека и гражданина.

Устанавливая перечень сведений, которые могут быть отнесены к государственной тайне, законодатель относит к названной категории, в частности, сведения в области оперативно-розыскной деятельности.2 Как уже неоднократно упоминалось выше, в соответствии с буквальным смыслом ч.1 ст. 12 Закона об ОРД, к государственной тайне относятся сведения не только о силах, средствах, источниках, методах, планах, организации, тактике оперативно-розыскной деятельности и лицах, в ней участвующих, но и все ее результаты, полученные при проведении конкретных оперативно-розыскных мероприятий.

Согласно той же норме, результаты оперативно-розыскной деятельности подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя осуществляющего ее органа, то есть органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, наделены исключительными полномочиями на рассекречивание ее результатов. Суды же вправе истребовать материалы, относящиеся к сфере ОРД и
содержащие конспиративную и секретную

1 П. 26 неоднократно цитировавшейся ранее Инструкции о порядке представления результатов оперативно- розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд от 13 мая 1998 г.

2 П.4 ст. 5 Закона Российской Федерации от 21 июля 1993 г. «О государственной тайне» (с изм. от 6 октября 1997 года) // Собрание законодательства Российской Федерации, 1997 г. № 41. Ст. 4673.

206

информацию именно потому, что на них также распространяется установленная законом обязанность защиты государственной тайны от разглашения.

Так, ст. 16 Закона РФ от 21 июля 1993 г. «О государственной тайне» предусматривает возможность взаимной передачи сведений, составляющих государственную тайну, органами государственной власти, предприятиями, учреждениями и организациями. При том органы государственной власти, предприятия, учреждения и организации, запрашивающие сведения, составляющие государственную тайну, обязаны создать условия, обеспечивающие защиту этих сведений. Их руководители несут персональную ответственность за несоблюдение установленных ограничений по ознакомлению со сведениями, составляющими государственную тайну.

Согласно статье 1 Закона РФ от 21 июля 1993 г. «О государственной тайне» его положения обязательны для исполнения на территории Российской Федерации и за ее пределами органами представительной исполнительной и судебной властей, местного самоуправления, предприятиями, учреждениями и организациями независимо от их организационно-правовой формы и формы собственности, должностными лицами и гражданами Российской Федерации, взявшими на себя обязательства либо обязанными по своему статусу исполнять требования законодательства Российской Федерации о государственной тайне.

Определяя средства и способы защиты государственной тайны, законодатель должен использовать лишь те из них, которые в конкретной правоприменительной ситуации исключают возможность несоразмерного ограничения прав и свобод человека и гражданина. В рамках уголовного судопроизводства такими средствами могут, в частности, выступать проведение закрытого судебного заседания, предупреждение участников процесса о неразглашении государственной тайны, ставшей им известной в связи с производством по уголовному делу, и привлечение этих лиц к уголовной ответственности в случае ее разглашения.
Сохранность

207

государственной тайны в уголовном судопроизводстве обеспечивается также нормами Положения об адвокатуре РСФСР, утвержденного Законом РСФСР от 20 ноября 1980 года, которыми предусматривается обязанность адвоката хранить профессиональную тайну, не допускать проступков, не совместимых с пребыванием в коллегии, быть образцом безукоризненного поведения (ст. ст. 13, 16).1

На законодательном уровне могут быть установлены также иные способы защиты государственной тайны в уголовном судопроизводстве. Все они должны носить уголовно-процессуальный характер и быть соизмеримыми как со значимостью охраняемой тайны, так и с правовым статусом соответствующих участников уголовного процесса.2

Очевидно, что «достижение разумного баланса процессуальных прав сторон в уголовном судопроизводстве невозможно без взаимных ущемлений», и вряд ли реально обеспечить защиту лиц, содействующих правосудию, без корректировки правового статуса обвиняемого.3 С одной стороны, гласность правосудия является непременным элементом его справедливости. Открытый суд над человеком предполагает его право быть услышанным судьей и согражданами, право объяснить им суть своих поступков и рассчитывать на понимание. С другой стороны, по правилам, принятым практически во всех западных правовых системах, допускается достаточно широкий круг оснований, позволяющих суду провести закрытое судебное заседание «при особых обстоятельствах, когда гласность нарушала бы интересы правосудия».4

‘«Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР». Закон РСФСР от 20 ноября 1980 г. // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1980. № 48. Ст. 1596.

2 Данная правовая позиция выражена Конституционным Судом Российской Федерации. См.: «По делу о проверке конституционности статей 1 и 21 Закона Российской Федерации от 21 июля 1993 года «О государственной тайне» в связи с жалобами граждан В.М.Гурджиянца, В.Н.Синцова, В.Н.Бугрова и А.К.Никитина». Постановление Конституционного Суда РФ от 27 марта 1996 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996 г. № 15. Ст. 1768.

3 Поляков М.П. О дуализме института защиты в уголовном судопроизводстве: конкретизация проблемной ситуации // Вестник ННГУ. Законные интересы граждан и правовые средства их защиты в России, с. 23.

4 Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. Ст. 6 // Международные акты о правах человека. Сб. документов. М.: ИГ НОРМА-ИНФРА*М, 1998. С. 541.

208

Например, в закрытом режиме рассматривалось в Ставропольском краевом суде уголовное дело Муратби Байрамукова, Таукана Французова, Муратби Туганбаева, Аслана и Мурата Бастановых - жителей Карачаево-Черкесии, обвинявшихся в подготовке взрывов в Москве и других городах России. По делу исследовались многочисленные оперативные материалы, а судебные заседания проходили в помещении колонии № 11 в пригороде Ставрополья. Только таким образом, по мнению правоохранительных органов края, можно избежать нештатных ситуаций вроде попыток освобождения подозреваемых. По тем же соображениям был закрытым и судебный процесс по делу о взрыве на Пятигорском железнодорожном вокзале в 1999 г.1

В качестве охранных мер, направленных на защиту источников информации и результатов ОРД в сфере уголовного судопроизводства, наиболее часто предлагают следующие:

  • исключение из материалов дела сведений о защищаемых лицах; хранение их в отдельных папках с ограничительным грифом; шифровка персональных данных защищаемых лиц (добавим, что, по всей видимости, отдельные положения на этот счет должны быть включены также в разрабатываемый в настоящее время проект Федерального закона «О защите персональных данных»);
  • производство допроса защищаемого лица при отсутствии подсудимого (в том числе с применением видеосвязи); использование технических приспособлений, скрывающих облик защищаемого лица и меняющих его голос;
  • аудио- и видеозапись показаний защищаемых лиц для предъявления ее иным лицам в пределах данной стадии или для воспроизведения записи в стадии судебного разбирательства без вызова защищаемого в суд;
  • 1 Л. Бельдюгина. Террористы отказались от суда присяжных // Российская газета. 11 июля 2001 г.

209

  • производство очной ставки и предъявления для опознания без непосредственного зрительного и слухового контакта; возможность опознания по видеоизображению;
  • допрос не самого защищаемого лица - участника проведения конкретного ОРМ, а должностного лица органа, осуществляющего ОРД, которому в ходе служебной деятельности стали известны обстоятельства преступления.1
  • Подчеркнем, что эти, а также другие охранные меры, упоминаемые в отечественной юридической литературе, далеко не всегда однозначно расцениваются в качестве допустимых, а в крайних случаях вызывают, по выражению В.М.Савицкого, «надоедливые стенания отдельных либералов и правозащитников».2 Как можно полагаться на оперативные данные при решении судьбы человека! Но здесь, как правильно пишут Н.М.Попов и М.П.Поляков, возникает уже не столько правовая, сколько нравственная проблема: получается, что государству проще «отправить свидетеля на Голгофу», чем расширить сферу допустимости использования результатов ОРД в уголовном процессе.3

К сожалению, гносеологическая основа результатов ОРД практически не учитывается, когда при их оценке в уголовном процессе применяется правило, согласно которому материальный объект либо информация могут иметь доказательственное значение лишь при условии, что суду известно их происхождение. А как быть, задается естественным вопросом В.Т.Томин, «если оперативный работник подчас по жизненным - в
буквальном смысле -

Подробнее см. обзор: Брусницын Л.В. Меры безопасности для содействующих уголовному правосудию: отечественный, зарубежный и международный опыт // Государство и право. 1998. № 9. С. 45-56.

2 Савицкий В.М. Последние новеллы в старом УПК. Предисловие к кн.: Комментарий к Уголовно- процессуальному кодексу РСФСР, с. 13.

3 Попов Н.М., Поляков М.П. Проблемы защиты лиц, содействующих правосудию: оперативно-розыскной и нравственный аспекты // Вестник ННГУ. Законные интересы граждан и правовые средства их защиты в России, с.93.

210

соображениям не может назвать способ, которым получен представляемый для судебного исследования объект? Отбросить его? Не пробросаемся ли!»1

В качестве иллюстрации В.Т.Томин приводит следующую ситуацию. Суду представлена фото- или иным способом изготовленная копия впоследствии уничтоженной накладной - элемент доказываемого хищения. Представляющий документ оперативный работник сообщает, что он получен в полном соответствии с законом об оперативно-розыскной деятельности, однако механизм получения открыт быть не может, поскольку это создает угрозу для жизни человека, сотрудничавшего с правоохранительными органами на конспиративных началах.

Таким образом, генезис документа до его появления в деле не прослеживается. Однако следственный осмотр и техническая экспертиза фотокопии смогут установить, что бланк скопированного документа принадлежит определенной книжке бланков; оттиск печати на нем сделан определенной печатью; отметки на накладной соответствуют записям на сохранившихся документах и т.д. Свидетели покажут, что они видели или даже держали в руках этот документ, а почерковедческая экспертиза укажет на исполнителя текста. В таких ситуациях, заключает В.Т.Томин, для признания объекта источником доказательств не обязательно указание на его происхождение.2 Речь идет лишь о том, что методы и критерии оценки оперативно-розыскных материалов должны соответствовать их гносеологической специфике - а как установлено законом, принципом оперативно-розыскной деятельности является сочетание гласных и негласных методов и средств.

Осторожно и гибко решаются все эти вопросы за рубежом. Так, например, Уголовно-процессуальный кодекс ФРГ, детально регулируя применение оперативно-розыскных мероприятий, не дает каких-либо
предписаний

1 Томин В.Т. Золотое сечение уголовного и уголовно-процессуального права // Вестник ННГУ. Законные интересы граждан и правовые средства их зашиты в России, с. 139.

2 Томин В.Т, Золотое сечение уголовного и уголовно-процессуального права, с. 139.

211

относительно использования результатов ОРД в уголовном процессе в качестве доказательств - пределы допустимости оставлены для толкования Верховным федеральным судом ФРГ.1

В частности, названный суд подтвердил допустимость допроса по судебному поручению свидетеля - агента полиции специально уполномоченным судьей-докладчиком с последующим оглашением содержания протокола допроса в суде. Неоднократно признавались правомерными и допросы должностных лиц полиции, которым от свидетелей -секретных агентов в ходе служебной деятельности стали известны обстоятельства преступления. А Европейская комиссия по правам человека пришла к выводу, что ограничения на ознакомление обвиняемого с частью материалов предварительного следствия «были оправданными с точки зрения соблюдения интересов национальной безопасности».2 По уголовно-процессуальному законодательству Японии, Франции и США доступ обвиняемого и защитника ко всем доказательствам обвинения также может быть ограничен «в разумных пределах», диктуемых интересами национальной безопасности и/или предотвращения беспорядков и преступлений.3 Подобные примеры можно было бы продолжить.4

Вместе с тем Европейский суд по правам человека признает, что «поскольку никогда при любой системе нельзя полностью исключить возможность неправомерных действий со стороны нечестного, нерадивого или слишком усердного должностного лица», постольку и следует устанавливать адекватные и эффективные гарантии против
злоупотреблений, когда в

1 Филимонов Б.А. Основы теории доказательств в германском уголовном процессе, с. 156-157.

2 Там же, с. 108; Брусницын Л.В. Меры безопасности для содействующих уголовному правосудию: отечественный, зарубежный и международный опыт, с. 51,

3 Брусницын Л.В. Указ. раб., с. 48-49.

4 Европейский суд по правам человека. Избранные решения. В 2-х т. М.: НОРМА, 2000.

212

конкретных условиях принимается решение об ограничении прав. Иное может иметь пагубные последствия для демократического общества в целом.1

В связи с рассматриваемой проблемой защиты источников информации и результатов ОРД в сфере уголовного судопроизводства необходимо также отметить, что Доктрина информационной безопасности Российской Федерации от 9 сентября 2000 г. констатирует ухудшение ситуации с обеспечением сохранности сведений, составляющих государственную тайну.2 Согласно этому документу, к наиболее важным объектам обеспечения информационной безопасности в правоохранительной и судебной сферах относятся информационные ресурсы федеральных органов исполнительной власти, реализующих правоохранительные функции, судебных органов, их информационно-вычислительных центров, научно- исследовательских

учреждений и учебных заведений, содержащие специальные сведения и оперативные данные служебного характера. Наибольшую опасность для объектов обеспечения информационной безопасности в правоохранительной и судебной сферах представляет, в частности, отсутствие единой методологии сбора, обработки и хранения информации оперативно-розыскного, справочного, криминалистического и статистического характера.

В качестве специфических методов и средств обеспечения информационной безопасности в правоохранительной и судебной сферах в рассматриваемом документе названы создание защищенной многоуровневой системы интегрированных банков данных оперативно- розыскного, справочного, криминалистического и статистического характера на базе специализированных информационно- телекоммуникационных систем; а также повышение уровня профессиональной и специальной подготовки пользователей информационных систем.

1 Класс и другие против Федеративной Республики Германия // Европейский суд по правам человека. Избранные решения. В 2-х т. Т. 1. С. 179 и след.

2 «Российская газета». 28 сентября 2000 г.

213

Подводя итог, еще раз подчеркнем, что применение ряда мер по защите источников информации и результатов ОРД в сфере уголовного судопроизводства неизбежно сопряжено с ограничением непосредственности исследования доказательств, а также гласности (открытости) судебного разбирательства. Подобного рода ограничения признаются допустимыми международным сообществом и действуют в национальных правовых системах европейских стран и США.

В этой связи следует заслуживают безусловного одобрения и поддержки некоторые новеллы УПК РФ 2001 г., предусматривающие, в частности, право следователя с согласия прокурора сохранить в тайне данные о личности участника следственного действия, не указывая их в протоколе (ч. 9 ст. 166 УПК РФ); по определению или постановлению суда проведение допроса свидетеля в условиях, исключающих визуальное наблюдение его другими участниками судебного разбирательства (ч.5 и 6 ст. 278 УПК РФ; эти правила распространяются также на допрос потерпевшего - ст. 277 УПК РФ).

С учетом изложенного применительно к Российской Федерации представляется убедительным мнение о целесообразности пересмотреть отношение законодателя к результатам оперативно-розыскной деятельности, полученным из конфиденциальных источников, вплоть до возможной ревизии понятия допустимости доказательств.1 Однако не следует забывать, что всякое ограничение прав и свобод человека и гражданина должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепленным целям и охраняемым законом интересам. Ограничительные меры должны вводиться только в случаях, когда возникает реальная угроза жизни и здоровью защищаемых лиц, при том лишь при разрешении уголовных дел о преступлениях, исчерпывающий перечень которых надо установить в

1 Попов Н.М., Поляков М.П. Проблемы защиты лиц, содействующих правосудию: оперативно-розыскной и нравственный аспекты // Вестник ННГУ. Законные интересы граждан и правовые средства их защиты в России, с.93.

214

законе. Одновременно должны быть введены адекватные и эффективные гарантии, позволяющие предотвратить недопустимые посягательства на гарантированные права участников уголовного судопроизводства. Формировать данное направление непросто, но необходимо - как посредством дальнейшего совершенствования законодательства, так и путем складывающейся судебной практики, с тем чтобы они полнее соответствовали современным международным стандартам и в максимальной степени обеспечивали защиту прав и свобод человека и гражданина.

215

Заключение

Право на справедливое судебное разбирательство, признаваемое в цивилизованном мире за каждым человеком и гражданином, предполагает законность получения доказательств, посредством которых обеспечивается обоснованное и справедливое разрешение уголовного дела, отвечающее назначению уголовного судопроизводства - защите прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений; защите личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод.

Методологически корректные и оправдавшие себя на практике правила работы с доказательствами хотя и закреплены в уголовно-процессуальном законе, тем не менее с недостаточной четкостью регулируют порядок введения в сферу уголовного судопроизводства результатов оперативно- розыскной деятельности. Между тем в настоящее время этот вид деятельности легитимирован и в современных условиях высокого уровня криминализации общества является весьма эффективным средством защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

По итогам исследования оперативно-розыскной и уголовно- процессуальной функции уголовной юстиции в их гносеологической и функциональной связи, а также изучения оперативно-розыскных и уголовно-процессуальных норм и практики их применения в части уголовно-процессуального использования результатов ОРД можно сформулировать следующие обобщенные положения.

Оперативно-розыскная деятельность и уголовно-процессуальное доказывание осуществляются разными методами и средствами, каждому из которых соответствует определенная система гарантий соблюдения законных прав и интересов личности. Соответственно результаты ОРД и доказательства

216

не тождественны, они формируются в различных правовых режимах, хотя и имеют сходную гносеологическую природу и общее функциональное назначение в рамках уголовной юстиции.

Понятие перевода результатов ОРД в доказательства представляет собой модификацию и дальнейшую разработку законодательной формулы использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании (ст. 11 Закона об ОРД). Это основанная на законодательстве об оперативно-розыскной деятельности и уголовно-процессуальном законе совокупность процедур, посредством которых обеспечивается изменение правового статуса сведений, добытых в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, в целях получения доказательств, имеющих юридическую силу при осуществлении правосудия по конкретному уголовному делу. Перевод результатов ОРД в доказательства следует отличать от таких категорий, как легализация, трансформация и уголовно-процессуальная интерпретация результатов ОРД, которые также подразумевают изменение правового режима исходной информации о криминальном событии, зафиксированной в определенных документах -оперативно-служебных и уголовно- процессуальных.

Перевод результатов ОРД в доказательства осуществляется на основе процессуальных способов собирания доказательств, определенных в ст. 86 УПК РФ. Объект перевода - результаты ОРД как правовые документы, в которых изложены сведения, имеющие значение для уголовного дела, и/или предметы, которые могут служить средством для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. В процедурном аспекте перевод результатов ОРД в доказательства представляет собой сложносоставное действие, которое регламентировано согласуемыми между собой оперативно розыскными и уголовно-процессуальными нормами и включает в себя:

а) документирование результатов ОРД в целях использования их в процессе доказывания;

217

б) представление в установленном законом порядке соответствующих правовых документов, исходящих от органов, осуществляющих ОРД, в сферу уголовного судопроизводства в целях использования в процессе доказывания;

в) принятие результатов ОРД с составлением протокола, удостоверяющего факт происхождения результатов ОРД, легитимность их получения и представления;

г) приобщение результатов ОРД к материалам уголовного дела (а в необходимых случаях - также принятие процессуального решения о придании результатам ОРД статуса вещественных доказательств).

Введению результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовный процесс не должны препятствовать чрезмерные правовые или практические преграды. Результаты оперативно-розыскной деятельности представляются для использования в доказывании по уголовному делу в виде комплекта («пакета») документов, состоящего из рапорта (акта, справки) по итогам проведения ОРМ с приложением к нему необходимых материалов, в том числе полученных при помощи технических средств. В содержании документов должна быть отражена информация, имеющая потенциально доказательственное значение, однако без раскрытия сведений об организации и тактике проведения ОРМ. Обязательные реквизиты рапорта (акта, справки), составляемого по результатам оперативно-розыскной деятельности, которые представлены для использования в доказывании, целесообразно определить на законодательном уровне.

На результаты оперативно-розыскной деятельности, введенные в уголовный процесс, распространяется правовой режим документов и/или вещественных доказательств. В зависимости от материального объекта, используемого в качестве носителя информации, документами, полученными при переводе результатов оперативно-розыскной деятельности в доказательства, могут быть признаны как текстовые, так и аудиовизуальные, а равно кино-, фото- и фонодокументы.

218

Результаты ОРД, полученные и представленные с соблюдением требований закона, должны обладать презумпцией допустимости в уголовный процесс в ходе досудебного производства по уголовному делу. Вопрос их перевода в доказательства должен решаться на основе императивного регулирования: если представленные материалы приемлемы с точки зрения оперативно-розыскной формы и удовлетворяют критерию относимости, придание им статуса доказательств по уголовному делу должно быть не правом, а обязанностью органа дознания, следователя, прокурора. Принятие решения о допустимости того или иного доказательства, сформированного на основании результатов оперативно-розыскной деятельности, входит в компетенцию суда, рассматривающего дело.

Перевод материалов оперативно-розыскной деятельности в доказательства - не только правовая, но и нравственная проблема. Применение ряда мер по защите источников информации и результатов оперативно-розыскной деятельности в сфере уголовного судопроизводства неизбежно сопряжено с ограничением непосредственности исследования доказательств, а также гласности (открытости) судебного разбирательства. Это не может не вызвать негативную реакцию общества, усиливаемую в российских условиях «синдромом 37-го года». Тем не менее, в исключительных случаях следует допустить возможность названных выше ограничений, мотивируемых моральными обоснованиями и нормами, защищающими государственную тайну. Данный вопрос требует законодательного решения на основе принципа соразмерности ограничения прав и свобод человека и гражданина.

В настоящее время пока еще не достигнута надлежащая согласованность между оперативно-розыскными и уголовно-процессуальными нормами, не определены исчерпывающие, точные и четкие критерии условий и порядка использования результатов оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания. Действующее правовое регулирование этих вопросов нуждается в совершенствовании.

219

Список использованной литературы

Законы и иные нормативные правовые акты и официальные

материалы

  1. Всеобщая декларация прав человека. Ст.ст. 7-12 // Международные акты о правах человека. Сб. документов. М.: ИГ НОРМА-ИНФРА*М, 1998. С. 39-43.
  2. Основные принципы независимости судебных органов // Международные акты о правах человека. Сб. документов. М.: ИГ НОРМА-ИНФРА*М, 1998. С. 168-170.
  3. Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. Ст. 6 // Международные акты о правах человека. Сб. документов. М.: ИГ НОРМА-ИНФРА*М, 1998. С. 539-570.
  4. Конституция Российской Федерации (принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г.).
  5. О проекте Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Постановление Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации № 2126 - III ГД от 22 ноября 2001 г.
  6. О проекте федерального закона «О введении в действие Уголовно- процессуального кодекса Российской Федерации». Постановление Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации № 2129 - III ГД от 22 ноября 2001 г.
  7. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР.
  8. Таможенный кодекс Российской Федерации. Статья 224 // Ведомости съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993 . № 31. Ст. 1224.
  9. «О борьбе с терроризмом». Федеральный закон от 25 июля 1998 г.// Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 31. Ст. 3808.
  10. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод». Федеральный закон от 20 марта 2001 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. № 13. Ст. 1140.
  11. 11.«О внешней разведке». Федеральный закон от 10 января 1996 г. (с изм. и доп. от 7 ноября 2000 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 3. Ст. 143.

12.«0 государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов». Федеральный закон от 20 апреля 1995 г.(с изм. и доп. от 21 июля 1998 г., 6 января 1999 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 17. Ст. 1455; 1999. № 2. Ст. 238.

75.«О государственной охране». Федеральный закон от 27 мая 1996 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 22. Ст. 2594.

I

*JM>

J4.«0 государственной судебно-экспертной деятельности в
Российской

Федерации». Федеральный закон от 31 мая 2001 г. // Собрание

законодательства Российской Федерации. 2001. № 23. Ст. 2291. /5.«0 государственной тайне». Закон Российской Федерации от 21 июля 1993

г.(с изм. от 6 октября 1997 г.) // Собрание законодательства Российской

Федерации. 1997 г. № 41. Ст. 4673. 1б.«0 милиции». Закон РСФСР от 18 апреля 1991 г. (действующая редакция) //

Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного совета РСФСР.

  1. № 16. Ст. 503; Собрание законодательства Российской Федерации.

  2. № 25. Ст. 2964. 1999. № 14. Ст. 1666. J7.«О наркотических средствах и психотропных веществах». Федеральный

закон от 8 января 1998 г. // Собрание законодательства
Российской

Федерации. 1998. № 2. Ст. 219. 18.«0 Пограничной службе Российской Федерации». Федеральный закон от 4

мая 2000 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. 2000 г. №

  1. Ст. 2021. 19.«О почтовой связи». Федеральный закон от 17 июля 1999 г. // Собрание

законодательства РФ. 1999. № 29. Ст. 3697. 20.«О связи» Федеральный закон от 16 февраля 1995 г.(с изм. и доп. от 6

января, 17 июля 1999 г.) // Собрание законодательства РФ. 1995. № 8; 1999.

№ 2. Ст. 235; 1999. № 29. Ст. 3697. Л.«О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации».

Закон Российской Федерации от 11 марта 1992 г. // Ведомости Съезда

народных депутатов Российской Федерации и Верховного
Совета

Российской Федерации. 1992. № 17. Ст. 888. 22.«Об информации,
информатизации и защите информации». Федеральный

закон от 20 февраля 1995 г. // Собрание законодательства Российской

Федерации. 1995. № 8. Ст. 609. 23.«Об обязательном экземпляре
документов». Федеральный закон от 29

декабря 1994 г. Ст. 1 // Собрание законодательства Российской Федерации.

  1. №1. Ст. 1. 24.«Об оперативно-розыскной деятельности». Федеральный закон от 12 августа

1995 г. (с изм. и доп. от 18 июля 1997 г., 21 июля 1998 г., 5 января, 30

декабря 1999 г., 20 марта 2001 г.) // Собрание законодательства Российской

Федерации. 1995. № 33. Ст. 3349; 1999. № 2. Ст. 233; 2001. № 13. Ст. 1140. 25.«Об органах Федеральной службы безопасности в Российской Федерации».

Федеральный закон от 3 апреля 1995 г. (с изм. и доп. от 30 декабря 1999 г.) //

Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 15. Ст. 1269. 26.«Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР». Закон РСФСР от 20

ноября 1980 г. // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1980. № 48. Ст.

1596.

II

2 7. «По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 1998 г. по жалобе гражданки И.Г.Черновой // Конституционный Суд Российской Федерации. Постановления. Определения. 1997-1998. / Отв.ред. Т.Г.Морщакова. М.: Юристъ, 2000. С. 411-425.

  1. «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Барковского Константина Олеговича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 127 УПК РСФСР, пунктом 1 части первой статьи 6 и пунктом 3 части первой статьи 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Определение Конституционного Суда РФ от 1 декабря 1999 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. 2000. №10. Ст. 1164.

2Р.«По делу о проверке конституционности статей 1 и 21 Закона Российской Федерации от 21 июля 1993 года «О государственной тайне» в связи с жалобами граждан В.М.Гурджиянца, В.Н.Синцова, В.Н.Бугрова и А.К.Никитина». Постановление Конституционного Суда РФ от 27 марта 1996 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996 г. № 15. Ст. 1768.

50.«О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия». Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 г. // Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М.: Изд-во «Спарк», 1997. С. 528-535.

Л.«О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации». Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 г. // Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М.: Изд-во «Спарк», 1997. С. 509-510.

52.Концепция национальной безопасности Российской Федерации. Утв. Указом Президента Российской Федерации от 17 декабря 1997 г. с изм. от 10 января 2000 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. № 52. Ст. 5909; 2000. № 2. Ст. 170.

55.Доктрина информационной безопасности Российской Федерации от 9 сентября 2000 г. // Российская газета. 28 сентября 2000 г.

  1. «О мерах по упорядочению разработки, производства, реализации, приобретения в целях продажи, ввоза в Российскую Федерацию и вывоза за ее пределы, а также использования специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации». Указ Президента РФ от 9 января 1996 г. № 21 // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 3. Ст. 153.

III

55.«Об упорядочении организации и проведения оперативно-розыскных мероприятий с использованием технических средств». Указ Президента РФ от 1 сентября 1995 г. № 891 // Собрание законодательства Российской Федерации. 1999. № 24. Ст. 2954.

5б.«Об утверждении Положения о ввозе в Российскую Федерацию и вывозе из Российской Федерации специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, и списка видов специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, ввоз и вывоз которых подлежат лицензированию» (с изм. и доп. от 19 октября 2000 г.). Постановление Правительства РФ от 10 марта 2000 г. № 214 // Собрание законодательства Российской Федерации. 2000. № 12. Ст. 1292.

3 7. «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности физических и юридических лиц, не уполномоченных на осуществление оперативно-розыскной деятельности, связанной с разработкой, производством, реализацией, приобретением в целях продажи, ввоза в Российскую Федерацию и вывоза за ее пределы специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, и перечня видов специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации в процессе осуществления оперативно- розыскной деятельности».Постановление Правительства РФ от 1 июля 1996 г. № 770 // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 28. Ст. 3382.

38.«0 порядке внедрения системы технических средств по обеспечению оперативно-розыскных мероприятий на сетях телефонной, подвижной и беспроводной связи и персонального радиовызова общего пользования». Приказ Минсвязи России от 25 июля 2000 г. № 185 с изм. от 25 октября 2000 г. // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 21 августа 2000. № 34.

  1. «О технических требованиях к системе технических средств для обеспечения функций оперативно-розыскных мероприятий на сетях электросвязи Российской Федерации». Приказ Госкомсвязи РФ от 20 апреля 1999 г. № 70 // «СвязьИнформ». 1999. № 6.

40.«О технических требованиях СОРМ в транкинговых системах подвижной радиотелефонной связи». Приказ Гостелекома РФ от 9 июля 1999 г. № 15 // «СвязьИнформ». 2000. № 8.

  1. «Об утверждении Инструкции о порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, инструментов и оборудования, находящихся под специальным контролем и используемых для производства и изготовления наркотических средств и психотропных веществ, а также их учета, хранения, передачи, использования и уничтожения». Приказ МВД РФ, Минюста РФ,
    Минздрава РФ,

IV

Минэкономики РФ, ГТК РФ, ФСБ РФ и ФПС РФ от 9 ноября 1999 г. №№>

840, 320, 388, 472, 726, 530, 585 // “Экспресс-Закон”.Январь 2000. № 2. 42. «Об
утверждении Инструкции о порядке представления результатов

оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, ^ прокурору или в суд». Приказ ФСНП РФ, ФСБ РФ, МВД РФ, ФСО РФ, ФПС

РФ, ГТК РФ, СВР РФ от 13 мая 1998 г. № 175/226/336/201/286/410/56 //

Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной

власти. 14 сентября 1998. № 23. 43.«Об утверждении Общих технических требований к системе технических

средств по обеспечению функций оперативно-розыскных мероприятий на

сетях (службах) документальной электросвязи». Приказ Госкомсвязи РФ от

27 марта 1999 г. № 47 // «Связьинформ». 1999. № 7. -/-/.Соглашение между Министерством связи Российской Федерации и л Федеральной службой безопасности Российской Федерации по вопросу

внедрения технических средств системы оперативно-розыскных

мероприятий на сетях электросвязи России (утв. ФСБ РФ 20 января 1997 г.,

Минсвязи РФ 22 января 1997 г.). ^.Государственный стандарт РФ ГОСТ Р 51141- 98 «Делопроизводство и

архивное дело. Термины и определения». Утв. Постановлением Госстандарта

РФ от 27 февраля 1998 г. № 28.

т Специальная литература

47.Азаров В.А. Содержание и форма оперативно-розыскных правоотношений //

Государство и право. 1998. № 10. С. 71-75. -/ЛБанин В.А. Гносеологическая и правовая природа доказывания в советском

уголовном процессе. Уфа, 1975. 93 с. -/ЛБасков В.И. Комментарии к законодательству об оперативно-розыскной ^ деятельности и органах ФСБ // Вестник Московского университета. Серия

  1. Право. 1998. № 2. С. 24-31. 50.Басков В.И. Оперативно-розыскная
    деятельность: Учебно-методическое

пособие. М.: БЕК, 1997. 198 с. 5/.Бедняков Д.И. Непроцессуальная информация и
расследование

преступлений. М.: Юрид. лит., 1991. 208 с. 52Бедняков Д.И. Способы вовлечения в уголовный процесс предметов и

документов, полученных ходе оперативно-розыскной деятельности //

Социально-правовые проблемы борьбы с посягательствами на

социалистическую экономику. Горький:Изд-во Горьк.ВШ МВД,1987.С64-

л 74-

55.Бекетов М.Ю. Проблемы правовых основ взаимодействия следователя и органов дознания // Следователь. 2000. № 5. С. 17-20.

V

54Белкин А.Р. Теория доказывания. М.:Норма, 1999. 429 с.

55.Белоусов А.В. Процессуальное закрепление доказательств
при

расследовании преступлений. М.ЮОО Изд-во «Юрлитинформ», 2001. 174 с. 5б.Боер В.М. Информационно-правовая политика государства. СПб, 1998. 92 с. 57.Брусницын Л.В. Меры безопасности для
содействующих уголовному

правосудию: отечественный, зарубежный и международный опыт
//

Государство и право. 1998. № 9. С. 45-56. 5&Брусницын Л.В. Правовое обеспечение безопасности лиц, содействующих

уголовному правосудию. М.: Спарк, 1999. 108 с. 59.Буторин Л. Прокурорский надзор за оперативно-розыскной деятельностью //

Законность. 1999. № 10. С. 2-5. бАВладимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах. Тула: Автограф,

  1. 464 с. б/.Гармаев Ю. Оперативно-розыскная деятельность по
    делам о таможенных

преступлениях // Законность. 1997. № 5. С. 29-30. б2.Гинзбург Л.Я.
Опознание в следственной, оперативно-розыскной и

экспертной практике: Учебно-практич. пособие/ Под ред. Р.С.Белкина. М.,

  1. 128 с. бЗ.Горский Г.Ф. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе.

Воронеж, 1978. 308 с. б^.Григорьев В.Н. Использование
результатов оперативно-розыскной

деятельности в расследовании преступлений // Криминалистика: Учебник

для вузов / Под ред. А.Ф.Волынского. М.: Закон и право, ЮНИТИ- ДАНА,

  1. С. 218-238. б5.Громов Н.А., Францифоров Ю.В., Алферов В.Ю. Критерий использования

доказательств и результатов ОРД при доказывании по уголовному делу//

Следователь. 2000. № 1. С. 9-21. бб.Гуляев А.П. Принципы уголовного процесса - найдут ли они отражение в

законе? // Журнал российского права. 1997. № 3. С. 104-110. б7.Давлетов
А., Семенцов В. Оперативная видео- и звукозапись //

Социалистическая законность. 1991. № 11. С. 37-40. б&Давлетов А.А. Уголовный процесс и ОРД: проблема конкуренции способов

собирания информации // Российский юридический журнал. 1995. № 1. С.

94-98. б9.Диалектика познания / Под ред. Кармина А.С. Л., 1988. 304 с. 70.Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность / Под

ред.В.А.Власихина. М.:. Юристъ, 2000. 272 с. 77.Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной

деятельности. М.: Изд-во СПАРК, 1996. 111с. 72.Дорохов В.Я. Понятие документа в советском праве // Правоведение. 1982.

№ 2. С. 53-60. 73.Дорохов В.Я. Понятие документа в советском праве // Правоведение. 1982.

№ 2. С. 53-60.

VI

74.Дубривный В.А. О содержании процессуальной формы и ее взаимосвязи с

материальным правом // Вестник Саратовской государственной академии

права. 1998. № 4. С. 49-52. 75.Егоров К. Оценка доказательств как завершающий этап доказывания //

Российская юстиция. 2000. № 12. С.32. 7б.Ефимичев СП. Уголовно- процессуальный кодекс РФ: принятый в первом

чтении проект нуждается в уточнениях // Журнал российского права. 1998.

№ 1.С. 66-78. 77.3ажицкий В. О допустимости доказательств // Российская юстиция. 1999. №

  1. С. 26-27. 7&3ажицкий В. Оперативно-розыскная деятельность
    и уголовное

судопроизводство // Российская юстиция. 2001. № 3. С. 45-47. 7Р.Зажицкий В. Трудности предоставления прокурору и органам расследования

результатов оперативно-розыскной деятельности // Российская юстиция.

  1. № 1.С. 37-39. #0.3ажицкий В.И. Новый закон об оперативно- розыскной деятельности более

совершенен // Государство и право. 1995. № 12. С. 49-55. Я/.Зажицкий В.И. Проблема принципов оперативно-розыскной деятельности //

Государство и право. 2001. № 7. С. 70-76. &2.3ажицкий В.И. Связь оперативно-розыскной деятельности и уголовного

процесса // Государство и право. 1995. № 6. С. 57-64. &?.3айцева С.А., Громов Н.А., Пономаренков В.А. Достоверность и вероятность

доказательств // Следователь. 1999. № 3. С. 11-17. Я^.Закон и оперативно- розыскная деятельность: Толковый словарь понятий и

терминов, используемых в законодательстве в области
оперативно-розыскной деятельности. Авт.- сост. А.Ю.Шумилов. М.: Фирма ABC, 1996.

77 с. #5.3ащита персональных данных: Опыт правового регулирования. М.: Галерия,

2001.236 с. #б.Земскова А. Документирование результатов
оперативно-розыскных

мероприятий // Российская юстиция. 2001. № 7. С. 62-64. #7.3инатуллин 3.3. Уголовно-процессуальное доказывание: Учебное пособие.

Ижевск, 1993. ДО.Зинатуллин 3.3. Уголовный процесс современной России: Часть общая: Курс

лекций. 2-е изд. Ижевск: Детектив-информ, 2000. 158 с. ЯЯЗинатуллин 3.3. Уголовный процесс современной России: Часть особенная:

Курс лекций. 2-е изд. Ижевск: Детектив-информ, 2000. 166 с. 90.3олотых В.В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе.

Ростов-на-Дону: «Феникс», 1999. 288 с. 9/.Калинкина Л.Д. Существенные нарушения уголовно-процессуального закона

и их отграничение от несущественных. Автореф….дисс. канд.юрид.наук.

Саратов, 1982.

VII

92.Карнеева Л.М. Доказательства в советском уголовном процессе. Волгоград,

  1. 95.Кибальник А., Соломоненко И. Понятие и виды тайны в уголовном праве //

Российская юстиция. 2001. № 2. С. 53-55. МКипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве.

М.:Юристъ, 1995. 128 с. 95.Ковалев М.И. Юридические основания для перехвата частных сношений

техническими средствами при расследовании преступлений // Российский

юридический журнал. 1995. № 1. С. 98-101. 9б.Козусев А. Надзор за
исполнением законов в оперативно-розыскной

деятельности // Законность. 1997. № 2. С. 19-22. 97.Козырев Г. Документирование прослушивания звукозаписи телефонных и

иных переговоров // Законность. 1993. № 4. С. 33. 9&Кокорев Л.Д., Элькинд П.С. Проблемы доказательств в советском уголовном

процессе. Воронеж, 1978. 99.Кокурин Г.А. Криминалистические и
оперативно-розыскные основы

поисковой деятельности в процессе раскрытия и расследования

преступлений. Екатеринбург, 1999. 214 с. /^.Комментарий к Уголовно- процессуальному кодексу РСФСР / Под ред.

В.М.Савицкого, Б.Т.Безлепкина, П.А.Лупинской, И.Л. Петрухина.
М.:

«Проспект», 1999. 576 с. /^/.Комментарий к Федеральному закону
«Об оперативно-розыскной

деятльности» / Авт-сост. Шумилов А.Ю. М.,1999. 48 с. /^.Конституции
государств Европейского Союза / Под общ. ред.

Л.А.Окунькова. М: Норма-Инфра*М, 1999. 816 с. /^.Конституции зарубежных государств. Американский континент. Ер.: Изд.

«Мхитар Гош», 1998. 392 с. /^.Конституции зарубежных государств. 2-е изд., испр. и доп. М.: БЕК, 1998.

586 с. /^.Конституции стран-членов СНГ. Ер.: Изд. «Мхитар Гош», 1998. С. 126. /0б.Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. М.: ООО

Издательство «Юрлитинформ». 2000. 144 с. /07.Корнуков В.М., Холоденко В.Д. Проект УПК РФ: достоинства и недостатки

(общая характеристика) // Вестник Саратовской государственной академии

права. 1998. № 4. С. 52-57. /0&Костенко Р.В. Достаточность
доказательств в российском уголовном

процессе. Автореферат дисс.канд.юрид.наук. Краснодар, 1998. 22 с. /09.Краткая сыскная энциклопедия/Авт-сост. Шумилов А.Ю. М.,1999.152с. //^Кузнецова Ю.В., Рукавишников Д.А., Громов Н.А.
Правовые основы

взаимодействия следствия и органов дознания при
расследовании

преступлений // Следователь. 2000. № 6. С. 31- 33. ///.Ларин A.M.
Защита прав человека и гражданина в уголовном

VIII

судопроизводстве // Общая теория прав человека. Отв. ред. Е.А.Лукашева.

М: Изд-во НОРМА, 1996. С. 169-225. Л2.Лупинская П.А. Доказывание в советском уголовном процессе. М.: ВЮЗИ,

  1. ЛЗ.Лупинская П.А. Основания и порядок принятия решений о недопустимости

доказательств // Российская юстиция. 1994. № 11. С. 2-5. Л^.Малков В.П. Комментарий к статьям 69, 71, 73-88 УПК // Комментарий к

Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Отв.ред. В.И.Радченко; под

ред. В.Т.Томина. 5-е изд. М: «Юрайт-М», 2001. С. 150-154; 156; 160-187. Л5.Маркушин А.Г. Оперативно-розыскная деятельность - необходимость и

законность. 2-е изд., перераб. и доп. Н. Новгород, 1997. 217 с. 7/б.Маршунов М.В. Федеральный закон «Об оперативно- розыскной

деятельности» в схемах и таблицах. Постатейный комментарий. М. - Спб:

ИТД «Герда», 1998. 348 с. /77.Мельник В.В. Искусство доказывания в
состязательном уголовном

процессе. М.: Дело, 2000. 496 с. .Ш.Мешков В.М., Попов В.Л. Оперативно-розыскная тактика и особенности

легализации полученной информации в ходе предварительного следствия.

М.: Издательство «Щит-М», 1999.80 с. 7/9.Михайлов В. Опрос граждан как оперативно-розыскное мероприятие //

Российская юстиция. 1998. № 12. С. 48-49. /20.Михайлов В.И.
Контролируемая поставка как оперативно-розыскная

операция: Учебно-практическое пособие. М.: Издатель Шумилова И.И.,

1998.96 с. .Ш.Моисеева Т.В. Судебный контроль за соблюдением права граждан на тайну

телефонных переговоров и иных сообщений // Журнал российского права.

  1. № 1.С. 54-58. 722.Москалькова Т.Н. Этика уголовно- процессуального доказывания (стадия

предварительного расследования). М.: Спарк, 1996. 125 с. /2.?.Мотовиловкер Я.О. Вопросы теории советского уголовного
процесса.

Томск, 1971. 124.Новый оперативно-розыскной закон России: Учебно- практическое пособие

/ Авт.-сост. А.Ю.Шумилов. М.: Фирма ABC, 1997. 48 с. /25.0вчинский
С.С. Оперативно-розыскная информация / Под ред.

А.С.Овчинского и В.С.Овчинского. М.: ИНФРА-М, 2000. 367 с. /2б.Орлов Ю.К. Основы теории доказательств в уголовном процессе. Научно-

практич. пособие. М.: «Проспект», 2000. 144 с. 727.0сновы борьбы с
организованной преступностью / Под ред.

В.С.Овчинского, В.Е.Эминова, Н.П.Яблокова. М: «ИНФРА-М», 1996. 400 с. 72&Паршин И., Геворкян М. Правовой статус оперативного
внедрения //

Российская юстиция. 2000. № 6. С. 51.

IX

/29.Пашин С. А. Доказательства в российском уголовном процессе
//

Состязательное правосудие: труды научно-практических лабораторий. М. :

Международный комитет содействия правовой реформе, 1996. С. 311- 390. .Ш.Петрухин И.Л. Человек как социально-правовая ценность // Государство и

право. 1999. №10. С. 83-90. /Л.Победкин А.В., Гавриков В.А. О
некоторых проблемах определения

допустимости доказательств // Государство и право. 1999, № 7. С. 53-56. .Ш.Поляков М.П. О дуализме института защиты в
уголовном

судопроизводстве: конкретизация проблемной ситуации // Вестник ННГУ.

Законные интересы граждан и правовые средства их защиты в России.

Н.Новгород, 1997. С. 18-24. Ш.Поляков М.П., Попов А.П., Попов
Н.М. Уголовно-процессуальное

использование результатов оперативно-розыскной деятельности: проблемы

теории и практики. Пятигорск: Изд-во ПГЛУ, 1998. 104 с. .Ш.Попов В.
Типичные ошибки при определении судом допустимости

доказательств // Российская юстиция. 2001. № 1. С. 52-54. .Ш.Попов
Н.М., Поляков М.П. Проблемы защиты лиц, содействующих

правосудию: оперативно-розыскной и нравственный аспекты // Вестник

ННГУ. Законные интересы граждан и правовые средства их защиты в

России. Н.Новгород, 1997. С. 88-93. /5<Шотапова Р. На какие вопросы отвечает судебно-фонетическая экспертиза?

//Российская юстиция. 2000. № 10. С. 47-48. /37.Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. М.: Юрид.

лит., 1991. 143 с. Ш.Ратинов А.Р. Вопросы познания в судебном доказывании // Советское

государство и право. 1964. № 8. С. 106-108. 139. Сабиров Х.А. Протоколы следственных и судебных действий как вид

доказательств в российском уголовном процессе. АКД. Краснодар, 2000. 24

с. 140.Савицкий В.М., Ларин A.M. Уголовный процесс: Словарь- справочник. М.:

КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 1999. 271 с. 141. Селезнев М. Законность в
оперативно-розыскной деятельности //

Российская юстиция. 1994. № 3. С. 14-17. 7-/2Селезнев М. Некоторые аспекты допустимости доказательств // Законность.

  1. №4. С. 23-28. .Ш.Смолькова И.В. Частная жизнь граждан: основания и пределы уголовно-процессуального вмешательства. М.: Луч,
  2. 85 с. /^.Строгович М.С. Право обвиняемого на защиту и презумпция невиновности.

М.: Наука, 1984. 143 с. 7^5.Строгович М.С. Теория судебных доказательств. М.: Наука, 1991. 300 с. /4б.Сырых В.М. Законотворческие ошибки: понятие, виды, пути выявления и

исправления // Российское законодательство: проблемы и перспективы. М.:

Изд-во БЕК, 1995. С. 382-402.

X

/47.Теория доказательств в советском уголовном процессе. 2-е изд. М., 1973.

.Ш.Томин В.Т. Золотое сечение уголовного и уголовно-процессуального права // Вестник ННГУ. Законные интересы граждан и правовые средства их защиты в России. Н.Новгород, 1997. С. 131- 141.

149.Томии В.Т., Поляков М.П., Попов А.П. Очерки теории эффективного уголовного процесса. Пятигорск, 2000. 164 с.

/50.Уголовный процесс. Учебник / Под ред. И.Л.Петрухина. М.: Проспект, 2001.520 с.

151.Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности». Научно-практический комментарий / Под ред. В.В. Николюка, В.В.Кальницкого и А.Е.Чечетина. Изд. перераб. и доп. Омск: Юридический институт МВД России, 1999. 180 с.

152.Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: Научно-практический комментарий / Под ред. проф. В.В.Николюка. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Спарк, 1999. 198 с.

153.Филимонов Б.А. Основы теории доказательств в германском уголовном процессе. М.: СПАРК, 1994. 157 с.

/5</.Чувилев А.А. Оперативно-розыскное право. М.: НОРМА-ИНФРА*М, 1999. 80 с.

У55.Шейфер С.А. Доказательственные аспекты Закона об оперативно- розыскной деятельности // Государство и право. 1994. № 1. С. 94-101.

/5б.Шейфер С.А. Использование непроцессуальных познавательных мероприятий в доказывании по уголовным делам // Государство и право. 1997. №9. С. 57-63.

/57.Шейфер С.А. Проблемы правовой регламентации доказывания в уголовно-процессуальном законодательстве РФ // Государство и право. 1995. № 10. С. 99.

/5&Шейфер С.А. Собирание доказательств в советском уголовном процессе: методологические и правовые проблемы. Саратов, 1986.

/59.Шейфер С.А. Проблемы допустимости доказательств требуют дальнейшей разработки // Государство и право. 2001. № 10. С. 47-54.

/бЛШумилов А.Ю. Оперативно-розыскная деятельность как разновидность юридической деятельности. М., 1997. 32 с.

Ш.Шумилов А.Ю. Основы правового регулирования оперативно- розыскной деятельности. Спецкурс лекций. Лекции 1-5. М, 1997-98.

7б2Шумилов А.Ю. Правовая основа оперативно-розыскной деятельности. М, 1997. 48 с.

.Ш.Шумилов А.Ю. Проблемы законодательного регулирования оперативно-розыскной деятельности в России. М., 1997. 232 с.

Ш.Шумшюв А.Ю. Юридические основы оперативно-розыскных мероприятий. М., 1999. 128 с.

/65.Щерба СП., Зайцев О.А. Охрана прав потерпевших и свидетелей по уголовным делам. Пособие. М.: Издательство «Спарк», 1996. 123 с.

XI

Судебная практика

Ш. Нарушение требования статьи 68 УПК РСФСР об обязательном доказывании мотива преступления повлекло отмену приговора. Определение Судебной коллегии Верховного Суда РФ от 29.09.99 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2000. № 11 .С. 11.

164.Определение № 80-ск099-15 по делу Северовой и Игошина. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 1999 г. (по уголовным делам) (утв. постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 9 июня 1999 г.).П.23 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1999. № Ю.С.10-11.

765.Определение кассационной инстанции как вынесенное с существенным нарушением уголовно-процессуального закона отменено. Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 6 мая 1998 г. (Извлечение) // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1998. № 5. С. 19.

766.Определение кассационной инстанции как вынесенное с существенным нарушением уголовно-процессуального закона отменено (Извлечение). Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 6 мая 1998 г. // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1998. № 5. С. 19.

7б7.Постановление № 880п98 по делу Баркова. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 1999 г. (по уголовным делам) (утв. постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 9 июня 1999 г.).П.19// Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1999. № 10.С.10.

76&Решением Верховного Суда РФ от 25 сентября 2000 г. признано незаконным и не подлежащим применению последнее предложение п.2.6. приказа Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 25 июля 2000 г. № 130 «О порядке внедрения системы технических средств по обеспечению оперативно-розыскных мероприятий на сетях телефонной, подвижной и беспроводной связи и персонального радиовызова общего пользования» // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2001. №4. С. 10-11.

7б9.«Об использовании материалов, полученных в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, в следственной практике». Информационное письмо прокурора Самарской области, начальника УФСБ РФ по Самарской области, начальника УВД Самарской области, начальника УФСНП РФ по Самарской области от 11.06.1998 г. // Сборник материалов по вопросам организации прокурорского надзора, соблюдения законности при производстве следствия, дознания, оперативно-розыскной деятельности. Самара, 1999. С. 139-150.

7 70. Архив Московского районного суда г. Казани. Дело № 1450/00.

7 77.Архив Нижнекамского городского суда Республики Татарстан. Дело № 1-746/98 г.

XII

C.A3S