lawbook.org.ua - Библиотека юриста




lawbook.org.ua - Библиотека юриста
March 19th, 2016

Кудрявцев, Владислав Леонидович. - Некоторые проблемы совершенствования деятельности адвоката-защитника на судебном следствии: Дис. ... канд. юрид. наук :. - Челябинск, 2002 170 с. РГБ ОД, 61:02-12/1116-2

Posted in:

Министерство образования Российской Федерации Южно- Уральский государственный университет

На правах рукописи

Кудрявцев Владислав Леонидович

Некоторые проблемы совершенствования деятельности адвоката-защитника на судебном следствии

Специальность 12.00.09. - уголовный процесс, криминалистика и судебная экспертиза; оперативно-розыскная деятельность

Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Научный руководитель: Заслуженный юрист РФ,

доктор юридических наук, профессор З.В. Макарова

Челябинск - 2002

2

j^j Содержание

Введение 3

Глава I. Общие вопросы участия адвоката-защитника

на судебном следствии 12

§ 1. Роль и значение судебного следствия в обеспечении

подсудимому права на защиту 12

}~4 § 2. Процессуальное положение адвоката-защитника 18

§ 3. Определение позиции адвоката-защитника как основа

его участия на судебном следствии и в прениях сторон 40

Глава II. Уголовно-процессуальные и криминалистические аспекты деятельности адвоката-защитника на судебном следствии 52

§ 1. Процессуальная природа участия адвоката-защитника

^} в доказывании на судебном следствии 52

§ 2. Методика и тактика защиты на судебном следствии 72

§ 3. Версия защиты и планирование защитником

своего участия на судебном следствии 84

Глава III. Участие адвоката-защитника в исследовании

доказательств на судебном следствии 105

§ 1. Участие адвоката-защитника в производстве допроса

подсудимого, потерпевшего и свидетеля 105

§ 2. Участие адвоката-защитника в допросе

эксперта и в производстве судебной экспертизы 129

^ § 3. Участие адвоката-защитника в исследовании

вещественных доказательств и документов 136

Заключение 139

Список использованной литературы 150

Приложение № 1 168

Приложение № 2 170

W

3

%j Введение

Актуальность темы исследования. Уголовно-процессуальный кодекс РФ провозгласил в качестве одного из назначений уголовного судопроизводства: защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод (п.2 чЛ ст. 6). Тем самым, на государственном уровне было признано, что компетентные органы государства и их должностные лица не всегда действуют в рамках закона, нарушают его и поэтому необходима защита личности от этого.

Защиту призван прежде всего осуществлять профессиональный юрист -адвокат- защитник и причем на достаточно высоком уровне. Это закономерно потому, что государство именно на него возлагает обязанность по оказанию

м

каждому желающему квалифицированной юридической помощи (ч.1 ст. 48 Конституции РФ).

Оказание квалифицированной юридической помощи подсудимому на судебном следствии адвокатом-защитником немыслимо не только без знания им уголовно- процессуального законодательства, но и криминалистики.

Уголовно-процессуальный закон устанавливает, что, в какой процессу- , альной форме, в каком порядке должен делать адвокат-защитник на судебном

следствии. Но он не определяет, как защитник будет исполнять свои обязанно сти, как именно ему следует действовать по делам той или иной категории, в той или иной конкретной защитной ситуации, какие тактические приемы ис пользовать, чтобы получить максимум пригодной для защиты прав и законных интересов подсудимого информации и без малейшего ухудшения его положе ния. Такие опасения оправданы, поскольку судебное следствие строится по принципу состязательности сторон, когда адвокату-защитнику противостоит сторона обвинения, готовая в любой момент воспользоваться допущенной сто- ‘ роной защиты оплошностью или ошибкой и использовать ее в своих целях. Тем

более, что ведущую роль среди субъектов стороны обвинения играет прокурор

4

  • профессиональный юрист, обладающий специальными криминалистическими познаниями и навыками по поддержанию государственного обвинения в суде .

Проблемам совершенствования деятельности адвоката-защитника на су- дебном следствии в уголовно-процессуальном и криминалистическом аспектах не было посвящено ни одного специального монографического исследования, хотя деятельность адвоката-защитника с позиции уголовного процесса и криминалистики исследовалась безотносительно к той или иной стадии уголовного судопроизводства2, на предварительном следствии , а также в сравнении с деятельностью прокурора и суда на судебном следствии4. По УПК РСФСР деятельность защитника на судебном следствии подвергалась исследованию Т.П. Николаевой двадцать лет тому назад5.

Целью диссертационного исследования является разработка теоретиче- ских, практических положений и рекомендаций, необходимых адвокату-

1 См., напр.: Воскресенский В.В., Боголюбова Т.А., Похмелкин А.В. Поддержа ние государственного обвинения по делам о тяжких преступлениях против жизни и здоровья. - М., 1994; Кореневский Ю.В. Государственное обвинение в условиях судебной реформы (процессуальный, тактический и нравственный аспекты). Методическое пособие. - М.: НИИ проблем укрепления законности и правопорядка, 1994; Кириллова Н.П. Процессуальные и криминалистические особенности поддержания государственного обвинения в суде первой инстан ции: Дис… канд. юрид. наук. - Спб., 1995.

2 См., напр.: Баев М.О. Тактика профессиональной защиты от обвинения в уго ловном процессе России: Дис… канд. юрид. наук. - Воронеж, 1998; Третьяков В.И. Участие защитника на предварительном следствии и в судебном произ водстве: (процессуальные и тактические аспекты):Дис… канд. юрид. наук. - Краснодар, 1998.

3 См., напр.: Шафир Г.М. Некоторые вопросы методики и тактики защиты на предварительном следствии // Вопросы защиты по уголовным делам / Под ред. П.С. Элькинд. - Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1967. - С. 67-89; Калюжная В.А. Процессуальные и тактические проблемы участия защитника в следственных действиях: Дис… канд. юрид. наук. - Краснодар, 1998; Резник В.Ю. Теоретиче ские основы и практика деятельности адвоката на предварительном следствии: Дис… канд. юрид. наук. - Краснодар, 1998.

4 См.: Кореневский Ю.В. Криминалистика для судебного следствия. - М.: АО “Центр ЮрИнфоР”, 2001.

5 См.: Николаева Т.П. Участие защитника на судебном следствии: Дис… канд. юрид. наук. - Саратов, 1982.

5

защитнику на судебном следствии для защиты прав и законных интересов подсудимого и оказания ему квалифицированной юридической помощи в условиях состязательности.

В рамках представленной работы выдвигались и решались следующие за- дачи:

  • создать понятийную базу, необходимую для раскрытия сущности обо- значенной проблемы;
  • раскрыть потенциальные процессуальные и криминалистические воз- можности участия адвоката-защитника как на судебном следствии в целом, так и в производстве отдельных следственных действий;
  • исследовать “вечные” проблемы адвокатуры, как то: какое процессуальное положение занимает адвокат-защитник в уголовном судопроизводстве, а также вправе или обязан он участвовать в доказывании;
  • органически соединить, показать взаимосвязь и взаимозависимость под- готовки и практической реализации средств и способов защиты в достижении поставленной защитником цели;
  • обобщить адвокатскую практику применительно к рассматриваемым вопросам.

Методология и методика исследования. Методологическую основу ис- следования составляют положения материалистической диалектики и другие методы научного познания: сравнительно-правовой, исторический, системного анализа, дедукции, индукции и т.д.

Нормативную базу исследования составили Конституция РФ, Гражданский и Уголовный кодексы РФ, УПК РФ, Федеральный закон РФ “О государст- венной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации”, “Положение об адвокатуре РСФСР”, а также проект федерального закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации”.

Теоретической основой работы послужили научные труды: Я.С. Авраха, В.Д. Адаменко, Н.С. Алексеева, Л.Е. Ароцкера, Г.В. Арцишевского, О.Я. Баева, Р.С. Белкина, А.Д. Бойкова, Т.В. Варфоломеевой, А.И. Винберга, Г.А. Воробье-

6 ва, В.Д. Гольдинера, К.Ф. Гуценко, А.В. Дулова, P.M. Жамиевой, 3.3. Зинатул-лина, Г.А. Зорина, Н.М. Кипниса, Ю.В. Кореневского, A.M. Ларина, Ю.Ф. Лубшева, З.В. Макаровой, М.П. Некрасовой, Т.П. Николаевой, С.А. Пашина, И.Д. Перлова, И.Л. Петрухина, Яна Пещака, Г.Д. Побегайло, Н.Н. Полянского, А.Р. Ратинова, Г.М. Резника, А.Л. Ривлина, В.М. Савицкого, Г.П. Саркисянца, Ю.И. Стецовского, М.С Строговича, Ф.Н. Фаткуллина, М.А. Чельцова, Г.М. Шафира и других ученых. В работе используются концептуальные положения научных исследований отечественных дореволюционных ученых-юристов, таких как Е.В. Васьковского, СИ. Викторского, П. Сергеича, ИЛ. Фойницкого.

Эмпирическую базу диссертации составили результаты обобщения 850 уголовных дел с участием адвоката-защитника на судебном следствии, а также результаты опроса 75 адвокатов по специальной анкете. Обобщение уголовных дел и опросы адвокатов проводились с 1998 по 2002 годы в федеральных районных судах г. Челябинска и межмуниципальных районных судах г. Москвы. Кроме того, использовались опубликованная практика Верховного Суда РФ, руководящие разъяснения Пленумов Верховного Суда Российской Федерации (РСФСР) и бывшего Верховного Суда СССР.

Научная новизна исследования заключается в том, что это первое ком- плексное (уголовно-процессуальное и криминалистическое) исследование проблем участия адвоката-защитника на судебном следствии.

Впервые процессуальное положение защитника исследуется с точки зрения законодательной техники, правил толкования, а также норм нового УПК РФ. Кроме того, исследуются такие понятия, как методика и тактика защиты на судебном следствии.

Впервые предлагается и раскрывается структура методики защиты на су- дебном следствии по определенной категории уголовных дел, а также показывается соотношение между версией и позицией защиты.

Даны рекомендации по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства России и деятельности адвоката-защитника на судебном

7

следствии, позволяющие ему действительно оказывать подсудимому квалифицированную юридическую помощь.

Предлагаемые рекомендации охватывают не все проблемы совершенст- вования деятельности адвоката-защитника на судебном следствии, а только некоторые из них, как и заявлено в названии диссертационного исследования. Их выбор обусловлен наибольшей распространенностью на практике и в то же время наименьшей теоретической разработанностью.

Положения, выносимые на защиту. 1. Роль и значение судебного след- ствия в обеспечении подсудимому права на защиту с точки зрения деятельности защитника проявляется в следующих аспектах: а) процессуальном - активное и должное осуществление защитником права на защиту подсудимого на судебном следствии в условиях наиболее полного и всестороннего развертывания принципов уголовного судопроизводства способствует надлежащему исследованию обстоятельств дела, служит основой для прения сторон и постановления законного, обоснованного и справедливого приговора; б) тактико-организационном - оптимально и тактически грамотно построенное участие защитника на судебном следствии нейтрализует обвинительный уклон, допущенный по делу органами предварительного расследования, прокурором и судом быстро и эффективно, без малейшего ухудшения положения подсудимого, но с максимально положительным для него результатом; в) воспитательном - деятельность защитника на судебном следствии при надлежащем осуществлении им права подсудимого на защиту показывает подсудимому и всем присутствующим, что каждый, кто обратится к защитнику, получит квалифицированную юридическую помощь, его права и законные интересы будут надежно защищены, законность и справедливость будут восстановлены.

  1. Использование криминалистических знаний адвокату-защитнику на судебном следствии позволяет: а) прогнозировать то, что может случиться при складывающейся в процессе рассмотрения дела криминалистической (защитной) ситуации; б) рефлексировать мысли и действия участников уголовного судопроизводства, выбирая оптимальный вариант своего поведения при участии в

8

производстве отдельных следственных действий; в) нейтрализовывать обвинительный уклон, допущенный при производстве по делу органами предварительного расследования, прокурором и судом путем устранения его через систему ходатайств; г) мотивированно рисковать в допустимых законом и нормами адвокатской этики пределах в целях получения максимума информации при минимальных затратах и без малейшего ухудшения положения подсудимого; д) оптимизировать свою деятельность, оперативно и эффективно осуществлять защиту прав и законных интересов подсудимого.

  1. Процессуальное положение адвоката-защитника следует определять как самостоятельного участника процесса, осуществляющего защиту прав и за- конных интересов обвиняемого, а также использующего для этого все не за- прещенные УПК РФ средства и способы защиты. Ни УПК РФ, ни “Положение об адвокатуре РСФСР”, ни проект федерального закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации” не отождествляют, а различают понятия защитника и представителя, вкладывая в каждое различный смысл и значение точно также, как и в институты защиты и представительства.
  2. Позиция защитника - это его мнение относительно предъявленного об- винения подзащитному. Версия защиты - это обоснованное предположение защитника относительно определенного факта или группы фактов, имеющих или могущих иметь значение для дела, указывающее на наличие и объясняющее происхождение этих фактов, их связь между собой и общее содержание, в целях защиты прав и законных интересов подзащитного. Понятие версии и позиции защиты объединяет то, что они являются средствами защиты. Различие между ними можно провести по следующим основаниям: а) по науке, разрабатывающей дефиницию:
  • версия-криминалистика;
  • позиция - уголовный процесс; б) по гносеологической природе:
  • версия - инструмент познания объективной действительности;
  • позиция - результат познания объективной действительности;

9

в) по характеру знания:

  • версия - вероятное знание для познающего объективную действительность;
  • позиция - достоверное (обоснованное) знание для познавшего объективную действительность.
    1. Структура методики защиты на судебном следствии по определенной категории уголовных дел состоит из:
  • обстоятельств, подлежащих доказыванию по этой категории уголовных дел и криминалистической характеристики соответствующего вида преступлений;
  • типичных защитных ситуаций, версий и планирования защитником своего участия на судебном следствии;
  • особенностей участия защитника в доказывании на судебном следствии и в производстве отдельных следственных действий в целях защиты прав и законных интересов подсудимого.
  1. На защитника возлагаются определенные обязанности, для реализации которых ему даны определенные полномочия (права); использование этих полномочий одновременно является его юридической обязанностью, уклониться от выполнения которой он не вправе. У него нет свободы в выборе варианта поведения, которая есть у обвиняемого - хочу осуществляю свои права, а хочу нет. Но у него есть то, что обычно квалифицируется как усмотрение. Под ним понимается проявление защитником инициативы при выборе средств и способов защиты, не запрещенных УПК РФ, в пределах осуществления им защиты прав и законных интересов подсудимого.
  2. Участие адвоката-защитника как на судебном следствии в целом, так и в производстве отдельных следственных действий протекает в условиях такти- ко-организационного риска, когда он действует: а) в рамках состязательности, при противостоянии ему стороны обвинения, готовой в любой момент воспользоваться допущенной оплошностью; б) в относительно непродолжительных временных промежутках, требующих от него быстрой реакции, концентрации

10

внимания на узловых моментах; в) в динамично развивающейся защитной ситуации, предполагающей использование им только тех средств и способов защиты, не запрещенных УПК РФ, и в той последовательности, которые соответствуют складывающейся защитной ситуации; г) при значительном числе неопределенностей, возникающих перед ним в силу сложности и многофакторности исследуемого события. Поэтому предлагается комплексная система мер, состоящая из подготовки и реализации намечаемых в плане средств и способов защиты, не запрещенных УПК РФ, соответствующих складывающейся защитной ситуации и способных свести к минимуму или вовсе избежать риска наступления неблагоприятных для подсудимого последствий.

Практическая значимость исследования заключается в том, что сфор- мулированные в нем теоретические и практические положения, рекомендации могут быть использованы для повышения уровня оказываемой адвокатом-защитником юридической помощи подсудимому на судебном следствии, для совершенствования уголовно-процессуального законодательства РФ.

Теоретические выводы и фактический материал, содержащиеся в диссер- тации, могут быть также использованы и при дальнейших научных исследованиях по проблемам участия адвоката-защитника на судебном следствии, в учебной работе по курсам уголовного процесса и криминалистики, при чтении спецкурсов, посвященных проблемам адвокатуры, судебного следствия и доказательственного права.

Апробация результатов исследования. Диссертация обсуждалась и по- лучила одобрение на кафедре уголовного права и уголовного процесса Южно-Уральского государственного университета, а сформулированные в ней положения нашли отражение в опубликованных научных статьях и учебном пособии. Некоторые результаты исследования используются в учебном процессе, преподавании семинарских занятий по уголовному процессу и спецкурсам “Культура судебного процесса” и “Адвокатура в Российской Федерации”.

и

Структура и содержание диссертации обусловлены поставленной целью и вытекающими из нее задачами. Работа состоит из введения, трех глав, заключения, списка использованной литературы и приложений.

12

Глава первая. Общие вопросы участия адвоката-защитника на судебном следствии

§ 1. Роль и значение судебного следствия в обеспечении подсудимому права на защиту

В российском законодательстве в концентрированном виде принцип обеспечения подозреваемому и обвиняемому права на защиту выражен в ст.ст. 2, 17, 45 и 48 Конституции Российской Федерации и ст. 16 УПК РФ. Он включает в себя: 1) права подозреваемого и обвиняемого, предусмотренные УПК РФ, которые дают им возможность защищаться всеми, не запрещенными УПК РФ способами и средствами лично, либо с помощью защитника и (или) законного представителя; 2) права защитника и (или) законного представителя, установленные УПК РФ, с помощью которых они осуществляют право на защиту подозреваемого и обвиняемого; 3) установленные УПК РФ обязанности суда, прокурора, следователя и дознавателя разъяснять подозреваемому и обвиняемому их права и обеспечивать им возможность защищаться всеми, не запрещенными УПК РФ способами и средствами лично, либо с помощью защитника и (или) законного представителя.

Данный принцип следует отличать от права подозреваемого и обвиняемого на защиту, за рамками которого находятся обязанности соответствующих должностных лиц: разъяснять подозреваемому и обвиняемому их права и обеспечивать им возможность защищаться всеми не запрещенными УПК РФ способами и средствами лично, либо с помощью защитника и (или) законного представителя, который состоит из прав обвиняемого, а также прав защитника и (или) законного представителя. Следовательно, понятие принципа обеспечения подозреваемому и обвиняемому права на защиту шире понятия права подозре-

13

ваемого и обвиняемого на защиту1.

По уровню обеспеченности реального осуществления права на защиту мировое и европейское сообщества судят не только о демократичности уголовного судопроизводства, но и в целом политического режима конкретного госу-дарства . И это не случайно, так как этот принцип призван служить: а) надежной гарантией признания, соблюдения и защиты прав, свобод и законных интересов лиц, обвиняемых (подозреваемых) в совершении преступления, со стороны уполномоченных на то государственных органов и их должностных лиц; б) индикатором, лакмусовой бумажкой, показателем состояния режима законности в сфере реального обеспечения прав, свобод и законных интересов человека и гражданина в уголовном судопроизводстве; в) постановлению законного, обоснованного и справедливого приговора; г) достижению задач уголовного судопроизводства, впитавших в себя приверженность демократическим ценностям, международным и европейским стандартам в области защиты прав, свобод и законных интересов человека и гражданина.

Принцип обеспечения подозреваемому и обвиняемому права на защиту, как и каждый принцип уголовного судопроизводства, наиболее полно и всесто- ронне выражен в стадии судебного разбирательства, где решается основной вопрос уголовного дела о виновности или невиновности подсудимого, который именуется таковым согласно ч.2 ст. 47 УПК РФ после назначения судебного разбирательства по уголовному делу. Поэтому на судебном следствии, как части судебного разбирательства, должна идти речь об обеспечении подсудимому права на защиту.

См., напр.: Цыпкин А.Л. Конституционное право на защиту в советском уго- ловном процессе. Часть 1: Дис… д-ра юрид. наук. - Саратов, 1953. - С. 138- 140; Он же. Право на защиту в советском уголовном процессе. - Саратов: Изд-во Саратов, ун-та, 1959. - С. 64; Добровольская Т.Н. Принципы советского уголовного процесса (вопросы теории и практики). - М.: Юрид. лит., 1971. - С. 100; Советский уголовный процесс / Под ред. Н.С. Алексеева, В.З. Лукашевича. - Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1989. - С. 74.

2 Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. - ИКД: «Зерцало-М», 2001. - С. 25.

14

Среди всех частей судебного разбирательства особое место занимает су- дебное следствие, которое характеризуется в процессуальной литературе, как “центральное”1, “важнейшее и основное”2, “ибо задача, стоящая перед судеб-ным разбирательством, главным образом решается на судебном следствии” .

В свое время против такого определения места судебного следствия в стадии судебного разбирательства выступал М.Л. Шифман. Он писал: “В зави- симости от особенностей каждого дела, та или иная его (судебного разбира- тельства) часть может оказаться главной, центральной, наиболее важной в ходе судебного разбирательства по делу”4. Бесспорно, особенности каждого уголовного дела накладывают определенный отпечаток на ход и содержание судебного разбирательства. Но это не меняет того, что главным образом задача судебного разбирательства (вопрос о виновности или невиновности подсудимого) решается на судебном следствии, где “суд с участием сторон в предусмотренных законом процессуальных формах исследует все доказательства, как представленные органами предварительного расследования, так и привлеченные судом … по ходатайству сторон…“5 Последующие же за судебным следствием части судебного разбирательства прения сторон и последнее слово подсудимого (оно в известной мере), постановление приговора осуществляются на основе исследованных в ходе судебного следствия доказательствах.

Обеспечение подсудимому права на защиту на судебном следствии реально осуществляется благодаря нормативному закреплению обязанности такого органа государства, как суда обеспечивать подсудимому на судебном след- ствии возможность защищаться всеми не запрещенными УПК РФ способами и

1 Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу БССР / Под ред. А.А. Здановича. - Минск, 1973. - С. 331.

Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 2. - М.: Наука, 1970. - С. 270.

3 Басков В.И. Прокурор в суде первой инстанции. - М.: Юрид. лит., 1968. - С. 98.

Шифман М.Л., Перлов И.Д. Судебное следствие в советском уголовном про- цессе // Социалистическая законность. -1955.-№11.-С. 81.

Перлов И.Д. Судебное следствие в советском уголовном процессе. - М.: Го- сюриздат, 1955. - С. 37.

15

средствами лично, либо с помощью защитника и (или) законного представителя (ст. 16 УПК РФ). Поэтому нельзя признать устаревшим п.1 постановления № 5 Пленума Верховного Суда СССР “О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту” от 16 июня 1978 г., где установлено, что: “… судам необходимо неукоснительно соблюдать процессуальные права обвиняемого (подсудимого); всесторонне, полно и объективно исследовать материалы дела; выявлять обстоятельства, не только уличающие, но и оправдывающие обвиняемого (подсудимого), а также смягчающие и отягчающие его ответственность; тщательно проверять исследуемые по делу версии; обеспечивать равенство прав участников судебного разбирательства по представлению исследованию доказательств и заявлению ходатайств”1.

Несмотря на то, что закон обязывает суд соблюдать право подсудимого на защиту, практика убедительно свидетельствует, что односторонний обвини- тельный подход к делу еще не изжит , а наоборот, все более увеличивается . Он выражается в том, что не проверяется алиби подсудимого или доводы подсудимых о совершении преступления другими лицами, не выполняются требования непосредственности и устности исследования судом доказательств и т.п.4

Основными причинами обвинительного уклона в деятельности суда яв- ляются:

а) установка судьи на презумпцию виновности подсудимого;

б) слепая, безоговорочная вера судей предварительному следствию;

в) нежелание некоторых судей вникать в суть дела;

1 Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - М.: «Спарк», 1995. - С. 159.

См.: Галаган И.С. Право обвиняемого на защиту в советском уголовном процессе: Дис…. канд. юрид. наук. - Киев, 1956. - С. 165.

См.: Лукьянченко В.В. Обвинительный уклон при применении уголовного законодательства (содержание, типичные проявления, последствия, причины и пути преодоления): Автореф. дис… канд. юрид. наук. - Ставрополь, 2000. - С. 14.

См.: Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1999. - № 11. - С. 13-20.

16

г) торопливость при рассмотрении дела;

д) пренебрежение процессуальным законом1.

В таких случаях, подсудимому без оказания квалифицированной юриди- ческой помощи, гарантированной государством ч. 1 ст. 48 Конституции РФ, со стороны адвоката-защитника просто не обойтись. Поэтому, чем активнее он будет на судебном следствии в условиях наиболее полного и всестороннего развертывания принципов уголовного судопроизводства исполнять свои процессуальные обязанности и осуществлять предоставленные ему права, реализуя таким способом право на защиту подсудимого, тем больше будет у него возможностей нейтрализовать обвинительный уклон в деятельности суда, и тем самым оказать подсудимому квалифицированную юридическую помощь, способствуя должному исследованию обстоятельств дела, служа основой для прения сторон, а также постановления законного, обоснованного и справедливого приговора. Поскольку, если существует интрига в уголовном деле, то она наиболее ярко проявляется именно в судебном следствии, если можно говорить о судьбе уголовного дела, то она зависит, главным образом, от результатов судебного следствия, если речь идет о качестве рассмотрения уголовного дела в суде, то о нем можно судить по уровню осуществления этой части судебного разбирательства2. Значит, именно здесь, на судебном следствии, от защитника требуется показать все свое умение: профессионально, грамотно и тактически верно участвовать в этой части судебного разбирательства с тем, чтобы надлежащим образом осуществить право подсудимого на защиту.

Без криминалистического обеспечения в этом деле адвокату-защитнику явно не обойтись. Под ним понимают “деятельность субъектов уголовного процесса (в том числе защитника - В.К.) по наиболее эффективному примене-

1 См.: Халдеев Л.С. Судья в уголовном процессе: Практ. пособие. - М.: Юрайт, 2000.-С. 117.

2 См.: Бозров В.М., Кобяков В.М. Судебное следствие: Вопросы теории и прак тики. - Екатеринбург: Каменный пояс, 1992. - С. 6.

17

нию криминалистических средств и методов”1 в целях достижения задач уго- ловного судопроизводства.

Использование криминалистических знаний адвокату-защитнику на су- дебном следствии позволяет:

1) прогнозировать то, что может случиться при складывающейся в процессе рассмотрения дела криминалистической (защитной) ситуации; 2) 3) рефлексировать мысли и действия участников уголовного судопроиз- водства, выбирая оптимальный вариант своего поведения при участии в производстве отдельных следственных действий; 4) 5) нейтрализовывать обвинительный уклон, допущенный при производстве по делу органами предварительного расследования, прокурором и судом путем устранения его через систему ходатайств; 6) 7) мотивированно рисковать в допустимых законом и нормами адвокатской этики пределах в целях получения максимума информации при мини- мальных затратах и без малейшего ухудшения положения подсудимого; 8) 9) оптимизировать свою деятельность, оперативно и эффективно осуще- ствлять защиту прав, свобод и законных интересов подсудимого. 10) Таким образом, роль и значение судебного следствия в обеспечении под- судимому права на защиту с точки зрения деятельности защитника проявляется в следующих аспектах:

а) процессуальном - активное и должное осуществление защитником права на защиту подсудимого на судебном следствии в условиях наиболее полного и всестороннего развертывания принципов уголовного судопроизводства способствует надлежащему исследованию обстоятельств дела, служит основой для прения сторон и постановления законного, обоснованного и справедливого приговора;

6) тактико-организационном - оптимально и тактически грамотно по строенное участие защитника на судебном следствии нейтрализует обвини-

1 Егоров К.С. Проблемы криминалистического обеспечения судебного следствия: Дис…. канд. юрид. наук. - М., 1994. - С. 47.

18

тельный уклон, допущенный по делу органами предварительного расследования, прокурором и судом быстро и эффективно, без малейшего ухудшения положения подсудимого, но с максимально положительным для него результатом; в) воспитательном - деятельность защитника на судебном следствии при надлежащем осуществлении им права подсудимого на защиту показывает подсудимому и всем присутствующим, что каждый, кто обратится к защитнику, получит квалифицированную юридическую помощь, его права и законные интересы будут надежно защищены, законность и справедливость будут восстановлены.

§ 2. Процессуальное положение адвоката-защитника

От правильного решения вопроса о процессуальном положении адвоката- защитника зависит то, насколько реально будет осуществляться право подсудимого на защиту, иначе, насколько эффективно и грамотно будет действовать защитник, наделенный законом, определенным комплексом прав и обязанностей, направленных на защиту прав и законных интересов подсудимого путем выбора и реализации оптимальной позиции по делу.

В юридической литературе процессуальное положение адвоката-защитника определяют через: 1) его права, предусмотренные законом1; 2) права и обязанности ; 3) права, обязанности и ответственность ; 4) его взаи-

См.: Адаменко В. Процессуальное положение защитника обвиняемого // Проблемы охраны прав граждан в сфере борьбы с преступностью. - Иваново, 1980. - С. 32-33; Кречетова Л.В. Защитник в уголовном процессе: Учеб. пособие / Под ред. А.П. Гуськовой. - Оренбург: Изд-во Центр. Оренбургского гос. аграр. ун-та, 2000.-С. 23-25.

См.: Бекешко СП. Защита в стадии судебного разбирательства в советском уголовном процессе: Дис… канд. юрид. наук. - Минск, 1954. - С. 149-150; Бойков А.Д. Проблемы эффективности судебной защиты: Дис… д-ра юрид. наук. - М., 1974. - С. 37; Некрасова М.П. Правовые и нравственно- психологические аспекты судебной защиты. - Калининград: Изд-во Калинингр. ун-та, 1984.-С. 25.

См.: Корнуков В.М. Личность в уголовном судопроизводстве: проблема обязанностей // Советское государство и право. - 1988. - № 5. - С. 82-83.

19

моотношения с другими участниками уголовного судопроизводства, исходя из прав, предоставленных защитнику1.

В теории права признано, что отраслевой статус (положение) субъекта определяется тем законодательством, в рамках которого установлены его права и обязанности2. Данное положение нашло отражение в ч.1 ст. 8 проекта Федерального закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации”: “Правовой статус адвоката при осуществлении им защиты … в уголовном судопроизводстве… регламентируется соответствующим федеральным законодательством Российской Федерации”3. Таким образом, процессуальное положение адвоката- защитника должно регламентироваться уголовно-процессуальным законом, в котором установлены его права и обязанности (ст.ст. 49, 53, 244, 248 и др. УПК РФ). Не включение же в понятие процессуального положения защитника ответственности и не определение его через его взаимоотношения с другими участниками уголовного судопроизводства, исходя из прав, предоставленных ему, объясняется следующим образом. Поскольку ответственность является всего лишь одной из трех основных форм юридической обязанности4, то нет оснований для ее выделения в качестве самостоятельного элемента процессуального положения. Что же касается определения процессуального положения защитника через его взаимоотношения с другими участниками уголовного судопроизводства, исходя из прав, предоставленных ему, то, как правило, замечал А.Д. Бойков, подобные взаимоотношения не урегулированы правом, они регулируются нормами профессиональной адвокатской этики5, поэтому через них нельзя определять процессуальное положение

1 См.: Стецовский Ю.И. Советская адвокатура: Учеб. пособие для вузов. - М.: Высш. школа, 1989. - С. 234.

См.: Общая теории права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. -М: Юрист, 1994. -С. 152-153; Матузов Н.И., Мальков А.В. Теория государства и права: Учебник. - М.: Юристь, 2001. - С. 183.

3 Адвокат. - 2001. - № 8. - С. 24.

4 См.: Теория государства и права: Учеб. пособие. Ч. 2. - Екатеринбург: Изд-во Урал. Гос. юрид. академии, 1994. - С. 94.

5 См.: Бойков А.Д. Проблемы эффективности судебной защиты: Дис… д-ра юрид. наук. - С. 151.

20

адвоката-защитника. Тому подтверждением являются Правила адвокатской этики, подготовленные Международным Союзом (Содружеством) адвокатов и одобренные адвокатскими сообществами большинства субъектов России, где существуют разделы с красноречивыми, говорящими сами за себя названиями: взаимоотношения адвоката с клиентом, отношения с судом и участниками процесса, отношения с коллегами по профессии1, исходя из предоставленных ему прав.

Итак, процессуальное положение адвоката-защитника следует определять через его права и обязанности, предусмотренные уголовно-процессуальным законом.

Идея введения в России профессиональной так называемой присяжной адвокатуры связывалась составителями Судебных уставов 1864 года с состязательным порядком процесса. При создании адвокатуры в России образцом послужил немецко-австрийский тип, характерной чертой которого являлось соединение в одних руках функций правозаступничества и судебного представительства. При такой организации адвокат является не только правозаступником и судебным оратором, но и поверенным клиента, подготавливающим дело, приводящим в исполнение судебные решения, ведущим все хлопоты2. Таким образом, с точки зрения законодательства 1864 года адвокат соединял в себе две функции: правозаступничества и судебного представительства. Несмотря на это, в юридической литературе того времени по данному вопросу существовали различные мнения. Так, СИ. Викторский придерживался той же позиции, что и законодатель3. И.Я. Фойницкий считал, что адвокатура является институтом судебного представительства, но в уголовном процессе она носит характер правозаступничества, что, однако, не служит препятствием к определению за-

1 См.: Адвокат. - 2000. - № 2. - С. 14-15.

См.: Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. Очерки по истории суда и уголовного процесса в рабовладельческих, феодальных и буржуазных государствах. - Спб.: Равена, Альфа, 1995. - С. 772-773. 3 См.: Викторский СИ. Русский уголовный процесс: Учеб. пособие. - М.: Юрид. бюро “Городец”, 1997. - С. 208.

21

щитника как представителя1. В его рассуждении заложена логическая ошибка: если участие защитника в уголовном процессе носит характер правозаступни-чества, то и защитник, следуя логике, должен быть правозаступником, а не представителем. По мнению же Е.В. Васьковского, необходимо различать судебное представительство и адвокатуру, поскольку первое имеет частноправовой характер, а последняя - публичный, поэтому адвокат является правозаступником, а не представителем2.

В советской литературе взгляд на адвоката-защитника как правозаступ- ника, призванного защищать права и законные интересы обвиняемого, отстаивал М.А. Чельцов , хотя ранее он полагал, что защитник является помощником суда “в установлении всех обстоятельств дела, необходимых для постановления законного и обоснованного приговора”4. Эта позиция была подвергнута критике, ибо защитник выявляет только обстоятельства, оправдывающие или смягчающие ответственность обвиняемого, но никак не участвует в установлении всех обстоятельств по делу5. Что же касается определения защитника как пра-возаступника, то оно также не может быть принято во внимание по следующей причине. Данное понятие подчеркивает общее в направлении деятельности адвоката, как и деятельности всех других участников процесса, - охранять права

См.: Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1 // Адвокат в уголовном процессе / Под ред. и с предисл. д.ю.н. П.А. Лупинской. Сост. С.Н. Гаврилова. - М: Новый юрист, 1997. - С. 242-244.

2 См.: Васьковский Е.В. Организация адвокатуры // Адвокат в уголовном про цессе / Под ред. и с предисл. д.ю.н. П.А. Лупинской. Сост. С.Н. Гаврилова. - М.: Новый юрист, 1997. - С. 25, 37.

3 См.: Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. - М.: Госюриздат, 1962.

С. 104; Он же. К вопросу о процессуальном положении защитника-адвоката // Уч. зап. ВЮЗИ, вып. XIV. Вопросы уголовно-процессуального права. - М., 1964.-С. 117.

Чельцов М.А. Задачи советской защиты и процессуальное положение адвоката // Адвокат в советском уголовном процессе. - М.: Госюриздат, 1954. - С. 59. 5 См.: Рахунов Р.Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности по советскому праву. - М.: Госюриздат, 1961.-С. 213-214; Стремовский В. А. Участники предварительного следствия в советском уголовном процессе. - Ростов: Изд-во Ростов, ун-та, 1966. - С. 166; Перлов И.Д. Право на защиту. - М.: Знание, 1969.-С. 29.

22

и законные интересы обвиняемого, но оно не отражает особенного, не подчеркивает специфику процессуального положения защитника, которая связана со своеобразием осуществляемой им функции защиты, со спецификой конкретных задач по доказыванию только таких обстоятельств, которые оправдывают обвиняемого (подсудимого) или смягчают его ответственность, с особенностями средств и способов осуществляемой им защиты1.

На всем протяжении истории советского уголовно-процессуального зако- нодательства до конца 1958 года защитник рассматривался как представитель обвиняемого. Но ситуация изменилась с принятием Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик в 1958 году и принятом в соответствии с ними УПК РСФСР 1960 года, где термин “представитель” перестал обозначать защитника. Это нашло отражение и в УПК РФ, в котором защитник определяется как лицо, осуществляющее в установленном настоящим Кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу (ч.1 ст. 49 УПК РФ). Тем не менее, по мнению М.С. Строговича, “… вывод о том, что защитник не является представителем обвиняемого сделать нельзя, ибо защита в уголовном судопроизводстве - это вид более широкого понятия процессуаль-ного представительства . Однако, если бы защитника можно было бы отнести к представителю обвиняемого, а защиту к институту процессуального представительства, то с точки зрения законодательной техники, логики законодателя следовало бы по отношению к нему использовать такой же способ регулирования, как и в ч.З ст. 45 УПК РФ: Законные представители и представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя имеют те же процессуальные права, что и представляемые ими лица и в ч.2 ст. 55 УПК РФ: Представитель

1 См.: Элькинд П.С. Право обвиняемого на защиту в советском уголовном про цессе // Вопросы защиты по уголовным делам / Под ред. П.С. Элькинд. - Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1967. - С. 37.

2 См.: Строгович М.С. Деятельность адвокатов в качестве защитников обвиняе мых // Избранные труды: В 3 т. Т. 2. Гарантии прав личности в уголовном су допроизводстве. - М.: Наука, 1992. - С. 255.

23

гражданского ответчика имеет те же права, что и представляемое им лицо, но он этого не сделал ни в ст. 49 УПК РФ Защитник, ни в ст. 53 УПК РФ Полномочия защитника, он даже не обозначил в них защитника в качестве представителя. Значит, законодатель вкладывает в понятие защиты, осуществляемой защитником, иной смысл и значение, чем в понятие представительства, осуществляемого представителями потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя, гражданского ответчика и законного представителя, рассматривая защиту и представительство как два различных процессуальных института1.

Если защита является “чисто” уголовно-процессуальным институтом, то институт представительства - смешанным институтом, включающим элементы гражданско-правового метода регулирования общественных отношений. Выражается это в следующем: 1. если адвокат - представитель потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика, частного обвинителя вправе в любой момент отказаться от принятого поручения, то защитник не вправе отказаться от принятой зашиты обвиняемого; 2. если расхождения в позиции между представителем и представляемым не могут иметь место, то расхождения между защитником и обвиняемым допустимы в определенных пределах, например, при самооговоре2.

Согласно ч.2 ст. 15 “Положения об адвокатуре РСФСР” (далее Положение - В.К.) адвокат, выступая в качестве представителя или защитника право- мочен: представлять права и законные интересы лиц, обратившихся за юриди-

В юридической литературе этой точки зрения придерживались: Галкин Б.А. Советский уголовно-процессуальный закон. - М.: Юрид. лит., 1962. - С. 200; Кожевников А.В. Адвокат - представитель потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика в советском уголовном процессе: Автореф. дис… канд. юрид. наук. - Свердловск, 1974. - С. 10; Фаткуллин Ф.Н., Зинатуллин 3.3., Аврах Я.С. Обвинение и защита по уголовным делам. - Казань: Изд-во Казан. ун-та, 1976. - С. 124.

2 См., напр.: Кожевников А.В. Адвокат - представитель потерпевшего, граж- данского истца и гражданского ответчика в советском уголовном процессе: Дис… канд. юрид. наук. - Свердловск, 1974. - С. 20; Он же. К вопросу о процессуальном положении адвоката-защитника и адвоката-представителя в советском уголовном процессе. Итоги научно-исследовательской работы за 1973 г. Свердловский юрид. институт. - Свердловск, 1975. - С. 87.

24

ческой помощью… В этой законодательной формулировке ключевым или ведущим словом, позволяющим определить, является ли защитник представителем или нет, выступает союз “или”. Он является “пояснительным и употребляется для соединения разных названий одного понятия’*1. Таким образом, поскольку о представителе и о защитнике можно и должно говорить как о разных названиях (иначе явлениях - В.К.) одного понятия - адвокат, то, следовательно, законодатель в Положении вкладывает в каждый из них различный смысл и значение. Поэтому, мнение М.С. Строговича о том, что из указанной выше ч.2 ст. 15 Положения “явствует, что адвокат выступая в качестве защитника, представляет права и законные интересы обвиняемого в органах следствия и в суде, в компетенцию которых входит разрешение вопросов уголовного дела, по ко-торому привлечен обвиняемый, т.е. является его представителем” нельзя признать верным.

В проекте федерального закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации” проводится различие между институтами защиты и представительства (чЛ ст. 1), а также между понятиями защитник и пред- ставитель (ч.2 ст. 8)4.

Следовательно, ни УПК РФ, ни “Положение об адвокатуре РСФСР”, ни проект федерального закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации” не отождествляют, а различают понятия защитника и представителя, вкладывая в каждое различный смысл и значение точно также, как и в институты защиты и представительства.

В уголовно-процессуальной литературе взгляд на процессуальное поло- жение адвоката-защитника как на представителя обвиняемого отстаивали

Ожегов СИ. Словарь русского языка: Ок. 57 000 слов / Под ред. докт. филол. наук, проф. Н.Ю. Шведовой. - 14-е изд., стереотип. - М.: Рус. яз., 1982. - С. 219. 2 См.: Там же. - С. 333.

Строгович М.С. Деятельность адвокатов в качестве защитников обвиняемых. -С. 256. 4 См.: Адвокат. - 2001. - № 8. - С. 23,24.

25

А. Либерман, М.С. Строгович, Р.Д. Рахунов и многие другие1. При этом следует заметить, что процессуальное положение адвоката-защитника как представителя они определяли через характер его взаимоотношений с обвиняемым. Это означает, что защитник участвует в деле в интересах обвиняемого, по его поручению или с его согласия и может быть в любой момент устранен, если обвиняемый отказался от него, но если он не отказался от защитника, то ни суд, ни следователь не вправе устранить его из процесса, равно как и сам защитник отказаться от защиты. Однако отношения между защитником и подзащитным существенно отличаются от отношений представителя и представляемого в гражданском праве и процессе. Наиболее полно эти отличия показал Ю.И. Стецов-ский. Они заключаются в следующем. Во-первых, в гражданском праве и процессе представитель может заменить представляемого, а в уголовном судопро- изводстве защитник не заменяет обвиняемого, а действует наряду с ним. Во- вторых, в гражданском судопроизводстве адвокат не является стороной, он лишь представитель стороны и действует не от своего имени, а от имени представляемого. В уголовном судопроизводстве защитник действует от своего имени. Он не только представитель обвиняемого, но и сам сторона, реализующая свои права в целях оказания юридической помощи обвиняемому. В-третьих, в гражданском праве представитель в любой момент вправе отказаться от выданной ему доверенности. В уголовном судопроизводстве адвокат не

См., напр.: Либерман А. Адвокатская этика // Советская юстиция. - 1938. - № 15; Строгович М.С. Процессуальное положение и процессуальные функции защитника // Защита по уголовным делам / Под ред. проф. И.Т. Голикова. - М.: Изд-во Минюста СССР, 1948. - С. 29; Рахунов Р.Д. Указ. соч. - С. 216; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. - М.: Наука, 1968. - С. 245-247; Побегайло Г.Д. Участие адвоката (защитника) в стадии судебного разбирательства: Автореф. дис… канд. юрид. наук. - Саратов, 1974. - С. 6; Зи-натуллин Т.З. Этические основы уголовно-процессуальной деятельности адвоката-защитника: Дис… канд. юрид. наук. - Ижевск, 1999. - С. 48-49; Гагарин Н.А. Адвокатура между двумя законами // Адвокат. - 2000. - № 1. - С. 6; Ши-ринский С.Ф. Адвокат не вправе вредить своему подзащитному // Адвокат. -2000.-№5.-С. 23.

26

вправе отказаться от принятой на себя защиты обвиняемого1. Поэтому не следует, как считали сторонники взгляда на защитника как на представителя обвиняемого, отождествлять его с представителем в гражданском праве и процессе. Кроме того, для определения процессуального положения защитника, имеет значение и характер его взаимоотношений с государственными органами и их должностными лицами, ведущими процесс. Это означает, что адвокат-защитник находится в определенной самостоятельности по отношению к обвиняемому, поскольку представляет его права и законные интересы в процессуальных отношениях с лицом, производящим дознание, следователем, прокурором и судом, используя при этом законные средства и способы защиты.

Итак, можно выделить несколько ключевых моментов, на которых осно- вывается взгляд адвоката-защитника как на представителя обвиняемого: 1. процессуальное положение защитника как представителя определяется через характер его взаимоотношений с обвиняемым и государственными органами и их должностными лицами, ведущими процесс; 2. несмотря на то, что характер взаимоотношений защитника и обвиняемого позволяет первого характеризовать как представителя и соответственно давать подобное название данной точке зрения, это не является основанием к его отождествлению с представителем в гражданском праве и процессе, поскольку в них вкладывается различный смысл и значение.

Эти ключевые моменты не выдерживают критики. Во-первых, определение процессуального положения защитника как представителя через характер его взаимоотношений с обвиняемым и государственными органами и их должностными лицами, ведущими процесс, как ранее отмечалось, не вписывается в определение процессуального положения, поскольку подобные взаимоотношения регулируются нормами профессиональной адвокатской этики, а не уголовно-процессуальным законом, в котором отражаются лишь права и обязанности защитника. Основу процессуального положения адвоката-защитника должны

1 См.: Стецовский Ю.И. Советская адвокатура: Учеб. пособие для вузов. - С. 235.

27

составлять только его права и обязанности, установленные уголовно- процессуальным законом. Искать иные стороны, которые определяли бы его положение в процессе, как правильно замечал А.Л. Ривлин, нет оснований и необходимости1. Во-вторых, определение адвоката-защитника как представителя отличается от определения представителя в гражданском праве и процессе. И это следует не только из проведенных выше между ними различий. Обычно сторонники взгляда на адвоката-защитника как на представителя, определяют его таким образом, “поскольку он в своем лице выражает и защищает права и законные интересы своего подзащитного”2. Такая трактовка термина “представителя” соответствует его определению в обыденном, общеупотребительном понимании как “лица, которое представляет чьи-нибудь интересы, выражает

•а

чьи-нибудь взгляды” . А П.С. Элькинд вообще прямо признавала, что защитник определяется в качестве представителя только исходя из общеупотребительного, обыденного понимания этого термина, а не из его употребления в гражданско-правовом смысле4.

Согласно правилам толкования “если имеется легальная дефиниция термина или если законодатель иным образом определил его значение, то в этом значении и должен пониматься термин, несмотря на его иное значение в обыденном языке”5. Уголовно-процессуальный закон не дает определения термина “представитель”, оно содержится в гражданском праве (ч. 1 ст. 182 ГК РФ), причем, в ином значении, чем в обыденном понимании. В гражданском праве представитель действует от имени представляемого, в обыденном понимании представитель просто представляет чьи-нибудь интересы, выражает чьи-нибудь

1 См.: Ривлин А.Л. Организация адвокатуры в СССР. - Киев: Вища Школа, 1974.-С. 45.

Шпилев В.Н. Участники уголовного процессе. — Минск: Вышейшая школа, 1970.-С. 78.

3 Ожегов СИ. Словарь русского языка. - С. 515.

4 См.: Элькинд П.С. Право обвиняемого на защиту в советском уголовном про цессе.-С. 35.

5 Черданцев А.Ф. Вопросы толкования советского права. - Свердловск, 1972. - С. 93-94.

28

взгляды. В гражданском праве представитель своими действиями создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого, в обыденном - такого признака определения нет.

Следовательно, с точки зрения правил толкования: а) термин “представи- тель” нужно понимать только в гражданско-правовом смысле (ч.1 ст. 182 ГК РФ); б) распространение на защитника определения понятия “представитель” в обыденном его понимании неправомерно.

Законодательная техника предъявляет следующие требования, которым должна отвечать правовая дефиниция (определение): 1) с определенной адекватностью отражать сущность дифиницируемого явления; 2) иметь конвенциональный характер, то есть базироваться на определенном научном признании, консенсусе; 3) быть дискурсивным, то есть находиться в определенном логическом сцеплении с предшествующими общепризнанными или устоявшимися дефинициями, основополагающими дефинициями действующего законодательства1. Безусловно, подобным требованиям соответствует только правовая дефиниция представителя в гражданском праве (ч.1 ст. 182 ГК РФ).

Если защитника нельзя определить ни с точки зрения правил толкования, ни с точки зрения законодательной техники как представителя в обыденном его понимании, а понятие представителя в гражданско-правовом смысле к нему не-применимо и это общепризнано , то из этого следует, что в понятие защитника вкладывается иной смысл и значение, чем в понятие представителя.

Таким образом, взгляд на адвоката-защитника как на представителя об- виняемого нельзя признать состоятельным по двум причинам: 1. определение процессуального положения защитника как представителя через характер его взаимоотношений с обвиняемым и ведущими процесс государственными оргазм.: Законодательная техника: Научно-практическое пособие. - М.: Городец, 2000.-С. 81.

См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. - С. 247; Стецовский Ю.И. Советская адвокатура: Учеб. пособие для вузов. - С. 235; Бернам У., Решетникова И.В., Прошляков А.Д. Судебная адвокатура. - Спб.: Изд-во Санкт-Петерб. ун-та, 1996. - С. 21.

29

нами и их должностными лицами не вписывается в определение процессуального положения, поскольку подобные взаимоотношения регулируются нормами адвокатской этики, а не уголовно-процессуальным законом, как требует это определение; 2. термин “представитель” в обыденном понимании нельзя употреблять в отношении защитника ни с точки зрения законодательной техники, ни правил толкования.

Процессуальное положение защитника как самостоятельного участника процесса определяли СП. Бекешко, Б.А. Галкин, И.Д. Перлов и многие другие1. Обосновывали они свою позицию следующими аргументами: во- первых, защитник наделен законом внушительным объемом прав, обязанно- стей, позволяющих эффективно осуществлять защиту; во-вторых, он вправе представлять доказательства; в-третьих, адвокат-защитник обладает полным процессуальным равноправием с другими участниками процесса по представлению доказательств и участию в их исследовании, заявлению ходатайств на судебном следствии; в-четвертых, в выборе тактических процессуальных средств и методов защиты адвокат самостоятелен, независим от воли подзащитного и исходит из конкретных обстоятельств дела и закона. Данная позиция вписывается в определение процессуального положения адвоката-защитника через его права и обязанности, установленные законом, и потому ее надлежит признать правильной.

Проведенное анкетирование адвокатов по вопросу о процессуальном по- ложении защитника показало: 52 % рассматривают адвоката-защитника как самостоятельного участника процесса, а 48 % - как представителя обвиняемого. Точно такие же результаты были получены В.Ю. Резником при анкетировании

1 См.: Бекешко СП. Указ. соч. - С 152; Галкин Б.А. Указ. соч. - С 200; Перлов И.Д. Право на защиту. - С. 27-36; Аврах Я.С Психологические проблемы защиты по уголовным делам. - Казань: Изд-во Казан, ун-та, 1972. - С 43-44; Фат-куллин Ф.Н., Зинатуллин 3.3., Аврах Я.С. Указ. соч. - С 124- 126; Некрасова М.П. Правовые, нравственные и психологические аспекты защиты по уголовным делам: Дис… канд. юрид. наук. - Л., 1980. - С 66,71; Резник В.Ю. Указ. соч.-С. 18.

30

25 адвокатов в г. Краснодаре в 1998 г.1. Это свидетельствует об относительно устойчивой тенденции правильного понимания адвокатами сущности процессуального положения защитника. Итак, процессуальное положение адвоката-защитника следует определять как самостоятельного участника процесса.

Самостоятельность защитника не является абсолютной, она ограничена предметом и пределами защиты. Если предмет защиты означает то, на что направлена защита, то пределы - это границы (рамки) защиты, то есть какими средствами и способами может осуществляться защита, когда она является допустимой, правомерной и чем может быть ограничена2.

Предмет защиты обвиняемого - субъективные интересы и нарушенные субъективные права обвиняемого. Но государством гарантируется защита не всех интересов и субъективных прав. Право на защиту распространяется не на весь предмет защиты, а лишь на ту его часть, которая способствует всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела. Так, государством берутся под защиту только такие интересы, которые признаются законными. Отсюда важным и практически необходимым является отграничение законных интересов от незаконных, хотя обвиняемый может стремиться отстаивать в судопроизводстве их все. Что же касается субъективных прав, то обвиняемый может защищать любые из них, в том числе, по его мнению, нарушенные. В действительности, нарушение прав может быть мнимым и в защите государства не нуждается. Предметом права на защиту служат субъективные законные интересы и реально нарушенные субъективные права3. Таким образом, критерием разграничения предмета защиты и предмета права на защиту является всестороннее, полное и объективное исследование обстоятельств дела.

1 См.: Резник В.Ю. Указ. соч. - С. 18.

•у

См.: Макарова З.В. Правомерность защиты в российском уголовном процессе // Актуальные проблемы экономики и законодательства России. Материалы Всероссийской научно-практической конференции. Челябинск, 14-15 апр. 2000 г.: В 3 ч. / Под общ. ред. В.А. Киселевой. - Челябинск, Южно-Уральский гос. ун-т, 2000. Ч. 2. - С. 24.

См.: Адаменко В.Д. Сущность и предмет защиты обвиняемого. - Томск: Изд-во Томск, ун-та, 1983. - С. 112-115.

31

Это является спорным. Разберем это на примере. Обвиняемый, давая показания, сообщает следующую информацию: я находился во время совершенного преступления у своей подруги по такому-то адресу. На государственных органах в силу ч.2 ст. 14 УПК РФ лежит обязанность проверить эту информацию и сделать вывод о ее соответствии или несоответствии объективной действительности, причем, независимо от того, что он при этом, по их мнению, говорит: правду или нет, отстаивает свой законный или незаконный интерес, свое мнимо нарушенное субъективное право или действительно, реально нарушенное субъективное право. Значит, критерий всесторонности, полноты и объективности неприменим к разграничению предмета защиты и предмета права на защиту в силу его общности. Следовательно, нет оснований и для их разграничения. В пользу этого говорит и тот факт, что “вся защита носит правовой характер, ибо она является выражением, реализацией права на защиту, а защищать можно только то, что дозволено законом и вытекает из его требований”1, но до тех пор, пока это не нарушает права и свободы других лиц (ч.З ст. 17 Конституции РФ). В равной степени это распространяется, как на обвиняемого, так и на защитника. Тем не менее законодатель, устанавливая в ч.З ст. 47 УПК РФ, что обвиняемый вправе защищать свои права и законные интересы, а защитник согласно ч. 1 ст. 49 УПК РФ осуществлять защиту его прав и интересов, не указал в последнем случае слово “законные” перед интересами. В этом видится недостаток законодательной техники. Если обвиняемый имеет законные интересы и это признано и закреплено в ч.З ст. 47 УПК РФ, регулирующей процессуальное положение обвиняемого в уголовном судопроизводстве, то и в других статьях УПК РФ у обвиняемого должны быть законные интересы, а не просто интересы, как в упомянутой выше ч.1 ст. 49 УПК РФ. Поэтому с учетом сказанного, предлагаю ч.1 ст. 49 УПК РФ изложить в следующей редакции: защитник - лицо, осуществляющее в установленном настоящим Кодексом порядке защиту прав и законных интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им

Макарова З.В. Защита в российском уголовном процессе: понятие, виды, предмет и пределы // Правоведение. - 2000. - № 3. - С. 226.

32

юридическую помощь при производстве по уголовному делу. Предлагаемое добавление в редакцию вышеуказанной статьи УПК РФ согласуется с ч.2 ст. 15 и ч.1 ст. 16 Положения, из анализа которых вытекает, что деятельность защитника протекает в рамках защиты прав и законных интересов обвиняемого.

В проекте федерального закона РФ “Об адвокатской деятельности и адво- катуре в Российской Федерации” не упоминается словосочетание “законные интересы”1. И это нельзя назвать случайным, поскольку в юридической литературе понятие законного интереса обвиняемого рядом авторов отрицалось по следующим причинам. В силу невозможности определить, во-первых, законность интереса любым субъектом в силу его некомпетентности, во-вторых, критерий для разграничения законных и незаконных интересов обвиняемого и все это до тех пор, пока истина по делу не установлена и юридически не закреплена вступившим в законную силу приговором суда2. Часть 2 ст. 15 и ч.1 ст. 16 Положения обязывают адвоката-защитника представлять права и законные интересы обвиняемого, а также их защищать. Раз защитник обязан представлять и защищать права и законные интересы обвиняемого, то он должен знать, что под ними следует понимать и как их отличить от незаконных интересов, которые он не должен ни представлять, ни защищать, иначе, он не выполнит возложенную на него ч.2 ст. 15 и ч.1 ст. 16 Положения обязанность. Из этого вытекает, что законодатель не связывает определение законности интереса обвиняемого для защитника со вступлением приговора в законную силу. Следовательно, адвокат может и должен определять, законен или нет интерес обвиняемого, и в зависимости от этого решать: подлежит ли этот интерес защите.

Законодатель, употребляя термин “законный интерес” в отношении обви- няемого (ч.З ст.47 УПК РФ, ст.ст. 1, 15, 16 Положения об адвокатуре РСФСР),

1 См.: Адвокат. - 2001. - № 8.- С. 23-34.

См.: Каминская В.И. Охрана прав и законных интересов граждан в уголовно-процессуальном праве // Советское государство и право. - 1968. - № 10. - С. 33-34; Бойков А.Д. Рецензия на книгу “Советский адвокат” // Советская юстиция. -1968. - № 23. - С. 19; Гольдинер В.Д. Защитительная речь. - М.: Юрид. лит., 1970. - С. 4-6; Варфоломеева Т.В. Криминалистика и профессиональная деятельность защитника. - Киев: Вища школа, 1987. - С. 24-25.

33

не разъясняет его. Нет никаких указаний на этот счет и со стороны Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ, которые также используют данное понятие в своих постановлениях, определениях и разъяснениях.

Категория “законного интереса” разработана как в общей1, так и специ- альной юридической литературе. “Законный интерес - это отраженное в объективном праве либо вытекающее из его общего смысла и в определенной степени гарантированное государством простое юридическое дозволение, выражающее стремление субъекта пользоваться конкретным социальным благом, а также в некоторых случаях обращаться за защитой к компетентным государственным органам - в целях удовлетворения потребностей, не противоречащих общественным”3. Значит, те интересы, которые противоречат удовлетворению общественных потребностей, являются незаконными. Таким образом, критерием отграничения законных интересов от незаконных служит возможность удовлетворения личных потребностей не в ущерб общественным. По существу такую же позицию занимает В.Д. Адаменко. Он считает, что удовлетворимыми (следовательно и законными) являются такие вызванные обвинением интересы обвиняемого, удовлетворение которых не опасно для общества и не влечет отказа от общественных интересов, которые охраняются и защищаются в уголовном судопроизводстве. К примеру, желание обвиняемого дать ложные показа-

1 См., напр.: Витрук Н.В. Система прав личности // Права личности в социалистическом обществе. - М.: Юрид. лит., 1981. - С. 109; Малько А.В. Законные интересы советских граждан: Автореф. дис… канд. юрид. наук. - Саратов, 1985.- С. 8; Матузов Н.И. Правовая система и личность. - Саратов: Изд-во Сарат. ун-та, 1987.- С. 112-113; Ведяхин В.М., Шубина Т.Б. Защита права как правовая категория // Правоведение. - 1998. - № 1. - С. 67-80.

См., напр.: Галаган И.С. Указ. соч. - С. 51; Саркисянц Г.П. Участие защитника в советском уголовном процессе: Автореф. дис… д-ра юрид. наук. - М., 1967. -С. 10; Ривлин А.Л. Указ. соч. - С.46; Цыпкин А.Л. Очерки советского уголовного судопроизводства. - Саратов: Изд-во Сарат. ун-та, 1975. - С. 17-22; Некрасова М.П. Правовые, нравственные и психологический аспекты защиты по уголовным делам: Дис… канд. юрид. наук. - С. 18. 3 Малько А.В. Субъективное право и законный интерес // Правоведение. - 1998.

  • № 4. - С. 62; Он же. Субъективное право и законный интерес // Правоведение.
      • № 3. - С. 35.

34

ния - стремление, кардинально противоположное задачам правосудия. В то же время, это удовлетворимый и разрешимый государством интерес, так как в нашем обществе существует презумпция невиновности, существуют органы, на которых лежит обязанность доказать все пункты обвинения независимо от объяснений обвиняемого . Тем более, что Уголовный кодекс РФ не предусматривает уголовной ответственности обвиняемого за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний.

Неудовлетворимыми, не разрешимыми государством (незаконными) следует признать такие обусловленные обвинением интересы, удовлетворение ко- торых означает игнорирование, явное пренебрежение, отказ от общественных интересов. Так, неудовлетворимыми интересами будут стремления оправдать преступное деяние как антиобщественное явление, активно препятствовать установлению истины (подговаривать свидетелей, угрожать им, уничтожать или фальсифицировать доказательства) и другие .

Существуют и другие критерии отграничения законного интереса от не- законного: 1. в плане нормативно-правового регулирования3; 2. охрана законом4; 3. в ракурсе реализации процессуальных прав с точки зрения способов и методов защиты от предъявленного обвинения5; 4. применительно к общим задачам правосудия и, соответственно, к общественным, государственным интересам6; 5. возможности защиты, причисляя к ним все интересы обвиняемого ввиду невозможности определить законность интереса до вступления пригово-

1 См.: Адаменко В.Д. Сущность и предмет защиты обвиняемого. - С. 150- 151.

2 См.: Там же. - С. 151.

3 См.: Куцова Э.Ф. Гарантии прав личности в советском уголовном процессе. - М.: Наука, 1973.-С. 56.

4 См.: Мотовиловкер О.Я. Основные уголовно-процессуальные функции. - Яро славль: Изд-во Ярослав, ун-та, 1976. - С. 52-58.

5 См.: Стецовский Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве. - М.: Юрид. лит., 1972. - С. 50; Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. - М.: Юрид. лит., 1978. - С. 62.

6 См.: Перлов И.Д. Право на защиту. - С. 30; Куцова Э.Ф. Указ. соч. - С. 58.

35

pa в законную силу1; 6. стремление избежать либо смягчить уголовную ответственность, так как законным интересом обвиняемого является его интерес в том, чтобы его всегда считали невиновным, пока виновность не установлена в законном порядке2.

В содержание законного интереса обвиняемого входят следующие эле- менты: 1. обвиняемый заинтересован в том, чтобы он не был ущемлен в праве на защиту от предъявленного обвинения, предоставленном ему законом ; 2. недопустимость привлечения к уголовной ответственности, предания суду и тем более осуждения за преступление, которое обвиняемый не совершал; 3. его стремление не быть привлеченным к уголовной ответственности и тем более осужденным за совершение более тяжкого преступления, чем то, которое он в действительности совершил; 4. привлечение к уголовной ответственности только за то преступление, которое обвиняемый в действительности совершил, все обстоятельства которого установлены в результате всестороннего, полного и объективного расследования и судебного разбирательства, чтобы он был подвергнут справедливому наказанию с учетом всех оправдывающих его или смяг- чающих уголовную ответственность обстоятельств; 5. стремление обеспечить охрану личных и имущественных прав в процессе уголовного судопроизводства и не подвергаться мерам принуждения, не вызываемым интересами установления истины и достижения других задач уголовного судопроизводства4.

Таким образом, законные интересы обвиняемого - интересы, предусмот- ренные законом и вытекающие из него, но не противоречащие ему, определяемые процессуальным положением обвиняемого и ограниченные правами и свободами других участников уголовного судопроизводства.

‘См.: Янош К. Коллизия позиций защитника и подсудимого // Социалистиче- ская законность. - 1977. - № 12. - С. 40-41. См.: Адаменко В.Д. Сущность и предмет защиты обвиняемого. - С. 146.

3 См.: Перлов И.Д. Право на защиту. - С. 30.

4 См.: Алексеев Н.С., Лукашевич В.З. Ленинские идеи в советском уголовном судопроизводстве. - Л.: Изд-во Ленинрг. ун-та, 1970 - С. 149; Советский уго ловный процесс // Под ред. Н.С. Алексеева, В.З. Лукашевича. - С. 73-74.

36

Вышеизложенную дефиницию законных интересов обвиняемого предлагаю законодательно оформить в п.111 4.1 ст. 5 УПК РФ “Основные понятия, ис- пользуемые в настоящем Кодексе”.

90 % опрошенных адвокатов полагают, что защитник обязан защищать лишь законные интересы обвиняемого, понимая под ними: а) предусмотренные законом интересы - 8 %; б) вытекающие из закона интересы - 5 %; в) не противоречащие закону интересы - 12 %; г) предусмотренные законом интересы, вытекающие из него, но не противоречащие ему- 75 %. И только 10 % адвокатов считают, что защитник должен защищать любые интересы обвиняемого.

Следовательно, результат проведенного анкетирования адвокатов под- тверждает, во-первых, тот факт, что защитник должен защищать лишь законные интересы обвиняемого, во-вторых, что под ними следует понимать интересы, предусмотренные законом и вытекающие из него, но не противоречащие ему.

С.А. Пашин, основываясь на статистических данных о соотношении позиций защитников в суде с приговорами и кассационными жалобами, отмечал: “Адвокаты связывают законность интересов клиентов не с их фактической виновностью в совершении инкриминируемых им преступлений, а лишь с достоверностью установления их вины”1. Подобный вывод затрагивает вопрос о соотношении истинности и достоверности в деятельности адвоката- защитника. И это не случайно, поскольку истинной (фактической) может быть виновность не только “доказанная”, иначе достоверно установленная, но и выраженная в фор-ме догадок, предположений и версий, то есть в форме вероятного знания . При-

См.: Пашин С.А. Судебные прения в механизме установления истины по уголовному делу: Автореф. дис… канд. юрид. наук. - М., 1989. - С. 13. 20 соотношении истинности и достоверности см.: Строгович М.С. Материаль- ная истина и судебные доказательства. - М: Изд-во Академии наук СССР, 1955. - С. 99-100; Он же. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. - С. 326; Эйсман А.А. Соотношение истины и достоверности в уголовном процессе // Советское государство и право. - 1966. - № 6. - С. 92; Ратинов А.Р. Судебная психология для следователей. - М.: Юрид. лит., 1967. - С. 41; Уголовный процесс: Учеб. пособие / Под ред. И.Я. Дюрягина, П.М. Давыдова. - Екатеринбург: Изд-во Урал, ун-та, 1992. - С. 66.

37

нимать вероятное знание о виновности подзащитного за истинную его виновность адвокат-защитник не может, да и не должен это делать. В уголовном судопроизводстве согласно презумпции невиновности (чЛ ст. 49 Конституции РФ, чЛ ст. 14 УПК РФ): виновность лица должна быть доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Таким образом, доказанная виновность является достоверно установленной виновностью, которая должна быть не только соответствующей реальной действительности, но и быть обоснованной собранными по делу доказательствами специально на то уполномоченными государственными органами и их должностными лицами. Именно из этого концептуального положения адвокат должен строить защиту, задавая себе вопрос: является ли виновность его подзащитного обоснованной или достоверно установленной компетентными органами государства и их должностными лицами как в целом, так и по- эпизодно? И на основании полученного ответа использовать соответствую- щие средства и способы защиты, позволяющие ему надежно и эффективно отстаивать права и законные интересы подзащитного.

Пределы защиты определяются тем, что защитник использует все не за- прещенные УПК РФ средства и способы защиты (п.11 ч.1 ст. 53 УПК РФ).

Законодатель не дал определения средств и способов защиты, зато в юри- дической литературе по этому вопросу существуют различные мнения. А.Д. Бойков рассматривает средства и способы защиты, как права и обязанности адвоката, и в то же время, как “приемы защиты и ее тактику”1. Т.В. Варфоломеева же считает, что, исходя из значения слов “средство” и “способ” и употребления их в практической деятельности адвокатами, средство защиты - это предусмотренные законом процессуальные действия защитника, направленные на выполнение профессиональных обязанностей, а способы защиты - приемы, используемые ими для наиболее эффективной защиты2. В.Д. Адаменко понимает под средствами защиты - предусмотренную законом уголовно-процессуальную

1 Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. - С. 176.

2 Варфоломеева Т.В. Указ. соч. - С. 31.

38

деятельность субъектов защиты, направленную на реализацию защиты, а под способами защиты - правила, приемы, которые применяются субъектами защиты в их деятельности1.

Понятие “средство” в русском языке имеет несколько значений. Для того, чтобы правильно выбрать этимологическое значение слова нужно использовать сведения, необходимые для пользования словарем. В них указано, что после толкования значения слова в необходимых случаях даются курсивом примеры, иллюстрирующие его употребление в речи; они помогают полнее понять значение слова и способы его применения2. Так, после одного из значений слова “средство” было использовано в качестве примера словосочетание - средство защиты. Значит, в этом этимологическом значении и должно употреблять это слово. Итак, средство - это орудие (предмет, совокупность приспособлений) для осуществления какой-нибудь деятельности . Ранее понятие “средство” в литературе рассматривалось в ином значении, а именно: как прием, способ действия для достижения чего- нибудь4. Под способом же понимается действие или система действий, применяемые при исполнении какой-нибудь работы, при осуществлении чего-нибудь5. Следовательно, средство отвечает на вопрос чем, а способ - как.

К средствам защиты относятся заявления, ходатайства, жалобы и т. д., к способам защиты - участие в следственных и судебных действиях, прениях сторон и т.д. Средства защиты - это процессуальные документы, в которых излагается позиция защиты по вопросам уголовного дела как материального, так и процессуального характера. Способы защиты - это система действий по осуществлению защиты. При этом в способ может входить средство, а может и нет. Все зависит от обстоятельств уголовного дела и от тактики защиты. В ходе

1 Адаменко В.Д. Сущность и предмет защиты обвиняемого. - С. 74-75.

2 См.: Ожегов СИ. Словарь русского языка. - С. 13.

3 См.: Там же. - С. 676.

4 См., напр.: Кречетова Л.В. Указ. соч. - С. 43; Макарова З.В. Защита в россий ском уголовном процессе: понятие, виды, предмет и пределы. - С. 230.

5 См.: Ожегов СИ. Словарь русского языка. - С. 674.

39

участия в судебном действии защитник может заявить ходатайство, если это соответствует избранной им тактики защиты по делу, а может и нет, если признает, что в этом нет необходимости. Соотношение между средством и способом защиты - это соотношение не между существенно различными или друг друга поглощающими явлениями, а между такими, которые находясь в причинной, взаимообуславливающей зависимости и во взаимопроникновении, сохраняют по отношению друг к другу известную самостоятельность.

В абстрактной форме средства и способы защиты можно отнести к кате- гории процессуальной формы участия защитника, то есть к его правам1. Такой же вывод вытекает из анализа чЛ ст. 53 УПК РФ, где с п.1 по п. 10 перечисляются права защитника, а в пЛ 1 указывается, что защитник вправе использовать иные, не запрещенные настоящим Кодексом средства и способы защиты, то есть иные права, не предусмотренные пп.1-10 этой статьи, но не запрещенные УПК РФ.

100 % опрошенных адвокатов также полагают, что защитник использует все не запрещенные УПК РФ средства и способы защиты при отстаивании прав и законных интересов подзащитного.

Итак, процессуальное положение адвоката-защитника следует определять как самостоятельного участника процесса, осуществляющего защиту прав и законных интересов обвиняемого, а также использующего для этого все не запрещенные УПК РФ средства и способы защиты.

В немецкой юридической литературе о процессуальном положении за- щитника нет единого мнения . Его определяют как представителя обвиняемого, помощника обвиняемого, как правозаступника, и как органа уголовного судопроизводства. Пользуется же наибольшим признанием и по существу является

1 См.: Макарова З.В. Участие адвоката-защитника на предварительном следст вии - Куйбышев, 1978. - С. 8; Она же. Обязанность адвоката-защитника по до казыванию - важнейшая гарантия права обвиняемого на защиту // Проблемы охраны прав граждан в сфере борьбы с преступностью - Иваново, 1980. - С. 27.

2 См.: Все точки зрения по этому вопросу изложены в монографии Филимонова Б.А. Защитник в германском уголовном процессе. - М.: Изд-во Спарк, 1997.

40

господствующей концепция правового положения защитника как органа уголовного судопроизводства. В руководящих разъяснениях бывшего германского имперского суда, Верховного суда и Конституционного суда ФРГ защитник прямо называется органом уголовного судопроизводства. Более того, определение защитника как органа уголовного судопроизводства закреплено и в нормативных актах, в частности, в ст. 1 Федерального положения об адвокатуре: “Адвокатура - это орган уголовного судопроизводства”. Происхождение такого понятия связано также и с так называемой юридической профессиональной организацией (учреждением) - с судами чести для адвокатов.

Положение защитника как органа уголовного судопроизводства должно было быть урегулировано, как положение прокурора и суда в уголовно- процессуальном законе. Но в нем ни в коей мере не говорится о нем как о ка- ком-то органе уголовного судопроизводства. Органы уголовного судопроизводства - это государственные органы. Защитник же никогда не занимал положения такого органа и не выполнял государственных задач. Несмотря на такую основательную критику, правовое положение защитника, как отмечает Б.А. Филимонов, толкуется и будет толковаться как органа уголовного судопроизводства в немецкой процессуальной литературе и судебной практике1.

§ 3. Определение позиции адвоката-защитника как основа его участия на судебном следствии и в прениях сторон

В юридической литературе под позицией защитника понимают: 1. вывод относительно предъявленного обвинения и гражданского иска ; 2. формулирование решающего вывода о виновности или невиновности подсудимого3; 3. ус-

1 См.: Филимонов Б.А. Указ. соч. - С. 95.

2 См.: Макарова З.В. Участие адвоката-защитника на предварительном следст вии. - С. 9.

3 См.: Киселев Я.С. Защитительная речь советского адвоката в суде // Вопросы защиты по уголовным делам / Под ред. П.С. Элькинд. - Л.: Изд-во Ленингр. ун та, 1967.-С. 158.

РОССИЙСКАЯ .. ГОСУДАРСТ?Л;-‘ЗА* 41 БИБЛИОТЕК

тановление конкретных целей деятельности защитника, а также методов их достижения дозволенными законом средствами ; 4. отношение защиты к обви-нению, то, что защита противопоставляет обвинению ; 5. складывающейся у него в тот или иной момент процесса вывод о доказанности или не доказанности обвинения в целом или отдельных его частей и средствах и методах реализации этого вывода в интересах обвиняемого3; 6. процессуальное выражение отношения защитника к обвинению (подозрению), гражданскому иску4; 7. сложное, многогранное понятие, определяемое и как результат деятельности защитника, и как процесс этой деятельности; как оценка обвинения, так и отношение к нему; как сама версия защиты, так и формирование ее5.

Общим для вышеуказанных определений позиции защитника является то, что все они в разных аспектах отражают ту или иную сторону, тот или иной срез сложного явления, которое представляет собой позиция защитника. Однако, не следует усматривать в этой множественности определений непоследовательность, логическую противоречивость, потому, что “ дефиниций может быть много, ибо много сторон в предметах”6.

Если подходить к этимологической характеристики термина “позиция”, то наиболее приемлемым можно считать следующее его значение: 1. положе- ние, расположение; 2. точка зрения, мнение в каком-нибудь вопросе .

Согласно воле законодателя, выраженной в ч.З ст. 335 УПК РФ, речь об употреблении термина “позиция” в отношении защитника и подсудимого мо-

См.: Шафир Г.М. Некоторые вопросы методики и тактики защиты на предварительном следствии. - С. 74.

См.: Побегайло Г.Д. Участие адвоката (защитника) в стадии судебного разбирательства: Дис… канд. юрид. наук. - Куйбышев, 1974. - С. 63.

См.: Некрасова М.П. Правовые, нравственные и психологические аспекты защиты по уголовным делам: Дис…. канд. юрид. наук. - С. 30.

4 См.: Жамиева P.M. Тактика профессиональной защиты по уголовным делам: Автореф. дис… канд. юрид. наук. - Республика Казахстан, Алматы, 1999. - С. 12.

5 См.: Защита по уголовному делу: Пособие для адвокатов / Под ред. Е.Ю. Львовой. - М.: Юрист, 1998. - С. 33.

6 Ленин В.И. Поли. собр. соч. Т. 29. - С. 216.

7 Ожегов СИ. Словарь русского языка. - С. 485.

42

жет идти только относительно предъявленного обвинения. Поэтому под позицией защитника следует понимать его мнение относительно предъявленного обвинения подзащитному.

Свою позицию или отношение к предъявленному обвинению защитник может выразить по общему правилу, установленному ч.2 ст. 273 УПК РФ, в начале судебного следствия после того, как председательствующий опросил подсудимого, понятно ли ему обвинение, признает ли он себя виновным и желает ли он или его защитник выразить свое отношение к предъявленному обвинению. В суде присяжных на судебном следствии согласно ч.З ст. 335 УПК РФ защитник высказывает согласованную с подсудимым позицию по предъявленному обвинению. Следовательно, по общему правилу, защитник вправе на судебном следствии высказать свою позицию, а в суде присяжных - он обязан это сделать. Хотя ранее, до принятия УПК РФ, признавалось, что защитник высказывает свою позицию в защитительной речи. Поскольку, если бы он определял свою позицию сразу после ознакомления с материалами дела и беседы с обвиняемым, он неизбежно на всем протяжении судебного следствия выяснял бы то, что соответствует его позиции, и упускал бы, оставляя без внимания те благоприятные для обвиняемого обстоятельства, которые не укладываются в рамки того, что он счел своей позицией в самом начале вступления в дело. Конечно, в начале своего участия в деле защитник составляет представление об обстоя- тельствах дела, намечает пути и средства ведения защиты, о чем ставит обви- няемого в известность. Но это еще не позиция в прямом значении данного понятия, а наиболее вероятное предположение защитника о плане защиты и подлежащих применению способах ее ведения1. С точки же зрения УПК РФ - эта позиция в прямом значении данного понятия потому, что в ней защитник высказывает свое отношение к предъявленному обвинению. Опасения о том, что адвокат-защитник высказав свою позицию в начале судебного следствия и будет следовать ей в дальнейшем, оставляя без внимания благоприятные для об-

1 См.: Строгович М.С. Деятельность адвокатов в качестве защитников обвиняемых. - С. 257.

43

виняемого обстоятельства, которые не укладываются в ее рамки, несостоятельны, поскольку он не связан с ней, а его задача на судебном следствии остается прежней - выявлять все то, что способствует защите прав и законных интересов подзащитного.

Существует следующие виды позиций, которые может занять адвокат- защитник по уголовному делу: 1. оспаривать обвинение в целом, доказывая невиновность подсудимого за отсутствием в его действиях признаков преступления, за отсутствием самого события преступления или за непричастностью к нему подсудимого; 2. оспаривать обвинение в отношении отдельных эпизодов; 3. оспаривать правильность квалификации, доказывая необходимость изменения предъявленного обвинения на статью УК РФ, влекущую более мягкое наказание; 4. обосновывать меньшую степень виновности и ответственности подсудимого, приводя смягчающие его ответственность обстоятельства; 5. обосновывать невменяемость подсудимого, исключающую наступление уголовной ответственности1.

Классифицировать позицию защитника можно и по следующим основаниям:

1) по той части судебного разбирательства, где она высказана:

  • на судебном следствии;
  • в защитительной речи;
  • 2) по возможности ее изменения в судебном разбирательстве:

  • позиция, высказанная на судебном следствии может изменяться;
  • позиция, высказанная в защитительной речи изменению в судебном разбирательстве не подлежит.
  • Алгоритм определения позиции защитника на судебном следствии: 1. знакомство с материалами уголовного дела; 2. беседа с подзащитным; 3. изучение специальной литературы и судебной практики. Когда позиция определяется в защитительной речи, то добавляется п. 4 - участие на судебном следствии.

1 См.: Матвиенко Е.А. Судебная речь. - Минск, 1972. - С. 163.

44

  1. Знакомство с материалами уголовного дела целесообразно начинать с изучения постановления судьи о назначении судебного заседания; обвинительного заключения, обвинительного акта; постановления о привлечении в качестве обвиняемого, протокола допроса обвиняемого; постановления об избрании меры пресечения, а затем с листа дела № 1 - постановления о возбуждении уголовного дела и т.д. в хронологическом порядке. При их изучении адвокат-защитник должен обращать свое внимание на ключевые моменты1. Во-первых, при ознакомлении с постановлением судьи о назначении судебного заседания следует уточнить пункт, часть, статью уголовного закона, которые в нем отражены, так как возможны расхождения с обвинительным заключением или обвинительным актом. Необходимо также проверить список лиц, вызываемых в судебное заседание, с тем, чтобы нужные для защиты свидетели были допрошены. Знакомясь с материалами дела, защитнику прежде всего необходимо ак- центировать внимание на соблюдении процессуальных прав обвиняемого. Во-вторых, читая обвинительное заключение или обвинительный акт, необходимо обратить внимание на сроки их утверждения, а также на то, изменилось ли обвинение в отношении подзащитного после их утверждения. В-третьих, следует проверить, соответствуют ли факты, изложенные в обвинительном заключении постановлению о привлечении в качестве обвиняемого. В-четвертых, изучив основные материалы уголовного дела, защитник решает вопрос об обоснованности назначения судебного заседания, о чем делает в своем производстве запись. В-пятых, защитнику необходимо тщательным образом изучить показания своего подзащитного, сделав подробные выписки из материалов дела. Необходимо точно знать не только, на какие доказательства ссылается подзащитный в подтверждение своих показаний, но и составить представление о том, насколько эти показания подтверждены или опровергнуты материалами предваритель- ного расследования. В-шестых, знакомясь с показаниями потерпевших и свидетелей, нужно делать выписки из них по основным моментам на отдельных лис-

1 См.: Побегайло Г.Д. Участие адвоката (защитника) в стадии судебного разбирательства: Дис… канд. юрид. наук. - С. 55.

45

тах с тем, чтобы эти данные на следствии и в суде были бы вместе, что облегчит работу при подготовке защитительной речи. В-седьмых, защитник при ознакомлении с заключением эксперта выясняет, не нарушены ли права обвиняемого при производстве экспертизы.

Адвокат-защитник должен ознакомиться со всеми без исключения мате- риалами дела, пользуясь при этом следующими критериями:

I. Всесторонностью: а) Соответствует ли версия обвинения объективной действительности полностью или частично? Если - нет, то отметить, по каким причинам и в чем это выразилось, может ли это повлиять на доказанность участия подсудимого в совершении преступления как в целом, так и в эпизодах по соответствующей (им) статье (ям) Уголовного Кодекса РФ. И самое главное как, когда, и при каких обстоятельствах это можно использовать с наибольшим эффектом для защиты прав и законных интересов подсудимого, б) Проверена ли версия подзащитного, типовые версии защиты, версии о самооговоре, оговоре, обстоятельства явки с повинной уполномоченными на то государственными органами и их должностными лицами. Если нет, то адвокат должен их проверить в ходе судебного следствия, намечая при этом, какими средствами и способами защиты пользоваться. Если проверка может привести к неблагоприятным для подсудимого последствиям, то адвокат не должен ее проводить. Он должен использовать эту версию в защитительной речи следующим образом: версия защиты не опровергнута в ходе судебного следствия, следовательно, существуют неустранимые сомнения в виновности лица, которые толкуются в его пользу (ч.З ст. 49 Конституции РФ, ч. 3 ст. 14 УПК РФ).

И. Полнотой: Собрано ли достаточно доказательств, подтверждающих версию обвинения как полностью, так и частично? Если - нет, то защитник должен наметить себе, сколько и какие доказательства ему необходимо со- брать путем заявления соответствующих ходатайств, в какой момент и последовательности их заявить, чтобы изменить или опровергнуть версию обвинения. Если отсутствует объективная возможность их собрать, если адвокат не представляет и не знает, какие последствия могут иметь собранные доказатель-

46

ства, то он не вправе их собирать в ходе судебного следствия. Он указывает лишь в защитительной речи, что обвинение не представило достаточно доказательств для осуждения его подзащитного, поскольку существуют пробелы и противоречия, которые оно не устранило, что толкуется в пользу подсудимого (ч.З ст. 49 Конституции РФ, ч. 3 ст. 14 УПК РФ).

III. Объективностью: Собирал ли следователь не только обвинительные доказательства, но и оправдательные (ст.ст. 7, 73 УПК РФ). Если оправдательные доказательства не собирал, то адвокат-защитник должен наметить себе, каким образом восполнить это пробел.

Из сделанных записей или(и) ксерокопированных материалов уголовного дела формируется производство адвоката по делу1. В производстве должны содержаться следующие материалы: а) копия обвинительного заключения, обвинительного акта или выписка из описательной и резолютивной частей обвинительного заключения, обвинительного акта; б) выписки из постановления следователя о предъявлении обвинения; в) выписки о выполнении требований ст.ст. 217-218 УПК РФ, ч. 2 ст. 225 УПК РФ и из постановления о назначении экспертизы, если в этих документах имеются существенные для защиты обстоятельства; г) выписки из материалов предварительного следствия (протоколов допросов обвиняемых, потерпевших и свидетелей, протоколов и иных следственных действий, актов ревизий, заключений экспертов и т.д., имеющих значение для дела) . Приведенный перечень материалов производства имеет в своей основе Методические указания “О составлении производства адвокатов по уголовному делу”, утвержденные Министерством юстиции Союза ССР от 10 декабря 1949 г. и дополненные письмом юридической комиссии Совета Министров РСФСР от 12 декабря 1964 г. № З/Н-7-40, а так же указаниями, разработанными в 1975 г., отделом адвокатуры Министерства юстиции СССР совместно с президиумом Московской городской коллегией адвокатов. Они рекомен-

1 См.: Николаева Т.П. Участие защитника на судебном следствии: Дис… канд. юрид. наук. - С. 93-94.

2 См.: Гинзбург Г.А., Поляк А.Г., Самсонов В.А. Советский адвокат. - М.: Юрид. лит, 1968.-С. 65.

47

дуют отражать в производстве перечень вопросов, которые адвокат имеет в виду задать подсудимым, экспертам, свидетелям и потерпевшим в судебном заседании и полученные на них ответы; перечень вопросов, которые нужно выяснить при личной беседе с подсудимыми, и отметки о результате беседы с последним. В методических указаниях содержатся также рекомендации о необходимости делать выписки из специальной и научной литературы, материалов судебной практики и т.д.

  1. Беседа защитника с подзащитным может дать положительный результат для защиты прав и законных интересов последнего только в том случае, ес- ли между ними будет установлен психологический контакт. Возможны три пути его установления: первый - вызвать у подзащитного заинтересованность в деле, возбудить интерес к общению, разъяснить цель общения; второй - обращение к логике мышления подзащитного; третий - возбудить у подзащитного определенное эмоциональное состояние, в результате которого автоматически снижается заторможенность, преодолевается чувство апатии и безразличия, внушается чувство долга, уверенность в себе. Главное для адвоката-защитника - снять психологическое напряжение, мешающее установлению контакта1.

После того, как психологический контакт установлен, обвиняемый и за- щитник начинают общаться между собой. При этом, складывающиеся отношения между ними бывают двух видов: а) деловые отношения, как между носителями определенных общественных функций; б) личные отношения, на основе симпатии или антипатии. Принципиальными чертами, определяющими эти отношения служат: 1. вступление в процесс и превращение в участников уголовного процесса вызывает определенные изменения в их психологических процессах, свойствах и состояниях; 2. психологические отношения базируются на процессуальном положении защитника и обвиняемого; 3. специфические цели общения вытекают из главной задачи защиты - оправданию невиновного, смягчению наказания при наличии должных оснований; 4. наличие специфического

1 См.: Аврах Я.С. Указ. соч. - С. 79.

48

интереса при общении, то есть такое отношение обвиняемого и защитника к уголовному делу, которое отвечает их психологическому настроению, побуждает к более активному осуществлению защиты1.

В процессе беседы с подзащитным адвокату-защитнику рекомендуется: 1. установить, насколько подсудимому известно обвинение и как он к нему относится (возражает против предъявленного обвинения, признает себя виновным и т.д.); 2. разъяснить ему пункт, часть, статью уголовного закона, которым руководствовались органы предварительного расследования, предъявляя обвинение. Очень важно разъяснить подсудимому его процессуальное положение и те права, которыми его наделяет уголовно- процессуальный закон; 3. удостовериться, не существуют ли доказательства, опровергающие обвинение, которых нет в материалах дела; 4. выяснить характер взаимоотношений подзащитного с потерпевшим, с другими лицами, которые также привлечены в качестве обвиняемых по настоящему делу, со свидетелями, экспертами. Эта работа необходима потому, что помогает защитнику установить степень объективности, достоверности доказательств обвинения2.

  1. Изучается специальная литература и судебная практика, разъясняющая то или иное положение материалов уголовного дела, которое представляется защитнику спорным, неясным или которое необходимо в целях подтверждения своей версии по делу и соответственно опровержению или изменению версии обвинения. При этом изучаются законы, постановления, определения и разъяснения Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и т.д.
  2. Участие адвоката-защитника в исследовании доказательств на судебном следствии заключается в выявлении всех обстоятельств благоприятных для подсудимого, как оправдывающих, так и смягчающих его ответственность, а также в опровержении обвинения в целом или отдельных его частей, для того, чтобы поставить под сомнение тот или иной аргумент обвинения и т.д., незави-
  3. 1 См.: Там же. - С. 70-72.

См.: Побегайло Г.Д. Участие адвоката (защитника) в стадии судебного разбирательства: Дис… канд. юрид. наук. - С. 56.

49

симо от того, какое отношение к предъявленному обвинению высказал подсудимый в начале судебного следствия.

Выбор адвокатом-защитником той или иной позиции по делу на судебном следствии зависит не только от правовых требований, предъявляемых к его деятельности. Существуют еще психологическая и нравственно-этическая за- висимость мнения защитника от точки зрения подсудимого.

Адвокат находится в психологической зависимости от мнения подзащит- ного, поскольку его участие в процессе зависит от желания последнего. Зная о праве подсудимого в любой момент производства по делу отказаться от его (адвоката) услуг, и считая такой отказ неприемлемым для себя, например, в связи с финансовыми трудностями, а потому нежелательным, защитник может проявить известное стремление к предотвращению конфликта путем приспособления своей позиции к мнению подзащитного, требующего от него во что-бы-то ни стало сделать так, чтобы его оправдали. И подобные ситуации не редкость. Здесь все зависит от того, насколько защитник правильно понимает свою роль, свое значение и предъявляемые к нему как законом, так и этическими нормами требования. Нравственно-этические требования к деятельности адвоката-защитника заключаются в том, что он не вправе защищать незаконный интерес подсудимого, не вправе лгать и лицемерить. Эти и другие требования вы- текают из следующих документов. Согласно Генеральным принципам этики адвокатов Международной ассоциации юристов (МАЮ), одобренным правлением МАО в г. Эдинбурге (Шотландия) в 1995 г. адвокаты должны относиться к интересам своих клиентов как к самому важному, при условии выполнения обязанностей перед судом, соблюдения требований правосудия и профессиональных этических стандартов (п.2); адвокаты должны поддерживать высокую степень собственной независимости для того, чтобы иметь возможность дать клиентам беспристрастный совет (п.8)1. Согласно правилам адвокатской этики, подготовленным Международным Союзом (Содружеством) адвокатов и одобренным адвокатскими сообществами большинства субъектов России при ока-

1 См.: Российская юстиция. - 1996. - № 2. - С. 51.

50

зании юридической помощи адвокат должен руководствоваться… нормами профессиональной этики …, целью которых является содействие наилучшей защите прав и охраняемых законом интересов (п. 1.3); в профессиональной деятельности адвокат независим. Свои основанные на законе решения по поводу средств и способов выполнения поручения адвокат принимает самостоятельно… Противоречащие закону требования клиентов не могут быть приняты адвокатом к исполнению… (п. 1.4)1.

Большое влияние на правильность выбора защитником позиции на судеб- ном следствии оказывает его профессиональная деформация. Под ней следует понимать возникновение специфический психологических свойств у адвоката-защитника, которые отрицательно сказываются на осуществлении им своих обязанностей. Эти свойства появляются в результате постоянного выполнения однотипных действий, а также вследствие неправильного понимания социальной значимости своих профессиональных функций2.

Профессиональная деформация адвоката-защитника на судебном следствии проявляется в нескольких видах: 1. Безразличное отношение к судьбе под- защитного. Адвокат не использует всех возможностей по защите прав и законных интересов подсудимого. 2. Стереотипная защита. Причина такого явления состоит в том, что защитники в большей степени проводят дела одних и тех же категорий (хулиганства, кража, грабеж…), в результате чего у них вырабатываются однотипные приемы и методы защиты, не позволяющие им реагировать оперативно на появление новых доказательств. 3. Приспособление - адвокат, не желая портить отношения ни с прокурором, ни с судом приспосабливает свою позицию к обвинительному заключению . Безусловно, это наносит вред защите прав и законных интересов подзащитного. Для предотвращения профессиональной
деформации необходимо не только повышать морально-

1 См.: Адвокат. - 2000. - № 2. - С. 13-14.

См.: Дулов А.В. Судебная психология: Учебное пособие. Изд. 2-ое. - Мн.: Вышейшая школа, 1975. - С. 131.

3 См.: Некрасова М.П. Правовые, нравственное и психологические аспекты защиты по уголовным делам: Дис… канд. юрид. наук- С. 135-140.

51

психологические качества адвокатов, совершенствовать профессиональное мастерство и вырабатывать необходимые психологические качества, положительно влияющие на осуществление защитительной деятельности, но и, прежде всего, создавать условия, обеспечивающие морально- психологическую устойчивость и постоянную тягу к самосовершенствованию, начиная со студенческой скамьи.

52

Глава вторая. Уголовно-процессуальные

и криминалистические аспекты деятельности

адвоката-защитника на судебном следствии

§ 1. Процессуальная природа участия адвоката-защитника в доказывании на судебном следствии

В юридической литературе вопрос о процессуальной природе участия ад- воката-защитника в доказывании, основанный на УПК РСФСР 1960 г., решался неоднозначно. Одни авторы считали, что защитник вправе участвовать в доказывании1, другие полагали, что он обязан участвовать в доказывании, не только обосновывая свои утверждения доказательствами, но и участвуя в их собирании, проверке и оценке2, по мнению же третьих - защитник обязан участвовать в доказывании, обосновывая свои утверждения доказательствами, и только3.

См.: Ларин A.M. О недопустимости перенесения обязанности доказывания на обвиняемого // Советское государство и право. - 1965. - № 3. - С. 127; Гольди-нер В.Д. Процесс доказывания и обязанности защиты // Советская юстиция. -1968. - № 11. - С. 18; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. - С. 252-253; Ларин A.M. Защита от обвинения и подозрения // Общая теория прав человека. - М.: НОРМА, 1996. - С. 198- 206.

2 См.: Шафир Г.М. Защитник - активный участник процесса доказывания в уголовном судопроизводстве // Вопросы экспертизы в работе защитника / Под ред. И.Ф. Крылова. - Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1970. - С. 10-26; Макарова З.В. Обязанность адвоката-защитника по доказыванию - важная гарантия права об виняемого на защиту. - С. 26-32; Лубшев Ю.Ф. Адвокат в уголовном деле: Учебно-практическое пособие / Под ред. д-ра юрид. наук, проф. И.Б. Мартко- вича. - М.: Юристь, 1997. - С. 95-96; 207-208; Кудрявцев В.Л. Процессуальная природа участия адвоката-защитника в доказывании по уголовным делам // Вестник ЮУрГУ. Серия “Частное и публичное право”. - Челябинск, 2001. - № 1.-С. 113-116.

3 См.: Побегайло Г.Д. Участие адвоката (защитника) в стадии судебного разби рательства: Дис….канд. юрид. наук. - С. 104; Она же. Участие адвоката (за щитника) в стадии судебного разбирательства: Автореф. дис… канд. юрид. на ук. - С. 12; Кручинин Ю.С. Участие адвоката-защитника в уголовно- процессуальном доказывании: Дис… канд. юрид. наук. - Ижевск, 1997. - С. 52.

53

Принят новый УПК РФ. Ставит ли он точку в этом споре? Вправе или обязан, а если обязан, то в какой мере, в каких пределах участвовать адвокат-защитник в доказывании на судебном следствии?

Часть 3 ст. 15 УПК РФ гласит: “… Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав”. Одним из субъектов стороны защиты является защитник (п.46 ч.1 ст. 5 УПК РФ). Следовательно, он должен иметь процессуальные обязанности и права.

Согласно чЛ ст. 49 УПК РФ: “Защитник - лицо, осуществляющее в уста- новленном настоящим Кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу”. Здесь речь идет о полномочии защитника правообязы-вающего характера, представленного в общем виде. Его суть в том, что необходимо одновременно по отношению к одним и тем же действиям указать как на то, что защитнику это разрешено, так и на то, что он обязан это делать. Но при регулировании конкретных ситуаций одновременно сделать это невозможно и нецелесообразно. Поэтому законодатель в данном случае не употребил терминов “вправе” или “обязан”, а использовал описательный способ регулирования.

Формулируя в виде обязанности полномочия общего характера, законо- датель таким способом определяет необходимую общую линию поведения защитника - его обязанность действовать в направлении защиты прав и законных интересов подзащитного. Возложение общей обязанности позволяет законодателю использовать такое средство, как представление защитнику прав или средств и способов защиты, не запрещенных УПК РФ (ст. 53 УПК РФ). Кстати, в ч. 3 ст. 15 УПК РФ указывается на осуществление предоставленных прав сторонами, в том числе и защитником. В предоставлении прав возникает необходимость тогда, когда у законодателя нет возможности строго формализовать ситуацию, в которой должен (обязан) действовать защитник. Общая же обязанность требует от защитника, когда существует возможность, то использовать предоставленные ему права в целях защиты прав и законных интересов подза-

54

щитного. Поэтому поведение адвоката-защитника в конкретной ситуации при осуществлении предоставленных ему прав выступает лишь способом выполнения возложенной на него общей обязанности.

Таким образом, на адвоката возлагается общая обязанность использовать все не запрещенные УПК РФ средства и способы защиты, то есть права (ст. 53 УПК РФ) в целях защиты прав и законных интересах подзащитного1.

Такую же позицию занял законодатель, формулируя ч. 1 ст. 9 проекта фе- дерального закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации” следующим образом: адвокат обязан честно и добросовестно отстаивать права и интересы клиента всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами. Часть 2 ст. 9 этого проекта устанавливает, что за неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации2. В ряде случаев, как и в рассматриваемом, профессиональная обязанность совпадает с процессуальной обязанностью. Следовательно, на защитника возлагаются определенные обязанности, для реализации которых ему даны определенные полномочия (права); использование этих полномочий одновременно является его юридической обязанностью, уклониться от выполнения которой он не вправе. У него нет свободы в выборе варианта поведения, которая есть у обвиняемого - хочу осуществляю свои права, а хочу - нет. Но у него есть то, что обычно квалифицируется как усмотрение. Под ним понимается проявление защитником инициативы при выборе средств и способов защиты, не запрещенных УПК РФ, в пределах осуществления им защиты прав и законных интересов подсудимого.

Вышеуказанные положения распространяются и на участие защитника в доказывании на судебном следствии.

1 Формулирование законодателем подобным образом в УПК РФ прав и обязан ностей защитника объясняется публичным характером его деятельности. См.: Курс советского уголовного процесса. Общая часть / Под ред. А.Д. Бойкова, И.И. Карпеца. - М.: Юрид. лит., 1989. - С. 94-97.

2 См.: Адвокат. - 2001. - № 8. - С. 25.

55

В основе уголовно-процессуального доказывания лежит диалектический путь познания объективной действительности, идущей “от живого созерцания к абстрактному мышлению и от него к практике”1. Применительно к доказыванию в уголовном судопроизводстве подобная формулировка позволяет констатировать наличие в рассматриваемой разновидности познания реальной действительности таких ее ступеней, как: а) живое созерцание следов на предметах материального мира и чувственно-предметное восприятие обстоятельств исследуемого дела; б) логическое мышление, в процессе которого на базе ощущений и чувственно- предметного восприятия восстанавливаются исследуемые обстоятельства уголовного дела, раскрывается их существо и содержание; в) принятие соответствующих практических решений и совершение на их основе процессуально-значимых действий. Эти ступени переплетаются и как следствие, в конечном счете они всегда выступают в уголовно- процессуальном доказывании в виде единого целого, при этом их соотношение может быть различным2.

Доказывание, согласно ст. 85 УПК РФ, состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных ст. 73 настоящего Кодекса. Субъектами подобной деятельности являются дознаватель, следователь, прокурор и суд. Защитник же участвует в доказывании, и это положение неоспоримо, поскольку в отличие от вышеуказанных должностных лиц он не наделен необходимыми на то властными полномочиями3.

На судебном следствии защитник участвует в исследовании доказательств (ч.1 ст. 248 УПК РФ). Термин “исследование” в уголовно-процессуальном законодательстве употребляется как синоним доказывания и

1 См.: Ленин В.И. Поли. собр. соч. - Т. 29. - С. 152.

2 См.: Кручинин Ю.С. Указ. соч. - С. 12.

3 См.: Савицкий В.М. Государственное обвинение в суде. - М., 1971. - С. 156- 158; Теория доказательств в советском уголовном процессе. - С. 298; Зинатул- лин 3.3. Общие проблемы обвинения и защиты по уголовным дела. Учеб. посо бие. - Ижевск, 1989. - С. 12; Курс советского уголовного процесса. Общая часть / Под ред. А.Д. Бойкова, И.И. Карпеца. - С. 605.

4 См.: Курс советского уголовного процесса. Общая часть / Под ред. А.Д. Бой кова, И.И. Карпеца. - С. 613; Уголовный процесс: Учеб пособие / Под ред. И.Я. Дюрягина, П.М. Давыдова.- С. 77.

56

в этом отношении вбирает в себя все элементы доказывания. Такой вывод правомерен и следует из анализа ст. 240 УПК РФ: исследование доказательств на судебном следствии включает собирание (допросы свидетелей, потерпевших и т.д.), проверку (выяснение истинности содержания показаний свидетелей, потерпевших и т.д.) и оценку каждого из них с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Поэтому нельзя признать верным отождествление термина “исследование” с термином “проверкой” доказательств, которая является одним из элементов доказывания1.

Участие защитника в собирании доказательств на судебном следствии происходит в трех формах: а) участие в производстве следственных действий, предусмотренных ст.ст. 275-290 УПК РФ ; б) представление доказательств; в) заявление ходатайств.

То, что согласно п.2 чЛ ст. 53 УПК РФ защитник вправе собирать и пред- ставлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, …, означает только то, что он собирает и представляет фактические данные, относящиеся к делу, которые возможно будут служить в дальнейшем доказательствами по нему. Это объясняется тем, что защитник, в отличие от дознавателя, следователя, прокурора и суда не обладает властными полномочиями, необходимыми для собирания доказательств путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ, для процессуального оформления и придания доказательствам свойства допустимости . На судебном

См.: Тетенькин Б.А. Проверка доказательств в структуре уголовно- процессуального доказывания: Автореф. дис… канд. юрид. наук. - М., 1983. -С. 15-16.

См.: Об этом в главе третьей. 3 См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. - С. 376-379, 554-555; Ларин A.M. Доказывание и предпроцессуальная деятельность защитника. -С. 89; Ларин A.M. Защита от обвинения и подозрения. - С. 205; Ясельская В.В. Деятельность адвоката- защитника по собиранию доказательств на стадии предварительного расследования: Дис… канд. юрид. наук. - Томск, 1999. - С. 33; Кудрявцев В.Л. Процессуальная природа участия адвоката-защитника в доказывании по уголовным делам. - С. 113; Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. - М.: ООО Изд-во “Юрлитинформ”, 2001. -С. 127-129.

57

следствии такими полномочиями обладает суд. Именно ему защитник пред- ставляет доказательства, то есть представляет документы и предметы, возможно являющиеся вещественными доказательствами. Представление адвокатом-защитником на судебном следствии каждого из них имеет свою процессуальную форму. Так, при представлении предмета защитнику необходимо заявить устное (заносимое в протокол судебного заседания) или письменное (приобщаемое к материалам уголовного дела) ходатайство о приобщении предмета в качестве вещественного доказательства к материалам уголовного дела. В протоколе судебного заседания в ходе осмотра предмета фиксируются признаки вещественного доказательства. Суд выносит определение, а судья - постановление о приобщении к материалам уголовного дела предмета в качестве вещественного доказательства. Относимость предмета указывается в ходатайстве о приобщении его к материалам уголовного дела в качестве вещественного доказательства: где, когда, кем, при каких обстоятельствах обнаружен предмет, его значимость для разрешения дела. Остальные признаки фиксируются в протоколе судебного заседания1.

При представлении документа адвокат-защитник заявляет устное или письменное ходатайство о его приобщении к материалам уголовного дела. Документ согласно ст. 286 УПК РФ на основании определения или постановления суда исследуется и приобщается к материалам уголовного дела.

На судебном следствии защитник может заявлять обоснованные ходатай- ства о вызове новых свидетелей, экспертов и специалистов, об истребовании вещественных доказательств и документов для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, обеспечения прав и законных интересов подсудимого. Это следует из анализа ч.1 ст. 119 и ч.1 ст. 271 УПК РФ.

Основаниями заявления защитником подобного рода ходатайств и пред- ставления доказательств на судебном следствии могут служить:

а) его участие в судебных следствиях, предусмотренных ст.ст. 275-290

1 См: Макарова З.В. Процессуальная форма представления доказательств по уголовным делам // Правоведение. - 1998. - № 1. - С. 87.

58

УПК РФ;

б) собирание доказательств, согласно ч.З ст. 86 УПК РФ, путем:

  • получения предметов, документов и иных сведений;
  • опроса лиц с их согласия;
  • истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии;
  • в) комплекс действий по п. а и п. б, как по отдельным элементам, так и в любом их сочетании.

Проведенное мною обобщение судебной практики показало, что защитники на судебном следствии представляют доказательства по 0,2 % дел, в кото- рых они участвуют, а заявляют ходатайства по 0,5 % дел. Все ходатайства - только о вызове новых свидетелей. Это объясняется тем, что адвокаты- защитники стараются заявлять ходатайства и представляют доказательства до начала судебного следствия с тем, чтобы иметь ясное и точное представление о том, какие оправдательные доказательства будут включены судом в орбиту исследования, и в соответствии с этим планировать свое участие на судебном следствии. На судебном же следствии защитники обычно заявляют ходатайства и представляют доказательства, когда:

а) до судебного следствия в удовлетворении соответствующих хода тайств о производстве процессуальных действий и приобщении документов или (и) предметов в качестве вещественных доказательств к материалам уго ловного дела было отказано;

б) в процессе исследования доказательств на судебном следствии они приходят к выводу о возможности установления обстоятельств в пользу подсу димого.

Участие защитника в проверке доказательств на судебном следствии осуществляется, согласно правилам ст. 87 УПК РФ, следующими путями: а) сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле; б)

59

установления их источников; в) получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство. Таким способом он участвует в установлении истинности содержания доказательств, причем обвинительные доказательства проверяются им под углом зрения их недостоверности, а оправдательные - достоверности.

Защитник участвует в оценке доказательств на судебном следствии, по- скольку, во-первых, он не обладает властными полномочиями, необходимыми для осуществления доказывания в уголовном судопроизводстве; во-вторых, его деятельность носит односторонний характер, он оценивает доказательства в целях защиты прав и законных интересов подзащитного; в-третьих, результаты его деятельности по оценке доказательств выражаются в ходатайствах, заявлениях и т.п., имеющих целью убедить следователя, прокурора и суд в правильности своей позиции, а результаты их деятельности облекаются в процессуальные документы (постановления, определения и т.п.), определяющих движение уголовного дела и подлежащие исполнению1; в-четвертых, он не назван в ст.ст. 17 и 88 УПК РФ в качестве субъекта оценки доказательств. Однако, защитник участвует в оценке каждого доказательства с точки зрения его относимости, допустимости, достоверности, а всех собранных доказательств в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела (ч.1 ст. 88 УПК РФ).

Относимость доказательства - это связь между содержанием последних и обстоятельствами, подлежащими доказыванию, а также иными обстоятельствами, имеющими значение для уголовного дела (ч. 1 ст. 74 УПК РФ).

Относимость законодательства в юридической литературе рассматривается двояко: во-первых, как определение значимости для дела обстоятельства, которое устанавливается конкретным доказательством; во-вторых, как способ-

1 См.: Стецовский Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве. - С. 117; Теория доказательств в советском уголовном процессе. - С. 442-443; Гофштейн М.А. К вопросу о самостоятельности позиции адвоката // Адвокатура и современность. - М, 1987. - С. ПО; Стецовский Ю.И. Советская адвокатура: Учеб. пособие для вузов. - С. 251-255; Игнатов С.Д. Адвокатская деятельность и проблемы ее совершенствования в условиях судебно-правовой реформы: Учеб. пособие. - Ижевск: Детективинформ, 2000. - С. 51-57.

60

ность доказательства, своим содержанием, это обстоятельство устанавливать .

На практике у защитников обычно не возникают сложности при опреде- лении относимости к делу прямого доказательства. Когда свидетель дает показание о том, что он видел, как подсудимый совершал убийство (обвинительное доказательство) или о том, что убийство совершило другое лицо в присутствии подсудимого (оправдательное доказательство), то это значит, что содержание доказательства (сообщение свидетеля о том, что убийство совершил подзащитный или другое лицо) совпадает с содержанием доказываемого обстоятельства (о причастности к убийству подзащитного или нет - другого лица). Иначе обстоит дело с установлением относимости косвенного доказательства, так как связь такого доказательства с предметом доказывания вначале устанавливается лишь предположительно. Причем и предположение зависит от совокупности уже собранных по делу доказательств. Так, по делу об убийстве, из показаний свидетеля о том, что подсудимый угрожал лишить жизни потерпевшего прямо следует, что он хотел лишить жизни потерпевшего и только, а осуществил ли он свое намерение из его показаний еще не вытекает. Поэтому возможны следующие версии в отношении субъекта преступления: а) убийство совершило лицо, слышавшее лично либо от кого-то об угрозе подсудимого совершить убийство потерпевшего и использовало это обстоятельство в своих целях; б) убийство совершило лицо ничего не знавшее об угрозе подсудимого; в) убийство совершил подсудимый. Такие выводы правомерны и следуют из природы косвенного доказательства. “Поскольку из косвенного доказательства следует несколько версий, то для обоснования единственно правильного вывода требуется совокупность косвенных доказательств либо соединение прямых и косвен-ных доказательств” . Для защитника это означает то, что пока не будет собрана совокупность косвенных доказательств либо соединены прямые и косвенные

1 См: Теория доказательств в советском уголовном процессе - С. 247; Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П.С. Проблемы доказательств в советском уго ловном процессе. - С. 104; Треушников М.К. Судебные доказательства. - М.: Юрид. бюро “Городец”, 1997. - С. 124, 129-130.

2 См.: Треушников М.К. Указ. соч. - С. 110-111.

61 доказательства, подтверждающие факт совершения убийства именно подзащитным, показания свидетеля о том, что подсудимый угрожал лишить жизни потерпевшего не будут иметь отношение к делу об убийстве им потерпевшего, так как ничего не устанавливают по этому делу.

Допустимость доказательства - это свойство доказательства, характери- зующее его с точки зрения законности источника (вида) фактических данных (сведений, информации), а также способов получения и форм закрепления фактических данных, содержащихся в таком источнике, в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом, т.е. управомоченным на то лицом или органом в результате проведения им следственного действия при строгом соблюдении уголовно-процессуального закона, определяющего формы данного следственного действия1.

Часть 2 ст. 50 Конституции РФ гласит: “При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением феде- рального закона”. Ст. 75 УПК РФ раскрывает ее содержание: Доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 настоящего Кодекса.

  1. К недопустимым доказательствам относятся:

1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде; 2) 3) показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предпо- ложении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности; 4) 5) иные доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса. 6) 1 См.: Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. - М.: Юристь, 1995. - С. 27.

62

В п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 “О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия” разъясняется конституционное положение (ч.2 ст.50) о недопустимости доказательства: “Доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или установленный уголовно- процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом, либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами”1. Исходя от противного, можно вывести следующие критерии допустимости доказательств, которые устанавливает Пленум Верховного Суда РФ в целях единообразного и правильного применения данной конституционной нормы правопри- менителем, в том числе и адвокатом-защитником:

1) Соблюдение гарантированных Конституцией РФ прав человека и гра- жданина при получении доказательств; 2) 3) Надлежащий субъект, правомочный проводить процессуальные действия, направленные на получение доказательств; 4) 5) Надлежащий источник доказательств (ч.2 ст. 74 УПК РФ); 6)

4) Надлежащее процессуальное действие, используемое для получения доказательств; 5) 6) Надлежащий порядок проведения процессуального действия . 7) Таким образом, доказательства должны признаваться недопустимыми в случаях, указанных в ч.2 ст.75 УПК РФ, с учетом того, что п.З этой части и статьи под “иными доказательствами, полученными с нарушением требований на-

1 См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. - № 1.

2 В юридической литературе почти такие же критерии допустимости доказа тельств даны в работах: Золотых В.В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. - М.: Ростов-на-Дону: ACT, Феникс, 1999. - С. 50-51; Кипниса Н.М. Указ. соч. - С. 27; Победкина А.В., Гаврикова В.А. О некоторых проблемах определения допустимости доказательств в уголовном процессе // Государство и право. - 1999. - № 7. - С. 53-54.

63

стоящего Кодекса” следует понимать нарушения, перечисленные в п. 16 вышеуказанного постановления, то есть, когда нарушен хотя бы один приведенный критерий допустимости доказательств. Зная это, защитник будет целенаправленно исследовать на судебном следствии доказательства на предмет выявления допущенных нарушений требований УПК РФ при их получении и соответственно обосновать этим свои ходатайства об их исключении как недопустимых.

Некоторые ученые и практики считают, что правила о недопустимости доказательств относятся только к обвинительным доказательствам, оправда- тельные же доказательства, полученные с нарушением закона может использовать сторона защиты1. Иначе в литературе это называют “асимметрией правил допустимости доказательств”. Впервые подобный термин в юридический лексикон ввел A.M. Ларин2.

Безусловно, “асимметрия правил допустимости доказательств” в уголовном судопроизводстве выгодна адвокату-защитнику, но не следует забывать, что он действует в правовой действительности, а поэтому не может не считаться с ней и с тем, соответствует ли данное правило законодательству РФ, тем более, что, как правильно замечал П. Сергеич: “лучшая защита - это защита законом, ее преимущества в том, что, если защита нашла юридически верное положение, оно обязательно для судей”3.

Итак, каковы аргументы сторонников “асимметрии правил допустимости доказательств” и соответствуют ли они законодательству РФ?

Основные аргументы сторонников “асимметрии правил допустимости

1 См., напр.: Савицкий В.М. Последние изменения в УПК: продолжение демократизации судопроизводства (вступительная статья к УПК) // УК РФ, УПК РФ. - М., 1994. - С. 184; Он же. Перед судом присяжных виновен или невиновен? -М, 1995. - С. 75-76; Григорьева Н. Исключение из разбирательства дела недопустимых доказательств // Российская юстиция. - 1995. - № 11. - С. 5; Резник Г.М. О допустимости доказательств, тактике защиты и обвинения // Российская юстиция. - 1996. - № 4. - С. 43.

См.: Стецовский Ю.И., Ларина A.M. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. - М.: Юрид. лит., 1988. - С. 303. 3 Сергеич П. Уголовная защита. Практические заметки.-Спб., 1913.- С. 38.

64

доказательств” заключаются в следующем:

  1. Обвиняемый не может нести ответственности за ошибки следователя, погубившего оправдательное доказательство1, поскольку иное решение будет означать отступление от уже сложившейся в современном состязательном процессе судебной практики2. Наиболее ярким представителем современного состязательного процесса являются США. Статья 105 федеральных правил использования доказательств в судах США и судьями и магистратами США гласит: “Если доказательство, допустимое для одной стороны или для одной цели и недопустимо для другой стороны или для другой цели, принимается в качестве допустимого, то суд по соответствующему ходатайству должен ограничить исследование этого доказательства до надлежащих пределов и дать соответствующее указание присяжным”3. Таким образом, американские правила устанавливают одинаковый правовой режим допустимости доказательств как для стороны обвинения, так и для стороны защиты, что несомненно находит отражение в судебной практике. И это не случайно, поскольку любой современный состязательный процесс предполагает равноправие сторон4, в нашем случае -одинаковый правовой режим допустимости доказательств для сторон. Поэтому вышеуказанный аргумент нельзя признать верным.
  2. Положение ч.1 ст. 75 УПК РФ должно толковаться только в том смысле, что недопустимыми должны признаваться лишь те доказательства, полу- ченные с нарушением закона, которые могут быть положены в основу обвине-
  3. См.:Пашин С.А. Доказательства в Российском уголовном процессе // Состязательное правосудие. Труды научно-практических лабораторий. - Часть II. - М., 1996.-С. 371-372.

См.: Пашин С.А. Реформа российского уголовно-процессуального законодательства // Судебная реформа: итоги, приоритеты, перспективы. - М., 1997. -С.99-100.

3 См.: Цит. по: Кипнису Н.М. Указ. соч. - С. 101-102.

4 См.: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. - С. 22-24; Ком ментарий к Конституции Российской Федерации. - М.: Изд-во БЕК, 1994. - С. 388-389; Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. Справочник. - М: Юрид.лит., 1993.

65

ния1. В данном случае подобный вывод служит иллюстрацией того, как важно уяснить содержание всей правовой нормы, а не ее фрагмента: недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения. О другой же части нормы почему-то забывают, а именно: а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 настоящего Кодекса (чЛ ст. 75 УПК РФ), то есть в том числе и тех обстоятельств, которые: а) исключают преступность и наказуемость деяния (п.5 чЛ); б) смягчают наказание (п.6 ч.1); в) влекут за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания (п.7 ч.1). Это означает, что доказательства, полученные с нарушением закона не могут быть положены не только в основу обвинения, но и в основу защиты. Следовательно, и этот аргумент не состоятелен.

  1. Недопустимым оправдательное доказательство становится в силу не формального, а существенного нарушения закона (ст. 345 УПК РСФСР) . Но положение этой статьи распространялось не только на оправдательные, но и на обвинительные доказательства. Поэтому здесь не будет “асимметрии правил допустимости доказательств”. Кстати, Уголовно-процессуальный кодекс РФ не использует понятие существенного нарушения закона.

Таким образом, “асимметрия правил допустимости доказательств” не со- ответствует законодательству РФ, а потому ее применение в уголовном судопроизводстве неприемлемо3.

Адвокат-защитник, выявив нарушение закона, при котором доказательство согласно ст. 75 УПК РФ должно признаваться недопустимым, заявляет на судебном следствии ходатайство об его исключении (ст. 271 УПК РФ).

1 См.: Савицкий В.М. Уголовный процесс России на новом витке демократиза ции // Государство и право. - 1994. - № 6. - С. 105-106.

2 См.: Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Указ. соч. - С. 303.

3 См., так же: Радутная Н.В. Коллизии норм уголовно-процессуального законо дательства и возможности их преодоления в судебной практике // Комментарий российского законодательства. - М., 1997. - С. 148-149; Смородинова А., Зай цева С, Громов Н. Соотношение доказательств и фактов в уголовном процессе // Российская юстиция. - 1998. - № 11. - С. 24.

66 Ходатайство об исключении доказательства должно содержать указания на:

1) доказательство, об исключении которого ходатайствует сторона; 2) 3) основания для исключения доказательства, предусмотренные УПК РФ, и обстоятельства, обосновывающие ходатайство (ч.2 ст. 235 УПК РФ). 4) Причем, когда суд отказал адвокату-защитнику в его удовлетворении, то это не лишает защитника права вновь в ходе дальнейшего судебного разбирательства заявить данное ходатайство (ч.З ст. 271 УПК РФ).

Несмотря на то, что ст. 276 УПК РСФСР 1960 г. не запрещала адвокату- защитнику заявлять ходатайства об исключении доказательств на судебном следствии, тем не менее, как показывает проведенное обобщение судебной практики, этим правом защитники ни разу не воспользовались.

Достоверность доказательств - это соответствие действительности фак- тических данных, полученных из предусмотренных законом источников1.

Адвокату-защитнику “для того, чтобы установить достоверность доказа- тельства, надо не только познать и оценить его внешние признаки, а необходимо в каждом отдельном случае глубоко проникнуть в его сущность, познать наиболее важные и существенные признаки, его особенности и значение для дела. В основе такого проникновения в сущность доказательства лежит взаимосвязь между сущностью и явлением”2.

Оценка достоверности доказательств состоит в том, что:

1) изучается лицо, располагающее сведениями (свидетель, потерпевший, эксперт и т.д.), с точки зрения его способности давать правдивые и полные показания (заключения); 2) 3) изучается характер и условия обнаружения материального носителя информации (предмет, документ); 4) 5) анализируется содержание сведений (последовательность и полнота 6) 1 См.: Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и фа культетов. - С. 111.

2 Зинатуллин 3.3. Уголовно-процессуальное доказывание. Учеб. пособие - С. 111-112.

67

изложения, наличие противоречий, неточностей, пробелов, обоснованность выводов, основанных на данных науки и т.д.);

4) информация, полученная из данного процессуального источника, со- поставляется с информацией, полученной из других процессуальных источников.

Оценка достоверности доказательства включает анализ всего процесса его формирования, а именно: условия восприятия, запечатления, передачи и фиксации сведений о фактах, сообщенных допрошенным лицом; условия появления, сохранения и копирования материальных следов; хода экспертного исследования и правильность его отображения в заключении; происхождение и состояние документов представленных следователю (суду)1.

Если у адвоката возникают сомнения относительно достоверности обви- нительного доказательства, то он должен, проверяя его: а) не натолкнуть сторону обвинения на какие-нибудь действия, позволяющие ей устранить возникшие сомнения; б) самому невзначай, заявляя какое-либо ходатайство или иными действиями, не разрешить сомнение в пользу обвинения. Поэтому, если есть хотя бы малейшее подозрение у защитника, что не удастся провести проверку достоверности сомнительного обвинительного доказательства без того, чтобы не нарушить одно из указанных выше условий, то лучше такую проверку не проводить, чтобы не разрешить возникшие сомнения в пользу обвинения. Но оставлять без оценки его тоже нельзя, поэтому в защитительной речи он должен указать на то, что существуют сомнения в достоверности обвинительного доказательства и они остались не устраненными в ходе судебного следствия (если, конечно, их не заметила и не устранила сторона обвинения), а значит, согласно ч. 3 ст. 49 Конституции РФ и ч.З ст. 14 УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого. “По смыслу закона в пользу обвиняемого толкуются не только неустранимые сомнения в его виновности в целом, но и неустранимые сомнения, касающиеся отдельных эпизодов предъявленного обвинения, формы вины, сте-

1 См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. - С. 436-437.

68

пени и характера участия в совершении преступления, смягчающих и отягчающих ответственность обстоятельств и т.д.” .

В литературе идут споры о том: вправе ли адвокат использовать или представлять оправдательное доказательство, в достоверности которого он сомневается? По данному вопросу существуют следующие точки зрения.

Так, Н.Н. Полянский считал, что адвокат не может использовать для защиты доказательства, заведомо для него недостоверные. Что же касается дока- зательств, достоверность которых для него сомнительна, то их адвокат может использовать, поскольку он “обязан представить суду доводы, говорящие в пользу достоверности доказательств, как бы он сам не сомневался в их достоверности, ибо суд вправе ожидать от участников процесса, что они представят ему доказательства, изложат свои соображения, нужные для всесторонней оценки обстоятельств дела”2. Я.С. Киселев же полагал, что при отчетливом сознании несостоятельности, в противоречии довода жизненной правде использование его недопустимо; в тех случаях, когда в отношении достоверности и соответствии довода жизненной правде у адвоката возникают лишь некоторые сомнения, использование такого довода допустимо3. По мнению Ю.И. Стецов-ского, “защитник не может ссылаться на доказательства, в заведомой ложности которых он убежден. Но нельзя требовать от защитника, чтобы он приводил лишь истинные факты, так как в отличие от участвующих в процессе государственных органов защитник обычно не может предварительно проверить свои утверждения”4. Иначе, если адвокат только сомневается в достоверности оправдательного доказательства (довода), то он вправе его использовать.

Вышеприведенные точки зрения имеют общие черты:

а) заведомо ложное (недостоверное) оправдательное доказательство или

1 Абз. 3 п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. № 1 “О судебном приговоре” // Комментарий к постановлениям Пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. Сост. и автор комментария Рыжаков А.П. - М.: Изд-во Норма, 2001. - С. 151. Полянский Н.Н. Правда и ложь в уголовной защите. - М., 1927. - С. 69-71.

3 См.: Киселев Я.С. Этика адвоката. - Л.: ЛГУ, 1974. - С. 80-93.

4 Стецовский Ю.И. Советская адвокатура. - С. 252.

69

противоречие довода жизненной правде использовать защитнику недопустимо;

б) когда достоверность оправдательного доказательства или соответствие довода жизненной правде сомнительна, то адвокат вправе его использовать.

Есть и отличие: при сомнительности оправдательного доказательства Н.Н. Полянский требует от защитника предоставить суду доводы в его досто- верности потому, что этого от него он ждет; Я.С. Киселев и Ю.И. Стецовский -просто использовать, поскольку адвокат не может его предварительно проверить.

Совершенно противоположную позицию занимал по этому вопросу Н.П. Кан: если защитник приходит к выводу о сомнительности достоверности доказательства, то, пользуясь им, он рискует превратиться из адвоката подсудимого в борца против правосудия1. Отсюда вывод: защитнику нельзя пользоваться оправдательным доказательством, достоверность которого для него сомнительна. Адвокат-защитник в борца против правосудия может превратиться только тогда, когда совершит преступление против правосудия, предусмотренной главой 31 УК РФ, когда он фальсифицирует доказательство (ч.2 ст. 303 УК РФ), то есть заявит на судебном следствии ходатайство о приобщении к делу документа, вещественного доказательства, заранее зная, что доказательства, представляемые им недостоверны2, а не тогда, как считает Н.П. Кан, когда защитник пользуется оправдательным доказательством, в достоверности которого он только сомневается.

Безусловно, адвокат-защитник не вправе использовать или предоставлять заведомо для него ложные, недостоверные доказательства, поскольку это уголовно-наказуемое деяние (ч.2 ст. 303 УК РФ). Что же касается использования оправдательных доказательств, в достоверности которых защитник сомневает-

1 См.: Кан Н.П. Некоторые вопросы адвокатской этики // Вопросы защиты по уголовным делам / Под ред. П.С. Элькинд. - Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1967. -С. 196-197.

Уголовное право. Особенная часть: Учебник под ред. проф. А.И. Рарога. - М.: Институт международного права и экономики. Изд-во “Триада, Лтд”, 1996. - С. 399.

70

ся, то их использование допустимо потому, что в законе нет такого запрета. Тем более, что в отношении полномочий защитника уголовно- процессуальный закон устанавливает общедозволенный тип регулирования, когда дозволено все, что прямо не запрещено (п. 11 ч.1 ст. 53 УПК РФ). Единственное, что должен учитывать адвокат при исследовании таких доказательств, так это то: не скажется ли их использование неблагоприятно на подсудимом. Ведь в процессе проверки на судебном следствии они могут изменить свой статус, став обвинительными. Поэтому, для принятия решения об их использовании в условиях, когда не всегда есть возможность их проверить до представления, в условиях риска необходима особая осмотрительность.

Уголовно-процессуальный закон предоставляет защитнику возможность выразить свое отношение к предъявленному обвинению в начале судебного следствия в обычном судебном порядке (ч.2 ст. 273 УПК РФ); в суде же при- сяжных согласно ч.З ст. 335 УПК РФ он высказывает согласованную с подсудимым позицию по предъявленному обвинению в начале судебного следствия. Это означает, что защитник в первом случае - может, во втором - обязан дать в начале судебного следствия свою оценку всей совокупности собранных по делу доказательств - их достаточности.

Достаточность доказательств - это определяемая по внутреннему убеждению совокупность относимых, допустимых, достоверных доказательств, не- обходимых для установления обстоятельств преступления в соответствии с действительностью и вынесения обоснованных решений в процессе расследования и рассмотрения уголовного дела1.

Достаточность доказательств связана с пределами доказывания и пере- растанием версии в достоверное знание.

Пределы доказывания - необходимая и достаточная совокупность доказа- тельств, которая позволяет принять правильное, обоснованное и законное про-

Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факульте- тов.-С. 111.

71

цессуальное решение по делу .

Пределы доказывания зависят от ряда обстоятельств, основными из кото- рых являются: 1) круг фактических обстоятельств, входящих в предмет доказывания по конкретному делу в зависимости от категории преступления и его характера; б) иные обстоятельства, имеющие значение по делу, направленные на подтверждение информации, которая обосновывает важнейшие обстоятельства, подлежащие доказыванию; в) наличие достаточных и достоверных доказательств, необходимых для установления названных выше обстоятельств; г) положительное решение вопроса о допустимости имеющихся доказательств2, а также об их относимости к делу.

Криминалистическая характеристика достаточности доказательств связана с перерастанием версии в достоверное знание. Переход версии защиты к достоверному знанию (позиции) обеспечивается тогда, когда совокупность оправдательных доказательств удовлетворяет следующим требованиям:

  • полноты, то есть отсутствует недостаток в оправдательных доказа- тельствах, опровергающих или изменяющих версию обвинения;
  • однозначности, то есть определенный вывод о природе и существовании обстоятельств, подлежащих доказыванию, исключающий возможность любого другого объяснения искомых обстоятельств, или является не опровергнутым стороной обвинения, то есть презюмируемым;
  • надежности, то есть они (оправдательные доказательства) относимы, допустимы, достоверны, а все в совокупности - достаточны для опро- вержения или изменения версии обвинения.
  • Существует и второй аспект доказывания. Одни считают, что он заключа- ется в обосновании выводов, к которым приходят лица, осуществляющие уголовно-процессуальное доказывание3, другие - в подтверждение доказательст-

1 Осипкин В.Н., Рохлин В.И. Доказательства. - Спб., 1998. - С. 27.

Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под ред. Проф. П.А. Лупинской. - М: Юрист, 1995. -С. 138. 3 Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П.С. Указ. соч. - С. 205-206.

72

вами выдвинутого тезиса тем, кто считает его установленным .

Адвокат-защитник не осуществляет доказывание, он лишь участвует в нем. Его же обоснованные выводы, выражающиеся на судебном следствии в обоснованных ходатайствах (ч. 1 ст. 271 УПК РФ) способствуют принятию судом правильного промежуточного решения, влияющего на ход и возможно исход процесса.

Таким образом адвокат-защитник обязан участвовать в доказывании на судебном следствии не только участвуя в собирании, проверке и оценке доказательств, но и своими обоснованными ходатайствами способствовать принятию судом промежуточных решений.

Подобной точки зрения придерживаются 5 % опрошенных адвокатов, 60 % считают, что защитник только вправе участвовать в доказывании, а 35 % - защитник обязан участвовать в доказывании только обосновывая свои выводы. Это свидетельствует о том, что адвокаты еще не в полной мере осознали тот факт, что УПК РФ строит уголовное судопроизводство по принципу состязательности сторон, когда стороны, в том числе и один из субъектов стороны защиты - защитник, осуществляют не только предоставленные им права, но и исполняют свои процессуальные обязанности (ч. 3 ст. 15 УПК РФ).

§ 2. Методика и тактика защиты на судебном следствии

Если методика, как полагал Г.М. Шафир, - это, по существу, система правил и приемов работы защитника, обязательных к выполнению адвокатом в це-

1 См.: Мосесян Г.С. Оценка доказательств в советском уголовном процессе: Дис… канд. юрид. наук. - Харьков, 1965. - С. 21; Каз Ц.М. Субъекты доказывания в советском уголовном процессе. - Саратов: Изд-во Сарат. ун- та, 1968. -С. 32-33; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. - С. 295, 299; Лившиц Ю.Д., Даровских СМ. Суд и стороны в системе доказывания в уголовном процессе России // Актуальные проблемы экономики и законодательства России. Материалы Всероссийской научно- практической конференции. Челябинск, 14-15 апр. 2000 г.: В 3 ч. / Под общ. ред. В.А. Киселевой. - Челябинск, Южно-Уральский гос. ун-т, 2000. Ч. 2. - С. 28-39.

73

лях наиболее успешной его деятельности, то тактика действий защитника это нечто большее, чем простое применение правил, - это искусство их примене- ния, искусство такого сочетания и расположения законных средств защиты, которое наилучшим образом позволяет защитнику выполнять свою задачу . Почти также методику и тактику защиты определял Я.С. Аврах. Он считал, что методика защиты - это система правил и приемов работы защитника по применению предусмотренных законом средств, а тактика - искусство применения правил и приемов, такое их расположение и сочетание, которое наилучшим образом позволяет защитнику выполнить свою задачу. Методику защиты нельзя отрывать от тактики, ибо они тесно связаны друг с другом. Как та, так и другая базируются на уголовно-процессуальных нормах, имеют единую конечную цель2.

Несмотря на то, что подобные определения методики и тактики защиты даны Г.М. Шафиром и Я.С. Аврахом как криминалистические, они тем не менее не в полной мере соответствуют понятиям методики и тактики, принятым в криминалистике, а потому их нельзя признать базовыми, исходными при определении методики и тактики защиты на судебном следствии.

Криминалистическая методика - это “обусловленная предметом доказывания система следственных и иных предусмотренных нормами права действий, осуществляемых в оптимальной последовательности”3. Конечно, так просто применить это определение к деятельности адвоката-защитника на судебном следствии нельзя, поскольку оно носит общий характер, но учитывая спе- цифику деятельности защитника, заключающуюся в защите им прав и закон- ных интересов подсудимого с использованием для этого средств и способов защиты, не запрещенных УПК РФ, а также то, что он участвует в следственных

1 См.: Шафир Г.М. Некоторые вопросы методики и тактики защиты на предварительном следствии. - С. 71-72; Он же. Эффективность участия защитника в уголовном судопроизводстве: Автореф…. дис. канд. юрид. наук. - Л., 1968. - С. 10.

См.: Фаткуллин Ф.Н., Зинатуллин 3.3., Аврах Я.С. Указ. соч. - С. 129.

См.: Селиванов Н.А. Советская криминалистика: система понятий. М.: Юрид. лит., 1982.-С. 112.

74

действиях, но их не осуществляет, можно дать следующее определение мето- дики защиты на судебном следствии.

Методика защиты на судебном следствии - это обусловленная предметом доказывания система средств и способов защиты, не запрещенных УПК РФ, используемых защитником в оптимальной последовательности во время своего участия как на судебном следствии в целом, так и в производстве отдельных следственных действий в целях защиты прав и законных интересов подсудимого.

В криминалистической литературе тактику защиты определяют как: 1. правильность, своевременность выбора квалифицированного осуществления законных средств и способов защиты, которые в конкретных условиях производства по делу наиболее эффективно содействуют достижению целей, поставленных перед защитником уголовно-процессуальным законом1; 2. созданную на основе достижений науки и опыта адвокатской деятельности рекомендации по разработке оптимального варианта правовой позиции защиты и его реализации в конкретных условиях и о наиболее эффективных способах осуществления адвокатом действий по защите прав и законных интересов граждан2; 3. систему научных положений и разрабатываемых на их основе рекомендаций по оптимальному осуществлению защитительной деятельности3; 4. система теоретических положений и практических рекомендаций с целью выработки наиболее рациональных и эффективных правил приемов защиты, при строгом соблюдении требований уголовно- процессуального закона4; 5. систему научных положений и основанных на них рекомендаций по организации и планированию защиты, выбору линии поведения субъектом защиты в ходе защитительной деятельности с учетом отношений и взаимодействия с другими участника-

См.: Титаренко В.В. Вопросы тактики участия защитника в производстве следственных и судебных действий // Криминалистика и судебная экспертиза. -Киев, 1979. - Вып. 19. - С. 34. 2 См.: Варфоломеева Т.В. Указ. соч. - С. 48.

См.: Воробьев Г.А. Тактика защиты и усиление гарантий личности. - С. 97. 4
См.: Бабаев О.С. Концептуальные основы и тенденции развития криминалистической тактики: Дис… канд. юрид. наук. -М., 1998. -С. 100.

75

ми процесса, а также других правил и приемов участия в уголовно- процессуальной деятельности, применяемых в соответствии с уголовно- процессуальным законом и сложившейся ситуацией, направленных на эффективную защиту прав и интересов подозреваемого, обвиняемого и оказания ему действенной юридической помощи1. Несколько особняком стоит позиция М.О. Баева и О.Я. Баева. Они понимают под тактикой профессиональной защиты по уголовным делам подсистему криминалистической тактики, состоящую из системы разрабатываемых на основе научных положений криминалистической тактики соответствующих средств (приемов, комбинаций, операций, рекомендаций) допустимого и рационального представления, исследования и использования адвокатом доказательственной информации, оправдывающей подзащитного или смягчающей его ответственность, обеспечивающей права и интересы последнего в условиях потенциального или реального, непосредственного или опосредованного тому противодействия со стороны лиц и организаций, противостоящих защитнику при реализации ими своей уголовно- процессуальной функции .

Каждое из указанных выше определений тактики защиты построено, исходя из представлений о криминалистической тактики, поскольку первая, как верно заметили М.О. и О.Я. Баевы, является подсистемой последней, а также о специфике деятельности защитника в уголовном судопроизводстве.

По этим критериям и будет дано определение тактики защиты с учетом того, что дефиниция - это краткое определение какого-либо понятия, отражающее существенные, качественные признаки предмета или явления3. Ей, как правило присущи:

1) определяемое понятие - то, что определяется;

1 См.: Жамиева P.M. Указ. соч. - С. 15.

См.: Баев М.О., Баев О.Я. Защита от обвинения в уголовном процессе. Тактика профессиональной защиты по уголовным делам. Право обвиняемого на защиту. - Воронеж: Изд-во Воронеж, ун-та, 1995. - С. 12; Баев М.О. Тактика профессиональной защиты от обвинения в уголовном процессе России: Дис….канд. юрид. наук. - Воронеж, 1998. - С. 28.

См.: Законодательная техника: Научно-практическое пособие. - С. 88.

76

2) предикат - то, что говорится об определяемом;

3) родовой признак - качество, которое присуще ряду родственных предметов или явлений;

4) видовое отличие - качество, характерное только для данного понятия1. Криминалистическая тактика — система научных положений и

разрабатываемых на их основе рекомендаций по организации и планированию предварительного и судебного следствия, определению линии поведения лиц, осуществляющих доказывание, и конкретных следственных и судебных действий, направленных на собирание и исследование доказательств2.

Специфика деятельности защитника в уголовном судопроизводстве заключается в защите им прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого, подсудимого использованием для этого средств и способов защиты, не запрещенных УПК РФ, а также в том, что он участвует в следственных и иных процессуальных действиях, но сам их не осуществляет.

Тактика защиты - это подсистема криминалистической тактики, состоящая из системы научных положений и разрабатываемых на их основе рекомендаций по участию защитника в организации и планировании предварительного и судебного следствия, определению им линии своего поведения при использовании средств и способов защиты, не запрещенных УПК РФ, во время участия в доказывании, производстве отдельных следственных и иных процессуальных действий в целях защиты прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого, подсудимого.

В понятии тактики защиты уже заложено определение тактики защиты на судебном следствии, поскольку последнее является одной из составных частей первого.

‘См.: Розенталь Д.Е., Джанджакова Е.В., Кабанова Н.П. Справочник по правописанию, произношению, литературному редактированию.- М., 1994. - С. 362.

9

См.: Аверьянова Т.В., Белкин Р.С., Корухов Ю.Г., Российская
Е.Р. Криминалистика. Учеб. для вузов / Под ред. проф. Р.С. Белкина. - М., 1999. — С.

451.

77

Тактика защиты на судебном следствии — это система научных положений и разрабатываемых на их основе рекомендаций по участию защитника в организации и планировании судебного следствия, определению им линии своего поведения при использовании средств и способов защиты, не запрещенных УПК РФ, во время участия в доказывании, в производстве отдельных следственных действий в целях защиты прав и законных интересов подсудимого.

Практические рекомендации по применению тактики защиты на судебном следствии реализуются через методику защиты на судебном следствии. И это не случайно потому, что “именно в этом разделе науки (криминалистической методики - В.К.) учитываются те особенности, которые характеризуют применение положений криминалистической тактики и техники…“1.

Основным содержанием криминалистической методики являются частные методики, разрабатываемые по определенным категориям уголовных дел. Методику защиты на судебном следствии также следует рассматривать применительно к определенной категории уголовных дел. В ее основе должна быть заложена определенная информационная база, включающая: а) сведения об обстоятельствах, подлежащих доказыванию и криминалистической характеристике преступлений; б) результаты изучения специальной и смежной литературы с учетом категории преступления; в) отражение закономерностей, тенденций и признаков, характерных для данных преступлений ; г) обобщенный опыт участия защитника по данной категории уголовных дел на судебном следствии; д) рекомендации по выбору защитником оптимального варианта поведения при использовании средств и способов защиты, не запрещенных УПК РФ, во время участия в доказывании на судебном следствии и в производстве отдельных следственных действий по определенной категории уголовных дел с учетом

1 См.: Аверьянова Т.В., Белкин Р.С., Корухов Ю.Г., Российская Е.Р. Криминалистика. - С. 44.

См. об общей информационной базе методики: Криминалистика: Учеб. для вузов / И.Ф. Герасимов, Л.Я. Драпкин, Е.П. Ищенко и др.; Под ред. И.Ф. Герасимова, Л.Я. Драпкина. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Высш. шк., 2000. - С. 340-342.

78

складывающейся защитной ситуации в целях защиты прав и законных интересов подсудимого.

Структура методики защиты на судебном следствии по определенной ка- тегории уголовных дел состоит из:

1) обстоятельств, подлежащих доказыванию по этой категории уголовных дел и криминалистической характеристики соответствующего вида преступле ний;

2) типичных защитных ситуаций, версий и планирования защитником своего участия на судебном следствии; 3) 4) особенностей участия защитника в доказывании на судебном следствии и в производстве отдельных следственных действий в целях защиты прав и законных интересов подсудимого1. 5) Вопрос об обстоятельствах, подлежащих доказыванию по определенной категории уголовных дел, решается, исходя из состава преступления, совер- шенного подсудимым, уголовно-правовой квалификации его действий и предмета доказывания.

Предмет доказывания - это совокупность обстоятельств, подлежащих обязательному установлению по каждому уголовному делу, независимо от его специфики, и имеющих правовое значение для решения дела по существу2.

Согласно ст.73 УПК РФ по любому уголовному делу подлежат доказыва- нию: событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления); виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы; обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого; характер и размер вреда, причиненного преступлением; обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния; обстоятельства, смягчающие и

1 Структура методики судебного следствия получила освещение в работах: Настольная книга судьи. Рассмотрение уголовных дел в суде первой инстанции / Ред кол. А.Ф. Горкин и др. - М.: Юрид. лит., 1972. - С. 171; Егоров К.С. Указ. соч. - С. 184; Кореневский Ю.В. Криминалистика для судебного следствия. - С. 44-45.

См.: Уголовный процесс: Учеб. для студентов юридический вузов и факультетов.-С. 108.

79

отягчающие наказание; обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания; обстоятельства, способствовавшие совершению преступления.

Криминалистическая характеристика преступлений - это научно разра- ботанная на основе изучения и обобщения следственной и судебной практики система сведений об устойчивых (типичных) и взаимосвязанных криминалистически значимых свойствах (признаках), присущих преступлениям определенного вида1. В нее входят сведения о:

  • типичной исходной информации о преступлениях данного вида;
  • типичном механизме преступлений данного вида;
  • типичных следах применения способов подготовки, совершения и со- крытия преступлений данного вида;
  • типичных особенностях обстановки, в которой совершаются преступ- ления рассматриваемого вида или группы;
  • типичном предмете преступного посягательства;
  • типичной личности преступника;
  • типичной личности потерпевшего;
  • типичных причинах и условиях, способствовавших совершению пре- ступления рассматриваемого вида2.
  • В юридической литературе существуют и другие точки зрения на понятие и структуру криминалистической характеристики преступлений3.

См.: Кустов A.M. Методика расследования хищений имущества и денежных средств в гражданской авиации при выполнении авиационных работ. - Ставрополь, 1994.-С. 13.

См.: Кустов A.M. Криминалистическое учение о механизме преступления: Дис… д-ра юрид. наук. -М., 1997. - С. 107-108.

3 См., напр.: Возгрин И.А. Криминалистическая методика расследования преступлений. - Минск: Вышейшая школа, 1983. - С. 206; Криминалистика / Под ред. д.ю.н., проф. В.А. Оразцова. - М.: Юрист, 1995. - С. 38-50; Аверьянова Т.В., Белкин Р.С., Корухов Ю.Г., Российская Е.Р. Криминалистика. - С. 687; Ермолович В.Ф. Криминалистическая характеристика преступлений. - Мн.: Амалфея, 2001.

80

Обстоятельства, подлежащие доказыванию по определенной категории уголовных дел и криминалистическая характеристика соответствующего вида преступлений в форме информационной модели достаточно полно и детально представлены в криминалистической литературе, в таком ее разделе, как методика расследования отдельных видов преступлений1. Поэтому нет оснований на этом останавливаться подробно.

В криминалистике дискуссионным является вопрос о соотношении предмета доказывания и криминалистической характеристики преступлений. Он за- трагивает не только непосредственное отношение этих категорий, но и саму структура частной криминалистической методики. Так, некоторые криминалисты к элементам криминалистической характеристики преступлений относят предмет доказывания по уголовному делу и считают, что криминалистическая характеристика якобы определяет предмет доказывания, являясь основой методики расследования, в нашем случае - методики защиты на судебном следствии2.

Н.П. Кузнецов полагает, что содержание предмета доказывания и крими- налистической характеристики преступлений одинаково. Различие между со- держанием указанных понятий усматривается лишь в одном - степени детализации входящих в них компонентов. Предмет доказывания сформулирован в общей форме применительно ко всем категориям преступлений, криминалистическая характеристика дает более детальное описание элементов предмета доказывания применительно к отдельному виду (группе) преступлений .

1 См.: Митричев СП. Методика расследований отдельных видов преступлений. - М: Юрид. лит., 1973; Густов Г.А. Расследование хищений в торговле. Кри миналистическая модель преступлений. Изд. 2-е. - М.: Прокуратура СССР, 1978; Криминалистика: Учеб. для вузов / Под ред. проф. А.Ф. Волынского. - М.: Закон и право, ЮНИТИ-ДАНА, 1999. - С. 309-605; Пособие для следовате ля. Расследование преступлений повышенной опасности. Коллектив авторов. - М.: Лига Разума, 1999.

2 См.: Актуальные проблемы советской криминалистики / Под ред. В.Г. Танасе- вича, Н.А. Якубович, В.А. Образцова. - М: ВИИПРМПП, 1980. - С. 85.

3 См.: Кузнецов Н.П. Доказывание и его особенности на стадиях уголовного процесса России: Дис…. д-ра юрид. наук. - Воронеж, 1998. -С. 105.

81

Действительно, между предметом доказывания и криминалистической характеристикой преступлений объективно существует определенная связь. Она заключается в том, что “предмет доказывания определяет конечную цель, криминалистическая же характеристика помогает найти конкретные пути и способы ее достижения”1. Такую связь никак нельзя рассматривать как отношение части и целого и тем более отношением тождества. Данные криминалистической характеристики отражают информацию не правового, а криминалистического характера, предназначенную для выявления и установления именно тех обстоятельств, которые подлежат доказыванию путем использования форм, средств и методов, предписанных уголовно- процессуальным законом. Иначе, криминалистическая характеристика преступлений используется для “унификации и упрощения процесса доказывания”2.

Адвокат-защитник, представляя себе информационную модель обстоя- тельств, подлежащих доказыванию по определенной категории уголовных дел и криминалистическую характеристику соответствующего вида преступлений сравнивает ее с фактически предъявленным обвинением своему подзащитному.

Те условия, в которых он в данный момент осуществляет защиту прав и законных интересов подсудимого следует называть защитной ситуаций. Она складывается из трех элементов: а) отношения подзащитного к сущности предъявленного ему обвинения; б) наличия доказательств, изобличающих подзащитного в инкриминируемом ему деянии; в) наличия оправдательных доказательств.

На основе проведенного мною обобщения практики участия адвоката- защитника на судебном следствии можно выделить следующие типичные за- щитные ситуации на момент начала судебного следствия: а) подсудимый признает себя виновным в совершении вменяемого ему преступления и в деле име-

1 Хмыров А.А. Криминалистическая характеристика и предмет доказывания // Криминалистическая характеристика преступлений / Сб. научных трудов. - М., 1984.-С. 54.

Танасевич В.Г., Образцов В.А. О криминалистической характеристики пре- ступлений // Вопросы борьбы с преступностью. - М., 1976. - Вып. 25. - С. 101.

82

ется достаточно доказательств, подтверждающих его признание; б) подсуди- мый признает себя виновным, однако доказательств, подтверждающих его признание, в деле нет; в) подсудимый себя виновным не признает и в деле отсутствует необходимая и достаточная совокупность доказательств, подтверждающих законность и обоснованность предъявленного ему обвинения; г) подсудимый себя виновным не признает, однако, в деле имеется необходимая и достаточная совокупность доказательств, которая характеризует предъявленное ему обвинение как законное и обоснованное. Такие же ситуации на данном этапе могут возникнуть и по отдельным эпизодам обвинения.

Если в начале судебного следствия возникают такие защитные ситуации как в пп. “а” и “г”, когда исходные данные не оставляют защитнику места для иного предположения в отношении объясняемого факта, события, чем то, которое нашло отражение в обвинительном заключении, то это не означает, что виновность подсудимого доказана и соответственно дальнейшее участие защитника в судебном следствии бессмысленно. Независимо от сложившейся защитной ситуации презумпция невиновности требует от адвоката- защитника считать подзащитного невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговора суда (ч.1 ст. 49 Конституции РФ и ч. 1 ст. 14 УПК РФ). Именно до момента вступления приговора в законную силу деятельность адвоката на судебном следствии должна протекать в рамках правовой, психологической установки о невиновности подсудимого, что предполагает рассмотрение обвинительного заключения как версии обвинения на судебном следствии и соответственно использование всех средств и способов защиты, не запрещенных УПК РФ, в целях защиты прав и законных интересов подсудимого.

Конечно, при этом защитник учитывает сложившуюся защитную ситуацию, но она не должна мешать реализации его правовой, психологической ус- тановки о невиновности подзащитного и вести к ограничению его активности на судебном следствии, а, наоборот, ее цель - способствовать выбору адвокатом оптимального варианта поведения при использовании средств и способов

83

защиты, не запрещенных УПК РФ, во время участия в доказывании на судебном следствии и в производстве отдельных следственных действий в целях защиты прав и законных интересов подсудимого.

Анализ защитной ситуации позволяет защитнику выдвигать и проверять версии, а также строить исходя из этого, планировать свое участие на судебном следствии.

Так, изучение уголовных дел об убийствах показывает, что наиболее часто на судебном следствии возникают три защитные ситуации:

а) недоказанность участия подсудимого в инкриминируемом ему престу плении;

б) недоказанность способа совершения убийства;

в) недоказанность вины подсудимого.

Каждая из указанных защитных ситуаций влечет выдвижение и проверку только им свойственного круга типичных версий, и соответственно планиро- вание защитником своего участия на судебном следствии. Так, первая защитная ситуация влечет выдвижение и проверку версий об алиби подсудимого и об убийстве другим лицом в его присутствии; вторая - версий о несчастном случае и самоубийстве; третья - версий о необходимой обороне и об убийстве в состоянии сильного душевного волнения.

Вообще, по такой категории уголовных дел как, убийства, адвокаты- защитники, как показывает практика, выдвигают и проверяют на судебном следствии следующий спектр версий защиты (перечень не является исчерпы- вающим): алиби; убийство другим лицом; причинение смерти по неосторожности (ст. 109 УК РФ); убийство в состоянии необходимой обороны (ст. 37 УК РФ); убийство при превышении пределов необходимой обороны (ч.1 ст. 108 УК РФ); случайное убийство; убийство в состоянии сильного душевного волнения (ст. 107 УК РФ); самоубийство; смерть от болезни, в результате несчастного случая; убийство, совершенное в состоянии невменяемости (ст. 21 УК РФ); наличие умысла только на телесные повреждения (ч.4 ст. 111 УК РФ). Исходя из того, какая версия принимается к проверке, адвокат-защитник планиру-

84

ет свое участие на судебном следствии.

§ 3. Версия защиты и планирование защитником своего участия на судебном следствии

В процессуальной и криминалистической литературе длительное время было принято считать, что версия - это не всякое предположение, а такое, которое принято к проверке лицом (органом), правомочным осуществлять такую проверку. Поэтому высказываемые предположения свидетелей, потерпевших, обвиняемых, защитников и других участников процесса не являются версиями, а служат материалом для их выдвижения и формулирования. Соответственно о версии защиты или контрверсии речь шла только в контексте деятельности государственных органов и их должностных лиц1.

Такая позиция не соответствует действительности.

Пленум Верховного Суда СССР в п.1 постановления № 5 “О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту” от 16 июня 1978 г., раскрывая содержание принципа обеспечения обвиняемому (подсудимому) права на защиту указал, что судам необходимо тщательно про-верять имеющиеся по делу версии . Таким образом, Пленум Верховного Суда СССР не связывает появление понятия версии с принятием ее к проверке лицом (органом) правомочным осуществлять такую проверку. Значит, версию могут выдвигать любые участники уголовного судопроизводства и она должна считаться таковой независимо от того, принята она или нет к проверке лицом (органом), правомочным осуществлять такую проверку. Вот и пример из практики Верховного Суда РФ. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, отменяя обвинительный приговор Кемеровского областного суда в отно-

1 См.: Александров Г.Н. Некоторые вопросы теории криминалистической вер сии // Вопросы криминалистики. - 1962. - № 3. — С. 11-13; Теория доказа тельств в советском уголовном процессе. - С. 419-420.

2 См.: Сборник Постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - М.: Спарк, 1995. - С. 159.

85

шении осужденного Полежаева по п. “д” ч.2 ст. 105 УК РФ за убийство в ссоре своей мачехи Полежаевой с особой жестокостью, указала, что по данному делу органами следствия и судом не проверена версия о причастности к убийству потерпевшей отца осужденного…1 Следовательно, независимо от того, принято или нет к проверке органами следствия и судом предположение обвиняемого (подсудимого) Полежаева, - это версия. И потом, как верно замечал Н.С. Алексеев, непонятно каким актом “принимается” к проверке версия, выдвинутая другими участниками процесса, органами расследования и суда, и какими критериями указанные органы должны при этом руководствоваться?2

Итак, рассмотрение версии как особого института, принятого к проверке лицом (органом), правомочным осуществлять такую проверку, несостоятельно.

В литературе был высказан и такой аргумент в пользу того, что нет версии защиты или версии защитника, а есть следственная или судебная версия потому, что заявления обвиняемого, защитника по форме не являются версиями, поскольку почти всегда представляют не предположительное, а категорическое суждение (типа “я не был не месте происшествия”, “мой подзащитный в указанное время был в другом месте”3). Действительно, тот, кто сообщает о фактах как ему известных, то говорит о них утвердительно, категорически, для него это не версия, а достоверное знание. Но для органов предварительного расследования и суда, осуществляющих производство по данному уголовному делу, категорические суждения обвиняемого типа “я не был на месте происшествия” или защитника “мой подзащитный в указанное время был в другом месте” являются вероятным знанием, версией защиты, требующей проверки. Таковы требования уголовно-процессуального закона, выраженные в общей форме в ст.ст. 7-8, 14-17, 85-89 УПК РФ. Поэтому правомерно категорические суждения

1 См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1999. - № 11. - С. 14.

2 См.: Алексеев Н.С. Доказывание и его предмет в советском уголовном про цессе // Актуальные проблемы Советского государства и права в период строи тельства коммунизма. - Л., 1967. - С. 430.

3 См.: Филиппов А.Г. Некоторые дискуссионные вопросы учения о криминали стической версии // Версии и планирование расследования. - Свердловск, 1985. -С. 12.

86

обвиняемого и защитника рассматривать в уголовном судопроизводстве в качестве версий. Иное решение законодателя означало бы то, о чем так метко писал Ф.М. Достоевский: “Все были в тревоге и не понимали друг друга, всякий думал, что в нем одном и заключается истина, и мучился, глядя на других, бил себя в грудь, плакал и ломал себе руки. Не знали, кого и как судить, не могли согласиться, что считать злом или добром. Не знали, кого обвинять, кого оправдать”1.

Таким образом, версию могут выдвигать любые участники уголовного судопроизводства, в том числе обвиняемый и защитник. Поэтому, правы те ученые и практики, которые считают, что версии в связи с конкретными об- стоятельствами уголовного дела могут строить обвиняемый, потерпевший, защитник и другие участники уголовного судопроизводства, и они обязательны для проверки органами расследования и судом .

Мыслительная работа адвоката-защитника находит наиболее обобщенное выражение в версиях и планах.

Если версия - это предположение о прошлых событиях, то план - это предположение о событиях будущего3.

Вероятностная модель, как правильно отмечал А.Р. Ратинов, является промежуточным звеном между логическим мышлением и объективной действительностью. Она действует в двух направлениях: во-первых, от действительности - к объяснению (версии) как наглядное воспроизведение в сознании возможного механизма, причин, участников и обстоятельств события; во-вторых,

1 См.: Достоевский Ф.М. Преступление и наказание. Т. 5 // Собрание сочинений в двенадцати томах. - М.: Изд-во “Правда”, 1988. - С. 530.

2 См.: Настольная книга судьи. Рассмотрение уголовных дел в суде первой ин станции. - С. 23-24; 154-155; Ларин A.M. От следственной версии к истине. - М.: Юрид. лит., 1976. - С. 58; Арцишевский Г.В. Выдвижение и проверка след ственных версий. - М.: Юрид. лит., 1978., 1978. - С. 6-7; Бурданова B.C. Кри миналистическое обеспечение всесторонности, полноты и объективности ис следования обстоятельств дела: Учебное пособие. - Спб., 1994. - С. 32-33; За щита по уголовному делу: Пособие для адвокатов. - С. 32-33.

3 См.: Ратинов А.Р. Судебная психология для следователей. - М.: ООО Изд- во “Юрлитинформ”, 2001. - С. 177.

87

от объяснения (версии) к действительности как указатель на недостающие знания, неустановленные факты, ненайденные следы, подлежащие выяснению и отысканию с тем, чтобы придать нашим знаниям характер достоверности. При этом вероятностная модель выполняет следующие функции:

а) систематизация имеющейся информации;

б) отыскание недостающей информации;

в) отбор существенной и отсев излишней информации1. Вероятностная модель и является в том числе версией защиты.

P.M. Жамиева рассматривает версию защиты как “основанное на факти- ческих данных умозаключение в форме гипотезы представителя стороны защиты, выдвигаемое на основании любых фактических данных, имеющих значение по делу, с целью опровержения или изменения версии обвинения и проверяв-мое в ходе защиты по уголовному делу” . Представляется, что данная дефиниция страдает следующими недостатками: во-первых, она в своей определенной части носит характер тавтологии, то есть повторение того же самого другими словами, не уточняющее смысла3, а именно: “основанное на фактических данных умозаключение в форме гипотезы…, выдвигаемое на основании любых фактических данных”. Это является неприемлемым для научной дефиниции, поскольку безосновательно загромождает ее описательную часть. Во-вторых, неверно включение в понятие версии защиты такого элемента как “проверка”. Хотя его включение и имеет под собой определенную почву, ибо исходит из широкого понимания гипотезы как сложившегося приема, включающего в себя как выдвижение предположения, так и его доказательство, то есть проверку . Однако, при определении понятия версии защиты следует учитывать исторически сложившейся язык науки уголовного процесса и криминалистики. В самом деле, как верно замечал A.M. Ларин, если выводить понятие версии из гипотезы в широком значении, то компонентами версии окажутся основные элементы

1 См.: Там же. - С. 153.

2 Жамиева P.M. Указ. соч. - С. 21.

3 Ожегов СИ. Словарь русского языка. - С. 699.

4 См.: Философская энциклопедия. Т. 1. - М., 1960. - С. 371.

88

доказывания: доказательства (исходные данные), оценка доказательств (логическая обработка исходных данных, а также констатация результатов проверки), формирование знания (выведение предположения) и собирание доказательств (проверка версии). Это означало бы отождествление версии с доказыванием. Последовательное проведение этой идеи привело бы к необходимости радикального пересмотра всего уголовно-процессуального словаря . Поэтому необходимо вернуться к определению понятия версии в криминалистике2.

Криминалистическая версия - это обоснованное предположение относи- тельно определенного факта или группы фактов, имеющих или могущих иметь значение для дела, указывающее на наличие и объясняющее происхождение этих фактов, их связь между собой и общее содержание в целях установления объективной истины3. Это определение носит общий характер, но оно не отражает специфику деятельности защитника в уголовном судопроизводстве: защиту им прав и законных интересов подзащитного.

Итак, версия защиты - это обоснованное предположение защитника от- носительно определенного факта или группы фактов, имеющих или могущих иметь значение для дела, указывающее на наличие и объясняющее происхождение этих фактов, их связь между собой и общее содержание, в целях защиты прав и законных интересов подзащитного.

Версии защиты на судебном следствии можно классифицировать по сле- дующим основаниям:

  1. по моменту возникновения: а) до судебного следствия; б) во время него; в) после него.

1 См.: Ларин A.M. От следственной версии к истине. - С. 22-23.

2 О том, как определяют версию в литературе см., напр.: Винберг А.И., Минь- ковский Г.М., Рахунов Р.Д. Косвенные доказательства в советском уголовном процессе. - М., 1956. - С. 86; Александров Г.Н. Указ. соч. - С. 15; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. - С. 299; Зинатуллин 3.3. Уго ловно-процессуальное доказывание: Учеб. пособие. Ижевск: Изд-во Удм. ун- та, 1993.-С. 87.

3 См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. - С. 417-418; Белкин Р.С. Курс криминалистики. Т. 2. -М., 1998. - С. 371.

89 *

  1. по отношению к обвинению: а) версии защиты, опровергающие обви- ^ нение; б) версии защиты, изменяющие обвинение.

В юридической литературе не получил достаточного освещения вопрос о соотношении версии и позиции защиты, их просто рассматривали как синонимы1.

Понятия версии и позиции защиты объединяет то, что они являются сред ствами защиты. Различие между ними можно провести по следующим основа- Щ> ниям: 1. по науке, разрабатывающей дефиницию: а) версия - криминалистика;

б) позиция - уголовный процесс; 2. по гносеологической природе: а) версия - инструмент познания объективной действительности; б) позиция - результат познания объективной действительности; 3. по характеру знания: а) версия - вероятное знание для познающего объективную действительность; б) позиция - достоверное (обоснованное) знание для познавшего объективную действитель- **’ ность

Выдвижение версии защиты должно соответствовать общим криминалистическим рекомендациям2, с учетом специфики деятельности адвоката-защитника:

  1. Версия защиты должна быть реальной, то есть обоснованной теми фактами и сведениями, которыми располагает адвокат, а не умозрительной. Решающее значение здесь имеет анализ доказательств, собранных по делу.
  2. Она может основываться не только на материалах дела, но и на сведениях, полученных в результате непроцессуальной, предпроцессуальной деятельности защитника. Под ней A.M. Ларин понимал “необлеченную в процессуальную форму деятельность участвующих в деле лиц, направленную на получение информации об обстоятельствах дела для использования ее при процессуальных действиях, а также при принятии решений3.
  3. См., напр.: Бекешко СП. Указ. соч. - С. 183; Жамиева P.M. Указ. соч. - С. 12, 21; Защита по уголовному делу: Пособие для адвокатов - С. 32-33. щ См.: Арцишевский Г.В. Указ. соч. - С. 21-31.

3 См.: Ларин A.M. Доказывание и процессуальная деятельность защитника // Адвокатура и современность. - М., 1987. - С. 84.

90

  1. Версия защиты должна объяснять максимально широкий круг, имею- щихся сведений, а при их непротиворечивости всю их совокупность. В зависимости от характера этих сведений возможны два способа их обобщения. Первый способ состоит в том, что при непротиворечивости исходных данных каждая выдвинутая версия связывает весь комплекс сведений единым объяснением, а все выдвинутые версии являются различными вариантами единого объяснения одного и того же комплекса данных. Так, 3. встречалась несколько лет с К. Затем 3. прекратила встречи с К. и уговорила оставить ее в покое. Однажды К., находясь в нетрезвом состоянии, пришел в дом, где проживала 3., и стал стучать в дверь, но она его не пустила. В этот момент они оскорбляли друг друга. Продолжая требовать открыть ему дверь, К. стал угрожать 3. убийством, затем начал ломать дверь. Когда он выломал филенку двери, 3. взяла висевшее на стене ружье, зарядила его и в пролом двери произвела два выстрела, которыми убила К.1 Защита может в данном случае выдвинуть следующие версии: убийство совершено в состоянии аффекта (ст. 107 УК РФ); необходимой обороны (ст. 37 УК РФ); при превышении пределов необходимой обороны (ч.1 ст. 108 УК РФ). Второй способ, когда обстоятельства в какой-то части противоречат друг другу, весь комплекс противоречивых сведений охватывается сочетанием версий, каждая из которых не включает в себя и не объясняет определенную часть сведений, именно ту часть, которая ей противоречит. Так, по делу Ерофеева, обвиняемого в совершении убийства, адвокат при ознакомлении с делом обратил внимание на некоторые противоречия. Согласно показаниям продавщицы ларька и некоторых из свидетелей, когда потерпевший упал, преступник нагнулся, взял его за ворот и несколько раз с силой ударил головой об асфальт. Эти действия Ерофеев отрицал. Ничего не говорил об этом и свидетель Жезлов. Другие противоречия относились ко времени приписываемых Ерофееву действий. Продавщица утверждала, что оказалась очевидицей происшествия, когда подошла к ларьку в самом конце своего обеденного перерыва. По времени ее

1 См: Архив Замоскворецкого межмуниципального суда г. Москвы за 2000 г. -Дело 1-427/01 г.

91

перерыв совпадал с перерывом работы на базе. Между тем работники базы показали, что Ерофеев возвратился в бондарную мастерскую задолго до окончания перерыва и до конца рабочего дня никуда не отлучался. На основании указанных выше противоречий защитник выдвинул версию о совершении преступления другим лицом1. Следовательно, по данному делу были выдвинуты две версии по субъекту преступления: первая версия — версия обвинения о совершении убийства Ерофеевым; вторая - версия защиты о совершении убийства другим лицом. Сочетанием обеих этих версий объясняется вся совокупность имеющихся противоречивых сведений.

  1. Версия защиты может и должна выдвигаться при наличии противоре- чащих ей сведений. Эта рекомендация ориентирует адвоката-защитника на то, чтобы он не боялся выдвигать версию защиты и тогда, когда имеются противоречащие ей сведения, не отказывался от нее до проверки и достоверного подтверждения таких знаний. Данные, не согласующиеся с выдвинутой версией защиты, необходимо тщательно проверять, поскольку противоречие может оказаться кажущимся, а факты, опровергающие версию, могут иметь не то значение в действительности, которое им придается стороной обвинения.

Выдвинутая защитником версия должна быть правильно построена, а для этого она должна вписываться в систему выдвигаемых по делу версий, где на нее распространяются следующие правила:2

  1. Сопоставимости с версией обвинения. Это означает, что версия защиты должна содержать предположение в отношении одного и того же неизвестного обстоятельства, что и версия обвинения. Неизвестное обстоятельство потому, что оно еще достоверно не установлено.
  2. Альтернативности версии обвинения (или та или другая). В соответствии с правилом альтернативности подтверждение какой-либо одной версии од- новременно свидетельствует о несостоятельности другой или других сопоставимых версий, выдвигаемых по этому делу.
  3. 1 См.: Ларин A.M. От следственной версии к истине. - С. 152.

2 См.: Арцишевский Г.В. Указ. соч. - С. 37-47.

92

  1. Версия защиты точно так же, как и версия обвинения в системе версий по делу должна быть реальной и исчерпывающей. Для выявления неизвестных обстоятельств, оправдывающих и смягчающих ответственность подсудимого, защитник выдвигает все возможные в данном случае реальные версии. Выдвижение по делу всех реальных, сопоставимых, альтернативных версий дает исчерпывающий перечень возможных объяснений исследуемых обстоятельств. При правильном построении исчерпывающего перечня версий одна из них при проверке должна подтвердиться, так как будет соответствовать действительности. Так было и по делу Ерофеева, когда защитник в противовес версии обвинения о совершении убийства Ерофеевым, выдвинул свою версию о совершении убийства другим лицом, которая и нашла подтверждение. Эти версии сопоставимы, то есть выдвинуты по одному логическому основанию - субъекту преступления; они альтернативны - или Ерофеев совершил убийство или другое лицо; они реальны, поскольку основаны на материалах дела; они полны и исчерпывающи потому, что охватывают весь круг лиц, которые могли совершить убийство.

Выдвинутая по делу версия содержит предположительное объяснение ис- комых обстоятельств. Для того, чтобы эти неизвестные обстоятельства были установлены достоверно, версия должна быть проверена.

Немаловажную роль при построении и проверке версии защиты играют типичные версии и интуиция.

“Под типичной версией понимается наиболее характерное для данной си- туации с точки зрения обобщенной следственной или судебной практики предположительное объяснение факта или расследуемого события в целом. Смысл использования этих версий заключается в объяснении события при минимальных исходных данных, что необходимо для выбора направления расследования в самом его начале”1. Это имеет место на предварительном расследовании, которое осуществляет следователь. А как быть с адвокатом- защитником? Может

1 Теория доказательств в советском уголовном процессе. - С. 422; с небольшими дополнениями эту точку зрения поддержал Белкин А.Р. Указ. соч. - С. 60.

93

ли он использовать типичные версии в начале своей деятельности на судебном следствии?

Если следователь в расследовании идет, как правило, от способа совершения и сокрытия преступления к установлению события преступления и личности обвиняемого, то защитник на судебном следствии от материалов уголовного дела, в которых содержатся сведения о преступлении и личности подсу- димого, и доказательств, обосновывающих его виновность, к установлению невиновности или меньшей виновности подзащитного. Соответственно, в начале судебного следствия защитник обладает минимумом исходной информации, пригодной для объяснения события или какого-либо факта с точки зрения защиты прав и законных интересов подсудимого. Данная информация служит ему основой для выбора направления своего участия на судебном следствии. Эта ситуация характерна для любой категории уголовных дел. Значит, типичная версия защиты существует и она необходима для правильного выбора защитником направления своего участия на судебном следствии. В дальнейшем она может конкретизироваться, уточняться, а в случае необходимости, отбрасываться. Под типичной версией защиты следует понимать наиболее характерное для данной ситуации с точки зрения обобщенной адвокатской практики защиты предположительное объяснение какого-либо факта или события в целом.

Практика показывает, что по любой категории уголовных дел существуют три типичные версии защиты: а) о невиновности; б) о меньшей виновности; в) об изменении квалификации деяния.

В юридической литературе вопрос о роли интуиции в процессе познания объективной действительности в предварительном следствии и на судебном разбирательстве рассматривался только в контексте деятельности следователя и суда1. Под следственной и судейской интуицией понималась основанная на опыте и знаниях интеллектуальная способность быстро, непосредственно и не-

1 См., напр.: Ратинов А.Р. О следственной интуиции // Социалистическая за- конность. - 1958. - № 4; Казимирчук В.П. Внутреннее судейское убеждение и интуиция // Советская юстиция. - 1958. - № 5; Пещак Ян. Следственные версии. -М.: Прогресс, 1976.- С. 97-108.

94

осознанно находить решение творческой задачи при ограниченном исходном материале1. Вопрос же о роли интуиции в деятельности адвоката- защитника еще не был освещен в процессуальной и криминалистической литературе. Означает ли это, что интуиции нет места в деятельности защитника? Нет, не означает. Правомерность существования интуиции в деятельности адвоката определяется одним общим фактором: интуиция является непосредственным знанием, свойственным каждому человеку2, значит, и адвокату-защитнику. Именно из такой общефилософской позиции исходили ученые, исследовавшие следственную и судебную интуицию.

Интуитивные догадки являются “сырыми”, “необработанными” выводами защитника о возможности существования обстоятельств, оправдывающих или смягчающих ответственность подсудимого. Происходит это потому, что мыслительные процессы зачастую протекают неуловимо. “Человек оконча- тельное помнит, а весь путь, которым подходил, подготовлял, он не подсчитал к данному моменту”3. Поэтому результаты интуитивного познания логически доказываются и проверяются практикой, они служат импульсом к такой деятельности. Некоторые из них при сопоставлении с установленными фактами и обстоятельствами находят объективные основания и соответственно трансформируются в версии, определяющие дальнейший ход и направление деятельности защитника по выявлению обстоятельств, оправдывающих ответственность подсудимого. Другие же так и остаются догадками.

За способностью интуитивно угадывать истину стоят опыт, знания, активная мыслительная деятельность, которые позволяют как бы внезапно правильно решать вопрос, понять сложное явление, предсказать дельнейший ход событий4. Следовательно, чем больше адвокат-защитник знает, чем больше у

1 См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. - С. 323.

2 См.: Асмус В.Ф. Учение о непосредственном знании в истории философии нового времени // Вопросы философии. - 1995. - № 5. - С. 43-56; Философский словарь / Под ред. М.М. Розентеля, П.Ф. Юдина. - М.: Изд-во Политич. лит- ры, 1968.-С. 136.

3 См.: Павловские среды. Т. 2. - М.-Л., 1949. - С. 227.

4 См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. - С. 321.

95

него опыта, чем “активнее он вступает в дело”, тем чаще и успешнее у него интуитивные догадки реализуются на практике в форме версий защиты. В связи с этим возникает вопрос: как версия соотносится с интуицией? И версия, и интуиция имеют следующие общие черты: а) они являются определенными видами хода мысли; б) они сопряжены с недостатком доказательств, в результате чего они подлежат доказыванию1. Их различие в юридической литературе проводилось по способу и пути получения. Так, А.Р. Ратинов считал, что “версия — это результат логической деятельности, продукт сознательных мыслительных построений, а интуиция - неосознанное постижение отдельных положений, которое не выведено логическим путем”2. По мнению же Яна Пещака, к версии мы приходит опосредованным, непрямым путем, а к интуиции - непосредст-венным, прямым путем . Общим в их позициях является то, что для разграничения интуиции и версии они используют один критерий - способ (путь) полу- чения. Различие же состоит в том, что, если А.Р. Ратинов сравнивает их на этимологическом уровне, то Ян Пещак рассматривает их на абстрактном, философском уровне. При этом следует заметить, что позиция А.Р. Ратинова в этом вопросе небезупречна, поскольку данное им определение интуиции допускает возможность иррационального истолкования как мистического постижения “подсознательного”.

Следующим критерием разграничения версии и интуиции является то, на чем они основаны. Если версия основывается на фактических данных, полу- ченных как из процессуальных, так и непроцессуальных источников, то интуиция - на опыте и знаниях.

Под адвокатской интуицией следует понимать основанную на опыте и знаниях интеллектуальную способность быстро и непосредственно находить решение творческой задачи по защите обвиняемого, стоящей перед адвокатом при ограниченном исходном материале.

1 См.: Пещак Ян. Следственные версии. - С. 102-103.

2 См.: Ратинов А.Р. О следственной интуиции // Социалистическая законность. -1958.-№4.-С. 26.

3 См.: Пещак Ян. Следственные версии. - С. 103.

96

Проверка версии защиты осуществляется параллельно, одновременно с версией обвинения, подтверждение первой означает опровержение или изменение последней.

Проверка версии защиты проходит несколько этапов1 на судебном след- ствии:

На первом этапе выводятся логические (мысленные) следствия из каждой версии, определяются, какие следы должны или могут быть обнаружены в том случае, если она (версия) соответствует действительности. Под логическими следствиями понимаются мысли об обстоятельствах, не только вызванных проверяемым событием, но и об обстоятельствах, предшествовавших ему по времени, о соответствующих и последующих, а также об обстоятельствах, вызванных иными причинами, но находящихся к проверяемым событиям в какой-либо информационной связи (связи пространственно-временной, связи условия или иной) . Защитник условно принимает выдвигаемую или проверяемую им версию за истину и мысленно делает выводы об обстоятельствах, которые должны или могут иметь место в случае, если она соответствует действительности. Одновременно с этим он мысленно определяет следы этих обстоятельств, то есть старается представить себе те оставленные ими в окружающем мире признаки, по которым можно судить о наличии искомых обстоятельств. Из проверяемой версии следует выводить как необходимые, так и вероятные, возможные по обстоятельствам дела следствия. Неполное, непродуманное выведение логических следствий лишает адвоката возможности заявить ходатайство об установлении обстоятельств, имеющих значение для дела, или представить доказательства, подтверждающие его версию и соответственно опровергающие версию обвине-

1 Об этапах проверки версий в уголовном судопроизводстве см., напр.: На стольная книга судьи. Рассмотрение уголовных дел в суде первой инстанции. - С. 154; Теория доказательств в советском уголовном процессе - С. 425-426; Пещак Ян. Указ. соч. - С. 225-227; Арцишевский Г.В. Указ. соч. - С. 65-85.

2 См.: Якубович Н.А. Роль философских категорий в познании природы судеб ных доказательств // Вопросы борьбы с преступностью. — М., 1967. - Вып. 5. - С. 95.

97

ния полностью или частично. Необходимо заметить, что выведение логических следствий из выдвинутых версий во многих случаях предполагает знания адвокатом специфики условий, в которых протекало исследуемое событие, а по ряду преступлений - особенности производственных и технологических процессов и их документального отражения, ведомственные инструкции и т.п., а также знание защитником видов проводимых экспертиз на территории РФ и их возможностей. Соблюдение требований первого этапа дает возможность защитнику максимально конкретизировать направление и определить границы проверяемой версии на судебном следствии.

На втором этапе адвокатом-защитником определяется последовательность использования средств и способов защиты, не запрещенных УПК РФ, для того, чтобы установить существование (или несуществование) предполагаемых следствий, вытекающих из версии защиты. В судебном следствии защитник вправе использовать следующие средства и способы защиты: а) заявлять ходатайства об истребовании и приобщении к делу доказательств, представлять документы и предметы, которые могут иметь доказательственное значение; б) ходатайствовать перед судом об установлении обстоятельств, свидетельствующих в пользу подсудимого, и просить о производстве для этого необходимых процессуальных действий; в) участвовать в исследовании доказательств. Выбор средств и способов защиты, не запрещенных УПК РФ, определение последовательности их использования определяется адвокатом в зависимости от наличия доказательственного материала и проверяемой им версии. В общем виде тактические рекомендации по выбору средств и способов защиты можно сформулировать следующим образом:

  • необходимо планировать использование всех не запрещенных УПК РФ средств и способов защиты для проверки каждого логического следствия выводимого из версии(ий) защиты;
  • не расширять без необходимости собирание и представление однотипных материалов для установления обстоятельств, существование и характер которых не оспаривается и не вызывает сомнений;

98

  • устранять противоречивые сведения по одному и тому же обстоятельству, то есть противоречия между версиями защиты и обвинения посредством максимального выявления и использования всех видов доказательств, подтверждающих версию защиты;

  • планировать по возможности использование конкретных средств и спо собов защиты, не запрещенных УПК РФ, а не их общее направление. Содержанием данного этапа проверки версии защиты является планиро вание защитником своего участия на судебном следствии.

Планирование - это мыслительный процесс, определяющий порядок, по- следовательность и ожидаемые результаты предстоящих действий1. Конечно, план, намеченный до начала судебного следствия — предварительный. Он исходит из материалов предварительного расследования, отношения подзащитного к предъявленному ему обвинению и наличия оправдательных доказательств. В судебном следствии многое может измениться: подсудимый может изменить отношение к предъявленному ему обвинению, могут измениться показания свидетелей и т.п., то есть появятся новые обстоятельства, нуждающиеся в исследовании, что потребует соответствующей корректировки ранее намеченного плана. Тем не менее, такой план необходим, поскольку он упорядочивает дея- тельность защитника на судебном следствии и дает ему ясное представление о том, что необходимо выяснить, каким образом и в какой последовательности это можно сделать с наибольшей эффективностью для защиты прав и законных интересов подсудимого.

После того, как будут исследованы доказательства, представленные сто- роной обвинения перед стороной защиты встанет проблема, в какой очередности следует исследовать представляемые ей доказательства.

Прежде всего, ее разрешение должно лечь на адвоката-защитника, яв- ляющегося одним из субъектов стороны защиты, поскольку он является про- фессиональным юристом призванным оказывать квалифицированную юридическую помощь и именно потому он должен определять общую линию защиты

1 См.: Ратинов А.Р. Судебная психология для следователей. — С. 177.

99

и руководить ее реализацией в уголовном судопроизводстве. Поэтому ему следует планировать очередность исследования доказательств, представляемых стороной защиты. Она зависит от следующих факторов: а) наличия доказательств защиты: их количества, видов и т.д.; б) какие обстоятельства устанавливаются доказательствами стороны защиты; в) предполагаемого и фактического: результата исследования доказательств стороны обвинения: пробелов, противоречий и т.д.; момента выбора подсудимым дачи показаний (ч.З ст. 274 УПК РФ); момента выбора потерпевшим для дачи показаний (ч.2 ст. 277 УПК РФ).

При этом адвокату-защитнику следует учитывать, что предлагаемая оче- редность исследования доказательств стороны защиты должна: во-первых, органически вписываться в общую линию защиты, взятую и являющуюся результатом исследования доказательств стороны обвинения; во-вторых, начинать с тех существенных обстоятельств дела, которые устанавливаются стороной обвинения противоречивыми, сомнительными доказательствами, а у стороны защиты есть в наличии доказательства, опровергающие или изменяющие версию обвинения; в-третьих, быть в хронологическом или ином порядке, позволяющим максимально полно развернуть, раскрыть потенциальные возможности защиты; в-четвертых, быть выстроена в логически верной цепочке, где все доказательства защиты взаимосвязаны и взаимодополняемы, не имеют логических разрывов и противоречий.

Правильное определение очередности исследования доказательств, пред- ставляемых стороной защиты имеет следующие значения:

  1. гносеологическое - способствует познанию объективной действитель ности;

  2. процессуально-криминалистическое - использование именно тех средств и способов защиты, не запрещенных УПК РФ, и в той последователь ности, которая необходима и достаточна для раскрытия потенциальных воз можностей защиты;

  3. организационное - оптимальный вариант исследования обстоятельств,

100

говорящих в пользу подсудимого;

  1. воспитательное - показывает всем и каждому, что права и законные интересы будут надежно защищены.

План судебного следствия защитнику целесообразно составлять в письменной форме следующим образом:1

1 2 3 4 5 Что уста- новлено стороной обвинения Обстоятельства,

подлежащие

установлению Версия защиты, объясняющая искомые об- стоятельства Средства и спо- собы защиты, применяемые при участии в произ- водстве отдельных следственных действий Что уста- новлено По некоторым, наиболее сложным и объемным делам может возникнуть необходимость составления адвокатом плана по отдельным эпизодам обвине- ния, по участию в производстве отдельных следственных действий, таких как допрос подсудимого, потерпевшего и т.п.

На третьем этапе проверки версии защиты осуществляется практическое проведение намеченных в плане средств и способов защиты, не запрещенных УПК РФ, и получение необходимых сведений, позволяющих подтвердить вер- сию защиты. Если данная версия подтверждается полностью, то она правильна и исчерпывающе объясняет все установленные по делу обстоятельства, как исходные, так и полученные в ходе ее проверки, опровергая, таким образом, полностью или частично версию обвинения. Бывает, что в результате проверки некоторые факты “не вписываются” в содержание версии защиты или противоречат ей. Такой результат может означать, что:

  • данный факт выходит за пределы версии защиты, не имеет к ней отно-

1 Существуют и другие точки зрения на то, как адвокату-защитнику составлять план судебного следствия. См.: Побегайло Г.Д. Участие адвоката (защитника) в стадии судебного разбирательства: Дис… канд. юрид. наук. - С. 94; Защита по уголовному делу: Пособие для адвокатов. С. 80-82.

101

шение;

  • версия в целом неправильна, не отражает объективно существующие свя- зи между фактами и не может использоваться для опровержения или из- менения версии обвинения;
  • версия нуждается в корректировке с тем, чтобы объяснить всю совокуп- ность фактических данных;1
  • допущена ошибка при планировании практической реализации средств и способов защиты как на судебном следствии в целом, так и в производстве отдельных следственных действий.
  • Действительно, участие адвоката-защитника на судебном следствии про- текает в условиях тактико-организационного риска, когда он действует:
  1. в рамках состязательности, при противостоянии ему стороны обвине ния, готовой в любой момент воспользоваться допущенной оплошностью;

  2. в относительно непродолжительных временных промежутках, тре бующих от него быстрой реакции, концентрации внимания на узловых момен тах;

  3. в динамично развивающейся защитной ситуации, предполагающей ис- пользование им только тех средств и способов защиты, не запрещенных УПК РФ, и в той последовательности, которые соответствуют складывающейся защитной ситуации;
  4. при значительном числе неопределенностей, возникающих перед ним в силу сложности и многофакторности исследуемого события.
  5. Свести к минимуму или вовсе избежать риска наступления неблагоприятных для подсудимого последствий помогает защитнику использование такого криминалистического метода, как прогнозирование2.

См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе - С. 426; Белкин А.Р. Теория доказывания. - М.: НОРМА, 1999. - С. 59-60.

См. об этом методе более подробно: Зорин Г.А. Криминалистическая методология. - Мн.: Амалфея, 2000. - С. 93-102; Зорин Г.А., Зорина М.Г., Зорин Р.Г. Возможности криминалистического анализа в процессах предварительного расследования, государственного обвинения и профессиональной защиты по уголовным делам. - М.: ООО Изд-во “Юрлитинформ”, 2001. - С. 120-123.

102

Прогнозирование, во-первых, подчиняет и вбирает в себя информацию других криминалистических методов, углубляет и делает максимально достоверным прогноз, информация которого служит основой принимаемых адвокатом-защитником решений; во-вторых, придает организационный и целенаправленный характер практической деятельности защитника по использованию средств и способов защиты, не запрещенных УПК РФ, в целях защиты прав и законных интересов подсудимого.

Типовой алгоритм прогнозирования адвокатом-защитником своего участия в производстве отдельного следственного действия состоит из:

  1. анализа защитной ситуации;
  2. определения предмета прогнозирования: участие в допросе потерпевшего, свидетеля и т.д.;
  3. построения защитником оптимальной модели своего поведения, то есть какие средства и способы защиты и в какой последовательности ему следует использовать;
  4. оценки последствий возможной реакции со стороны суда и участников предстоящего следственного действия на то или иное действие (бездействие) защитника с позиции их влияния на изменение защитной ситуации;
  5. оценки возможности появления и преодоления негативной для защиты ситуации;
  6. принятия решения, способствующего защите прав и законных интересов подсудимого.
  7. Участие защитника в производстве отдельных следственных действий предполагает использование средств и способов защиты, не запрещенных УПК РФ, иначе, с точки зрения криминалистики - использование тактических приемов, направленных на защиту прав и законных интересов подсудимого. Поэтому, следует согласиться с мнением А.Д. Бойкова о том, что “о тактических приемах защиты можно говорить только применительно к использованию тех средств и способов, которые закон предоставил в распоряжение защитника”1.

1 См.: Бойков А.Д. Роль защитника в предупреждении преступлений. - С. 5.

103

Тактический прием - это оптимальный способ действия в процессе ком- муникации, поиска, обнаружения, фиксации, изъятия, исследования, использования доказательств, в целях расследования, поддержания государственного обвинения в суде и осуществления защиты по уголовным делам1.

Тактический прием, используемый адвокатом-защитником должен отвечать следующим требованиям:

  1. Законности, то есть используемый защитником тактический прием должен быть в рамках закона, он не должен быть запрещен им.
  2. Научной обоснованности. Под ней следует понимать: а) научность приема
    • по источнику происхождения (результат научной разработки) или средству проверки (научная проверка рекомендаций практикой); б) соответствие тактического приема современным научным представлениям, современному состоянию криминалистической тактики или состоянию тех наук, из которых тактикой заимствованы положения, обосновывающие данный прием; в) возможности научного предвидения результатов применения тактического приема и определения степени точности этих результатов; г) возможность заблаговременного обоснованного определения наиболее оптимальных условий применения тактического приема2.
  3. Этичности, то есть соответствие принципам морали, требованиям про- фессиональной этики. Это означает, что тактический прием используемый защитником не должен: а) основываться на сведениях, унижающих честь и достоинство подсудимого, потерпевшего и иных лиц, если таковые данные не влияют на вопросы доказанности виновности подзащитного или степень его ответственности за совершенное преступление; б) оправдывать само совершение преступления; в) основываться на побуждении своего подзащитного или иных лиц к оговору или невиновных лиц, а также обвинению виновных лиц, в большом объеме, нежели это соответствует их фактической виновности; г) пре-
  4. 1 См.: Зорин Г.А., Зорина М.Г., Зорин Р.Г. Указ. соч. - С. 22.

2 См: Лившиц Е.М., Белкин Р.С. Тактика следственных действий. — М.: Новый юрист, 1997. - С. 7.

104

пятствовать сознательному и свободному желанию подзащитного или иного лица признать свою вину в совершении преступления; д) оставлять в неосве- домленности подзащитного о всех правовых аспектах его дела; е) основываться на использовании заведомо ложных сведений, в частности о происхождении предметов и документов; ж) необоснованно подрывать авторитет следственных и судебных органов1.

  1. Целевой направленности. Используемый адвокатом-защитником так- тический прием должен быть направлен только на защиту прав и законных интересов подзащитного. Это возможно лишь при правильной оценке складывающейся защитной ситуации, защитного потенциала подлежащего применению в данном случае тактического приема и его безошибочной реализации адвокатом во время своего участия в производстве отдельного следственного действия.

1 См.: Баев М.О. Указ. соч. - С. 71-89.

105

Глава III. Участие адвоката-защитника в исследовании доказательств на судебном следствии

§ 1. Участие адвоката-защитника в производстве допроса подсудимого, потерпевшего и свидетеля

Эффективное участие адвоката-защитника в производстве допроса под- судимого, потерпевшего и свидетеля на судебном следствии немыслимо без тщательной, вдумчивой и кропотливой подготовки.

Подготовка защитника к участию в производстве допроса - это система предварительно проводимых им в определенной последовательности действий, направленных на обеспечение эффективного участия в производстве допроса с точки зрения защиты прав и законных интересов подсудимого.

Подготовка адвоката-защитника к участию в производстве допроса на су- дебном следствии зависит от того, было ли лицо ранее допрошено на предварительном следствии или оно впервые будет допрошено в судебном заседании по ходатайству стороны обвинения или стороны защиты.

Алгоритм подготовки защитника к участию в производстве допроса на судебном следствии включает в себя следующее:

  1. Анализ исходных данных и определение предмета участия в производстве допроса.

Знакомство с материалами уголовного дела позволяет защитнику изучить показания каждого, кто был допрошен на предварительном следствии, сопоставить их с другими собранными по делу доказательствами и соответственно составить себе представление о том, какие будут даны показания в суде: “Все ли, что известно, допрашиваемый расскажет; может ли сказать больше или, напротив, отказаться от ранее данных показаний; не вызовут ли его показания на следствии сомнений, нет ли в них внутренних противоречий, и не противоречат ли они другим доказательствам; чем можно объяснить имеющиеся противоре-

106

чия”1 и, главное, каким образом, их можно будет использовать в интересах защиты.

Адвокат-защитник при подготовке к участию в производстве допроса лица, впервые вызываемого в судебное заседание по ходатайству: а) стороны об- винения будет иметь лишь общее представление о том, какие будут даны ли- цом показания, будут ли они полностью или частично противоречить другим доказательствам по делу и каким образом это можно будет использовать в целях защиты прав и законных интересов подсудимого; б) стороны защиты должен иметь ясное и полное представление о том, какие лицом будут даны показания, будут ли они противоречить другим доказательствам, в чем это может конкретно выразиться, не сможет ли этим воспользоваться сторона обвинения в своих целях, как этого избежать и всегда объяснять и разрешать противоречия в пользу подсудимого.

Независимо от того, впервые или нет лицо будет давать показания в су- дебном заседании предмет участия адвоката в производстве допроса определяется двумя моментами: а) обстоятельствами, подлежащими доказыванию по данному уголовному делу и б) представлением о степени осведомленности, правдивости и добровольности даваемых лицом о них сведений.

В предмет участия защитника в производстве допроса по любой категории уголовных дел на судебном следствии должны входить следующие элемен- ты: обстоятельства, входящие в предмет доказывания; обстоятельства, необходимые для достижения промежуточных целей; обстоятельства, с помощью которых обнаруживаются доказательства; обстоятельства, знание которых необходимо для проверки и оценки доказательств; обстоятельства, которые, не имея доказательственного значения, могут играть тактическую роль2.

  1. Изучение личности допрашиваемого.

1 Кореневский Ю.В. Криминалистика для судебного следствия. - С. 149.

2 См.: Артамонов И.И., Порубов Н.И. Советская криминалистика. Учеб. посо бие. - Мн.: Вышейшая школа, 1977. - С. 28; Порубов Н.И. Тактика допроса на предварительном следствии: Учеб. пособие. - М.: Изд-во БЕК, 1998. - С. 20, 181.

107

Чем больше защитнику удастся собрать сведений о личности допраши- ваемого, тем успешней он будет использовать тактические приемы и прогнозировать результаты своей деятельности.

Изучение личности допрашиваемого условно можно разделить на два этапа: первый - до проведения допроса, второй - в процессе его участия.

Первый этап предполагает, что защитник при ознакомлении с материалами уголовного дела будет обращать внимание на биографические данные доп- рашиваемого, сведения о его трудовой деятельности, поведении в общественных местах, в быту и личных качествах допрашиваемого. Эти данные могут быть получены и на втором этапе.

Возможна ситуация, когда в материалах уголовного дела будут отсутст- вовать сведения о личности допрашиваемого лица. Это имеет место согласно ч.З ст. 11 УПК РФ при наличии достаточных данных о том, что потерпевшему, свидетелю или иным участникам уголовного судопроизводства, а также их близким родственникам угрожают убийством, применением насилия, уничтожением или повреждением их имущества либо иными опасными противоправными деяниями, суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель принимают в пределах своей компетенции в отношении указанных лиц меры безопасности, предусмотренные статьями 166 частью девятой, 186 частью второй, 193 частью восьмой, 241 пунктом 4 частью второй и 278 частью пятой настоящего Кодекса. Поэтому, в данном случае при знакомстве с материалами уголовного дела адвокат-защитник не сможет полноценно изучить личность допрашиваемого. Возможно, ему это не удастся сделать и на втором этапе -при его допросе на судебном следствии, поскольку в соответствии с ч.5 ст. 278 УПК РФ при необходимости обеспечения безопасности свидетеля, его близких родственников, родственников и близких лиц суд без оглашения подлинных данных о личности свидетеля вправе провести его допрос в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля другими участниками судебного разбирательства, о чем суд выносит определение или постановление. Это и следующее нормативное положение распространяются и на допрос потерпевшего (ч.1 ст. 277 УПК РФ).

108

(ч.1 ст. 277 УПК РФ).

Тем не менее, согласно ч.б ст. 278 УПК РФ в случае заявления сторонами обоснованного ходатайства о раскрытии подлинных сведений о лице, дающим показания, в связи с необходимостью осуществления защиты подсудимого либо установления каких-либо существенных для рассмотрения уголовного дела обстоятельств суд вправе предоставить сторонам возможность ознакомления с указанными сведениями. Следовательно, у адвоката-защитника в случае обоснованного заявления ходатайства в связи с необходимостью осуществления защиты подсудимого либо установления каких-либо существенных для рассмотрения уголовного дела обстоятельств есть возможность ознакомиться с личностью допрашиваемого в процессе его допроса. Особая потребность в раскрытии подлинных данных о личности допрашиваемого у защитника возникает в случае, когда лицо, предстоящее допросу являлось очевидцем преступления и устанавливаемые его показаниями обстоятельства будут находиться в противоречии с доказательствами защиты. Например, из показаний обвиняемого, данных на предварительном следствии следует, что очевидцев преступления, в котором он обвиняется не было и быть не могло, поскольку он ничего противоправного не совершал и был во время совершения преступления в другом месте.

Допрос лица впервые на судебном следствии по ходатайству стороны за- щиты предполагает, что защитник с ним до этого беседовал, поэтому все, что ему необходимо было узнать о его личности, он мог и должен был узнать.

Второй этап ознакомления с личностью допрашиваемого происходит в процессе участия защитника в производстве допроса на судебном следствии.

Следует выделить и остановиться на двух основных методах изучения личности, используемых защитником в процессе участия в производстве до- проса. Первый метод - наблюдение, когда по внешнему виду, по манерам и жестам допрашиваемого можно сделать вывод об условиях его жизни, работы, профессии, его внутреннем состоянии, а также его личностных качествах. Последние определяются следующими взаимосвязанными психическими особенностями допрашиваемого: направленностью личности - ее иерархически орга-

109

низованной ценностной системой; природно обусловленными особенностями gk психологической регуляции - темпераментом; устойчивыми приобретенными в

социальных условиях способами регуляции поведения - характером; социаль но-статусными психологическими проявлениями1. Второй метод - беседа, кото рая состоит из слушания свободного рассказа допрашиваемого и постановки ему вопросов как самим адвокатом-защитником, так и другими участниками уголовного судопроизводства. По результатам беседы делается вывод об уров- Ш< не развития допрашиваемого, его мировоззрении, понимании моральных и эти-

ческих норм, психологического состояния, волевых качеств и т.д.

Конечно, указанные методы взаимосвязаны и взаимодополняют друг друга. В процессе участия защитника в производстве допроса на судебном следствии они протекают параллельно.

Изучению личности допрашиваемого на втором этапе сопутствует,

#

протекающая параллельно, оперативная оценка его показании защитником

путем использования следующих приемов:

  • анализ и синтез получаемой информации;
  • сопоставление получаемой информации с другими доказательствами;
  • распознавание достоверной информации;
  • выделение ложных показаний;
  • определение относимой информации, подлежащей проверке и дальней-Ш
  • шему использованию;

  • наблюдение за реакциями и ответами на поставленные вопросы и представляемые доказательства;
  • отслеживания смены позиций и направления инициативы допрашиваемого;
  • фиксация противоречий, пробелов, а также их дальнейшего использования.
  • Таким образом, изучение личности допрашиваемого способствует фор-
  • мированию правильной и оперативной реакции защитника на складывающуюся

1 См.: Еникеев М.И., Черных Э.А. Психология допроса. - М., 1994. - С. 11.

по защитную ситуацию в процессе участия в производстве допроса на судебном следствии.

  1. Определение предполагаемого и уяснение фактического момента допроса лица со стороны обвинения и определение момента допроса лица со стороны защиты. Это позволяет адвокату-защитнику наметить и реализовать в ус- ловиях складывающейся на момент их допроса защитной ситуации весь потен- циал находящихся и применяемых им в данном случае тактических приемов в целях оптимизации защиты прав и законных интересов подсудимого.

  2. Составление плана допроса.

1 2 3 4 5 Обстоятельства,

подлежащие

выяснению Вопросы, ко- торые долж- ны быть по- ставлены Возможные варианты от- ветов Тактические приемы, под- лежащие применению Что установ- лено В процессе подготовки к участию в производстве любого предстоящего следственного действия на судебном следствии защитнику имеет смысл моде- лировать свое участие в его производстве, исходя из возможного многовари- антного поведения допрашиваемого и других участников предстоящего следственного действия. В данном случае он будет использовать такой криминалистический метод как рефлексия.

Технология применения метода рефлексии состоит в том, что защитник как бы встает на позицию каждого лица, участвующего в производстве предстоящего следственного действия и с этой позиции рассматривает самого себя, весь процесс взаимодействия и противодействия, прогнозируя перспективу раз- вития и свои возможности по управлению защитной ситуации в течение своего участия в производстве предстоящего следственного действия, так как это от- вечает интересам защиты.

Рефлексия позволяет адвокату-защитнику:

  • искать пути и формы тактической активности; идти на шаг вперед, оста-

Ill ваться “загадкой” для участников уголовного процесса. Именно это обстоя ть тельство позволяет надеяться на нерасшифрованность и
результативность предстоящего участия в производстве следственного действия, например, до проса на судебном следствии;

  • прогнозировать и учитывать возможность многовариантного поведения участников предстоящего следственного действия;

  • наметить реализацию всех возможных средств и способов защиты, по- 4k скольку обеспечивается предвидение реакции участников предстоящего след ственного действия;

  • нейтрализовать негативное воздействие психологических барьеров как субъективно непреодолимых препятствий, так как их основания расшифровываются и соответственно теряют качества “психологических барьеров”;
  • раскрывать возможности для установления психологического контакта с участниками уголовного процесса.
  • Рефлексивный анализ деятельности следователя в производстве предстоящего следственного действия был предложен в форме информационной модели Г.А. Зориным .

Думается, что рефлексивный анализ защитником своего участия в производстве предстоящего следственного действия можно представить в следующем виде (модели):

Ш

  1. Каково процессуальное положение каждого из участников предстояще го следственного действия, то есть какие они имеют права и обязанности; ка ков их тактический потенциал.

  2. Что каждый из участников предстоящего следственного действия же лает достичь в процессе предстоящего общения:

  • построить древо целей каждого из них, выделить главную и второсте-

1 См.: Зорин Г.А. Криминалистическая методология. - С. 140-143; Он же. Руко водство по тактике допроса. Учебно-практическое пособие. - М: ООО “Юрли- | тинформ”, 2001. - С. 202-204.

112

пенную цели.

  1. Каким образом и в каком объеме каждый из участников предстоящего следственного действия будет использовать свой процессуальный и тактиче ский потенциал:
  • уяснить позицию каждого из них;
  • определить возможные реакции каждого из них на то или иное действие защитника: кооперативные и конфликтные;
    1. Наметить возможные пути преодоления конфликтной реакции, в том числе путем сообщения каждому из участников предстоящего следственного действия:
  • материала для усиления борьбы мотивов;
  • информации для рефлексивного управления реакциями каждого из них;
  • информации преувеличивающей или преуменьшающей впечатление об информированности защитника.
  • Каждый вид деятельности сопровождается информационными блоками, соответствующими по содержанию позиции каждого из участников предстоящего следственного действия, а также соответствующими реакциями защитника.

Участие адвоката-защитника в производстве допроса подсудимого, по- терпевшего и свидетеля на судебном следствии немыслимо без установления им психологического контакта с указанными лицами.

Существуют следующие тактические приемы, позволяющие установить адвокату-защитнику психологический контакт с допрашиваемым:

  1. проявление интереса к личности допрашиваемого, к его судьбе;
  2. индивидуальный подход к личности допрашиваемого;
  3. доброжелательное, вежливое, корректное, уважительное отношение к личности допрашиваемого;
  4. постановка вопросов в доступной форме;
  5. демонстрация беспристрастности;
  6. уважение прав участников судебного процесса, а также формирование

113

нормальных отношений с судом и стороной обвинения;

  1. умение выслушивать допрашиваемого не перебивая и не одергивая его, а также устранение дискомфортных, не вызываемых тактической необходимо- стью для допрашиваемого ситуаций.

Установление психологического контакта защитника с допрашиваемым лицом позволяет решить ему следующие задачи: 1. тактическую - создать обстановку для получения достоверной информации; 2. эвристическую - активизировать мыслительную деятельность допрашиваемого, и направить ее в нужное для целей защиты русло; 3. контролирующую - получить возможность сопоставить полученную при участии защитника на данном допросе информацию с уже имеющейся в деле; 4. морально-этическую - уметь расположить к себе допрашиваемого, войти к нему в доверие и получить показания, отвечающие защите прав и законных интересов подсудимого1.

Допрос любого лица на судебном следствии состоит из двух частей: сво- бодного рассказа и постановки допрашиваемому вопросов.

Свободный рассказ, как общий тактический прием допроса, заключается в предоставлении допрашиваемому возможности самостоятельно изложить известные обстоятельства дела. Он позволяет адвокату-защитнику:

  • составить суждение о личности допрашиваемого, его интеллекте, тем- пераменте, компетентности и т.д., а также выявить степень осведомленности об обстоятельствах дела, желание или нежелание быть искренним на допросе;
  • получить информацию о фактах, важных для дела, но лежащих за пре- делами того круга вопросов, которые предполагалось у данного лица выяс- нить;2
  • наметить круг вопросов, их последовательность, которые будут заданы допрашиваемому в связи с тем, что: а) он не освятил обстоятельства, которые ему должны были быть известны, например, исходя из его служебных, должно-
  • 1 См.: Порубов Н.И. Тактика допроса на предварительном следствии. - С. 42.

2 Криминалистика / Под ред. д.ю.н., проф. В.А. Образцова. - М.: Юрист, 1995. - С. 318.

114

стных обязанностей; б) его показания или внутренне противоречивы либо противоречат данным им показаниям на предварительном следствии; в) его показания противоречат другим доказательствам по делу полностью или частично;

  • использовать в дальнейшем полученные данные для исследования дока зательств на судебном следствии в целях защиты прав и законных интересов подсудимого.

Указанные результаты в наиболее полном и достоверном виде достижимы защитником только тогда, когда он активно слушает свободный рассказ допрашиваемого, используя следующие методы:

  • наблюдения за допрашиваемым, его речевыми и неречевыми реакциями, эмоциональной окраской текста показаний, проговорками, логическими ударениями, паузами, даваемыми им оценочными суждениями содеянного;
  • интерпретация получаемой информации;
  • интерпретация психологической установки “защиты” и “нападения” допрашиваемого;

  • наблюдение и рефлексивное погружение в личность допрашиваемого;

  • выделение ключевых узлов информации и их оценка;
  • психологическое “поглаживание”, то есть поощрение допрашиваемого контактоформирующими репликами;
  • выделение пробелов, противоречий и дефектов в показаниях допраши- ваемого. Определение относимой достоверной или ложной информации;
  • прогнозирование дальнейшего использования полученной информации;
  • сопоставление полученных показаний с имеющимися доказательствами. На практике приходится наблюдать такую ситуацию, когда свободный

рассказ допрашиваемого заменяется постановкой вопросов или ему сопутствуют реплики, замечания со стороны участников уголовного судопроизводства. Это неправильно, потому, что:

  1. ответы на вопросы не всегда могут осветить все стороны события, а реплики и замечания во время свободного рассказа допрашиваемого способны привести его в замешательство, к потере равновесия и как следствие этого к

115

путанице или не освещению им определенных обстоятельств дела в своих показаниях;

  1. существует опасность, что своими вопросами допрашивающий может внушить допрашиваемому желаемый ему ответ, а репликами и замечаниями во время свободного рассказа со стороны участников уголовного судопроизводства направить даваемые допрашиваемым показания в определенное желаемое для них русло, направление;
  2. вопросы допрашивающего, реплики и замечания во время свободного рассказа допрашиваемого со стороны участников уголовного судопроизводства способны раскрыть неизвестную недобросовестному допрашиваемому информацию, которой он сможет воспользоваться в своих целях, например, отомстить подсудимому, давая в отношении него ложные показания на суде.
  3. В такой ситуации адвокат-защитник должен реагировать, если это, конечно, в интересах защиты, на подобные нарушения путем заявления соответ- ствующих ходатайств с целью обеспечить допрашиваемому возможность полностью изложить известные ему по данному делу обстоятельства действительно в форме свободного рассказа.

После окончания свободного рассказа допрашиваемого наступает вторая часть допроса - постановка ему вопросов.

Вопрос - это высказывание, требующее ответа, объяснения.

Существуют следующие виды вопросов:

  1. дополняющие - задаваемые с целью восполнения полученных показаний, ликвидации имеющихся в них пробелов;
  2. уточняющие - задаваемые с целью детализации показаний, но чаще -для конкретизации, уточнения, полученных сведений;
  3. напоминающие - задаваемые с целью оживить память допрашиваемого, вызвать в ней те или иные ассоциации, с помощью которых он припоминает интересующие факты;
  4. контрольные - задаваемые с целью проверить полученные показания или получить данные для такой проверки;

116

  1. изобличающие - направлены на изобличение допрашиваемого во лжи.

Выбор защитником того или иного вопроса зависит от складывающейся защитной ситуации и от того, какую цель он преследует при его постановке.

Задаваемые адвокатом-защитником вопросы должны быть: 1. точные, яс- ные, конкретные и краткие; 2. они не должны содержать в себе подсказки на определенный ответ (наводящие вопросы); 3. не должны быть направлены на запутывание допрашиваемого; 4. формулируются так, чтобы были получены недвусмысленные ответы; 5. не должны унижать или оскорблять допрашиваемого.2

Участие адвоката-защитника в производстве допроса на судебном следствии предполагает постановку им в определенной последовательности (например, хронологической, тактической, логической) серии логически увязанных между собой вопросов, направленных на защиту прав и законных интересов подсудимого.

При хронологической последовательности события выясняются в том по- рядке, в котором они происходили во времени. Логическая последовательность способствует оживлению воспоминаний допрашиваемого, так как важные для дела обстоятельства выясняются от причин к вытекающим из них следствиям. При тактической последовательности вначале выясняются те обстоятельства, о которых допрашиваемый рассказывает более охотно.

Варианты последовательности задаваемых защитником вопросов различны, они определяются, исходя из складывающейся защитной ситуации и целей, преследуемых при их выборе. Вопросы от причины к следствию ставятся в такой последовательности, чтобы допрашиваемый мог вспомнить сначала предыдущие факты, а затем последующие, вплоть до факта, интересующего защитника. Возможен и обратный логический порядок, при котором выясняются в начале обстоятельства следствия, а затем устанавливается их причина. Вопросы в

1 См. Лившиц Е.М., Белкин Р.С. Указ. соч. - С. 102-103.

2 См.: Артамонов И.И., Порубов Н.И. Указ. соч. - С. 28; Порубов Н.И. Тактика допроса на предварительном следствии. - С. 186.

117

порядке возрастания их значения заключаются в том, что вначале задают во- просы о незначительных событиях и частных обстоятельствах дела, уже исследованных и установленных на судебном следствии и не имеющих существенного значения для допрашиваемого, а затем все о более и более значительных фактах. Этот прием рассчитан на постоянную передачу информации допрашиваемому и его подготовку к даче правильного ответа на основной вопрос, интересующий защитника. Так как в вопросах можно передать лишние сведения, он должен быть сформулирован так, чтобы допрашиваемый не мог извлечь из него никакой информации для себя и вынужден был излагать только то, что ему известно1 .

Выбор тактики участия защитника в производстве допроса зависит от такого фактора, как - до или после стороны обвинения он будет задавать свои во- просы.

По общему правилу защитник первым задает свои вопросы на судебном следствии: а) подсудимому (чЛ ст. 275 УПК РФ); б) лицу, который вызван в судебное заседание по ходатайству стороны защиты (ч.З ст. 278 УПК РФ). В остальных случаях первой задает вопросы сторона обвинения.

Когда первым допрашивает адвокат-защитник, то его задача состоит в том, чтобы получить от допрашиваемого максимум пригодной для защиты прав и законных интересов подсудимого информации и сделать так, чтобы допрашивающая последней сторона обвинения не смогла бы своими вопросами свести на нет или поставить под сомнение полученную защитником информацию в пользу подсудимого.

В тех случаях, когда защитник участвует в производстве допроса после стороны обвинения, то его задача заключается в том, чтобы путем постановки вопросов допрашиваемому свести на нет полученную от него информацию стороной обвинения: выявить в ней внутренние противоречия, противоречия с другими доказательствами, поставить под сомнение достоверность полученной информации.

См.: Порубов Н.И. Тактика допроса на предварительном следствии. - С. 70- 72.

118

Показания подсудимого являются не только видом доказательства, но и средством защиты от предъявленного обвинения. Поэтому, во-первых, дача им показаний его право, а не обязанность, во-вторых, он вправе их дать в любой момент судебного следствия (ч.З ст. 274 УПК РФ); в-третьих, его первым допрашивает защитник (чЛ ст. 275 УПК РФ).

Все указанные особенности накладывают отпечаток на тактику защитника в производстве допроса подсудимого и дают преимущества стороне защиты.

При признании подсудимым своей виновности адвокат-защитник направ- ляет свои усилия на выявление обстоятельств преступления, установления мотивов содеянного, причин и условий его совершения, но в той мере, которая позволяет получить сведения, необходимые для защиты его прав и законных интересов.

Подсудимый может и ложно признать себя виновным. Различают: а) полный самооговор (при абсолютной непричастности заявителя к преступлению); б) частичный самооговор (если причастность к преступлению в какой-то мере существует); в) реальный самооговор (в отношении преступления действительно кем-то совершенного); г) нереальный самооговор (в отношении вымышленного преступления).

Самооговор может быть вызван различными мотивами:

  • стремлением помочь родственникам, иным людям уклоняться от ответ- ственности за совершенное преступление;
  • стремление обеспечить свое положение (например, улучшить условия содержания под стражей);
  • намерением добиться для себя каких-либо льгот, преимуществ, по срав- нению с другими лицами, попавшими в его положение (например, получить внеочередное свидание с родственниками, продуктовую передачу);
  • боязнью расправы со стороны действительных виновников содеянного;
  • желанием попасть в места заключения с целью замести следы другого, более тяжкого преступления, совершенного им, избавиться от алкоголизма и других дурных наклонностей, привязанностей, связей;

119

  • стремлением выгородить соучастников;
  • безысходностью на почве подавленного морального состояния и отсут- ствия реальных перспектив иного выхода из сложившейся неблагоприятной ситуации;
  • болезненным расстройством психики и т.д.
  • Защитник должен распознать, какой самооговор имеет место и в соответ- ствии с этим построить свое участие в производстве допроса подсудимого.

Признаки самооговора могут стать известны адвокату-защитнику как до участия в производстве допроса подсудимого и во время него, так и после - во время исследования других доказательств на судебном следствии. Могут быть получены достоверные данные, исключающие возможность совершения подсудимым преступления; обнаружены доказательства, ставящие под сомнение правдивость показаний подсудимого. Возможен факт отказа подсудимого от ранее данных показаний, в которых он сообщал о своей причастности к преступлению2.

Установление последнего признака самооговора позволяет защитнику, заявить на судебном следствии ходатайство о признании доказательства недопустимым, когда показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу были даны в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника и когда они не подтверждены подозреваемым и обвиняемым в суде (п.1 ч.2 ст. 75 УПК РФ).

Отсутствие одного из указанных выше условий не влечет недопустимость доказательства, но служит основанием к тщательной проверке на судебном следствии версии о самооговоре.

Безусловно, не всегда удается обнаружить признаки самооговора до или во время участия в производстве допроса, поэтому рекомендация одна: незави- симо от того, признает или нет себя виновным подсудимый, участвуя в производстве его допроса или в исследовании других доказательств на судебном

1 См.: Криминалистика / Под ред. д.ю.н., проф. В.А. Образцова. - С. 396- 397.

2 См.: Там же. -С. 398.

120

следствии, адвокат-защитник должен направлять все свои усилия на выявление всех возможных обстоятельств в пользу подсудимого, выдвигать и проверять все возможные в его пользу версии.

При частичном признании подсудимым своей вины необходимо выяснить, если это до конца не сделано, в чем он признает себя виновным, а в чем -нет.

Для осуществления защиты важное значение имеют доводы, которые вы- двинул подсудимый в свою защиту по каждому пункту обвинения. От них зависит выбор тактики защиты. Если доводы представляются сомнительными, то постановка адвокатом вопросов должна быть особенно осмотрительной, и направлена на то, чтобы при любом ответе подсудимого это было в его пользу. Если же довод подсудимого представляется убедительным, то участие защитника в допросе направляется на углубление и развитие, на выявление подтверждающих его обстоятельств.

При отрицании подсудимым своей вины, по мнению Т.П. Николаевой, могут возникнуть три ситуации, влияющие на тактику участия адвоката в производстве допроса подсудимого.

Первая ситуация - подсудимый отрицает свою вину вопреки очевидным фактам, подтверждающим обвинение. Если отрицание вины голословно, ничем не подтверждается, защитник может занять позицию, отличающуюся от позиции подсудимого, но должен ему об этом заявить. Вместе с тем, если показания подсудимого хоть в чем-то являются обоснованными, защитник обязан содействовать исследованию соответствующих обстоятельств.

Вторая ситуация - подсудимый отрицает свою вину и в деле имеются до- казательства объективно подтверждающие доводы, выдвинутые им в свою защиту. Защитник в этом случае обязан не только разделить позицию подсудимого, но и достаточно убедительно показать все обстоятельства, которые имеют значение для вопроса о его виновности, способствовать развитию им доводов в свою защиту.

Третья ситуация - подсудимый отрицает свою вину, но затрудняется по

121

каким-либо причинам обосновать свои доводы. Такая ситуация является особенно сложной для защиты. Подсудимый может знать, а может и не знать об источниках доказательств, которые могут подтвердить его доводы. С одной стороны, полезно стимулирование его активности в представлении доказательств, с другой, когда он не в состоянии этого сделать, может создаться впечатление, что его попытки несостоятельны. Одно неоспоримо - защитник в этом случае не вправе занимать позицию, отличную от позиции подсудимого1.

Признать такую позицию Т.П. Николаевой полностью верной нельзя. Если вопросов и замечаний ко второй ситуации не возникает, защитник так и должен поступить как рекомендует автор, то рекомендации по участию адвоката-защитника в первой и третьей ситуациях небезупречны, есть замечания и дополнения.

К первой ситуации: пока не исследованы все доказательства, не проверены все возможные версии защиты, адвокат не может и не должен считать, голо- словны или нет показания подсудимого. На протяжении всего судебного следствия защита должна выявлять, если для этого есть основания, все возможные в пользу подсудимого обстоятельства. То же самое должен делать адвокат при участии в производстве допроса подсудимого. Таковы требования презумпции невиновности. Поэтому неправа Т.П. Николаева утверждающая, что адвокат до момента произнесения защитительной речи может занять иную позицию, чем подсудимый. В этом нет никакого смысла, кроме конфликта адвоката с подсудимым.

В третьей ситуации нет ничего сложного. Просто адвокат-защитник не должен забывать, что согласно презумпции невиновности (ст. 49 Конституции РФ и ст. 14 УПК РФ): а) подсудимый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном настоящим Кодексом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда; б) подсудимый не обязан доказывать свою невиновность; в) бремя

1 См.: Николаева Т.П. Деятельность защитника на судебном следствии. - Саратов: Изд-во Сарат. ун-та, 1987. - С. 60.

122

доказывания обвинения и опровержения доводов подсудимого, лежит на стороне обвинения; г) все сомнения в виновности подсудимого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом, толкуются в пользу подсудимого; д) обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.

Но это еще не означает, что защитнику следует надеяться на презумпцию невиновности как панацею от всех бед, закон от него требует приложить максимум усилий, и не только при участии в производстве допроса, но и при исследовании других доказательств, чтобы поддержать и усилить позицию своего подзащитного, и тем самым осуществить защиту его прав и законных интересов.

Допрашивая подсудимого, выясняя существенные вопросы по делу, за- щитник обязан тактически правильно построить допрос, осуществить его в должной форме.

Недопустимо, например, чтобы допрос подсудимого происходил в ненад- лежащих тонах, чтобы он велся тенденциозно, чтобы задавались наводящие или несущественные вопросы и т.д. Все это только снижает эффективность защиты, подрывает авторитет защитника, дезорганизует суд и неправильно ориентирует аудиторию. С другой стороны, квалифицированный и целенаправленный допрос защитника, глубоко продуманные, логически построенные последовательные вопросы, всестороннее знание дела и правильная техника допроса обеспечивают успех в поставленной защитой тактических и юридических задач . Эти же требования можно отнести к участию адвоката-защитника в производстве допроса потерпевшего и свидетеля.

Потерпевшим согласно ч. 1 ст. 42 УПК РФ является физическое лицо, ко- торому причинен преступлением физический, имущественный, моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации. Он может быть допрошен о любых обстоя-

См.: Саркисянц Г.П. Участие защитника в суде первой инстанции в советском уголовном процессе. - Ташкент: Изд-во Наука Узбекской ССР, 1965. - С. 100.

123

тельствах, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, в А том числе о своих взаимоотношениях с подсудимым (ч.2 ст. 78 УПК РФ). Перед

началом допроса потерпевший предупреждается об уголовной ответственности за отказ от дачи и за дачу заведомо ложных показаний (ст. 307 УК РФ и ст. 308 УК РФ), а также ему разъясняется право, предусмотренное ч. 1 ст. 51 Конститу ции РФ, что никто не обязан свидетельствовать против самого себя, своего суп руга и близких родственников, круг которых определяется федеральным зако- # ном. При допросе потерпевшего защитник должен учитывать прежде всего, то,

что потерпевший:

  • непосредственно сталкивается с фактом преступления или преступни ком, поэтому он достаточно осведомлен об обстоятельствах, подлежащих дока зыванию по данному уголовному делу;

  • является лицом, заинтересованным в исходе дела, потому что он желает ^ восстановить как можно быстрее свои права и законные интересы, а также,

чтобы был возмещен ему причиненный вред и подсудимый был наказан как можно строже;

  • представляет сторону обвинения и поэтому в защитнике видит “врага”;

  • повышенная раздражительность, взволнованность в случае, если адвокат-защитник старается выяснить обстоятельства, негативно характеризующие как самого потерпевшего, так и его действия (бездействия) во время совершен-ного преступления;
  • дача потерпевшим показаний - не только его право, но и обязанность;
  • в отличие от свидетеля потерпевший наделен внушительным объемом процессуальных прав, он является одним из субъектов стороны обвинения;
  • потерпевшего первым допрашивает сторона обвинения;
  • потерпевший вправе давать показания в любой момент судебного следствия;
  • потерпевший, давая показания в суде уже знаком с материалами уголов-ного дела, поэтому, он хорошо ориентируется в ожидаемых вопросах.

124

Свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо об- стоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний (ч.1 ст. 56 УПК РФ). Он может быть допрошен согласно ч. 2 ст. 79 УПК РФ о любых относящихся к уголовному делу обстоятельствах, в том числе о личности подсудимого, потерпевшего и своих взаимоотношениях с ними и другими свидетелями.

Перед началом допроса свидетель предупреждается об уголовной ответ- ственности за отказ от дачи и за дачу заведомо ложных показаний (ст. 307 УК РФ и ст. 308 УК РФ), а также ему разъясняется право, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом (ч. 1 ст. 51 Конституции РФ). Свидетели делятся на свидетелей со стороны обвинения или со стороны защиты. В первом случае задача защитника проверить достоверность даваемых показаний, а во втором - более полное выяснить от допрашиваемого со стороны защиты обстоятельства, свидетельствующих в пользу подсудимого. Свидетель, хотя и не знаком с материалами уголовного дела, тем не менее знает, о чем ему предстоит давать показания. Данное обстоятельство адвокат учитывает на допросе свидетеля.

При допросе потерпевших или свидетелей необходимо уточнить, какие факты и при каких обстоятельствах наблюдались ими непосредственно, а какие известны из других источников с тем, чтобы перепроверить их. Если показания потерпевшего, свидетеля основаны на догадке, предположении, слухе, а также показании свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности, то защитник в соответствии с п.2 ч.2 ст. 75 УПК РФ ходатайствует о признании данного доказательства недопустимым. В случае же, когда полученные показания, по оценке защитника, являются ложными, то он должен: при добросовестном заблуждении помочь исправить допущенные ошибки, при умышленной дачи ложных показаний - изобличить во лжи и побудить дать правди-

125

вые показания. Для этого защитнику необходимо использовать рекомендуемые в литературе тактические приемы .

  1. Прием максимальной детализации показаний состоит из системы зада- ваемых допрашиваемому дополняющих и уточняющих вопросов, строящихся так, чтобы в ответах он “раскладывал” процесс восприятия и воспринятое событие на “простейшие составляющие”. Применяется тогда, когда допрашиваемый забыл некоторые детали или заведомо лжет и т.д.
  2. Преодоления добросовестного заблуждения, вызванного субъективной оценкой воспринятого обстоятельства под влиянием убеждений, влечений, интересов, привычек и навыков. При допросе таких свидетелей и (или) потерпевших можно пользоваться следующими приемами:
  • при относительном обилии в сообщении потерпевшего и (или) свидетеля оценочных суждений и умозаключений вопросами направлять изложение так, чтобы потерпевший и (или) свидетель освещал фактические основания указанных суждений и умозаключений;
  • при наличии обобщенных характеристик воспринятых лиц, чередующихся с описанием их внешности, действий, поведения, переоценке собственных действий пределах воспринятого события, направлять изложение с целью сообщения фактических оснований, характеристик лиц и собственных дейст- вий;
  • при выявлении острых эмоциональных переживаний, о которых расска- зывает потерпевший и (или) свидетель, объясняющий их возникновение вос- принятым событием, одновременно предлагается сообщить и об основаниях сильных эмоциональных реакций на воспринятое.
    1. Устранение добросовестного заблуждения, обусловленного преднаме ренным внушением, можно устранить тем, что:
  • детально выяснить, когда, с кем, по какому поводу состоялся обмен мнениями о событии, являющемся предметом показаний, какой характер носил

1 См.: Геннадиев В.Д., Гуняев В.А. Оценка свидетельских показаний при судебной защите. - М., 1981. - С. 68-75.

126

такой обмен информацией, какие цели преследовались при этом, какое отношение к выясняемому событию имели те лица, с которыми потерпевший и (или) свидетель обменивался информацией;

  • уточнить, какие суждения, высказанные собеседниками при обмене ин- формацией, побудили потерпевшего и (или) свидетеля более критически ос- мыслить сообщаемое на основе сопоставления посторонних суждений с фактическим материалом;
  • уточняющими вопросами проследить вместе с потерпевшим и (или) свидетелем ход его размышлений о воспринятом событии, постепенно приближая его сообщение к материалу, послужившему основой для таких размышлений.
  1. Преодолевание действия процесса забывания на показаниях потерпевших и (или) свидетелей. Приемы, стимулирующие воспоминание забытого ма- териала, основываются на ассоциативных связях. Различают ассоциативные связи воспринятого и запечатленного в памяти материала: по временной смежности, по сходству и контрасту1. Например, в припоминании забытого, большую роль играют ассоциации по смежности. Установлено, что в памяти человека явления укладываются в определенной связи между собой, поэтому какое-либо забытое обстоятельство может быть восстановлено при рассмотрении связанных с ним смежных обстоятельств. В данном случае одно удерживаемое в памяти обстоятельство даст по ассоциации толчок к восстановлению в памяти другого, связанного с ним обстоятельства2.
  2. Приемы, стимулирующие вспоминание по временной смежности ис- следуемого события способствуют выяснению времени, когда оно происходило, и его содержание. Чтобы вспомнить время, место и содержание обстоятельства, с момента восприятия которого прошел некоторый период, выбирается
  3. См.: Порубов Н.И. Допрос в советском уголовном судопроизводстве. Минск, 1973. - С. 71-72; Ратинов А.Р. Судебная психология для следователей. - С. 186-187.

См.: Руководство для следователей / Под ред. зам. Генерального Прокурора СССР Н.В. Жогина. - М: Юрид. лит., 1971. - С. 385.

127

“точка отсчета” в виде объективно или субъективно значимого события, достаточно близкого к искомому. Отталкиваясь от этой точки, человек последовательно перебирает в памяти весь ряд событий, прошедших до искомого момента, а затем вспоминает и забытое. Прием оказывается тем эффективнее, чем короче временной ряд от “точки отсчета” до припоминаемого обстоятельства;

  1. Прием ассоциативного выбора, являющийся вариантом ассоциативного стимулирования припоминания по смежности, используется для уточнения времени, когда происходило выясняемое событие. Прием заключается в том, что допрашивающий предлагает в качестве “точки отсчета” объективно или субъективно значимое событие, время протекания которого хорошо известно допрашиваемому. Затем ставят вопрос: “Обстоятельство, о котором Вы рассказываете, было до или после этого?”.
  2. Приемы стимулирования вспоминания с использованием ассоциаций по сходству связаны с вторичным восприятием допрашиваемым места, где про- исходило событие, являющееся предметом его показаний, а также объектов (предметов), сходных с воспринятыми в составе этого события. Они пользуются для стимулирования припоминания времени протекания выясняемых об-стоятельств, их содержания, признаков воспринятых в его составе объектов, людей, их действий, речи.
  3. Приемы ассоциативного стимулирования вспоминания по контрасту могут быть использованы для восстановления в памяти допрашиваемого преимущественно качеств воспринятых в прошлом и забытых объектов, а также некоторых временных отношений по типу “Это было в начале, то - после”1.
  4. Версия о том, что допрашиваемый сообщает ложные сведения, может быть построена на анализе самых различных обстоятельств: 1. сообщение раз- личных сведений по одному поводу; 2. неопределенность, неконкретность сведений; 3. наличие совпадений в мельчайших деталях показаний различных лиц об одном и том же; 4. наличие “проговорок” в высказываниях, указывающих на отрицаемую лицом осведомленность в обстоятельствах события, по поводу ко-

См.: Геннадиев В.Д., Гуняев В.А. Указ. соч. - С. 73-75.

128

торого он допрашивается; 5. бедность эмоционального фона показаний (схематичность, безликость); 6. упорное подчеркивание своей добропорядочности и незаинтересованности в исходе дела; 7. уклонение от ответа на прямой вопрос; 8. сокрытие очевидных фактов, которые не могли быть неизвестны допрашиваемому лицу1.

Предположим, что версия адвоката-защитника о том, что свидетель и (или) потерпевший дают ложные показания, подтверждается, то есть становится для него достоверным знанием. Тогда перед адвокатом возникает вполне ес- тественный и закономерный вопрос, как разоблачить лицо, дающее ложные показания? Для этого нужно, во-первых, установить мотивы дачи таких показаний; во-вторых, применить тактические приемы по изобличению допрашиваемого в даче ложных показаний. Мотивами дачи ложных показаний свидетелями и (или) потерпевшими могут быть: 1. стремление скрыть свои собственные неблаговидные поступки, аморальное поведение; 2. желание усугубить вину подсудимого - из мести, ревности, иных побуждений; 3. ошибочная оценка своих действий в момент расследуемого события как преступных и стремление скрыть их совсем или описать их иначе и т.д. Задача адвоката состоит в том, чтобы в таких показаниях разобраться и дать им оценку, используя для изобличения допрашиваемого в даче ложных показаний тактические приемы. По своему характеру и направленности они могут быть распределены на три группы. В первую группу входят приемы эмоционального воздействия: а) убеждение в неправильности занятой ими позиции, ее антигражданском характере; б) разъяснение правовых последствий за дачу заведомо ложных показаний (ст. 307 УК РФ); в) воздействие на положительные стороны личности допрашиваемого -чувство собственного достоинства, идейность и т.д. Вторую группу составляют приемы логического воздействия: а) предъявление доказательств, опровергающих показания допрашиваемого, в той последовательности, которая отвечает задачам защиты; б) логический анализ противоречий, имеющихся в показаниях

См.: Криминалистика / Под ред. В.А. Образцова. - М.: Юрист, 1997. - С. 504.

129

допрашиваемого, не объяснимых с точки зрения его объяснения случившегося; в) показ бессмысленности занятой позиции, не могущей помешать в конечном счете установлению истины. Третью группу представляет тактическая комбинация. При допросе она создает ситуацию, рассчитанную на неправильную оценку ее допрашиваемым, что объективно приводит к его изобличению. Тактическая комбинация это создание ситуации на основе истинных фактов, которые могут быть двояко правильно или неправильно истолкованы самым допрашиваемым. При ней адвокатом- защитником применяются: а) приемы, преследующие цель сокрытия от допрашиваемого осведомленности о тех или иных обстоятельствах; б) метод косвенного допроса, который заключается в постановке вопросов, второстепенных с точки зрения допрашиваемого, но фактически маскирующих главный вопрос; в) приемы, направленные защитником на создание ситуации, при которой свидетель и (или) потерпевший проговаривается. Речь здесь идет о побуждении допрашиваемого к пространственному изложению своего объяснения события в расчете на сообщение им среди ложной информации достоверных данных, попавших в его показания в следствии непонимания им значения сообщаемых сведений1.

§ 2. Участие адвоката-защитника в допросе эксперта и в производстве судебной экспертизы

Эксперт - это лицо, обладающее специальными знаниями и назначенное в порядке, установленном настоящим Кодексом, для производства судебной экспертизы и дачи заключения (ч. 1 ст. 57 УПК РФ).

Производство судебной экспертизы в уголовном судопроизводстве рег- ламентируется ст.ст. 195-207, 282, 283 УПК РФ, а также отдельными статьями

1 См.: Лившиц Е.М., Белкин Р.С. Указ. соч. - С. 116-118; Ратинов А.Р., Адамов Ю.П. Лжесвидетельство. - М., 1976. - С. 10-35.

130

Федерального закона РФ “О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации”1.

Как правило, экспертизы проводятся в стадии предварительного рассле- дования. Практика выработала положения, на основании которых защитник может оценить выводы эксперта, полученные органом предварительного расследования: а) наличие действительной потребности в специальных познаниях; б) полнота и достоверность материалов (исходных данных) для производства экспертизы; в) квалификация эксперта; г) обеспечение процессуального порядка назначения и проведения экспертизы; д) согласованность выводов эксперта материалам уголовного дела; е) обоснованность и научность заключения эксперта, согласованность его резолютивной части с исследовательской; ж) наличие мотивировки в случае несогласия следователя с выводами эксперта; з) наличие (или) отсутствие в материалах дела данных, свидетельствующих о заинтересованности эксперта и других обстоятельств, дающих основание к отводу2. Если после его оценки защитник придет к выводу, что ему в интересах защиты подзащитного необходимо получить разъяснение или дополнение к нему, то он должен заявить согласно ч. 1 ст. 282 УПК РФ ходатайство о вызове эксперта для допроса. Участие защитника в допросе эксперта может быть направлено на: а) устранение терминологических или стилистических неясностей (разъяснение значения отдельных терминов или положений заключения); б) дополнительная аргументация выводов (разъяснение сущности методики и обоснование ее надежности, дополнительное описание процесса экспертного исследования, например, как изымались контрольные образцы почв и т.п.); в) сообщение общих положений какой-либо отрасли знаний (напр., конструктивные особенности и технические характеристики системы оружия или типа транспортного средства

1 См.: Российская газета. - 2001. - 5 июня.

См.: Палиашвили А.Я. Экспертиза в суде по уголовным делам. - М.: Юрид. лит., 1973. - С. 107-127; Теория доказательств в советском уголовном процессе. - С. 724-732; Бозров В.М., Кобяков В.М. Указ. соч. - С. 106.

131

  • убойная сила оружия, его дальнобойность, радиус рассеивания дроби и т.д.)1, имеющих значение для защиты прав и законных интересов подсудимого.

Трудно, и даже невозможно, рекомендовать исчерпывающий перечень вопросов, которые могут быть заданы защитником. В литературе предлагают следующий их перечень:

  1. Каковы научные основы данного экспертного исследования?
  2. Почему эксперт в своем исследовании использовал одни признаки и признал несущественными другие?
  3. Достаточно ли было сравнительного материала для выявления всех свойств и признаков данного объекта?
  4. Все ли методы исследования, необходимые и доступные в данном случае, были применены экспертом? Почему им не был применен тот или иной метод исследования?
  5. Было ли в распоряжении эксперта достаточное количество необходимого лабораторного оборудования и времени для исследования?
  6. Описаны ли и в какой литературе возможности и методы осуществлен- ного экспертом исследования?
  7. Какими данными (литературными, экспериментальными, опытом экс- пертной работы) руководствовался эксперт, оценивая результаты сравнительного исследования?
  8. Почему эксперт ограничился установлением принадлежности иссле- дуемых объектов к роду, виду или классу (групповая принадлежность), а не ответил на вопрос о тождестве их (индивидуальной идентификации)?
  9. Почему вывод эксперта дан в вероятной форме, а не в виде категориче- ского заключения?
  10. Почему в отношении одних обстоятельств эксперт пришел к опреде ленному выводу, а в отношении других - к вероятному или к выводу о невоз можности решения вопроса?

1 См.: Орлов Ю.К. Производство экспертизы в уголовном процессе. - М.: Юрид. лит., 1982.-С. 41-42.

132

  1. В чем причина различных выводов экспертов, исследовавших одни и те же материалы?
  2. Почему на иллюстрациях, продемонстрированных в суде, не показаны все признаки, использованные экспертом для обоснования вывода? и др.1
  3. Как показывает проведенное мною обобщение практики, защитники ни разу на судебном следствии не задавали вопросы экспертам, правда, последние ни разу и не вызывались в суд для допроса.

Если экспертиза на предварительном следствии не была проведена, а для выяснения возникших вопросов, имеющих значение для защиты, требуются специальные познания, то защитник вправе ходатайствовать о проведении экспертизы на судебном следствии. Для этих целей он подготавливает для суда в письменном виде вопросы, которые должны по его мнению найти отражение в заключении эксперта и которые необходимы и достаточны для подтверждения версии защиты и соответственно для опровержения или изменения версии обвинения. Каждый вопрос должен быть продуман и иметь под собой логическое обоснование: для установления каких именно обстоятельств по данному уголовному делу он ставится и относится ли он к компетенции эксперта. Это нужно для того, чтобы после оглашения поставленных вопросов перед экспертом, во время их обсуждения защитник смог отстоять правомерность их постановки перед экспертом судом в своем постановлении или определении. На эти вопросы и должен дать ответы эксперт в своем заключении.

Оценка экспертизы проведенной непосредственно в суде включает: а) со- гласованность выводов экспертов с исследовательской частью; б) обоснован- ность и научность заключения эксперта; в) соответствие заключения эксперта с данными, исследованными в судебном следствии.

Специфика оценки заключения эксперта, данного в суде, обусловлена тем, что все остальные вопросы - действительная потребность в специальных познаниях, наличия или отсутствия обстоятельств, влекущих отвод эксперта,

1 См.: Ароцкер Л.Е. Использование данных криминалистики в судебном разбирательстве. - М.: Юрид. лит., 1964. -С. 191-192.

133

компетентность его, достаточность материалов для дачи заключения — решаются судом совместно с другими участниками уголовного судопроизводства, в том числе и защитником, еще до того, как эксперт даст заключение .

Если в обоснованности заключения эксперта возникают сомнения или есть противоречие в выводах эксперта или экспертов по тем же вопросам, то задача защитника заключается в том, чтобы выявить и объяснить эти сомнения и противоречия в интересах защиты подсудимого. Если их невозможно устранить в судебном следствии, а для защиты прав и законных интересов подсудимого они имеют значение и защитник уверен, что их устранение приведет к положительному для его подзащитного результату, то он должен заявить ходатайство о назначении повторной экспертизы. Защитник должен заявить ходатайство о назначении повторной экспертизы и тогда, когда в судебном следствии будут установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта, а также, когда при назначении и производстве экспертизы были допущены нарушения уголовно- процессуального закона (ст. 381 УПК РФ), или будет установлена некомпетентность эксперта, если это отвечает задачам защиты.

Придя к выводу, что заключение эксперта недостаточно ясно или полно, например, в его распоряжение не были представлены все материалы или он не ответил хотя бы на один из поставленных вопросов, а также при возникновении новых вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств уголовного дела адвокат может заявить ходатайство о производстве дополнительной экспертизы только тогда, когда увидит в этом возможность улучшить положение подсудимого.

Когда производство судебной экспертизы на судебном следствии, а также ни дополнительная, ни повторная экспертизы не вписываются в тактику защи- ты, то адвокат должен: а) когда никто не поднимает вопроса о их назначении, промолчать, чтобы не ухудшить положение подсудимого, чего он делать не вправе; б) когда кто-либо из участников уголовного судопроизводства (проку-

1 См.: Палиашвили А.Я. Указ. соч. - С. 107-127; Бозров В.М., Кобяков В.М. Указ. соч. -С. 106.

134

pop) ходатайствует об их проведении, то защитник обоснованно должен возразить против этого. Поскольку с точки интересов защиты при полной или частичной недоказанности, а также сомнительности обвинения защита вправе рассчитывать на вынесение судом оправдательного приговора либо соответственно на признание подсудимого виновным в менее тяжком преступлении, чем ему вменяли органы расследования. Такая позиция соответствует принципу презумпции невиновности (ст. 49 Конституции РФ, ст. 14 УПК РФ).

На протяжении многих лет является спорным вопрос о доказательственном значении вероятных выводов эксперта1. В постановлении № 1 Пленума Верховного Суда СССР “О судебной экспертизе по уголовным делам” от 16 марта 1971 г. в п. 14 разъяснено, что “вероятное заключение эксперта не может быть положено в основу приговора” . В связи с этим возникла проблема обоснования недопустимости как доказательства вероятного заключения эксперта в каждом конкретном случае3. Но дело в том, что о недопустимости доказательства можно говорить лишь тогда, когда при собирании и (или) закреплении доказательства был нарушен федеральный закон (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и ст. 75 УПК РФ). Здесь же никаких нарушений процессуальной формы нет, значит, неправомерно говорить о недопустимости доказательства. На мой взгляд, проблема состоит в обосновании недостоверности вероятного заключения эксперта как доказательства. Но такая постановка проблемы, если это можно так назвать, вполне разрешима и в теории уголовного процесса, и в уголовно- процессуальном доказывании. С позиции суда все исследуемые в уголовном судопроизводстве факты первоначально представляются вероятными, а лишь в результате их исследования вероятность фактов превращается в их достовер-

См., напр.: Вандер М.Б. Тактика криминалистической экспертизы материалов, веществ и изделий. - Спб., 1993.- С. 56-63; Орлов Ю.К. Заключение эксперта и его оценка. - М, 1995. - С. 54. 2 Бюллетень Верховного Суда СССР. - 1971. - № 2. - С. 4.

Овсянников И.В. Проблемы регулирования и использования вероятных выводов экспертного заключения // Правоведение. - 1998. - № 1. - С. 94.

135

ность1. Есть примеры использования вероятных выводов эксперта Пленумом Верховного Суда СССР при обосновании им своих постановлений2.

Часть 2 ст. 17 УПК РФ гласит, что “никакие доказательства не имеют за- ранее установленной силы”. Данное положение конкретизируется в постановлении № 1 Пленума Верховного Суда СССР “О судебной экспертизе по уголовным делам” от 16 марта 1971 г. в п. 14: “… заключение эксперта не имеет заранее установленной силы, не обладает преимуществом перед другими доказательствами и, как все иные доказательства, подлежит оценке по внутреннему убеждению судей, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности”3. Значит, вероятное заключение эксперта подлежит оценке так же, как и любое другое доказательство. Данный вывод подтверждается и современным состоянием и возможностями экспертизы. Приказом № 261 МВД РФ от 1 июня 1993 г. регламентирована деятельность экспертно- криминалистических подразделений ОВД и утверждено Положение о производстве экспертиз в экспертно-криминалистических подразделениях ОВД. В этом Положении наряду с выводами категорическими и с выводами о невозможности решения вопроса предусмотрен третий вариант - вероятные выводы. Аналогичное положение действует и для экспертных учреждений системы Минюста РФ.

Не существует также единой точки зрения по поводу обязательного ми- нимума совпадающих признаков при производстве экспертиз4. Это приводит к

См.: Строгович М.С. Избранные труды. Т. 3: Теория судебных доказательств. М., 1991. - С. 27; Мотовиловкер О.Я. О признании лица виновным не иначе, как по приговору суда, и презумпция невиновности // Проблемы надежности доказывания в советском уголовном процессе. - М., 1984. - С. 23.

2 См.: Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 22 марта 1979 года // Бюллетень Верховного Суда СССР. - 1979. - № 4. - С. 31.

3 Бюллетень Верховного Суда СССР. - 1971. - № 2. - С. 5-6.

См.: Железняков А.И., Ручкин В.А. Современное состояние и возможности дактилоскопических исследований. Лекция. - Волгоград, 1986. - С. 31; Соседко Ю.И. Соотношение вероятного и достоверного в заключении эксперта // Общетеоретические, правовые и организационные основы судебной экспертизы. -М., 1987. - С. 84.

136

тому, что одни эксперты считают установленных признаков достаточно для категоричного вывода, другие же - выявленных признаков достаточно лишь для того, чтобы сформулировать вывод в вероятной форме. В этом-то и необходимо разобраться адвокату с помощью допроса эксперта. При этом следует выяснить причины, в силу которых эксперт дал вероятное заключение. Было ли это из-за отсутствия каких-либо исходных данных, предоставленных в распоряжение эксперта, либо какие-то иные обстоятельства помешали ему сформулировать вывод в категорической форме.

Если причастность к преступлению подсудимого подтверждается вероят- ным заключением эксперта, то защитнику следует помнить, что обвинительный приговор не может быть основан на предположениях (ч.4 ст. 14 УПК РФ). В соответствии с ч.З ст. 49 Конституции РФ: неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в его пользу. А вероятное заключение лишь допускает причастность лица к совершенному преступлению, а не утверждает это. Если же вероятное заключение эксперта свидетельствует в пользу подсудимого, то это есть версия защиты, требующая от адвоката изыскивать доводы, подтверждающие и “говорящие” в ее пользу.

§ 3. Участие адвоката-защитника в исследовании вещественных доказательств и документов

Адвокат-защитник, участвуя в исследовании вещественных доказательств, представленных стороной обвинения, выясняет следующие вопросы: где, когда и при каких обстоятельствах обнаружено доказательство, каковы ус- ловия его хранения; если оно представлено, то когда и кем; к какой группе по определению ч. 1 ст. 81 УПК РФ оно относится, какие конкретно качества предмета несут в себе информацию, имеющую доказательственное значение, устанавливает ли она те обстоятельства, на которые указывает сторона обвинения. Поскольку доказательственное значение имеет не только само вещественное доказательство, но и его процессуальное оформление. Адвокат должен про-

137

верить если в деле следующие процессуальные документы: а) протокол следственного действия, в ходе которого оно обнаружено; б) протокол его осмотра; в) постановление о приобщении к уголовному делу вещественного доказательства. Отсутствие в деле хотя бы одного из этих процессуальных документов, дает защитнику основание заявить в суде ходатайство о признании вещественного доказательства недопустимым. Протоколы, в которых отражены факт обнаружения предмета и его осмотра, исследуются адвокатом-защитником с точки зрения их соответствия требованиям закона, а также подвергаются анализу их внутреннее содержание, при этом выясняются недомолвки, противоречивое описание каких-то обстоятельств или деталей. На все это защитник должен обращать внимание суда и подчеркивать, что возникают сомнения в достоверности вещественного доказательства.

Адвокат вправе в любой момент судебного следствия, если это необходимо для защиты подсудимого, заявить ходатайство об осмотре вещественного доказательства (ч. 1 ст. 284 УПК РФ). Такая необходимость появится тогда, когда осмотр вещественного доказательства позволит поставить под сомнение достоверность ранее исследованного обвинительного доказательства.

Как показывает проведенное мною обобщение практики, защитники ни разу на судебном следствии не воспользовались своим правом заявлять хода- тайства об осмотре вещественного доказательства в любой момент судебного следствия.

Участвуя в исследовании документов, защитнику следует обращать вни- мание на то, устанавливают ли они обстоятельства, имеющие значение по делу, составлены ли компетентным лицом, оформлены ли в установленном порядке и т.д. Помимо внешних качеств, он удостоверяется в надежности информации, фиксируемой в документе. При оглашении документов адвокат должен соблюдать следующие правила: 1. оглашение документа следует планировать на ту часть допроса, на которую намечено исследование причин противоречий между показаниями лица, подлежащего допросу в суде, и содержанием соответствующего документа, имеющегося в деле; 2. документ нужно огласить в той час-

138

ти допроса, в которой обнаруживаются пробелы в показаниях лица, допрошенного на предварительном следствии с той целью, чтобы содержание оглашенного документа послужило уточнению юридически значимых фактов, сведения о которых отсутствуют в этих показаниях; 3. с целью подтвердить допрашиваемым показания; 4. оглашение документов тактически целесообразно планировать в момент предъявления других документов, подтверждающих или оправдывающих одни и те же обстоятельства, то есть системно1. Конечно, все это делается только в целях защиты подсудимого. К сожалению, как показывает проведенное мною обобщение практики, адвокаты-защитники ни разу не использовали тактические приемы исследования документов, хотя такая возможность у них была.

1 Бозров В.М., Кобяков В.М. Указ. соч. - С. 138.

139

Заключение

Проведенное диссертационное исследование позволяет сформулировать следующие выводы, предложения и рекомендации по совершенствованию законодательства и практики:

  1. Предлагаю ч.1 ст. 49 УПК РФ изложить в следующей редакции: Защитник
    • лицо, осуществляющее в установленном настоящим Кодексом порядке защиту прав и законных интересов подозреваемых и обвиняемых и оказы- вающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу.
  2. Законные интересы обвиняемого - интересы, предусмотренные законом и вытекающие из него, но не противоречащие ему, определяемые процес- суальным положением обвиняемого и ограниченные правами и свободами других участников уголовного судопроизводства.
  3. Вышеизложенную дефиницию законных интересов обвиняемого предлагаю законодательно оформить в п.П1 ст. 5 УПК РФ - Основные понятия, ис- пользуемые в настоящем Кодексе.

  4. По уровню обеспеченности реального права на защиту мировое и евро пейское сообщества судят не только о демократичности уголовного судопроиз водства, но и в целом политического режима конкретного государства. И это не случайно, так как этот принцип призван служить: а) надежной гарантией при знания, соблюдения и защиты прав, свобод и законных интересов лиц, обви няемых (подозреваемых) в совершении преступления, со стороны уполномо ченных на то государственных органов и их должностных лиц; б) индикатором, лакмусовой бумажкой, показателем состояния режима законности в сфере ре ального обеспечения прав, свобод и законных интересов человека и гражданина в уголовном судопроизводстве; в) постановлению законного, обоснованного и справедливого приговора; г) достижению задач уголовного судопроизводства, впитавших в себя приверженность демократическим ценностям, международ ным и европейским стандартам в области защиты прав, свобод и законных ин тересов человека и гражданина.

140

  1. Роль и значение судебного следствия в обеспечении подсудимому пра ва на защиту с точки зрения деятельности защитника проявляется в следующих аспектах:

а) процессуальном - активное и должное осуществление защитником пра ва на защиту подсудимого на судебном следствии в условиях наиболее полного и всестороннего развертывания принципа уголовного судопроизводства спо собствует надлежащему исследованию обстоятельств дела, служит основой для прения сторон и постановления законного, обоснованного и справедливого приговора;

б) тактико-организационном - оптимально и тактически грамотно постро енное участие защитника на судебном следствии нейтрализует обвинительный уклон, допущенный по делу органами предварительного расследования, проку рором и судом быстро и эффективно, без малейшего ухудшения положения подсудимого, но с максимально положительным для него результатом;

в) воспитательном - деятельность защитника на судебном следствии при надлежащем осуществлении им права подсудимого на защиту показывает под судимому и всем присутствующим, что каждый, кто обратиться к защитнику получит квалифицированную юридическую помощь, его права и законные ин тересы будут надежно защищены, законность и справедливость будут восста новлены.

  1. Процессуальное положение адвоката-защитника следует определять как самостоятельного участника процесса, осуществляющего защиту прав и за- конных интересов обвиняемого, а также использующего для этого все не за- прещенные УПК РФ средства и способы защиты.
  2. Ни УПК РФ, ни “Положение об адвокатуре РСФСР”, ни проект феде- рального закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации” не отождествляют, а различают понятия защитника и представителя, вкладывая в каждое различный смысл и значение точно также, как и в институты защиты и представительства.

141

  1. Взгляд на адвоката-защитника как на представителя обвиняемого нельзя признать состоятельным по двум причинам: а) определение процессуального положения защитника как представителя через характер его взаимоотношений с обвиняемым и ведущими процесс государственными органами и их должностными лицами не вписываются в определение процессуального положения, поскольку подобные взаимоотношения регулируются нормами адвокатской этики, а не уголовно-процессуальным законом, как требует это определение; б) термин “представитель” в обыденном понимании нельзя употреблять в отношении защитника ни с точки зрения законодательной техники , ни правил толкования.
  2. Средства защиты - процессуальные документы, в которых излагается позиция защиты по вопросам уголовного дела как материального, так и процессуального характера. Способы защиты - это система действий по осуществлению защиты. Соотношение между средством и способом защиты
    • это соотношение не между существенно различными или друг друга поглощающими явлениями, а между такими, которые находясь в причинной, взаимообуславли-вающей зависимости и во взаимопроникновении, сохраняют по отношению друг к другу известную самостоятельность.
  3. Под позицией защитника следует понимать его мнение относительно предъявленного обвинения подзащитному. Она высказывается как на судебном следствии, так и в защитительной речи. Существуют следующие виды позиций, которые может занять адвокат-защитник по уголовному делу: а) оспаривать об винения в целом, доказывая невиновность подсудимого за отсутствием в его действиях признаков преступления, за отсутствием самого события преступле ния или за непричастностью к нему подсудимого; б) оспаривать обвинения в отношении отдельных эпизодов; в) оспаривать правильность квалификации, доказывая необходимость изменения предъявленного обвинения на статью УК РФ, влекущую более мягкое наказание; г) обосновывать меньшую степень ви новности и ответственности подсудимого, приводя смягчающие его ответст венность обстоятельства; д) обосновывать невменяемость подсудимого исклю-

142

чающую наступление уголовной ответственности. Классифицировать позицию защитника можно и по следующим основаниям: а) по той части судебного разбирательства, где она высказана:

  • на судебном следствии;
  • в защитительной речи;
  • б) по возможности ее изменения в судебном разбирательстве:

  • позиция, высказанная на судебном следствии может изменяться; -позиция, высказанная в защитительной речи изменению в судебном раз бирательстве не подлежит.
  1. Профессиональная деформация адвоката-защитника - это возникнове ние специфических психологических свойств у него, которые отрицательно сказываются на осуществлении им своих обязанностей.

Профессиональная деформация адвоката-защитника на судебном следствии проявляется в нескольких видах: а) в безразличном отношении к судьбе подзащитного; б) в стереотипной защите; в) в приспособлении.

  1. Под адвокатской интуицией следует понимать основанную на опыте и знаниях интеллектуальную способность быстро и непосредственно находить решение творческой задачи по защите обвиняемого, стоящей перед адвокатом при ограниченном исходном материале.
  2. На защитника возлагаются определенные обязанности, для реализации которых ему даны определенные полномочия (права); использование этих полномочий одновременно является его юридической обязанностью, уклониться от выполнения которой он не вправе. У него нет свободы в выборе варианта поведения, которая есть у обвиняемого - хочу осуществляю свои права, а хочу -нет. Но у него есть то, что обычно квалифицируется как усмотрение. Под ним понимается проявление защитником инициативы при выборе средств и способов защиты, не запрещенных УПК РФ, в пределах осуществления им защиты прав и законных интересов подсудимого, оказания ему квалифицированной юридической помощи.

143

  1. Использование криминалистических знаний адвокату-защитнику на судебном следствии позволяет:
  • прогнозировать то, что может случиться при складывающейся в процессе рассмотрения дела криминалистической (защитной) ситуации;
  • рефлексировать мысли и действия участников уголовного судопроиз- водства, выбирая оптимальный вариант своего поведения при участии в производстве отдельных следственных действий;
  • нейтрализовывать обвинительный уклон, допущенный при производстве по делу органами предварительного расследования, прокурором и судом путем устранения его через систему ходатайств;
  • мотивированно рисковать в допустимых законом и нормами адвокатской этики пределах в целях получения максимума информации при мини- мальных затратах и без малейшего ухудшения положения подсудимого;
  • оптимизировать свою деятельность, оперативно и эффективно осущест- влять защиту прав и законных интересов подсудимого.
    1. Участие адвоката-защитника на судебном следствии протекает в ус ловиях тактико-организационного риска, когда он действует: а) в рамках состя зательности, при противостоянии ему стороны обвинения, готовой в любой момент воспользоваться допущенной оплошностью; б) в относительно непро должительных временных промежутках, требующих от него быстрой реакции, концентрации внимания на узловых моментах; в) в динамично развивающейся защитной ситуации, предполагающей использование им только тех средств и способов защиты, не запрещенных УПК РФ, и в той последовательности, кото рые соответствуют складывающейся защитной ситуации; г) при значительном числе неопределенностей, возникающих перед ним в силу сложностей и мно гофакторности исследуемого события.
  1. Свести к минимуму или вовсе избежать риска наступления неблагоприятных для подсудимого последствий помогает защитнику использование такого криминалистического метода, как прогнозирование.

Прогнозирование, во-первых, подчиняет и вбирает в себя информацию

144

других криминалистических методов, углубляет и делает максимально достоверным прогноз, информация которого служит основой принимаемых адвокатом-защитником решений; во-вторых, придает организационный и целенаправленный характер практической деятельности защитника по использованию средств и способов защиты, не запрещенных УПК РФ, в целях защиты прав и законных интересов подсудимого.

Типовой алгоритм прогнозирования адвокатом-защитником своего участия в производстве отдельного следственного действия состоит из:

  1. анализа защитной ситуации;
  2. определения предмета прогнозирования: участие в допросе потерпев- шего, свидетеля и т.д.;
  3. построения защитником оптимальной модели своего поведения, то есть какие средства и способы защиты и в какой последовательности ему следует использовать;
  4. оценки последствий возможной реакции со стороны суда и участников предстоящего следственного действия на то или иное действие (бездействие) защитника с позиции их влияния на изменение защитной ситуации;
  5. оценки возможности появления и преодоления негативной для защиты ситуации;
  6. принятия решения, способствующего защите прав и законных интересов подсудимого.
  7. Методика защиты на судебном следствии - это обусловленная предметом доказывания система средств и способов защиты, не запрещенных УПК РФ, используемых защитником в оптимальной последовательности во время своего участия на судебном следствии в целом, так и в производстве отдельных следственных действий в целях защиты прав и законных интересов подсудимого.
  8. Структура методики защиты на судебном следствии по определенной категории уголовных дел состоит из:

145

  • обстоятельств, подлежащих доказыванию по этой категории уголовных дел и криминалистической характеристики соответствующего вида преступлений;
  • типичных защитных ситуаций, версий и планирования защитником своего участия на судебном следствии;
  • особенностей участия защитника в доказывании на судебном следствии и в производстве отдельных следственных действий в целях защиты прав и за- конных интересов подсудимого.
  1. Тактика защиты - это подсистема криминалистической тактики, со- стоящая из системы научных положений и разрабатываемых на их основе рекомендаций по участию защитника в организации и планировании предварительного и судебного следствия, определению им линии своего поведения при использовании средств и способов защиты, не запрещенных УПК РФ, во время участия в доказывании, в производстве отдельных следственных и иных процессуальных действий в целях защиты прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого, подсудимого.
  2. Тактика защиты на судебном следствии - это система научных поло- жений и разрабатываемых на их основе рекомендаций по участию защитника в организации и планировании судебного следствия, определению им линии своего поведения при использовании средств и способов защиты, не запрещенных УПК РФ, во время участия в доказывании, в производстве отдельных следственных действий в целях защиты прав и законных интересов подсудимого.
  3. Те условия, в которых в данный момент защитник осуществляет защиту прав и законных интересов подсудимого следует называть защитной си- туацией. Она складывается из трех элементов: а) отношения подсудимого к сущности предъявленного ему обвинения; б) наличия доказательств, изобли- чающих подзащитного в инкриминируемом ему деянии; в) наличие оправдательных доказательств.
  4. Типичные защитные ситуации на момент начала судебного следствия: а) подсудимый признает себя виновным в совершении вменяемого ему престу-

146

пления и в деле имеется достаточно доказательств, подтверждающих его признание; б) подсудимый признает себя виновным, однако доказательств, подтверждающих его признание в деле нет; в) подсудимый себя виновным не признает и в деле отсутствует необходимая и достаточная совокупность доказательств, подтверждающих законность и обоснованность предъявленного ему обвинения; г) подсудимый себя виновным не признает, однако, в деле имеется необходимая и достаточная совокупность доказательств, которая характеризует предъявленное ему обвинение как законное и обоснованное. Такие же ситуации на данном этапе могут возникнуть и по отдельным эпизодам обвинения.

  1. Версия защиты - это обоснованное предположение защитника относи- тельно определенного факта или группы фактов, имеющих или могущих иметь значение для дела, указывающее на наличие и объясняющее происхождение этих фактов, их связь между собой и общее содержание, в целях защиты прав и законных интересов подзащитного.
  2. Версии защиты на судебном следствии можно классифицировать по следующим основаниям:
  3. а) по моменту возникновения:
  • до судебного следствия;
  • во время него;
  • после него;
  • б) по отношению к обвинению:

  • версии защиты, опровергающие обвинение;
  • версии защиты, изменяющие обвинение.
    1. Понятие версии и позиции защиты объединяет то, что они являются средствами защиты. Различие между ними можно провести по следующим ос нованиям: а) по науке, разрабатывающей дефиницию:
  • версия - криминалистика;
  • позиция - уголовный процесс; б) по гносеологической природе:
  • версия - инструмент познания объективной действительности;

147

  • позиция - результат познания объективной действительности; в) по характеру знания:
  • версия - это вероятное знание, для познающего объективную действи- тельность;
  • позиция - это достоверное (обоснованное) знание для познавшего объ- ективную действительность.
    1. Выдвижение версии защиты должно соответствовать общим крими налистическим рекомендациям, с учетом специфики деятельности адвоката- защитника: а) версия защиты должна быть реальной; б) она может основывать ся не только на материалах дела, но и на сведениях полученных в результате непроцессуальной, предпроцессуальной деятельности защитника; в) версия за щиты должна объяснять максимально широкий круг имеющихся сведений, а при их непротиворечивости всю их совокупность. В зависимости от характера этих сведений возможно два способа их обобщения:
  • при непротиворечивости исходных данных каждая выдвинутая версия связывает весь комплекс сведений единым объяснением, а все выдвинутые вер сии являются различными вариантами единого объяснения одного и того же комплекса данных;

  • когда обстоятельства в какой-то части противоречат друг другу, весь комплекс противоречивых сведений охватывается сочетанием версий, каждая из которых не включает в себя и не объясняет определенную часть сведений, именно ту часть, которая ей противоречит;

г) версия защиты может и должна выдвигаться при наличии противоре- чащих ей сведений.

  1. Выдвинутая защитником версия должна быть правильно построена, а для этого она должна вписываться в систему, выдвигаемых по делу версий, где на нее распространяются следующие правила: а) сопоставимости с версией об винения; б) альтернативности версии обвинения, или та или другая; в) версия защиты точно также, как и версия обвинения в системе версий по делу должна быть реальной и исчерпывающей.

148

  1. Под типичной версией защиты следует понимать наиболее характерное для данной ситуации с точки зрения обобщенной адвокатской практики за- щиты предположительное объяснение какого-либо факта или события в целом.
  2. Проверка версии защиты проходит несколько этапов на судебном следствии: а) выводятся логические (мысленные) следствия из каждой версии, определяются какие следы должны или могут быть обнаружены в том случае, если она (версия) соответствует действительности; б) определяется адвокатом последовательность использования средств и способов защиты, не запрещенных УПК РФ, для того, чтобы установить существование (или несуществование) предполагаемых следствий, вытекающих из версии защиты. В общем виде тактические рекомендации по выбору средств и способов защиты можно сформулировать следующим образом:
  • необходимо планировать использование всех не запрещенных УПК РФ средств и способов защиты для проверки каждого логического следствия, выводимого из версии защиты;
  • не расширять без необходимости собирание и представление однотипных материалов для установления обстоятельств, существование и характер ко- торых не оспаривается и не вызывает сомнений;
  • устранять противоречивые сведения по одному и тому же обстоятельству, то есть противоречия между версиями защиты и обвинения посредством максимального выявления и использования всех источников доказательств, подтверждающих версию защиты;
  • планировать по возможности использование конкретных средств и спо- собов защиты, не запрещенных УПК РФ, а не их общее направление.
  • в) практическое проведение намеченных в плане средств и способов защиты, не запрещенных УПК РФ, получение необходимых сведений, позволяющих подтвердить версию защиты.
  1. Переход версии защиты к достоверному знанию (позиции) обеспечи вается тогда, когда совокупность оправдательных доказательств, удовлетворяет следующим требованиям:

#

149

  • пол ноты, то есть отсут ствуе т недос таток в опра вдате льны х доказ атель ствах , опро верга ющи х или измен яющи х верси ю обви нения ;
  • одн означ ности , то есть опре делен ный выво д о прир оде и суще ствов ании обсто ятель ств, подле жащи х доказ ыван ию, искл ючаю щий возм ожно сть любо го друг ого объяс нения иско мых обсто ятель ств, или являе тся не опро вергн утым сторо ной обви нения , иначе през юмир уемы м;
  • наде жнос ти, то есть они (опра вдате льны е доказ атель ства) относ имы, допус тимы, досто верн ы, а все в совок упнос ти - доста точн ы для опро верж ения или измен ения верси и обви нения .

150

Список использованной литературы

I. Международно-правовые, законодательные и нормативные акты

  1. Конституция Российской Федерации
  2. Гражданский кодекс Российской Федерации
  3. Уголовный кодекс Российской Федерации
  4. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР
  5. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации
  6. Федеральный закон РФ “О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации” // Российская газета. - 2001. - 5 июня.
  7. Генеральные принципы этики адвокатов Международной ассоциации юристов (МАЮ) // Российская юстиция. - 1996. - № 2. - С. 51.
  8. Положение об адвокатуре в РСФСР // Ведомости РСФСР. - 1980. - № 48.
    • Ст. 1596.
  9. Правила адвокатской этики, подготовленные Международным Союзом (Содружеством) адвокатов // Адвокат. - 2000. - № 2. - С. 13-16.
  10. 10.Проект Федерального закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации” // Адвокат. - 2001. - № 8. - С. 23-34.

II. Постановления Пленумов Верховных Судов Российской Федерации, РСФСР и СССР. Судебная практика

  1. Постановление № 1 Пленума Верховного Суда РСФСР “О судебной экспертизе по уголовным делам” от 16 марта 1971 г. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М.: Спарк, 1995. - С. 66-71.
  2. Постановление № 5 Пленума Верховного Суда СССР “О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту” от 16

151

июня 1978 г. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - М.: Спарк, 1995. - С. 158-163.

  1. Постановление № 8 Пленума Верховного Суда Российской Федерации “О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия” от 31 октября 1995 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. - № 1.
  2. Постановление № 1 Пленума Верховного Суда Российской Федерации “О судебном приговоре” от 29 апреля 1996 г. // Комментарий к постановлениям Пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. Сост. и автор комментариев Рыжаков А.П. - М: Изд-во НОРМА,
    • С. 147-162.
  3. Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1999. - № 11. - С. 13-20.
  4. Архив Замоскворецкого межмуниципального суда г. Москвы за 2000 г. - Дело№ 1-427/01 г.
  5. III. Специальная литература

П.Аверьянова Т.В., Белкин Р.С., Корухов Ю.Г., Российская Е.Р. Криминалистика. Учебник для вузов / Под ред. Заслуженного деятеля науки РФ, проф. Р.С. Белкина. - М.: Издат. группа Норма-Инфра-М., 1999. - 990 с.

  1. Аврах Я.С. Психологические проблемы защиты по уголовным делам. - Казань: Изд-во Казан, ун-та, 1972. - 104 с.
  2. Адаменко В. Процессуальное положение защитника обвиняемого // Про- блемы охраны прав граждан в сфере борьбы с преступностью. - Иваново,
    • С. 32-42.
  3. Адаменко В.Д. Сущность и предмет защиты обвиняемого. - Томск: Изд- во Томск, ун-та, 1983.

152

21.Актуальные проблемы советской криминалистики / Под ред. В.Г. Танасеви-ча, Н.А. Якубович, В.А. Образцова. - М.: ВИИПРМПП, 1980. - 102 с.

  1. Александров Г.Н. Некоторые вопросы теории криминалистической версии // Вопросы криминалистики. - 1962. - № 3.
  2. Алексеев Н.С. Доказывание и его предмет в советском уголовном процессе // Актуальные проблемы советского государства и права в период строительства коммунизма. - Л., 1967. - С. 428-465.
  3. Алексеев Н.С, Лукашевич В.З. Ленинские идеи в советском уголовном судопроизводстве. - Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1970. - 192 с.
  4. Ароцкер Л.Е. Использование данных криминалистики в судебном разбирательстве. - М.: Юрид. лит., 1964. - 223 с.
  5. Артамонов И.И., Порубов Н.И. Советская криминалистика. Учебное пособие. - Мн.: Вышейшая школа, 1977. - 150 с.
  6. Арцишевский Г.В. Выдвижение и проверка следственных версий. - М.: Юрид. лит., 1978. - 102 с.
  7. Асмус В.Ф. Учение о непосредственном знании в истории философии нового времени // Вопросы философии. - 1955. - С. 43-56.
  8. Бабаев О.С. Концептуальные основы и тенденции развития криминалистической тактики: Дис… канд. юрид. наук. - М., 1998. - 150 с.
  9. Баев М.О., Баев О.Я. Защита от обвинения в уголовном процессе. Тактика профессиональной защиты по уголовным делам. Право обвиняемого на защиту. - Воронеж: Изд-во Воронеж, ун-та, 1995.
  10. Баев М.О. Тактика профессиональной защиты от обвинения в уголовном процессе России: Дис… канд. юрид. наук. - Воронеж, 1998. - 194 с.
  11. Басков В.И. Прокурор в суде первой инстанции. - М.: Юрид. лит., 1968. -199 с.
  12. Бекешко СП. Защита в стадии судебного разбирательства в советском уголовном процессе: Дис… канд. юрид. наук. - Минск, 1954. - 247 с.
  13. Белкин А.Р. Теория доказывания. Научно-методическое пособие. - М.: Норма, 1999.

153

  1. Белкин Р.С. Курс криминалистики. В 3 т. М.: Юрист, 1998.
  2. Бернам У., Решетникова И.В., Прошляков А.Д. Судебная адвокатура. - Спб.: Изд-во Санкт-Петерб. ун-та, 1996. - 196 с.
  3. Бозров В.М., Кобяков В.М. Судебное следствие: Вопросы теории и практики. - Екатеринбург: Каменный пояс, 1992. - 144 с.
  4. Бойков А.Д. Рецензия на книгу “Советский адвокат” // Советская юстиция. -1968.-№23.
  5. Бойков А.Д. Роль защитника в предупреждении преступлений. - М.: Юрид. лит., 1971.- 112 с.
  6. Бойков А.Д. Проблемы эффективности судебной защиты: Дис… д-ра юрид. наук. -М, 1974.-428 с.
  7. Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам.- М.: Юрид. лит., 1978.- 176 с.
  8. Бурданова B.C. Криминалистическое обеспечение всесторонности, полноты и объективности исследования обстоятельств дела: Учебное пособие. - Спб., 1994.-68с.
  9. Вандер М.Б. Тактико-криминалистическая экспертиза материалов, веществ и изделий. - Спб., 1993.
  10. Варфоломеева Т.В. Криминалистика и профессиональная деятельность защитника. - Киев: Вища Школа, 1987. - 149 с.
  11. Васьковский Е.В. Организация адвокатуры // Адвокат в уголовном процессе / Под ред. и с предисл. д.ю.н. П.А. Лупинской. Сост. С.Н. Гаврилов. - М.: Новый юрист, 1997. - С. 11-189.
  12. Ведяхин В.М., Шубина Т.Б. Защита права как правовая категория // Правоведение. - 1998. - № 1. - С. 67-80.
  13. Викторский СИ. Русский уголовный процесс: Учебное пособие. - М.: Юрид. бюро “Городец”, 1997.
  14. Винберг А.И., Миньковский Г.М., Рахунов Р.Д. Косвенные доказательства в советском уголовном процессе. - М., 1956.

154

  1. Витрук Н.В. Система прав личности // Права личности в социалистическом ^ обществе. - М.: Юрид. лит., 1981.

  2. Возгрин И.А. Криминалистическая методика расследования преступлений. - Минск: Вышейшая школа, 1983. - 215 с.
  3. Воробьев Г.А. Тактика защиты и усиление гарантий личности // Региональные особенности государственного строительства и укрепление правопорядка в свете идей Октября. - Орджоникидзе, 1988.
  4. 4| 52. Воскресенский В.В., Боголюбова Т.А., Похмелкин А.В. Поддержание госу-

дарственного обвинения по делам о тяжких преступлениях против жизни и здоровья. - М., 1994.

  1. Гагарин Н.А. Адвокатура между двумя законами // Адвокат. - 2000. - №
    • С. 3-6.
  2. Галаган И.С. Право обвиняемого на защиту в советском уголовном процес- *’ се: Дис… канд. юрид. наук. - Киев, 1956. - 289 с.

  3. Галкин Б.А. Советский уголовно-процессуальный закон. - М.: Юрид. лит., 1962.- 256 с.
  4. Геннадиев В.Д., Гуняв В.А. Оценка свидетельских показаний при судебной защите. - М, 1981.
  5. Гинзбург Г.А., Поляк А.Г., Самсонов В.А. Советский адвокат. - М.: Юрид. лит.,
    • 308 с.
  6. Гольдинер В.Д. Защитительная речь. - М: Юрид. лит., 1970. - 167 с.
  7. Гольдинер В.Д. Процесс доказывания и обязанности защиты // Советская юстиция. - 1968. - № 11. - С. 17-18.
  8. Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П.С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. - Воронеж: Изд-во Воронеж, ун-та, 1978. - 304 с.
  9. Гофштейн МА. К вопросу о самостоятельности позиции адвоката // Адвокатура и современность. - М., 1987.
  10. Григорьева Н. Исключение из разбирательства дела недопустимых доказа- А тельств // Российская юстиция. - 1995. - № 11.

155

  1. Густов Г.А. Расследование хищений в торговле. Криминалистическая модель преступлений. Изд. 2-е. - М.: Прокуратура СССР, 1978. - 218 с.
  2. Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. - ИКД “Зерцало-М”, 2001. - 480 с.
  3. Добровольская Т.Н. Принципы советского уголовного процесса (вопросы теории и практики). - М.: Юрид. лит., 1971. - 200 с.
  4. Достоевский Ф.М. Преступление и наказание. Т. 5 // Собрание сочинений в двенадцати томах. - М.: Изд-во “Правда”, 1988.
  5. Дулов А.В. Судебная психология: Учебное пособие. Изд. 2-е. Мн.: Вышей-шая школа, 1975. - 464 с.
  6. Егоров К.С. Проблемы криминалистического обеспечения судебного следствия: Дис… канд. юрид. наук. - М., 1994. - 232 с.
  7. Еникеев М.И., Черных Э.А. Психология допроса. - М., 1994.
  8. Ермолович В.Ф. Криминалистическая характеристика преступлений. - Мн.: Амалфея, 2001.-304 с.
  9. Жамиева P.M. Тактика профессиональной защиты по уголовным делам: Ав-тореф. дис… канд. юрид. наук. - Республика Казахстан, Алматы, 1999.
  10. Железняков А.И., Ручкина А.В. Современное состояние и возможности дактилоскопических исследований. Лекция - Волгоград, 1986.
  11. Законодательная техника: Научно-практическое пособие. - М.: Городец,
    • 272 с.
  12. Защита по уголовному делу: Пособие для адвокатов / Под ред. Е.Ю. Львовой. - М.: Юрист, 1998. - 216 с.
  13. Зинатуллин 3.3. Общие проблемы обвинения и защиты по уголовным делам: Учебное пособие. - Ижевск, 1989. - 79 с.
  14. Зинатуллин 3.3. Уголовно-процессуальное доказывание: Учебное пособие. -Ижевск: Изд-во Удм. ун-та, 1993. - 180 с.
  15. Зинатуллин Т.З. Этические основы уголовно-процессуальной деятельности адвоката-защитника: Дис… канд. юрид. наук. - Ижевск, 1999. - 134 с.

156

  1. Золотых В.В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе.
  • М., Ростов-на-Дону: ACT, Феникс, 1999.
  1. Зорин Г.А. Криминалистическая методология. - Мн.: Амалфея, 2000. - 608 с.
  2. Зорин Г.А. Руководство по тактике допроса. Учебно-практическое пособие.
    • М.: ООО “Юрлитинформ”, 2001. - 320 с.
  3. Зорин Г.А., Зорина М.Г., Зорин P.P. Возможности криминалистического анализа в процессах предварительного расследования, государственного об винения и профессиональной защиты по уголовным делам. Учебно- методическое пособие. - М.: ООО “Юрлитинформ”, 2001. - 336 с.

  4. Зорин Р.Г. Применение специальных криминалистических знаний при осуществлении защиты по уголовным делам о дорожно-транспортных происшествиях: Автореф. дис… канд. юрид. наук. - Гродно, 1999. - 20 с.
  5. Игнатов С.Д. Адвокатская деятельность и проблемы ее совершенствования в условиях судебно-правовой реформы: Учебное пособие. - Ижевск: Детек-тив-информ, 2000.
  6. Каз Ц.М. Субъекты доказывания в советском уголовном процессе. - Саратов: Изд-во Сарат. ун-та, 1968. - 68 с.
  7. Казимирчук В.П. Внутреннее судейское убеждение и интуиция // Советская юстиция. - 1958. - № 5.
  8. Калюжная В.А. Процессуальные и тактические проблемы участия защитника в следственных действиях: Дис… канд. юрид. наук. - Краснодар,
  9. -150 с.
  10. Кан Н.П. Некоторые вопросы адвокатской этики // Вопросы защиты по уголовным делам / Под ред. П.С. Элькинд. - Л.: Изд-во Ленигр. ун-та, 1967.
    • С. 186-203.
  11. Каминская В.И. Охрана прав и законных интересов граждан в уголовно- процессуальном праве // Советское государство и право. - 1968. - № 10. - С. 28-35.

157

  1. Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. - ф М.: Юристь, 1995. - 128 с.

  2. Кириллова Н.П. Процессуальные и криминалистические особенности под- держивания государственного обвинения в суде первой инстанции: Дис… канд. юрид. наук. - Спб., 1995. - 192 с.
  3. Киселев Я.С. Защитительная речь советского адвоката в суде // Вопросы защиты по уголовным делам / Под ред. П.С. Элькинд. - Л.: Изд-во Ленингр.
    • ун-та, 1967.
  4. Киселев Я.С. Этика адвоката. - Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1974. - 104 с.

  5. Кожевников А.В. Адвокат - представитель потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика в советском уголовном процессе: Автореф. дис… канд. юрид. наук. - Свердловск, 1974.

  6. Кожевников А.В. Адвокат - представитель потерпевшего, гражданского Ш

истца и гражданского ответчика в советском уголовном процессе: Дис…

канд. юрид. наук. - Свердловск, 1974. - 185 с.

  1. Кожевников А.В. К вопросу о процессуальном положении адвоката- защитника и адвоката-представителя в советском уголовном процессе. Итоги научно-исследовательской работы за 1973 г. Свердловский юрид. институт. - Свердловск, 1975.

ф 96. Комментарий к Конституции Российской Федерации. - М.: Изд-во БЕК,

1994.-458с

  1. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу БССР / Под ред. А.А. Здановича. - Минск, 1973.
  2. Кореневский Ю.В. Государственное обвинение в условиях судебной реформы (процессуальный, тактический и нравственный аспекты). Методическое пособие. - М.: НИИ проблем укрепления законности и правопорядка, 1994. -84 с.
  3. Кореневский Ю.В. Криминалистика для судебного следствия. - М.: АО • “Центр ЮрИнформ”, 2001. - 198 с.

158

  1. Корнуков В.М. Личность в уголовном судопроизводстве: проблема обя- ф занностей // Советское государство и право. - 1988. - № 5. - С. 82-83.

  2. Кречетова Л.В. Защитник в уголовном процессе: Учеб пособие / Под ред. А.П. Гуськовой. - Оренбург: Изд-во Центр. Оренбург, гос. аграр. ун-та, 2000. - 104 с.
  3. Криминалистика / Под ред. д.ю.н., проф. В.А. Образцова. - М.: Юрист, 1995. - 592с.
  4. Криминалистика / Под ред. В.А. Образцова. - М: Юрист, 1997.
  5. Криминалистика: Учебник для вузов / А.Ф. Волынского, Т.В. Аверьяновой, И.Л. Александрова и др.; Под ред. проф. А.Ф. Волынского. - М.: Закон и право, ЮНИТИ-ДАНА, 1999. - 615 с.
  6. Криминалистика: Учеб. для вузов / И.Ф. Герасимов, Л.Я. Драпкин, Е.П. Ищенко и др.; Под ред. И.Ф. Герасимова, Л.Я. Драпкина. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Высш. школа, 2000. - 672 с.
  7. Кручинин Ю.С. Участие адвоката-защитника в уголовно-процессуальном доказывании: Дис… канд. юрид. наук. - Ижевск, 1997. - 147 с.
  8. Кудрявцев В.Л. Процессуальная природа участия адвоката-защитника в доказывании по уголовным делам // Вестник ЮУрГУ. Серия “Частное и публичное право”. - Челябинск, 2001. - № 1.-С. 113-116.
  9. | 108. Кузнецов Н.П. Доказывание и его особенности на стадиях уголовного про-

цесса России: Дис… д-ра юрид. наук. - Воронеж, 1998. - 444 с. 109. Курс советского уголовного процесса. Общая часть / Под ред. А.Д. Войкова, И.И. Карпеца. - М.: Юрид. лит., 1989. - 640 с. ПО. Кустов A.M. Методика расследования хищений имущества и денежных средств в гражданской авиации при выполнении авиационных работ. - Ставрополь, 1994. - 124 с.

  1. Кустов A.M. Криминалистическое учение о механизме преступления: Дис… д-ра юрид. наук. - М., 1997. - 355 с
  2. Куцова Э.Ф. Гарантии прав личности в советском уголовном процессе. -М.: Наука, 1973.-200 с.

159

  1. Ларин A.M. О недопустимости перенесения обязанности доказывания на обвиняемого // Советское государство и право. - 1965. - № 3. - С. 122-127.
  2. Ларин A.M. От следственной версии к истине. - М.: Юрид. лит., 1976. -164с.
  3. Ларин A.M. Доказывание и предпроцессуальная деятельность защитника // Адвокатура и современность. - М., 1987.
  4. Ларин A.M. Защита от обвинения и подозрения // Общая теория прав чело-Щ
    века. - М.: Норма, 1996. - С. 198-206.
  5. Ленин В.И. Поли. собр. соч. Т. 29.
  6. Либерман А. Адвокатская этика // Советская юстиция. - 1938. - № 15.
  7. Лившиц Е.М., Белкин Р.С. Тактика следственных действий. - М.: Новый юрист, 1997. - 176с.

  8. Лившиц Ю.Д., Даровских СМ. Суд и стороны в системе доказывания в ^ уголовном процессе России // Актуальные проблемы экономики и законода тельства России. Материалы Всероссийской научно-практической конферен ции. Челябинск, 14-15 апр. 2000 г.: В 3 ч. / Под общ. ред. В.А. Киселевой. - Челябинск, Южно-Уральский гос. ун-т, 2000. - С. 28-39.

  9. Лубшев Ю.Ф. Адвокат в уголовном деле: Учебно-практическое пособие / Под ред. д-ра юрид. наук, проф. И.Б. Мартковича. - М.: Юристь, 1997 - 408 с.
  10. Лубшев Ю.Ф. Проблемы защиты по уголовным делам. Дис. в виде научного доклада на соискание ученой степени д.ю.н. - М., 1998. - 69 с.
  11. Лукьянченко В.В. Обвинительный уклон при применении уголовного за- конодательства (содержание, типичные проявления, последствия, причины и пути преодоления): Автореф. дис… канд. юрид. наук. - Ставрополь, 2000. -34 с.
  12. Макарова З.В. Участие адвоката-защитника на предварительном следствии.- Куйбышев, 1978.
  13. Макарова З.В. Обязанность адвоката-защитника по доказыванию - важ- Ф нейшая гарантия прав обвиняемого на защиту // Проблема охраны прав гра ждан в сфере борьбы с преступностью. - Иваново, 1980. - С. 26-32.

160

  1. Макарова З.В. Процессуальная форма представления доказательств по уголовным делам // Правоведение. - 1998. - № 1.
  2. Макарова З.В. Защита в российском уголовном процессе: понятие, виды, предмет и пределы // Правоведение. - 2000. - № 3. - С. 217-232.
  3. Макарова З.В. Правомерность защиты в российском уголовном процессе // Актуальные проблемы экономики и законодательства России. Материалы Всероссийской научно-практической конференции. Челябинск, 14-15 апр., 2000: В 3 ч. / Под общ. ред. В.А. Киселевой. - Челябинск, Южно-Уральский гос. ун-т, 2000. - С. 24-28.
  4. Малько А.В. Законные интересы советских граждан: Автореф. дис… канд. юрид. наук. - Саратов, 1985.
  5. Малько А.В. Субъективное право и законные интересы // Правоведение. -1998.-№4.
  6. Малько А.В. Субъективное право и законные интересы // Правоведение. -2000. - № 3. - С. 30-49.
  7. Матузов Н.И. Правовая система и личность. - Саратов: Изд-во Сарат. ун-та, 1987.
  8. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. - М.: Юристь,2001.-512с.
  9. Митричев СП. Методика расследования отдельных видов преступлений. -М.: Юрид. лит., 1973. - 38 с.
  10. 135.Мосесян Г.С. Оценка доказательств в советском уголовном процессе: Дис… канд. юрид. наук. - Харьков, 1965. - 250 с.

  11. Мотовиловкер О.Я. Основные уголовно-процессуальные функции. - Ярославль: Изд-во Ярослав, ун-та, 1976.
  12. Мотовил овкер О.Я. О признании лица виновным не иначе, как по приговору суда, и презумпция невиновности // Проблемы надежности доказывания в советском уголовном процессе. - М., 1984.
  13. Настольная книга судьи. Рассмотрение уголовных дел в суде первой ин- станции / Ред. кол. А.Ф. Горкин и др. - М.: Юрид. лит., 1972. - 741 с.

161

  1. Некрасова М.П. Правовые, нравственные и психологические аспекты за- Ф щиты по уголовным делам: Дис… канд. юрид. наук. - Л., 1980. - 214 с.

  2. Некрасова М.П. Правовые и нравственно-психологические аспекты судебной защиты. - Калининград: Изд-во Калинингр. ун-та, 1984.
  3. Николаева Т.П. Участие защитника на судебном следствии: Дис… канд. юрид. наук. - Саратов, 1982. - 205 с.
  4. Николаева Т.П. Деятельность защитника на судебном следствии. - Сара- Щ тов: Изд-во Сарат. ун-та, 1987.

  5. Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. - М.: Юрист, 1994. - 360 с.
  6. Овсянников И.В. Проблемы регулирования и использования вероятных выводов экспертного заключения // Правоведение. - 1998. - № 1.
  7. Ожегов СИ. Словарь русского языка: Ок. 57 000 слов / Под ред. докт. фи- ш

w лол. наук, проф. Н.Ю. Шведовой. - 14-е изд., стереотип. - М.: Рус. яз., 1982. -

816 с.

  1. Орлов Ю.К. Производство экспертизы в уголовном процессе. - М: Юрид. лит., 1982.
  2. Орлов Ю.К. Заключение эксперта и его оценка. - М.: Юрист, 1995.
  3. Осипкин В.Н., Рохлин В.И. Доказательства. - Спб., 1998.
  4. Павловские Среды. Т. 2. - М.-Л., 1949.
  5. Палиашвили А.Я. Экспертиза в суде по уголовным делам. - М.: Юрид. лит., 1973.
  6. Пашин С.А. Судебные прения в механизме установления истины по уголовному делу: Автореф. дис… канд. юрид. наук. - М., 1989.
  7. Пашин С.А. Доказательства в Российском уголовном процессе // Состязательное правосудие. Труды научно-практических лабораторий. - Часть П. -М, 1996.
  8. Пашин С.А. Реформа российского уголовно-процессуального законода- ^ тельства // Судебная реформа: итоги, приоритеты, перспективы. - М., 1997.

162

  1. Перлов И.Д. Судебное следствие в советском уголовном процессе. - М.: Госюриздат, 1955. - 248 с.
  2. Перлов И.Д. Право на защиту. - М.: Знание, 1969. - 80 с.
  3. Пещак Ян. Следственные версии. - М.: Прогресс, 1976. - 228 с.
  4. Побегайло Г.Д. Участие адвоката (защитника) в стадии судебного разбирательства: Автореф. дис… канд. юрид. наук. - Саратов, 1974.
  5. Побегайло Г.Д. Участие адвоката (защитника) в стадии судебного разбирательства: Дис… канд. юрид. наук. - Куйбышев, 1974. - 224 с.
  6. Победкин А.В., Гаврилов В.А. О некоторых проблемах определения допустимости доказательств в уголовном процессе // Государство и право. - 1999.-№ 7.-С. 53-56.
  7. Полянский Н.Н. Правда и ложь в уголовной защите. - М., 1927. - 293 с.
  8. Порубов Н.И. Допрос в советском уголовном судопроизводстве. - Мн.: Вышейшая школа, 1973. - 368 с.
  9. Порубов Н.И. Тактика допроса на предварительном следствии: Учебное пособие. - М: Изд-во БЕК, 1998. - 208 с.
  10. Пособие для следователя. Расследование преступлений повышенной опасности. Коллектив авторов. - М.: Лига разума, 1999. - 508 с.
  11. Радутная Н.В. Коллизии норм уголовно-процессуального законодательства и возможности их преодоления в судебной практике // Комментарий российского законодательства. - М., 1997.
  12. Ратинов А.Р. О следственной интуиции // Социалистическая законность. -1958. - № 4.
  13. Ратинов А.Р., Адамов Ю.П. Лжесвидетельство. - М., 1976.
  14. Ратинов А.Р. Судебная психология для следователей. - М.: Юрид. лит,
    • 290с.
  15. Ратинов А.Р. Судебная психология для следователей. - М.: ООО Изд-во “Юрлитинформ”, 2001. - 352 с.
  16. Рахунов Р.Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности по советскому праву. - М.: Госюриздат, 1961. - 278 с.

163

  1. Резник В.Ю. Теоретические основы и практика деятельности адвоката на предварительном следствии: Дис… канд. юрид. наук. - Краснодар, 1998. - 186с.
  2. Резник Г.М. О недопустимости доказательств, тактике защиты и обвине- ния // Российская юстиция. - 1996. - № 4.
  3. Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. Справочник. - М.: Юрид. лит., 1993.-256 с.
  4. Ривлин А.Л. Организация адвокатуры в СССР. - Киев: Вища школа,
  5. -147 с.
  6. Розенталь Д.Э., Джанджакова Е.В., Кабанова Н.П. Справочник по правописанию, произношению, литературному редактированию. - М., 1994.
  7. Руководство для следователей / Под ред. заместителя Генерального Прокурора СССР Н.В. Жогина. - М.: Юрид. лит., 1971.
  8. Савицкий В.М. Государственное обвинение в суде. - М., 1971.
  9. Савицкий В.М. Последние изменения в УПК: продолжение демократиза- ции судопроизводства (Вступительная статья к УПК) // УК РФ, УПК РСФСР. -М., 1994.
  10. Савицкий В.М. Уголовный процесс России на новом витке демократиза- ции // Государство и право. - 1994. - № 6.
  11. Савицкий В.М. Перед судом присяжных: виновен или невиновен? М., 1995.
  12. Саркисянц Г.П. Участие защитника в суде первой инстанции в советском уголовном процессе. - Ташкент: Изд-во Наука Узбекской ССР, 1965.
  13. Саркисянц Г.П. Участие адвоката-защитника в советском уголовном процессе: Автореф. дис… д-ра юрид. наук. - М., 1967. - 42 с.
  14. Селиванов Н.А. Советская криминалистика: система понятий. - М.: Юрид. лит, 1982. - 152 с.
  15. Сергеич П. Уголовная защита. Практические заметки. - Спб., 1913. - 243 с.
  16. Смородинова А., Зайцева С, Громов Н. Соотношение доказательств и фактов в уголовном процессе // Российская юстиция. - 1998. - № 11.

164

  1. Советский уголовный процесс / Под ред. Н.С. Алексеева, В.З. Лукашевича. - Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1989. - 427 с.
  2. Соседко Ю.И. Соотношение вероятного и достоверного в заключении эксперта // Общетеоретические, правовые и организационные основы судебной экспертизы. - М., 1987.
  3. Стецовский Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве. - М.: Юрид. лит., 1972.- 160 с.
  4. Стецовский Ю.И. Советская адвокатура: Учеб. пособие для вузов. - М.: Высш. школа, 1989. - 304 с.
  5. Стремовский В.А. Участники предварительного следствия в советском уголовном процессе. - Ростов: Изд-во Рост, ун-та, 1966. - 260 с.
  6. Строгович М.С. Процессуальные положения и процессуальные функции защитника // Защита по уголовным делам / Под ред. проф. И.Т. Голикова. - М.: Изд-во Минюста СССР, 1948. - С. 22-47.
  7. Строгович М.С. Материальная истина и судебные доказательства. - М.: Изд-во Академии наук СССР, 1955. - 384 с.
  8. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. - Т. 1. - М.: Наука, 1968.-470 с.
  9. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. - Т. 2. - М.: Наука, 1970.-516 с.
  10. Строгович М.С. Избранные труды. Т. 3: Теория судебных доказательств. -М., 1991.
  11. Строгович М.С. Деятельность адвокатов в качестве защитников обвиняемых // Избранные труды: В 3 т. Т. 2. Гарантии прав личности в уголовном судопроизводстве. - М.: Наука, 1992.
  12. Танасевич В.Г., Образцов В.А. О криминалистической характеристике преступлений // Вопросы борьбы с преступностью. - М., 1976. - Вып. 25. - С. 94-104.
  13. Теория государства и права: Учебное пособие. Ч. 2. - Екатеринбург: Изд-во Урал. гос. юрид. академии, 1994. - 208 с.

165

  1. Теория доказательств в советском уголовном процессе / Отв. ред. Н.В. Жо- ~ гин, изд. 2-е исправ. и доп. - М.: Юрид. лит., 1973. - 736 с.

  2. Тетенькин Б. А. Проверка доказательств в структуре уголовно- процессуального доказывания: Автореф. дис… канд. юрид. наук. - М., 1983.

  3. Титаренко В.В. Вопросы тактики участия защитника в производстве след ственных и судебных действий // Криминалистика и судебная экспертиза. - Киев, 1979.-Вып. 19.

Ф 201. Третьяков В.И. Участие защитника на предварительном следствии и в су-

дебном производстве (процессуальные и теоретические аспекты): Дис… канд. юрид. наук. - Краснодар, 1998. - 263 с.

  1. Треушников М.К. Судебные доказательства - М: Юрид. бюро “Городец”,
    • 320 с.
  2. Уголовный процесс: Учеб. пособие / Под ред. И.Я. Дюрягина, П.М. Давы- ф

дова. - Екатеринбург: Изд-во Урал, ун-та, 1992. - 312 с.

  1. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под ред. проф. П.А. Лупинской. -М: Юрист, 1995.
  2. Уголовный процесс: Учебник для студентов юрид. вузов и факультетов. -М.: Зерцало, ТЕИС, 1996. - 510 с.
  3. Фаткуллин Ф.Н., Зинатуллин 3.3., Аврах Я.С. Обвинение и защита по уго- ^ ловным делам. - Казань: Изд-во Казан, ун-та, 1976. - 167 с.

  4. Филимонов Б.А. Защитник в германском уголовном процессе. - М.: Изд-во Спарк, 1997.- 112 с.
  5. Филиппов А.Г. Некоторые дискуссионные вопросы учения о криминали- стической версии // Версии и планирование расследования. - Свердловск, 1985.
  6. Философская энциклопедия. - Т. 1. - М., 1960.
  7. Философский словарь / Под ред. М.М. Розенталя, П.Ф. Юдина. - М.: Изд-во политич. лит., 1968.

166

  1. Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. - Т. 1 // Адвокат в Ф уголовном процессе / Под ред. и с предисл. д.ю.н. П.А. Лупинской. Сост.

С.Н. Гаврилова. - М.: Новый юрист, 1997. - С. 239-299.

  1. Халдеев Л.С. Судья в уголовном процессе: Практическое пособие. - М.: Юрайт,
    • 501 с.
  2. Хмыров А.А. Криминалистическая характеристика и предмет доказывания // Криминалистическая характеристика преступлений / Сб. науч. трудов. - М.,
  3. 1984.

  4. Цыпкин А.Л. Конституционное право на защиту в советском уголовном процессе. Ч. 1: Дис… д-ра юрид. наук. - Саратов, 1953. - 298 с.
  5. Цыпкин А.Л. Право на защиту в советском уголовном процессе - Саратов: Изд- во Сарат. ун-та, 1959. - 337 с.
  6. Цыпкин А.Л. Очерки советского уголовного судопроизводства. - Саратов: Изд- во Сарат. ун-та, 1975. - 120 с.
  7. Чельцов М.А. Задачи советской защиты и процессуальное положение адвоката // Адвокат в советском уголовном процессе. - М.: Госюриздат, 1954.
  8. Чельцов М.А. Советский уголовной процесс. - М.: Госюриздат, 1962.
  9. Чельцов М.А. К вопросу о процессуальном положении защитника-адвоката // Уч. зап. ВЮЗИ. Вып. XIV. Вопросы уголовно-процессуального
  10. , права. - М., 1964.

  11. Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. Очерки по истории суда и уголовного процесса в рабовладельческих, феодальных и буржуазных государствах. - Спб.: Равена, Альфа, 1995. - 846 с.
  12. Черданцев А.Ф. Вопросы толкования советского права. - Свердловск, 1972.
  13. Шафир Г.М. Некоторые вопросы методики и тактики защиты на предвари- тельном следствии // Вопросы защиты по уголовным делам / Под ред. П.С. Элькинд.
    • Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1967. - С. 68-89.
  14. Шафир Г.М. Эффективность участия защитника в уголовном судопроиз- ^ водстве: Автореф. дис… канд. юрид. наук. - Л., 1968. - 24 с.

167

  1. Шафир Г.М. Защитник - активный участник процесса доказывания в уго- ш ловном судопроизводстве // Вопросы экспертизы в работе защитника / Под

ред. И.Ф. Крылова. - Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1970. - С. 10-26.

  1. Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. - М.: ООО Изд-во “Юрлитинформ”, 2001. - 208 с.

  2. Ширинский С.Ф. Адвокат не вправе вредить своему подзащитному // Ад вокат. - 2000.-№ 5.

w 227. Шифман М.Л., Перлов И.Д. Судебное следствие в советском уголовном

процессе // Социалистическая законность. - 1955. - № 11.

  1. Шпилев В.Н. Участник уголовного процесса. - Минск: Вышейшая школа, 1970. - 176 с.
  2. Эйсман А.А. Соотношение истины и достоверности в уголовном процессе // Советское государство и право. - 1966. - № 6.
  3. Элькинд П.С. Право обвиняемого на защиту в советском уголовном процессе // Вопросы защиты по уголовным делам / Под ред. П.С. Элькинд. - Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1967.
  4. Якубович Н.А. Роль философских категорий в познании природы судебных доказательств // Вопросы борьбы с преступностью. - М., 1967.- Вып. 5.
  5. Янош К. Коллизия позиций защитника и подсудимого // Социалистическая законность. - 1977. - № 12.
  6. Ясельская В.В. Деятельность адвоката-защитника по собиранию доказательств на стадии предварительного расследования: Дис… канд. юрид. наук. -Томск, 1999.-163 с.
  7. +

168

Приложение № 1

Было опрошено 75 адвокатов г. Москвы и г. Челябинска по следующим вопросам:

  1. Необходимы ли адвокату-защитнику криминалистические знания:

а) да 60%

б) нет 40 %

  1. Используете ли вы криминалистические знания в своей деятельности на судебном следствии:

а) да 100%

б) нет 0 %

  1. Какое процессуальное положение занимает адвокат-защитник в уго ловном судопроизводстве:

а) самостоятельного участника процесса 52 %

б) представителя обвиняемого 48 %

  1. Какие интересы обвиняемого обязан защищать адвокат-защитник:

а) законные 90 %

б) любые интересы 10 %

  1. Что вы понимаете под законными интересами обвиняемого:

а) предусмотренные законом интересы 8 %

б) вытекающие из закона интересы 5 %

в) не противоречащие закону интересы 12 %

г) пп. а), б) и в) 75 %

  1. Какие средства и способы защиты вы используете для защиты прав и законных интересов подзащитного:

а) предусмотренные законом 0 %

б) не запрещенные законом 100 %

  1. Какой вид взаимоотношений вам удается установить с подзащитным:

а) лично-доверительные 8 %

б) деловые 2 %

169

в) пп. а) и б) 90 %

  1. Какова процессуальная природа участия адвоката-защитника в доказы вании:

а) он вправе участвовать в доказывании 60 %

б) он обязан участвовать в доказывании 40 %

  1. Составляете ли вы письменный план своего участия на судебном след ствии:

а) всегда 95 %

б)редко 5 %

в) никогда 0 %

  1. Как часто вы придерживаетесь составленного плана:

а)всегда . 67 %

б)редко 33 %

в) никогда 0 %

  1. Как часто на судебном следствии суд удовлетворяет ваши ходатайст ва:

а) всегда 12%

б)редко 88 %

в) никогда 0 %

  1. Участие в допросе кого вызывает наибольшие сложности:

а) подсудимого 12 %

б) потерпевшего 80 %

в) свидетеля 8 %

  1. Используете ли вы довод, оправдательное доказательство в достовер ности которого сомневаетесь:

а) да 98 %

б) нет 2 %

170

Приложение № 2.

Изучено 850 уголовных дел с 1998 по 2002 годы в федеральных районных судах г. Челябинска и межмуниципальных районных судах г. Москвы:

  1. На судебном следствии адвокаты-защитники заявляли ходатайства по 0,5 % дел, в которых они участвовали.

Из них:

а) о вызове новых свидетелей 0,5 %

б) о вызове экспертов и специалистов 0 %

в) об истребовании вещественных доказательств 0 %

г) об истребовании документов 0 %

д) об исключении доказательств, полученных

с нарушением требований уголовного процессуального закона 0 %

е) о назначении судебной экспертизы 0 %

  1. На судебном следствии адвокаты-защитники представляли доказатель ства по 0,2 % дел, в которых они участвовали.