lawbook.org.ua - Библиотека юриста




lawbook.org.ua - Библиотека юриста
March 19th, 2016

Анищик, Олег Олегович. - Средства закрепления хода и результатов следственных действий и их доказательственное значение : Дис. ... канд. юрид. наук :. - Самара, 2002 211 с. РГБ ОД, 61:02-12/1069-7

Posted in:

САМАРСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ

На правах рукописи

АНИЩИК ОЛЕГ ОЛЕГОВИЧ

СРЕДСТВА ЗАКРЕПЛЕНИЯ ХОДА И РЕЗУЛЬТАТОВ

СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ

И ИХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ЗНАЧЕНИЕ

Специальность 12.00.09 - уголовный процесс, криминалистика и судебная экспертиза; оперативно-розыскная деятельность

ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Научный руководитель -Заслуженный юрист РФ, доктор юридических наук, профессор Шейфер С.А.

Самара - 2002

2

СОДЕРЖАНИЕ

С.

Введение 3

Глава I. Понятие и виды форм и средств закрепления хода и результатов следственных действий 14

1.1. Понятие форм и средств закрепления хода и результатов следственных действий 14

1.2. Протокол как основное средство закрепления хода и результатов следственного действия 26

1.3. Факультативные средства закрепления хода и результатов следственного действия 65

Глава И. Правила протоколирования и применения факультативных средств закрепления хода и результатов следственных действий 83

2.1. Форма и содержание протокола следственного действия 83 2.2. 2.3. Правила протоколирования хода и результатов следственных действий, определяющие допустимость доказательств 115 2.4. 2.5. Правила применения факультативных средств закрепления хода и результатов следственных действий 135 2.6. Глава III. Проблемы проверки, оценки и использования протоколов и факультативных средств закрепления хода и результатов следственных действий 148

3.1. Основные направления проверки и оценки протоколов следственных действий в части соблюдения правил закрепления

их хода и результатов
148

3.2. Проблемы повышения эффективности использования протоколов следственных действий и факультативных средств закрепления в целях доказывания 168

Заключение 183

Список использованной литературы
190

3

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы. Более 10 лет назад в Российской Федерации была принята концепция судебной реформы, положившая начало глобальным преобразованиям в сфере правосудия, в том числе уголовного судопроизводства. Наряду с заметными успехами реформы (последовательная реализация принципа состязательности, возрождение суда присяжных, принятие нового уголовно-процессуального кодекса, ряда других федеральных и федеральных конституционных законов, направленных на демократизацию судопроизводства), выявились и трудности, связанные с разработкой законодательства, регулирующего процессуальную сферу, реализацией закрепленных в Конституции Российской Федерации прав и свобод человека и гражданина. Успешный ход судебной реформы затрудняет и активизация криминальных структур, для усиления борьбы с которыми необходимо предусмотреть эффективные процессуальные меры раскрытия преступления и изобличения виновных.

Одним из действенных методов борьбы с преступностью является применение к виновным лицам норм уголовного законодательства, которое невозможно без уголовно-процессуальной деятельности. В последней же значительную роль играет доказывание. Требования уголовно-процессуального закона должны обеспечивать эффективное достижение целей правосудия: охрану прав и свобод участников процесса и, вместе с тем, защиту общества, государства и граждан от любых преступных посягательств.

Доказывание, то есть деятельность управомоченных субъектов по установлению обстоятельств дела, должно проводиться по определенным правилам, нарушение которых способно привести к тому, что усилия органов расследования по изобличению лиц, совершивших преступления, не достигнут цели. Значительную часть доказательств по уголовному делу

4

составляют протоколы следственных действий, а также прилагаемые к ним факультативные средства фиксации их хода и результатов в виде фото-, кино-, видео- и иных материалов. Настоящее исследование посвящено именно этим видам доказательств по уголовному делу: анализу их формы и содержания, правилам формирования, а также оценке и использованию субъектами доказывания на различных стадиях уголовного процесса.

Проблемам фиксации хода и результатов следственных действий как путем протоколирования, так и с помощью научно-технических средств посвящены исследования В.Д. Арсеньева, Р.С. Белкина, О .Я. Баева, В.П. Божьева, И.Е. Быховского, А.И. Винберга, В.Н. Григорьева, В.Я. Дорохова, А.Н. Копьевой, Л.М. Карнеевой, A.M. Ларина,

А.А. Леви, Г.М. Миньковского, М.М. Михеенко, Б.И. Пинхасова,

Е.Е. Подголина, А.Р. Ратинова, Н.А. Селиванова, М.С. Строговича, Ф.Н. Фаткуллина, С.А. Шейфера, П.С. Элькинд, А.А. Эйсмана,

А.А. Эксархопуло, Н.П. Яблокова и других ученых.

В последние годы был выполнен ряд диссертационных исследований, прямо или косвенно связанных с проблемой протоколирования следственных действий. Это работы А.Ф. Соколова (1982), З.Т. Гулкевича (1985), Н.Н. Лысова (1995), Ю.С. Жарикова (1997), Х.А. Сабирова (2000), А.В. Белоусова (2001). Практически во всех указанных работах предмет исследования был определен авторами столь широко, что непосредственному исследованию протоколов следственных действий не было уделено должного внимания.

Часть исследователей разрабатывала проблему документирования на стадии предварительного расследования в целом, не ограничиваясь рамками доказывания (З.Т. Гулкевич, Ю.С. Жариков) другие уделяли внимание закреплению (фиксации) любой информации по делу (Н.Н. Лысов, А.В. Белоусов). Помимо протоколов следственных действий как самостоятельного вида доказательств, указанные авторы исследовали средства фиксации оперативно-розыскных данных, иные
протоколы, составляемые

5

следователем. И даже те, кто ограничивал предмет своего исследования исключительно протоколами следственных действий (А.Ф. Соколов), выходили за рамки темы и анализировали протоколы явки с повинной, объявления об окончании предварительного следствия, которые не являются доказательствами по делу. Это также не могло положительно сказаться на исследовании доказательственного значения протоколов и приложений к ним.

В силу указанных причин в исследованиях этих авторов остались без достаточного рассмотрения такие важные вопросы, как общая характеристика форм и средств фиксации доказательств, процессуальная форма отдельных протоколов, их структура, доказательственное значение факультативных средств фиксации (фотосъемка, видеозапись и др.)- Однако именно от их решения зависит предотвращение ошибок при закреплении доказательств, существенно снижающих, как об этом свидетельствует практика, эффективность их использования.

Кроме того, все исследования были выполнены на основе старого уголовно-процессуального законодательства. В настоящее время принят новый уголовно-процессуальный кодекс, предусмотревший ряд новых и важных положений, касающихся закрепления доказательств. В УПК впервые в качестве приложений включены образцы протоколов следственных действий, которые, естественно, еще не были предметом исследования. В тоже время, анализ норм нового УПК показывает, что ряд его положений требует дополнений и конкретизации, устранения имеющихся противоречий. Особую значимость выбранная тема приобретает в связи с существенным изменением за последние годы требований к допустимости доказательств, в том числе, протоколов следственных действий, что достаточно четко прослеживается в судебной практике. Все это свидетельствует о том, что предлагаемое исследование является актуальным, своевременным и отвечающим потребностям практики.

6

Объект и предмет исследования. Объектом диссертационного исследования являются факты, отношения, процессы и явления, в том числе нормы действующего законодательства, отражающие определенную область объективной действительности, связанную с закреплением хода и результатов следственных действий, проводимых на стадии предварительного расследования уголовных дел.

Предметом исследования являются особенности законодательного регулирования процесса фиксации хода и результатов следственных действий, использования в доказывании полученных протоколов и факультативных средств фиксации, а также проблемы правоприменения, возникающие в связи с этим в следственной и судебной практике.

Цели и задачи исследования. Целью настоящего исследования является научный анализ законодательства, теории и практики закрепления доказательств, выявление закономерностей, присущих этому элементу процесса собирания доказательств. На этой основе планируется разработка целостной системы правил и рекомендаций, касающихся закрепления хода и результатов следственных действий с помощью протоколов, являющихся самостоятельным видом доказательств, а также с помощью применения научно-технических средств. Эти рекомендации ориентированы на повышение эффективности деятельности органов, ведущих предварительное расследование преступлений, прокурора, осуществляющего надзор над следствием, а также суда, использующего полученные доказательства для принятия решений по делу.

Достижение поставленной цели возможно при комплексном анализе проблем, связанных с фиксацией хода и результатов следственных действий, а также решении следующих задач:

  • определение форм и средств фиксации хода и результатов следственных действий;

7

  • на этой основе установление сущности протоколов и факультативных средств фиксации и их доказательственного значения;
  • выявление круга протоколов следственных действий, признаваемых самостоятельными доказательствами по делу;
  • исследование проблем законодательного закрепления процессуальной формы протоколов следственных действий, а также раскрытие содержания протокола каждого следственного действия, являющегося доказательством по делу;
  • анализ практики протоколирования следственных действий, установление соответствия ее требованиям закона, а также выявление причин недостаточного, как об этом говорят многие факты, использования на предварительном расследовании и в суде протоколов следственных действий и факультативных средств фиксации для обоснования итоговых процессуальных решений;

  • разработка рекомендаций по изменению и дополнению уголовно- процессуального законодательства с целью повышения эффективности регулирования порядка фиксации хода и результатов следственных действий.

Методология и эмпирическая база исследования. Методологической основой исследования является диалектический метод, позволяющий проследить развитие форм и способов познания действительности на отдельных этапах производства по делу. Помимо этого в работе используются общенаучные методы: исторический (исследование развития норм дореволюционного, действующего законодательства, проектов УПК РФ, а также нового УПК РФ), сравнительно-правовой (компаративный анализ положений российского и зарубежного права), социологический, логико-юридический, системно-структурный, статистический. Нормативной базой работы являются Конституция РФ, Уголовно-процессуальные кодексы РСФСР и РФ, другие федеральные законы, нормативно-правовые акты различных министерств и
ведомств. Помимо этого были использованы

8

решения Конституционного Суда РФ и Постановления Пленума Верховного Суда РФ.

Эмпирической базой исследования послужили материалы программированного изучения практики, включающего в себя анализ 208 уголовных дел, рассмотренных судами Самарского региона за период с 1999 по 2001 годы, содержащих в общей сложности 1318 протоколов различных следственных действий, а также опубликованной практики Верховного Суда РФ по теме исследования. В работе использовались также материалы опроса 50 следователей прокуратуры, 64 следователей органов внутренних дел и 54 судей.

Научная новизна. Новизна диссертационного исследования определяется, прежде всего, самой его концепцией, состоящей в том, что сущность протоколов и других средств фиксации хода и результатов следственных действий разрабатывается в увязке с различными формами закрепления доказательств, известными процессуальной науке. Это позволило выявить в удостоверительной деятельности органов расследования закономерности, не привлекавшие ранее внимания исследователей.

На основе определенных в процессуальной науке форм фиксации впервые разработано понятие средств фиксации, как разнообразных материальных носителей информации.

По-новому, по сравнению с имеющимися исследованиями, с опорой на данные семиотики (теории знаков) сформулировано определение протоколов следственных действий, являющихся самостоятельным видом доказательств, которое отсутствовало в УПК РСФСР и не нашло отражения в УПК РФ.

Впервые обоснована необходимость включения в законодательное определение показаний как самостоятельного вида доказательств ссылки на возможность их фиксации не только посредством допроса, но и с помощью протоколов предъявления для опознания и проверки показаний на месте.

9

Оригинально обоснован подход к определению доказательственного значения протокола задержания, в зависимости от оснований проведения этого процессуального действия.

Вопреки сложившейся на практике тенденции, предлагается считать нарушения требований процессуального закона, касающиеся фиксации его хода и результатов, основанием для признания протоколов недопустимыми доказательствами.

Положения, выносимые на защиту:

  1. В диссертации определяются средства фиксации хода и результатов следственных действий как установленные уголовно-процессуальным законом носители информации в виде протоколов, фотографических негативов и снимков, кинолент, диапозитивов, фонограмм, кассет видеозаписи, носителей компьютерной информации, чертежей, планов, схем, слепков и оттисков следов. Выделение этих средств основано на разработанных в науке различных формах фиксации доказательственной информации (знаковой, графической, наглядно- образной и предметной), вследствие чего каждое средство соответствует той или иной форме фиксации.
  2. На основе сформулированных в науке представлений о формах фиксации доказательств (Р.С. Белкин, С.А. Шейфер), анализа позиций различных исследователей и нормативного материала, а также данных науки семиотики (теории знаков) в диссертации дается понятие протоколов следственных действий как самостоятельного вида доказательств.
  3. Обоснована недопустимость признания доказательствами протоколов наложения ареста на имущество и эксгумации и установлено, что протоколы допросов и очных ставок не являются самостоятельными доказательствами, а представляют собой только форму фиксации другого вида доказательств - показаний. В то же время имеются достаточные основания для того, чтобы признать доказательственное значение протокола

10

задержания в случаях, когда подозреваемый застигнут в момент совершения преступления либо непосредственно после этого, а также при обнаружении явных признаков преступления.

  1. Показано, что протокол является универсальным средством фиксации хода и результатов следственного действия, поскольку информация отражается в нем с помощью знаков письменной речи, создающих широкую возможность путем описания закреплять практически любую информацию об объектах окружающего мира, отсутствующую при использовании факультативных средств фиксации. Поэтому он служит основным (обязательным) средством фиксации.

  2. Обосновано самостоятельное доказательственное значение факультативных средств фиксации хода и результатов следственных действий в виде фото-, кино- и видеоматериалов. При этом показано, что их допустимость напрямую зависит как от соблюдения правил производства всего следственного действия, так и от соблюдения правил протоколирования его хода и результатов, включая особые правила, касающиеся факультативных средств.

  3. Предложено уточнить законодательное определение показаний, под которыми должны пониматься сведения, полученные не только в ходе допросов и очных ставок, но также в процессе предъявления для опознания и проверки показаний на месте в пределах, соответствующих целям этих следственных действий. Одновременно обосновывается необходимость признания недопустимыми показаний, зафиксированных в протоколах других следственных действий, не предназначенных для их получения.

  4. Доказывается необходимость закрепления в законодательстве процедуры признания доказательств, в частности, протоколов следственных действий, недопустимыми. Данное решение, при обнаружении отступлений от требований закона, касающихся фиксации результатов следственного действия, должно быть отражено в особом постановлении (определении)

11 суда, прокурора или лица, производящего расследование, которое
может быть вынесено как по инициативе этих лиц, так и по ходатайству стороны защиты на соответствующих стадиях процесса.

  1. Показано, что при оценке доказательств, в том числе протоколов, необходимо признавать их недопустимыми, в случае нарушения четко обозначенных в законе процессуальных правил фиксации хода и результатов следственного действия. Обоснована недопустимость деления таких нарушений требований закона на существенные и несущественные, которые не влияют на допустимость доказательств.
  2. Аргументируется необходимость оглашения и исследования в ходе судебного разбирательства всех протоколов следственных действий, имеющих самостоятельное доказательственное значение, если в них содержатся относящиеся к делу сведения. Под таким углом зрения критикуется противоречивость предписаний нового УПК РФ по этому вопросу (ст.ст. 240, 285).
  3. Также обоснована необходимость подвергать анализу в итоговых процессуальных актах стадий предварительного расследования и судебного разбирательства все протоколы следственных действий, являющиеся доказательствами, если в них содержатся относящиеся к делу сведения, без чего исследование материалов дела не может быть всесторонним и объективным.

Практическая значимость. Рекомендации и выводы, сформулированные в диссертации, могут быть использованы, в первую очередь, для совершенствования работы следственных и судебных органов, устранения встречающихся недостатков при протоколировании и применении научно-технических средств, а также для более активного использования сведений, содержащихся в протоколах следственных действий.

12

Положения настоящего исследования могут также использоваться для дальнейшего совершенствования УПК РФ. Теоретические положения, данные обобщения практики, а также рекомендации, сформулированные в работе, могут применяться при изучении отдельных тем курсов «Уголовный процесс», «Криминалистика» и ряда процессуальных спецкурсов.

Апробация результатов исследования. Основные положения исследования нашли свое отражение в публикации 5 статей по теме диссертации, использовании ее результатов в учебном процессе, обсуждении работы на заседании кафедры уголовного процесса и криминалистики Самарского государственного университета, выступлениях с научными докладами на ежегодных конференциях, проводимых в данном университете (2000 - 2002 г.г.) и Самарской экономической академии в 2001 г., а также на Межвузовской научно- практической конференции «Социально-правовые проблемы Российского государства на рубеже XXI века» (октябрь 2001 г.), организованной Самарским филиалом Саратовского юридического Института МВД РФ.

По материалам диссертационного исследования подготовлено информационное письмо «Об использовании протоколов следственных действий в целях доказывания», одобренное руководством Самарского областного суда и Самарской областной прокуратуры и разосланное для использования на места.

По материалам исследования опубликованы следующие работы:

  1. Анищик О.О. Доказательственное значение факультативных средств фиксации хода и результатов следственных действий // Вестник Волжского ун-та им.В.Н.Татищева. Серия «Юриспруденция». Вып. 13.
    • Тольятти: ВУИТ,2001.-С. 146-157. (0,5 п.л.)
  2. Анищик О.О. Проблемы регламентации применения факультативных средств фиксации хода и результатов следственных действий // Вестник

13

Волжского ун-та им.В.Н.Татищева. Серия «Юриспруденция». Вып.
14. -Тольятти: ВУИТ, 2001. - С. 134-145. (0,5 п.л.)

  1. Анищик О.О. Понятие протокола следственного действия как доказательства по уголовному делу // Государство и право: вопросы методологии, теории и практики функционирования. - Самара: Самарский университет, 2001. - С. 459-467. (0,5 п.л.)
  2. Анищик О.О. Форма и содержание протоколов следственных действий // Вестник Волжского ун-та им.В.Н.Татищева. Серия «Юриспруденция». Вып. 20. - Тольятти: ВУИТ, 2002. (1 п.л.)
  3. Анищик О.О. Правила протоколирования отдельных следственных действий // Социально-правовые проблемы Российского государства на рубеже XXI века. Сборник тезисов научно-практической конференции.
    • Самара, 2002 г. (0,25 п.л.)

14

ГЛАВА I. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ФОРМ И СРЕДСТВ ЗАКРЕПЛЕНИЯ ХОДА И РЕЗУЛЬТАТОВ СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ

1.1. ПОНЯТИЕ ФОРМ И СРЕДСТВ ЗАКРЕПЛЕНИЯ ХОДА И РЕЗУЛЬТАТОВ СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ

Большинство процессуалистов в настоящее время придерживаются позиции, согласно которой доказывание состоит из трех элементов: собирания, проверки и оценки доказательств1. Такая же структура доказывания закреплена в ст. 85 нового УПК РФ. Собирание доказательств в обязательном порядке завершается закреплением полученной информации, без которой она не может использоваться участниками процесса . Поэтому представляются необоснованными попытки ряда исследователей определить фиксацию как самостоятельный этап процесса доказывания3.

Что же представляет собой закрепление доказательственной информации? Безусловно, что это человеческая деятельность, а еще точнее -деятельность тех субъектов уголовного процесса, которым предоставлено

1 См.: Основы теории доказательств в советском уголовном процессе. Учебное пособие / Сост. В.Д. Арсеньев. - Иркутск, 1970. - С. 41-42; Белкин Р.С. Собирание, исследование и оценка доказательств. - М., 1966. - С. 28-95; Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. - М.: Юрлитинформ, 2001. - С. 6; Орлов Ю.К. Основы теории доказательств в уголовном процессе. - М., 2000. - С. 73-74 и др.

2 См.: Белкин Р.С. Курс криминалистики. В 3 т. Т. 2: Частные криминалистические теории. - М.: Юристъ, 1997. - 117; Шейфер С.А. Указ. соч.-С. 185 и др.

3 См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. М., 1968. - С. 302; Теория доказательств в советском уголовном процессе / Отв. Ред. Н.В. Жогин, изд. 2-е. испр. и доп.-М.: Юрид. лит., 1973. - С. 298.

15

право собирать доказательства4. Содержанием такой деятельности, как верно отмечает Р.С. Белкин, будет перенос информации с одного объекта (материального носителя) на другой - средство фиксации. При этом, по мнению автора, должен соблюдаться ряд условий:

а) результат отражения должен давать адекватное представление об отражаемом объекте;

б) отражение должно носить избирательный характер, т.е. закреплению подлежит лишь относящаяся к предмету доказывания информация;

в) необходимо фиксировать сведения о путях и способах ее получения, что обеспечит допустимость использования такой информации в доказывании по делу5.

Последнее требование напрямую связано с необходимостью придания доказательствам предусмотренной законом процессуальной формы, т.е. оформления их надлежащим образом.

Суммируя изложенное, можно определить фиксацию доказательств как систему действий уполномоченных уголовно-процессуальным законом субъектов, направленных на закрепление в установленных формах воспринятой ими информации, имеющей значение для дела, в целях ее сохранения и использования в доказывании, а также сведений об условиях, средствах и способах ее обнаружения и процессуального оформления.

Из данного определения вытекает вопрос, - в какой форме может быть закреплена информация, имеющая отношение к делу. Бесспорно, что одна и та же информация может быть облечена в различные формы, и мы в процессе познавательной деятельности неоднократно преобразуем ее из одной формы

4 Ст. 86 УПК РФ прямо называет в качестве субъектов, наделенных таким правом, не только следователя, дознавателя, прокурора и суд, но и подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей.

5 См.: Белкин Р.С. Курс криминалистики, - С. 119-120.

16 в другую. Такое преобразование в теории познания
называется кодированием, и выполняется при помощи кода, т.е. системы условных знаков, символов, предназначенных для передачи, обработки и хранения различной информации6.

В литературе по уголовному процессу и криминалистике неоднократно предпринимались попытки классифицировать различные формы фиксации доказательств. Представляется наиболее удачной классификация, предложенная Р.С. Белкиным и С.А. Шейфером. Она основана на переходе от менее адекватных к более адекватным формам запечатления7. В соответствии с этой классификацией выделяют знаковую (вербальную), графическую, наглядно-образную и предметную формы фиксации. Их необходимо проанализировать более детально.

Первой из форм закрепления информации- знаковой или вербальной - является описание объекта с помощью знаков-слов.

Знаковость является важнейшим признаком документа, в том числе протокола следственного действия, отражающим специфический способ сохранения и передачи доказательственной информации. Знаки представляют собой искусственные сигналы-коды, репрезентирующие другие, отличные от них предметы. Они используются в процессе практической и теоретической деятельности людей для приобретения, хранения, переработки и передачи информации8. Наиболее
известным

6 См.: Большая советская энциклопедия: В 30 т./ Глав. ред. A.M. Прохоров. - М, 1973. - Т. 12. - С. 368.

7 См.: Белкин Р.С. Курс криминалистики. - С. 125-126; Шейфер С.А. Указ. соч.-С. 185-188.

См.: Мантатов В.В. Образ, знак, условность. - М.: Высшая школа, 1980. - С. 13, 26; Коршунов A.M., Мантатов В.В. Теория отражения и эвристическая роль знаков. - М.: Изд-во Моск. ун-та, 1974. - С. 122; Большая советская энциклопедия. - Т. 9. - С. 547.

17

является кодирование при помощи языковых знаков: звуков в речевой деятельности и графических знаков при письме.

Причем языковые знаки осуществляют свою репрезентативную функцию независимо от какого-либо сходства или аналогии со своими объектами и независимо от какой-либо физической связи с ними. Переход к языковым знакам, т.е. искусственным сигналам, находящимся в условной связи с обозначаемыми объектами, открыл неограниченные возможности, как для кодирования, так и для оперирования кодированным отображением. Это объясняется тем, что отсутствие сходства с представляемыми явлениями, при наличии четко определенного значения знака, дает возможность описывать внутренние, скрытые структуры вещей, позволяет языковым знакам служить мощным средством абстрагирования и обобщения9.

Универсальность протокола служит объяснением его обязательности, в то время как другие средства фиксации являются необязательными, т.е. факультативными. Именно поэтому протокол как документ, в котором для закрепления информации используются письменные графические знаки, является основным средством фиксации хода и результатов следственных действий.

Конечно, выбор формы и, соответственно, средства закрепления доказательственной информации зависит от характера следов и от тех целей, которые ставит перед собой субъект собирания доказательств. Но требование протоколировать ход и результаты следственного действия является безусловным. И даже в том случае, когда возможно приобщение к делу предмета в натуре в качестве вещественного доказательства, мы все равно обязаны его осмотреть и зафиксировать результаты такого осмотра в протоколе в универсальной знаковой форме (ч. 2 ст. 81 УПК РФ).

Необходимость использования фото-, кино-, видео- и других технических средств фиксации, напротив, возникает далеко не всегда, хотя в

9 См.: Мантатов В. В. Указ. соч. - С. 14,28.

18

некоторых случаях, которые будут проанализированы ниже, их применение оказывается весьма полезным и целесообразным. Но это не означает превращения их в обязательные средства фиксации, ибо необходимость и обязательность - это разные категории10. Уголовно- процессуальный закон не случайно упоминает об этих случаях, говоря, что факультативные средства фиксации могут (а не должны) применяться следователем (ч. 6 ст. 164 УПК РФ).

Способность протокола следственного действия
закреплять

практически любые сведения об окружающей действительности, позволяет называть его основным средством фиксации, в то время как остальные -факультативными, то есть необязательными, применение которых, как правило, зависит от характера следов и усмотрения следователя.

К вербальной форме закрепления примыкает графическая, которая реализуется в отображении объекта путем изготовления планов и схем. Они

10 Следует отметить, что УПК РФ ввел ряд случаев обязательного применения фото- либо видеосъемки при проведении следственных действий. Это необходимо для фиксации громоздких вещественных доказательств, которые не могут храниться при деле (ч. 2 ст. 82 УПК РФ), а также при проведении следственных действий, в которых, по общему правилу, необходимо присутствие понятых, но без их участия (ч. 3 ст. 170 УПК РФ). Кроме того, УПК ввел обязанность фотографировать неопознанные трупы при проведении их осмотра (ч. 2 ст. 178 УПК РФ). Заметим, однако, что перечисленные случаи являются исключением и не отменяют общего правила о факультативности иных, кроме протокола, средств фиксации хода и результатов следственных действий (подробнее в § 2 настоящей главы). К тому же, во всех перечисленных случаях такие средства фиксации должны применятся наряду с протоколом, сохраняющим свое универсальное значение.

19

фиксируют информацию в графической форме, передавая лишь некоторые пространственные характеристики предмета.

Более адекватной является наглядно-образная форма фиксации, при которой материальный объект изображается наглядно с помощью различных изобразительных средств. Она используется при фото-, киносъемке, видеозаписи11, а также изготовлении рисованных портретов. В отличие от документа, фотографии, кино- и видеоматериалы не являются результатами мыслительных процессов, средствами фиксации мысленных образов, а представляют собой средства объективной фиксации. Они неспособны передать натуральные параметры и объем предмета, но отображают определенное сходство с объектом в предметно-пространственном отношении, воспроизводя такие его существенные черты как форма, составные элементы и т.д.

Наконец, наиболее адекватной формой фиксации результатов следственных действий служит приобщение к делу в натуре предметов и документов, обнаруженных при их проведении. Хотя в этом случае применяется и вербальная форма фиксации - в протоколе отражается описание найденных предметов, приобщение их в натуральном виде наглядно удостоверяет тот факт, что они были обнаружены и изъяты. В известной мере к этой форме фиксации относится изготовление слепков и оттисков.

Как видно из анализа различных форм фиксации доказательственной информации, каждой из них соответствуют определенные средства фиксации, то есть материальные носители информации. Таким образом, можно определить средства фиксации хода и результатов следственных действий как установленные уголовно-процессуальным законом носители информации в виде протоколов, фотографических негативов и снимков,

11 При видеозаписи к образам предметов добавляется описание, даваемое участниками следственных действий, в системе знаков устной речи.

20

кинолент, диапозитивов, фонограмм, кассет видеозаписи, носителей компьютерной информации, чертежей, планов, схем, слепков и оттисков следов, на которых в соответствующей им форме полностью или в части зафиксирован ход и результаты следственных действий.

Здесь необходимо ответить на вопрос: как соотносятся понятия средств фиксации и доказательств в уголовном процессе. А для этого нужно определить, что понимается под доказательствами по делу.

УПК РСФСР давал не совсем четкое определение понятия доказательства. В ч. 1 ст. 69 говорилось, что доказательствами по уголовному делу являются любые фактические данные, на основе которых в определенном законом порядке орган дознания, следователь и суд устанавливают наличие или отсутствие общественно опасного деяния, виновность лица, совершившего это деяние, и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Во второй же части указанной статьи отмечалось, что эти данные устанавливаются показаниями свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, заключением эксперта, актами ревизий и документальных проверок, вещественными доказательствами, протоколами следственных и судебных действий и иными документами. Из буквального смысла статьи получалось, что показания, протоколы и т.д. - это не доказательства, а лишь средства их установления.

Данная норма УПК РСФСР порождала многочисленные научные споры. По мнению М.А. Чельцова, С.А. Голунского, под доказательствами следовало понимать только факты объективной реальности . М.С. Строгович полагал, что доказательства - это «во- первых, те факты, на основе

12 См.: Уголовный процесс / Под. ред. М.А. Чельцова. - М., 1962. - С. 135; Голунский С.А. Вопросы доказательственного права в Основах уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик // Вопросы судопроизводства и судоустройства в новом законодательстве Союза ССР. -М.: Госюриздат, 1959.-С. 145.

21

которых устанавливается преступление или его отсутствие, виновность или невиновность того или иного лица в его совершении и иные обстоятельства дела…, во вторых, те предусмотренные законом источники, из которых следствие и суд получают сведения об имеющих для дела значение фактах и посредством которых они эти факты устанавливают»13. При этом под источниками он понимал показания, протоколы и другие средства фиксации, о которых шла речь в ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР. Третья группа ученых, в частности, Р.С. Белкин, А.И. Трусов, называла в качестве доказательств только фактические данные14.

С отождествлением доказательств и фактов объективной действительность нельзя согласиться, так как исследуемое событие принадлежит прошлому и его непосредственное восприятие не представляется возможным. В настоящем же о событии можно судить лишь по его следам, оставленным в сознании людей. В мышлении следователя, судьи существуют не вещи, а их образы, поэтому мы просто не можем оперировать фактами в качестве доказательств15. Если же понимать под фактами, о которых идет речь в рассматриваемой концепции, достоверное знание, используемое в качестве логической посылки, аргумента, используемого для получения нового знания, то легко увидеть, что в данном случае доказывание будет сводиться лишь к логическим операциям. Но это в уголовном, равно как и в любом другом юридическом процессе, невозможно, так как у следователя нет готовых доказательств, которыми он мог бы

13 Строгович М.С. Указ. соч. - С. 228.

14 См.: Белкин Р.С. Собирание, исследование и оценка доказательств. - С. 10.; Трусов А.И. Основы теории судебных доказательств. - М., 1960. - С. 37.

15 См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. - С. 201- 207.; Карнеева Л.М., Кертэс И. Источники доказательств по советскому и венгерскому законодательству. - Будапешт, М, 1985. - С. 6-7.

22

оперировать подобным образом. Следовательно, рассмотрение доказательств как фактов объективной реальности правомерно лишь на логическом этапе доказывания, когда сведения, признанные нами достоверными, приравниваются в своем значении к фактам действительности.

Те же авторы, которые придерживаются двойственной трактовки доказательств, отрывают сами фактические данные от их «источников», то есть отделяют содержание от формы, в которую оно заключено. Однако ясно, что сведения о фактах сами по себе, без формы, в которую они облечены, не могут фигурировать в уголовном деле. Как справедливо отмечает В.Я. Дорохов, «содержание и форма присущи всем вещам, процессам и явлениям объективного мира, в том числе судебным доказательствам. Образуя определенное единство, они взаимообусловлены, но никогда не совпадают, не сливаются друг с другом»16. Свидетель обладает необходимой информацией по делу, однако до тех пор, пока она не будет объективирована путем дачи показаний во время допроса и не будет зафиксирована в установленной законом форме, доказательства не появится. По этой же причине представляется несостоятельной и третья точка зрения, т.е. ограничение доказательств одними фактическими данными.

Б.Т. Матюшин, Е.П. Ендовицкая, соглашаясь с тем, что доказательством будут фактические данные, облеченные в установленную законом форму, все же указывают, что применительно к вещественным доказательствам нельзя игнорировать использование в качестве доказательств фактов реальной действительности. По их мнению, мы можем извлекать их из следов, доступных непосредственному восприятию после совершения преступления17.
Однако субъекты доказывания, наряду с

16 Дорохов В.Я. Природа вещественных доказательств // Советское государство и право. - 1971. - № 10. - С. 110.

17 См.: Матюшин Б.Т. Содержание судебных доказательств // Уголовно-процессуальная деятельность и правоотношения в
стадии

23

приобщением к делу самого вещественного доказательства, выделяют внешнюю среду и условия, в которых оно был обнаружено, а также собственные признаки и свойства объекта, имеющие доказательственное значение и фиксируют эти данные в протоколе. Без этого объект утратил бы свое доказательственное значение. Информация, заключенная в следах, при переносе ее в материалы дела меняет свою форму, отражаясь, в частности, в протоколах соответствующих следственных действий.

УПК РФ во многом разрешил указанный спор, уточнив понятие доказательства. Согласно ст. 74 доказательствами признаются любые сведения, на основе которых устанавливаются наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию, а также иных обстоятельств, имеющих значение для дела. При этом в качестве доказательств допускаются показания, заключения эксперта, вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий и иные документы. Эта формула содержит категорический и правильный постулат: показания, заключения и т.д. - это не средства доказывания, а отдельные виды доказательств (взятые со стороны формы).

А.С. Пашин выступал в свое время против термина «сведения», утверждая, что «сведений, данных, информации не существует помимо воспринимающего субъекта» и, пользуясь такой трактовкой, мы помещаем доказательства в сознание, признаем, что они создаются людьми, а не

предварительного расследования / Отв. ред. С. П. Ефимичев. - Волгоград: Высшая следственная школа МВД СССР. - С. 21; Ендовицкая Е.П. Фактические данные как доказательства в юридическом процессе: содержательная характеристика. - Казань, 1986. - Деп. в ИНИОН АН СССР №25895 от 11.07.86.-С. 7-9.

24

JO

существуют в установленных законом источниках . Но сведения не обязательно представляют собой преобразованную человеком в своих интересах информацию. Доказательственная информация представляет собой объективно существующие сведения, воспринимаемые человеком или специальным устройством, и именно в таком смысле этот термин используется в УПК РФ.

Понятие доказательства, получившее закрепление в УПК РФ, не является новым. Оно было выработано в науке еще в период действия УПК РСФСР. Признавалось, что первая и вторая части ст. 69 УПК РСФСР должны рассматриваться в неразрывном единстве как содержание и форма доказательств. Таким образом, ученые, стоявшие на этой позиции, понимали под доказательством фактические данные (сведения), на основании которых устанавливаются обстоятельства, подлежащие доказыванию по делу, зафиксированные в установленной законом форме: показаниях подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, заключениях эксперта, вещественных доказательствах, протоколах следственных действий и иных документах19.

Следует подчеркнуть, что протокол следственного действия или заключение эксперта не является только лишь формой доказательства. Это и есть доказательства по делу, что подтверждается формулировкой ч. 2 ст. 74 УПК РФ. Формой же доказательства (а в данном случае средством его фиксации) будет являться письменный документ, отвечающий предусмотренным в законе требованиям, касающимся условий, порядка

18 См.: Пашин С.А. Доказательства в российском уголовном процессе // Состязательное правосудие: труды научно-практических лабораторий. - М., 1996. Вып. 1. Часть И.-С. 315-316.

19 См.: Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. - Тольятти, 1998. - С. 27-38; Орлов Ю.К. Указ. соч. - С. 39.

25

проведения, последовательности, сроков выполнения, а также особого порядка фиксации результатов следственного действия либо экспертного исследования.

Из сказанного видно, что форма фиксации доказательств и форма доказательств - это разнопорядковые явления. Первое указывает на особенности сохранения доказательственной информации, соответствующие видам отображаемых следов, второе же характеризует лишь внешнее выражение доказательства, без которого оно не может реально существовать.

Необходимо отметить еще один момент. Р.Г. Домбровский и ряд других авторов называют показания, протоколы, вещественные доказательства и т.д. источниками доказательств. Ими отмечается, что сообщения или показания, протоколы, могут выступать для другого субъекта как вторичный источник информации. Обстановка на месте происшествия -источник информации для следователя, а составленный им протокол осмотра - это источник, например, для судьи20. З.Т. Гулкевич даже предлагал в связи с этим ввести понятия источника в процессуальном и материальном смыслах21.

Между тем, под источником понимается то, что дает начало чему- нибудь, откуда исходит что-нибудь. В этом смысле источником доказательств является сам свидетель, эксперт, предметы материального мира. И называть показания, протоколы источниками не совсем корректно. Если встать на данную позицию, становится непонятным, почему этих «источников» нет с самого начала расследования по делу, и как следователь может формировать «источники» доказательств.

20 См.: Домбровский Р.Г. Следы преступления и информация // Изв. вузов «Правоведение». - 1988. - № 3. - С. 74-77.

21 См.: Гулкевич З.Т. О процессуальной природе протоколов следственных действий // Вестн. Львов, ун-та им. И. Франко. Сер. юрид. - Львов, 1988. - Вып. 26. - С. 78.

26

Положения ч. 2 ст. 74 УПК РФ подтверждают, что показания, протоколы являются не источниками доказательств, а их видами. Л.Д. Кокорев, Н.П. Кузнецов, С.А. Шейфер правильно подчеркивают, что термин «вид» в данном случае указывает одновременно и на внешнюю форму объективации сведений о фактах, и на деление всех доказательств на определенные группы22.

1.2. ПРОТОКОЛ КАК ОСНОВНОЕ СРЕДСТВО ЗАКРЕПЛЕНИЯ ХОДА И РЕЗУЛЬТАТОВ СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ

На основании понятия доказательства, содержащегося в ст. 74 УПК РФ, можно сформулировать определение протокола следственного действия, которое отсутствует в Кодексе.

УПК РФ устанавливает лишь общие требования, предъявляемые к данному виду доказательств, и регулирует порядок составления протоколов отдельных следственных действий (ст.ст. 83, 166, 167, 180, 182, 186, 192, 202 УПК РФ). В литературе вопросы, касающиеся понятия и правовой природы протоколов следственных действий, как самостоятельного вида доказательств, также не получили достаточного отражения. Они обсуждались на страницах специальной литературы до начала 80-х годов, после чего дискуссия практически прекратилась, оставив неразрешенными многие проблемы. И это несмотря на то, что протоколы являются достаточно распространенным видом доказательств в уголовном процессе, а их составление и использование часто сопровождается на практике ошибками.

См.: Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. - Воронеж: Ворон, гос. ун-т, 1995. - С. 164; Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам. - С. 37.

27

Из смысла ст. 74 УПК РФ вытекает, что протокол является разновидностью документов. Потому сначала необходимо определить понятие документа, после чего выделить среди документов протоколы следственных действий, являющиеся самостоятельными доказательствами по делу, отделив их от всех других протоколов, составление которых предусмотрено уголовно-процессуальным законодательством.

М.А. Чельцов более четырех десятков лет назад писал, что документ - это только письменный акт23. Такую позицию, чрезвычайно сужающую понятие документа, сегодня, с развитием техники, уже почти никто не разделяет. Но вряд ли правильно впадать в другую крайность, полагая, что документ - это «всякий предмет материального мира, на котором письменным, фотографическим, кинематографическим или иным способом зафиксированы сведения о фактах»24.

Мы считаем, что документы - это специально изготовленные предметы материального мира, сохранившие следы целенаправленной деятельности, предназначенной для сохранения и передачи информации с помощью языковых знаков, способные, благодаря этому, отображать практически любую информацию.

Исходя из смысла ч. 2 ст. 74 УПК РФ, следует признать, что документы делятся на две группы: протоколы следственных и судебных действий и иные документы (они в отдельных случаях могут признаваться вещественными доказательствами). Однако и протоколы, и иные документы имеют свою, самостоятельную правовую природу. В связи с этим А.Ф.

23 См.: Уголовный процесс / Под. ред. М. А. Чельцова. - С. 206.

24 Копьева А.Н. Документы как доказательства в советском уголовном процессе. - С. 6. См. также: Пинхасов Б. И. Использование документов в доказывании. - Ташкент: Изд-во «ФАН» Узбекской ССР, 1977. - С. 5.; Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть особенная. - М, 1967.-С. 287.

28

Соколов предлагал в своей диссертации внести коррективы в ст. 69 УПК РСФСР (соответствующую ст. 74 УПК РФ), указав в ней, что фактические данные устанавливаются «протоколами следственных и судебных действий, а также документами»25. Но тем самым автор неправомерно отвергает тот факт, что протокол также является документом. Конечно, протокол не является разновидностью некой единой группы «доказательств-документов». Такой группы законодателем не выделяется. Протокол - это документ лишь в том смысле, что он носит удостоверительный характер и письменную форму, что присуще многим документам. И в этой группе документов, в обыденном смысле этого слова, выделяются протоколы и иные документы как самостоятельные виды доказательств.

Эти два вида доказательств различаются, в первую очередь, субъектами составления. Если у первого - это субъекты уголовно-процессуальной деятельности, на которых возложена обязанность по собиранию, проверке и оценке доказательств, то у второго - это должностные лица и граждане, которые не вправе принимать процессуальные решения по данному уголовному делу. К тому же протоколы всегда возникают в связи с расследованием уголовного дела, и их цель -закрепление хода и результатов следственных и судебных действий, в процессе которых они получаются. Иные документы могут возникать и вне связи с делом, хотя часто для их вовлечения в орбиту уголовного процесса также нужны следственные действия.

Протоколы излагаются в письменной форме как наиболее универсальной, их составление носит процессуальный характер, порядок составления, условия допустимости протоколов каждого вида подробно регламентирован законом, в то время как для иных документов лишь названы

25 См.: Соколов А. Ф. Протоколы следственных действий как доказательства в советском уголовном процессе. Дисс. канд. юрид. наук. -Саратов, 1982.-С. 13.

29

способы их собирания. Помимо этого, требования уголовно- процессуального закона обязывают отражать в протоколе не только сведения об обстоятельствах расследуемого дела, но и сведения, позволяющие судить о соблюдении его процессуальной формы, установленного порядка фиксации и удостоверения результатов каждого следственного действия. И только при наличии всех этих данных мы можем сказать, что документ выступает как протокол следственного действия. Кроме того, если для производства некоторых следственных действий УПК требует вынесения соответствующего постановления, то его отсутствие, а также нарушение порядка вынесения также влекут за собой нарушение процессуальной формы такого доказательства как протокол.

Перед тем как сформулировать понятие протокола следственного действия, необходимо подчеркнуть, что доказательственное значение имеют протоколы лишь тех процессуальных действий, которые являются способами собирания доказательств, т.е. следственных действий познавательного характера26. Протоколы же остальных процессуальных действий, таких как уведомления обвиняемого об окончании следственных действий и ознакомления с материалами уголовного дела (ст. 217 УПК РФ) и ряда других, не содержат сведений о событии преступления, виновности обвиняемого и других обстоятельствах предмета доказывания и иных фактах, имеющих значение для дела и поэтому не являются доказательствами27.

Вместе с тем, следует отметить, что проведение следственных действий является не единственным способом собирания доказательств. Помимо него, в соответствии со ст. 86 УПК РФ, возможно истребование

См.: Шейфер С. А. Следственные действия… - С. 3. 27 Исключение могут составлять только случаи, когда расследуются злоупотребления со стороны следователя, но тогда указанные протоколы будут
выступать уже в виде иных документов или вещественных доказательств.

30

предметов и документов и принятие доказательств как обязанность, корреспондирующая праву участников процесса представлять предметы и документы. В результате указанных процессуальных действий в деле также появляются протоколы представления доказательств, однако они не будут являться протоколами следственных действий29.

Важнейшей функцией следственного действия является преобразование следов преступления, которые остались в сознании людей и на материальных объектах, в доказательства в процессуальном смысле этого слова. Это возможно с помощью проведения операций поискового, познавательного и удостоверительного характера посредством методов наблюдения, сравнения, измерения, моделирования, эксперимента, расспроса, описания. При этом, как верно отмечает С.А. Шейфер, комплекс, система поисковых, познавательных и удостоверительных операций, свойственных каждому отдельному следственному действию, предопределена закономерностями следов исследуемого события, эффективной практикой собирания доказательств. Таким образом, каждое следственное действие приспособлено к отображению не любых, а только

/8 Ст. 86 УПК РФ, в отличие от ст. 70 УПК РСФСР, прямо не упоминает истребование как способ собирания доказательств, однако ст. 84 УПК РФ, раскрывая понятие документа как доказательства по делу, говорит о возможности их истребования в порядке, предусмотренном ст. 86 УПК РФ, что представляется не вполне последовательным.

29 См.: Шейфер С.А. Пути развития процессуальной формы получения доказательственных материалов на досудебных стадиях процесса // Уголовно-процессуальные проблемы предварительного следствия и пути его совершенствования: Сб. науч. тр. / Отв. ред. СП. Ефимичев. - Волгоград: ВСШ МВД СССР, 1985.-С. 17-18.

31

определенных следов с помощью методов, которые позволяют достигнуть

30

целей этого действия .

В протоколах следственных действий, упоминаемых в п. 5 ч. 2 ст. 74 УПК РФ в качестве отдельного вида доказательств, должны описываться ход и результаты восприятия управомоченным субъектом следов изучаемого события, продолжающих существовать к моменту производства следственного действия (обстановки места происшествия, материальных объектов, искомых предметов и документов), а также действий по воспроизведению отдельных обстоятельств и обстановки (при следственном эксперименте) и проверке фактической осведомленности отдельных лиц (при проверке показаний на месте, предъявлении для опознания)31.

Не вызывает сомнения, что одним из признаков названных следственных действий является непосредственность восприятия следователем обстоятельств, имеющих значение для дела. В то же время, существуют следственные действия, в ходе которых следователь наряду с «вещной» информацией получает сведения от других лиц. Такими являются предъявление для опознания, следственный эксперимент, а также предусмотренная УПК РФ проверка показаний на месте (ст. 194). В рамках указанных следственных действий подозреваемый, обвиняемый, потерпевший и свидетель могут излагать сведения, которые на основании ст. 164 УПК РФ должны быть зафиксированы в протоколе. Таким образом, с учетом неотделимости информации, выраженной в физических признаках материальных
объектов, от информации, выраженной в словесном

См.: Шейфер С.А. Собирание доказательств в советском уголовном процессе: методологические и правовые проблемы. - Саратов: Изд-во Сарат. ун-та, 1986.-С. 91-104.

31 См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973.-С. 675.

32

сообщении, получается, что средством фиксации таких сведений будут являться именно протоколы-доказательства, указанные в п. 5 ч. 2 ст. 74.

В УПК РФ, равно как и в УПК РСФСР, сведения, сообщаемые участниками следственного действия, называются объяснениями32. Возникает вопрос: чем такие объяснения отличаются от показаний?

М.С. Строгович, проводя различие между показаниями и объяснениями обвиняемого, не признает за последними доказательственного значения. Под показаниями им понимается рассказ о том, что обвиняемому известно по делу, изложение фактических обстоятельств. Объяснения же - это выражение им своего отношения к предъявленному обвинению, представление доводов в свою защиту, критика доказательств обвинения и т.д., то есть фактически дача объяснений является способом защиты33. При этом, по его мнению, любые показания являются объяснениями, но не любые объяснения - показаниями.

Б.В. Фуфыгин, напротив, утверждает, что объяснения, наряду с показаниями, являются самостоятельным видом доказательств. При этом они могут фиксироваться не только в протоколах допроса, но и, например, в протоколе задержания лица. Причем задержанный может давать объяснения не только по обстоятельствам задержания, но и по любым иным, существенным с его точки зрения обстоятельствам34. Н.А. Кузнецова даже

Данный термин прямо употребляется в ч. 9 ст. 193 УПК РФ в отношении сведений, сообщаемых опознающим лицом, а также фигурирует в ч. 2 ст. 18, ч. 4 ст. 46 и других статьях, в которых идет речь о праве участников процесса давать объяснения.

33 См.: Строгович М. С. Избранные труды: В 3 т. Т. 3. Теория судебных доказательств. - М.: Наука, 1991. - С. 271-272.

34 См.: Фуфыгин Б. В. О доказательственном значении протокола задержания подозреваемого // Проблемы совершенствования
тактики и

33

предлагала дополнить ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР (соответствующую ст. 74 УПК РФ) указанием на объяснения как на вид доказательств, а их получение детально регламентировать в Кодексе как отдельный способ собирания доказательств. Это, по ее мнению, не позволило бы отдавать безоговорочное предпочтение показаниям перед объяснениями35. Ф.Н. Фаткуллин также указывал на истребование объяснений и их дачу подозреваемым или обвиняемым как на самостоятельный способ получения доказательств36.

Таким образом, можно констатировать существенный разброс мнений по данному вопросу.

Изучение нами материалов уголовных дел свидетельствует, что правы В.В. Золотых, Н. Григорьева, которые, исходя из существенных различий между показаниями и объяснениями, отмечают, что на практике, пользуясь неопределенностью в вопросе о разграничении показаний и объяснений, следователи включают подобные «объяснения» в протоколы осмотра места происшествия, обыска . 29 опрошенных следователей прокуратуры (67,4 %)

методики расследования преступлений: Сб. науч. тр. - Иркутск, 1980. - С. 95-96.

35 См.: Кузнецова Н. А. Собирание и использование документов в качестве доказательств по уголовным делам. Автореф. дисс… канд. юр. наук. -М., 1996.-С. 15-19.

36 См.: Фаткуллин Ф. Н. Общие проблемы процессуального доказывания. - Второе, дополн. изд. - Казань: Изд-во Казан, ун-та, 1976. - С. 157.

37 См.: Григорьева Н. Исключение из разбирательства дела недопустимых доказательств // Российская юстиция. - 1995. - № 11. - С. 6; Золотых В. В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. - М., Ростов-на-Дону: Феникс, 1999. - С. 201-202.

Следует подчеркнуть, что как показало программированное изучение следственной практики, значительная часть протоколов осмотра
места

34

и 26 следователей органов внутренних дел (40,6 %) считают необходимым включения подобных «объяснений» в указанные протоколы. Таким способом неправомерно обходится запрет на получение показаний в ходе перечисленных следственных действий, выдавая их за объяснения.

Вместе с тем, кроме допроса и очной ставки существует еще ряд следственных действий, которые действительно предназначены для получения показаний. Это предъявление для опознания и проверка показаний на месте (ст. 194 УПК РФ). Но если закон достаточно широко определяет предмет допроса и очной ставки, то применительно к названным протоколам нужно сделать серьезную оговорку. Показания, которые даются во время их проведения, должны соответствовать целям этих следственных действий, не подменяя собой обычного допроса38.

Другими словами, те показания, которые даются опознаваемым в ходе опознания, должны касаться исключительно факта установления тождества, сходства либо различия между предъявляемым объектом и образом, сохранившемся в памяти опознающего. И совершенно
недопустимо

происшествия, в которых были зафиксированы такие «объяснения», на самом деле представляли собой протоколы проверки показаний на месте, которая не была закреплена в качестве следственного действия в УПК РСФСР.

38 Необходимо отметить несовершенство нового УПК РФ в части регламентации целей указанных следственных действий. Так, ст. 193, регламентирующая производство опознания, вообще не определяет его целей, а ст. 194, посвященная проверке показаний на месте, указывает на цель «установления новых обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела», что соответствует цели любого следственного действия. При этом в проекте УПК РФ, подготовленном ко второму чтению цели обоих следственных действий были прописаны достаточно четко (ст. 209, 211).

35

фиксировать в протоколе показания опознаваемого, опровергающего либо подтверждающего эту информацию39.

Что касается сведений, фиксируемых в протоколе проверки показаний на месте, то они, как представляется, должны быть направлены только на выявление совпадений или несовпадений показаний с особенностями местности. Целью данного действия вовсе не является повторное воспроизведение ранее данных на допросе показаний в присутствии понятых, порой практикуемое органами расследования с тем, чтобы от таких показаний труднее было отказаться в дальнейшем40.

В ходе иных следственных действий показания получаться не могут. Нельзя допускать, чтобы в протоколе обыска содержались сведения о том, где и когда были приобретены найденные вещи, в протоколе осмотра места происшествия - объяснения о том, что было украдено и т.п.41. Изучение практики показало, что данным правилом часто пренебрегают, о чем будет сказано подробно во второй главе настоящей работы.

Требование недопустимости фиксации в протоколах осмотра, освидетельствования, задержания, следственного эксперимента, обыска и выемки показаний участников этих следственных действий не касается заявлений и замечаний. Право на них закреплено в УПК (ст. 166), но такие

39 Зачастую протокол опознания превращается в очную ставку, в ходе которой опознаваемый повторяет значительную часть данных им ранее в ходе допроса показаний, подтверждая или опровергая заявление опознающего.

40 Тем более что п. 2 ч. 2 ст.75 УПК РФ признает недопустимость показаний, данных подозреваемым или обвиняемым в ходе досудебного следствия в отсутствии защитника и не подтвержденных им в суде.

41 См.: Подголин Е. Оценка судом допустимости доказательств, содержащихся в протоколах следственных действий // Советская юстиция. - 1974.-№10.-С. 22.

36

заявления и замечания должны касаться исключительно правильности фиксации хода и результатов следственного действия и не содержать в себе сведений, подлежащих установлению по делу, что и отличает их от показаний.

Для того чтобы устранить отмеченные издержки практики, было бы полезным четко разграничить в УПК показания и объяснения. Представляются верными суждения А.В. Белоусова, что объяснениями должны признаваться только те сведения, которые получаются на стадии возбуждения уголовного дела, без предупреждения лица об ответственности за дачу заведомо ложных показаний или отказа от дачи показаний42.

При этом в науке остается спорным вопрос о возможности использования таких объяснений в последующих стадиях процесса. Данная проблема выходит за границы диссертационного исследования, поэтому лишь отметим, что, например, В.А. Белоусов считает, что данные объяснения можно использовать в качестве доказательств по делу на всех стадиях процесса43. Н. Григорьева, Г.Ф. Горский, Л.Д. Кокорев, напротив, полагают, что ими можно оперировать только в стадии возбуждения уголовного дела, а в последующем они являются недопустимыми, т.к. используются вместо

См.: Белоусов А.В. О доказательственном значении объяснений, полученных в стадии возбуждения уголовного дела // Прокурорская и следственная практика. - 1998. - № 3. - С. 165-169. В главе 19 УПК РФ, регулирующей стадию возбуждения уголовного дела, в отличие от УПК РСФСР, не указано, какие действия кроме осмотра места происшествия, освидетельствования и назначения судебной экспертизы могут быть проведены в целях проверки сообщения о преступлении. Однако полагаем, что получение объяснений должно сохраниться. 43 См.: Белоусов А.В. Указ. соч. - С. 165-169.

37

показании . Представляется, что вторая позиция является более взвешенной, позволяющей соблюдать процессуальную форму доказательств.

Показаниями же должны признаваться только сведения, полученные в ходе допросов, очных ставок, и, кроме того, при предъявлении для опознания и проверке показаний на месте, в тех пределах, о которых было сказано выше. Это позволит соблюсти единую процессуальную форму, свойственную получению показаний, несмотря на то, что они будут фиксироваться с помощью другого доказательства - протокола следственного действия.

И такой подход, не нашедший явного закрепления в УПК РФ, тем не менее, не противоречит ему. Более того, в тексте приложений к УПК РФ, где приводятся бланки протоколов предъявления для опознания и проверки показаний на месте (приложения 34 и 56), содержится разъяснение свидетелю ответственности за дачу заведомо ложных показаний или отказ от дачи показаний, а также права не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и других близких родственников, из чего следует, что речь идет не об объяснениях, а о показаниях45.

Однако данное положение необходимо зафиксировать в законе более четко, внеся соответствующие уточнения в ч. 9 ст. 193 УПК, регулирующую предъявление для опознания, а также в бланк протокола предъявления для опознания (приложения 31, 32, 33, 34), заменив термин «объяснения» на «показания». Требование о фиксации показаний следует также внести в ст. 194 УПК РФ, касающуюся производства проверки показаний на месте, поскольку в ней прямо не говорится о том, что ранее данные показания

44 См.: Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П.С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. - Воронеж: Изд-во Воронеж. ун-та, 1978. - С. 194; Григорьева Н. Указ. соч. - С. 5.

45 В бланке протокола проверки показаний на месте ответственность за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний разъясняется в числе других прав и обязанностей, предусмотренных ст.ст. 42 и 56 УПК РФ.

38

проверяются, в частности, путем дачи новых. Кроме того, в корректировке нуждаются ст.ст. 76-79, предусматривающие, что показания могут даваться только в ходе допросов, путем включения в них указания на предъявления для опознания и проверку показаний на месте.

Эти изменения носят принципиальный характер. Без них представляется невозможным привлечь опознающего либо лицо, чьи показания проверяются на месте, к уголовной ответственности по ст.ст. 307 и 308 Уголовного кодекса РФ, в случае сообщения ими заведомо ложных сведений либо отказа от их предоставления. Ведь в этих статьях УК РФ идет речь только о показаниях, а вовсе не об объяснениях, определения которым процессуальное законодательство не дает. И разъяснение ответственности за дачу заведомо ложных показаний либо отказ от дачи показаний в протоколах опознания и проверки на месте без внесения соответствующий поправок в текст УПК РФ, теряет какой-либо смысл, поскольку закон не предусматривает ответственности за дачу ложных объяснений.

Важен и другой момент. Признание протокола проверки показаний на месте средством фиксации показаний позволит стороне защиты обосновать недопустимость использования в доказывании сведений, полученных от подозреваемого или обвиняемого во время проведения этого следственного действия, если на него оказывалось давление, и не присутствовал защитник, поскольку такое правило четко сформулировано в п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ именно применительно к показаниям.

Обычно опровергнуть факт принуждения к даче «объяснений» или подтвердить его оказывается достаточно затруднительным, вследствие чего, составляя содержание протокола, они могут использоваться для подтверждения обвинения. При таком положении подсудимый будет существенно ограничен в своих правах, так как недопустимыми могут быть признаны только его показания, но не объяснения (п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ).

39

К сожалению, нечеткость предписаний закона по этому вопросу может стать источником обвинительного уклона. Так, при проверке показаний на месте, проводимой по одному из дел в рамках УПК РСФСР, то есть в форме осмотра, утверждения обвиняемых Корабейникова П.В., Пугачева В.И., Кариушкина Д.В., Тараторина СИ. о том, что их принуждали к даче показаний, не были приняты во внимание (как этого требует теперь п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ).

Судебное разбирательство по данному делу длилось несколько месяцев, в частности потому, что неоднократно в суд вызывались участники проверки показаний на месте (понятые, конвоиры). Все это делалось с целью доказать, что обвиняемый давал показания без принуждения. Другими словами, суд стремился построить значительную часть обвинения на показаниях самих же подсудимых, от которых они отказались, что в итоге и было сделано46. В условиях действия УПК РФ исход этого дела мог бы быть иным.

Наконец, есть еще одна причина, по которой необходимо термин «объяснения» заменить на термин «показания». Как уже говорилось, это приведет к тому, что к сведениям, сообщаемым в ходе опознания и проверки показаний на месте, будут предъявляться те же требования, что и к сведениям, сообщаемым на допросе. И это касается не только разъяснения ответственности и права не свидетельствовать против себя и своих близких родственников. Полагаем, что на основании принципа непосредственности опознающего, а также лица, чьи показания проверялись на месте, необходимо обязательно допрашивать в ходе судебного разбирательства, не ограничиваясь оглашением соответствующих протоколов. И нужно сказать, что 42 из опрошенных судей (77,8 %) высказались за то, чтобы показания об опознании были даны в устной форме в присутствии опознанного, который получил бы возможность задать вопросы опознающему. Это, однако, не

46 См.: Архив Советского районного суда г. Самары, дело № 1-111/99.

40

исключает необходимости огласить соответствующие протоколы, поскольку в них, помимо показаний, зафиксированы сведения, позволяющие судить о соблюдении процессуальной формы при проведении соответствующих следственных действий, без чего результаты последних потеряли бы свое процессуальное значение.

Однако опознание и проверка показаний на месте - не единственные следственные действия, нормы о фиксации которых требуют совершенствования. Это касается и протокола задержания.

Говоря о правовом регулировании задержания подозреваемого в УПК РФ, следует положительно оценить тот факт, что ст. 92 УПК РФ исключила необходимость изложения в протоколе задержания объяснения задержанного, как это предусматривалось в ч. 3 ст. 122 УПК РСФСР. Выполнение указанного требования либо сводилось к отражению в протоколе ничего не значащих заявлений, например, «с задержанием согласен», либо важной информации, но не соответствующей термину «объяснения», например, о том, с какого момента задержанный нуждается в услугах защитника. В худшем случае в графе стандартного бланка протокола задержания, отведенной для объяснений, фиксировались показания задержанного о том, что он совершил. То есть фактически проводился незаконный допрос, без разъяснения всех прав и соблюдения процессуальных гарантий, в том числе, предоставления возможности воспользоваться помощью защитника.

Вместе с тем, новый УПК РФ, при регламентации задержания, не избежал противоречий. П. 2 ч. 4 ст. 46 УПК, перечисляя права подозреваемого, называет среди них право давать объяснения и показания либо отказаться от их дачи, что сразу же порождает вопрос о том, чем первое отличается от второго. Ч. 4 ст. 47 УПК, в которой указаны права обвиняемого, содержит иную формулировку. В ней говорится уже о праве давать показания и объясняться на родном языке. Понятно, что право давать

41 рО-?УДмРСТВЕН5^(

объяснения и право объясняться на родном языке - это не одно и тоже. Следовательно, право давать объяснения принадлежит лишь подозреваемому, но не обвиняемому. А это говорит о том, что этим правом подозреваемый может воспользоваться лишь в ходе задержания и только в том случае, если процессуальный статус подозреваемого он получил в связи с задержанием. Но в главе 12 УПК РФ, регулирующей порядок проведения задержания и фиксации его хода и результатов, об объяснениях ничего не сказано.

Другой парадокс состоит в том, что право давать объяснения разъясняется задержанному наряду с другими правами, предусмотренными в ст. 46 УПК РФ, что отражается в протоколе задержания, бланк которого является одним из приложений к новому УПК (приложение 12). Но места для фиксации таких объяснений в этом бланке нет, что является, безусловно, правильным, т.к. получение объяснений - это непроцессуальное действие и оно не обеспечивает в должной мере законных интересов задержанного.

С другой стороны, в бланке протокола задержания имеется место для фиксации так называемого заявления подозреваемого по поводу его задержания. Выше говорилось о том, что заявления должны касаться только порядка производства следственного действия, не подменяя собой показаний.

Сказанное позволяет говорить также о необходимости исключения из ст. 46 УПК РФ, где говорится о праве подозреваемого давать объяснения, это право, сохранив, разумеется, право дачи им показаний. Этим данная норма будет приведена в соответствие со ст. 92 УПК РФ. Кроме того, необходимо изменение бланка протокола задержания, путем исключения из него уведомления о таком праве и графы, предназначенной для фиксации так называемых «заявлений». Тем более что 14 % опрошенных следователей прокуратуры и 9,3 % следователей органов внутренних дел полагают, что в протоколе задержания следует фиксировать объяснения задержанного, отражающие фактические
обстоятельства задержания, т.е. информацию,

42

фактически составляющую содержание его показаний. С такой позицией согласиться нельзя, т.к. она, хотя и облегчает работу органов расследования, но существенно нарушает право подозреваемого на защиту, которое при данных обстоятельствах может быть реализовано путем дачи им показаний, в присутствии защитника.

Таким образом, мы приходим к выводу, что протоколы предъявления для опознания и проверки показаний на месте являются в определенной части средствами фиксации показаний, соответствующих цели данных следственных действий. А в протоколе задержания подобные показания, напротив, фигурировать не могут.

Спорен в науке вопрос о том, протоколы каких следственных действий являются доказательствами, также является спорным в науке. И новый УПК РФ, к сожалению, не разрешает этого спора.

В ст. 87 УПК РСФСР содержался перечень таких протоколов, который включал в себя протоколы осмотра, освидетельствования, выемки, обыска, задержания, предъявления для опознания и следственного эксперимента.

При этом, В.Я. Дорохов, например, считал его закрытым47, а И.Е. Быховский, В. Быков, Н. Макаров полагали, что в указанный перечень следовало включить протоколы получения образцов для сравнительного исследования, наложения ареста на имущество, эксгумации48. Ряд процессуалистов наоборот оспаривал признание в качестве доказательств

См.: Дорохов В. Я. Протоколы следственных и судебных действий как вид доказательств // Советское государство и право. - 1979. - № 3. - С. 83.

48 См.: Быховский И.Е. Развитие процессуальной регламентации предварительного расследования // Советское государство и право. - 1972. -№ 4. - С. 108; Быков В., Макаров Н. О регламентации следственных действий // Российская юстиция. - 1998. - № 2. - С. 22.

43

некоторых из протоколов, перечисленных в ст. 87 УПК РСФСР, особенно задержания.

Задержание подозреваемого в УПК РСФСР рассматривалось как одно из неотложных следственных действий по установлению и закреплению следов преступления (ст. 119 УПК РСФСР). Однако не все исследователи соглашались с такой его оценкой, и, следовательно, с причислением протокола задержания к числу протоколов- доказательств. В частности, В.Н. Григорьев, Б.В. Фуфыгин считают, что протокол задержания не имеет доказательственного значения. Обстоятельства задержания должны устанавливаться не им, а посредством получения показаний задержанного, потерпевшего, очевидцев, лиц, доставивших задержанного, вещественных доказательств. Причем доказательствами в этом случае будут показания, данные во время допросов, иные документы в виде, например, рапортов работников милиции и т.п.49. Протоколу задержания при этом отводится роль производного доказательства, относящегося по своему виду к иным документам50.

Отрицание доказательственного значения протокола задержания нашло отражение в УПК РФ. Нормы, регулирующие задержание, содержатся в разделе IV «Меры процессуального принуждения», а протокол задержания не назван протоколом следственного действия, как это было в УПК РСФСР.

Представляется обоснованным суждение Е.А. Пидусова о необходимости восстановления в новом УПК РФ задержания как следственного действия, имеющего своей целью получение доказательств51.

49 См.: Григорьев В.Н. Задержание подозреваемого. - М.: Учебно- консультационный центр «ЮрИнфоР», 1999. - С. 351-352; Фуфыгин Б. В. Указ. соч.-С. 92-100.

50 См.: Григорьев В.Н. Указ. соч. - С. 352.

51 См.: Пидусов Е.А. Задержание подозреваемого по делам о незаконном обороте наркотических средств и психотропных
веществ

44

Ч. 1 ст. 91 УПК РФ предусматривает три основания для задержания лица:

1) когда оно застигнуто при совершении преступления или непосредственно после этого;

2) когда потерпевшие или очевидцы укажут на данное лицо как на совершившее преступление; 3) 4) когда на этом лице или его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления. 5) Нетрудно заметить, что такие обстоятельства задержания, как обнаружение лица в тот момент, когда он совершает преступление или непосредственно после этого, а также обнаружение явных следов преступления на нем, его одежде, при нем, является не только основаниями задержания, но и уликами против него, непосредственно наблюдаемыми соответствующими должностными лицами, задерживающими преступника. Их, по общему правилу, затруднительно установить иными процессуальными действиями. Возникает парадокс: обстоятельства задержания подозреваемого необходимо отражать в протоколе в качестве основания задержания (ч. 2 ст. 92 УПК РФ), хотя сам этот протокол доказательством не признается.

В качестве примера игнорирования доказательственного значения протокола задержания, можно привести одно из дел, рассмотренных Советским районным судом г. Самары. В деле имеются три протокола задержания, составленные следователем после доставления задержанных в РУВД, не содержащие какой-либо доказательственной информации. Однако в материалах дела имеются рапорты сотрудников милиции, выезжавших на место преступления по вызову потерпевших и осуществлявших фактическое задержание. В частности, в данных рапортах зафиксированы сведения о том,

(процессуальный и криминалистический аспекты).

Автореф.. .канд.юрид.наук. - Воронеж, 2002. - С. 10.

45

что задержанные пытались скрыться с похищенными вещами (от которых в дальнейшем избавились), оказывали сопротивление работникам милиции . Данные обстоятельства должны были найти отражение в протоколе и стать фактическим основанием для задержания. Суд же сослался в обоснование обвинительного приговора на рапорты работников милиции. Протоколы не попали во внимание суда ввиду их некачественности.

По другому делу, рассмотренному Самарским областным судом, преступники были задержаны сотрудниками милиции на улице по описанию. При этом в момент задержания на них не было обуви, которую они были вынуждены оставить на месте преступления, когда скрывались оттуда через окно на чердаке. Данное важное обстоятельство также не нашло отражение в протоколе задержания, однако было зафиксировано в рапортах сотрудников милиции, осуществлявших фактическое задержание53.

Существующие сегодня иные, кроме протокола, способы фиксации обстоятельств, установленных при задержании, нельзя признать совершенными и эффективным, т.к. не всеми судьями признается возможность использования рапортов работников милиции в качестве доказательств в стадии предварительного расследования и судебного разбирательства, что представляется правильным. В таких ситуациях возникает опасность утраты ценной доказательственной информации об обстоятельствах задержания.

Правомерно поставить вопрос, чем отличается задержание в приведенных выше примерах от любого другого следственного действия и почему протокол задержания не может использоваться в доказывании как протокол следственного действия, если он фиксирует важные для дела обстоятельства. Вряд ли правильно заменять процессуальный документ -

См.: Архив Советского районного суда г. Самары, дело № 1-111/99. 53 См.: Архив Самарского областного суда, дело № 1-466 по обвинению Попова СВ. и Попова В.В.

46

протокол задержания, иными, непроцессуальными актами. Также нет оснований отказываться от фиксации в нем обстоятельств фактического задержания, т.е. не указывать в протоколе оснований задержания (тем более, что УПК прямо предписывает делать это). Неэффективны и попытки зафиксировать обстоятельства задержания проведением в дальнейшем ряда следственных действий, например, допросов, ибо на практике это происходит значительное время спустя, когда в памяти свидетелей стираются следы увиденного.

Примечательны результаты опроса судей. Только 16 из них (29,6 %) отвергают доказательственное значение протокола задержания. При этом 32 судьи (59,3 %) отмечают, что протокол задержания является доказательством, если в нем содержится информация об обстоятельствах задержания лица, имеющая значение для разрешения дела, а 6 судей (11,1 %) указывают, что протокол задержания является доказательством в любом случае.

Опрос следователей прокуратуры выявил практически такие же цифры. 10 следователей (23,3 %) указывают, что протокол задержания не имеет доказательственного значения. Такое же количество опрошенных считают, что протокол задержания не следует использовать в доказывании, если в нем зафиксирована та же информация, что и в рапортах сотрудниках милиции, осуществлявших непосредственное задержание, протоколах осмотра места происшествия, личного обыска. При этом 18 следователей (41,8 %) признают за протоколом задержания доказательственное значение в случае, если в нем зафиксированы обстоятельства задержания, отсутствующие в других материалах дела, а 5 следователей (11,6 %) полагают, что такой протокол всегда является доказательством по делу.

Со стороны следователей органов внутренних дел наблюдается несколько иное отношение к протоколу задержания. Только 22
из

47

опрошенных следователей (34,4 %) высказались за использование такого протокола в доказывании по делу.

В общем же, среди опрошенных практических работников 51,6 % высказались за признание протокола задержания доказательством по делу.

Каковы же аргументы противников признания такого протокола доказательством по делу? В.В. Фуфыгин отмечает, что следователь не может отражать обстоятельства задержания в протоколе, т.к. сам на месте задержания не присутствовал54. Но это говорит лишь о том, что в случае задержания лица при совершении преступления или непосредственно после этого, протокол должны составлять работники правоохранительных органов, непосредственно выполнявшие это следственное действие или присутствовавшие при этом.

Такое положение никоим образом не противоречит УПК. Из текста ст. 92, а также п. 11 ст. 5 УПК РФ можно сделать вывод, что дознаватель является субъектом, который может самостоятельно осуществить задержание, наряду с органом дознания. Соответственно, он имеет право составлять протокол задержания лица, застигнутого при совершении преступления или непосредственно после этого.

Необходимо еще раз подчеркнуть, что все сказанное не касается тех случаев задержания, когда в ходе его производства никакой доказательственной информации не получается, например, когда лицо задерживается у себя дома после того, как потерпевшие дали показания, уличающие его в совершении преступления. Протокол такого процессуального действия, как справедливо отмечает В.Н. Григорьев, представляет собой лишь «документ, удостоверяющий обстоятельства уголовно-процессуального задержания (время, место и иные обстоятельства

См.: Фуфыгин Б. С. Указ. соч. - С. 95.

48

водворения лица в ИВС)»55 и не содержит сведений об обстоятельствах, подлежащих установлению по делу.

Существует еще одна проблема, связанная с признанием задержания лица, застигнутого на месте совершения преступления, следственным действием. Если оно является таковым, то, по общему правилу, должно проводиться после возбуждения уголовного дела. Однако фактически задержание возможно при обнаружении события преступления, представляет собой захват лица, применение в отношении него меры принуждения, причем может проводиться рядовыми милиционерами и до возбуждения дела.

В УПК РСФСР правило о невозможности производства следственных действий до возбуждения уголовного дела знало только одно исключение -осмотр места происшествия в случаях, не терпящих отлагательств, мог проводиться и без возбуждения дела (ч. 2 ст. 178 УПК РСФСР). Однако новый УПК РФ существенно расширил перечень таких следственных действий. Так, ч. 4 ст. 146, регулирующей порядок возбуждения уголовного дела, предусматривает, что к постановлению о возбуждении уголовного дела прилагаются протоколы осмотра места происшествия и освидетельствования, а также постановление о назначении экспертизы, если такие следственные действия были проведены, а само оно незамедлительно после вынесения направляется прокурору. Указание на незамедлительность направления постановления прокурору означает, что данные действия были проведены до возбуждения уголовного дела. Более того, надо полагать, что информация, содержащаяся в протоколах, подтверждает основания возбуждения дела.

Как видим, перечень следственных действий, проводимых до возбуждения уголовного дела, расширился. И ничто не мешает включить в него задержание лица, застигнутого при совершении преступления. Тем более что фактически такое задержание, как правило, осуществляется до

55 Григорьев В.Н. Указ. соч. - С. 352.

49

возбуждения уголовного дела. Для соблюдения требований закона его оформление может производиться намного позже фактического задержания56, что не меняет положения вещей.

Более того, представляется, что УПК РФ дает все основания считать, что задержание может проводиться до возбуждения дела. Среди поводов для возбуждения дела ст. 140 УПК РФ называет заявление о преступлении, явку с повинной и сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников. В случае, когда лицо задерживается сотрудниками милиции в момент совершения преступления и доставляется в дежурную часть, составляются рапорты, в которых излагаются обстоятельства задержания. Ст. 143 УПК РФ предусматривает, что сообщения о преступлении, полученные не из заявления или явки с повинной, заносятся в рапорт об обнаружении признаков преступления. Надо полагать, что в случае задержания лица на месте совершения преступления рапорт о задержании и рапорт об обнаружении признаков преступления будет одним и тем же документом. Следовательно, он составляется до возбуждения уголовного дела, поскольку будет являться поводом для этого процессуального действия.

В УПК РФ есть еще одно положение, позволяющее считать задержание следственным действием, а протокол, фиксирующий его ход и результаты -доказательством. Это ч. 2 ст. 92 УПК РФ, предписывающая отражать в протоколе задержания результаты личного обыска, который без сомнения является следственным действием. Если признать, что протокол задержания - не доказательство, то непонятно, каким образом в нем могут быть зафиксированы результаты личного обыска, и какое они будут иметь доказательственное значение. Полагаем, что в подобной
ситуации в

56 В изученных уголовных делах встречались случаи оформления протокола задержания более, чем через двое суток после фактического захвата лица и доставления его в дежурную часть.

50

протоколе задержания фиксируются результаты двух следственных действий: задержания и личного обыска.

В связи с выводом о доказательственном значении протокола задержания, представляется целесообразным внести дополнения в бланк, который приводится в приложениях к УПК РФ (приложение 12). В нем имеется графа для отражения оснований и мотивов задержания. Однако этот образец не ориентирует составителей на изложение фактических обстоятельств, вызывающих подозрение, кроме того, не разграничивает оснований и мотивов задержания, создавая неверное впечатление, что это -одно и тоже. Поэтому такая ее формулировка представляется недостаточно удачной. Изучение практики составления протоколов задержания показало, что в 317 из 418 (75,8 %) изученных протоколов задержания основания и мотивы задержания излагались либо путем подчеркивания соответствующих граф бланка протокола, которые дословно воспроизводили основания и мотивы задержания, перечисленные в ст. 122 УПК РСФСР (ст. 91 УПК РФ), либо путем переписывания соответствующего текста из указанной статьи в бланк протокола. Изложенные в общей форме, неконкретно, в отрыве от события преступления, указанные сведения не могут считаться основаниями задержания и не должны в таком виде фиксироваться в протоколе. Поэтому в бланке задержания должна быть графа, где можно было бы отражать результаты непосредственного наблюдения лицом, составляющим протокол, картины преступления, если задержание проводится «по горячим следам», либо те сведения, которые получены из других источников и являются основанием для задержания лица.

При определении круга следственных действий, и соответственно, круга протоколов-доказательств, дискуссионным оказался вопрос о наложении ареста на имущество, эксгумации трупа и получении образцов для сравнительного исследования. Попробуем ответить на вопрос, являются

51

ли перечисленные действия следственными, а протоколы, оформляющие их производство, доказательствами по делу.

По поводу наложения ареста на имущество, И.Е. Быховский полагает, что в ходе этого действия следователь получает определенную информацию, т.е. «фактические данные, свидетельствующие о наличии у определенного лица конкретных материальных ценностей, что в ряде случаев… рассматривается… как одно из доказательств виновности в корыстном преступлении»57. Аналогичной точки зрения придерживается и А.Ф. Соколов, полагая, что в исключительном случае, если деньги, нажитые преступным путем, обнаружены при наложении ареста, они являются доказательствами. На основании этого автор делает вывод, что протокол наложения ареста, как правило, не является доказательством, но в исключительном случае может стать таковым . С такими рассуждениями согласиться нельзя.

В соответствии с процессуальным законом сведения об обнаружении денег или иных ценностей должны получать отражение в материалах дела не через протокол наложения ареста на имущество, а посредством проведения обыска, выемки, то есть действий, содержащих в себе определенные познавательные операции. Наложение ареста на имущество таких операций не включает и является организационно- распорядительным, а не следственным действием, служащим для обеспечения возможной конфискации имущества, поэтому оно никак не может стать способом собирания доказательств, на что правильно обращают внимание С.А. Шейфер и В.Я. Дорохов59. Данная позиция прямо нашла свое отражение в

Быховский И. Е. Указ. соч. - С. 108.

58 См.: Соколов А.Ф. Указ. дис. - С. 25.

59 См.: Шейфер С.А. Следственные действия… - С. 23-24.; Дорохов В.Я. Протоколы следственных и судебных действий… - С. 84.

52

УПК РФ, который относит наложение ареста на имущество к
мерам процессуального принуждения (ст. 115).

В.И Шиканов, Б.В. Фуфыгин относят к следственным действиям эксгумацию трупа60. И.Е. Быховский даже относит ее к группе следственных действий, «результаты которых не носят законченного характера»61. Однако в результате эксгумации не получается никакой доказательственной информации. В протоколе этого действия фиксируется лишь факт извлечения трупа из места захоронения, который необходим для дальнейшего производства осмотра, экспертизы, предъявления для опознания, в результате которых и появляются новые фактические данные. Несмотря на то, что эксгумация, в конечном счете, направлена на собирание доказательств, данная цель не может быть непосредственно реализована в ходе эксгумации. Этого не учитывают те авторы, которые по признаку «формальной нацеленности» на получение доказательств относят данное действие к следственным . Эксгумация относится к числу организационных мероприятий, является технической предпосылкой для проведения в дальнейшем следственных действий, в результате которых в распоряжение следователя поступят новые фактические данные.

См.: Шиканов В. И. Эксгумация трупа в системе следственных действий. - Иркутск, 1980. - С. 16-17; Фуфыгин Б. В. Процессуальная природа эксгумации // Проблемы борьбы с преступлениями против личности и общественного порядка. - М., 1978. - С. 112.

61 См.: Быховский И. Е. Процессуальные и тактические вопросы системы следственных действий. - Л., 1976. - С. 8.

62 См.: Лупиков В. Д. Об эксгумации при расследовании преступлений // Вопросы совершенствования методики расследования преступлений: Сб. науч. тр. - Ташкент, 1984. - С. 130.

53

В проекте УПК РФ, представленном ко второму чтению в Государственную Думу РФ , было прямо предусмотрено, что эксгумация не относится к следственным действиям и проводится для дальнейшего производства осмотра, иных следственный действий и экспертных исследований, о чем следователем выносится соответствующее постановление (ст. 186). Однако в ходе работы над кодексом данная статья была изменена и принятый УПК РФ (ст. 178) практически воспроизводит нормы ст. 180 УПК РСФСР, оставляя нерешенным вопрос о статусе данного процессуального действия.

Представляется, что нет никаких оснований для признания эксгумации следственным действием, а протокола, которым она оформляется, доказательством по делу.

Важно отметить еще и тот факт, что в протоколе эксгумации нельзя фиксировать, например, процедуру и результаты осмотра трупа, предъявления его для опознания, т.к. это самостоятельные следственные действия, которым свойственны определенные особенности их проведения. Результаты этих действий должны быть отражены в отдельных протоколах. Также вызывает сомнение целесообразность отражения процесса эксгумации в протоколах следственных действий, для осуществления которых она осуществлялась, в случае, когда они проводятся на месте эксгумации64, так как у каждого из этих протоколов есть свое, самостоятельное назначение. Эта позиция находит подтверждение и в УПК РФ. Ст.
180, посвященная

63 См.: Проект. Уголовно-процессуальный кодекс РФ, представленный ко второму чтению Государственной Думе ФС РФ // http://vAvw.ssu.samara.ru/upk2.htm.

64 См.: Грицутенко В. В. Эксгумация трупа: сущность и порядок производства // Проблемы совершенствования уголовно-правовых, криминологических и криминалистических средств борьбы с преступностью. -Воронеж, 1988.-С. 145.

54

протоколу осмотра, ничего не говорит о необходимости фиксации в этом документе хода и результатов эксгумации.

Но здесь необходимо подчеркнуть другой важный момент. Несмотря на то, что эксгумация не является следственным действием, а протокол, фиксирующий ее результаты, не служит доказательством по делу, он не остается вне доказывания. Информация, зафиксированная в нем, позволяет проверить законность проведения данного действия, что напрямую влияет на допустимость протоколов тех следственных действий, для производства которых труп был извлечен из места захоронения.

Спорен вопрос о том, является ли самостоятельным следственным действием получение образцов для сравнительного исследования. В.Я. Дорохов, например, отвергает доказательственное значение протокола этого действия, считая, что в нем «излагаются не сведения об обстоятельствах предмета доказывания и побочных фактах, а фиксируется то, что было извлечено и изъято, и сам порядок проведения этих действий. Составление протоколов… изъятия образцов - необходимое условие, гарантия правильного производства… экспертизы для получения достоверных доказательств, но сами протоколы доказательствами не являются»65.

Получение образцов действительно чаще всего связано с проведением экспертизы, однако не является ее составной частью, поскольку в данном случае образцы получает следователь, а не эксперт66. Лишь на первый взгляд кажется, что, получая образцы для сравнительного исследования, мы действительно не приобретаем информацию об обстоятельствах совершения преступления. Но при внимательном анализе оказывается, что, например,

65 Дорохов В. Я. Протоколы следственных и судебных действий… - С. 84.

66 Получение образов экспертом не является следственным действием, а представляет собой часть экспертизы, результаты которой отражаются в заключении эксперта (ч. 4 ст. 202 УПК РФ).

55

получение у лица образцов крови, которые необходимо сравнить со следами, оставленными на месте преступления, дает следователю информацию, с помощью которой можно установить наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу. Другими словами, данные образцы содержат доказательственную информацию, являются относимыми к делу доказательствами. В теории общепризнано, что относимость доказательств не означает их прямой связи с предметом доказывания, она может быть опосредованной, что и наблюдается в случае получения образцов: используя информацию, содержащуюся в образцах, эксперт решает поставленную перед ним задачу.

Прав С.А. Шейфер, который указывает, что получение образцов выступает как инструмент сбора сведений, имеющих значение для дела, и следователь, в процессе производства данного действия, фактически приобретает определенную информацию, которая, хотя и не может быть «прочитана» им непосредственно, имеет доказательственное значение67.

Сказанное позволяет согласиться с авторами, считающими получение образцов следственным действием68, в результате которого появляется такое доказательство как протокол. Данный вывод не противоречит ст. 202 УПК

67 См: Шейфер С. А. Сущность и способы собирания доказательств в советском уголовном процессе. Учебное пособие. - М: ВЮЗИ, 1972. - С. 45-46.

См.: Винберг А. Производные вещественные доказательства и образцы для сравнительного исследования в советском уголовном процессе // Социалистическая законность. - 1966. - № 3. - С. 22; Мандрик Л.И. Процессуальные и криминалистические аспекты получение образцов для сравнительного исследования. Автореф.дисс.канд. юрид. наук. - Минск, 1991. - С. 11; Жбанков В.А. Гносеологическая сущность образцов для сравнительного исследования // Труды высшей школы МООП СССР / Гл. ред. Р. С. Белкин. - Вып. 15. - М., 1967. - С. 82-83 и др.

56

РФ, регулирующей получение образцов для сравнительного исследования. В ней, в частности, предусмотрено, что ход и результаты данного действия отражаются в протоколе, который составляется в порядке, предусмотренном ст.ст. 166 и 167 УПК РФ, т.е. статьями, регулирующими составление протокола следственного действия. Однако более четкое закрепление следственного статуса данного действия в УПК РФ было бы предпочтительнее.

Наконец, особые споры вызывает проверка показаний на месте. Данное действие впервые получило закрепление в УПК РФ (ст. 194), хотя и было известно ранее УПК ряда союзных республик, но обсуждение проблем, связанных с необходимостью его введения, идет в литературе уже на протяжении нескольких десятков лет.

Еще до принятия нового УПК немало авторов склонялось к тому, что это самостоятельное следственное действие, а его протокол должен использоваться как доказательство по делу69. Однако встречались процессуалисты, которые были с этим не согласны. Так, Б.В. Фуфыгин пишет, что проверка показаний на месте самостоятельным следственным действием не является, а результаты такой проверки не должны фиксироваться в протоколе, поскольку сопоставление
информации,

69 См.: Центров Е.Е. Проверка показаний на месте как самостоятельное следственное действие // Российский следователь. - 1999. - № 1. - С. 36- 40; Бурнашев Н.А. Проверка показаний на месте как самостоятельное следственное действие // Проблемы совершенствования уголовного и уголовно-процессуального законодательства России. - М., 1993. - С. 168-172; Хамзин P.P., Михайлов О.Ю. Проверка показаний на месте и ее отличие от следственных действий // Следователь. - 1998. - № 5. - С. 29-35; Степичев С. С. Еще раз о «выходе на место» // Вопросы криминалистики. - 1964. - № 12. -С. 32-38; Весенин Э. Е. Понятие и задачи «проверки показаний на месте» // Вопросы борьбы с преступностью. - Вып. 10. - М., 1969. - С. 100-107.

57

получаемой из различных источников, - это элемент оценки доказательств, акт мысли, который не может находить свое отражение в протоколе. В связи с этим автором делается вывод о нецелесообразности проведения такого действия и возможности получения схожих с ним результатов путем проведения осмотра с участием свидетеля, потерпевшего, подозреваемого или обвиняемого, в ходе которого они могут реализовывать свое право на дачу объяснений70, либо проведения с их участием следственного эксперимента, допроса на месте исследуемого события, а также опознания участков местности, строений и т.п.71.

Однако, как верно отмечает С.А. Шейфер, отличительными признаками проверки показаний на месте является применение одновременно трех познавательных приемов: расспроса, наблюдения и сопоставления. При этом происходит сравнение двух потоков информации (выраженных в особенностях местности и в показаниях лица, касающихся этих особенностей), фиксация соответствующих видов информации и результатов их сопоставления в протоколе. Отсутствие этих признаков действительно превратило бы данное действие в обычный осмотр, допрос и

72 Т.П .

Сопоставление двух потоков информации, в отличие от оценки показаний, к которой сводит этот процесс Б.В. Фуфыгин, является не только логическим, но и активным практическим действием, что важно для выявления особенностей данного приема доказывания. Следует особо отметить, что проверка выражает существо этого следственного действия, а

О недопустимости включения в протоколы осмотра объяснений уже говорилось выше.

71 Фуфыгин Б. В. Процессуальные формы проверки показаний на месте // Советское государство и право. - 1978. - № 5. - С. 137-139.

См.: Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма, 2001. - С. 68-73.

58

само оно вовсе не является простым способом получения исходных данных для проверки, проводимой якобы позже, как это утверждает, например, Э.Е. Весенин73.

Целью данного следственного действия является не закрепление показаний, которые уже были даны при допросе (для создания видимости увеличения количества доказательств в деле), а активное сопоставление их с обстановкой в ходе данного действия.

В связи с этим представляются интересными результаты опроса следователей прокуратуры и органов внутренних дел. Несмотря на то, что 99 из 107 следователей считают необходимым включение в УПК проверки показаний на месте, далеко не все понимают ее сущность. 4 следователя прокуратуры (9,3 %) отмечают, что сущность проверки показаний на месте в допросе на местности, помогающем активизировать воспоминания о событиях преступления, а 8 следователей органов внутренних дел (12,5 %) полагают, что проверка показаний представляет собой повторение ранее данных показаний при понятых. В то же время меньшая часть опрошенных -17 следователей (15,9 %) считают, что сутью проверки показаний может быть как допрос на местности, так и сопоставление показаний с обстановкой, указывающее на их правильность или неправильность.

В протоколе проверки показаний на месте не фиксируются результаты оценки показаний, то есть мыслительной деятельности следователя по определению достоверности сведений, сообщаемых лицом, показания которого проверяются. В нем фиксируются лишь объективные результаты проверки, которые он наблюдает. Так, если обвиняемый утверждает, что преступление было совершено именно в данном месте, хотя обстановка опровергает это утверждение, то следователь должен зафиксировать лишь признаки указанного обвиняемым места и сообщаемые им сведения, а вовсе не вывод о том, что обвиняемый дает недостоверные показания.

73 См.: Весенин Э. Е. Указ. соч. -С. 101.

59

Для правильного уяснения доказательственной ценности проверки показаний на месте, важно отграничить ее от сходных следственных действий. Правы P.P. Хамзин и Е.Е. Центров, которые отмечают, что при проверке показаний, в отличие от эксперимента, не проводится опытов, а лишь демонстрируются действия, связанные с деталями местности, не решается вопрос о том, могло ли произойти событие, а выясняется, - находят ли подтверждение показания в признаках местности. К тому же эксперимент, в отличие от проверки, может проводиться и в отсутствии свидетеля или обвиняемого74. Не является проверкой и допрос, при котором обстановка является лишь фактором, активизирующим мыслительные процессы, помогающим вспомнить событие, о котором даются показания. Нельзя подменять проверкой и опознание строений, местности, поскольку при проведении данных действий должны соблюдаться требования, которые предъявляются к опознанию, например, предъявление строений в ряду схожих объектов и т.п.75.

Сказанное позволяет сделать вывод о том, что проверка показаний на месте является действительно самостоятельным следственным действием, не сводимым к другим либо к их совокупности. А протокол, фиксирующий ее ход и результаты, представляет собой доказательство по делу, что нашло свое закрепление в УПК РФ.

Нельзя обойти вниманием и одно новое действие, появившееся в процессуальном законодательстве. Речь идет о контроле и записи телефонных и иных переговоров, внесенном в УПК РСФСР Федеральным

См.: Хамзин Р. Р. Указ. соч. - С. 34; Центров Е. Е. Указ. соч. - С. 38. 75
См.: Шейфер С.А. О познавательной сущности и пределах применения проверки показаний на месте // Вопросы
борьбы с преступностью. - Вып. 28. - М., 1978. - С. 116-133.

60

законом от 21 февраля 2001 г. (ст. 1741 УПК РСФСР), а также нашедшем отражение в новом УПК РФ (ст. 186) .

Возникают сомнения относительно того, является ли по своей сути контроль и запись переговоров следственным действием, поскольку в нем отсутствуют многие признаки такового. Данное действие фактически проводится вовсе не следователем, а работниками «соответствующего органа». Надо полагать, что речь идет о работниках органов МВД и ФСБ РФ. Данный вывод вытекает из анализа Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», предусматривающего проведение аналогичного оперативно-розыскного мероприятия. При этом непонятно, чем действие, предусмотренное УПК РФ (ст. 186), отличается от аналогичного, регулируемого Федеральным законом «Об оперативно- розыскной деятельности» (ч. 3 ст. 7). И в том, и в другом случае следователь поручает производство действия органу дознания, пользуясь своими полномочиями. Его же деятельность сводится лишь к получению разрешения суда на проведение контроля и записи, а также к последующему осмотру и прослушиванию фонограммы, с перенесением необходимых сведений в протокол.

76 Необходимо сказать, что данное следственное действие появляется в нашем законодательстве не впервые. Оно было введено еще Законом СССР от 12 июня 1990 г. «О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик», путем дополнения Основ статьей 351 «Прослушивание телефонных и иных переговоров». Однако в связи с распадом Союза ССР, в УПК РСФСР соответствующие изменения внесены не были. Еще тогда рядом авторов было высказано мнение, что данное действие не является следственным в силу отсутствия в нем ряда признаков таковых // См.: Зажицкий В., Башкатов Л. Быть ли новому следственному действию? // Советская юстиция. - 1990. -№23.-С. 21-23.

61

Таким образом, непосредственного получения следователем доказательственной информации здесь нет, и данное действие является типичным оперативно-розыскным, а вовсе не следственным. При этом протокол, фиксирующий результаты осмотра и прослушивания фонограммы, будет являться лишь документом, в котором в иной форме закреплены уже полученные оперативные данные, а не протоколом следственного действия. Более того, как прямо сказано в ст. 186 УПК РФ, фонограмма, фиксирующая результаты прослушивания, является вещественным доказательством по делу. Это позволяет сделать вывод, что протокол ее осмотра и прослушивания играет ту же роль, что и любой иной протокол осмотра вещественного доказательства - сохранение (дублирование) доказательственной информации в деле в более универсальной, письменной форме77.

Необходимо отметить, что 40 из 107 опрошенных следователей прокуратуры и органов внутренних дел (37,4 %) также не считают данное действие следственным.

Нельзя обойти вниманием и вопрос о том, являются ли доказательствами протоколы допросов обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего и свидетеля. М.А. Чельцов, В.Д. Арсеньев считают, что протоколы допросов и иных следственных действий следует отнести к одной группе доказательств , В.Я. Дорохов - что они вообще не
являются

Подробнее вопрос о доказательственном значении протокола осмотра вещественного доказательства будет рассмотрен ниже.

78 См.: Уголовный процесс / Под. ред. М. А. Чельцова. - С. 205; Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств в советском уголовном процессе. - М., 1964. - С. 125.

62

доказательствами, так как в данном случае доказательством будут показания допрашиваемых лиц79.

УПК РФ предусматривает, что протоколы следственных действий являются самостоятельным видом доказательств (ст. 74). Как уже отмечалось, перечня следственных действий в УПК РФ нет. Это дает возможность сделать, хотя бы формально, вывод о том, что протоколы допросов и очных ставок могут также рассматриваться в качестве доказательства.

Но ст. 74 УПК РФ относит к доказательствам не только протоколы следственных действий, но и показания подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, эксперта и свидетеля, а ст.ст. 76-80 УПК РФ определяют показания как сведения, сообщенные соответствующими лицами на допросе.

Протоколы допросов и очных ставок являются средством фиксации показаний в знаковой письменной форме. Если признать их самостоятельным видом доказательств, будет непонятно, как одни и те же сведения, содержащиеся в показаниях как самостоятельном виде доказательств, одновременно составляют содержание другого доказательства - протокола допроса. Иногда считают, что в случае, если протокол допроса оглашается в судебном заседании на основании ст. 281 УПК РФ, он становится самостоятельным доказательством. Однако, несмотря на то, что судья зачитывает протокол, фактически он оглашает показания, о чем прямо говорится в этой статье.

Из сказанного следует, что протоколы следственных действий как вид доказательств не должны являться формой выражения другого, самостоятельного вида доказательств - показаний. В противном случае, стало бы возможным массовое оглашение записанных в протоколы показаний лиц, допрошенных в ходе предварительного расследования, без их

79 Дорохов В.Я. Протоколы следственных и судебных действий… - С.

84-87.

63

обязательного вызова в суд, чем был грубо нарушен принцип непосредственности в уголовном процессе.

Учитывая сказанное, протоколы допроса и очной ставки не будут подробно анализироваться в настоящей работе, так как не относятся к протоколам следственных действий как самостоятельному виду доказательств.

Особого внимания заслуживает протокол осмотра вещественного доказательства. Некоторые авторы считают, что «материальные последствия события, а, следовательно, соответствующие формы образования, хранения и передачи информации, создают вещественные доказательства»80. Таким образом, признается, что предметы, представляющие собой вещественные доказательства, являются одновременно и формой, и содержанием заключенных в них сведений. В таком случае получается, что следователю остается лишь собрать, завладеть уже готовыми доказательствами, например, на месте происшествия.

В.Я. Дорохов отмечает, что непосредственно воспринимаемые свойства и состояния предмета фиксируются в протоколах его обнаружения и осмотра, и это письменное сообщение вместе с предметом приобретает значение вещественного доказательства81. Таким образом, по его мнению, протокол осмотра вещественного доказательства признается его формой, поскольку в нем находят отражение образ предмета, его свойства, состояния. Это относится и к протоколу иного следственного действия, в ходе которого было получено вещественное доказательство, в части описания свойств предмета, если на основании ст. 179 УПК не составляется отдельного протокола осмотра.

80 Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть особенная. - С. 7.

О I

См.: Дорохов В.Я. Природа вещественных доказательств. - С. 110-111.

64

Однако если согласиться с указанным подходом, сам предмет теряет доказательственное значение, становится как бы ненужным, его полностью заменяет протокол, содержащий сведения о его свойствах и состояниях, который и признается вещественным доказательством. В действительности же дело обстоит иначе: сведения, информация уже содержится в предмете в виде его признаков, независимо от их описания в протоколе. При этом чтобы стать вещественным доказательством, предмет должен быть обязательно осмотрен и приобщен к делу особым постановлением (ст. 81 УПК РФ). В связи с этим, полагаем, что формой вещественного доказательства будет одновременно и протокол, фиксирующий ход и результаты его осмотра, и материальные признаки предмета, несущие необходимую информацию. Сам же протокол осмотра вещественного доказательства, в отрыве от последнего, самостоятельным доказательством не будет.

Следует также отметить, что сведения о тех условиях, в которых был обнаружен предмет, времени, месте его обнаружения не являются содержанием ни вещественного доказательства, ни протокола его осмотра, если таковой проводится в качестве отдельного следственного действия. Эти сведения составляют содержание протокола того действия, в ходе которого было получено вещественное доказательство - осмотра места происшествия, обыска, выемки и т.п. Именно в этих протоколах будут содержаться сведения, указывающие на допустимость использования предмета в качестве вещественного доказательства, на соблюдение условий его собирания (формирования).

На основании всего сказанного выше о протоколах следственных действий можно сформулировать их понятие. Под протоколами следственных действий как самостоятельными доказательствами понимаются письменные документы, в которых в знаковой форме зафиксированы ход и результаты целенаправленной деятельности уполномоченных должностных лиц по непосредственному
восприятию

65

признаков материальных объектов, имеющих значение для дела (а в отдельных случаях - вербальной информации), и сведения, позволяющие судить о соблюдении процессуальной формы следственного действия. При этом к числу следственных действий, протоколы которых являются доказательствами, необходимо отнести осмотр, освидетельствование, обыск, выемку, задержание лица (при совершении преступления или непосредственно после этого, ввиду обнаружения явных следов преступления), получение образцов для сравнительного исследования, следственный эксперимент, проверку показаний на месте и предъявление для опознания, причем протоколы двух последних следственных действий включают не только информацию, идущую от материальных объектов, но и вербальную (выраженную в слове): показания соответствующих лиц.

1.3. ФАКУЛЬТАТИВНЫЕ СРЕДСТВА ЗАКРЕПЛЕНИЯ ХОДА И РЕЗУЛЬТАТОВ СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ

На основании ст. 166 и ряда других статей УПК РФ во время производства следственных действий могут применяться фотографирование, киносъемка, и видеозапись, изготавливаться слепки и оттиски следов, составляться чертежи, планы, схемы. Результаты выполнения этих действий в виде фотографических негативов и снимков, кинолент, диапозитивов, кассет видеозаписи, носителей компьютерной информации, чертежей, планов, схем, слепков и оттисков следов прилагаются к протоколу соответствующего следственного действия.

В процессуальной науке не получил ясного и единого разрешения вопрос о доказательственном значении изготовленных с помощью технических средств приложений к протоколам следственных действий.

Следует согласиться с В.Я. Дороховым в том, что природа прилагаемых к протоколам материалов не является единой, и, следовательно,

66 исключается возможность найти однозначный ответ на вопрос
об их доказательственном значении82. Поэтому следует отдельно проанализировать следующие группы факультативных средств фиксации: а) фото-, кино-, видеоматериалы, планы и схемы; б) слепки и оттиски; в) фонограммы.

Фотоснимки, киноленты, планы и схемы признаются многими авторами частью протокола83. При этом М.М. Михеенко, З.Т. Гулкевич сводят их роль лишь к иллюстрации, пояснению протокольного описания84. В.Я. Дорохов даже отмечает, что в случае, если в указанных средствах фиксации содержится дополнительная по отношению к протоколу информация, то они являются частью этого протокола, в противном случае -

85

только иллюстрацией его содержания .

В то же время Р.С. Белкин и другие процессуалисты признают самостоятельное доказательственное значение указанных материалов86. Однако их правовая природа трактуется различно. А.Н. Копьева, Л. Корнеева, А. Мусиенко рассматривают их как разновидность документов87,

Дорохов В.Я. Протоколы следственных и судебных действий как вид доказательств. - С. 87.

83 См.: Там же. - С. 88; Теория доказательств в советском уголовном процессе. - М., 1973. - С. 676-677; Золотых В.В. Указ. соч. - С. 80.

84 См.: Михеенко М.М. Доказывание в советском уголовном судопроизводстве. - Киев: Вища школа, 1984. - С. 94; Гулкевич 3. Т. Теоретические вопросы и практика документирования… -С. 14.

См.: Дорохов В. Я. Протоколы следственных и судебных действий. -С. 88.

86 См.: Белкин Р.С. Курс криминалистики. - С. 168-169 и др.

См.: Копьева А. Н. Указ. соч. - С. 10; Основы теории доказательств в советском уголовном процессе. - С. 111; Карнеева Л., Мусиенко А. Доказательственное значение материалов, полученных в
результате

67

QO

СВ. Курылев - как производные доказательства , а Н. Селиванов, А. Леви, А. Макаров - как особый вид доказательств, ссылку на которые необходимо включить в ч. 2 ст. 74 УПК РФ (ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР)89.

Подобная неопределенность в законе по вопросу о доказательственном значении фотоснимков, кинолент и видеограмм, фиксирующих ход и результаты следственных действий, приводит к тому, что, 78 из опрошенных следователей (72,9 %) рассматривают их как приложения к протоколу, иллюстрирующие его содержание, 26 (24,3 %) считают их частью протокола, и только 3 следователя (2,8 %) полагают, что указанные материалы обладают самостоятельным доказательственным
значением °. В итоге следователи

применения киносъемки, видео- и звукозаписи // Советская юстиция. - 1983. -№3.-С. 11-12

од

См.: Курылев С. В. Основы теории доказывания в советском правосудии. - Минск: Изд-во БГУ, 1969. - С. 186.

89 См.: Леви А. А. Вопросы правовой регламентации применения научно-технических средств в уголовном судопроизводстве // Теория и практика собирания доказательственной информации техническими средствами на предварительном следствии. - Киев, 1980. - С. 16; Макаров А. Доказательственное значение материалов применения научно- технических средств // Социалистическая законность. - 1979. - № 3. - С. 56; Селиванов Н., Леви А. Правовая регламентация применения научно-технических средств в уголовном судопроизводстве // Социалистическая законность. - 1979. - № 11. -С. 46.

90 Интересно сравнить полученные данные с результатами опроса, проведенного по этому же вопросу Н. Н. Лысовым в 1995 году. По его данным, 60,8 % следователей рассматривают указанные объекты как приложение к протоколу, 11,7 % считают их частью протокола, 13,3 % указывают на самостоятельное доказательственное значение данных материалов, а 14,2 % полагают, что они вообще не имеют
никакого

68

недостаточно полно используют возможности данных средств фиксации, недостаточно эффективно оперируют ими в доказывании по делу.

Чтобы выявить требования, которые должны предъявляться к указанным средствам фиксации, рассмотрим более подробно различные подходы к проблеме определения их процессуальной природы.

Те ученые, которые отрицают самостоятельное доказательственное значение приложений и считают их составной частью протокола, исходят из того, что в ст. 166 УПК РФ, равно как и в ст. 141 УПК РСФСР, содержится императивное указание на необходимость приложения указанных средств к протоколу. Однако в русском языке глагол «приложить» означает присоединить, представить вместе с чем- нибудь, а существительное «приложение» означает добавление, прибавление к чему-нибудь91. Из этих определений никак не вытекает, что приложение и то, к чему оно прилагается, соотносятся как часть и целое.

Как верно отмечают Л. Карнеева и А. Мусиенко «указание законодателя о включении в протоколы сведений о применении технических средств и о приложении к ним полученных материалов объясняются заботой о соблюдении процессуальной формы применения технических средств и сохранении полученных материалов, а не отрицанием за ними самостоятельного значения» . С.А. Шейфер также подчеркивает, что «протоколирование создает правовую основу применения факультативных средств и определяет собой их допустимость»93, а вовсе не представляет

доказательственного значения // Лысов Н.Н. Криминалистическое учение о фиксации доказательственной информации в деятельности по выявлению и раскрытию преступлений. Автореф… докт. юрид. наук. - М., 1995. -С. 51.

91 См.: Толковый словарь русского языка / Под ред. Д. Н. Ушакова. - М., 1939.-Т.З.-С. 812-813.

92 Карнеева Л., Мусиенко А. Указ. соч. - С. 11.

93 Шейфер С. А. Собирание доказательств… - С. 157.

69

собой единственный способ фиксации хода и результатов следственных действий.

Авторам, которые рассматривают приложения к протоколам только как пояснение, иллюстрацию, лишенную самостоятельного доказательственного значения, можно возразить и на том основании, что факультативные средства фиксации, как правило, несут самостоятельную доказательственную информацию. Это связано с тем, что с их помощью фиксируют сведения, которые хотя и возможно, но затруднительно закрепить путем словесного описания. Они отличаются большей точностью и полнотой по сравнению с протокольным описанием, в процессе их составления субъективный фактор в формировании доказательств существенно уменьшается, т.к., например, фотоснимок, кино- и видеофильм «не содержат мысленного преобразования «вещной» информации в систему знаков»94. Здесь, как верно замечает А.В. Лапин, «достаточен физический или химический контакт между двумя системами (вещами), чтобы информация одного тела была отражена другим телом»5. Таким образом, количество преобразований информации при использовании факультативных средств фиксации уменьшается. При протоколировании оно происходит дважды по схеме: «обстановка-следователь-протокол», при фиксации же с помощью технических средств только один раз: «обстановка-техническое средство», что, с точки зрения

Шейфер С. А. Собирание доказательств… - С. 163. 95 Лапин А. В.
Теория информации и некоторые вопросы расследования преступлений // Вестн. Белорус, ун-та им. В.И.Ленина. Сер. 3. История, философия, науч. коммунизм, экономика, право. - Минск, 1987. Деп. в ИНИОН АН СССР N 31040 от 28.08. 87. -С. 27.

70

теории информации, значительно повышает степень точности
таких

96

данных .

Конечно, нельзя согласиться с тем, что при изготовлении факультативных средств фиксации совершенно отсутствует субъективный момент, как заявляет Р.С. Белкин97. Он будет присутствовать и здесь в виде определения точки съемки, отбора для съемки соответствующих эпизодов следственного действия, однако его влияние будет несравнимо меньшим, чем при составлении протокола.

Сказанное не позволяет согласиться с В.Д. Арсеньевым, который полагает, что «фото и кинодокументы более ограничены по сравнению с письменными документами в возможности выражения мысли» . Они совсем не способны выражать мысль, поскольку являются результатом определенных физико-химических, а не мыслительных, психических процессов, на что правильно обратил внимание А.А. Эйсман”. Указанная точка зрения приводит В.Д. Арсеньева к утверждению, что именно поэтому требуется дополнительное письменное оформление фото- и киноматериалов100. Но подобное оформление является гарантией законности их получения, допустимости, а не следствием ущербности формы. К тому же,

96 Прокофьев Ю. Н. Понятие и сущность документов как доказательств в советском уголовном процессе. - Иркутск: Иркут. гос. ун-т им. А.А.Жданова, 1978. - С. 12; Белкин Р. С. Курс криминалистики. - С. 135.

97 См.: Белкин Р.С. Курс криминалистики… - С. 166.

98 Арсеньев В. Д. Понятие документов и значение их как доказательств в советском уголовном процессе // Труды Иркутского гос. унив. им. А.А.Жданова. Том XIII. Серия юридическая. - Иркутск, 1955. - С. 142.

99 См.: Эйсман А.А. О понятии вещественного доказательства и его соотношении с понятиями доказательств других видов // Вопросы предупреждения преступности. - М., 1965. - Вып. 1. - С. 88.

100 См.: Арсеньев В.Д. Понятие документов… - С. 150.

71

как было показано выше, в протоколе информация фиксируется в универсальной знаковой форме, поэтому его составление является обязательным.

Однако на фотоснимке, например, могут быть запечатлены детали места происшествия, не зафиксированные в протоколе из-за того, что они казались в период осмотра малозначительными, несущественными, между тем, как при использовании фотографии, кино-, видеопленки объект фиксируется объективно, охватывая и «существенные» и «несущественные» обстоятельства1 \ Поэтому сведения,
запечатленные с помощью

101 П.В. Малышкин описывает в своей работе рассмотренное судом дело по факту убийства одного из сторожей на улице рядом с охраняемым ими объектом. В совершении данного преступления обвинялся С, который, не отрицая самого факта убийства, пояснял то, что убитый Т., находясь в состоянии алкогольного опьянения, вместе со своим другом Р., беспричинно напали на него и стали избивать. Понимая, что убежать и скрыться невозможно, С. схватил лежащий на земле, рядом с ним, металлический прут, и ударил Т. в область головы. От нанесённого удара Т. скончался на месте. В последующем Р., с целью скрыть своё неблаговидное поведение, в ходе допроса сообщил, что С. беспричинно ворвался в сторожку, где он вместе с Т. смотрели телевизор, и стал их оскорблять, а затем, видя, что они никак не реагируют, вызвал их на улицу. Когда Т. вышел на улицу, то С. неожиданно нанёс ему удар в область головы, от которого тот скончался. В ходе предварительного следствия местность рядом со сторожкой и сама сторожка были осмотрены, о чём был составлен протокол. Однако в протоколе не был отражён целый ряд, важных для расследования и последующей квалификации преступления, деталей. В частности не было зафиксировано: стоящие на столе две алюминиевые кружки, наполовину опорожненная бутылка водки, несколько нарезанных ломтиков хлеба, нечищенная вареная картошка, под столом две пустые бутылки из под водки.

72

факультативных средств, выступают в качестве самостоятельных фактических данных. Протокол же является в этом случае лишь гарантией их допустимости. Это, однако, вовсе не означает, что в случае, когда приложения содержат информацию, отсутствующую в протоколе, они являются самостоятельным видом доказательств, а если нет, - то не более чем иллюстрацией, как утверждает В.Я. Дорохов. Приложения имеют самостоятельную природу, и даже если они «поясняют, дополняют деталями протокольное описание, то нет каких- либо оснований для того, чтобы не делать их предметом оценки и избегать в приговорах ссылок на приложения, полагая, что они являются только иллюстрациями», как верно замечает Е. Подголин102. Самостоятельность доказательства заключается вовсе не в том, что оно содержит сведения, отсутствующие в других доказательствах, а в адекватном запечатлении информации, имеющей значение для дела.

Представляется не совсем верным утверждение Т.В. Варфоломеевой, что фотоснимок, кино- и видеопленка являются «гарантией от утраты доказательства в случае порчи или случайного уничтожения вещественной улики»103, в том числе, когда видоизменение или исчезновение характерных

Суд обратил на это внимание лишь благодаря фототаблице, приложенной к протоколу осмотра места происшествия. Данные обстоятельства совсем иначе, чем в обвинительном заключении, освещали всё произошедшее. Благодаря им действия С. были квалифицированы как превышение пределов необходимой обороны. // http://www.mvd-

expo.ru/conferences/CRIM_MVD/doc42.htm

102 Подголин Е. Особенности оценки материалов, прилагаемых к протоколам следственных действий // Советская юстиция. - 1970. - № 2. - С. 12.

103 Варфоломеева Т. В. Производные вещественные доказательства. - М.: Юрид. лит., 1980. - С. 7.

73

особенностей вещи предполагается заранее104. Автор, вероятно, имел ввиду, что использование факультативных средств фиксации является средством сохранения доказательственной информации в другой форме, с чем нельзя не согласиться. Так, если перед изъятием с места происшествия хрупкого материала, например, штукатурки со стены, на которой отобразились отпечатки пальцев, они были сфотографированы, а впоследствии материал оказался разрушенным, то фотоснимки становятся единственным доказательством105.

В пользу признания самостоятельности приложений, помимо сказанного выше, говорит и тот факт, что в случае несоответствия информации, содержащейся в протоколе и приложении (например, при отсутствии на фотоснимке каких-либо сведений, зафиксированных в протокольном описании, хотя по условиям съемки они должны были бы там содержаться), мы не можем проигнорировать приложения и отдать предпочтение протоколу. И приложения, и протоколы в этом случае должны быть проверены и оценены как самостоятельные доказательства, в частности, путем сопоставления друг с другом и с другими материалами дела. Результаты применения технических средств могут быть использованы для обнаружения упущений в протоколах следственных действий, о чем ярко свидетельствовал приведенный выше пример, когда суд, исследуя фототаблицы, обнаружил существенные обстоятельства, не получившие отражение в протоколе. Но «оценка доказательств и их источников, - как верно отмечает Р. С. Белкин, - возможна только с помощью доказательств же». Оценить протокол с помощь факультативных средств фиксации мы

,и4 См.: Там же.-С. 10.

105 См.: Найдис И. Фотографирование следов на месте происшествия // Социалистическая законность. - 1975. - № 2. - С. 44.

74

сможем только в случае, если признаем их самостоятельными доказательствами, равными протоколу в процессуальном отношении106.

Придя к вводу, что фотоснимки, кино- и видеоматериалы, изготовленные в ходе производства следственных действий, являются самостоятельными, относительно независимыми от протокола доказательствами, рассмотрим вопрос о том, к какому виду доказательств их следует отнести.

Выше говорилось, что одни авторы давно предлагали внести изменения в ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР, с тем, чтобы дополнить ее указанием на материалы применения технических средств, как на отдельный вид доказательств. Другие ученые предлагали считать эти материалы разновидностью документов, указывая, что логическое толкование положений УПК делает это возможным, так как термин «иные документы» очень широкий и включение в него подобных материалов не противоречит ни тексту, ни смыслу УПК107.

В свое время эта точка зрения не получила широкой поддержки, однако в новом УПК РФ она нашла свое отражение. В ч. 2 ст. 84, которая называется «Иные документы», указано, что к ним относятся, в частности, материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в процессе производства следственных и судебных действий.

Однако причисление факультативных средств фиксации к иным документам является не вполне обоснованным. Документ фиксирует информацию с помощью языковых знаков. Поскольку фотографии, кино- и видеоматериалы, планы и схемы не являются знаковой моделью отображаемого ими следа, они не могут быть ни частью протокола, ни

106 См.: Белкин Р. С. Курс криминалистики. - С. 169.

107 См.: Карнеева Л., Мусиенко А. Указ. соч. - С. 12; Копьева А. Н. Документы как доказательства… - С. 10.

75

документом как самостоятельным доказательством, так как и протокол, и документ могут быть составлены только с помощью языковых знаков.

Следует согласиться с И.А. Зинченко, который предлагает дополнить ч. 2 ст. 74 УПК РФ указанием на фото-, кино- и видеоматериалы как результаты применения технических средств при производстве следственных действий для фиксации их хода и результатов как на самостоятельное доказательство . Основание для такого вывода, на наш взгляд, в том, что указанные средства фиксации относятся не к вербальной, не к графической, не к предметной, а к наглядно-образной форме закрепления (См. § 1.1 Главы

I).

Иначе обстоит дело с такими факультативными средствами фиксации как слепки, оттиски, а также фото-, кино- и видеоснимки вещественного доказательства, если они отражают особенности последнего, имеющие значение для дела. Следует согласиться с А.Н. Копьевой, что слепок, оттиск и, в еще большей степени, фотография не будут полностью тождественны предмету, с которого они сделаны109. Более того, следователь не всегда может заранее определить, в достаточной ли степени воспроизведены признаки моделируемого объекта, какие его свойства могут оказаться существенными в дальнейшем. И все же в большинстве случае, - как верно отмечает Т.В. Варфоломеева, - в модели содержатся признаки, позволяющие идентифицировать следообразующий объект110.

108 См.: Зинченко И. А. Регламентация использования научно- технических средств в расследовании преступлений // Правовые вопросы деятельности органов внутренних дел в современных условиях. - Ташкент, 1985.-С. 140.

109 См.: Копьева А. Н. Юридическая природа копий вещественных доказательств // Методология и методика прикладных криминологических исследований: Сб. науч.тр. - Иркутск: Изд-во Ирк. ун-та, 1982. - С. 141.

110 См.: Варфоломеева Т. В. Указ. соч. - С. 9.

76

Особенностью вещественного доказательства является то, что его материальные признаки «лишь относительно неизменяемы, в ряде случаев они оказываются весьма неустойчивыми»111 и названные факультативные средства фиксации являются гарантией от утраты важной доказательственной информации.

В литературе данные материалы относят либо к вещественным доказательствам (М.А. Чельцов) , либо к производным вещественным доказательствам (В.Д. Арсеньев, А. Винберг)113. В случае, если в них отражено содержание самого вещественного доказательства, т.е. сведения, информация, которую можно почерпнуть путем ознакомления с предметом114, то фотографии, слепки и оттиски являются средством фиксации этих сведений. Поэтому следует согласиться, что в данном случае слепки и оттиски будут являться производными вещественными доказательствами. Их содержанием будут сведения о свойствах первоначального вещественного доказательства, а формой - слепки, оттиски, фото-, кино- и
видеоматериалы, а также протокол того следственного

111 Селиванов Н.А. Вещественные доказательства. - М: Юрид. лит., 1971.-С. 11.

112 См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть особенная. - С. 246-249; Теория доказательств в советском уголовном процессе. - М., 1973. - С. 672; Чельцов М. А. Советский уголовный процесс. -М, 1951. -С. 186.

113 См.: Винберг А. Указ. соч. - С. 21; Арсеньев В. Д. Понятие документов… - С. 149-150; Варфоломеева Т. В. Указ. соч. - С. 3-4.

114 См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть общая.-М., 1966.-С. 246.

77

действия, в ходе которого они были изготовлены в части, позволяющей установить законность производства этого действия115.

Отдельно следует рассмотреть такое факультативное средство фиксации как фонограмма. Ее использование прямо предусмотрено в законе только в ходе допроса (ст. 189 УПК РФ), несмотря на то, что ст. 166 УПК РФ говорит о возможности применения звукозаписи при производстве следственных действий. Поэтому фонограмма, являясь документом в общеупотребительном смысле этого слова, в связи с тем, что в ней информация зафиксирована с помощью языковых знаков устной речи, не является разновидностью документов как доказательств. Она представляет собой только средство фиксации, процессуального закрепления другого доказательства - показаний. Связь между показаниями и фонограммой аналогична связи между показаниями и протоколом допроса, также не имеющим самостоятельного доказательственного значения. Разница в данном случае состоит лишь в способе фиксации показаний и материальном носителе информации.

Однако легко представить себе ситуацию, когда на фонограмме зафиксированы сведения, не нашедшие отражения в протоколе. В науке общепризнано, что звукозапись более полно, точно и объективно фиксирует речь, тогда как протокол фактически является лишь конспектом сообщения,

115 Следует сказать, что результаты применения в ходе производства следственного действия технических средств не могут быть признаны допустимыми доказательствами без протокола следственного действия. Поэтому протокол всегда будет составлять часть их процессуальной формы, позволяя судить о соблюдении требований закона при их изготовлении. То есть данное доказательство носит как бы комплексный характер, представляет собой единство протокола и результата применения научно-технических средств.

78

сделанного на допросе116. И протокол, и фонограмма служат средством фиксации показаний, следовательно, в данном случае налицо противоречие между двумя самостоятельными доказательствами - показаниями, зафиксированными в протоколе, и показаниями, записанными на фонограмму. И необходимо оценить эти доказательства по общим правилам, не отдавая заранее предпочтения протоколу, т.к. он является основным только в смысле универсальности и простоты фиксации в нем информации, но вовсе не в том смысле, что мы должны всегда отдавать ему предпочтение,

117

как утверждает, например, А.Я. Палиашвили .

В.А. Гарин, Ф.К. Диденко, С.Н. Смирнов полагают, что применение фонограммы при производстве других следственных действий, кроме допроса, вряд ли можно считать эффективным118. В.И. Гончаренко, Н.И. Майоров, М.Н. Шавшин, напротив, полагают, что звукозапись на практике успешно может применяться и применяется при производстве осмотра места

116 См., например: Палиашвили А. Я. Спорные вопросы применения звукозаписи в уголовном судопроизводстве // Актуальные вопросы современного уголовного права, криминологии и уголовного процесса. -Тбилиси, 1986. - С. 263; Герасимов В. Доказательственное значение воспроизведения фонограмм в суде // Советская юстиция. - 1970. - № 9. - С. 11; Кулагин Н. И. Некоторые вопросы использования звукозаписи в расследовании преступлений // Наука и техника на службе предварительного следствия. Выпуск 12. - Волгоград: Высш. следств. школа МВД СССР, 1976. - С. 41; Леви А. А. К вопросу об обязанностях и правах свидетеля в уголовном процессе // Изв. вузов. «Правоведение».- 2000. - № 1. - С. 155. См.: Палиашвили А. Я. Указ. соч. - С. 264, 267.

1 1 О

См.: Гарин В.А., Диденко Ф.К., Смирнов С.Н. Некоторые вопросы применения звукозаписи и видеозаписи на предварительном следствии // Проблемы эффективности правового регулирования социалистических общественных отношений. - Ярославль, 1986. - С. 170.

79

происшествия, следственного эксперимента, обыска, очной ставки и других следственных действий . Однако данная точка зрения не нашла явного отражения в УПК РФ, для чего имеются достаточные основания. Полагаем, что с помощью фонограммы не может быть зафиксирован полностью ход ни одного следственного действия, кроме допроса и очной ставки. Это связано с нацеленностью фонограммы на фиксацию исключительно сообщаемой в ходе следственного действия вербальной информации. Безусловно, вербальная информация может получаться также в ходе опознания, проверки показаний на месте. Но она не является основным компонентом этих следственных действий, поэтому использование фонограммы при их производстве является неэффективным.

Подводя итог сказанному, необходимо сделать вывод, что результаты применения фото-, кино- и видеосъемки при производстве следственных действий являются самостоятельными доказательствами. Слепки, оттиски, а также иные средства фиксации признаков вещественных доказательств следует рассматривать как производные вещественные доказательства. А фонограммы, с помощью которых, на основании УПК РФ, может фиксироваться только ход допроса,
следует считать лишь средством

119 Палиашвили А. Я. Указ. соч. - С. 265; Гончаренко В. И. Использование звукозаписи при расследовании преступлений // Криминалистика и судебная экспертиза. - Киев, 1967. - Вып. 4. - С. 134; Майоров Н.И., Шавшин М.Н. Вопросы совершенствования регламентации применения научно-технических средств и участия специалиста в расследовании преступлений // Уголовно- процессуальные проблемы предварительного следствия и пути его совершенствования: Сб. науч. тр. -Волгоград, 1985. - С. 50; Абдумаждидов Г. Процессуально-правовой статус и деятельность следователя как субъекта доказывания // Правовые вопросы деятельности органов внутренних дел в современных условиях. - Ташкент, 1985.-С. 117.

80

фиксации показаний, а не доказательством, ибо таковым будут сами показания. Распределение факультативных средств фиксации по данным группам позволит использовать каждое из них в соответствии с относящимися к нему процессуальными правилами.

На основании изложенного в настоящей главе, можно придти к следующим основным выводам:

  1. Под средствами фиксации хода и результатов следственных действий следует понимать установленные уголовно-процессуальным законом носители информации в виде протоколов, фотографических негативов и снимков, кинолент, диапозитивов, фонограмм, кассет видеозаписи, носителей компьютерной информации, чертежей, планов, схем, слепков и оттисков следов. Выделение этих средств основано на разработанных в науке различных формах фиксации доказательственной информации (знаковой, графической, наглядно-образной и предметной), вследствие чего каждое средство соответствует той или иной форме фиксации.

  2. Под протоколами следственных действий как самостоятельными доказательствами следует понимать письменные документы, в которых в знаковой форме зафиксированы ход и результаты целенаправленной деятельности уполномоченных должностных лиц по непосредственному восприятию признаков материальных объектов, имеющих значение для дела (а в отдельных случаях - вербальной информации), и сведения, позволяющие судить о соблюдении процессуальной формы следственного действия. При этом к числу следственных действий, протоколы которых являются доказательствами, необходимо отнести осмотр, освидетельствование, обыск, выемку, задержание лица (при совершении преступления или непосредственно после этого, ввиду обнаружения явных следов преступления), получение образцов для сравнительного исследования, следственный эксперимент, проверку показаний на месте и предъявление для

81

опознания, причем протоколы двух последних следственных действий включают не только информацию, идущую от материальных объектов, но и вербальную (выраженную в слове): показания соответствующих лиц.

  1. Протокол задержания лица, застигнутого при совершении преступления или непосредственно после его совершения, является протоколом следственного действия, должен составляться непосредственно лицом, осуществившим задержание, и отражать обстоятельства, наблюдаемые им при проведении данного действия. Составление такого протокола возможно до возбуждения уголовного дела, а сам он будет являться одновременно доказательством, содержащим информацию о совершенном преступлении, которая сможет стать основанием для возбуждения уголовного дела и использоваться на последующих стадиях процесса, а также основанием для водворения лица в ИВС.
  2. Не являются самостоятельными доказательствами протоколы наложения ареста на имущество и эксгумации, как не содержащие доказательственной информации. Также не являются самостоятельными доказательствами протоколы допросов и очных ставок, т.к. они представляют собой форму фиксации другого вида доказательств - показаний (в противном случае одно и тоже доказательство приобрело бы два различных вида).
  3. Протокол является универсальным средством фиксации хода и результатов следственного действия, поскольку информация отражается в нем с помощью знаков письменной речи, пригодных к тому, чтобы закреплять практически любую информацию об объектах окружающего мира. Поэтому он служит основным (обязательным) средством фиксации.
  4. Прилагаемые к протоколу следственного действия результаты применения технических средств являются не обязательными, т.е. факультативными средствами закрепления. Факультативные средства закрепления хода и результатов следственных действий в виде фото-, кино- и видеоматериалов имеют самостоятельное доказательственное значение. При

82

этом их доказательственная ценность напрямую зависит как от соблюдения правил производства соответствующего следственного действия, так и от соблюдения правил протоколирования его хода и результатов. Слепки и оттиски следов, а также иные средства фиксации, в которых отражаются признаки вещественного доказательства, являются производными вещественными доказательствами. Фонограммы, применение которых законом предусмотрено только в ходе допросов, не являются самостоятельным доказательством и представляют собой только средство фиксации показаний.

83

ГЛАВА II. ПРАВИЛА ПРОТОКОЛИРОВАНИЯ И ПРИМЕНЕНИЯ

ФАКУЛЬТАТИВНЫХ СРЕДСТВ ЗАКРЕПЛЕНИЯ ХОДА И

РЕЗУЛЬТАТОВ СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ

2.1. ФОРМА И СОДЕРЖАНИЕ ПРОТОКОЛА СЛЕДСТВЕННОГО ДЕЙСТВИЯ

Вопрос о процессуальной форме протоколов следственных действий производен от вопроса об уголовно-процессуальной форме вообще. Поэтому необходимо сначала установить, что представляет собой уголовно-процессуальная форма в целом, а затем, на основе ее определения, дать понятие формы протокола следственного действия как доказательства по уголовному делу.

М.С. Строгович определяет процессуальную форму как совокупность установленных законом условий для совершения процессуальных действий120. С этим нельзя не согласиться, однако в данном понятии мы не видим такого важного элемента как фиксация хода и результатов процессуального действия.

В значительной степени указанный недостаток преодолен в определении В.Н. Шпилева. Он отмечает, что процессуальную форму составляет совокупность условий, предусмотренных законом для совершения процессуальных действий, их последовательность, порядок закрепления и оформления процессуальных действий, процессуальные сроки121.

М.Л. Якуб, развивая данные определения, указывает, что к процессуальной форме относится совокупность установленных законом условий, в которых протекает как процессуальная деятельность в целом, так

120 См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. - С. 51. См.: Шпилев В.Н. Содержание и формы уголовного судопроизводства. - Минск, 1974. - С. 103.

84

и каждое отдельное процессуальное действие, принимается каждое решение по делу, и которыми определяется связь и последовательность проводимых действий . Положительной стороной данного определения является указание на то, что вся процессуальная деятельность состоит из отдельных действий, а также включение в процессуальную форму решений, принимаемых по делу.

Однако необходимо выделить в данных выше определениях наиболее существенные черты и сформулировать такое понятие процессуальной формы, которое позволит перейти к вопросу о форме протокола следственного действия как доказательства по уголовному делу.

Для этого следует обратиться к понятию формы, общему для всех областей знания. В философии форма рассматривается как способ выражения и существования содержания (внешняя форма). Но, кроме того, форма - это и структура, определенный и определяющий порядок предмета или порядок протекания процесса, т.е. внутренняя форма123.

В связи с тем, что содержанием процесса является уголовно- процессуальная деятельность, под процессуальной формой следует понимать особый способ осуществления этой деятельности, охватывающий условия, порядок, последовательность, сроки выполнения и удостоверения отдельных процессуальных действий и принятия решений.

Очевидна важная роль процессуальной формы. Ее несоблюдение, применительно к предмету нашего исследования, может повлечь за собой нарушение прав участников процесса и в качестве санкции за нарушение -признание протоколов следственных действий недопустимыми доказательствами либо направления дела на дополнительное расследование. Такие последствия могут наступить не только в связи с неправильным

См.: Якуб М.Л. Процессуальная форма в советском уголовном судопроизводстве. - М, 1981. - С. 8.

123 См.: Философский энциклопедический словарь. - М., 1997. - С. 489.

85

определением способа проведения следственного действия, но и с нарушениями правил закрепления его хода и результатов.

Например, для того, чтобы зафиксированные в протоколе ход и результаты обыска стали доказательством по делу, необходимо не только соблюсти все установленные в процессуальном законе условия проведения данного следственного действия, но и предварительно вынести об этом обоснованное и мотивированное решение в виде постановления (а в будущем - и получить разрешение суда). И несоблюдение процессуальной формы одного из документов, например, указанного постановления, может стать причиной признания недопустимым другого - протокола обыска. Нарушение же правил фиксации хода и результатов следственного действия может в ряде случаев привести к потере доказательственного значения информации, полученной, например, в ходе обыска, а также всех изъятых в его ходе предметов и документов, прилагаемых к протоколу, даже если в ходе производства следственного действия не было нарушений требований закона.

С другой стороны, невыполнение правил проведения следственного действия, при полном соблюдении всех норм, касающихся закрепления его хода и результатов, может привести к аналогичным последствиям. Например, если при проведении опознания не было обеспечено участие статистов, то есть опознаваемый предъявлялся один, то такое доказательство нельзя признать допустимым в связи с нарушением закона в ходе проведения следственного действия124.

На основе данного выше определения процессуальной формы, а также примеров, демонстрирующих ее значение в установлении допустимости доказательств, можно сформулировать понятие формы протокола следственного действия. Она представляет собой
способ действий

124 Подобные факты, к сожалению, все еще встречаются на практике. См.: Бюллетень Верховного суда РФ. - 2001. - № 1. - С. 9.

86

следователя (дознавателя), охватывающий совокупность условий, порядок, последовательность закрепления, т.е. удостоверения хода и результатов следственного действия, определенные в законе (ст. 166 УПК РФ). Следует подчеркнуть, что процессуальная форма протокола призвана отобразить и соблюдение процессуальной формы самого следственного действия.

Данное определение раскрывает внешнюю форму протокола следственного действия, т.е. способ выражения его содержания, которым являются фактические обстоятельства, отражающие ход и результаты следственного действия. Только путем реализации правовых требований, касающихся уголовно-процессуальной формы проведения и фиксации следственных действий, можно сформировать доказательства в виде протоколов следственных действий. В связи с этим представляется недостаточно взвешенной позиция В.Т. Очередина, который, анализируя проблему допустимости доказательств, пишет, что «отступления от требований закона при оформлении доказательств занимают второстепенное место»125.

Внешняя форма протокола тесно связана с внутренней, отражающей распределение в строго логической последовательности структурных частей документа. И следующая задача состоит в том, чтобы упорядочить все сведения, которые в соответствии с УПК РФ должны найти отражение в протоколе следственного действия, в соответствии с его внутренней формой. В этом поможет системный анализ уголовно- процессуальных норм, регулирующих содержание протоколов следственных действий, а также определяющих статус участников следственных действий. При решении этой задачи будут использованы материалы программированного изучения 208 уголовных дел в судах Самарского региона, которые содержали в общей сложности 1318 протоколов различных следственных действий.

125 См.: Очередин В.Т. Допустимость и недопустимость по уголовным делам доказательств. - Волгоград, 1998. - С. 39.

87

Ст. 166 УПК РФ, а также статьи, регулирующие производство отдельных следственных действий, не содержат указания на структуру протокола, его части. Однако в приложении к УПК приводятся бланки протоколов следственных действий. Их анализ позволяет выделить в структуре протокола три относительно автономные части - вводную, описательную и заключительную.

Во вводной части протокола отражаются его наименование, дата и место производства следственного действия, время его начала и окончания, данные о лице, производящем следственное действие, а также всех его участниках, нормы закона, регулирующие его производство, сведения о применяемых технических средства, условиях и порядке их использования, отметка о разъяснении участникам прав, обязанностей и ответственности.

Каждое из перечисленных требований, предъявляемых к вводной части протокола, имеет совершенно определенную цель, и отсутствие в протоколе указанной информации может привести к признанию его недопустимым доказательством. Необходимо рассмотреть, в чем значение каждого из перечисленных требований, и какие нарушения фиксации информации во вводной части протокола встречаются на практике.

Так, С. Некрасов пишет, что в протоколе следственного действия не обязательно указывать его наименование . Сторонники этой позиции также считают, что даже если в протоколе сказано о проведении одного следственного действия, хотя фактически было проведено другое, то никакого нарушения закона в этом нет.

Однако следует согласиться с позицией П.А. Лупинской, подчеркивающей, что наименование протокола следственного действия - это не проформа. Указывая на определенное действие, мы тем самым обязуемся

См.: Некрасов С. Допустимость доказательств: вопросы и решения // Российская юстиция. - 1998. - № 1. - С. 9.

ss следовать правилам его производства и фиксации . Если же встать на противоположную позицию, то непонятно, например, на какие статьи УПК нужно ссылаться в протоколе как на юридическое основание производства такого действия. Непонятно как оценить, соблюдены ли все надлежащие правила при его проведении, если мы даже не знаем, что в действительности было проведено. Эта проблема является важной еще и потому, что органы предварительного расследования подчас подменяют одни следственные действия другими. К тому же не надо забывать, что каждое следственное действие предназначено для обнаружения и фиксации следов определенного рода и следователь, перед тем как проводить следственное действие, должен принять об этом письменное (обыск, выемка, освидетельствование) либо устное решение . А любое решение должно быть обоснованным и мотивированным, т.е. следователь должен заранее определить, какие результаты он ждет от данного действия. В противном случае весь ход следствия можно будет выразить формулой «пойди туда, не знаю куда, найди то, не знаю что».

Нельзя забывать, что любое следственное действие также связано с ограничением прав личности. И если позволить следователю проводить следственное действие, о сути которого он не имеет ясного представления, рассчитывая найти хоть какие-нибудь доказательства, то расследование окажется полностью дезорганизованным, что породит опасное нарушение закона, означающее, что уполномоченные органы могут делать все, что они захотят, не будучи связанными процессуальными нормами.

См.: Лупинская П. Допустимость доказательств: пора обеспечить единство судебной практики // Российская юстиция. - 1998. - № 11. - С. 23.

128 Представляется, что в случаях, когда закон не требует вынесения отдельного постановления о проведении следственного действия, необходимо отражать его цель во вводной части протокола следственного действия.

89

Дата и время производства следственного действия дают возможность судить о своевременности и законности его проведения, соблюдении ограничений на производство следственных действий в ночное время129. Кроме того, если следственное действие проводится в ночное время и для его проведения не требуется вынесения отдельного постановления, представляется целесообразным отражать в протоколе обстоятельства, свидетельствующие о том, что его проведение не терпит отлагательства.

В целом следует отметить, что отсутствие в протоколе следственного действия указания на время его начала и окончания встречается довольно редко. В изученных делах это отмечено всего примерно в 1 % протоколов (15 протоколов из 1318 изученных). Однако в некоторых ситуациях эта информация имеет большое значение.

Речь идет, в первую очередь, о протоколе задержания. На практике между фактическим задержанием лица и составлением об этом протокола иногда проходит несколько дней, однако УПК такой возможности ограничения свободы лица, которые не оформлено никаким процессуальным актом, не допускает. Так, по одному из изученных дел в рапорте участковых инспекторов содержалась информация о задержании лица 24 августа, а

129 Конечно, в УПК РФ (ст. 164) содержится запрет на проведение следственных действий в ночное время, за исключением случаев, не терпящих отлагательства, однако никаких процессуальных санкций за нарушение этого правила не предусмотрено. В связи с этим представляет интерес ст. 156 Модельного УПК для государств- участников СНГ, в которой прямо сказано, что не могут быть положены в основу обвинения протоколы следственных действий, проведенных органом уголовного преследования без явной необходимости в ночное время, вопреки просьбе заинтересованного лица перенести проведение следственного действия на дневное время. Полагаем, что данная норма была бы нелишней при дальнейшем совершенствовании нового УПК РФ.

90

протокол задержания был составлен только 28 августа130. Нужно отметить, что подобные нарушения не всегда подвергаются критике со стороны надзирающих за расследованием прокуроров. Как разъясняет А.А. Чувилев в своем пособии, адресованном в первую очередь практическим работникам, «прокурор должен, прежде всего, обращать внимание на то, чтобы письменное сообщение о каждом задержании он получал не позднее двадцати четырех часов с момента составления протокола»131. Как видим, речь о контроле за своевременность составления протокола здесь не идет. Более того, в этой же работе мы находим объяснение необходимости затраты значительного количества времени для составления протокола. В частности, отмечается, что «при доставлении задержанного по подозрению в совершении преступления… в дежурную часть, он еще не является задержанным в процессуальном смысле. Органу дознания или следователю предстоит получить фактические данные от очевидцев, работников милиции, доставивших лицо, дать правовую оценку обстоятельствам с точки зрения того, позволяют ли они подозревать в совершении преступления доставленное лицо, содержат ли указания на необходимость водворения в камеру ИВС» . И только при положительном решении всех этих вопросов, по мнению автора, составляется протокол задержания. Указанная позиция не основывается на законе, более того, прямо противоречит ему, позволяя удерживать лицо до возбуждения дела без процессуального оформления этого факта, разъяснения ему прав.

При этом следует отметить, что 52 из 107 опрошенных следователей (48,6 %) высказываются за возможность отложить составление протокола

См.: Архив Волжского районного суда г. Самары, дело № 1-701.

131 См.: Чувилев А.А. Прокурорский надзор за исполнением законов при задержании подозреваемых. М- Воронеж, 2001. - СП.

132 Там же.-С. 14.

91

задержания для сбора рапортов сотрудников милиции, отобрания объяснений у очевидцев.

Учитывая нарушения, встречающие на практике, следует признать безусловно положительной новую норму УПК РФ о необходимости после доставления подозреваемого в орган дознания, к следователю или прокурору в срок не более 3 часов составить протокол задержания (ч. 1 ст. 92). Вместе с тем, следует отметить, что редакция ст. 92 УПК нуждается в уточнении. Как было разъяснено Е.Б. Мизулиной - одним из разработчиков нового УПК - на заседании Государственной Думы РФ 20 июня 2001 г., трехчасовой срок, который дается на фиксацию обстоятельств задержания, начинает течь не с момента доставления задержанного в соответствующий орган, а с момента фактического задержания. Такой вывод, по ее мнению, очевиден при системном толковании нормы, содержащейся в ч. 1 ст. 92 УПК РФ, с учетом положений ст. 5, разъясняющей, что задержание - это мера процессуального принуждения, применяемая на срок не более 48 часов с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления, а также ч. 3 ст. 128 УПК, устанавливающей, что срок задержания исчисляется с момента фактического задержания133. Представляется, что требование от каждого дознавателя и следователя применять уголовно-процессуальные нормы с учетом их систематического толкования не обеспечит соблюдения прав граждан в сфере уголовного судопроизводства. В связи с этим полагаем целесообразным внести в ч. 1 ст. 92 УПК РФ уточнение, предусматривающее исчисление трехчасового срока, который дается на составление протокола задержания, начиная с момента фактического задержания лица, хотя, безусловно, соблюдение такого требования породит дополнительные трудности в работе органов расследования. Но необходимо искать пути их

См.: Стенограмма заседания Государственной Думы РФ от 20 июня 2001 г. // http://www.ssu.samara.ru/~process/stenogr.exe

92

преодоления, помня о приоритете интересов личности в системе ценностей нашего общества.

Следующим важным моментом является указание во вводной части протокола на должностное лицо, проводящее следственное действие и составляющее протокол, что позволяет проверить, является ли оно надлежащим субъектом. Если это не так, то результаты такого следственного действия должны быть признаны недопустимыми. Информация о других участниках следственного действия создает возможность проверить их незаинтересованность (понятые), квалификацию (специалист, переводчик), а в дальнейшем вызвать на допрос, если, например, у суда возникнут вопросы, касающиеся порядка производства следственного действия. На практике в 157 изученных протоколах (11,9 %) во вводной части указывались не все участники следственного действия.

Безусловным требованием процессуального закона является фиксация факта разъяснения прав и обязанностей участникам следственного действия, а в предусмотренных случаях (специалист, переводчик, опознающий, свидетель, участвующий в проверке показаний на месте) и ответственности. УПК содержит обязательное требование о записи в протоколе этой информации, которая удостоверяется подписями участников следственного действия.

Изучение материалов уголовных дел показало, что в большинстве случаев (95 %) в протоколах имелась отметка о разъяснении участникам прав, либо имелась информация о разъяснении только обязанностей. В число 5 % случаев обратного вошли и ошибки, связанные с отсутствием в протоколе указания на разъяснение специалисту, участвующему в следственном действии, статьи 133! УПК РСФСР (ст. 58 УПК РФ).

Однако можно предположить, что в действительности во многих случаях участникам следственного действия их права не разъясняются. Это предположение подтверждается материалами изучения уголовных дел. В

93

большинстве протоколов факт разъяснения прав отражен в виде исполненного типографским способом текста. Однако удостоверительная подпись участников при этом отсутствовала. В каждом же протоколе следственного действия, не содержащем типовых форм, отсутствует указание на уведомление участников об их правах, а это составляет 54 из 1318 изученных протоколов (4,1 %) . Причем фиксация разъяснения прав «от руки», а не в форме выполненного в типографии текста, встретилась всего в 6 протоколах (0,5 %). Эти данные позволяют усомниться, что в оставшихся 99,5 % случаев эти права действительно разъясняются, а не остаются так и не зачитанной частью бланка.

Неразъяснение прав участникам следственных действий способно повлечь за собой применение уголовно-процессуальных санкций. Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда отметила по одному из рассмотренных ею дел, что неразъяснение переводчику уголовной ответственности за заведомо неправильный перевод, неразъяснение участникам следственного действия права на отвод переводчика являются существенными нарушениями уголовно- процессуального закона, что повлекло возвращение дела на дополнительное расследование134.

Частным случаем разъяснения прав участникам является уведомление их о применении в ходе следственного действия технических средств. При этом следует подчеркнуть, что это делается именно до начала производства самого действия и указанные данные должны найти отражение именно во вводной части протокола. Это направлено на повышение внимания участников к применению подобных средств, результаты использования

135

которых они впоследствии должны будут удостоверить своей подписью . Результаты изучения уголовных дел показывают, что в 214
из 258

134 См.: Бюллетень Верховного суда. - 1997. - № 11. - С. 13.

135 См.: Гордон Э.С., Кравец СП. Осмотр места происшествия: Учеб. пособие / Удм. гос. ун-т. - Ижевск: Изд-во Удм. ун-та, 1993. - С. 32.

94

протоколов следственных действий, в ходе которых применялись факультативные средства (83 %), отсутствовало указание на уведомление участников о его применении. 8 из 107 опрошенных следователей (7,5 %) отмечают, что могут не уведомлять участников следственного действия о применении технических средств, если это диктуется соображениями тактики производства следственного действия, а 4 следователя органов внутренних дел (6,3 %) признаются, что не уведомляют об этом участников следственного действия в любом случае. Нельзя не заметить, что подобная позиция противоречит как УПК РСФСР (ст. 141), так и УПК РФ (ст. 166)

В случае применения факультативных средств фиксации встречаются и другие ошибки. Так, в 224 протоколах, к которым прилагались фотоматериалы (87 %), не отражались условия и порядок использования фотосъемки (освещенность, использование вспышки, тип пленки и другие обстоятельства, отражение которых необходимо для правильной оценки полученных материалов).

Представляется разумным соображение А.В. Авсюка о том, что вообще вся вводная часть протокола должна составляться до проведения конкретного действия136, даже в том случае, если его описательная и заключительная части будут составлены не в ходе, а непосредственно после окончания следственного действия (что разрешено ст. 166 УПК). И все подписи, о которые идет речь во вводной части, также должны быть поставлены до этого момента.

Подавляющего большинства отмеченных ошибок, вероятно, удастся избежать в процессе применения нового УПК РФ, т.к. в приложении к нему приводятся бланки протоколов, в которых для каждого из рассмотренных требований закона отводятся соответствующие графы. В частности, прямо

См.: Авсюк А.В. Процессуальные и тактические особенности проведения проверки показаний на месте. Лекция. - Минск, 1990. - С. 25.

95

зафиксировано разъяснение прав всем участникам следственного действия, уведомление о применении технических средств.

Более серьезное внимание необходимо уделить описательной части протокола следственного действия. Она должна отражать как приемы получения искомых сведений, так и сами сведения, на получение которых нацелено данное следственное действие. При этом недопустима подмена одних следственных действий другими, а также замена их различными непроцессуальными действиями.

Встречаются случаи, когда действия, фактически представляющие собой обыск, оформляются протоколами осмотра места происшествия. Среди изученных нами протоколов осмотра места происшествия встречались такие, которые фиксировали действия, специфичные для обыска: прибытие оперативного работника к лицу, являющемуся фактически подозреваемым по делу, устное требование выдать личные вещи, имеющие отношение к делу, изъятие одежды в доме потерпевшего, не являющемся местом происшествия, поиск и изъятие вещей в вагончике, где проживал подозреваемый, либо сарае, находящемся на участке, принадлежащем подозреваемому, изъятие вещей в подсобном помещении квартиры обвиняемого, также не являющейся местом происшествия137. Осмотром места происшествия оформляется и личный обыск, порой именуемый в протоколе личным досмотром138.

Опрос практических работников показал, что 6 следователей прокуратуры (14 %) и 22 следователя органов внутренних дел (34,4 %), вопреки закону, допускают фиксирование в протоколе осмотра результатов личного обыска, когда это диктуется неотложностью обыска. 51 опрошенный следователь (47,7 %) сказал, что в его
практике встречались случаи

137 См.: Архив Волжского районного суда г. Самары, дела № 1- 752, 1- 664, 1-361, 1-544, 1-458 и др.

138 См.: Архив Волжского районного суда г. Самары, дела № 1- 786, 1- 799 и др.

96

проведения обыска в ходе осмотра места происшествия. При этом 42,5 % следователей отметили, что считают такой протокол допустимым доказательством и ссылаются на него в обвинительном заключении.

Результаты исследования уголовных дел показывают, что подмена обыска и личного обыска осмотром или осмотром места происшествия встречается в 98 из 534 изученных протоколов осмотра (18,4 %). Такая практика требует решительного преодоления. Для этого целесообразно закрепить в законе понятие места происшествия, как это сделано в УПК РФ в отношении жилища (п. 10 ст. 5) , с тем, чтобы исключить основания для признания полученных результатов недопустимыми.

Сказанное позволяет также сделать вывод о необходимости более четкого закрепления в УПК целей каждого отдельного следственного действия. При ясном определении целей станет очевидным несоответствие сведений, зафиксированных в протоколе, целям этого действия и позволит поставить вопрос о недопустимости его использования в качестве доказательства. К сожалению, разработчики нового УПК РФ не учли в полной мере этого момента и цели ряда следственных действий не определены вообще или определены недостаточно ясно. В частности, неконкретно сформулированы цели осмотра (ст. 176), излишне расширены цели освидетельствования (ст. 179), которое призвано выявлять состояние опьянения или иные свойства и признаки (чего - в законе не сказано). Ранее уже отмечалась неточность определения цели проверки показаний на месте и отсутствие в законе указания на цель предъявления для опознания (Глава I, § 1.2).

Помимо общих требований, уголовно-процессуальный закон и правоприменительная практика формулируют ряд специфических правил

139 См.: Петрухин И.Л. Судебная власть и прокурорский надзор. - М: Проспект, 2001. - С. 43-44.

97

фиксации, относящихся к отдельным следственным действиям. Их целесообразно рассмотреть отдельно.

Осмотр места происшествия. Содержание описательной части протокола осмотра детально раскрыто в ряде монографий, учебных пособий и т.д. и является общеизвестным. Поэтому нет смысла воспроизводить эти научные рекомендации. Изучение дел показало, однако, что следователи часто пренебрегают ими: не отражают точно места обнаружения предметов и следов в привязке к неподвижным ориентирам, ограничиваются приблизительным указанием мест («около», «возле»), не описывают методику обнаружения следа, технические средства, с помощью которых он был обнаружен, характер следов, сведения об их фиксации, изъятии, упаковке, использовании факультативных средств фиксации.

Часто не описываются даже в самом общем виде обнаруженные и изъятые в ходе проведения осмотра места происшествия предметы (видимо потому, что не хватает времени на их детальный осмотр), ограничиваясь неконкретными фразами об изъятии «ножа с помарками крови», «микрочастиц с трупа». Отсутствие детального описания предмета в протоколе осмотра в дальнейшем может приводить к тому, что данное доказательство будет признано недопустимым.

Важно подчеркнуть, что в протоколе не должно содержаться выводов, предположений, заключений следователя или дознавателя. Это казалось бы ясное требование порой нарушается. Применительно к протоколу осмотра данные нарушения встретились в 57 из 534 протоколов (10,7 %).

Сказанное, однако, не означает, что следователь не должен выдвигать никаких предположений в ходе осмотра. Более того, познание при осмотре должно быть подчинено внутренней логике происшедшего события, которую следователь обязан выявить для себя уже в ходе производства следственного действия. Например, восприятие следов взлома замка как следов действий включает в себя восприятие: объекта действия (дверь и дверной замок),

98

самих следов действия (повреждений двери, замка и т.п.), результата действия (срыв двери с петель, отжим замка, иной способ открытия двери). Как верно отмечают А.Р. Ратинов и Б.Я. Петелин, выявленная совокупность следов в познавательном плане позволяет воссоздать внешнюю сторону

140

действия и определить динамику и целенаправленность его совершения . Однако подобная мыслительная деятельность не должна получать отражения в протоколе.

Вызывает возражение точка зрения В.В. Плетнева, что в протоколе осмотра должны отражаться заявления участников данного следственного действия об «узнавании того или иного объекта и установлении его принадлежности»141. В этом случае осмотр подменяет опознание, что является нарушением закона. Подобные явления встречаются и в практике. Так, в одном из изученных дел опознание было оформлено именно протоколом осмотра места происшествия, в котором участвовали трое потерпевших, каждый из которых опознал украденные у него вещи, с указанием, по каким признакам они были узнаны142. В другом деле опознание было оформлено протоколом осмотра предметов с участием потерпевшего143.

Следует вообще отметить недопустимость фиксации в протоколе осмотра места происшествия тех фактических обстоятельств, для выявления которых данное следственное действие непригодно.
По результатам

140 См.: Ратинов А.Р., Петелин Б.Я. Осмотр места происшествия как источник данных о вине и виновном лице // Изв. вузов. «Правоведение». - 1988.-№5.-С. 36-38.

141 Плетнев В.В. Проблемные вопросы собирания доказательств в российском уголовном процессе». Дисс… канд. юрид. наук. - Краснодар. - 2001.-С. 104

142 См.: Архив Советского районного суда г. Самары, дело № 1- 111/99.

143 См.: Архив Самарского областного суда, дело № 1-466.

99

изучения дел можно сказать, что в 41 из 272 протоколов первоначальных осмотров места происшествия (15,1 %) были обнаружены различные объяснения участников следственного действия. В протоколах находят отражение пояснения свидетелей144, объяснения подозреваемого145, в том числе с записью в конце протокола «с моих слов записано верно, мною прочитано»146. Как справедливо отмечает Н. Григорьева, такие объяснения, в случае внесения их в протокол осмотра, не должны оглашаться на суде и исследоваться в связи с тем, что средством фиксации таких сведений на предварительном расследовании являются протоколы допросов147.

Следует, однако, отметить, что значительное количество подобных недостатков протоколов осмотра связано не с тем, что следователи неправильно определяли цель и содержание осмотра, а имели другую причину. Дело в том, что для фиксации такого следственного действия, как проверка показаний на месте, которой не было в УПК РСФСР, но которая в ряде случаев оказывалась необходимой, зачастую выбирали именно форму протокола осмотра места происшествия. Поэтому примерно в половине случаев, когда в протоколах приводились объяснения и показания, речь шла

  1. Я

фактически о проверке показаний на месте . С введением в УПК РФ проверки показаний как самостоятельного следственного действия, данная проблема получит свое разрешение.

144 См.,например: Архив Волжского районного суда г. Самары, дело № 1-701.

145 См.,например: Архив Ленинского районного суда г. Самары, дело № 1-485.

146 См.,например: Архив Ленинского районного суда г. Самары, дело № 1-241.

147 См.: Григорьева Н. Указ. соч. - С. 6.

148 См.,например: Архив Волжского районного суда г. Самары, дела № 1-458, 1-590, 1-749, 1-244 и др.

100

Помимо этого, нельзя согласиться с точкой зрения СИ. Гирько и Е.А. Краенского, что осмотр места происшествия - это настолько объемное следственное действие, что может включать в себя экспериментальные действия (связанные с проверкой данных, полученных в ходе осмотра), проверочные действия (например, при определении работоспособности узлов машины при расследовании дорожно-транспортных происшествий), а также действия, связанные с получением вербальной информации. При подобной трактовке, это следственное действие фактически подменит собой и следственный эксперимент, и допрос. Авторы ссылаются на то, что у следователя должно сформироваться целостное представление о механизме и обстоятельствах происшествия, в связи с чем он должен также «получить информацию, сохранившуюся в виде субъективных образов, т.е. иными словами, он должен опросить очевидцев, пострадавших»149. Однако данное следственное действие не предназначено для получения вербальной информации, о чем говорилось выше.

Предъявление для опознания является следственным действием, которое, в отличие от осмотра, практически невозможно повторить. В новом УПК РФ содержится прямой запрет на повторное опознание лица или предмета тем же опознающим по тем же признакам (ч. 3 ст. 193). А нарушения закона, в частности формы фиксации хода и результатов этого следственного действия, могут привести к признанию протокола опознания недопустимым доказательством.

Важной частью такого протокола является описание предъявляемых лиц или предметов. Это связано еще и с тем, что применение фотосъемки, а тем более видеозаписи, до сих пор не находит достаточно
широкого

149 Гирько СИ., Краенский Е.А. Осмотр места происшествия как источник доказательств по делам о дорожно-транспортных преступлениях // Проблемы предварительного следствия и дознания. Сб. науч. тр. -М: ВНИИ МВД СССР, 1991.-С. 103-104.

101

применения при проведении следственных действий. В протоколе должны найти отражение такие схожие признаки всех предъявляемых предметов или лиц, по которым опознающий может их узнать (информация об этом должна содержаться в протоколе допроса, который обязательно производится перед опознанием), а также признаки, по которым данные предметы или лица были отождествлены. В случае если опознающий не узнал лицо или предмет, то он должен указать, в чем их различие с тем образом, который сохранился в его памяти. Эти сведения также следует отразить в протоколе. В УПК РФ содержится положение, согласно которому показания опознающего излагаются в протоколе по возможности дословно, как и в ходе допроса (ч. 9 ст. 193).

Однако выполнение указанных требований оказывается невыполнимым из-за несовершенства бланков протокола предъявления для опознания, являющихся приложением к УПК (приложения 31, 32). В них предусмотрено лишь указание фамилий, имен, отчеств и дат рождения лиц, предъявляемых для опознания. Места для описания признаков внешности, одежды как опознаваемого, так и статистов в бланках нет. Такое положение может привести к многочисленным нарушениям закона, лишению процессуальных гарантий, которые предоставлены опознаваемому. При этом у органов расследования появится возможность сослаться на необязательность детального описания внешности и одежды лица, поскольку указание на это отсутствует в законе и в образцах. Подобная позиция явно противоречит многочисленным рекомендациям ученых. Поэтому представляется, что в данные приложения необходимо внести соответствующие коррективы.

Перечисленные выше требования к протоколу опознания, а также другие правила, относящиеся к проведению этого следственного действия, содержащиеся в УПК и выработанные криминалистикой, призваны обеспечить допустимость результатов опознания. Недопустимыми являются

102

попытки подмены опознания как следственного действия допросом и другими действиями, в ходе которых опознаются различные предметы или лица. Так, по одному из дел о краже, рассмотренному Волжским районным судом г. Самары, потерпевший в ходе допроса «опознал» предъявленные ему вещи по внешнему виду и изношенности. При этом в обвинительном заключении это действие было названо опознанием150. Выше были приведены случаи подмены опознания осмотром места происшествия.

Опрос следователей также выявил факты упрощенческого отношения следователей к требованиям закона. Так, 11 следователей прокуратуры (25,6 %) высказываются за возможность предъявления потерпевшему в ходе допроса предметов, которые он мог бы опознать, например, украденных у него вещей. Среди следователей органов внутренних дел положительно по этому вопросу высказались уже 42 человека (65,6 %). Один их следователей даже написал в анкете, что «потерпевший иногда уже видит свои вещи до начала допроса, о чем говорит в допросе». Другими словами, следователь в данном случае как бы не при чем, и инициатива «опознания» принадлежит самому потерпевшему. В качестве обоснования возможности проведения опознания в ходе допроса приводится аргумент о невозможности иногда найти предметы, сходные по своим признакам с опознаваемыми. Полагаем, однако, что трудности при проведении этого следственного действия не могут служить оправданием нарушения его процедуры.

Изучение протоколов данного следственного действия показало, что они страдают крайне сжатым описанием предъявляемых предметов и лиц, не позволяющим судить об их тождестве с образом памяти опознающего. В случаях, когда проводится опознание по фотографии или видеозаписи, к протоколу необходимо прикладывать, соответственно, фотографии, видеозаписи всех предъявляемых опознающему лиц или предметов. При этом они должны быть
опечатаны и удостоверены подписями лиц,

150 См.: Архив Волжского районного суда г. Самары, дело № 1-752.

103

участвующих в данном следственном действии. Это не исключает требования приводить в протоколе предъявления для опознания сведения о тех лицах, которые изображены на предъявляемых фотографиях. Так, по одному из дел, рассмотренных Судебной коллегией Верховного Суда РФ в порядке надзора, было указано, что отсутствие таких сведений в протоколе опознания, наряду с другими нарушениями формы предъявления для опознания, влечет признание протокола недопустимым доказательством151. При опознании по фотографии, фотокарточки должны быть скреплены печатью, а также быть одинакового формата. На это обратил внимание Президиум Воронежского областного суда при рассмотрении дела по обвинению Свиридова152. Кроме того по этому же делу на опознание была предъявлена фотография обвиняемого, на которой он изображен в возрасте 16 лет, хотя ему к этому времени исполнился 31 год, что также было признано судом недопустимым.

Многие изученные в процессе диссертационного исследования протоколы предъявления для опознания страдали теми же недостатками. При опознании по фотографии часто не указывается, чьи это фотографии. Фотографии изображенных на них лиц нередко соответствуют примерно 16 летнему возрасту, т.к., по-видимому, берутся снимки из карточек, заполняемых при получении паспортов. В то время как фотографии опознаваемого в большей мере соответствуют его действительному облику, т.к. изымаются на месте его проживания и на них он изображен так, как он выглядит к моменту производства расследования153. Безусловно, что подобную практику нужно преодолевать и обеспечивать сходство внешности

151 См.: Определение Судебной коллегии Верховного суда РФ от 31 июля 1997 года // Бюллетень Верховного суда РФ. - 1998. - № 2. - С. 10.

152 См.: Бюллетень Верховного суда РФ. - 1994. - № 5. - С. 14.

153 См.,например: Архив Советского районного суда г. Самары, дело № 1-30/99

104

статистов с внешностью опознаваемого. Для этого можно использовать фотоальбомы, которые имеются в оперативных подразделениях органов внутренних дел. Нарушение требований о сходстве чревато признанием протокола недопустимым доказательством.

Обыск и выемка. В протоколах обыска и выемки, помимо общих для всех протоколов сведений, а также процедуры их проведения (ознакомление с постановлением об обыске, предложение выдать искомые объекты и т.д), указывается, выданы ли подлежащие изъятию предметы добровольно или изъяты принудительно. Также должны быть перечислены все изымаемые предметы с точным указанием количества, меры, веса или индивидуальных признаков и по возможности их стоимости (ч. 13 ст. 182 УПК РФ). В протоколе указывается способ их упаковки, что удостоверяется подписями понятых и других участвующих в ходе проведения данного следственного действия лиц.

Несмотря на ясность этих предписаний, аналогичные нормы УПК РСФСР достаточно часто нарушаются на практике. В 124 из 344 изученных протоколов обысков и выемок (34,9 %) отсутствовали данные о том, выданы ли предметы добровольно или изъяты принудительно. В 42 протоколах (12,2 %) не указывалось, в каком именно месте находились изымаемые предметы. Также в протоколах практически отсутствовало описание этих предметов. Например, при изъятии брюк у подозреваемого по делу об убийстве указывался только их цвет154. В другом деле по обвинению в незаконном лишении свободы, во время обыска изымался пистолет, который в протоколе не описан, не указан даже номер, который, однако, фигурирует в протоколе опознания данного пистолета155. По этому же делу изымался «нож с деревянной ручкой», который, если руководствоваться столь неконкретным описанием, можно найти, вероятно, в каждой квартире.

154 См.: Архив Волжского районного суда г. Самары, дело № 1- 449.

155 См.: Архив Волжского районного суда г. Самары, дело № 1- 391.

105

Соблюдение указанного правила особенно важно в связи с тем, что в протоколах обыска и выемки, а равно осмотра места происшествия, часто отсутствуют данные о способе упаковки изымаемых предметов и их удостоверении.

В 89 из 187 изученных протоколов обыска (47,5 %) отсутствовала информация о мерах по поиску нужных объектов, а описывались только изъятые вещи. 26,2 % опрошенных следователей признают такую практику правильной. Причем в тех случаях, когда в результате обыска не обнаруживались предметы и документы, имеющие отношение к делу, в протоколах практически во всех случаях фигурировала стандартная фраза: «ничего не обнаружено, ничего не изъято». В описательно части одного из протоколов обыска было даже указано: «ничего не было». Все это ставит под сомнение, проводился ли обыск вообще. И таким примитивным способом «фиксируется» ход и результаты одного из следственных действий, существенно ограничивающих права граждан.

При более требовательном отношении со стороны судов к допустимости доказательств, отсутствие в протоколе необходимых сведений о поисковых мероприятиях и их результатах, описания изъятых вещей и их упаковке, могло бы породить заявление защитников о возможной подмене изъятых в ходе обыска предметов. Судебная практика, хотя и недостаточно активно, все же вступает на путь критической оценки подобных нарушений. Так, Определением Самарского областного суда признан недопустимым доказательством протокол обыска в квартире обвиняемого, ввиду того, что изъятые в ходе него деньги не упаковывались и не опечатывались156.

Задержание. В соответствии со ст. 92 УПК РФ в протоколе задержания должны найти отражение основания, мотивы, дата, время, место задержания,

См.: Архив Самарского областного суда, дело № 171-2000. По этому делу суд обратил внимание и на другие нарушения порядка производства обыска.

106

дата и время составления протокола. Кроме того, в протоколе задержания отражаются результаты личного обыска.

При указании на мотивы задержания в протоколе зачастую ссылаются на факт совершения преступления, а иногда основания, фигурирующие в протоколе, вообще не отражают фактических обстоятельств задержания. Это, в частности, проявляется в том, что в большинстве случаев основания задержания указываются путем подчеркивания соответствующего текста в бланке протокола. Часто в протоколе подчеркиваются все основания из тех, которые перечислены в УПК. При этом следователи, вероятно, считают, что таким образом подтверждается обоснованность задержания. На самом же деле указание на все основания говорит о том, что действительные основания выявлены не были, и произведенное задержание можно считать необоснованным. И даже в том случае, когда основания излагаются от руки, они весьма часто воспроизводят формулировки Кодекса, а не отражают обстоятельства дела, которые имели место в действительности.

Все это отрицательным образом сказывается на доказательственном значении протокола задержания.

Освидетельствование. На основании требований закона и криминалистических рекомендаций протокол освидетельствования должен содержать сведения о наличии повреждений или особых примет на теле освидетельствуемого, а также следов на теле от объектов, с которыми он соприкасался при обстоятельствах, интересующих следствие. При этом должны быть отражены их характер, вид, размеры и локализация. Также должны быть зафиксированы особые приметы лица. Целесообразно привлекать для помощи в закреплении таких сведений врача в качестве специалиста. При этом, как правильно отмечает В.А. Образцов, необходимо обстоятельно описывать все действия специалиста или следователя
по

107

изъятию микрообъектов, сбору проб, а также средства их обнаружения и

157

изъятия .

Однако в протоколы освидетельствования недопустимо включать показания ©свидетельствуемых лиц или пояснения и выводы специалистов о механизме, давности образования каких-либо следов и т.п., что нередко встречается на практике.

Следует признать достаточно спорным положение ст. 179 УПК РФ, предусматривающее в качестве одной из целей освидетельствования выявление состояния опьянения. Непонятно, каким образом следователь, даже при помощи специалиста, без производства экспертизы, сможет зафиксировать в протоколе подобное состояние. При этом в ст. 179 прямо сказано, что освидетельствование проводится, если для этого не требуется производство экспертизы.

На практике встречаются случаи, когда даже медицинские работники пытаются определить состояние опьянения, не с помощью медицинских приемов, а путем простого наблюдения. Так, в одном из дел, рассмотренных Советским районным судом г. Самары, имеется протокол медицинского освидетельствования по установлению факта употребления алкоголя и для выявления состояния опьянения. При этом медработникам образцы крови взять не удалось, и выводы были сделаны на основании бесед с освидетельствуемым и анализа походки, мимики, реакции, точности движений, состояния сознания, речи. В протоколе было констатировано «состояние одурманивания
веществом наркотического или токсического

I СО

действия» . Полагаем, что подобный протокол следовало бы признать недопустимым, чего ни следователь, ни суд не сделали.

157 См.: Следственные действия. Криминалистические рекомендации. Типовые образцы документов / Под ред. В.А. Образцова. - М.: Юристь, 2001. -С. 229-230.

158 См.: Архив Советского районного суда г. Самары, дело № 1- 111/99.

108

Из сказанного вытекает, что цели освидетельствования необходимо привести в соответствие с действительными возможностями следователя, а состояние опьянения устанавливать с помощью экспертизы.

Следственный эксперимент. При протоколировании данного следственного действия должны быть отражены специфические обстоятельства. Важное содержание протокола следственного эксперимента составляет последовательное, объективное и полное отражение мер по воссозданию обстановки, используемых предметов и других условий эксперимента. То есть в описательной части протокола должны найти отражение сведения о непосредственном месте производства эксперимента, обстановке, в которой он производился и источниках данных, на основании которых производилась реконструкция обстановки, условиях проведения эксперимента, расположении участников. Помимо этого в протоколе должен быть подробно описан каждый проведенный опыт, являющийся неотъемлемым элементом данного следственного действия, и полученные при этом результаты, а также содержаться информация об изменении условий, в которых проводились опыты, на что справедливо обращают внимание Р.С. Белкин и А.Р. Белкин159.

Со сказанным трудно не согласиться. Однако бланк протокола следственного эксперимента, приведенный в приложении к УПК РФ (приложение 55), не содержит графы, в которой можно было бы отразить указанные обстоятельства. Весь ход проведения данного следственного действия никак не может быть зафиксирован в графе, начинающейся словами «следственным экспериментом
установлено». А это практически

159 См.: Белкин Р.С, Белкин А.Р. Эксперимент в уголовном судопроизводстве. Методическое пособие. - М.: Издательская группа Инфра-М-Норма, 1997. - С. 60-61; Трунов И. Новое процессуальное законодательство при производстве следственного эксперимента с позиций защиты прав обвиняемого // Уголовное право. - 2001. - № 4. - С. 79.

109

единственная графа в бланке, соответствующая описательной части протокола. Безусловно, что в таком виде данное приложение нельзя использовать на практике, и оно нуждается к корректировке. Необходимо предусмотреть в бланке место для описания всей подготовительной части эксперимента, отражения реконструированных условий, в которых он проводится, характер и последовательность опытных действий и, безусловно, полученных результатов.

Несмотря на недостаточно частое использование на практике следственного эксперимента, в отдельных случаях его производство дает уникальные результаты, недоступные другим следственным действиям. Так, по одному из дел, рассмотренных Ленинским районным судом г. Самары, об убийстве малолетней Т. с помощью следственного эксперимента было доказано, что девочка не могла самостоятельно выпасть из окна и могла быть выброшена с пятого этажа дома обвиняемым П. При подготовке к производству эксперимента был изготовлен манекен, соответствующий по своим параметрам антропологическим данным потерпевшей. А в ходе производства самого следственного действия была последовательно выявлена невозможность как самостоятельного «переваливания» потерпевшей через перила балкона, так и самостоятельного падения в результате пролезания между стенками бетонного ограждения балкона. В процессе проведения эксперимента также был проверен вариант выбрасывания девочки с балкона с определенным стартовым ускорением. Результат данного опыта показал, что положение девочки после падения, а также характер повреждений, зафиксированные в материалах дела, соответствуют результатам опыта, проведенного при таких условиях. В итоге, учитывая результаты следственного эксперимента, в совокупности с другими доказательствами по делу, П. был осужден за убийство малолетней

^ 160

См.: Архив Ленинского районного суда г. Самары, дело № 134-90.

по

Безусловно, в данном случае мы имеем дело с вероятностным, а не достоверным результатом следственного эксперимента. Однако необходимо различать достоверные результаты следственного эксперимента и достоверные выводы следствия или суда, которые основываются на следственном эксперименте. В приведенном примере сам по себе следственный эксперимент не мог дать однозначного ответа на вопрос о том, как конкретно развивались события, связанные с падением девочки. Однако вероятностный вывод о выбрасывании потерпевшей с балкона, при одновременном обосновании невероятности других, предложенных обвиняемым, версий, подкрепленный другими материалами дела, дал возможность суду придти к достоверному выводу о совершении обвиняемым преступления.

Проверка показаний на месте. На основании рекомендаций ученых, давно занимающихся разработкой проблем, связанных с данным следственным действием, можно выделить следующие особенности фиксации его хода и результатов. В протоколе должны найти отражение: начальная точка движения, путь следования, пункты промежуточных остановок и всех произведенных на них действий, конечный пункт движения. Обязательно должны быть зафиксированы сведения о добровольном характере участия в эксперименте подозреваемого (обвиняемого). Главное же - в протоколе должны получить отражение два обстоятельства: а) указание лицом на определенные детали местности, связанные с его показаниями; б) наличие в действительности таких деталей на местности, выявленных обычным наблюдением. Эти данные будут либо подтверждать либо опровергать показания лица.

В новом УПК РФ не содержится нормативных предписаний относительно порядка фиксации показаний в протоколе этого следственного действия. Ученые предлагают записывать их либо в первом лице, как это

Ill делается во время допроса, либо в третьем, либо смешанным способом161. Учитывая, что проверка показаний на месте включает элементы допроса и осмотра, представляется целесообразным отражать в протоколе показания, которые даются еще до прихода на необходимое место, в первом лице. Что же касается сведений, сообщаемых лицом на месте проверки, то они должны фиксироваться либо в первом, либо в третьем лице. Таким образом, их будет легче сопоставлять с зафиксированным в протоколе описанием обстановки на месте проведения следственного действия.

Необходимо подчеркнуть, что в протоколе должно в обязательном порядке найти отражение сопоставление получаемой информации с материальной обстановкой на месте проверки, иначе цели данного следственного действия не будут достигнуты. Например, лицо должно указать, какие изменения произошли в обстановке со времени совершения преступления, что должно быть зафиксировано следователем, наряду с описанием места в том состоянии, которое оно имеет во время проведения следственного действия.

Следует согласиться с рекомендацией P.P. Хамзина и О.Ю. Михайлова о необходимости отражения в протоколе того факта, что лицо, чьи показания проверяются, самостоятельно определило маршрут движения и показало места расположения изымаемых следов и других вещественных доказательств . При этом полагаем, что осуществление во время проведения проверки показаний на месте фотографирования лица, чьи показания проверяются, в то время, когда он указывает на элементы обстановки, связанные с его рассказом, малоэффективно. Такие фотографии встречаются в 71 из 83 (85,5 %) изученных протоколов осмотра или следственного эксперимента, которые
фактически представляют собой

161 См.: Подголин Е. Запись показаний при проверке на месте // Соц. законность. - 1986. - № 5. - С. 33.

162 См.: Хамзин P.P., Михайлов О.Ю. Указ. соч. - С. 33-34.

112

проверку показаний на месте. Весьма часто на таких фотоснимках фиксируются инсценировки события («отобрание» вещей, пролезание в окно и т.п.), не имеющие никакого отношения к цели данного следственного действия. При этом фототаблицы сопровождаются подписями следователя с подробным описанием того, на что в момент, зафиксированный на снимке, показывает лицо и какой конкретно элемент его рассказа иллюстрируется этим действием. Однако эти подписи к фотографиям выполняются следователем единолично, не сопровождаются подписями понятых, так как фотоснимки изготовляются значительное время спустя после проведения следственного действия. С их помощью следователи пытаются продемонстрировать добровольность дачи лицом показаний, его информированность об обстановке на месте совершения преступления. Но фотоснимки просто не могут зафиксировать подобного рода информацию, для этого приспособлен протокол следственного действия. Полагаем, что более эффективным средством фиксации результатов проверки показаний на месте будет применение видеозаписи, в которой будет одновременно отражено содержание показаний обвиняемого и наличие деталей местности, на которые он указывает.

Е.Е. Центров допускает возможность проводить в ходе проверки показаний на месте осмотр местности или помещений в том случае, если это место не было ранее известно и не осматривалось. При этом предлагается ссылаться в протоколе на правила проведения осмотра163. Трудно согласиться с подобной рекомендацией, поскольку следование ей привело бы к смешению следственных действий и произвольному порядку их производства, а также возможному нарушению уголовно- процессуальных норм. Следователю, как правильно указывает А.В. Авсюк, необходимо завершить проверку показаний, приняв, если это необходимо, меры для

См.: Центров Е.Е. Указ. соч. - С. 40.

113

охраны места будущего осмотра, после чего провести осмотр как отдельное следственное действие164.

Третьей, завершающей частью протокола следственного действия является его заключительная часть. В соответствии с законом (ст. 166 УПК РФ) она должна включать в себя заявления и замечания участников следственного действия, касающиеся порядка его производства и закрепления хода и результатов. Также должны быть указаны факультативные средства фиксации, если они применялись, с описанием способа их удостоверения, должен быть приведен перечень изымаемых следов, предметов и документов, с отражением способа упаковки, опечатывания и удостоверения, что, как показало изучение дел, часто не фиксируется. Заканчиваться протокол должен отметкой об ознакомлении с ним участников следственного действия, правильности его записи, что подтверждается подписями участников.

Необходимо отметить, что ни в одном из изученных протоколов следственных действий не содержалось ни заявлений, ни замечаний участников. По-видимому, это связано с недостаточным пониманием своих прав лицами, участвующими в следственном действии, а также с пассивностью в их реализации, что, в целом, свидетельствует об определенных дефектах правосознания. Однако это может быть вызвано и пренебрежением со стороны следователя своей обязанностью - разъяснить участникам следственного действия их права.

Что же касается указания на способ упаковки и удостоверения всех изъятых следов и предметов, а также на результаты применения научно- технических средств, то отсутствие такой информации может породить вопрос о допустимости полученных фактических данных. Фото-, видеоматериалы, слепки, оттиски и протокол того следственного действия, в ходе которого они были изъяты, тесно связаны друг с другом. Если в

164 См.: Авсюк А.В. Указ. соч. - С. 24-25.

114

протоколе не указано на фиксацию хода и результатов с помощью технических средств, а также на приложение их к протоколу, то они не будут являться доказательством, так как не заменяют собой протокола, а являются приложением к нему.

Отсутствие указания в протоколе на способы упаковки и удостоверения изымаемых следов и предметов неоднократно привлекало внимание судов, в связи с возбуждением защитой ходатайств о признании подобных материалов недопустимыми доказательствами. При этом нарушения правил фиксации следственного действия зачастую выявляются тогда, когда изъятые предметы впоследствии оказываются объектами экспертного исследования. Например, на экспертизу поступают неупакованные должным образом и неопечатанные вещи, образцы, что фиксируется в заключении эксперта. Возможна и иная ситуация, когда в протоколе следственного действия ничего не сказано о способе удостоверения изымаемых предметов, их опечатывании, а на экспертизу они поступают в надлежащим образом упакованном и опечатанном виде. При оценке протоколов, их достаточно сопоставить с заключением эксперта, чтобы сделать вывод о недопустимости использования как изъятых материалов, так и проведенного по ним экспертного исследования, поскольку они не были надлежащим образом опечатаны

В связи с опечатыванием изъятых при производстве следственных действий объектов, возникает специфическая проблема - их распечатывания для производства других следственных действий (например, осмотра изъятых вещей) и после этого повторного опечатывания. К сожалению, в законе эта процедура не обозначена, что приводит на практике к выполнению этих действий без какого-либо процессуального оформления. При определенных обстоятельствах это также может породить сомнения в допустимости полученных материалов.

115

2.2. ПРАВИЛА ПРОТОКОЛИРОВАНИЯ, ОПРЕДЕЛЯЮЩИЕ ДОПУСТИМОСТЬ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

Уголовно-процессуальный закон, а также науки уголовного процесса и криминалистики предъявляют к порядку фиксации в протоколе хода и результатов следственного действия ряд требований. Их можно объединить в совокупность правил протоколирования, которые определяют допустимость данных протоколов как доказательств по делу.

Большинство из этих правил не новы. И в российском уголовном процессе они появились вместе с письменным характером предварительного следствия, закрепленным еще в ст.ст. 467-475 Устава уголовного судопроизводства 1864 г., предписывавших все действия закреплять в виде разного рода протоколов и постановлений. Известный русский процессуалист Л.Е. Владимиров в своей работе 1909 г. называет в числе важнейших признаков протокола: составление его на месте, надлежащим лицом, и необходимость удостоверения помимо подписи составителя, подписями свидетелей составления его в известное время, на известном месте, известным лицом165.

Актуальность этих требований не вызывает сомнений. Все они предъявляются к протоколу и сегодня. Отмеченные Л.Е. Владимировым правила называются в современной науке безотлагательностью и особым порядком удостоверения протокола166, но суть их остается неизменной.

В новом УПК РФ правилам составления протокола посвящена ст. 166, которая формулирует их намного более подробно, чем ст. 141 УПК РСФСР. В частности, закон требует фиксировать в протоколе место проведения следственного действия, время его начала и
окончания, данные о

165 См.: Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах.

Тула: Автограф, 2000. - С. 399-400.

166 См.: Шейфер С.А. Следственные действия… М., 2001. - С. 188- 192.

116 составителе, а также всех участниках, описывать все процессуальные действия, а также отражать заявления участников следственного действия. Кроме того, в протоколе должны быть описаны технические средства, применяемые в ходе следственного действия, объекты, к которым они применялись, условия использования и полученные результаты. Впервые появилось требование о необходимости уведомления участников следственного действия о применении технических средств до начала следственного действия. Протокол также должен содержать информацию об уведомлении участников следственных действий об их правах и обязанностях, а также содержать подписи всех участников.

Кроме ст. 166, в УПК РФ имеется еще ряд статей, формулирующих правила протоколирования отдельных следственных действий: ст. 174, 180, 190, 212-215, 182, ч. 7 ст. 186, ч. 9 ст. 193.

Необходимо рассмотреть указанные правила по отдельности, более подробно, с учетом их законодательного регулирования, сложившейся практики протоколирования и рекомендаций, выработанных наукой.

Первым правилом является безотлагательность или своевременность составления протокола. Его суть состоит в том, что, во-первых, недопустимо затягивать реализацию решения следователя о производстве самого следственного действия, а во-вторых, протокол должен быть составлен без промедления в ходе следственного действия либо непосредственного после его окончания (ч. 1 ст. 166 УПК РФ).

Данное требование связано с тем, что информация, полученная в ходе следственного действия, не должна быть забыта составителем и лицами, участвовавшими в его производстве. Учитывая большой объем работы лиц, проводящих следственные действия, нахождение в их производстве нескольких дел, вполне вероятно, что сведения, хранящиеся в памяти следователя или дознавателя, относящиеся к одному делу, могут отразиться в протоколе следственного действия, проведенного по другому делу.

117

К тому же протокол должен быть удостоверен подписями всех его участников, что также может быть выполнено без лишней затраты сил и средств лишь при условии, что он составляется своевременно.

Следует отметить, что указанное требование не является особенностью только нашего национального законодательства. В других странах, в том числе и относящихся к семье англо-саксонского права, мы находим правила, практически точно воспроизводящие формулировку ст. 166 УПК. Так, в британском Акте о полиции и доказательствах по уголовным делам 1984 года указано, что в случае, если от констебля требуется составить протокол обыска, однако это нельзя сделать без промедления, то он должен оформить

1Л 7

его как только это будет возможно после завершения обыска .

Практические работники нередко пренебрегают данным требованием. Наиболее частой ошибкой является затягивание осмотра предметов и документов, изъятых в ходе обысков, выемок, найденных на месте происшествия и в ходе производства других следственных действий. Так, в изученных уголовных делах встречались протоколы осмотра предметов, которые были проведены через полтора, два с половиной, и даже через три месяца после проведения тех следственных действий, в ходе которых эти предметы изымались168. То есть все это время информация, которая заключалась в этих предметах, не была воспринята следователем, закреплена должным образом в протоколе осмотра и не нашла отражение в материалах дела.

Опрос следователей показал, что 29 % следователей практикуют осмотр
предметов и документов, изъятых в ходе осмотра места

Pleading, evidence and practice in criminal cases. -42naed.-L.: Sweet & Maxwell, 1985.-P. 1021.

168 См.: Архив Волжского районного суда г. Самары, дела № 1-449, 1- 249, 1-679.

118

происшествия, обыска, выемки определенное время спустя после производства этих следственных действий.

Практически во всех уголовных делах, по которым назначалась экспертиза предметов и документов, собранных в ходе различных следственных действий, указанные материалы направлялись на исследование, не будучи осмотренными, описанными и приобщенными к делу в качестве вещественного доказательства. И лишь после получения заключения эксперта, подтверждающего версию следствия, и возвращения предметов и документов следователю проводился их осмотр. Но такое действие лишено всякого смысла, т.к. эксперт уже подробно описал их в своем заключении. Вместе с тем, возникает вопрос, почему на экспертное исследование направляются материалы, индивидуальные признаки которых не зафиксированы в деле? И как можно проверить, эти ли вещи были собраны в ходе следственных действий, ведь их упаковка и опечатывание не создает действенных гарантий от их подмены? Представляется, что подобные вопросы порождены неясностью уголовно-процессуального

законодательства.

В связи со сказанным, представляется необходимым внести в УПК РФ ряд корректировок. Во-первых, необходимо внести в ч. 3 ст. 177, регулирующую производство осмотра, требование о том, что предметы, осмотр которых невозможен на месте производства следственного действия, так как это требует продолжительного времени или по другим причинам, должны быть не только изъяты, упакованы, опечатаны, заверены подписями следователя и понятых, но и осмотрены незамедлительно при появлении для этого реальной возможности.

Аналогичные ч. 3 ст. 177 (с указанными изменениями) положения должны быть внесены в ст. 182 УПК РФ, регулирующую производство обыска. Производство выемки будет также подчинено данному правилу, так как ст. 183, касающаяся производства этого следственного действия, делает

119

отсылку к ст. 182 УПК РФ. Но более целесообразным, было бы включение этих положений в ст. 166 УПК РФ, что сразу распространило бы их на все протоколы следственных действий.

На практике встречаются и другие нарушения правила безотлагательности. Речь идет о случаях, когда сам протокол составляется по истечении продолжительного времени со дня проведения следственного действия. Особенно это свойственно протоколам задержания169.

Известный русский процессуалист И.Я. Фойницкий в своем Курсе уголовного судопроизводства 1910 года отмечает, что «все действия предварительного следствия записываются в протоколы, от которых закон требует величайшей подробности». От них «требуется точное описание результатов наблюдения и деятельности следователя»170.

На современном языке это правило может быть сформулировано как требование полноты, всесторонности и объективности фиксации хода и результатов следственных действий . В соответствии с ним в протоколах должен быть зафиксирован как ход, так и результаты следственного действия, не должны излагаться оценки, суждения, которые делаются лицом, его проводящим. Именно принципу объективности служат требования УПК об участии в ряде следственных действий понятых, возможности привлечения специалистов. В этих же целях участникам следственного действия предоставлено право делать замечания, касающиеся хода проведения следственного действия, а также порядка фиксации его результатов. Для этого в ходе
следственных действий применяются

169 Выше уже говорилось об этом недостатке и предлагались пути устранения указанного нарушения.

170 Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. - СПб.: Альфа, 1995.-С. 84.

171 Белоусов А.В. Процессуальное закрепление доказательств при расследовании преступлений. - М.: Юрлитинформ, 2001. - С. 11.

120

технические средства, которые в меньшей степени, чем человек, искажают реальность.

О полноте и объективности фиксации прямо говорит ч. 4 ст. 166 УПК РФ, которая требует описывать процессуальные действия в том порядке, в котором они производились, а также выявленные при их производстве существенные для данного уголовного дела обстоятельства. Аналогичную норму находим в ст. 180 УПК РФ, которая предписывает фиксировать в протоколах осмотра и освидетельствования все действия следователя, а равно все обнаруженное в той последовательности, как производился осмотр и освидетельствование, и в том виде, в каком обнаруженное наблюдалось в момент осмотра или освидетельствования.

Подобные нормы содержались и в Уставе уголовного судопроизводства 1864 г., ст. 319 которого указывала, что «об оказавшемся при осмотре и освидетельствовании судебный следователь составляет протокол, по возможности, на самом месте производства сих действий. Все оказавшееся описывается в той последовательности, как осматривалось и открывалось». Л.Е. Викторский, комментируя данное положение Устава, отмечал, что «если следователь считает нужным сделать какое-либо предположение, могущее иметь значение для разъяснения истины, то из протокола должно быть ясно видно, где идет речь о факте и где - о предположении» . В настоящее время это правило становится более строгим, не позволяя следователю фиксировать в протоколе свою оценку обстоятельств дела.

Конечно, следователь должен сам решать в ходе осмотра, какая информация имеет отношение к делу, и, будучи зафиксированной, сможет быть использована в качестве доказательства, а какая - нет. Однако здесь следует быть осторожным, т.к. информация, которая не была отражена в протоколе следственного действия, может быть безвозвратно утрачена.

172 Викторский Л.Е. Указ. соч. - С. 227-228.

121

Важность рассмотренного правила подтверждается тем обстоятельством, что суд пользуется материалами предварительного следствия и часто ими ограничивается, не проводя, например, осмотра, ввиду нехватки времени и трудностей в его организации, даже в тех случаях, когда осмотр может дать суду новые фактические данные.

Важным является правило об отражении всей предусмотренной законом информации во вводной части протокола. К ней относятся сведения о всех участниках следственного действия, данные о должностном лице, которое его проводит, а также месте и времени проведения. Сюда же следует отнести и требование УПК о разъяснении участникам следственного действия их прав, обязанностей и ответственности, о чем говорилось раньше, а также уведомление о применении технических средств. Последнее правило приобретает особое значение в связи с тем, что действующий закон не допускает тайной звуко- и видеозаписи и тайного применения других технических средств. Требования, предъявляемые к вводной части протокола были подробно рассмотрены в предыдущем параграфе, поэтому мы не будем на них останавливаться.

Еще одно правило - это необходимость отражения условий и результатов применения технических средств. Должны быть подробно описаны условия, в которых они применялись, порядок их использования, объекты, к которым они были применены, полученные результаты, а также способ их сохранения и удостоверения, о чем подробно говорилось в первой главе настоящей работы.

Следующим правилом является особый порядок удостоверения протокола следственного действия. В протоколе должна быть отмечена правильность фиксации его хода и результатов, отражены замечания участников следственного действия, либо иметься запись об их отсутствии. Также в протоколе должен быть зафиксирован порядок ознакомления с протоколом участников следственного действия: прочтение следователем,

122

либо личное ознакомление. Протокол должен заканчиваться
подписями следователя и всех участников данного следственного действия. Большое

173

значение имеет удостоверение протокола понятыми .

Данное правило также не всегда соблюдается на практике. В 96 из 1318 изученных протоколов (7,3 %) не было указания на правильность фиксации в нем хода и результатов следственных действий, а также на то, поступали ли замечания со стороны участников174.

Что касается подписей участников следственного действия, удостоверяющих правильность закрепления его хода и результатов, то и здесь встречаются недостатки. В основном они свойственны протоколам осмотра места происшествия, в котором традиционно принимает участие большое число лиц. Часто в протоколе отсутствуют подписи некоторых из участников: специалиста, потерпевшего, сотрудников милиции, оказывавших содействие в проведении следственного действия, а иногда даже самого составителя протокола. Также почти всегда в протоколах следственных действий, в которых участвуют начальник РОВД или прокурор района, нет подписей этих должностных лиц. Встречаются и недостатки, связанные с тем, что участник следственного действия расписывается в начале протокола за разъяснение ему прав, но не ставит свою удостоверительную подпись в конце протокола.

173 В работе не рассматриваются различные предложения о сокращении участия понятых в следственных действиях, как и положения ст. 170 УПК РФ о возможности производства следственных действий без понятых, т.е. эти вопросы выходя за пределы темы диссертационного исследования.

174 В жалобе обвиняемого в прокуратуру по одному из дел об убийстве было написано, что следователь «устные заявления не заносит в дело, а письменные не принимает». Это дает повод для размышлений // Архив Ленинского районного суда г. Самары, дело № 1-649.

123

Следующим является правило о составлении протокола (как и о проведении следственного действия) надлежащим должностным лицом, которым, по логике вещей, должен быть следователь. Данное требование только на первый взгляд кажется формальным. Однако оно направлено на то, чтобы протоколирование осуществлялось лицами, знакомыми с обстоятельствами дела, которые знают цели производства следственного действия, представляют себе круг предметов и документов, которые следует искать. Кроме того, должна быть обеспечена надлежащая квалификация лица, производящего следственное действие. Нарушение данного правила должно исключать возможность использования протокола в целях доказывания.

Право на проведение следственного действия возникает в случаях:

а) принятия дела к производству лицом, производящим дознание, следователем (в том числе в составе группы следователей), прокурором либо начальником следственного отдела;

б) осуществления функций по надзору за исполнением законов органами дознания и предварительного следствия прокурором (п. 3 ч. 2 ст. 37 УПК РФ)175;

в) исполнения отдельного поручения следователя или прокурора органом расследования, находящимся в другом районе (ч. 1 ст. 152 УПК РФ) либо исполнения отдельных поручений следователя органом дознания, находящимся в том же районе (п. 4 ч. 2 ст. 38, п. 11 ч. 2 ст. 37 УПК РФ);

Ч. 2 ст. 127 УПК РСФСР давала возможность начальнику следственного отдела проводить отдельные следственные действия. Ст. 39 УПК РФ не наделяет его такими полномочиями, указывая, что он может лишь принять дело к производству и провести предварительное следствие в полном объеме, обладая полномочиями следователя и (или) руководителя группы следователей.

124

г) проведения органом дознания неотложных следственных действий по делам, по которым обязательно предварительное следствие, до передачи дела следователю (ст. 157 УПК РФ).

В связи с этим возникает необходимость определить, кто понимается в уголовно-процессуальном законодательстве под следователем, органом дознания, дознавателем, прокурором и начальником следственного отдела, т.е. под субъектами, которые правомочны возбуждать уголовные дела и проводить по ним следственные действия. Это важно еще и потому, что в случае, если уголовное дело будет возбуждено ненадлежащим лицом либо им проводятся следственные действия, то все доказательства, полученные в ходе такого производства, должны быть признаны недопустимыми в соответствии со ст. 75 УПК РФ.

Понятием «прокурор» в соответствии с п. 31 ст. 5 УПК РФ охватываются Генеральный прокурор РФ и подчиненные ему прокуроры, их заместители и помощники, участвующие в уголовном судопроизводстве.

Однако ч. 6 ст. 37 УПК РФ указывает, что перечисленные в ней полномочия прокурора принадлежат только самим прокурорам и их заместителям, но не помощникам.

На наш взгляд, если на помощника прокурора возложено осуществление прокурорского надзора за исполнением законов на стадии возбуждения уголовного дела, предварительного расследования и последующих стадиях рассмотрения определенных категорий дел, например, преступлений, совершенных несовершеннолетними, то помощник должен иметь все полномочия по возбуждению дела и производству по нему следственных действий.

Кроме того, в УПК необходимо внести дополнения, определяющие полномочия прокурора-криминалиста. В настоящее время в соответствии с «Положением о прокурорах-криминалистах в органах прокуратуры РФ», утвержденным Приказом Генерального прокурора РФ № 4 от 27 января 1997

125

г., он по поручению прокуроров субъектов федерации и их заместителей вправе участвовать в проведении предварительного следствия по конкретным делам, а в необходимых случаях лично проводить следственные действия, то есть, наделен полномочиями прокурора. Такое положение должно быть включено и в текст ч. 6 ст. 37 УПК РФ.

Понятием «следователь» в УПК (ст.ст. 38, 151) охватываются следователи прокуратуры, органов внутренних дел, органов ФСБ и федеральных органов налоговой полиции от районного звена до центральных аппаратов. Должность следователя именуется в зависимости от уровня звена: от следователя и старшего следователя до следователя по особо важным делам и старшего следователя по особо важным делам. Любое лицо, занимающее одну из указанных должностей и соответствующее требованиям, предъявляемым к претендентам на нее, является надлежащим должностным лицом и может возбуждать уголовное дело и проводить по нему следственные действия. Конечно, кроме требования надлежащего должностного положения, УПК содержит еще ряд требований, определяющих полномочия лица на возбуждение уголовного дела и проведение следственных действий. Так, недопустимыми доказательствами должны признаваться протоколы следственных действий, которые были проведены должностными лицами, подлежащими отводу (самоотводу), а также находящимися в отпуске или в состоянии временной нетрудоспособности по болезни.

В органах прокуратуры и МВД помимо этого существуют должности помощников следователей. Возникает вопрос об их статусе в уголовном процессе. Институт помощников следователей МВД был введен Приказом МВД РФ № 197 от 15 июня 1992 года «О неотложных мерах по улучшению деятельности следственных аппаратов ОВД». Но они назывались изначально не помощниками следователя, а младшими следователями, вплоть до 1999 года, когда был издан Приказ МВД РФ № 1 от 4 января 1999 года «О мерах

126

по реализации Указа Президента РФ от 23 ноября 1998 г. № 1422 «О мерах по совершенствованию организации предварительного следствия в системе МВД РФ». Данный приказ изменил наименование данного лица на «помощника следователя», существенно пересмотрев и его статус.

Во-первых, снизились требования к претенденту на эту должность. Если младший следователь должен был иметь среднее юридическое или неполное высшее образование, то помощник - общее среднее. К тому же младшие следователи обязаны были проходить годичную стажировку под руководством наиболее опытных следователей, после которой по результатам аттестации они допускались к самостоятельной работе. Таким образом, процессуальное положение младших следователей ничем не отличалось от положения других следователей системы МВД и также регламентировалось ст. 127 УПК РСФСР (ст. 38 УПК РФ).

Помощник же следователя в настоящее время должен пройти подготовку по программе милиционеров с учетом специфики предстоящей работы, после чего он может осуществлять техническую и организационную помощь следователю при расследовании преступлений. При этом что конкретно понимается под такой помощью в Приказе не разъяснено и лишь указано, что его функциональные обязанности определяет начальник органа предварительного следствия. Согласно п. 9 Приложения 22 к Приказу МВД РФ ему категорически запрещается выполнять поручения и действия процессуального характера. Поскольку он не следователь, а лишь помощник следователя, ст. 38 УПК РФ на него не распространяется, и возбуждать уголовные дела и проводить по ним следственные действия он не может.

Представляется небезосновательной позиция A.M. Баранова, который считает, что помощник следователя может составлять протоколы следственных действий, которые проводит следователь, т.е. выполнять техническую часть фиксации доказательственной информации. Подобное положение существовало в Российской империи в конце XIX века, когда у

127

судебных следователей были помощники в лице письмоводителей, которые выполняли функцию секретарей при следователях, в частности, составляли протоколы следственных действий176.

Раньше такое положение противоречило ст. 141 УПК РСФСР, в соответствии с которой протокол должен был составляться следователем. Однако ст. 166 УПК РСФСР изменила это правило, устранив указание на следователя как на субъекта составления протокола. И хотя в статье прямо не называются те лица, которые могут фиксировать информацию в протоколе, полагаем, что данное изменение является неслучайным.

По нашему мнению, помощник следователя вполне может быть субъектом, на которого возлагается составление протокола следственного действия. Однако не стоит забывать, что в случае его привлечения к составлению протокола, он становится участником следственного действия, на него должна быть распространена обязанность подписывать протокол, а участвующим лицам необходимо разъяснять право на его отвод.

Следует сказать, что иногда допускается назначение на должность следователей практикантов и стажеров. Однако надлежащим должностным лицом может признаваться не любое лицо, назначенное на должность следователя, а только то, которое соответствует требованиям, изложенным в законе, поэтому важно определиться с правовым статусом стажеров. A.M. Баранов считает, что постановления о возбуждении уголовного дела, а также протоколы следственных действий, составленные ими, должны признаваться не имеющими юридической силы. Но существует и другая точка зрения по этому вопросу. В соответствии с Программой стажировки молодых специалистов в органах прокуратуры, утвержденной Заместителем Генпрокурора СССР 6-9 июня 1975 года в период стажировки молодые специалисты должны научиться самостоятельно расследовать уголовные

176 См.: Баранов A.M. О помощнике следователя // http:// lawtech.agava.ru/pub/pomosh.htm

128

дела, и все документы, составленные стажером, подписываются им от своего имени в качестве должностного лица, исполняющего
обязанности

177

следователя или помощника районного или городского прокурора . Аналогичный вывод можно сделать и при анализе ч. 3 ст. 40” Федерального закона «О прокуратуре РФ», где указано, что лицам, впервые принимаемым на службу в органы прокуратуры, за исключением тех, кто окончил учреждения высшего или среднего профессионального образования, устанавливается испытание на срок до 6 месяцев. В течение этого срока они зачисляются на соответствующую должность и исполняют возложенные на них служебные обязанности. Несмотря на то, что в тексте статьи нет слова «стажер», фактически речь идет о стажировке в органах прокуратуры.

Аналогичный порядок существует и в органах МВД РФ. В соответствии с п. 12 Положения о службе в органах внутренних дел, лицам, впервые поступающим на службу в эти органы, устанавливается испытательный срок от трех месяцев до года, в течение которого они назначаются стажерами на соответствующую должность. При этом они выполняют обязанности и пользуются правами сотрудника органов внутренних дел в соответствии с занимаемой ими должностью и условиями

178 гч

контракта . Это позволяет сделать вывод о том, что следственные действия, проведенные стажером, если он принял дело к производству, проводит неотложные следственные действия или выполняет поручение следователя, могут считаться проведенными надлежащим должностным лицом. Существующая неопределенность в решении этого вопроса приводит к тому, что, например, в протоколах следственных действий, составленных стажером дознавателя, иногда дописывается другим почерком фамилия дознавателя, к

См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за 4 квартал 1993 года. - С. 18.

178 См.: Ведомости СНД РФ и ВС РФ от 14 января 1993 г. - № 2. - Ст. 70.

129

которому он прикреплен, и в конце протокола ставится его подпись, для обеспечения «законности» протокола179.

Иной вывод, по нашему мнению, должен быть сделан в отношении практикантов, которые не имеют права от своего имени возбуждать уголовные дела и проводить следственные действия, в силу как отсутствия прямого указания на это в законе, так и недостатка необходимого образования и опыта работы.

В.В. Золотых справедливо выделяет еще ряд случаев, когда протоколы следственных действий, которые были проведены следователем, признаются доказательствами, полученными ненадлежащим субъектом. Сюда относится: непринятие следователем дела к своему производству, случаи, когда следователь не включен в группу следователей, либо когда такая группа создана с нарушением закона, в частности, приказом начальника следственного подразделения, а не постановлением прокурора, как это предусмотрено ст. 163 УПК РФ, нарушение следователем требований о подследственности и проведение следственных действий по истечении установленного в законе срока180.

Что касается органов дознания, то каждый из них имеет свою структуру, а следственные действия фактически проводятся не органом, а лицом, производящим дознание. Такой орган дознания как милиция поделен на криминальную милицию и милицию общественной безопасности. В последней созданы подразделения дознавателей. В криминальной милиции такие подразделения отсутствуют, однако каждое лицо, назначенное на должность оперуполномоченного уголовного розыска
или

оперуполномоченного по борьбе с экономическими преступлениям, вправе по распоряжению начальника криминальной милиции или его заместителя выносить постановления о возбуждении уголовного дела на основании ст.

179 См.: Архив Волжского районного суда г. Самары, дело № 1- 391.

180 См.: Золотых В.В. Указ. соч. - С. 64-67.

130

157 УПК РФ и проводить неотложные следственные действия181. Такими же правами наделен и участковый уполномоченный милиции182. Здесь следует сказать, что данное правило действует в том случае, если этими лицами не проводились оперативно-розыскные мероприятия по данному делу (ч. 2 ст. 41 УПК РФ).

Следует признать положительной новеллу УПК РФ, позволяющую дознавателю самостоятельно возбуждать уголовное дело, а постановление направлять прокурору для получения согласия. Положения УПК РСФСР, требовавшие возбуждать дела от имени органа дознания, приводили к многочисленным нарушениям. Они состояли в том, что лицо, производящее дознание, выносило постановление о возбуждении уголовного дела и производило следственные действия до утверждения постановления начальником. Это было связано с тем, что найти его в момент возбуждения дела часто было невозможно, особенно если речь шла о сельских районах, а промедление с проведением следственных действий могло привести к утрате информации, важной для расследования дела.

После проведения неотложных следственных действий по делам, по которым обязательно производство предварительного следствия и передачи дела прокурору орган дознания может проводить следственные действия только по поручению следователя или прокурора. Причем это поручение должно быть дано в письменном виде (п. 4 ч. 2 ст. 38, п. 11 ч. 1 ст. 37 УПК

См.: Комлев Б. А. Возбуждение уголовного дела и проведение следственных действий ненадлежащим должностным лицом как основание для признания доказательств недопустимыми // Труды Московской государственной юридической академии. - 1999. - С. 233- 234.

См.: Инструкция об организации работы участкового инспектора милиции, утв. Приказом МВД РФ № 231 от 14 июля 1992 г.

131

РФ), с четким указанием на следственное действие или действия, которые нужно провести, и цели, на достижение которых они направлены.

Анализ практики свидетельствует о том, что нередко из текста поручения невозможно сделать вывод о целях поручения и о том, что конкретно должно сделать должностное лицо, которому дано поручение. Так, по одному из изученных дел об убийстве в поручении следователя на проведение обыска, а также в постановлении о его производстве не было сказано, что конкретно нужно искать и что необходимо изъять. В связи с этим невозможно понять, почему в ходе проведения обыска были изъяты орудия преступления и другие вещи, имеющие отношения к делу, о которых лицо, действующее по отдельному поручению, просто не должно было и не

183

могло ничего знать .

Недостатком поручения часто является и отсутствие указания в нем на конкретное следственное действие, которое надлежит выполнить. Например, поручается производство изъятия, не являющегося отдельным следственным действием, и по такому поручению проводится выемка184. По одному из изученных дел о краже, поручение следователя требовало осмотра лесного массива и пункта приема цветных металлов. В итоге же по этому поручению был проведен фактически обыск в гараже того лица, у которого оставили на хранение краденные вещи. Причем этот обыск был оформлен протоколом осмотра места происшествия185. Представляется, что данное следственное действие проведено незаконно и протокол, фиксирующий его результаты, не должен был использоваться в качестве доказательства по уголовному делу.

Следует признать положительным нововведением бланки поручений следователя и дознавателя о производстве отдельных следственных действий, которые содержатся в приложении к УПК РФ (приложения 14 и

1 Я^

См.: Архив Ленинского районного суда г. Самары, дело № 1-649. 184 См.: Архив Волжского районного суда г. Самары, дело № 1-458.

Of

См.: Архив Волжского районного суда г. Самары, дело № 1-730.

132

15). В них требуется указывать, что конкретно нужно установить, какие действия провести и к какому сроку.

На практике получило распространение проведение следственных действий органами дознания после передачи дела следователю и без отдельного поручения. Так, по одному делу о краже по п. «в» ч. 3 ст. 158 УК РФ, возбужденному и принятому к производству следователем, оперуполномоченными были проведены три обыска, причем поручений на совершение данных следственных действий в материалах дела не было186. По другому делу об убийстве, подследственному следователю прокуратуры, оперуполномоченный уголовного розыска проводил выемку без отдельного поручения, хотя дело было возбуждено и принято к производству следователем187. Широко распространена и такая практика, когда дело возбуждается органом дознания, принимается к производству одним из дознавателей, а следственные действия по нему без поручения этого дознавателя проводят другие дознаватели. При этом проводятся такие важные следственные действия как осмотр места происшествия, обыск188.

Подобная практика представляется нам незаконной, поскольку УПК не содержит положений о возможности такого коллективного расследования, предусматривая создание лишь следственных групп. Кроме того, согласно ч. 1 ст. 156 УПК РФ дознаватель должен принять дело к своему производству, что означает, что именно он, а никто другой, должен осуществлять по делу процессуальную деятельность.

Ранее в качестве нарушения правила о надлежащем субъекте можно было назвать проведение органом дознания по делам, требующим обязательного проведения предварительного следствия, тех следственных

186 См.: Архив Волжского районного суда г. Самары, дело № 1-710. См.: Архив Ленинского районного суда г. Самары, дело № 1-394. 188 См.: Архив Волжского районного суда г. Самары, дела № 1-458, 1- 391.

133

действий, которые не были предусмотрены ч. 1 ст. 119 УПК РСФСР. Однако теперь из смысла ст. 157 УПК РФ вытекает, что орган дознания может проводить любые следственные действия по делам, требующим обязательного производства предварительного следствия, если будет признано, что они имеют неотложный характер. И на это органу дознания дается до 10 суток.

Следует отметить, что, несмотря на упрощение порядка возбуждения уголовного дела, когда постановление о возбуждении может вынести дознаватель от своего имени, в законе сказано, что неотложные следственные действия проводятся все же органом дознания, а не дознавателем. В целом, это правильное решение, т.к. не позволяет дознавателю без одобрения начальника органа дознания ограничивать права граждан, что свойственно следственным действиям.

Но данное правило применимо, скорее, к тем следственным действиям, для проведения которых требуется вынесение постановления, т.е. освидетельствования, обыска, выемки, осмотра трупа (ч. 1 ст. 164 УПК РФ). Представляется, что эти постановления должны быть обязательно утверждены начальником органа дознания. В отношении других следственных действий это является нецелесообразным. Мы уже писали о том, что целесообразно составление протокола задержания дознавателем. Тоже самое можно сказать и об осмотре места происшествия. Нет никакой необходимости утверждать протокол данного следственного действия у начальника органа дознания. Это не делалось на практике и в период действия УПК РСФСР, ст. 119 которого также уполномочивала на производство неотложных следственных действий только орган дознания. Что же касается следственного эксперимента и проверки показаний на месте, то представляется, что эти следственные действия вообще не могут быть признаны неотложными.

134

Сказанное позволяет сделать вывод, что в статьи 41 и 157 УПК РФ необходимо внести коррективы, уполномочив дознавателя на самостоятельное производство неотложных следственных действий лишь в случаях, не требующих вынесения постановления.

Анализ практики показывает, что протоколы следственных действий, проведенных дознавателями по поручениям следователя, принявшего дело к производству, либо в ходе выполнения неотложных следственных действий, содержат значительно больше ошибок, чем составленные следователями. Это связано с более низким уровнем профессиональной подготовки дознавателей, отсутствием опыта роботы по тем категориям дел, которые требуют обязательного производства предварительного следствия. Показателен случай, когда в результате выполнения поручения следователя об отыскании во дворе дома перчаток, дознавателем была составлена докладная записка о том, что ничего обнаружено не было189. Таким образом, следственное действие было фактически проведено, ограничивались права граждан (на место даже доставлялся подозреваемый), а его результаты оформлены не протоколом, а докладной запиской. 86,9 % опрошенных следователей прокуратуры и органов внутренних дел оценивают качество протоколов, составленных органом дознания как низкое.

Поскольку анализ практики выявил, что следователи прокуратуры и МВД поручают дознавателям проведение значительных по объему и сложных по содержанию следственных действий, что порождает определенное упрощенчество при их проведении и низкое качество протоколирования, прокурорам и особенно начальникам следственных подразделений необходимо усилить контроль за целесообразностью реализации следователями своих полномочий на дачу поручений органам дознания.

См.: Архив Ленинского районного суда г. Самары, дело № 1-241.

135

2.3. ПРАВИЛА ПРИМЕНЕНИЯ ФАКУЛЬТАТИВНЫХ СРЕДСТВ ЗАКРЕПЛЕНИЯ ХОДА И РЕЗУЛЬТАТОВ СЛЕДСТВЕННЫХ

ДЕЙСТВИЙ

Признание за результатами применения в ходе следственных действий фотографирования, а также киносъемки и видеозаписи самостоятельного доказательственного значения приводит к необходимости выработки требований, являющихся условиями их допустимости, разработки правил изготовления, установления тех исключительных случаев, когда использование таких средств является обязательным, а также закрепления требования об обязательном рассмотрении их в ходе судебного следствия.

Вопрос о том, должно ли уголовно-процессуальное законодательство предусматривать исчерпывающий перечень научно-технических средств, которые могут применяться в целях фиксации хода и результатов следственных действий, является спорным. По мнению П.С. Элькинд, можно использовать только «такие средства, которые получили нормативное закрепление», т.к. в отношении каждого такого средства должна быть разработана система процессуальных гарантий, обеспечивающих точность и исключающих злоупотребления190. В.А. Панюшкин, И.Л. Ландау, напротив, считают, что устанавливать конкретный перечень технических средств невозможно, т.к. они постоянно совершенствуются и обновляются. Поэтому следует ограничиться нормой общего характера с учетом определенных требований к научно-техническим средствам, ибо установление конкретного перечня препятствовало бы внедрению на практике новых технических средств, не указанных в законе’91.

190 Элькинд П. Научно-технический прогресс и уголовное судопроизводство // Советская юстиция. - 1977. - № 3. - С. 7.

191 См.: Панюшкин В. А. Указ. соч. - С. 122; Винберг А., Корухов Ю. Регламентация применения научно-технических средств // Социалистическая

136

Представляется более конструктивной высказанная С.А. Шейфером, А.А. Эксархопуло точка зрения, согласно которой использование любого нового средства фиксации должно быть специально предусмотрено законом, однако нет необходимости в детальной нормативной регламентации использования конкретных средств и материалов. При этом они должны соответствовать общим принципам допустимости и основным элементам процедуры применения, которые необходимо сформулировать в законе192.

Выработка правил, касающихся обеспечения допустимости факультативных средств фиксации в настоящее время представляет особую актуальность в связи с появлением электронных носителей информации, которые представляют собой частный случай «иных носителей информации», о которых говорится в ст.ст. 84 и 166 УПК РФ. Например, та же видеозапись может быть зафиксирована в электронном, цифровом виде.

Электронный документ можно определить как информацию, носителем которой является электронная среда (магнитный, оптический диск и т.п.), причем эта информация может представлять собой текст, графику, звук, изображение или любую их комбинацию. В электронный документ легко внести поправки, и очень трудно доказать факт их внесения, что делает проблематичной проверку подлинности и ставит под сомнение возможность использования указанных
материалов в качестве доказательств, на что

законность. - 1983. - № 11. - С. 45-47; Ландау И. Л. Проблемы технические и процессуальные использования видеозаписи на предварительном следствии // Актуальные вопросы уголовного права и процесса. - Калининград, 1990. - С. 135-136.

192 См.: Шейфер С.А. Собирание доказательств… - С. 155; Эксархопуло А. А. Правовые основы применения технико-криминалистических средств в уголовном судопроизводстве // Изв. вузов. «Правоведение». - 1996. - № 1. - С. 91.

137

обращается внимание в литературе193. Поэтому при решении вопроса о доказательственном значении факультативных средств закрепления хода и результатов следственных действий необходимо учитывать возможность проверки и оценки полученных результатов. Если невозможно выяснить, внесены ли в электронные средства фиксации изменения, то их следует признавать недопустимыми. В противном случае мы лишили бы подозреваемого и обвиняемого права на защиту. Ряд авторов совершенно справедливо предлагают прямо включить в качестве обязательного требования, предъявляемого к факультативным средствам фиксации, обеспечение такого права194.

В связи с рассматриваемой проблемой интересен проект федерального закона «Об электронной торговле», внесенного на рассмотрение группой депутатов Государственной Думы во главе с Л.С. Маевским. Одной из целей этого закона является признание электронных документов в качестве судебных доказательств, правда, скорее всего, в гражданском процессе, т.к. данный закон призван регулировать только отношения возникающие при совершении сделок. В любом случае порядок использования подобных материалов в качестве доказательств представляет интерес. Так, ст. 10 проекта допускает представление в качестве доказательств электронных документов, подписанных при помощи электронной цифровой подписи или иных аналогов собственноручной подписи. При этом указывается, что допустимость доказательств не может отрицаться только на основании того, что документы представлены в электронной форме, но при их оценке следует учитывать надежность того, каким образом документы были сформированы,

193 См.: Косовец А. А. Правовое регулирование электронного документооборота // Вестн. Моск. ун-та. Серия 11, Право. - 1997. - № 4. - С. 53.

194 См.: Майоров Н.И., Шавшин М.Н. Указ. соч. - С. 49; Зинченко И. А. Указ. соч. -С. 137.

138

хранились или Передавались; каким образом обеспечивалась достоверность и неизменяемость электронных документов, а также любые другие соответствующие условия195. Все это следует учитывать и при оценке электронных факультативных средств фиксации в уголовном судопроизводстве.

Для участия в следственных действиях, в ходе которых применяются электронные средства фиксации, должны в обязательном порядке привлекаться специалисты. Ю. Храмов, В. Наумов совершенно правильно подчеркивают, что должен быть обеспечен особый режим хранения, исключающий возможность воздействия магнитных волн и других неблагоприятных факторов, необходимо выработать особые правила, касающиеся опечатывания изготовленных носителей информации196.

Что касается других требований, предъявляемых к факультативным средствам фиксации, то большинство авторов относят к ним законность, научность, этичность, экономичность197. Следует согласиться с А.А. Эксархопуло, что требование законности нельзя ставить в один ряд с другими, т.к. соответствие им и будет определять законность использования научно-технических средств198. Ведь все требования, которые предъявляются к факультативным средствам фиксации фактически являются требованиями к их допустимости, а оценка допустимости производится по закону, который

См.: Проект. Федеральный закон «Об электронной торговле» // http ://www.anetb2b.ru/docs/200010/03 .asp.

196 См.: Храмов Ю., Наумов В. Компьютерная
информация на предварительном расследовании. - Чебоксары, 1999.-С. 11-12.

197 См.: Элькинд П. Указ. соч. - С. 7.

198 См.: Эксархопуло А. А. Указ. соч. - С. 90.

139

устанавливает перечень источников доказательств и регламентирует правила их получения и закрепления1 9.

Под научностью технических средств, применяемых для фиксации хода и результатов следственных действий, И.А. Зинченко, Н.А. Селиванов понимают то, что они основываются на достижениях науки и гарантируют получение достоверных результатов200. Е.А. Уткин, Н.И. Майоров, М.Н. Шавшин также высказываются за введение требования достоверности полученных результатов отдельно от требования их научности201.

Несмотря на то, выдвигается ли требование гарантии достоверности как составляющая часть научности или как самостоятельная гарантия допустимости, согласиться с этим нельзя. Оценка достоверности доказательства включает в себя анализ всего процесса его формирования, в частности, условий фиксации, сохранения, копирования и так далее. Эта оценка представляет собой длящийся процесс, полностью завершающийся лишь при формулировании окончательных выводов по делу на основе всей совокупности собранных доказательств. Никаких заранее установленных правил, которые определяли бы достоверность доказательств не существует.

199 См.: Резник Г. М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. -М., 1977. -С. 19.

200 См.: Зинченко И. А. Указ. соч. - С. 137; Макаров И. В. Соблюдение социалистической законности при использовании криминалистической техники // Труды высшей школы МВД СССР. - М., 1967. - Вып. 15. - С. 97; Селиванов Н.А. Основания и формы применения научно-технических средств и специальных знаний при расследовании преступлений // Вопросы криминалистики. - М., 1964. - № 12. - С. 13.

201 См.: Уткин Е.А. Уголовно-процессуальный аспект классификации научно-технических средств, применяемых в уголовном судопроизводстве // Изв. вузов «Правоведение». - 1988. - № 1. - С. 99; Майоров Н.И., Шавшин М.Н. Указ. соч. - С. 49.

140

И это положение четко выражено в ч. 2 ст. 17 нового УПК: «Никакие доказательства не имеют заранее установленной силы».

Из сказанного следует вывод, что установление специально требования допустимости применительно к материалам использования научно- технических средств является избыточным, так как оно относится в уголовном процессе ко всем доказательствам. Учитывая это, представляется ошибочным утверждение И.В. Макарова и И.В. Скоромникова о том, что достоверность результатов применения научно-технических средств определяется соответствием протоколу, к которому оно прилагается202, а не его объективной истинностью. Результаты применения технических средств могут и выходить за пределы протокола и, тем не менее, отражать истину.

Под нравственностью или этичностью, которым должны соответствовать результаты применения научно-технических средств, следует, вероятно, понимать недопустимость унижения человеческого достоинства при их применении, что, безусловно, является важным. Также следует согласиться И.А. Зинченко, Н.И. Майоровым, М.Н. Шавшиным, которые указывают на необходимость установления требования безопасности применения научно-технических средств, под которыми понимается их безвредность для жизни и здоровья людей203. Фактически данное требование уже закреплено в ст. 9 УПК РФ применительно к осуществлению любых действий и принятию любых решений в ходе уголовного судопроизводства.

Н.А. Селиванов говорит о необходимости учета требования экономии сил и средств и выявлении возможности установить
соответствующее

См.: Макаров И.В., Скоромников И.В. Указ. соч. - С. 141. 203 См.: Зинченко И.А. Указ. соч. - С. 137; Майоров Н.И., Шавшин М.Н. Указ. соч. - С. 49; Леви А. А. Вопросы правовой регламентации… - С. 16-17.

141

обстоятельство иным путем, без применения научно-технических средств204. При этом фактически речь идет об эффективности использования факультативных средств закрепления. Под ней понимается достижение с помощью технического средства такого результата, который не может быть получен благодаря применению иных способов собирания доказательств либо когда такое средство оказывается более эффективным по сравнению с имеющимися . Г. Абдумаджидов трактует эффективность еще шире, понимая под ней ускорение и расширение возможностей познания, простоту и демонстративность применения научно-технических средств, адекватность фиксации хода и результатов следственного действия206. То есть фактически эффективность в данном понимании включает в себя и те требования, которые другие авторы выделяют в качестве отдельных гарантий достоверности факультативных средств фиксации, например, простота и

207

надежность , точность полученных с помощью технических средств копий

208

следов .

Следует согласиться с предложением А.А. Леви о необходимости отразить все требования, которые должны предъявляться к факультативным средствам закрепления хода и результатов следственных действий, в специальной статье УПК209. В связи с этим представляется интересным новый УПК Казахстана, который в ст. 129 устанавливает требования к

См.: Селиванов Н. А. Основания и формы применения научно- технических средств… - С. 12.

205 См.: Эксархопуло А. А. Указ. соч. - С. 90.

206 См.: Абдумаджидов Г. Указ. соч. - С. 116.

См.: Леви А. А. Вопросы правовой регламентации… - С. 16-17.

208 См.: Селиванов Н. А. Основания и формы применения научно- технических средств… - С. 14.

209 См.: Леви А. А. Вопросы правовой регламентации… - С. 17.

142

научно-техническим средствам: законность, научность, эффективность и безопасность. На научную обоснованность как условие применения технических средств указывают также УПК Кыргызстана (ст. 164) и Беларуси (ст. 192).

В завершении рассмотрения вопроса о доказательственном значении факультативных средств закрепления хода и результатов следственных действий необходимо затронуть еще одну важную проблему. Для того чтобы материалы применения фото-, кино- и видеосъемки в ходе следственного действия были признаны допустимыми доказательствами, необходимо, чтобы в соответствующем протоколе нашли отражение сведения о том, какие технические средства применялись при его производстве, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, полученные результаты и отметка об уведомлении лиц, участвующих в производстве следственного действия о применении указанных средств (ст. 166 УПК РФ).

Это связано с тем, что доказательства - это не только сведения, имеющие значение для правильного разрешения дела, облеченные в предусмотренную законом форму, но еще и сведения, полученные в соответствии с законом. Поэтому УПК требует не только закрепления полученных данных, но и фиксации информации об источнике, способе, условиях их получения, что подробно рассматривалось выше.

«Допустимость факультативных средств, - как правильно отмечает С.А. Шейфер, - определяется не только наличием протокола следственного действия, но и соблюдением установленного законом порядка их применения»210. Это вытекает из ч. 1 ст. 75 УПК РФ, которая предусматривает, что доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы. Поэтому представляется, что к факультативному средству закрепления должны относиться требования, которые обеспечивают

210 Шейфер С. А. Собирание доказательств… - С. 157.

143

их допустимость, т.е. такие, которые указывают на выполнение предписаний закона при их получении и закреплении. Отражение в протоколе факта соблюдения в процессе изготовления факультативных средств закрепления всех требуемых законом условий обеспечивает соблюдение процессуальной формы, как гарантии установления истины по делу, являясь при этом одним из необходимых элементов этих условий211.

Таким образом, формой факультативных средств фиксации как доказательств будут являться не только сами материалы применения технических средств, взятые со стороны их внешнего выражения, но и протоколы, к которым они прилагаются в части, обеспечивающей допустимость указанных материалов. А в том случае, когда решение вопроса о производстве следственного действия по закону должно быть выражено в форме постановления, последнее также будет составлять форму факультативных средств фиксации, поскольку его законность и обоснованность обеспечивают законность и обоснованность применения указанных средств212.

Сказанное ставит в повестку дня вопрос о процессуальных гарантиях правильности сведений, содержащихся в факультативных средствах закрепления. Изучение уголовных дел свидетельствует об отсутствии единой формы удостоверения факта применения факультативных средств закрепления хода и результатов следственных действий. Какого-либо единого, четкого и понятного способа удостоверения не описано и в законе, что является причиной разнобоя на практике.

211 Лысов Н. Н. Указ. соч. - С. 33; Жариков Ю. С. Процессуальное документирование при производстве дознания и предварительного следствия. Автореф.дисс.канд. юрид. наук. -М, 1997. - С. 13.

2,2 См.: Макаров И. В. Соблюдение социалистической законности… -С. 104.

144

Подписью следователя, понятых, а иногда и других участников следственного действия удостоверяют планы и схемы. Это объяснимо тем, что они изготавливаются одновременно с протоколом, и существует реальная возможность их удостоверения. Также обстоит дело с видеоматериалами, которые удостоверяются, во-первых, особой записью на ленте, после просмотра зафиксированного на видеокассете хода следственного действия, а во-вторых, опечатываются и подписываются понятыми и следователем. Что же касается удостоверения фотоснимков, то здесь возникают проблемы, связанные с тем, что их изготовление происходит позже составления протокола (иногда значительно время спустя).

В практике удостоверение правильности фотоснимков производится или подписью лица, проводившего следственное действие (иногда заверенной печатью соответствующего органа), или подписью эксперта, также часто сопровождаемой печатью ЭКО. Иногда фотоснимки удостоверяются одной лишь подписью, причем порой совершенно непонятно, кем она выполнена, либо просто печатью. И только в 14 протоколах (6,6 %) фотографии были удостоверены подписями лица, проводившего следственное действие, понятых, а иногда еще и специалиста. Однако и здесь возникает вопрос, откуда появились подписи понятых, поскольку фотоснимки изготавливаются уже после окончания следственного действия. И можно предположить, что подписи проставляются на чистой фототаблице, в которую затем вклеиваются подготовленные фотографии.

Опрос следователей также выявил неопределенность по данному вопросу. Большинство опрошенных (54,2 %) полагают, что фотоснимки необходимо удостоверять подписью специалиста и печатью органа, в котором он работает, а 10,3 % следователей предлагают ограничиться только подписью специалиста. 9,3 % следователей прокуратуры считают, что фотоснимки необходимо удостоверять подписью следователя и печатью органа расследования, в то время как среди следователей органов внутренних

145

дел данный вариант не выбрал никто. 22,4 % следователей предлагают удостоверять фототаблицы подписями (и печатями) следователя и специалиста. И только 9,3 опрошенных следователей полагают, что фотоснимки должны быть удостоверены подписями следователя, понятых и других участников следственного действия.

Представляется вполне правомерной практика удостоверения подобных материалов подписью следователя, печатью соответствующего органа, а также подписью специалиста, проводившего съемку и изготовившего снимки и печатью органа, к которому он относится. Требование удостоверения подобных материалов подписями понятых либо следование предложению А.А. Леви и Р.С. Белкина составлять отдельный протокол, удостоверяющий правильность указанных средств по окончании их изготовления , привело бы к возложению на понятых дополнительных обязанностей, т.к. заставило бы их являться к следователю уже после проведения следственного действия для выполнения процедуры удостоверения. Если обвиняемый либо защитник заявят о том, что факультативные средства фиксации неверно отражают ход и результаты следственного действия, следствие и суд имеют возможность вызвать понятых уже в качестве свидетелей и устранить сомнения в допустимости данных доказательств либо, если сомнения устранить не удалось, признать их недопустимыми.

Кроме того, целесообразно добиваться повсеместного введения экспресс-методов фотографирования, видеозаписи, под которыми, как отмечает О.В. Макаров, понимаются методы, обеспечивающие наименьший интервал времени между началом следственного действия и тем моментом,

См.: Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность. - М.: Юристь, 2000. - С. 70; Леви А. А. Вопросы правовой регламентации… -С. 18; Белкин Р. С. Курс криминалистики. - С. 169.

146

когда полученный результат применения технического средства может быть удостоверен его участниками214.

На основании изложенного во второй главе можно придти к следующим основным выводам:

  1. Показания как самостоятельный вид доказательств - это сведения, полученные не только в ходе допросов и очных ставок, но также в процессе опознания и проверки показаний на месте в пределах, соответствующих целям этих следственных действий. Показания, зафиксированных в протоколах других следственных действий, являются недопустимыми, как полученные способом, не соответствующим требованиям закона.
  2. В УПК РФ необходимо закрепить цели отдельных следственных действий. Это не позволит подменять одни действия другими, например, проводить опознание в ходе допроса или осмотра места происшествия, обыски в ходе осмотра и т.п.
  3. Анализ положений закона, а также научной литературы и практики протоколирования следственных действий, позволяет сформулировать следующие основные правила протоколирования, обеспечивающие допустимость доказательств по делу: безотлагательность, полнота, всесторонность и объективность фиксации хода и результатов следственных действий, необходимость отражения условий применения технических средств, особый порядок удостоверения протокола следственного действия, составление протокола надлежащим должностным лицом.
  4. Применительно к факультативным средствам закрепления хода и результатов следственных действий, можно выделить следующие правила их оформления: возможность проверки и оценки полученных материалов, особенно, применительно к электронным средствам фиксации, научность,
  5. ‘У 1 Л

См.: Марков О. В. Вопросы теории и практики применения видеозаписи на предварительном следствии // Вопросы совершенствования предварительного следствия. - Л., 1980. - Вып. 6. - С. 93.

*

147

безоп аснос ть, недоп устим ость униж ения челов еческ ого досто инств а при их испол ьзова нии, эффе ктивн ость.

148

ГЛАВА III. ПРОБЛЕМЫ ПРОВЕРКИ, ОЦЕНКИ И ИСПОЛЬЗОВАНИЯ

ПРОТОКОЛОВ И ФАКУЛЬТАТИВНЫХ СРЕДСТВ ЗАКРЕПЛЕНИЯ

ХОДА И РЕЗУЛЬТАТОВ СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ

3.1. ОСНОВНЫЕ НАПРАВЛЕНИЯ ПРОВЕРКИ И ОЦЕНКИ

ПРОТОКОЛОВ СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ, В ЧАСТИ

СОБЛЮДЕНИЯ ПРАВИЛ ЗАКРЕПЛЕНИЯ ИХ ХОДА И

РЕЗУЛЬТАТОВ

Теоретические разработки и положения нового УПК РФ (ст.ст. 17, 88) позволяют считать, что оценка доказательств - это мыслительная деятельность судьи, присяжных заседателей, прокурора, следователя и дознавателя, которая состоит в том, что они, руководствуясь законом и своей совестью, рассматривают каждое доказательство в отдельности и всю совокупность доказательств, определяя по внутреннему убеждению их относимость, допустимость, достоверность и достаточность их совокупности для обоснования выводов по делу.

Соблюдение правил оценки доказательств является необходимым условием составление законных и обоснованных итоговых процессуальных актов: обвинительного заключения, обвинительного акта и приговора суда.

Применительно к теме настоящего исследования, наибольшее значение имеет оценка допустимости доказательств вообще и протоколов следственных действий, в частности. Выше уже подчеркивалось, что признание протоколов следственных действий и факультативных средств фиксации недопустимыми в случае нарушения процессуального порядка проведения следственного действия и правил закрепления его хода и результатов, является процессуальной санкцией. Ее значение заключается в том, что закрепление в законе потенциальной возможности признать протоколы следственных действий недопустимыми в случае нарушения

149

положений УПК, а также реальная практика судов по реализации этих норм способна заставить органы расследования более строго соблюдать закон при проведении следственных действий и фиксации его результатов.

При оценке допустимости протокола следственного действия необходимо учитывать ряд обстоятельств, от которых она зависит.

Во-первых, с помощью протоколов оформляется ход и результаты следственных действий. Следовательно, в первую очередь, необходимо решить вопрос о том, законно ли принято решение о производстве следственного действия, и не было ли допущено нарушений при его проведении.

Второе существенное обстоятельство - это соблюдение правил закрепления хода и результатов следственного действия. Речь идет о необходимости отражения в протоколе сведений о субъекте, который его проводит, участниках, разъяснении им процессуальных прав, упаковки и опечатывании найденных предметов и документов, удостоверении протокола необходимыми подписями и т.д.

Наконец, бесспорно, что оценке протоколов и других средств фиксации предшествует их проверка, осуществляемая путем логического анализа - сопоставлением протоколов с другими доказательствами. Например, для проверки сведений о надлежащей упаковке и опечатывании полученных в ходе следственных действий предметов и документов, можно обратиться к протоколу их осмотра, а также к заключению эксперта, в ходе которого они исследовались. Чтобы выяснить время фактического задержания и определить его соответствие тому, которое зафиксировано в протоколе, можно обратиться к рапортам сотрудников милиции, которые реально захватывали лицо и доставляли его в дежурную часть, а также показаниям самого задержанного. Для установления правильности фиксации в протоколе порядка проведения следственного действия, необходимо сравнить его с факультативными средствами закрепления и т.д.

150

Как известно, российское уголовно-процессуальное законодательство формулирует принцип свободной оценки доказательств, который означает, что законом не устанавливается заранее ценность какого- либо доказательства и достаточность его для обоснования выводов по делу (ч. 2 ст. 17 УПК РФ).

Это правило, несомненно, касается и протоколов следственных действий.

Анализ положений уголовного процесса зарубежных стран, входящих в романо-германскую правовую семью, демонстрирует, однако, несколько иную ситуацию. Так, в уголовном процессе Франции, также как и у нас, действует принцип свободной оценки доказательств на основе внутреннего убеждения. Но этот принцип «слегка нарушается», по выражению французских процессуалистов, указанием закона на особый вес протоколов. По общему правилу, протоколы (proces- verbaux) передают информацию, которую судья может принять во внимание, если захочет. Вместе с тем, информация, содержащаяся в некоторых протоколах, считается достоверной, пока не доказано иное, например, когда нарушены формальные требования закона, предъявляемые к протоколу. Еще один вид протоколов - это те, которым судья обязан доверять, пока не доказан факт их подделки. Например, по делам, связанным с таможней, зафиксированные в протоколе показания двух таможенных офицеров считаются правдивым доказательством до тех пор, пока не будет доказано, что эти офицеры виновны в подделке документа215.

В Бельгии существует такая же классификация протоколов, как и во Франции. Они делятся на обычные, на те, которым судья обязан верить, пока стороной защиты не доказано обратное, и на те, которые можно опровергнуть, лишь доказав их фальсификацию субъектами, которые составили эти документы. Однако, как отмечается
исследователями,

215 Criminal procedure systems in the European Community. - L., Brussels, Dublin, Edinburgh, 1993. - P. 129-130.

151

протоколы последней группы встречаются в настоящее время крайнее редко. К ним относится, например, протокол судебного заседания. Правом составлять протоколы наделены только офицеры, облеченные по закону компетенцией офицера судебной полиции (officier de police judiciaire), которые находятся под присягой. Именно поэтому они являются привилегированными свидетелями, чьи заявления имеют больший вес, чем заявления других лиц. Однако обычно офицеров полиции не вызывают в суд для дачи показаний, т.к. опираются на протоколы, на которые распространяется клятва офицера, которую он дает при вступлении в должность. При этом сторона защиты, которая знакомится со всеми материалами дела до суда, может представить в суде доказательства, опровергающие те данные, которые содержатся в протоколах216.

Полагаем, что в настоящее время в России не сформировался достаточный уровень правосознания как работников правоохранительных органов, так и основной части населения, который позволил бы перенять указанный западный опыт. Постоянная критика в средствах массовой информации незаконных средств и методов ведения расследования работниками правоохранительных органов позволяет предположить, что вряд ли их будет сдерживать клятва или присяга, данная ими при вступлении в должность. А для иных участников процесса это не будет являться достаточным основанием признания протоколов следственных действий, составленных ими, более достоверным доказательством, чем другие. Поэтому на протоколы следственных действий распространяется общее правило о том, что никакие доказательства не имеют заранее установленной силы (ч. 2 ст. 17 УПК РФ).

В связи с этим нужно сказать еще об одной проблеме. Если возникают сомнения в том, были ли соблюдены все требования процессуального закона при проведении следственных действий, то можем ли мы вызвать лицо, его

216Ibid.-Р. 38-39.

152

проводившее, в суд в качестве свидетеля. Закон не содержит прямого запрета на проведение допроса следователя, дознавателя, в отличие от судьи (п. 1 ч. 3 ст. 56 УПК РФ). В. Зажицкий, Л. Башкатов полагают, что следователя (дознавателя) нельзя допрашивать об обстоятельствах, связанных с принятием процессуальных решений (о задержании лица, обыске и т.д.), а также производстве следственных действий (о порядке и методах производства, его результатах, месте хранения вещественных доказательств, противоречиях между доказательствами), поскольку они уже зафиксировали всю необходимую информацию в процессуальных документах и дополнить нечего . Подобное обоснование представляется спорным. Следователь в отдельных случаях действительно может прояснить причины противоречий, которые имеются в протоколе, объяснить отсутствие подписи понятого и т.д. И на практике встречаются случаи вызова следователя, дознавателя в суд для дачи показаний об обстоятельствах проведения следственных действий .

Однако следует подчеркнуть, что следователь является заинтересованным свидетелем, т.к. выступает в уголовном процессе на стороне обвинения. Поэтому в случае, если у суда возникает необходимость уточнить какие-либо обстоятельства производства следственных действий, в частности порядка фиксации его хода и результатов, целесообразнее, как правильно предлагают В.Ф. Миронов и В.В. Шимановский, вызвать на допрос понятых, специалистов и
других лиц, присутствовавших при

См.: Зажицкий В., Башкатов Л. Следователь - свидетель? // Советская юстиция. - 1990. - № 6. - С. 22; Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. - С. 215.

218 См.: Архив Советского районного суда г. Самары, дело № 1-111/99.

153

производстве того или иного следственного действия, которые являются незаинтересованными в исходе дела219.

Допустимость протоколов оценивается каждым субъектом доказывания самостоятельно. Однако необходимо решить вопрос о том, по чьей инициативе это делается, что является основанием для признания протоков недопустимыми, в каких стадиях процесса решается этот вопрос и каким образом оформляется данная процедура.

Инициативу по вопросу о признании протоколов следственных действий недопустимым доказательством могут проявить несколько субъектов: сам следователь или дознаватель, прокурор, надзирающий за следствием или дознанием, суд, а также подозреваемый или обвиняемый (ч.ч. 3 и 4 ст. 88 УПК РФ).

В.В. Золотых совершенно верно отмечает, что следователь, приняв дело к производству, должен проверить допустимость доказательств, полученных в ходе следственных действий, проведенных органом дознания* на первоначальном этапе расследования220. Но ничто не мешает следователю, придя к выводу о нарушениях закона при проведении им самим следственных действий, признавать составленные в ходе них протоколы недопустимыми. Более того, своевременное решение этого вопроса позволит провести повторные следственные действия, если информация, имеющая значение для дела еще сохранилась.

С соответствующим ходатайством к следователю или дознавателю может обратиться и сторона защиты. А если оно не было рассмотрено или удовлетворено, то возможно обращение к прокурору, надзирающему за следствием. Кроме того, прокурор и по собственной инициативе обязан

219 См.: Миронов В.Ф., Шимановский В.В. О допросе следователей в суде в качестве свидетелей // Изв. вузов. «Правоведение». - 1988. - № 6. - С. 67-68.

220 См.: Золотых В.В. Указ. соч. - С. 229.

154

периодически проверять на предмет допустимости собранные следователем доказательства, в том числе протоколы следственных действий. Так, п. 1.12. Приказа Генерального прокурора РФ «Об организации прокурорского надзора за предварительным следствием и дознанием» от 18 июня 1997 г. № 31 предписывает прокурорам осуществлять надзор за надлежащей фиксацией доказательств, а п. 1.14 того же приказа требует следить за недопустимостью использования доказательств, полученных с нарушением установленного законом порядка и исключать такие доказательства из процесса доказывания221.

Практика, однако, свидетельствует о том, что прокуроры фактически не реализуют эти свои полномочия, не выполняют свою обязанность по оценке допустимости доказательств. Контроль прокурора за качеством составления протоколов следственных действий в основном осуществляется при поступлении к нему дела с обвинительным заключением, и то не всегда. Это признается и самими работниками прокуратуры. В информационном письме Генеральной прокуратуры «О некоторых из возможных причин провозглашения коллегией присяжных заседателей оправдательных вердиктов по делам об убийствах и других тяжких преступлениях» № 12/5-99 от 18 июня 1999 г., отмечается, что лишь по делам в отношении 16 % оправданных прокуроры возвращали уголовные дела следователям со своими

222

указаниями о производстве дополнительного расследования .

Однако прокурор имеет право и должен по окончании предварительного следствия, принимая решение об
утверждении

См.: Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР с постатейными материалами / Сост. В.П. Божьев, Н.Б. Буйнова; Под общ. Ред. В.М. Лебедева. - М.: Спарк, 2000. - С. 641.

См.: Сильнов М.А. Вопросы обеспечения допустимости доказательств в уголовном процессе (досудебные стадии). - М.: МЗ-Пресс, 2001.-С. 23- 24.

155

обвинительного заключения, оценить все доказательства с точки зрения их допустимости. И в случае, если были допущены нарушения при их собирании, признать эти доказательства не имеющими юридической силы. На этой стадии также возможно дать следователю указания о проведении следственных действий, возвратив дело, либо, если все возможности собирания доказательств исчерпаны, а устранить допущенные в ходе следствия нарушения не представляется возможным, прекратить уголовное преследование за недоказанностью участия обвиняемого в совершении преступления.

Если бы прокуроры анализировали протоколы следственных действий на первоначальном и последующем этапах расследования, то могли бы устранять значительное количество нарушений путем дачи письменных указаний и исключения доказательств, полученных с нарушением предусмотренного законом порядка их получения.

Закон предоставляет прокурору для этого все полномочия. Он может требовать от органов предварительного следствия для проверки дела, документы, материалы и иные сведения о совершенных преступлениях, на основании анализа которых прокурор уполномочен давать следователю обязательные для исполнения указания об устранении допущенных нарушений (ст. 38 УПК РФ).

Помимо этого у прокурора есть право передать дело от одного следователя другому или отстранить следователя от дальнейшего ведения предварительного следствия. В том числе и в случае, когда имеются основания для отвода следователя, но он не был отведен.

Однако в настоящее время указанные меры реагирования на нарушения закона практикуются не столь часто. Так, Б. Комлев, старший прокурор управления по надзору за расследованием преступления Генпрокуратуры РФ, отмечает, что «при выявлении нарушений порядка получения и фиксации информации,
влияющих на ее достоверность,

156

прокуроры не исключают доказательства из обвинительного заключения и признают виновность доказанной»223.

Упомянутый выше приказ Генерального прокурора РФ от 18 июня 1997 г. № 31, на наш взгляд, не охватывает ряда важных вопросов, касающихся надзора за допустимостью доказательств. Во-первых, он не устанавливает обязанность прокуроров периодически проверять доказательства на предмет оценки их достоверности, как это сделано, например, в отношении проверки законности задержания, предъявления обвинения и применения мер пресечения , во-вторых, не определяет процедуру признания доказательств недопустимым. Решение этого вопроса представляется особенно актуальным в связи с принятием нового УПК, в котором, кстати говоря, также не разрешен вопрос о порядке признания доказательств недопустимыми.

С учетом этого представляется целесообразным более конкретно определить в нормативных актах Генеральной прокуратуры РФ обязанности прокуроров по оценке допустимости доказательств, собранных на предварительном расследовании.

Полагаем, что для признания доказательства недопустимым необходимо вынесение специального постановления, т.к., во-первых, постановление - это обычная форма, в которую облекаются решения следователя, прокурора и оно, как и все постановления, должно быть законным, обоснованным, мотивированным. Во-вторых, отражение в постановлении всех допущенных следователем нарушений
позволит

223 См.: Комлев Б. Использование доказательств в обвинительном заключении // Законность. - 1997. - № 7. - С. 20.

224 См.: Приказ Генерального прокурора РФ «Об организации прокурорского надзора за предварительным следствием и дознанием» от 18 июня 1997 г. № 31 // Сборник основных приказов и указаний Генерального прокурора РФ. - М, 1999.-С. 135-141.

157

сторонам предметно оспаривать мотивы признания доказательства недопустимым. Юридическим основанием принятия такого решения должна быть ч. 1 ст. 75 УПК РФ.

В настоящее время на практике прослеживается тенденция «молчаливого» исключения недопустимых доказательств, без вынесения об этом постановления. На такие доказательства просто не ссылаются в обвинительном заключении. Так, по одному из изученных дел был проведен осмотр места происшествия с участием подозреваемого, в ходе которого он давал показания . В конце протокола была даже характерная фраза «с моих слов записано верно, мною прочитано». Многие теоретики, а также практические работники - прокуроры, судьи - справедливо полагают, что составление такого протокола противоречит УПК РСФСР, так как само действие явно представляет собой не осмотр, а проверку показаний на месте, не закрепленную в УПК РСФСР. Видимо поэтому ни в обвинительном заключении, ни в приговоре суда ссылки на этот протокол вообще сделано не было. В целом 6,5 % опрошенных следователей отметили, что именно так поступили бы в случае обнаружения в протоколе следственного действия нарушений, свидетельствующих о его недопустимости. Полагаем, что такой подход к решению вопроса о допустимости протоколов, когда основания принятия процессуального решения не отражаются в материалах дела, не совместим с требованием законности226.

225 См.: Архив Ленинского районного суда г. Самары, дело № 1-241 по обвинению Сырова в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ.

На первый взгляд такая практика представляется эффективной. Без лишней затраты сил и средств органы расследования сами признают свои ошибки и не ссылаются на доказательства, полученные с нарушением закона, в процессуальных актах. Однако, по нашему мнению, это возможно только при двух условиях. Во-первых, сторона обвинения должна терять право

158

В случае признания недопустимыми доказательствами, протоколы следственных действий, факультативные средства фиксации, а также все предметы и документы, изъятые в ходе следственных действий, проведенных с нарушением закона, должны оставаться в деле. Это позволит суду первой, а также апелляционной, кассационной и надзорной инстанций проверить правильность исключения данных материалов из числа доказательств, поскольку оценивать доказательства по своему внутреннему убеждению могут все субъекты доказывания, в том числе и суд.

Конечно, хранение таких доказательств при деле имеет и отрицательное значение, так как судья, разрешающий дело по существу, всегда может ознакомиться с их содержанием и у него может сложиться определенное предубеждение, способное повлиять на принятие решения .

ссылаться на доказательства, которые не были проанализированы в обвинительном заключении. А во-вторых, каждому подсудимому должна быть обеспечена достаточно квалифицированная юридическая помощь, в ходе реализации которой защитник мог бы при необходимости заявлять в суде ходатайства о необходимости рассмотрения того или иного доказательства, имеющегося в деле, даже в том случае, если оно не фигурировало в обвинительном заключении. Полагаем, что в настоящее время выполнение второго условия представляется затруднительным, в то время как вынесение соответствующего постановления помогло бы разрешить эту проблему.

227 Л.М. Карнозова называет такое предубеждение «знанием о виновности» // Л.М. Карнозова Возрожденный суд присяжных. Замысел и проблемы становления. - М: NOTA BENE, 2000. - С. 155-160. Причем подчеркивается, что такое убеждение в виновности лица формируется у судьи, в том числе при признании доказательств недопустимыми. При этом зачастую сами судьи считают, что нарушения, ставшие основанием принятия такого решения, являются формальными, оценивают такое положение как

159

В этом плане интересен опыт Франции. Ч. 3 ст. 174 УПК Франции устанавливает, что «аннулированные акты или документы изымаются из следственного дела и передаются в канцелярию апелляционного суда. Частично аннулированные акты или документы пересоставляются после того, как будет сделана их заверенная копия, соответствующая оригиналу, которая передается в канцелярию апелляционного суда. Запрещается, под страхом дисциплинарного преследования адвокатов и магистратов, добывать из аннулированных актов или документов, а также из аннулированной части актов или документов какие-либо сведения против сторон»228.

Сама идея о решительном исключении из материалов дела недопустимых доказательств безусловно заслуживает одобрения и поддержки. Однако вряд ли целесообразно полностью экстраполировать это правило в Российский уголовный процесс, ибо оно ограничивает право сторон на оспаривание решения следователя, прокурора или судьи о признании доказательств недопустимыми.

Как уже отмечалось выше, одним из субъектов, имеющих право признавать доказательства недопустимыми, является суд. Применительно к этому органу основной проблемой становится
определение тех стадий

несправедливость, безусловно, оставляя в памяти ту информацию, которая содержится в ущербных доказательствах. И если в делах, которые рассматриваются с участием присяжных заседателей возможность влияния этой информации на присяжных, являющихся судьями факта, ограничена, то в делах, рассматриваемых судьей в рамках обычного судопроизводства, таких заслонов нет. Ничто не мешает судье ознакомиться с ущербными протоколами, содержащимися в материалах дела, и сформировать на их основе свое мнение о виновности лица.

228 См.: Уголовно-процессуальный кодекс Франции. - М.: Изд-во «Юридический колледж МГУ», 1996. - С. 96-97.

160

уголовного процесса, на которых возможно разрешение
вопроса о допустимости доказательств, в том числе и протоколов.

Ученые, занимающиеся разработкой этой проблемы, разделились на два лагеря. Одни считают, что в ходе предварительного расследования могут быть обжалованы любые решения и действия органов, его осуществляющих . Другие же говорят о том, что обращение в суд возможно только с жалобами, в которых оспариваются действия и решения, нарушающие конституционные права граждан или препятствующие дальнейшему разрешению дела, в противном случае суд не справился бы с

230

возложенными на него задачами .

Среди практических работников также не отмечается единства во мнениях. 14 из опрошенных судей (26 %) ответили, что обращение в суд для решения вопроса о признании протокола следственного действия недопустимым доказательством на стадии предварительного расследования возможно в любом случае, 30 судей (55,5 %) сказали, что это возможно, если в ходе следственного действия были нарушены предусмотренные Конституцией права граждан, и лишь 10 судей (18,5 %) высказались за недопустимость судебного разрешения этого вопроса на стадии предварительного расследования.

Среди следователей прокуратуры только 14 человек (32,5 %) высказались за наделение участников процесса правом обжаловать протоколы в стадии предварительного расследования, а 29 человек (63,5 %) отметили необходимость делать это только на
последующих стадиях.

См.: Ларин А. Постановление следователя об отказе в возбуждении уголовного дела можно обжаловать в суд // Российская юстиция. - 1998. - № 9.-С. 18.

230 См.: Колоколов Н.А. Судебный контроль в стадии предварительного расследования: реальность и перспективы // Государство и право. - 1998. - № П.-С. 35.

161 Аналогичная картина наблюдается и при опросе следователей
органов внутренних дел (18 человек (28,1 %) - за, и 46 человек (71,9 %) - против).

Следует согласиться с В.А. Лазаревой, которая, поддерживая идею о возможности судебного обжалования действий следователя, отмечает, что при должной организации прокурорского надзора обращение граждан в суд с жалобами на нарушение их прав в ходе предварительного расследования, должны быть исключительным, а не массовым явлением. Однако сама возможность судебного контроля способна активизировать применение средств прокурорского надзора за предварительным расследованием231.

Анализ ст.ст. 125, 234 и 235 УПК РФ позволяет сделать вывод, что обжалование протоколов следственных действий в суд на стадии предварительного расследования возможно, лишь в случаях, если эти действия способны причинить ущерб конституционным права и свободам участников уголовного судопроизводства.

Вместе с тем, следует отметить достаточно четкую регламентацию в ст.ст. 234 и 235 УПК РФ вопроса о том, что суд наделен правом оценивать доказательства, полученные на предварительном расследовании, не только при постановлении приговора, но и в ходе судебного следствия, в подготовительной части судебного разбирательства и в стадии назначения судебного заседания. Причем делать это возможно как по ходатайству сторон, так и по инициативе самого суда.

В целом, оценка допустимости протоколов предполагает рассмотрение вопроса о том, не было ли допущено нарушений процессуального закона при получении и закреплении информации в ходе следственного действия. Ранее в литературе указывалось, что необходимо также оценить, отразились ли процессуальные нарушения, если они были допущены, на достоверности и

См.: Лазарева В.А. Судебная власть и ее реализация в уголовном процессе. - Самара: Изд-во «Самарский университет», 1999. -С. 88.

162

полноте соответствующей информации , но теперь в ст. 75 УПК РФ, равно как и в ст. 50 Конституции РФ, сказано, что доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы, то есть закон не содержит какого-либо деления нарушений по степени их влияния на достоверность полученной информации.

Вместе с тем, не все авторы соглашаются с буквальным толкованием указанных нормативных положений. В последнее время наблюдаются попытки дать теоретическое обоснование возможности использования в доказывании протоколов следственных действий и других доказательств, полученных с нарушением закона, если само это нарушение было оценено как несущественное, и не влияющее на достоверность.

Данная позиция находит значительное число сторонников среди российских процессуалистов. Так, предлагается в конституционное правило о недопустимости доказательств, полученных с нарушением закона, внести критерий «существенности» нарушения, как это было сделано в прежнем УПК РСФСР в отношении основания направления дела для дополнительного расследования (ст. 232 УПК РСФСР), а также основания к отмене приговора вышестоящей инстанцией (ст. 342 УПК РСФСР) . И только при наличии такого признака считать доказательства недопустимыми.

Если обратиться к позиции Верховного суда РФ по данному вопросу, то в п. 16 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» можно увидеть правило о том, что «доказательства должны признаваться
полученными с нарушением

См.; Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973.- С. 435-436.

233 Нужно оговориться, что УПК РФ больше не содержит понятия «существенного нарушения» применительно к основаниям отмены приговора в апелляционной или кассационной инстанциях (ст. 381 УПК РФ).

163

закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным

законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами»234. Как видим, никаких указаний на степень нарушения закона, влияющую на признание доказательства недопустимым, в данном Постановлении нет. Непонятно, почему, например, В.В. Плетнев, при ознакомлении с ним, делает вывод, что «Пленум не воспринял предложенную авторами Концепции судебной реформы рекомендацию «беспощадно аннулировать» доказательства, при собирании которых были допущены любые процессуальные
нарушения - безотносительно к их

235

значимости» .

Хотя нужно отметить, что сам Верховный суд РФ позволяет при рассмотрении конкретных дел отступления от им же сформулированной позиции и даже в случаях явного нарушения процессуальной формы доказательств, когда в ходе следственного действия не обеспечивается постоянное присутствие понятых, протокол не подписывается лицом, проводившим следственное действие и т.п., рассматривает такие нарушения как устранимые и не предрешающие вопрос о недопустимости доказательств236.

Примечательно, что 28 из опрошенных судей (51,6 %) полагают, что любые нарушения правил протоколирования следственных
действий,

См.: Бюллетень Верховного суда РФ. - 1996. - № 2. - С. 1. 235 См.: Плетнев В.В. Указ. соч. - С. 133.

См.: Шейфер С.А. Законность способа получения предметов и документов как фактор их допустимости // Допустимость доказательств в российском уголовном процессе. - Ростов-на-Дону, 2000. - С. 47-49.

164

сформулированные в УПК РФ, должны служить основанием для признания протоколов следственных действий недопустимым доказательством.

На наш взгляд, более правы авторы, которые полагают, что в случае перенесения понятия «существенного нарушения закона» в институт допустимости доказательств (что фактически наблюдается на практике), будет безосновательно ограничено соблюдение конституционного требования о недопустимости доказательств, полученных с нарушением закона, а также фактически легализуются многие процессуальные нарушения . Это будет связано с предоставлением органам расследования возможности каждый раз доказывать, что нарушение не повлияло на достоверность доказательства. Отсутствие же четкого критерия недопустимости вызовет (и вызывает в настоящее время) разнобой в практике, повлечет необоснованную трату времени на решение вопроса о степени влияния на достоверность доказательства допущенных нарушений, которое в любом случае всегда будет чрезвычайно субъективным.

Как совершенно верно отмечает П.А. Лупинская, критикуя позиции авторов, различающих ситуации явного несоблюдения предписаний конкретных норм УПК, приводящие к признанию доказательств недопустимыми, и случаи упущений при составлении процессуальных документов, закон не знает понятия явного несоблюдения норм. А существенное нарушение уголовно-процессуального закона, о котором говорил УПК РСФСР в ст. 345, не всегда бывает явным, и его надо устанавливать, зачастую, путем глубокого анализа .

См.: Ляхов Ю.А. Актуальные проблемы законодательного регулирования допустимость доказательств в российском уголовном процессе // Допустимость доказательств в российском уголовном процессе. -Ростов-на-Дону, 2000. - С. 27.

238 См.: Лупинская П.А. Допустимость доказательств… - С. 24.

165

Сам уголовно-процессуальный закон не содержит каких-либо оценочных критериев признания доказательств недопустимыми. В соответствии со ст. 75 УПК РФ и ст. 50 Конституции РФ нарушение закона при фиксации хода и результатов следственных действий должно приводить к признанию протоколов не имеющими юридической силы.

Дело в то, что УПК РФ содержит только такие правила закрепления доказательств, полученных в ходе следственных действий, нарушение которых действительно способно вызвать сомнения в достоверности полученных сведений. Это касается любого требования закрепленного как в ст. 166 УПК РФ, так и в других статьях, регулирующих производство и фиксацию результатов отдельных следственных действий. Закон не содержит, да и не должен содержать тех правил, с нарушением которых можно было бы примириться, оставив доказательство в деле, например, правил орфографии русского языка. Учитывая это, представляется неубедительной позиция СВ. Некрасова, который пишет, что «следует отличать факты нарушения закона при получении доказательств от проявляющихся при этом недочетов, которые могут быть квалифицированы как несоблюдение конкретных предписаний, запретов, ограничений, содержащихся в правовых нормах. Определенного рода упущения при составлении процессуальных документов могут быть расценены лишь как факты отступления от сложившихся подходов к делопроизводству»239.

Спорным является суждение П.А. Лупинской, которая отмечает, что общее правило о недопустимости доказательств, полученных с нарушением закона, не исключает в конкретных случаях выяснение того, в чем именно выразилось допущенное нарушение и как оно отразилось или могло отразиться на достоверности доказательства. По ее мнению, в ряде случаев

239 См.: Некрасов СВ. Принципиальные положения, относящиеся к юридической силе доказательств в уголовном судопроизводстве // Юрист. -1998.-№2.-С 31.

166 исключение доказательств, например, при отсутствии подписи следователя на одном листе протокола или отсутствии подписи одного из понятых, присутствовавших при обыске и т.п., особенно когда причина такого рода нарушения порядка проведения следственного действия или его оформления может быть выяснена в ходе допроса следователя или понятого, может привести к необоснованному признанию доказательства недопустимым240. Однако и отсутствие подписи следователя, и отсутствие подписи понятого способно вызвать сомнения в достоверности протокола. Особенно учитывая тот факт, что нередко в делах встречаются протоколы следственных действий, проведенных одним и тем же следователем, но написанные разными почерками.

Предпочтительнее искать не способы нейтрализации допущенных нарушений, а способы введения необходимых сведений в процесс в иной процессуальной форме, повторно проводить следственные действия, если, конечно, это возможно.

Введение суда присяжных, где председательствующий прямо наделен полномочиями по исключению из разбирательства дела недопустимых доказательств, сразу показало серьезные недостатки предварительного следствия. В первый год работы судов присяжных решения об исключении доказательств из разбирательства принимались по каждому второму делу, причем это были очевидные грубые нарушения законодательства, определяющего порядок собирания и процессуального оформления доказательств241.

240 См.: Лупинская П.А. Вопросы оценки допустимости доказательств в практике Верховного суда РФ // Допустимость доказательств в российском уголовном процессе. - Ростов-на-Дону, 2000. - С. 16.

241 См.: Ляхов Ю.А. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве // Северо-кавказский юридический вестник. - 1998. - № 2. -С. 65.

167

Мы полностью согласны с В.М. Савицким, подчеркивающим, что «велик соблазн пойти по пути классификации всех возможных нарушений на существенные и не очень и в зависимости от категории допущенного нарушения решать судьбу того или иного доказательства. Но этот путь крайне опасен. Он может косвенно благословить на так называемые незначительные нарушения закона, создать беспрецедентную иерархию обязательности процессуальных норм и в результате углубить и без того немалую эрозию законности в уголовном судопроизводстве. Нарушения всегда остаются нарушениями, и бороться с ними, я убежден, можно одним лишь способом: наказывать за нарушения признанием бесплодности, никчемности затраченных усилий. Только так можно возродить, сохранить и приумножить у практических работников чувство величайшей ответственности за честь, достоинство и жизнь людей, оказавшихся в орбите

242

правоохранительной деятельности» .

При определении допустимости протоколов имеет место подведение признаков, характеризующих процессуальную форму доказательств, под нормы уголовно-процессуального права, что означает, что вопрос о допустимости доказательств должен разрешаться не по внутреннему убеждению, а путем простого применения права.

Оценка протоколов следственных действий охватывает не только вопрос об их допустимости (вопрос об относимости - самоочевиден), но и об их достоверности. Оценка протоколов завершается выводом о том, что достоверно устанавливающие обстоятельства дела протоколы, в совокупности с другими доказательствами, можно признать достаточными для формулирования итоговых выводов.

Но как определить достоверность протоколов? Мы уже отмечали, что наше законодательство исключает огульное признание их
истинными,

242 См.: Савицкий В.М. Уголовный процесс России на новом витке демократизации // Государство и право. - 1994. - № 6. - С. 105.

168

подобно тому, как это отчасти имеет место в уголовном процессе Франции. Протоколы не имеют преимущественной силы по сравнению с другими доказательствами. Однако трудно выявить особые приемы оценки их достоверности, которые были бы присущи только протоколам. Вместе с тем, напомним, что протокол следственного эксперимента, достоверно устанавливающий положительный факт, указывает лишь на вероятность его существования. Достоверное знание при следственном эксперименте может быть достигнуто только в том случае, если он бесспорно устанавливает отрицательный факт (невозможность наблюдать события, проникнуть в отверстие и т.п.).

Достоверность протоколов, как и любого другого доказательства, определяется в результате сопоставления их с доказательствами других видов, прослеживанием пути формирования протокола и убеждения в том, что информация, полученная при следственном действии, не подвергалась деформации на всем пути ее исследования, вплоть до составления протокола.

3.2. ПРОБЛЕМЫ ПОВЫШЕНИЯ ЭФФЕКТИВНОСТИ

ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ПРОТОКОЛОВ СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ И

ФАКУЛЬТАТИВНЫХ СРЕДСТВ ЗАКРЕПЛЕНИЯ В ЦЕЛЯХ

ДОКАЗЫВАНИЯ

Не будет преувеличением сказать, что протоколы играют значительную роль в доказывании, в установлении фактических обстоятельств дела. Их важная роль в установлении истины объясняется двумя факторами. Во-первых, многие следственные действия оказываются первоначальными и нередко позволяют получить уникальную информацию, имеющую исключительно важное значение для раскрытия преступления и установления виновных. Во- вторых, соблюдение требований закона при

169

протоколировании, приобщении результатов применения технических средств дает возможность сохранить эту ценную информацию в неискаженном виде. И наоборот, неумелое проведение следственного действия, небрежное, поверхностное составление протокола способно причинить огромный вред делу установления истины, не говоря уже о напрасно затраченных усилиях.

В принципе, все протоколы следственных действий можно классифицировать по известным теории основаниям на: обвинительные и оправдательные (такое деление пояснений не требует), первоначальные и производные (протокол осмотра вещественного доказательства с известным основанием можно рассматривать как производное доказательство). Однако в теоретическом плане наиболее важным является вопрос о том, относится ли к протоколам деление на прямые и косвенные.

В литературе встречаются указания на то, что некоторые протоколы следственных действий, в частности, обыска и выемки, могут быть прямыми доказательствами. Например, обнаружение при проведении этих действий незаконно хранящегося оружия, по их мнению, прямо указывает на совершение такого преступления как незаконное хранение оружия. В действительности же такой вывод оказывается нелогичным, ибо предмет доказывания по делу о незаконном хранении оружия требует установить не только факт хранения, но и: 1) отсутствие законного основания для хранения, 2) принадлежность оружия определенному лицу, 3) пригодность его для стрельбы. В ряде случаев потребуется проверить его доводы о том, что оружие ему подброшено или о том, что он собирался сдать его в милицию и т.п. Все эти обстоятельства не могут быть выявлены при обыске или выемке и быть отражены в протоколах этих следственных действий. Отсюда следует, что и при подобных обстоятельствах данные протоколы могут играть роль лишь косвенных доказательств. Анализ всех других
протоколов

170

следственных действий показывает, что и они при всем их важном значении для установления истины, не могут признаваться прямыми доказательствами.

Так, протоколы осмотра устанавливают лишь промежуточные факты: состояние места происшествия, трупа, местонахождение различных предметов и т.д. Зафиксированное в протоколе наличие на теле освидетельтвуемого особых примет еще не указывает на обстоятельства, при которых они возникли. Это же относится и к протоколам других следственных действий. Хотя следует отметить, что достоверно установленный отрицательный результат следственного эксперимента, например, невозможность взрослому человеку проникнуть в отверстие, имеющее определенные габариты, станет прямым доказательством его невиновности.

Тем не менее, протоколы могут широко использоваться в доказывании. А.Р. Белкин, например, называет в качестве способов использования протоколов: проверку версий, других доказательств, ориентирующей и розыскной информации, обоснование принимаемых решений, в частности, обвинительного заключения, моделирование следственной ситуации, психологического портрета и внешности преступника. Кроме того, протоколы могут быть использованы для получения новых доказательств, демонстрации участникам процесса с целью попытки устранения существующих противоречий между доказательствами, изобличения в даче

243

ложных показании, преодоления круговой поруки соучастников и т.д.
.

И все же в основном протоколы следственных действий используются для обоснования принимаемых процессуальных решений. Причем это может происходить на разных стадиях процесса: возбуждения уголовного дела (здесь используются протоколы осмотра места происшествия и освидетельствования), предварительного
расследования, судебного

243 См.: Белкин А.Р. Теория доказывания. Научно-методическое пособие. - М.: Норма, 1999. - С. 271-273.

171

разбирательства и на последующих стадиях. Требование использовать доказательства при принятии решений нашло отражение в ч. 4 ст. 7 УПК РФ, которая указывает, что определения суда, постановления судьи, прокурора, следователя, дознавателя должны быть законными, обоснованными и мотивированными. Применительно к отдельным процессуальным решениям закон дублирует это правило (ст.ст. 220, 305 УПК РФ).

Требование мотивировать выводы по делу, с изложением подробного анализа доказательств, касается каждого процессуального решения. Конечно, существуют исключения. Так, большинство ученых полагают, что в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого не стоит приводить анализ доказательств, чтобы раньше времени не ставить обвиняемого в известность об имеющихся в распоряжении следствия материалах244. С этим трудно не согласиться.

Но к таким исключительным случаям в литературе никогда не относили обвинительное заключение. Всегда признавалось, что данный акт должен быть мотивированным. Однако п.п. 5 и 6 ч. 1 ст. 220 УПК РФ предписывают указывать в обвинительном заключении лишь перечень доказательств, подтверждающих обвинение, и тех, на которые ссылается сторона защиты. Буквально эта формула означает, что в обвинительном заключении должны содержаться два рядоположенных перечня доказательств: обвинительных и оправдательных, без анализа как первых, так и вторых. С такой новеллой УПК никак нельзя согласиться. Она возводит в закон выявленное при анализе следственной практики типичное процессуальное нарушение, когда протоколы следственных действий, не анализируются и делается лишь ссылка на то, что они
подтверждают

244 См.: Карнеева Л.М. Привлечение к уголовной ответственности. Законность и обоснованность. - М.: Юрид. лит., 1971 - С. 57-58; Давыдов П.М. Обвинение в советском уголовном процессе. - Свердловск, 1974. - С. 126-133; Рыжаков А.П. Обвиняемый. - М, 1999. - С. 28.

172

обвинение. При таком использовании протоколов совершенно непонятно, какие именно сведения, зафиксированные в них, легли в основу обвинения. А ведь функция мотивировки, - как правильно отмечает А.Б. Муравин, -заключается не только в констатации установленных обстоятельств, но и анализе доказательств, на основе которых следователь пришел к выводу о достоверности своих знаний245.

Результаты изучения уголовных дел позволяют сделать вывод о недостаточном использовании протоколов следственных действий для обоснования выводов следствия. Так, только 142 из 1318 имевшихся в делах протоколов (10,8 %) были проанализированы достаточно подробно в итоговом процессуальном акте предварительного следствия. 564 протокола (42,8 %) просто упоминались в обвинительном заключении или ином акте, но их содержание никак не раскрывалось и не оценивалось, хотя такие протоколы нередко содержали доказательственную информацию, оказавшуюся нераскрытой. В частности, в обвинительном заключении не раскрывалось содержание ни одного протокола задержания, 167 из 231 протокола осмотра предметов и документов (72,3 %), 59 из 303 протоколов осмотра места происшествия (19,5 %), 71 из 157 протоколе выемки (45,2 %), 40 из 157 протоколов обыска (25,5 %).

Но самое главное, что 46,4 % протоколов проведенных следственных действий вообще не упоминались при составлении процессуального акта, завершающего стадию предварительного расследования. Это можно было бы как-то объяснить, если в протоколах не содержалось значимых фактических данных. В таком случае действительно нет необходимости анализировать подобные протоколы в итоговых процессуальных актах. Например, нет смысла излагать содержание протокола обыска в квартире подозреваемого в

245 См.: Муравин А.Б. Некоторые проблемы мотивировки постановлений следователя о привлечении в качестве обвиняемого. - Одесса, 1990.-С. 5-6.

173

краже, если он оказался безрезультатным, но судьба похищенного была установлена с помощью других следственных действий. Однако практики показал, что в части протоколов содержалась значимая доказательственная информация об обстоятельствах задержания, существенных признаках осмотренных предметов и документов, о том, что в ходе обысков не были найдены искомые вещи, что косвенно подтверждало невиновность лица в совершении преступления.

Данная практика представляется особенно сомнительной, учитывая, что 35 опрошенных следователей прокуратуры (81,4 %) и 52 следователя органов внутренних дел (81,3 %) отмечают необходимость подробно излагать содержание протоколов следственных действий в обвинительном заключении и делать вывод об установлении соответствующего обстоятельства.

Протокол следственного действия в подавляющем большинстве случаев содержит какую-либо информацию: оправдывающую или подтверждающую вину обвиняемого. В обвинительном заключении либо ином итоговом процессуальном решении, принимаемом на стадии предварительного расследования, должны быть проанализированы все протоколы следственных действий, содержащие доказательственную информацию. Причем анализу должно подвергаться именно содержание протоколов, в сравнении их друг с другом и с иными доказательствами по делу. С помощью этих сведений, как верно подчеркивает М.С. Строгович, должен быть подтвержден каждый тезис обвинения , а фактическим данным, противоречащим утверждениям органов расследования, должна быть дана соответствующая правовая оценка.

Отсутствие указания в обвинительных заключениях на такое значительное количество протоколов, как представляется, вызвано рядом обстоятельств. Во-первых, предварительное следствие до
сих пор не

246 См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. - С. 351.

174

избавилось от обвинительного уклона, и если результаты следственного действия не подтверждают версию обвинения, то о протоколе, в котором они зафиксированы, предпочитают просто не говорить.

Данный вывод подтверждается результатами опроса следователей. 39 следователей прокуратуры (90,7 %) и 46 следователей органов внутренних дел (71,9 %) отмечают, что они ссылаются на протокол следственного действия в обвинительном заключении только тогда, когда в протоколе зафиксированы обстоятельства, подтверждающие обвинение.

Но не нужно забывать, что оценке подлежит каждое доказательство по делу, а не та их совокупность, которую сочтет нужной выбрать следователь или прокурор (ст. 88 УПК РФ).

Примечательно и еще одно обстоятельство. 8 следователей органов внутренних дел (12,5 %) сказали, что если при составлении обвинительно заключения выясниться, что часть протоколов следственных действий содержит информацию, противоречащую итоговым выводам следствия, то они назовут эти протоколы в обвинительном заключении как подтверждающие версию обвинения, не раскрывая их содержание. Другими словами оправдательные доказательства будут названы обвинительными. Безусловно, при сильной стороне защиты в суде можно выявить подобные «трансформации» доказательств. Однако жизнь показывает, что разоблачение таких приемов часто оказывается невозможным ввиду отсутствия защитника в процессе или вследствие его формального отношения к анализу обвинительного заключения.

Второй причиной отсутствия ссылки на протоколы, на наш взгляд, является недооценка их доказательственной ценности. Это происходит с протоколами задержания, о чем мы уже говорили выше. Составление протокола задержания лица не на месте совершения преступления, не тем лицом, которое осуществляло фактическое задержание, отсутствие в нем описания хода данного следственного действия приводит к тому, что он

175

становится «пустым», т.е. представляет собой лишь форму доказательства, которая не может существовать без содержания. Фактически, в нем не фиксируются обстоятельства, которые могут помочь в расследовании преступления, обосновании выводов следствия и суда. Именно этим объясняются встречающиеся в решениях суда ссылки на рапорты работников милиции как на доказательства, подтверждающие обстоятельства задержания, а не на протокол следственного действия247.

Третьей причиной представляется отсутствие нормативного регулирования признания протоколов недопустимыми доказательствами. Если в ходе предварительного следствия выявляются неустранимые нарушения порядка производства следственного действия или фиксации его хода и результатов, то такой протокол просто не используют в доказывании, никак не отражая в материалах дела вывод о его недопустимости.

Аналогичным образом складывается ситуация с использованием протоколов следственных действий и в стадии судебного разбирательства. Ранее на основании ст. 240 УПК РСФСР суд был обязан непосредственно исследовать доказательства по делу: допросить подсудимых, потерпевших, свидетелей, заслушать заключения экспертов, осмотреть вещественные доказательства, огласить протоколы и иные документы. Это требование воспроизведено в ст. 240 нового УПК РФ.

Однако ст. 285 УПК РФ установила, что протоколы следственных действий могут быть на основании определения или постановления суда оглашены полностью или частично, если в них изложены или удостоверены обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела. Как видим, императивное требование сменилось на диспозитивное. И 26 опрошенных судей (48,1 %) уже сегодня считают, что достаточно исследовать только те протоколы, которые судья по ходатайству сторон или по собственной инициативе сочтет нужными исследовать.

См.: Архив Волжского районного суда г. Самары, дело № 1-701.

176

Таким образом, ст. 285 входит в явное противоречие со ст. 240 УПК РФ, в которой сказано, что все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, в том числе протоколы следственных действий, которые должны быть оглашены248. Следует иметь ввиду, что протоколы, включенные в обвинительное заключение, являются доказательствами, которые следователь или прокурор положили в основание обвинения. Отсюда следует, что в равной мере должны быть исследованы все доказательства обвинения, как и все доказательства защиты.

Действительно, если протоколы содержат доказательственную информацию, о чем говорит ст. 285, то они могут и должны быть проанализированы в приговоре на основании п. 4 ч. 1 ст. 305 и п. 2 ст. 307 УПК РФ. А для этого они должны быть исследованы в судебном заседании (ч. 3 ст. 240 УПК РФ).

Таким образом, ст. 285 УПК РФ нуждается в приведении в соответствие со ст. 240 УПК РФ путем указания на обязательность оглашения протоколов следственных действий, содержащих доказательственную информацию в ходе судебного следствия.

Изучение протоколов судебных заседаний показывает, что только 73,4 % протоколов следственных действий оглашаются в ходе судебного разбирательства. Но и в этих случаях из протокола судебного заседания невозможно понять, как проходил их анализ. В лучшем случае в этом документе упоминается название протоколов, а чаще всего указывается просто на оглашение письменных материалов на таких-то листах дела. Как верно отмечают В. Лавриченко и Н. Волкодаев, в протоколах судебных заседаний нет сведений о том, предоставлялась ли участникам судебного разбирательства возможность сделать заявления, задать кому-либо вопросы,

248 Ст. 240 делает исключение из этого правила только для случаев, предусмотренных разделом X УПК РФ, когда приговор постановляется без судебного разбирательства, но они в настоящей работе не рассматриваются.

177

а таким участникам, как подсудимый и потерпевший, дать показания в связи

“249 т-»

с оглашением протоколов следственных действии . Все это противоречит предписаниям Пленума Верховного суда РФ, указывающего, что фактические данные, содержащиеся в доказательствах, могут быть положены в основу выводов и решений по делу лишь после их проверки и всестороннего исследования в судебном заседании. Верховным Судом РФ при рассмотрении конкретных дел также неоднократно отмечалось, что судьи не исследуют протоколы следственных действий в ходе судебного разбирательства. Такое положение имело место, например, по делу Терентьева и Курнышева, осужденных Смоленским областным судом за убийство250, делу Власова, рассмотренному Курганским областным судом251. Отсутствие анализа протоколов следственных действий, обосновывающих выводы следствия и суда, приводит иногда к использованию явно недопустимых доказательств. Так, по одному из изученных дел о грабеже в обвинительном заключении и приговоре были сделаны ссылки на протокол осмотра места происшествия как на одно из доказательств, свидетельствующих о виновности лица252. Но если бы содержание этого протокола, зафиксированный в нем ход следственного действия нашел отражение в итоговых процессуальных актах, то стало бы

249 См.: Лавриченко В., Волкодаев Н. Исследование судом доказательств, собранных на предварительном следствии // Советская юстиция. - 1986. - № 6. - С. 13-14.

250 См.: Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РФ за 1999 год // Бюллетень Верховного суда РФ. - 2000. - № 9. - С. 15.

251 См.: Обзор судебной практики Верховного суда РФ по рассмотрению уголовных дел в кассационном и надзорном порядке в 1995 года // Бюллетень Верховного суда РФ. - 1996. - № 7. - С. 13.

См.: Архив Волжского районного суда г. Самары, дело № 1-544.

178

явно видно, что за «осмотром места происшествия» по делу об ограблении магазина на самом деле стоит обыск, в ходе которого следователь прибыл в дом подозреваемого, проследовал в сарай и изъял там конкретные предметы, являвшиеся орудиями совершения преступления.

По другому делу об изнасиловании ни в обвинительном заключении, ни в приговоре суда не содержалось упоминания о протоколах осмотра места происшествия, выемки нижнего белья потерпевшей, а также его осмотра253. Несмотря на это, и в обвинительном заключении, и в приговоре идет речь об этом белье. Но откуда оно взялось, из этих документов не видно, т.е. в них не содержится анализа протоколов. Этот пример примечателен тем, что об изъятии этого вещественного доказательства в деле упоминается дважды: сначала оно было изъято из урны в ходе осмотра места происшествия, а затем, через 8 дней оно же появляется в деле путем производства выемки в квартире потерпевшей. Эта путаница не была выявлена и исследована судом.

Можно привести и другой пример, когда еще до возбуждения уголовного дела оперуполномоченный провел «осмотр места происшествия с изъятием» в квартире фактически подозреваемого лица254. Данный протокол был оглашен в ходе судебного следствия, но ссылка на него отсутствует в приговоре. Нужно полагать, что это было сделано также в связи с явной недопустимостью протокола (вместо осмотра произведен обыск) и его результата - изъятых вещей. Однако это не помешало суду сослаться в своих выводах на второй протокол - осмотра изъятых в ходе этого следственного действия вещей, как на доказательство виновности, правда, не раскрывая его содержания. В то же время, если бы это было сделано, то можно было бы легко увидеть, что свой обвинительный признак этот протокол приобретает

253 См.: Архив Волжского районного суда г. Самары, дело № 1- 517.

254 См.: Архив Ленинского районного суда г. Самары, дело № 1-485 по обвинению Вилкова и Захарушкина в совершении
преступления,

предусмотренного п.п. «а», «б», «в», «г» ч. 2 ст. 158 УК РФ.

179

потому, что в ходе осмотра места происшествия было проведено фактическое опознание потерпевшими украденных у них вещей, что явно говорило о подмене осмотра опознанием.

Все это говорит о необходимости тщательного исследования протоколов следственных действий в ходе судебного следствия и подробного их анализа в приговоре.

Представляется, что исследование протоколов в стадии судебного разбирательство не должно быть хаотичным, а точнее, не должно проходить в том порядке, в котором они подшиты к материалам уголовного дела. Такое исследование должно быть четко и логически выстроено, что требует предварительной подготовки. Так, при осмотре вещественного доказательства, целесообразно, как предлагают А.Ф. Соколов и В. Зажицкий, одновременно с этим огласить протокол того следственного действия, в ходе которого оно было получено, а также протокол его осмотра и постановление о приобщении к делу . Важно не только исследовать форму протоколов, но и их содержание, обращая внимание на их полноту, логическую последовательность, непротиворечивость. Так, если в протоколе осмотра вещественного доказательства описаны одни его признаки, тогда как судебный его осмотр свидетельствует о наличии других, подобные противоречия должны быть разрешены. Аналогичным образом, если в протоколе зафиксирован способ упаковки и опечатывания, который не соответствует состоянию вещественного доказательства, то это обстоятельство также должно быть проверено. Только таким образом можно действительно обеспечить всестороннее исследование обстоятельств дела, позволить суду и другим участникам процесса убедиться в допустимости данного доказательства, соблюдении всех процессуальных правил при его

255 См.: Соколов А.Ф. Указ. соч. - С. 177-178; Зажицкий В. Исследование доказательств в судебном заседании // Советская юстиция. -1988.-№19.- С. 28.

180

получении либо, напротив, ясно увидеть основания для постановки вопроса о признании его недопустимым.

Описанный способ исследования доказательств позволяет увидеть нарушения закона, которые могут стать основанием признания доказательств недопустимыми. Так, по одному из изученных дел вещи, изымавшиеся в ходе осмотра места происшествия, не опечатывались и фактически не описывались256. Поэтому в ходе последующего осмотра их происхождение оказалось неясным, то есть протокол фиксировал ход и результаты их осмотра, но не содержал информации о том, откуда они получены следователем, как они были упакованы, опечатаны. Данные протоколы были положены в обоснование выводов следствия и суда, оглашены в ходе судебного следствия. Причем исследовались они по порядку их подшивки к материалам дела. В случае подробного исследования их в связи друг с другом, были бы явно видны нарушения процессуального закона, что могло бы стать основанием для заявления ходатайства о признании полученных доказательств недопустимыми.

Следует подчеркнуть, что только в случае оглашения протоколов следственных действий в судебном заседании, на них смогут ссылаться участники судебных прений, а также суд при постановлении приговора. Изучение материалов уголовных дел показывает, что только 7,7 % протоколов были подробно проанализированы судом при постановлении приговора или принятии иного итогового решения по делу. 30,8 % протоколов лишь упоминались судом при обосновании принимаемого решения. А 61,5 % протоколов вообще не фигурировали в приговоре. И это при том, что Пленум Верховного суда РФ в своем Постановлении от 29 апреля 1996 г. № 1 «О судебном приговоре» прямо указывает на необходимость оценивать при постановлении приговора все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по

См.: Архив Волжского районного суда г. Самары, дело № 1-590.

181

вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам. Суд должен прямо указать в приговоре, почему одни доказательства признаны достоверными, а другие отвергнуты. Ссылаясь в приговоре на протоколы следственных действий и другие доказательства по делу, подтверждающие, по мнению суда, те или иные фактические обстоятельства, необходимо раскрыть их содержание257.

Необходимо отметить, что 42 опрошенных судьи (77,8 %) сказали, что достаточно привести в приговоре лишь перечень протоколов тех следственных действий, которые подтверждают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих установлению по делу, не раскрывая специально их содержания.

Представляется, что отмеченные нарушения вызваны теми же причинами, что и на предварительном следствии. И этому есть подтверждения. Так, в приговоре по одному из изученных дел есть ссылка на рапорт милиционера о задержании, но нет упоминания о протоколе данного следственного действия . Это дает основание сделать вывод, что многие судьи также не рассматривают протокол задержания как доказательство по делу, довольствуясь иными документами, подтверждающими факт задержания лица.

Следует также отметить недостаточное использование в доказывании факультативных средств фиксации хода и результатов следственных действий. Так, в обвинительном заключении на них делалась ссылка всего в 26,7 % изученных дел, содержавших такие материалы, а в приговоре суда - в 12,4 % дел. И ни разу эти материалы не были проанализированы, не было показано доказательственное значение той или иной фотографии, поясняющая роль плана, схемы. Между тем, факультативные средства фиксации зачастую содержали
значительное количество уникальной

257 См.: Бюллетень Верховного суда РФ. - 1996. - № 7. - С. 2.

л со

См.: Архив Волжского районного суда г. Самары, дело № 1-80.

182

доказательственной информации, не находящей отражения в протоколе следственного действия, к которому они прикладываются. Игнорирование их может существенно снизить эффективность доказывания.

На основании изложенного в третьей главе, можно придти к следующим основным выводам:

  1. Необходимо закрепить в УПК РФ процедуру признания доказательств, в частности, протоколов следственных действий, недопустимыми. При обнаружении нарушений требований закона, касающихся проведения следственного действия и фиксации его результатов, решение о признании доказательств недопустимыми должно быть отражено в особом постановлении прокурора или лица, производящего расследование, которое может быть вынесено как по инициативе этих лиц, так и по ходатайству стороны защиты.
  2. Протоколы следственных действий необходимо признавать недопустимыми в случае нарушения четко обозначенных в законе процессуальных правил фиксации их хода и результатов. Недопустимо деление нарушений закона на существенные и несущественные, которые не влияют на допустимость доказательств.
  3. Протоколы следственных действий, содержащие доказательственную информацию, должны в обязательном порядке исследоваться в ходе судебного разбирательства. А в итоговых процессуальных актах стадий предварительного расследования и судебного разбирательства должны быть проанализированы все протоколы следственных действий, если в них содержатся относимые к делу сведения.

183

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

На основании проведенного исследования, представляется возможным сформулировать следующие основные выводы:

  1. Под средствами фиксации хода и результатов следственных действий следует понимать установленные уголовно-процессуальным законом носители информации в виде протоколов, фотографических негативов и снимков, кинолент, диапозитивов, фонограмм, кассет видеозаписи, носителей компьютерной информации, чертежей, планов, схем, слепков и оттисков следов. Выделение этих средств основано на разработанных в науке различных формах фиксации доказательственной информации (знаковой, графической, наглядно-образной и предметной), вследствие чего каждое средство соответствует той или иной форме фиксации.

  2. Под протоколами следственных действий как самостоятельными доказательствами следует понимать письменные документы, в которых в знаковой форме зафиксированы ход и результаты целенаправленной деятельности уполномоченных должностных лиц по непосредственному восприятию признаков материальных объектов, имеющих значение для дела (а в отдельных случаях - вербальной информации), и сведения, позволяющие судить о соблюдении процессуальной формы следственного действия. При этом к числу следственных действий, протоколы которых являются доказательствами, необходимо отнести осмотр, освидетельствование, обыск, выемку, задержание лица (при совершении преступления или непосредственно после этого, ввиду обнаружения явных следов преступления), получение образцов для сравнительного исследования, следственный эксперимент, проверку показаний на месте и предъявление для опознания, причем протоколы двух последних следственных
    действий

184

включают не только информацию, идущую от материальных объектов, но и вербальную (выраженную в слове): показания соответствующих лиц.

  1. Протокол является универсальным средством фиксации хода и результатов следственного действия, поскольку информация отражается в нем с помощью знаков письменной речи, пригодных к тому, чтобы закреплять практически любую информацию об объектах окружающего мира. Поэтому он служит основным (обязательным) средством фиксации.
  2. Прилагаемые к протоколу следственного действия результаты применения технических средств являются не обязательными, т.е. факультативными средствами закрепления. Факультативные средства закрепления хода и результатов следственных действий в виде фото-, кино- и видеоматериалов имеют самостоятельное доказательственное значение. При этом их доказательственная ценность напрямую зависит как от соблюдения правил производства соответствующего следственного действия, так и от соблюдения правил протоколирования его хода и результатов. Слепки и оттиски следов, а также иные средства фиксации, в которых отражаются признаки вещественного доказательства, являются производными вещественными доказательствами. Фонограммы, применение которых законом предусмотрено только в ходе допросов, не являются самостоятельным доказательством и представляют собой только средство фиксации показаний.
  3. Показания как самостоятельный вид доказательств - это сведения, полученные не только в ходе допросов и очных ставок, но также в процессе опознания и проверки показаний на месте в пределах, соответствующих целям этих следственных действий. Показания, зафиксированных в протоколах других следственных действий, являются недопустимыми, как полученные способом, не соответствующим требованиям закона.

  4. Необходимо закрепить в УПК РФ процедуру признания доказательств, в частности, протоколов следственных
    действий,

185

недопустимыми. При обнаружении нарушений требований закона, касающихся проведения следственного действия и фиксации его результатов, решение о признании доказательств недопустимыми должно быть отражено в особом постановлении прокурора или лица, производящего расследование, которое может быть вынесено как по инициативе этих лиц, так и по ходатайству стороны защиты.

  1. Протоколы следственных действий необходимо признавать недопустимыми в случае нарушения четко обозначенных в законе процессуальных правил фиксации их хода и результатов. Недопустимо деление нарушений закона на существенные и несущественные, которые не влияют на допустимость доказательств.

  2. При анализе практики обоснования итоговых процессуальных актов предварительного расследования и судебного разбирательства, обращает на себя внимание недооценка органами предварительного расследования и судом протоколов следственных действий. На предварительном следствии допускается подмена одних следственных действий (и, соответственно, протоколов) другими, невыполнение требований закона о содержании протоколов. В судебном разбирательстве протоколы, содержащие доказательственную информацию, часто не подвергаются анализу и оценке, не оглашаются и не исследуются, в результате чего в основу приговора кладутся протоколы, являющиеся фактически недопустимым доказательством.
  3. В целях повышения роли и значения протоколов в доказывании по уголовному делу, необходимо усовершенствовать ряд норм Уголовно- процессуального кодекса Российской Федерации.
  4. В УПК РФ необходимо внести следующие изменения: 1) ч. 9 ст. 193 изложить в следующей редакции:

«По окончании опознания составляется протокол в соответствии со статьями 166 и 167 настоящего Кодекса. В протоколе указываются условия,

186

результаты опознания и по возможности дословно излагаются показания опознающего». Далее - по тексту;

2) ч. 2 ст. 194 изложить в следующей редакции:

«Проверка показаний на месте заключается в том, что ранее допрошенное лицо дает на месте показания об обстановке и обстоятельствах исследуемого события, указывает на предметы документы, следы, имеющие значение для уголовного дела, демонстрирует определенные действия». Далее - по тексту;

3) в приложениях 31, 32 и 33, в подстрочниках граф, которые начинаются словами «он_ опознал_», «он_ опознал_» и «он опознает:», соответственно, изложить текст в следующей редакции:

«(дословно излагаются показания опознающ о том, по
каким

приметам и особенностям он_ опознал_ данное лицо и где, когда и при каких обстоятельствах он_ его ране видел__)»;

4) в приложении 34, в подстрочнике графы, которая
начинается

словами «что в предмете № он_ опознает», изложить текст в следующей

редакции:

«(дословно излагаются показания опознающ_ о том, по каким признакам или особенностям он_ опознал_ данный предмет, и где, когда и при каких обстоятельствах он_ его ранее видел_)»;

5) изложить ст. 76 в следующей редакции:

«Показания подозреваемого - сведения, сообщенные им на допросе, при предъявлении для опознания и проверке показаний на месте, проведенных в ходе досудебного производства в соответствии с требованиями статей 187-194 настоящего Кодекса»;

6) изложить ч. 1 ст. 77 в следующей редакции:

«Показания обвиняемого - сведения, сообщенные им на допросе, при предъявлении для опознания и проверке показаний на месте, проведенных в ходе досудебного производства по уголовному
делу или в суде в

187

соответствии с требованиями статей 173, 174, 187-194 и 275 настоящего Кодекса»;

7) изложить ч. 1 ст. 78 в следующей редакции:

«Показания потерпевшего - сведения, сообщенные им на допросе, при предъявлении для опознания и проверке на месте, проведенных в ходе досудебного производства по уголовному делу или в суде в соответствии с требованиями статей 187-194 и 277 настоящего Кодекса»;

8) изложить ч. 1 ст. 79 в следующей редакции:

«Показания свидетеля - сведения, сообщенные им на допросе, при предъявлении для опознания и проверке на месте, проведенных в ходе досудебного производства по уголовному делу или в суде в соответствии с требованиями статей 187-194 и 278 настоящего Кодекса»;

9) п. 2 ч. 4 ст. 46 изложить в следующей редакции:

«давать показания по поводу имеющегося в отношении его подозрения либо отказаться от дачи показаний»;

10) в приложении 12, после строки «Мне разъяснено, что в соответствии с частью четвертой ст. 46 УПК РФ я вправе», пункт 2 изложить в следующей редакции:

«давать показания по поводу имеющегося в отношении меня подозрения либо отказаться от дачи показаний»;

исключить строку «По поводу задержания заявил : )

11) изложить ч. 1 ст. 92 в следующей редакции:

«После доставления подозреваемого в орган дознания, к следователю или прокурору, в срок не более 3 часов с момента фактического задержания должен быть составлен протокол задержания, в котором делается отметка о том, что подозреваемому разъяснены права, предусмотренные статей 46 настоящего Кодекса»;

188

12) приложение 12 дополнить подстрочником к графе, которая начинается словами «Основания и мотивы задержания», следующего содержания:

«(фактические обстоятельства задержания, со ссылкой на основания, предусмотренные ст. 91 УПК РФ)»;

13) в приложении 31 строку, « » года рождения вместе с

другими лицами:» изложить в следующей редакции:

« (описание признаков внешности лица, предъявляемого

для опознания) « » года рождения вместе с другими лицами:»

в следующей строке после цифры 1 и прочерка для указания фамилии, имени и отчества, а также через одну строку, после цифры 2 и прочерка для указания фамилии, имени и отчества, внести дополнения:

« (описание признаков внешности лица)».

14) в приложении 55 после строки «Следственный
эксперимент

производился в условиях (погода, освещенность)» включить строку

следующего содержания:

«Перед началом эксперимента были проведены следующие действия по реконструкции обстановки .

После воссоздания обстановки были проведены следующие опытные действия »

15) ч. 3 ст. 177 изложить в следующей редакции:

«Если для производства осмотра требуется продолжительное время или осмотр на месте затруднен, то предметы должны быть изъяты, упакованы, опечатаны, заверены подписями следователя и понятых и осмотрены незамедлительно при появлении для этого реальной возможности»;

16) дополнить ст. 182 частью 17 следующего содержания:

«Осмотр обнаруженных на месте обыска предметов и документов производится на месте производства следственного действия. Если для производства осмотра требуется продолжительное время или осмотр на

189

месте затруднен, то предметы должны быть изъяты, упакованы, опечатаны, заверены подписями следователя и понятых и осмотрены незамедлительно при появлении для этого реальной возможности»;

17) ч. 1 ст. 157 изложить в следующей редакции:

«При наличии признаков преступления, по которому производство предварительного следствия обязательно, орган дознания или дознаватель в порядке, установленном статей 146 настоящего Кодекса, возбуждает уголовное дело и производит неотложные следственные действия»;

18) ч. 1 ст. 285 изложить в следующей редакции:

«Протоколы следственных действий, заключения эксперта, данное в ходе предварительного расследования, а также документы, приобщенные к уголовному делу или представленные в судебном заседании, должны быть на основании определения или постановления суда оглашены полностью или частично, если в них изложены или удостоверены обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела»;

19) п.5 и 6 ч. 1 ст. 220 изложить в следующей редакции: «5) анализ доказательств, подтверждающих обвинение;

6) анализ доказательств, на которые ссылается сторона защиты»;

20) п. 6 ч. 1 ст. 225 изложить в следующей редакции:

«6) анализ доказательств, подтверждающих обвинение, и анализ доказательств, на которые ссылается сторона защиты».

190

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ 1. Официальные документы

  1. Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. Официальное издание. - М.: Юрид. лит., 1996.-64 с.

  2. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. - М.: Проспект, 2001.
    • 208 с.
  3. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. - М.: Приор, 2002. - 352 с.

  4. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ // СЗ РФ. - 1995. - № 33. - Ст. 3349.
  5. Приказом МВД РФ № 197 от 15 июня 1992 года «О неотложных мерах по улучшению деятельности следственных аппаратов ОВД».
  6. Приказ МВД РФ № 1 от 4 января 1999 года «О мерах по реализации Указа Президента РФ от 23 ноября 1998 г. № 1422 «О мерах по совершенствованию организации предварительного следствия в системе МВД РФ» // Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР с постатейными материалами / Сост. В.П. Божьев, Н.Б. Буйнова; Под общ. ред. В.М. Лебедева. -М.: Спарк, 2000. - С. 157-159.
  7. Приказ Генерального прокурора РФ «Об организации прокурорского надзора за предварительным следствием и дознанием» от 18 июня 1997 г. № 31 // Сборник основных приказов и указаний Генерального прокурора Российской Федерации. - М., 1999. - С. 135- 141.
  8. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. № 1 «О судебном приговоре» // Бюллетень Верховного суда РФ. - 1996. - № 7. -С. 2.

191

  1. Проект. Уголовно-процессуальный кодекс РФ. Представлен ко второму чтению в Государственную Думу ФС РФ // http ://www. ssu. samara. ru/upk2. htm.
  2. Проект. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, принятый Государственной Думой ФС РФ 20 июня 2001 г. // http://www.ssu.samara.ru/~process/proekt/upk4/upk-second.exe.
  3. Проект. Федеральный закон «Об электронной торговле» // http://www.anetb2b.ru/docs/200010/03 .asp.
  4. Уголовно-процессуальный кодекс Кыргызской Республики от 30.06.99 г. // http://www.toktom.kg/LawColl/! 1089.1.htm.
  5. Уголовно-процессуальный кодекс Республики Беларусь от 16.07.99 г. // http://194.226.121.66/webnpa/text.asp?NR=HK9900295.

  6. Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан от 13.12.97 г. //http://www.zakon.kz/law/pravsys/doczip/upk.zip.
  7. Уголовно-процессуальный кодекс Республики Узбекистан от 22.09.94 г. // http://www.ssu.samara.ru/~process/upk/uzbekistan/index.htm.
  8. Концепция судебной реформы в Российской Федерации / С Постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 24 октября 1991 года «О концепции судебной реформы в Российской Федерации». Составитель С.А.Пашин. - М: Республика, 1992. - 111 с.
  9. Модельный Уголовно-процессуальный кодекс для государств - участников СНГ. Рекомендательный законодательный акт // Приложение к «Информационному бюллетеню». - 1996. - № 10.
  10. Монографии. Учебные пособия.

  11. Criminal procedure systems in the European Community. - L., Brussels, Dublin, Edinburgh, 1993.

192

  1. Pleading, evidence and practice in criminal cases. - 42nd ed. - L.: Sweet & Maxwell, 1985.
  2. Авскж А.В. Процессуальные и тактические особенности проведения проверки показаний на месте. Лекция. - Минск: Минская высшая школа МВД ССР, 1990. - 35 с.
  3. Арсеньев В. Д. Вопросы общей теории судебных доказательств в советском уголовном процессе. - М., 1964. - С. 125.
  4. Арсеньев В. Д. Основы теории доказательств в советском уголовном процессе. - Иркутск, 1970.
  5. Белкин А.Р. Теория доказывания. Научно-методическое пособие. -М.: Норма, 1999.-429 с.
  6. Белкин Р.С. Собирание, исследование и оценка доказательств. - М., 1966.-С. 10.
  7. Белкин Р.С. Курс криминалистики. В 3 т. - Т. 2: Частные криминалистические теории. - М.: Юристь, 1997. - 464 с.
  8. Белкин А.Р., Белкин Р.С. Эксперимент в уголовном судопроизводстве. Методическое пособие. - М.: Издательская группа: Инфра-М-Норма, 1997.
  9. Белоусов А.В. Процессуальное закрепление доказательств при расследовании преступлений. -М.: Юрлитинформ, 2001. - 174 с.
  10. Большая советская энциклопедия: В 30 т. / Глав. ред. A.M. Прохоров. - М, 1973. - Т. 9, 12.
  11. Быховский И. Е. Процессуальные и тактические вопросы системы следственных действий. - Л., 1976. - С. 8.
  12. Быховский И. Е. Развитие процессуальной регламентации предварительного расследования // Советское государство и право.
  13. № 4.-С. 107-110.
  14. Варфоломеева Т. В. Производные вещественные доказательства. -М.: Юрид. лит., 1980. - 48 с.

193

  1. Викторский СИ. Русский уголовный процесс - Учебное пособие. -М: Юридическое бюро «Городец», 1997.-448 с.
  2. Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах. - Тула: Автограф, 2000. - 464 с.
  3. Выявление и устранение следственных ошибок при судебном рассмотрении уголовных дел: Метод, пособие / Бойков А.Д., Демидов И.Ф., Кучумова В.Ф., Михайлова Т.А., ВНИИ пробл. укрепления законности и правопорядка. - М., 1990. - 86 с.
  4. Газизов В.А., Филиппов А.Г. Видеозапись и ее использование при раскрытии и расследовании преступлений. Учебное пособие. - М.: Изд- во «Щит-М», 1998.-136 с.
  5. Гордон Э.С, Кравец СП. Осмотр места происшествия: Учеб. пособие / Удм. гос. ун-т. - Ижевск: Изд-во Удм. ун-та, 1993. - 35 с.
  6. Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П.С Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. - Воронеж: Изд-во Воронежского ун-та, 1978.
  7. Григорьев В.Н. Задержание подозреваемого. - М.: Учебно- консультационный центр «ЮрИнфоР», 1999. - 542 с.
  8. Гуляев А.П., Данилюк С.А., Забарин СН. Задержание лиц, подозреваемых в совершении преступления: Учеб. пособие / Под общ. ред. Гуляева А.П. - М.: М-во внутр. дел. ВНИИ, 1988. - 44 с.
  9. Давыдов П.М. Обвинение в советском уголовном процессе. - Свердловск, 1974.
  10. Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность / Под ред. В.А. Власихина. - М.: Юристъ, 2000. - 272 с.
  11. Ендовицкая Е. П. Фактические данные как доказательства в юридическом процессе: содержательная характеристика. - Казань, 1996. -Деп. в ИНИОН АН СССР № 25895 от 11.07.86. - 20 с.

194

  1. Жогин Н.В. Прокурорский надзор за предварительным расследованием уголовных дел. -М: Юрид. лит., 1968. - С. 139-142.
  2. Жукова Н.И., Жуков A.M. Производство следственного эксперимента / Под ред, Давыдова П.М. - Саратов: Изд-во Сарат. ун-та,
  3. -119с.
  4. Золотых В. В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. - Ростов-на-Дону: «Фениск», 1999. - 288 с.
  5. Карнеева Л.М., Кертэс И. Источники доказательств по советскому и венгерскому законодательству - Будапешт, М.: Юрид. лит., 1985.
  6. Карнеева Л.М. Привлечение к уголовной ответственности. Законность и обоснованность. - М.: Юрид. лит., 1971 - С. 57-58.
  7. 31.Карнозова Л.М. Возрожденный суд присяжных. Замысел и проблемы становления. - М.: NOTA BENE, 2000.

  8. Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. - Воронеж: Ворон, гос. ун-т, 1995. - 272 с.
  9. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. В. М. Савицкого, Б. Т. Безлепкина, П. А. Лупинской, И. Л. Петрухина. -М.: Проспект, 1999. - 576 с.
  10. Копьева А. Н. Доказывание в вышестоящем суде. - М., 1970. - С. 13.
  11. Копьева А. Н. Документы как доказательства в советском уголовном процессе. - Иркутск, 1973. - 44 с.
  12. Коршунов A.M., Мантатов В.В. Теория отражения и эвристическая роль знаков. - М.: Изд-во Моск. ун-та, 1974. - 216 с.
  13. Курылев С. В. Основы теории доказывания в советском правосудии.
    • Минск: Изд-во БГУ, 1969. - 204 с.
  14. Лазарева В.А. Судебная власть и ее реализация в уголовном процессе. - Самара: Изд-во «Самарский университет», 1999. - 136 с.

195

  1. Лупинская П.А. Законность и обоснованность решений в уголовном судопроизводстве. - М.: ВЮЗИ, 1972. - 80 с.
  2. Мантатов В. В. Образ, знак, условность. - М.: Высшая школа, 1980. -160 с.
  3. 41.Михеенко М. М. Доказывание в советском уголовном судопроизводстве. - Киев: Вища школа, 1984. - 136 с.

  4. Муравин А.Б. К вопросу о правовых свойствах процессуальных решений следователя. - Одесса, 1985. - 10 с.
  5. Муравин А.Б. Некоторые проблемы мотивировки постановлений следователя о привлечении в качестве обвиняемого. - Одесса, 1990. - Деп. в ИНИОН АН СССР № 41714 от 29.04.90. - 10 с.
  6. Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. - М., 1992.-С. 261.
  7. Орлов Ю. К. Основы теории доказательств в уголовном процессе. Научно-практическое пособие. - М.: Проспект, 2000. - 144 с.
  8. Основы теории доказательств в советском уголовном процессе. Учебное пособие / Сост. В. Д. Аресеньев - Иркутск, 1970. - 148 с.
  9. Очередин В.Т. Допустимость и недопустимость по уголовным делам доказательств. - Волгоград, 1998. - 42 с.
  10. Панюшкин В.А. Научно-технический прогресс и уголовное судопроизводство (правовые аспекты). - Воронеж, 1985. - 152 с.
  11. Петрухин И.Л. Судебная власть и прокурорский надзор. - М.: Проспект, 2001.-88 с.
  12. Пинхасов Б. И. Использование документов в доказывании. - Ташкент: Изд-во «ФАН» Узбекской ССР, 1977. - 136 с.
  13. Полторацкий А., Швырев В. Знак и деятельность - М., 1970.
  14. Прокофьев Ю. Н. Понятие и сущность документов как доказательств в советском уголовном процессе. - Иркутск: Иркутский гос. ун-т им. А.А. Жданова, 1978. - 81 с.

196

  1. Резник Г. М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. -М., 1977.-С. 19.
  2. Рыжаков А.П. Обвиняемый. - М.: Изд-во «Приор», 1999. - 144 с.
  3. Селиванов Н. А. Вещественные доказательства. - М.: Юрид. лит., 1971.
  4. Сильнов М.А. Вопросы обеспечения допустимости доказательств в уголовном процессе (досудебные стадии). - М.: МЗ-Пресс, 2001. - 112 с.
  5. Следственные действия. Криминалистические рекомендации. Типовые образцы документов / Под. ред. В.А. Образцова. - М: Юристь. -2001.-501 с.
  6. Соловьев А.Б. Использование доказательств при допросе на предварительном следствии. - М.: Юрлитинформ, 2001. - 136 с.
  7. Стенограмма заседания Государственной Думы ФС РФ от 20 июня 2001 г. // http://www.ssu.samara.ru/~process/stenogr.exe.
  8. Строгович М. С. Избранные труды: В 3 т. Т. 3. Теория судебных доказательств. - М: Наука, 1991. - 300 с.
  9. Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. - М, 1968. Т. 1.-С. 228.
  10. Теория доказательств в советском уголовном процессе / Отв. ред. Н.
  11. B. Жогин, изд. 2-е, испр. и доп. - М.: Юрид. лит., 1973.

  12. Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть общая.
    • М., 1966. - С. 246.
  13. Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть особенная. - М., 1967. - С. 287.
  14. Толковый словарь русского языка / Под ред. Д. Н. Ушакова. - М.,
    • Т. 3.-С. 812-813.
  15. Трусов А. И. Основы теории судебных доказательств. - М., 1960. -
  16. C. 37.

197

  1. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР с постатейными материалами / Сост. В.П. Божьев, Н.Б. Бубнова. Под общ. ред. В.М. Лебедева. - М.: Спарк, 2000.
  2. Уголовный процесс / Под. ред. М. А. Чельцова. - М, 1962. - 463 с.
  3. Уголовный процесс. Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под. ред. К. Ф. Гуценко. - М., 1998. - С. 156.
  4. Фаткуллин Ф. Н. Общие проблемы процессуального доказывания. - Второе, дополненное издание. - Казань: Изд-во Казанского ун-та, 1976.
    • 208 с.
  5. Федеральные правила о доказательствах США // http://www.ssu.samara.ru/fre-r.htm.
  6. Философский энциклопедический словарь. - М, 1997. 73.Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. - СПб.:

Альфа, 1995.-552 с.

  1. Храмов Ю., Наумов В. Компьютерная информация на предварительном расследовании. - Чебоксары, 1999. - 40 с.
  2. Чельцов М. А. Советский уголовный процесс. - М, 1951. - С. 186.
  3. Чувилев А.А. Прокурорский надзор за исполнением законов при задержании подозреваемых. - М.-Воронеж, 2001. - 32 с.
  4. Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. - Тольятти: ВУИТ, 1997.
    • 92 с.
  5. Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. -М.: Юрид. лит., 1981. - 128 с.
  6. Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. - М.: Юрлитинформ. - 2001. - 208 с.
  7. Шейфер С.А. Собирание доказательств в советском уголовном процессе: методологические и правовые проблемы. - Саратов: Изд-во Саратовского ун-та, 1986. - 171 с.

198

81.Шейфер С.А. Сущность и способы собирания доказательств в советском уголовном процессе. Учебное пособие. - М: ВЮЗИ, 1972. - 131 с.

  1. Шиканов В. И. Эксгумация трупа в системе следственных действий. - Иркутск, 1980.-С. 16-17.
  2. Шобик Б.И. Проверка и уточнение показаний на месте. Лекция. - Хабаровск: Хабаровская высшая школа МВД СССР, 1987. - 32 с.
  3. Шпилев В.Н. Содержание и формы уголовного судопроизводства. - Минск, 1974.-С. 103.
  4. Якуб М.Л. Процессуальная форма в советском уголовном судопроизводстве. - М., 1981. - 143 с.
  5. Научные статьи. Материалы научно-практических конференций.

  6. Абдумаждидов Г. Процессуально-правовой статус и деятельность следователя как субъекта доказывания // Правовые вопросы деятельности органов внутренних дел в современных условиях. - Ташкент, 1985. - С. 117.
  7. Арсеньев В. Д. Понятие документов и значение их как доказательств в советском уголовном процессе // Труды Иркутского гос. унив. им. А.А.Жданова. Том XIII. Серия юридическая. - Иркутск: Иркутское книжное изд-во, 1955.-С. 140-156.
  8. Багаутдинов Ф. Опознание // Законность. - 1999. - № 10. - С. 19-23.
  9. Баранов A.M. О помощнике следователя // http:// lawtech.agava.ru/pub/pomosh.htm
  10. Басалаев А. Н. Процессуальные и тактические вопросы сохранения информации, содержащейся в следах // Вопросы совершенствования предварительного следствия. - Л., 1980. - Вып. 6. - С. 56-65.

199

  1. Белоусов А. В. О доказательственном значении объяснений, полученных в стадии возбуждения уголовного дела // Прокурорская и следственная практика. 1998. № 3. - С. 165-169.
  2. Бережное В., Каз Ц. Процессуальные условия доказывания в суде первой инстанции // Советская юстиция. - 1976. - № 9. - С. 25-27.
  3. Бецуков А. Опознание по «фейсменеджеру» и видеозаписи // Законность. - 2000. - № 3. - С. 29.
  4. Бурнашев Н. А. Проверка показаний на месте как самостоятельное следственное действие // Проблемы совершенствования уголовного и уголовно-процессуального законодательства России. - М., 1993. - С. 168-172.
  5. Быков В., Макаров Н. О регламентации следственных действий // Российская юстиция. - 1998. - № 2. - С. 22-23.
  6. Весенин Э. Е. Понятие и задачи «проверки показаний на месте» // Вопросы борьбы с преступностью. - Вып. 10. - М., 1969. - С. 100-107.
  7. Винберг А. И. Техника и уголовное судопроизводство // Советское государство и право. - 1970. - № 7. - С. 91-95.
  8. Винберг А. Производные вещественные доказательства и образцы для сравнительного исследования в советском уголовном процессе // Социалистическая законность. 1966. № 3. - С. 20-23.
  9. Винберг А., Корухов Ю. Регламентация применения научно- технических средств // Социалистическая законность. - 1983. - № 11. - С. 45-47.
  10. Воскобитова Л.А. Соотношение понятий «существенное нарушение уголовно-процессуального закона» и «допустимость доказательств» // Допустимость доказательств в российском уголовном процессе. - Ростов-на-Дону, 2000. - С. 75-81.
  11. Гарин В.А., Диденко Ф.К., Смирнов С.Н. Некоторые вопросы применения звукозаписи и видеозаписи на предварительном следствии //

200

Проблемы эффективности правового регулирования
социалистических общественных отношений. - Ярославль, 1986. - С. 159-171.

  1. Герасимов В. Доказательственное значение воспроизведения фонограмм в суде // Советская юстиция. - 1970. - № 9. - С. 11-12.
  2. Герасимов В. Использование звукозаписи при рассмотрении уголовных дел в суде // Советская юстиция. - 1968. -№21.-С. 13-14.
  3. Гирько СИ., Краенский Е.А. Осмотр места происшествия как источник доказательств по делам о дорожно-транспортных преступлениях // Проблемы предварительного следствия и дознания. Сб. науч. тр. - М.: ВНИИ МВД СССР, 1991.-С. 101-107.
  4. Голунский С. А. Вопросы доказательственного права в Основах уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик // Вопросы судопроизводства и судоустройства в новом законодательстве Союза ССР. -М: Госюриздат, 1959. - С. 145.
  5. Гончаренко В. И. Использование звукозаписи при расследовании преступлений // Криминалистика и судебная экспертиза. - Киев, 1967. - Вып. 4.-С. 134.
  6. Григорьева Н. Исключение из разбирательства дела недопустимых доказательств // Российская юстиция. 1995. № 11. - С. 5-7.
  7. Грицутенко В. В. Эксгумация трупа: сущность и порядок производства // Проблемы совершенствования уголовно-правовых, криминологических и криминалистических средств борьбы с преступностью. -Воронеж, 1988.-С. 137-147.
  8. Гулкевич 3. Т. Информационные свойства протоколов следственных действий и их роль в доказывании по уголовным делам // Криминалистика и судебная экспертиза. - Вып. 30. - Киев., 1985. - С. 24- 30.
  9. Гулкевич 3. Т. О процессуальной природе протоколов следственных действий // Вестн. Львов, ун-та им. И. Франко. Сер. юрид. -Львов, 1988.-Вып. 26.-С. 76-81.

201

  1. Домбровский Р. Г. Следы преступления и информация // Изв. вузов. «Правоведение». - 1988. - № 3. - С. 74-77.
  2. Дорохов В. Я. Природа вещественных доказательств // Советское государство и право. - 1971. - № 10. - С. 109-114.
  3. Дорохов В. Я. Протоколы следственных и судебных действий как вид доказательств // Советское государство и право. 1979. № 3. - С. 83- 88.
  4. Друзин Е.В. Недопустимые доказательства: законодательство и судебная практика // Вестник Саратовской государственной академии права. - Саратов. - 1995. - № 1. - С. 31-43.
  5. Егоров К. Оценка доказательств как завершающий этап доказывания // Российская юстиция. - 2000. - № 12. - С. 32.
  6. Ермаков Ф. Осмотр транспортного средства и места дорожно- транспортного происшествия // Российская юстиция. - 1997. - № 10. - С. 28-29.
  7. Есина А.С. Проблемы проведения обыска как следственного действия по проектам Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации // Вопросы совершенствования правоохранительной деятельности органов внутренних дел. Межвуз. сб. науч. тр. адъюнктов и соискателей. -М.: Моск. юрид. ин-т МВД РФ, 1996. - Ч. 1. - С. 81-84.
  8. Ефимов И., Бабаева Э. Недостатки при осмотрах места происшествия // Социалистическая законность. - 1997. - № 7. - С. 45.
  9. Жбанков В. А. Гносеологическая сущность образцов для сравнительного исследования // Труды высшей школы МООП СССР / Гл. ред. Р. С. Белкин. -Вып. 15. - М., 1967. - С. 75-85.
  10. Зажицкий В. Исследование доказательств в судебном заседании // Советская юстиция. - 1988. - № 19. - С. 28-29.
  11. Зажицкий В., Башкатов Л. Быть ли новому следственному действию? // Советская юстиция. 1990. № 23. - С. 21-23.

202

  1. Зажицкий В., Башкатов Л. Следователь - свидетель? // Советская юстиция. - 1990. -№ 6. - С. 21-22.
  2. Зинченко И. А. Регламентация использования научно-технических средств в расследовании преступлений // Правовые вопросы деятельности органов внутренних дел в современных условиях. - Ташкент, 1985. - С. 140.
  3. Карнеева Л., Мусиенко А. Доказательственное значение материалов, полученных в результате применения киносъемки, видео- и звукозаписи // Советская юстиция. - 1983. -№3.-С. 11-12
  4. Карнеева Л. Использование в суде звукозаписи // Советская юстиция. -1968. - № 14. - С. 19-20.
  5. Кипнис Н.М. Спорные вопросы теории и практики допустимости доказательств // Допустимость доказательств в российском уголовном процессе. - Ростов-на-Дону, 2000. - С. 52-74.
  6. Колбая Г. Исследование и оценка судом материалов предварительного следствия // Советская юстиция. - 1970. - № 17. - С. 3- 4.
  7. Колоколов Н.А. Судебный контроль в стадии предварительного расследования: реальность и перспективы // Государство и право. -
    • № 11.-С. 35.
  8. Комлев Б. А. Возбуждение уголовного дела и проведение следственных действий ненадлежащим должностным лицом как основание для признания доказательств недопустимыми // Труды Мое. гос. юрид. акад. -1999.-С. 231-237.
  9. Комлев Б. Использование доказательств в обвинительном заключении // Законность. - 1997. - № 7. - С. 20.
  10. Комлев Б. Кто может возбуждать уголовное дело и проводить следственные действия? // Уголовное право. - 1998. - № 2. - С. 49-53.
  11. Копьева А. Н. Юридическая природа копий вещественных доказательств // Методология и методика прикладных криминологических исследований: Сб. науч. тр. - Иркутск: Изд-во Ирк. ун-та, 1982. - С. 139-142.

203

  1. Королев В., Горинов Ю. Применение видеозаписи при расследовании // Социалистическая законность. - 1975. - № 4. - С. 59-60.
  2. Косовец А. А. Правовое регулирование электронного документооборота // Вестн. Моск. ун-та. Серия 11, Право. - 1997. - № 4.
    • С. 46-60.
  3. Крайнов Е.В. Некоторые особенности выемки и обыска компьютерных систем // Государство и право: проблемы, поиски решений, предложения. Вып. 5. - Ульяновск, 1998. - С. 43-45.
  4. Кулагин Н. И. Некоторые вопросы использования звукозаписи в расследовании преступлений // Наука и техника на службе предварительного следствия. Выпуск 12. - Волгоград: Высшая следственная школа МВД СССР, 1976.-168 с.
  5. Лавриченко В., Волкодаев Н. Исследование судом доказательств, собранных на предварительном следствии // Советская юстиция. - 1986.
    • № 6.-С. 13-14.
  6. Ландау И. Л. Проблемы технические и процессуальные использования видеозаписи на предварительном следствии // Актуальные вопросы уголовного права и процесса. - Калининград,
    • С. 130-138.
  7. Лапин А. В. Теория информации и некоторые вопросы расследования преступлений // Вестн. Белорус, ун-та им. В.И.Ленина. Сер. 3. История, философия, науч. коммунизм, экономика, право. - Минск, 1987. Деп. в ИНИОН АН СССР N 31040 от 28.08. 87. - 37 с.
  8. Ларин А. Постановление следователя об отказе в возбуждении уголовного дела можно обжаловать в суд // Российская юстиция. - 1998.
    • № 9.-С. 18.
  9. Леви А. А. Вопросы правовой регламентации применения научно- технических средств в уголовном судопроизводстве // Теория и практика собирания доказательственной информации техническими средствами на предварительном следствии. - Киев, 1980. - 208 с.

204

  1. Леви А. А. К вопросу об обязанностях и правах свидетеля в уголовном процессе // Изв. вузов. «Правоведение». - 2000. - № 1. - С. 152-157.
  2. Лупиков В. Д. Об эксгумации при расследовании преступлений // Вопросы совершенствования методики расследования преступлений: Сб. науч. тр. - Ташкент, 1984. - С. 126-130.
  3. Лупинская П. Допустимость доказательств: пора обеспечить единство судебной практики // Российская юстиция. - 1998. - № 11. - С. 23-24.
  4. Лупинская П.А. Вопросы оценки допустимости доказательств в практике Верховного суда РФ // Допустимость доказательств в российском уголовном процессе. - Ростов-на-Дону, 2000. - С. 6-22.
  5. Ляхов Ю.А. Актуальные проблемы законодательного регулирования допустимость доказательств в российском уголовном процессе // Допустимость доказательств в российском уголовном процессе. -Ростов-на-Дону, 2000. - С. 22-30.
  6. Ляхов Ю.А. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве // Северо-кавказский юридический вестник. - 1998. - № 2. - С. 60-69.
  7. Ляхов Ю.А. Гарантии использования при разбирательстве дела только допустимых доказательств // Северо-кавказский юридический вестник. - 1999. - № 1. - С. 80-91.
  8. Майоров Н. И., Шавшин М. Н. Вопросы совершенствования регламентации применения научно-технических средств и участия специалиста в расследовании преступлений // Уголовно-процессуальные проблемы предварительного следствия и пути его совершенствования: Сб. науч. тр. - Волгоград, 1985. - С. 48-54.

205

  1. Макаров А. Доказательственное значение материалов применения научно-технических средств // Социалистическая законность. - 1979. - №
  2. -С. 55-57.
  3. Макаров И.В., Скоромников И.В. Видеомагнитофонная запись - новый метод фиксации доказательств // Труды высшей школы МВД СССР. -М., 1972.-Вып. 34.-С. 135-151.
  4. Макаров И. В. Соблюдение социалистической законности при использовании криминалистической техники // Труды высшей школы МВД СССР.-М., 1967.-Вып. 15.-С. 94-109.
  5. Малышкин П.В. Развитие криминалистической фотографии - в совершенствовании ее средств // http://www.mvd- expo.ru/conferences/CRIM-MVD/doc42.htm
  6. Марков О. В. Вопросы теории и практики применения видеозаписи на предварительном следствии // Вопросы совершенствования предварительного следствия. - Л., 1980. - Вып. 6. - С. 83-93.
  7. Матюшин Б.Т. Процессуальная форма судебных доказательств // Проблемы борьбы с преступностью: Сб. науч. тр. - Омск: Омская высшая школа МВД СССР, 1979.-С. 113-123.
  8. Матюшин Б.Т. Содержание судебных доказательств // Уголовно- процессуальная деятельность и правоотношения в стадии предварительного расследования / Отв. ред. С. П. Ефимичев. - Волгоград: Высшая следственная школа МВД СССР. - С. 20-25.
  9. Миронов В.Ф., Шимановский В.В. О допросе следователей в суде в качестве свидетелей // Изв. вузов. «Правоведение». - 1988. - № 6. - С. 66- 70.
  10. Морозов Б. Н. Требования к видеофиксации доказательств при расследовании преступлений // Вопросы совершенствования методики расследования преступлений: Сб. науч. тр. - Ташкент, 1984. - С. 112- 119.

206

  1. Москалькова Т.Н. Модификация института задержания подозреваемого в совершении преступления по проекту нового УПК Российской Федерации // Российский следователь. - 2001. - № 2. - С. 8- 10.
  2. Москвитина Т.А. Дифференциация последствий нарушений уголовно-процессуального закона // Дифференциация формы и содержания в уголовном судопроизводстве. Сб. науч. ст. - Ярославль,
    • С. 114.
  3. Мусиенко А. В. Совершенствование правовых оснований применения технических средств как условие укрепления законности в деятельности следователя // Уголовно-процессуальная деятельность и правоотношения в стадии предварительного расследования/ Отв. ред. С. П. Ефимичев. - Волгоград: Высшая следственная школа МВД СССР,
    • С. 63-68.
  4. Найдис И. Фотографирование следов на месте происшествия // Социалистическая законность. - 1975. - № 2. - С. 44-45.
  5. Некрасов С. Допустимость доказательств: вопросы и решения // Российская юстиция. - 1998. - № 1. - С. 9.
  6. Некрасов СВ. Принципиальные положения, относящиеся к юридической силе доказательств в уголовном судопроизводстве // Юрист. -1998.-№2.-С. 31.
  7. Нисенбаев Г.С. Выявление и устранение судом ошибок, допущенных органами расследования при осмотре места происшествия // Уголовно-правовые и процессуальные проблемы реализации уголовной ответственности. -Куйбышев, 1986. - С. 155-162.
  8. Палиашвили А. Я. Спорные вопросы применения звукозаписи в уголовном судопроизводстве // Актуальные вопросы современного уголовного права, криминологии и уголовного процесса. - Тбилиси,
  9. -С. 263-268.

207

  1. Пашин С.А. Доказательства в российском уголовном процессе // Состязательное правосудие: труда научно-практических лабораторий. - М.,

  2. Вып. 1. Часть И.-С. 311-392.

  3. Петрунев В.П., Котов И.А. Порядок процессуального оформления компьютерных документов // Проблемы предварительного следствия и дознания.-М.: ВНИИ МВД РФ, 1993.-С. 100-108.
  4. Подголин Е. Запись показаний при проверке на месте // Соц. законность. - 1986. - № 5. - С. 32-33.
  5. Подголин Е. Особенности оценки материалов, прилагаемых к протоколам следственных действий // Советская юстиция. - 1970. - № 2. - С. 12-13.
  6. Подголин Е. Оценка судом допустимости доказательств, содержащихся в протоколах следственных действий // Советская юстиция. -1974. -№10. -С. 21-23.
  7. Попов В. Типичные ошибки при определении судом допустимости доказательств // Российская юстиция. - 2001. - № 1. — С. 52-54.
  8. Ратинов А.Р., Петелин Б.Я. Осмотр места происшествия как источник данных о вине и виновном лице // Изв. вузов. «Правоведение». -1988.-№5.-С. 35-41.
  9. Савицкий В.М. Уголовный процесс России на новом витке демократизации // Государство и право. - 1994. - № 6. - С. 105.
  10. Садыков Ф. Я - против суда присяжных // Российская юстиция. -
  11. -№ 1.-С. 9.

  12. Сафаргалиева О.Н. Организационные вопросы осмотра места происшествия // Актуальные проблемы правоведения. - Кемерово, 1995.
    • С. 124-128.
  13. Селиванов Н. А. Основания и формы применения научно- технических средств и специальных знаний при расследовании преступлений // Вопросы криминалистики. - М., 1964. - № 12. - С. 5-25.

208

  1. Селиванов Н., Леви А. Правовая регламентация применения научно-технических средств в уголовном судопроизводстве // Социалистическая законность. - 1979. - № 11. - С. 46-47.
  2. Серов В. А. К вопросу о понятии технических средств и правовой регламентации их применения в доказывании // Уголовно- процессуальная деятельность и правоотношения в стадии предварительного расследования/ Отв. ред. С. П. Ефимичев. - Волгоград: Высшая следственная школа МВД СССР, 1981. -С. 68-73.
  3. Сильное М.А. К вопросу о допустимости использования цифровых технологий в доказывании при расследовании преступлений // Вестник Российского университета дружбы народов. - 1998. - № 3-4. - С. 103- 104.
  4. Сильное М.А. Вопросы прокурорского надзора за использованием технических средств при производстве следственных действий // Уголовное право. - 2000. - № 2. - С. 77-78.
  5. Смолин Е. А. Использование графических методов для фиксации результатов следственного осмотра, обыска и выемки // Проблемы укрепления социалистической законности в уголовном судопроизводстве. -Барнаул, 1985.-С. 172-176.
  6. Соловьев А.Б. Использование доказательств как элемент процессуального доказывания // Актуальные проблемы доказывания в советском уголовном процессе. - М., 1981. - С. 66.
  7. Степичев С. С. Еще раз о «выходе на место» // Вопросы криминалистики. - 1964. - № 12. - С. 32-38.
  8. Трунов И. Новое процессуальное законодательство при производстве следственного эксперимента с позиции защиты прав обвиняемого // Уголовное право. - 2001. - № 4. - С. 77-79.
  9. Тюрин В.А. Задержание как мера административного и уголовно- процессуального пресечения // Российский следователь. - 2001. - № 4. - С. 17-20.

209

  1. Уткин Е. А. Уголовно-процессуальный аспект классификации научно-технических средств, применяемых в уголовном судопроизводстве // Изв. вузов «Правоведение». - 1988. - № 1. - С. 99- 101.
  2. Фуфыгин Б. В. Процессуальная природа эксгумации // Проблемы борьбы с преступлениями против личности и общественного порядка. - М, 1978.-С. 112.
  3. Фуфыгин Б. В. Процессуальные формы проверки показаний на месте // Советское государство и право. - 1978. - № 5. - С. 135-139.
  4. Фуфыгин Б.В. О доказательственном значении протокола задержания подозреваемого // Проблемы совершенствования тактики и методики расследования преступлений: Сб. науч. тр. - Иркутск: Гос ун-т им. А.А. Жданова, 1980. - С. 92-100.
  5. Хамзин P.P., Михайлов О.Ю. Проверка показаний на месте и ее отличие от следственных действий // Следователь. - 1998. - № 5. - С. 29- 35.
  6. Центров Е. Е. Проверка показаний на месте как самостоятельное следственное действие // Российский следователь. - 1999. - № 1. - С. 36- 40.
  7. Шейфер С.А. Доказательственное значение и структура задержания подозреваемого как процессуального действия // Проблемы уголовно- процессуальной и управленческой деятельности в сфере борьбы с посягательствами на социалистическую собственность. - Горький, 1979.
    • С. 89-102.
  8. Шейфер С.А. Законность способа получения предметов и документов как фактор их допустимости // Допустимость доказательств в российском уголовном процессе. - Ростов-на-Дону, 2000. - С. 38-52.
  9. Шейфер С.А. О познавательной сущности и пределах применения проверки показаний на месте // Вопросы борьбы с преступностью. - Вып. 28. -М., 1978.-С. 116-133.
  10. Шейфер С.А. Пути развития процессуальной формы получения доказательственных материалов на досудебных стадиях
    процесса //

210

Уголовно-процессуальные проблемы предварительного следствия и пути его совершенствования: Сб. науч. тр. / Отв. ред. С. П. Ефимичев. - Волгоград: ВСШ МВД СССР, 1985. - С. 14-22.

  1. Шейфер С.А. Эффективный прием доказывания по делам о кражах государственного и общественного имущества // Актуальные вопросы обеспечения сохранности социалистической собственности. - Горький,
  2. -С. 172-178.

НЗ.Эйсман А. А. О понятии вещественного доказательства и его соотношении с понятиями доказательств других видов // Вопросы предупреждения преступности. - М., 1965. - Вып. 1. - С. 88.

  1. Эксархопуло А. А. Правовые основы применения технико- криминалистических средств в уголовном судопроизводстве // Изв. вузов. «Правоведение». - 1996. - № 1. - С. -88-92.
  2. Элькинд П. Научно-технический прогресс и уголовное судопроизводство // Советская юстиция. - 1977. - № 3. - С. 7-8.
  3. Диссертации. Авторефераты.

  4. Гридчин А.А. Обеспечение допустимости доказательств на предварительном следствии (процессуальные вопросы). Дисс.канд. юрид. наук.-М., 1999.- 197 с.
  5. Гулкевич 3. Т. Теоретические вопросы и практика документирования следственных действий (процессуальное и криминалистическое исследование). Автореф. дисс… канд. юрид. наук. -Киев, 1985.-19 с.
  6. Жариков Ю. С. Процессуальное документирование при производстве дознания и предварительного следствия. Автореф. дисс… канд. юрид. наук. - М., 1997. - 23 с.

211

  1. Зеленский Д.В. Проблемы допустимости доказательств в российском уголовном процессе. Дисс.канд. юрид. наук. - Краснодар, 1995. -192 с.
  2. Кузнецова Н.А. Собирание и использование документов в качестве доказательств по уголовным делам. Автореф. дисс… канд. юр. наук. - М., 1996.-23 с.
  3. Лысов Н. Н. Криминалистическое учение о фиксации доказательственной информации в деятельности по выявлению и раскрытию преступлений. Автореф. дисс… докт. юрид. наук. -М., 1995. - 63 с.
  4. Мандрик Л. И. Процессуальные и криминалистические аспекты получения образцов для сравнительного исследования. Автореф. дисс… канд. юрид. наук. - Минск, 1991. - 17 с.
  5. Москвитина Т.А. Существенные нарушения уголовно- процессуального закона и средства их выявления, устранения и предупреждения в уголовном процессе России. Автореф. дисс…канд. юрид. наук. - Казань, 1997. - 22 с.
  6. Паршин А.И. Судебная оценка материалов предварительного расследования. Автореф. дисс… канд. юрид. наук. - Волгоград, 2000. - 26 с.
  7. Плетнев В.В. Проблемные вопросы собирания доказательств в российском уголовном процессе». Дисс… канд. юрид. наук. - Краснодар. -2001.-С. 104
  8. Сабиров X. А. Протоколы следственных и судебных действий как вид доказательств в российском уголовном процессе. Автореф… канд. юрид. наук. - Краснодар, 2000. - 25 с
  9. Соколов А. Ф. Протоколы следственных действий как доказательства в советском уголовном процессе. Дисс… канд. юрид. наук. -Саратов, 1982.-220 с.