lawbook.org.ua - Библиотека юриста




lawbook.org.ua - Библиотека юриста
March 19th, 2016

Трунов, Игорь Леонидович. - Современные проблемы защиты прав граждан в уголовном процессе: Дис. ... д-ра юрид. наук :. - Москва, 2001 391 с. РГБ ОД, 71:02-12/73-9

Posted in:

?/;^~/^/?з-з

IVIOCIIICO^CIICTXIlXt

ОТКРЫТЫЙ УНИВЕРСИТЕТ

//А правах рукописи

TPVHOB Игорь. Леонидович

СОВРЕМЕННЫЕ ПРОБЛЕМЫ ЗАЩИТЫ ПРАВ ГРАЖДАН В

УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

Специальность - 12.00.09 -уголовный процесс, криминалистика и судебная экспертиза; оперативно-розыскная деятельность.

ДИССЕРТАЦИЯ

на соискание ученой степени

доктора юридических наук

Москва-2001

План работы: Введение 4

Глава 1. Права личности и общие условия их обеспечения в уголовном процессе 24

§1. Права и свободы личности, как высшая ценность 24

§2. Судебная власть, как гарант защиты конституционных прав граждан

37 §3. Обеспечение защиты прав личности в уголовном процессе 56

Глава 2. Применение Конституции Российской Федерации в процессе защиты прав граждан в уголовном процессе 90

§ 1. Конституционный контроль в Российской Федерации 90

§2. Федеральный Конституционный закон о Конституционном Суде Рос сийской Федерации, как основной акт, регламентирующий деятельность Конституционного Суда, как гаранта защита прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве 96

§3. Конституционный контроль ограничения прав и свобод граждан в уголовном процессе 106

Глава 3. Роль уголовного процесса в обеспечении прав личности 138 §1. Обеспечение прав личности на стадии производства предварительно го следствия по делу 138 §2. Обеспечение прав личности на стадии судебного разбирательства в суде первой инстанции
187 § 3. Обеспечение прав граждан на стадии кассационного обжалования и пересмотра приговора в порядке надзора 222

2

Глава 4. Защитник, как субъект уголовного процесса, обеспечивающие права личности в уголовном процессе 232

§1. Участие защитника в обеспечении прав личности при производстве предварительного следствия 232

§2. Участие защитника в обеспечении прав личности в суде 275

Глава 5. Защита прав граждан неосновательно привлеченных к уголов ной ответственности, а также потерпевших от преступлений 291

§1. Защита прав граждан, неосновательно привлеченных к уголовной от ветственности 291 §2. Судебная защита прав граждан, пострадавших от преступления309

Заключение 327

Библиография 336

з

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы.

Президент Российской Федерации В.В. Путин в своем ежегодном Послании Федеральному Собранию Российской Федерации 3 апреля 2001 года указал, что: “Стратегической задачей прошлого года было укрепление государства. Государства — в лице всех институтов и всех уровней власти. Было очевидно: без решения этой ключевой проблемы нам не достичь успехов ни в экономике, нив социальной сфере. Мы поставили цель: выстроить четко работающую исполнительную вертикаль, добиться правовой дисциплины и действенной судебной системы. И от этой цели не должны отступать. Именно здесь сам механизм реализации государственных решений, эффективной защиты прав наших граждан”1. Ключевой вопрос любой власти — это доверие граждан государству. Степень этого доверия напрямую определяется тем, как оно защищает своих граждан от произвола рэкетиров, бандитов и взяточников. Однако ни органы законодательной и исполнительной власти, ни суд, ни правоохранительные структуры здесь еще не дорабатывают, подчеркнул Президент. В результате — нарушаются права и интересы граждан, подрывается авторитет власти в целом. И потому проблема эта носит политический характер. Стране крайне необходима систематизация законодательства, которая позволила бы не только учесть новые экономические реалии, но и сохранило бы традиционные отрасли, опасно “размытые” в последние годы.

Использование ничем не связанной силы равнозначно саморазрушению власти2. Насилие не является нормальным или единственным средством государства - об этом нет и речи, - но оно, пожалуй, специ-

1 Из ежегодного Послания Президента Российской Федерации фе деральному Собранию Российской Федерации.

2 БОЛЛ Т. Власть//Полис. № 5. 1993 г.

4

фическое для него средство… Сегодня мы должны сказать: государство претендует (с успехом) на монополию легитимного физического наси- лия3.

Огромное число уже принятых демократических норм, их про- тиворечивость дают возможность для произвола и произвольного выбо- ра, недопустимого в такой сфере как закон.

В.В. Путин в своем выступлении подчеркнул, что не лучшим образом обстоит дело с процессуальным законодательством, в том числе и уголовно-процессуальным. От граждан поступает огромное количество жалоб на необоснованное насилие и произвол при возбуждении уго- ловных дел, при следствии и в судебном разбирательстве. Предвари- тельное следствие тянется годами. В местах лишения свободы и предва- рительного заключения содержатся около миллиона человек. Причем существенная часть этих людей изолирована от общества за совершение преступлений, которые предусматривают в санкциях и иные наказания, а не только лишение свободы. Тем более, что государство не в состоянии обеспечить этим людям ни нормальные условия содержания, ни последующей социальной реабилитации.

Проблема из юридической уже переросла в общегражданскую. Очевидно, что такое применение права создает и огромное поле возможностей для злоупотреблений в сфере обеспечения прав и свобод граждан, создает питательную среду для коррупции среди государственных служащих. И корень этих проблем, — как в неэффективных инструментах правоприменения, так и в самом содержании нашего законодательства.

В этой связи, в уголовном процессе необходимо последовательно реализовывать конституционные принципы состязательности и

3 Вебер М. Основные социологические понятия // Социс. № 5 1988 г.

5

равноправия сторон .

Действующая Конституция Российской Федерации впервые провозгласила, что в России - демократическом правовом государстве -человек, его права и свободы являются высшей ценностью (ст. 2).

Изменение характера взаимоотношений государства и личности приводит к формированию одной из основных черт правового государства, которая может быть раскрыта в совокупности следующих условий: не только граждане несут ответственность перед государством, но и государство отвечает перед гражданами за обеспечение свободы, неприкосновенности личности и личной жизни, за соблюдение всех прав граждан; должен быть исключен произвол власти в отношении граждан; обеспечена правовая защита личности5. В документе Копенгагенского Совещания по человеческому измерению СБСЕ говорится о том, что правовое государство это - справедливость, основанная на признании и полном принятии высшей ценности человеческой личности6.

С принятием Конституции Российской Федерации увенчался определенный этап, в рамках которого осуществлялся переход правовой системы Российской Федерации к признанию и гарантированности прав и свобод человека и гражданина, как высшей ценности. Государство приняло на себя обязанность признания, соблюдения и защиты прав и свобод человека и гражданина7. 22 ноября 1991 г. в Российской Федерации была принята Декларация прав и свобод человека и гражданина в полном соответствии с Всеобщей декларацией прав человека от 10 декабря 1948 г., Международным пактом об экономических, социальных и

4 Владимир Путин: Сегодня нам крайне необходима судебная рефор ма.//Российская юстиция. № 5. 2001 г. - С. 2-3.

5 И.Л. Петрухин. Неприкосновенность личности и принуждение в уголов ном процессе.-М.Д989. - С.4.

6 Советское государство и право. - 1990. №11. - С.94.

7 Ст. 2 Конституции РФ. - М., 1997.

6

культурных правах от 16 декабря 1966 г., Международным пактом о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966г. Таким обра- зом, была воспринята общая концепция прав человека, развитая в этих международных актах. Подписав 10 июля 1992 г. в Хельсинки Деклара- цию «Надежды и проблемы времени перемен», Российская Федерация подтвердила свои обязательства соблюдать Заключительный акт Сове- щания по безопасности и сотрудничеству в Европе (СБСЕ) 1975 г. в об- ласти прав человека8.

Во исполнение этих обязательств 21 апреля 1992 г. содержание раздела «Государство и личность» действовавшей в то время Конституции Российской Федерации было заменено, с незначительными кор- рективами, положениями Декларации прав и свобод человека и гражда- нина. Однако новый по содержанию раздел не был достаточно органич- но связан с остальными разделами Конституции.

В принятой на референдуме 12 декабря 1993 г. Конституции Российской Федерации права и свободы человека и гражданина закреплены в числе основ конституционного строя. Перечень и содержание этих прав соответствуют провозглашенным правам и свободам в указанных международных актах.

В связи с присоединением Российской Федерации к Уставу Совета Европы (Федеральный закон Российской Федерации от 23 февраля 1996 г.) России предстоит присоединиться и к ряду международных до- говоров, гарантирующих и защищающих права и свободы граждан9.

8 Международная защита прав и свобод человека: Сб. документов. - М., 1990. - С. 14 - 57.

9 Федеральный закон о присоединении России к Уставу Совета Европы от 23 февраля 1996 г. //РГ. 1996. 24 февр.; см. также Права человека: Сб. уни версальных и региональных международных документов. Со ст. Шестаков Л.Н. -М.,1990.

7

Конституционные права и свободы гражданина являются непо- средственно действующими и обязательны к соблюдению для законода- тельной, исполнительной и судебной власти. Практика Конституционно- го Суда Российской Федерации постоянно утверждает непосредственное действие норм Конституции России. Более того, в случае возникновения неясности в вопросе о том, соответствует ли Конституции Российской Федерации оспариваемая норма о правах человека и гражданина, в том числе и норм уголовно-процессуального законодательства, сами поста- новления Конституционного Суда РФ действуют непосредственно.

Защита прав и свобод человека и гражданина является составной частью более широкой проблемы взаимоотношений индивида и государства (человек и власть) ведущей проблемы политико-правовой мысли, имеющей многовековую историю.

Уголовное судопроизводство Российской Федерации является областью государственной деятельности, закрепленной нормами Конституции Российской Федерации, уголовно-процессуальным законодательством и другими федеральными законами. Права личности в уголовном процессе затрагиваются наиболее ощутимо, поскольку именно уголовный процесс образует сферу широкого и интенсивного примене- ния - государственного принуждения. Должностные лица и государст- венные органы, на которые законом возложено ведение уголовных дел, обращаются к гражданам с обязательными для них требованиями.

Общество не свободно от преступности, и в сферу правоохранительной деятельности государства втягиваются многие граждане, каждому из которых отведена своя роль. Нормами уголовно-процессуального законодательства решаются вопросы о судьбе гражданина как подозреваемого, обвиняемого в совершении противоправного деяния, подпадающего под признаки преступлений, предусмотренных нормами Уголовного кодекса Российской Федерации, о его свободе и

8

дальнейшей судьбе. Уголовный процесс также существенно затрагивает права граждан, пострадавших от преступлений, и иных граждан. Их права и законные интересы тоже нуждаются в надлежащем соблюдении и защите.

В реалиях сегодняшнего дня назрела необходимость судебно-правовой реформы, создание качественно нового, отвечающего требованиям о высшей ценности человеческой личности, уголовно-процессуального законодательства, которое является ядром и центром судебной реформы.

Заслуживает внимания проблема обеспечения прав личности, как на стадии предварительного следствия, так и при осуществлении правосудия, поскольку при осуществлении уголовно-процессуальной деятельности появляется особый правовой статус личности. Граждане вовлекаются в орбиту уголовно-процессуальной деятельности в качестве различных участников процесса.

Зачастую нарушаются права граждан и на стадии судебного разбирательства уголовных дел, хотя Конституция Российской Федера- ции провозглашает, что суд - это единственный государственный орган, уполномоченный осуществлять правосудие - особую функцию государ- ственной власти.

Одной из основных задач суда при осуществлении правосудия является судебная защита прав и свобод человека и гражданина. Защита прав граждан на стадии судебного разбирательства дел обусловливает правосудие как специфическое направление реализации государствен- ной власти и отличается от иных функций правоохранительных органов тем, что оно представляет собой ведущую форму воплощения судебной власти и осуществляется посредством соблюдения, строго регламенти- рованного законом порядка и норм судопроизводства, которые подробно определены Конституцией и процессуальным законодательством, что

9

позволяет восстановить права и свободы граждан, если они были нару- шены, создает оптимальные условия для установления истины и вынесе- ния справедливого и законного решения.

Соблюдение прав человека при рассмотрении уголовных дел основывается на конституционных принципах: равенства граждан перед законом и судом, независимости судей и их подчинение только Консти- туции и федеральному закону, гласности судебного разбирательства, осуществления судопроизводства на основе состязательности и равно- правия сторон, участия в нем представителей общественности, обеспе- чения обвиняемому юридической помощи, возможность юридической помощи при защите своих прав и законных интересов потерпевшими и иными участниками процесса.

Однако не исключены и судебные ошибки при отправлении правосудия по уголовным делам, которые также сопровождаются нарушением прав участвующих в деле лиц. Продолжает расти число лиц, необоснованно привлеченных к уголовной ответственности. Распространены нарушения процессуальных сроков как назначения к слушанию и начала судебного разбирательства, так и установленных законом сроков рассмотрения уголовных дел по существу, что серьезно осложняет рассмотрение большого количества дел и, как следствие, недопустимо длительное пребывание обвиняемых (подсудимых) под стражей.

Создание эффективного механизма процессуальной защиты -одна из важнейших задач, разрешаемых и в ходе судебной реформы. “Каждый человек имеет право на эффективное восстановление в правах компетентными национальными судами в случае нарушения его основ- ных прав, предоставленных ему Конституцией или законами” - это по- ложение декларируется Всеобщей декларацией прав человека, определяет смысл и содержание деятельности судов - неотъемлемой части государства.

К)

Ст. 6 Проекта Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, прошедшего второе чтение в Государственной Думе Феде- рального Собрания РФ, причисляет к числу задач уголовного процесса: защиту личности, прав и свобод человека и гражданина, интересов об- щества и государства от преступных посягательств путем быстрого и полного раскрытия преступлений, уголовного преследования лиц, их совершивших, объективного судебного разбирательства и правильного применения закона на основе строгого соблюдения процессуальных норм, а также обеспечения защиты лиц от необоснованного обвинения и осуждения, незаконного ограничения прав и свобод человека и гражда- нина, а в случае обвинения или осуждения невиновного - его незамед- лительной и полной реабилитации.

Формирование законодательства с целью создания условий для личности при производстве предварительного следствия и рассмотрения дела судом предполагает не только создание современных и дополни- тельных гарантий прав граждан, но и преобразование уголовного про- цесса в данном направлении, что и способствовало выбору данной темы диссертации.

Состояние исследованности проблемы.

Вопросы обеспечения прав личности в уголовном процессе не- однократно подвергались и подвергаются многочисленным исследова- ниям в отечественной науке уголовного процесса, как в настоящий пе- риод времени, так и при существовании советского государства, и в дореволюционной период. Им уделено немало внимания в трудах Л.Б. Алексеевой, В.Б. Алексеева, Ю. И. Белозерова, В. П. Божьева, А. Д. Бой-кова, А.П. Гуляева, М. М. Выдрина, П.М. Давыдова, В.Г. Даева, И.Ф. Демидова, Т. Н. Добровольской, 3.3. Зинаттулина, В.П. Кашепова Н. Я. Калашниковой, В. И. Каминской, Л. Д. Кокорева, В. М, Корнукова, Э. Ф. Куцовой, А. М, Ларина, А.А. Леви, В. 3. Лукашевича, П. А. Лупинской,

11

П. И. Люблинского, В. А. Михайлова, И. Б. Михайловской, Е.Б. Мизулиной, Т.Г. Морщаковой, И. Д. Перлова, И. Л. Петрухина, Н.Н. Полянского, Р. Д. Рахунова, Н. Н. Розина, В. М. Савицкого, Ю. И. Стецовско-го, М. С. Строговича, И. Я. Фойницкого, А. Л. Цыпкина, А. А. Чувилева, С. А. Шейфера, В. В. Шимановского, С. П. Щербы, И. А. Якубович и др.

Вместе с тем, согласно положениям Основного закона - Конституции Российской Федерации, в настоящее время актуальны принципиально новые подходы к личности в уголовном судопроизводстве, которые должны быть направлены на защиту прав и законных интересов личности при осуществлении уголовно- процессуальной деятельности. Наиболее важным, на наш взгляд вопросом, является вопрос о том, кто, какие должностные лица и в каком объеме будут нести ответственность перед гражданином за нарушение его прав и свобод при осуществлении уголовно-процессуальной деятельности.

Проблеме защиты и соблюдения прав личности в уголовном процессе в последнее время уделяется большое внимание, как со стороны законодателей, практиков, так и со стороны ученых. Вопрос подвергался разносторонним, в том числе крупным исследованиям. Ощутимый вклад в разработку существующих проблем внесли

монографии Ю. А. Ляхова10, И. Ф. Демидова”, B.C. Шадрина12. Современный подход к механизму обеспечения прав личности в российском уголовном процессе раскрывает Л.М. Володина13. В работах подробно

10 См.: Ляхов Ю. А. Новая уголовно - процессуальная политика, —Ростов - н/Д., 1992.

11 См.: Демидов И. Ф. Проблема прав человека в российском уголовном про цессе. - М., 1995,

12 Шадрин B.C.. Обеспечение прав личности при расследовании преступле ний. - М., 2000.

к Володина Л.М. Механизм обеспечения нрав личности в российском уголовном процессе// Автореф. дис. д-ра юрид. наук. - Екатеринбург. 1999.

12

дается характеристика действующего уголовно - процессуального зако- нодательства, рассмотрены пути реформирования законодательства, обобщены и выделены основы концепции прав человека в уголовном су- допроизводстве.

При этом обеспечение прав и законных интересов граждан представляется важнейшим среди других аспектов положения личности в уголовном процессе, поскольку если права должным образом гарантированы, но не соблюдаются, они превращаются в декларацию. Несмотря на существующие особо важные, острые вопросы происходящего сегодня и ожидаемого в ближайшем будущем реформирования уголовного судопроизводства, в том числе связанные с ограничением таких жизненно важных прав граждан, как право на свободу и личную неприкосновенность, тайна личной жизни, тайна телефонных переговоров и переписки, гораздо более ранним, чем прежде, допуском защитника к участию в расследовании уголовных дел, введением элементов судебного контроля за мерами процессуального принуждения, передача ряда полномочий в юрисдикцию судов, дополнительные гарантии прав граждан, вовлеченных в уголовный процесс, обсуждение уголовно- процессуального кодекса России и т. д., специальное монографическое исследование обеспечения прав личности в уголовном производстве, его современные проблемы и методы их решения, до настоящего времени не проводилось.

Объект исследования — проблемы защиты прав граждан, их реализация в современном уголовном судопроизводстве, включая поня- тие, взаимоотношения личности с государством, а также средства и формы обеспечения прав участников процесса.

Предмет исследования - деятельность адвоката по обеспечению и соблюдению прав граждан, участников уголовного процесса, а

l^

именно обвиняемого, подозреваемого, подсудимого, потерпевшего, гра- жданского истца и гражданского ответчика.

Настоящая работа посвящена вопросам обеспечения прав граждан, вовлекаемых в уголовное производство на стадии предварительного следствия и судебного разбирательства дел, конкретным способам осу- ществления защиты на стадиях предварительного следствия и разреше- ния дел судом в соответствии с действующим на сегодняшний день уго- ловно-процессуальным законодательством, с учетом современных изме- нений, направленных на укрепление статуса личности в уголовном про- цессе, а также находящимся на рассмотрении в Государственной Думе Федерального Собрания Российской Федерации проектом уголовно- процессуального законодательства.

В условиях реформирования уголовно - процессуального зако- нодательства в отношении прав и обязанностей личности перед государ- ством и государства перед личностью каждому конкретному лицу, во- влеченному в сферу уголовно-процессуальной деятельности государст- ва, современным актуальным вопросам соблюдения его прав и законных интересов, можно посвятить отдельные работы. Поэтому в данном исследовании нами рассматриваются конкретные способы защиты на стадиях предварительного расследования и судебного разбирательства наиболее важных современных проблем гарантированных прав граждан и их реализации в современных условиях развития правового государства, в соответствии с соблюдением международных принципов и норм, Конституции Российской Федерации и уголовно-процессуального законодательства.

Задача реформирования уголовно-процессуального законодательства в соответствии с концепцией судебно-правовой реформы обуславливается главным образом непременным обеспечением соблюдения

14

прав личности в уголовном судопроизводстве их повышением до уровня существующих международных и конституционных требований.

Цель и задачи исследования.

Цель исследования заключается в обосновании концептуальных проблем обеспечения прав граждан в уголовном процессе и решение во- проса их обеспечения в современных условиях на стадии предваритель- ного следствия и при рассмотрении судом уголовных дел, гарантий и условия обеспечения прав участников уголовного процесса.

Задачи исследования заключаются в следующем:

  • выявление концептуальных проблем надлежащего обеспечения прав граждан в условиях уголовно-процессуальной деятельности в современный период времени;
  • анализ гарантии соблюдения конституционных прав граждан в уголовном процессе, формирование, порядок применения, проблемы;
  • раскрытие понятия “личности”, “прав и свобод личности”, как высшей ценности;
  • исследование условий реформирования уголовно - процессуального законодательства в отношении прав и обязанностей личности перед государством и государства перед личностью;
  • исследование и определение современного состояния обеспечения прав граждан в уголовном процессе с учетом применения между- народных стандартов, Конституции РФ, как основного закона государства прямого действия;
  • раскрытие понятия основного правового статуса личности в уголовном процессе, особенностей обеспечения прав граждан в различ- ных стадиях уголовного судопроизводства: предварительного следствия, судебного разбирательства;
  • соблюдение гарантированного права граждан на защиту и получение квалифицированной юридической помощи, как обеспечение

прав граждан при осуществлении уголовно-процессуальной деятельно- сти;

  • оценка современного состояния обеспечения прав граждан при расследовании уголовных дел и отправлении правосудия с учетом значительных изменений уголовно-процессуального кодекса РФ в на- правлении обеспечения конституционных прав и свобод личности, ис- следование современного законодательства с учетом актуальных про- блем и перспектив развития;
  • разработка предложений и рекомендаций по совершенствованию и реформированию уголовно-процессуального законодательства на базе анализа международных стандартов, проекта Уголовно- процессуального кодекса РФ в области обеспечения прав личности.
  • Методологическая и эмпирическая основа исследования.

Методологическую основу исследования составляют научные труды в области конституционного, международного, уголовного права, уголовного процесса, криминалистики, теории оперативно-розыскной деятельности. В работе использованы научные положения диалектиче- ской и гуманистической философии, учение о социальных явлениях, системный анализ изучаемых явлений и результатов, общие и частные методы исследования, в том числе историко-юридический, системно- правовой и другие подходы и методы, результаты деятельности право- применительных органов.

Эмпирическую основу исследования составляет официально опубликованная судебная практика, в том числе практика Конституци- онного Суда Российской Федерации, Верховного Суда Российской Фе- дерации, Европейского Суда по правам человека. В работе использованы результаты изучения иных нормативных источников, таких как Закон “О милиции”, “Об органах федеральной службы безопасности в РФ”, “О внешней разведке”, “О статусе судей РФ”, а также изучение 1560 кон-

16

кретных уголовных дел, в том числе и дел, в которых автор принимал участие в качестве адвоката.

Кроме того, использовались статистические данные, опубликованные результаты социологических исследований других автором и су-дебно- следственная практика.

Научная новизна.

Научная новизна исследования заключается в концептуальном подходе к изучению прав личности в уголовном процессе, обеспечении прав различных участников уголовного процесса при расследовании и рассмотрении судом уголовных дел.

Диссертация представляет собой первое комплексное исследование современных аспектов защиты прав граждан в уголовном процессе на стадии предварительного следствия и осуществления правосудия, реализации судебной власти в уголовном процессе. Анализируются формы и способы судебного контроля на всех стадиях уголовного про- цесса, предмет, методы и формы защиты прав личности на стадии пред- варительного следствия и в суде, взаимодействие органов предваритель- ного расследования и суда, возможности и перспективы судебного кон- троля за предварительным расследованием, осуществление права на за- щиту участников уголовного судопроизводства. Диссертант приходит к выводу о том, что принцип равноправия сторон требует закрепления со- стязательности на всех стадиях уголовного судопроизводства.

В работе уделяется внимание роли и правам потерпевшего в уголовном судопроизводстве, расширению его процессуальных прав.

Анализируя действующее законодательство, диссертант считает, что стадия возбуждения уголовного дела представляет по своему со- держанию деятельность по приему информации о совершенном или го- товящемся преступлении, оформлении и регистрации этой информации, ее рассмотрение, проведение в случае необходимости проверки в поряд-

17

ке ст. 109 УПК РСФСР для уточнения оснований к возбуждению уго- ловного дела.

Необходимо внести изменения в законодательство, в котором закрепить гарантии защиты потерпевших и свидетелей, например, в обвини- тельном заключении не указывать истинных паспортных данных, называя их псевдонимами, а вызов в судебное заседание производить через следственные органы, которые будут обеспечивать безопасность указанных лиц и их явку в судебное заседание.

Принцип равноправия сторон требует рассмотрения вопроса о необходимости внесения в новый уголовно процессуальный кодекс нор- мы о наделении защитников правом составлять защитительное заключе- ние и представлять его в суд с обязательной процедурой публичного ог- лашения в начале судебного следствия наравне и в порядке, предусмот- ренном для обвинительного заключения способствовало бы изложению систематизированной позиции защитника, обосновывало бы соответст- вие выводов фактическим материалам дела, подтвержденным собранны- ми, помимо стороны обвинения, собственными доказательствами, полу- ченными в соответствии со статьей 82 проекта УПК РФ, в процессе осу- ществления функции защиты по делу.

В диссертации предлагается классификация действий защитника на раз- ных стадиях уголовного процесса.

Научная новизна проявляется также в самом подходе к исследованию анализируемой проблемы, как комплексной и многоплановой. Основные положения, выносимые на защиту.

  • Необходимость дополнительного обеспечения прав граждан, вовлеченных в сферу уголовного процесса, на основе анализа норм международного права по правам человека, в том числе Всеобщей Декларации прав человека, Европейской конвенции о защите прав человека и

основных свобод, Международного пакта о гражданских и политических правах, Конституции Российской Федерации, действующего уголовно-процессуального законодательства, проекта уголовно-процессуального кодекса, внесенного на рассмотрение Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации, иных федеральных законов, практики применения защиты прав граждан в уголовном процессе.

  • Обеспечение прав личности в уголовном процессе необходимо понимать как совокупность правовых методов и средств, четко опре- деляющих цели и задачи уголовного процесса как единую систему рег- ламентации правового статуса каждого субъекта уголовного процесса.
  • Закрепление неизменных гарантий, реально обеспечивающих реализацию прав личности в уголовном процессе. Обеспечение устране- ния ошибок и злоупотреблений должностных лиц и органов, призванных соблюдать права и свободы граждан, вовлеченных в сферу уголовного процесса, при осуществлении возложенных на них задач, связанных с расследованием уголовных дел и осуществлением правосудия (органы милиции, прокуратура, суд).
  • Диссертантом обоснована точка зрения на уголовный процесс, как способ защиты прав и свобод человека и гражданина. Конституция Российской Федерации должна обеспечить реализацию прав и свобод человека и гражданина, вовлеченного в сферу уголовно-процессуальной деятельности государства. Это должно быть гарантировано самим государством; недопустимо противопоставление интересов личности и государства. Защите подлежат в равной мере не только права подозреваемого (обвиняемого), но и потерпевшего, свидетеля и других участников уголовного процесса, а также иных лиц, чьи права и свободы были нарушены или ограничены при производстве по уголовному делу.
  • Вред, причиненный гражданину в результате уголовно- процессуальной деятельности органами дознания,
    предварительного

19

следствия, прокуратуры и суда должен быть возмещен в полном объеме. В настоящее время отсутствие закона о возмещении вреда в полном объеме с учетом экономических критериев сегодняшнего дня влечет за собой нарушение прав и свобод граждан. Государство должно нести ответственность перед жертвами преступлений за злоупотребления властью должностными лицами.

  • Институт реабилитации в уголовно-процессуальном законодательстве должен включать в себя целостное содержание реабилитационных мер, направленных на полное восстановление нарушенных прав. Проект УПК, внесенный в Государственную Думу и принятый в первом чтении, требует четких поправок и доработок по данному вопросу, поскольку в его положениях меры реабилитации не обеспечены действенным механизмом реализации и сами по себе противоречивы.
  • Суд, при вынесении оправдательного приговора или иного решения о реабилитации лица, одновременно должен решить вопрос о полном возмещении причиненного вреда и восстановлении нарушенных прав реабилитированного.
  • Автором предлагаются конструктивные изменения регламентации обязанностей органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда при осуществлении производства по уголовному делу. Надлежащее исполнение данными субъектами уголовного процесса своих обязанностей неразрывно связано с обеспечением прав и свобод человека и гражданина при осуществлении уголовно- процессуальной деятельности и является важнейшей гарантией механизма их обеспечения.
  • Основные начала уголовного судопроизводства, закрепленные в уголовно-процессуальном законодательстве, должны быть обеспечены их реальным выполнением. Декларирование конституционных норм защиты прав личности в уголовном судопроизводстве без реально-

го обеспечения и выполнения не представляется возможным. Поэтому представляется, что основные начала уголовного судопроизводства должны быть закреплены в уголовно-процессуальном законодательстве не в виде декларации, а с конкретным содержанием, обеспечивающим их реальное выполнение.

  • В уголовно-процессуальном законодательстве необходимо четко закрепить права граждан, пострадавших от преступления, т.е. права потерпевшего на возмещение материального, морального и физического вреда. Бурно дискутируется вопрос гражданского иска в уголовном процессе. По мнению автора нормы, регулирующие предъявление, доказывание и реализацию права на гражданский иск в уголовном про- цессе должны быть четко изложены в уголовно-процессуальном законо- дательстве, дабы обеспечить в полном объеме права потерпевших и иных лиц, пострадавших от преступления.
  • Диссертант считает необходимым решение целого ряда вопросов, касающихся гражданского иска в уголовном процессе, а именно: определения понятия морального вреда, причиненного противоправны- ми действиями (бездействиями), необходимости разграничения форм возмещения вреда, четкой регламентацией процессуального порядке разрешения гражданского иска, расширение прав гражданского истца, определения его обязанностей и др.
  • Вывод о необходимости более четкого закрепления в уголовно- процессуальном законе прав и обязанностей защитника, принимающего участие в деле, является одной из основных гарантий защиты прав и свобод личности. В действующем УПК права защитника (адвоката) более чем ограничены. До настоящего времени на принят Закон “Об ад- вокатуре РФ”, по которому ведутся бурные дискуссии. Как показывает практика, защитник в сравнении с обвинителем обладает меньшим объ-

емом прав, что лишает его реальных возможностей исполнения надле- жащей защиты своего подзащитного.

  • В работе автором обосновывается решение отдельных более узких проблем, сопутствующих основной теме исследования.

Теоретическая и практическая значимость исследования.

Теоретическая и практическая значимость исследования состоит в том, что полученные в результате работы выводы и обобщения являются дальнейшим развитием и совершенствованием, в реалиях современного развития общества, института обеспечения защиты прав личности в сфере уголовного процесса. Теоретически обоснованные и предо- пределенные условия обеспечения прав граждан имеют существенное значение как для разработки теоретической модели структуры механиз- ма обеспечения прав граждан в целом, так и для разработки конкретных уголовно-процессуальных гарантий. Произведенное исследование пока- зало острую назревшую необходимость демократических изменений не- которых норм уголовно-процессуального права, приведение их в соот- ветствии с международными и конституционными принципами и нор- мами, стоящими на защите прав граждан. Мы считаем, что обеспечение защиты прав личности на каждой стадии уголовного процесса, основные функции суда при осуществлении правосудия.

Практическое значение исследования выражается в анализе и конкретном предложении комплекса мер и решений относительно во- просов реализации и совершенствования прав личности в уголовном процессе с учетом правового статуса всех участников уголовного про- цесса, в том числе следователя, прокурора, а также суда. Выводы и предложения исследования могут быть использованы в законодательном процессе при создании нового уголовно- процессуального кодекса Российской Федерации, отвечающего требованиям и реалиям сегодняшнего дня. Материалы исследования могут быть использованы в научном про-

от

цессе для создания учебников и учебных пособий, реализоваться в учеб- ном процессе в юридических вузах.

Апробация результатов исследования и внедрение в практику.

Результаты отражены в опубликованных работах, вклю чая монографию, статьи в центральных юридических изданиях. Отдель ные результаты исследования получили свою апробацию в выступлени ях с докладами и лекциями и используются в учебном процессе юриди ческого факультета Московского государственного открытого универси тета и Российской Академии Адвокатуры.

Структура диссертации.

Работа состоит из введения и пяти глав, выводов изложенных в заключении, списка использованной литературы.

т\

ГЛАВА 1. ПРАВА ЛИЧНОСТИ И ОБЩИЕ УСЛОВИЯ ИХ ОБЕСПЕЧЕНИЯ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

§ 1. Права и свободы личности, как высшая ценность

Общество должно с уважением относиться к правам человека, в противном случае, оно не сможет полностью освободиться от крепких пут тоталитарного прошлого и более того, рискует обратиться вспять . Недостаточная правовая регламентация и неразвитость регламентации прав человека, как социальной ценности высшего порядка, недостаточность правовых возможностей для их полного и надлежащего обеспечения не могут служить основанием для ущемления или непризнания этих прав. Степень развития социально- экономических, гражданских и политических прав граждан, в частности на судебную защиту в уголовном процессе, зависит от демократизации государства и его внутренней политики.

Естественные права личности, как субъективные права, реализуются уже тогда, когда никто со стороны не вмешивается в дела и мысли человека, когда нет воздействия на него чуждой ему воли. Правоотношения в связи с реализацией этих прав возникают лишь в случае их нарушения15.

В правовом государстве значение прав человека таково, что они, с одной стороны, лишают государственные органы возможности их отменить или запретить, с другой — определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, органов местного самоуправления (ст. 18 Конституции РФ).

14 Демидов Н.Ф. Проблема прав человека в российском уголовном процессе. - М., 1995. - С. 24.

15 Четвернин В. А. Демократическое конституционное государство: введение в теорию. - М., 1993. - С. 29.

1

Данная конституционная норма фиксирует примат прав и свобод человека над полномочиями государства. В этом суть новой методологии по сравнению с прежней, сердцевину которой составляло положение о безусловном приоритете публичного (государственного) интереса над интересами индивида16.

Для правового государства характерно также то, что законы получают свойство правовых актов, так как они ориентированы на всемерное обеспечение субъективных прав, исключают неоправданное вмешательство публичной власти в частную жизнь, делают государство и личность одинаково подзаконными и подсудными. Для признания государства правовым, недостаточно наличия у него Конституции и других законов. Во-первых, Конституция и иные законы могут во всем соответствовать исключительно интересам “носителей” власти. Во-вторых, что самое важное, Конституция и законы могут быть неправовыми. Не всякий закон есть право. Напротив, он может порождать бесправие17.

Если право личности (субъективное право, полномочие) - есть закрепленная в законе возможность лица в определенных условиях действовать определенным образом (или воздерживаться от действий), то гарантией права является исполнение (соблюдение) другим лицом, прежде всего органом или представителем власти, предписанной ему обязанности, обеспечивающей условия реализации данного права18.

16 Демидов И.Ф. Указ. соч. - С. 24-25.

17 Витрук Н.В. Права человека: состояние и перспективы развития//Право и власть. - М., 1990. - С. 158.

18 Об обеспечении прав участников уголовного процесса подробнее см.: Ку- цова Э. Ф. Гарантии прав личности в советском уголовном процессе. -М., 1972. Также см.: Ларин А. М. Расследование по уголовному делу: процессу альные функции. С. 58 — 101,151 —154.

25

Принципы правового государства являются фундаментом современного цивилизованного общества. Без соблюдения этих принципов невозможен ни экономический прогресс государства, ни гармоничное сосуществование людей в нем. Государство, ставящее целью благополу- чие своих граждан, их правовую защищенность и заботу о них, должно в первую очередь позаботиться о том, чтобы провозглашенные Конституцией права и свободы воплощались в действительность на практике, а Основной закон государства применялся как нормативный акт прямого действия. Действующая Конституция РФ определяет Российскую Федерацию как правовое государство (ч. 1 ст. 1), идеи, ценности и принципы которого должны быть положены в основу деятельности граждан, учреждений и организаций на всем конституционно регулируемом пространстве. Права и свободы человека и гражданина, их признание, защита и гарантии являются основным и определяющим критерием правового характера законодательства и практики его применения.

Принцип приоритета прав и свобод человека и гражданина, за- крепленный в Конституции РФ, обязателен для всех отраслей государст- венной власти, в том числе и для органов её исполнительной, законода- тельной и судебной ветвей. Принцип обязательности для государства соблюдения прав и свобод граждан устанавливается ст. 2 Конституции РФ: «Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства». Весьма важным принципом представляется и введение прямого запрета антиправового (правонарушаю-щего) закона: «В Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина» (ч. 2 ст. 55).

Осуществление и эффективность этих принципов и норм обеспечивается установлением развернутой системы государственной защиты прав и свобод человека и гражданина. Вершиной этой системы явля-

ется конституционное правосудие в лице его специального органа — Конституционного Суда РФ. По задачам, объему и способам реализации своей деятельности в сфере конституционного контроля этот суд выступает как орган, главной функцией которого является защита прав и свобод человека и гражданина. Такой вывод определен признанием приоритетного значения института прав и свобод в системе основ конституционного строя России.

Следует отметить, что в некоторых работах западных юристов относительно полномочий и роли конституционного суда положение о защите прав и свобод как центральной функции этого суда оспаривается, и упор переносится на его функцию в качестве «стража Конституции»19. Обоснование этой позиции состоит как в том, что во имя защиты Конституции допускается ограничение прав и свобод, так и в тезисе «об относительности» основных прав и политических интересов. Игнорируя конституционную установку о приоритете прав и свобод человека и гражданина, отдельные российские юристы также рассматривают права и свободы как ценность, равнозначную интересам государства. Такое уравнивание представляется неправомерным, ибо оно открывает государству возможности вопреки Конституции манипулировать правами и свободами человека в угоду политической целесообразности. Тем самым деформируется представление о самой сущности и предназначении института конституционного контроля.

Приоритет прав и свобод человека признается неотъемлемым принципом правового государства, более того, их приоритет как высшей ценности действует на всех трех уровнях права — региональном, федеральном и международном. Исходя из этих правовых установок как оп

19 Государственное право Германии. - Т. 1. - С. 279

27

ределяющих его деятельность и его решения, Конституционный Суд обеспечивает единство законодательной и судебной практики в защите прав и свобод человека и гражданина, в том числе и в уголовном судо- производстве. Эта двуединая функция Конституционного Суда — за- щита Конституции и защита прав и свобод - неотделимы и неразрывны. Данная позиция подтверждается и закрепляется и в новом Федеральном конституционном законе о Конституционном Суде РФ. Ст. 3 Закона на- чинается с определения целей конституционного правосудия, к которым относится защита основ конституционного строя, основных прав и сво- бод человека и гражданина, обеспечение верховенства и прямого дейст- вия Конституции РФ. Как видим, все три указанные в законе цели, в сущности, органически связаны с правами и свободами. Основопола- гающая роль института прав и свобод человека при осуществлении кон- ституционного контроля в современном обществе стала типичной для многих стран.

В демократических странах зафиксирована тенденция развития функции конституционного контроля с целью обоснования и защиты прав и свобод человека. Например, Конституционный Суд Франции в последние годы значительно расширил конституционное пространство защиты прав и свобод человека, включив в него преамбулу Конституции 1958 г., признающей и закрепляющей юридически значимыми основные права и свободы, провозглашенные в Декларации прав и свобод человека и гражданина 1789 г., а также социальных и экономических прав граждан, закрепленных в Конституции 1946 г. Определяющая роль института прав и свобод человека при осуществлении конституционного контроля в современном мире стала типичной для многих стран.

Рассмотрим пример Австрии. В 1984 г. Конституционный Суд этой страны признал не соответствующими Конституции 27 нормативных актов, из них в 16 случаях по той причине, что они ограничивали

основные права человека, а в 1985 г. этот суд объявил неконституцион- ными 33 нормативных акта, из них 22 — на том же основании .

В условиях становления в Российской Федерации демократического правового государства, права и свободы человека и гражданина являются в деятельности Конституционного Суда той доминирующей ценностью, которая определяет его сущность и предназначение. Права и свободы выступают как основополагающий критерий оценки Конститу- ционным Судом соответствия законов и иных нормативных актов Кон- ституции РФ.

Рассматривая защиту прав и свобод как центральную функцию Конституционного Суда, мы исходим из особо значимого для россий- ской Конституции принципа, согласно которому права и свободы чело- века являются неотчуждаемыми, принадлежащими ему от рождения, то есть, естественными. Глубокий смысл этой новой для нашего конститу- ционализма характеристики прав человека состоит, прежде всего, в при- знании за ними особого приоритетного статуса и соответственно высшей степени защищенности.

В России появилась необходимость создания института консти- туционного контроля, для чего учреждено конституционное правосудие в качестве гаранта демократии, конституционной законности, защиты прав человека от произвола и различных нарушений.

Конституция Российской Федерации кардинально отличается от идеологизированных конституций бывшего Союза ССР и союзных республик, в том числе и от предшествующей Конституции РСФСР, ко- торые высшей ценностью провозглашали построение коммунистическо- го общества. В ныне действующей Конституции РФ центральное место

20 Ermncora F. Grundri tier Menschenrechte in Osterreich. — Wien, 1988. — S. 309.

i

отводится правам и свободам человека и гражданина, их обеспечению и защите, соблюдению этих прав и свобод, как высшей ценности государ- ства.

Тоталитарное государство никогда не имело и не могло иметь целей и задач охраны прав граждан. В нашем государстве, которое до недавнего времени было именно таковым, имели место запретительство в мышлении и образе жизни, понуждение к соблюдению обязанностей, установление верховенства обязанностей перед правами, а также прева- лирование публичных интересов над интересами личными.

Индивидуальные права, присущие человеку от природы, так на- зываемые естественные права, отвергались как непосредственно дейст- вующие, так как они делают его автономным и свободным субъектом социальных отношений. Такое положение личности в обществе допус- тить было невозможно, ибо оно концептуально противоречило сущности тоталитарного режима, основанного на безусловном превосходстве классового интереса над интересами человека. Идеология полного подчинения индивида общеклассовому интересу и, прежде всего, государству продолжала оставаться господствующей и в после сталинскую эпо-

ху2’.

За гражданами признавались лишь те права, которые были закреплены в законодательстве. При этом, под законодательством понималась не только система собственно законов, но также акты, которые законами не являлись. В результате имело место снижение уровня значимости законов и самой Конституции. Закон не применялся, пока не объ-

21 Демидов И.Ф. Проблема прав человека в российском уголовном процессе. -М., 1995. -С 7.

30

являлся приказом по ведомству, а Конституция не имела прямого дейст-

22

вия .

Современная Конституция РФ не ограничивается декларацией прав и свобод человека и гражданина, а устанавливает их признание, со- блюдение и защиту обязанностью государства (ст. 2) в соответствии с требованиями демократического международного сообщества, таких общепризнанных актов международного права, как Всеобщая деклара- ция прав человека 1948 г., Международный пакт об экономических, со- циальных и культурных правах и Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г.23

Со вступлением в Совет Европы Россия приняла Европейскую конвенцию “О защите прав человека и основных свобод” от 4 ноября 1950 г.24. Из чего следует, что в России, права и свободы человека воз- никают и существуют не по соблаговолению государства, а являются неотчуждаемыми, принадлежащими каждому от рождения и непосред- ственно действующими.

Признание прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации означает, что личность в ее отношениях с государством представляется не как объект бесконтрольной государственной деятель- ности, а как субъект, реализующий свои конституционные права. Никто не может быть ограничен в правомерных средствах защиты своего чело- веческого достоинства и основанных на нем прав. Обязанность соблю- дать права и свободы предусматривает активную деятельность государ- ства по созданию условий для их реализации. Объявление защиты прав и свобод человека и гражданина обязывает государство создавать и со- держать для реализации этой цели специальные учреждения, то есть -

22 Социалистическое правовое государство: концепция и пути реализации. - М, 1990. С. 77-78.

23 Международная защита прав и свобод человека. - М., 1990. С. 14- 57.

31

суды, и в первую очередь Конституционный Суд Российской Федерации, органы правопорядка, прокуратуры, институт Уполномоченного по правам человека. На государстве лежит обязанность издавать законы, регламентирующие права и свободы человека и гражданина, защита которых, декларирована Конституцией Российской Федерации.

В системе правосудия основной гарантией обеспечения прав и свобод человека и гражданина является деятельность Конституционного Суда РФ. Он призван проверять нормы права, в том числе и уголовно- процессуального, с целью прекращения действий юридических норм, не соответствующих Конституции Российской Федерации. Перечень и со- держание прав и свобод человека и гражданина, закрепленных в Конституции Российской Федерации, соответствуют провозглашенным в международных актах25.

В связи с приобщением Российской Федерации к Уставу Совета Европы (Федеральный закон РФ от 23 февраля 1996 г.) Россия присоединяется к ряду международных договоров26:

  • Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. и протоколам к ней: Протоколу № 1 от 20 марта 1952 г., Протоколу № 2 (о наделении Европейского суда по правам человека компетенцией выносить консультативные заключения) от 6 мая 1963 г., Протоколу № 4 (об обеспечении некоторых иных прав и свобод, помимо тех, которые уже включены в Конвенцию и Протокол № 1 к ней) от 16 сентября 1963 г., Протоколу № 6 от 28 апреля 1983 г., Протоколу № 7 от 22 ноября 1984 г., Протоколу № 9 от 6 ноября 1990 г., Протоколу № 10 от 25 марта 1992 г. и Протоколу № 11 к Конвенции, вносящему

24 Права и свободы личности. Вып. 11. - М., 1995. - С. 86-129.

25 Комментарий к Конституции Российской Федерации. - М., 2000. - Ст. 125.

структурные изменения в созданный на ее основе контрольный механизм, от 11 мая 1994 г.;

— Европейской конвенции о запрещении пыток и бесчеловечного или унижающего достоинство обращения или наказания от 26 ноября 1987 г., Протоколу № 1 от 4 ноября 1993 г. и Протоколу № 2 от 4 ноября 1993 г. к ней27; — — Рамочной конвенции о защите национальных меньшинств от 1 февраля 1995 г.; — — Европейской хартии местного самоуправления от 15 октября 1985 г. — В духе данных международных актов, Конституция Российской Федерации отталкивается от принципа суверенности прав и свобод человека от произвола государства. При этом не только универсальные, но и региональные международные акты имеют правовую силу на территории Российской Федерации, если они надлежащим образом подтверждены и ратифицированы.

Обладание правами и свободами, на которые не может посягать государство, делает человека самостоятельным, независимым субъектом, способным самоутвердиться в качестве достойного члена общества. Вместе с тем отношения личности и государства не исчерпываются обязанностью государства не посягать на права человека.

29 ноября 1985 г. Генеральная Ассамблея ООН резолюцией № 40/34 приняла Декларацию основных принципов правосудия для жертв преступлений и злоупотребления властью. Резолюцией предусмотрено

26 Федеральный закон о присоединении России к Уставу Совета Европы от 23.02.1996 Г.//РГ 1996. февр.; Права человека: Сб. универсальных и регио нальных международных документов./ Сост. Шестаков Л.Н. - М., 1990.

27 Федеральный закон РФ от 30.03.1998 г. №54-ФЗ «О ратификации Конвен ции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к

ней»//Европейский суд по правам человека. Избранные решения. Под ред. В.А. Туманова. - М., 2000. - Т. 2. - С. 712.

33

право жертвы на доступ к правосудию и возмещению причиненного ущерба. В случае невозможности получения компенсации в полном объеме от правонарушителя, по чьей вине причинен ущерб, финансовую компенсацию определенной категории жертв и их семьям должно предоставить государство.

Кодекс поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка, принятый Генеральной Ассамблеей ООН 17 декабря 1979 г., обязывает должностных лиц, обладающих специальными полномочиями, уважать и защищать права и достоинства человека и т.д.

Миланский план, принятый на Седьмом Конгрессе ООН по предупреждению преступлений и обращению с правонарушителями, предусматривает что правовые системы уголовного правосудия должны, кроме прочего, с учетом факторов, связанных с правами человека, обеспечивать независимость от личных и групповых интересов при осуществлении судебных или квазисудебных функций и соблюдения принципа беспристрастности при укомплектовании судов персоналом, а также предусматривать уголовное судопроизводство и обеспечение доступа к нему общественности28.

Седьмой Конгресс ООН также принял основные принципы по обеспечению реализации норм Всеобщей Декларации прав человека (ст. 10) и Международного Пакта о гражданских и политических правах (ст. 14), согласно которым судебные органы разрешают дела в соответствии с законом, без каких- либо ограничений, неправомерного вмешательства, прямого или косвенного, с чьей бы то ни было стороны и по каким бы то ни было причинам (ст. 2 Основных принципов) . Эти принципы закреп-

28 Миланский план действий// Сов. юстиция. 1992. № 13-14. - С. 39-40. №15-16. - С. 35.

29 Международные нормы и правоприменительная практика в области прав и свобод человека. - М., 1993. С.31-32.

34

лены в Конституции и законодательстве Российской Федерации (ст. 10, 120 Конституции РФ, ст. 1, 10 Закона о статусе судей).

В международном праве индивид является его субъектом, то есть права человека основываются также и на международных нормах30. Конституцией Российской Федерации за каждым гражданином признается право обращаться в международные органы по защите прав и свобод человека в соответствии с международными договорами Российской Федерации, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты (п. 3 ст. 46).

Европейской Конвенцией по защите прав и основных свобод человека созданы два специализированных органа: Европейская Комиссия по правам человека и Европейский Суд по правам человека (ст. 19). Комиссия создана с целью рассмотрения жалоб, установления фактов нарушения Конвенции по правам человека, разработки приемлемых для сторон решений и т.д. Суд по правам человека вправе рассматривать и принимать решения по делам, если усилия Комиссии оказались безуспешными и дело направлено в Суд по инициативе самой Комиссии, либо самим заинтересованным государством (ст. 44 Конвенции) .

Судебная власть является главным гарантом прав и свобод человека. В настоящее время актуальна проблема соответствия российского законодательства международным актам о правах человека. Решение данного вопроса назрело в экстренном порядке, поскольку права личности сами по себе - это непреходящие общечеловеческие ценности.

30 Карташкин В. А. Права человека в международном и внутригосударствен ном праве. - М., 1995. - С. 103.

31 Международные акты по правам человека. Сборник документов.- М., 1998. -С. 548.

35

Пленум Верховного Суда РФ «О некоторых вопросах, связанных с применением ст. 23 и 25 Конституции РФ», разъяснил судам, что в соответствии со вступившим в силу для СССР (РФ является его правопреемником) в марте 1976 года Международным Пактом о гражданских и политических правах, нормы которого согласно Конституции РФ являются составной частью правовой системы Российской Федерации и имеют верховенство над ее внутренним законодательством. “Каждому, кто лишен свободы вследствие ареста или содержания под стражей, принадлежит право на разбирательство его дела в суде, чтобы этот суд мог безотлагательно вынести постановление относительно законности задержания и распорядиться о его освобождении, если задержание неза-конно” (ст. 9 Пакта)” . Исходя из этого, жалоба лица, задержанного по подозрению в совершении преступления, а также его защитника или законного представителя о незаконности или необоснованности задержания должна приниматься судами и разрешаться по существу применительно к порядку и по основаниям, предусмотренным уголовно-процессуальным законодательством33.

Вполне естественным и неотъемлемым видится право каждого на тайну личной жизни и личную неприкосновенность, неприкосновенность жилища и собственности.

В соответствии со статьей 17 Конституции Российской Федерации эти и иные права, принадлежат индивидууму от рождения и не подлежат произвольному отчуждению. Имеет место государственное признание прав человека в полном объеме, рассмотрение их как объекта государственной, в том числе судебной, защиты (ч. 1 ст. 45 и ч. 1 ст. 46

32 Там же. - С. 56.

33 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 декабря 1993 г. “О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации” // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1994. № 3. - С. 12.

36

Конституции). Более того, государство признает и защищает даже те права человека, о которых не упоминается в Конституции Российской Федерации. Закрепление в Конституции РФ основных прав и свобод не означает “отрицание или умаление других общественно признанных прав и свобод человека и гражданина” (ч. 1 ст. 55).

Независимо от закрепления в законах или иных нормативных актах, общепризнанные права человека, как высшая ценность, осуществляются самостоятельно и действуют непосредственно. Они являются первичными по отношению к закону, и как критерий при разрешении дел в судах. В современном подходе к правам и свободам личности бы- лое ограничение индивидуальных прав резко сменилось от дозволительной меры поведения человека к принципу “разрешено все, что не запрещено законом”34.

§ 2. Судебная власть как гарант защиты конституционных прав

граждан

Создание эффективного механизма судебной защиты - одна из важнейших задач, решаемых в ходе судебной реформы. «Каждый чело- век имеет право на эффективное восстановление в правах компетентны- ми национальными судами в случаях нарушения его основных прав, предоставленных ему Конституцией или законами», - это положение, содержащееся во Всеобщей декларации прав человека, определяет смысл и содержание деятельности судов как неотъемлемой части госу- дарства. Появление в российском менталитете категории «судебная власть» в ее современном значении породило ряд вопросов, требующих

11 Топорнин Б.Н. Конституция в социалистическом правовом государст- ве//Социалистическое правовое государство. - М., 1989. - С. 43.

37

своего разрешения. К числу таковых следует отнести проблемы соотно- шения понятий судебной власти и правосудия, взаимодействия судебной власти и прокурорского надзора, проблему прецедентного права. До сих пор дискутируется вопрос об определении системы правоохранительных органов в свете современного статуса суда как ветви независимой судебной власти. Не разрешена проблема ответственности судейского корпуса. Неразрешенность общих проблем порождает, в свою очередь, отраслевые проблемы.

Потребность в суде как социальном институте защиты, способном разрешить социальный конфликт, возникла в обществе из потребности восстановить нарушенную справедливость. Граждане обращаются в суд в надежде получить государственную защиту. Судебная власть в правовом государстве призвана выполнять функцию защиты прав и сво- бод личности. Задачи суда как органа правосудия по уголовным делам вытекают из общих задач уголовного процесса, которые закреплены в ст. 2 УПК РСФСР: обеспечение правильного применения закона с тем, чтобы каждый совершивший преступление был подвергнут справедли- вому наказанию и ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности и осужден.

Ст. 6 Проекта уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации относит к числу задач уголовного процесса защиту личности, прав и свобод человека и гражданина, интересов общества и государства от преступных посягательств путем быстрого и полного раскрытия преступлений, уголовного преследования лиц, их совершивших, объективного судебного разбирательства и правильного применения закона на основе строгого соблюдения процессуальных норм, а также обеспечение защиты лиц от необоснованного обвинения и осуждения, незаконного ограничения прав и свобод человека и гражданина, а в случае обвинения

38

или осуждения невиновного - его незамедлительной и полной реабилитации.

Исходя из анализа положений ст. 6 проекта УПК РФ, задачи суда следует выводить из общего круга задач уголовного судопроизводства. Вероятно, именно это обстоятельство послужило основанием вывода, сделанного экспертами Совета Европы о том, что названная статья «преувеличивает добрые намерения авторов Проекта» поскольку на первое место ставится задача защиты личности \

При такой постановке вопроса все встает на свои места: органы предварительного расследования и прокурор осуществляют функции уголовного преследования и обвинения, выполняя возложенные на них задачи, а деятельность суда, направленная на достижение общей цели, достигается путем осуществления правосудия. Четкое разграничение целей и задач правоохранительной деятельности, осуществляемой компетентными органами государства, является основой для решения вопроса о том, является ли суд правоохранительным органом. Утверждение о том, что суд не может входить в систему правоохранительных органов -следствие смешения понятий. Понятие правоохранительных органов емко, оно охватывает круг государственных органов и негосударственных организаций (адвокатуру, нотариат), призванных обеспечить защиту прав и свобод личности. Это цель деятельности, объединяющая их. Представляется неверным исключение из этой системы самого важного по своей значимости органа государства, осуществляющего судебную защиту. Основной аргумент противников, связанный с утверждением о том, что суд не должен осуществлять уголовное преследование и потому

,5 Общие замечания эксперта Стефана Трекселя //Экспертная оценка проекта УПК РФ. Комментарии экспертов Совета Европы и Европейской Комиссии к законопроекту УПК Российской Федерации 03.09.1999. - С. 9. (http:www.hrights.ru/text/bl3/Chapterl3.htm).

34

не может входить в систему правоохранительных органов, не выдержи- вает критики. Никто же не утверждает, что адвокатура и нотариат, входя в систему органов правоохраны, являются органами борьбы с преступностью.

Наконец, по представлению людей, суд - тот государственный орган, куда можно обратиться за помощью в отстаивании своих прав и охраняемых законом интересов. В запасе противников есть еще один ар- гумент: «охрана» и «защита» - это неоднозначные понятия. Обратимся к известным знатокам русской словесности. В. Даль, например, утвержда- ет, что «защищать», «оберегать», «охранять», «обезопасить» и, соответ- ственно, «защита», «оборона», «охрана» - это слова-синонимы36.

Правосудие - способ реализации судебной власти. Впрочем, следует заметить, что проблема соотношения понятий «правосудие» и «судебная власть» в науке уголовного процесса решается неоднозначно. Безусловно, оба понятия тесно взаимосвязаны и взаимообусловлены, правосудие - форма реализации установленных законом властных пол- номочий судебных органов. Но правосудие - не единственная возмож- ность реализации судебной власти.

Другим способом реализации судебной власти является судебный контроль. Конституцией Российской Федерации (ст. 22) установлено, что арест, заключение под стражу, продление сроков содержания под стражей осуществляются под контролем суда. Действующий уголовно- процессуальный закон допускает судебный контроль на досудебных стадиях и в иных формах, например, в виде досудебной процедуры дачи разрешения на производство оперативно-розыскных и следственных действий, ограничивающих права граждан. Судебный контроль действу-

40

,”owV^.*5.-OfL-fr:HI”

яжвлиотькд ет как мера защитного характера, обеспечивающая законность и обоснованность ограничения прав человека. Подобная форма реализации полномочий судебных органов направлена не на исследование обстоятельств совершенного преступления и принятие решения, определяющего смысл и содержание правосудия по уголовным делам о виновности, либо невиновности обвиняемого, суд в этом случае не вникает в сущность обвинения, он решает лишь частный вопрос о законности ограничения прав.

Правосудие - деятельность суда как органа судебной власти, направленная на рассмотрение и разрешение дела по существу. В сфере уголовного судопроизводства результатом этой деятельности является ответ на центральный вопрос, связанный с инкриминируемым подсуди- мому обвинением: виновен - невиновен. Суд в одном случае как право- применитель исследует обстоятельства дела в форме правосудия и выно- сит решение по существу, а в другом выступает в качестве субъекта спе- циального контроля. Судебная власть, осуществляя свою основную функцию, наделена рядом и иных властных полномочий, без которых она едва ли могла бы претендовать на статус одной из ветвей государст- венной власти. Судебный контроль - это и деятельность вышестоящих судебных инстанций, рассматривающих дела по кассационным жалобам и протестам в порядке кассации и надзора.

Еще одной болезненной проблемой является разграничение компетенции суда и органов прокуратуры. В ходе осуществления судеб- но-правовой реформы возникла достаточно непростая ситуация, связан- ная с оценкой места и роли прокуратуры в современной системе органов государственной власти. Не вдаваясь в глубину дискуссии, ибо проблема

36 Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. Т.1. - М., 1994. -С.668.

41

достаточно глобальна и выходит за рамки данной работы, следует все же заметить, что сегодняшнее состояние прокуратуры показывает постепенное отмирание общенадзорной функции прокуратуры, которая не может повлиять на состояние законности в стране, при ситуации когда переход к рынку обеспечит внутренние стимулы соблюдения законности, о чем говорится в Концепции судебной реформы, разработанной под руководством народного депутата РСФСР Б.А. Золотухина . Параллельно с судебной реформой и усилением роли суда, в правоохранительной системе предлагается, отказавшись от наделения прокуратуры эпитетом «высшего» надзорного органа. В свете проведения судебной реформы необходимо провести преобразования отрасли общего надзора прокуратуры, ограничив их функции. Соединение в лице прокурора

функций расследования преступления и надзора за ним же противоречит системному подходу, вызывает опасные перекосы в досудебных стадиях уголовного судопроизводства. Не останавливаясь на подробностях, следует отметить, что за прокуратурой необходимо закрепить функцию процессуального руководства за следствием с четким определением ее границ. Если говорить о прокурорском надзоре за исполнением закона при рассмотрении дел в судах, зачастую называемом «судебным надзором», то следует признать, что действующее законодательство страдает существенными противоречиями, определяя характер взаимоотношений суда и прокуратуры. Закон «О Прокуратуре …» установил, что прокурор надзирает не только за законностью судебнбых актов, но и за процессуальной деятельностью, предшествующей их вынесению. То есть, прокурор имел полномочия надзора за, ведущим процесс, судом. Наблюдение

37 Концепция судебной реформы в Российской Федерации/ под ред. Б. А. Золотухина. - М.: ЗАО «Редакция газеты «Демократический выбор», 2001. -С. 78- 82. / Концепция разработана группой экспертов в составе: Вицина

за судом со стороны «полуадминистративного учреждения, каким явля- ется прокуратура», по словам крупнейшего дореволюционного исследо- вателя института прокурорского надзора Н.В. Муравьева, противоречит независимости суда и приводит к давлению на юстицию38.

Если обратиться к законодательству и юридической практике США, следует заметить, что за последние десять лет полномочия и престиж американского прокурора изменились в сторону большей незави- симости от судебного надзора. Изменения эти продиктованы необходи- мостью, связанной с тем, что преступность с начала 1980-х годов стано- вится все более сложной и организованной. Прокурор, с его образованием и опытом, стал центральной фигурой проводимой реформы39. Может быть, российскому законодателю стоит задуматься над этим?40

Очевидно, в действующую Конституцию Российской Федерации необходимо внести изменения, уделив прокуратуре должное внимание, выделив специальный раздел «О прокуратуре», где более четко оп- ределить систему, цели, задачи прокуратуры, принципы ее организации и деятельности, круг полномочий. Предлагаемые изменения имели бы чрезвычайно важное значение для укрепления этого, имеющего глубо- кие корни, российского государственного института.

Отказавшись от многих устоявшихся принципов, современное общество пока не имеет действительно позитивных сдвигов, а вот негативных пластов и наслоений приобретено и накоплено более чем достаточно. Система «сдержек и противовесов» принятой ныне модели по-

С.Е., Ларина A.M., Михайловской И.Б., Морщаковой Т.Г., Назарова Р.В., Пашина С.А., Петрухина И.Л. Стецовского Ю.И. зв Там же. -С. 81.

19 Махов В.Н. Пешков М.А. Уголовный процесс США (досудебные стадии). -М., 1998. -С. 53.

40 Володина Л.М. Судебная власть и некоторые проблемы уголовного процесса//Институт государства и права. - ТГУ, 1999.

43

строения государства, думается, не пострадала бы, а только выиграла. Следует отказаться от догматических подходов и аналогий в решении вопросов организации государственной системы. Разумность использования философско- правового наследия заключается в умении осознать специфику конкретных условий, в способности развить идеи основоположников той или иной концепции41.

Правильное принятие законов, правомерность деятельности органов законодательной и исполнительной власти в сфере реализации прав и свобод граждан обеспечиваются, в соответствии с Конституцией Российской Федерации, системой правосудия. Расширение круга охраняемых законом прав личности, углубление их содержания в условиях многообразия современных экономических и социальных связей возлагает на суд особую ответственность и поднимает его значение как фактора утверждения экономической и социальной стабильности, как основного гаранта реализации прав и свобод граждан.

Тенденции изменения российского законодательства о судебной защите в последние годы свидетельствуют о расширении полномочий судов в решении вопросов о нарушении или неправомерном ограничении прав личности, об эффективном осуществления этой деятельности. Закрепление в Конституции Российской Федерации принципа «судебной защиты» означает признание верховенства судебной власти в системе государственной защиты прав граждан. Возможность беспрепятственного использования гражданином судебной защиты своих прав и свобод является, несомненно, признаком демократизации общества и государства, воплощением в общественной и государственной жизни принципов правового государства, что Конституция Российской Федерации определяет как важнейшую функцию правосудия (ст. 18).

” Там же

44

В Российской Федерации государственная защита прав и свобод граждан понимается как правозащитная деятельность, осуществляемая уполномоченными законом государственными органами и должно- стными лицами. В Конституции Российской Федерации эта обязанность возлагается на государство (ст. 45). Ей отвечает право человека и граж- данина требовать от государства защиты от посягательств на их права и свободы.

Наряду с общими государственными гарантиями прав и свобод человека и гражданина Конституция Российской Федерации предусматривает целый комплекс специальных юридических гарантий их защиты. Среди них следует назвать охрану прав граждан, потерпевших от преступлений и злоупотреблений властью, необходимость компенсации причиненного им ущерба (ст. 52), установление обязанности государства возмещать вред, причиненный незаконными действиями (бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц (ст. 53 Конституции Российской Федерации). Центральное место в системе этих гарантий прав граждан занимает судебная защита, которая в соответствии с Конституцией Российской Федерации гарантируется каждому.

Судебная защита прав и свобод гражданина — институт кон- ституционного права, представляющий собой правовой механизм реали- зации обязанности государства обеспечить соблюдение прав и свобод человека и гражданина, закрепленных в Конституции Российской Феде- рации.

Присоединившиеся к Пакту о гражданских и политических правах государства должны обеспечить установление права на юридическую защиту законодательными, исполнительными, судебными или любыми другими компетентными органами и развивать возможности судебной защиты.

45

Конституция Российской Федерации рассматривает судебную защиту как часть действующей в стране системы средств и органов юри- дического обеспечения соблюдения прав и свобод граждан. При этом не исключается и возможность обращения в международные правозащит- ные организации. Так, в ч. 1 ст. 46 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод, а в ч. 3 этой статьи предусматривается право обращения в межгосударственные ор- ганы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты.

Таким образом, Конституция Российской Федерации предусматривает понятия “судебной защиты” и “правовой защиты” прав и свобод гражданина. При этом судебная защита представляет собой вид государственной защиты, поскольку осуществляется судом как органом государственной власти и правовой защиты, так как суды руководству- ются законом — основной формой выражения права. Судебная защита в форме правосудия представляет собой высший уровень юридического обеспечения прав и свобод граждан.

По мере становления и утверждения принципов демократического правового государства в России должна возрастать роль юридических механизмов обеспечения подлинного демократизма общественной и государственной жизни, укрепляться правовая защищенность граждан.

Основным средством решения указанных задач является расширение полномочий и сферы действия, совершенствование организационных и процессуальных методов реализации судебной защиты и укрепления гарантий законности такого института государственной власти, каковым является судебная власть.

История развития мировой цивилизации убеждает в том, что из всех возможных правовых методов и средств обеспечения естественных

4h

прав и свобод граждан наиболее совершенным является судебный поря- док.

Процессуальный порядок рассмотрения уголовных дел, обоснованности и правомерности тех или иных ограничений принадлежащих гражданину субъективных прав, ограждение от преступных и иных про- тивоправных посягательств в условиях гласности, состязательности, обеспечения права на юридическую помощь и защиту при равноправии сторон и беспристрастности судей, при отсутствии ограничений в праве обращения за судебной защитой — все это в комплексе формирует наи- более важную процедуру преодоления существующих противоречий.

Главной задачей судебной власти, основным содержанием реализуемой ею судебной защиты является юридическое противостояние посягательствам на права и свободы граждан, предоставленные им Кон- ституцией Российской Федерации и федеральными законами. В свою очередь, критерием самостоятельности и независимости судебной власти является ее способность обеспечить действительную безопасность личной свободы гражданина, осуществить эффективную защиту его прав и свобод от посягательств различного рода. Создание условий для повышения уровня оказания гражданам правовой помощи и защиты в уголовном процессе, в том числе и посредством правосудия, — объективная необходимость современной социальной жизни. Эта задача полностью соответствует положениям Конституции Российской Федерации, сформулированным в ст. 18, 46, 52, об обеспечении прав граждан правосудием, о судебной защите прав граждан от различных посягательств и ограничений.

Под судебной защитой прав и свобод граждан следует понимать юрисдикционный институт демократического правового государства, представляющий собой ведущее направление правоохранительной деятельности органов правосудия, осуществляемой на основе конститу-

47

ционных принципов и в порядке, определяемом Конституцией и феде- ральными законами.

Конституция Российской Федерации не только провозглашает обязанность государства предоставить гражданам судебную защиту их прав и свобод (ст. 46). Судебная защита — это главная правовая гаран- тия реализации установленных Конституцией прав и свобод, представ- ляющая собой одну из основных функций судебной власти.

Утверждение Конституцией Российской Федерации права граждан на правосудие преследует цель создания правового канала противостояния административному произволу должностных лиц государственного аппарата, общественных организаций, различных экономических структур.

Конституция Российской Федерации предусматривает целый комплекс правовых норм, определяющих сущность судебной защиты. Центральное место среди них занимает правосудие.

Правосудие как одна из форм государственно-властной право- охранительной и правозащитной деятельности отличается от законода- тельной и управленческой деятельности рядом существенных признаков.

Характерными чертами правосудия являются:

  • осуществление правосудия исключительно специально созданными компетентными государственными органами — судами;
  • правосудие должно осуществляться лишь установленными законом способами — рассмотрением в судебных заседаниях уголовных и гражданских дел;
  • правосудие имеет место только в рамках установленной законом особой процедуры уголовного процесса, построенной на условиях подлинного и полного соблюдения демократических принципов и пре- доставления участникам уголовного судопроизводства необходимых га- рантий для отстаивания своих прав и интересов;
  • 48

  • целью отправления правосудия в рамках уголовного процесса является разрешение дел об уголовных преступлениях для установления виновности или невиновности лица, подозреваемого, обвиняемого в со вершении преступления и применения к виновному мер уголовного на казания, а в случае неустановления виновности - мер реабилитации и возмещения причиненного вреда.

Ст. 124 Конституции Российской Федерации устанавливает условия полного и независимого осуществления судами правосудия. Правосудие представляет собой оптимальный способ осуществления судебной защиты прав и свобод граждан, при условии, если деятельность и решения судов отвечают следующим требованиям:

  • законности, то есть соответствию уголовно-процессуального порядка рассмотрения дела и принятых решений закону и изданным в соответствии с законом нормативным правовым актам;
  • обоснованности, то есть подтверждению принятых решений законно полученными в соответствии с нормами уголовно-процессуального законодательства, убедительными и достаточными доказательствами ;
  • объективности, понимаемой как непредвзятость, беспристрастность судебного исследования всех сторон конкретного уголовного дела и его обстоятельств;
  • полноты, то есть законченности, обоснованности, всесторонности изучения всех доступных суду доказательств, иных материалов дела, всех представленных сторонами версий для установления объективной истины по делу;
  • справедливости, то есть соответствию решений суда нравственным представлениям общества.
  • 49

Из конституционных положений, определяющих содержание, структуру и формы судебной защиты прав и свобод граждан, необходимо назвать следующие.

Конституция Российской Федерации устанавливает, что права и свободы человека являются высшей ценностью (ст. 2), о чем упомина- лось выше. Она утверждает осуществление правосудия только судом, что является главным принципом построения и реализации судебной власти в Российской Федерации (ст. 1 18).

Конституция закрепляет право на обращение в суд как право гражданина на правосудие. Помимо установления института судебной защиты прав и свобод граждан (ст. 46), предполагающего право гражданина обратиться за помощью к судебной власти в случае нарушения его прав должностными лицами или органами исполнительной власти, Конституция предусматривает право гражданина, пострадавшего от преступного посягательства, на доступ к правосудию (ст. 52). Однако это принципиальное установление не должно трактоваться ограничительно. Следует отметить, что право на правосудие не является исключительной привилегией потерпевшего от преступления. Оно имеет более широкое содержание и должно распространяться на иных заинтересованных в судебной защите лиц.

Смысл этого принципа как гарантии от незаконного и необоснованного осуждения сформулирован в ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, о чем говорилось выше.

Доступ к правосудию для потерпевшего гарантируется отсутствием каких-либо условий, кроме указанных в уголовно-процессуальном законе. Пострадавший от противоправного деяния должен иметь право обжаловать в суд отказ органов уголовного преследования возбудить уголовное дело, если этим отказом он фактически лишается права и воз- можности защищать свои права и свободы в суде.

50

Конституция Российской Федерации устанавливает право на рассмотрение дела надлежащим судом и компетентным судьей. Никто не может быть лишен права на рассмотрение дела в том суде и тем судьей, к подсудности которого оно отнесено законом (ч. 1 ст. 47). Право на рассмотрение дела компетентным судьей является одним из неотъемлемых условий законности правосудия. Его соблюдение не допускает принятие вышестоящим судом к своему производству дел, подсудных нижестоящему суду, не позволяет произвольно изымать дело из одного суда и передавать его в другой суд, требует исключения из текста норм о подсудности неопределенных признаков (“особая сложность”, “особое общественное значение” и др.).

Однако в судебной практике возникают ситуации, когда изменение подсудности конкретного дела вызывается необходимостью соблюдения процессуальных прав участников процесса и обеспечения выполнения иных требований для надлежащего осуществления правосудия.

Верховный Суд Российской Федерации в постановлении Пленума от 31 октября 1995 г. “О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия” разъяснил, что в соответствии с положением ч. 1 ст. 47 Конституции РФ вышестоящий суд не вправе без ходатайства или согласия сторон принять к своему производству в качестве суда первой инстанции дело, подсудное нижестоящему суду. И только в тех случаях, когда рассмотрение дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом, невозможно (например, в связи с недопустимостью повторного участия судьи в рассмотрении дела, с наличием обстоятельств, требующих устранения судьи от участия в рассмотрении дела или создающих невозможность рассмотрения дела в данном суде), председатель вышестоящего суда вправе передать дело для рассмотрения в другой бли-

51

жаишии суд того же уровня с обязательным извещением сторон о при- чинах передачи дела.

Компетентность судьи предопределяется закреплением в Конституции требований к кандидатам в судьи (наличие высшего юридического образования, пятилетнего стажа юридической деятельности и др.). Федеральные конституционные законы и федеральные законы конкрети- зируют и расширяют эти требования применительно к судьям выше- стоящих судов, к судьям специализированных федеральных судов.

Судебная защита может быть реализована различными ветвями судебной власти в присущей им форме конституционного, гражданско- го, уголовного, административного (ст. 118 Конституции Российской Федерации), а также арбитражного судопроизводства.

Одним из принципов права на судебную защиту является пре- доставление подсудимому возможности выбора в установленных зако- ном случаях наиболее оптимального, наилучшего, по его мнению, соста- ва судей для данного судебного разбирательства: рассмотрение дела единолично судьей, в коллегиальном составе — судьей и двумя народ- ными заседателями, коллегией из трех профессиональных судей, и в ус- тановленном законом порядке — судом присяжных (ст. 20, 47 Консти- туции Российской Федерации).

Гарантией законности и справедливости осуществления судебной защиты прав и свобод граждан является гласное разбирательство дела, с соблюдением равноправия сторон, права подсудимого на защиту, а потерпевшего — на участие в деле его представителя, в условиях со- стязательности, строгого соблюдения принципа презумпции невиновно- сти (ст. 48, 49, 50, 123 Конституции Российской Федерации и иные нор- мы федеральных законов).

Гарантией судебной защиты прав и свобод гражданина является установление Конституцией Российской Федерации и федеральными за-

конами возможности повторного судебного разбирательства в опреде- ленных законом случаях. Так, согласно ч. 3 ст. 50 Конституции Россий- ской Федерации каждый осужденный за преступление имеет право на пересмотр приговора вышестоящим судом в порядке, устанавливаемом федеральным законом. Законодательство о судебной системе должно обеспечить всем гражданам возможность обратиться в вышестоящий суд иного звена судебной системы с просьбой о пересмотре решения суда первой инстанции по любому делу. УПК РСФСР предусматривает порядок подачи частной жалобы, кассационной жалобы и их рассмотрения в вышестоящем суде.

Конституция Российской Федерации допускает возможность обращения граждан за защитой своих прав и свобод в установленных законом случаях к международному правовому разбирательству (ч. 3 ст. 46). Как указывалось выше ратификация Россией соответствующих между- народных соглашений и документов позволит гражданам Российской Федерации при наличии определенных условий обращаться за судебной защитой в межгосударственные судебные органы.

Задача развития материальных, организационных и правовых основ судебной защиты прав граждан требует совершенствования всей систе- мы судебной защиты, обеспечения условий интенсификации правоохра- нительной и правозащитной функции судебных органов.

Содержание правозащитной функции суда складывается из нескольких элементов:

а) предупреждение нарушения прав;

б) восстановление нарушенного права;

в) отмена подзаконных нормативных актов в случае их проти воречия закону (признание их недействительными);

г) возмещение материального ущерба и физического вреда, причиненного гражданину;

53

д) решение вопроса об ответственности нарушителя прав граждан.

Необходимо признать, что в имеющейся правовой системе отсутствует удовлетворительное нормативное регулирование указанных функций, еще не создан необходимый механизм эффективной реализации полномочий суда по защите прав и свобод граждан. Усиление пра- возащитной функции судов требует расширения их компетенции, внесе- ния необходимых изменений в законодательство, совершенствования организации судебной системы и судебных процедур.

Вместе с тем не следует упускать из виду то обстоятельство, что возможности судов не безграничны. Правильная организация судебной защиты требует четкого нормативного определения критериев на- рушений прав и свобод, подлежащих именно судебной защите, установ- ления хотя бы примерного перечня этих нарушений. Отсюда вытекает потребность в установлении правонарушений, представляющих предмет судебного рассмотрения и воздействия, а также причин их совершения.

Классификация видов нарушений прав и свобод граждан может быть проведена по различным основаниям, в частности, по сферам об- щественных отношений и по направлениям правоприменительной дея- тельности. Так, нарушения прав и свобод, причиненных гражданам дей- ствующим законодательством, могут иметь место в различных сферах общественных отношений, в том числе и уголовно-процессуальных, ко- гда закон прямо предусматривает возможность судебной оценки право- нарушения.

Сфера применения правового принуждения в деятельности пра- воохранительных органов требует расширения пределов правового контроля со стороны институтов судебной власти и четкой регламентации.

Определенное значение может иметь и возможная классификация условий и обстоятельств, лежащих в основе имеющих место нару-

54

шений прав граждан. Это, прежде всего, группа нормотворческих нару- шений, когда принимаются законодательные или иные нормативные ак- ты, положения которых не соответствуют установлениям Конституции, гарантирующим права и свободы. Например, Закон РСФСР “О милиции” и Федеральный закон “Об оперативно-розыскной деятельности” допускают случаи несанкционированного проникновения в жилые помещения граждан, применение электронных средств получения информации.

По роду и виду правоохранительной деятельности такие обстоятельства в сфере уголовного судопроизводства имеют место:

  • в сфере применения административных средств пресечения правонарушений и применения мер административного воздействия (административный произвол);
  • в стадии доследственной проверки, предварительного расследования, и непосредственно в суде. Нередки случаи неисполнения должностными лицами правоохранительных органов своих обязанностей по обеспечению условий реализации процессуальных прав участников су- допроизводства, в частности, на доступ к правосудию;
  • нарушение права на защиту, отказ в возбуждении уголовного дела, непризнание потерпевшим;
  • необоснованное прекращение уголовного дела, нарушение правил о подсудности, фактическое ограничение права на пересмотр де ла вышестоящим судом и др.

Недостатки в организации и осуществлении судебной защиты прав граждан объясняются и наличием ряда объективных обстоятельств. Так, несоизмеримо возрос объем рассматриваемых судами дел в уголовно- процессуальной сфере, весьма усложнилось в новых социальных ус- ловиях материальное законодательство42.

42 Жуйков В. М. Права человека и власть закона. - М., 1995.

В уголовном законе имеется большое число бланкетных норм, вследствие чего для правильного разрешения уголовных дел суду необ- ходимо иметь различные правовые акты, которые имеются в распоряже- нии не всех судов.

Вместе с тем всеобщность права на судебную защиту и возрастающая потребность в ее осуществлении ставит перед органами правосудия и всеми обеспечивающими их деятельность ведомствами задачу создания условий реальной доступности для населения судебной защиты для противостояния любым посягательствам на права и свободы граж- данина. Достижению этой цели должно быть подчинено совершенство- вание организации правосудия, всех видов и институтов судопроизвод- ства в том числе и уголовно-процессуального.

§ 3. Обеспечение защиты прав личности в уголовном процессе

Приоритетной проблемой политико-правовой мысли, имеющей многовековую историю, является защита свободы и личной неприкосно- венности человека и гражданина - неотъемлемой составляющей отно- шений индивидуума и государства (человека и власти). В системе есте- ственных и неотъемлемых прав человека права и свободы занимают особое место. Отношение к правам и свободам, степень их защищенно- сти - безусловный показатель уровня зрелости и развитости правового государства. Поэтому анализ этой проблемы представляется крайне важным как в практическом плане, так и в политико-правовом, посколь- ку позволяет определить реальные ориентиры в политике государства по отношению к человеку, его правам и свободам \

43 Лебедев В.М. Судебная защита свободы и личной неприкосновенности граждан на предварительном следствии. Москва. 2001. С. 5.

Судебный контроль на стадии предварительного расследования является одним из проявлений судебной власти. Он составляет систему проверочных мероприятий, выходящих за пределы правосудия. Эти су- дебные действия носят предупредительный и правовосстановительный характер и проводятся в целях обеспечения законности и обоснованно- сти решений и действий органов уголовного преследования, ограничи- вающих конституционные и иные права и свободы граждан. Судебный контроль осуществляется в процессуальной форме и имеет своим содер- жанием предупреждение возможных ошибок органов предварительного расследования и исправление уже допущенных нарушений. Судебный контроль проявляется в выдаче разрешения на проведение оперативно- розыскных мероприятий, осуществление некоторых следственных дей- ствий и др., в принятии правовосстановительных решений, а именно рассмотрении жалоб на неправомерные решения и действия органов следствия, прокурора, судьи и др.

Ч. 2 ст. 55 Конституции Российской Федерации провозглашает, что в правовом государстве не должны приниматься законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина. Однако ч. 3 ст. 55 допускает ограничения, но лишь в целях защиты основ консти- туционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. В этих случаях права и свободы человека и гражданина могут быть в известной мере ограничены федеральным законом.

Конституция Российской Федерации выделяет группу прав, в том числе и в уголовном судопроизводстве, которые не могут ограничиваться ни при каких обстоятельствах. Установленный ч. 3 ст. 56 Конституции РФ запрет предусматривает:

  • недопустимость умаления достоинства личности;

57

  • применения пыток, насилия, другого жестокого или унижающего достоинство человека обращения или наказания;
  • ограничения гарантий на судебную защиту прав и свобод, на получение квалифицированной юридической помощи.
  • Из положений Конституции следует, что:

  • никто не может быть повторно осужден за одно и то же преступление (ч. 1 ст. 50);
  • никто не обязан свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников (ст. 51).
  • Каждый осужденный за преступление имеет право на пересмотр приговора вышестоящим судом (ч. 3 ст. 50).

Потерпевший от преступлений и злоупотреблений властью не может быть лишен доступа к правосудию. Государство обеспечивает ему компенсацию причиненного ущерба (ст. 52).

Условия уголовного преследования, функции раскрытия преступления и изобличения виновного нередко влекут за собой ограничения прав и свобод лиц, попадающих в сферу уголовного процесса. Это касается личной неприкосновенности граждан, их права на неприкосновенность жилища и собственности, права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. В условиях демократического правового государства эти ограничения допустимы только при соблюдении гарантий прав и свобод человека и гражданина, предусмотренных Конституцией и федеральным процессуальным законом44. В соответствии с ч. 2 ст. 23 и ст. 25 Конституции Российской Федерации ограничение указанных прав допускается исключительно на основании судебного решения. Проникновение в жилище против воли проживающих в нем лиц может иметь место не иначе, как в случаях, ус-

44 Судебная защита прав и свобод граждан. Научно-практическое пособие. М.Л999. - С. 202.

58

тановленных федеральным законом, или на основании судебного решения. Правоохранительные органы, дабы получить разрешение на ограничение конституционных прав граждан должны обратиться в суд с материалами, которые бы подтверждали действительную необходимость ограничения гарантированных Конституцией прав.

Одной из актуальных задач является реализация концепции правовой реформы Российской Федерации. Концепция наметила пути совершенствования правовой основы российской государственности, в том числе и законодательного обеспечения прав человека в обществе, создание целостной правовой базы организации и деятельности судебных органов, реформы правоохранительной системы в целях усиления борьбы с преступностью.

Составной частью концепции правовой реформы выступают положения, определяющие дальнейшее развитие уголовно-процессуального законодательства России.

Действующий сегодня УПК РСФСР, принятый в 1960 г. имеет более 500 изменений и дополнений, причем не все они содействовали улучшению судопроизводства и соблюдению прав и свобод граждан. Безусловно, Россия нуждается в скорейшем принятии нового уголовно-процессуального кодекса и, прежде всего, это связано с изменениями, происходящими в уголовном праве, и особенностями взаимодействия уголовного и уголовно-процессуального права. В такой системе уголовно-процессуальное право как бы надстраивается над правом уголовным, будучи обусловлено им и генетически, и функционально45.

Основное назначение уголовно-процессуального права состоит в том, чтобы посредством установления оптимального порядка уголов-

^ Панюшкин В.А. Общие начала реформирования уголовно-процессуального законодательства//Концепция правовой реформы РФ и уголовно- процессуального законодательства. - Воронеж, 1997. - С. 240.

59

ного судопроизводства обеспечить правильное применение норм мате- риального уголовного права. Важно, что сам этот порядок, его процессуальная форма во многом определяются содержанием и развитием материального уголовного права46. Поэтому изменения в уголовно-правовой системе неизбежно должны повлечь за собой соответствующие изменения уголовно-процессуальной системы.

В связи с этим естественно признать необходимым одновременное принятие нового уголовного и уголовно-процессуального зако- нодательства. Этому должно предшествовать принятие закона о судеб- ной системе, который является основой для подготовки процессуальных кодексов, в том числе уголовно-процессуального. В реальности же дело обстоит иначе. 24 мая 1996 г. Государственной Думой принят новый УК РФ, который введен в действие с 1 января 1997 г.47 Что касается Уголов- но-процессуального кодекса, то в него продолжают вносить многочис- ленные изменения и дополнения, в том числе связанные с принятием но- вого УК. И это при том, что проекты нового УПК уже давно обсуждаются в Государственной Думе. В результате современное применение норм материального уголовного права в должной мере не обеспечено соответствующими уголовно-процессуальными механизмами.

По мнению некоторых авторов , общими началами реформирования уголовно-процессуального законодательства должно стать следующее.

Действующее уголовно-процессуальное законодательство следует именно реформировать, а не переписывать заново. В его развитии идея преемственности должна быть основной. Из уголовно-процессуального законодательства необходимо устранить лишь те нор-

46 Даев ВТ. Взаимосвязь уголовного права и процесса. - Л., 1982. - С. 29-35.

47 СЗ РФ. № 25. - 1996. - Ст. 2954.

48 Панюшкин В.А. Указ. раб. - С. 240-246.

60

мы, которые не обеспечивают эффективного регулирования обществен- ных отношений в сфере уголовного судопроизводства. Уголовно- процессуальные нормы и институты, показавшие себя на практике оп- тимальными, а также демократические традиции российского судоуст- ройства и судопроизводства в новом УПК следует сохранить.

Для реализации разнообразных функций в уголовном процессе требуется различный объем процессуальных прав, для защиты же кон- ституционных прав и свобод необходим достаточный для всех арсенал процессуальных гарантий. Граждане обладают одинаковыми основными правами и свободами, и это составляет то главное, что делает их юридически равными (также и в сфере уголовного процесса) и достаточно защищенными от произвола власти.

В последние годы наблюдается объективная тенденция после- довательного расширения сферы законодательного регулирования в об- ласти уголовного процесса.

С позиций укрепления законности возможно более подробное законодательное регулирование общественных отношений в уголовном процессе представляется явно предпочтительным. Полнота регла- ментации общественных отношений, функционирующих в уголовном процессе, выступает в данном случае серьезной гарантией успешного решения задач уголовного судопроизводства.

Уголовно-процессуальный закон, представленный прежде всего УПК, а также соответствующими положениями Конституции РФ и общепризнанными принципами и нормами международного права и ме- ждународных договоров РФ, является, как известно, единственным ис- точником уголовно-процессуального права, определяющего порядок уголовного судопроизводства. Отсюда следует, что уголовно- процессуальные нормы устанавливаются законами и выражаются только законами. Иными правовыми актами нормативного характера уголовно-

го 1

процессуальные нормы устанавливаться не могут . А предложения та- кого рода есть. Так, например, в литературе рассматривается вопрос о возможности ведомственной (не законодательной) регламентации ис- пользования достижений научно-технического прогресса в уголовном процессе. В частности, высказывается мнение о необходимости специ- ального нормативного акта (положения, инструкции), регламентирую- щего допустимость применения научно-технических познаний и средств в уголовном судопроизводстве и принятого совместным решением раз- личных правоохранительных органов”“1’. Понятно, что в этих предложе- ниях речь идет о нормативных актах далеко не законодательного уровня. Между тем регламентацию использования достижений научно-техниче- ского прогресса в уголовном судопроизводстве необходимо осуществ- лять именно в рамках уголовно-процессуального кодекса. В наибольшей степени это касается системы доказательств по уголовному делу и дока- зывания. Весьма уместны здесь слова проф. В. Д. Спасовича о том, что “система судебных доказательств данной эпохи есть вернейший масштаб умственного развития народа в данный момент, признак его мла- денчества и немощи или его возмужалости и зрелости в деле исследова- ния важнейшего вида правды, правды юридической. История судебных доказательств есть история народного ума”51.

Есть и другой аспект рассматриваемой проблемы. Сегодня уголовно- процессуальные нормы помимо УПК содержатся в целом ряде федеральных законов: от 15 июля 1995 г. “О содержании под стражей

49 Строгович М.С. Об уголовно-процессуальном законе//Проблемы право судия и уголовного права. М. 1978. С. 16.

50 Серов В. А. Использования научно-технических познаний и средств в до казывании по уголовным делам; Автореф. дис. кан. юрид. наук. - М., 1980. - С. 8.

51 Спасович В.Д. О теории судебно-уголовных доказательств. - СПб. 1861. - С. 16.

подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений” , от 12 авгу- ста 1995 г. “Об оперативно-розыскной деятельности”53 и др. Представ- ляется целесообразным включение этих норм в соответствующие разде- лы УПК.

Уголовно-процессуальная деятельность может происходить только в форме уголовно-процессуальных отношений. Иного, кроме процессуально-правовых отношений, способа осуществления прав и обязанностей в уголовном процессе нет. Стало быть уголовный процесс, есть уголовно-процессуальная деятельность, регулируемая правом и, таким образом, воплощенная в уголовно-процессуальных правовых отношениях. В той же мере, в какой правоотношения всегда носят двусторонний или многосторонний характер и в них реализация прав одного субъекта требует реализации обязанностей другого, уголовный процесс не может рассматриваться как деятельность должностных лиц с односторонними властными полномочиями. Подобный взгляд на уголовный процесс недопустим, т.к. он превращает участвующих в деле лиц из полноправных субъектов судопроизводства в объекты властных полномочий органов государства и снимает с последних ответственность за свои действия перед личностью54.

Вся система уголовно-процессуальных действий и каждое действие в отдельности производится в процессуальном порядке, предусмотренном законом и является обязательным для всех, поскольку обеспечивает законность производства по делу, гарантирует соблюдение прав, интересов и свобод граждан, вовлеченных в сферу производства по делу, предусматривает гарантии получения достоверных и допустимых

к СЗ РФ. 1995. №29. Ст. 2756.

» СЗ РФ. 1995. № 33. Ст. 3349.

54 Уголовный процесс. /Под общей редакцией Лупинской П.А. - М., 1995. -

С. 7.

(S3

доказательств и обеспечивает обоснованность и справедливость прини- маемых решений.

Уголовный процесс характеризуется стадиями, этапами своего прохождения, которые содержат оптимальные условия и порядок реализации задач уголовно-процессуальной деятельности. Совокупность этих стадий, этапов связанных между собой общими принципами и задачами и образует целостную систему уголовного процесса.

Учебник уголовного процесса под редакцией П.А. Лупинской дает определение стадий - как взаимосвязанных, но относительно само- стоятельных частей процесса, отделенных друг от друга итоговым про- цессуальным решением и характеризующимися непосредственными за- дачами (вытекающими из общих задач уголовного судопроизводства), кругом органов и лиц, участвующих в производстве по делу, порядком (формой) процессуальной деятельности (процессуальной процедурой) и характером уголовно-процессуальных отношений55.

Уголовно-процессуальная форма в своей основе должна быть единой для всех категорий уголовных дел и применительно ко всем стадиям уголовного процесса. Возможное усложнение процессуальной формы не должно рассматриваться как препятствие к установлению истины по делу.

Прав был Ш. Монтескье, который, говоря о значении процессуальной формы, подчеркивал, что “формализма оказывается слишком много для стороны, действующей недобросовестно, потому что он ее стесняет, и, наоборот, его слишком мало для честного человека, которого он защищает; его сложность, а также порождаемая им медленность и

55 Там же. С. 9.

64

издержки представляются ценой, которой каждый покупает свою свободу и обеспечивает свое добро”56.

Известно, что в уголовном судопроизводстве существует два вида интересов, в равной степени важных и значимых: интересы общественные, во имя защиты которых создана и функционирует система уголовной юстиции, и интересы личные, главным образом обвиняемого, потерпевшего и других участников процесса, защита которых, во имя того же общественного блага, должна быть гарантирована от всяких посягательств. “Соглашение этих интересов, — как тонко подметил в конце прошлого века профессор Д. Г. Тальберг, — составляет наиболее сложную задачу уголовно-процессуального законодательства и возможно только под условием известных определенных в законе правил или

СП

форм судопроизводства” .

Таким образом, потребность в создании процессуальной формы в значительной степени проистекает из потребности установления оптимального соотношения между интересами общественными и интересами личными. И если первые находят свое наиболее полное выражение в решении задачи достижения истины по делу, то вторые — в обеспечении соблюдения прав и законных интересов личности; что, в конечном счете, также способствует установлению истины.

Два вида интересов в уголовном судопроизводстве рождают и два главных требования, предъявляемых к процессуальной форме: 1) процессуальная форма должна содействовать установлению истины по делу; 2) процессуальная форма должна обеспечивать соблюдение прав и законных интересов личности в уголовном процессе. Соответственно

56 Цит. по: Слуцевский Бл. учебник русского уголовного процесса. - СПб. 1913. -С. 297.

57 Тальберг Д.Г. Русское уголовное судопроизводство. - Киев, 1889. - Т. 1. - С.

4.

65

намечаются два основных направления совершенствования уголовно- процессуального законодательства в связи с разработкой нового УПК:

1) развитие уголовно-процессуальных гарантий защиты об щества от преступлений, сопровождающееся совершенствованием сис темы доказательств, следственных и судебных действий;

2) развитие уголовно-процессуальных гарантий прав личности, гарантий прав и законных интересов участников уголовного процесса.

Необходимо найти эффективные способы сочетания в законе этих направлений. К сожалению, в прошлом уголовно-процессуальной политике нередко было присуще то стремление к “усилению” борьбы с преступностью в ущерб интересам личности, то “повышение внимания” к интересам личности за счет снижения эффективности борьбы с пре- ступностью.

Современный период характеризуется радикальным изменением всех сфер общественной жизни. Не составляет исключения и уголовное судопроизводство, причем перед законодателем постоянно возникает необходимость внесения изменений и дополнений в действующее уголовно-процессуальное законодательство. Разумеется, сомнений в це- лесообразности подобной практики быть не может. Но при этом следует обеспечить и стабильность законодательства, ибо без нее нельзя рассчи- тывать на достижение положительных результатов в сфере уголовно- процессуального регулирования. Добиться же стабильности можно лишь при условии изменения характера правовых предписаний, которые должны быть ориентированы не только на закрепление ситуации, но и на обеспечение тенденции. Речь в этом случае идет о придании законодательной деятельности прогностической направленности.

Сохраняя стабильность, правовая регламентация в уголовном процессе должна обладать и определенной динамичностью, что позволит своевременно регулировать вновь возникающие общественные отноше-

66

ния. Данное требование, выступая антитезой стабильности, в то же вре- мя является ее необходимым дополнением (при этом мы имеем в виду стабильность не абсолютную, а относительную). Любая, даже самая со- вершенная в прогностическом отношении правовая регламентация не в состоянии предусмотреть всех особенностей правового регулирования общественных отношений, возникающих в уголовном процессе. Поэто- му всегда сохраняется возможность ее совершенствования. Стабиль- ность же правовых предписаний делает такое совершенствование опти- мальным.

Особое значение при этом имеет учет реалий сегодняшней практики уголовного процесса. Правовая регламентация должна отражать насущные потребности практики следственных и судебных органов. От этого зависит эффективность ее действия в каждый конкретный отдельно взятый исторический период.

До настоящего времени наблюдается определенный разрыв между отдельными положениями российской Конституции и реальными отношениями, складывающимися в сфере уголовно-процессуального ре- гулирования. В ходе нормотворчества и правоприменительной деятель- ности разрыв этот не преодолевается. Необходимо скорейшее обновле- ние уголовно-процессуального законодательства на основе именно кон- ституционных положений.

При рассмотрении нового УПК в третьем окончательном чтении особо должны быть учтены нормы Федерального конституционного закона “О судебной системе Российской Федерации”, который также рассматривается Государственной Думой, ибо этот закон не только ус- танавливает систему судебных органов и определяет основы правового статуса судей, но и содержит новые важные положения применительно к отдельным принципам правосудия и полномочиям судов. Таким обра-

67

зом, нормы уголовно-процессуального кодекса РФ и Закон О судебной системе Российской Федерации” должны соответствовать друг другу.

Принципиальное значение для нового УПК имеют решения Конституционного Суда РФ по вопросам уголовного процесса, посколь- ку в соответствии со ст. 79 Федерального конституционного закона “О Конституционном Суде Российской Федерации” “акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу…”.

В 1991 г. Верховным Советом РСФСР была одобрена Концепция судебной реформы в РСФСР58. Время показало, что она нуждается в существенных коррективах. Тем не менее, отдельные положения Кон- цепции могут и должны быть использованы в тексте нового уголовно- процессуального законодательства.

УПК должен соответствовать тенденциям уголовной политики, а уголовные процедуры соответствовать состязательной модели уголов- ного судопроизводства. Такой подход принят сейчас в большинстве стран Центральной и Восточной Европы. Участие в процессе лиц, непо- средственно затронутых преступлением должно быть более активно, чем это было на протяжении десятилетий. Уголовный процесс должен включать ряд норм, содержащих противовесы монополии прокурора на определение направлений уголовного преследования по делу.

Новым УПК РФ сторонам будет предоставлено намного больше прав определять ход производства по делу посредством соглашений или отказ от конкретных прав. При рассмотрении нового УПК в третьем чтении следует более полно использовать содержание ряда международных документов в той их части, которая касается вопросов уголовного процесса.

58 Концепция судебной реформы в Российской Федерации //Сост. С.А. Пашин. - М., 1992.

68

Европейский Суд по правам человека установил два конкрет-ных условия : правовая норма должна быть доступной для понимания, и она должна быть в достаточной мере точной. Далее необходимо отметить, что арест подозреваемого может быть обоснованным только применением его компетентным судебным органом. Международные стандарты требуют, чтобы лица, попадающие под судебный контроль, были бы как можно скорее представлены суду. Основанием для лишения их свободы является простое подозрение, которое впоследствии может не подтвердиться. То есть, совершенно очевидно, что прокурор не может подменить судью или иное должностное лицо60.

Проект УПК придает особое значение справедливому судебному разбирательству (ст. 6 ч.1), справедливому приговору (ст. 344 ч. 4, ст. 410 ч. 1) и справедливому наказанию (ст. 6 ч. 1, ст. 442). В этом смысле русский текст Проекта использует то же слово (справедливый), которое использовалось при переводе английского слова “fair” в ст. 6 п. 1 Конвенции. Ст. 18 ч. 1 Проекта требует, чтобы судопроизводство осуществлялось на основе состязательности и равноправия сторон обвинения и защиты; в соответствии со ст. 285, “стороны” определяются как органы и лица, защищающие свои “интересы” на основе состязательности и равенства прав. Ст. 285 гарантирует, что среди прочих перечисленных в ней участников обвинитель, подсудимый и защитник “пользуются равными правами на заявление отводов и ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании”; в судебном заседании председательствующий принимает “меры для обеспечения равенства сторон” (ст. 284, первое предложение). Эти общие правила точно отражают требования ст. 6 (1) Европейской Конвенции по правам человека.

59 Sunday Times vs. UK от 26 апреля 1979 г.//Series A № 30/ 6(1 Решение Европейского Суда по правам человека по делу Huber vs. Switzerland от 23 октября 1990 г.// Series F № 188.

69

Некоторые документы, регламентирующие права граждан, в том числе в уголовном процессе, представляют собой политические декларации, имеющие целью содействовать преобразованиям в области уголовного процесса. Среди них необходимо отметить Всеобщую декларацию прав человека61, Международный пакт о гражданских и политических правах62, Основные принципы, касающиеся независимости судебных органов63, Минимальные стандартные правила ООН, касающиеся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних (“Пекинские правила”)’ , Декларация основных принципов правосудия для жертв преступления и злоупотребления властью65 - Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме66 и др.

Особые обязательства, в том числе в области уголовного процесса, налагает на Российскую Федерацию ее вступление в Совет Европы (Федеральный закон от 23 февраля 1996 г. “О присоединении Рос-

/”7

сийской Федерации к Уставу Совета Европы”’ ). Речь идет в первую очередь о необходимости отражения в новом УПК содержания Европейской конвенции о защите прав и основных свобод человека от 4 ноября 1950г68.

В Заключительном Хельсинкском акте СБСЕ 1975 года государства- участники совещания отметили, что уважение прав и основных свобод человека является существенным фактором мира, справедливости и благо-

61 СССР и международное сотрудничество в области прав человека: Доку менты и материалы. - М., 1989.

62 Там же.

63 Сов. юстиция. 1991. № 16.

” Там же. № 12. - С. 22; № 13. - С. 19; № 14.

65 Там же. 1992. №9-10.

66 Там же. № 6.

*7 СЗ РФ. 1996. № 9. Ст. 774.

ья СССР и международное сотрудничество в области прав человека: Документы и материалы. - М., 1989.

70

получия, необходимых для обеспечения развития дружественных отноше-

69

нии и сотрудничества как между ними, так и между всеми государствами . Московская конференция по человеческому измерению СБСЕ 1991 года в итоговом документе подтвердила, что “вопросы, касающиеся свобод, демократии и верховенства закона, носят международный характер, поскольку соблюдение этих прав составляет одну из основ международного

и 70

порядка .

Необходимо использовать положительный опыт законодательной регламентации, в области уголовного процесса зарубежных государств. Речь, однако, должна идти не о механическом заимствовании весьма привлекательных, на первый взгляд, уголовно-процессуальных конструкций, а о тщательном отборе наиболее перспективных научно обоснованных положений, отвечающих демократическим традициям отечественного российского судоустройства и судопроизводства.

Тщательному анализу следует подвергнуть содержание постановлений Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РФ по вопросам уголовного процесса. Многие из включенных в них по-ложений заслуживают того, чтобы быть отраженными в новом УПК .

Немаловажно обратить внимание на логику структуры нового УПК, язык и стиль изложения текста, их единообразие, четкость и однозначность определения понятий, недопустимость многословия, несогласованности между положениями отдельных статей и дословного повтора одной и той же идеи в разных статьях УПК.

В 1990 г. опубликован разработанный авторским коллективом проект
уголовно-процессуального законодательства Союза ССР и

69 Заключительный акт Совещания по безопасности и сотрудничеству в Ев ропе. 01.08.75 г. (раздел 4.).

70 Человеческому измерению государств-участников Совещания по безо пасности и сотрудничеству в Европе. 1991 г.

71 Бюллетень Верховного Суда РФ. - 995. № 3; 1996. № 1, 7.

71

РСФСР — теоретическая модель; в 1994 г. подготовлены проекты УПК авторскими коллективами Государственно-правового управления Адми- нистрации Президента РФ, Министерства юстиции РФ, НИИ при Генеральной прокуратуре РФ; в 1995 г. опубликован проект УПК, авторы которого обобщили предыдущие проекты72.

Определенными преимуществами в сравнении с другими проектами УПК обладает последний проект, опубликованный в “Юридическом вестнике” (1995. №31). Анализу его содержания посвящены статьи настоящего раздела, а также замечания на проект УПК.

Уголовно-процессуальное законодательство, действующее в настоящее время, гласит, что: “наложение ареста на корреспонденцию и выемка ее в почтово- телеграфных учреждениях может производиться только с санкции прокурора, либо по определению или постановлению суда”. Между тем, согласно Основного закона государства прямого действия (ст. 23 Конституции РФ) ограничение права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых телеграфных и иных сообщений предусмотрено исключительно на основании судебного решения. Таким образом, между положениями Конституции Российской Федерации и уголовно-процессуальным законодательством возникли противоречия, устранению которых Верховный Суд Российской Федерации посвятил Постановление Пленума № 13 от 24 декабря 1993 г. “О некоторых вопросах, связанных с применением ст. 23 и 25 Конституции РФ”73. Особенно важным было включение в вводную часть Постановления по-

72 Уголовно-процессуальное законодательство Союза ССР и РСФСР: Теоретическая модель // Под ред. В. М. Савицкого. - М., 1990. Проект Общей части Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации //С. А. Пашин, С. Б. Вицин, И. Б. Михайловская и др. - М, 1994; Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: Проект // Л. В., Алексеева, М. М. Бобров, В. П. Божьев и др. - М., 1994; Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: Проект // А. Д. Бойков, И. ф. Демидов, Ю. В. Кореневский и др. - М. 1994.

ложения о высшей юридической силе и прямом действии Конституции Российской Федерации (ч. 1 ст. 15), нормы которой должны применяться при коллизии процессуального и Основного законов.

Пленум Верховного Суда постановил рекомендовать судам принимать к своему рассмотрению материалы, подтверждающие необходимость ограничения права гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений.

Кроме того, поскольку никто не вправе проникнуть в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения, судьи должны тщательно рассматривать материалы, подтверждающие необходимость проникновения в жилище. Материалы, подтверждающие необходимость производства в отношении лица действий,

ограничивающих его права на тайну переписки, телефонных перегово- ров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также проникновение в жилище против воли проживающих в нем граждан, представляются судье уполномоченными на то органами и должностными лицами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством и Законом «Об оперативно-розыскной деятельности». По результатам рас- смотрения материалов судьей выносится мотивированное постановление о разрешении провести указанные оперативно-розыскные или следст- венные действия либо об отказе в их проведении. В случае отказа судьи в дозволении на производство указанных действий, уполномоченные органы или должностное лицо вправе обратиться по тому же вопросу в вышестоящий суд. Кроме того, Пленум рекомендовал судам рассматри- вать вышеназванные материалы незамедлительно.

п Сборник Постановлений Пленума Верховного Суда РФ, 1981-1996. - М, 1997.

73

Уголовно-процессуальный закон допускает проникновение в жилище дознавателя, следователя, прокурора с понятыми и специалистами, в частности, для производства обыска (ст. 168-173 УПК РСФСР), выемки (ст. 167), осмотра места происшествия (ст. 178-179), наложения ареста на имущество и его описи (ст. 175) и выполнения некоторых других следственных действий, на проведение которых судебного решения не требуется. Кроме того, в установленных законом случаях право про- никать в жилище, в том числе против воли проживающих в нем лиц, предоставлено сотрудникам правоохранительных органов. Таким правом в определенных ситуациях наделены работники милиции, например, для обеспечения личной безопасности граждан при стихийных бедствиях, авариях, массовых беспорядках, при преследовании лиц, подозреваемых в совершении преступлений и др. (ст. 11 Закона РСФСР «О милиции»), военнослужащие внутренних войск, сотрудники Федеральной службы безопасности, налоговой полиции, судебные приставы-исполнители и др.

Закон содержит исчерпывающий перечень оснований ограничения рассматриваемого конституционного права и не подлежит расши- рительному толкованию. Проникновение в жилище для иных целей до- пустимо только на основании судебного решения. Прежде всего, это от- носится к проведению мероприятий, предусмотренных Законом «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.95 г.

Необходимо иметь в виду, что закон допускает проведение ме- роприятий, связанных с ограничением предусмотренных ст. 23 и 25 Конституции РФ прав граждан, по поручениям следователя, органа доз- нания, указанию прокурора или определению суда по уголовным делам, находящимся в их производстве. Они могут проводиться и в иных случаях. Например, в связи со ставшими известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведениями о признаках

74

подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, о лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания. Наделение суда полномо- чием по осуществлению процедуры независимого разрешения оператив- но-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституцион- ных прав граждан, создает дополнительную гарантию их защиты.

Основанием для рассмотрения судьей вопроса о проведении мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан, служит обращение в суд уполномоченных на то органов или должностных лиц в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством и Законом «Об оперативно-розыскной деятельности». При этом необходимо иметь в виду, что наряду с органами предварительного расследования и прокурором, полномочиями по обращению в суд за разрешением на проведение соответствующих следственных действий и мероприятий, связанных с ограничением конституционных прав граждан, наделены руководители оперативных подразделений органов внутренних дел, Федеральной службы безопасности, Федеральных органов налоговой полиции, Госу- дарственной охраны, Пограничной службы РФ, Таможенных органов РФ, Службы внешней разведки РФ, Оперативные подразделения органа внешней разведки Министерства обороны РФ и органа внешней развед- ки Федерального агентства правительственной связи и информации при Президенте РФ, которые проводят оперативно-розыскные мероприятия только в целях и в случаях, прямо предусмотренных ст. 13 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»74. По нашему мнению, в суд, по- мимо обращения, должны быть представлены материалы, которые бы подтвердили необходимость ограничения конституционных прав граж- дан.

Лебедев В.М. Судебная защита снободы и личной неприкосновенности граждан на предварительном следствии. - М., 2001. - С. 89.

75

Процессуальные права граждан — это, прежде всего гарантии реализации конституционных прав и свобод граждан. Равенство перед законом и судом означает наделение граждан одинаковыми правами в уголовном судопроизводстве. Стеснение или ограничение этих прав мо- жет явиться предметом судебного контроля.

Рассматривая вопрос о содержании, объектах и субъектах судебной защиты в уголовном судопроизводстве, мы обращаем внимание на связь этого института с такими принципами уголовного процесса, как законность, публичность, требование всестороннего, полного и объек- тивного исследования обстоятельств дела, право на защиту, без реализа- ции которых невозможна полноценная судебная защита.

В силу требований ст. 45 Конституции Российской Федерации и принципа публичности, осуществление прав, предоставленных обви- няемому, подсудимому и другим участникам процесса, не может быть безразлично для государственных органов и должностных лиц, ведущих производство по делу. Создание необходимых условий для реализации этих прав, защиты законных интересов участников судопроизводства является государственной обязанностью органов уголовного преследования и соответствующих должностных лиц.

Поэтому представляется правомерным разделение понятий принципа права на (1) судебную защиту как общей правовой конституционной основы рассматриваемого института и (2) судебную защиту прав в уголовном судопроизводстве.

Гарантии реализации прав граждан на судебную защиту нельзя признать достаточными. Часты нарушения прав потерпевших от пре- ступлений и подозреваемых, необоснованно задерживаемых иногда на длительный срок.

Так, журнал “Российская юстиция” публикует переписку с П., у которого задержанный милицией сын через несколько часов был обна-

76

ружен мертвым. Все заявления П. о возбуждении уголовного дела для выяснения этих обстоятельств оставались без ответа со стороны город- ского прокурора. Потерпевший спрашивает: “Кому мне жаловаться на прокурора, если все жалобы в вышестоящие органы прокуратуры вновь возвращаются к тому же самому городскому прокурору?75”.

Огромно количество подобных заявлений о бездействии работников милиции, прокуратуры и судов, однако не по всем из них принимаются надлежащие меры для защиты прав и свобод граждан, а последние далеко не все осведомлены о конституционном праве на судебную защиту (ст. 46 Конституции Российской Федерации). Единичны случаи, когда суды выполняют свою обязанность по судебной защите прав и свобод граждан путем своевременного и правильного рассмотрения об- ращений граждан.

Верховный и Конституционный Суды Российской Федерации неоднократно обращали внимание на случаи грубых нарушений прав.

Несовершенна практика и работы судов общей юрисдикции, которые зачастую отказывают гражданам в приеме заявлений о нарушении их прав должностными лицами органов милиции и прокуратуры, ссылаясь на отсутствие четкой правовой регламентации процедуры реализации положений ст. 46 Конституции Российской Федерации, а также на установления ст. 209 УПК РСФСР о порядке обжалования постанов- лений о прекращении уголовного дела и на невозможность рассмотрения этих заявлений в порядке, установленном Законом Российской Федерации от 27 апреля 1993 г. “Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан”.

Ст. 3 названного Закона обжалование действий (решений), в отношении которых законодательством предусмотрен иной порядок су-

Российская юстиция. 1996. № 7. - С. 45.

77

дебного обжалования, не подлежит регулированию и рассмотрение таких жалоб исключено из компетенции судов общей юрисдикции.

Между тем следует отметить, что Конституционный Суд Российской Федерации по жалобам граждан С. и А. признал не соответствующей Конституции Российской Федерации ч. 5 ст. 209 УПК РСФСР в той мере, в какой эта норма по смыслу, придаваемому правоприменительной практикой, ограничивает возможность судебного обжалования постановления о прекращении уголовного дела (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 13 ноября 1995 г. по делу о проверке конституционности ч. 5 ст. 209 УПК РСФСР в связи с жалобами граждан С. и А.)76.

Указанное решение Конституционного Суда Российской Федерации предоставляет гражданам, права которых нарушены на предварительном следствии, возможность обращаться в суд в случае отказа в возбуждении уголовного дела. Возникает вопрос о процедуре судебного обжалования нарушений прав граждан в уголовном судопроизводстве.

Прежде всего, следует напомнить, что Конституция Российской Федерации устанавливает возможность прямого действия конституционных норм. Ст. 46 Конституции Российской Федерации не предусматривает каких-либо исключений в обжаловании решений и действий государственных органов и должностных лиц в случае нарушения ими прав и свобод граждан. Действующим уголовно-процессуальным законодательством предусмотрен определенный порядок судебной проверки

™ СЗ РФ. 1995. № 47. - Ст. 4551.

Федеральным законом от 21 декабря 1996 г. редакция ч. 5 ст. 209 УПК изменена. Отныне постановление о прекращении дела может быть обжаловано в суд в течение пяти суток с момента уведомления о прекращении дела (СЗ РФ. 1996. № 52. Ст. 5881).

78

некоторых действий и решений органов дознания, следствия и прокурора, в частности, применения этими органами и должностными лицами в качестве меры пресечения заключения под стражу, а также продление срока содержания под стражей. Подробно регулируется рассмотрение

1 ?

этих вопросов судами в ст. 2201 и 22(Г УПК РСФСР. Конечно, эти правила не могут быть использованы в полном объеме при рассмотрении судом жалоб на постановления об отказе в возбуждении уголовного дела и постановления о прекращении возбужденных уголовных дел. Однако применение некоторых из этих правил представляется вполне допустимым. Например, при определении круга участников подобного судебного рассмотрения жалоб, истребовании судом материалов, подтверждающих законность и обоснованность обжалуемого процессуального решения, видов решений, возможных в результате такого рассмотрения жалоб.

Оптимальным при решении вопроса о применимости надлежащей процедуры при судебном рассмотрении в порядке контроля законности и обоснованности решений и действий органов уголовного преследования, а также судов и судей было бы установление специальной уголовно-процессуальной процедуры. Подобные предложения неодно-

77

кратно высказывались в правовой литературе . Некоторые авторы считают вполне допустимым до приведения уголовно-процессуального законодательства в соответствие с Конституцией Российской Федерации использование судами процедуры, установленной Законом Российской Федерации от 27 апреля 1993 г78.

77 Демидов И.Ф. Проблема прав человека в современном российском уго ловном процессе (концептуальные положения). - М., 1996. - С. 31; Изотова О.В. Проблемы судебного контроля при возбуждении и предварительном расследовании уголовных дел. - М., 1996. - С. 17-20.

78 Кашепов В.П. Судебная защита прав и свобод граждан. - М., 1999. - С. 205

79

Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21 декабря 1993 г. “О рассмотрении судами жалоб на неправомерные действия, нарушающие права и свободы граждан” запрещается применение установленного Законом от 27 апреля 1993 г. обжалования действий и решений государственных органов и должностных лиц, нарушающих права и свободы граждан, когда для этого существует специально установленный законодательством порядок.

На практике при рассмотрении жалобы на постановление об отказе в возбуждении уголовного дела или о прекращении уголовного дела суды не принимают решения по существу, а именно не отменяют напрямую обжалуемое постановление, а при установлении нарушений закона лишь направляют материалы дела в прокуратуру для решения вопроса об отмене постановления об отказе в возбуждении уголовного дела или о прекращении уголовного дела79.

Позволим себе не согласиться с данной позицией. По нашему мнению суды должны непосредственно при рассмотрении жалобы выносить прямое решение, которым постановление об отказе в возбуждении или о прекращении уголовных дел либо отменяется и материалы дела (проверки) направляются в прокуратуру для проведения дополнительной проверки, при этом в постановлении суд должен перечислить установленные им в судебном заседании с изучением материалов, представленных органом, осуществлявшим предварительное следствие (проверку в порядке ст. 109 УПК РСФСР), нарушения норм права, либо при отсутствии нарушений со стороны органов, производящих дознание, предварительное следствие, прокурора. В этом случае жалоба на постановление об отказе в возбуждении уголовного дела или о прекращении последнего

79 Постановление Головинского межмуниципального суда по делу № 1-64 по жалобе Т. 2000.

80

признается необоснованной и суд отказывает заявителю в ее удовлетво- рении.

Помимо постановления об отказе в возбуждении уголовного дела или его прекращения заинтересованные лица имеют право и возможность обжаловать в судебном порядке иные действия (бездействия) и решения органа дознания, следователя и прокурора в связи с нарушением своих конституционных прав (производство обыска, наложение ареста на имущество, приостановление производства по уголовным делам, продление срока предварительного расследования)80.

Принципиальное значение имеет признание допустимости порядка рассмотрения жалоб в соответствии с Законом от 27 апреля 1993 г. Президиум Верховного Суда Российской Федерации 9 августа 1995 г. рассмотрел в порядке надзора жалобу на определение одного из народ- ных судов Ставропольского края, который вынес определение по жалобе адвоката П. на неправомерные действия следователя и прокурора, выразившиеся в отказе выдать адвокату разрешение на свидание с его подзащитным, содержавшимся под стражей. В своем постановлении по данному делу президиум отметил, что процедура рассмотрения таких жалоб специально в уголовно-процессуальном законодательстве не урегулирована и, следовательно, суд первой инстанции, рассмотрев жалобу адвоката П. в порядке, предусмотренном Законом Российской Федерации от 27 апреля 1993 г. “Об обжаловании в суд действий и решений, нару-шающих права и свободы граждан” , не допустил нарушения какого-либо закона.

83 Постановление Конституционного Суда РФ от 23 марта 1999 г. № 5- П./По делу о проверке конституционности ст. 113, 218 ч. 1, 220 уПК РСФСР. СЗ РФ. - 1999. № 14. - Ст. 1749.

81 Обращения граждан: организация и порядок рассмотрения. - М., 1997. -С 42.

81

Сложность условий работы правоохранительных органов, несо- вершенство уголовно-процессуального законодательства во многих слу- чаях приводят к неточному и неполному соблюдению норм процессу- ального права, регулирующего права и свободы граждан. Одним из проявлений судебной защиты прав граждан в сфере уголовного судопроизводства служит выявление этих отклонений, оценка их с точки зрения целей уголовного судопроизводства, и в частности по осуществлению задач отправления правосудия в конкретном деле. В отдельных случаях суды, не выходя за рамки предоставленных им прав, сами принимают меры к устранению выявленных ими нарушений, восстановлению нару-шенных прав участников процесса . Мера существенности нарушений прав и свобод граждан должна определяться их фактической реальностью, т.е. ограничением или стеснением прав участников процесса.

Судебный контроль за деятельностью органов предварительного расследования охватывается понятием правосудие и является одной из важнейших гарантией основных прав и свобод граждан. Междуна- родное право и Конституция РФ предусматривают состязательные нача- ла на всех стадиях судопроизводства на основе полного равенства сто- рон и обеспечения каждому возможности своей защиты (п. 3 Междуна- родного пакта о гражданских и политических правах, ч. 3 ст. 123 Кон- ституции РФ).

Ст. 123 ч. 3 Конституции РФ категорична: “Судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон”. Это должно означать равенство процессуальных средств, при помощи кото- рых сторона вправе отстаивать свои утверждения и оспаривать утвер-

82 В соответствии с законодательством о судоустройстве председатель районного (городского) суда вправе вносить в государственные органы, общественные организации и должностным лицам представления об уст- ранении нарушений законов о правах граждан, причин и условий, спо-

ждения других сторон. Процессуальное равноправие необходимо для того, чтобы суд не был органом расправы. Ст. 19 Конституции РФ гласит: “Все равны перед законом и судом” (ч. 1).

Исходя из принципа равенства, необходимо сделать вывод о том, что все, что делается с целью уголовного преследования, должно быть доступным с целью защиты от него. Согласно международным принципам и нормам о правах человека и Конституции Российской Фе- дерации, сторона защиты и суд не могут иметь ограничения в доступе ко всем материалам дела, которыми располагает сторона обвинения.

Стецовский Ю.И. в книге “Право на свободу и личную непри- косновенность”83 констатировал, что судебному контролю оказывается активное противодействие. Так, правом на судебный контроль решили воспользоваться адвокаты, участвовавшие в деле ГКЧП. 11 сентября 1991 г. жалоба в интересах обвиняемого В. Глушко поступила в Верховный суд России. Аналогичные жалобы поступили в защиту Д. Язова, В. Павлова и В. Болдина. В Верховном суде РФ решили проверить законность ареста. Председатель Верховного суда В. Лебедев заявил, что в любом случае суды обязаны рассматривать такие жалобы: Верховный суд должен показать пример российским судам, и, если арест окажется незаконным, судья сразу освободит обвиняемого. Что же касается Генерального прокурора РФ В. Степанкова (на тот период времени), то он пригрозил новым арестом за дверью зала суда, если суд посмеет кого-либо освободить из-под стражи.

Угрозы Генерального прокурора остаются не только угрозами. Так, обвиняемый М. был освобожден из-под стражи в зале судебного заседания. Однако в здании суда его вновь арестовал старший следова-

собствовавших их нарушению (п. 4 ст. 26 Закона РСФСР “О судоустройстве РСФСР”).

83

тель по особо важным делам МВД Мордовской Республики . В Твер- ской области суд удовлетворил жалобу Ф. и изменил меру пресечения освободив его из-под стражи в зале суда, но тут же к нему подошел сле- дователь прокуратуры и объявил о задержании. Он был освобожден

Of

лишь через неделю . Судья Савеловского районного суда Москвы удов- летворил жалобу об освобождении Д. из-под стражи. Однако и.о. на- чальника управления Генеральной прокуратуры приостановил исполне- ние постановления суда ‘.

Как отмечалось выше, процессуальная деятельность, направленная на уголовное преследование, раскрытие преступлений и изобличение лиц, виновных в их совершении, составляет основное содержание функции уголовного преследования. Целью применения мер принуждения является обеспечение устойчивого процессуального правопорядка, надежного функционирования уголовного судопроизводства. Вовлекае- мые в уголовно-процессуальные действия граждане обязаны подчинять- ся требованиям должностных лиц и органов, ведущих производство по делу и применяющих нормы материального и процессуального законов.

Принуждение в уголовном процессе может иметь психологический характер (угроза привлечения к юридической ответственности), предупредительно-обеспечительный (меры обеспечения возмещения ущерба от преступления и конфискации имущества, меры пресечения и др.), использоваться в виде мер процессуальной защиты. Невыполнение требований процессуального закона гражданином служит основанием

83 Стецовский Ю.И. Право на свободу и личную неприкосновенность. Нор мы и действительность. - М., 2000. - С.223-226.

84 Киселев А. Костоломы из милиции//Известия. 1994. 1 июня.

85 Литовкин Б. Прокурорский наезд//Известия. 1992. 2 апреля.

86 Никитинский Л. Особо важный следователь//Московские новости. 1996. 2 апреля.

84

для применения к нему иных, более строгих, чем психологическое воз- действие, мер принуждения.

Отказ лица от выполнения своих процессуальных обязанностей, отступление от должного, установленного законом порядка поведения, являются основанием для применения более жесткого принуждения в рамках производства следственных и судебных действий, а также в фор- мах юридической ответственности .

Меры защиты процессуального порядка не имеют цели привлечь к ответственности лицо, не выполнившее процессуальную обязанность. Свидетель не явился по повестке и его доставили приводом.

Привод - не юридическая ответственность, это процесс принуждения. Назначение мер принуждения в том, чтобы обеспечить устойчивое функционирование системы процессуального порядка. При таком назначении данных мер их в то же время рассматривают как разновид- ность процессуальных санкций (правовосстановительные санкции), так как они имеют властно-принудительный характер88.

Иные санкции имеют принудительно - обеспечительный характер, такие как избрание меры пресечения, меры обеспечения возмещения ущерба, конфискация имущества и иные, которые применяются с целью исключения возможности рецидива преступления, противодействия пра- воохранительным органам в установлении истины по делу, возможность скрыться от предварительного следствия и суда.

Уголовно-процессуальная ответственность находит свое выражение в таких присущих процессу формах принуждения к соблюдению процессуальных норм, как изменение меры пресечения на более строгую

87 Демидов И.Ф. Проблема прав человека в Российском уголовном процессе. - М, 1995. - С.42-42.

w Ветрова Г.Н. Санкции в судебном праве. - М., 1991. - С. 80-82. Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. - М., 1991. - С. 138.

85

(замена подписки о невыезде заключением под стражу), обращение за- лога в доход государства, денежные взыскания, налагаемые на перево- дчика, свидетеля, поручителя и других лиц, удаление из зала судебного заседания кого-либо из участвующих в деле лиц.

Таким образом, восстановление процессуального порядка обес- печивается не только мерами процессуального принуждения, но и взы- сканием за допущенное уголовно-процессуальное нарушение.

Поэтому Верховный Суд Российской Федерации особое внимание проявляет к деятельности судов по рассмотрению жалоб на применение органами дознания, следователями, прокурором заключения под стражу в качестве меры пресечения, а также на решения о продлении срока содержания под стражей.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации неоднократно (27 апреля 1993 г. и 29 сентября 1994 г. ) обсуждал правильность при- менения судами норм УПК РСФСР о судебном контроле за законностью и обоснованностью применения органами дознания и предварительного следствия ареста в качестве меры пресечения по уголовным делам.

Наделение суда полномочиями контроля за законностью и обоснованностью заключения под стражу является одной из главных га- рантий судебной защиты права гражданина на личную неприкосновен- ность. В соответствии с этими нормами закона (ст. 2201 и 2202 УПК РСФСР) судья исследует материалы, подтверждающие законность и обоснованность применения данной меры пресечения. Под законностью ареста понимается соблюдение всех норм уголовно-процессуального за- конодательства, регламентирующего порядок применения названной ме- ры пресечения и продления ее срока, а под обоснованностью — наличие в представленных материалах сведений, в том числе о личности содер-

84 Сборник Постановлений Пленума Верховного Суда РФ 1961-1996. - М.,

    • С. 342-348.

86

жащегося под стражей, которые подтверждают необходимость примене- ния заключения под стражу в качестве меры пресечения или продления ее срока.

Исходя из смысла закона (ст. 220’ и 2202 УПК РСФСР), в суд может быть обжаловано применение органами уголовного преследования заключения под стражу, как обвиняемого, так и подозреваемого (ст. 90 УПК РСФСР). Судебная проверка законности и обоснованности ареста подозреваемого производится в общем порядке.

Закон не устанавливает порядка, согласно которому могут рас- сматриваться жалобы лиц, задержанных по подозрению в совершении преступлений. Практика судов в этом вопросе противоречива, поэтому Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 29 сентября 1994 года дал свое разъяснение по указанной проблеме90. А именно: Ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации устанавливает приоритет норм международных договоров Российской Федерации над законом в случае их коллизии.

В сентябре 1973 г. наша страна ратифицировала Международный пакт о гражданских и политических правах, вступивший в силу 23 марта 1976 г. Согласно ч. 4 ст. 9 этого Пакта, каждому, кто лишен свободы вследствие ареста или содержания под стражей, принадлежит право на разбирательство его дела в суде, чтобы этот суд мог незамедлительно вынести постановление относительно законности его задержания и распорядиться о его освобождении, если задержание незаконно.

Поэтому, согласно разъяснению Пленума Верховного Суда Российской Федерации, жалоба лица, задержанного по подозрению в совершении преступления, его защитника или законного представителя

90 Радченко В. И. Судебная практика проверки законности и обосно- ванности ареста или продления срока содержания под стражей // ВВС РФ. 1995. №2. -С. 12-16.

87

относительно законности и обоснованности задержания должна прини- маться судом к производству и разрешаться по существу применительно к порядку и по основаниям, предусмотренным уголовно-процессуальным законодательством.

В выполнении задач судебной власти по государственной охране прав и свобод граждан заметную роль играет в последние годы деятельность Конституционного Суда Российской Федерации. При этом ха- рактерными особенностями его вклада в обеспечение гарантий судебной защиты прав и свобод граждан является особая форма влияния на соот- ветствующую судебную практику судов общей юрисдикции, расширение границ судебной защиты, выведение ее содержания за рамки установленных законом процессуальных прав участников судопроизводства.

В отличие от судов общей юрисдикции Конституционный Суд Российской Федерации не рассматривает конкретные уголовные дела. Но он вправе по жалобам граждан на нарушение их прав в результате применения того или иного закона в процессе уголовного судопроизводства проверить его конституционность. Закон (ч. 4 ст. 125 Конституции и п. 3 ч. 1 ст. 3 Федерального конституционного закона “О Конституционном Суде Российской Федерации”) предоставляет право гражданину, считающему, что его конституционные права и свободы нарушены законом, примененным или подлежащим применению в конкретном уголовном деле, обратиться в Конституционный Суд Российской Федерации с жалобой проверить, является ли конституционным данный закон. Признание оспариваемого закона или отдельных его частей неконституционными влечет утрату их силы и тем способствует защите прав не только конкретного лица, жалоба которого рассматривается Конституционным Судом, но и других граждан, право которых на судебную защиту оказалось под угрозой.

88

В числе таких норм, признанных не соответствующими Конституции или нуждающихся в особом толковании, имеется несколько положений УПК, которые препятствовали реализации права на судебную защиту некоторых участников уголовного судопроизводства.

Пострадавший от преступления должен иметь право обжаловать в суд отказ органов уголовного преследования возбудить уголовное дело, если этим отказом он фактически лишается права и возможности защищать спои права и свободы в суде.

89

ГЛАВА 2. ПРИМЕНЕНИЕ КОНСТИТУЦИИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ В ПРОЦЕССЕ ЗАЩИТЫ ПРАВ ГРАЖДАН В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

§ 1. Конституционный контроль в Российской Федерации

Организация правового государства предполагает непременное соблюдение положений Конституции России, выступающей в качестве правовой основы всей государственности и общественной деятельности в стране. На ее базе строится механизм законности, обеспечение которого не может происходить стихийно. Для этого требуется целенаправленное воздействие на деятельность всех субъектов правоотношений. Вопросы укрепления законности носят комплексный характер, связанный со многими явлениями и процессами социальной жизни. Должен быть осуществлен ряд мероприятий по обновлению законодательства, в том числе и уголовно-процессуального, обеспечению господства права и верховенства закона, основных прав и свобод личности, защите общества от произвола властей, взаимной ответственности государства и граждан. В данном процессе особое место уделяется конституционному контролю, главная задача которого - оградить граждан от неправомерных действий различных государственных органов и должностных лиц, защитить конституционный строй России.

При отсутствии Конституционного Суда на правотворческие органы (прежде всего Парламент) возлагаются функции, которые совсем нежелательно объединять в одном органе: принимать акты, оценивать их на предмет взаимного соответствия, давать толкование. Создание Конституционного Суда рано или поздно приводит к тому, что две последние функции переходят от правотворческих органов к нему, т.е. он принимается оценивать, насколько один акт соответствует другому; он же получает право обязательного толкования Конституции в плане того, от-

Щ)

ражают ли другие акты те ценности, которые заложены в Основном за- коне, какой смысл нужно придать нормативному акту при различных подходах к нему, и т. д. Таким образом, одной из целей, заложенной в создании конституционного правосудия - правового института - кон- троль за высшей властью.

Судебная власть в механизме разделения властей играет особую роль. Прежде всего, в целях максимально возможного разграничения власти предполагается, что судебные органы не занимаются спорами, разрешение которых, согласно Конституции, отнесено к компетенции исполнительной и законодательной властей. В то же время, решающее значение Конституционного Суда в реализации принципа разделения властей, а значит и в системе сдержек и противовесов, определяется его функцией конституционного контроля, т.е. судебного контроля за соответствием законодательных и исполнительных актов Конституции РФ. Важным проявлением роли Конституционного Суда является рас- смотрение дел, где стороны обращаются со своими разногласиями, опи- раясь на третейскую функцию данного органа, на его возможность дать толкование действующей нормы и рассудить их в том, правомочно ли они ее применили с точки зрения своих полномочий. Велико количество случаев обращения в Конституционный Суд Российской Федерации по вопросам несоответствия норм уголовно-процессуального законода- тельства Основному закону государства, на чем мы подробно остано- вимся ниже. Но необходимо отметить, что судебная власть не может быть выше и центральнее законодательной и исполнительной, и наобо- рот. Они должны дополнять друг друга, взаимодействовать между со- бой.

Конституционный Суд - подтверждение того, что произошло правовое усиление нашего общества и судебной власти, создана важная предпосылка превращения Конституции в действующее право, граждане

91

и юридические лица получили дополнительные гарантии в защите своих интересов.

О месте Конституционного Суда как судебного органа государственной власти шли и идут горячие споры. На различных научных кон- ференциях, в печати и других средствах массовой информации активно дебатируется тема правового положения Конституционного Суда в сис- теме органов судебной власти, где ему отведено особое место, его на- значения, взаимоотношения с другими судами.

В данной главе попытаемся исследовать эти проблемы относительно уголовного процесса, т.к. они являются достаточно актуальными для строящегося российского правового демократического государства.

В соответствии с ч. 1 ст. 1 Конституции Российской Федерации Россия носит статус правового государства. Основные принципы правового государства предусматривают, что права и свободы человека и гражданина в том числе уголовно-процессуальные и связанные с ними непосредственно, их признание, защита и гарантии утверждаются как основной и определяющий критерий правового характера законодательства и практики его применения. Приоритеты прав и свобод человека и гражданина, декларируемые Конституцией Российской Федерации адресованы всем и обязательны для всех, без исключения, ветвей власти и должны соблюдаться неукоснительно. Это принцип связанности государства правами и свободами, который устанавливается в ст. 2 “Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина -обязанность государства”, и принцип прямого запрета на издание законов, отменяющих или умаляющих права и свободы человека и гражданина (ч. 2 ст. 55 Конституции Российской Федерации) должен соблюдаться неукоснительно.

Реализация и эффективность этих принципов и норм обеспечивается установлением развернутой системы государственной защиты

прав и свобод человека и гражданина, которая венчается деятельностью конституционного правосудия в лице его специального органа — Кон- ституционного Суда РФ91.

По задачам, объему и способам реализации своей деятельности в сфере конституционного контроля суд выступает как орган, важнейшей функцией которого является защита прав и свобод человека и граж- данина. Такой вывод обусловлен признанием приоритетного значения института прав и свобод в системе основ Конституционного строя Рос- сии. В этой связи особо следует отметить, что в некоторых разработках западных юристов относительно полномочий и роли Конституционного Суда тезис о защите прав и свобод как основополагающей функции Конституционного Суда оспаривается и акцент переносится на его функцию в качестве «стража конституции»9”.

Конституционный контроль - установленная законодательным путем процедура по соблюдению за соответствием Основному закону страны актов, издаваемых государственными органами93. Контроль за конституционностью в уголовном процессе включает проверку различ- ных актов и является отражением всегда существующей проблемы соот- ветствия нижестоящих норм (УПК, Закона “Об оперативно-розыскной деятельности”, Закона “О милиции” и др.) вышестоящим.

С технической точки зрения сама процедура проверки консти- туционности актов исполнительных и судебных органов - это именно изучение, сопоставление текста рассматриваемого акта с Основным за- коном страны. Сравнение невозможно представить как механическое действие, которое было бы достаточным для ответа на вопрос, соответ- ствует или противоречит какой-либо акт Основному закону. Сопостав-

91 Общая теория прав человека. /Отв. ред. Лукашев Е.А. - М., 1996. - С. 134.

92 Государственное право Германии. - Т. 1 - С. 279.

<?)!

ление предполагает толкование обоих актов, кроме того, на этот процесс оказывают влияние обстоятельства, связанные с личностью тех, кто осуществляет такое толкование . То есть в своей деятельности судьи или другие члены органов конституционного контроля используют свой жизненный и профессиональный опыт, представление о законности и справедливости. На наш взгляд, слово “контроль” в наибольшей мере подходит к рассматриваемому институту, т.к. заключает в себе конкрет- ность проверки, а не абстрактное наблюдение.

Впервые институт конституционного контроля появился в XVII в. Его введение в Великобритании связано с деятельностью тайного Совета, который признавал законы легислатур колоний недействительными, если они противоречили законам английского Парламента в отношении этих колоний или общему праву95.

Следует отметить, что конституционный контроль в Российской Федерации - самостоятельная сфера государственной деятельности по защите Конституции РФ, конституционных прав и свобод граждан, в том числе и в уголовном процессе. Доминирующее положение в системе института конституционного контроля в России занимает судебный кон- ституционный контроль. Под ним понимается официальная деятельность специального уполномоченного Конституцией Российской Федерации и развивающими ее нормативными актами органа (органов) по осуществ- лению своих полномочий посредством особой процедуры в целях защи- ты основ конституционного строя, основных прав и свобод гражданина

93 Маклаков В.В. Конституционный контроль в буржуазных и развивающих ся странах. - М., ВЮЗИ, 1988. - С. 13.

94 Маклаков В.В. Конституционный контроль в буржуазных и развивающих ся странах. - М., ВЮЗИ, 1988. - С. 19.

95 Нудель М.А. Конституционный контроль в капиталистических государст вах. - М„ Юр. лит., 1968. - С. 16-23.

94

и человека, обеспечения верховенства и прямого действия Конституции РФ на всей территории страны, предупреждения существования в правовой системе неконституционных актов, толкования Конституции и прочее. Именно в этом смысле данное словосочетание употребляется в ст. 1 Закона Российской Федерации “О Конституционном Суде Российской Федерации”96, в которой Конституционный Суд определяется как “судебный орган конституционного контроля”.

Осуществление конституционного контроля прав и свобод человека как основная роль суда в современный период времени стала характерной для многих стран. Например, в 1984 году Конституционный Суд Австрии признал не соответствующими Конституции 27 нормативных актов, из них 16 связаны с ограничением основных прав человека, а в 1985 г. Суд объявил неконституционными 33 нормативных акта, из них 22 на том же основании . Глубинный смысл этой новой для нашего конституционализма характеристики прав человека состоит, прежде все- го, в признании за ними особого приоритетного статуса и соответствен- но высшей степени защищенности98. Тезис о важной роли Конституци- онного Суда в защите прав и свобод человека прослеживается и под- тверждается и в ретроспективе функционирования института конститу- ционного контроля, начиная с Комитета конституционного надзора, соз- данного в 1989 г. еще в условиях СССР99.

Необходимо принять во внимание, что именно в области регулирования прав и свобод граждан в уголовном судопроизводстве ело

96 Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 13. Ст. 1447.

97 ErmacoraF. Grundri der Menschenrechte in Osterreich. - Wien, 1988. - S. 309

98 Общая теория прав человека. / Руководитель авторского коллектива и от ветственный редактор д.ю.н. Лукашев Е.А. - М., 1996. - С. 137.

99 Шульженко Ю. Л. Конституционный контроль в России. - М., 1995. - С. 87-114.

95

жился и действовал обширный массив подзаконных нормативных актов (постановлений, распоряжений, приказов и инструкций), которые в большинстве своем не публиковались и носили закрытый («для служеб- ного пользования») характер и потому не были известны гражданам. Комитет предписал в трех-месячный срок опубликовать все закрытые акты, в противном случае по истечении этого срока они утратят юриди- ческую силу. Развитие института конституционного контроля было свя- зано с необходимостью утверждения конституционного правосудия в качестве надежного гаранта демократии, конституционной законности и защиты прав человека от произвола и их массового нарушения, в том числе в процессе уголовного судопроизводства. Осуществляя контроль за конституционностью уголовно-процессуального законодательства, Конституционный Суд Российской Федерации одновременно выступает гарантом прав и свобод человека в уголовном судопроизводстве.

§ 2. Федеральный конституционный закон о Конституционном суде Российской Федерации, как основной акт, регламентирующий дея- тельность Конституционного Суда как гаранта защиты прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве

Суд - это то учреждение, в котором, прежде всего, констатируется и устанавливается право. У всех народов раньше, чем созрело определение правовых норм путем законодательства, эти нормы находились, а иногда и творились путем судебных решений. Стороны отстаивали свои личные интересы, вынося спорные вопросы на решение суда, но каждая из них доказывала “свое право”, ссылаясь, что на ее стороне объективная правовая норма. Судья в своем решении давал авторитетное определение того, в чем заключается действующая правовая норма, причем опирался на общественное правосознание. Высоко держать знамя права и вводить в жизнь новое

96

право судья мог только тогда, когда ему помогало живое и активное право- сознание народа. Впоследствии эта созидающая право деятельность суда и судьи была отчасти заслонена правотворческой законодательной деятельностью государства. Введение конституционных форм государственного устройства привело к тому, что в лице народного представительства был сформирован законодательный орган государства, призванный непосредственно выражать народное правосознание. Но даже законодательная деятельность народного представительства не может устранить значение суда для осуществления господства права в государстве. В современном конституционном государстве суд - есть, прежде всего, хранитель действующего права; он обеспечивает его устойчивость и постоянство; но затем, применяя право, он продолжает быть отчасти и созидателем нового права100.

Наиболее распространенным в науке является мнение, согласно которому судебная власть выполняет две самостоятельные функции: правосудие и конституционный контроль. Его разделяют и представители науки государственного права101, и специалисты в области и уголовного и гражданского процесса102. Судебная власть распадается на три функции - конституционную, общую и арбитражную, и осуществляет судебную власть четырьмя способами судопроизводства - конституционного, уголовного, гражданского, административного, реализуя, в соответствии со ст. 18, ч. 1 ст. 118 Конституции РФ, вид государственной

100 Б.Л. Кастяковский. В защиту права. - СПб., 1996. - С. 206.

101 Абросимова Е.Б. Судебная власть. Конституционно-правовые аспек ты.//Тезисы докладов на теоретической конференции аспирантов Инсти тута государства и права и Московского юридического института. - М., 1991. - С. 9; Цихотский А.В., Черненко А.К. Судебная власть в условиях дей ствия новой Конституции РФ. - Новосибирск. 1995. - С. 26-27; Масликов

И.С. Судебная власть в государственном механизме Российской Федерации. Автореферат дисс… к.ю.н. - М., 1997. - С. 10-11.

102 Савельева Т. А. Судебная власть в гражданском процессе. Учебное посо бие. - Саратов, 1997. - С. 16-17; Шейфер С.А. Яблоков В.А. Понятие судеб ной власти и ее функций//Проблемы судебно-правовой реформы в Рос сии: История и современность./ Сборник трудов. - Самара, 1999. - С. 198.

D7

деятельности - правосудие. Из чего следует, что отношение судебной власти и правосудия есть отношение сущности и явления, следователь- но, правосудие есть форма осуществления судебной власти, поскольку “явление представляет собой лишь форму проявления сущности, по- следняя раскрывается в явлении”103. Судебный контроль (юрисдикцион- ный, конституционный), являясь для отечественной судебной системы качественно новым понятием, получил в юридической литературе раз- личные определения, то функцией судебной власти , то формой ее осуществления105. Учреждение в Российской Федерации Конституцион- ного Суда (ст. 125 Конституции РФ), Конституционных (уставных) су- дов субъектов РФ (ст. 4, 17 Федерального Конституционного Закона “О судебной системе Российской Федерации”), осуществляющих функции конституционного контроля за текущим законодательством, предостав- ление каждому заинтересованному лицу возможности обжалования в суд незаконных действий (бездействий) или решений органов власти (ч. 2 ст. 46 Конституции РФ), указание на осуществление ограничений конституционных прав граждан лишь в соответствии с решением суда (ст. 22, 23, 25 Конституции РФ) являются свидетельством изменений традиционных подходов в судебной деятельности.

Конституция Российской Федерации 1993 года центральное место отводит правам и свободам человека и гражданина, их обеспечению и защите. Важная роль в этом, как указывалось выше, принадлежит Кон- ституционному Суду РФ. В соответствии с Конституцией РФ 1993 года и ее положениями о конституционном судопроизводстве (ст. 118)106 был

юз философский энциклопедический словарь. - М., 1983. - С. 666.

104 Шейфер С.А., Яблоков В.А. Указ. Соч. - С. 193.

105 Ржевский Б. А., Чепурнова Н.М. Судебная власть в Российской Федера ции: Конституционные основы организации и деятельности. - М, 1998. - С. 102.

106 Комментарий к Конституции РФ. - М., 1996. - С. 509 - 517.

98

принят новый Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 го-да (№ 1- ФКЗ) о Конституционном Суде РФ . В сравнении с ранее существовавшим законом новый значительно изменил объем полномочий и внес структурные, организационные и процедурно-процессуальные коррективы.

В соответствии со ст. 3 Закона, последний решает исключительно вопросы права. Осуществляемый Конституционным Судом контроль в области законодательной и правоприменительной деятельности не должен идти далее установления правового содержания конституционности.

Законодатель выделяет несколько самостоятельных форм судебного контроля. Это - конституционный контроль (ст. 1 Федерального Конституционного Закона “О Конституционном Суде РФ”; судебный (административный) контроль за деятельностью исполнительно-распорядительных органов государства108; судебный контроль в системе государственного управления (за законностью актов и действий органов исполнительной власти и их должностных лиц)109; судебный контроль на стадиях производства дознания или предварительного следствия по уголовным делам. Конституция РФ фиксирует принцип общего, тотального судебного контроля или “общей кляузы”110, т.е. возможности обжаловать в суд любые действия и решения, ограничивающие или каким-либо образом нарушающие права и свободы гражданина.

107 Российская газета. 1994. 23 июля.

108 Скитович В.В. Судебная власть как системное образование. // Правове дение. -1997. №1.-С. 151.

Ю9 Ржевский В. А., Чепурнова Н.М. Ржевский В.А., Чепурнова Н.М. Судебная власть в Российской Федерации: Конституционные основы организации и деятельности. - М., 1998. - С. 101.

110 Хаманичева Н.Ю. Обжалование в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан России // Государство и право. 1993. № 11. - С. 5.

49

Законодатель согласно Конституции Российской Федерации и Федеральному Конституционному Закону “О Конституционном Суде РФ” наделил Суд рядом новых важных полномочий: правом осуществлять толкование Конституции, рассматривать индивидуальные и коллективные жалобы граждан или их объединений о нарушении прав и свобод, рассматривать запросы судов о соответствии Конституции законов, подлежащих применению в конкретном деле.

По сравнению с прежним111, новый Закон о Конституционном Суде, не устанавливает в отношении индивидуальной или коллективной жалобы каких- либо особых требований ее оформления и подачи, а распространяет на нее общие требования, установленные для всех видов обращений, направляемых в Конституционный Суд (ст. 37)112. Это, на наш взгляд, значительно упрощает процедуру подачи жалобы, что делает более доступным для граждан возможность обращения в Конституционный суд за восстановлением нарушенного права, в том числе и в уголовном процессе.

В положениях об основаниях допустимости жалобы, применительно к рассматриваемой нами теме защиты прав граждан в уголовном судопроизводстве, сформулированы только два требования, которым должна удовлетворять жалоба, чтобы быть принятой Судом к рассмотрению. Во-первых, она должна оспаривать конституционность уголовно-процессуального закона, затрагивающего права и свободы гражданина; во-вторых, речь может идти только о законе, подлежащем применению в конкретном уголовном деле, рассмотрение которого завершено или начато в суде или ином органе, применяющем закон (ст. 98). Ударение на факт применения закона по конкретному уголовному делу усили-

111 В ч. 3 ст. 67 Закона 1991 г. содержался перечень 18 позиций, которым должна соответствовать, жалоба, чтобы Суд принял ее к рассмотрению.

112 Лукашев Е. А. Указ. соч. - С. 149.

100

вается дополнительным требованием к обратившемуся — приложить к жалобе копию официального документа, подтверждающего применение либо возможность применения обжалуемого закона при разрешении конкретного дела (ч. 3 ст. 97).

Таким образом, гражданин или объединение граждан вне связи с конкретным и реальным нарушением своих прав и свобод, либо угрозой такого нарушения, не могут обжаловать закон. Следовательно, основанием допустимости жалобы является принцип явной и реальной угрозы для гражданина, исходящей от закона.

При анализе положений Закона об условиях принятия индивидуальной жалобы к рассмотрению, т. е. определения ее допустимости, нельзя не обратить внимание на отсутствие в нем такого общепринятого требования, как использование гражданами всех доступных средств правовой защиты. Это требование расценивается обычно как то, что Конституционный Суд должен вмешиваться лишь в исключительных случаях, а индивидуальная жалоба считается чрезвычайным правовым средством защиты прав и свобод человека. К ней нельзя прибегнуть, когда обжалование может быть осуществлено иным путем. Однако эта позиция не имеет однозначного значения, в мировой практике допускаются исключения. Так, Закон о Федеральном конституционном суде Германии, тем не менее, специально выделяет случаи, когда по жалобе, по- данной до рассмотрения вопроса в обычном судебном порядке, Федеральный конституционный суд может вынести решение немедленно, если жалоба имеет общее значение или когда лицу, подавшему жалобу, может быть нанесен тяжкий ущерб, который нельзя будет предотвратить в случае, если это лицо сначала обратится с жалобой в обычном судебном порядке(п. 2 § 90) .

ш Цит. по: ФРГ. Конституция и законодательные акты. - М., 1991. - С. 328.

101

В российском Законе о Конституционном Суде мы не находим аналогичной нормы, непосредственно связанной с процедурой принятия и рассмотрения индивидуальной или коллективной жалобы114.

Отсутствие в Законе требования об исчерпании всех правовых средств защиты в качестве условия принятия жалобы в определенной мере облегчает гражданину доступ в Конституционный Суд, освобождая его от необходимости хождения по инстанциям. По смыслу ст. 96 Закона гражданин в связи с применением по его делу нарушающего его права и свободы закона может сразу же обратиться с жалобой в Конституционный Суд. Однако ситуация, не предусматривающая исчерпания всех средств, закрепленных в законе, становится внутренне противоречивой, поскольку утверждает правило, согласно которому Конституционный Суд при осуществлении судопроизводства воздерживается от установления и исследования фактических обстоятельств во всех случаях, когда это входит в компетенцию других судов или иных органов (ст. 3). Такая установка на самоограничение должна была бы сочетаться с введением в Закон требования о предварительном использовании всех предусмотренных законом средств защиты. Отсутствие последнего позволяет Конституционному Суду уходить от рассмотрения фактических обстоятельств, необходимых для всесторонне обоснованного объективного разбирательства дела в целях установления истины.

В порядке сопоставления обратимся к § 26 Закона о Федеральном Конституционном Суде Германии. В п. 1 этого параграфа говорит-

114 В ст. 42 «Принятие обращения к рассмотрению» лишь в самой общей форме устанавливается, что «в случаях, не терпящих отлагательства, Конституционный Суд РФ может обратиться к соответствующим органам и должностным лицам с предложением о приостановлении действия оспариваемого акта, процесса вступления в силу оспариваемого международного договора РФ до завершения рассматриваемого дела Конституционным судом РФ». Буквальный смысл текста этой статьи не позволяет распространить ее и на конституционную жалобу.

102

ся: «Федеральный Конституционный Суд собирает доказательства, не- обходимые для установления истины. Он может поручить собирание до- казательств вне устного разбирательства члену суда или поручить это другому суду, ограничив поручение указанием на необходимость полу- чения определенных фактов и в отношении определенных лиц.

Анализируя роль Конституционного Суда РФ в защите прав и свобод человека и гражданина и особо выделяя его правозащитную функцию как непосредственно вытекающую из концепции правового государства, конституционного принципа приоритета прав и свобод, считаем, что подтверждение этому и в норме Закона о Конституционном Суде. Так, в ч. 3 ст. 43 — отказ в принятии обращения к рассмотрению — особо оговаривается: “В случае если акт, конституционность которого оспаривается, был отменен или утратил силу к началу или в период рассмотрения дела, начатое Конституционным Судом Российской Феде- рации производство может быть прекращено, за исключением случаев, когда действием этого акта были нарушены конституционные права и свободы граждан”.

Обращая внимание на эту важную и существенную оговорку, мы подчеркиваем соответствующий конституционный принцип приори- тетности прав человека в качестве высшей ценности.

Наряду с индивидуальной конституционной жалобой важное значение в защите прав и свобод индивида имеет широко применяемая в системе конституционного правосудия многих стран форма конкретного контроля. Он осуществляется путем проверки конституционности зако- нов по запросам судов общей юрисдикции, а равно и специализирован- ных судов. Такая форма контроля расширяет возможности защиты прав и свобод граждан, поскольку подключает к защите широкий круг правоприменительных органов — судов.

103

Постигнув опыт иных стран, его эффективность в деле защиты прав человека, Конституция РФ ввела в систему конституционного контроля новую форму проверки конституционности законов по запросам судов (ч. 4 ст. 125). В соответствии с этим в ст. 101 Закона о Конституционном Суде говорится: «Суд при рассмотрении дела в любой инстанции, придя к выводу о несоответствии Конституции Российской Федерации закона, примененного или подлежащего применению в указанном деле, обращается в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности данного закона»11”.

С момента принятия судом решения об обращении в Конституционный Суд, после внесения запроса и до принятия последним постановления, производство по делу или исполнение вынесенного судом по делу решения приостанавливается (ст. 103). Эта норма является ново- введением, которая имеет большое значение во внедрении конституци- онных принципов соблюдения защиты прав и свобод человека и гражданина при осуществлении уголовного судопроизводства. Например, Конституционный Суд РФ рассматривал вопрос о конституционности постановления Государственной Думы от 28 июня 2000 года № 492-Ш ГД «О внесении изменений в постановление Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации “Об объявлении амнистии в связи с 55-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов” в связи с запросом Советского районного суда города Челябинска и жалобами ряда граждан.

Форма конкретного контроля ориентирует суд при рассмотрении дела на поиск наиболее оптимальной в плане защиты прав человека оценки подлежащего применению закона. Отметим по этому поводу, что в процессе применения процедуры конкретного контроля за конституци-

И5 фЗ “О Конституционном Суде РФ”. № 1-ФКЗ. / Российская газета. - 1994.

23 июля.

104

онностью законов в западной доктрине и судебной практике сформировалась следующая установка: если при толковании подлежащего применению закона возникает несколько вариантов прочтения такого закона, то предпочтение следует отдать варианту, который гарантирует защиту прав и свобод человека и исключает возможность их нарушения. Такой подход прочно утвердился в судебной практике конкретного контроля в ФРГ ‘. Примерно также думает французский профессор Ф. Люшер, который констатирует, что текст нормы допускающей двусмысленное толкование, следует понимать в том смысле, в каком она способна дать наиболее положительный эффект”7. Данная позиция нами разделяется.

В условиях проведения реформы уголовно-процессуального законодательства обращения граждан и запросы судов о соответствии конкретной нормы уголовно- процессуального права Конституции РФ являются важными, поскольку, рассматривая вопрос соответствия конкретной нормы Конституции, Конституционный Суд приходит к выводу о конституционности или неконституционности данной нормы, а значит и о возможности ее применения с учетом защиты прав и свобод человека и гражданина.

При разработке и принятии новых законодательных актов, в частности Уголовно- процессуального кодекса РФ, законодатель должен учитывать практику Конституционного Суда РФ, решения по конкретным делам, дабы в дальнейшем при принятии нового уголовно-процессуального закона в окончательной редакции, минимизировать противоречия. В условиях правового государства права и свободы человека и гражданина должны выступать основанием правового пространства, а именно, действующее в государстве законодательство должно со-

116 Защита прав человека в современном мире. - М., 1993. - С. 74.

117 Люшер Ф. Конституционная защита прав и свобод личности. - М., 1993. - - С. 23.

105

ответствовать правам человека, получить “человеческий фактор”, что означает, что права и свободы человека и гражданина выступают выс- шим легитимирующим источником властных функций государства.

§ 3. Конституционный контроль ограничения прав и свобод граждан

в уголовном процессе

Проблема обеспечения прав личности и пределы этих ограничений являются важнейшим аспектом правозащитной деятельности органов конституционного контроля. Законодатель, издавая законы и соот- ветствующие им нормативные правовые акты, при определенных усло- виях и в отдельных рамках может регулировать права и свободы граж- дан. Регулирование прав и свобод человека и гражданина нередко осу- ществляется через столкновение публичных интересов с индивидуаль- ными. Известный немецкий юрист Клаус Штерн высказался на эту тему, отмечая, что “все основные права, даже если они исходят из естествен- ных прав человека, имеют предпосылкой своего существования, с одной стороны, наличие государства, которое их гарантирует и защищает, с другой - противостояние именно этого государства основным правам. Из этой дилеммы может быть только один выход: провести тонкое диф- ференцированное разграничение между сферой защиты основных прав и их ограничениями”118.

Юрисдикционный контроль за конституционностью правовых актов отличается от иных видов судебного контроля. Тем не менее, в юридической науке нет до сих пор ясности в вопросе характера этого вида деятельности. Первое, Конституционный Суд не рассматривает нам уголовных и гражданских дел, не разрешает дел о защи-

ц« Государственное право Германии. - М., 1994. - Т. 2. - С. 185.

106

те субъективных прав11 , из чего В.А. Ржевский и Н.М. Чепурнова дела- ют вывод об отсутствии конституционного правосудия120.

Установление границ и пределов действия прав и свобод человека и гражданина в уголовном процессе являются одной из наиболее сложных проблем юридической системы. При решении данной проблемы законодатель должен руководствоваться принципами и нормами Конституции. Имеющиеся ограничения в основном и составляют объект деятельности конституционного контроля. Конституционные суды ре- шают, насколько вводимые в уголовно-процессуальном законодательст- ве ограничения соответствуют принципам правового государства и де- мократии, Конституции и общепризнанным принципам и нормам меж- дународного права121.

В практике конституционных судов, а также региональных и международных органов по защите прав человека сформировались ряд принципов и концептуальных директив для определения конституцион- ности вводимых и применяемых органами государственной власти огра-

1 99

ничений прав и свобод. К их числу относится отсылка к закону . Как следует из данного принципа нормативное регулирование прав и свобод человека, вовлеченного в среду уголовного судопроизводства и их ограничение возможно осуществлять исключительно на уровне закона, который бы соответствовал общим положениям Конституции относительно допустимости и объема вводимых ограничений. Оценивая конституционность законов и иных нормативных актов, конституционные суды должны определять насколько ограничения прав и свобод человека и

119 Жуйков В.М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц. - М., 1997. - С. 192.

120 Ржевский В.А., Чепурнова Н.М. Указ. Соч. - С. 108-117.

121 Лукашев Е.А. Указ. соч. - С. 158.

122 В западной доктрине и практике используется термин, который букваль но переводится на русский язык как “оговорка в законе”.

107

гражданина являются пропорциональными или чрезмерными, какова опасность для конституционного строя и правопорядка. Таким образом, ограничения должны быть сведены к необходимому минимуму, чрезмерные же ограничения - запрещены.

В теории права охрана и защита интересов человека и гражда-нина рассматривается как важнейшая функция правового государства , выполняемая всеми без исключения государственными органами в соответствии с конкретной компетенцией. Основные международные документы по правам человека четко определяют принципы введения ограничений, необходимых и допустимых в демократическом обществе, а также их пределы.

Всеобщая декларация прав человека (ст. 29)124 и Международные пакты о правах человека125 обращают внимание на следующие основания и условия возможных ограничений: они могут вводиться только на уровне закона; исключительно с целью соблюдения и уважения прав и свобод других и постольку, поскольку это совместимо с природой указанных прав; в интересах удовлетворения справедливых требований морали, обеспечения и охраны государственной безопасности, общественного благосостояния в демократическом обществе. Как видим, все вышеуказанные принципы конституционного правосудия — отсылка к закону, сохранение сущностного содержания, принцип соразмерности, запрет чрезмерных ограничений — в полной мере соответствуют меж-

123 Байтин М.И. Понятие и классификация функций государства//Теория государства и права. Курс лекций./ Под ред. Мазутова Н.И., Малько А.В. - С. 61; Хропанюк Н.В. Теория государства и права. - М., 1996. - С. 156; Кова лев М.А. Прокурорский надзор за обеспечением прав личности при рассле довании преступлений. - М., 1981. - С. 31.

124 Даниленко Г.М. Международная защита прав человека. - М, 2000. - С. 171.

125 Даниленко Г. М. Указ. соч. - С. 175. Международный пакт о гражданских и политических правах. - Ст. 5.

108

дународно-правовым нормам о необходимых и допустимых в демокра- тическом обществе ограничениях. В полном соответствии с этими уста- новками российская Конституция дает в ч. 3 ст. 55 перечень допустимых ограничений прав и свобод человека и гражданина.

Опираясь на критерии, которые слагаются в принцип соразмерности (пропорциональности), конституционные суды многих стран (ФРГ, Испания, Австрия, Франция, Италия и т. д.) реализовывают дейст- венный контроль за законодательством, устанавливая правовую обосно- ванность (легитимность) ограничения основных прав или их нарушение. Следует отметить, что на Западе под влиянием конституционных судов наметилась тенденция либерализации законодательного регулирования прав, направленная на сужение их ограничений.

Особое место проблеме ограничений прав было отведено Кон- ституционным Судом РФ при рассмотрении дела о проверке конститу- ционности статей 220’ и 22(Г УПК РСФСР по жалобе гражданина Аве- тяна. В отношении него было возбуждено уголовное дело за злостное уклонение от уплаты алиментов и вынесено постановление о примене- нии к нему меры пресечения в виде заключения под стражу, которое не было реализовано вплоть до момента прекращения уголовного дела. Аветян обращался в суды общей юрисдикции с жалобами на незакон- ность такого постановления и просил его отменить. Однако в рассмотре- нии жалобы ему дважды было отказано со ссылками на ст. 220 и 220 УПК РСФСР, согласно которым такие жалобы могут быть принесены только реально содержащимся под стражей лицом и рассматриваются судами по месту такого содержания. Эти нормы УПК ограничивают реализацию конституционного права граждан на обращение за судебной защитой.

104

Между тем согласно Конституции допустимые ограничения могут быть введены только в целях защиты основ конституционного строя, нравственности и здоровья населения, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55). Суд разъяснил, что право на судебную защиту ни в каком случае не может вступить в противоречие с данными целями и, следовательно, оно не подлежит ограничению. Поэтому, подчеркнул Суд, право на судебную защиту отнесено по Конституции к таким правам, которые не могут быть ограничены ни при каких обстоятельствах (ч. 3 ст. 56), а в контексте оспариваемых статей УПК его смысл должен состоять в кон- кретизации субъективного права на охрану государством достоинства личности, а также ее свободы и неприкосновенности. Суд особо под- черкнул, что личность в ее взаимоотношениях с государством выступает не как объект государственной деятельности, а как равноправный субъ- ект, который может защищать свои права всеми не запрещенными зако- ном способами (ч. 2 ст. 45 Конституции) и спорить с государством в лице любых его органов.

Анализируя с этих позиций проблему ограничений, суд уточнил, что неприкосновенность личности, в том числе психическую (давление на сознание и поступки человека), нарушают не только существующие ограничения, но и выявившаяся опасность их применения, прежде всего — угроза потерять свободу. К тому же реально исполненные и неисполненные постановления о заключении под стражу могут быть незаконными, необоснованными. Произволу властей и любой опасности злоупотреблений с их стороны ограничениями прав и свобод личности должно противостоять право на судебное обжалование. Одновременно Суд указал и на то, что ограничение круга лиц, имеющих это право, нарушает положение ст. 19 Конституции РФ о равенстве всех перед судом и законом. Исходя из этого, Конституционный Суд в своем

ПО

постановлении от 3 мая 1995 г. признал ст. 2201 и 2202 УПК РСФСР не соответствующими Конституции РФ и противоречащими ее ст. м: 46 (ч. 1 и 2), 19 (ч. 1), 21 (ч. 1), 22 (ч. 1), 55(ч. З)126.

Конституционным Судом Российской Федерации от 13 ноября 1995 года № 13-П была рассмотрена жалоба Самигуллина Р.Н. и Апана-сенко А.А.127, которые просили признать содержащиеся в ч. 5 ст. 209 УПК РСФСР положения, позволяющие правоприменительным органам ограничивать конституционные права потерпевшего на доступ к правосудию и на судебную защиту, не соответствующими Конституции РФ.

Предпосылкой рассмотрения Конституционным Судом дела о проверке конституционности ч. 5 ст. 209 УПК РСФСР послужило с одной стороны, существование объективно возникшей несогласованности между УПК РСФСР, принятом еще в 1960 году и положениями Конституции РФ 1993 г. Признав ч. 5 статьи 209 УПК РСФСР неконституционной, Конституционный Суд основывался на гарантированности прав каждого на судебную защиту и право потерпевших от преступлений и злоупотреблений властью на доступ к правосудию, предоставление потерпевшему большего объема прав, что сделало бы участие в процессе лиц, непосредственно затронутых преступлением, более активным, чем это было на протяжении десятилетий128. Было усмотрено несоответствие ч. 5 ст. 209 УПК РСФСР ст. 46 Конституции РФ, которое выразилось в том, что оспариваемая норма уголовно-процессуального кодекса лишает участников процесса возможности обжаловать постановление, которым, по их мнению, незаконно или необоснованно было прекращено произ-

126 Постановление Конституционного Суда РФ от 3 мая 1995 г. № 4-П. // Комментарий к Постановлениям Конституционно Суда РФ. - М., 2000. - Т. 2. - С. 775-779.

127 Кипнис Н.М. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР с приложениями. - М., 2000. - С. 261.

12в Комментарий экспертов Совета Европы и Европейской Комиссии к зако- нопроекту упк РФ. - с. 1.

111

водство по делу и тем самым было отказано в судебной защите тех или иных прав и законных интересов.

Конституционный Суд установил несоответствие оспариваемой заявителями нормы УПК РСФСР ст. 52 Конституции, которое вырази- лось в том, что она создала для них препятствия в доступе к правосу- дию. Согласно принятой у нас уголовно-процессуальной процедуре по большинству категорий уголовных дел (за исключением дел частного обвинения) лицо, потерпевшее от преступления, получает возможность предстать перед судом и потребовать от него защиты лишь при условии, что органами предварительного расследования уголовное дело будет направлено в суд с обвинительным заключением или постановлением о направлении дела в суд для решения вопроса о применении принуди- тельных мер медицинского характера. Если же орган предварительного расследования уголовное дело прекращает, оно в суде оказаться не мо- жет. В результате прекращением уголовного дела не только ограничива- ется возможность защиты неких прав и интересов, нарушенных, по мне- нию заинтересованных лиц, преступлением, но нарушается их право на то, чтобы дело было рассмотрено в суде.

В соответствии с постановлением Конституционного Суда от 30 ноября 1995 г. и Федеральным законом от 21 декабря 1996 г. ч. 5 ст. 209 УПК была дополнена указанием на то, что постановление о прекращении уголовного дела может быть обжаловано в течение пяти суток с момента уведомления о прекращении дела, как прокурору, так и в суд. Однако, внося такое дополнение в уголовно-процессуальный закон, законодатель не определил, в каком порядке и, какое именно решение вправе и обязан принять суд, рассматривающий жалобу на постановление о прекращении дела. В этой связи единственным способом воспол-

129 Российская газета. 1996. 25 дек.

112

нения образовавшегося пробела в правовом регулировании может вы- ступить процессуальная аналогия, на возможность и целесообразность использования которой обратил внимание Конституционный Суд в п. 9 резолютивной части своего постановления. По его мнению, судам при разрешении подобных ситуаций надлежит руководствоваться установ- ленным уголовно-процессуальным законодательством порядком судеб- ной проверки иных действий органов дознания, следователей и прокуроров, а именно, их решений о применении ареста или о продлении срока содержания под стражей.

Этот порядок, в частности, предполагает, что жалоба на постановление о прекращении уголовного дела рассматривается судьей единолично в судебном заседании с участием прокурора, соответствующего участника процесса, его защитника или представителя. Проверка законности и обоснованности прекращения дела осуществляется по материалам этого дела и без исследования каких бы то ни было новых доказательств.

Верховный Суд РФ в постановлении Пленума от 21 декабря 1993 г. «О рассмотрении судами жалоб на неправомерные действия, нарушающие права и свободы” разъяснил, что под “иным порядком судебного обжалования” действий (бездействий) и решений государственных органов и должностных лиц следует понимать такой порядок, который специально установлен соответствующим законодательством (п. 2)130. Как ранее указывалось, уголовно-процессуальным законодательством РФ предусмотрен специальный порядок обжалования аре-ста и продления срока содержания под стражей (ст. 220 , 220 УПК РСФСР). Здесь необходимо отметить, что Постановлением Конституционного Суда РФ от 3 мая 1995 года № 4-П положение ст. 220’ УПК

110 Сборник постановлений Пленума Верховного Суда РФ. 1961-1993. - М., 1994.-С. 161.

113

РСФСР, ограничивающее круг лиц, имеющих право на судебное обжа- лование постановления о применении к ним в качестве меры пресечения заключения под стражу, только лицами, содержащимися под стражей, и связанное с ним положение ст. 220 УПК РСФСР о проверке законности и обоснованности применения заключения под стражу судом только по месту содержания лица под стражей, признано не соответствующим Конституции РФ, поскольку указанные статьи ограничивали право на судебное обжалование для категорий подозреваемых и обвиняемых, к которым применена иная мера пресечения, например, подписка о невы- езде.

По результатам проверки судья выносит постановление, которым либо (а) признает обжалуемое постановление о прекращении уголовного дела вынесенным в соответствии с законом и отказывает в удовлетворении жалобы, либо (б) констатирует нарушение закона и обязывает прокурора принять необходимые меры к его устранению.

По нашему мнению, имеющие место на практике решения, которыми судьи отменяют постановления о прекращении уголовных дел и возобновляют производство по ним, представляются правильным, и о чем говорилось выше.

Проблема, ставшая предметом рассмотрения Конституционного Суда , по жалобам граждан Кульнева К.М., Лалуева B.C., Лукашева Ю.В. и Серебренникова И.П. о проверке конституционности п. 5 ч. 1 ст. 371, ч. 3 ст. 374, п. 4 ч. 2 ст. 384 УПК РСФСР, является проявлением коллизии, объективно существующей между двумя группами интересов: стабильности приговоров и иных судебных решений, с одной стороны, и исправлением ошибок и нарушений, неизбежных в судебной практике, -с другой. Заявители обратились за защитой своих прав, оспаривая отказ

111 Кипнис Н.М. УПК с приложениями// Постановление КС РФ от 2 февр. 1996 г. № 4-П. - М., 2000. - С. 264.

114

в пересмотре приговоров по их уголовным делам. Конституционный Суд выразил свое отношение к данной коллизии указав, что отправление правосудия по самой своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно будет отвечать требованиям справедливости и обеспечит эффективное восстановление прав, то есть ошибочно принятое судебное решение не может рассматриваться как справедливый акт правосудия, а поэтому оно должно быть отменено или изменено. Конституционный Суд сформулировал в мотивировочной части постановления правовую позицию, которая имеет значение и для принятия решений по иным делам, а именно в п. 4 и 9, в которых указывается, что оценка конституционности тех или иных норм, определяющих правовые средства защиты прав и свобод человека и гражданина может быть дана лишь с учетом всей совокупности таких средств. Проявляя свою правозащитную функцию Конституционный Суд РФ, кроме того, признал не соответствующими Конституции РФ, единые по своему нормативному содержанию ст. 3, п. 6 ч. 1 ст. 108, ч. 1, 2 и п. 1 ч. 3 ст. 109, ст. 112 и 115, п. 4 ч. 1 ст. 232 и ч. 1, 2 и 4 ст. 256 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в той части, в какой они предусматривают или допускают полномочия суда возбуждать уголовное дело, в том числе в отношении нового лица, и применять к нему меру пресечения.

Содержащиеся в пункте 10 ч. 1 ст. 5, ст. 255 и ч. 3 ст. 256 Уголовно- процессуального кодекса РСФСР нормативные положения, не со- ответствующие Конституции Российской Федерации в той части, в какой они также предусматривают полномочие суда возбуждать уголовное дело, не могут применяться судами132.

132 Кипнис Н.П. Указ. соч. - С. 447; Постановление КС РФ от 14 января 2000 г. № 1-П.

115

Постановлением Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. № 11-П принято решение признать не соответствующими Конституции Российской Федерации (ст. 17 ч. 1,21 ч. 1, 22 ч. 1, 48 и 55 ч. 3), по- ложения ч. 1 ст. 47 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР, которые - по их буквальному смыслу - предоставляют лицу, подозреваемому в совершении преступления, право пользоваться помощью защитника лишь с момента объявления ему протокола задержания либо постанов- ления о применении до предъявления обвинения меры пресечения в виде заключения под стражу и, следовательно, ограничивают право каждого на досудебных стадиях уголовного судопроизводства пользоваться по- мощью адвоката (защитника) во всех случаях, когда его права и свободы существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и мерами, связанными с уголовным преследованием. Суд постановил, до введения нового урегулирования, подлежащим применению непосредственно положения статьи 48 ч. 2 Конституции Российской Федерации в ее истолковании, данном в указанном постановлении.

Кроме того, предметом рассмотрения Конституционного суда явились жалобы граждан и запросы судов о конституционности ст. 47 ч. 4, ст. 51 ч. 2, ст. 72 ч. 2 п. 1, ст. 97, п. 6 ч. 1 ст. 108, п. 1 ч. 3 ст. 109, ст. 112, ч. 3 и 4 ст. 113, ст. 115, ст. 133, ст. 218, 220, п. 4 ч. 1 ст. 232, ст. 255, п. 1, 3 ч. 1 ст. 232, ч. 4 ст. 248, ч. 1, 2, 4 ст. 256, ч. 3 ст. 256, ч. 1 ст. 258, ст. 295, ст. 325 и 415, ст. 331, 464, ст. 335, ч. 3, 4 и 5 ст. 337, ст. 418 и др. УПК РСФСР.

Таким образом, главная проблема защиты прав и свобод человека состоит в том, чтобы не допустить злоупотреблений ограничениями. Как справедливо отмечает юрист-международник Р. Мюллерсон, возможность ограничения прав и свобод личности по соображениям обеспечения интересов общества в целом или прав и свобод других лиц

ш Российская газета. № 128. 4 июля 2000.

116

всегда таит в себе угрозу если даже не злоупотреблений, то во всяком случае принятия несоразмерных охраняемому общественному интересу ограничительных мер134. В качестве панацеи от таких злоупотреблений, как уже отмечалось, служит принцип соразмерности ограничений прав и свобод и выводимая из него формула о запрете чрезмерных ограниче- ний. Тем самым исключается узаконение эксцессов, как в области зако- нодательного регулирования, так и в практике применения ограничи- тельных нормативных актов. Запрет чрезмерных ограничений в процессе законодательной и правоприменительной деятельности означает, что допустимые по Конституции и международным документам о правах человека ограничения должны соразмерно по своему содержанию и объему соответствовать целям вводимых ограничений и могут применяться только для защиты иных равнозначных правовых ценностей. Применяемые средства защиты к тому же должны быть необходимы, оптимально пригодны и соразмерны.

Как было изложено, в компетенцию Конституционного Суда РФ входит проверка конституционности закона, примененного или подлежащего применению в конкретном деле по жалобам граждан на нарушение конституционных прав и свобод и по запросам судов. Следовательно, в Конституционном Суде в особых процессуальных формах также происходит защита прав человека и гражданина от государства, из- давшего неконституционный закон, создающий реальную угрозу нару- шения прав и свобод индивида , что дает основание видеть в конститу-

134 Мюллерсон Р. А. Права человека: идеи, нормы, реальность. - М., 1991. -С. 86.

т Ледях И.А. Компетенция, принципы и формы защиты прав и свобод человека и гражданина в Законе о Конституционном Суде РФ 1994//Общая теория прав человека// Рук. Авт. Кол-ва. Лукашев Е.А. - М., 1996. - Со С. 147.

117

ционном судопроизводстве особую форму осуществления правосудия1J0, разрешения правового спора “ , защиты прав и свобод человека и гражданина.

Судебная власть, осуществляемая различными судебными органами, имеет различные формы реализации, но функции ее едины. Признание судебно- конституционного контроля отдельной функцией судебной власти выводит Конституционный Суд за рамки единой судебной системы, что вступает в противоречие с Конституцией РФ138.

Свою точку зрения на практику Конституционного Суда РФ высказывает профессор В.П. Божьев, он констатирует, что практика Конституционного Суда РФ позволяет отметить его позитивный вклад в обновление положений ряда уголовно-процессуальных норм, среди которых, например, называются ст. 97, ч. 5 ст. 209, ст. ст. 325 и 415 УПК РСФСР. Что же касается решений, которыми судьи ориентируют практиков на прямое применение Конституции РФ, то здесь, В.П. Божьев видит немало издержек, вызванных, тем, что высокий суд предписывает применение не конституционных правовых норм, а декларативных кон- ституционных положений или настолько общих установлений (таковые в Конституции РФ имеются), которые без норм отраслевого законодательства не способны к регулятивным функциям.

136 Лазарев В.В. Конституционно-правовые основы организации и деятель ности Конституционного Суда РФ//Государство и право. № 6. 1996. С. 3; Витрук Н.В. Конституционное правосудие. Судебное конституционное право и процесс. - М.,1998. - С. 37-41.

137 Лучин В.О. Доронина О.Н. Жалобы граждан в Конституционный Суд Российской Федерации. - М., 1998. - С. 21-26.; Кряжков В.А., Савицкий В.А. Рецензия на: Ржевский В.А. Чепурнова Н.М. Судебная власть в Российской Федерации: конституционные основы организации и деятельности. - М., Юрист. 1998. - С. 216 //Государство и право. № 5.1999. - С. 126.

138 Лазарева В. А. Судебная защита в уголовном процессе РФ: проблемы тео рии и практики. Дис.д.ю.н. Самара, 2000. - С. 39.

118

Для иллюстрации данного суждения автор обращается к поста- новлениям, в которых выражены позиции Конституционного Суда по проблеме состязательности в уголовном судопроизводстве. Именно в них, определенным образом интерпретируя конституционные положе- ния, фактически предпринята попытка реформировать российский уго- ловный процесс. В постановлениях от 28 ноября 1996 г. (по делу о про- верке конституционности ст. 418 УПК РСФСР); от 20 апреля 1999 г. (п. п. 1 и 3 ч. 1 ст. 232, ч. 4 ст. 248 и ч. 1 ст. 258 УПК РСФСР); от 14 января 2000 г. (полномочия суда по возбуждению уголовного дела); от 14 фев- раля 2000 г. (ч. ч. 3,4 и 5 ст. 377 УПК РСФСР) Конституционный Суд РФ постепенно и последовательно обозначил тенденцию на расширение действия принципа состязательности в уголовном процессе. Нельзя ска- зать, что этими постановлениями Суда исчерпывается его потенциал в указанной части: есть и другие, которые в большей или меньшей степе- ни отражают его взгляды на данную проблему. Но все-таки четыре ука- занных постановления представляются главными в обозначенной теме, так как именно в них выражена квинтэссенция позиции Конституцион- ного Суда РФ - его “тихая революция” в теории состязательного процес- са. По мнению автора, в данных постановлениях Конституционного Су- да РФ нашла отражение линия на стирание различий между состязательным уголовным судопроизводством и действием принципа состязательности в смешанном процессе, каким является уголовный процесс большинства европейских государств, дореволюционной России, Советского Союза и Российской Федерации. По мнению Конституционного Суда, состязательность в уголовном процессе Российской Федерации состоит не только в разграничении функций обвинения и защиты, наделенных равными процессуальными правами в судебном разбирательстве, и отделении их деятельности от суда, но и в том, что суд (судья):

119

  • гарантирует справедливое и беспристрастное разрешение дела, обеспечивая сторонам равные процессуальные права для отстаивания своих позиций;
  • не вправе принимать решения о возбуждении уголовного дела или об отказе в его возбуждении;
  • не вправе принимать решения о возвращении уголовного дела для производства дополнительного расследования (при отсутствии хода- тайства об этом хотя бы одной из сторон) по основаниям, предусмотренным п. 1, 3 и 4 ч. 1 ст. 232 УПК (ввиду неполноты расследования; для предъявления другого обвинения или изменения обвинения на более тяжкое или существенно отличающееся от ранее предъявленного; для привлечения к уголовной ответственности по данному делу новых лиц);
  • не может участвовать в формулировании обвинения по уголовному делу;
  • не вправе продолжить разбирательство дела и разрешать его в общем порядке, если прокурор заявил отказ от обвинения при отсутст вии возражений со стороны потерпевшего;

  • не может по своей инициативе (т.е. без ходатайства на то сто рон) исследовать новые обвинительные доказательства.

Примечательно, что признаки несоответствия норм УПК РСФСР положениям Конституции РФ о состязательности Конституционный Суд РФ искал и “обнаруживал” не только в статьях отраслевого федерального закона, регулирующих производство в суде первой ин- станции, но и в положениях, посвященных другим стадиям уголовного процесса, пытаясь распространить и на них действие принципа состяза- тельности. Наконец, по нашему мнению, в Постановлении от 14 февраля

120

2000 г. Конституционный Суд сделал вывод: “принципы состязательности и равноправия сторон распространяются на все стадии уголовного судопроизводства… Это означает, что на разных стадиях уголовного процесса, в том числе в надзорной инстанции, прокурор и обвиняемый (осужденный, оправданный) должны обладать соответственно равными процессуальными правами”139.

Приведенный фрагмент из Постановления Конституционного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. подкупает своей четкостью. То, что сначала афишировалось Концепцией судебной реформы в Российской Федерации (1991 г.) и продолжительное время прямо не провозглашалось (хотя и поддерживалось) Конституционным Судом, в конце концов, было со всей категоричностью признано. Столь ясная позиция освобождает от обязанности по крупицам, взятым из разных его постановлений, выстраивать конструкцию состязательности, принятую и признанную Конституционным Судом РФ, что, впрочем, ни в коей мере не снимает возражений.

Вскоре после принятия Конституции РФ ряд авторов (в основном имеющих отношение к подготовке Концепции судебной реформы или проекта Конституции РФ) стал упорно утверждать, что теперь (т.е. с принятием Конституции) состязательность воцарилась во всех стадиях уголовного процесса, а раньше состязательности в российском процессе не было140. Второе положение, по меньшей мере, по мнению В.П. Божье-ва, просто ошибочно, ибо в российском процессе состязательность по типу смешанных процессов, несомненно, действует. Что же касается вы-

ш Кипнис Н.М. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР с приложением. -М., 2000. - С. 462-463; Постановление Конституционного Суда РФ № 2-П. 140 Проблемы реформы уголовно - процессуального законодательства в проектах УПК РФ. - М., 1995; Судебная реформа: итоги, приоритеты, перспективы. - М., 1997.

вода о состязательном построении всего уголовного процесса, то этот вывод основан на ошибочной интерпретации конституционных положений, которые будто бы распространяют действие принципа состязательности на все стадии уголовного процесса.

Можно было бы ограничиться общим утверждением, что ст. 123 Конституции РФ не устанавливает в России состязательного уголовного процесса, а ограничивается общим положением об осуществлении судопроизводства “на основе состязательности и равноправия сторон”, а это - далеко не то, что хотят видеть в Конституции РФ его оппоненты, пишет автор. Но такой метод ведения полемики представляется неплодотворным.

Прежде всего, необходимо учитывать местонахождение этой статьи в структуре Основного закона Российской Федерации. А находится она, как известно, в седьмой главе, посвященной судебной власти, и потому о состязательности на досудебных этапах речи в ней не идет.

Во-вторых, употребляемый в ч. 3 ст. 123 Конституции РФ термин “судопроизводство” относится не только к уголовному процессу. Ч. 2 ст. 118, открывающая главу седьмую, прямо указывает, что судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства. Замыкать действие ч. 3 ст. 123 только на уголовном судопроизводстве некорректно по форме и неправильно по существу.

И, в-третьих, ошибочно истолковывать смысл ч. 3 ст. 123, не сообразуясь с содержанием предыдущей и последующих частей этой статьи в той мере, в какой это относится к уголовному процессу. Между тем в ч. 1, 2 и 4 ст. 123 Конституции РФ речь идет о судебном разбирательстве. А расширение процессуальных прав обвиняемого и других

субъектов на разных стадиях процесса еще не означает действия на этих этапах состязательности.

Произвольно толкуя положения, ч. 3 ст. 123 Конституции РФ, высокий суд стремится увидеть в ней то, чего там нет и быть не может. Утверждая об осуществлении судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон, Конституция РФ не определяет содержание, пределы действия и форму реализации этого принципа в уголовном, гражданском, административном, конституционном судопроизводстве. Ч. 3 ст. 123 Конституции - это, прежде всего, общее межотраслевое декларативное положение. Но это еще и заказ законодателю на регла- ментацию действия состязательного начала в ходе регулирования обще- ственных отношений в сферах действия различных отраслей права, ре- гулирующих различные виды и формы судопроизводства.

Состязательность процесса при осуществлении различных видов судопроизводства по-разному реализуется в условиях неодинакового действия принципов публичности и диспозитивности, пределы действия которых, далеко не одинаковы в гражданском, уголовном, админи- стративном и конституционном судопроизводстве. Наконец, надо понять, что реформа уголовного процесса - это сложное мероприятие, которое не может быть сведено к “игре в термины”. Да и не предмет Конституции - реформирование одного из видов судопроизводства: это предмет отраслевого законодательства.

Изложенное приводит к выводу: Конституционный Суд РФ без достаточных на то оснований распространяет на российское уголовное судопроизводство, относящееся к смешанному виду процесса, конструк- ции, свойственные состязательному процессу, а в чем-то стремится даже “перешагнуть” его. Кстати, в известном решении Верховного Суда США

123

(Соединенные Штаты против Лиззи, 1974 г.) утверждается, что судья, рассматривающий дело по первой инстанции, должен, прежде всего, ру- ководствоваться интересами правосудия и истины, а не представлять се- бя в роли беспристрастного арбитра, как на спортивном матче.

На возможность вызова и допроса свидетелей не только по ходатайству сторон, но и по инициативе суда указывает, например, правило 614 Федеральных правил США о предоставлении доказательств. Наши же реформаторы упорно стремятся нейтрализовать активность суда даже в рамках смешанной формы процесса.

Конституция РФ не определила и не могла определить характер, содержание и пределы действия принципа состязательности ни в одном из видов судопроизводства. Способ и мера сочетания состязательных и инквизиционных начал должна быть определена законодателем, даже если декларируется проведение судебного разбирательства на состязательных началах. Конституционный Суд, взяв на себя функцию законодателя, пошел, однако, еще дальше - распространил состязатель- ность на весь уголовный процесс. При этом выводы Суда базируются не на конституционных положениях, а на одном из рассматриваемых в ли- тературе вариантов понятия состязательности.

Конституция РФ между тем не отдала предпочтения ни одному из возможных вариантов понятия состязательности в пределах ее действия, видимо, имея в виду, что решение таких вопросов относится к предмету правового регулирования федерального отраслевого законодательства.

Проведенная Конституционным Судом РФ “корректировка” ряда норм действующего УПК РСФСР означает не только расширение границ действия принципа состязательности, но и ведет к умалению

принципов публичности и объективной истины в уголовном судопроизводстве, изменяет его задачи. Так что речь идет не только об уточнении отдельных процессуальных норм, а о реформе уголовно-процессуального права и, следовательно, уголовного процесса. Если быть последовательным, то, основываясь на таких позициях Конституционного Суда РФ, следует нейтрализовать действие многих других процессуальных норм. Весьма спорные решения Конституционного Суда РФ, которые не только формируют новые направления в судебной и следственной практике (что само по себе заслуживает пристального внимания), но и, как отмечалось, фактически существенно изменяют действующий федеральный уголовно - процессуальный закон. А это, в свою очередь, означает подмену законодателя Конституционным Судом РФ. При этом в отличие от законов, других нормативных актов, решений других судов, которые могут быть пересмотрены в установленном порядке, обсуждаемые постановления непоколебимы и вступают в силу немедленно, их невозможно ни обжаловать, ни опротестовать141. Вопрос о том, являются ли постановления Конституционного Суда Российской Федерации источниками уголовно- процессуального права, в настоящее время является достаточно дискуссионным. К.Ф. Гуценко прямо относит постановления к действующим источникам уголовно процессуального права142. О таком источнике уголовно- процессуального права не упоминается П.А. Лупинской и В.П. Божьевым1 \

HI Российская юстиция. № 10. Октябрь. 2000.

142 Уголовный процесс: учебник для студентов юридических вузов и фа культетов. К.Ф. Гуценко. - М, Зерцало, ТЕИСД996. - С.24. 35-36.

143 Уголовный процесс: учебник для студентов юридических вузов и фа культетов. Зерцало. ТЕИС. 1996. - С. 24, 33-36; Уголовный процесс: Учебник для вузов/Под общ. ред. проф. Лупинской П.А. - М., Юристъ. 1995. - С. 15- 21; Божьев В.П. Источники уголовно-процессуального права. - М., Акаде мия МВД РФ. 1994. - С. 32.

Практика Конституционного Суда РФ позволяет отметить его позитивный вклад в обновление положений ряда уголовно- процессуальных норм, ориентирующих практиков на прямое примене- ние Конституции РФ. Дело в том, что ни Конституцией РФ, ни Феде- ральным конституционным законом о Конституционном Суде144 назван- ному суду не предоставлено право издавать какие-либо нормативные акты, одинаково общеобязательные для органов государственной власти и управления, общественных объединений, должностных лиц и граждан. Это - исключительная прерогатива Федерального Собрания Российской Федерации как конституционного органа законодательной и представительной власти (ст. 105 Конституции РФ).

Вместе с тем, Т.Я. Хабриева справедливо обращает внимание на то, что “толкование Конституционного Суда РФ, являясь судебным толкованием, относится к высшему уровню официального толкования”, а решения Конституционного Суда, “…хотя и не имеют силы закона, …но по многим параметрам такой силой обладают (ст. 79 Закона о Кон- ституционном Суде)”145.

Анализ отдельных постановлений Конституционного Суда РФ, принимаемых по определенному кругу процессуальных вопросов, также свидетельствует о том, что в ряде случаев они достаточно кардинально меняют сущность и содержание целого ряда норм и институтов действующего уголовно-процессуального права, и по существу создают новые правила поведения (новые нормы) в уголовном процессе, не имеющие аналогов в действующем УПК.

!« Российская газета. № 138-139. 23 июля 1994.; СЗ РФ. 1994. № 13. Ст. 1447. 145 Хабриева Т.Я. Процессуальные вопросы толкования Конституции и деятельности Конституционного Суда РФ//Государство и право. № 10. 1996. -С. 17.

Между тем, достаточно очевидно, что Конституционный Суд РФ в силу конституционного принципа разделения властей (ст. 10) относится к судебной (а не законодательной) ветви власти и, следовательно, не может создавать новые нормы ни при нормативном, ни при казуальном толковании закона, так как практически общепризнанно, что “субъект толкования не вносит ничего нового в разъясняемую норму, а лишь известными методами и средствами стремится уяснить ее действительный смысл и содержание”146.

Конечно, осуществляя в рамках предоставленных ему полномочий конституционный контроль за соответствием Конституции РФ тех или иных нормативных актов, Конституционный Суд вправе признать тот или иной нормативный акт полностью или в какой-нибудь его части не соответствующим Конституции РФ и, следовательно, не подлежащим применению. Нередко именно это приводит к изменению всей системы сложившихся в уголовном судопроизводстве отношений, структуры и содержания отдельных уголовно-процессуальных норм и их институтов, а также достаточно устоявшейся практики правоприменения органами предварительного расследования, прокуратуры и суда по определенному кругу процессуальных вопросов.

И все же можно признавать или не признавать этот факт, но в настоящее время Конституционный Суд РФ явочным порядком творит новое право, в том числе и в области уголовного судопроизводства. При этом наблюдаются как положительные, так и негативные моменты такого порядка. Обратимся к анализу и рассмотрению некоторых постанов- лений Конституционного Суда РФ, которые нами уже упоминались.

14(1 Хабриева Т.Я. Указ. раб. - С. 21.

127

Так, достаточно значимым для правильной уголовно-процессуальной деятельности органов предварительного расследования, прокуратуры и суда, явилось одно из первых постановлений Конституционного Суда РФ от 3 мая 1993 года по делу гражданина В.А. Аветя-на147, который в соответствии со ст. 19, 22, 45, 46, 47 Конституции РФ неоднократно пытался обжаловать в различные судебные инстанции страны постановление органа предварительного расследования о применении к нему меры пресечения ареста (ст. 96 УПК). Однако в рассмотрении данных жалоб ему было отказано, поскольку суды, строго (бук-вально) исходя из положений ст. 220 -220” УПК РСФСР, обосновано полагали, что правом на судебное обжалование ареста обладают лишь те лица (обвиняемые), которые уже реально содержатся под стражей, в то время как гр. В.А. Аветян в СИЗО помещен так и не был. Конституционный Суд РФ, приняв жалобу В.А. Аветяна к своему рассмотрению и опираясь на предписания ст. 18 и ч. 2 ст. 55 Конституции РФ, признал

1 7

положения ст. 220-220z УПК РСФСР о том, что правом обжаловать арест обладает только лицо, фактически заключенное под стражу, про- тиворечащими Конституции РФ, а, следовательно, не подлежащими применению. Тем самым Суд создал новое правило (норму) поведения в уголовном процессе.

Этим же решением Конституционный Суд РФ фактически изменил еще одну норму действующего УПК, в части, касающейся вопроса о том, каким конкретно судом должна быть рассмотрена и разрешена подобная жалоба. Указывая на то, что положения статьи 220z УПК РСФСР о рассмотрении названной жалобы только судом по месту содержания лица (обвиняемого) под стражей не соответствуют Конституции, Конституционный Суд РФ тем самым и здесь создал новое правило

и? Российская газета. 12 мая 1995.

поведения в уголовном процессе, в соответствии с которым теперь подобная жалоба может быть подана и рассмотрена в любом суде (например, по месту предварительного расследования уголовного дела), а не только по месту содержания под стражей.

Положительные моменты такого решения достаточно очевидны, ибо с принятием данного постановления в уголовном процессе РФ был создан ряд дополнительных процессуальных гарантий личности в сфере уголовного судопроизводства. Вместе с тем очевидно и то, что в названном постановлении Конституционный Суд РФ не столько разъяснил нормы закона (УПК), сколько модифицировал их, вложив в содержание этих норм совершенно новый смысл.

Действительно, вопрос практики Конституционного Суда РФ и порядка ее применения в настоящее время носит дискуссионный харак-тер. По мнению Н.Н. Ковтун , Конституционный Суд в своем толковании не может выйти за пределы истинной воли законодателя, вложить в ее содержание новый смысл, поскольку новые смыслы таких разъяснении неизбежно вступают в противоречие со старой формой (воплощенной в строгие рамки нормы закона); требуют адекватного изменения в соответствии с этим смыслом; включают субъективный момент судебного толкования в практику правоприменения. Куда более интересным в плане “явочного нормотворчества” представляется постановление Кон- ституционного Суда РФ от 20 февраля 1996 года по делу “О проверке конституционности положений частей первой и второй статьи 18, статьи 19, и части второй статьи 20 Федерального закона от 8 мая 1994 года “О

148 Ковтун Н.Н. Постановления Конституционного Суда РФ как источники прецедентного (статутного) права// Сборник научных трудов аспирантов, соискателей и молодых ученых. - Н. Новгород, 1998. - С. 25.

129

статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации”149.

На первый взгляд, вопрос урегулирован достаточно строго и практическим работникам органов предварительного расследования и прокуратуры остается только неуклонно руководствоваться названным постановлением Суда в своей практической деятельности по возбужде- нию и расследованию конкретных уголовных дел. Тем более что, в ре- шении Суд прямо указал на то, что в соответствии с ч. 1 и ч. 2 ст. 79 Фе- дерального конституционного закона о Конституционном Суде данное постановление является окончательным, не подлежит обжалованию и вступает в силу немедленно после его провозглашения.

Однако, по мнению Н.Н. Ковтун150, у практических работников все же должны возникнуть вопросы о том: как понимать, а главное - как применять названное постановление Суда? Дело в том, что в теории уго- ловно-процессуальной науки и в следственно-судебной практике тер- мины “привлечение к уголовной ответственности” и “привлечение в ка- честве обвиняемого” считаются в сущности идентичными151. Верховный Суд также неоднократно указывал на то, что “датой привлечения лица к уголовной ответственности является дата вынесения постановления о привлечении его к уголовной ответственности в качестве обвиняемого, а не во время вынесения приговора” , и что именно предъявление обви-

149 Российская газета. 29 февраля 1996.

150 Ковтун Н.Н. Указ. раб.

151 См. напр. Карнеева Л.М. Привлечение к уголовной ответствености. За конность и обоснованность. - М., Юридическая лит-ра. 1971. - С. 133. Кар неева Л.М. Особенности предъявления обвинения и допроса обвиняемого в условиях деятельности органов внутренних дел. - М., 1989. - С. 5.

™ Бюллетень Верховного Суда РСФСР. № 11. 1973. - С. 10.

130

нения является процессуальным актом привлечения к уголовной ответ- ственности…“153

Наконец, и сам законодатель, конструируя, например, ст. 234 УПК прямо указал на то, что при прекращении уголовного дела в стадии назначения судебного заседания “копия постановления судьи о прекра- щении дела вручается лицу, привлекавшемуся к уголовной ответствен- ности”.

Исходя из вышеизложенного, считается практически общепризнанным, что привлечь лицо к уголовной ответственности означает привлечь его в качестве обвиняемого по уголовному делу.

В пользу данного вывода могут свидетельствовать следующие аргументы. Известно, что именно с вынесением постановления о при- влечении лица в качестве обвиняемого (ст. 46, 143 УПК) в уголовном процессе появляется центральный (основной) субъект уголовно- процессуальных отношений, а именно - обвиняемый, который с этого момента имеет право знать: в чем конкретно его обвиняют и на основе каких доказательств; дать объяснения по поводу предъявленного ему обвинения и потребовать их процессуальной проверки; воспользоваться своим правом на защиту (с момента задержания) и получить комплекс других процессуальных гарантий и прав, предоставленных ему законом.

В свою очередь, и должностные лица органов предварительного расследования получают, наконец, возможность не только допросить лицо по поводу предъявленного ему обвинения; выслушать и своевре- менно проверить доводы, приводимые им в свою защиту, но и своевре- менно, на законных основаниях разрешить вопрос о мере пресечения (ст. 89 УПК), о возможном отстранении обвиняемого от должности (ст. 153

153 Бюллетень Верховного Суда РСФСР. № 4. 1974. - С. 8.

131

УПК); реализовать тому подобные функции. Небезызвестно и то, что именно по данному обвинению только в рамках, предъявленного ему обвинения будет происходить разбирательство дела в суде (ст. 254 УПК).

Следует извиниться за краткое повторение этих общепризнанных истин, однако, они были просто необходимы для действительного уяснения роли, места и значения уголовно-процессуального акта о привлечении в качестве обвиняемого в общей системе уголовно процессуальных норм и отношений, складывающихся в результате расследования.

Привлечение в качестве обвиняемого - не просто этап предварительного расследования, это тот фундамент, на котором строится дальнейший порядок производства по делу. Порядок (пока) - единственно возможный и достаточно последовательно урегулированный Уголовно- процессуальным кодексом РСФСР. Единственно возможный потому, что по действующему УПК только после выполнения всех названных действий (привлечение в качестве обвиняемого (ст. 143 УПК), допрос обвиняемого (ст. 150 УПК), проверка его показаний и удовлетворение ходатайств, имеющих значение для дела (ст. 131 УПК), ознакомление обвиняемого (и его защитника) с материалами дела, оконченного рас- следованием (ст. 201 УПК), орган предварительного расследования мо- жет, наконец, принять решение о составлении обвинительного заключе- ния и направлении дела (через прокурора) в суд, для разрешения вопроса о назначении судебного заседания, а в дальнейшем и для разбирательства дела по существу.

Думается, с не меньшими процессуальными трудностями на первых порах (до внесения соответствующих изменений в действующее уголовно-процессуальное законодательство РФ) будет связана и реали-

9

зация Постановления Конституционного Суда РФ от 28 ноября 1996 г. по делу о проверке конституционности ст. 418 Уголовно- процессуального кодекса РСФСР в связи с запросом Каратузского рай- онного суда Красноярского края154. Обоснованно признав не соответст- вующими Конституции РФ положения ст. 418 УПК, наделяющие судью полномочиями возбуждать уголовное дело по подготовленным в прото- кольной форме материалам о преступлении или отказывать в его возбу- ждении, а также часть вторую этой же статьи, предусматривающую обя- занность судьи изложить в постановлении о возбуждении уголовного дела формулировку обвинения, Конституционный Суд вместе с тем, не- сколько неточно определил в своем решении порядок его исполнения.

Известно, что в силу п. 12 ст. 75 Федерального конституционного закона о Конституционном Суде, названный суд самостоятельно определяет порядок, сроки и особенности исполнения вынесенного им решения. При этом, как правильно отмечает Г. Гаджиев, “принимая ре- шение о признании нормативного акта неконституционным, т.е. создавая пробельность в правовом регулировании, Конституционный Суд должен учитывать, не создает ли признание акта неконституционным большие проблемы, нежели его действие”155.

По мнению Н.Н. Ковтун, в упоминаемом постановлении Кон- ституционный Суд РФ необосновано не учел этих обстоятельств и соз- дал такую ситуацию в правовом регулировании досудебной подготовки материалов в протокольной форме (ст. 414-419 УПК), которая в настоя- щее время не может быть восполнена ни посредством применения кон- ституционных норм (ибо их просто нет по данному кругу вопросов), ни

154 Российская газета. 6 декабря 1996.

155 Гаджиев Г. Непосредственное применение судами конституционных норм//Российская юстиция. № 12. 1995. - С. 24.

133

даже посредством аналогии закона, на возможность применения которой в названной ситуации прямо указывает Конституционный Суд. Указывает, несмотря на то, что вопрос об аналогии уголовно-процессуального закона (а равно аналогии права) пока является достаточно дискуссионным в уголовно- процессуальной науке и следственно-судебной практике Российской Федерации. Так в отличие от ст. 6 Гражданского кодекса РФ или ст. 10 Гражданско- процессуального кодекса РСФСР, действующий Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР вообще не указывает на возможность использования аналогии в уголовном процессе \

Действительно, в теории уголовного процесса уделяется значительное внимание исследованию вопросов применения аналогии закона, но в тоже время недостаточно освещенными оказались проблемы, связанные с использованием аналогии права. Более того, некоторые авторы вообще не признают, существование последней в уголовно-процессуальной деятельности157. Представляется, что такие выводы являются поспешными. Аналогия права в уголовном судопроизводстве применяется намного реже, чем аналогия закона, но все-таки имеет место.

В качестве примера изложим ситуацию. Олейников, обвиняемый в совершении должностного подлога, заявил в суде ходатайство о вызове пе-

156 Элькинд П.С. и Каминская В.И. категорически отрицают возможность применения аналогии в уголовном процессе (Элькинд П.С. Толкование и применение норм уголовно-процессуального права. - М., 1967. - С. 182-183; Каминская В.И.// Демократические основы советского социалистического правосудия. - М.Д965. - С. 89 В то же время Строгович М.С., Божьев В.П. и др. при наличии ряда условий допускают применение аналогии в уголов ном судопроизводстве (Строгович М.С. Курс советского уголовного процес са). - М., 1968. - Т. 1. - С. 56.; Божьев В.П. Источники уголовно- процессуального права. - С. 30.

157 Лившиц Ю.Д. К вопросу о применении уголовно-процессуального зако на по аналогии// Совершенствование уголовно-процессуальной деятель ности органов внутренних дел. Труды Академии МВД СССР.- М., 1984.- С. 18-19.

134

реводчика, указав, что почти все свидетели по делу являются украинцами, а он украинский язык понимает плохо. Согласно ст. 17 УПК переводчик предоставляется участвующим в деле лицам, не владеющим языком на котором ведется судопроизводство. В данном случае судопроизводство осуществлялось на русском языке, которым подсудимый владеет. Поэтому буквальное толкование нормы права приводит к выводу, что суд не обязан предоставлять Олейникову переводчика. Невозможно здесь применить и аналогию права, поскольку не существует правовой нормы, регулирующей сходную ситуацию. В тоже время, по смыслу закона, вытекающему из принципа языка судопроизводства, переводчик предоставляется участнику процесса для того, чтобы он мог понимать происходящие события, деятельно участвовать в процессе судопроизводства. При такой ситуации необходимость предоставления подсудимому переводчика однозначна. Разрешению этого случая способствовало использование аналогии права, которая, на наш взгляд, требует гораздо более глубоких знаний законодательства, чем аналогия закона.

Надлежит иметь ввиду, что использование аналогии в уголовно- процессуальном праве не проявляется во внесении в нормативное содержание правовой системы каких-либо новых элементов, которые бы восполняли или изменяли саму нормативную основу регулирования. Оно целиком посвящено решению конкретной ситуации и не выходит за рамки того, что образует применение права.

В данной связи ссылка Конституционного Суда РФ на возможность применения аналогии в уголовном процессе выглядит достаточно неожиданной. Тем более что совершенно неясно, аналогию каких именно норм УПК имел в виду Конституционный Суд, предлагая в названном постановлении, в частности, считать решением о возбуждении уголовно- го дела, а заодно и обвинительным актом, утвержденный начальником

135

органа дознания и санкционированный прокурором, протокол об обстоя- тельствах совершенного правонарушения (ст. 415 УПК), составленный органом дознания по итогам предварительной (досудебной) проверки материалов. Возможно, Суд имел в виду аналогию другого упрощенного порядка судопроизводства, предусмотренного действующим УПК, а именно: производство по делам частного обвинения (ст. 27 УПК).

Однако и здесь, как известно, решение о возбуждении уголовного дела, как правило, принимает судья (ст. 27 УПК), а конституционность этих норм пока не была предметом судебной проверки в Конституционном Суде РФ. Что же касается самого протокола (ст. 415 УПК), составленного органом дознания по итогам досудебной проверки материалов в протокольной форме, (пусть даже удостоверенного начальником органа дознания и санкционированного прокурором), то представляется достаточно очевидным, что в практически общепризнанной классификации процессуальных документов он относится к группе документов информационно-удостоверительного характера (фиксирующих ход и результаты собирания доказательств по уголовному делу), в то время как постановление о возбуждении уголовного дела относится к решениям, т.е. к группе документов властно-распорядительного характера158. Поэтому и здесь искать аналогию представляется несколько затруднительным.

158 На этой же позиции остался Конституционный Суд РФ и в своем определении от 07.10.97 г., вновь указывая на то, что решение о возбуждении уголовного дела и формулировка обвинения должны быть изложены начальником органа дознания в итоговом протоколе, составляемом по итогам досудебной подготовки материалов (ст.415 УПК), ибо, несмотря на то, что этот акт именуется протоколом, это не меняет его правовой природы как решения. //Российская газета. 17 октября 1997.

136

Думается, что в данном постановлении Конституционный Суд РФ должен был поступить точно также, как он поступил при вынесении Постановления от 13 июня 1996 года по делу о проверке конституционности ч. 5 ст. 97 Уголовно- процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.В. Щелухина15 . Указав в резолютивной части на то, что ч. 5 ст. 97 УПК РСФСР утрачивает силу по истечении шести месяцев с момента провозглашения постановления. Конституционный Суд предельно точно оценил реальные возможности государства, общества и правовой системы в этом вопросе и правильно определил порядок, сроки и особенности исполнения названого решения, предлагая, в частности, Федеральному Собранию РФ в течение шести месяцев с момента провозглашения постановления в установленном законом порядке решить вопрос о соответствующем изменении уголовно-процессуального закона (что и было сделано законодателем, принятием ФЗ РФ от 31 декабря 1996 года)160. Тем самым Конституционный Суд РФ не только не взял на себя функции законодателя, но и проявил предельную мудрость и взвешенность в вопросе о надлежащей регламентации уголовно-процессуальной деятельности органов предварительного расследования, прокуратуры и суда, полностью исключив возможность подмены воли законодателя волей, пусть даже официального, но все же толкователя закона.

Все еще имеющая место противоречивость, несбалансированность нашего законодательства, конечно, требуют его приведения в соответствие с международно-правовыми актами о правах человека и Конституцией РФ. Роль и значение Конституционного Суда РФ в этом процессе бесспорна.

159 Собрание законодательства РФ. № 26.1996.

160 Российская газета. 31 декабря 1996.

137

ГЛАВА 3. РОЛЬ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА В ОБЕСПЕЧЕНИИ ПРАВ

ЛИЧНОСТИ

§ 1. Обеспечение прав личности на стадии предварительного

следствия по делу

Правовое государство путем создания формально-юридических и иных гарантий обеспечивает необходимые условия для реализации и защиты прав человека и гражданина. Законы такого государства (правовые законы) должны обеспечить достаточное правовое поле, на котором возможно нормальное правовое общение, свободное использование субъективных прав в условиях формальной свободы для всех. Эти законы исключают неоправданные посягательства публичной власти на права и свободы человека, обеспечивают их надежную судебную защиту161.

Анализируя систему уголовно-процессуальных гарантий стадии предварительного расследования по делу, мы пришли к мнению, что в них отсутствуют положения, которые бы максимально обеспечивали права и законные интересы граждан.

Воплощая в себе принципы наиболее целесообразной процедуры, процессуальная форма представляет собой одну из юридических га-рантий прав личности . Уголовно-процессуальный закон предусматривает разветвленную систему гарантий прав и свобод личности, включая принципы уголовного процесса, обязанности органов дознания, следователя, прокурора находящихся в определенной зависимости в связи с защитой прав граждан. Этот вопрос исследовался многими учеными, та-

161 Демидов И.Ф. Указ. соч. - С. 28.

162 Стецовский Ю.И. К вопросу о процессуальной форме советского уголов ного судопроизводства.//Вопросы борьбы с преступностью. - М., 1975. Вып. 23. -С. 107 и далее.

138

кими, как Строгович М.С., Куцова Э.Ф., Петрухин И.Л., Ларин A.M., Стецовский Ю.И. и многие др.163 Соблюдение прав и свобод участников уголовного процесса является одним из обязательных критериев законности дознания и предварительного следствия.

Ст. 45 Конституции РФ, гласящая: “государственная защита прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации гарантируется”, закрепила конституционный принцип права на защиту. Данный принцип получил свое закрепление также в ст. 48 Конституции РФ, которая устанавливает “право каждого на получение квалифицированной юридической помощи”. Институт права на защиту известен со времен Великой хартии вольностей, которой феодалам гарантировалась неприкосновенность и личная защита. Устав уголовного судопроизводства (20 ноября 1864 г.) не допускал участия защитника на досудебных стадиях. Допуск защитника ко всем стадиям уголовного процесса прошел долгий и тернистый путь и лишь “когда начавшиеся в нашей стране демократические преобразования приняли необратимый характер и в России возобладало стремление к мировым и европейским стандартам правовое положение личности в уголовном процессе”164 большинство юристов-практиков восприняло нововведение как должное, т.к. это дало возможность уменьшить количество ошибок и тем самым улучшить качество предварительного следствия.

163 Строгович М.С. Процессуальные гарантии.//Избранные труды. - Том. 2. - М., Наука. 1992. - С. 62-92; Куцова Э.Ф. Гарантии прав личности в советском уголовном процессе. - М., 1972.; Петрухин И.Л. Судебные гарантии прав личности в уголовном процессе. . М. 1992., он же Целовек и власть (в сфере борьбы с преступностью) - М., Юристъ. 1999; Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Конституционные принципы обеспечения обвиняемому права на защиту. - М. 1988.

1М Международные нормы и правоприменительная практика в области прав и свобод человека. - М., 1993. - С. 55.

139

Право на защиту неотделимо от гарантий его осуществления. Органы, осуществляющие уголовное преследование и суд обязаны обеспечить задержанному, подозреваемому, обвиняемому, подсудимому его право на защиту любыми, установленными законом способами и средствами, а также гарантировать охрану его личных тайн. Соблюдая принцип защиты прав граждан, эти органы обязаны полно, всесторонне, объективно выяснять обстоятельства, как подтверждающие, так и опровергающие обвинение. Неверно высказывание М.П. Мирохина о том, что участие защитника в деле на момент предъявления обвинения создает помехи в работе следствия и может повлечь волокиту в расследовании и разглашение материалов дела165. В современной литературе практически не встречается отрицательных высказываний о допуске защитника на ранних стадиях расследования преступлений. В уголовно-процессуальном законе “право на защиту, как обособленный конституционный принцип рассматривается в виде совокупности конкретных прав, предоставленных обвиняемому и подозреваемому для полного или частичного опровержения обвинения или смягчения уголовной ответственности”166.

На протяжении длительного времени в Уголовно-процессуальном законодательстве РСФСР действовало правило допуска защитника к участию в деле с момента предъявления обвинения, т.е. после вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого. Подобная практика “приводила к тому, что защитник не мог в полной мере упредить предъявление необоснованного обвинения. Кроме того, адвокат не имеет, как правило, возможности в полной мере позна-

165 Мирохин Н.П. Окончание предварительного расследования в современ ном уголовном процессе. / Автореф. дисс. кан. юрид. наку. Киев, 1964. - С. 6.

166 Резник Г.М., Славин М.М. Конституционное право на защиту. 1980. - С.

25.

140

комиться с материалами дела в промежутке между указанными процес- суальными действиями (вынесением постановления о привлечении в качестве обвиняемого и предъявлением обвинения), а если даже и располагает таковым, то вряд ли сразу уяснит, проанализирует и оценит все необходимое для осуществления защиты (состав преступления, доказательства и т.д.)” б7. Позиция допуска защитника к участию в деле с момента задержания подозреваемого или заключение под стражу будет способствовать своевременно выявлению и устранению ошибок, допускаемых при признании лица подозреваемым, поможет ему более активно и целенаправленно осуществлять свои права в уголовном процессе168.

Л. Н. Васильев и Л. М. Карнеева не связывают появление защитника только с появлением в процессе обвиняемого и указывают на то, что “несмотря на существенно различное процессуальное положение подозреваемого и обвиняемого, тот и другой находятся при допросе в основном в одних условиях — перед необходимостью защищать свои интересы”169. Имеется точка зрения, что “подозреваемый так же пользуется правом на защиту своих прав и законных интересов. Он защищается от подозрения, которое ему должно быть известно. Вместе с тем он защищается от грозящего ему обвинения, в которое может перерасти подозрение170. Аналогичного мнения придерживаются и другие авторы, например, Г. М. Резник, М. М. Славин171.

167 Коротких Н.Н. Процессуальные гарантии неприкосновенности личности подозреваемого и обвиняемого на стадии предварительного следствия. - М.,1981. -С. 33.

168 Денежкин Б. А., Якрен Ю.И. Надзор прокурора за обеспечением прав по дозреваемого/ /Вопросы теории и практики прокурорского надзора. Сара тов 1974. - С. 48.

169 Васильев А.Н., Кариоева Л. М. Тактика допроса при расследовании преступле ния. - М, 1970. - С. 110.

170 Перлов И. Д. Право на защиту. - М., 1969. - С. 16.

171 Резник Г. М., Славин М. М. Право на защиту. - М. 1976. - С. 9 -10.

141

Лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления, а также лицо, которому избрана мера пресечения до предъявления обвинения, подозревается не в силу применения к ним данных мер, а потому что имеются основания к такому подозрению . Обвиняемый и подозре- ваемый для полной реализации своих прав нуждаются в помощи защит- ника. “Право обвиняемого и подозреваемого на помощь защитника сле- дует понимать как необходимое условие, гарантию реализации осущест- вления всех других процессуальных прав’“1 .

По нашему мнению появление защитника в деле на ранних этапах производства не создаст для следователя неодолимых трудностей при производстве предварительного следствия, но может ощутимо повлиять на качество расследования. Проявление позитивного влияния такого участия представляется прежде всего в том, что устраняются недостатки, ведущие к возвращению дела на дополнительное расследование — такие последствия участия защитника в деле оказываются желательными не только для подозреваемого и обвиняемого, но и в конечном итоге и для самого следователя. “Если в распоряжении следователя надежные доказательства и он обладает достаточным уровнем профессионализма, ему нечего опасаться за результаты расследования, как бы активно и старательно их не опровергал защитник обвиняемого или подоз- реваемого. Защитник “опасен” только для неквалифицированного следо- вателя, не уверенного в своих силах и выводах по делу, но для такого следователя аналогичную опасность представляет и прокурор и суд”174.

Более предпочтительно, с нашей точки зрения, предоставление подозреваемому возможности пользоваться помощью защитника сразу

»» Коротких Н.Н. Указ. Соч. - С. 38.

т Кобликов А. С. Право на защиту па предварительном следствии. - М., 1961. -С 42.

174 Шадрин B.C. беспечение прав личности при расследовании преступлений. /Дисс. докт. юрид. наук. Волгоград, 1997. - С. 207.

142

же после привлечения к участию в деле и независимо от оснований при- влечения, как это предлагается проектом УПК РФ. Если законодатель согласится с положением проекта, это позволит признавать подозревае- мым лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело, подозре- ваемый будет иметь возможность прибегнуть к услугам защитника с са- мого начала расследования — с момента возбуждения дела либо с мо- мента задержания или применения к нему меры принуждения (ч. 1 ст. 42 проекта).

Особое внимание, в связи с допуском защитника в дело на ранних стадиях расследования, приобретает проблема надлежащего исполнения нормы, предусматривающей вступление защитника, избранного подозреваемым или обвиняемым, в дело в течение 24 часов с момента задержания или заключения под стражу. “Если явка защитника, избран- ного подозреваемым или обвиняемым, невозможна в течение 24 часов с момента задержания или заключения под стражу, лицо, производящее дознание, следователь, прокурор вправе предложить подозреваемому или обвиняемому пригласить другого защитника либо обеспечить ему защитника через юридическую консультацию”.

Среди множества гарантий права на защиту обвиняемого и по- дозреваемого, есть специальные гарантии. Одним из них является право иметь в процессе уголовного судопроизводства в качестве защитника особое лицо, представляющее права и законные интересы подзащитного - это профессиональный юрист, состоящий членом коллегии адвокатов.

В проекте УПК РФ данное положение несколько видоизменилось. В ч. 2 ст. 44 указывается, что “в качестве защитников допускаются адвокаты. Если в уголовном деле участвует адвокат, то по определению суда или постановлению судьи в качестве защитника в суде может быть допущен один из близких родственников или законных представителей

143

обвиняемого, представителей профсоюзов и других общественных орга- низаций по делам членов их организаций или других лиц”. Данная но- велла сформирована, вероятно, под воздействием следственной практи- ки. Как известно, при расследовании уголовных дел в качестве защитни- ка фактически выступает один адвокат. Из норм УПК РСФСР о допуске законных представителен обвиняемых и иных лиц к участию в уголов- ном деле следует, что судебное решение об их допуске возможно только после окончания предварительного расследования и направления дела с обвинительным заключением в суд (ч. 5 ст. 47). Однако рассматриваемое право не исключает участия других лиц в расследовании. “Когда лицо, которое, в частности, является представителем любого юридического кооператива, допускается следователем или судом к участию в судебном разбирательстве уголовного дела в качестве защитника, оно может осуществлять защиту обвиняемого и после возвращения дела на дополнительное расследование и принятого к своему производству следовате-лем”175.

Задачами уголовного судопроизводства является “быстрое и полное раскрытие преступлений, изобличение виновных и обеспечение правильного применения закона с тем, чтобы каждый совершивший преступление был подвергнут справедливому наказанию и ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности и осужден”. И если “следователь, лицо, производящее дознание, прокурор способствуют выполнению задач правосудия, устраняя общественно опасное поведение и выявляя все фактические обстоятельства дела, то защитник направляет свои усилия исключительно на обстоятельства, оправдываю-

175 Божьев В. П. Обеспечивается ли обвиняемому право выбора защитника? // Государство и право. 1993. N 2. - С. 84 - 85)

144

щие виновного или смягчающие его наказания, и он не вправе в какой- либо форме содействовать изобличению обвиняемого” .

Право на защиту вовсе не сводится к праву иметь защитника. Обвиняемому и подозреваемому предоставляются права, дающие им возможность лично защищаться от предъявленного обвинения. Кроме того, закон обязывает стоять на страже прав и интересов обвиняемого лиц, проводящих расследование. Но без участия адвоката система таких гарантий будет неполной. Обвиняемый, конечно, может защищаться сам и без посторонней помощи. Однако “если лицо, производящее дознание, следователь, прокурор — это профессиональные юристы, то противо- стоять им должен обладающий теми же качествами защитник, а не толь-

1 7*7

ко обвиняемый, который в юридических вопросах обычно неопытен” . Попытки “заменить защитника следователем, прокурором оказываются “благочестивым самообольщением”, а обвиняемый, самому себе предос- тавленный, не в силах исполнить ту процессуальную (функцию, которая лежит на стороне обвиняемой”178. Недостаток юридических знаний и психическое состояние, присущее человеку, попавшему в тяжелое поло- жение являются основательным препятствием обвиняемому в надлежа- щей реализации его прав. С целью реализации прав обвиняемого и по- дозреваемого в полной мере, им нужна помощь со стороны квалифици- рованного профессионального юриста, единственной задачей которого является осуществление защиты.

Что касается следователя, прокурора, судьи, лица, производящего дознание, то, обязывая их стоять на страже прав обвиняемого и по-

176 Резник Г. М, Славин М. М. Указ. Соч. - С. 34.

177 Стецовский Ю. И., Ларин А. М. Конституционный принцип обеспечения пра ва на защиту. - М., 1988. - С. 7.

178 фойницкий И. Я. Защита в уголовном процессе как служение общественное. СПб., 1885. С. 18.

145

дозреваемого, уголовно-процессуальный закон вместе с тем учитывает их специфическое процессуальное положение, не исключая возможности односторонней обвинительной ориентации некоторых результатов след- ственных органов.

Если обвиняемый или подозреваемый изъявит желание воспользоваться помощью защитника, следователь не вправе отказать. Наоборот, он обязан обеспечить реализацию указанного права. Поэтому рационально было бы включить указанный случай в число других, когда участие защитника в уголовном процессе является обязательным (п. 1 ч. 1 ст. 43 проекта УПК РФ).

Существует две формы участия защитника: по персональному приглашению обвиняемого (подозреваемого) или (по его поручению или с согласия) других лиц, либо — по назначению следователя, прокурора. По согласованию или персональному приглашению защитника является любой приглашенный в качестве защитника конкретно избранный адвокат. При этом не предусматривается никаких региональных ограничений. Обвиняемый может выбрать себе защитника по своему желанию из любой части страны, а адвокат, в свою очередь, принимает обязанность по защите в суде любой республики, края, области и т. д., независимо от места нахождения своей юридической консультации.

Подозреваемый и обвиняемый имеют право отказаться от защитника. Важно, чтобы отказ был выражен в форме свободного волеизъявления и в условиях, действительно обеспечивающих реальную возможность воспользоваться помощью защитника . “Когда лицо отказывается от помощи защитника вследствие расхождения относительно обстоятельств, у него следует выяснить, желает ли он воспользоваться

179 Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 8 от 31 октября 1995 г.

146

услугами другого защитника. Иное расценивается как нарушение права на защиту”180.

Следует учитывать, что следственной практике до настоящего времени сохранились случаи давления на подозреваемого и обвиняемого при принятии ими решений о реализации права на защиту. Вопрос в том, желает ли лицо воспользоваться указанным правом на защиту решается в присутствии защитника. Однако в следственной практике возобладало мнение о правильности отказа от защитника в стадии расследования в

1 8 1

отсутствие адвоката . По нашему мнению, подобная сложившаяся практика является неправильной, существенно нарушающей права обви- няемого, подозреваемого и задержанного на защиту.

В случае обязательного участия защитника в деле, если он не приглашен самим обвиняемым, подозреваемым или другим лицом по их просьбе, следователь выносит постановление о выделении защитника, которое является обязательным для профессиональной организации адвокатов (ч. 3 ст. 46 проекта УПК РФ). Данная новелла позволит повысить надежность и эффективность обеспечения права на защиту. Как и действующий закон, проект УПК РФ одним из обязательных оснований участия защитника в деле признает наличие у подозреваемого или обви- няемого физических или психических недостатков, в силу которых по- дозреваемый или обвиняемый не может самостоятельно осуществлять свое право па защиту. Характеристика понятия “физический или психи- ческий недостаток” содержится в постановлении Пленума Верховного Суда РФ (“лица, хотя и признанные вменяемыми, но страдающие посто- янным или временным расстройством душевной деятельности, сущест- венным дефектом речи, зрения, слуха или другим тяжелым недугом”). Однако это разъяснение не является исчерпывающим. Видимо, оно и не

is” БВС РФ. 1992. N 5. - С. 8. ‘si БВС РФ. 1993. N 1. - С. 13.

147

может быть исчерпывающим, поскольку, как справедливо заметил С. П. Щерба, “по своему характеру физические и психические недостатки чрезвычайно разнообразны, и для следователя важно знать их характерные признаки, влияющие на способность лица к самостоятельной защите своих прав и интересов”182.

В юридической литературе часто возникает полемика о том, с какого момента адвокат приступает к выполнению возложенных на него обязанностей по существу защиты.

Так, по мнению Р. Д. Рахунова, “с момента допуска следователем адвоката к участию в деле он должен приступить к выполнению возложенных на него обязанностей по осуществлению защиты”183. При этом он уточняет, что именно в момент допуска, а не при получении ордера на ведение защиты в юридической консультации, как иногда считается, адвокат принимает на себя обязанности защиты подозреваемого, обвиняемого.

Ю. И. Стецовский не соглашается с таким мнением, полагая, что это хоть и удобно для адвоката, но не согласуется с законом . По его мнению, защитник считается приглашенным только после ознакомления с материалами дела и беседой с возможным подзащитным, в ходе

~ с- ~ ~ 185

которой обвиняемый соглашается с позицией, намеченной адвокатом . Л. Д. Кокорев, продолжая данный спор, уточняет, что “такая позиция направлена против обеспечения обвиняемому права на защиту, так как фактически лишает его возможности иметь защитника” .

182 Щерба С. П. Расследование и судебное разбирательство по делам лиц, стра дающих физическими недостатками. - М. 1975. - С. 8.

183 Рахунов Р. Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности. - М., 1961. -С. 218.

184 Стецовский Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве. - М., 1972. - С. 40. 185 186 Стецовский Ю. И. Советская адвокатура. - М., 1989. - С. 232 - 233. 187 186 Кокорев Л. Д. Участники правосудия по уголовным делам. Воронеж, 1993. - С.113.

148

По нашему мнению, защитник приступает к выполнению своих профессиональных обязанностей связанных с защитой прав и законных интересов обвиняемого, подозреваемого и задержанного с момента по- лучения ордера юридической консультации, т.е. официального подтвер- ждения его статуса защитника. Только после этого он имеет право тре- бовать от органов, осуществляющих уголовное преследование, прокуро- ра и суда соблюдения его прав, предусмотренных ст. 51 УПК РСФСР. Фактически же можно утверждать, что защитник еще раньше приступает к осуществлению защиты. Так, обвиняемый, подозреваемый или лица, обратившиеся за оказанием юридической помощи в интересах послед- них, как правило, прежде чем заключить соглашение об оказании юри- дической помощи, производят с адвокатом предварительную беседу, по- лучают консультации и т.д. Как в этом случае понимать действия адво- ката? По нашему мнению, это также является возложением адвокатом на себя осуществления защиты, поскольку фактически он к ней приступил и должен нести ответственность за качество своей работы перед своим подзащитным.

В ходе процесса может оказаться, что в силу ряда причин избранный адвокат не может участвовать в деле. В такой ситуации, заведующий юридической консультации обычно рекомендует заключить соглашение на осуществление защиты с другим членом коллегии. “В тех случаях, когда участие избранного обвиняемым защитника невозможно в течение длительного срока, следователь и суд вправе предложить обвиняемому пригласить другого защитника или назначить обвиняемому защитника через коллегию адвокатов” (ч. 3 ст. 48 УПК РСФСР). Защитник назначается обвиняемому и когда его участие является обязательным.

Защитник по назначению может быть лишь в тех случаях, когда обвиняемый действительно по собственной воле отказывается от права

149

избрать себе адвоката; в этом случае на следователя, прокурора и суд возлагается обязанность обеспечить участие защитника в деле (ч. 3 ст. 49 УПК РСФСР). Невыполнение данной обязанности рассматривается как нарушение права на защиту и влечет за собой отмену приговора (п. 4 ч. 2 ст. 345).

Как нарушение права на защиту следует рассматривать и замену следователем защитника, избранного подозреваемым, обвиняемым. К дефектам правового регулирования можно отнести декларативность не- которых норм УПК РСФСР, в том числе и связанных с правом на защи- ту. Большинство прав обвиняемого и подозреваемого, многие права за- щитника могут быть реализованы лишь при условии согласия или, по крайней мере, не противостояния этому государственных органов, ве- дущих процесс. Примечательно, что отвод защитника на стадии предва- рительного расследования решает именно прокурор, следователь, орган дознания, то есть его процессуальные противники (ст. 66, 67 ) .

Адвокат не вправе отказаться от защиты. Это служит для обвиняемого, подозреваемого гарантией пользоваться помощью юриста- профессионала независимо от тяжести преступления и иных обстоя- тельств. В ст. 48 Конституции РФ предусмотрено: “Каждому гарантиру- ется право на получение квалифицированной юридической помощи”. Поэтому расхождение с подзащитным в вопросе о его виновности не яв- ляется основанием для отказа на осуществление защиты. Такое мнение адвоката основывается не на его осведомленности о совершенном пре- ступлении, а на убежденности, сформированной в результате оценки имеющихся в деле доказательств.

Исключение возможности расхождения позиции адвоката и подзащитного в вопросе виновности — это только внешняя сторона ана- лизируемой ситуации, при этом такая внешняя процессуальная солидар-

но

ность не устраняет внутреннего расхождения позиций адвоката и подзащитного. Можно утверждать, что у защитника, как и у врача, первейшая задача — не навредить и ставить свое участие в деле в зависимость от того, признает или не обвиняемый свою вину, адвокат не вправе. Адвокат не вправе вставать на сторону обвинения, выражая мнение о не согласности с позицией обвиняемого перед органами и должностными лицами, ведущими уголовный процесс ‘ . Адвокат ни при каких обстоятельствах не может подменять собой функции обвинения и, хотя бы косвенно, признавать своего подзащитного виновным, когда последний от-

189

рицает вину .

Расхождение в позиции адвоката и подзащитного по общему правилу допускается в случае, когда “обвиняемый признает себя виновным, а адвокат считает виновность недоказанной или расценивает ситуацию как самооговор, настаивая на невиновности защищаемого им лица”190. В таком случае, адвокат должен употребить все предусмотренные законом способы, свою квалификацию и мастерство дабы убедить правоохранительные органы и суд в ложности признания своего подзащитного и помочь установить истину по делу. Это, прежде всего, должно быть и потому, что ответственность перед государством и обществом и наказание за совершение преступления должно нести именно лицо, совершившее это преступление, а не лицо, которое под влиянием каких-то факторов оговорило себя. Нельзя допустить, чтобы виновность одного взял на себя другой.

187 Смирнов А.В. Состязательный процесс. - СПб. 2001. - С. 209.

188 Ларин А. М. Презумпция невиновности. - М., 1982. - С. 78 - 79

189 Степанов В. Каким быть закону об адвокатуре // Российская юстиция. 1994. N 3. - С. 12. 190 191 Мотовиловкер Я. О. Основные уголовно-процессуальные функции. - Ярославль, 1976. _ С. 5. 192 151

В отличие от защитника “обвиняемый вправе в любой момент производства по делу отказаться от защитника” (ч. 1 ст. 50 УПК РСФСР). Такой отказ допускается по инициативе самого обвиняемого. А может ли обвиняемый отказаться от защитника в тех случаях, когда закон требует обязательного его участия? УПК РСФСР однозначно решает этот вопрос: “отказ от защитника в случаях, предусмотренных п. 2, 3, 4 и 5 ст. 49, не обязателен для … следователя, прокурора”. Но “принудительная защита связана с умалением достоинства человеческой личности”’ ’. Нельзя не согласиться с мнением И.Л. Петрухина, полагающего, что “защита по принуждению основана на ложной интерпретации идеалов гуманизма”192.

Роль профессиональных защитников - адвокатов, в последнее время значительно возросла. Граждане обращаются к услугам квалифицированных юристов, что влечет за собой расширение правовой грамотности, а как следствие минимизацию нарушений прав и свобод человека и гражданина.

Так, на 1 января 2001 год на территории РФ действует 145 коллегий адвокатов с общим числом адвокатов 43.317 тыс. человек. В 2000 году увеличилось число юридических консультаций с 4856 (1999 г.) до 5395. За период 2000 г. адвокаты Российской Федерации выполнили 11115698 поручений граждан. Это на 941307 поручений больше, чем в 1999 году (10174391).

В 2000 году адвокатами исполнено 2253978 поручений по уголовным делам (20,27 % от общего объема поручений). Нагрузка на

i9i Петрухин И.Л. Судебные гарантии прав личности// Актуальные вопросы борьбы с преступностью в России и за рубежом. Вып. 8. - М., 1992. - С. 49. 192 Петрухин И. Л. Там же.

152

одного адвоката по ведению уголовных дел по Российской Федерации составляет 4,5 дела в месяц. Из общего числа поручений по уголовным делам на стадии предварительного следствия и предания суду приходилось 1146778 поручений (в 1999 г. - 929489). В 2000 году по назначению органов следствия и суда выполнено 1132476 поручений (в 1999 г. -1094815) - 50,3 % от общего объема работы по уголовным делам. В 1999 г. это соотношение составило 47 %. В стадии дознания, предварительного следствия и предания суду адвокатами было заявлено 576747 ходатайств, что на 125739 больше, чем в 1999 году (451008). Количество удовлетворенных ходатайств составило 42,1 % от общего количества заявленных ходатайств на стадии пребдварительного следствия и предания суду, что на 4,1 % больше по сравнению с 1999 годом.

В 2000 году 66879 постановлений следователей об отклонении ходатайств было обжаловано прокурору, из них 30,5% были признаны обоснованными и удовлетворены (на 3,5% меньше, чем в 1999 году).

По ходатайствам адвокатов в стадии предварительного следствия и предания суду в отношении 14752 человек дела прекращены полностью (в 1999 году — 11981), 97514 обвиняемым изменена квалификация обвинения (в 1999 году — 89043).

Стадия возбуждения уголовного дела начинается вынесением постановления о возбуждении уголовного дела органом, производящим дознание, следователем или прокурором при наличии повода и основания к возбуждению уголовного дела, гласит ст. 112 УПК РСФСР. У таких процессуалистов как М. Чельцов, А. Балашов существует мнение, что суть первоначальной стадии уголовного процесса состоит именно в вынесении этого постановления193. Аналогичным образом данный во-

т Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. - М., 1962. - С. 231; Балашов А. Действительно ли возбуждение уголовного дела первоначальная стадия уголовного процесса?// Соц. Законность. 1989. № 8. - С. 53.

153

прос решен в проекте уголовно-процессуального кодекса РФ (ст. 158 Проекта УПК РФ).

Нельзя согласится с положением, что первоначальная стадия процесса состоит лишь в вынесении постановления о возбуждении уголовного дела по целому ряду причин. Во - первых, на стадии возбуждения уголовного дела может быть принято не только решение о возбуждении уголовного дела, но и об отказе в его возбуждении, о направлении материалов по подследственности или подсудности. Во - вторых, анализ действующего законодательства свидетельствует, что стадия возбужде- ния уголовного дела представляет, по своему содержанию, деятельность по приему информации о совершенном или готовящемся преступлении, оформлению и регистрации этой информации, ее рассмотрению, прове- дению в случае необходимости проверки в порядке ст. 109 УПК РСФСР для уточнения оснований к возбуждению уголовного дела. В - третьих, чтобы принять законное и обоснованное решение в стадии возбуждения уголовного дела должен быть решен целый ряд вопросов. А именно, яв- ляется ли сообщение о совершенном или готовящимся преступлении по- водом к возбуждению уголовного дела; содержатся ли в поводе сведения о признаках преступления; нет ли обстоятельств, исключающих производство по делу; по какой статье Уголовного кодекса может быть квалифицировано преступление; какие меры необходимо принять для сохранения и закрепления следов преступления; есть ли необходимость проведения предварительной проверки и какие при этом необходимо провести действия; вправе ли данный орган или должностное лицо разрешить вопрос о возбуждении уголовного дела; подлежат ли материалы передаче по подследственности или подсудности. В - четвертых, до принятия конкретного решения в стадии возбуждения уголовного дела, составляется целый ряд документов: протокол устного заявления; про- токол явки с повинной; протокол осмотра места происшествия; объясне-

154

ния; акты документальных проверок и др. В - пятых, законом (ч. 1 ст. 109 УПК РСФСР) установлен определенный временной срок для производства действий и решения вопросов, предшествующих принятию решения в стадии возбуждения уголовного дела.

На наш взгляд, спорна позиция процессуалистов, связанная с названием стадии “возбуждение уголовного дела”, поскольку не верно отражает ее содержание. Это заблуждение замечено учеными-процессуалистами, которые предлагают иные названия данной стадии, такие как “рассмотрение (проверка) заявлений и сообщений о преступлениях” , “стадия разрешения вопросов о возбуждении уголовного дела”195 и др.

Представляется, что сущности первоначальной стадии процесса наиболее полно и емко соответствовало бы название “рассмотрение и разрешение сообщений о преступлениях”.

Центральной задачей первоначальной стадии уголовного процесса является установление наличия или отсутствия оснований для возбуждения уголовного дела. Тем не менее, ни теорией, ни практикой не сформировано единого мнения о том, что необходимо понимать под основаниями. Возбудить уголовное дело можно лишь при наличии достаточных данных и признаков преступления. Такие процессуалисты, как М.А.Чельцов, Н.Е. Павлов считают, что упоминаемые в ч. 1 ст. 108 УПК РСФСР признаки преступления, есть ни что иное, как признаки состава преступления, и для возбуждения уголовного дела необходимо наличие

194 Васильев А.Н. Рассмотрение сообщений о совершенных преступлениях. - - М., 1954; Махов В. Н. Законодательство о возбуждении уголовного де ла//Законность. 1997. № 1. - С. 34.

195 Бородин СВ. Разрешение вопроса о возбуждении уголовного дела - ста дия советского уголовного процесса//Труды Всероссийского научно- исследовательского института МВД СССР. 1972. № 23. - С. 67; Пидюков П.П. Отказ в возбуждении уголовного дела по нереабилитирующим основаниям. Автореф. Дисс. канд. юрид. наук. - Киев, 1990. - С. 14.

155

каждого из элементов, характеризующих общественно опасное деяние как преступление1 б. Аналогичное мнение широко распространено и сре- ди юристов-практиков. 80 % прокуроров, следователей и сотрудников органов дознания, опрошенных нами по данному вопросу считают, что достаточные данные, указывающие на признаки преступления те, кото- рые достоверно свидетельствуют обо всех элементах состава преступ- ления.

В стадии возбуждения уголовного дела нельзя требовать установления всех признаков состава преступления: объекта, объективной стороны, субъекта и субъективной стороны, поскольку для установления этих признаков законодателем предусмотрена стадия производства предварительного следствия по делу. Таким образом, для возбуждения уголовного дела должны быть получены данные об общественной опас- ности, противоправности и наказуемости деяния, о котором поступило сообщение. Г.П. Химичева высказывает мнение, что наказуемость лица также должна устанавливаться на стадии расследования197. С такой точ- ки зрения согласиться нельзя. Наказуемость является признаком престу- пления, но она характеризует понятие преступления, но не состав пре- ступления. Состав преступления включает только четыре признака - объект, объективную сторону, субъект, субъективную сторону.

Признак наказуемости преступления реализуется на более поздней стадии - при вынесении приговора. Закон (ст. 3 УПК РСФСР) говорит, что уголовное дело должно возбуждаться при наличии признаков преступления, в законе не идет речь обо всех признаках.

196 Чельцов М. А. Указ. Соч. - С. 233-237; Павлов Н.Е. Обнаружение преступ ления (уголовно-процессуальный аспект). - М., 1995. - С.9.

197 Химичева Г.П. Рассмотрение милицией заявлений и сообщений о пре ступлении. - М., 1997. - С. 56.

156

Так, например, при обнаружении трупа с признаками насильственной смерти налицо общественная опасность деяния. Из этого факта вытекает наличие второго признака - противоправность. Что касается виновности, то она устанавливается уже после возбуждения уголовного дела в процессе расследовании. Наказуемость автоматически определя- ется противоправностью, а реальное наказание назначается значительно позже - при вынесении приговора.

На наш взгляд, в законе следует четко зафиксировать, какие признаки преступления должны быть достаточными данными на момент возбуждения уголовного дела. Как видится, такими признаками должны быть: общественная опасность, противоправность и наказуемость дея- ния. Закон не требует к моменту возбуждения уголовного дела досто- верного и полного определения вышеназванных признаков. Вопрос о достаточности фактических данных в каждом конкретном случае должен решаться должностным лицом в соответствии с законом, по своему внутреннему убеждению с соблюдением прав и свобод личности. Однако, если имеются сомнения, должностное лицо обязано в соответствии с требованиями ст. 109 УПК произвести предварительную проверку поступивших сведений.

Как указывалось выше, закон называет в качестве методов предварительной проверки: получение объяснений; истребование необ- ходимых предметов и документов и представление их любыми гражда- нами; производство ревизий; документальных проверок. На практике в стадии возбуждения уголовного дела проводятся инвентаризации, кон- трольные закупки, а также специальные исследования.

По мнению ряда ученых, деятельность до вынесения постановления о возбуждении уголовного дела не является процессуальной. При- верженцы этой точки зрения полагают, что уголовно-процессуальные отношения начинаются только после возбуждения уголовного дела, а в

157

уголовно-процессуальные формы могут облекаться только следственные действия198. И.Л. Петрухин придерживается аналогичной точки зрения, которая нами разделяется, и высказывает мнение, что в случае признания действий, совершаемых до возбуждения уголовного дела, процессуальными “стирается грань между получением показаний (процессуального действия) и объяснений (непроцессуального действия), проведения экспертизы (процессуального действия) и получения ведомственных заключений (непроцессуального действия) и т.д.” . С. Бажанов излагает точку зрения, что “всякое следственное действие всегда, строго говоря, процессуально, а всякое процессуальное, в широком смысле слова, есть действие следственное”“00. Видится ошибочным мнение В.М. Савицкого, полагавшего, что отрицание процессуального характера действий, производимых до возбуждения уголовного дела, “проистекает, вероятно, из-за терминологического отождествления процессуальных действий со следственными, в то время как отношение между первыми и вторыми суть отношения рода и вида”201.

С нашей точки зрения верна позиция отрицания уголовно-процессуального характера предварительной проверки, поскольку по своей природе, деятельность по обнаружению признаков преступления является оперативно- розыскной и должна производиться в соответствии с Законом “Об оперативно- розыскной деятельности”, “О милиции” и др.

we Чельцов М.А. Указ. Соч. - С. 233; Строгович М.С. Курс советского уголов- ного процесса. - М., 1968. - Т. 1. - С. 182; Гальперин И.М. Взаимодействие государственных органов и общественности по борьбе с преступностью. _ М., 1972. - С. 111.

199 Петрухин И.Л. Право на защиту и проблема упрощения судопроизводст ва// Адвокатура и современность. - М., 1987. - С. 50.

200 Бажанов С. Оправдана ли так называемая доследственная проверка //Законность. №1. 1995. - С. 52.

201 Савицкий В.М. Очерк теории прокурорского надзора в уголовном судо производстве.- М., 1975. - С. 97.

158

Новое уголовно-процессуальное законодательство должно быть усовершенствовано в направлении обеспечения согласованности правовых норм, составляющих институт возбуждения уголовного дела с уголовно-процессуальным правом в целом.

Акт возбуждения уголовного дела, представляя собой серьезную меру реагирования на выявленные нарушения закона, лишь предваряет широкий комплекс уголовно-процессуальных действий, направленных на установление всех обстоятельств выявленного преступления и привлечения виновного к уголовной ответственности202.

Важным принципом защиты прав обвиняемого (подозреваемого) в уголовном процессе, как на стадии доследственной проверки, так и дознания, предварительного следствия и судебного разбирательства яв- ляется принцип презумпции невиновности, в соответствии с которым каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу пригово- ром суда. Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Неуст- ранимые сомнения толкуются в пользу обвиняемого (ст. 49 Конституции РФ).

По нашему мнению, данный принцип в равной степени относится и к лицу, подозреваемому в совершении преступления. Закрепление данного принципа в Основном Законе нашего государства можно расценивать как серьезное достижение в развитии демократии и повы- шении уровня обеспечения прав личности. Ранее обоснованно отмеча- лось, что отсутствие полной и четкой формулировки презумпции неви-

202 Григорьев Б.И. Обнаружение признаков преступления органами внутренних дел. - Ташкент, 1986. - С. 57.

159

новности давало повод некоторым ученым отрицать ее значение, что не-

203

гативно влияло на правоприменительную деятельность .

Исходной гарантией прав личности в уголовном судопроизводстве служит правоприменительный акт, определяющий статус данного человека как участника уголовного процесса. Для подозреваемого таким актом является протокол задержания или постановление о применении меры пресечения до предъявления обвинения; для обвиняемого — постановление о привлечении в качестве обвиняемого; для потерпевшего и гражданского истца — постановление о признании соответственно потерпевшим и гражданским истцом; для гражданского ответчика — постановление о привлечении его в этом качестве к участию в уголовном деле (ст. 46, 53—55, 90, 122, 136—138, 144 УПК РСФСР). С этого момента участник процесса приобретает соответствующие права.

До принятия Уголовно-процессуального кодекса 1960 г. возбуждение производства по уголовному делу не представляло собой самостоятельной стадии процесса, а выглядело лишь одномоментным актом, при котором отношения между государственными органами и гражданином были сильно ограничены и в связи с этим, в теории остро не ставился вопрос о процессуальной защите прав и интересов личности204.

На протяжении длительного времени не имела правового закрепления и предварительная проверка информации о преступлении. Попытки же осуществить ее в юридической литературе оценивались крайне негативно205. В 1958 г. принимаются Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик, однако и этим законодательным актом не предусматривалось возбуждение уголовного дела как

203 Ларин A.M. Уголовный процесс: структура права и структура законода тельства. - М., 1985. - С. 105.

204 уПК рсФСР. Офиц. текст с изм. на 1 апреля 1957 г. - М., 1957.

205 Балабанович. О доследственной проверке//Социалистицеская закон ность. 1939. №6. -С. 80.

\ьо

самостоятельной стадии уголовного процесса. При принятии нового республиканского кодекса в 1961 г. многие правовые нормы, регламен- тирующие принципы уголовного судопроизводства, были перенесены в него из Основ уголовного судопроизводства практически без изменения, что привело к тому, что даже после принятия УПК РСФСР 1961 г., некоторое время считалось, что уголовно-процессуальная деятельность начинается с момента возбуждения уголовного дела, а не с момента появления повода, предусмотренного ст. 108 УПК РСФСР.

Вышеуказанное привело к тому, что стадия возбуждения уголовного дела в том виде, в котором она существует на сегодняшний день, нуждается в значительных преобразованиях в плане обеспечения прав и законных интересов личности и, прежде всего, на данный этап судопроизводства необходимо распространить действие тех гарантий, которые должны осуществляться с первых моментов уголовно- процессуальной деятельности.

Недвусмысленную позицию в вопросе установления момента начала и содержания функции уголовного преследования занимает Кон- ституционный Суд РФ: “Актом возбуждения уголовного дела начинается публичное уголовное преследование от имени государства в связи с совершенным преступным деянием. На специальные указанные в законе органы возлагаются обязанности по раскрытию преступлений, изобличению виновных, формулированию обвинения и его обоснованию для того, чтобы уголовное дело могло быть передано в суд, разрешающий его по существу и тем самым, осуществляющий правосудие”206.

206 Постановление Конституционного Суда РФ от 14.01.2000 г. по делу о про верке конституционности отдельных положений Уголовно- процессуального кодекса РСФСР, регулирующих полномочия суда по воз буждению уголовного дела//Рос. газета 2 февраля 2000.

161

Для надлежащего использования своих прав на стадии предварительного расследования участники процесса должны знать о них и о возможности их реализации.

Известно предложение, дополнить закон правилом о фиксации разъяснения прав при предъявлении обвинения особым протоколом с вручением копии его обвиняемому, а в ряде случаев следователи вручают задержанному, подозреваемому, обвиняемому под подпись перечень, закрепленных в законе прав с учетом статуса личности в уголовном про-

707

цессе~ . Составление такого рода протокола позволит обвиняемому

208

лучше уяснить свои права .

Заметим, однако, что уяснить свои права обвиняемому важно не столько после, сколько до предъявления обвинения и допроса. Тем более что, нередко после допроса по предъявленному обвинению и вплоть до объявления об окончании расследования (даже если эти действия не следуют непрерывно одно за другим), обвиняемый не имеет возможности встретиться со следователем и изложить свои ходатайства, заявить отвод и т. д. Поэтому было бы целесообразным вывешивать выписки из Кодекса с текстом ст. 46 УПК РСФСР на видном месте в приемной прокуратуры, учреждений внутренних дел, в камерах, где содержатся подозреваемые и обвиняемые209.

Согласно ст. 123 УПК РСФСР, следователь или лицо, производящее дознание перед началом допроса разъясняют подозреваемому его процессуальные права. Между тем, лицо становиться подозреваемым, а значит, и приобретает соответствующие права еще до допроса. В момент фактического физического задержания или применения меры пресече-

207 Уголовное дело № 028770. СУ ОВД “Лианозово” г. Москвы. 2001 г.

208 Савицкий В. Роль практики в развитии и совершенствовании де мократических основ правосудия//Социалистическая законность. 1967. № 1.С. 27-28.

209 Лукашев Е.А. Указ. раб. - С. 209.

162

ния лицо приобретает статус задержанного. Права задержанному лицу должны быть разъяснены одновременно с фактическим его задержани- ем.

Это закрепление прав граждан нашло свое отражение в Постановлении Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. Конституционный Суд признал не соответствующей Конституции РФ ч.1 ст. 47 УПК РСФСР, предоставляющей лицу право пользоваться помощью защитника лишь с момента объявления ему протокола задержания или постановления о применении до предъявления обвинения меры пресечения в виде заключения под стражу. Это ограничивает право лица на досудебных стадиях уголовного судопроизводства пользоваться помощью адвоката (защитника) во всех случаях, когда его права и свободы существенно за- трагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и ме- рами, связанными с уголовным преследованием.

Для обвиняемого исходным источником осведомления о том, в каком преступлении он обвиняется, служит мотивированное постановление о привлечении его в качестве обвиняемого. В этом постановлении следователь описывает данное преступление (ст. 144 УПК РСФСР), и знакомит с ним обвиняемого (ст. 148 УПК РСФСР). Требования мотиви- ровки означают, что описательная часть постановления должна содер- жать изложение конкретных фактических обстоятельств, обосновываю- щих вывод о наличии преступления и квалификацию его. Описание мо- жет быть признано удовлетворительным, если в нем конкретно отобра- жен предмет обвинения — совокупность обстоятельств, перечисленных в ч. 1 ст. 68 УПК РСФСР . В качестве дополнительной гарантии права обвиняемого знать, в чем он обвиняется, Н.С. Алексеев и В.З. Лука-

210 Ларин А. М. Расследование по у головному делу: процессуальные функции. - М., 1986. - С. 69-71.

163

шевич высказывали мнение о необходимости установить правило о вы-даче ему копии указанного постановления . Это предложение заслуживает одобрения и поддержки’ как дополнительная защита прав граждан в уголовном процессе212. По нашему мнению, можно предложить изготовить типографские бланки, которые вручать каждому.

Закон в одном и том же значении говорит о праве обвиняемого (подозреваемого) давать объяснения и давать показания (ст. 46, 52 УПК РСФСР). Тем не менее, это понятия не совсем совпадающие. В контексте ряда статей Кодекса, показания означают высказывания лица при определенном следственном действии — допросе (ст. 141’, 150—152, 158—160, 280—283, 286). Объяснения же — высказывания в ходе других процедур — при проверке сообщения о преступлении до возбуждения уголовного дела, при задержании, в общении обвиняемого с экспертом, в заседаниях судов кассационной и надзорной инстанции (ст. 109, 122, 185, 338, 377). К объяснениям, по нашему мнению, могут быть отнесены и адресованные следователю или в суд письменные сообщения участвующих в процессе лиц о чем-либо, относящиеся к делу. Однако существуют различия и в содержании этих понятий. Показаниями закон, как правило, называет сообщение об известных допрашиваемому фактах (ст. 69, 72— 77 УПК РСФСР). Объяснения же могут содержать суждения о значении для дела тех или иных фактов, о согласии или несогласии с чьими-либо утверждениями. Практически в высказываниях подозревае-

211 Алексеев Н. С, Лукашевич В. 3. Ленинские идеи в советском уголовном судопроизводстве. - Л., 1970. - С. 156.

212 По мнению Е.А. Лукашева своевременная осведомленность в содержа нии и предмете обвинения требуется не только обвиняемому, но и потер певшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику, которые благода ря этому могут поддержать или подвергнуть критике позицию следователя и государственного обвинителя либо скорректировать свою позицию, при ложив в данном направлении усилия по собиранию доказательств. Поэтому есть смысл закрепить в законе соответствующее право этих лиц, а также га рантии этого права. Указ. соч. - С. 212.

164

мого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля объяснения в этом смысле сочетаются с показаниями.

Праву подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего дать показания и объяснения соответствует обязанность следователя и суда произвести допрос не только когда это считает целесообразным или обязательным в силу закона следователь или суд, но и когда кто-либо из них захочет и потребует этого. Следователь и суд также обязаны принимать и приобщать к делу их письменные объяснения. Право давать объяснения гарантируется также записью в соответствующих протоколах относящихся к делу высказываний подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего в ходе осмотра, освидетельствования, предъявления для опознания и других следственных и судебных действий.

Что касается неустранимых сомнений, то необходимо отметить, что любые доказательства, относительно которых остаются неустранимые сомнения в законности способов и методов их получения недопустимы. Правила об исключении доказательств удерживают органы предварительного расследования и суды от нарушений прав человека при собирании и использовании доказательств, от злоупотреблений властью в уголовно- процессуальной деятельности. Можно утверждать, что защита прав человека является приоритетной в иерархии процессуальных целей; ей в соответствующих случаях приносится в жертву цель установления истины по делу213.

По поводу стадии возбуждения уголовного процесса в приказах МВД России № 426-1996 г. и № 170-1998 г., а также в решении Коллегии МВД РФ по итогам деятельности органов и подразделений за 1999 г. (от 21 января 2000 г.) отмечается, что сложившееся неудовлетворитель-

213 Выявление и устранение следственных ошибок при судебном рассмотрении уголовных дел. Под. ред. проф. Бойкова А.Д. - М, 1990. - С. 14, 44, 91-92.

165

ное положение в области соблюдения прав и законных интересов граж- дан в деятельности многих служб МВД и, прежде всего, непосредствен- но осуществляющих раскрытие и расследование преступлений, вызывает серьезную тревогу и озабоченность. Подобное положение способствует процессу отчуждения населения от правоохранительных структур, снижает эффективность принимаемых мер по укреплению правопорядка.

В 1999 г. органами внутренних дел допущено 13833 нарушения законности, что на 4% больше, чем за 1998 год. Из них: 1850 - укрытие преступлений от учета; 486 - фальсификация материалов предваритель- ной проверки, дознания и следствия; 4010 - нарушения норм уголовно- процессуального законодательства. Совершенно ясно, что речь идет только о выявленных нарушениях, которые в явно незначительной мере отражают фактическое положение вещей.

Как писал И.Ф. Демидов214, борьба с преступностью сопровождается нарушениями прав человека. Так, не будучи способной в полной мере адаптироваться ко, все возрастающей и изменяющейся преступности, адекватно ответить на ее вызовы, система правоохранения реагирует зачастую весьма своеобразно: она пытается замкнуться, отгородится от воздействия среды, чтобы не допустить проникновения в нее инфор- мации, которая представляется ей избыточной и которую она не способ- на переработать (имеются в виду факты сокрытия заявлений о преступ- лениях от учета, незаконные необоснованные отказы в возбуждении уголовных дел и т.д.).

В целях преодоления создавшейся ситуации, устранения причин и условий, способствующих нарушениям законности, принимаются меры организационно-практического характера. Данной проблеме посвящены ряд приказов МВД России, научные конференции, проводимые

2Ы Демидов И.Ф. Проблема прав человека в современном российском уголовном процессе. Автор, дис. доктора юрид. наук. - М., 1996. - С. 5.

166

по инициативе учебных заведений МВД, в образовательных учреждениях введены специальные курсы по правам человека, вышли в свет труды ученых с соответствующими рекомендациями и предложениями по обеспечению прав граждан в деятельности органов внутренних дел. 31 августа 2001 г. глава МВД РФ Грызлов подписал распоряжение “О мерах по обеспечению полноты учета и регистрации преступлений”, суть которого сводится к тому, что при оценке работы сотрудников МВД будет “исключен либо сведен к минимуму” такой оценочный показатель, как “процент раскрываемости”, который и “провоцирует укрытие преступлений от учета и регистрации”.

О.А. Галустян и В.Н. Казаков215, на основе анализа всей законодательной базы, практики ее применения, а также научных взглядов и международных норм, сделали попытку сформулировать минимальные стандарты прав граждан, вовлеченных в уголовно-процессуальную и оперативно-розыскную деятельность и сопоставить их с реальной практикой органов внутренних дел (ОВД), чтобы посмотреть, как они обеспечиваются сотрудниками.

Среди предлагаемых стандартов наиболее важным является право на личную (физическую, психологическую, психическую и т.д.) безопасность граждан, вовлеченных в сферу деятельности органов предварительного следствия и оперативных подразделений ОВД, а также обязанность соответствующих должностных лиц обеспечивать это право. Здесь речь идет о правах на безопасность граждан, непосредственно вовлеченных в деятельность ОВД (близких и родственников пострадав-

215 Галустян О.В., Казаков В.Н. Еще раз о правах граждан в деятельности внутренних дел//Контроль и надзор за деятельность органов внутренних дел - важнейшая гарантия обеспечения прав человека. Материалы международной научно-практической конференции. - М., 2000. - С. 53- 56.

167

шего, сообщившего о преступлении, подозреваемого, оперативно прове- ряемого, обыскиваемого, свидетеля и т.д.).

К сожалению, ни законы, ни другие нормативные акты эти вопросы до конца не решают - существующие нормы в УК и УПК по этим вопросам не охватывают все стороны возникающих ситуаций, а ситуации, как известно, возникают самые разные. В результате много фактов расправ с заявителями, потерпевшими, угроз, шантажа в их адрес. В связи с этим представляется, что каждый сотрудник ОВД с момента вступления в контакт с гражданином, обязан при необходимости принять меры к обеспечению его безопасности, вплоть до минования надобности.

Вопрос о безопасности, в том числе о защите от давления на свидетелей и потерпевших, которым предстоит давать показания или уже давших показания, становится сегодня насущным. Это объясняется тем, что одной из самых распространенных причин отказа человека от обращения за судебной защитой и выполнения возлагаемых на него процессуальных обязанностей является обоснованное опасение за свою жизнь, собственность, жизнь и здоровье его близких вследствие угроз насилия и совершения других противоправных действий со стороны преступников.

В этой ситуации правоохранительные органы вынуждены применять меры безопасности без соответствующих правовых оснований: неука- зание не только в приложении к обвинительному заключению, но и в протоколах следственных действий, местожительства потерпевших и свидетелей, изменение места работы защищаемых лиц, замена документов на новое имя, в Вооруженных силах - откомандирование в другую войсковую часть, перевод к новому месту службы.

В настоящее время российское законодательство не обеспечивает (а зачастую даже затрудняет) реализацию, в достаточной мере, правовой защиты указанных лиц. В действующем российском
уголовно-

168

процессуальном законодательстве существуют нормы, которые, по мнению теоретиков и практиков, непосредственно столкнувшихся с проблемой организованной преступности, нуждаются в скорейшей модернизации. Так, например, неуказание места жительства или места нахождения свидетеля противоречит тексту ст. 206 УПК РСФСР (о приложении к обвинительному заключению), которая гласит: “В списке лиц, подлежащих вызову в судебное заседание, указывается их местожительство или местонахождение и листы дела, на которых изложены их показания или заключения1’. Исполнение этой нормы приводит к тому, что, узнав из врученной копии домашние адреса наиболее опасных свидетелей, обвиняемый организовывает давление на них угрозами, подкупом, а случается, и убивает их. Следовательно, необ- ходимо внести изменения в законодательство, в котором закрепить гарантии защиты потерпевших и свидетелей, например, в обвинительном заключении не указывать истинных паспортных данных, называя их псевдонимами, а вызов в судебное заседание производить через следственные органы, которые будут обеспечивать безопасность указанных лиц и их явку в судебное заседание.

Ст. 206 УПК РСФСР изложить в следующей редакции: “В списке лиц, подлежащих вызову в судебное заседание, указывается их местожи- тельство или место нахождения, а в случае необходимости при наличии опасности для потерпевшего, свидетеля или других участников процесса, адрес, по которому лицу направляется извещение о вызове в суд…”.

При ознакомлении с материалами дела обвиняемый может узнать о местожительстве свидетелей также из протоколов допроса, поэтому ст. 201 УПК РСФСР тоже нуждается в изменении.

На Западе, прежде всего в США, проблема организованной преступности встала уже в 20-х годах, и на данный момент накоплен значительный, заслуживающий внимания российского законодателя опыт ней-

169

трализации посягательств, как на должностных лиц, так и на свидетелей и потерпевших. Сведения о личности свидетелей, потерпевших, их местопребывании в необходимых случаях сохраняются в тайне, а сами они берутся под охрану.

Когда есть основания опасаться расправы над свидетелями за их уличающие показания (такие опасения возникают относительно свидетелей из числа бывших соучастников, согласившихся сотрудничать с полицией, а также внедренных в преступные группы полицейских агентов и осведомителей), принимаются меры, чтобы в ходе судебного разбирательства подсудимым и связанным с ними лицам оставались неизвестны сведения о личности свидетеля, а после суда свидетелю и членам его семьи предоставляется возможность оформить личные документы на другую фамилию, временно или навсегда переехать на жительство в другую местность или в другую страну и т.д., вплоть до пластических операций. Все это обходится очень дорого, но признается оправданным для эффективной охраны лиц, участвующих в уголовных делах. Чтобы избежать оглашения сведений об осведомителе, полиция, поддерживающая обвинение, предпочитает, чтобы он вообще не выступал в качестве свидетеля в суде. А если полученные от него сведения имеют важное значение для дела, в качестве свидетеля может выступить сотрудник полиции, который принял донесение от осведомителя и на основе длительной работы с ним может засвидетельствовать надежность этого источника. В ряде бывших союзных республик создание процессуальных защитных мер происходит довольно активно. Так, в Латвии в протоколах следственных действий вместо фамилии свидетеля можно указывать псевдоним, в Литве - изменять его анкетные данные.

Нет в законе также надлежащей регламентации гарантий сохранения конфиденциальности информации, получаемой в результате

170

проведения оперативно-розыскных мероприятий, тайны обстоятельств деловой и личной жизни.

В числе гарантий, защищающих права граждан на стадии производства предварительного следствия, необходимо закрепить запреты:

  • на противоправное принуждение граждан сообщать сведения, интересующие оперативные органы;
  • на обман граждан с использованием их неосведомленности о со- ответствующих законах. К сожалению, этому способствует то, что в законе обман не упомянут в числе незаконных действий, вследствие чего его правомерность обсуждается с точки зрения морали и отграничения от введения в заблуждение.
  • Необходимо также ввести запрет какого-либо давления (прямого, опосредованного) на граждан с целью заставить их отказаться от за- явлений, сообщений о преступлениях, предоставление права пострадав- шему требовать возбуждения уголовного дела по факту совершенного преступления. Изучение практики показывает, что нередко оперативные работники применяют различные ухищрения, собирают компромети- рующие материалы на заявителя и т.д. Эти компрометирующие материа- лы они используют затем для давления на потерпевших, чтобы заставить их отказаться от заявлений о преступлениях. Дело в том, что согласно ч. 3 ст. 113 УПК РСФСР лицо, пострадавшее от преступления, практически никаких прав в стадии возбуждения уголовного дела не имеет, кроме да- чи объяснений, ему не сообщается даже о принятом решении, если это лицо не является непосредственным заявителем.

Правоохранительные органы должны гарантировать исключение провокационных действий в отношении граждан, попавших в поле зрения ОВД - подбрасывания оружия, боеприпасов, наркотиков, инсце- нирования хулиганства, сопротивления работникам милиции - с после-

171

дующим задержанием в административном порядке для дальнейшей оперативной работы с ними. В данном случае требуется конкретизация ответственности за эти действия должностных лиц ОВД, усиление про- курорского надзора и судебного контроля, обеспечение доступности для граждан вышестоящих ОВД. Пока граждане практически беспомощны перед такими правонарушениями, допускаемыми сотрудниками ОВД.

Достаточно полно эти вопросы отражены в приказе Генерального прокурора РФ № 3 1 от 18 июня 1997 г. “Об организации прокурор- ского надзора за предварительным следствием и дознанием “, которым установлено безусловное реагирование на выявленные нарушения зако- нов на всех этапах уголовно-процессуальной деятельности с момента поступления заявления, сообщения о деянии, имеющим признаки пре- ступления, до принятия прокурором окончательного решения. Указан- ным приказом закреплено, что соблюдение и защита прав и законных интересов граждан, вовлеченных в сферу уголовного процесса, является важнейшей обязанностью прокуратуры.

Однако данный приказ, как и многие другие меры, не известны гражданам, поэтому они остаются только на бумаге.

По нашему мнению, к гарантиям защиты прав и свобод граждан следует отнести также соблюдение установленных законом сроков, которые не только осложняют расследование и рассмотрение немалого количества дел, но также могут иметь как следствие недопустимо длительное нахождение лиц, обвиняемых в совершении преступления, под стражей до разрешения дела судом. При этом лицо считается невиновным, пока в отношении него не будет вынесен приговор, вступивший в законную силу - презумпция невиновности (ст. 49 Конституции РФ). Тема соблюдения сроков производства предварительного расследования и судебного разбирательства, как одно из условий соблюдения прав и свобод граждан, вовлеченных в уголовный процесс, а также вопросы ус-

172

тановления предельного срока содержания лица, обвиняемого в совер- шении преступления (подсудимого) за судом требует отдельного глубо- кого исследования.

Распространенными являются нарушения прав граждан, допускаемые при проведении таких оперативно-технических мероприятий, как прослушивание телефонов, скрытое наблюдение в жилых или слу- жебных помещениях. Как известно, разрешение на проведение таких ме- роприятий в настоящее время дают суды, а не прокурор, как это было ранее. Однако законодателем четко не определено, какие материалы, в каком объеме представляются, в каком порядке они рассматриваются, участие должностных лиц ОВД при рассмотрении этих материалов и т.д. По этой причине и в силу профессиональной некомпетентности отдельные судьи формально подходят к даче таких разрешений, что приводит к ущемлению прав граждан.

В реализации предлагаемых мер по обеспечению прав граждан важную роль играют институты прокурорского надзора, судебного и ве- домственного контроля.

Действительно прокурорский надзор является важным средством обеспечения прав и законных интересов личности как в стадии воз- буждения уголовного дела, при производстве дознания, предварительного расследования и при рассмотрении дела судом. Деятельность прокурора по осуществлению надзора на первоначальной стадии уголовного процесса, на наш взгляд, недостаточна. Эта деятельность включает в себя проверку соблюдения требований закона и ведомственных нормативных актов о приеме и регистрации заявлений о преступлениях и надзор за законностью и обоснованностью решений, принимаемых на стадии возбуждения уголовного дела. В литературе уже высказывались различ-

173

ные мнения о реформировании деятельности прокуратуры216. Мы не будем подробно останавливаться на данном вопросе, т.к. по своей актуальности он требует самостоятельного научного исследования.

В связи с изложенным выше и на основе анализа законодательной базы этих институтов, а также практики ее применения вносится предложение по повышению эффективности названных институтов в обеспечении прав и интересов граждан. Назрела необходимость создания целостной, взаимосвязанной системы контроля за реализацией прав граждан в деятельности оперативно-розыскных и следственных подразделений. В этих целях можно было бы издать единый нормативный документ МВД, Генеральной прокуратуры и Верховного суда РФ, отменив все действующие (их более 100) по данному вопросу приказы и указания этих ведомств в области оперативно-розыскной деятельности.

Право обвиняемого на защиту основательно разработано в оте чественной литературе такими учеными как М.С.Строгович, В.З.Лукашевич, Г.П.Саркисянц, Ю.И. Стецовский и др. В юридиче ской литературе высказан взгляд на защиту от обвинения и подозрения как особый случай (вид) судебной защиты прав и свобод человека и

216 Ковалев М.А. Процессуальные вопросы прокурорского надзора в стадии возбуждения уголовного дела: Автореф. дисс. на соиск. учен, степени к.ю.н. - М., 1974. Он же. Прокурорский надзор за обеспечением прав личности при расследовании преступлений. - М., 1981.

217 Строгович М.С. Право обвиняемого на защиту и презумпция невиновно сти. - М., 1984; Лукашевич В.З. Гарантии права обвиняемого на защиту в советском уголовном процессе. - Л., 1959; Вопросы защиты по уголовным делам. Сборник статей. - Л., 1967; Саркисянц Г.П. Процессуальное положе ние защитника. - Ташкент, 1967; Стецовский Ю.И. Право обвиняемого на защиту. - М., 1982. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. - М, 1988; Демидов И.Ф. Проблема прав человека в совре менном российском уголовном процессе. - М, 1996.; Шадрин B.C. Обеспе чение прав личности при расследовании преступлений. - М., 2000. и др.

174

гражданина в смысле ст. 45-53 ныне действующей Конституции . Об обеспечении защиты прав личности в стадии судебного разбирательства речь пойдет в следующем параграфе.

Деятельность правоохранительных органов, осуществляемая в рамках уголовного процесса, имеет своими приоритетными задачами обеспечение защиты прав и свобод личности, интересов общества и го- сударства от преступных посягательств. При этом граждане, вовлекае- мые в производство по уголовному делу, должны быть гарантированы от необоснованного обвинения в совершении преступления и осуждения, незаконного или необоснованного применения к ним мер процессуаль- ного принуждения, иных противозаконных ограничений принадлежащих им прав и свобод219.

Уголовное преследование в отношении конкретных лиц предполагает предоставление этим лицам возможности защищаться. Не говоря уже о них самих, в такой защите заинтересовано и государство, наделяющее соответствующие государственные органы полномочиями на осуществление уголовного преследования. Как свидетельствует много- вековая практика уголовного судопроизводства, аргументы органов уго- ловного преследования во избежание судебных ошибок нуждаются в проверке на прочность путем сопоставления их с контраргументами со

220

стороны защиты .

Конституционный Суд РФ, состоящий из лучших юристов профессионалов нашей страны в тесных рамках правового поля толкует пробелы и несоответствия норм права Конституции РФ, что расценива-

218Фаткуллин ф.Н. Обвинение и судебный приговор. - Казань, 1965. - С. 62; Выдря М.М. Функции защиты в советском уголовном процессе// Советское государство и право. 1978. № 1. - С. 39.

219 Демидов И.Ф. Указ. произв. - С. 13.

220 Шадрин B.C. Указ. соч. - С. 71.

175

ется некоторыми учеными юристами как не свойственная Конституци- онному Суду правотворческая деятельность. Среди таких решений представляется верной и очень важной для сегодняшнего дня позиция Конституционного Суда по проблеме состязательности в уголовном процессе. Реформаторскими по своей сути для уголовного процесса явились постановления, о которых нами подробно излагалось выше.

Конституционный суд последовательно расширял принятый Концепцией судебной реформы в Российской Федерации принцип состязательности в уголовном процессе. Наконец, в Постановлении № 2-П от 14.02.2000г. (по делу о проверке конституционности п. 3, 4, 5, ст. 377 УПК РСФСР) Конституционный Суд сделал вывод: “Принципы состязательности и равноправия сторон распространяются на все стадии уголовного судопроизводства… Это означает, что на разных стадиях уголовного процесса…, прокурор и обвиняемый (осужденный, оправданный) должны обладать соответственно равными процессуальными правами”. Очевидно, что участие граждан в уголовном процессе - крупно- масштабное социальное явление . Уголовный процесс, построенный на основе состязательности, содержит необходимые гарантии установления истины по делу; предупреждает односторонний характер выявления об- стоятельств дела. Однако уголовно-процессуальное законодательство не определило до сих пор сущности состязательности. Законодательное закрепление принципа состязательности в уголовном процессе и его четкая регламентация имеют важное практическое значение.

Предоставление любого права может превратиться в формальность, если не будут созданы необходимые условия для его осуществления. Поэтому действующее уголовно-процессуальное законодательство не только предоставляет право на защиту, но и предусматрива-

221 И.Л. Петрухин. Человек и власть. - М, 1999. - С.87.

176

ет его обеспечение, причем последнее выступает на первый план. Обес- печение права подозреваемого обвиняемого на защиту заслуженно при- знается в качестве принципа уголовного процесса (ст. 19 УПК РСФСР). Исходя из указанного принципа на орган, осуществляющие уголовное преследование, возлагаются обязанности по обеспечению прав на защи- ту. Их невыполнение расценивается как существенное нарушение зако- на” .

В проекте Уголовно процессуального кодекса РФ содержится новшество, закладывающее принцип состязательности с самого начала расследования уголовных дел. “. Ст. 82 ч. 3 “Собирание доказательств” говорит: защитник, допущенный в установленном настоящим Кодексом порядке к участию в деле, вправе собирать и представлять предметы, документы и сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе опрашивать частных лиц, а также запрашивать справки, характеристики, и иные документы из различных организаций, их объединений, которые обязаны в установленном порядке выдавать эти документы или их копии; запрашивать с согласия подзащитного мнение специалистов для разъяснения возникающих в связи с оказанием юридической помощи вопросов, требующих специальных познаний. Вопрос предоставления адвокату (защитнику) права проводить собственное расследование возникал и ранее .

Производство предварительного расследования завершается составлением важного процессуального документа - обвинительного за- ключения, излагающего и обосновывающего окончательное решение об- винения. Данное положение видится нам односторонним, поскольку де- ло, поступившее в суд с обвинительным заключением и с собранными в

222 Химичева Г.П. Принципы уголовного процесса. - М., 1992. - С. 28.

223 Ларин А. М. Доказывание и процессуальная деятельность защитника. // Сб. «Адвокатура и современность». - М., ИГПАН. 1987. - С. 84

•177

ходе дознания или предварительного следствия по делу доказательства- ми, имеет безапелляционно, исключительно обвинительный уклон.

По нашему мнению, принцип равноправия сторон требует рассмотрения вопроса о необходимости внесения в новый уголовно процессуальный кодекс нормы о наделении защитников правом составлять защитительное заключение и представлять его в суд.

В связи с необходимостью строгого соблюдения законности за- служивают особого внимания вопросы оснований применения мер при- нуждения. Производство по уголовному делу в стадии расследования, особенно на начальном его этапе, как отмечалось, осуществляется в ус- ловиях ограниченного количества информации о расследуемом преступ- лении, что, однако, не избавляет следователя от необходимости в целях раскрытия преступления действовать быстро и решительно. Указанные условия не исключают возникновения ситуаций, угрожающих проявле- нием произвола в отношении подозреваемого и обвиняемого. Поэтому необходимость надлежащего обеспечения их прав требует ясности и четкости в определении оснований применения процессуального прину- ждения.

Закон основания процессуального принуждения выражает в ряде случаев через понятие «достаточные основания». Так сформулировано описание оснований применения мер пресечения (ст. 89 УПК), осно- ваний следственного действия, наиболее ограничивающего права граж- данина на неприкосновенность жилища - обыска (ст. 168 УПК). Подоб- ная формулировка достаточно неопределенна, она не вполне раскрывает позицию законодателя, оставляет простор для различного ее понимания и толкования. Существенный вопрос: что же здесь конкретно подразу-

178

мевается под основаниями - остается в известной мере открытым. В

224

юридической литературе он решается далеко не однозначно .

Так или иначе, связанные с принуждением следственные действия, т. е. предусмотренные уголовно-процессуальным законом действия следователя по отысканию, восприятию и закреплению доказательст- венной информации22 , составляют основную часть процессуальной дея- тельности в стадии расследования. По мнению С.А. Шейфера, основания расследования следственных действий будут налицо тогда, когда следо- ватель располагает достаточными данными о возможности извлечь ис- комую информацию из источников, признаваемых законом допустимы-

226 МИ .

Достаточные данные или иначе “достаточные основания”, в соответствии с которыми, должны приниматься конкретные процессуальные решения и меры, являются важнейшими гарантиями от неоправданного применения принуждения к гражданам против необоснованного ог- раничения их прав и свобод.

777

И.Ф. Демидов отмечал, что недостаточность процессуальных прав делает необходимым непосредственное использование в уголовном процессе лицом, вовлеченным в его орбиту принадлежащих ему конституционных прав и свобод.

Помимо недостаточной регламентации необходимо также отметить наличие огромного количества властных полномочий у должностных лиц органов предварительного следствия; сложные физические и

224 Шадрин B.C. Обеспечение прав личности при расследовании преступле ний. - М, 2000. - С. 83.

225 Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма.

  • М., 1981. - С. 4,18; Следственные действия. - Волгоград, 1984. - С. 5.

226 Шейфер С. А. Собирание доказательств в советском уголовном процессе.

  • Саратов, 1986. - С.114.

227 Демидов И.Ф. Конференция о судебной власти и прокуратуре: итоги и размышления//Государство и право. 1994. № 1. - С. 145.

174

психические условия профессиональной деятельности обуславливают возникновение разнообразных проявлений профессиональной деформации, нигилистического отношения к требованиям уголовно-процессуального закона. Пренебрежительное отношение к правам граждан создает условия для их неоправданного нарушения, для злоупотребления правом власти, что вызывает необходимость контроля за действиями и решениями органов расследования…228.

Каждое лицо в уголовном процессе вправе защищаться от возможного произвола всеми способами, не запрещенными законом (п. 2 ст. 45 Конституции РФ), в том числе обращаться с жалобой в суд, а также получать квалифицированную юридическую помощь (п. 1 ст. 46, п. 1 ст. 48 Конституции РФ)229.

На практике зачастую встречаются случаи нарушения прав лиц, вовлеченных в уголовное судопроизводство, несмотря на предписания закона и решений Конституционного суда. Так, по делу по обвинению С. защитой было заявлено ходатайство о применении копировальной техники при ознакомлении с материалами уголовного дела (выполнение требований ст. 201 УПК РСФСР). Однако следователь Управления федеральной службы налоговой полиции Российской Федерации по Московской области отказал защите и обвиняемому в данном праве. В связи с этим лица, чьи процессуальные права были нарушены, обратились в Энский межмуниципальный суд г. Москвы с жалобой на незаконные действия со стороны следователя УФСНП РФ. В обосновании доводов жало-

228 Лазарева В.А. Психология следственных ошибок//Проблемы психологии следственной деятельности. - Красноярск. 1986. - С. 33-38; Она же Психоло- гический аспект следственных ошибок//Вопросы укрепления законности и устранения следственных ошибок в уголовном судопроизводстве. Сб. научных трудов. - М., 1988. - С. 36-40; Она же. Судебная защита в уголовном процессе РФ: проблемы теории и практики. Дисс.д.ю.н. - Самара. 2000. -С. 166-167. 224 Демидов И.Ф. Указ. Соч.

1 80

бы были приведены аргументы о том, что Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР ни в одной из своих норм не запрещает применять копи- ровальную технику при ознакомлении с материалами уголовного дела. В литературе неоднократно высказывались мнения о процедуре ознакомления с материалами уголовного дела, а именно: “при ознакомлении с материалами дела могут быть использованы различные средства и способы для их изучения: начитывание текста на магнитофонную пленку, фотографирование основных документов и вещественных доказательств, производство светокопии, использование иной ксерокопировальной тех-

230

ники и др. .

Кроме того, вопрос конституционности ст. 201 и 202 УПК РСФСР являлся предметом рассмотрения Пленарного заседания Консти- туционного Суда РФ от 17.02.2000 г. (№ 84-0) по жалобам граждан Ла- заревой, Русаковой и Эрнезакса. В определении Конституционного Суда РФ указано, что: “ст. 201 и 202 УПК РСФСР не исключают возможности использования в процессе ознакомления с материалами дела технических средств (в частности, предназначенных для ксерокопирования документов), поскольку в них не содержится запрет на ксерокопирование обвиняемым и его защитником материалов дела”.

В практике диссертанта был случай запрета ксерокопирования материалов уголовного дела следственными органами УФСНП РФ по г. Москве и Московской области. Действия следователя обжалованы в су- дебном порядке. Дело находится на рассмотрении в Савеловском меж- муниципальном суде г. Москвы.

Значительной гарантией защиты прав граждан является закрепленное в Конституции РФ положение ст. 51, которая гласит, что никто не обязан свидетельствовать против себя лично, своего супруга и близ-

во Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР./ Отв. ред. В.И. Радченко./ Под ред. В.Т. Томина. - М, 2000. - С. 361.

181

ких родственников. Содержание ст. 51 целиком согласуется с Междуна- родным пактом о гражданских и политических правах (ст. 14). Каждое признание своей вины должно носить добровольный характер. Часто на практике мы сталкиваемся со случаями неправильного понимания со стороны правоохранительных органов и судов отказа обвиняемого (по- дозреваемого) или свидетелей от дачи показаний со ссылкой на ст. 51 Конституции РФ. Правоохранительные органы и суды расценивают пра- во гражданина не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, как желание воспрепятствовать установлению истины по делу или намерение уйти от ответственности. Однако эта оценка представляется неверной. Как следует из данного конституцион- ного принципа волеизъявление лица давать показания - это право обви- няемого (подозреваемого), его супруга и близких родственников. С це- лью соблюдения данного принципа законодатель закрепил в ст. 308 УК РФ положение о недопустимости привлечения к уголовной ответствен- ности за отказ от дачи показаний против себя самого, своего супруга или своих близких родственников. Ненаказуемо так же заранее не обещанное укрывательство преступления, совершенного супругом или близким родственником (прим. к ст. 316 УК РФ).

Обеспечению прав личности на стадии производства предварительного следствия по делу служит право лиц, вовлеченных в сферу уголовно- процессуальной деятельности, на обжалование действий (бездействий) и решений принятых на стадии дознания или предварительного следствия прокурору или в суд. На стадии судебного разбирательства данное право уже отсутствует.

182

Правосудие - это, прежде всего, суждение о праве, суждение о том, имеет ли человек право, на которое оно претендует, и было ли оно нарушено231.

Каждое лицо, вовлеченное в сферу уголовно-процессуальной деятельности, вправе обжаловать в суд любое неправомерное, с его точки зрения, решение и действие органа осуществляющего оперативно- розыскные мероприятия, следователя и прокурора (незаконное задер- жание, незаконные обыск, прослушивания телефонных переговоров, на- ружное наблюдение и т.п., отказ в признании потерпевшим, отказ допус- тить к участию в деле избранного потерпевшим представителя, незакон- ный арест имущества, незаконное прекращение дела и т. д.). Суд, рас- сматривая такого рода жалобу, вправе вынести решение о признании не- законным постановления следователя и обязать его удовлетворить тре- бование гражданина, изложенное в жалобе. Суд может иным путем вос- становить нарушенные права и свободы гражданина, либо, если признает обжалуемое решение (действие) законным, оставить жалобу без удов- летворения (ст. 7 Закона РФ от 27 апреля 1993 г. «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан»).

В соответствии с указанным Законом, суды обязаны рассматривать жалобы на любые действия (решения), нарушающие права и свободы граждан, кроме тех, проверка которых относится к исключительной компетенции Конституционного Суда РФ (по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан Конституционный Суд прове- ряет конституционность закона, примененного или подлежащего приме- нению в конкретном деле (п. 4 ст. 125 Конституции РФ, п. 3 ст. 3 Феде- рального Конституционного Закона РФ от 24 июня 1994 г. (21 июля 1994 г.) “О конституционном Суде Российской Федерации”). Иной порядок

231 Демидов И.Ф. Проблема прав человека в российском уголовном процессе (концептуальные положения). - М. 1995. - С. 65.

183

рассмотрения жалоб предусмотрен и в тех случаях, когда законо- дательством предусмотрен иной порядок судебного обжалования (ст. 3).

Положения ч. 1 ст. 218 и 220 УПК РСФСР признаны не соот- ветствующими Конституции РФ постольку, поскольку они по смыслу, придаваемому им правоприменительной практикой, исключают в ходе предварительного расследования для заинтересованных лиц, права которых нарушены, возможность судебного обжалования действий и решений органа дознания, следователей или прокурора, связанных с производством обыска, наложения ареста на имущество, приостановлением производства по делу и продлением срока предварительного расследования2”2. Вместе с тем в п. 6 мотивировочной части постановления Кон-ституционного Суда РФ от 14 января 2000 г. № 1-П “ сказано, что “суд вправе осуществлять по делам публичного обвинения судебный контроль за законностью и обоснованностью возбуждения уголовного дела, который реализуется путем рассмотрения в судебном заседании материалов, представленных ему органом государственного обвинения, в том числе по жалобам заинтересованных лиц, чьи конституционные права этими актами были нарушены”.

В настоящее время закон усилил роль защитника в уголовном процессе, хотя и не выполнив до конца требования о равенстве участников процесса (т.е. положение защитника в уголовном процессе намного отличается от положения лица, производящего дознание, следователя, прокурора), кроме того, принят закон о судебном контроле за ограничением следственными органами и органами дознания прав граждан на свободу и личную неприкосновенность, тайну переписки, что уже укрепляет права граждан в уголовном судопроизводстве.

232 Постановление Конституционного Суда РФ от 23 марта 1999 г. № 5- П. УПК РСФСР с приложениями под ред. Н.М. Кипнис. - М., 2000. - С. 414. ™ Там же. - С. 452.

184

Однако состязательность, безусловно, должна в большей степени присутствовать в расследовании с учетом конституционного права личности на судебную защиту. Если данное право будет достаточно на- дежно обеспечено, то расследование в форме состязательного прокурор- ского дознания можно будет вполне считать отвечающим требованиям мировых стандартов в области охраны прав человека234.

Для достижения указанной цели, по мнению И.Ф. Демидова и И.Л. Петрухина, необходимо создать специализированный институт следственных судей, которые бы, как требует того Конституция России, участвовали в расследовании путем принятия решений по ходатайствам органов расследования и применении при производстве по уголовному делу мер процессуального принуждения и проведении следственных действий, наиболее существенно затрагивающих основные права чело- века и гражданина (ст. 22, 23, 25 Конституции), а также рассматривали и разрешали жалобы на действия органов расследования и прокурора235.

По нашему мнению, представляется правильным и перспективным создание института судей, как бы они не назывались, следственными или по иному, которые бы рассматривали лишь одну категорию дел, затрагивающие права и свободы личности на досудебных стадиях уголовного судопроизводства. К компетенции этих же судов должно от- носиться рассмотрение жалоб в порядке ст. 220 -220z УПК РСФСР. Раз- деление полномочий между судьями придаст дополнительные гарантии независимости суда и надлежащего соблюдения прав и свобод граждан в уголовном судопроизводстве.

234 Обеспечение прав личности при расследовании преступления. - Волго град, 1997. - С. 108.

235 Демидов И.С. Указ. соч. С. 79.; Петрухин И.Л. Судебные гарантии прав личности (в уголовном процессе). - М., 1992. - С. 73.

185

Проект уголовно-процессуального кодекс РФ намного усложняет процедуру обжалования действий и решений органов предварительного следствия, прокурора в суд. Несмотря на приведенные выше постановления Конституционного Суда РФ, закрепляющие возможность беспрепятственно обжаловать в суд нарушенные на стадии предвари- тельного расследования конституционные права и свободы граждан, проект УПК РФ значительно усложняет этот порядок, закрепляя поло- жение о том, что судебное обжалование неправомерных действий орга- нов предварительного следствия возможно лишь после обращения с жа- лобой к прокурору и получения от него отказа в ее удовлетворении.

Ст. 46 Конституции РФ не ограничивает право граждан на судебную защиту. В соответствии с ч. 2 ст. 46: “Решения и действия (или бездействия) органов государственной власти, органов местного само- управления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд”. В данном случае речь идет об обжаловании дейст- вий (бездействий) лица, производящего дознание, следователя, прокуро- ра, которыми нарушены права и свободы индивидуума. Анализ дейст- вующего законодательства показывает, что одной из тенденций его раз- вития является расширение сферы судебной деятельности, в том числе судебного контроля за законностью решений и действий должностных лиц, государственных органов общественных объединений236. И этот по- рядок обжалования преимущественен, т.к. суд не связан узковедомст- венными интересами, независим и подчиняется только закону.

Практика производства предварительного расследования показывает, что лицо, его производящее, во что бы то ни стало стремится получить признательные показания от обвиняемого (подозреваемого). Для этого используются разного рода методы. Необходимо отметить,

2(6 Комментарий к Конституции РФ. Отв. ред. Окульков Л.А. - М., 1996. - С. 205.

186

что из 1560 изученных уголовных дел 63 % подсудимых заявляли в судебном заседании о применении к ним недозволенных методов ведения предварительного следствия, в связи, с чем они были вынуждены давать признательные показания. “Убеждая обвиняемого при допросе, что следствие, например, располагает данными, свидетельствующими о виновности, которых в действительности нет, следователь нарушает и свой профессиональный долг, и право обвиняемого на защиту, перекладывая на него обязанность доказывать свою невиновность. Это является пря-мым нарушением закона” как правильно отметила Н.А. Якубович~ . Встречаются и иные “уловки” на которые смело идут следователи, а именно, признание вины ставится на чашу весов с решением вопроса о применении ареста в качестве меры пресечения.

§ 2 Обеспечение прав личности на стадии судебного разбирательства в суде

Права граждан в сфере суда относятся к разряду основополагающих прав и свобод, закрепленных Конституцией РФ 1993 г.

Содержащиеся в ст. 2, 18, 45, 46 Основного закона государства положения заставляют признать, что именно на суды государство возлагает значительную часть своих обязанностей перед человеком и, в первую очередь, обязанность признавать, защищать и соблюдать права и свободы человека и гражданина.

Сильная и независимая судебная власть является важнейшей гарантией формирования правового государства и гражданского общества. В правовом государстве обеспечивается верховенство закона, незыб-

2,7 Якубович Н.А. и др. охрана конституционных прав личности на предва- рительном следствии. - М., 1989. - С. 31.

187

лемость основных прав и свобод человека, осуществляется охрана прав и интересов личности, защита общества от произвола властей238.

Проблема становления судебной власти, ее преобразования являются в последнее время предметом бурного обсуждения многих ис- следователей239 и специальных научно-практических конференций240, рассмотрение законодателями проектов судебной реформы.

Конституция РФ закрепила важнейшие гарантии и свободы граждан в ст. 22, 23, 25, возможность их ограничения лишь по судебному решению, однако временно сохранен порядок ареста, предусмотрен- ный действующим УПК РСФСР. Произошло законодательное распро- странение судебной власти на стадию предварительного следствия.

Некоторые авторы высказывают свои сомнения в том, что суд справится с непривычной работой241 и будет в состоянии обеспечивать

242 г/-

постоянной оперативный надзор . Кроме того, авторы данной позиции, высказывая сомнения, обращают внимание на то, что санкционирование действий, ограничивающих права и свободы граждан, не свойственно

238 Концепция судебной реформы в Российской Федерации. - М, 1992. - С. 6.

239 Немытина М.В. Российский суд присяжных. - М., 1995; Савицкий Б.М. Органи зация судебной власти в Российской Федерации. - М., 1996; Гуценко К.Ф., Ковалев М.А. Правоохранительные органы. - М., 1995; Становление судебной власти в об новляющейся России / Под ред. Б.Н. Топорнина. - М., 1997; Ржевский В.А., Че- пурнова Н.М. Судебная власть в Российской федерации: Конституционные осно вы организации и деятельности. - М., 1998; Бойков А.Д. Третья власть в России: Очерки о правосудии, законности и судебной реформе 1990-1996 гг. - М., 1997; Стецовский Ю.И. Судебная власть: Учебное пособие. - М., 1999 г. и др.

240 Одна из наиболее крупных конференций, состоявшаяся 25 марта 1991 г., была организована Верховным Судом СССР совместно с Институтом государства и пра ва АН СССР - См. Вестник Верховного Суда СССР. 1991. № 9. См. также: Пробле мы реформы уголовно-процессуального законодательства в проектах УПК РФ. Материалы научно-практической конференции 15-16 декабря 1994 г. - М., 1995; Судебная реформа: Итоги, приоритеты, перспективы:

Материалы конференции (Научные доклады) № 47. - М, 1997.

241 Соловьев А.Б., Токарева М.Е. Халиулин А.Г., Якубович Н.А. Законность на досудебных стадиях уголовного процесса. - М., Кемерово. 1997. - С. 51.

188

природе суда, санкции на арест придадут суду обвинительный характер, судебный контроль идет в разрез с традициями российского процесса, вводится ненужная состязательность предварительного следствия и т.

д.243

Профессоры П.А. Лупинская, Т.Н. Добровольская считают, что принцип состязательности заключается в таком порядке судебного разбирательства, при котором функция обвинения отделена от функции решения дела; суд занимает главенствующее положение в процессе, руководит судебным разбирательством и обязан принимать все предусмотренные законом меры к всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела, установлению истины по делу, участники судебного разбирательства наделены равными процессуальными правами. Активное самостоятельное положение суда в уголовном процессе вытекает из публичного начала его деятельности, возложенной на него обязанности принимать меры к установлению истины по делу, участники судебного разбирательства наделены равными процессуальными правами. Активное самостоятельное положение суда в уголовном процессе вытекает из публичного начала его деятельности, возложенной на него обязанности принимать меры к установлению событий преступления, лиц, виновных в его совершении. Равенство прав участников судебного разбирательства выражается в том, что они пользуются равными правами по представлению доказательств, участию в их исследовании и заяв- лению ходатайств, участию в судебных прениях244.

2« Там же. - С. 19.

243 Соловьев А.Б., Якубович Н.А. Предварительное расследование и проку рорский надзор в свете судебной реформы// Законность. 1995. № 8. - С. 2- 7.

244 Лупинская П. А., Юридический энциклопедический словарь. - М, 1987. - С. 439.; Добровольская Т.Н., Принципы советского уголовного процесса. - М.,1971. -С. 135-138.

189

Позволим себе не согласиться с подобным взглядом авторов. Принцип состязательности распространяется на все стадии уголовного процесса.

Европейский суд по правам человека и Европейская комиссия по правам человека, ориентируется на конкретные дела в применении термина “справедливый” и определяет, как основной элемент концепции справедливого судопроизводства принцип равных возможностей сторон в уголовном процессе. Это означает, что всякий кто выступает стороной в уголовном деле, должен иметь возможность представлять свои интересы по делу - включая доказательства - в условиях, при которых он не ставиться в невыгодное положение противостоящей стороне.

Нами полностью разделяется позиция Конституционного Суда по проблеме состязательности в уголовном процессе о реформаторских по своей сути для уголовного процесса постановлениях, которые последовательно расширили принятый Концепцией судебной реформы в Российской Федерации принцип состязательности в уголовном процессе и сделавшие вывод, что принципы состязательности и равноправия сторон распространяются на все стадии уголовного судопроизводства. Это означает, что на разных стадиях уголовного процесса, в том числе в надзорной инстанции, прокурор и обвиняемый (осужденный, оправданный) должны обладать соответственно равными процессуальными правами. Очевидно, что участие граждан в уголовном процессе -крупномасштабное социальное явление245.

Суд как средство разрешения споров о праве и устранения юридических неопределенностей должен применять закон адекватно ка- ждому конкретному случаю. Благодаря судебному процессу закон при-

2« Петрухин И.Л. Человек и власть. - М., 1999. - С. 87.

190

меняется не механически, на манер клейма, а по правде и совести. Суд не только устанавливает, но и очеловечивает истину2 6.

Категорический императив, звучащий в Конституции - права го- сударства не могут быть выше прав человека, а само оно не свободно от обязанностей перед личностью. Государство существует для человека.

Суд руководит процессом судебного разбирательства, активно участвует в исследовании материалов дела и выносит по делу приговор.

В демократическом правовом государстве правовые принципы формулируются на основе достижений правовой мысли за всю историю цивилизации, отечественных достижений, а также с учетом объективных специфических закономерностей развития общества. Последнее обстоя- тельство приобретает особое значение ввиду того, что объективирует правовые принципы. Они должны быть не такими, какими их хотят ви- деть отдельные индивиды или сообщества индивидов, а вполне реаль- ными, т.е. порожденными конкретной действительностью, теми особыми общественными отношениями, которые существуют на конкретном ис- торическом этапе развития общества247.

Применительно к уголовному процессу, в том числе и в судебном заседании, состязательность состоит в споре, полемике сторон об- винения и защиты, которая и способствует установлению истины по де- лу. Функции обвинения и защиты разделены между собой, отделены от судебной деятельности и выполняются исключительно сторонами, поль- зующимися равными процессуальными правами для отстаивания своих интересов, а суд занимает руководящее положение в процессе, сохраняя объективность и беспристрастность, создает необходимые условия для

246 о статусе судей и судебной системе. Из концепции судебной реформы (Цитируется по изданию Верховного Совета РФ. - М. 1992.//Российская юстиция. № 8. 2001. - С. 2.

247 См.: Маркушин А.Г. Оперативно-розыскная деятельность- необходимость и законность. - Нижний Новгород, 1997. - С.35.

191

всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела и разрешает само это дело2 . Уголовный процесс, построенный на основе состязательности, содержит необходимые гарантии установления истины по делу; предупреждает односторонний характер расследования обстоятельств дела; усиливает доверие участников процесса к суду. На основе этого законодательное закрепление принципа состязательности в уголовном процессе России и его четкая регламентация имеют важное практическое значение.

Вопросу применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия посвящено Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 “О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия”249. Суд является одним из основных гарантов реализации провозглашенных в Конституции прав и свобод человека и гражданина. При этом на суд возлагается обязанность обеспечения надлежащей защиты этих прав и свобод путем своевременного и правильного рассмотрения дел.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ внимание судов обращено на то, что, не применяя при рассмотрении дела тот или иной нормативный акт по мотивам его несоответствия закону, суд в соответствии с предоставленными ему процессуальным законом положениями вправе вынести частное определение или постановление, которым обратить внимание органа или должностного лица, издавшего такой акт, на необходимость привести его в соответствие с законом или отменить. Как же поступать суду, в случае если при рассмотрении дела воз- никли сомнения в конституционности применяемого или подлежащего

248 См.: Алексеев Н.С., Даев ВТ., Кокорев Л.Д. Очерк развития науки совет ского уголовного процесса. - Воронеж, 1980. - С.40

249 Комментарий к Постановлениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам. /Под об. ред. Лебедева В.М. - М., 2001. - С. 28-36.

1

применению закона либо когда он пришел к выводу о несоответствии такого закона Конституции?

По данному вопросу отсутствует единство мнения среди юристов- практиков. Исходя из разногласий во мнениях Пленум дал разъяснение, что при решении вопроса о направлении запроса в Конституционный Суд необходимо руководствоваться федеральным конституционным законом “О Конституционном Суде РФ”, в соответствии с которым запрос может быть сделан судом первой, кассационной и надзорной инстанцией в любой стадии рассмотрения дела или в стадии исполнения принятого по делу решения. Направление запроса в Конституционный Суд является важным процессуальным действием, направленным на защиту прав и законных интересов граждан. Однако, учитывая, что направление такого запроса во время уголовного судопроизводства вле- чет за собой приостановление производства по делу, рекомендовано оформлять такой запрос определением (постановлением) суда (судьи).

Уголовный процесс, построенный на основе состязательности, содержит необходимые гарантии установления истины по делу, предупреждает односторонний характер выявления обстоятельств дела.

Правомерность и целесообразность судебного контроля за органами расследования обуславливается также функциональной подчиненностью этих органов задачам и функциям судебной власти250. “Суд -более надежный гарант прав личности на предварительном следствии, чем прокурор. Он не связан ведомственными интересами, независим, не несет ответственности за раскрытие преступлений, ограничен рамками

“1С 1

судебной процедуры” . Его задача состоит в том, чтобы не допустить обвинительного приговора при недоказанности или сомнениях в нали-

250 Лазарева В. А. Указ. соч. - С. 22.

251 Петрухин И.Л. Частная жизнь: Правовые аспекты// Государство и право. № 1. 1999. - С. 72.

193

чии вины и оправдательного приговора при ее доказанности. Практиче- ская реализация судебной власти, не оставляющая сомнения в том, что малейшее отступление от закона в ходе предварительного расследования не останутся незамеченными, создает своего рода стандарты доказанности и доказывания обвинения252.

Как замечал В.М. Савицкий, стадия судебного заседания представляется не только центральной, но и главной, доминирующей стадией процесса”5*.

Существует немало проблем в процедуре судебного разбирательства по уголовным делам, тогда как форма осуществления правосудия по уголовным делам является особым гарантом обеспечения прав человека и гражданина. Потребность обращения в суд, как соблюдение принципа социальной защиты возникла в надежде получить государственную защиту, разрешить социальный конфликт, восстановить нарушенную справедливость.

Основная задача судебной власти правового государства - выполнение функции защиты прав и свобод личности. Однако в настоящее время состояние защиты прав и свобод человека и гражданина не отвечает требованиям общества и государства, не говоря уже об общепри- знанных международных принципах и нормах. Несоблюдение прав че- ловека властными структурами, должностными лицами, обобщенное по- нятие “нарушение прав человека”254, необеспеченность прав и свобод правовыми механизмами их реализации и защиты вызывают необходи-

252 Концепция судебной реформы в Российской Федерации. - М., 1992. - С. 45.

253 Ларин A.M., Мельникова Э.Б., Савицкий В.М. уголовный процесс России. - М., 1997. - С. 41.

254 Ростовщиков VI.В. Права личности в России: их обеспечение и защита ор ганами внутренних дел. - Волгоград, 1997. - С. 17.

144

мость разработки доктрины обособленной, независимой самостоятельной судебной власти, как гаранта прав и свобод индивида.

Несмотря на ряд значительных изменений в Уголовно-процессуальном кодексе за последние годы, задачи состязательности и равноправия сторон на сегодняшний день не реализованы в полной мере. Существующий на сегодняшний день режим судопроизводства во многом исходит из прежних представлений единства целей и задач деятельности участников процесса. Исходя in этого, еще в 1991 году в Концепции судебной реформы была поставлена задача освобождения суда от всех рудиментов обвинительной власти, препятствующих осуществлению сторонами их функций (вручение копии обвинительного заключения подсудимому, оглашение обвинительного заключения, возбуждение уголовного дела при протокольной форме, опротестование приговоров по мотивам необоснованного оправдания или мягкости наказания, право первого допроса подсудимого и др.)” . Этому же вопросу уделялось немало внимания такими учеными, как В.М. Савицкий, М.С. Строгович, Л.Д. Кокорев, Н.В. Радутная и др. 256.

Целью уголовного судопроизводства является установление истины. Задача установления истины всегда стояла перед правосудием257. Многие авторы, такие как И.Я. Фойницкий, В. Случевский, СИ. Виктор-ский, и другие представители
дореволюционной юридической науки

255 Концепция судебной реформы в Российской Федерации. - М., 1992. - С. 84-85.

256 Савицкий В.М. Очерк теории прокурорского надзора. - М., 1975. - С. 306- 313, 329-331; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса - Т. 2. - М., 1970. - С. 271; Кокорев Л.Д. Участники правосудия по уголовным делам. - Воронеж, 1971. - С. 135; Радутная Н. В. Председательствующий по де- лу//Советская юстиция. 1966. № 24. - С. 15.

257 Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. - Т.1. - С. 132.; Ко корев Л.Д., Котов Д.П. Этика уголовного процесса. - Воронеж. 1993. - С. 117.

195

высказывали мнение, что стремление к установлению материальной ис-тины является обязанностью суда .

И.Л. Петрухин полагает неверным мнение, что стороны стремятся к одной цели - истине. Подсудимый и защитник далеко не всегда заинтересованы в установлении истины. Их вполне может устраивать ситуация, когда истина не достигнута, преступление не раскрыто, виновный не установлен. Ведь при недоказанной виновности обвиняемый считается невиновным! А вот прокурор должен доказать суду, что им установлена истина. В противном случае подсудимый будет оправдан. При неумении прокурора доказать истину суд не должен приходить ему на помощь, так как в этом случае он взял бы на себя функцию обвинения. Суд ни в коем случае не должен изобличать подсудимого. Судьям уместно воздерживаться от постановки вопросов как обвинительного, так и оправдательного характера, чтобы никто не мог заподозрить их в симпатиях к прокурору или подсудимому. Отсюда пассивность суда как атрибут состязательности в уголовном процессе. Пассивность лишь в исследовании доказательств, но не в руководстве ходом судебного раз-бирательства . Вместе с тем, в случаях, когда из материалов дела явствует, что имеются сомнения в представленных доказательствах, а также из материалов дела усматривается, что могут быть представленбы дополнительные доказательства, которые либо опровергнут, либо подтвердят предъявленное обвинение, то суд может проявить инициативу если стороны не проявляют инициативу по причинам недобросовестности или недостаточной квалификации и т.д.

25» Шейфер С. А. Понятие и взаимоотношения судебной, прокурорской и следственной властей// уголовная ответственность: основания и порядок реализации. - Самара, 1991. - С. 60.

259 Петрухин И.Л. Состязательность - основа правосудия//Государство и право на рубеже веков. - М., 2001. - С. 273.

196

Законодатель не случайно установил предельные сроки расследования уголовного дела (ст. 133 УПК РСФСР) и специальный порядок продления сроков этого расследования, при котором прокурор наделен, в том числе и полномочиями и обязанностями проверить надлежащее соблюдение прав и свобод граждан, вовлеченных в уголовное судопро- изводство. Строгое определение сроков предварительного расследова- ния по делу не позволяет органам следствия выходить за рамки установ- ленных прав и не позволяет более установленного срока применять к гражданину меры процессуального принуждения, а потерпевшему помогает в скорейшем восстановлении его прав и реализации права возмещения вреда, причиненного преступлением. По нашему мнению уголовное дело, по которому истек срок предварительного расследования и производство не прекращено или не приостановлено, после составления обвинительного заключения, утвержденного прокурором, направляется в суд в таком виде и с теми доказательствами, каковые следствием были собраны в установленный срок. В случае недостаточности доказательств вины, добытых на предварительном следствии и в судебном заседании (исключительно по ходатайству прокурора или потерпевшего), суд должен принять решение по имеющимся в его распоряжении доказательствам и не возлагать на себя функцию обвинения.

При неумении прокурора доказать истину суд не должен приходить ему на помощь. Судьям уместно воздерживаться от постановки вопросов как обвинительного, так и оправдательного характера, чтобы никто не мог заподозрить их в симпатиях к обвинителю или обвиняемому. Отсюда пассивность суда как атрибут состязательного процесса. Но пассивность лишь в исследовании доказательств, а не в руководстве су-

197

дебным разбирательством. Активная роль суда в исследовании доказа- тельств - достояние инквизиционного процесса .

Однако, по нашему мнению, в реалиях сегодняшнего дня нельзя согласиться с такой моделью суда, поскольку может случиться, что при процессуально слабом прокуроре и сильной защите, или наоборот при слабой защите и сильном прокуроре, либо бандит уйдет от справед- ливого наказания и надлежащей ответственности, либо лицо будет неза- конно привлечено к ответственности и подвергнуто несправедливому наказанию. Поэтому, все же активность суда не должна ограничиваться удалением из зала суда тех, кто нарушил процессуальный порядок. Он должен активно вести процесс и помогать и адвокату и прокурору с це- лью установления истины. Судья не может быть голым арбитром, хотя бы в настоящий переходный период становления правового государства.

Поскольку судебная власть - это специфическая, самостоятельная ветвь государственной власти, необходимо ее правильное уяснение. Большинство исследователей отмечают связь власти с авторитетом, с возможностью заставить людей повиноваться чужой воле261.

Одним из наиболее сложных вопросов является вопрос соотношения судебного контроля и прокурорского надзора. Данный вопрос можно отнести к числу наиболее дискуссионных, он является предметом многочисленных научных исследований. Одними из последних работ,

2бо Петрухин И.Л. Там же.

26> Лазарева В.А. Указ. соч. - С. 10.

198

посвященных этой проблеме явились научные исследования И.Ф. Деми- дова262, Л.М. Володиной263, В.А. Лазаревой264 и др.

В соответствии с действующим уголовно-процессуальным за- конодательством прокурор несет в себе двуединую функцию: первая - надзор за законностью, вторая - функция обвинения. В последнее время появляется все больше сторонников возрождения старой концепции рос- сийской уголовно-процессуальной науки. В соответствии с ней осуще- ствляемая прокурором в уголовном процессе функция есть обвинение или уголовное преследование” ‘\ Из Устава уголовного судопроизводст- ва 1864 г., ст. 4, следует, что обвинительная власть, то есть обнаружение преступлений и преследование виновных, принадлежит прокурорам266. Мы считаем, что прокурор несет в себе функцию обвинителя, осуществляющего уголовное преследование, что также согласуется с на- учными взглядами, которые в последнее время получили большое при-

267 т-г

знание . По мнению некоторых авторов, надзор прокурора за законно-

262 Проблема прав человека в российском уголовном процессе. Дис… д-ра юрид. наук. - М., 1996.

263 Механизм обеспечения прав личности в российском уголовном процессе. Дис. … д-ра. юрид. наук. - Екатеринбург, 1999.

264 Судебная защита в уголовном процессе РФ: проблемы теории и практи ки. Дис. … д-ра юрид. наук. - М., 2000.

265 фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. - Спб. 1996. - Т. 2. - С. 3-7.

266 Судебные Уставы 20 ноября 1864 г. с изложением рассуждений, на коих они основаны: В 4 ч. 4.22. - Спб. 1867. - С. 11.

267Фойницкий И.Я. Указ. соч. - Т.2. - С. 3. и след.; Викторский СИ. Русский уголовный процесс. - М., 1997. - С.232-234, Строгович М.С. Уголовное преследование в советском уголовном процессе. - С.65,100 и др.; Альперт С.А. Участники советского уголовного процессе: Курс лекций.- Харьков, 1984. - С.4; Нажимов В.П. Об уголовно- процессуальных функциях//Правоведение. 1973. № 5. - С.74; Тад-жиев Х.С. Прокурорский надзор и ведомственный контроль за расследованием преступлений. - Ташкент, 1985. . С.27; Ларин A.M. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции… - С.38-39; Лобанов А.П. Функции уголовного преследования и защиты в российском судопроизводстве: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. - М., 1996. - С.21; Халиулин А.Г. Осуществление функции уголовного

199

стью и уголовное преследование являются самостоятельными функция- ми прокуратуры, не связанными между собой268. Мы не согласны с дан- ной точкой зрения. Безусловно, надзор, осуществляемый прокурором за производством предварительного следствия, за соблюдением закона в данной стадии процесса напрямую связан с его обвинительной деятельностью на стадии судебного разбирательства и является необходимым средством для осуществления этой деятельности. Поддерживая в суде обвинение, т.е. осуществляя обвинительную функцию, прокурор должен быть уверен, что поддерживаемое им обвинение обоснованно достоверными и допустимыми доказательствами, в противном случае он обязан отказаться от обвинения (ч. 3 ст. 248 УПК РСФСР).

Таким образом, закрепленная в Конституции РФ (ст. 46) норма, гарантирующая возможность судебной проверки жалоб на действия и решения органов предварительного расследования, не определяя кон- кретные процедуры реализации этого права, не исключает этой возмож- ности и после передачи дела в суд. Отсутствие законодательно установ- ленного механизма реализации права на обращение в суд является трудно преодолимым препятствием и тормозит развитие новых демократических тенденций269.

Однако если соответствующие действия и решения органов расследования не только затрагивают собственно уголовно-

преследования прокуратурой России. - Кемерово, 1997. - С.28 и след.; Соловьев А.Б. Уголовное преследование и прокурорский надзор в досудебных стадиях су- допроизводства // Прокурорская и следственная практика. - М„ 1997. № 3. - С.91; Соловьев А.Б., Токарева М.Е., Халиулин Л.Г., Якубович Н.А. Указ. соч. - С.38. и след.

268 Шалумов М. Надзор за законностью и уголовное преследование - само стоятельные функции прокурора//Законность. № 8. 1999. - С. 4; Чувилев А, Ерохина Н. Надзор за законностью прекращения уголовных дел в связи с деятельным раскаянием//Законность. № 8. 1999. - С. 21.

269 Лазарева В. А. Указ. раб. - С. 10.

200

процессуальные отношения, но и порождают последствия, выходящие за их рамки, существенно ограничивая при этом конституционные права и свободы личности, отложение проверки законности и обоснованности таких действий до стадии судебного разбирательства может причинить ущерб, восполнение которого в дальнейшем окажется неосуществимым. В этих случаях контроль за действиями и решениями органов предварительного расследования со стороны суда, имеющий место лишь при рассмотрении им уголовного дела, т.е. на следующем этапе производства, не является эффективным средством восстановления нарушенных прав. Поэтому заинтересованным лицам должна быть обеспечена возможность незамедлительного обращения в ходе расследования с жалобой в суд. Аналогичная правовая позиция (применительно к проверке решений, принимаемых судом первой инстанции до вынесения приговора) сформулирована Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении от 2 июля 1998 г. по делу о проверке конституционности от- дельных положений ст. 33 1 и 464 УПК РСФСР.

Вместе с тем, суд, при проверке в период предварительного расследования тех или иных процессуальных актов, не должен предрешать вопросы, которые впоследствии могут стать предметом судебного разбирательства по уголовному делу. Иное противоречило бы конституционному принципу независимости суда (ст. 120 Конституции Российской Федерации), гарантирующему в условиях состязательного процесса объективное и беспристрастное осуществление правосудия по уголов-

270

ным делам .

270 Постановление Конституционного Суда РФ от 23 марта 1999 г. №5-П, по делу о проверке конституционности положений ст. 133, ч. 1 ст. 218 и ст. 220 УПК РСФСР в связи с жалобами граждан Борисова, Кехмана, Монастырского и др.// СЗ РФ. №14. 1999. ст. 1749.

201

Нельзя не признать, что судебный контроль более эффективен, если осуществляется уже в ходе предварительного расследования. Возможность ограничения прав и свобод граждан исключительно на основании судебного решения, по замыслу законодателя, должна обеспечить законность и обоснованность процессуальных решений и исключить ошибки, злоупотребление процессуальными полномочиями, необъективность.

Необходимо констатировать недостаточность прокурорского надзора за предварительным расследованием. Заинтересованность прокурора в результатах расследования, его связанность собственными решениями зачастую препятствуют объективному рассмотрению жалоб участников уголовного процесса. Однако процедура судебного контроля пока остается не разработанной и не носит постоянного и оперативного

характера, что оставляет приоритет за прокурорским надзором. При этом

f

при невыполнении прокурором своих обязанностей заинтересованному

лицу должна быть обеспечена возможность обратиться за защитой своих прав и свобод в суд.

Таким образом, взаимодействуя с органами расследования и прокуратуры, судебная власть выполняет обязанности и выступает гарантом защиты прав и свобод человека и гражданина, в том числе от нарушений и необоснованных ограничений при производстве предварительного следствия, что в дальнейшем, при передаче дела в суд для его рассмотрения и разрешения по существу, значительно облегчит деятельность суда по отправлению правосудия.

Правосудие - деятельность суда, как органа судебной власти, направленная на рассмотрение и разрешение дела по существу. В сфере уголовного судопроизводства результатом этой деятельности является

202

ответ на центральный вопрос, связанный с инкриминируемым подсуди- Ц| мому обвинением: виновен или невиновен.

Несомненно, после завершения предварительного расследования и передачи дела в суд у суда появляются более широкие возможности судебной защиты прав участников уголовного процесса, нежели судебный контроль на стадии предварительного расследования.

Состязательность уголовного процесса рассматривается как важнейший принцип судопроизводства гарантирующий права и законные интересы участников процесса. Состязательность в судебном про-

971

цессе проявляется в противоборстве сторон, о чем писали Даев В.Г. , Смирнов В.П.272, Репина Л.А.273, Смирнов В.П.274 и др. Состязательность уголовного процесса состоит из разграничения процессуальных функций между сторонами (обвинением и защитой) и отделение этих функций от ?М суда; соблюдения принципа равенства сторон (обвинения и защиты) при

осуществлении ими своих функций осуществления судом руководящей роли при отправлении правосудия. Суд обязан создать сторонам возможности для равного проявления ими активности, обеспечить равенство на всех стадиях судопроизводства.

Усиление состязательности судопроизводства обеспечивает и повышение объективности суда, поскольку исключает совершение судом действий по доказыванию той или иной позиции, в первую очередь обвинения. Именно наличие обвинительного уклона в уголовном судо-

271 Даев В.Г. Процессуальные функции и принцип состязательности в уго ловном процессе//Правоведение. 1974. №1. С. 71.

272 Смирнов В.П. Противоборство сторон как сущность принципа состяза тельности уголовного судопроизводства//Государство и право. 1998. №3. С. 56-60.

2П Репина Л.А. Состязательность судебного следствия в уголовном процессе ^ // Служение истине. Научное наследие Л.Д. Кокорева. Воронеж. 1997. С. 94.

^ Смирнов В.П. Состязательный процесс. / СПб.: 2001, - С. 18-108.

203

производстве и послужило одной из причин, вызвавших необходимость его реформирования .

Уже на первой этапе судебного процесса суд начинает проверку соблюдения требований по обеспечению прав и законных интересов гражданина, привлеченного в качестве обвиняемого, и только после это- го выносит постановление о назначении судебного заседания (ст. 223’ УПК РСФСР). Суд также проверяет законность и обоснованность избра- ния обвиняемому той или иной меры пресечения, достаточность основа- ний, а также соблюдение установленного законом порядка с учетом та- ких обстоятельств, как личность обвиняемого, род занятий, возраст, со- стояние здоровья, семейное положение, наличие постоянного места жи- тельства и т.п. Судья на первой стадии судебного процесса разрешает вопросы проверки обоснованности избрания обвиняемому меры пресе- чения, связанные с соблюдением прав и законных интересов личности. Он может отказать в принятии уголовного дела к судебному разбира- тельству, прекратить уголовное дело, исключить недопустимые доказа- тельства (ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР). Поскольку требование ч. 2 ст. 50 Конституции РФ является абсолютным, суд вправе исключить недопус- тимое доказательство из числа доказательств по делу без обсуждения этого вопроса.

По мнению В.А. Лазаревой, судебное разбирательство рассматривается как проверка версии обвинения, а возможность привлечения судом новых доказательств - как проявление судебного контроля за полнотой представленных обвинением доказательств и обоснованностью предъявленного обвинения . При этом, указывает автор, цель судебного контроля - не восполнение пробелов расследования, а стремление не

275 Лазарева В. А. Указ. Соч. С. 316. 27ь Лазарева В. А. Указ. соч. С. 11.

204

допустить не основанного на доказательствах обвинительного пригово- ра.

Мы не разделяем данной точки зрения, поскольку в соответствии со ст. 118 Конституции Российской Федерации суд осуществляет судебную власть посредством уголовного судопроизводства, которое, согласно ст. 123 части 3 Конституции Российской Федерации, основывается на принципе состязательности и равноправия сторон. Этот принцип в уголовном судопроизводстве означает, прежде всего, строгое разгра- ничение судебной функции разрешения дела и функции обвинения, ко- торые осуществляются разными субъектами. Рассматривая дело по су- ществу, суд принимает меры к установлению истины на основе исследо- ванных в судебном заседании доказательств, формирует выводы об ус- тановленных фактах, о подлежащих применению в данном деле нормах права и, соответственно, об осуждении или оправдании лиц, привлечен- ных к уголовной ответственности.

При этом состязательность в уголовном процессе предполагает, что возбуждение уголовного преследования, формирование обвинения и его поддержание перед судом, обеспечивается указанными в законе ор- ганами дознания, предварительного следствия, должностными лицами, прокурором, а также потерпевшими.

Противники состязательности выдвигают против нее следующие аргументы: 1) состязательный процесс выглядит как ожесточенный бой, где побеждает сильный, а не правый, богатый, а не бедный; 2) у сторон и суда одна общая цель - достижение истины, поэтому нет почвы для состязания; 3) состязательность несовместима с активной ролью суда в исследовании доказательств и установлении истины; 4) прокурор и защитник не равны, прокурор - не обвинитель, а орган надзора за законностью: 5) состязательность не распространяется на стадию предвари-

205

тельного расследования, на кассационное и на надзорное производст-

277 ВО .

Эти соображения представляются неверными. Возложение на суд обязанностей в той или иной форме подменять деятельность этих органов и лиц по осуществлению функции обвинения не согласуется с предписанием ст. 123 части 3 Конституции Российской Федерации и препятствует независимому и беспристрастному осуществлению право- судия судом, как того требует ст. 120 ч. 1 Конституции Российской Фе- дерации, а также нормы ратифицированных Российской Федерацией международных договоров (ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и ст. 14 Международного пакта о гражданских и поли- тических правах). Суд, для установления истины по делу, вправе по соб- ственной инициативе вынести определение о вызове новых свидетелей, назначении экспертизы, истребовании документов и других доказа- тельств, в случае неполноты произведенного дознания или предвари- тельного следствия.

Функции доказывания вины обвиняемого в совершении инкри- минируемого ему деяния возложены на указанные в законе органы и должностных лиц. Вызов новых свидетелей, назначение экспертизы, ис- требование документов и других доказательств в случаях полной или частичной недоказанности вины не является необходимым, поскольку в этих случаях, а также при сомнительности обвинения, подсудимый вправе рассчитывать на вынесение судом оправдательного приговора, либо на признание его виновным в менее тяжком преступлении, чем ему вменяли органы расследования. Такая позиция подсудимого является

277 Басков В.И. Прокурорский надзор при рассмотрении судами уголовных дел. М., 1980. С. 23 -33; Бойков А. Д. Третья власть в России. М., 1997. С. 208; Ржев- ский В. А., Чепурнова Н. М. Судебная власть в Российской Федерации: консти- туционные основы организации и деятельности, М, 1998. С. 75.

206

допустимой формой отстаивания его интересов, ибо суд при этих об- стоятельствах обязан следовать принципу презумпции невиновности, за- крепленному в статье 49 Конституции Российской Федерации. Однако на практике это обстоит не всегда так.

Если органы уголовного преследования не смогли доказать виновность обвиняемого в полном объеме и, тем более, если прокурор и потерпевший отказались от поддержания обвинения в суде (полностью или частично), то это должно приводить - в системе действующих уго- ловно-процессуальных норм, при их конституционном истолковании - к постановлению в отношении обвиняемого оправдательного приговора или обвинительного приговора, констатирующего виновность обвиняе- мого в менее тяжком преступном деянии. Однако надо иметь ввиду, что если по делу имеется обвинительное заключение и оно направлено в суд, то какие-то доказательства всегда есть. Суд их оценивает - достаточны они или недостаточны. И здесь задача подсудимого - представить как можно больше доказательств, а не ограничиваться словами “не доказа- но”. Нельзя ограничиться голой констатацией недоказанности виновно- сти, в обоснование этих своих утверждений необходимо выдвигать ар- гументы, приводящие к обратному выводу о недоказанности вины под- судимого или о наличии сомнений в ее доказанности.

Конституционный Суд Российской Федерации указал, что в со- стязательном процессе суд обязан обеспечивать справедливое и беспри- страстное разрешение дела, предоставляя сторонам равные возможности для отстаивания своих позиций. Суд не может принимать на себя дополнительно выполнение процессуальной функции стороны, представляющей обвинение, так как это нарушает конституционный принцип состязательности и приводит к тому, что сторона, осуществляющая защиту, оказывается в худшем положении. От суда нельзя требовать осуществления функций, несовместимых с его независимым статусом.

207

Согласно ст. 20 УПК РСФСР субъектами доказывания являются суд, следователь, прокурор и лицо, производящее дознание. Таким образом, именно они, с соблюдением принципа полноты, всесторонности и объективности обязаны доказывать обстоятельства по делу. Нормами указанной статьи, ни защитник (адвокат), ни подозреваемый, обвиняе- мый, ни потерпевший не указаны как субъекты выяснения обстоятельств по делу, что является недопустимым и приводит к тому, что в уголовном судопроизводстве отсутствует фактическое равенство сторон обвинителя и защиты. Субъектами доказывания могут быть и адвокаты, но они доказывают это в пользу обвиняемого (подозреваемого).

Из концепции ст. 20 УПК РСФСР и в силу действующего уголовно- процессуального законодательства, обязанность доказывания ви- новности обвиняемого возложена не только на орган дознания, следова- теля, прокурора, но и на суд, что противоречит принципам правосудия и состязательности. По этому поводу высказывались мнения ученых. М.С. Строгович указывал, что “обязанность доказывания виновности обвиняемого лежит на обвинителе… Поскольку на предварительном следствии функцию обвинения выполняет следователь…естественно, что на нем же лежит обязанность доказывания обвинения… На суде не лежит обязанность доказывания обвинения”278.

Некоторые авторы высказывают мнение о целесообразности сохранения за судом права возвращать уголовное дело прокурору для производства дополнительного расследования в связи с невозможностью отказать суду в праве получить полную информацию о преступлении, в том числе и путем предоставления обвинителю возможности провести дополнительное расследование, с учетом которой принять взвешенное

278 Строгович М.С. Право обвиняемого на защиту и презумпция невиновности. М. 1984. С. 85-86.

208

решение . Иные, считают существенным отступлением от принципа состязательности, принятие судом первой инстанции (даже по ходатай- ству сторон) деяния о направлении дела на доследование280.

Мы не разделяем мнения авторов, а наоборот стоим на проти- воположной позиции. Согласно ст. 133 УПК РСФСР строго регламенти- рован срок предварительного расследования по делу, что является га- рантией защиты прав и свобод граждан и согласуется с принципами Конституции РФ и международными принципами и нормами. Кроме то- го, вопрос “о сроках рассмотрения уголовных… дел судами Российской Федерации” являлся предметом неоднократных обсуждений Пленумом Верховного Суда РФ, на которых были вынесены постановления №7 от 24 августа 1993 г. и от 18 ноября 1999 г. №79281. Верховный Суд констатировал, что при осуществлении правосудия необходимо исходить из того, что: “несоблюдение установленных законом сроков производства по уголовным и гражданским делам существенно нарушает конституционные права граждан на судебную защиту, а также противоречит общепризнанным принципам и нормам международного права, которые закреплены, в частности, в ст. 10 Всеобщей декларации прав человека, в п. 1 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, в п. Зс ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических

и282

правах… .

По нашему мнению, суд может направить дело на дополнительное расследование по ходатайству заинтересованной стороны лишь в случаях существенного нарушения уголовно-процессуального закона,

279 Лазарева В. А. Там же. - С. 32.

280 Михайловская И.Б. Судебные стадии в уголовном процессе//Судебная реформа: проблемы, перспектива. - М., 2001. - С. 119.

^ БВС РФ. 1999. №1. - С. 1-3. 282 Там же. - С. 3.

09

перечисленных в ст. 232 УПК РСФСР с условием соблюдения прав и за- конных интересов граждан, вовлеченных в уголовное судопроизводство. При этом суд должен проверить надлежаще ли органами предваритель- ного расследования (дознания) выполнялись требования норм уголовно- процессуального законодательства, не являются ли причины направле- ния дела для производства дополнительного расследования методами злоупотреблений со стороны предварительного следствия. Зачастую на практике встречаются случаи, когда органы предварительного следствия, не укладываясь в сроки расследования (по причине халатности и т.д.) направляют дело в суд изначально рассчитывая, что дело по ходатайству заинтересованной стороны вернется для производства предварительного расследования и вместе с этим следствию будет предоставлен дополнительный месяц \

Определением Конституционного Суда РФ от 3 февраля 2000 г. № 9-0 признаны не имеющими юридической силы и не подлежащими применению судами положения п. 2 ч. 1 ст. 232 УПК РСФСР в той части, в какой она возлагает на суд обязанность по собственной инициативе возвращать уголовное дело прокурору в случае признания доказа- тельств, полученных органами дознания или предварительного следст- вия с нарушением уголовно-процессуального закона. По нашему мне- нию, направление уголовного дела для производства дополнительного расследования по этим основаниям недопустимо, поскольку органы, осуществляющие уголовное преследование, формирующие обвинение, должны изначально соблюдать нормы уголовно-процессуального права, а не исправлять допущенные ошибки, которые должны толковаться и

283 уголовное дело №2-224 по обвинению А., В., и др. Симоновский межмуниципальный суд г. Москвы. 2000. 28.» СЗ РФ. 2000. №13. - Ст. 1428.

210

расцениваться в пользу обвиняемого. Данная правовая позиция должна быть включена в новый уголовно-процессуальный кодекс РФ.

“Плоды отравленного дерева” - так образно окрестили американские юристы доказательства, добытые обвинением с нарушением закона. Важное значение для уяснения того, что следует понимать под на- рушением закона, которое должно влечь признание доказательств недо- пустимыми, имеет Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. No. 8 “О некоторых вопросах применения Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия”.

Пленум разъяснил, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закрепле- нии были нарушены гарантированные Конституцией Российской Феде- рации права человека и гражданина или установленный процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если их собирание и закрепление осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Нарушение конституционных прав человека и гражданина в уголовном судопроизводстве становится основанием для признания судом доказательств недопустимыми обычно в совокупности с нарушением уголовно-процессуального закона. Вместе с тем возможны и нарушения гарантированных Конституцией РФ прав человека и гражданина, являющиеся единственным основанием такого решения суда.

Так, согласно ст. 21 Конституции РФ достоинство личности охраняется государством; ничто не может быть основанием для его умаления. В УПК лишь ст. 183 предусматривает недопустимость унижения чести и достоинства лиц, участвующих в следственном эксперименте.

Ст. 51 Конституции РФ гарантирует каждому субъекту уголовного процесса право на отказ свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников. До сих пор в УПК аналогичной нормы нет. В связи с этим Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 31 октября 1995 г. (п. 17) разъяснил, “что, если подозреваемому, его супругу и близким родственникам при дознании или на предварительном следствии не было разъяснено указанное конституционное положение, показания этих лиц должны признаваться судом полученными с нарушением закона, и не могут являться доказательствами виновности обвиняемого (подозреваемого)”.

Одно из перечисленных в постановлении Пленума оснований для признания доказательств недопустимыми - нарушение установленных УПК правил собирания и закрепления доказательств.

Наконец, еще один вид оснований признания доказательств не- допустимыми охватывает производство следственных действий должно- стными лицами или органами, не обладающими для этого необходимой компетенцией. Наиболее часто судам приходится сталкиваться со слу- чаями получения доказательств по уголовным делам работниками мили- ции или других органов дознания при отсутствии письменного поруче- ния следователя, в производстве которого находится уголовное дело. Так, Московский городской суд при рассмотрении дела по обвинению Царькова в совершении двух умышленных убийств и изнасилования признал недопустимым ряд доказательств, в том числе и письменное за- явление Царькова о явке с повинной, его показания об изнасиловании и убийстве одной из жертв, поскольку показания были получены работни- ком уголовного розыска, не входившим в состав следственно- оперативной группы и не имевшим письменного поручения следователя на его допрос.

212

Расследование уголовных дел, по которым обязательно производство предварительного следствия, нередко вначале производится органом дознания в форме неотложных следственных действий. Органы дознания при этом иногда выходят за пределы своих полномочий, установленных ст. 119 УПК, и производят следственные действия, не относящиеся к их компетенции (например, предъявление для опознания, очные ставки) или осуществляют их после истечения срока, в течение которого может вестись дознание до передачи дела по подследственности.

Эти нарушения закона дают суду право признать доказательства, полученными ненадлежащим органом, а значит, и недопустимыми.

В практике встречаются случаи, когда следователи с разрешения руководства привлекают своих коллег для одновременного проведения обысков, выемок документов, задержания и допросов подозреваемых. Поскольку такая помощь носит разовый характер, постановление о создании следственной группы не выносится. Эта практика считается вполне допустимой. По проведенному нами опросу следователей и их руководителей 113 из 200 опрошенных считают это нормальной прак- тикой. С этим нельзя согласиться. УПК предусматривает возможность собирания и закрепления доказательств только следователем, приняв- шим дело к своему производству.

Исключение из этого правила представляют случаи производства следственных действий органом дознания по письменному поручению следователя, а также следователями, работающими в составе след- ственной группы (ст. ст. 127, 129, 132 УПК).

Суд обязан признать доказательства недопустимыми, если установит, что они получены в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

213

Нередко работники органов дознания, имея основания для возбуждения уголовного дела и производства обыска или выемки, предпочитают прибегать к “досмотру”, “изъятию”, в целях получения вещественных доказательств или документов. Составляющиеся при этом протоколы “досмотров”, “изъятий” УПК не предусмотрены. В результате предметы и документы становятся недопустимыми доказательствами.

Такую же ошибку допускают следователи, когда осуществляют “выход на место происшествия с обвиняемым”, “проверку показаний на месте происшествия”. Результаты этих действий, как не предусмотренных УПК, суд вправе признать не имеющими доказательственного значения.

Изъятие ничем не отличается от выемки, выход на место происшествия, проверка показаний на месте, фактически дополнительный осмотр места происшествия. В данном случае это неудачные выражения и спор идет только о терминах, которые необходимо уточнить, а не о каких-то принципиальных нарушениях.

Для того, чтобы работа следственных органов по раскрытию преступлений и разоблачению виновных не оставалась тщетной и беспо- лезной законодателю необходимо рассмотреть вопрос о включении дан- ных действий в Уголовно-процессуальный кодекс РФ.

Вопрос о признании тех или иных доказательств недопустимыми в большинстве случаев ставится перед судом в ходе судебного следствия защитником и подсудимым. Но и при назначении судебного заседания судья вправе признать доказательства, имеющиеся в поступившем уголовном деле, недопустимыми. Правда, ст. 223 УПК не упоминает среди ходатайств, которые судья обязан рассмотреть при разрешении вопроса о назначении судебного заседания, те из них, которые содержат

214

требования о признании тех или иных доказательств недопустимыми. Но вряд ли было бы правильным считать, что такого рода ходатайства, если они поступили в суд до назначения судебного заседания, следует во всех случаях оставлять без рассмотрения до начала судебного следствия. Есть ходатайства, обоснованность которых может быть выяснена путем элементарного ознакомления с соответствующим процессуальным документом и сопоставления с правилами его составления, предусмотренными законом. Например, отсутствие подписи понятых на протоколе обыска или осмотра места происшествия, отсутствие в деле письменного поручения следователя органу дознания дают основание судье признать доказательства, полученные с нарушением закона, недопустимыми.

В зависимости от роли, которую играли на предварительном следствии доказательства, признанные недопустимыми, судья может принять решение о прекращении дела в соответствии с п. 5 ст. 221 УПК, об исключении из обвинительного заключения отдельных пунктов обви- нения или применении уголовного закона о менее тяжком преступлении (ст. 223’ УПК).

В этой стадии уголовного судопроизводства недопустимость доказательств может быть констатирована судьей при непосредственном обнаружении нарушений закона в результате ознакомления с материа- лами дела. К сожалению, судьи, даже располагая ходатайствами, обычно предпочитают оставлять решение вопроса о допустимости доказательств до проведения судебного заседания. А ведь оно протекало бы более эффективно, если бы к началу его участники судебного разбирательства при оглашении постановления о назначении судебного заседания узнали о признании судьей тех или иных доказательств недопустимыми.

Не всегда, разумеется, даже при наличии хорошо аргументированного ходатайства, можно сделать безошибочный вывод о недопустимости доказательств. Так, утверждения о применении к подсудимому насилия или фальсификации подписей понятых в протоколе следственного действия требуют их проверки в судебном следствии. Поэтому такого рода ходатайства суду целесообразно разрешать после исследования доводов о получении доказательств с нарушением закона в стадии судебного следствия.

Ходатайство о признании вещественных доказательств или документов, приобщенных к делу, недопустимыми суду целесообразно рассматривать после их осмотра или оглашения соответствующего до- кумента в порядке, предусмотренном ст. ст. 291, 292 УПК. Это позволит всему составу суда убедиться в том, действительно ли имеются основа- ния для признания доказательства недопустимым. Если нарушения зако- на при получении доказательства бесспорны, ходатайство подлежит удовлетворению определением суда. Вряд ли правильно откладывать принятие этого решения до момента вынесения приговора. Очевидно, что, лишь когда сторона обвинения не согласна с признанием доказа- тельства недопустимым и намерена в ходе дальнейшего судебного след- ствия найти новые аргументы, опровергающие утверждения о наруше- нии закона при собирании и закреплении доказательств, суд вправе от- ложить разрешение ходатайства до окончания судебного следствия либо до постановления приговора.

Удовлетворение судом ходатайства о признании какого-либо доказательства недопустимым в ходе судебного следствия должно озна- чать, что государственный обвинитель не вправе ссылаться на него в су- дебных прениях. Согласно ч. 3 ст. 69 УПК не только суду, но и государ- ственному обвинителю недопустимо использовать доказательства, полу-

9”

ченные с нарушением закона для обоснования обвинения. Наделяя адво- ката правом сбора доказательств необходимо подчеркнуть, что собран- ные им доказательства также могут не соответствовать требованиям до- пустимости. Данное обстоятельство не оставляет сомнений, поскольку чтобы соответствовать требованиям закона, доказательство должно со- ответствовать четырем критериям допустимости: во - первых, доказа- тельство должно быть получено надлежащим субъектом, т.е. лицом пра- вомочным по данному делу проводить то процессуальное действие, в ходе которого это доказательство было получено; во - вторых, доказа- тельство должно быть получено только из источников, перечисленных в ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР, а в указанных законом случаях (ст. 79 УПК РСФСР) - из определенного вида источников; в - третьих, доказательст- во должно быть получено с соблюдением надлежащей процедуры, т.е. с соблюдением требований закона относительно порядка проведения со- ответствующего процессуального действия, порядка фиксирования его хода и результатов; в - четвертых, доказательства должно быть получе- но путем надлежащего порядка проведения процессуального действия.

Состязательность судопроизводства - принцип, впервые введенный Конституцией РФ 1993 г. (п. 3 ст. 123), до сих пор не стал осно- вополагающим в российском уголовном процессе, который вследствие этого сохраняет некоторые черты инквизиции. Состязательность - фор- ма организации уголовного судопроизводства, для которой характерны: строгое расчленение функций обвинения, защиты и разрешение спора между прокурором (частным обвинителем), обвиняемым, его защитником и судом; равноправие сторон обвинения и защиты; разбирательство

217

дела путем полемики сторон перед независимым и беспристрастным су-

285

дом .

Скажем, суд может по каким-либо соображениям отказать в удовлетворении ходатайства о признании протокола осмотра места про- исшествия недопустимым доказательством. Однако при оглашении в су- дебном заседании документа, изъятого в ходе этого следственного дей- ствия, подсудимый вправе вновь заявить ходатайство о признании про- токола осмотра недопустимым доказательством.

Признание судом недопустимыми доказательствами протоколов осмотра места происшествия, обыска, выемки как составленных с нарушением закона, должно влечь за собой аналогичный вывод и отно- сительно вещественных доказательств и документов, изъятых в ходе этих следственных действий, а также и заключений экспертов, исследо- вавших эти объекты.

Причем вещественные доказательства и документы, полученные посредством следственных действий, произведенных с нарушением закона в дальнейшем могут быть и исследованы в точном соответствии с процессуальными нормами. Но это обстоятельство не может служить основанием для признания их допустимыми доказательствами.

В заключение необходимо отметить, что, если суд в судебном следствии то или иное доказательство признал своим определением не- допустимым, в описательной части приговора в соответствии со ст. 314 УПК непременно следует указать мотивы, объясняющие, почему суд от- верг доказательства, на которых основано обвинение.

285 Петрухин И.Л. О реформе уголовного судопроизводства// Судебная реформа: проблемы и перспективы. - М., 2001. - С. 105.

I

218

Гарантией судебной защиты граждан служит принцип состязательности и равноправия сторон.

А.В. Смирнов пишет, что условия справедливого состязания требуют, чтобы стороны находились в одинаковых “весовых категориях”, т.е. были бы приблизительно равны - в противном случае состязание превратиться в свою противоположность - “избиение и расправу”. Причем речь идет именно о равенстве, а не формальном равноправии, которое достаточно для создания условий справедливого противоборст- ва только тогда, когда стороны не только юридически, но и фактически равны между собой . С данным мнением А.В. Смирнова нельзя согла- ситься, поскольку на практике может сложиться ситуация, когда госу- дарственный обвинитель имеет многолетнюю практику работы, является квалифицированным специалистом, а адвокат - молодой, начинающий, не имеющий достаточного опыта, или наоборот. Большое значение в данной ситуации имеют психологические качества сторон, умение крас- норечиво выступать и убеждать судей.

В соответствии со ст. 118 Конституции Российской Федерации суд осуществляет судебную власть, основываясь на принципе состяза- тельности и равноправия сторон.

Реформированное уголовно-процессуальное законодательство должно полностью исключить активную роль суда, принимающего на себя функции обвинения. Подобная ситуация складывается и по той причине, что органы прокуратуры, ссылаясь на большое количество работы, в настоящее время принимают участие и поддерживают обвинение лишь в 40 % рассматриваемых судами уголовных дел, в то время как в 70-80-е годы этот процент составлял 80-85. При отсутствии прокурора судья вынужден становиться обвинителем (оглашать обвинительное за-

28( Смирнов А.В. Состязательный процесс. - СПб., 2001. - С. 58.

219

ключение, допрашивать подсудимого, потерпевшего, свидетелей, и т.д.) и в этом случае судебный процесс перестает быть состязательным.

Кроме того, в соответствии с требованиями ст. 248 УПК РСФСР помимо поддержания перед судом государственного обвинения и принятия участия в исследовании доказательств, прокурор дает заключение по возникающим во время судебного разбирательства вопросам.

По нашему мнению, с учетом изложенного, законодатель должен исключить закрепленную в ст. 248 УПК РСФСР норму, наделяющую прокурора правом давать заключение по возникающим в процессе судебного заседания вопросам, поскольку суд, как орган власти, осуще- ствляющий правосудие на основе состязательности и равноправия сто- рон полномочен сам принимать решения по вопросам, возникающим в судебном заседании. Прокурор же вправе, как и иные участники процес- са лишь высказывать свое мнение по возникающим вопросам. Иначе бессмысленно утверждение о равноправии участников процесса.

В Проекте нового Уголовно-процессуального кодекса РФ законодатель видоизменил указанную норму. Ч. 3 ст. 287 изложена в следующей редакции: “ Прокурор представляет доказательства и участвует в их исследовании, излагает суду свое мнение по существу обвинения, а также по другим вопросам, возникающим во время судебного разби- рательства…”, что, несомненно, является правильным.

Ст. 280 УПК РСФСР, регламентирующая допрос подсудимого, закрепляет порядок допроса, согласно которому первыми допрашивают судьи, затем обвинитель, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители, а лишь затем защитник.

Ст. 321 нового УПК РФ предусматривает следующий порядок допроса подсудимого: первым его допрашивают защитник и участники процесса со стороны защиты, затем государственный обвинитель и участники

220

процесса со стороны обвинения. Председательствующий устраняет наводящие вопросы и вопросы, не имеющие отношения к делу. Ч. 2 гласит: “Суд задает вопросы подсудимому после допроса его сторонами, однако уточняющие вопросы могут быть заданы в любой момент его допроса”.

Ст. 322 УПК РФ необходимо дополнить ч. 4, которую изложить в следующей редакции: “Оглашение показаний подсудимого, данных при производстве дознания или предварительного следствия производится стороной, заявившей ходатайство”.

С учетом изложенного считаем также необходимым ч. 3 ст. 324 УПК РФ изложить в следующей редакции: “ Свидетеля допрашивают обвинитель, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их пред- ставители, подсудимый и его защитник. Первой задает вопросы та сторона, по ходатайству которой этот свидетель вызван в судебное заседание. Судьи задают уточняющие вопросы свидетелю в любой момент допроса его сторонами”. По аналогичному принципу допрашивается потерпевший.

Ч. 1 ст. 328 (Производство экспертизы в суде) наделяет суд правом по собственной инициативе назначить экспертизу. Считаем, что данное положение должно быть исключено из уголовно-процессуального законодательства.

Ч. 2 статьи 329 (Допрос эксперта) необходимо изложить в следующей редакции: “ Вопросы эксперту задают стороны, при этом первой задает сторона, по ходатайству которой назначена экспертиза. Суд вправе задать эксперту уточняющие вопросы в любой момент допроса”.

221

§ 3 Обеспечение прав граждан на стадии кассационного обжалования и пересмотра вступившего в законную силу приговора в порядке надзора

Гарантией права граждан на защиту является, закрепленное в законе право обжалования и опротестование приговоров суда в кассационном порядке и пересмотр приговоров, вступивших в законную силу, в порядке надзора.

Кассационное производство это проверка законности и обоснованности судебных приговоров, определений и постановлений, не вступивших в законную силу, по жалобам заинтересованных лиц, а также по протесту прокурора287.

Конституция Российской Федерации гарантирует каждому осужденному за преступление право на пересмотр приговора вышестоящим судом в порядке, установленном федеральным законом (ч. 3 ст. 50). Право лица, осужденного за какое-либо преступление, на то, чтобы его осуждение и приговор были пересмотрены вышестоящим судом согласно закону закреплено в п. 5 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, ратифицированного Президиумом Верховного Совета СССР 18 сентября 1973 г. и введено в действие 23 марта 1976 г. Право любого осужденного на пересмотр приговора предполагает пре- доставление ему возможности по своему волеизъявлению и своими соб- ственными действиями возбуждать производство по проверке законно- сти и обоснованности приговора, не взирая на чье либо разрешение или санкцию на начало такого пересмотра. Это право носит абсолютный ха- рактер и никто не вправе ограничить его ни по кругу лиц, ни по видам судебных приговоров, подлежащих пересмотру, ни по каким-либо иным

287 Башкатов Л.Н., Ветрова Г.Н., Донценко А.Д., Зажицкий В.И., Шестаков В.И. Уголовный процесс. - М., 2000. - С. 279.

99?

обстоятельствам. Право на пересмотр приговора гарантируется тем, что, с одной стороны, осужденному и его защитнику предоставляется полная свобода обжаловать в кассационном порядке состоявшийся в отношении осужденного приговор по любому основанию и мотиву и, с другой стороны, тем, что на суд кассационной инстанции возлагается обязанность принять к своему производству дело, приговор по которому обжалован заинтересованным лицом в кассационном порядке и рассмотреть его по существу, проверив при этом не только аргументы изложенные в кассационной жалобе или кассационном протесте прокурора, а законность и обоснованность приговора в целом.

Обжалование приговора в кассационной инстанции гарантирует, во- первых, исправление возможных ошибок, допущенных судом при постановлении приговора, во-вторых, возможность реализации положе- ний Конституции РФ, которые предусматривают обязанность обеспече- ния прав и свобод человека и гражданина правосудием (ст. 18), устанав- ливает гарантии охраны государством достоинства личности (ст. 21), в- третьих, гарантирует право каждого защищать свои интересы и свободы всеми способами, не запрещенными законом ( ч. 2 ст. 45).

Революционным в отношении пересмотра приговоров Верховного Суда РФ, стало Постановление Конституционного Суда РФ от 6 июля 1998 г. № 21-П по делу о проверке конституционности ч. 5 ст. 325 УПК РСФСР , согласно которого положения обжалуемой статьи, лишающие осужденного права на обжалование в кассационном порядке приговора Верховного Суда РФ, признаны не соответствующими Конституции РФ, ее ст. 46 ч.1, 50 ч.З.

Важнейшими задачами и целями кассационного производства являются выявление, устранение и предупреждение судебных ошибок по

г»» СЗ РФ. 1998. № 28. - Ст. 3394.

конкретным уголовным делам. Кассационная проверка служит способом охраны прав и законных интересов личности, поскольку позволяет выявлять большую часть судебных ошибок до вступления приговора в законную силу, т.е. до приобретения им статуса общеобязательного акта.

Уголовно-процессуальный закон дает право кассационного об- жалования широкому кругу заинтересованных в деле лиц. Каждый из участников процесса вправе:

  • обжаловать любой приговор любого суда, в том числе и Верховного суда Российской Федерации;
  • обжаловать приговор в объеме, необходимом и достаточном для защиты своих прав и законных интересов или прав и законных инте- ресов представляемых лиц;
  • составить жалобу вне каких-либо формальных требований для защиты своих прав и законных интересов или прав и законных интересов представляемых лиц;
  • составить жалобу вне каких-либо формальных требований, предъявляемых к ее содержанию и форме;
  • подать жалобу на своем родном языке и независимо от использования принадлежащих прав в судебном разбирательстве;
  • принести жалобу как через суд, вынесший приговор, так и не- посредственно в кассационную инстанцию;
  • отозвать поданную жалобу и устранить кассационный пе ресмотр дела289.

Важной гарантией соблюдения прав и законных интересов осужденного и независимости обжалования является правило о недопустимости “поворота к худшем”. Данное правило, действующее в УПК, является гарантией для осужденного от опасности по своей жалобе или жа-

ж>уголовный процесс. /Под ред. Лупинской П.А. - М.Д995. - С. 424.

224

лобе своего защитника оказаться в худшем положении по сравнению с вынесенным приговором. Единственный случай, когда возможен пово- рот к худшему по жалобе осужденного - если при новом рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции, после отмены предыдущего приговора, в судебном заседании будут установлены обстоятельства, свидетельствующие о совершении обвиняемым более тяжкого преступ- ления, что регламентировано ст. 353 УПК РСФСР290.

В соответствии с ч. 5 ст. 325 УПК РСФСР, приговоры Верховного Суда РФ, рассматривающего уголовное дело по первой инстанции, не подлежали кассационному обжалованию и опротестованию, что лишало лиц, осужденных приговором судебной коллегии Верховного Суда РФ, возможности воспользоваться правом настаивать на обязательной кассационной проверке.

Метод рассмотрения дел в кассационном порядке в корне отличает его от других стадий уголовного процесса. В кассационной инстанции не проводятся судебные действия, связанные с получением и проверкой уголовно-процессуальных доказательств. Кассационная инстанция проверяет судебные решения по их форме, содержанию и соответствию материалам конкретного уголовного дела. Основным документом, по которому суд, при кассационном рассмотрении дела, проверяет за- конность и обоснованность выводов суда первой инстанции, о правиль- ности исследования им доказательств и о других, важных для оценки правосудности приговора, обстоятельствах являются, прежде всего, протокол судебного заседания, материалы уголовного дела, жалобы и протесты участников процесса, а также иные дополнительные материалы, представленные в кассационную инстанцию и свидетельствующие о незаконности и необоснованности постановленного приговора.

2% БВС РСФСР. № 4. 1989. - С. 9-19.

225

Результатом рассмотрения уголовного дела судом кассационной инстанции является вынесение в совещательной комнате определения суда, которое, как и приговор, должно быть законным, обоснованным и мотивированным. Итогом рассмотрения дела в кассационной инстанции могут быть четыре вида определений.

Первое - оставление приговора без изменения, а жалобы или протеста - без удовлетворения. Такое определение выносится в том случае, когда установлено, что доводы жалоб или протеста не соответствуют установленным приговором суда обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам и не подрывают законность и обоснованность при- говора. Второе - приговор суда отменяется и дело направляется на новое рассмотрение в тот же суд, но в ином составе судей, или прокурору для производства дополнительного расследования. Такое определение выносится в случае установления кассационной инстанцией нарушений закона, которые необходимо устранить либо на стадии предварительного следствия, либо в суде первой инстанции при рассмотрении дела по существу. Третье - отмена приговора и прекращение уголовного дела. Четвертое - изменение приговора в какой-то части.

Право осужденного за преступление на пересмотр приговора в отношении него вышестоящим судом предусматривает возможность ка- ждого, в отношении кого выдвинуто обвинение в преступлении, на рас- смотрение его дела как минимум двумя судебными инстанциями, а так- же право законодателя предусмотреть в федеральном законе особенно- сти производства в каждой из этих инстанций. Ч. 1 ст. 49 Конституции РФ, п. 1 пп. “d” п. 3, п. 5 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, п. 1 пп. “с” п. 3 ст. 6, п. 1 ст. 2 Протокола № 7 Конвенции о защите прав человека и основных свобод предполагают не- обходимость надлежащего законодательного обеспечения обвиняемому (осужденному) соответствующих возможностей защиты своих прав и

226

интересов при рассмотрении дела в суде второй - кассационной ин- станции.

Помимо особенностей конкретных правомочий кассационного суда, о которых излагалось выше, особенности присущи и процедуре заседания в суде кассационной инстанции. Ныне действующее уголовно- процессуальное законодательство предполагает необходимые гарантии судебной защиты и справедливого разбирательства дела на стадии кас- сационного производства. А именно, что осужденный, желающий при- нять участие в судебном заседании, не может быть лишен возможности заявлять отводы и ходатайства, знакомиться с позициями выступающих участников процесса, а также дополнительными материалами, если та- ковые представлены, давать объяснения, в том числе и связанные с за- ключением прокурора. Однако, до рассмотрения вопроса о конституци- онности ч. 2 ст. 335 УПК РСФСР, согласно которой вопрос об участии осужденного в заседании суда, рассматривающего дело в кассационном порядке, разрешался судом, осужденные, находящиеся под стражей в большей части не принимали участия в кассационном суде при пере- смотре приговора, чем были лишены своих законных прав и ограничены в их защите. 10 декабря 1998 г. Постановлением № 27-П участие осужденных при пересмотре приговоров в порядке кассационной проверки стало обязательным, если только сам осужденный не откажется от личного участия29’.

Как правило, незаконные и необоснованные приговоры отменяются или изменяются в процессе рассмотрения кассационной жалобы в кассационной инстанции. Однако не каждое дело становиться предметом рассмотрения кассационной инстанции, а в случае его рассмотрения в кассационной инстанции нередки случаи необнаружения и неисправ-

291 СЗ РФ. 1998. № 51. - Ст. 6341.

227

ления серьезных ошибок, нарушений прав граждан, нарушений норм материального и процессуального права, уголовного и уголовно- процессуального закона. В данном случае защита прав граждан осуще- ствляется путем пересмотра приговора в порядке надзора, т.е. пересмот- ра вступившего в законную силу приговора, определения, постановления судов первой и кассационной инстанции (ст. 371-383 УПК РСФСР).

При проверке законности и обоснованности вступивших в законную силу решений, используются методы и способы, присущие кассационной инстанции - ревизионное начало и недопустимость поворота к худшему. Однако в данной стадии есть и свои особенности. Так, жалоба или протест принесенные на приговор или иное судебное решение, не влекут за собой однозначное направление дела в надзорную инстанцию. Пересмотр судебных решений производиться только по протесту упол- номоченного на то законом лица - прокурора, председателя суда или их заместителей. В порядке надзора проверяется более широкий круг су- дебных решений: постановления, вынесенные на стадии назначения су- дебного заседания; приговоры, постановления и определения суда пер- вой инстанции; определения кассационной инстанции; постановления и определения нижестоящих надзорных инстанций; постановления, выне- сенные в стадии исполнения приговора. В надзорном порядке могут быть рассмотрены и те судебные решения, которые не могут быть обжа- лованы в кассационном порядке.

В отличие от кассационной инстанции, срок обращения с жалобой в которую, ограничивается законом семи сутками, начало надзорного производства и пересмотр судебного решения в случае, если в протесте ставится вопрос о необоснованности осуждения лица или смягчения наказания, не ограничены какими - либо сроками. А в случае если в протесте ставиться вопрос необходимости применения закона о более тяжком преступлении, за мягкостью наказания или по иным основаниям,

228

влекущим за собой ухудшение положения осужденного, а кроме того, оправдательного приговора либо определения или постановления суда о прекращении дела, срок обжалования ограничен законом одним годом.

Аналогично кассационному производству, в надзорном порядке проверка законности и обоснованности судебных решений осуществля- ется по материалам дела, представленным вместе с протестом или ис- требованным по инициативе суда. Отличительной чертой надзорного производства является то, что при его производстве могут быть исследо- ваны лишь новые материалы, относящиеся к обстоятельствам, исследо- ванным в суде и не свидетельствующие о наличии вновь открывшихся обстоятельств.

Вместе с тем основаниями к отмене или изменению приговора как в надзорной, так и в кассационной инстанциях являются, как это следует из ст. 379 и 342 УПК РСФСР, одни и те же обстоятельства: од- носторонность или неполнота дознания, предварительного или судебно- го следствия; несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела; существенное нарушение уголовно- процессуального закона; неправильное применение уголовного закона; несоответствие назначенного судом наказания тяжести преступления и личности осужденного. Это означает, что по ныне действующему зако- нодательству суд надзорной инстанции проверяет, насколько собранные доказательства (с точки зрения их допустимости, достаточности и объ- ективности), установленные обстоятельства (с точки зрения их доказан- ности и полноты выяснения) и выводы (с точки зрения их соответствия обстоятельствам дела) позволяют применить ту или иную норму матери- ального права, т.е., так же как и суд кассационной инстанции, проверяет не только законность, но и обоснованность судебного акта.

По существу идентичны и полномочия надзорной и кассационной инстанций, позволяющие суду либо оставить протест без удовлетво-

229

рения, либо отменить судебное решение, прекратив дело производством или передав его на новое расследование или новое судебное рассмотре- ние (ст. 378 и 339 УПК РСФСР). При этом указания суда, рассматри- вающего дело в порядке надзора, так же как и указания суда, рассматривающего депо в кассационном порядке, обязательны при дополнительном расследовании и при вторичном рассмотрении дела судом (ч. 6 ст. 380 и ч. 1 ст. 352 УПК РСФСР).

Ст. 377 УПК РСФСР признает обязательным участие прокурора при пересмотре уголовного дела в порядке надзора, однако допускает возможным рассмотрение дела без выяснения отношения осужденного, оправданного к вопросам, поставленным в протесте, наделяя тем самым одну из сторон состязательного процесса - прокурора дополнительными привилегиями по отношению к лицу, в отношении которого состоялось судебное решение и ставит его в преимущественное положение по сравнению с другой стороной - обвиняемым.

Гарантии права на судебную защиту могут быть реализованы предоставлением осужденному, оправданному возможности не только лично участвовать в заседании суда надзорной инстанции, но и поручать осуществление своей защиты избранным ими защитникам, представлять свои письменные возражения на доводы, приводимые в протесте, и т.п. Конституционно значимым при этом является требование в интересах правосудия обеспечить осужденному, оправданному, их защитникам реальную возможность изложить свою позицию относительно всех аспектов дела и довести ее до сведения суда.

Постановлением Конституционного Суда РФ № 2-П от 14 февраля 2000 г. были устранены несоответствия норм УПК РСФСР Конституции РФ. Положения ч. 3 ст. 377 УПК РСФСР, в той мере в какой они позволяют суду надзорной инстанции рассматривать дело без ознакомления осужденного, оправданного, их защитников с протестом, в кото-

24)

ром поставлен вопрос об отмене вступившего в законную сипу судебно- го решения по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденно- го или оправданного, без извещения осужденною оправданного, их за- щитников о времени и месте судебного заседания и без обеспечения им права довести до суда свою позицию относительно доводов протеста не соответствующими Конституции РФ. Кроме того, Конституционный Суд признал положения ч.З ст. 377 УПК не соответствующими Конституции Российской Федерации в той мере в какой они позволяют суду надзор- ной инстанции рассмотреть дело без ознакомления потерпевшею с про- тестом, без извещения потерпевшего о времени и месте судебного засе- дания и без обеспечения потерпевшего права довести до суда свою по- зицию по имеющим к нему отношение доводам протеста.

Однако, по нашему мнению, наделение прокурора и его заместителей правом принесения протестов в порядке надзора является нарушением принципа состязательности и равноправия сторон. Как ранее нами отмечалось, прокурор является государственным обвинителем и выступает в уголовном судопроизводстве на стороне обвинения, т.е. в противовес стороне защиты, является равным с защитником, участником процесса и наделение прокурора полномочиями принесения протеста в порядке надзора ставит его в неравное положение с защитой, поскольку последней законодатель не предоставил права принесения протестов на вступившие в законную силу решения суда по уголовным делам. Дан- ный вопрос должен быть законодательно урегулирован, в противном случае в России не полностью проводятся в жизнь принципы правового государства. Поскольку этот вопрос достаточно серьезный, он требует отдельного более глубокого научного исследования.

ГЛАВА 4. ЗАЩИТНИК, КАК СУБЪЕКТ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА, ^ СПОСОБСТВУЮЩИЙ ОБЕСПЕЧЕНИЮ ПРАВА ЛИЧНОСТИ В

^ УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

§ 1. Участие защитника в обеспечении прав личности при производстве

предварительного следствия

Конституцией Российской Федерации гарантируется защита прав и свобод человека и гражданина (ст. ст. 2, 45), предоставляющая каждому право на получение квалифицированной юридической помощи (ст. 48).

Под юридической помощью подразумеваются все сферы деятельности адвокатов, призванные обеспечивать защиту прав, свобод и охраняемых законом интересов граждан и организаций, включая защиту по уголовным делам.

Осуществление защиты в уголовном процессе, представительство

по уголовным делам является одной из важнейших задач адвокатуры в РОС ЛА тт сийской Федерации.

Как писал М.С. Строгович, “настойчивая, принципиальная смелая защита в уголовном процессе не препятствует, а содействует борьбе с преступностью, помогая устранять ошибки в разрешении уголовных дел. Необходимым условием при этом является защита только законными средства-

ми”292.

Существование адвокатуры вызвано жизненной потребностью. На первых ступенях юридического развития всякого народа, когда правовые нормы настолько просты и несложны, что доступны пониманию всех и каждого, нуждающиеся в правовой помощи имеют возможность вести свои дела лично, не прибегая к посторонней помощи. Но с развитием культуры жизненные отношения становятся разнообразнее и запутаннее, а вместе с этим усложняются и соответствующие юридические

*

232

нормы. Знание и применение их делается затруднительным для боль- шинства граждан. Не обладая специальными знаниями в области права, они не в состоянии сами вести свои дела, им необходима помощь чело- века, хорошо знакомого с постановлениями материального права и фор- мами судебного и досудебного процессов; является потребность в особой категории людей, которые специально занимаются изучением законов и могут оказывать нуждающимся юридическую помощь. Для оказания такой помощи и существует институт адвокатуры.

Адвокатура в собственном смысле слова представляет собой правозаступничество, т. е. другими словами, она оказывает юридиче- скую помощь нуждающимся в ней лицам специалистами-правоведами.

Вопрос участия защитника (адвоката) на предварительном следствии прошел длинный и тернистый путь, однако на сегодняшний день он так и не решен до конца.

Декретом № 1 “О Суде” от 22 ноября 1917 г. защитник был допущен к участию на предварительном следствии по всем делам. Однако уже 30 ноября 1918 г. Положением “О народном суде РСФСР” следственная комиссия была наделена правом ограничения участия защитника в производстве расследования по мотивам “обеспечения интересов уста- новления истины”. Очередным Положением “О народном суде РСФСР” от 21 октября 1920 г. наметившиеся демократические начала прекратили свое существование. Участие защитника на предварительном следствии вообще было упразднено.

По уголовно-процессуальному законодательству 1922 и 1923 г.г. защитник к участию в производстве предварительного расследования также не допускался. М.А. Чельцов категорически возражал против допуска защитника на ранних стадиях предварительного расследования,

292Строгович М.С. Деятельность адвокатов в качестве защитников обвиняемых//Советское государство и право. 1981. № 8. - С.88.

а именно с момента предъявления обвинения, ссылаясь на то, что ранее уф допущение к участию в следственных действиях будут мешать следова-

телю производить допросы свидетелей, очные ставки2 3.

С этим согласиться нельзя, поскольку такое ограничение прав подозреваемого, обвиняемого безусловно открывало возможности для недопустимых произвольных властных действий и нарушало право на защиту, ставило лицо, вовлеченное в сферу уголовного судопроизводство в неравное положение с органами, осуществляющими функции обвинения.

Лишь при принятии уголовно-процессуального кодекса РСФСР 1960 г. защитник был допущен к участию в предварительном следствии с момента его окончания и только по делам несовершеннолетних и лиц, имеющих психические и физические недостатки, в силу которых они не могли сами осуществлять свое право на защиту. * Только в начале 90-х годов допуск защитника к участию в уго-

ловном деле стал возможен с момента предъявления обвинения по всем уголовным делам, а при задержании или аресте подозреваемого, с момента задержания или заключения под стражу (ч. 1 ст. 47 УПК).

В соответствии с Постановлением Конституционного Суда РФ положения ч. 1 ст. 47 УПК РСФСР по их буквальному смыслу предоставляют лицу, подозреваемому в совершении преступления, право пользоваться помощью защитника лишь с момента объявления ему протокола задержания либо постановления о применении до предъявления обвинения меры пресечения в виде заключения под стражу. Этим самым указанная статья УПК ограничивает право каждого на досудебных стадиях уголовного судопроизводства пользоваться помощью адвоката (защитника) во всех случаях, когда его права и свободы существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и мерами,

2Ч! Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. - М. 1951. - С. 111.

234

связанными с уголовным преследованием. Постановлением Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. эта норма признана не соответствующей Конституции РФ294.

Адвокат, как на стадии предварительного следствия, так и в судебном заседании, выполняет свой профессиональный долг, согласно которому осуществление защиты по уголовным делам есть цель и смысл его участия в состязательном процессе, где обвинению, вооруженному юридическими знаниями и опытом, должна противостоять такая же за-

295

щита .

Проблемы эффективности предварительного расследования всегда были в центре внимания ученых и практиков. Авторы Концепции судебной реформы пишут: “Уже на первом этапе реформы судебный контроль заменит прокурорский надзор за расследованием, при этом за прокурором сохраняется функция процессуального руководства следствием. Постоянно суд будет все в более полном объеме выполнять функции рассмотрения и разрешения всех вопросов, которые обвинение и защита будут перед ним ставить при проведении расследования” ‘.

В последнее время роль защиты на предварительном следствии все более и более возрастает, однако ее результаты не всегда в полной мере удовлетворяют клиента, да и самого адвоката.

По мнению Ю.И. Стецовского и A.M. Ларина, “имеющиеся сейчас в распоряжении адвоката возможности вполне позволяют осуществлять деятельность по самостоятельному исследованию обстоятельств

294 Постановление Конституционного Суда РФ по делу о проверке консти туционности положений ч. 1 ст. 47 и ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР в связи с жало бой гражданина Маслова В.И. № 11-П от 27 июня 2000 г. СЗ РФ. 2000. № 27. - Ст. 2882.

295 Познышев СВ. Элементарный учебник русского уголовного процесса. - М.,1913.-С.77.

235

совершения преступления, именуемую предпроцессуальнои . Какие доказательства может получить защитник в результате такой “предпро- цессуальнои” или ““допроцессуальной” деятельности. Это, в частности, документы, истребуемые им у государственных или общественных ор- ганизаций; предметы и документы, переданные ему подозреваемым или другими лицами; впечатления от беседы с другими лицами; осведомлен- ность об обстоятельствах дела и т. д.

Нет юридических препятствий, чтобы по просьбе адвоката его собеседник зафиксировал все известные ему обстоятельства в виде объ- яснительной записки или фонограммы, которая затем может быть пред- ставлена следователю или в суд. Защитник “вправе осмотреть место происшествия или другие обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу, составлять план, схему, производить фото-, видео- киносъемку, если эти действия не нарушают права и свободы кого-либо. Полученные таким образом материалы могут иметь доказательственное значение или служить основанием для удовлетворения следователем хо- датайств защитника о получении новых или проверки имеющихся дока- зательств”298.

Проект Федерального закона “Об адвокатуре” расширяет возможности защитника во время расследования. Так, адвокату с согласия клиента предоставляется право:

1) собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе у граждан с их согласия, а также запрашивать

296 Концепция судебной реформы в Российской Федерации / Сост.

С.А.Пашин. - М, 1992.- С.67.

297Стецовский Ю. И., Ларин А. М. Конституционное обеспечение обвиняемому

права на защиту. - М., 1988. - С. 312.

298 Стецовский Ю. М. Если человек обвиняется в совершении преступления. - М.,

    • С. 74.

236

справки, характеристики, иные документы из государственных и иных организаций, предприятий любых форм собственности, которые обязаны в установленном законом порядке выдать эти документы или их копии;

2) запрашивать мнения специалистов для разъяснения возникающих в связи с оказанием юридической помощи вопросов, требующих специального познания; 3) 4) с разрешения следователя применять технические средства (компьютер, видео-, звукозапись, фотографирование, множительную технику и иную технику) при оказании юридической помощи в предва- рительном расследовании. Законодатель отказался от права адвоката “осуществлять частно-расследовательские меры”, как предусматрива- лось в ранее опубликованном проекте Федерального закона “Об адвока- туре”. 5) И.Л. Петрухин высказал мнение, что конструкция защиты располагает возможностями для собирания доказательств и обоснования своих выводов29 . Однако важно не только иметь такие права, но и эффективно их использовать, а на практике они реализуются не в полной мере. Участие защитника в следственных действиях, проводимых с участием его подзащитного, зависит не только от самого адвоката, но и от следователя, от организации и проведения данного действия. Поэтому “когда защитник изъявляет желание принимать участие в следственных действиях, следователь должен заблаговременно уведомить его о време- ни и месте проведения данного действия. Неизвещение следователем защитника о дополнительных следственных действий с участием его подзащитного в судебной практике расценивается как нарушение права на защиту”300. Вместе с тем следует иметь в виду, что по мнению Судеб- ной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ, “закон не обя-

299 Петрухин И. Л. Вам нужен адвокат. - М., 1993. - С. 325. -™ БВС РФ. 1990. N 2. - С. 10.

237

зывает следователей извещать защитника о всех следственных действиях с участием его подзащитного, если об этом заранее не заявлено ходатай- ство”301.

Можно констатировать, что на предварительном следствии силы защитника и обвинения явно не равны. Об этом свидетельствует: во- первых, что до сегодняшнего дня закон умалчивает о том, допускается ли защитник к участию в деле на первый допрос или после, при этом возможна ситуация, когда задержанный, лишенный защитника, находит- ся во власти следователя и прокурора; во-вторых, удовлетворение хода- тайств защитника во многом зависит от усмотрения обвинителя, при этом адвокат вынужден выступать в роли просителя, а не равного участ- ника уголовного судопроизводства; в-третьих, доказательственные ма- териалы формируются следователем, прокурором, а у защитника остается лишь небольшая возможность влиять на этот процесс, при этом лицо, производящее дознание, предварительное следствие и прокурор могут отказать защитнику в удовлетворении его ходатайств и заявлений и приобщении доказательств, опровергающих обвинение или влияющих на его тяжесть; в-четвертых, жалобы адвоката на ход предварительного расследования рассматривает прокурор, ответственный за деятельность обвинения.

Вместе с этим следует отметить, что у адвоката есть реальная возможность участвовать во всех следственных действиях с участием его подзащитного, иметь с подзащитным свидания наедине без ограничения их количества и продолжительности: законодательно закрепляется свидетельский иммунитет адвоката; предусматривается полное или час- тичное освобождение подозреваемого и обвиняемого от оплаты юриди- ческой помощи.

«» БВС РФ. 1992. N 4. - С. 8-9.

238

В настоящее время необходимо провести реформирование предварительного расследования. Обвинение и защита должны иметь равные права и состязаться перед судебным следствием .

По буквальному смыслу положений, закрепленных в ст. 2, 45 и 48 Конституции РФ, право на получение юридической помощи адвоката гарантируется каждому лицу, независимо от его формального процессуального статуса, в том числе от признания задержанным и подозреваемым, если управомоченными органами власти в отношении этого лица предприняты меры, которыми реально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения, удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и следствия, содержание в изоляции без каких- либо контактов, а также какие-либо иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность.

В противоречие с требованиями ст. 48 Конституции Российской Федерации положения части первой ст. 47 УПК РСФСР препятствуют реализации права на помощь адвоката (защитника), допуская ее не с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, а лишь с момента объявления ему органами дознания и следствия протокола задержания или постановления об аресте, в результате чего реализация права на защиту и права пользоваться помощью адвоката (защитника) ставится в зависимость от усмотрения этих органов.

Такое усмотрение открывает возможность для недопустимых произвольных властных действий в отношении лица, чьи конституционные права и свободы
ограничиваются, что не только противоречит

зо2 Буторова О. Реализация конституционного права обвиняемого (подозре- ваемого) на защиту в уголовном процессе в стадии дознания и предварительного следствия// Право и Жизнь. № 17. 1998. - С. 11.

239

принципам свободы и личной неприкосновенности (ст. 22, ч. 1, Консти- туции Российской Федерации), но и умаляет достоинство личности как основу признания и уважения ее прав и свобод (ст. 21, ч. 1, Конституции Российской Федерации).

Таким образом, в настоящее время помощью защитника уже при производстве следственных действий могут пользоваться:

— лица, вызванные в качестве свидетелей по уголовному делу, если они считают, что им угрожает предъявление обвинения в рамках расследуемого уголовного дела. Особенно актуально это для дел об эко- номических преступлениях, о нарушениях правил дорожного движения, по которым к началу следствия не ясен круг обвиняемых; — — лица, в отношении которых проводится опознание; — — лица, фактически задержанные и арестованные по по дозрению в совершении преступления303.

Одной из важнейших функций, возложенных на правоохранительные органы, является возбуждение и расследование уголовных дел по преступлениям, совершаемым в различных сферах. Это требует от уполномоченных на проведение процессуальной деятельности должно- стных лиц не только знания уголовного и уголовно-процессуального за- конодательства, но и способности умело планировать проведение след- ственных действий, а также организовывать взаимодействие с различ- ными службами, привлекать в необходимых случаях к работе специали- стов. Однако материалы судебно-следственной практики, к сожалению, довольно часто свидетельствуют о низком качестве многих расследова- ний, о значительном количестве допускаемых при этом ошибок и нару- шений.

303 Добровольская СВ. Адвокату - “зеленый коридор”!//Домашний адвокат. № 15. 2000. - С. 14-15.

240

Как это ни печально, правовой нигилизм современного общества проник и в органы предварительного расследования. Даже в том случае, когда работники правоохранительных органов нарушают правовые нормы в, казалось бы, благих целях (для раскрытия преступлений и привлечения к ответственности преступников) последствия наступают крайне нежелательные. В результате, по меньшей мере, снижается про- филактическое воздействие правоохранительной деятельности. Это мо- жет быть сопряжено также с нарушением прав личности, вовлеченной в орбиту уголовного судопроизводства. Возможны даже столь неблаго- приятные последствия, как привлечение к уголовной ответственности или осуждение невиновного человека, что помимо причинения ему неза- служенных физических и моральных страданий, ведет к безнаказанности действительного виновника.

Таким образом, любая погрешность, допущенная при расследовании уголовного дела, может привести к неблагоприятным, порой не- обратимым последствиям. Примеров этому не счесть. В том, что подоб- ные негативные факты имели место и продолжают существовать, вино- ваты не только следователи и сотрудники оперативных служб (хотя ви- ны с них никто не снимает), но и лица, не осуществляющие функции за- щиты в уголовном процессе. Именно защитник, то есть лицо, осуществ- ляющее в установленном порядке защиту прав и законных интересов обвиняемого (подозреваемого), должен путем выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих его от- ветственность, освобождающих от уголовной ответственности, оказы- вать подозреваемому или обвиняемому необходимую юридическую по- мощь. Однако далеко не всегда защита осуществляется так, как того требует закон и профессиональный долг адвоката. Причин некачествен- ной работы защитника много. Это может быть и недостаточный профес- сионализм, и нежелание работать за незначительное (по мнению адвока-

241

тов) вознаграждение, и занятость в большом количестве дел, и многое другое.

В то же время возможности для эффективного отстаивания интересов подзащитного имеются. Например, для обеспечения полноты, всесторонности и объективности расследования защитник вправе заяв- лять ходатайства. Как правило, это бывают ходатайства, направленные на получение новых доказательств, проверку доводов обвиняемого о его непричастности к совершению преступления, на подтверждение его алиби. Довольно часто защитники ходатайствуют о приобщении к делу документов, связанных с характеристикой личности подзащитного. Разумеется, положительных результатов можно ожидать только от неформального подхода к составлению ходатайств.

В порядке ст. 70 УПК РСФСР защитник имеет возможность сам представлять следователю доказательства: обнаруженные им лично; по- лученные из органов власти, предприятий, учреждений и организаций в числе других материалов по запросам; полученные по поручению за- щитника через специализированные частные организации (например, от частных детективов).

Не менее распространенным методом защиты является подача жалоб на незаконные действия и другие нарушения, допускаемые лицом, производящим расследование. Защитник имеет право заявить отвод ли- цам, ведущим расследование, а также иным участникам уголовного су- допроизводства. Действия защитника можно подразделить на следую- щие группы:

I. Участие адвоката на стадии предварительного следствия по Делу.

  • Первым шагом участия адвоката на предварительном следствии является знакомство (если адвокат и его подзащитный не были знакомы ранее) со своим подзащитным для установления контакта и дове-

242

рия друг к другу. По мнению Е.Ю. Львовой, адвокат должен сообщить о себе, какой у него стаж адвокатской работы и специализация, какими правами и обязанностями наделен защитник в уголовном процессе304. По нашему мнению, адвокату не обязательно сообщать о стаже своей работы, поскольку в зависимости от уровня компетентности в вопросах защиты по тому или иному уголовному делу он либо примет поручение на защиту, либо откажется.

  • Проверка состояния здоровья. Если выясниться, что подза щитного избивали, необходимо заявить об этом и требовать от следова теля (если подзащитный находится под стражей) проведения освиде тельствования врачом в порядке ст. 181 УПК РСФСР. Если подзащит ный страдает какими-либо заболеваниями, выяснить какими и возможно ли содержание в следственном изоляторе (если подзащитный задержан, арестован).

  • Выяснение обстоятельств задержания.
  • Выяснение обстоятельств дела.
  • Разъяснение клиенту его прав.
  • Обсуждение планов защиты.
  • На стадии предварительного следствия защитник обладает следующими правами:

  • Иметь свидания с подзащитным, обвиняемым наедине без ограничения их количества и продолжительности;
  • Участвовать в допросе подозреваемого и обвиняемого. Это одно из самых распространенных следственных действий, в процессе которого защитник имеет право: задавать вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записи в протоколе, что превращает адвоката из лица, присутствующего
  • 304 Защита по уголовному делу//Под ред. Е.Ю. Львовой. - М. Юристъ.
    1. -СЮ.

243

при допросе, в лицо активно участвующее в следственных действиях. При подписании протокола допроса адвокату необходимо убедиться в том, что все сказанное записано правильно, без искажающей смысл правки следователя.

  • Участвовать в иных следственных действиях, произведенных с участием подзащитного, обвиняемого, как-то, очная ставка, следственный эксперимент, предъявление для опознания;

  • Знакомиться с материалами дела: протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следст венных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняе мого, документами, которые предъявлялись либо должны были предъяв ляться подозреваемому и обвиняемому (например, протокол осмотра места происшествия с участием клиента, протоколы обыска и личного обыска и др.), материалами, направленными в суд в подтверждение за конности и обоснованности применения заключения под стражу в каче стве меры пресечения и продления срока содержания под стражей.

  • Обжаловать в суд арест или продление срока содержания под стражей (ст. 220* УПК РСФСР). Жалоба в порядке ст. 2201 УПК РСФСР может приноситься в суд лицом, содержащимся под стражей, его защитником или законным представителем непосредственно либо через дознавателя, следователя или прокурора.
  • Заявлять ходатайства, официальные просьбы о выполнении каких- либо процессуальных действий, принятии решений по всем вопросам, имеющим значение для дела.
  • Они в зависимости от момента их заявления могут быть условно разделены на:

1) ходатайства в стадии предварительного следствия;

2) ходатайства, заявленные после окончания предварительно го следствия при ознакомлении с материалами уголовного дела.

244

Кроме того, можно выделить так называемые процедурные ходатайства (например, о предоставлении для изучения протоколов всех следственных действий, проведенных с участием подзащитного; мате- риалов, направляемых в суд для проверки законности и обоснованности ареста; об извещении о дате и времени проведения следственных дейст- вий, в которых адвокат желает участвовать, и др.).

Основная группа обращений защитника к следствию направлена на выяснение обстоятельств, имеющих существенное значение для дела — ходатайства о проведении очных ставок, вызове и допросе до- полнительных свидетелей, назначении экспертизы, об изменении меры пресечения, о прекращении уголовного дела и др.

  • Представлять доказательства. В соответствии с действующим УПК РСФСР, в стадии предварительного расследования право представлять доказательства осуществляется защитником прежде всего путем за- явления ходатайств. Вместе с тем в соответствии с п. 15 Положения об адвокатуре в РСФСР адвокат вправе запрашивать через юридическую консультацию справки, характеристики и иные документы, необходимые в связи с оказанием юридической помощи, из государственных, общественных и иных организаций, которые обязаны в установленном порядке выдавать эти документы или их копии. Истребуемые материалы могут не только характеризовать личность и состояние здоровья обвиняемого, но и иметь непосредственное отношение к существу предъявленного обвинения (копии накладных, квитанций, договоров, приказов, инструкций и т.п.). Адвокат вправе запрашивать информацию и из научных учреждений. Их ответы не заменяют заключения экспертов, но могут быть использованы для оспаривания обвинительной версии, для обоснования ходатайства защитника о назначении экспертизы или для опровержения выводов проведенной экспертизы.

245

  • Ознакомление со всеми материалами дела (выполнение требований ст. 201 УПК РСФСР). Изучая дело, адвокат может выполнить ряд действий по защите своего клиента, пользуясь на предварительном следствии предоставленными ему законом правами.
  • Адвокат вправе требовать:
  • а) чтобы дело было пронумеровано (ручкой) и подшито;

б) чтобы ему были предъявлены вещественные доказательства, закрытые пакеты и приложения к делу (например, бухгалтерские доку менты);

в) чтобы ему было представлено достаточное время и условия для ознакомления с делом;

д) чтобы он получил возможность выписывать из дела нужные сведения, в необходимых случаях делать копии документов.

В процессе работы адвокат должен придерживаться следующих правил:

  1. Систематизировать свои записи (по эпизодам, по лицам и т.д.). Система поможет быстро найти и использовать нужные сведения.
  2. Не спешить с заявлением ходатайств. В протоколе об ознакомлении с материалами уголовного дела можно указать, что письменное ходатайство будет представлено позднее.
  3. Если ознакомление с делом продолжается несколько дней, некоторые следователи составляют графики, где ежедневно отмечают, какие материалы были предъявлены обвиняемому и защитнику. Поскольку график является не процессуальным, а рабочим документом следователя, закон не обязывает обвиняемого и защитника его подписывать.
  4. Об отказе в удовлетворении ходатайства, заявленного защитником, при ознакомлении с материалами уголовного дела следователь обязан вынести и объявить мотивированное постановление, копию
  5. 246

которого адвокат должен получить на руки с целью дальнейшего воз- можного обжалования прокурору.

  1. Адвокат должен требовать своего присутствия при производстве следственных действий, выполняемых по ходатайствам, заявленным им или обвиняемым при ознакомлении с материалами уголовного дела, и удовлетворенным следователем. На практике следователи, дабы облегчить себе работу, избегают допуска адвоката к участию в про- изводстве следственных действий, поскольку защита имеет несколько иные функции, нежели задачи, поставленные перед следствием.
  2. После производства дополнительных следственных действий следователь вновь обязан ознакомить обвиняемого и его защитника с материалами дела. При этом адвокат вновь вправе заявлять ходатайства о производстве дополнительных следственных действий и т.д.
  3. Есть все основания полагать, что появление защитника в деле на раннем этапе производства не создает для следователя непреодолимых трудностей, но ощутимо благоприятствует качеству расследования. Проверка положенных в основу обвинения или подозрения доказа- тельств на прочность, предотвращение поспешных решений, устранение недостатков, способных привести к возвращению дела для дополнитель- ного расследования, — такие последствия участия защитника в деле же- лательны не только для обвиняемого, подозреваемого, но и для следова- теля. Если в распоряжении следователя надежные доказательства и он обладает достаточным уровнем профессионализма, ему нечего опасаться за результаты расследования, как бы не был активен и не старался их опровергнуть защитник обвиняемого или подозреваемого. Защитник “опасен” только неквалифицированному следователю, не уверенному в

247

своих силах и выводах по делу, но для такого следователя аналогичную

305

опасность представляют и прокурор, и суд .

Диссертантом был произведен опрос 150 адвокатов Межтерри- ториальной коллегии адвокатов г. Москвы, а также изучено 1650 уго- ловных дел.

Выявлено, что в 70 % от общего числа изученных диссертантом дел, защитники принимали участие в производстве тех или иных следст- венных действий. Однако активность их в отдельных следственных дей- ствиях оказалась различной.

Чаще всего адвокаты участвуют в допросах подозреваемых и обвиняемых. Это имело место по всем изученным делам, что вполне объяснимо, поскольку ст. 49 УПК предусматривает значительную по объему категорию дел, по которым участие защитника обязательно. Реа- лизуется эта обязанность, в первую очередь, при допросе подзащитного. Вместе с тем выявлено широкое участие защитников в производстве очных ставок - 62 % дел. При этом, судя по протоколам, адвокаты продемонстрировали высокую активность: задавали вопросы допрашиваемым (по 30 % дел); вносили замечания в протокол по поводу правильности ведения допросов и очных ставок (по 15 % дел); корректировали полноту и достоверность записей в протоколе (19 % дел).

Такая практика заслуживает одобрения. Защитник не должен допускать, чтобы его роль при допросе обвиняемого и подозреваемого была сведена лишь к элементарному “присутствию”.

В то же время отмечается довольно редкое участие защитников при проведении экспертизы на предварительном следствии. Это имело

зо5 Шадрин B.C. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений. Дис. докт. юрид. наук. - Волгоград, 1997. - С. 207.

248

место только в четырех случаях при общем количестве проведенных экспертиз - 276.

Вызывает тревогу такой факт: 80 % респондентов из числа опрошенных заявили, что, осуществляя защиту, они не принимают участия в постановке вопросов при назначении и проведении экспертизы на предварительном следствии. Опрос выявил ряд причин подобной пас- сивности. Практически все опрошенные указывают, что следователь не предоставил защитнику реальную возможность участвовать в назначе- нии экспертизы.

Вместе с тем 29 % опрошенных сообщили, что не участвуют в назначении экспертизы из тактических соображений. Однако и в этом плане адвокат обладает широкими возможностями. Особого внимания требуют вопросы, которые следователь ставит на разрешение эксперта. Необходимо проанализировать характер вопросов, их формулировку, направленность, конкретность и соответствие специальным познаниям эксперта. Задача защитника - выявить, нет ли в заданных вопросах “под- сказки”, не содержится ли в них информация, порочащая подозреваемо- го (обвиняемого).

Изучение дел показало, что практически во всех случаях, когда защитники участвовали в назначении экспертизы на предварительном следствии, они проявляли достаточно высокую активность: ставили экс- пертам дополнительные вопросы, корректировали их. Однако, судя по материалам дел, следователи часто не уведомляют защитников о назна- чении экспертизы.

Ст. 193 УПК предоставляет защитнику достаточные возможности для того, чтобы глубоко ознакомиться и правильно оценить заключение эксперта. Вместе с тем все опрошенные адвокаты заявили, что не

249

знакомятся с полным текстом заключения, ограничиваясь лишь анали- зом выводов, причем делают это при ознакомлении с материалами дела, когда следствие уже завершено. Изучение уголовных дел это подтвер- ждает.

Анализ уголовных дел не выявил ни одного случая участия адвокатов в назначении комплексной экспертизы. В ходе анкетирования 80% респондентов сообщили, что устраняются от этого, поскольку не имеют специальных познаний и достаточного времени для предварительной подготовки.

Очевидно, что отстраненность защитника от назначения экспертизы снижает как ее эффективность, так и действенность защиты на предварительном следствии в целом.

Исследование показало, что защитники практически не участвуют в производстве таких следственных действий, как выемка, обыск, осмотр, освидетельствование.

Причина подобной пассивности заключается, по нашему мнению, не только в том, что они не видят реальной возможности использовать результаты этих следственных действий для оправдания либо смягчения ответственности подзащитного. Немаловажную роль играет и “трудоемкость” этих следственных действий, а также нежелание следо- вателя сообщать защитнику о предстоящем их проведении, в том числе и по тактическим соображениям (особенно о предстоящем обыске).

Неожиданным оказался выявленный опросом интерес защитников к участию в таких следственных действиях, как предъявление для опознания (45 %), следственный эксперимент (15 %), проверка показа- ний на месте (18 %). По результатам изучения уголовных дел защитники

250

участвовали в предъявлении для опознания в 30%; следственных экспе- риментах в 23%; в проверках показаний на месте в 5,5% дел.

Некоторые защитники объясняют свою пассивность тактическими соображениями, но все опрошенные отмечали, что следователи не информируют их о проведении указанных действий (за исключением проверки на месте).

Между тем, как показало изучение дел, участие защитников в проведении этих следственных действий способствовало выявлению важных для защиты обстоятельств.

Так, по делу П. защитник, представлявший интересы обвиняемого, обратил внимание на то, что в качестве двух опознаваемых приглашены лица в обычной “гражданской” одежде, в то время как внешний вид подозреваемого явно указывал на то, что он - “клиент” следственного изолятора. Адвокат добился, чтобы требования о сходстве предъяв- ляемых лиц были строго соблюдены. В результате П. не был опознан свидетелем, впоследствии по этому эпизоду дело в отношении П. было прекращено.

Изучение уголовных дел свидетельствует, что допускаются ошибки и при производстве следственного эксперимента. Так, по делу Д., воспроизводя обстановку и обстоятельства события, следователь, не пригласив адвоката, предложил обвиняемому с различной, все более высокой скоростью вести автомобиль, в результате чего он перевернулся, а обвиняемый был госпитализирован, получив телесные повреждения. Не исключено, что присутствие адвоката позволило бы избежать таких последствий.

Изучение практики выявило, что следователями нарушаются требования ст. 135 УПК, касающиеся подбора понятых. Так, по делу Р. в качестве понятых в следственном эксперименте участвовали потерпев-

ший и его брат, явно заинтересованные в исходе дела. Защитники не ос- тавляли без внимания указанные нарушения, как правило, ходатайствуя о повторном проведении следственных действий, однако делали это уже в процессе ознакомления с материалами дела.

Исследование выявило также ряд обстоятельств, препятствующих активному участию защитников в следственных действиях. В известной мере, здесь проявляется консерватизм адвокатов-практиков, как и прежде считающих для себя основной работу в зале суда (об этом зая- вили 78 % опрошенных). Вместе с тем 46 % респондентов полагают, что наиболее важна защита на следствии, где, по их мнению, и формируется линия защиты. 26 % адвокатов утверждали, что для них защита на след- ствии и в суде равнозначна.

Обращает на себя внимание следующее: некоторые адвокаты считают, что их участие в производстве следственных действий возможно в исключительных случаях, когда оно может дать защитнику новую, неизвестную ранее информацию для оправдания либо смягчения вины подзащитного (21 %опрошенных).

Большинство же адвокатов (67 % опрошенных) участие защитников в следственных действиях считают полезным.

Зададимся, однако, вопросом: следует ли определять активность защитника количеством следственных действий, в проведении которых он участвовал? Полагаем, формальный подход здесь неуместен.

Защитник сам, исходя из конкретных обстоятельств дела, должен принять решение, каким образом он воспользуется своим правом на участие в следственных действиях. По категории дел, где закон требует обязательного участия адвоката, ему ни в коем случае не следует устраняться от уча-

252

стия в допросах и очных ставках, дающих значительный объем материала для реализации эффективной защиты.

По нашему мнению законодатель должен закрепить в уголовно- процессуальном кодексе обязанность следственных органов информировать адвоката (защитника) о предстоящих следственных действиях с участием подозреваемого (обвиняемого), а также обязанность участия защитника (адвоката) в этих действиях с целью гарантированности соблюдения права на защиту, в противном случае все действия, совершенные без участия защитника (адвоката) должны, в соответствии со ст. 50 Конституции РФ и ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР, признаваться полученными с нарушением закона и не имеющими юридической силы.

Правом иметь защитника обладает как обвиняемый, так и подсудимый, осужденный, оправданный. Это право осуществляется ими в пределах и в порядке, установленных уголовно-процессуальным зако- нодательством306.

Желание лица иметь защитника - определяющий фактор при решении вопроса об участии защитника в деле и его конкретной кандидатуре. Это объясняется, прежде всего, необходимостью обеспечить доверие обвиняемого к своему защитнику. Это право действует на всех

307

стадиях процесса и является составной частью права на защиту .

306 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 г. № 5 “О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому пра во на защиту”//БВС СССР. № 4. 1978.

307 Адвокатская деятельность. Учебно-практическое пособие/Под общ. ред. к.ю.н. Буробина В.Н. - М., 2001. - С. 351.

253

Несоблюдение права обвиняемого пригласить защитника по своему усмотрению является существенным нарушением уголовно- процессуального закона” .

Если подозреваемый или обвиняемый изъявили желание вос- пользоваться своим правом на помощь защитника, следователь не впра- ве им отказать. Наоборот, он обязан обеспечить реализацию данного права. Поэтому составители проекта УПК поступили логично, включив указанный случай в число других, когда участие защитника в уголовном деле является обязательным (п. 1 ч. 1 ст. 43).

По мнению диссертанта можно было бы избежать многих негативных последствий, на стадии производства предварительного расследования по делу, если бы следственные органы искусственно не ограничивали прав обвиняемого (подозреваемого) на выбор конкретного защитника (адвоката). Согласно ст. 48 Конституции РФ каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. Каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента фактического задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения.

Если явка защитника, избранного подозреваемым или обвиняемым, невозможна в течение двадцати четырех часов с момента задержания или заключения под стражу, лицо, производящее дознание, следователь, прокурор вправе предложить подозреваемому или обвиняемому пригласить другого защитника либо обеспечить ему защитника через юридическую консультацию.

В соответствии с ч. 4 ст. 47 УПК РСФСР защитниками по уголовному делу могут являться: адвокат по предъявлении им ордера юри-

э* БВС РФ. 1994. № 11. - С 4; ББС РФ. 1997. № 5. - С. 14.

254

дическои консультации; представитель профессионального союза или другого общественного объединения, являющийся защитником, по предъявлении им соответствующего протокола, а также документа, удо- стоверяющего его личность. Защитниками также признаются близкие родственники и законные представители обвиняемого, а также другие лица, в случае если они допущены в таком качестве по определению су- да или по постановлению судьи.

Однако правом на участие в качестве защитника подозреваемого и обвиняемого на этапе предварительного расследования уголовных дел в настоящее время все-таки пользуются, как правило, адвокаты из “традиционных” коллегий.

По большому счету такое положение дел можно расценивать как лишение или ограничение права обвиняемого на защиту. А это, как известно, является существенным нарушением уголовно- процессуального закона и должно влечь за собой возвращение дела на дополнительное расследование, отмену приговора и принятие иного ре- шения.

Сложившаяся на сегодняшний день ситуация свидетельствует о необходимости закрепления на законодательном уровне положения о возможности допуска к участию в качестве защитников на предвари- тельном следствии (и дознании) более широкого круга лиц.

Положения ч. 2 ст. 48 Конституции РФ необходимо рассматривать и в системной связи с общепризнанными нормами международного права, и в частности со ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, предусматривающей “право каждого, при рас- смотрении предъявленного ему обвинения, сноситься с выбранным им самим защитником и защищать себя через его посредство”.

Можно сказать, что к такому же выводу пришел Конституционный Суд РФ, рассмотревший 27 марта 1996 г. по жалобам ряда граж-

дан дело о проверке конституционности ст. 1 и 21 Закона РФ от 21 июля 1993 г. “О государственной тайне”. В постановлении по данному делу Конституционный Суд в числе прочего указал, что предложения обви- няемому (подозреваемому) выбрать защитника из определенного круга адвокатов “неправомерно ограничивают конституционное право гражданина на получение квалифицированной юридической помощи и право на самостоятельный выбор защитника , тогда как указанные конституционные права не могут быть ограничены ни при каких обстоятельствах.

Нельзя согласиться с таким толкованием закона, которое носит ограничительный характер. Порядок производства по уголовным делам, как это установлено ст. 1 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР, является единым и обязательным по всем уголовным делам и для всех судов, органов прокуратуры, предварительного следствия и дознания и определяется именно данным Кодексом, а не каким-либо иным федеральным законом. Следовательно, порядок участия защитника в уголовном судопроизводстве также определяется именно названным Кодексом. Поэтому нам представляется неправильной позиция Верховного Суда РФ, изложенная в ряде постановлений по конкретным уголовным делам: в качестве защитников допускаются только адвокаты, представители профсоюзных и других общественных объединений. Верховный Суд РФ в числе прочего особо отметил, что члены правового кооператива не являются представителями общественных организаций и не могут участвовать в качестве защитника на предварительном следствии310.

Вызывает серьезные сомнения и вывод Конституционного Суда РФ, который он сформулировал в постановлении № 2-П от 28 января 1997 г.311. Так, Конституционный Суд РФ пояснил, что “по своему со-

зо9 СЗ РФ. № 15. 1996. - Ст. 1768.

зю БВС РФ. № 3. 1998, - С. 12., БВС РФ № 1, 1999. - С. 18.

«1 СЗ РФ. № 7. 1997. - Ст. 871.

256

держанию право на самостоятельный выбор адвоката (защитника) не оз- начает право выбирать в качестве защитника любое лицо по усмотрению подозреваемого или обвиняемого и не предполагает возможность уча- стия в уголовном процессе в качестве защитника. Закрепленное в ст. 48 (ч. 2) Конституции Российской Федерации право пользоваться помощью адвоката (защитника) является одним из проявлений более общего права, гарантированного ст. 48 (ч. 1) Конституции Российской Федерации каждому человеку, - права на получение квалифицированной юридиче- ской помощи. Поэтому положения ч. 2 ст. 48 Конституции Российской Федерации не могут быть истолкованы в отрыве и без учета положений ч. 1 этой же статьи.

Гарантируя право на получение именно квалифицированной юридической помощи, государство должно, во-первых, обеспечить условия, способствующие подготовке квалифицированных юристов для оказания гражданам различных видов юридической помощи, в том числе в уголовном судопроизводстве, и, во-вторых, установить с этой целью определенные профессиональные и иные квалификационные требования и критерии юристов, оказывающих квалифицированную юридическую помощь. Участие в качестве защитника в ходе предварительного расследования дела любого лица, по выбору подозреваемого или обвиняемого может привести к тому, что защитником окажется лицо, не обладающее необходимыми профессиональными навыками, что несо- вместимо с задачами правосудия и обязанностью государства гаранти- ровать каждому квалифицированную юридическую помощь”.

Представляется, что в качестве защитников по уголовному делу при наличии соответствующего ходатайства со стороны обвиняемого (подозреваемого) должны допускаться не только адвокаты, но и иные лица, обладающие необходимыми профессиональными знаниями и ква- лификацией. Естественно, следует законодательно конкретизировать

257

требования, предъявляемые к таким лицам. Уголовно-процессуальное законодательство должно дать однозначное, не нуждающееся в дополни- тельном толковании, предписание, определяющее круг лиц, допускае- мых к участию в уголовном деле в качестве защитников. Думается, что требования к таким лицам должны включать в себя определенный уро- вень профессионального образования, определенный опыт практической работы и др.

Прошедший первое чтение в Государственной Думе Федерального Собрания проект Федерального закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ” предусматривает право на приобретение статуса адвоката и занятие адвокатской деятельностью лицами, имеющими высшее юридическое образование, полученное в государственном или ином, имеющем государственную аккредитацию по юридической специ- альности образовательном учреждении высшего профессионального об- разования и имеющие стаж работы по юридической специальности не менее 2-х лет либо прошедшие стажировку в адвокатском кабинете или адвокатском бюро; не совершившие порочащих поступков (ст. 11) , ка- ких закон не раскрывает. Должны быть конкретизированы и уточнены порочащие поступки, указанные в законе. В противном случае такая по- становка в законе не представляется возможной. Проект закона предъяв- ляет более строгие требования к адвокату, чем действующее в настоящее время Положение Закона “Об адвокатуре в РСФСР” 1980 г., и это, по нашему мнению правильно, поскольку равенство участников процесса должно подразумевать не только равные права и равные возможности, но и адекватно равные способности участников процесса, что должно быть гарантировано лицу, в чьих интересах выступает адвокат, его ква-

312 Адвокатская практика. № 6. 2001. - С. 5.

258

лифицированной профессиональной подготовкой, знаниями и практиче-

М скими навыками.

Допуск в качестве защитника по уголовному делу достаточно широкого круга лиц, отвечающих установленным в законе критериям, помимо прочего, будет содействовать развитию конкуренции, благодаря чему должно повысится и качество правовой помощи.

Конституция РФ не содержит указания на критерии, соблюдение которых свидетельствуют о должном уровне квалификации лиц, оказывающих гражданам юридическую помощь. Критерии квалифицированной юридической помощи в уголовном судопроизводстве, исходя из необходимости обеспечения принципа состязательности и равноправия сторон, закрепленного в ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации, устанавливает законодатель путем определения соответствующих условий допуска тех или иных лиц в качестве защитников. И совершен-

w но верно в цитируемом выше постановлении от 28 января 1997 г. Кон-

ституционный Суд РФ отмечал, что “определение таких критериев для лиц, допускаемых к оказанию юридической помощи по уголовным делам в качестве защитников подозреваемых и обвиняемых, относится к компетенции законодателя”. Поскольку текст действующего закона дает возможность неоднозначного толкования правовой нормы, это положение должно быть исправлено. Только законодатель вправе сделать это и создать условия обеспечения каждому обвиняемому (подозреваемому) права на получение квалифицированной юридической помощи, как в интересах правосудия, так и в интересах самих названных лиц. Представляется важным в этой связи предусмотреть возможность допуска в качестве защитников иных, помимо адвокатов, избранных самим обвиняемым лиц.

Думается, что обязанность государства гарантировать квалифи-

щ цированную юридическую помощь заключается совсем не в том, чтобы

259

заставить всех нуждающихся в такой помощи передать свои деньги в кассу одной из адвокатских контор. Напротив, человек имеет право, как лично осуществлять свою защиту, так и выбрать себе любого защитника. Только в том случае, когда он не имеет возможности или желания таким образом реализовать свое право на защиту, должна применяться упомянутая выше государственная гарантия.

О том, каким образом следует сформулировать положения закона, касающиеся статуса защитника в уголовном процессе, разговор отдельный, требующий самостоятельного исследования. Хотелось бы лишь в качестве примера привести некоторые положения Уголовно-процессуального кодекса Федеративной Республики Германии. В соответствии со ст. 138 данного закона в качестве защитников могут быть избраны адвокаты, допущенные к работе при одном из немецких судов, а также преподаватели права немецких высших учебных заведений. Допуск других лиц осуществляется только по разрешению суда, если имеет место случай обязательной защиты и избранный в качестве защитника не относится к лицам, которые могут выступать в качестве защитника. Правда, в таком случае германский процесс предусматривает необходимость обязательного совместного участия выбранного гражданином и профессионального защитника (адвоката или преподавателя).

Разумеется, эти положения небесспорны и, конечно же, нельзя без учета российских реалий заимствовать чужой опыт. В то же время соблюдение прав граждан не должно оставаться лозунгом в политической борьбе. Оно должно реально обеспечиваться.

Обвиняемый в любой момент производства по делу вправе отказаться от защитника, пригласить другого защитника или защищаться сам. Это относится ко всем делам, в том числе и тем, по которым участие защитника обязательно. Исключения составляют лишь случаи, предусмотренные п. 2, 3, 4 и 5 ст. 49 УПК, то есть по делам несовер-

260

шеннолетних; немых, глухих, слепых и других лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять себе праву на защиту; лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство; лиц, обвиняемых в совершении преступлений, за которые в качестве меры наказания может быть назначена смертная казнь. В этих случаях отказ от защитника не обязателен для суда или соответственно для следователя и прокурора.

Если конкретный физический недостаток обвиняемого, подозреваемого препятствует реализации хотя бы одного из предоставленных ему законом прав, то наличие такого недостатка должно расцениваться как процессуально значимое обстоятельство и влечь все правовые последствия его установления313.

Отказ от защитника должен быть строго добровольным, исходить только от обвиняемого и выражен в прямой и определенной форме. Такой отказ излагается обвиняемым в письменном виде собственноручно либо на бланке постановления о привлечении его в качестве обвиняемого, либо на протоколе о его задержании, либо в протоколе разъяснения ему права иметь защитника, или в отдельном заявлении.

Судебная практика исходит из того, что отказ обвиняемого от защитника можно признать заявленным добровольно, по инициативе самого обвиняемого, если он заявлен в присутствии защитника, с которым обвиняемый заключил соглашение. В противном случае отказ от защитника признается вынужденным и рассматривается как нарушение права на защиту314.

313 Щерба С. П. Теоретические основы и особенности уголовного судо- производства по делам лиц, страдающих физическими или психическими недостатками: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. — М. 1990. - С. 22 — 23.

”* БВС РФ. 1995. № 8. С. 11; БВС РФ. 1990. № 12. - С. 2; БВС РФ. 1992. № 5.- С. 8; БВС РФ. 1997. № 6. - С. 16.

1

При отказ е обви няем ого от услуг конк ретно го защи тника орга- ны, веду щие проц есс, обяза ны выяс нить, не нужд ается ли он в услуг ах друг ого адвок ата”’ . Заме нить одног о защи тника друг им можн о лишь по ходат айств у или с согла сия обви няем ого. Таку ю замен у обви няем ый не обяза н моти виро вать. Важн о, чтоб ы невоз можн ость замен ы конк ретно го лица не прев раща лось в выну жден ный отказ от услуг защи тника 316. С друг ой сторо ны это не долж но быть пово дом затяг ивани я рассм отрен ия уголо вного дела судо м.

В юрид ическ ой литер атуре О.Я. Баев ым выска зыва лось мнен ие, что у защи тника , как и у прок урор а, одна цель - спосо бство вать суду в устан овлен ии истин ы317. Такая позиц ия основ ана на глубо ком заблу жде- нии.

Как нами отмеч алось выше , прок урор и следо вател ь выра жают в уголо вном судоп роизв одств е интер есы обви нения , госуд арств енны е, публ ичны е интер есы, не случа йно прок урор высту пает в судеб ном засе- дани и в качес тве госуд арств енног о обви нител я, т.е. подде ржив ает обви- нение , обви няет от имен и госуд арств а. Адво кат же выра жает искл ючи- тельн о интер есы своег о подза щитн ого.

Не случа ен в этом отно шени и имму нитет адвок ата в отно шени и разгл ашен ия сведе ний, став ших ему извес тным и в резул ьтате осущ еств- ления своей проф ессио нальн ой деяте льнос ти, собл юден ие адвок атско й тайн ы.

»* БВС РФ. 1997. № 6. - С.8

316 Козырев Г.Н. Институт защиты в уголовном судопроизводстве. - Н. Новгород, 1995. -С. 16.

si7 Баев О.Я. Конфликты в деятельности следователя. - Воронеж, 1981. - С. 30.

262

Считаем необходимым в рамках данной работы уделить небольшое внимание вопросу адвокатской тайны, поскольку он на наш взгляд, является важным в аспекте обеспечения прав граждан.

Престиж правосудия и обвиняющей власти требуют наличие в обществе достойного, знающего адвоката, ведь с помощью адвокатов люди находят ориентиры в сложной социальной жизни и имеют поддержку в защите своих законных интересов перед исполнительной властью и в суде.

Большим грузом на сознание россиян давит прошлый опыт. Если разобраться, то в России никогда не было, в полном смысле слова, равных прав адвокатов и правоохранительных или судебных органов.

Совершенно очевидно, что адвоката надо защитить и обеспечить сохранение адвокатской тайны в новом законопроекте “Об адвока- туре…”, представленном Президентом и принятом Государственной Ду- мой в первом чтении, в котором говориться, что уголовное дело против адвоката может возбудить лишь Генеральный прокурор РФ, прокурор субъекта федерации или их заместители, а рассматривать такое дело может лишь Верховный Суд РФ.

Это крайне важно, т.к. возбуждение уголовного дела - грань, перешагнув которую, возможны аресты, обыски, выемки, где ни о какой адвокатской тайне не может быть и речи.

До сих пор бытует мнение, что адвокат служит государственным и общенародным интересам, бытует представление об адвокате, как носителе публично-правовой функции, что наносит непоправимый вред правосудию.

Необходимо разобраться с тем новым местом, которое занимает сейчас адвокатура, и, осветив во всех деталях пытаться избавиться от исторического груза тоталитаризма.

263

Даже в среде адвокатов еще нет подлинного понимания роли адвокатуры, правовая база которой устарела, и можно сказать, что ее нет.

Нужно определить, что адвокат не слуга народа и не обязан ублажать общественное мнение, он защищает права и свободы своих клиентов и только таким образом способствует укреплению правопорядка и не его функция идеологизированная забота о государстве. Даже дорево- люционная русская адвокатура выполняла неприсущую ей роль. Под- черкивалось предназначение адвокатуры как слуги государства писал А.Ф. Кони.

Закон для ограничения и самоограничения всесилия государственной власти используют два правовых понятия - “неприкосновенность” и “тайна” с целью защиты прав и свобод индивидуума.

В дореволюционной России следователь мог провести обыск в кабинете присяжного поверенного (адвоката) для обнаружения бумаг, переданных ему обвиняемым или другими лицами (ст. 368, 368-1 369, 370 Устава уголовного судопроизводства 1864 г.), а мог и ограничиться выемкой бумаг. Адвокат имел лишь право присутствовать.

Сегодня в следственных изоляторах при свиданиях с обвиняемым нередко портфель и одежда адвоката подвергается досмотру. Никому не придет в голову обыскать следователя или прокурора, а с адвокатом не церемонятся, в то время как документы и письма, передаваемые подзащитным адвокату составляют тайну и посягательство на нее равно принуждению подсудимого делать признание под давлением.

Есть мнение, что адвокат может поделиться тайной судебного

“1 1 О

представительства со своими коллегами адвокатами . Нам видится, что это неверно, ведь обвиняемый доверил свою тайну именно конкретному

318 Следовский Ю.И. Охрана личной жизни граждан и адвокатская тайна. -М., 1987.

264

защитнику, и только он связан обязанностью хранить тайну по данному делу.

В течение какого времени адвокат должен хранить адвокатскую тайну? Нам представляется, что бессрочно. Даже после смерти клиента необходимо согласие правопреемников на разглашение тайны. Возмож- но ли разглашение в суде адвокатской тайны в интересах обвиняемого, но вопреки его желанию? По мнению некоторых ученых - возможно, когда он полагает, что это не повредит или даже поможет представляе-

319

мому .

Закон в этом случае отвечает однозначно - не в праве разглашать. Конечно, подзащитный может ошибаться, но адвокат должен дей- ствовать убеждением, разъяснением, а не путем разглашения тайны. И самый сложный вопрос, при ответе, на который основная масса юристов

320

допускает возможность разглашения адвокатской тайны , если клиент сообщил адвокату о готовящемся опасном преступлении, совершение которого еще возможно предотвратить, как - то взрыв самолета, парохода, здания. Здесь сохранение тайны вступает в противоречие с моральным долгом гражданина и просто порядочного человека321.

Если допустить, что замышляется кража или мошенничество вправе ли адвокат в таких случаях доносить на своего клиента? Видится, что при критерии готовящегося преступления нужно ограничить сообщения подобного рода только о готовящихся особо тяжких преступлениях, связанные с посягательством на жизнь человека или государственной измене, которое еще возможно предотвратить. Адвокат должен довести до своего клиента принцип неотвратимости наказания, предупре-

319 Следовский Ю.И. там же.

320 Петрухин И.Л. “Личные тайны”. - М., 1998.

321 Ария С. Об адвокатской тайне. Российская юстиция. 1997. № 2.

265

дить его о возможных последствиях, а в случае их наступления принять все меры к защите интересов своего клиента.

Кардинальное положение отношений адвоката с клиентом - доверие. От этого во многом зависит качество защиты по делу. Но степень доверия непосредственно связана с правом и возможностью хранить тайну или употребить полученную информацию во вред клиента. Неопровержимая истина, что без адвоката нельзя всерьез говорить об охране правопорядка, а где адвокатура, там и адвокатская тайна.

Основным немаловажным вопросом является участие адвоката в производстве предварительного следствия на основе равноправия и со- стязательности. В соответствии со ст. 8 проекта федерального закона “Об адвокатской деятельности…” адвокат имеет полномочия:

  • опрашивать лиц (с их согласия), предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат выступает в качестве защитника, представителя либо консультанта;
  • собирать и представлять предметы, которые могут быть признаны вещественными доказательствами, в порядке, установленном за- конодательством Российской Федерации;
  • привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;
  • беспрепятственно встречаться со своим клиентом наедине (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности, в условиях, обеспечивающих кон- фиденциальность;
  • фиксировать с помощью технических средств или иным законным способом информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат выступает в качестве защитника или представителя, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну;
  • 26ь

  • совершать иные действия, не противоречащие законодатель-ству Российской Федерации” .

В соответствии со ст. 82 (ч. 3) Проекта УПК РФ (собирание до- казательств): “защитник, допущенный в установленном настоящим Ко- дексом порядке к участию в деле, вправе собирать и представлять пред- меты, документы и сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе опрашивать частных лиц, а также запрашивать справки, характеристики, и иные документы из различных организаций, их объединений, которые обязаны в установленном порядке выдавать эти документы или их копии; запрашивать с согласия подзащитного мнение специалистов для разъяснения возникающих в связи с оказанием юридической помощи вопросов, требующих специальных познаний”.

Однако законодательство РФ, ни действующий ныне УПК РСФСР, ни Проект УПК РФ не устанавливают формы закрепления проведенного адвокатом “параллельного расследования”.

Нельзя не присоединиться к мнению М.С. Строговича, написавшего еще в 1979 г.: “Адвокат, при выполнении своей функции, вправе собирать нужные ему для защиты сведения, принимать меры к выявлению лиц, могущих быть свидетелями в пользу обвиняемого и так далее при обязательном конечно условии, что все его действия соответствуют закону”323.

Считая деятельность защитника по собиранию доказательственной информации не только правомерной и рациональной, но и обяза- тельной, И.Л. Петрухин возражал против запрета подобной деятельно- сти: “Становиться непонятным как защитник может осуществлять пре-

322 Проект ФЗ РФ “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ”// Адвокатская практика. № 6. 2001. - С. 4-5.

267

доставленное ему законом право ходатайствовать о вызове на допрос в качестве свидетеля определенных лиц, если он не знает, о чем хотя бы примерно они будут говорить324.

Н. Горя затрагивал проблему т.н. “параллельного расследования”. По его мнению “под параллельным расследованием” понимаются следственные действия, проводимые защитником наряду со следователем, которые имеют целью выявление оправдывающих или смягчающих ответственность обстоятельств с изложением своих выводов в оправдательном заключении (выделено нами - И.Т.), направляемом в суд вместе с уголовным делом . К сожалению, эта интересная идея не была разработана автором ни в этой, ни в последующих работах.

Как нам представляется, вопрос об использовании доказательств защиты, полученные адвокатом в ходе “параллельного расследования”, должны излагаться в письменном виде и приобщаться к материалам уголовного дела в виде так называемого защитительного заключения, которое имеет важное теоретическое и практическое значение. Защитительное заключение должно состоять из вводной описательной, резолютивной частей и приложения к заключению.

Вводная часть защитительного заключения начинается с наименования документа и номера уголовного дела, по которому он составлен, с указанием фамилии, имени и отчества подзащитного, в отношении которого оно составлено уголовный закон (статья, часть, пункт) по которому следует квалифицировать деяние либо основания прекращения уголовного преследования. Характеризую-

323 Строгович М.С. Деятельность адвокатов в качестве защитников обвиняемых. - М, 1979. -С. 90-91.

159 Петрухин И.Л. О расширении защиты на предварительном следст- вии//Советское государство и право. №1. 1982. - С. 84.

325 Горя Н. Принцип состязательности и функции защиты в уголовном процессе.// Советская юстиция. № 7. 1990. - С. 22.

268

щие личность данные, исключающие или смягчающие ответственность обстоятельства, должны являться самостоятельной частью защититель- ного заключения, которую можно условно назвать - характеризующий материал. Причем, по нашему мнению, данные, характеризующие лич- ность обвиняемого (подозреваемого) должен предоставлять адвокат (за- щитник), а не органы предварительного расследования, чьей непосред- ственной функцией является - обвинение.

По нашему мнению, в описательной части заключения после изложения фактов, послуживших основанием для возбуждения уголовного дела, и изложения установленных или не установленных обстоятельств, описывающих сущность дела, должно быть четко очерчены доказательства; подтверждающие позицию, версию, занятую защитой.

В первую очередь приводятся, анализируются и оспаривается доказательства, собранные обвинением; показания потерпевшего, свиде- телей, данные протоколов осмотра места происшествия, обыска, выемки, заключений экспертов, и только после них приводятся доказательства собранные защитой. Информация о характеристике личности подзащит- ного, об обстоятельствах, смягчающих его ответственность, должна вы- водится за пределы изложения доказательств и являться самостоятель- ным разделом защитительного заключения. Необходимо уделять особое внимание личности обвиняемого, его заслуги перед родиной, наличие заболеваний, отношения в обществе, наличие на иждивении детей, род- ственников и т.д., что существенно будет отличать защитительное за- ключение от обвинительного.

Фактические данные - синоним информации, содержащейся в протоколах следственных действий. При этом не вся информация, зафиксированная в протоколе следственного действия или в документе, используется для доказывания в защитительном заключении, а только та

26Q

ее часть, оперируя которой, адвокат обосновывает свои утверждения. Заключения эксперта также не приводятся в полном объеме - использу- ются только его выводы. Систему доводов и аргументов, обосновываю- щих установление фактических данных и всех правовых выводов, со ссылкой на тома и листы материалов уголовного дела, с приложением собранных в соответствии с уголовно-процессуальным кодексом собст- венных материалов и доказательств и, ходатайства о вызове дополни- тельных свидетелей и приобщении к материалам дела доказательств, со- бранных защитой.

Резолютивная часть с конкретными предложениями защиты по делу должна соответствовать ее содержанию. По сути, она представляет собой краткое описание, основанное на фактических обстоятельствах, версии защиты по данному делу применительно к диспозиции соот- ветствующей статьи Особенной части Уголовного кодекса и неразрывно связанную с этим квалификацию преступления, если таковое, по мнению защиты, имело место. К защитительному заключению адвокат прилагает список материалов, собранных защитой, ходатайство о приобщении ко- торых к материалам дела содержится в описательной части заключения, а также список лиц, подлежащих, по мнению защиты, вызову в судебное заседание, допрос которых необходим в целях установления истины по делу. Данные о вызываемых свидетелях располагаются в такой последо- вательности, которая соответствует описательной части защитительного заключения.

Адвокат составляет защитительное заключение после ознакомления с утвержденным прокурором обвинительным заключением. Причем, в отличие от обвинительного заключения, защитительное заключение составляется на каждого обвиняемого отдельно. Это по нашему мнению оправданно, поскольку в процессе производства предвари-

270

тельного следствия по делу защитник использовал все установленные в законе способы защиты своего подзащитного и, естественно, использо- вал право заявлять ходатайства о вызове и допросе свидетелей, истребо- вании и исследовании вещественных доказательств, проведение прове- рок и ревизий и т.д. Составление и представление защитительного за- ключения после утверждения прокурором обвинительного заключения, имеет смысл и из тактических соображений защиты. В защитительном же заключении, защитник (адвокат) излагает свои доводы, которые не были учтены следствием и прокурором и не включены в обвинительное заключение, представляет дополнительные доказательства, которые не были приняты на стадии расследования или которым дана неправильная оценка.

Позиция защиты, изложенная в защитительном заключении, в ходе судебного разбирательства может быть изменена, защитник на суде процессуально самостоятелен, оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, руководствуясь законом, своим правосознани- ем и не связан с позицией, занятой в защитительном заключении.

На стадии решения вопроса о назначении судебного разбирательства и производства подготовительных действий к заседанию (глава 33 проекта УПК РФ) наличие защитительного заключения придало бы судебному процессу реальную состязательность, облегчило суду всесторонний анализ вопросов, подлежащих выяснению по поступившему в суд делу.

В случаях обязательного проведения предварительного слушания с участием сторон (ст. 270 проекта УПК РФ), и решая вопросы о допустимости доказательств, о разрешении ходатайств (в том числе во- прос о мере пресечения в отношении лица обвиняемого по делу, возвра- щения дела для производства дополнительного расследования и т.д.), за-

271

явлений об истребовании или приобщении других доказательств, суд имел бы аргументированную полную картину со ссылкой на материалы дела или приложением необходимых документов, что существенно об- легчило принятие решения, помогло бы оценить значение этих материа- лов для дела и решить вопрос об удовлетворении или об отказе в удов- летворении ходатайства защиты.

Защитительное заключение существенно облегчит суду анализ уголовного дела, обеспечит реальную состязательность сторон, ра- венство их прав получит конкретное процессуальное воплощение. По- мимо предоставления прав составление защитительного заключения дисциплинировало бы защитников, обеспечивая тщательное изучение ими материалов дела и четкую выработку по нему своей позиции.

Считаем необходимым дополнить проект УПК РФ ст. 247 ч. 7, которую изложить в следующей редакции: “После ознакомления со всеми материалами дела, защитник (адвокат) вправе предоставить следователю защитительное заключение”.

Кроме того, по нашему мнению проект УПК РФ необходимо дополнить новой статьей, поместив ее после 249, которую изложить в следующей редакции:

Статья 249’. Защитительное заключение.

(1) Защитительное заключение состоит из вводной, ха рактеризующей, описательной и резолютивной частей и приложения.

(2) В вводной части адвокат указывает фамилию, имя, отче ство подзащитного, в отношении которого составлено защити тельное заключение, уголовный закон (статья, часть, пункт) по которому следует квалифицировать деяние либо основания прекращения уголовного преследования.

(3) Характеризующая часть защитительного заключения долж на содержать данные о личности обвиняемого, состояние здоровья, се-

272

мейное положение, характеристики с места жительства и работы, заслу- ги перед Отечеством, наличие орденов, медалей, образование, социаль- ный статус и др., обстоятельства, исключающие или смягчающие ответ- ственность, и др. данные, характеризующие личность.

(4) Описательная часть защитительного заключения включает уголовный закон (статья, часть, пункт) по которому следует квалифицировать деяние либо основания прекращения уголов ного преследования, изложение фактов, послуживших основанию воз буждения уголовного дела, изложение установленных или не установ ленных обстоятельств, изложение доказательств подтверждающих вер сию защиты.

Защитительное заключение должно содержать ссылки на тома и листы дела.

(5) Резолютивная часть защитительного заключения должна содержать краткое описание, основанное на фактических данных и обстоятельствах установленных защитником (адвокатом), с указанием квалификации действий обвиняемого либо основания прекращения уголовного дела. (6) (7) Защитительное заключение подписывается защитником (адвокатом) с указанием даты и места составления. (8) Обеспечение права на защиту и приведение процессуальных норм регулирующих это обеспечение в соответствие с принципами ме- ждународного права, закрепленными в Конституции, заявленными в Концепции судебной реформы России, а также лучшими историческими традициями российского дореволюционного права, имеют значительный потенциал для совершенствования.

Несмотря на то, что в настоящее время защитник вступает в уголовное судопроизводство на ранних стадиях процесса, он, однако, не может достичь полного равенства сторон. В суд поступает уголовное де-

273

ло, сформированное обвинением, защитник же лишен формального пра- ва сбора доказательств. Именно это неравенство с нашей точки зрения должно в какой-то степени компенсировать защитительное заключение, о котором нами подробно сказано ранее. Кроме того, в отношении обвиняемого действует презумпция невиновности, а бремя доказывания возложено на обвинение.

Ни проект УПК РФ, ни, тем более, действующий УПК РСФСР не регламентируют ни в одном из четырех критерием участие адвоката в сборе доказательств, способ, форму, процедуру, порядок и т.д., таким образом, любое доказательство, полученное адвокатом (защитником) и представленное в уголовное дело может быть оспорено и признано не имеющим юридической силы.

Если исходить из того, что всякое сомнение толкуется в пользу обвиняемого, то надо ли вообще защите разрешать сбор доказательств по уголовному делу, если отсутствие доказательств свидетельствует в пользу обвиняемого. Однако, по нашему мнению, адвокату (защитнику) необходимо разрешить собирать доказательства, поскольку доказатель- ства могут быть как за, так и против, однако одновременно в законе сле- дует четко закрепить законодательный порядок получения и закрепления доказательств со стороны защиты и обвиняемого.

Под институтом “параллельного расследования” понимаются “одновременные следственные действия, проводимые защитником по выявлению обстоятельств, оправдывающих или смягчающих ответст- венность обвиняемого”3 6. Защитительное заключение, которое нами подробно характеризовалось выше, и другие, собранные адвокатом в период производства предварительного следствия по делу, представленные документы должны направляться в суд вместе с уголовным делом и об-

Горя Н. Там же.

274

винительным заключением. Аналогичная позиция высказана Н. Горя,

327

как говорилось выше, и поддержана в теории уголовного процесса . Высказывалось даже предложение закрепить в Уголовно- процессуальном кодексе право двух сторон - обвинения и защиты на- правлять в суд “свои дела”, закрепляющие собранные ими доказательст-

328

ва и аргументы в пользу той или иной версии .

§ 2 Участие защитника в обеспечении прав личности в суде

Гарантией права на защиту граждан служит также право участия адвоката (защитника) в судебном заседании. Подсудимый вправе сам выбрать адвоката, который будет профессионально отстаивать его права и законные интересы в суде всеми дозволенными законом способами.

Государство проявляет заботу о своих гражданах и гарантирует каждому право на юридическую защиту, т.е. оказание квалифицирован- ной юридической помощи. В том случае, если ни обвиняемый, ни его родственники или иные лица, действуя от его имени, не заключили со- глашения с защитником, то, при обязательном участии защитника в су- дебном заседании или при желании подсудимого иметь адвоката (за- щитника), суд обязан обеспечить участие адвоката в судебном заседа- нии. Делается это через юридическую консультацию, которая выделяет защитника для участия в деле в порядке ст. 49 УПК РСФСР.

После оформления соответствующих формальностей, адвокат вступает в производство по уголовному делу, которое по общему правилу начинается с изучения обвинительного заключения по делу, посколь-

327 Пастухов М.И. Реабилитация невиновных: Основы правового института. - Минск, 1993. - С. 83.

328 Шведов Н., Завидов Б. Готовимся к введению суда присяжных // Россий ская юстиция. № 5. 1994. - С. 12.

275

ку это важнейший процессуальный документ, подытоживающий работу предварительного следствия и формулирующий обвинение лица или лиц, привлекаемых к уголовной ответственности, определяющий пределы судебного разбирательства. После ознакомления с обвинительным заключением адвокат должен тщательно изучить материалы уголовного дела, если конечно он не сделал этого при окончании предварительного следствия. Уголовное дело необходимо прочесть, как говориться “от корки до корки”, дабы адвокат, как никто другой, должен лучше осталь- ных знать материалы уголовного дела и пользоваться ими при осущест- влении защиты прав и законных интересов граждан, что является зало- гом успеха защиты. В литературе сохранилось высказывание известного русского юриста П.С. Пороховщикова (П. Сергеича) по этому поводу. Он писал: “Если можно, вы должны знать дело лучше всех, если нельзя — не хуже председателя и обвинителя. Если ваш противник будет на- стоящий прокурор, вы увидите, что он знает дело именно вдоль и попе- рек, помнит не только страницы, но и внешний вид каждой бумажонки, знает, сколько раз и когда допрошен каждый свидетель, где встречаются недомолвки и где попадаются описки в актах следователя. Вот опасный противник. Таким должны быть и вы. Но такая работа будет отнимать невероятное количество времени! Разумеется. Так что же? Ведь вы за- щитник. Ваш досуг принадлежит не вам, а подсудимому” .

Начиная защиту прав и законных интересов граждан на стадии судебного заседания, адвокат (защитник) при изучении материалов уго- ловного дела и подготовке к судебному разбирательству, для использо- вания построения защиты в суде, прежде всего, должен обратить внима- ние на соблюдение требований закона при производстве предваритель- ного следствия. Если процессуальный документ имеет какие-либо на- рушения, либо из материалов дела усматривается, что имело место на-

™ Сергеич П. Уголовная защита. - СПб. 1913. - С. 28.

27 h

рушение закона при производстве процессуального действия, адвокат должен использовать это при осуществлении защиты в судебном заседа- нии.

Адвокат, принимавший участие в предварительном следствии, после поступления дела в суд должен проверить, соответствуют ли материалы дела, предъявленные ему и его подзащитному для ознакомления при окончании следствия, материалам дела, поступившим в суд.

Проведенный нами опрос следователей и дознавателей г. Москвы (всего 90 человек) показал, что 30% из опрошенных нумеруют материалы дела карандашом, и объясняется это тем, что после подачи адвокатом или обвиняемым ходатайства, можно было кое-что исправить, убрать и т.д. Данное обстоятельство является недопустимым, поскольку это фальсификация доказательств, о чем защитник, выявивший наличие такого факта обязан незамедлительно уведомить надзирающего проку- рора и поставить об этом в известность суд. Вот почему нами ранее об- ращалось внимание на возможность снятия с материалов дела ксероко- пии.

Адвокат (защитник), после изучения материалов уголовного дела, поступивших в суд, должен согласовать со своим подзащитным позицию защиты от предъявленного обвинения, которую они будут от- стаивать в суде, наличие дополнительных доказательств, которые по тем или иным причинам не оказались в материалах уголовного дела, наме- тить вопросы и ходатайства, которые необходимо поставить перед судом в подготовительной стадии при назначении судебного заседания и непосредственно в судебном заседании. При этом адвокат должен учитывать, что при разрешении вопроса о назначении судебного заседания ходатайства и заявления о вызове дополнительных свидетелей и истребовании

277

других доказательств подлежат удовлетворению во всех случаях (ч. 3 ст. 223 УПК РСФСР).

Гарантией соблюдения прав обвиняемого на защиту является то, что при согласовании со своим подзащитным фактической позиции по предъявленному обвинению защитник никогда не может и не должен расходиться с позицией подзащитного. Кроме того, защитник не может и не должен ориентировать подзащитного на признание своей вины под любым, кажущимся ему благоприятным предлогом для исхода по уго- ловному делу, если подзащитный ее отрицает. Защитник связан позицией своего подзащитного, однако обязан разъяснить ему последствия того или иного решения, принятого подзащитным.

Основной гарантией соблюдения права на защиту обвиняемого (подсудимого) служит то, что в судебном заседании в условиях состяза- тельности судебного процесса и равенства сторон, адвокат, как один из участников судебного разбирательства, пользуется равными правами по представлению доказательств, участию в их исследовании, заявлению ходатайств. Адвокат, представляющий права гражданина на стадии про- изводства в суде, должен использовать все законные способы, методы и средства, направленные на защиту своего подзащитного.

Защитник должен выяснить у своего подзащитного достаточно ли хорошо тот знаком с материалами уголовного дела, и получил ли он копию обвинительного заключения. Если выяснится, что обвиняемый не достаточно хорошо знаком с материалами дела, защитник должен зая- вить ходатайство перед судом о предоставлении возможности ознаком- ления с материалами уголовного дела (ст. 236 УПК РСФСР).

И в подготовительной части и в ходе судебного заседания защитник имеет право заявлять ходатайства о вызове и допросе дополни-

278

тельных свидетелей, экспертов, специалистов, об истребовании вещест- венных доказательств и документов, об изменении меры пресечения, об исключении из разбирательства дела недопустимых доказательств, о на- правлении дела для производства дополнительного расследования, о на- значении и производстве экспертизы в суде. Защитник должен тактиче- ски определить когда, в какое время целесообразней заявить то или иное ходатайство. Любое заявление или ходатайство защитника должно быть аргументированным и понятным всем участникам процесса и составу суда.

Адвокат вправе самостоятельно истребовать материалы защиты, готовить альтернативные заключения специалистов, получать новые доказательства и оформлять их для представления в суд, согласовывать позицию с другими адвокатами.

В процессе судебного следствия защитник должен, с одной стороны активно участвовать в исследовании собранных по делу доказательств, а с другой стороны представлять суду новые доказательства, свидетельствующие в пользу своего подзащитного.

По мнению судьи Московского городского суда С.А. Пашина, адвокаты редко предпринимают самостоятельные попытки по сбору до- казательств, очень немногие пытаются оспорить невыгодные клиенту

330

заключения экспертов по делу .

Многие адвокаты считают, что основной их деятельностью в судебном заседании является выступление в прениях. Из опрошенных нами 250 адвокатов, принимавших участие в суде первой инстанции,

330 Пашин С.А. Частная юридическая деятельность в России. Проблемы и перспективы. //Юридический консультант. - М., 1998. - С. 37.

279

лишь 36 % заявили, что принимают активное участие в судебном след- ствии, заявляют ходатайства об исключении из числа доказательств тех из них, которые получены с нарушением закона, допросе дополнитель- ных свидетелей, истребовании дополнительных доказательств и т.д.

Считаем, что это неправильная позиция профессиональных защитников, поскольку любая стадия, любой этап рассмотрения уголовного дела, будь то допрос свидетелей или оглашение материалов дела и др. по возможности должно использоваться адвокатом в пользу своего под- защитного.

По нашему мнению составление адвокатом защитительного заключения, о котором подробно изложено выше, активизирует роль адвоката в уголовном процессе в суде, повысит уровень защиты и благотворно повлияет на ход судебного заседания.

Роль адвоката в суде определяется не только произнесением защитительной речи. Адвокат должен активно участвовать в допросе свидетелей и потерпевших в суде с целью получения полных, правди- вых, объективных и отражающих истину показаний. В последнее время адвокатами стали использоваться частные сыскные агентства для полу- чения дополнительных доказательств, выгодных защите. По мнению Т.Л. Живиной и СВ. Травина практикующие адвокаты могут и должны создавать практику работы по поиску и подготовке свидетелей защиты. Однако это не попытка адвоката подстрекать свидетеля к даче ложных показаний, что является уголовно наказуемым и для адвоката и для сви- детеля, а работа по разъяснению последнему некоторых аспектов его

331

допроса .

331 Живина Т.Л., Травин СВ. Защита по уголовному делу. Пособие для адвокатов/Под. ред. Львовой Е.Ю. - М., 2000. - С. 101.

280

Конечно, сегодня прокурор и адвокат не являются равными сторонами, равными участниками уголовного судопроизводства. Защитник фактически лишен возможности вести параллельное расследование, не имея для того ни достаточных полномочий (ч. 3 ст. 82 Проекта УПК РФ, где говориться о действиях, не порождающих доказательств, либо порождающих их при условии, что орган уголовного преследования за- хочет приобщить документы к делу или вызвать очевидца на допрос, или назначить экспертизу, поручив ее “специалисту”), ни средств””.

Позволим себе согласиться с автором, поскольку в проекте УПК не регламентирован порядок получения адвокатом доказательств и их процессуальное закрепление во избежании признания судом доказа- тельства, представленного защитником недопустимым по формальным основаниям, хотя именно это доказательство могло бы иметь для обви- няемого существенный характер в доказывании его версии преступления или его невиновности и т.д.

Однако невозможно согласиться с С.А. Пашиным по вопросу финансирования адвокатской деятельности. Адвокатура - это на сего- дняшний день общественная организация и не имеет бюджетного фи- нансирования. Оплата услуг адвоката при наличии соглашения с подза- щитным, его родственниками или доверенными лицами является дого- ворной. В случае необходимости адвокат может включить в договор до- полнительные затраты на производство экспертиз, истребование доку- ментов и др., которые возлагаются не на адвоката или юридическую консультацию, а на клиентов, и здесь вопрос финансирования не стоит остро. Иное дело если адвокат принимает участие в деле по назначению

332 Пашин С.А. Состязательность отложена в сторону//Проект Уголовно- процессуального кодекса РФ. Научно-практический анализ. - М., 2000. - С.

22.

281

(в порядке ст. 49 УПК РСФСР). Этот вопрос в законе не урегулирован и, по нашему мнению, требует самостоятельного рассмотрения. В США, например, существует “муниципальная адвокатура”, которая финанси- руется из бюджетных средств.

По нашему мнению, обладание прокурором полномочиями давать заключение по всем вопросам, рассматриваемым в ходе судебного заседания, является нарушением состязательности и равенства сторон в уголовном процессе. При рассмотрении уголовного дела защитник и подсудимый могут лишь высказать свое мнение по тому или иному во- просу, в то время как прокурор дает заключения по всем этим вопросам. Тог есть государственный обвинитель в судебном заседании несет в себе двуединую функцию: поддержание государственного обвинения и надзор за соблюдением законности. Данный подход не является правильным. Суд самостоятелен и независим и давление, а иначе расценить за- ключения прокурора невозможно, на суд недопустимо. Государственный обвинитель, как и адвокат, должен иметь возможность лишь высказать свое мнение по тому или иному вопросу, возникающему в ходе судебного заседания, а суд самостоятельно разрешает это вопросы в процессе совещания в соответствии с законом.

Завершает сложную и кропотливую работу адвоката по защите прав и законных интересов своего подзащитного - публичная защитительная речь, которая дает возможность защитнику подвергнуть развернутой критике версию обвинения и изложить суду все доводы в пользу подзащитного. Задача защитника в прениях заключается в том, чтобы содействовать формированию у судей убеждения, благоприятного для

333

своего подзащитного .

333 Адвокатская деятельность. Учебно-практическое пособие/Под общей ред. Буробина В.Н. - М, 2001. - С. 377-378.

282

Судебные прения являются самостоятельной частью судебного разбирательства, в которых участвующие в деле стороны, как бы подводят итог судебному следствию. Они анализируют и оценивают доказательства, дают юридическую оценку деяния, инкриминируемого подсудимому, излагают суду свои соображения по существу предъявленного обвинения, по поводу меры наказания, предъявленного иска и других вопросов, подлежащих разрешению судом в совещательной комнате. Прения сторон - это одна из важных частей судебного разбирательства. Лишение адвоката права на судебные прения является существенным нарушением закона.

При осуществлении защиты в судебном заседании адвокат исходит из того, что обвинительный приговор должен быть построен не на предположениях, а на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия устранены и оценены. При этом адвокат должен использовать правило, что все не-устраненные сомнения толкуются в пользу обвиняемого, что позволяет адвокату просить суд о вынесении оправдательного приговора, когда виновность подсудимого не доказана или сомнительна.

Участие адвоката в судебных прениях необходимо и важно, как и участие в судебном следствии. При этом необходимо отметить, что защитительная речь только тогда эффективна и успешна, когда опирается на всю предыдущую работу адвоката по делу и опирается на детально тщательно проведенное судебное следствие. При произнесении речи адвокат не может быть голословен. Для убеждения судей в позиции защиты необходимо использовать в речи нормативные акты, руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, примеров из судебной практики по конкретным уголовным делам. Нельзя забывать и о характеристике личности подзащитного. За период общения с клиентом и его род-

9R

ственниками защитник многое узнает о человеке, его личных качествах, скрытых от глаз обвинения и суда, и, как нам представляется, защитник должен донести эти положительные моменты до суда, как характеристи- ку личности.

Тема защитительной речи адвоката является серьезной и актуальной и, по нашему мнению, требует самостоятельного исследования. Этой теме посвящены работы М.С. Мельниковского334, Эдм. Пикара335, Н.Ю. Львова, Т.Л. Живина и др.336.

Однако работа адвоката в суде первой инстанции не заканчивается на произнесении защитительной речи. Защитник, после вынесения приговора, выясняет у подзащитного вопрос о необходимости подачи кассационной жалобы и желании осужденного обжаловать приговор в кассационной инстанции. Защитник не вправе по своей инициативе, во- преки волеизъявлению подзащитного принести кассационную жалобу на состоявшийся по делу приговор.

После провозглашения приговора адвокат должен ознакомиться с протоколом судебного заседания и принести на него замечания в случае, если в протоколе что-то изложено не верно или вообще не записано. По результатам опроса лишь 55 % адвокатов знакомятся с протоколом судебного заседания и приносят на него замечания.

Обращение в кассационную инстанцию предполагает наличие у лица возможности по своей собственной воле и своими собственными

334 Мельниковский М.С. Методика и тактика подготовки и произнесения адвокатом судебной речи в защиту подсудимого в суде первой инстанции. - М., 1997.

335 Пикар Э. Об адвокате (парадокс). - М., 2000.

336 Защита по уголовному делу: Пособие для адвокатов/ Под ред. Львовой Е.Ю. - М., 2000.

284

действиями возбудить производство о проверке законности и обосно- ванности судебного приговора.

В судах первой инстанции в 2000 г. адвокатами было заявлено 960870 ходатайств, 55,6% которых были признаны обоснованными и удовлетворены (на 3,4% меньше, чем в 1999 г.).

Суды первой инстанции удовлетворили 46,4 % ходатайств об оправдании подзащитных, что на 27 % ходатайств больше, чем в 1999 г.

В судах первой инстанции по ходатайствам адвокатов 168732 подсудимым переквалифицировано обвинение (в 1999 г.— 169027), а к 254544 подсудимым применена мера наказания, не связанная с лишени- ем свободы.

В 2000 г. судами возвращены на дополнительное расследование дела в отношении 25244 человек, это на 3659 дел меньше, чем в 1999 г.

В кассационной инстанции адвокатами выполнено 138092 поручения по уголовным делам, что на 17028 поручений больше, чем в 1999 г. (121064). Из 138092 ходатайств, заявленных адвокатами в кассационной инстанции, удовлетворено 36 685, или 26,6%, в том числе удов- летворено 8439 ходатайств о прекращении дел. Полностью оправдано 1466 человек, удовлетворено 15946 ходатайств адвокатов о переквали- фикации обвинения, а 16175 осужденным снижены сроки наказания. В надзорной инстанции адвокатами было заявлено 27471 ходатайство, что на 644 ходатайства больше, чем в 1999 г. Из них удовлетворено 6317, или 23%о (что на 6% больше, чем в 1999 году). Из 7263 заявленных ходатайств о прекращении дела было удовлетворено 2073 (в 1999 году — 1794), в том числе 485 о полном оправдании и прекращении дел337.

зз7 работа коллегий адвокатов в 2000 году//Российская юстиция. № 9. 2001. - С. 78-79.

285

В отличие от суда первой инстанции, в уголовно-процессуальном законодательстве, не предусматривается обязательное участие защитника в кассационной инстанции. Основанием такого участия является соглашение с подсудимым, его родственниками или знакомыми лицами, выполняющими поручение обвиняемого и действующими с его согласия.

Кассационная инстанция предполагает два этапа работы: во-первых, подготовка к кассационному рассмотрению дела, во-вторых, непосредственное участие в кассационном заседании.

Первый этап включает в себя: изучение материалов дела (если адвокат не принимал участия в судебном заседании); составление кассационной жалобы и направление ее в суд; ознакомление с имеющимися кассационными жалобами других обвиняемых, потерпевшего, протестом прокурора (если таковые имеются); при необходимости представление возражений на встречные кассационные жалобы; сбор дополнительных материалов; подготовка дополнительных жалоб (в случае необходимо- сти); подготовка к выступлению в суде второй инстанции.

В уголовно-процессуальном законодательстве не предусматриваются конкретные требования к форме и содержанию кассационной жалобы защитника. По мнению А.С. Мамыкина, во всяком случае, она должна быть убедительной, логичной и мотивированной” .

В кассационной жалобе адвокат должен изложить свое мнение, основанное на законе, о незаконности и необоснованности приговора в целом, либо в какой-то его части со ссылкой на конкретное доказатель- ство и указанием, где в деле оно находится. Дается анализ незаконности

338 Адвокатская деятельность. Учебно-практическое пособие/ Под общ. ред. Буробина В.Н. - М., 2001. - С. 383.

286

и необоснованности квалификации действий осужденного, а также анализ несправедливости приговора в части назначенного подсудимому на- казания.

После направления кассационной жалобы в суд и назначения дела в кассационной инстанции, адвокат извещается о времени и месте рассмотрения дела.

Непосредственное участие адвоката при рассмотрении дела в кассационной инстанции является важным с точки зрения защиты прав граждан в уголовном процессе. Адвокат во всех случаях должен быть своевременно информирован о времени и месте рассмотрения уголовно- го дела судом. Несоблюдение требования об извещении адвоката являет- ся существенным нарушением закона и влечет за собой отмену опреде- ления кассационной инстанции339.

Кассационное производство для адвоката такое же поле боя, как суд первой инстанции и задача не ограничивается лишь дачей объяснений по жалобе. В кассационной инстанции адвокат является равным с иными и независимым участником уголовно-процессуальных отношений.

Задачей адвоката в суде второй инстанции является доказать судебной коллегии незаконность и необоснованность приговора или не- состоятельность жалобы потерпевшего или протеста прокурора, по ос- нования, указанным в законе. С этой целью адвокат имеет право для вы- ступлений, которое в корне отличается от защитительной речи адвоката в суде первой инстанции.

М9 БВС РФ. № 9. 1995. - С. 12.

287

В том случае если адвокат обжалует приговор, который с его точки зрения является незаконным, необоснованным, вынесенным с на- рушением норм процессуального и материального права, применение в отношении осужденного чрезмерно суровой меры наказания и т.д. в сво- ем выступлении он обосновывает неправосудность приговора. В случае, если, приговор обжалован потерпевшей стороной или принесен протест, адвокат (защитник) приносит суду возражения на жалобу и (или) протест и излагает свои доводы и соображения в подтверждение законности и обоснованности приговора.

В случае если суд кассационной инстанции не соглашается с доводами стороны, обжаловавшей приговор, и оставляет приговор без изменения, заинтересованное лицо не лишается возможности дальнейшего обжалования приговора в надзорную инстанцию.

Пересмотр законности и обоснованности судебных решений в порядке надзора есть ни что иное, как возможность исправления судебных ошибок.

После вынесения решения судом кассационной инстанции, в тех случаях, когда приговоры не отменяются, они вступают в законную силу и лишь после этого приговор (постановление, определение), вступившие в законную силу, может быть обжалован в порядке надзора. Это обстоятельство является особенностью данной стадии уголовного про- цесса. Особенностью надзорной инстанции также являются пределы ее прав. Так, если срок принесения кассационной жалобы ограничивается семью днями, то срок принесения жалобы в порядке надзора ограничен лишь в случаях пересмотра судебных решений по основаниях, влекущим ухудшение положения осужденного или оправданного.

288

Сама по себе жалоба в порядке надзора не является основанием к возбуждению надзорного производства, поскольку пересмотр судебного решения в порядке надзора допускается лишь в случае протеста соот- ветствующего должностного лица суда и прокуратуры, в соответствии сост. 371 УПК РСФСР.

Адвокат подает жалобу в порядке надзора лишь с согласия своего подзащитного, заинтересованных лиц или лиц, по поручению которых он ведет дело. В жалобе в порядке надзора адвокат должен изложить все доводы, согласно которым он считает незаконными приговор первой инстанции и определение кассационной инстанции, к жалобе прилагается дополнительный материал, если таковой имеется. Таким образом, в жалобе в порядке надзора адвокат должен подвергнуть критике не только сам приговор, но и другие судебные акты, состоявшиеся по уголовному делу.

Вместе с подачей жалобы адвокат может заявить о допуске его к участию в разбирательстве дела в суде надзорной инстанции для осу- ществления обязанностей защитника и представления интересов обви- няемого в надзорной инстанции. Адвокат, принимающий участие в рас- смотрении дела в надзорной инстанции дает свои объяснения по сущест- ву жалобы после доклада судей.

По нашему мнению, правила обжалования вступивших в законную силу приговоров (постановлений, определений) судов нарушают принцип равенства сторон в судебном процессе.

В соответствии со ст. 371 УПК РСФСР (ч. 2 п. 1) протесты вправе приносить прокурор РСФСР и его заместители. То есть, орган прокуратуры, являющийся равным с защитой участником уголовного процесса, поддерживающий государственное обвинение вправе само-

289

стоятельно приносить протесты. В то время как такая же равная с госу- (к ф дарственным обвинением (прокурором) сторона - защита, не вправе приносить протест, а лишь может обратиться в жалобе в порядке надзо- ра с просьбой принесения протеста, как это не парадоксально, к равно-

j

му себе участнику процесса - прокурору.

Представляется, что наделение прокуратуры правом принесе ния протеста является нарушением равенства сторон в уголовном судо- , производстве. Данный вопрос должен быть решен либо лишением про куратуры права принесения протеста и оставление этого права одному органу - суду, либо наделение профессионального защитника, в лице какого-либо органа, правом принесения протеста. Однако мы не будет ] подробно останавливаться на данном вопросе, поскольку он требует са мостоятельного глубокого изучения.

290

ГЛАВА 5. ЗАЩИТА ПРАВ ГРАЖДАН, НЕОСНОВАТЕЛЬНО

ПРИВЛЕЧЕННЫХ К УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ, А ТАКЖЕ

ПОТЕРПЕВШИХ ОТ ПРЕСТУПЛЕНИЯ

§ 1. Защита прав граждан, неосновательно привлеченных к уголовной

ответственности

Реформа уголовного процесса, осуществляемая в России, одним из главных своих направлений имеет защиту и неуклонное соблюдение основных прав и свобод человека, конституционных прав граждан в судопроизводстве” .

Попытки справедливого решения взаимоотношений общества и личности, государства и гражданина предпринимались с самого начала формирования российского государства. Идея возмещения ущерба невиновно привлеченному к уголовной ответственности человеку не нова. Главное направление в российском дореволюционном законодательстве приходилось на сторону правового регулирования деятельности работников правоохранительных органов, где был принят целый ряд правовых норм, регламентирующих возмещение вреда, причиненного гражданину, незаконно привлеченному к уголовной ответственности.

История развития нашего государства омрачена периодами массовых репрессий и произвола, когда господствовало полное пренебрежение к нормам закона. В условиях начавшейся реабилитации незаконно репрессированных стала весьма актуальной проблема восстанов-

340 О Концепции судебной реформы в РСФСР. Постановление Верховного Совета РСФСР от 24.10.91 г. Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР. №44. 1991. - Ст. 1435.

291

ления прав пострадавших. В тот период частично были решены вопросы,

341

связанные с восстановлением нарушенных прав граждан .

В особой защите в уголовном процессе нуждаются права граждан, которые нарушены посредством незаконных действий органов доз- нания, предварительного следствия, прокуратуры и суда. Право на воз- мещение ущерба лицам, пострадавшим от так называемых судебно- следственных ошибок, а зачастую злоупотреблений и преступлений со стороны сотрудников правоохранительных органов, должно не только провозглашаться Конституцией РФ, но и быть гарантировано государством. Этой цели соответствует дальнейшее совершенствование норм уголовно-процессуального законодательства, а именно принятие нового УПК РФ и закрепление в нем соответствующих правил возмещения ущерба и компенсации вреда. Важное значение при этом имеет также решение ряда теоретических вопросов.

В процессе возмещения вреда, причиненного гражданину незаконным осуждением, незаконным привлечением к уголовной ответственности, незаконным применением в качестве меры пресечения заключения под стражу и т.д., он сталкивается с целым рядом труднопреодолимых преград. Во многом это обуславливается несовершенством и не- согласованностью действующего законодательства.

Вопросу об ответственности государства за незаконные акты власти посвящена ст. 53 Конституции Российской Федерации, которая гласит: “Каждый имеет право на возмещение государством вреда, при- чиненного незаконными действиями (или бездействием) органов госу- дарственной власти или их должностных лиц”. Таким образом, правилу возмещения вреда, причиненного незаконными актами власти, придана

341 Прокудина Л. А. Возмещение ущерба, причиненного незаконными действиями правоохранительных органов. - М., 1997. - С. 5.

292

роль конституционного принципа” , оно приобрело общеправовое зна- чение и позволило осознать не только исключительно компенсационные, но и социальные, юридические, политические нравственные цели госу- дарственной ответственности, поставило проблему на современный уро- вень публичной политики власти.

Государственно-властный характер уголовно-процессуальной деятельности создает широкие возможности и предпосылки для ограни- чения прав, свобод и законных интересов граждан, подвергаемых уго- ловному преследованию. В этой связи, наделение субъекта правовыми возможностями в защите своих интересов от незаконных действий и ре- шений органов, осуществляющих производство по уголовному делу, ха- рактеризует их публичное начало.

Ст. 58 УПК предусматривает, что при прекращении уголовного дела за отсутствием события преступления, отсутствием в деянии состава преступления или за недоказанностью участия гражданина в со- вершении преступления, а также при постановлении оправдательного приговора орган дознания, следователь, прокурор и суд обязаны разъяснить гражданину порядок восстановления его нарушенных прав и принять предусмотренные законом меры к возмещению ущерба, причиненного в результате незаконного осуждения, незаконного привлечения к уголовной ответственности, незаконного применения в качестве меры пресечения заключения под стражу.

Условия и порядок возмещения ущерба определяются действующим законодательством, а именно — Указом Президиума Верховного Совета СССР от 18 мая 1981 г. “О возмещении ущерба, причиненного гражданину незаконными действиями государственных и общественных

М2 Любимова Р.Н. Ответственность органов власти за вред, причиненный актами, не соответствующими закону, незаконными действиями (бездействием)./ /Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. № 3. 2000. - С. 54.

293

организаций, а также должностных лиц при исполнении ими служебных обязанностей”, Положением о порядке возмещения ущерба, причинен- ного гражданину незаконными действиями органов дознания, предвари- тельного следствия, прокуратуры и суда, утвержденным тем же Указом, Инструкцией по применению указанного Положения343.

Реализация перечисленных актов в настоящий момент с учетом положений гражданского законодательства (ст. ст. 1070, 1071 ГК РФ) вызывает определенные трудности в правоприменительной практике.

Положением и Инструкцией предусмотрена достаточно сложная и громоздкая досудебная процедура возмещения ущерба. Гражданину, а в случае его смерти — наследникам и иждивенцам одновременно с уведомлением о прекращении дела в стадии предварительного расследо- вания либо с копией вступившего в законную силу оправдательного приговора или постановления (определения) суда направляется извеще- ние, разъясняющее право и порядок возмещения ущерба (п. 6 Инструк- ции).

Для определения размера ущерба гражданин в течение 6 мес. после направления ему извещения может обратиться:

  • при прекращении производства по делу органами дознания или следствия, входящими в систему МВД или ФСБ, — в соответствующее областное управление и приравненное к нему звено;
  • при прекращении производства по делу следователем прокуратуры либо органами дознания, не входящим в систему МВД или ФСБ, — в прокуратуру области и приравненного к ней звена, осуществлявших надзор за расследованием дела;
  • при вынесении оправдательного приговора или прекращения дела судом первой инстанции либо в кассационном или надзорном по-
  • 343 Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР. 1984. № 3. -С. 3-10.

294

рядке -— в суд, рассмотревший дело по первой инстанции (п. 10 Инст- рукции).

Определение размера ущерба производится в месячный срок со дня обращения гражданина указанными выше органами путем вынесения постановления (определения), в котором должен быть приведен подробный расчет подлежащих выплате сумм и разъяснен порядок его обжалования и опротестования (п. 1 1 Инструкции).

Не позднее трех суток после вынесения постановления (определения) о размере ущерба заверенная гербовой печатью его копия направляется гражданину или его наследникам, которую они предъявляют в финансовый отдел для получения чека, который оплачивается учреж- дениями Госбанка за счет средств республиканского бюджета.

На практике складывается парадоксальная ситуация, когда гражданин, даже основательно изучивший указанные нормативные акты, не может в полной мере реализовать свое право на возмещение ущерба, не зная точно, какой конкретно орган осуществляет указанное возмещение.

Остается — обращение в суд. Ст. 118 ГПК РСФСР предусматривает исковой порядок возмещения ущерба, причиненного гражданину незаконным осуждением, незаконным привлечением к уголовной ответственности либо незаконным применением в качестве меры пресе- чения заключения под стражу.

Суд же при рассмотрении требований истца ввиду явно устаревшего законодательства и отсутствия четкого механизма реализации нормы (ст. 1070 ГК РФ) сталкивается с проблемой определения надлежащего ответчика.

Опыт участия в судебных заседаниях свидетельствует о том, что суды в качестве ответчиков по указанной категории дел привлекают различные органы: от департамента финансов субъекта федерации и

295

территориальных органов федерального казначейства до соответствую- щих органов государственной власти и непосредственно должностных лиц.

С учетом существующего ныне разграничения компетенции орган местного самоуправления не может выдавать чек, на основании ко- торого будет осуществляться возмещение причиненного гражданам ущерба за счет средств федерального бюджета. По тем же причинам гражданин не может обратиться и в финансовый орган субъекта Россий- ской Федерации, который также не уполномочен распоряжаться средст- вами казны РФ.

Позиция Верховного Суда РФ по данному вопросу однозначна: возложение материальной ответственности в связи с незаконным при- влечением лица к уголовной ответственности на орган местного само- управления противоречит закону. Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, отменяя постановление судьи, которым на финансовый отдел администрации района возложена обязанность возместить ущерб двум гражданам в связи с незаконным привлечением их к уголовной ответственности, указала, что вред, причиненный гражданину незаконным привлечением к уголовной ответственности, возмещается государством. В силу ст. 12 Конституции Российской Федерации органы местного самоуправления не входят в систему органов государственной власти. На этом основании со ссылкой на ст. 1070 ГК РФ при новом рассмотрении дела суду рекомендовано выяснить, на какой орган федерального казначейства должно быть возложено возмещение причинен-

344

ного заявителям вреда .

з-и Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации № 2-Д96-18 по делу Киселева и Ноженко // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1997. № 8. - С. 17.

296

Однако и органы федерального казначейства также не наделены правом выступать в судах от имени Российской Федерации. В соответствии с Указом Президента РФ от 8 декабря 1992 г. № 1556 “О федеральном казначействе”, Положением о Федеральном казначействе Российской Федерации, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 27 августа 1993 г. № 864, их задачей, среди прочих, является организация бюджетного и финансового исполнения республи- канского бюджета Российской Федерации. Тем самым они уполномоче- ны исполнять решения, принятые распорядителями средств федерально- го бюджета, а не представлять Российскую Федерацию. От ее имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, выступать в суде могут лишь органы государ- ственной власти в рамках их компетенции, установленной актами, опре- деляющими статус этих органов (п. 1 ст. 125 ГК РФ).

Из этого следует, что органы федерального казначейства по искам, обязанность удовлетворения которых лежит на Российской Федерации (возмещение ущерба, причиненного незаконными действиями органов предварительного следствия, дознания, прокуратуры и суда и пр.), не являются надлежащими ответчиками и не могут выступать в суде от имени Российской Федерации.

Не совсем четки в части решения вопроса об определении надлежащего ответчика по делам указанной категории и разъяснения Верховного Суда Российской Федерации.

В п. 12 постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 “О некоторых во- просах, связанных с применением части первой ГК РФ” отмечалось, что в случае предъявления гражданином или юридическим лицом требова- ния о возмещении убытков, причиненных в результате незаконных дей- ствий (бездействия) государственных органов, органов местного само-

297

управления или должностных лиц этих органов, ответчиком по такому делу должны признаваться Российская Федерация, соответствующий субъект РФ или муниципальное образование в лице соответствующего финансового или иного уполномоченного органа. В этом случае суд привлекает в качестве ответчика по делу соответствующий финансовый или иной уполномоченный орган. При удовлетворении иска взыскание денежных сумм производится за счет средств соответствующего бюдже- та, а при отсутствии денежных средств — за счет иного имущества, со- ставляющего соответствующую казну345.

В обзоре же судебной практики, например, за первый квартал 1997г. указано, что при рассмотрении дел о возмещении вреда, причиненного гражданину или юридическому лицу, ответственность за который установлена ст. 1069, 1070 ГК РФ, надлежащими ответчиками являются Министерство финансов РФ, если вред подлежит возмещению за счет казны Российской Федерации, управление финансов субъекта РФ, если вред должен возмещаться за счет казны субъекта РФ, либо финансовый отдел муниципального образования, если вред возмещается за счет казны этого образования. При этом в решении об удовлетворении иска должно быть указано, что соответствующая сумма возмещения взыскивается за счет казны РФ (казны субъекта Федерации, казны муни- ципального образования), а не за счет средств самого финансового орга-

Л346

на .

Анализ правоприменительной практики позволяет сделать вывод о том, что процедура возмещения вреда реабилитированным лицам далека от совершенства.

Многие вопросы и, в частности, привлечение по указанным делам в качестве ответчика Министерства финансов РФ решаются весьма

•^ Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1996. № 9. - С. 3. «б Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1997. № 8. - С. 20.

298

нерационально, что приводит к необоснованному затягиванию сроков рассмотрения дел, отвлечению работников для осуществления предста- вительских функций, значительному удорожанию судебной процедуры, в целом же — к отсутствию бережливости в расходовании средств на отправление правосудия.

Если суды, руководствуясь соответствующими разъяснениями Верховного Суда РФ, по каждому гражданскому делу данной категории станут привлекать в качестве ответчика Министерство финансов РФ, то это неизбежно приведет к увеличению сроков их рассмотрения.

Кроме того, для осуществления функции представительства в судах министерству необходимо будет увеличивать штат сотрудников либо на местах осуществлять подготовку соответствующих специалистов. Целесообразно, чтобы эти функции (при необходимости) исполнял представитель третьего лица — государственного органа, должностное лицо которого выносило решение о прекращении дела по реаби- литирующему основанию.

Заслуживают всяческой поддержки предложения о дополнении УПК главой об общих условиях возмещения вреда гражданину в случае его реабилитации, закрепив на законодательном уровне понятия “уголовно- процессуальная реабилитация”, “реабилитированное лицо”, основания частичной реабилитации, дифференциации оснований прекращения уголовного дела, обусловленной фактом реабилитации, порядок возмещения вреда, причиненного незаконными действиями (бездейст- виями) государственных органов либо должностных лиц этих органов, понятие вреда, подлежащего возмещению и т.д. Такое решение, облег- чило бы реабилитированным гражданам практическую реализацию сво- их прав, и способствовало бы оптимизации уголовного процесса.

299

Однако, по нашему мнению, уголовно-процессуальное законодательство не в состоянии в должной мере разрешить вопросы возмещения вреда, причиненного незаконным осуждением, содержанием под стражей и другими незаконными действиями должностных лиц, а может содержать лишь общие принципы и положения. Нами предлагается иной гражданско-правовой порядок, о чем подробно изложено ниже.

Т.А. Алмазова подчеркивает, что в основе правоотношений, возникающих по поводу обязанности государства возместить невинов- ному ущерб, лежит институт реабилитации, фактическое и правовое на- чало которого - в уголовном процессе. Так как возмещение данного ущерба реабилитированным лицам неразрывно связано с задачами, стоящими перед уголовным процессом, производство по возмещению ущерба выступает продолжением уголовного процесса, соответственно определяя место нормам этого института - в уголовно-процессуальном

347

законе .

Современный институт возмещения ущерба, причиненного в сфере уголовного процесса, по отраслевой принадлежности составляющих его норм является комплексным.

В науке отмечены две противоположные позиции по вопросу отраслевой принадлежности правоотношений, возникающих при возмещении имущественного ущерба и морального вреда, причиненного неза- конными действиями должностных лиц в уголовном судопроизводстве.

«7 Алмазова Т. А. Возмещение ущерба, причиненного незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда. Автореф. дис.к.ю.н. - М., 2001. - С. 11.

300

Первая - поддерживающая уголовно-процессуальный порядок , а вто-

-349

рая - гражданско-процессуальный .

Мы все же придерживаемся гражданско-процессуальной концепции природы исследуемых правоотношений, в том числе и по причине гражданско-правового метода регулирования данных правоотношений, основанном на равенстве субъектов, свободе волеизъявления и судебном разрешении на основе представления и исследования доказательств причиненного как материального ущерба, так и морального и физического вреда. Представляется, что подобного рода иски должны заявляться и поддерживаться в интересах реабилитированного гражда- нина от имени государства Аппаратом Уполномоченного по правам че- ловека. Ответчиком по иску выступает Федеральное казначейство РФ. Реабилитированное лицо, выступающее в процессе в качестве третьего лица, предоставляет суду подтверждение причиненного материального, морального и физического вреда (доказывает его причинение и наступ- ление отрицательных последствий).

По мнению Л.А. Прокудиной, свобода волеизъявления в гражданско- правовом методе регулирования находится в тесной связи с принципом диспозитивности, присущим гражданскому процессу. В связи с этим, считает автор, свободу волеизъявления нельзя рассматривать узко как инициативу реабилитированного в возникновении отношений

з« Безлепкин Б. Т. Возмещение вреда, причиненного гражданину в уголовном судопроизводстве: Дис.докт. юр. наук. - М., 1981; Полякова М. Ф. Возмещение имущественного ущерба в случаях реабилитации - одна из гарантий прав личности в советском уголовном процессе. - М., 1986. ^9 Ярошенко К. Б. Возмещение ущерба, причиненного гражданам действиями должностных лиц // Сов. гос. и право, 1982. № 8; Белякова А. М. Гражданско-правовая ответственность за причинение вреда. - М., 1986.

301

по возмещению ущерба, она должна рассматриваться шире - и как ини- циатива по сбору, предоставлению доказательств.350.

Сторонники уголовно-процессуальной концепции полагают, что положение гражданина здесь аналогичны положению лица, обжа- лующего какое-либо действие или решение должностных лиц или орга- нов, в частности, он вправе, но не обязан, предоставлять документы, а соответствующее лицо разрешает его заявление по существу, если сочтет необходимым, может принять представленные гражданином документы либо откажет в принятии документов. Должностное лицо выносит мотивированное постановление и если гражданин с ним не согласен, он может обжаловать принятое решение в вышестоящую инстанцию.

Возможно, такой порядок возмещения вреда был бы приемлем без учета экономического развития Российской Федерации в реалиях се- годняшнего дня - переход к рыночной экономике, т.е. переход средств производства от государства в частную собственность. Согласно закре- пленным в Положении 1981 г. видам ущерба, подлежащего возмещению, определен такой ущерб, как потеря заработок и других трудовых доходов. При этом в примечании к п. 9 Инструкции о порядке применения положения указано, что к другим трудовым доходам, являющимся основным источником существования, относятся доходы от деятельности, основанной исключительно на личном труде, что никак не подразумевает ту формацию, в которой на сегодняшний день живет общество - рыночные отношения, доходы от владения средствами производства и активами.

При обоснованном прекращении дел и вынесении оправдательных приговоров такая тенденция должна расцениваться, как свидетель-

350 указ. произв. - С. 13.

302

ство независимости, высокого престижа суда, стремление к защите ин- тересов граждан. Верно по данной теме высказывание Л. Бойцовой: “Нарушение справедливости оказывает негативное влияние на психику лица, порождая отчуждение, неуважение к закону и должностным лицам. Поэтому восстановление прав жертв судебных ошибок выступает средством превенции неправомерных актов в будущем”351.

Нормативные акты, регулирующие компенсацию вреда гражданину, пострадавшему от действий правоохранительных органов, в корне устарели и относятся ко времени социалистического общества, т.е. к тому времени, когда средства производства (активы) находились в исклю- чительной собственности государства; в личном распоряжении гражда- нина оставался лишь труд, который был основным и почти единствен- ным источником получения законных доходов.

На сегодняшний день все изменилось. Частные лица (граждане) получили возможность владеть, пользоваться и распоряжаться активами, т.е. иметь в собственности фабрики и заводы, здания и сооружения, дома, квартиры, акции, облигации и др. и, соответственно, извлекать прибыль от владения ими.

Органы дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда в результате незаконных действий, которые впоследствии называют не иначе как судебно-следственной ошибкой, лишают гражданина воз- можности пользоваться своим имуществом, чем причиняют ущерб.

Так, например, гражданин на праве собственности имеет квартиру или автотранспортное средство, которые им сдаются в аренду и ис- пользуются для извлечения дохода. Налагая арест на имущество гражда- нина, последнего лишают возможности получения доходов. Что это, как

351 Бойцова Л. Возмещение ущерба “жертвам правосудия” в России// Российская юстиция. № 6. 1994. - С. 46.

303

не причинение ущерба, выражающегося в утрате дохода, упущенной выгоде.

Устаревшее законодательство, к которому делегирует нас Гражданский кодекс РФ, никак не отражает возмещение такого рода ущерба, хотя в смысле п. 1 ст. 1070 ГК РФ вред возмещается независимо от вины должностных лиц, в результате незаконных действий которых он причинен, и в полном объеме. Убытки определяются на момент причи- нения ущерба.

В основном, на практике, при решении вопроса о возмещении ущерба органы, осуществляющие компенсацию, исходят именно из Положения 1981 г., не соответствующего реалиям сегодняшнего дня. В результате, действующее законодательство, регламентирующее вопросы возмещения вреда, не приведено в соответствие с Конституцией Россий- ской Федерации, ст. 34 котороГ- провозглашает, что «Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности», а ст. 35 устанавливает право каждого «иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как едино- лично, так и совместно с другими лицами».

Принципиально изменилась экономическая основа жизни каждого человека, который как отмечалось выше, может свободно использовать свое имущество и свои личные способности для любой, не запрещенной законом экономической деятельности, в том числе и предпри- нимательской. Под предпринимательской, понимается деятельность, на- правленная на извлечение прибыли, т.е. на получение доходов.

Таким образом, лицо, чьи права были нарушены неправомерными действиями органа дознания, предварительного следствия, проку-

304

ратуры и суда должен иметь право на возмещения причиненного ему вреда, убытков, упущенной выгоды в полном объеме.

При этом необходимо иметь в виду, что причиненный вред должен быть реальным, а не предполагаемым.

Например, гражданин сдавал в аренду нежилое помещение, принадлежащее ему на праве собственности, и получал от этого вида деятельности реальный доход. В результате незаконных действий право- охранительных органов на помещение был наложен арест и оно было опечатано. При этом лицо было лишено возможности излечения доходов (упущенная выгода), т.е. ему был причинен реальный ущерб. В том случае, если бы гражданин планировал сдать в аренду нежилое помещение и извлекать из этого вида деятельности доход, но договор аренды заключен не был и помещение не использовалось, такой ущерб является предполагаемым.

При таких обстоятельствах, решение вопроса о возмещении ма- териального вреда без представления документов, подтверждающих ре- ально причиненный ущерб и без исследования необходимых доказа- тельств (проведения экспертиз, допрос свидетелей, заключения специа- листов и др.) и надлежащего определения размера ущерба, не всегда представляется возможным.

По указанным выше обоснованиям мы считаем, что данный вопрос должен рассматриваться в гражданско-правовом порядке.

Уголовно-процессуальное законодательство должно лишь кон- статировать факт реабилитации гражданина в виде оправдательного приговора, вынесения постановления о прекращении уголовного дела за отсутствием события, состава преступления и при недоказанности вины, участия обвиняемого в совершении преступления. Что касается компен- сации морального вреда, то в Положении и Инструкции о порядке его

305

применения о выражении материальной формы морального вреда вооб- ще не упоминается. Вообще принцип допустимости возмещения мо- рального вреда в материальной (денежной) форме стал находить отра- жение в отечественном законодательстве значительно позднее - с 90-х гг. Так, Верховным Советом СССР были приняты 31 мая 1991 г. новые Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик (далее - Основы), действие которых было распространено на территорию Рос- сийской Федерации с 2 августа 1992 г. Ст. 131 Основ позволила возме- щать моральный вред, причиненный гражданину неправомерными дей- ствиями, в денежной или иной материальной форме при наличии вины причинителя вреда. Однако только с 1 марта 1996 г., с принятием части второй Гражданского кодекса РФ реабилитированные лица получили конкретную и бесспорную законодательную базу для компенсации о стороны государства и своих моральных переживаний, связанных с не- правомерным уголовным преследованием (ст. 1100 ГК РФ).

Правоприменительная практика последних лет обнаруживает, что суды, отказывая в конечном итоге “жертвам правосудия” в удовлетворении исков о компенсации морального вреда, причиненного им до 1 марта 1996 г., ссылались, прежде всего, на то, что ч.2 ст. 127 Основ, ре- гулирующая возмещение вреда, причиненного незаконным уголовным преследованием, делает ссылку на специальный законодательный акт, в данном случае на Положение от 18 мая 1981 г., которое не содержит норм, предусматривающих возможность материальной компенсации мо-

352

рального вреда .

Такой подход к данной проблеме, однако, разделяется далеко не всеми юристами. Изложение иных точек зрения по этому вопросу представляется достаточно актуальным и по сей день, поскольку именно

352 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. N 1, - С.13; 1996. N 10. - С. 1.

306

с начала 90-х годов в судах значительно возросло количество вынесен- ных оправдательных приговоров, соответственно стало больше лиц, ко- торые могли бы претендовать на материальную компенсации перенесен- ных ими моральных страданий (только в 1993-1994 гг. в судах России-

л с “5

ской федерации был оправдано 6256 человек) . Наверное, нет особой необходимости убеждать кого-либо в том, какие сильнейшие муки и пе- реживания испытывают граждане, ставшие жертвами судебных или следственных ошибок. Для таких людей компенсация причиненного им морального вреда зачастую оказывается намного важнее, нежели возме- щение имущественного ущерба.

Многомесячное, а нередко и многолетнее необоснованное пребывание человека под стражей, помимо острейших переживаний нравственного характера, почти всегда сопряжено для него и с огромным физическими страданиями, являющимися следствием не выдерживающих никакой критики условий содержания в следственных изоляторах. Об- щеизвестно, что в СИЗО МЮ Российской Федерации не обеспечивается даже элементарный жизненный уровень, необходимый для поддержания здоровья. Большинство следственных изоляторов размещено в зданиях дореволюционной постройки, требующих незамедлительного ремонта и реконструкции. Число содержащихся в камерах, как правило, в несколь- ко раз превышает предусмотренные законом нормы, отчего арестован- ные вынуждены спать по очереди, на полу, часто без постельных при- надлежностей. Все это ведет к конфликтам, сопровождающимся драками и получением увечий. Перенаселенность камер, естественно приводит к антисанитарии, в результате которой в СИЗО свирепствуют инфекцион- ные заболевания. На очень низком уровне находятся также питание и медицинское обслуживание заключенных.

353 Российская юстиция. 1995. N 6. - С.49.

307

Конечно, практически невозможно возместить перенесенные в таких условиях невиновным человеком нравственные и физические страдания. Сегодня законодательная база по вопросу возмещения морального вреда, причиненного преступление, по уголовному делу в уголовно- процессуальном законодательстве, как таковая, отсутствует. Данные правоотношения регулируются гражданским правом. Уголовный процесс предусматривает лишь наличие гражданского иска в уголовном деле, который разрешается в соответствии с ГК РФ.

В этой связи заслуживает внимания точка зрения А. Эрделев-ского354, который выражая свое несогласие со складывающейся судебной практикой, отмечает следующее. С одной стороны, п.1 Положения от 18 мая 1981 г. реабилитированным, помимо восстановления различных прав и возмещения имущественного вреда, предусматривается также и компенсация иного ущерба, откуда делается вывод, что этот пункт в части возмещения иного, т.е. неимущественного, ущерба имел своего рода резервный характер, так как на момент утверждения Положения отечественное законодательство не предусматривало возможности воз- мещения морального вреда. С другой стороны, давая правовой анализ ч.2 ст. 127 Основ, А. Эрделевский считает, что она не требует “специ- ального порядка” или “порядка, специально установленного”, а требует лишь, чтобы соблюдался тот порядок, который установлен законода- тельными актами. Соответственно для возмещения морального вреда та- кой порядок предусмотрен - это общий исковой порядок, когда гражда- нин обращается в суд с требованием (иском) о возмещении ему из средств государственной казны (п. 3 ст. 25 Основ) морального вреда на основе гражданско-процессуальных норм.

™ Российская Юстиция. 1994. № 7. - С. 35-38.

308

§ 2. Судебная защита прав граждан, пострадавших от преступлений

Любое преступное посягательство на личность, ее права и свободы является одновременно и наиболее грубым посягательством на че- ловеческое достоинство, поскольку человек, как жертва преступления, становиться объектом произвола и насилия. Государство, обеспечивая особое внимание к интересам и требованиям потерпевшего от преступ- ления, обязано способствовать устранению нарушений его прав и вос- становлению достоинства личности. Такая обязанность государства в полной мере соответствует Декларации основных принципов правосудия для жертв преступлений и злоупотребления властью, согласно которой обеспечение потерпевшему доступа к правосудию должно сочетаться со справедливым обращением и признанием его достоинства (п. 4).

Определение потерпевшего дано в ст. 53 УПК РСФСР: “Потерпевшим признается лицо, которому преступление причинен моральный, физический или имущественный вред”. Между тем, понятие “потерпев- ший” имеет разный смысл в материальном и процессуальном праве. Нормы уголовного материального права применяются к фактам реально существующим и достоверно установленным. При постановлении приговора, после исследования всех обстоятельств дела в судебном заседании суд решает вопрос, причинен ли вред конкретному лицу.

В случае причинения вреда конкретному лицу, как физическому, так и юридическому, оно признается потерпевшим в материально-правовом смысле. В процессуальном смысле лицо признается потерпевшим, о чем лицо производящее дознание, следователь, прокурор выносят мотивированное постановление, а суд - определение (ст. 53 УПК РСФСР).

С этого момента лицо, признанное потерпевшим, располагает комплексом процессуальных прав и обязанностей. Значительную их часть составляют права, используемые при собирании и оценке доказа-

309

тельств: право давать показания, представлять доказательства, заявлять ходатайства и др. Потерпевшему данные права нужны, поскольку при- чинение ему вреда еще не доказано и он намерен это доказать. Таким образом, если признание гражданина потерпевшим в материальном смысле является одним из итогов доказывания, то признание потерпев- шим в процессуальном смысле служит лишь предпосылкой его участия в процессе и имеет место уже при наличии оснований предполагать пре- ступное причинение ему вреда.

Наиболее отчетливо это прослеживается в правилах о так называемых делах частного и частно-публичного обвинения, по которым жалобщик признается потерпевшим в силу самого решения о возбуждении уголовного дела (ст. 27, ч. 5 ст. 109 УПК РСФСР), тогда как достоверное знание о причинении вреда и событии преступления к этому моменту обычно еще не достигается355.

Зачастую следователи оттягивают процессуальное признание лица потерпевшим до конца расследования под различными предлогами, что в значительной мере лишает потерпевшего возможности использовать свои процессуальные права и, по нашему мнению, ущемляет его права и свободы.

“Прохладное” отношение к лицу, пострадавшему от преступления (потерпевшему) выражается, прежде всего, в том, что ведущие уголов- ной процесс органы дознания, предварительного следствия, прокурату- ры, возбудив уголовное дело в связи с причинением лицу вреда, ставят его на задний план, отводя ему роль пассивного созерцателя их дейст- вий, забывая о том, что весь механизм уголовного судопроизводства в данном случае приводится в действие, собственно, ради восстановления

355 Рахунов Р. Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности по советскому праву. - М., 1961. - С. 246; Мотовиловкер Я. О. Вопросы теории советского уголовного процесса. - Томск, 1971. - С. 93.

310

нарушенных преступлением прав пострадавшего . С данным катего- ричным утверждением B.C. Шадрина согласиться нельзя, поскольку производство предварительного расследования имеет и другие, не менее важные, цели и задачи. Восстановление нарушенного права потерпевшего является одной из них.

Признание лица потерпевшим от преступления на ранних стадиях судопроизводства по делу открывает широкие возможности реально ис- пользовать им свои процессуальные права.

“Обременяя” следователя и суд своими показаниями, ходатайствами, представленными доказательствами, потерпевший содействует об-

357

наружению истины .

Указания на определенное лицо как на жертву преступления обычно содержат не только жалобы на преступления, преследуемые в порядке частного или частно-публичного обвинения, но также заявления и со- общения, которые служат поводом к возбуждению уголовных дел об убийствах, причинении вреда здоровью и т.д. Информация, образующая содержание этих сообщений, представляет собой достаточные основания не только для возбуждения уголовного дела, но и для одновременного признания указанного лица потерпевшим.

Подлежит ли признанию потерпевшим тот, против кого совершено неоконченное преступление (приготовление) или покушение на престу- пление? Отрицательный ответ на этот вопрос мотивируется указанием на то, что от покушения или приготовления к преступлению нет вредных последствий.

356 Шадрин B.C. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений. С. 245.

з^Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. - М., 1968. - Т.1. -С. 257; Ратинов А. Участие потерпевшего в предварительном следствии.//Соц. законность. № 4. 1959. - С. 33; Рахунов Р. Расширение прав по-терпевшего//Соц. законность. N° 4. 1960. - С. 37.

«Что же это за потерпевший, — риторически спрашивали сторонники этого взгляда, — если действия преступника не затронули его прав и интересов, не причинили ему никакого вреда? …Ясно, что признание такого гражданина потерпевшим и выполнение в дальнейшем всех вытекающих из этого акта процессуальных действий было бы не только бесполезным, но и обременительным занятием, как для этого гражданина, так и для органа расследования и суда»358.

Обеспечение прав лиц, которым преступлением причинен вред, закреплено в Декларации основных принципов правосудия для жертв преступлений и злоупотреблений властью, принятой Генеральной Ас- самблеей ООН 29 ноября 1985 г.

Если исходить из международных стандартов, реализация прав жертв преступлений при расследовании связана: во-первых, с предоставление лицу информации о его роли и объеме принадлежащих ему прав, сроках и результатах их осуществления; во-вторых, с созданием ему условий для изложения заявлений, ходатайств на различных этапах расследования согласно национальной системе уголовного судопроиз- водства; в—третьих, с оказанием ему надлежащей помощи, обеспечени- ем безопасности его самого и членов его семьи; в—четвертых, с предот- вращением неоправданных задержек при расследовании преступлений; в-пятых, с созданием условий для справедливой реституции жертве, ее

359

семье .

358 Савицкий В. М., Потеружа И. И. Потерпевший в советском уголовном процессе. - М., 1963. - С. 9.

.та рудинскийф.М. О праве жертв преступлений и злоупотреблений властью на защиту // Проблемы обеспечения прав личности в современных условиях. — С. 6.

312

Ю.И. Стецовский считает, что “цель наделения потерпевшего L ф правами - получение от него дополнительной помощи в раскрытии пре-

,.360

ступления

Конституционный принцип равенства перед законом и судом декларирует равное право граждан на судебную защиту независимо от социального или имущественного положения, расовой или националь ной принадлежности, пола, образования, языка, отношения к религии, рода и характера занятий, места жительства и других обстоятельств (ст. 14 УПК РСФСР). Репутация лица, наличие или отсутствие в его биогра фии судимости или иные характеризующие данные, не могут влиять на решение о признании лица, потерпевшим и на объем его прав в этом ка- | честве.

Сегодняшние принципы судопроизводства, обусловленные тре бованиями Конституции РФ осуществили кардинальный поворот от Ф приоритетов интересов общества, государства к приоритетам прав и

, свобод личности.

Поскольку интересы пострадавших от преступления, по общему правилу, совпадают с интересами раскрытия и расследования преступления, изобличения виновных и привлечения их к уголовной и имущественной ответственности, осуществление предоставленных им процессуальных прав объективно содействует деятельности следователя и других органов, ответственных за результаты производства по уголовному делу. Только в таком аспекте допустимо рассматривать процессуальные права пострадавших в качестве средства оказания помощи органам расследования в раскрытии совершенных в отношении них преступлений,

Пострадавшие от преступной деятельности наряду с лицами, в отношении которых ведется уголовное преследование, более других

^ збо Стецовской Ю.И. Советская адвокатура. - М., Высшая школа. 1989. - С.

276.

313

участников процесса нуждаются в эффективной защите их интересов и поэтому наделяются во многом совпадающими по содержанию права-

361

ми

К сожалению, до недавнего времени, потерпевшему уделялось слишком мало внимания в уголовном судопроизводстве.

Примечательный пример — эволюция предписаний о правомочиях потерпевшего в суде. В изначальном тексте ч. 2 ст. 53 УПК РСФСР зафиксировано право потерпевшего и его представителя «участвовать в исследовании доказательств на судебном следствии». Но 8 августа 1983 г. Президиум Верховного Совета РСФСР заменил эту формулировку на «участвовать в судебном разбирательстве». Поскольку судебное разби- рательство включает наряду с судебным следствием еще и прения сто- рон, единственный смысл этого изменения состоял, вроде бы, в том, что потерпевшему и его представителю отныне дано право участвовать в су- дебных прениях и таким образом поддерживать обвинение по любому делу. Однако в той же ст. 53 УПК РСФСР нетронутой осталась ч. 3, по- прежнему ограничивающая право потерпевшего поддерживать обвине- ние. Не предусматривают его выступления общие правила судебных прений. Таким образом, в делах публичного обвинения потерпевший как был, так и остался лишенным права изложить свой взгляд на дело, кото-рый может и не совпадать с позицией прокурора-обвинителя .

Ощущая, видимо, неестественность такого положения и пытаясь “подправить” закон, судьи иногда на практике в конце судебного следствия перед формальным объявлением об открытии прений предос- тавляют потерпевшему возможность в форме дополнительных показа-

361 Шадрин B.C. Указ. соч. - С. 241.

з” Корорев Л.Д. Потерпевший от преступления в советском уголовном процессе. - Воронеж, 1964. - С. 59-61; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. - Т. 1. - С. 259-260.

314

нии высказать мнение о виновности и ответственности подсудимых, т. е., по существу, начать судебные прения. Но это всякий раз зависит от благоусмотрения судьи и не является решением проблемы.

Надеясь на защиту государства от посягательств, жертвы преступлений сталкиваются с несправедливым уголовно-процессуальным законодательством, не позволяющем в полной мере отстоять свои инте-

363

ресы .

Дополнение УПК РСФСР разделом о производстве в суде присяжных (Закон РФ от 16 июля 1993 г.) еще более осложнило проблему. Ст. 430 из этого раздела предусматривает прекращение уголовного дела ввиду отказа прокурора от обвинения при отсутствии возражений со стороны потерпевшего. Но при этом в законе не обозначено движение дела после того, как такие возражения будут заявлены. Ведь нет ни правовых, ни нравственных возможностей понудить прокурора поддерживать обвинение вопреки внутреннему убеждению после отказа, заявленного в суде.

Здесь же предусматривается право прокурора изменить в суде обвинение в сторону смягчения, причем это изменение имеет обязатель- ное значение для суда уже независимо от возражений потерпевшего. Между тем иные изменения граничат с полным отказом от обвинения (например, переход от обвинения в умышленном убийстве к обвинению в угрозе убийством). В этих случаях государственный обвинитель по собственной инициативе фактически лишает потерпевшего права на су- дебную защиту своих прав и свобод. Из чего следует, что возникает кол- лизия между уголовно-процессуальным законом и конституционным принципом охраны прав потерпевших от преступлений и злоупотребле-

збз Масленникова Л. Доступ к правосудию потерпевшего от преступления//Законность. № 1. 1996. - С. 7

315

ний, обеспечения потерпевшим доступа к правосудию. Эта коллизия может и должна быть преодолена закреплением в законе права потер- певшего на участие в делах публичного обвинения в качестве субсиди- арного обвинителя, правомочного поддерживать обвинение в полном объеме, если государственный обвинитель отказался от обвинения или внес в него существенные изменения.

Следствие и суд по делам о преступлениях, повлекших моральный, физический или имущественный вред человеку, производятся не только в личных, но и в публичных интересах. Поэтому участие в уголовном процессе по делам публичного обвинения — предмет субъективного права потерпевшего и в то же время его гражданский долг.

В настоящее время, с учетом закрепления состязательности и равноправия сторон в уголовном судопроизводстве, права потерпевшего должны быть уравнены с правами обвиняемого с учетом специфики каждого субъекта. Потерпевший (обвинитель) и обвиняемый (защищающийся) являются главными фигурами уголовного процесса, но каждый из них в своем направлении. Процессуальные права обвиняемого на сегодняшний день ощутимо умножаются и усиливаются процессуальные гарантии.

С потерпевшим дело обстоит несколько иначе. Нет таких темпов расширения и закрепления прав, потерпевших в уголовном судопро- изводстве, и данный вопрос нуждается в рассмотрении и надлежащей процессуальной регламентации. И первые шаги в данном направлении уже сделаны. Так, Постановлением Конституционного Суда РФ № 1-П от 15 января 1999г.364 признано не соответствующим Основному закону государства лишение потерпевшего, в соответствии со ст. 295 ч. 1 и 2 УПК РСФСР, возможности участвовать в судебных прениях, поскольку

зм Собрание законодательства РФ. 1999. N? 4. - Ст. 602.

316

это не - справедливо и выходит за пределы конституционно допустимых ограничений прав и свобод.

Частный интерес потерпевшего состоит в восстановлении всех его прав, нарушенных преступлением, в защите чести и достоинства личности, в возмещении причиненного не только материального, но и морального вреда. По некоторым делам, возбуждаемым по жалобе потерпевшего, именно он наделяется правом поддерживать обвинение в судебном разбирательстве (ч. 3 ст. 53 УПК РСФСР). Вместе с тем и по всем иным уголовным делам потерпевший заинтересован в том, чтобы способствовать раскрытию преступления, установлению истины по делу, изобличению преступника и справедливому воздаянию за содеянное. При этом он фактически, с учетом его процессуального положения, вы- ступает в качестве стороны, противостоящей обвиняемому (подсудимо- му). Осуществление потерпевшим такой функции тем более важно, что, как правило, закон не требует обязательного участия прокурора в судебном разбирательстве, и, следовательно, по большинству уголовных дел в заседании суда может отсутствовать лицо, поддерживающее государственное обвинение, что не позволяет в полной мере обеспечить состязательные начала и равноправие сторон в судопроизводстве.

К сожалению, пострадавшему от преступления действительно не уделялось должного внимания. В некоторых публикациях, если от- влечься от высказываемых в них обид на государство, незаслуженно сделавшее своим фаворитом обвиняемого, а не потерпевшего, правильно отмечается, что последнему фактически отводится лишь роль свидетеля, требующего возмещения ущерба, который иногда своей активностью мешает размеренной работе государственного механизма уголовного судопроизводства365.

365 Козюк М. Н. О началах правового равенства в положении потерпевшего и обвиняемого // Проблемы обеспечения прав личности в современных ус-

317

Некоторые авторы полагают, что принятие заявления гражданина о преступлении должно быть равнозначно признанию пострадавшего от преступления потерпевшим3 . Высказывается и предположение о необходимости изложить ст. 53 УПК в редакции, предусматривающей признание потерпевшим лица, чьим правам “причинен вред деянием, содержащим признаки преступления, достаточные данные о котором послужили основанием для возбуждения уголовного дела”367.

Если обратиться к уголовно—процессуальному законодательству и практике применения его в других странах, то можно отметить, что и там обеспечение прав потерпевших от преступлений до последнего времени складывалось не лучшим для них образом. Вот как представители зарубежной процессуальной науки оценивали положение жертв преступлений в Германии: “противоестественное отношение к потер-певшим распространено во всех частях судопроизводетва…”” , Франции: “потерпевший был забытым элементом … Права существовали, но

it 369

игнорировались, плохо использовались и плохо применялись

Медлительность в признании лица потерпевшим, вероятно объясняется тем, что ведущие уголовное преследование органы “заботятся” в первую очередь не о потерпевшем, а о своих ведомственных и узко-

ловиях. — С. 107; Тихонов А. К. Гарантии прав потерпевшего и свидетеля на предварительном следствии и в суде / / Актуальные проблемы расследования преступлений. — С. 100.

366 Тихонов А. Потерпевший: уголовно-процессуальный аспект. - С. 26.

367 Яни П. О признании потерпевшим по уголовному делу//Советская юс тиция. № 9-10. 1992. - С. 19.

368 Wolfram Shadier. The situation of crime victims in the Federal Republic of Germany // Changing Victim Policy: Nhe United Nations Victims Declaration and Recent Development in Europe, HEUNI publication no. 16. - Helsinki, 1989. - P. 141, 369 370 Marie-Pierre de Liege. Concrete Alternatives toward the Implentation of Fun- damental Principles of Justice for Victims in France // International Protection of Victims, Nouvelles Etudes Penales, vol. 7, 1988. - P. 395. 371 318

профессиональных интересах, стремясь сократить до минимума общение с потерпевшим и ответственность перед ним.

Эти обстоятельства побудили законодательные органы пересмотреть отношение к жертвам преступлений и предпринять конкретные меры к улучшению положения потерпевшего.

По нашему мнению, верной является точка зрения, согласно которой заявление - жалобу пострадавшего от преступления гражданина следует рассматривать не только как основание возбуждения уголовного дела, но и как наличие оснований для признания лица потерпевшим. При этом должны соблюдаться некоторые условия - если в заявлении изложены признаки преступления и нет сведений о ложности сообщаемых

-370

сведении .

Во избежание злоупотреблений со стороны лиц, обратившихся в правоохранительные органы с жалобами и заявлениями о совершении в отношении них противоправного деяния, они должны быть предупре- ждены об уголовной ответственности за заведомо ложный донос, вне за- висимости от того, в какой форме сделано заявление - устно или пись- менно.

В действующем уголовно-процессуальном законе не устанавливается, в какой момент лицо, пострадавшее от преступления, признается потерпевшим. Не решается этот проблемный вопрос и в проекте нового уголовно-процессуального кодекса, что, по нашему мнению, является недопустимым. В связи с этим, автор считает, что назрела необхо- димость внести изменения в ст. 109 УПК РСФСР, дополнив ее ч. 5, ко- торую изложить в следующей редакции:

37» Масленникова Л.Н. Уголовно-процессуальные гарантии прав потерпевшего// Проблемы обеспечения прав личности в современных условиях. -С 99.

319

‘При принятии решения о возбуждении уголовного дела прокурор, следователь, орган дознания выносят постановление, а судья - оп- ределение, о признании лица, которому причинен моральный, физиче- ский или материальный ущерб - потерпевшим. О принятом решении по- терпевшему направляется уведомление в 3-дневный срок”.

Примечательно, что в отдельных случаях закон исходит из отождествления с потерпевшим лица, обратившегося с заявлением о преступлении. Уголовные дела об изнасиловании без отягчающих об- стоятельств возбуждаются не иначе как по жалобе потерпевшего (ч. 2 ст. 27 УПК). И хотя последующее расследование может привести к выводу, что изнасилования фактически не было, как связанного с ним вреда, тем не менее, жалобщица еще до возбуждения уголовного дела, в связи с фактом подачи жалобы официально, в процессуальной форме признается потерпевшей371.

В проекте УПК РФ предпринимаются попытки устранить несо- вершенство законодательства. Так, ст. 49 (Потерпевший) гласит, что ли- цо в уголовном процессе признается потерпевшим при наличии основа- ний полагать, что ему непосредственно преступлением причинен мо- ральный, физический или имущественный вред.

Лицо может признаваться потерпевшим и в случаях, когда вред ему нанесен запрещенным Уголовным кодексом Российской Федерации деянием, совершенным невменяемым.

Лицо признается в уголовном процессе потерпевшим с момента вынесения, предусмотренного законом постановления дознавателем, следователем, прокурором, судьей, или определения - судом.

Потерпевшему обеспечивается возмещение материального вреда, причиненного преступлением, а также расходов, понесенных в связи с

371 Ларин A.M. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. - М., 1986. - С. 45.

120

\

\ \

\

его участием на предварительном следствии и в суде, включая расходы на представителя, по правилам, установленным Уголовно-

V

процессуальным кодексом. \

По иску потерпевшего о возмещении причиненного ему мор^льно-

\

го вреда в денежном выражении размер возмещения определяется судом при рассмотрении уголовного дела или в порядке гражданского судо- производства.

Реформирование законодательства более отвечает интересам по- страдавших от преступлений. Однако ч. 2 ст. 46 УПК РФ предусматри- вает возможность принятия решения о признании потерпевшим, а не но- сит обязательного автоматического характера, что, по нашему мнению, было бы правильнее. При этом часть первая названной статьи носит обя- зывающий характер. Такого рода различия не должны иметь места в за- конодательстве. Более предпочтительным представляется решение, по- зволяющее унифицировать формулировку оснований для признания ли- ца потерпевшим при наличии данных, указывающих на причинение ему вреда преступлением или общественно опасным деянием…372.

В юридической литературе обсуждается вопрос о возможности принуждения потерпевшего в случае его отказа подвергнуться освиде- тельствованию, экспертизе, связанной с помещением в медицинское уч- реждение и т. п. Вопрос этот, кажется, носит преимущественно академи- ческий характер. В нашей практике уголовного процесса не было случа- ев, когда бы потерпевший после разъяснения целей и условий производ- ства данного действия отказался от освидетельствования, экспертизы. Однако априорно исключить возможность подобных инцидентов нельзя, тем более что некоторые авторы считают принуждение в таких случаях правомерным.

172 Божьев В.П. Процессуальный статус потерпевшего// Российская юсти- ция. №1. 1994. -С. 49.

321

При обсуждении этой проблемы в центре внимания оказался вопрос о допустимости принуждения потерпевшего к освидетельствованию — действию, довольно распространенному в следственной практике. Сторонники утвердительного ответа на этот вопрос исходят из указания закона: “Постановление о производстве освидетельствования обязательно для лица, в отношении которого оно вынесено” (ст. 181 УПК РСФСР).

Критически оценивая закон и считая необходимым его дополнить, И. Л. Петрухин предложил ввести административную ответственность за уклонение потерпевшего от освидетельствования373. Но поскольку такие случаи маловероятны, ожидать превентивного эффекта от этого нововведения не приходится. К тому же оказалась бы возможной весьма неприглядная ситуация: преступление не раскрыто, преступник не понес ответственности, а потерпевший уже административно наказан.

Сторонники мер принудительного освидетельствования ссылаются на то, что следует отдать предпочтение интересам истины перед волей и чувствами потерпевшего374.

Противоположная точка зрения основана на том, что принудительные меры в уголовном процессе допустимы и правомерны лишь в случаях, прямо предусмотренных законом, и в порядке, определенном законом. В отношении же потерпевшего, отказавшегося от освидетельствования, закон таких мер не предусматривает. Решающим представляется довод нравственного характера: “Что же касается потерпевшего, то это — лицо, пострадавшее от преступления; на следователе ле-

373 Петрухин И. Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуж дение. - М., 1985. - С.140.

374 Корну ков В. Л/ Меры процессуального принуждения в уголовном судо производстве. - Саратов/ 1978. - С. 98 — 103; Комментарий к Уголовно- процессуальному кодексу РСФСР. - М., 1985. - С. 305 .

322

жит особая забота о защите его прав и законных интересов. Принудительное освидетельствование потерпевшего было бы не только незаконной, но и морально недопустимой мерой”375.

Признания лица, пострадавшего от преступления, потерпевшим регламентирует ст. 136 УПК РСФСР. Однако в проекте УПК РФ данная норма не предусмотрена, что, по нашему мнению, является не правильным. Изложение порядка признания лица потерпевшим в отдельной статье было бы логичнее. Например, порядок признания лица гражданским истцом, как в действующем УПК, так и в проекте нового законодательства предусмотрен отдельной статьей. Попытка вместить норму о порядке признания лица потерпевшим в единую статью 46 проекта УПК, посвященную потерпевшему, является неоправданной и по сравнению с ныне действующим законодательством, ущемляет права данного равноправного участника процесса. Недостатком является также отсутствие требования об объявлении лицу постано