lawbook.org.ua - Библиотека юриста




lawbook.org.ua - Библиотека юриста
March 19th, 2016

Краснова, Надежда Викторовна. - Тактические особенности производства следственных действий с участием защитника: Дис. ... канд. юрид. наук :. - Владивосток, 2002 176 с. РГБ ОД, 61:02-12/1084-0

Posted in:

Дальневосточный государственный университет

На правах рукописи

КРАСНОВА Надежда Викторовна

Тактические особенности производства следственных действий с участием защитника

Специальность: 12.00.09 - уголовный процесс,

криминалистика и судебная экспертиза;

оперативно-розыскная деятельность

Диссертация

на соискание ученой степени кандидата

юридических наук

Научный руководитель:

доктор юридических наук, профессор

Яровенко В. В.

\

Владивосток 2002

ОГЛАВЛЕНИЕ

ВВЕДЕНИЕ 3

Глава I. ИСТОРИЯ СТАНОВЛЕНИЯ ИНСТИТУТА ПРАВА

НА ЗАЩИТУ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

РОССИИ 11

§ 1. Возникновение и развитие института права на защиту

по уголовным делам 11

§ 2. Понятие функции защитника по уголовным делам 48

§ 3. Пределы деятельности защитника в досудебном

производстве 60

Глава II. ТАКТИКА СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ

С УЧАСТИЕМ ЗАЩИТНИКА 67

§ 1. Вступление адвоката в уголовный процесс 67

§2. Тактика следственных действий с участием

защитника 87

Глава III. ПЕРСПЕКТИВЫ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ

МЕТОДОВ ЗАЩИТЫ В АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ..
120

§1. Познавательно-поисковая деятельность защитника
120

§2. Проблемы совершенствования тактических приемов и научно- технических средств, используемых

защитником
140

ЗАКЛЮЧЕНИЕ 158

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ
163

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. Определяя актуальность избранной темы, автор учитывал следующие
принципиальные

положения:

  • в настоящее время раскрытие и расследование преступлений осуществляется с учетом нового уголовного кодекса Российской Федерации;

уголовное судопроизводство осуществляется в рамках федеральных законов, постановлений и определений Конституционного и Верховного Судов России; принятого уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации;

  • переход к участию в деле защитника на первоначальных этапах уголовного преследования на основе законов СССР (1989-1990 г), а затем России, практически оказался неподготовленным;

  • научные криминалистические исследования в большинстве случаев приобрели познавательный характер, имеющиеся в них методические разработки и рекомендации лишь частично могут быть использованы в складывающемся судопроизводстве на основе принципа состязательности сторон.

В советский период определяли криминалистику как науку о способах, приемах и методах получения, фиксации, исследования доказательств и иных материалов в целях решения задач уголовного судопроизводства: быстрое и полное раскрытие преступлены?/, изобличение виновных и обеспечение правильного применения закона. Вопросы деятельности защитника рассматривались также с этих позиций.

Принятый 18 декабря 2001 года УПК Российской Федерации не содержит ст.2 УПК РСФСР «Задачи уголовного судопроизводства», в нем значительное внимание уделяется защите прав личности подозреваемого,

4

обвиняемого, а также прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений (ст.6 УПК РФ). С новых законодательных позиций возникла и потребность разработки стратегии, тактики и приемов деятельности защитника в досудебном производстве.

В Российской Федерации на 1 января 2000 г. действовало 145 коллегий адвокатов с общим числом членов 43 113, что на 2 коллегии и 7803 адвоката больше, чем на 1 января 1999 г. Адвокатами в 1999 г. было выполнено 2 338 818 поручений граждан по уголовным делам, что составляет 23% от общего объема поручений. Из общего объема поручений по уголовным делам на стадии предварительного следствия и предания суду находится 929 489 поручений.

В стадии дознания, предварительного следствия и предания суду заявлено 451008 ходатайств. Количество удовлетворенных ходатайств составило 38% от общего их числа, заявленного на следствии.

В 1999 году 58392 постановления следователей об отклонении ходатайств адвокатов обжаловано прокурору, из них 34% признаны обоснованными и удовлетворены. По ходатайствам адвокатов в стадии предварительного следствия в отношении 11981 человека дела прекращены полностью, 89043 обвиняемым изменена квалификация обвинения1.

Колоссальный объем проделанной адвокатским корпусом работы в период судебной реформы вместе с тем породил много проблем, которые требуют правильного разрешения в уголовном судопроизводстве. К ним, в частности, следует отнести проблемы исторической преемственности в нашем законодательстве, прав человека в сопоставлении норм и практика действующего
законодательства с зарубежными и международными

См.: Сухарев И. Работа коллегий адвокатов Российской Федерации в 1999год у// Российская юстиция, № 7, 2000. - С.61, 62.

5

правовыми актами. Кроме того, опубликованные в последние годы работы отечественных авторов, в которых изменена система ценностей адвокатской деятельности, потребовали пересмотра самого предмета науки криминалистики.

Как бы ни был эрудирован и опытен адвокат, последнее слово всегда за судом. Поэтому и существует понятие судебной защиты права. Эту защиту всегда предоставляет суд: обществу - от опасного преступника, невиновному - от неправосудного осуждения. Защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод является основополагающим принципом складывающегося уголовного судопроизводства в России.

Актуальность избранной темы обусловлена также отсутствием монографических работ по исследуемому научному направлению. В диссертации М.О. Баева рассмотрены лишь отдельные аспекты без анализа фактического материала и изменений, внесенных Конституционным Судом России, а также предусмотренных новым УПК Российской Федерации. Необходимо переосмысление сложившейся практики: в разработке тактики защиты с учетом конституционных и процессуальных гарантий и свобод личности.

Актуальность темы обусловлена также наметившейся в науке криминалистики тенденцией к подробному исследованию защитительной деятельности адвоката в качестве подструктуры криминалистической тактики, что без сомнения обогатит криминалистику в методологическом аспекте. При этом исследование тактических приемов и методов защиты с последующим их переосмыслением также призвано дополнить познавательные возможности науки о расследовании преступлений для последующего использования в досудебной практике борьбы с преступностью.

6

Тема диссертационного исследования утверждена Ученым советом Юридического института Дальневосточного государственного университета и включена в число важнейших направлений научных исследований кафедры криминалистики.

Цель и задачи исследования. Цель диссертационного исследования состоит в том, чтобы наметить пути повышения эффективности деятельности адвоката по защите прав и законных интересов подозреваемого (обвиняемого) при
расследовании

преступлений, продолжить дальнейшую разработку теоретико- методологических основ криминалистики защиты - подструктуры криминалистической тактики.

Поставленная цель обусловила решение следующих задач: •
проанализировать существовавшие в истории юридической науки

подходы к проблеме, касающейся профессиональной деятельности

адвоката;

• обосновать необходимость расширения предмета криминалистики путем включения в него теории и практики адвокатской деятельности в рамках состязательного процесса; • • рассмотреть тактику защитительной деятельности в качестве составной части криминалистической тактики; • • подвергнуть анализу действующее уголовно-процессуальное законодательство; • • провести сравнительный анализ норм УПК РСФСР и УПК РФ, регулирующих участие защитника в уголовном деле, и рассмотреть перспективы совершенствования тактических приемов защиты с учетом требований нового УПК РФ; • • предложить разработанный нами комплекс тактических приемов и методов защиты с учетом складывающихся следственных ситуаций; •

7

• предложить в рамках исследуемой диссертацией темы

рекомендации законодательного, организационного и научного

порядка.

Объектом исследования является тактическая деятельность защитника как самостоятельная и специфическая криминалистическая категория (составная часть криминалистической тактики), а также деятельность правоохранительных органов по раскрытию, расследованию и предупреждению преступлений.

Предмет исследования включает характеристику тактических и организационных оснований вступления защитника в уголовный процесс; анализ тактики действий защитника с момента задержания или ареста подозреваемого и предъявления ему обвинения; участие защитника в следственных действиях, а также в оценке им доказательств, полученных следователем по уголовному делу без участия защитника; совершенствование тактических приемов и технических средств осуществления защиты.

Методология и методика исследования. Методологическую основу исследования составляет диалектический, сравнительно-исторический, математико-статистический и общесоциологический методы изучения проблемы тактики защиты в науке криминалистики, а также возможные перспективы ее совершенствования в связи с реформой уголовного судопроизводства.

В работе широко использована и проанализирована монографическая и учебно-методическая литература по теме исследования. Сопоставлены действующее законодательство и ведомственные нормативные акты, постановления и определения Конституционного и Верховного Судов РФ, новый УПК РФ, статистические сведения и сводные отчеты МВД РФ, прокуратуры, судов, Приморской краевой коллегии адвокатов.

8

Выводы и предложения основаны на изучении и анализе опубликованной судебно-следственной практики, а также материалов незаконченного и оконченного производства уголовных дел по Приморскому краю с помощью.

  • изучения архивных уголовных дел;

  • анкетирования и интервьюирования адвокатов и следственных работников прокуратуры и органов внутренних дел;
  • обобщения практики участия адвокатов в предварительном следствии.
  • По специально разработанной программе проведено анкетирование 160 адвокатов Приморской краевой коллегии адвокатов. Определенный эмпирический материал получен в ходе интервьюирования 110 следователей прокуратуры и УВД Приморского края.

Теоретическая база исследования. Выдвинутые теоретические положения и рекомендации базируются на работах по криминалистике О.М. Баева, М.О. Баева, М.Ю. Барщевского, Р.С. Белкина, Т.В. Варфоломеевой, Г.А. Воробьева, В.К. Гавло, И.Ф. Герасимова, B.C. Джатиева, Л.Я. Драпкина, В.Д. Зеленского, М. А..Ивановой, В.Н. Карагодина, В.Я. Колдина, Л.И. Лавдаренко, А.А. Леви, В.А. Образцова, А.А. Протасевича, И.М. Резниченко, А.Ф. Реховского, Н.А. Селиванова, Д.А. Турчина, В.И. Шиканова, А.А. Хмырова, Н.П. Яблокова и др. В работе учтены теоретические исследования по уголовному праву, криминологии, судебной психологии, а также оперативно-розыскной деятельности.

На основе изучения научной литературы, статистических данных с учетом историко-правового анализа сделан вывод о том, что в России детальная регламентация участия защитника в досудебной стадии расследования не должна механически копировать зарубежные правовые системы состязательности сторон без учета исторического опыта нашего

9

судопроизводства, правосознания, экономического и социального уровня современного общества, существующей правоприменительной системы.

При написании диссертации использовался опыт практической работы автора в качестве адвоката специализированной юридической консультации.

Автор сформулировал ряд предложений по совершенствованию уголовного и уголовно-процессуального законодательства.

Основные положения, выносимые на защиту:

  1. Проведенный комплексный историко-юридический анализ свидетельствует, что становление и развитие института права на защиту рассматривалось прежде всего с позиций конституционного права, уголовного процесса, профессиональной этики, тем самым подвергалась сомнению идея независимости защиты от обвинения.
  2. С изменением целей и задач уголовного судопроизводства России функция защиты была сориентирована на принцип состязательности сторон.
  3. Результаты изучения диссертантом научной литературы и судебной практики ориентированы на обоснование положения, что тактика защиты является предметом изучения криминалистики (криминалистика защиты).
  4. Тактические приемы и методы защитительной деятельности являются подструктурой криминалистической тактики.
  5. Сформулированы типичные ситуации тактики защиты, что позволило выработать целый ряд практических рекомендаций по их решению.

  6. Выявлении закономерностей защитительной деятельности и возможности их использования следователями в практике расследования преступлений.

10

Практическое и теоретическое значение исследования состоит в том, что в нем даны анализ и оценка существующей научной литературы по названой теме; предложения по совершенствованию законодательства; практические рекомендации адвокатам
и

правоохранительным органам. Дальнейшая детализация основных положений диссертации дает возможность более глубоко проанализировать тактику защиты как составной части криминалистики.

Содержащиеся в диссертации методические рекомендации могут быть использованы в практической деятельности адвокатов, органов дознания и следствия с целью оптимизации досудебного производства. Материалы диссертации могут быть использованы также и в учебном процессе при изучении криминалистической тактики и методики расследования отдельных видов преступлений.

Апробация результатов исследования. Теоретически е

положения и выводы, содержащиеся в работе, нашли свое отражение в учебном пособии, в научных статьях и тезисах научно-практических конференций юридических институтов Дальневосточного и Томского государственных университетов.

Выводы и рекомендации данного диссертационного исследования могут быть использованы при чтении лекций и проведении практических занятий по отдельным темам курса «Криминалистика», а также специального курса «Судебная речь» в Юридическом институте Дальневосточного государственного университета.

Структура и объем работы. Работа состоит из введения, трех глав, десяти параграфов, заключения, списка использованной литературы. Объем диссертационного исследования соответствует общепринятым критериям.

ГЛАВА I. ИСТОРИЯ СТАНОВЛЕНИЯ ИНСТИТУТА ПРАВА НА ЗАЩИТУ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ РОССИИ

§1. Возникновение и развитие института права на защиту по уголовным делам

Статус личности в уголовном судопроизводстве определяется ее положением в государстве: в наиболее концентрированном виде это выражено в принципе обеспечения обвиняемому права на защиту. Считаем необходимым уделить внимание истории возникновения и решению данной проблемы в России, что имеет познавательное значение, помогает определить перспективные направления дальнейшего развития права обвиняемого на защиту в современных условиях, а накопленный наукой опыт - для обоснования новых теоретических положений.

Адвокатура как юридический институт известна с античных времен и всегда считалась атрибутом демократического государства. В России возникновение адвокатуры имеет ряд особенностей. Начиная с Судебников судопроизводство стало распадаться на две формы - состязательную и следственную («розыскную»), роль поверенных подвергалась изменениям. Со временем Петра 1 розыск становится основной формой ведения как в уголовных, так и в гражданских делах. До судебной реформы 1864 года адвокатской практикой занимались в основном государственные служащие находившиеся в отставке, или в свободное от служебных обязанностей время2.

Судебная реформа 1864 года положила начало профессиональной адвокатуре в России. В основе организации адвокатуры лежал принцип: адвокат - правозаступник, оратор и поверенный своего клиента. Адвокаты разделились на две категории: высшую -
присяжных поверенных и

См.: Стешенко Л.А., Шамбы Т.М. Адвокатура в Российской Федерации: Учебник для ВУЗОВ. -М.: Изд-во НОРМА, 2001. - С. 24.

12

низшую - частных поверенных. С этого времени начинает вырабатываться тактика защиты. По свидетельству А.Ф. Кони им пришлось «вырабатывать одновременно и приемы адвокатской техники, и правила адвокатской этики» так чтобы другим, на то глядючи, повадно не было так делать» . А.Ф. Кони выделил следующие задачи защиты:

  1. Заглянув в тайну души подзащитного, сказать все в пользу обвиняемого, чего последний не умеет, не может или не хочет, не закрывая глаза на истину.

  2. Дар свободного слова дан адвокату для обеспечения участи подсудимого, им не следует пользоваться для распространения преступных или противообщественных целей.
  3. Проявлять отвагу в назывании вещей своими именами.
  4. По политическим делам защита должна быть свободной, причем адвокат, не будучи солидарен с подсудимым, имеет право высказывать все возможное для оправдания или уменьшения вины подсудимого и для ослабления невыгодного впечатления в отношении чувств, руководивших последним.
  5. В приемах защита должна уметь не наскучить и не надоесть судьям, в делах с щекотливыми подробностями не рисовать их, а давать лишь «общие начертания предмета, подражая не китайской живописи, а античной скульптуре»4.
  6. В конце 80-х гг. XIX в Судебная реформа 1864 года подверглась изменениям. Была предпринята попытка подчинить адвокатов непосредственно надзору Министерства юстиции, что фактически лишало бы их независимости. Инициатива адвокатов, шедшая вразрез с официальной линией правительства, неизменно пресекалась. С 1890 г. стала развиваться коллективная форма работы в виде
    юридических

3Кони А.Ф. Собр. Соч. В 8-ми томах. Т.5. - М„ 1968. - С. 144. Кони А.Ф. Отцы и дети судебной реформы . - С. 230.

13

консультаций. В то же время начала действовать правительственная комиссия «для пересмотра существующих о поверенных по судебным делам узаконений». Адвокатура потеряла ряд демократических привилегий, адвокаты постоянно находились в оппозиции к существующей власти.

В советской России возникновение института защиты по уголовным делам связывают с первым Декретом СНК о суде №1 (24 ноября 1917 г.), который был направлен как на защиту завоеваний Октября, так и на охрану прав советских граждан. В нем, в частности, указывалось: «3. Упразднить существующие ранее институты судебных следователей, прокурорского надзора, институты частной и присяжной адвокатуры» .

Декрет еще не предусматривал оснований и порядка привлечения лица в качестве обвиняемого, составления об этом специального акта, а также порядка предъявления обвинения и допроса обвиняемого. Однако следственные комиссии и народные судьи, руководствуясь социалистическим правосознанием, составляли акт о привлечении гражданина в качестве обвиняемого. В нем излагалось содержание обвинения и доказательства, подтверждающие виновность лица в совершении преступления. Сущность обвинения должна была быть изложена в письменной форме, что обеспечивало обвиняемому возможность защищаться от предъявленного обвинения.

Обвиняемый право на защиту мог осуществлять как лично(самозащита), так и с помощью защитника. Декрет допускал участие защитника в стадиях предварительного следствия и судебного разбирательства. В статье 3 говорилось: «В роли обвинителей и защитников, допускаемых в стадии предварительного следствия, а по

СУ 1917 г. № 4, ст. 50. Краткий исторический очерк развития советской адвокатуры приведен в книге: Гинзбург Г.А., Поляк А.Г., Самсонов В.А. Советский адвокат. - М.. Изд-во Юрид. лит., 1968.

14

гражданским делам поверенными допускаются все неопороченные граждане, пользующиеся гражданскими правами». Документ содержал ряд важных процессуальных положений: в стадии предварительного следствия в качестве защитника могли выступать все неопороченные граждане обоего пола, пользующиеся гражданскими правами (п.З).

В истории адвокатуры России существовали периоды, когда женщины не имели право получать высшее юридическое образование или держать экзамены по предметам юридического факультета и быть частными поверенными. Вопрос о допущении женщин в адвокатуру обсуждался в 1897-1898 гг. Закон 11 ноября 1911 г. разрешил женщинам получать высшее юридическое образование, но не внес разрешение заниматься им адвокатурой. А.Ф. Кони по поводу несовершенства этого закона писал: «Если закон несвоевременен вследствие особых свойств женской природы, то так как эти свойства едва ли когда-нибудь изменятся, то он не будет когда-либо своевременен». И далее: «Если клиент обратится к адвокатессе, которая находится в таком положении, то он не лишен права спросить, может ли она вести его дело? Разве мужчина не бывает тоже в состоянии неспособности к исполнению своих обязанностей»6.

В инструкции Революционному Трибуналу устанавливалась та же свобода обвинения и защиты для всех неопороченных граждан. Следственная комиссия из трех лиц предварительное следствие вела коллегиально с участием защитника. Это участие могло быть ограничено постановлением комиссии, «если того требуют интересы раскрытия истины» (ст.21).

На заседании СНК 7 января 1918 года было принято решение: «Поручить Народному комиссариату юстиции в кратчайший срок проверить основательность содержания в тюрьмах
политических

Кони А.Ф. Собрание сочинений в восьми томах. Т. 4. - М: Юрид, лит., 1967. - С. 435.

15

заключенных, удостовериться, формулированы ли для арестованных конкретные пункты обвинения для передачи их в Следственную комиссию при Революционном Трибунале; всех же, кому в течение 48 часов не может

7

быть предъявлено обвинение, освободить» .

Обвиняемый ограничен в выборе средств и методов своей защиты, тем более, когда к нему применена мера пресечения - арест. Единственная надежда на квалифицированную помощь адвоката. По Декрету СНК о суде № 2 (7 марта 1918 г.) право обвиняемого пользоваться помощью защитника гарантировалось тем, что в Советах рабочих, солдатских, крестьянских и казачьих депутатов учреждались коллегии лиц, посвятивших себя правозаступничеству в форме как общественного обвинения, так и общественной защиты .

Исправляя проект Декрета о суде № 2 В.И. Ленин внес в него новую - 25-ю статью, относившуюся к защите. В ней говорилось, что в коллегию правозаступников вступают лица, избираемые и отзываемые Советами рабочих, солдатских, крестьянских и казачьих депутатов. Лица, состоявшие в коллегиях, рассматривались как профессиональные правозаступники, и только они имели право выступать на суде за оплату. Суд имел право назначать защитника обвиняемому лишь из числа лиц, состоявших членами коллегии правозаступников (ст.27). Участие защитника допускалось со стадии предварительного расследования, производившегося следственными комиссиями.

Участие защитника на предварительном следствии допускалось, но, как правило, не было обязательным и могло ограничиваться (до 1922 года, когда был принят первый УТЖ РСФСР). Так, следственная комиссия могла ограничить участие защитника, если этого требовали
интересы

7 См.: Кони А.Ф. Указ.соч. - С. 34.

8 СУ 1918 г. №26, ст. 420.

16 установления истины по делу. Возможно, этим самым
государство стремилось обеспечить сохранность тайны следствия.
Эта мера была гарантией от противозаконных действий
защитника путем преждевременного оглашения обстоятельств установления вины.

На данный факт обращалось внимание и в дореволюционной России. «На суде, где действует особый обвинитель, ему противопоставляется защитник обвиняемого, но при предварительном следствии весьма трудно поставить такого защитника в надлежащие границы и нельзя не опасаться, что он сочтет своей обязанностью противодействовать собиранию обличительных доказательств и способствовать обвиняемому в сокрытии следов преступления» .

Коллегия, принимая постановление, должна была изложить в нем основания и мотивы ограничения. Данное постановление следственной комиссии могло быть обжаловано в окружной суд (ст. 21). Ограничение участия защитника имело место лишь при расследовании дела, но не в стадии судебного разбирательства.

Декреты о суде №1 и №2 имели большое значение для закрепления права обвиняемого на защиту на территории всей страны Советов. На предварительном следствии допускалось участие защитника, назначенного коллегий защитников по просьбе привлеченного к следствию. Повышалась роль и значение защитника в уголовном процессе. Он рассматривался наравне с судьей как должностное лицо Советской власти (ст.42

Положения о народном суде Российской Социалистической Федеративной Советской Республики, утвержденное ВЦИК 30 ноября 1918 г.)10, призванное содействовать суду в деле наиболее полного освещения всех обстоятельств, касающихся обвиняемого. Тем самым была предпринята

9 Там же.-С. 125.

10 См.: СУ 1918 г. № 85. Ст. 889.

17

попытка определить обязанности защитника в уголовном судопроизводстве. Это принципиальное положение и определило роль защитника, принимавшего участие в рассмотрении уголовного дела, в охране прав обвиняемого.

28 января 1918 СНК принял постановление «О революционном трибунале, печати» в котором отметил, что судебное следствие происходит при участии обвинения и защиты. В качестве обвинителей и защитников, имеющих право участия в деле, допускались по выбору сторон все пользующиеся политическими правами граждане обоего пола .

Декрет от 4 мая 1918 г. о революционном трибунале ввел важное процессуальное положение, повлиявшее на дальнейшее развитие института защиты: решение всех вопросов следствия следственной комиссией происходит в закрытых заседаниях, оконченное же следственное производство предъявляется обвиняемому или его защитнику, имеющим право делать свои замечания по поводу следствия12.

16 июня 1918 г. было издано постановление НКЮ, имевшее большое значение для укрепления трибуналов. Оно отменило все ранее изданные циркуляры и инструкции о революционных трибуналах и объявило, что «революционные трибуналы в выборе мер борьбы с контрреволюцией, саботажем и проч. не связаны никакими ограничениями, за исключением тех случаев, когда в законе определена мера в выражениях: «Не ниже» такого-то наказания»13.

Первая Конституция РСФСР 1918 г. закрепила основные права трудящихся на: а) собрания, митинги, шествия и т.п. (ст. 15); б) всяческое содействие, материальное и иное, для их объединения и
организации

” См.: В.И. Ленин и ВЧК. Сборник документов (1917-1922 гг.)/ Ин-т марксизма- ленинизма при ЦК КПСС. - 2-е изд., доп. - М: Политиздат, 1987. - С. 39. Следует отметить, что Конституция 1918 не содержит общего положения о равноправии женщины с мужчиной. 12 См.: СУ 1918 г. №35, ст. 471. 13См.: СУ 1918 г. № 44, ст. 533.

18

(ст. 16); в) полное, всестороннее и бесплатное образование (ст. 17). Анализ указанных статей позволяет сделать вывод, что они были направлены на утверждение коллективных прав союзов, общественных объединений. Как отметил в то время М.А Рейснер, в социалистическом государстве не может быть «индивидуального права», т.е. права личности, так как это пережиток старого, с которым надо покончить»14.

Конституция 1918 года фиксировала не только, для кого существует советская демократия, но и против кого она направлена. Не отягощенная буржуазными теориями, она стремилась отмежеваться от частной собственности, прав личности, интересов эксплуататорского класса. Статья 23 установила: «Руководствуясь интересами рабочего класса в целом, Российская Социалистическая Федеративная Советская Республика лишает отдельных лиц и отдельных граждан прав, которые используются ими в ущерб интересам социалистической революции».

Наиболее характерные черты Конституции РСФСР 1918 г. -отсутствие норм о неприкосновенности личности, имущества, жилища, а тем более право частной собственности (ст.35 Конституции РФ 1993 г.), и возможности правовой защиты в случае их нарушения, так как она была призвана обеспечить правовые условия для строительства социализма в стране. В этот период построения социалистического государства на первое место ставились общественные интересы, а не права отдельной личности15.

Принятые Советской властью декреты предусматривали особый порядок уголовного процесса, позволяющий в зависимости от обстановки не допускать участия обвинителя и защиты или устранять прения сторон. «Законодатель здесь не связывает себя определением, - отмечает в своем

14 Цитировано по: Чистяков О.И. Конституция РСФСР 1918 года. - М.: Изд-во МГУ, 1984 . - С.34.

15 См.: В.И. Ленин и ВЧК: Сборник документов (1917-1922 гг.) / Ин-т марксизма- ленинизма при ЦК КПСС. - 2-е изд., доп. - М: Политиздат, 1987. - С. 89.

19

исследовании О.И. Чистяков, - ни круга лиц, ни круга прав, которых они могут быть лишены. В сложных динамических условиях революции и гражданской войны он хочет оставить за органами власти возможность оперативного вмешательства в конкретную ситуацию, ввести или отменить какие-то ограничения для той или иной группы лиц» .

Декретом ВЦИК от 17 февраля 1919 г. о ВЧК было установлено, что предварительное следствие должно заканчиваться в течение одного месяца, законченное производство предъявляется обвиняемому, который в течение 24 часов может возбуждать ходатайства и приносить жалобы, после чего дело в 24 часа направляется в революционный трибунал, разрешающий все возбужденные ходатайства в распорядительном заседании. Допущение обвинения и защиты полностью зависит от трибунала, наличие обвинителя обязывает к назначению защитника .

Эти ограничения были вызваны практикой борьбы
с

преступностью. Возможность оперативного вмешательства допускалась с соблюдением прав личности. Так, в частности, ст.72 Положения о военных следователях, утвержденного приказом Реввоенсовета республики № 1595 от 30 сентября 1919 г., предусматривались основания и порядок привлечения в качестве обвиняемого. На следователя возлагалась обязанность перед допросом обвиняемого объявить ему, в чем он обвиняется. Следователю запрещалось домогаться признания обвиняемым своей вины обещаниями, угрозами, насилием и тому подобными способами (ст. 77).

В Положении о революционном военном трибунале от 20 ноября 1919 года было установлено требование, что допущение обвинителя и защитника зависит всецело от усмотрения РВТР, который обсуждает этот вопрос с точки зрения необходимости участия этих лиц для

16 Чистяков О.И. Конституция РСФСР 1918 года. - М.: Изд-во МГУ, 1984 . - С.35.

17 См.: СУ 1919 г. № 12, ст. 130

20

выяснения обстоятельств дела и фактической к тому возможности; в качестве обвинителя может быть допущен один из
следователей (выделено мною - Н.К.).

В 1918-1920 гг. народный суд действовал на основе Положения о народном суде РСФСР от 30 ноября 1918 г, которое предусматривало, что предварительное следствие мог производить местный судья единолично (в не терпящих отлагательства случаях) и следственные комиссии (по более сложным делам). В предварительном следствие допускается участие защитника. Защита прав обвиняемого способствовала объективному исследованию обстоятельств дела, установлению истины и неотвратимости наказания лиц, действительно виновных в совершении преступлений1’.

21 октября 1920 г. было принято новое Положение о народном суде РСФСР, в котором детально предусматривались правила ведения предварительного следствия и предания суду. Расследование проводит единолично следователь. Участие защиты в предварительном следствии не допускается. Допущение защиты в суде зависит от народного суда, учитывающего характер дела и личность обвиняемого. Допущение или назначение защиты обязательно: а) если имеется обвинитель; б) если о ней просит обвиняемый, содержащийся под стражей20.

Таким образом можно сделать вывод, что первыми декретами защита была допущена на всех стадиях процесса, начиная с предварительного следствия. В период военной интервенции участие защиты на предварительном следствии было исключено.

В июне 1922 года был издан первый уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. В связи с принятием 31 октября 1922 г. «Положения о судоустройстве РСФСР» Постановлением ВЦИК от 15 февраля 1923 г.

18 См.: СУ 1919 г. № 58, ст. 549.

19 См.: СУ 1918 г. №85, ст. 889.

20 См.: СУ 1920 г. № 83, ст. 407.

21

уголовно-процессуальный кодекс РСФСР утвержден в новой редакции, который в статье 6 содержал понятие «стороны», включающие обвиняемого, его законных представителей и защитника. Статья 55 предусматривала случаи обязательного участия защитника при рассмотрении дела:

а) по делам, в которых участвует обвинитель, однако отказ подсудимого от защиты не препятствует допущению обвинения;

б) по делам немых, глухих и вообще лиц, лишенных в силу физических недостатков способности правильно воспринимать те или другие явления21.

Анализ УПК РСФСР 1923 года позволяет сделать вывод, что если в ходе ожесточенной гражданской борьбы Советское государство разрабатывало и принимало акты, которые предусматривали основания и порядок привлечения в качестве обвиняемого, предъявления обвинения и тем самым стремилось осуществить гарантии прав человека, то процесс, созданный УПК, не знал защиты на предварительном следствии.

В марте 1924 года состоялся V Всероссийский съезд деятелей юстиции, на котором обсуждался вопрос о передаче следственного аппарата в прокуратуру. На съезде против передачи следственного аппарата в полное подчинение прокурору выступил Н.В. Крыленко, который считал, что подчинение следователя обвинительной власти -прокурору повлечет за собой односторонность следственного производства с преобладанием обвинительного уклона .

31 октября 1924 года ЦИК СССР принял Основы уголовного судопроизводства Союза СССР и союзных республик, определившие широкое право обвиняемого на защиту в судебном разбирательстве (ст. ст.

21 См.: Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. - М: Госюриздат, 1952.

22 См.: V Всероссийский съезд деятелей советской юстиции. 10-15 марта 1924 г. Тезисы. Стенографический отчет. Резолюции. - М., 1924. - С. 195.

22

18 и 21). Это право могло осуществляться в двух видах - защиты: а) права самого обвиняемого защищать себя; б) в виде оказания обвиняемому помощи со стороны специально на то управомоченного лица - защитника.

В этом же году была принята Конституция СССР, которая посвящена принципам построения Советского многонационального государства. Она на основе анализа реальных явлений действительности закрепила формы соотношения суверенитета Союза и суверенитета союзных республик, структуру и компетенцию высших органов государственной власти и управления СССР и союзных республик. Вопросы же общественного устройства, основных прав и обязанностей советских граждан регулировались непосредственно конституциями самих республик23.

В 1927-1929 гг. состоялась передача следственного аппарата из органов суда в органы прокуратуры. С этого времени без формального изменения статей УПК прокурор стал руководителем предварительного следствия. Одним из важных моментов в осуществлении права на защиту явилось Всесоюзное совещание судебно-прокурорских работников (апрель 1934 г.), которое наметило мероприятия по исполнению ряда правил УПК, в частности, об организации защиты24.

С начала 30-х годов в деятельности органов предварительного расследования усиливается обвинительный уклон, нарушение прав граждан переходит в систему, начинает практиковаться прямое искажение фактов. Характерно, что ужесточение репрессий процессуальными средствами (УПК РСФСР 1923 г., ст. 381) обеспечивалось не в последнюю очередь путем устранения из судебного разбирательства сторон.

23См.: Ронин С.Л. Конституция СССР 1936 года. - М: Юрид. лит., 1957. - С.32-33.

“4 См.: Резолюция I Всесоюзного совещания судебно-прокурорских работников. - М., 1934. -

С.5-6.

23

1 декабря 1934 г. в связи с убийством СМ. Кирова ЦИК и СНК СССР утвердили постановление «О внесение изменений в действующие уголовно-процессуальные кодексы», которым устанавливалось, что следствие по делам о террористических актах должно заканчиваться в 10-дневный срок. Обвинительное заключение вручалось обвиняемому за одни сутки до суда, стороны - прокурор и адвокат - исключались из процесса, не допускались ни кассационные обжалования, ни просьбы о помиловании25.

В стране начал пропагандироваться приоритет общественных интересов над личными. Принцип власти был таков: государственные интересы ставились выше личных, выше личности, выше самой человеческой жизни, даже жизни сотен тысяч людей. Отлично трудишься на государство (не на себя) - тебе почет, награды и уважение. Это не произвол, это была доктрина, фундамент государства26.

Законодательство конструировалось, исходя из
принципа

приоритета государственных интересов. В таком процессе судья более похож на следователя, чем на арбитра в споре. В действительности же существование суда определяется не столько необходимостью защиты государственных интересов, сколько потребностями разрешения конфликтных ситуаций с участием самых различных субъектов права.

Однако стремление строгого соблюдения интересов общества при попустительстве к попранию прав отдельного человека представляет опаснейшее нарушение законности, поскольку противопоставляет общество человеку.

Новые условия исторического развития страны нашли отражение в Конституции 1936 г., которая закрепила основы государственного устройства и принципы победившего социалистического общественного

25См.: СЗ СССР. - М., 1934. - №64. Ст. 459.

26См.: Кандыба В. Эпоха Сталина // Медный Всадник, № 6. 2000. - С. 148.

24

устройства, укрепление социальной базы диктатуры рабочего класса, последовательную демократизацию советской избирательной системы, расширение прав граждан27. К этому периоду определилось содержание основных прав и свобод личности.

Конституция 1936 г. более последовательно, чем Конституция РСФСР 1925 года закрепила социально-экономические права граждан СССР: право на труд, на материальное обеспечение в старости, при болезни либо при потере трудоспособности. В главе X закреплены свобода совести, неприкосновенность личности, тайна переписки. Право личной собственности граждан на их трудовые доходы и сбережения (ст. 10), равноправие (ст. 122), неприкосновенность личности (ст. 127, ст. 128), обеспечение обвиняемому права на защиту (ст. 111).

Между тем в первый период законодательных новелл судебно- следственная практика складывалась так, что как на стадии предварительного расследования, так и в суде отказ от защитника мог быть удовлетворен лишь тогда, когда участие другого обеспечивалось реально. Впоследствии органы предварительного расследования в отличие от судов от этой практики постепенно отошли. Как правильно отметил В. Бозров, здесь трудно усмотреть заботу о гарантиях прав обвиняемого на защиту28.

В период 1941-1945 гг. деятельность органов судопроизводства определялась условиями военного времени и была подчинена задачам обороны страны. После окончания войны все военные трибуналы перешли к применению общего процессуального порядка без тех ограничений, которые были введены Указом Президиума Верховного Совета СССР от 22 июня 1941 г.

21 См.: Ронин С.Л. Конституция СССР 1936 года. - М: Юрид. лит., 1957. - С.34

28 См.: Бозров В. Действующий УПК ограничивает право обвиняемого на защиту // Российская

Юстиция, № 12, 2000. -С. 25.

25

С середины 50-х годов в стране начинается
процесс

демократизации общественной жизни и принимаются меры по восстановлению законности в деятельности органов предварительного следствия и суда. Так, в ст. 47 УПК РСФСР было закреплено положение, что в качестве защитника могут быть допущены не только адвокаты, но и представители профессиональных союзов и других общественных организаций, близкие родственники и законные представители обвиняемого, а также иные лица. К числу последних в теории уголовного процесса относили лиц, которые, не занимаясь профессиональной защитой, лично известны суду или заслуживают особенного доверия в силу занимаемого ими общественного положения, а равно вследствие своего особого отношения к подзащитному29.

25 декабря 1958 года были приняты «Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик» и «Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик». Статья 13 Основ уголовного судопроизводства закрепила обеспечение обвиняемому права на защиту. Суд, прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, обязаны обеспечить обвиняемому возможность защищаться установленными законом средствами и способами от предъявленного ему обвинения и обеспечить охрану его личных и имущественных прав.

Согласно ч. 1 ст. 22 защитник допускается к участию в деле с момента объявления обвиняемому об окончании предварительного следствия и предъявления ему для ознакомления всего производства по делу. По постановлению прокурора защитник может быть допущен к участию в деле с момента предъявления обвинения. Кроме того, названы случаи обязательного участия в деле защитника. Данные нормы были

29 См.: Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. - М: Госюриздат, 1951. - С. 114.

26

включены в уголовно-процессуальный кодекс РСФСР, принятый 27 октября 1960 года.

Уголовно-процессуальный кодекс предусматривал добровольное (по соглашению) и обязательное участие защитника по делу. Добровольное -определялось желанием обвиняемого либо с его согласия другими лицами, а также по его просьбе обеспечивалось следователем или судом. Второе -обязательное - предусматривалось ст. 49 УПК РСФСР «Обязательное участие защитника». При защите добровольной или обязательной адвокат не вправе был отказаться от принятой на себя защиты обвиняемого (ч. 6 ст. 51 УПК РСФСР). Судебно-следственная практика считала грубым нарушением права обвиняемого на защиту при отказе допустить защитника по соглашению под предлогом, что по делу участвует защитник по назначению30.

25 июля 1962 года Верховный Совет РСФСР принял «Положение об адвокатуре РСФСР», которое в главе 5 предусматривает права и обязанности адвокатов в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством, в частности, в статье 34 отмечается, что адвокат не вправе отказываться от принятой на себя защиты обвиняемого .

ЦК КПСС и Совет Министров СССР 30 июля 1970 года приняли постановление «О мерах по улучшению работы судебных и прокурорских органов», в котором признается целесообразным дальнейшее расширение участия защитника в уголовном судопроизводстве. А Указом Президиума Верховного Совета СССР от 31 августа 1970 года и Президиума Верховного Совета РСФСР от 26 июня 1972 года было расширено участие адвоката в стадии предварительного следствия с момента предъявления

30 См.: Определение № 20-07-2р по делу Н. // Сборник постановлений Президиума и определений Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РСФСР 1957- 1959 гг. - М: Юрид. лит.’, 1960. - С. 294.

31 См.: Положение об адвокатуре РСФСР// Систематическое собрание законов РСФСР, указов Президиума Верховного Совета РСФСР и решений Правительства РСФСР. Т. 15. - М.: Юрид. лит., 1967.-С. 820.

27

обвинения, предусмотрены дополнительные основания обязательного участия защитника в расследовании дела. Допуск адвоката к участию в уголовном процессе на более ранней стадии - несомненное благо для подозреваемого, но значительное усложнение для деятельности следователя32.

Дальнейшим шагом в этом плане являлась Конституция СССР 1977 года. Она также, как и все прежние, основное внимание уделяла государственным и общественным интересам, права же отдельной личности занимали второстепенное положение и были изложены в отдельной главе 7 «Основные права, свободы и обязанности граждан СССР»: ст. 158 - обвиняемому обеспечивается право на защиту; ст. 160 -никто не может быть признан виновным в совершении преступления, а также подвергнут уголовному наказанию не иначе как по приговору суда и в соответствии с законом.

Согласно ст. 158 обвиняемому обеспечивалось право на защиту, т.е. право давать объяснения по предъявленному обвинению, заявлять ходатайство и отводы суду и иным участникам процесса, представлять доказательства и участвовать в их исследовании, приносить жалобы на действия следователя, прокурора и суда, обжаловать в установленном законом порядке приговор.

16 июня 1978 года Пленум Верховного Суда СССР принял постановление «О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту». Впервые в уголовном судопроизводстве принимается постановление, содержащее руководящие разъяснения относительно обеспечения обвиняемому права на защиту, и это подчеркивает актуальность проблемы .

32 См.: Бахин В.П., Карпов Н.С., Цымбал П.В. Преступная деятельность,
понятие, характеристика, принципы, изучение / Под ред. П.В. Мельникова. Монография. - Киев, 2001. -С. 62. 13 См.: Бюллетень Верховного Суда СССР. 1978. № 4.

28

В этом же постановлении дано разъяснение: «В целях обеспечения обвиняемому (подсудимому) права на защиту суды должны строго *? соблюдать конституционный принцип, согласно которому
обвиняемый

(подсудимый) считается невиновным до тех пор, пока его вина не будет доказана в предусмотренном законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда» . Пленум использовал в постановлении ценное достижение юридической науки и судебной практики и тем способствовал дальнейшей охране прав личности.

Привлечение гражданина к уголовной ответственности не предрешает его виновности и обязательного осуждения. Поэтому * обязанность доказывания виновности обвиняемого лежит на
органах

обвинения, обвиняемый же не обязан доказывать свою невиновность, и всякое сомнение в обстоятельствах дела толкуется в его пользу. Презумпция невиновности - обобщенное выражение всех правовых гарантий, которые советский закон устанавливал для охраны законных интересов личности.

Этот принцип заявляет о себе в случаях отмены приговоров и

других судебных постановлений из-за того, что исследование

^ обстоятельств дела на предварительном следствии и в судебном

разбирательстве было проведено односторонне, с обвинительным уклоном,

J . оправдывающие доказательства не отыскивались и не анализировались, а

=   возникшие сомнения толковались не в пользу обвиняемого.

} Анализируя новейшую литературу, а также принятые за последние

годы законодательные и нормативные акты, можно утверждать, что

j презумпция невиновности является основополагающим
принципом в

I уголовном процессе России.

См.: Там же. - С. 9.

29

Как правильно отметил В.И. Шиканов: «Десятилетиями оно (уголовно- процессуальное законодательство - уточнение Н. К) надежно обслуживало тоталитарную политическую систему, не скупилось на внешне привлекательные декларации, фактически игнорируя права человека и гарантии правосудия. Процесс формирования правового государства и начавшаяся в стране судебная реформа поставили перед правоведами неотложную задачу - подготовить и представить законодателю проект нового Уголовно-процессуального кодекса, разработанного с позиций незыблемых общечеловеческих ценностей и приоритетов»^ .

В современных условиях становление гражданского общества немыслимо без обеспечения прав и свобод личности, поэтому на первое место вынесен аспект защиты интересов личности. При реформировании государства в Конституции России 1993 года человек, его права и свободы были объявлены высшей ценностью, а признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина обязанностью государства (ст 2). Она также закрепила ряд основополагающих принципов уголовного судопроизводства. 4.1 ст. 46 Конституции России 1993 года гарантирует каждому гражданину право на судебную защиту, а ч. 1 ст. 48 гарантирует право на получение квалифицированной юридической помощи. Как правило, лицо не всегда обладает необходимыми знаниями для защиты собственных интересов. Поэтому закон предусматривает возможность ведения своих дел как лично, так и через представителя. Впервые за более чем 70-летний период было провозглашено неограниченное право на судебную защиту.

Закрепленные в Конституции РФ принципы прав, свобод и обязанностей граждан находят свое отражение и во многом определяют

35 Шиканов В.И. «Американизированные» предложения, противоречащие принципу презумпции невиновности // Сибирские криминалистические чтения. Вып. II. - Иркутск, 1994. - С. 16.

30

принципы уголовного процесса, которые, в свою очередь, влияют на характер криминалистических исследований, проводимых на различных стадиях уголовного процесса, на основные тактические правила проведения отдельных следственных действий.

Так, принцип, закрепленный в ст. 14 Основ, определяет такие основные тактические правила осмотра места происшествия, как объективность, всесторонность, тщательность и полнота. Это обусловливается тем, что криминалистика применяется в рамках уголовно-процессуального закона .

Потребностями демократического общества продиктовано принятие пункта 3 статьи 123 Конституции РФ «Судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон». Этим самым получил закрепление принцип состязательности, который означает исключительность и самостоятельность судебной власти как отдельной ветви, независимой от власти исполнительной.

В уголовно-процессуальном праве не дано надлежащей оценки того факта, что по конституционной норме именно судопроизводство, а не правосудие осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Это дает основание считать, что составители указанной нормы имели в виду равенство потерпевшего с обвиняемым как на стадии предварительного следствия, так и дознания.

Применительно к предварительному следствию и дознанию этот принцип имеет иную трактовку, так как главным моментом процесса доказывания здесь выступает собирание доказательственной и иной информации, направленной на поиск доказательств и предупреждения, пресечения преступлений. Как правильно отметил еще в 1951
году

См.: Агеева Г.Н. Принципы советского уголовного процесса, их сущность и значение // Труды Том XX Проблемы укрепления законности и охраны прав личности в уголовном процессе. - М., 1972.-С, 20-21.

31

М.А. Чельцов, на предварительном следствии защита в состязании с обвинителем не рассматривается в процессуальном равенстве с ним. Ни равенства сторон, ни состязания нет в нашем предварительном следствии, потому что в нем вообще нет сторон .

Концепция состязательного уголовного процесса, принятая англосаксонской правовой системой, не знает предварительного расследования в нашем понимании этой стадии уголовного процесса. В соответствии с этой концепцией уголовный процесс - это только то, что происходит в суде; почти полностью отсутствует законодательная регламентация предварительного расследования, функция обвинения состоит в проявлении инициативы уголовного преследования, в собирании доказательств виновности и в доказывании обвинения перед судом; функция защиты - в собирании доказательств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность. Суд - беспристрастный арбитр, который следит за соблюдением сторонами правил ведения «спора» и решает вопрос о виновности и мере наказания.

Принцип состязательности полностью может быть реализован лишь в стадии судебного разбирательства, когда равные между собой стороны обвинения и защиты состязаются в представлении доказательств и документов в пользу того или иного довода, а суд выслушивает эти доводы и выносит решение по делу, т.е. выполняет единственно данную ему функцию - разрешения правового спора. При таком построении судебного разбирательства обвинение и защита равно отделены от суда, рассматривающего дело и наделен равными правами для отстаивания своих утверждений. Это, в частности, означает, что подсудимый и его защитник имеют такие же процессуальные права, как и прокурор-обвинитель.

См.. Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. - М.: Госюриздат, 1951. — С111.

32

Анализ действующего УПК РСФСР позволяет назвать ряд норм, которые за прошедший период времени не приведены в соответствие с этим принципом: статья 3 УПК РСФСР, регулирующая вопросы возбуждения уголовного дела, статья 20 УПК РСФСР, согласно которой суд поставлен в совершенно одинаковое положение с прокурором, органами следствия, дознания, а также ст.ст. 254, 255 УПК РСФСР. В ч.2 ст. 254 говорится, что изменение обвинения в суде допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту. Если изменение обвинения влечет за собой нарушение права подсудимого на защиту, суд направляет дело на дополнительное следствие или дознание. Первая часть статьи согласуется с принципом состязательности. Что же касается второго положения, которое действует вроде бы в интересах права на защиту, то по существу это означает обвинительный уклон. При состязательном процессе суд никоим образом не должен направлять дело на дополнительное следствие или дознание либо возбуждать дело по новому обвинению (ст. 255).

Противоречащим принципу состязательности является институт возвращения судом уголовного дела на доследование - ст. ст. 232 и 258 УПК РСФСР. Его наличие свидетельствует об общей (суда, прокуратуры, органа расследования) заботе об уголовном деле - в большинстве случаев его обвинительной стороне. Здесь нет разделения функций, наоборот, суд, прокурор, органы расследования выполняют одну задачу - обеспечить уголовное дело достаточно полным доказательственным материалом. Задача же суда в состязательном процессе одна - дать на основании представленных материалов ответ: есть у государства право карать данного подсудимого или такого права нет. И если сами стороны считают или хотя бы сомневаются в том, что этих материалов недостаточно, то им не следует направлять
дело в суд; если недостаток материалов обнаружится в

33

судебном заседании (либо в стадии подготовки к нему), их восполнение должно быть заботой не суда, а сторон, которые сначала должны добиться вынесения на основе недостаточных материалов судебного решения.

В связи с этим мы присоединяемся к выводу, сделанному М.К. Свиридовым, о необходимости исключения из уголовно- процессуального закона права суда возвращать уголовные дела на доследование по своей инициативе. По этому же основанию целесообразно исключить и право суда самостоятельно восполнять недостающий доказательственный материал38.

В 1999 г Конституционный Суд России признал не конституционными нормы УПК, регламентирующие возвращение дел из суда для дополнительного расследования, как противоречащие принципу состязательности и равенства сторон. Этот принцип в уголовном судопроизводстве означает строгое разграничение судебной функции разрешения дела и функции обвинения, которые, таким образом, осуществляются разными субъектами. Направляя дела на доследование, суд сам инициирует продолжение следственной деятельности по обоснованию обвинения и, по сути выполняет обвинительную функцию, так как определяет задачи стороны обвинения, предписывая органам уголовного преследования в каком направлении следует осуществлять формирование и обоснование обвинения39.

Таким образом, можно сделать вывод, что закрепленный в 1993 году принцип состязательности постепенно находит воплощение в судебно- следственной практике России.

См.: Свиридов М.К. Некоторые аспекты состязательности Российского уголовного судопроизводства // Актуальные проблемы правоведения в современный период: Сб. статей. Часть 3. - Томск: Изд-во Том. ун-та, 1998. - С, 49.

См.: Постановление Конституционного Суда РФ № 7-П от 20.04,1999 // Консультант Судебная Практика.

34

Уголовный процесс в Российской Федерации относится к смешанному типу: предварительное расследование является инквизиционным (розыскным, следственным), детально

регламентированным уголовно-процессуальным законом.

Принятый 18 декабря 2001 года новый УПК РФ в части 1 статьи 15 провозгласил: «Уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон». Редакция статьи 18 Проекта УПК РФ, на наш взгляд, точнее отвечала требованиям принципа состязательности, так как в ней были слова: «на основе состязательности и равноправия сторон обвинения и защиты».

В досудебной стадии процесса состязательность имеет усеченный характер, так как основным назначением предварительного расследования является обязанность следователя собирать как обвинительные, так и оправдательные доказательства для суда. При несоблюдении данного положения, как правильно отметил П.Ф. Пашкевич в 1969, происходит определенный «перекос»: например, выявлены лишь обстоятельства дела, которые уличают виновного в преступлении, но оставлены без исследования обстоятельств, оправдывающих его, или когда при исследовании смягчающих вину обстоятельств не были проверены обстоятельства, отягчающие ответственность40.

В связи с допуском защитника на предварительном следствии с момента задержания или ареста (ч.2 ст.48), а во всех иных случаях - с момента предъявления обвинения, адвокат становится реальным носителем принципа состязательности. Следовательно возникает потребность в значительном расширении возможностей познавательно-поисковой деятельности, так как в настоящее время защитник не может самостоятельно собирать доказательства. Он лишь вправе участвовать в

См.: Пашкевич П.Ф. Всесторонность, полнота и объективность судебного исследования дела// Научный комментарий судебной практики за 1969 год. - М.: Юрид. лит., 1969. - С. 107-108.

35

допросе подозреваемого и обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с их участием; запрашивать через юридические консультации справки, характеристики и иные документы из государственных и общественных организаций, заявлять ходатайства.

Поэтому в настоящее время заслуживает пристального внимания мнение о наделении всех субъектов процесса равными возможностями по собиранию доказательств, в частности, предлагается предоставить защитнику дополнительные полномочия по собиранию доказательств, либо расширить его права в части судебного обжалования действий и решений

органов предварительного расследования и прокуратуры .

В плане дальнейшего совершенствования принципа состязательности законопроект «Об адвокатуре в РФ» предусматривал право адвоката на сбор доказательств путем опроса граждан, представления предметов и документов, обращения за консультацией, за помощью к частному детективу, запросов в учреждения и организации. Появление данной законодательной инициативы, как правильно отметил А.Ф. Реховский, позволило бы ему (адвокату) собирать доказательства не только в рамках уголовного процесса, но и в гражданском, арбитражном процессе, а также в административном судопроизводстве42.

В отличие от этого законопроекта 28 июня 2001 года Государственной Думой РФ в первом чтении принят президентский проект Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». В статье 7 проекта предусмотрены полномочия и права адвоката: собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи; опрашивать лиц (с их согласия), предположительно

См.; Пиюк А. Состязательность на стадии предварительного расследования и судебный контроль // Российская юстиция, №4, 2000. - С.37.

Реховский А.Ф. Новая деятельность адвоката (анализ законопроекта «Об адвокатуре в РФ») // XXI век: юридическая наука - практике (проблемы теории, законотворчества и правоприменения). - Владивосток: Изд-во Дальневост. ун-та, 1999. - С. 457.

36

владеющих информацией, относящейся к делу; собирать и представлять предметы, которые могут быть признаны вещественными доказательствами, в порядке, установленном законодательством; привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи; фиксировать с помощью технических средств или иным законным способом информацию, содержащуюся в материалах дела; совершать иные действия, не противоречащие закону.

Анализ закона позволяет сделать вывод, что адвокатская деятельность сводится к правовому консультированию физических лиц и организаций (клиентов), ограничивает права адвоката в познавательно-поисковой деятельности. По мнению председателя президиума Приморской краевой коллегии адвокатов И.И. Римкунаса, адвокатура России потерпела поражение. Данный проект по существу был принят в келейном порядке, ибо не был направлен ни субъектам Российской Федерации, ни адвокатским образованиям России. Поэтому никакого обсуждения этого важнейшего закона на периферии России не было. Курс на свертывание демократии, проводимый путинским режимом, последовательно проводится в жизнь. При этом все это осуществляется при лицемерных заявлениях о дальнейшей демократизации общества, о совершенствовании государственной системы в интересах общества, его граждан43.

Право участников процесса на защиту закреплено не только в Конституции РФ, но и в ст. 6 УПК РФ «Назначение уголовного судопроизводства», в частности:

1) защита прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений;

43 См.. Римкунас ИИ. О Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // Восточный базар, № 7, июль 2001. - С. 13.

37

2) защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод.

4.2 статьи 45 Конституции РФ установила: «Каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом». Здесь речь идет о защите прав в широком смысле слова. Термин «каждый» означает, что субъектом права на защиту является любой гражданин, независимо от его процессуального положения (подозреваемый, обвиняемый, свидетель, потерпевший, следователь, судья).

Подтверждением такой позиции является ч.5 ст. 189 УПК РФ, в которой говорится: «Если свидетель явился на допрос с адвокатом, приглашенным им для оказания юридической помощи, то адвокат присутствует при допросе, но при этом не вправе задавать вопросы свидетелю и комментировать его ответы».

В настоящее время разрабатываются программы защиты перечисленных субъектов. С этой целью организуется охрана субъектов, закрытые судебные процессы, в перспективе замена фамилии, места жительства и других сведений. В качестве примера можно привести судебный процесс, проходящий на территории одной из колоний Ставропольского края над террористами, захватившими г. Буденовск.

Применительно к теме нашего исследования речь идет о праве на защиту определенных субъектов, перечисленных в статье 48 Конституции РФ: «Каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения».

38

При проведении научных исследований необходимо рассмотрение двух категорий субъектов: субъект права на защиту и субъект преступления44.

Существует две типичные ситуации.

  1. Лицо, совершившее преступление, не всегда является субъектом преступления (невменяемый, несовершеннолетний и др.), но оно имеет право на защиту и тем самым является субъектом права на защиту.
  2. Лицо, совершившее преступление, не установлено; в качестве обвиняемого привлечено другое лицо (в результате следственной ошибки, самооговора, оговора другим лицом, различных методов воздействия со стороны правоохранительных органов, ложного признания из-за сострадания, стечения обстоятельств), которое не является субъектом преступления, но является субъектом права на защиту.
  3. По наблюдению Эриха Анушата, «бесконечное число убийц, как мужчин, так и женщин, производило вначале «хорошее» впечатление и вводило в заблуждение многих «знатоков людей»45. Соглашаясь с этим, можно также утверждать обратное: «бесконечное число» непричастных к убийству людей признавалось и продолжает признаваться «знатоками» за виновных лиц, а результаты такого внутреннего убеждения могут иметь тяжкие последствия46.

Субъектом права на защиту лицо становится с момента задержания или заключения под стражу (ст.47 УПК РСФСР, ст. 49 УПК РФ). Предметом защиты являются: основания и мотивы задержания, избранная мера пресечения. Тем самым функция защиты возникает до предъявления обвинения и противостоит деятельности органов
предварительного

См.: Элькинд П.С. Право обвиняемого на защиту в советском уголовном процессе (общие вопросы) // Вопросы защиты по уголовным делам - Л.: Изд-во ЛГУ, 1967. - С.9. 45Анушат Э. Искусство раскрытия преступлений и закона логики. - М, 1927. - С. 31.

См.: Китаев Н.Н. Неправосудные приговоры к смертной казни: системный
анализ допущенных ошибок. - Иркутск: Изд-во ИГЭА, 2000. - С. 19.

39

расследования47. Для ее эффективности она должна быть своевременной, то есть сокращен разрыв во времени с момента возникновения потребности права на защиту до реальной защиты. В уголовном процессе защита определяется как потребность, фиксируемая сознанием конкретного индивида ради возможности применения или неприменения с ее стороны действий, направленных на ограничение от неблагоприятных последствий, которые наступили или могут наступить от действий других субъектов48.

Большое теоретическое и практическое значение имеет в плане исследуемой нами темы рассмотрение двух аспектов: кто обеспечивает реализацию права на защиту и кто осуществляет функцию защиты.

Согласно ст. 13 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик обвиняемому обеспечивалось право на защиту. В соответствии со ст. 19 УПК суд, прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, обязаны были обеспечить обвиняемому возможность защищаться от предъявляемого ему обвинения установленными законом средствами и способами. Обвиняемый имеет право сам себя защищать, то есть право личной защиты (самозащиты), и право иметь защитника.

Обвиняемый вправе защищаться, используя предоставленные ему личные права. Право обвиняемого на защиту предполагает активную деятельность не запрещенными законом способами (действием или бездействием). К числу основных прав относится: право давать объяснения по предъявленному ему обвинению, представлять доказательства в свою пользу, заявлять отводы; участвовать
в

4 См.: Шпилев В.Н. Содержание и формы уголовного судопроизводства. - Минск, 1974. - С. 34. 48 См.: Григорьева Е.Г Понятие права на защиту в уголовном процессе // Проблемы реализации правовых норм в период проведения судебно-правовой реформы. Тезисы докладов к Межгосударственной научной конференции (Тюмень, 14-15 апреля 1994 г.) - Тюмень, 1994. -С. 36.

40

следственных действиях, знакомиться с материалами дела, отказаться от защитника на любой стадии, требовать замены защитника и т.д. Право на защиту - это «ценный феномен объективной индивидуальности, которая вовлечена в уголовно-процессуальные правоотношения, раскрывая через субъективный срез своего сознания действительность, испытывает определенную потребность в
ограничении себя от неблагоприятных

49

последствий, которые наступили либо могут наступить» .

Еще один важный аспект, имеющий теоретическое и практическое значение, и широко обсуждаемый на страницах юридической печати в связи с соблюдением прав личности, - это право подозреваемого и обвиняемого не давать показаний. В.П. Бахин, Н.С. Карпов, П.В. Цымбал отметили, что в США обвиняемый, как и у нас, имеет право молчать, но за дачу заведомо ложных показаний он несет уголовную ответственность в виде лишения свободы на длительный срок ‘. Обращается внимание за трату большого количества времени, сил и средств на проверку заведомо ложных сведений обвиняемого*’.

Учитывая данное отрицательное положение, в 1995 году была предпринята попытка в проекте Федерального Закона «О борьбе с организованной преступностью» установить уголовную ответственность за заведомо ложные показания подозреваемого или обвиняемого - ст. 14 «Заведомо ложные показания, заключение эксперта и заведомо неправильный перевод»52.

49 Григорьева Е.Г. Понятие права на защиту в уголовном процессе // Проблемы реализации правовых норм в период проведения судебно-правовой реформы. Тезисы докладов к Межгосударственной научной конференции (Тюмень, 14-15 апреля 1994 г.) - Тюмень, 1994. - С.37.

50 См.: Бахин В.П., Карпов Н.С, Цымбал П.В. Преступная деятельность: понятие, характеристика, принципы, изучение /Под ред. П.В. Мельника. Монография. - Киев, 2001. - С.67.

51 См.: Колесник В. Сомнительные новеллы УК РФ // Законность, 1999, №3.

52 См.: Федеральный закон «О борьбе с организованной преступностью» от 22.02.1995 № 545-1 ГД // Собрание законодательства РФ, 06.03. 1995, № 10. - С. 834.

БИБЛИОТЕКА

41

Важным в теоретическом и практическом планах являлся вопрос о следователе как субъекте уголовно-процессуальной деятельности, осуществляющем функцию защиты. Уголовно-процессуальный закон обязывал следователя принимать меры для выяснения оправдывающих обвиняемого или смягчающих его вину обстоятельств, тем самым законодатель соединил функции защиты и обвинения в одном лице, что практически трудно осуществимо (ст. 20 УПК РСФСР) .

В истории развития взгляда на осуществление защиты следователем, то есть лицом, ведущим дознание, существует две противоположные тенденции. Первая состоит в том, что следователь не может осуществлять одновременно две противоположные функции, так как одному и тому же человеку оказывается не под силу быть и обвинителем и защитником по делу. Получается, что следователь является своим собственным противником54.

Об этом писали еще дореволюционные ученые, которые усматривали в деятельности следователя диаметрально противоположные функции, исходя из содержания ст. 265 Устав уголовного судопроизводства55. В связи с этим, П.И. Люблинский указывал: «В следователе, этом всеобъемлющем органе, соединяются вместе обязанности судьи, обвинителя, защитника и даже органа судебной полиции. Как обвинитель, следователь обнаруживает следы преступного деяния, оценивает их значение для обвинения, принимает все меры к закреплению их. В этой своей роли он помощник прокурора… Одновременно с этим следователь обязан собирать

См.: Уголовный процесс. - М., 1946. - С. 106-107; Курс советского уголовного процесса. 1958. - С.108, 119, 127.

54 См.: Ясельская В.В. Состязательность в стадии собирания доказательств //Актуальные проблемы правоведения в современный период. Часть 3. - Томск, 1998. - С. 63.

55 См.: Судебные Уставы 20 ноября 1864 г. с изложением рассуждений, на коих они основаны. Ч.П.-СПб.-СПб.

42

обстоятельства, оправдывающие обвиняемого (ст. 265), и не домогаться сознания (ст. 405)»56.

«Никакой функции защиты следователь, как говорится, «по определению» осуществлять не может и не осуществляет. Он выполняет единственную функцию - расследование. И цель его деятельности, будем реалистами, одна - изобличить лицо, совершившее преступление, обеспечить обвинение достаточной системой доказательств, не вызывающих сомнений в своей достоверности и допустимости. Обеспечивая при этом реализацию обвиняемым своего права на защиту, следователь тем самым ни в коем случае не осуществляет функцию защиты, он выполняет лишь «правила игры», предписанные ему уголовно-процессуальным законом».

«Ведь сразу возникает вопрос: от чего и от кого защищает следователь? Ответ же, что следователь защищает обвиняемого от обвинения, следователем же предъявленного и поддерживаемого, вряд ли кого удовлетворит. Но иной ответ в рамках концепции, относящей следователя к субъектам защиты, невозможен» .

Следователь после того, как у него сложилось внутреннее убеждение о виновности конкретного лица в совершении расследуемого им преступления и достаточности доказательств, изобличающих обвиняемого, психологически, как правило, не в состоянии изменить этого своего мнения. А поэтому в случае возвращения судом дела на дополнительное расследование по мотивам нарушения ст. 20 УПК, его производство должно в обязательном порядке поручаться иному следователю, а не

” «О

тому, который производил первоначальное расследование .

^Систематический комментарий к Уставу уголовного судопроизводства. - М., 1914. - С. 612-613.

су

Ларин A.M. Расследование по уголовному делу, процессуальные функции. - М., 1986. - С.36. См.: Баев О.Я. Критика тезиса: «следователь - субъект защиты от обвинения» // Сибирские криминалистические чтения. Вып. IV - Иркутск, 1995. - С.4.

43

Л.Б. Алексеева считает, что опровергаются (оспариваются) только чужие выводы, а не свои собственные. Именно поэтому совмещение в одном лице функции обвинения и защиты понимается как явление, противоречащее всем законам психологии59. Данное положение находит подтверждение в том, что наличие в деятельности следователя разнородных функций неизбежно заводит в тупик, заставляя признать невозможным удовлетворительное исполнение следователем всех предъявляемых к нему требовании .

«При наделении следователя, - пишет Л.И. Лавдаренко, -одновременно тремя или более функциями, он утрачивает черты самостоятельного участника процесса, имеющего присущую только ему позицию к ходу и исходу дела» 1.

Данное мнение согласуется с ч.2 ст. 15 УПК РФ «Состязательность сторон», в которой отмечено, что «функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо».

Вторая тенденция выражается в том, что в уголовном процессе функцию защиты от обвинения осуществляют следователь, прокурор, суд: «Обязанность осуществлять функцию защиты возложена и на лицо, ведущее дознание, следователя, прокурора, суд в силу возложенных на них задач судопроизводства и предъявляемых государством требований»62.

Сторонники этой тенденции функцию защиты в деятельности следователя обосновывают следующим образом: «Функция защиты в деятельности следователя заключается в принятии процессуальных решений, в той или иной степени реабилитирующих
обвиняемого

См.: Алексеева Л.Б. Понятие процессуальной функции // Курс советского уголовного процесса: Общая часть. - М., 1989. - С.433-434. 60 См.: Ратинов А.Р. Судебная психология для следователей. - М., 1967. - С. 127.

Лавдаренко Л.И. Функция следователя в российском уголовном процессе:
проблемы реализации, перспективы развития. Канд. дисс, - Владивосток, 2001. - С. 76. “2Адаменко В.Д. Сущность и предмет защиты обвиняемого. - Томск, 1983. - С.50.

44

(подозреваемого) или содержащих вывод о наличии обстоятельств, смягчающих его ответственность, т.е. ограждение граждан от неосновательного обвинения и подозрения в совершении преступления» . А.П. Гуляев, являясь сторонником осуществления одним лицом противоположных функций - обвинения и защиты, считает, что следователь заинтересован в том, чтобы его действия не были расценены как выгораживание виновного.

A.M. Ларин признавал, что собирание доказательств, как обвинительных, так и оправдательных, может рассматриваться составной частью функции исследования обстоятельств дела. После предъявления обвинения следователь продолжает расследование, цель которого установить изобличающие и оправдывающие доказательства64.

Если следователь будет действовать с позиций обвинителя, то неизбежны просчеты, увлечение одной какой-либо версией, односторонность и т.п. Неполнота расследования по многим уголовным делам, по которым имело место необоснованное привлечение к уголовной ответственности, усугублялось обвинительным уклоном следователей, в результате чего важные для
дела обстоятельства проверялись лишь в

? - 65

рамках одной из ряда версии о личности преступника .

На протяжении двух последних десятилетий в деятельности следователей проявляется размежевание этих функций, наблюдаются «обвинительный уклон», нарушения прав участников процесса. Подтверждают сказанное результаты опроса 220 следователей, проведенного В. Комиссаровым. Из этого количества респодентов считали возможным поступиться нравственными соображениями: при следственном осмотре - 49%, при обыске - 29%, а при предъявлении для

Гуляев А.П. Следователь в уголовном процессе. - М., 1981. - С. 17. 64 Ларин A.M. Указ. соч. - С. 16.

Китаев Н.Н. Неправосудные приговоры к смертной казни: системный анализ допущенных ошибок. - Иркутск: Изд-во ИГЭА, 2000. - С. 10.

45

опознания - 17%. Изучение же уголовных дел показало, что процент таких откровений был намного выше .

«Обвинительный уклон» в деятельности следователей подтверждается и такими данными: 52% следователей и 63% работников оперативных служб из числа опрошенных считают, что при расследовании уголовного дела следователь стремится выявить лицо, совершившее преступление, собрать изобличающие доказательства. И лишь 48% следователей и 37% работников оперативных служб полагают, что следователь, собирая как изобличающие, так и оправдывающие доказательства, оказывает помощь суду в решении вопроса о виновности или невиновности обвиняемого .

Важнейшее место в числе прав обвиняемого занимает право иметь защитника. В УПК РСФСР полномочия защитника по объему превышали права обвиняемого, что явно противоречило всякой логике. У представителя прав было больше, чем у представляемого68.

Обвиняемый при определенных условиях мог отказаться от услуг защитника на любой стадии уголовного процесса. При этом каких- либо намеков на обязанность следственных и судебных органов по реальному обеспечению его защитником закон не содержит. Удовлетворение ходатайств обвиняемого об отказе от защитника в судебной практике считалось нормальным явлением, если при этом не были нарушены требования ст.ст. 50 и 51 УПК. В то же время допуск на предварительном следствии в качестве защитника лиц, перечисленных в ч.5 ст.47 УПК,

Комиссаров В. О качестве предварительного следствия: мнения заинтересованных сторон // Соц. законность. - 1988. - № 9. - С. 63-64.

См.: Лавдаренко Л.И. Функция следователя в российском уголовном процессе: проблемы реализации, перспективы развития. Канд. дисс. - Владивосток, 2001. - С. 139.

См.: Филиппов В. У защитника не должно быть прав больше, чем у подзащитного // Российская юстиция, № 7, 2000. - С.43.

46

Верховным Судом РФ рассматривался как грубое нарушение
права обвиняемого на защиту69.

Между тем положения УПК РСФСР по этому поводу были противоречивы. Если в судебной стадии у подсудимого нет процессуальных ограничений в свободе выбора защитника, то в период предварительного расследования она существенным образом ограничена -близкие родственники, законные представители обвиняемого, а также другие лица не могут участвовать в качестве защитника. Как правильно отметил В. Бозров, что и дополнительные, надуманные препятствия, содержащиеся в ст.47 УПК по выбору защитника, противоречат положениям Конституции РФ,
гарантирующим гражданам право на

70

защиту .

На этой позиции стояли Пленум и коллегии Верховного Суда СССР, проверяя в порядке надзора конкретные уголовные дела, с целью выяснения, была ли обвиняемому обеспечена реальная возможность выбора защитника по своему желанию. В качестве примера приведем дело К., осужденного за изнасилование. Во время судебного разбирательства К. заявил об отказе от адвоката, поскольку «позиция защитника не совпадает с его позицией». Суд неосновательно отклонил просьбу подсудимого, сославшись на то, что «санкция статьи, по которой К. предан суду, предусматривает смертную казнь». Позднее, после вторичного заявления подсудимого об отказе от защитника, адвокат тоже попросил освободить его от дальнейшего участия в процессе, поскольку «их точки зрения действительно расходятся». Суд удовлетворил просьбу адвоката, а другого защитника подсудимому не назначил. Между тем подсудимый отказался не

См.: Бозров В. Указ. соч. - С. 25. °Там же. - С. 25.

47

от защитника вообще, а от того, который по существу действовал в данном случае не в его пользу .

Следует полностью согласиться с высказанным мнением, что реальное право обвиняемого на защиту должно быть обеспечено на всех стадиях уголовного процесса, а его нарушение в любой из них ведет к неправосудности приговора, т.е. антиправосудию . Именно данная позиция нашла законодательное закрепление в ч.2 ст. 49 УПК РФ: «В качестве защитника допускаются адвокаты. По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката».

В завершение необходимо сделать ряд выводов. Законодательство царской России, регулирующее деятельность адвокатов, имело ряд прогрессивных требований: наличие высшего юридического образования, опыта работы, отсутствие судимости, безупречные личные качества. Русские адвокаты объединялись в самоуправляющиеся организации, придерживающиеся буквы и духа закона.

Демократические принципы, заложенные в основу организации адвокатуры XIX и XX веков, не потеряли своей актуальности и должны быть учтены при разработке и принятии Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

См.: Сборник постановлений Пленума и определений коллегий Верховного Суда СССР по уголовным делам (1971-1979). - М , 1981. - С.737-740. “См.: Бозров В. Указ соч. - С.26.

48

§ 2. Понятие функции защиты по уголовным делам

В настоящее время допуск защитника к ранним этапам предварительного следствия вызвал ряд спорных моментов, влияющих на функцию защиты интересов обвиняемого. В юридической литературе существуют различные определения функций участников следственных действий, включая в их число и защитника. В литературе, в частности, высказывалось мнение, что основанием при делении процессуальной деятельности на функции служит различие в целях отдельных видов (компонентов) этой деятельности. Иначе говоря, представляя себе цели, стоящие перед процессуальной деятельностью, можно уяснить, из каких и скольких функций она слагается. Одна и та же функция может быть возложена на нескольких субъектов процесса с различными статусами , например, функцию защиты выполняет следователь, защитник, обвиняемый,

С пониманием функции как процессуальной обязанности многие ученые-процессуалисты были не согласны. Так, Л.Д. Карев отмечал, что действовать в определенном направлении участник процесса может не только потому, что закон обязывает его к этому, но и потому, что закон предоставляет ему такую возможность74. Далее автор утверждает. «Под функцией следует понимать не направление деятельности каждого участника уголовного судопроизводства, а те основные линии, те основные направления уголовно-процессуальной деятельности, вокруг которых складывается деятельность всех участников уголовного

судопроизводства… Следовательно, не любую процессуальную деятельность и не всех ее субъектов необходимо рассматривать
как

См.: Ларин A.M. Расследование по УГОЛОВНОМУ делу: процессуальные функции. - М., 1986. -С.5, 13.

См.: Кокорев Л.Д. Участники правосудия по уголовным делам. - Воронеж, 1971. - С. 50; Якубович НА. Теоретические основы предварительного следствия. - М., 1971. - С. 55.

49

осуществление самостоятельной, определенной процессуальной функции» \

Побудительным началом действовать в определенном направлении является процессуальный интерес. Защитник не имеет собственного интереса, он представляет и защищает интересы подзащитного. Для этого он как участник, осуществляющий функцию защиты, наделен законом определенным объемом процессуальных прав, в том числе правом участвовать в процессе доказывания (собирать доказательства, участвовать в следственных действиях, заявлять ходатайства и др.).

П.С. Элькинд считала, что функция - это «не вид и не само направление уголовно-процессуальной деятельности, а выраженные в соответствующих направлениях такой деятельности назначение и роль (выделено мною - Н.К.) его участников»76. Такой позиции придерживается и В.Г. Даев, который отметил: «В конечном счете сама теория уголовно-процессуальных функций важна лишь для правильного определения правового статуса участников процесса, и в этом ее служебная роль»77.

В то же время Я.О. Мотовиловкер отметил: «О функции как о направлении деятельности, а не самой деятельности (лат. functio означает деятельность) правомерно говорить лишь после того, как мы к слову «функция» добавим ее характеристику: «обвинения»,
«защиты»,

78

«разрешения дела» .

По нашему мнению, следует согласиться с Л.И. Лавдаренко, которая определила уголовно-процессуальные функции как «основные направления деятельности субъекта уголовного процесса в соответствии с их процессуальным интересом (позицией) или
задачей к ходу и исходу

Там же. - С. 52.

Элькинд П.С. Сущность советского уголовно-процессуального права. - Л.. 1963. - С. 55.

Даев В.Г. Процессуальные функции и принцип состязательности в
уголовном судопроизводстве // Извести вузов. Правоведение. 1974. №1. - С. 64 Мотовиловкер Я.О. Основные уголовно-процессуальные функции. - Ярославль, 1976. - С. 5-6.

50

уголовного дела, то есть к решению вопроса об уголовной

79

ответственности» .

Функция защиты являлась одной из трех функций уголовного процесса в дореволюционной науке уголовного права России, она, являясь основополагающей и в настоящее время, вошла в рамки учения о защите. Однако в уголовно-процессуальной науке было высказано мнение, что для советского уголовно-процессуального права типична реализация его норм посредством односторонних властных полномочий государственных органов, на которые законодатель возложил ведение борьбы с преступностью80. Позднее автор признал существование процессуальных функций, среди которых выделил защиту . Однако отметил, что функция -это направление деятельности, рассматриваемое законодателем как обязанность соответствующего органа или лица, а поэтому обвиняемый не осуществляет функцию защиты, так как закон не возлагает на него обязанности защищаться ~.

Большинство исследователей определяли функцию защиты «как деятельность подозреваемого, обвиняемого (подсудимого) и его защитника по опровержению инкриминируемого обвинения, по выявлению и обоснованию обстоятельств, оправдывающих обвиняемого (подсудимого)

от

или смягчающих его вину и ответственность» . Данное определение было подвергнуто критике. В частности, Н.А. Клюшинцева отметила, что оно не охватывает всех сторон деятельности адвоката-защитника, являясь, таким образом, чрезмерно узким. Автор определила функцию защиты «как закрепленное в законе направление деятельности адвоката, наделенного

Лавдаренко Л.И. Функция следователя в Российском уголовном процессе:
проблемы реализации, перспективы развития. Канд. дисс. - Владивосток, 2001. - С. 71.

См.: Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. - М, 1962. - С. 231, 361-362. 81 См.: Уголовный процесс /Под ред. М.А. Чельцова. - М, 1969. -СП. “ Там же. - С. 11.

Элькинд П.С. Право обвиняемого на защиту в советском уголовном процессе (общие вопросы) // Вопросы защиты по уголовным делам. - Л.: Изд-во ЛГУ, 1967. - С.9.

51

обязанностью использовать все указанные в законе средства и способы для защиты законных интересов обвиняемого» .

На наш взгляд, определение имеет недостатки: в нем говорится об обязанностях защитника, а о правах ничего не сказано. Согласно ст. 51 УПК РСФСР и ч. II и ч. III ст. 23 Закона от 10. 04. 90 г. защитник наделен широким перечнем прав, которые позволяют ему всесторонне оказывать обвиняемому необходимую юридическую помощь. «Защитник, оказывая подсудимому помощь в осуществлении его процессуальных прав, тем самым содействует правильному и всестороннему рассмотрению дела и

85

вынесению законного, обоснованного и справедливого приговора» .

В уголовно-процессуальном кодексе РСФСР активная деятельность защитника была предусмотрена только в суде (ст. ст. 291 и 293 УПК РСФСР). Возникал справедливый вопрос: почему реализовать право на защиту можно только в суде, а не на предварительном следствии? По мнению С.А. Шейфера, чрезмерная активность защитника может привести к нарушению прав граждан . Здесь обращено внимание на недобросовестность защитника. В то же время в следственной практике известно много примеров милицейского произвола в необоснованном обвинении, противоправных действий органов дознания и следствия, что противоречит действующему законодательству Российской Федерации и международным нормам о правах лиц, привлекаемых к уголовной ответственности, и положениями Декларации прав и свобод человека и гражданина РФ от 5 сентября 1999 г.

Нарушение прав и интересов личности рассматривается с двух сторон.
С одной стороны, «органы внутренних дел, - как правильно

Клюшинцева НА О защите адвокатом гарантированных законом интересов обвиняемого // Гарантии прав личности в социалистическом уголовном праве и процессе. - Ярославль, 1977. -С. 72.

Пленум Верховного Суда СССР //Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР 1924-1986. - М., 1987. - С. 418. 86 Шейфер С.А. Указ. соч. - С. 71.

52

отмечает А.Н. Бабай, - зачастую вынуждены идти на ущемления прав отдельных лиц ради защиты прав и законных интересов других лиц. Так, путем применения физической силы, специальных средств, а иногда и огнестрельного оружия при пресечении противоправных действий сотрудники органов внутренних дел невольно посягают на такие естественные права, как неприкосновенность личности, свобода, а то и жизнь человека, пусть даже и преступившего закон. Но делается все это с целью предотвращения большего вреда - причинения ущерба правам и интересам законопослушных граждан, которые могут попасть в орбиту

87

противоправного поведения правонарушителя» .

С другой стороны - имеются многочисленные факты применения силовыми структурами государства незаконных методов обращения с правонарушителями: фальсификация доказательств, незаконный арест, применение пыток. Причем такая практика поддерживается частью населения, считающей, что так можно победить преступность. «Бороться с нарушениями права путем нарушений правовых норм не только безнравственно, антизаконно, но и просто бесперспективно» .

Общественность страны, специалисты и даже отдельные депутаты выражают все большую озабоченность и беспокойство, в частности, по поводу ставших известными и получившими распространение фактов пыток, применяемых в том числе и некоторыми работниками уголовной юстиции при так называемом «раскрытии» и «расследовании» преступлений. В связи с этим, по мнению ряда ученых, назрела и требует

Бабай А.Н. Механизм защиты прав личности от произвола органов внутренних дел// Юридические механизмы защиты прав и свобод человека и гражданина
региональные проблемы. Сб. мат. межрегиональной научно-практической конференции, 23 декабря 1998 года / Под науч ред. проф. В.Н. Ширяева, к. юн. СВ. Наругго. - Хабаровск: ХГАЭП, 1998. - С. 208. 88 Там же.-С. 210.

53

разрешения на законодательном уровне проблема установления уголовной

89

ответственности за пытки .

Нередко заподозренный допрашивается как свидетель, а затем как подозреваемый.

Такая отрицательная практика поддерживается практическими работниками, имеющими ученую степень. Например, можно привести позицию старшего помощника Восточно-Сибирского транспортного прокурора, кандидата юридических наук Н.Н. Китаева,
который

т- 90

допрашивал заподозренного Б. в качестве свидетеля полтора часа . Примером является и дело по «Аэрофлоту», где А.Б. Березовский неоднократно допрашивался в качестве свидетеля, подозреваемого, опять свидетеля, обвиняемого.

Защита от необоснованных обвинений, противоправных действий органов дознания и следствия должна соответствовать общепризнанным международным правовым нормам о правах лиц, привлекаемых к уголовной ответственности, и положениям Декларации прав и свобод человека и гражданина РФ от 5 сентября 1991 г.

Функция защиты, осуществляемая адвокатом, не только является средством контроля за объективностью и полнотой собирания и отображения доказательственной информации в материалах дела, но и предотвращает односторонность и тенденциозность исследования и оценки фактических данных.

Следователь может упустить или не придать значения обстоятельствам, необходимым для защиты. Прокурор имеет действенную силу - доказательства, полученные на предварительном следствии, а роль

См.: Михеев Р.И., Яровенко В.В. Установление уголовной ответственности за пытки: законодательное излишество или требование Конституции Российской Федерации (в порядке обсуждения проблемы) // Дальневосточные криминалистические чтения. Вып.4.: Сб. науч. тр. -Владивосток: Изд-во Дальневост. ун-та, 1999. - С.30-36.

См.: Китаев Н. Приемы оперативно-розыскной криминалистики при раскрытии убийств. -С.14-15.

54

защитника сводится к тому, чтобы проверить и оценить их, выявить уголовно- правовые, уголовно-процессуальные и криминалистические упущения и недостатки в работе следователя, обратить на них внимание суда. О реальном состязании можно говорить лишь тогда, когда у сторон имеются равные возможности и средства. Чтобы у суда появилось доверие к защитнику, последний должен обладать достаточной совокупностью оправдательных доказательств. Однако ограничение права защитника в собирании доказательств в досудебной стадии непосредственно отражается на характере судебного разбирательства.

В современной литературе высказано предложение о расширении возможностей защиты в досудебных стадиях процесса, в частности, о правомерности пред процессуальной деятельности защитника. Это значит, что для восполнения необходимых сведений по делу, защитник может беседовать с очевидцами, осматривать местность, разыскивать предметы и документы, которые могут стать доказательствами по делу, прибегать к услугам частных детективов. На практике защитники уже используют эти возможности: беседуют с лицами, которым что-либо известно по делу, производят неофициальные осмотры мест происшествий, эксперименты91. Тем самым, как правильно отметил Г.А. Зорин, они проявляют свою активную, атакующую позицию, которая не позволяет следователю рассматривать защитника как бессловесную процессуальную неизбежность92.

См.: Ясельская В.В. Состязательность в стадии собирания доказательств // Актуальные проблемы правоведения в современный период. Часть 3. - Томск, 1998. - С.63; Андрианов Л.В., ^ Турчин ДА. Научно-технические методы защиты // Криминалистическая
виктимология

(вопросы теории и практики). Сб. науч. тр. - Иркутск: Изд-во Иркутского ун-та, 1980; Реховский А.Ф. Новая деятельность адвоката (анализ законопроекта «Об адвокатуре в РФ») // XXI
век: юридическая наука - практике (проблемы теории, законотворчества и правоприменения). - Владивосток: Изд-во Дальневост. ун-та, 1999. См.: Зорин Г.А. Криминалистическая методология. - Мон.: Амалфея, 2000. - С.542.

55

Не был обойден вниманием этот вопрос и в проектах УПК РФ. Так, в ч.З ст. 76 проекта УПК отмечалось, что защитник, допущенный в установленном порядке к участию в деле вправе собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе опрашивать частных лиц, прибегать к услугам частного детектива и частных детективных предприятий и т.д. Аналогичное положение содержалось в проекте, подготовленном в соответствии с федеральной программой РФ по усилению борьбы с преступностью.

Уголовно-процессуальный кодекс РФ в ч.З ст. 86 предусмотрел право защитника собирать доказательства путем:

1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) 3) опроса лиц с их согласия; 4) 5) истребования справок, характеристик, иных документов. Следует отметить, что в настоящее время ни результаты опроса, ни 6) результаты частной детективной деятельности никакого

доказательственного значения в уголовном судопроизводстве не имеют. В уголовно-процессуальном законодательстве Российской Федерации необходимо определить, как следует сведения, полученные защитником не процессуальным путем, трансформировать в доказательства.

Адвокаты эффективность своей деятельности видят в освобождении подзащитного от уголовной ответственности (88%) либо в получении последним минимально возможного наказания (68%), что также свидетельствует об «однобоком» понимании адвокатами своей уголовно-процессуальной функции. Деятельность защитника по уголовному делу должна обеспечивать освобождение от уголовной ответственности невиновного, а в случае его признания виновным - минимального наказания путем выявления и обоснования обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его вину и ответственность, независимо от

56

противодействия лиц и органов, осуществляющих уголовное преследование.

Статья 23 Закона от 10 апреля 1990 года наделяет адвоката правом представлять доказательства. Чтобы их представлять, адвокат должен иметь право собрать доказательства лично или получить от обвиняемого. Это положение является спорным как в научной литературе, так и в следственной практике. Так, А.С. Шейфер считает, что обвиняемый, потерпевший и защитник участвуют в собирании доказательств следователем, но самостоятельно их не собирают . Свою позицию автор обосновывает тем, что закон возлагает обязанность собирания доказательств на незаинтересованных в исходе дела - на государственные органы, т.е. на следователя и суд. Предлагалось расширить круг следственных действий, в которых может участвовать защитник, не ограничиваясь теми, которые производятся по его ходатайству, и детально регламентировать в УПК РФ его роль при проведении отдельных следственных действий. Это будет способствовать нейтрализации обвинительного уклона следователя и уменьшению ошибок94.

Мы придерживаемся мнения о необходимости предоставления защитнику права самостоятельного производства допроцессуальных действий. В законе об адвокатуре необходимо определить круг допроцессуальных действий, которые может совершать защитник по уголовному делу. Речь не идет о параллельном расследовании, т.е. адвокатском расследовании”, в некоторой степени аналогичное журналистскому расследованию, что вряд ли целесообразно, так как это

93 Шейфер С.А. Указ соч. - С. 70.

См.: Ясельская ВВ. Состязательность в стадии собирания доказательств// Актуальные проблемы правоведения в современный период. Часть 3. - Томск, 1998. - С.64.

См.: Реховский А.Ф. Об адвокатском расследовании // Актуальные проблемы государства и права на рубеже веков. Часть 1. Материалы межвузовской научной конференции, посвященной 40-летию юридического факультета ДВГУ. - Владивосток: Изд-во Дальневост. ун-та, 1998. - С. 412-416.

57

приведет к совершенному разобщению обвинения и защиты на предварительном следствии и может причинить существенный вред.

Сложившаяся правоприменительная практика давно не соответствует приведенному положению. Адвокат вправе выяснять у граждан
сведения, необходимые для защиты, осматривать и

96 т~г

фотографировать предметы, помещение, местность . Правда, прежде чем предоставить доказательства, как отмечает А.Д Прошляков, нужно их сначала получить, а это для адвоката зачастую сделать сложно, так как он

97 т-«

не имеет никаких властных полномочии . В качестве правового основания собирать доказательства защитником служит ст. 15 Положения об адвокатуре РСФСР, которое разрешает запрашивать некоторые документы у государственных и общественных организаций. Эта норма согласуется с

	QO

требованиями ст.70 УПК РСФСР «Истребование документов» .

Уголовно-процессуальный кодекс РФ в п.5 ч.1 ст.53 предусмотрел право защитника участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника в порядке, установленном настоящим Кодексом. Этим самым речь не идет об адвокатском расследовании.

Следующей проблемой функции защиты является право защитника знакомиться с материалами дела. Так, ст.23 Закона от 10.04.90 г., в отличие от ст. 51 УПК РСФСР разрешала защитнику знакомиться с материалами

Стецовский Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве. - М: Юрид лит., 1972. - С. 115; Андрианов Л.В., Турчин ДА. Научно-технические методы защиты // Криминалистическая виктимология (вопросы теории и практики). Сб. науч. тр. - Иркутск: Изд-во Иркутского ун-та, 1980; Реховский А.Ф. Новая деятельность адвоката (анализ законопроекта «Об адвокатуре в РФ») // XXI век: юридическая наука - практике (проблемы теории, законотворчества и правоприменения). - Владивосток: Изд-во Дальневост. ун^га, 1999.

Бернам У., Решетникова ИВ., Прошляков А.Д. Судебная адвокатура. - СПб.: Изд-во Санкт-Петербургского ун-та, 1996. - С. 32.

Закон Российской Советской Федеративной Союзной республики «Об
утверждении Положения об адвокатуре РСФСР // Консультант Плюс: Версия Проф.

58

дела с момента окончания следствия. Пункт 7 части 1 статьи 53 УПК РФ предусматривает защитнику право знакомиться со всеми материалами уголовного дела по окончании предварительного расследования. Редакция статьи 51 УПК РСФСР, в большей степени отвечала требованиям защиты интересов личности. В новой редакции законодатель вольно или невольно поддерживает порочную практику: обвинение предъявляется виновному в конце следствия, после чего сразу оканчивается дело.

На наш взгляд, заслуживает поддержки предложение о необходимости предусмотреть определенный отрезок времени между датами предъявления обвинения лицу и окончания следствия (например, пять дней), что позволит повысить качество защиты и следствия .

При ознакомлении с материалами дела закон разрешает защитнику выписывать необходимые сведения из материалов дела. Данное положение в науке и практике понималось неоднозначно. «Выписывать» означает, что защитник делает только часть записей из материалов дела. Возникал вопрос: а может защитник копировать материалы с помощью множительной техники? Законодатель употреблял термин «выписывать», а не «копировать».

По мнению А.А. Леви, изготовление фотокопии протокола допроса или его фонограммы может привести к разглашению тайны предварительного следствия, поэтому копирование может осуществляться лишь с разрешения следователя100.

В настоящее время законодатель в пункте 7 предусмотрел возможность защитником снятия за свой счет копий с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств.

Кадышева Т., Ширинский С. Адвокат на предварительном следствии // СЮ, № 8, 1993. - С.26. Леви А. Защитник на предварительном следствии // С.З., № 9, 1993. - С.35.

59

При производстве следственного действия защитник согласно ч. III ст. 23 вправе задавать вопросы допрашиваемому лицу. Данное положение также воспринималось неоднозначно. В частности, было отмечено, что при задержании, аресте, адвокат не имеет права задавать своему подзащитному вопросы без разрешения следователя. Такое положение, по мнению Т. Кадышевой и С. Ширинского, подчеркивало никчемность участия защитника, поскольку ничего не дает для реальной защиты гражданина .

На наш взгляд, предусмотренное в ч. III ст. 23 положение: «защитник, присутствующий при производстве следственного действия, вправе задавать вопросы допрашиваемым лицам», не перечисляет круг следственных действий, а поэтому данное ограничение не соответствует буквальному содержанию статьи.

Таким образом, с учетом вышеизложенного функцию защиты, осуществляемую адвокатом, можно определить как закрепленное в законе направление деятельности адвоката, наделенного правами и обязанностями по использованию всех указанных в законе средств и способов защиты законных интересов обвиняемого.

Кадышева Т., Ширинский С. Указ. соч. - С. 26.

60

§ 3. Пределы деятельности защитника в досудебном производстве

В связи с разработкой проектов УПК РФ и закона «Об адвокатуре Российской Федерации» внимание ученых и практиков привлекали вопросы о пределах деятельности защитника на предварительном следствии. В частности, часть 3 ст. 82 проекта УПК РФ, которая гласила: «Защитник…вправе собирать и представлять предметы, документы и сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе опрашивать частных лиц, а также запрашивать справки, характеристики и иные документы из различных организаций, их объединений, которые обязаны в установленном порядке выдавать эти документы или их копии; запрашивать с согласия подзащитного мнение специалистов для разъяснения возникающих в связи с оказанием юридической помощи вопросов, требующих специальных познаний».

В статье 13 проекта Федерального закона «Об адвокатуре в Российской Федерации» предусматривается право адвоката «собирать сведения… в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы из государственных и общественных организаций, предприятий любых форм собственности, которые обязаны выдавать эти документы или

102

их копии; осуществлять частные расследовательские меры» .

Приведенные законодательные предложения нашли частичное отражение в уставе Приморской краевой коллегии адвокатов. Так, статья 4.17 предусматривает право адвоката запрашивать консультативные заключения специалистов по вопросам, требующим специальных познаний; собирать сведения, имеющие значение для выполнения поручения, запрашивать справки, характеристики, иные документы во всех

См.: Проект Федерального закона РФ «Об адвокатуре Российской
Федерации» Российская газета, 22.10.94.

61 организациях и органах; у должностных лиц и граждан, которые обязаны в

103

установленном порядке выдавать эти документы или их копии

Указанные законопроекты путем предоставления адвокату возможности самостоятельного сбора сведений расширяют
его

процессуальную деятельность. С учетом этого отдельные авторы высказали мнение, что с принятием нового УТЖ РФ адвокаты получат право на ведение параллельного или собственного адвокатского расследования (выделено мною - Н. К) и закрепление полученных материалов в доказательственной форме

Анализ ст. 82 УПК РФ позволяет сделать вывод, что законодатель предлагает собирать и представлять предметы, документы и сведения путем: а) опроса частных лиц; б) запроса справок, характеристик и иных документов; в) запроса мнения специалистов; г) предметы и документы вправе представить защитник. В статье нет указаний на собирание доказательств путем производства следственных действий.

В проекте была отвергнута идея адвокатского расследования (параллельного). Перечисленная адвокатская деятельность в статье 13 закона «Об адвокатуре в Российской Федерации», в частности, предоставление ему права осуществления частных расследовательских мер105, противоречила проекту УПК РФ, расширяя деятельность адвоката. По этому вопросу Е. Доля отметил, что, «наделив защиту указанным правом, законодатель не только создает предпосылки для ее смешения с обвинением, но и породит непреодолимые трудности для самой защиты. Сторона защиты будет вынуждена либо проводить частные расследовательские меры
выборочно, отражая в соответствующих

См.: Устав Приморской краевой коллегии адвокатов. - Владивосток, 2000. - С. 10.

См.: Реховский А.Ф. Об адвокатском расследовании// Актуальные проблемы государства и права на рубеже веков. Часть 1. Материалы межвузовской научной конференции, посвященной 40-летию юридического факультета ДВГУ. - Владивосток, 1999. - С. 412.

См.: Проект Федерального закона РФ «Об адвокатуре Российской Федерации». Российская газета, 22.10.94,

62

документах лишь то, что, по ее мнению, на данном этапе оправдывает обвиняемого (подозреваемого), не исключая при этом возможности оценки в дальнейшем зафиксированного как обвинительного доказательства, либо вообще не фиксировать ничего, если она столкнется с обстоятельствами (сведениями), на ее взгляд, обвинительными»

В ходе проведения частных расследовательских мер могут быть уничтожены важные следы, а часть из них видоизменится и станет не пригодной для исследования или позволит сделать иную (выгодную для адвоката) оценку события. Расследовательские меры и полученные результаты должны соответствовать требованиям достоверности, объективности, полноты.

Ранее в уголовном процессе и криминалистике в основе установления и доказывания вины обвиняемого использовалась триада -«деяние- ситуация-личность», в которой первое место отводилось «деянию», то есть установлению события преступления. В настоящее время с учетом различных реформ произошла перестановка ценностей. Теперь первое место в триаде занимает «личность», в частности, учет таких обстоятельств, как финансовое, политическое положение, государственные награды, звания, а не общественная опасность совершенных действий и наступивших последствий. Интересы личности стали преобладать над интересами общества (государства). Это опасно, так как растет уровень преступности, а эффективной защиты общества от жестокого и бесцеремонного преступного мира нет. Подтверждением сказанному являются многочисленные примеры привлечения к уголовной ответственности граждан, занимавших высокие государственные должности, которые в качестве залога внесли миллионы рублей и тем самым добились изменения меры пресечения, имели возможность оплатить

Доля Е. Проект общей части УПК Российской Федерации критический анализ // Гос-во и право. 1995, №5.-С.84.

63

услуги нескольким высококвалифицированным адвокатам и добиться прекращения уголовного дела.

Большинство граждан России не имеет возможности оплачивать услуги адвокатов и тем самым можно констатировать, что обвиняемым право на защиту не гарантировано. Часть из них вынуждена отказываться от помощи адвоката из-за материального положения. «В условиях все увеличивающейся дифференциации в доходах и имущественном положении граждан параллельное расследование может привести к двойному стандарту судопроизводства: один - для бедных, другой - для богатых, т.е. к фактическому неравенству перед законом и судом»

На наш взгляд, интерес представляет сравнение взглядов на деятельность адвокатов со стороны следователей и адвокатов из числа бывших работников следствия. 37% из числа опрошенных следователей на вопрос: «Существует ли проблемы в процессе обеспечения обвиняемого правом на защиту» заявили, что при информированности стороны защиты об обстоятельствах дела и имеющихся доказательствах усложняется установление истины по делу (утрачивается эффективность проведения неотложных следственных действий, обвиняемый изменяет показания, выдвигая трудноопровержимые версии).

А 45 % следователей назвали проблему обеспечения участия защитника на стадии предварительного расследования, особенно по делам, когда его участие является обязательным не обеспеченной финансами. Это обусловлено тем, что многие граждане не в состоянии оплачивать услуги адвоката, а государство для этих целей
достаточных средств не

108

выделяет»

1 ‘ Доля Е. Указ. соч. - С.84.

Лавдаренко ЛИ. Функция следователя в российском уголовном процессе:
проблемы реализации, перспективы развития. Канд. дисс. - Владивосток, 2001. - С. 147.

64

Опрос 75 адвокатов Приморской краевой коллегии, проведенный под руководством А.Ф. Реховского, показал, что стаж следственной работы имеют 32 человека. Из них 31 высказался за необходимость введения параллельного расследования, и только 1, имеющий 19- летний стаж следственной работы, считает, что закон в достаточной мере обеспечивает право обвиняемого на защиту.

Столь диаметральное отношение практических работников следствия и адвокатуры к проблеме параллельного расследования, на наш взгляд, можно объяснить противоположными задачами, которые они решают. Для первых - доказать виновность, для вторых - невиновность, добиться переквалификации деяния либо смягчения наказания. Вопрос же об установления объективной истины учитывается постольку, поскольку согласуется с поставленными задачами.

В такой ситуации порой наблюдается противодействие установлению истины как со стороны следователей, так и со стороны адвокатов. Следственной практике известны примеры милицейского произвола в необоснованном обвинении; противоправных действий органов дознания и следствия, что противоречит действующему законодательству Российской Федерации. Обвиняемый должен быть защищен от необоснованных обвинений, противоправных действий органов дознания и следствия также и в соответствии с общепризнанными международными правовыми нормами о правах лиц, привлекаемых к уголовной ответственности, и положениями Декларации прав и свобод человека и гражданина РФ от 5 сентября 1991 г.

Имеются многочисленные примеры незаконных действий и со стороны адвокатов, которые порой являются реакцией на подобные же деяния органов следствия, а иногда продиктованы требованиями обвиняемого, нанявшего адвоката для защиты его позиции и интересов.

65

Одно нарушение порождает другое. «Бороться с нарушениями права путем нарушений правовых норм не только безнравственно, антизаконно, но и просто бесперспективно»109.

В поисках и выборе аргументации для оправдания адвокаты проявляют поистине изощренную изобретательность. Защитник понимает свою роль в оказании юридической помощи обвиняемому как возможность прибегать к использованию любых юридических способов, чтобы позволить своему клиенту уйти от уголовной ответственности. Активное противодействие бывает как по отношению к законным, так и незаконным методам ведения следствия. Следует отметить, что само противодействие может осуществляться в рамках закона и не нарушать его, либо с нарушением требований уголовного, уголовно-процессуального законов, криминалистики.

С учетом этого некоторые авторы, в частности В.Н. Карагодин, предлагает законодательно закрепить право следователя на возбуждение ходатайства об отстранении от участия в деле адвоката, совершившего неправомерные действия в интересах своего подзащитного110. Аналогичного взгляда придерживается и В. Туманов, который считает, что закон об адвокатуре должен очертить четко этические границы деятельности адвокатов, чтобы, с одной стороны, установить гарантии против необоснованного привлечения адвокатов к уголовной ответственности, а с другой - чтобы и адвокаты не прибегали к ущербным приемам111.

Таким образом, с учетом изложенного мы, как и другие авторы , не
поддерживаем идею о введении параллельного или
собственного

109 Там же.-С. 210.

См.: Карагодин В.Н. Основные направления криминалистических исследований
в современных условияхУ/Российский юридический журнал. №2 (26). 2000. - С.95.

1 См.: Туманов В. Концепция законопроекта об адвокатуре нуждается в
уточнении// Российская юстиция, № 10, 2000. - С. 10. ‘ 2 См.: Лавдаренко Л.И. Указ. соч. - С. 147.

66 адвокатского расследования; считаем, что собирание как обвинительных, так и оправдательных доказательств должно
оставаться прерогативой

следователя.

Полагаем целесообразным в УПК РФ расширить круг следственных действий с участием защитника, но при этом детально регламентировать его роль при их проведении, что будет способствовать нейтрализации обвинительного уклона и уменьшению ошибок.

ГЛАВА II. ТАКТИКА СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ С УЧАСТИЕМ АДВОКАТА

§1. Вступление адвоката в уголовный процесс

Вступление адвоката (защитника) в уголовный процесс возможно только в стадии возбуждения и расследования уголовного дела. Пока не будем касаться первоначальной стадии, которая, как нам представляется, содержит еще больше проблем, связанных с адвокатской деятельностью. Рассмотрим некоторые сложные аспекты вступления адвоката в уголовный процесс на стадии дознания или расследования уголовного дела.

Начальная деятельность адвоката в уголовном процессе является предметом наиболее частого обсуждения в литературе, что свидетельствует об остроте и неоднозначности этой проблемы. В настоящее время законодательство, регулирующее вступление адвоката в уголовный процесс, по крайней мере в стадии расследования уголовного дела, усложнилось, так как оно регулируется не только нормами действующего и устаревшего УПК РСФСР, но также другими правовыми актами и, в частности, постановлениями Конституционного Суда и Пленумов Верховного суда РФ. В некоторых случаях из-за отсутствия конкретных норм на этот счет практические работники руководствуются Конституцией РФ.

В соответствии с действующими нормами процессуального закона вступление адвоката в уголовный процесс возможно:

  • С момента задержания подозреваемого на основании ст. 122 УПК РСФСР. Слово «момент» в качестве временного понятия следует рассматривать как фактическое задержание лица и доставление его в правоохранительные органы. Это нашло свое подтверждение в п.З ч. 3 ст. 49 принятого УПК РФ. Этот вывод также вытекает из содержания ч.2 ст.48 Конституции РФ, в которой подчеркивается, что каждый задержанный

68

имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента фактического его задержания. Смысл последнего термина в юридической литературе принято считать не как формальное оформление задержания, а

г- ИЗ

как лишение свободы до принятия решения компетентным органом Аналогичное понимание задержания также отражается в УПК РФ, И это положительный факт.

При этом нельзя не обратить внимание на то, что по терминологии закона адвокат к участию в деле «допускается». Так, по крайней мере, в снисходительном тоне гласит ст. 47 УПК РСФСР. Думается, что термин «приглашается», как обозначено в следующей статье, в данном случае был бы более корректным, поскольку речь идет не только о праве адвоката на защиту обозначенных в законе лиц, но также и выполнении конституционных обязанностей органами расследования обеспечить их квалифицированной правовой защитой. Инициирование защиты, таким образом, исходит с двух сторон. К сожалению, в новом УПК речь идет и о допуске адвоката (защитника).

  • Следующим моментом вступления адвоката в уголовный процесс для осуществления защиты является объявление лицу (подозреваемому или обвиняемому) постановления об избрании меры пресечения - содержания под стражей.

В ныне действующем УПК инициативу на приглашение защитника- адвоката (а также иных лиц, указанных в ст.47 УПК) закон возлагает на обвиняемого (ст.48). Несмотря на то, что в указанной норме речь идет только об обвиняемом, несомненно, это относится и к подозреваемому (ст. 52). Такая редакция указанных норм процессуального закона, не освобождает, однако органы расследования от обязанности обеспечения защитой.

1,3 См.: Криминалистический словарь, - М, 1993. - С 40.

69

Более того, уголовно-процессуальный закон предусматривает случаи, когда обеспечение защитой подозреваемых или обвиняемых возлагается на органы расследования. Эти случаи предусмотрены ст. 49 УПК РСФСР, в которой сказано, что если в случаях, предусмотренных этой статьей, защитник не приглашен самим обвиняемым, его законными представителями или другими лицами по его поручению становятся, следователь, прокурор, а также дознаватель, которые в предусмотренных случаях обязаны обеспечить участие защитника в деле.

В ст. 9 закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», принятого Думой в первом чтении, предусмотрен еще один случай вступления адвоката в уголовный процесс:

  • По назначению органов дознания, предварительного следствия,

прокурора или суда.

Возможно, ст. 9 проекта закона и будет принята в приведенной редакции, но, как нам представляется, необходимо принять меры недопущения столь беспрецедентного вмешательства органов расследования в независимый профессиональный союз адвокатов. В советском уголовном процессе независимость адвоката от должностных лиц государства была обеспечена и формально, и фактически.

Как правильно пишет Ю. Квартин, «в данном случае адвокат становится в положение младшего ведомственного сотрудника перечисленных органов»114. Опять мы сталкиваемся с пренебрежительным отношением к адвокату и даже к его организации, объединяющей множество высококвалифицированных юристов- адвокатов. Нам представляется, что этого не должно быть. Это недопустимо в среде лиц, работающих на поприще защиты прав граждан и в принципе имеющих одни общие цели.

114 См.: Квартин Ю. Артефакт!//Российская газета. 10.10.2001.

70

Обязанности перечисленных выше лиц по обеспечению защитой подозреваемых и обвиняемых тесно коррелируют с соответствующими организациями, осуществляющими защиту по уголовным делам. Такими организациями в первую очередь являются юридические консультации или коллегии адвокатов. Процессуальный закон предусматривает, что заведующий юридической консультацией или Президиум коллегии адвокатов обязаны выделять адвокатов для осуществления защиты подозреваемых или обвиняемых в течение двадцати четырех часов с момента получения соответствующего уведомления о необходимости в защите (ст. 47 УПК). Действующее Положение об адвокатуре от 20 ноября 1980 года возлагает на заведующего консультацией организацию работы консультаций и назначение адвокатов для осуществления защиты по заявкам органов расследования и суда.

Надо полагать, что указанные нормы законов относятся к адвокатским службам, находящимся на территории, обслуживаемой органом расследования. Однако нередки случаи, когда подозреваемый или обвиняемый называют конкретного адвоката, с которым намерены заключить договор на защиту. Дело в том, что заинтересованные лица могут назвать адвоката, не работающего в территориальной консультации. Представляется, что в данном случае органы расследования обязаны способствовать подозреваемому или обвиняемому в приглашении названного адвоката в конкретный уголовный процесс как непосредственно, так и через родственников указанных лиц. Такая обязанность органов дознания и следствия вытекает из принципа доверительности подзащитного к своему защитнику. В силу данного принципа многие причины, которые по мнению органов расследования якобы являются основанием к недопущению адвоката в процесс, не должны приниматься во внимание.

Так, например, некоторое время тому назад в адвокатской практике возник вопрос о возможности участия адвоката в делах,
содержащих

71

секретные сведения. Этот проблемный вопрос в следственных органах муссировался давно. Они не допускали к участию в деле адвокатов в связи с отсутствием у них допуска к государственной тайне. Эта позиция поддерживалась Генеральной прокуратурой, а также ФСБ и МВД. В конце концов спор дошел до Конституционного суда РФ, который, рассмотрев жалобу группы адвокатов, а также их подзащитных о проверке конституционности некоторых статей Закона «О государственной тайне», 27 марта 1996 года вынес постановление, в котором наряду с другими вопросами о конституционности некоторых положений статей закона о государственной тайне отметил, что устранение из процесса избранного обвиняемым защитника под предлогом отсутствия допуска к государственной тайне надлежит расценивать как недопустимое ни при каких обстоятельствах ограничение права гражданина на получение квалифицированной юридической помощи и на самостоятельный свободный выбор защитника, установленные ст. 48 Конституции Российской Федерации,
а также ст. 14 Международного пакта о

115

гражданских и политических правах

На наш взгляд, законодателю необходимо установить, чему отдается предпочтение - установлению истины по конкретному уголовному делу, охране тайн личной жизни граждан или государственных тайн. Возможно, будут расширены рамки института свидетельского иммунитета, а также предусмотрена процедура освобождения лица от обязанности хранить профессиональную тайну1’ .

Конституционный суд отметил, что процессуальный закон строго ограничивает обстоятельства, исключающие участие в деле адвоката. Ст. 67-1 УПК гласит, что адвокат не вправе участвовать в деле в качестве

115 См.: Ларин А. Конституционная законность определена, чем ответит следствие и суд? // Российская юстиция. 1996. № 6. - С.47-49.

116 См.: Кипнис Н. Законодательное регулирование свидетельского иммунитета // СЮ, № 7. 1993.-С. 48.

72

защитника или представителя потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика, если он по данному делу оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела; или если он ранее участвовал в качестве судьи, прокурора, следователя, производящего дознание, эксперта, специалиста, переводчика, свидетеля или понятого; а также если в расследовании дела принимает участие должностное лицо, с которым адвокат состоит в родственных отношениях. Приведенное содержание статьи наиболее полно формулирует принцип доверительности между защитником и подзащитным.

Если по каким-либо причинам названный адвокат не имеет возможности принять на себя защиту, то должна вступить в действие ч.2 ст.47 УПК, в которой сказано: если явка защитника, избранного подозреваемым, невозможна в течение двадцати четырех часов с момента задержания или заключения под стражу, лицо, производящее дознание, следствие, прокурор вправе предложить подозреваемому или обвиняемому с его согласия другого защитника, либо обеспечить ему защитника через юридическую консультацию. Однако, по нашему мнению, в деле должно находиться документальное подтверждение того, что избранный защитник не имеет возможности явиться для осуществления защиты. Без этой формальности подобный факт можно рассматривать в качестве ограничения указанных в законе лиц на право защиты в уголовном процессе.

При этом следует обратить внимание на противоречие закона в установлении времени подозреваемому или обвиняемому для избрания и приглашения избранного им адвоката. Это противоречие выражено в ст. ст. 47 и 48 УПК. Так, если в ст.47 для этого отводится 24 часа, то последующая статья указывает на длительный срок. Думается, что это противоречие должно быть устранено ссылкой в тексте 48 статьи на срок, указанный в

73

ст.47, который, по нашему мнению, определяется требованием незамедлительности оказания юридической помощи попавшим в орбиту судопроизводства гражданам.

С проблемой приглашения адвоката у подозреваемого и обвиняемого связан и другой вопрос: сколько адвокатов имеет право приглашать подозреваемый или обвиняемый для осуществления его защиты? В нормах УПК (ст. ст. 47-49 и др.) говорится об адвокате в единственном лице. Практика же идет по пути представления подозреваемому или обвиняемому права на приглашение двух и более адвокатов. Думается, что такое решение соответствует гуманным принципам института защиты в уголовном процессе.

Для нашего исследования представляют интерес и случаи, когда подозреваемый или обвиняемый отказывается от защиты, что обычно проявляется в двух формах: в первой, когда названные лица не мотивируют свой отказ пригласить адвоката; во второй, когда они заявляют, что не нуждаются в услугах адвоката, так как сами будут осуществлять свою защиту. Что касается первого случая, как нам, представляется, орган расследования обязан выяснить причины заявленного отказа от защиты. Дело в том, что причина отказа зачастую вызывается искусственным самоограничением из-за отсутствия денежных средств для оплаты гонорара адвокату. Подобная причина отказа может явиться и во втором случае. Поэтому всякий раз при отказа от защиты орган расследования обязан подробно объяснить право подозреваемого и обвиняемого на бесплатную защиту их процессуальных прав за счет государства, если такой возможности нет по причине отсутствия средств.

Таким образом, приходится признать, что правовые и организационные аспекты взаимоотношений между подозреваемыми и обвиняемыми и адвокатурой, а также между органами расследования и адвокатским корпусом в первоначальный период
расследования

74

преступлений достаточно еще не отрегулирован. Такое положение зачастую является причиной частых сбоев в деятельности органов дознания и следствия, а также адвокатов. Ряд основных проблем обозначила и рассмотрела в своей газетной статье «Право на защиту» Г. Вахляева. Судя по фактам, используемым в ее публикации, просматриваются серьезные неполадки во взаимоотношениях и взаимосвязях правоохранительных органов с адвокатскими учреждениями. Действительно, не редкость, когда подозреваемые подолгу ждут, а работники органов дознания и следствия не спешат искать адвоката. По закону задержанный должен быть допрошен не позднее 24 часа с момента доставления в помещение милиции. Однако на практике в случае задержания подозреваемого во второй половине суток -пятницы - ни дознаватель, ни следователь, ни даже прокурор не могут начать с ним работать, из-за отсутствия адвоката, а это требование подтверждается в протоколе задержания. Нередко подобная ситуация заставляет откладывать допрос до понедельника. И, хотя до понедельника, возможно еще не истечет трех суток, после которых задержанный должен быть освобожден, так как без его допроса избрать меру пресечения -содержание под стражей - недопустимо, все равно наступают негативные последствия. Для органа расследования бездействие или ограничение деятельности по причине неучастия подозреваемого в процессе сопряжено с большим риском утраты важной доказательственной информации о расследуемом событии.

С другой стороны, это же положение также не способствует успеху защиты из-за поздно вступившего в процесс адвоката. Нередки случаи, когда оперативные и следственные работники с целью найти выход из затруднительных следственных ситуаций уговаривают задержанных подозреваемых отказаться от приглашения адвоката или давать так называемые первичные показания в отсутствие адвоката, откладывая его приглашение на более поздний период. Все это не создает нормальной

75

деловой обстановки для судопроизводства, а при рассмотрении дела в суде порождает множество споров и разногласий между сторонами.

Думается, что законодатель обязан обратить на такую ситуацию внимание и принять меры, обеспечивающие участников расследования уголовных дел нормальными условиями деятельности. В частности, идея избавления органов расследования и защиты по уголовным делам от трудных, независимых от их волеизъявления обстоятельств приводит к мысли о том, что в уголовном процессе должен существовать институт продления срока задержания подозреваемых, аналогично тому, какой существует в отношении продления срока содержания под стражей обвиняемого. Такое продление по уважительной причине, как, например, в случае проведение мер по установлению личности задержанного, что иногда невозможно сделать в отведенное процессуальным законом время, мог бы санкционировать надзирающий прокурор. Кстати, подобный прецедент уже существует в российском законодательстве. В ст. 361 Таможенного кодекса РФ, предусматривающей административное задержание, говорится, что «лицо, привлеченное к ответственности за нарушение таможенных правил, может быть задержано на срок до трех суток с сообщением об этом письменно прокурору в течение двадцати четырех часов с момента задержания или на срок до десяти суток с санкции прокурора». Нормы, регулирующие административную сферу, как полагает диссертант, во всех случаях должны отличаться от уголовно- процессуальных своей мягкостью. Но когда речь идет о совершении преступления, особенно тяжкого, ужесточение режима их расследования в соответствии с законом обязательно.

Разрешение этой проблемы видится нам в создании службы дежурных адвокатов. Ведь есть же дежурные службы в милиции, прокуратуре и в других правоохранительных и правозащитных органах. Какой быть этой службе - дело организационной техники. Важно, чтобы

76

граждане, попавшие в сферу деятельности органов принуждения, могли своевременно получить юридическую помощь и защиту от возможных нарушений их конституционных и личных прав. Очевидно, что в законе об адвокатуре, который, надеемся, вскоре будет принят, эта важная проблема должна быть решена.

Для обеспечения защитой подозреваемого (задержанного) или обвиняемого орган дознания, следователь или прокурор в соответствии со ст. ст. 47, 48 УПК направляют требование в юридическую консультацию с просьбой выделить для осуществления защиты адвоката. Обычно такое требование направляется в территориальную юридическую консультацию, входящую в республиканскую, краевую или областную коллегии адвокатов. Однако за последнее десятилетие в стране появился и другой аналогичный союз адвокатов, называемый Гильдией российских адвокатов. Отношения между названными двумя союзами пока что в положительном плане в смысле их сотрудничества не сложились. Такое положение не способствует их правозащитной деятельности и особенно в направлении взаимодействия с органами расследования. В связи с этим возникает вопрос, имеют ли названные органы право направлять требования в консультации Гильдии российских адвокатов о выделении адвоката для осуществления бесплатной защиты? Дело в том, что эта форма защиты производится в основном адвокатами территориальных консультаций, личный состав которых не без оснований считает, что неоплачиваемая форма защиты должна распределяться между ними поровну.

Думается, что разрешение данного вопроса во многом зависит от органов дознания и следствия. В какую консультацию от них поступит заявка на адвоката, та консультация и обязана обеспечить защиту. Кстати, руководство Гильдии российских адвокатов уже давно заявляет, что консультации, входящие в их союз, никогда не отказывались от бесплатной

77

юридической помощи117. Сколько и когда направлять адвокатов по заявкам органов расследования - это дело двух однородных адвокатских союзов, основанное на их договоренности.

В настоящее время частнопрактикующие юристы, не являющиеся членами коллегии адвокатов, в качестве защитников по уголовным делам не допускаются, поскольку государство не гарантирует их надлежащую квалификацию, что особенно важно с учетом характера юридической помощи, оказываемой в уголовном судопроизводстве, а также высокой значимости принимаемых здесь решений не только для личности, но и для общества в целом118

Немало теоретических и практических вопросов возникает также при заключении адвокатом договора на осуществление защиты по уголовному делу. Из выше сказанного следует, что адвокат может вступать в уголовный процесс при двух основных условиях:

по приглашению подозреваемого, обвиняемого или по приглашению их родственников или иных лиц, каким названые лица поручили выбрать конкретного адвоката и пригласить его для осуществления защиты;

по назначению органов следствия в том случае, когда подозреваемый или обвиняемый не в состоянии пригласить адвоката самостоятельно из- за отсутствия денежных средств.

Можно сказать, что существует еще третье, промежуточное условие. Оно имеет место тогда, когда подозреваемый или обвиняемый, доверяя органу дознания или следователю, просит связаться с юридической консультацией и попросить от его имени направить адвоката для заключения с ним договора на защиту. В данном случае ставка делается на

См.: Залманов В. В адвокатуре Карфагене у каждого свой дом // Российская газета. 9.10.1996.

См.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 28 января 1997 г. по делу проверки конституционности ч. 4 ст. 47 УПК РСФСР в связи с жалобой граждан Б.В. Антипова, Р.Л. Гитиса и СВ. Абрамова// Российская газета, 27.02.1997.

78

осведомленность следователя. При этом последний не обязан посылать официальный письменный запрос в юридическую консультацию, он просто информирует коллектив адвокатов устно о возможности заключить договор для осуществления своей деятельности, то есть получить оплачиваемую работу.

Подобная практика имеет место во взаимоотношениях органов расследования и адвокатуры. Представляется, что оснований для ее осуждения нет. Она основана на сотрудничестве конкретных должностных лиц и адвокатов, что обеспечивает своевременное обслуживание дознания и следствия и стабильную рабочую нагрузку адвокатов. Однако недопустимо сращивание интересов отдельных следственных работников с персональными адвокатами. Не случайно к этому выводу пришли законодатели Республики Беларусь, которые в ст.46 УПК установили, что орган, ведущий уголовный процесс, не вправе рекомендовать кому бы то ни было приглашение определенного защитника»119.

Заключение договора (соглашения) на осуществление защиты по первому варианту вроде бы не порождает существенных проблем, но нельзя оставлять без внимания одно из основных условий деятельности адвокатов, которое корениться в различных сторонах оплаты труда защитника как представителя одной из сторон в уголовном процессе. Ведь труд адвоката оплачивается за счет денежных взносов клиентов, которых он обслуживает на основании заключенных договоров. Кроме того, коллективы консультации или бюро, которые по численности, как правило, невелики, сообща за счет гонораров оплачивают стоимость содержания офиса, зарплату технических работников, информационные и компьютерные системы и многое другое. Все эти материальные затраты создают немалые

См.: Уголовно-процессуальный кодекс Республики Беларусь. - СПб.: Изд-во Юридический центр Пресс, 2001.

79

заботы для каждого адвоката, хотя со стороны вроде бы адвокат в силу его независимости абсолютно свободен.

Таким образом, приходим к выводу о том, что государственные структуры, в том числе и муниципальные (поскольку признается, что адвокатура является необходимым и незаменимым институтом в системе судопроизводства) должны оказывать больше внимания существованию и, в частности, обустройству адвокатских организаций. В материальном отношении особенно сложным вопросом нормального функционирования адвокатских коллективов является обеспечение их производственными площадями, арендная плата на которые неумолимо возрастает. В связи с этим полезно вспомнить, что в начале двадцатых годов прошлого столетия после создания советской адвокатуры в стране, несмотря на тяжелое экономическое положение молодой республики, государство признало необходимым предоставлять адвокатам дополнительную жилую площадь для их нормальной деятельности. Имея ввиду, что концепция судебной реформы предусматривает сочетание в деятельности адвокатов как личных и коллективных (адвокатских), так и общественных, государственных интересов, целесообразно было бы в законе об адвокатуре предусмотреть обязанность муниципальных властей предоставлять адвокатским коллективам (коллегиям, консультациям и пр.) рабочие помещения в бесплатное пользование или хотя бы на льготных основаниях.

Поэтому надо признать, что основным вопросом при заключении договоров с клиентами надлежит правильно, без ущерба для адвокатской деятельности, решить вопрос о гонораре и, в частности, его размере. В Уставе Приморской краевой коллегии адвокатов лаконично записано: размер гонорара при обращении клиента определяется соглашением сторон с учетом имущественного положения клиента, сложности и объема разового поручения, а также характера юридической помощи, оказываемой адвокатом в течение определенного срока (п.4.10).

80

Однако в практике заключения соглашений, точнее договоров, когда речь идет о материальном вознаграждении, каждая из сторон заинтересована добиться преимущества. Со стороны клиента в первую очередь умаляется фактическая сторона преступления как по умыслу, так и по общественной опасности содеянного, чем и определяется в основном объем работы адвоката. Происходит это по той причине, что адвокату еще не известны обстоятельства расследуемого уголовного дела, в то время как подозреваемый или обвиняемый достаточно посвящены даже в мелкие детали своего положения. Что касается затрат времени на осуществление всего объема защиты то на данной стадии досудебного производства определить этот параметр, хотя бы приблизительно очень трудно.

Стало фактом, что уголовные дела в настоящее время рассматриваются длительное время. В связи с этим одной из актуальных проблем осуществления защиты на предварительном следствии является влияние адвокатской деятельности на сокращение сроков расследования уголовных дел, что, естественно, не идет на пользу обвиняемым даже в тех случаях, когда органы расследования своевременно продляют сроки следствия в соответствии с требованиями уголовно- процессуального закона. Задача по принятию мер сокращения сроков следствия должна стоять перед защитником на протяжении всего досудебного производства.

Не совсем ясны возможности адвоката, вступающего в уголовный процесс, в получении достаточной информации об имущественном положении клиента, которое иногда не бывает явным и относится к сведениям сугубо личного характера гражданина. Кроме того, представляется, что высокие моральные человеческие качества адвоката, определяющие умеренные его требования к оплате своего труда, что естественно, сказывается на его материальном положении, в случаях жесткой дифференциации по уровню материальной состоятельности клиентов в ряде случаев не способствует профессиональному росту и

81

материальной стабильности молодых способных между тем адвокатов. Профессионализм защиты не должен зависеть от размеров гонорара. Категорически запрещено pactum de quota litis - соглашение с клиентом, на основании которого гонорар ставится в зависимость от результатов по делу.

Состоятельные клиенты, как правило, привлекают для своей защиты зрелых и потому популярных адвокатов, считающих ниже своего достоинства обслуживать несостоятельных клиентов. По этой причине распределение защиты между адвокатами должно находиться под постоянным контролем заведующего юридической консультацией. Единственное исключение из этого допустимо лишь в случае персональной заявки на конкретного адвоката.

Немало проблем до сего времени порождает институт по назначению адвоката для осуществления неоплачиваемой клиентом защиты. На адвокатуру возложена публичная обязанность, вытекающая из ст. 48 Конституции РФ, - оказывать в предусмотренных законом случаях бесплатную юридическую помощь и осуществлять защиту лиц, арестованных по подозрению или обвинению в совершении преступления, по назначению органов следствия и суда. Ст. 49 УПК РСФСР предусматривала многочисленные случаи обязательного участия защитника в уголовном процессе, включая и предварительное следствие. В законе указывалось, что если в предусмотренных случаях защитник не приглашен самим подозреваемым или обвиняемым, его законным представителем или другим лицом по его поручению, дознаватель, следователь или прокурор были обязаны обеспечить участие защитника в деле.

Как уже отмечалось выше, к перечисленным в законе случаям следует отнести ситуацию, когда подозреваемый или обвиняемый по причине отсутствия средств не в состоянии заключить договор на приглашение адвоката на оплачиваемой основе, но при этом заявляет ходатайство о приглашении неоплачиваемого адвоката. По этому поводу

82

известный адвокат Г. Резник высказался вполне определенно: бесплатно для клиента не должно означать бесплатно для адвоката, с чем трудно не согласиться120.

В законе не указывается процессуальный порядок участия адвоката в деле на бесплатной основе. Представляется, что такой порядок должен существовать и быть отражен в процессуальном законе. По нашему мнению, решение об обязательном приглашении адвоката должно оформляться вынесением постановления согласно п. 12 ст.34 УПК РСФСР. В постановлении должно строго регламентироваться, кому надлежит обеспечить обязательную защиту, в чем конкретно подозревается или обвиняется это лицо. В резолютивной части наряду с формулировкой об обязательном участии в деле защитника на основании пятой части ст. 127 УПК РСФСР надлежит указать, руководству какой юридической консультации (коллегии, бюро и др.) направить постановление для исполнения. Постановления следователя, вынесенные в соответствии с законом по находящимся в его производстве уголовным делам, в силу указанной нормы обязательны для исполнения всеми предприятиями, учреждениями, организациями, должностными лицами и гражданами.

Представляется, что при поступлении постановления адресату вопрос о заключении договора на осуществление защиты отпадает, поскольку в данной ситуации отсутствует основное условие, по поводу которого стороны заключают соглашение. На основании постановления следователя назначенному адвокату выписывается ордер для осуществления защиты.

В свете проблем обеспечения защиты определенных лиц, попавших в сферу судопроизводства, самым злободневным вопросом является оплата работы адвоката за счет государства. По этому поводу
существует

См.: Резник Г. В адвокатуре завелся вирус коммерции, но эпидемия предотвратима // Российская юстиция, №11. 2000. - С. 24.

83

следующие нормативные акты: постановление Правительства РФ от 7 октября 1993 года «Об оплате труда адвокатов за счет государства» и Положение о порядке оплаты труда адвоката. Письмо Минюста РФ от 31 января 1994 г., регулирующее механизм указанной оплаты. Названные документы до сих пор не нашли полного исполнения со стороны бюрократических ведомств и доставляют немало головной боли адвокатским образованиям. Следует обратить внимание, что ч.5 ст.59 УПК РФ предусматривает оплату расходов труда адвоката за счет средств федерального бюджета. К сожалению, и эта норма закона реально не исполняется.

Основное решение проблемы в названных документах заключается в том, что оплату труда адвокатам по назначению обязаны производить органы расследования, назначившие в соответствии с процессуальным законом бесплатную защиту. Поэтому в принципе порядок оплаты труда адвоката за счет государства следует считать лишь опосредованным, поскольку правоприменительные ведомства сами существуют на средства государства и порою длительное время не финансируются, а личный состав их иногда длительное время не получает заработной платы. Адвокаты не являются исключением, и вынуждены добиваться выплаты положенного вознаграждения длительным хождением по финансовым службам и административным учреждениям. Думается, что в связи с этим адвокаты не должны сами выполнять работу по расчетам с финансовыми структурами органов расследования, этим делом должны заниматься руководители адвокатских организаций, персонально назначающие адвокатов на осуществление защиты лиц, не имеющих возможности оплатить гонорар.

Примечательно, что размер оплаты труда за один рабочий день участия адвоката в рассмотрении дела определяется Положением из расчета не менее одной четвертой от установленного в Российской Федерации минимального размера оплаты труда. В связи с этим следует отметить, что

84

государство в лице его правительства не слишком жалует адвокатов заслуженным заработком. Причем в Положении нет ответа на вопрос, кто же является компетентным лицом, правомочным определять размер оплаты труда адвоката.

Ведь если дознаватель, следователь или иной орган расследования находятся в конфликтных отношениях с адвокатом, что неизбежно с учетом исполняемых ими функций, то адвокату едва ли можно рассчитывать на заслуженную сумму гонорара. Разумнее было бы расчеты адвоката об оплате ему гонорара утверждать не в органах расследования, а непосредственным его руководителем, - заведующим консультацией.

Отсюда становится понятным, почему адвокаты не стремятся осуществлять защиту по назначению. Для высококвалифицированного юриста такие «заработки» не только выглядят «голодным пайком», но и «оскорбительны». Между тем, за рубежом труд адвоката оценивается более высоко. Известно, что в США он измеряется не днями, а часами, за каждый из которых адвокат получает 54 доллара.

Не случайно, что адвокаты резко отрицательно относятся к изложенному выше порядку оплаты гонорара и вынуждены прибегать к крайним мерам по защите своих прав. Так, еще в 1996 году коллектив адвокатов Уссурийского района Приморского края, подводя итог своей работы поставил вопрос ребром: ввиду задолженности по неоплаченным клиентам, направить письмо в УВД края с требованием погасить ее в течение 10 дней. В противном случае коллектив намеревался прекратить работу с клиентами. Подобные решения принимались адвокатами Дальнереченского и Кировского районов121.

О несправедливом отношении к оценке оплаты труда адвокатов уже достаточно много было написано122. Но нельзя не обратить внимание на

121 См.: Вахляева Г. Право на защиту // Владивосток, 5.09.1996 г.

122 Барщевский М.Ю Адвокатская этика. - М.: «Профобразование», 2000. - С. 111-121.

85

одно из них, в котором высокий государственный чиновник - заместитель министра юстиции Г. Куликов, рассматривая проблему оплаты труда адвокатов, отстаивает все ту же идею отторжения адвокатов от государственного покровительства. Он предлагает заложить в проекте закона об адвокатуре модель «эффективного и справедливого» механизма компенсации бесплатной помощи внутри самих коллегий123, забывая о том, что подобный порядок оплаты уже существовал в прошлом, когда адвокаты зарабатывали на котел, около которого затем развелось множество лиц,

124

незаслуженно оплачиваемых за счет лучших представителей коллективов Поэтому эта порочная система себя не оправдала.

Интересно отметить, что в истории судопроизводства вопрос об оплате труда адвокатов всегда был злободневным, и в разных государствах в различные периоды времени решался диаметрально противоположно. Например, законопроект трибуна М. Цинция (Lex Cincia, 204 до н.э.) запрещал принимать дары или деньги за судебную защиту или вообще дар, превышающий определенную максимальную сумму125.

Что же касается России, то судебная реформа 1864 года установила новый институт присяжных поверенных (адвокатов), при этом было отмечено, что защита подсудимых по уголовным делам будет не безвозмездна. Статья 398 Судебных Уставов постановляла вычет определенного процента из вознаграждения всех поверенных в России для вознаграждения тех из присяжных поверенных, которые будут назначены защитниками подсудимых126.

Заканчивая рассмотрение основных вопросов вступления адвоката в процесс, приходим к выводу, что, во-первых, исходя из
требований

123 См.: В адвокатуре ни сынков, ни пасынков // Российская газета, 21.12.1996 г.

См.: Волчков А. Новые формы оплаты труда адвокатов // Социалистическая законность. 1956, № 9. - С. 50-54.

См.: Бартошек М. Римское право: (Понятия, термины, определения). - М.. Брид. Лит., 1989. -С. 184. 12ь См.: Васильев А. Журнал Министерства Юстиции. Т. XXIII. Ч.Н. 1865. - С. 24

86

Конституции Российской Федерации каждому гарантируемому защиту прав и свобод лицу (ст. 46) государство обязано своевременно оплачивать защиту адвоката по назначению; во-вторых, исходя из социально-этической природы адвокатской деятельности защита адвоката качественно не должна иметь различия по договору и по назначению. По словам В.Д Спасовича, добросовестный адвокат не должен относиться к своим обязанностям в зависимости от характера осуществляемой защиты, - по соглашению или по назначению. «Это такая же служба, - говорил он, - как воинская повинность; ее можно исполнить двояко, как казенную, формально или с усердием, влагая душу в дело, употребляя все усилия, чтобы подействовать на ум и сердце судей»127.

История русской адвокатуры. - М, 1914. Т.1. - С. 273.

87

§2. Тактика следственных действий с участием защитника

Деятельность адвоката, приглашенного для защиты в стадии возбуждения и расследования уголовного дела прежде всего сложна тем, что характеризуется неизвестностью возможных перспектив. Такая неопределенность требует от адвоката по мимо высокой теоретической подготовленности еще и профессиональной интуиции в принятии решения, наиболее эффективно обеспечивающей интерес защиты, то есть выбор такой позиции, с которой возможно будет действовать наиболее целесообразно, без потерь времени, умело используя доказательственный материал в отстаивании своих защитительных доводов.

В криминалистической науке указанные подходы принято называть

I ?”JO

тактикой. О тактике защиты нами уже упоминалось . Об этом достаточно хорошо пишет А.А. Леви, рассматривающий тактику защиты с позиции

129

следователя .

Однако, несмотря на то, что о тактике защиты писали и другие авторы в литературе никто не рассматривал подробно предмет тактики защиты или адвокатской тактики, что, несомненно, имеет непосредственное отношение к криминалистике, так как только в названной науке рассматривается эта фундаментальная категория. После провозглашения Альбертом Вайнгардом криминалистической тактики до сего времени криминалисты с пользой для успешного расследования изучают все стороны следственной тактики, разрабатывают при расследовании уголовных дел новые тактические приемы по установлению истины.

См.: Краснова Н.В. Познавательно-поисковая деятельность адвоката //
Адвокатская практика. 2000, № 1. - С. 57-60.

129 См.: Леви А.А. Участие защитника в предварительном следствии // Руководство для следователей. - М, 1998. - С. 82-83.

130 См., например: Реховский А.Ф. Версии защиты // Дальневосточные криминалистические чтения. Вып.З. - Владивосток, 1998

88

Теме следственной тактики посвятили монографические исследования такие известные ученые криминалисты, как Р.С. Белкин, О.Я. Баев, А.Н. Васильев, А.И. Винберг, В.И. Комиссаров, Н.А. Селиванов и другие. В последних изданиях на тему понятия и сущности тактики следственную тактику относят к разделу науки криминалистики, в котором изучаются специфические закономерности взаимоотношений следователя с участниками предварительного расследования и обращения его с материальными объектами, на базе чего формируются системы общих и конкретных приемов наиболее оптимального отыскания, изучения и использования тактически значимой информации в типичных ситуациях производства отдельных следственных действий “’.

Приведенное определение следственной тактики представляется нам наиболее приемлемым в свете предмета нашего исследования. Среди многих других определений, подчеркивающих в качестве основных элементов тактики организационные, временные и другие компоненты, в нем в качестве важного свойства криминалистической тактики принимаются закономерности взаимоотношений следователя с участниками предварительного расследования. Таким образом, автор считает, что отношения между участниками уголовного процесса содержа т

поведенческий характер, зависимый надо полагать, прежде всего от деятельности следователя. В этих условиях каждый участник определяет линию поведения, устанавливает в ней задачи по реализации своих интересов и определяет наиболее приемлемые методы и средства их решения, то есть осуществляет свою деятельность с учетом тактических приемов, дающих возможность более рационально и эффективно добиваться реализации своих прав и интересов.

См.: Комиссаров В.И. Теоретические проблемы следственной тактики. - Саратов, 1987. - С. 51.

89

Из этого следует тот вывод, что криминалистическая тактика не только аппарат успешной деятельности органов расследования и дознания, но и защитника. Средства защиты от обвинения, достижения материальных и других интересов в уголовном процессе используются и другими его участниками. При достижении своих целей они также используют наиболее приемлемые и выгодные приемы, создавая свою тактическую систему. На это явление как на закономерность еще в 1980 году совершенно правильно указывал Р.Г. Домбровский, когда писал, что «криминалистическая тактика - это не только совокупность осуществляемых следователем приемов и методов (линия поведения). Это также линия поведения и других лиц, взаимодействующих со следователем»1” .

Защитник является одним из важнейших участников уголовного процесса наравне с подозреваемым и обвиняемым. У него как у специалиста-юриста и профессионала существует своя (адвокатская) тактика поведения при расследовании уголовного дела. По природе своей адвокатская тактика имеет те же источники, что и всякая тактика, обоснованная Альбертом Вайнгардом. Однако по задачам, формам и методам она значительно отличается от следственной тактики, применяемой органами расследования.

Известно, что тактические приемы, находящиеся в основе тактики, подразделяются на два вида: общие и частные. Общие приемы являются отражением основных принципов российского уголовного процесса. Поэтому можно говорить о том, что они по своему применению отдельными участниками процесса, например, адвокатами и следователями, вполне тождественны. По существу это принципы уголовно-процессуального права, основным источником
которых является

Домбровский Р.Г. Совершенствование понятийного аппарата криминалистики // Борьба с преступностью на современном этапе. - Рига, 1980. - С. 109.

90

Конституция Российской Федерации и действующий на определенном историческом этапе УПК страны.

Криминалисты, однако, наряду с признанием принципов процессуального права добавляют к ним некоторые другие, характеризующие именно криминалистическую деятельность. Так, например, А.В. Дулов и П.Д. Нестеренко отмечают девять принципов тактики следственных действий, среди них принципы постоянной активности следователя, неразглашения и предельного сохранения имеющейся информации, обязательного соблюдения этических норм при проведении следственных действий и другие133, характерны и для деятельности адвоката134. Впрочем, в последующее время большинство авторов по теории криминалистической тактики не стали концентрировать внимание на принципах тактики. И совершенно правильно, так как все они в общезначимом смысле имеют равное отношение и ко всей науке в целом, а тактика есть всего лишь часть целого.

Внимание объективного исследователя не может не привлечь тот факт, что в современной теории уголовно-процессуального права и процесса до сих пор не фигурируют основополагающие нормы Конституции Российской Федерации, многие из которых, как нам представляется, должны рассматриваться в качестве принципиальных положений, исходных позиций во всех подходах к деятельности при осуществлении судопроизводства в стране. Ведь принципы любой деятельности являются концентрированным выражением сущности. «Иными словами, принцип - это то, что регламентирует деятельность, чему подчиняется ее осуществление. Игнорирование таких положений,
как

См.: Дулов А.В., Нестеренко П. Д. Тактика следственных действий. - Минск, 197]. - С. 10- 19, 134См.; Резник В.Ю. Общие вопросы тактики защиты на предварительном следствии // Криминалистические аспекты профессиональной защиты по уголовным делам. - Екатеринбург: Изд-во Уральского ун-та, 2001. - С. 119-126.

91

правило, делает деятельность неэффективной (с позиции стоящих целей) либо вообще невозможной»135.

Думается, в качестве принципов, находящихся в основе тактических приемов в сфере судопроизводства, для следственных работников и адвокатов, вступающих с ними в общение в связи с осуществлением защиты, должны являться нормы Конституции РФ, провозглашающие права и свободы человека высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства (ст.2). Ст.7 Конституции предусматривает защиту многих сфер жизнедеятельности граждан России. Аналогичные положения закреплены и в других статьях Конституции России.

Представляется, что игнорирование конституционных требований при осуществлении судопроизводства должностными лицами органов расследования является причиной многочисленных нарушений прав человека, особенно на стадии дознания и предварительного следствия.

Основополагающие принципы конституционного права свято должны соблюдаться адвокатами при избрании определенной тактической линии защиты прав и интересов клиента. Правозащитная природа, сущность адвокатской деятельности требуют неукоснительного соблюдения конституционных основ в реализации любых используемых ими приемов и методов, определяющих содержание, задачи и цели судопроизводства. При этом если основная задача адвокатской деятельности на стадии предварительного расследования заключается в защите законных интересов и прав граждан. Таким образом адвокат опосредованно выполняет функцию защиты интересов государства, утверждая его общегосударственные правовые принципы, провозглашенные ст.1 Конституции России. В этом заключается
смысл существования института защиты в уголовном

135 Бахин В.П., Карпов НС. Цымбал П.В. Преступная деятельность: понятие, характеристика, принципы, изучение. - Киев, 2001. - С. 39-40.

92

судопроизводстве, его демократического развития и поддержки со стороны законодательных органов. Ограждая подзащитных от всяких попыток незаконного ограничения в правах, не предусмотренных законом принуждения и притеснения, защитная деятельность адвокатуры вообще направлена не против государства, а против его недобросовестных должностных лиц, чиновников, часто использующих свои властные полномочия для скорого выполнения своих обязанностей при полном пренебрежении законными правами и свободами населения страны, создания видимости своей эффективной службы.

Следует отметить, что в понятие тактики вообще (в том числе и военной, откуда взят этот термин) и, в частности, криминалистической содержится два основных начала: тактическая позиция и тактическая линия поведения. Тактическая позиция - это точка зрения, отношение к чему-либо136, которая выражает сформировавшееся убеждение, верование в необходимые устои, общественные и материальные законы. Это в основном мировоззренческая категория человека, его взгляды и личная роль в общественной жизни, определяющие его субъективные права и обязанности.

Линия поведения - это решение, предшествующее действиям, обусловленным существующей позицией. Линия поведения есть система приемов по реализации принятых решений, по мнению действующего лица обеспечивающих достижение наиболее желательных и в этом отношении эффективных результатов.

Адвокатская тактика, таким образом, есть выработанная практикой и подтвержденная теорией система наиболее рациональных приемов, методов и мер защиты законных интересов подзащитного, основанная на конституционной позиции признания, соблюдения и защиты прав и свобод человека и гражданина.

См.: Энциклопедический словарь. - М, 1998.

93

А.Н. Васильев писал, что «основой следственной тактики является тактический прием - рекомендация, разработанная на основе данных специальных наук (главным образом логики, психологии, научной организации труда) в специфических условиях, расследования, формирования психологии отношений следователя с участниками следственных действий, организации планового расследования» . С А.Н. Васильевым согласились по существу все другие авторы в области разработки теории следственной (криминалистической, юридической) тактики, но при этом явно видится, что тактика предназначается лишь одному участнику расследования, она адресуется следователю.

А.Н. Васильев и другие авторы не ставили вопроса о том, какое отношение следственная (криминалистическая) тактика имеет к другим участникам уголовного процесса, в частности, к защитнику и адвокату?138 Однако с появлением работ Г.А. Воробьева, Т.В. Варфоломеевой, М.О. Баева и О.Я. Баева139 профессиональная деятельность защитника получила теоретическое обоснование в качестве подраздела криминалистической тактики.

Думается, что монополизировать криминалистическую тактику должностные лица органов расследования не должны. Тактика вообще олицетворяет любую упорядоченную и целенаправленную деятельность. А поскольку при расследовании уголовного дела осуществляют деятельность различной направленности все участники уголовного процесса, то каждый из них, в том числе, защитник и адвокат используют свои специальные

Васильев АН. Тактика отдельных следственных действий. - М., 1981. - С. 4.

138 Автор осознанно употребляет два различных термина «защитник и адвокат» так как в новом процессуальном законодательстве эти два термина адресуются различным участникам процесса.

139 См.: Воробьев Г.А. Тактика защиты и усиление гарантий прав личности // Региональные особенности государственного строительства и укрепления правопорядка в свете идей Октября. - Орджоникидзе, 1988. - С. 97; Варфоломеева ТВ. Криминалистика и профессиональная деятельность защитника. - Киев, 1991. - С.25; Баев МО., Баев О.Я. Защита от обвинения в уголовном процессе: Тактика профессиональной защиты по уголовным делам. Право обвиняемого на защиту. - Воронеж, 1995. - С 14.

94

тактические приемы. Более того, если основные положения тактики признать за принципы деятельности, а это соотношение показывает, что принципы деятельности и основы тактики имеют много общего, то следует согласиться с В.П. Бахиным, Н.С. Карповым и П.В. Цымбалом, что преступники еще с подготовки к совершению преступления и до конца судебного процесса руководствуются определенными принципами поведения, находясь на преступной позиции к
социальным нормам и

140

законам .

Эту закономерность адвокату, независимо от того, в какой роли он выступает, необходимо знать и учитывать в своей деятельности, надлежащим образом разбираясь в линии поведения не только своих оппонентов, но и других участников уголовного процесса (эксперта, специалиста, свидетеля и других).

Тактические приемы делятся на общие, сквозные и частные, которые применимы лишь в конкретной ситуации, в конкретные периоды расследования: например, при возбуждении уголовного дела, предъявлении обвинения и т.д. Представляется целесообразным и нам следовать этой криминалистической схеме при рассмотрении адвокатских приемов в конкретных ситуациях защиты.

Оценивая значимость общих (сквозных) приемов тактики, указанных А.Н. Васильевым, отметим, что такие из них, как организованность, планирование, логичность линии поведения в общей структуре действий, направленных на достижение поставленных целей, никогда не вызывали различных по своему содержанию мнений и взглядов. Представляется, что это вполне естественно, так как всякая деятельность как форма реализации идей, мыслей и целевых устремлений должна соответствовать требованиям организации, последовательности и здравого смысла. Что же касается морального,
этического и культурного основания в поведении, в

См.: Бахин В.П., Карпов Н.С. Цымбал П.В. Указ соч. - С. 37 и далее.

95

конкретных поступках адвоката в период выполнения стоящих перед ним задач в уголовном процессе, особенно в стадии расследования уголовного дела, то в этом вопросе пока еще не определилось достаточно обоснованная базовая теоретическая концепция, которая соответствовала бы задачам судопроизводства и оказывала положительное влияние на деятельность всех его участников.

Необходимо отметить, что закономерности моральной деятельности участников уголовного процесса - наиболее привлекательная тематика. По природе своей она зачастую весьма противоречива и конфликтна, поэтому сложна и часто запутанна. В литературе на эту тему имеются высказывания иногда прямо противоположные, которые, естественно, не могут восприниматься однозначно в силу своей сложности. И уж, конечно, они не в состоянии оказывать помощь правосудию в решении сложных задач установления истины по делу.

Мораль, этика, культура - суть социальных категорий, охватывающие собой не только отдельную личность, но и все общество в целом. Однако, исходя из этого, было бы ошибочно заявлять об однородности общественных и особенно личных устремлений граждан даже в условиях тотального государственного или партийного контроля. Так, в СССР при отсутствии альтернативы в идеологии, господствующем воздействием коммунистического мировоззрения так и не была достигнута полная универсальность общественного сознания. Люди вопреки классовым интересам и стремлениям, другим партийным идеологическим установкам, сколь благими они не казались, оставались людьми, с присущими каждому человеку индивидуальными негативными или позитивными качествами и поведенческими установками.

96

Вместе с тем нельзя отрицать и влияния сложившихся общественных отношений в стране, ее социально-экономического состояния на поведение людей. Это показательно на анализе современного российского общества, которое в результате развала хорошо организованной унитарной системы превратилось в бесконечно разношерстный и разноцветный конгломерат всевозможных малочисленных партий, социальных группировок и индивидуальных личностей, наполненных криминальных элементов и преступных организаций. В результате этого целые социальные слои оказались в дискриминационном положении, легко втягиваемые в криминальную или полукриминальную деятельность141.

В этих условиях падение морали, этики и культуры является закономерным. При этом прочно устоявшаяся денежная идеология подталкивает к преступлениям даже вполне обеспеченных людей, видящих в этом возможности дальнейшего более высокого экономического процветания вплоть до вхождения во власть.

На этом фоне естественно возникает вопрос о самой личности адвоката, которому повседневно приходится защищать права как бедных, так и богатых. И более всего поразительно, часто защищать процветающих коммерсантов и власть имущих особ - это не простой вопрос. Он представляется нам центральным и важным в свете острых проблем правовой реформы в стране, которая, увы, дает немалые сбои.

Подозрения в ущербной морали адвокатов возникали и ранее, на заре великой судебной реформы в России 1864 года, в результате которой была образована адвокатура. После этого некоторые, даже выдающиеся лица, проявили недоверие к моральному образу адвоката. В частности, Ф.М. Достоевский писал: «Мне кажется, что избежать
фальши и сохранить

См.: Моисеев В.П. Динамика латентной преступности на фоне общественных процессов // Социально-экономические и правовые проблемы Восточно-Сибирского региона на пороге третьего тысячелетия. - Иркутск, 1998. - С. 21.

97

честность и совесть адвокату так же трудно, вообще говоря, как и всякому человеку достигнуть райского состояния»142.

А публицист Е. Марков в это же время писал, что «Адвокат - циник по необходимости и готов верить во что угодно…Адвокатура помогает богатому притеснить бедного…Адвокатура бросается спасать обвиняемого от каторги не потому, что он прав…она бросается на зов силы, на звон рубля. Адвокатура есть своего рода организованное пособничество неправде»1 3.

Подобные взгляды, к сожалению, сохранились и до сего времени. Они оказались живучими потому, что среди адвокатов еще есть люди, которые в основу своей деятельности кладут чисто материальные интересы и по существу переходят на службу преступникам, нечистоплотными, аморальными методами прикрывая подзащитных от заслуженного наказания. При этом они выполняют незаконные поручения подозреваемых и обвиняемых, становятся связными между арестованными и их пособниками на воле, дают инструктажи, каким образом подговорить лжесвидетеля и пр. Более того, с целью получения максимального гонорара адвокаты часто берут на себя невыполнимые обязательства с гарантией на желательный результат для подзащитного, что связано с трагическими последствиями.

В разгар дикой рыночной обстановки один из таких адвокатов в гор. Хабаровске зимой был вызван, очевидно, клиентом в коридор, после чего исчез, а труп его был обнаружен только весной в пригороде города. Подобные ситуации нередко приводят к предъявлению исков к адвокатам и юридической консультации. И наоборот, можно привести ряд случаев, когда адвокаты вынуждены предъявлять иски к бывшим клиентам за неисполнение финансовых обязательств по договорам
о защите и

142 Сухарев И. Блеск и фальшь адвокатуры //Российская юстиция, 2001. - С.65.

143 Там же. - С. 42.

98

представительстве. Думается, что перечисленные случаи нарушения адвокатской этики, профессионального долга, в разной мере порочащие личность адвоката, ни в коей мере не являются типичными для адвокатской деятельности. Тем не менее, подобные примеры, какими бы редкими не оказывались, должны привлекать пристальное внимание адвокатской общественности и их организационных структур.

Представляется, что, как и в судейском корпусе, адвокатская общественность на уровне краевых, областных и городских коллегий должна организовывать дисциплинарно-квалификационные коллегии, которые могли бы рассматривать этические, профессиональные и другие проступки с правом рекомендации о привлечении к ответственности адвокатов, совершивших серьезные проступки в период осуществления своей деятельности в уголовном судопроизводстве вплоть до исключения из состава адвокатуры.

Общественные организации и руководители адвокатских коллективов обязаны принимать все меры, направленные на то, чтобы их коллеги высоко держали знамя адвокатской профессиональной чести. Следует иметь ввиду, что в новом процессуальном законодательстве личность адвоката раскрывается на высоком уровне, не как обычного участника уголовного процесса. Достаточно сказать, что уголовное дело по обвинению адвоката в совершении любого преступления может быть возбуждено только прокурором и только с согласия судьи (ст. 447 УПК РФ 2001). В этом отношении законодатель приравнивает адвоката к следователю. Такое отношение законодателя к личности адвоката обязывает быть внимательным и требовательным к своему достоинству.

Что же касается различных взглядов на меру нравственности в отношении к своему долгу о защите подозреваемого и обвиняемого, то ответ на поставленный вопрос, как нам представляется, находится в зависимости от предназначения адвокатуры вообще и
конкретной

99

деятельности по защите клиента, в частности. Прежде всего это зависит от глубины истины, которая необходима адвокату для полного и окончательного исполнения своего долга перед защищаемым.

В этой связи необходимо учитывать, что как давно уже совершенно правильно принято считать, адвокат защищает человека и гражданина, а не преступника. Он находится на позиции его субъективной истины, отображающей его жизненный мир, условия существования и быта с негативным и положительным нравственным, моральным, материальным и другим багажом прошлого и настоящего. Этими ориентирами руководствуется адвокат, предварительно устанавливает и при их помощи создает образ социальной личности, заслуживающей конкретной меры наказания или даже оправдания. Материальная истина в уголовном процессе также не чужда адвокату, но он должен воспринимать ее с учетом субъективной истины. Иначе он дистанцируется от подзащитного, лишится того общего, что должно их объединять, заставлять глубоко понимать друг друга.

Задача установления материальной истины возлагается на органы дознания, следствия и прокуратуры. Если эту задачу одновременно возлагать и на адвоката, то в последнем случае не найдется причин для существования параллельных институтов адвокатуры и обвинения. В этом заключается более узкая обязанность адвокатуры по отношению обвинительной сторона, которая в качестве выразителя государственных, публичных интересов также обязана выявлять субъективные причины совершенного преступления. Однако прерогатива в этом принадлежит исключительно защите, так как органы расследования, выполняя свою основную обязанность по раскрытию преступления, часто упускают одну из своих высших обязанностей по исследованию личности подозреваемых и обвиняемых, в основе чего находится причина (а в принципе и возможность) вменения преступления.

100

Задача адвоката заключается в том, чтобы постоянно стоять на страже интересов подзащитного и постоянно требовать от органа уголовного преследования выявления и учета субъективных и правовых основ, соблюдения и учета интересов его подзащитных. Этими функциями адвоката корректируются его права и обязанности по методике доказывания в уголовном процессе, которые не могут быть равными по отношению к стороне обвинения, о чем в период обсуждения состязательной сущности предстоящей судебной реформы в стране писали некоторые авторы. Полезно будет заметить, что концепция судебной реформы в России и не предусматривала расширять полномочия адвокатов до уровня параллельного наряду со стороной обвинения самостоятельного ведения расследования.

Надо отметить, что в связи с принятием нового УПК были некоторые и другие неправильные, на наш взгляд, предложения переложить обязанности следователя на адвоката. В частности, так поступил известный в стране криминалист О.Я. Баев. В одной из своих работ он писал: «никакой функции защиты следователь … осуществлять не может и не осуществляет. Он выполняет единственную функцию - расследование. И цель его деятельности - будем реалистами - одна: изобличить лицо, совершившее преступление, обосновать обвинение достаточной системой доказательств,

144

не вызывающих сомнении в своей достоверности и допустимости»

На это утверждение совершенно правильно появилась резкая критика со стороны Д.А. Турчина, который в своей ответной статье показал, что в соответствии с традицией, утвердившейся в русском уголовном процессе со времени великой судебной реформы 1864 года, следователь хотя и является должностным лицом, в уголовно- процессуальном порядке преследующим преступление, но, вместе с тем, эта его деятельность не

Баев О.Я. Критика тезиса «следователь субъект защиты и обвинения» // Сибирские криминалистические чтения. Вып.4. - Иркутск, 1995. - С. 5.

101

исключает гуманного подхода к любой личности, подозреваемой в преступлении. Этот принцип обязывает собирать для суда фактические данные, подтверждающие совершение преступления подозреваемым или обвиняемым. Но одновременно, наряду с этим, исследовать личность преступника в социальном, моральном и других отношениях, собирать как обвинительные (уличающие) данные, так и оправдывающие его поступки и поведение14”.

Положительным в новом процессуальном кодексе является то положение, что в нем мы находим полный и категорический ответ на изложенные выше конфликтные мнения некоторых авторов. Ст.73 УПК РФ, предусматривающая обстоятельства, подлежащие доказыванию, наряду с другими обстоятельствами, необходимыми для установления совершенного преступления также предусматривает необходимость доказывания: 3) обстоятельств, характеризующих личность обвиняемого; 5) обстоятельств, исключающих преступность и наказуемость деяния; 6) обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание; 7) обстоятельств, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания. Все эти обязанности адресуются прежде всего прокурору, следователю и дознавателю. Необходимость и значение адвоката-защитника состоит в том, чтобы требовать от обвинителей исполнения возложенных на них законом обязанностей.

Как нам представляется, на изложенные выше проблемы отношения защитника к подзащитному, доказывания совершенного им преступления и личной нравственной позиции в отношении к преступнику и преступлению наиболее удачно высказался Ю.К. Якимович. Он писал: «Защитник обязан использовать все не противоречащие закону средства и способы в целях выявления обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих

145См.; Турчин ДА. Жизнь посвяти служению истины! // Дальневосточные криминалистические чтения. Вып. 2.- Владивосток, 1997. - С. 4-7.

102

его ответственность. Поскольку защитник в отличие от следователя, прокурора… не должен и не имеет права выяснять обстоятельства, уличающие обвиняемого или отягчающие его ответственность, а также ссылаться на них, в этом проявляется односторонность, неполнота и необходимость защитника. Таким образом односторонность, неполнота и необъективность защитника проявляется не в его деятельности по исследованию обстоятельств дела, а в предопределенный задачами защиты и направленности этого исследования (с полнотой выяснить все то, что будет свидетельствовать в пользу обвиняемого - и только), выводах защитника, излагаемых им следователю, прокурору, суду». И далее: «Защитнику не требуется, чтобы его внутреннее убеждение складывалось на основе полного, всестороннего и объективного рассмотрения всех обстоятельств дела в их совокупности. С другой стороны, в ряде случаев может и должен действовать даже вопреки сложившемуся у него убеждению»146.

Такова общая тактическая позиция адвоката, из которой должны вытекать его основные методы и приемы защиты. Разумеется, в процессе ее практического осуществления иногда могут возникать различные ситуации и нюансы, влияющие на принятие конкретного решения защитником. Тем не менее, каким бы они не были сложными, защитник не имеет права действовать в ущерб интересам своего подзащитного. Все сказанное относится и к участию защитника на предварительном следствии, когда в силу правовых презумпций никому еще не дано право утверждать, что именно данное лицо совершило вменяемое ему преступление. Кроме того, если эта личность по складу своего характера, утверждений и поступков в социальном плане выглядит крайне отрицательно, то в данном случае для защитника представляются немалые возможности помочь подозреваемому

Якимович Ю.К. Некоторые аспекты участия защитника в уголовном процессе // Избранные статьи. - Томск, 1997. - С 15

103

во многих отношениях обелить свои поступки и в случае не совершения преступления добиться оправдания.

Вообще институт участия адвоката на предварительном следствии в российском уголовном процессе во многих отношениях, и в частности в правовом регулировании, еще только начал развиваться. Появление его обязано в основном постановлениям Конституционного Суда, который, придавая значение ст. 123 Конституции, со второй половины девяностых годов прошлого столетия, активно, иногда не последовательно, но в принципе правильно и настоятельно проводил в жизнь конституционные состязательные начала в уголовном процессе и тем самым подготовил почву и возможность появления основного уголовно-процессуального закона.

Процессуальные нормы, регулирующие деятельность адвоката по осуществлению своих профессиональных функций, в настоящее время можно подразделить на две группы: существовавшие до принятия УПК в декабре 2001 года и вновь провозглашенные в новым кодексе. Нормы первой подгруппы появились в основном в результате конституционных актов высших органов правосудия на основании закрепленных конституционных демократических принципов защиты жизненных правовых интересов граждан России, отраженных в основном в гл.2 Конституции России. Следует отметить, что за время их существования они всесторонне апробированы практикой и осмыслены в теоретическом плане, образовав серьезный заслон многим антисоциальным явлениям в переходный период в стране, когда бесправие и беспредел стали проявляться наиболее ярко, в результате чего права и интересы большинства народа были потеснены.

К проблемам о личности потерпевшего следует также добавить и то, что законодатель впервые в уголовно-процессуальном праве относит к потерпевшему также пострадавшее юридическое лицо в случаях причинения вреда его имуществу и деловой репутации (ст.42 УПК РФ).

104

Несмотря на то, что за это признание выступили некоторые авторы в период обсуждения проекта УПК, представляется, что положение о причинении вреда деловой репутации юридического лица еще подлежит серьезному осмыслению. В данном случае некоторые аспекты указанной ответственности виновных не совсем ясны.

Нельзя умолчать о многих недостатках, содержащихся в ст. 2, объясняющей основные понятия, используемые в тексте кодекса. Считаю досадным упущением тот факт, что термины «адвокат» и «адвокатура» совсем не нашли упоминания в названной статье, хотя об адвокате неоднократно упоминается в тексте кодекса (ст.ст. 49-50 и др.).

В то же время редакция анализируемой статьи страдает тавтологическими изъянами и разбросанностью. Так, например, о близких лицах, близких родственниках и просто родственниках речь идет в 3. 4 и 37 пунктах. Все эти понятия целесообразно было бы разместить в одном месте. Трудно воспринимается различие между «судебным заседанием» и «судебным разбирательством» (п.п.50 и 51). Как явствует из пояснения этих терминов, в судебном заседании происходит разбирательство, а последнее происходит в форме судебного заседания. Есть и другие неудачные терминологически структурные построения.

Между тем язык законодателя - важнейший аппарат доведения до сознания граждан необходимости выполнения его воли. Поэтому он должен быть убедителен и в определенной мере прост и доходчив, предельно сжат. «Языковое воплощение нормативного акта придает воле законодателя цельность, законченность формы, обеспечивает его общедоступность, максимальные удобства для изучения и применения»14 . Как правильно заметил В.М. Савицкий «Термины существуют и «работают» в каждой

Язык закона / Под редакцией АС Пиголкина. - М., 1980. - С. 8.

105

отрасли законодательства, образуя там соответствующую

терминологическую систему»

Основная терминологическая задача правовой лексики заключается в выработке правильного понятия, в его формировании должны быть отражены важные и существенные свойства вещей, обстоятельств, явлений, их связей и отношений. Только в этом случае язык может в полной мере воздействовать на адресата как того хотел бы его автор.

Переходя к непосредственной деятельности адвоката в досудебных стадиях предварительного расследования, полагаю необходимым сделать следующие два замечания. Во-первых, раздел второй кодекса названный «Участники уголовного судопроизводства» по существу является продолжением раздела первого, так как в нем разъясняются общие права участников уголовного судопроизводства. Во-вторых, если говорить о правах и полномочиях любого участника процесса и его деятельности, то было бы целесообразным сосредоточить их в единой или смежной норме закона. Между тем в принятом процессуальном законе права и деятельные полномочия защитника- адвоката в основном разбросаны в ст. 49, ст. 53, а часть очень важных из них в ст.86 УПК РФ.

Конечно, тот факт, что новый УПК содержит главу одиннадцатую - «Доказывание», является серьезным достижением в кодификации уголовного судопроизводства, чего в прежнем кодексе, к сожалению, не было. Однако в основу этой процессуальной и не процессуальной деятельности положен обыденный термин - собирание, который по своему содержанию не отражает исследовательскую деятельность, предусмотренную, например, в п.6 ст. 164 о том, что при производстве следственных действий могут применяться технические средства и способы обнаружения, фиксации и изучения следов преступления и вещественных

Савицкий В.М. Язык процессуального закона.-М., 1987.-С. 10,

106

доказательств, а также научно-технической, познавательной деятельности специалистов, экспертов и других лиц. Негативная функция указанного термина, его отрицательное психологическое влияние
на

исследовательскую и поисковую деятельность в уголовном процессе неоднократно была показана в работах Д.А. Турчина149, В.А. Образцова150, С.А. Синенко151.

Как бы там ни было появление в УПК главы о доказывании при расследовании преступлений, тактики доказывания, методов, и научных допустимых ее пределов наверняка послужит активному научному исследованию чего в проблеме криминалистики и уголовно- процессуального права.

Что же касается защитника-адвоката, то с учетом сказанного выше возникает необходимость выделить и сконцентрировать в единую систему его права и полномочия в период участия в расследовании преступления. По нашему представлению, защитник-адвокат имеет следующие права и полномочия в соответствии со ст. 49.

  1. Защитник - адвокат допускается к участию в уголовном деле:

а) с момента вынесения постановления и привлечении лица в качестве обвиняемого;

б) с момента возбуждения уголовного дела в случаи указания в постановлении о его возбуждении против конкретных лиц, в отношении которых возбуждается уголовное дело (ст. 223 УПК РФ).

  1. В случае, если уголовное дело, подсудное мировому судье, возбуждается прокурором, когда потерпевший в силу беспомощного состояния или по иным причинам не может защищать свои права и законные интересы ( п.З ст. 318 УПК РФ).

См.: Турчин ДА. Научно-познавательные основы криминалистического учения о материальных следах. - Владивосток, 1986. - С. 73-94.

См : Образцов В.А. Основы криминалистики. - М, 1996. - С. 11 и далее. 151 См.. Синенко С.А. Указ. диссерт. исследование. - С. 115-124.

107

  1. С момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления в случаях:
    • когда это лицо застигнуто при совершении преступления или

непосредственно после его совершения (п/п.1 ст.91 УПК РФ);

  • когда потерпевшие или очевидцы укажут на данное лицо как на совершившее преступление;
  • когда на этом лице или на его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления (и/и. 2 ст. 91 УПК РФ);
  • если лицо пыталось скрыться, либо не имеет постоянного места жительства, либо не установлена его личность (п.2 ст. 91 УПК РФ);
  • когда прокурором, а также следователем или дознавателем с согласия с согласия прокурора в суд направлено ходатайство об избрании в отношении указанного лица меры пресечения в виде содержания под стражей (п.2 ст. 91 УПК РФ);
  • применения к лицу в соответствии со ст. 100 УПК РФ меры пресечения в виде заключения под стражу;
  1. С момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психологической экспертизы;
  2. С момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления.
  3. Наряду с общими основополагающими тактическими приемами деятельности защитнику необходимо в каждом конкретном случае обдумать и применить частные поведенческие приемы, которые, как и другие, предназначены для обеспечения более успешной деятельности по защите в уголовном процессе. Наиболее типичные ситуации защиты в данном случае бывает две.

108

  1. Клиент не находится под стражей и поэтому возможности общения с ним определяются по взаимной договоренности. Однако после принятия на себя защиты нельзя допускать промедления, которое связано с потерей информации, определяющей характер действий адвоката по делу.

По правилам этики адвокат не должен срывать производство следственных действий и других мероприятий, проводимых органами расследования. Всякий подобный случай по вине адвоката негативно влияет на взаимоотношения между сторонами, что не в интересах защитника. Вместе с тем защитник не должен проявлять излишнего угодничества, незамедлительного и ненужного соглашательства. Такое поведение защитника способно породить у клиента недоверие к нему, нежелание передавать весь объем информации, известной только клиенту.

Таким образом, адвокат становится третьим лицом иногда при остром конфликте между органом, осуществляющим уголовное преследование, и лицом, в отношении которого оно осуществляется. Сложное положение адвоката в этой роли очевидно, его тактика должна быть более гибкой и дипломатичной.

Вдумчивый и опытный адвокат часто в таких случаях принимает меры к погашению конфликта и тем самым заслуживает уважение не только подзащитного, но и лица, производящего расследование. Этим самым достигаются нормальные условия для расследования, не создающие искусственных препятствий для сторон.

  1. Адвокат принимает поручение на защиту лица, задержанного в связи с подозрением в совершении преступления. С получением ордера в юридической консультации адвокат обязан не позднее 24 часов начать осуществление функции защиты.

Здесь надо прямо сказать, что положения ст. 46 УПК РФ ставят основных участников уголовного судопроизводства: орган расследования, подозреваемого и адвоката - в экстремальные
условия. Ведь орган

109

расследования должен письменно обратиться в юридическую консультацию, обязанную назначить защитника. В свою очередь в юридической консультации не всегда находятся свободные адвокаты, ожидающие поручения на защиту. И тем не менее орган расследования и адвокат обязаны преодолеть любые затруднения, так как речь идет о соблюдении прав гражданина, оказавшегося в сфере судопроизводства и наделенного правом на принуждение или иное ограничение прав личности.

Важным для теории и практики является вопрос о праве защитника на встречу с подзащитным, независимо от разрешения или запрета органа расследования. Это право вытекает из текста п.З ч. 4 ст.46 УПК РФ, в которой сказано, что подозреваемый вправе иметь свидания с защитником наедине и конфиденциально до первого допроса подозреваемого. Защитник при этом преследует три основных цели: выяснить у подзащитного дополнительные обстоятельства и факты; обсудить и согласовать с ним фактическую и правовую позицию; подготовить подзащитного к даче показаний в качестве подозреваемого.

Данной возможностью защитник имеет право воспользоваться в необходимых случаях. И все же, думается, что свою защитную деятельность адвокат должен начинать с посещения органа дознания или следствия, что лучше всего адвокату начинать с протокола задержания, составляемого с участием задержанного. В этом процессуальном документе указывается, в каком преступлении подозревается задержанный (основания и мотивы задержания), а также пояснения подозреваемого по поводу его задержания. Верно, п.1 ст.46 УПК РФ предусматривает выдачу подозреваемому копии постановления о возбуждении уголовного дела либо копии протокола задержания, либо копии постановления о применении к нему меры пресечения. Заметим, однако, что приведенная редакция не конкретна и более того - альтернативна из-за использования частицы «либо». Поэтому у

по подозреваемого может не оказаться необходимого для
защитника документа.

При встрече со следователем адвокат предъявляет ордер и, если понадобится, удостоверение личности. Разговор начинается с просьбы ознакомить с протоколом задержания клиента или избрания меры пресечения - содержания под стражей. Общение со следователем не исключает возможности просьбы со стороны адвоката посвятить его в проблемы расследования, какие найдет необходимым сообщить следователь. Последний может также охарактеризовать подозреваемого или арестованного со стороны их личностных качеств.

Очень важно получить информацию об объеме расследуемого уголовного дела, о сроках, в которые следователь планирует закончить расследование, и время проведения ближайших наиболее важных следственных действий. Все это поможет адвокату правильно организовать и планировать свою работу, особенно если у него уже есть клиенты, с которыми работает.

После ознакомления с протоколом задержания либо с постановлением об избрании меры пресечения - содержанием под стражей адвокат вправе попросить разъяснения некоторых пунктов названных документов. Это чаще всего относится к протоколу задержания. Его составители зачастую из тактических цельей скрывают доказательственную информацию, не детализируют объективную сторону преступления, а то и просто ограничиваются ссылкой на статьи УК РФ. Разумеется, такие действия являются неправильными. Поэтому адвокат вправе получить по данному поводу более подробную информацию. Защитник и следователь определяют, какие наиболее удобные каналы связи можно использовать, и намечают время первого допроса с его участием.

Таким образом, можно сделать вывод, что данное свидание необходимо защитнику и подозреваемому или обвиняемому (п.9 ч.4 ст. 47

Ill УПК РФ) для обмена информации и определения тактики защиты. Следует обратить внимание, что ни ст.46 УПК РФ, ни ст.47 УПК РФ не регулируют ход и порядок такого свидания и обмена информацией.

Следующим тактическим шагом включения в процесс по делу является встреча адвоката с подзащитным. Первой встрече защитник должен уделить серьезное внимание. Основным условием ее должна стать неторопливость, дающая возможность обстоятельно вникнуть в детали происшедшего преступного события с подробным уяснением роли подзащитного в механизме совершенного преступления, причин его поступков и действий. Важным моментом в данном случае является уяснение содержания и мотивов личной позиции подозреваемого или обвиняемого по поводу степени своей виновности и вообще причастности к совершенному преступлению, выражающемся в трех позициях: а) в полном признании своей вины, раскаивании в совершенном преступном деянии; б) частичном, неполном признании своей виновности, то есть не отрицания своей причастности к совершенному преступлению; в) категорическое отрицание совершения преступления и какой-либо причастности к его отдельным эпизодам и лицам, их совершившим.

Отношение адвоката ко всем перечисленным позициям личной защиты подозреваемого или обвиняемого должно быть ровным и беспристрастным. Дело в том, что личное, субъективное отношение к содеянному определяется нравственной и общегражданской сущностью человека. Защитнику, чтобы оценить объективность клиента в отношении оценки своих поступков, в первую очередь, необходимо уяснить указанное мировоззренческое содержание личности клиента. При этом защитник не должен забывать, что перед ним может оказаться опытный преступник с далеко безнравственными убеждениями и готового лицемерными намерениями ввести в заблуждение не только следственные органы, но и его защитника. Такие личности обычно не скрывают своего отношения к

112

задачам адвоката, откровенно требуя от него любыми средствами и методами отвести нависший над ними меч правосудия. С этой целью могут предлагаться значительные суммы вознаграждения, получение авансов через представителей, находящихся за пределами изоляторов. Подобное поведение, с одной стороны, не создает конфликтную обстановку для дальнейшей деятельности адвоката, а с другой стороны - откровение клиента не образует каких-либо недостатков информационного материала, так как создает полную ясность в ситуации - и в том, чего хочет клиент от своего защитника.

Такая поведение подзащитного направлено на вовлечение адвоката в незаконную деятельность с целью освобождения виновного лица от уголовной ответственности за содеянное. Эта деятельность напрямую связана с различными формами незаконного противодействия органам расследования. Характерно, что в данном случае клиент откровенно, порою с цинизмом не скрывает подробностей совершения преступления. С глубоким знанием дела эту позицию клиента, не признающего своей вины, раскрывает И.М. Резниченко. Он пишет: «Наивысший уровень доверия клиента адвокату - признание ему в совершении преступления, в котором он обвиняется (а иногда в совершении и других преступлений). Почему он это делает? Ответ прост: потому, что он не хочет быть судимым за это преступление судом. Чем более опасную для себя информацию сообщает клиент адвокату, тем большую помощь ожидает от него»152.

Опытный преступник знает, что чем подробнее он расскажет адвокату, тем последнему легче на мелких деталях строить следственные версии, выдвигать сомнения в оценке доказательств, умолять значение выдвинутых следствием отдельных обстоятельств при совершении преступления. Вообще-то знание подробных деталей механизма совершения

Резниченко И.М. Защита клиента, не признающего своей вины // Российская юстиция, № 9,

2001.-С.55.

113

преступления необходимо. Оно помогает наиболее правильно произвести анализ участия в преступлении личности, которую предстоит защищать. Однако эти познания должны использоваться на правомерную защиту и сознательно не искажаться в пользу подзащитных. Недобросовестные адвокаты иногда увлекаются возможностью обхитрить следствие путем искусственного создания фактических данных, исключающих доказательственный обвинительный материал, действительно имевший место в процессе совершения преступления, в связи с этим способствуя подзащитному реализовать задуманное. Этого не должно быть. Во всех случаях попыток вовлечь адвоката в подобную защитительную «игру» следует разъяснить клиенту, что процессуальный закон обязывает защитника пользоваться строго законными методами защиты.

Как нам представляется, это особенно следует отнести к адвокатам, пришедшим со следственной, оперативной или прокурорской работы. Будучи практически хорошо подготовленными, они нередко создают для следствия искусственные препятствия и, надо сказать, достигают при этом желаемых результатов. Представляется, что законодатель должен учитывать это явление практики и запрещать на определенный срок адвокатскую деятельность по уголовным делам лицам, оставившим деятельность в области судопроизводства, как это делается в некоторых зарубежных странах.

Наиболее распространенным следственным действием с участием адвоката является допрос подозреваемого или обвиняемого. Следует обратить внимание, что п. 1 ч.2 ст. 75 УПК РФ относит к недопустимым доказательствам показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, исключая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.

114

Предварительно до начала допроса защитник должен определиться с позицией защиты, которая должна соответствовать
следующим

требованиям:

  • она должна строиться исключительно на законной деятельности, предусмотренной УПК РФ;

  • должна быть направлена на защиту прав и интересов подзащитного;
  • иметь реальную программу реализации, согласованную с подзащитным.
  • В сущности этими требованиями определяются пределы защиты. Они должны находить реализацию при участии адвоката в допросе. Процессуальный закон представляет адвокату, участвующему в допросе, большие возможности для защиты. Основой является право на предварительную конфиденциальную встречу с подозреваемым или обвиняемым, независимо от того, какая мера пресечения избрана, гарантирует ли успех совместная линия поведения защитника. Естественно, что эта линия поведения не будет известна органу расследования и реализуется с учетом собственных тактических возможностей. Адвокат и подзащитные, кроме того, могут корректировать на последующих встречах первоначально избранную тактику защиты.

Впрочем, говоря о последующих конфиденциальных встречах адвоката с подзащитным, следует обратить внимание весьма неудачную редакцию процессуального закона в отношении подозреваемого. Дело в том, что п.З ч. 4 ст. 46 УПК РФ гласит, что подозреваемый имеет право на свидание с адвокатом наедине и конфиденциально до первого допроса подозреваемого. Из такой редакции можно сделать вывод, что адвокат имеет право лишь на одну встречу наедине с подозреваемым до первого допроса. Это опасно тем, что некоторые представители стороны обвинения будут толковать данную норму в прямом
смысле, ограничив доступ

115

адвоката к подозреваемому. Между тем, хотя подозреваемый обязан быть допрошен в течение 24 часов, повторная встреча его с защитником в этот период возможна. В этом отношении п. 9 ч.4 ст.47 УПК РФ по вопросу аналогичных прав обвиняемого на свидания с защитником наедине и конфиденциально, в том числе до первого допроса без ограничения их числа и продолжительности более правильно отражают волю законодателя.

С другой стороны, поскольку речь идет о допросах подозреваемых и обвиняемых, надо обратить внимание на получившую распространение практику, при которой в процессе допроса защитники неожиданно для допрашиваемого заявляют ходатайство о необходимости перерыва хода допроса в связи с надобностью защиты побыть некоторое время наедине с допрашиваемым в условиях конфиденциальности. Не стоит слишком доказывать, что в данных случаях речь идет о какой-то подсказке подозреваемому или обвиняемому. Полагаю, что подобные ходатайства не соответствуют закону об институте конфиденциальных встреч с подзащитным. Имеет место расширительное толкование прав подозреваемых, обвиняемых и защитников.

Как усматривается из содержания ст. 189 УПК РФ, регламентирующей общие правила проведения допроса, относящиеся в равной степени к подозреваемому и обвиняемому, организация допроса полностью зависит от следователя. Следователь свободен при выборе тактики допроса (ч.2 ст. 189 УПК РФ).

Следует обратить внимание, что если тактические приемы допроса, производимого без участия защитника, направлены на одного допрашиваемого, то в случаях участия защитника избираемые приемы должны влиять на двух лиц - защитника и его подзащитного. Надо учитывать, что, в свою очередь положение защитника зависит от конкретной следственной ситуации. Очень часто он вынужден прежде всего убеждать подзащитного в нецелесообразности избранной линии поведения,

116 а затем пытаться повлиять на следователя, обвинителя, чтобы склонить их к своей версии защиты. Это лишь один пример своеобразия ситуаций защиты, в которых действует защитник, и их специфического соотношения со следственными ситуациями153.

Относительно участвующего в допросе адвоката следователь в соответствии с ч 1 ст. 189 УПК РФ разъясняет права и обязанности, которые в деталях и конкретных ситуациях (особенно по конфликтным) в нормах права не изложены, но их содержание вытекает из них. В частности, адвокат (защитник) имеет право выслушивать и записывать вопросы следователя, а также показания допрашиваемого, вопросы которому может задавать с разрешения следователя в конце допроса. Запрещается без разрешения следователя вмешиваться в процедуру допроса. Как следователю, так и адвокату запрещается задавать наводящие вопросы (ч.2 ст. 189 УПК РФ). Следователь имеет право отвести наводящий или не имеющий отношение к делу вопрос. Надо заметить, в конфликтной ситуации допроса допрашивающее лицо (дознаватель, следователь, прокурор) находятся в сложных условиях хотя бы потому, что озвученный защитником наводящий вопрос допрашиваемому, отведенный следователем, явится указателем подозреваемому или обвиняемому, какой ответ должен последовать. Такой отрицательный результат несколько сглаживается тем, что в протоколе записываются все вопросы, в том числе и те, которые были отведены следователем или на которые отказалось отвечать допрашиваемое лицо ( ч.2 ст. 190 УПК РФ). В оценке ответов на наводящие вопросы имеет значение их аудио и видеозапись. Поэтому, надо полагать, при допросах по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях указанная фиксация производства допроса наиболее приемлемая.

53См.: Карагодин В.Н. Основные направления криминалистических
исследований в современных условиях // Российский юридический журнал. №2 (26). 2000. - С. 96.

117

Как отмечалось выше, защитник, участвующий в допросе, не может задавать вопросы до его окончания следователем. Однако в случае, если в период допроса следователь или иное лицо грубо нарушает права подозреваемого или обвиняемого (проявляет грубость или другой способ принуждения), защитник обязан немедленно отреагировать на незаконные действия. Заявления и ходатайства, сделанные по этому поводу защитником также должны найти отражение в протоколе допроса.

Что касается участия адвоката в производстве других следственных действий, то он имеет право на такое участие вместе со своим подзащитным (п.5 ч. 1 ст.53 УПК РФ), Имеется ли у защитника право на участие в следственном действии, в котором участие подозреваемого или обвиняемого не вызывает необходимости, в процессуальном законе не отражено. Думается все же , что подобные случаи возможны.

Практика участия адвокатов в производстве иных следственных действий незначительна, очевидно потому она содержит немало проблемных вопросов, имеющих как теоретическое, так и практическое значение. К таким вопросам относятся многие возможные инициативные поступки адвоката, как, например, ходатайство о неоднократном проведении опытных действий при производстве следственного эксперимента, в отличие от прошлой нормы о порядке производства эксперимента, в последнем процессуальном законодательстве нет (ст. 181 УПК РФ).

Защитники редко участвуют в производстве следственного осмотра и освидетельствования, в постановке вопросов при проведении экспертиз на предварительном следствии. Анализ практики участия защитника в следственных действиях позволяет нам выделить две типичные ситуации: а) следователь не ставит защитника в известность о производстве следственного действия; б) защитник сам не
принимает участия в

118

следственных действиях из тактических соображений, чтобы затем заявить ходатайство.

Представляется, что более всего неудовлетворенных ходатайств защитников, участвующих при производстве следственных действий, надо ожидать по поводу невыполнения следственными органами научно-технических приемов исследования и фиксации результатов проведения следственных действий. Грамотный и опытный адвокат может ясно представлять себе, какие научно-технические приемы будут полезны для установления истины, и вправе будет требовать их применения. При этом тактическим основанием для него будет очевидная невыполнимость органом расследования ходатайства по причине отсутствия необходимых научно-технических средств и материалов. Решение данного вопроса не находится в сфере обязанностей адвоката. Наоборот, его обязанностью является принятие мер для полного и всестороннего исследования обстоятельств дела.

На практике наблюдаются многочисленные случаи, когда следователи, приступая к производству следственных действий, не имеют в своем распоряжении элементарных инструментов и материалов. Кроме того, часто в протоколах встречаются записи о принятии заведомо неправильных решений и выводов. Например, след не пригоден к идентификации личности, поэтому слепок обычно не изготовляется. К подобным следам обычно произвольно относят отобразившиеся части подошвы обуви, нечетко выраженные (смазанные) следы пальцев рук и пр. Адвокат, может использовать этот факт в своих целях, заявляя, что такие следы имеют значение по делу, перспективны для криминалистической экспертизы, и в известных случаях, когда это будет полезно для защиты, потребует довести криминалистическое исследование до конца.

Таким образом, ситуация защиты приобретает важное значение, когда
защитник видит, что дознаватель или следователь нарушают

119

процессуальные правила производства следственного действия. Вправе и обязан ли он сделать замечание следователю? Некоторые авторы считают, что адвокат не должен подсказывать следователю, так как это ему не выгодно. Зато это можно представить суду как умышленное действие, нарушающее права подзащитного и направленное против установления истины.

Представляется, что такая позиция едва ли правильна. Можно допустить, что она возможна исключительно в том случае, когда защитник убежден, что этим самым нарушаются права его подзащитного. Ведь нечего греха таить, наш следственный аппарат изобилует людьми, не достаточно подготовленными для осуществления сложной следственной деятельности154.

См.: Владимир Устинов: Глубоко ли копают прокуроры // Российская газета, 14.02.02

ГЛАВА III. ПЕРСПЕКТИВЫ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ МЕТОДОВ ЗАЩИТЫ В АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

§1. Познавательно-поисковая деятельность защитника

В связи с допуском защитника на предварительное следствие с момента задержания или ареста лица, а во всех иных случаях - с момента предъявления обвинения значительно расширяется возможность его познавательно-поисковой деятельности, которая состоит в выборе различных тактических и процессуальных средств, способов и методов защиты, учитывая законные интересы подзащитного. А это, в свою очередь, ставит вопрос о необходимости решения теоретических проблем криминалистики, касающихся деятельности защитника при расследовании преступлений.

Обвиняемый ограничен в выборе средств и методов своей защиты, тем более, когда к нему применена мера пресечения «арест». Единственная надежда на квалифицированную помощь адвоката, деятельность которого может обеспечить освобождение от уголовной ответственности, а при признании его виновным - минимального наказания, независимо от противодействия лиц и органов, осуществляющих уголовное преследование. На наш взгляд, здесь уместно привести обоснование защиты обвиняемого, предложенное И.Я. Фойницким: «1. Сам обвиняемый, застигнутый уголовным преследованием, нередко впадает в такое угнетенное состояние духа или до того теряет самообладание и волнуется, что не может дать себе надлежащего отчета в значении как самого обвинения, так и обстоятельств дела, почему помощь третьего лица, спокойно к делу относящегося, может явиться крайне необходимой и, во всяком случае, полезной в интересах выяснения истины; 2. Раз в процессе обвинительные функции успели уже выделиться в особо организованный

121

институт прокуратуры, необходимо дать соответственную организацию и защите, иначе юридически образованный, опытный представитель государственного обвинения будет иметь против себя слабую, неопытную защиту»155.

Процессуальные права защитника, участвующего в предварительном следствии, были изложены в ст.51 УПК РСФСР, с дополнениями, предусмотренными Законом РФ от 23 мая 1992 г. (введены ст. ст. 2201 и 2202, которые регламентируют порядок обжалования в суд ареста или продления срока содержания под стражей). Порядок реализации этих прав в ряде случаев не детализировался, что ограничивало либо отрицательно влияло на тактику защиты по конкретным делам. Например, что значит «присутствовать при предъявлении обвинения», как защищать, какие обстоятельства и правовые аргументы положить в основу защитительной позиции, как поступить с позицией подзащитного (солидарен с позицией, разная позиция), какие доказательства являются достаточно вескими, чтобы оправдать обвинение, как всесторонне и полно обосновать ходатайство, а не механически копировать слова обвиняемого.

Защитник может и должен использовать существующие пробелы и противоречия в действующем уголовном законодательстве. Распространенным процессуальным нарушением, в частности, является оформление изъятых вещественных доказательств путем составления «протокола изъятия». Согласно уголовно- процессуальному

законодательству, изъятие вещественных доказательств может быть произведено в ходе осмотра, обыска, выемки или освидетельствования и должно процессуально оформляться соответственно протоколом какого-либо из этих действий. Изъятия как самостоятельного процессуального следственного действия законом не предусмотрено. Оно может быть лишь составной частью вышеперечисленных следственных действий. Поэтому

155Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. - СПб,, 1996. - С.62-63.

122

составление протокола изъятия является серьезным нарушением закона. Однако суды не обращают внимания на этот факт и признают предметы, полученные таким путем, в качестве вещественных доказательств. Данные факты ускользнули и от внимания адвокатов. Исключение таких вещественных доказательств, полученных с нарушением закона, из делопроизводства, является правомерной деятельностью по защите интересов обвиняемого.

Высказанное нами ранее мнение о познавательно-поисковой деятельности адвоката вызвало возражение со стороны А.Ф. Реховского, который считает, что оно не соответствует сложившемуся в науке функциональному подходу к предмету криминалистики. «Процесс поиска и собирания доказательственной информации с методологической точки зрения всегда предшествует следующему за ним процессу ее познания, т.к. собирание доказательств является начальным элементом процесса доказывания. Представляется, что попытка внести обратный порядок этапов познания в деятельность адвоката неудачно и требует корректировки»156. Данный вывод основан на утверждении В.А. Образцова, что в сфере интересов криминалистики лежат самые различные виды деятельности поисково-познавательного характера.

На наш взгляд, интересы криминалистики не ограничиваются только поисково-познавательной деятельностью. Подтверждением сказанному, в частности, является мнение Д.А. Турчина. «Криминалистическая познавательно-доказательственная (выделено мною - Н.К.) деятельность всегда есть поиск фактических данных, которые

Реховский А.Ф. Формы деятельности адвоката // Дальневосточные криминалистические чтения. Вып. 5: Сб. науч. тр / Отв. Ред. ВВ. Яровенко. - Владивосток: Изд-во Дальневост. ун-та,

    • С.24.

123

затем кладутся в основу выводов и решений через процессуальное оформление полученных результатов»

Суд также может применять криминалистические приемы (судебный осмотр, допросы и др.), его деятельность идет от доказательств к фактам, адвокат же идет от фактов, подлежащих установлению в интересах его подзащитного, к доказательствам этих фактов. Обратная картина наблюдается в отношении фактов, обосновывающих версию обвинения158. Суд познает (исследует) доказательства, которые ему представлены. Следовательно, если исходить из положений А.Ф. Реховского, то это также нарушает предмет криминалистики. Очевидно, что это не так. Суд решает задачи не поискового, а исследовательского

159

характера

При рассмотрении данного положения необходимо исходить из того, кто и в каком порядке применяет различные криминалистические приемы. Адвокат, прежде чем использовать свои возможности по поисковой деятельности, должен познать фактические данные из бесед с подзащитным, материалов уголовного дела.

Так, в ходе беседы с подзащитным, а также путем ознакомления с материалами дела происходит познание сущности события, в частности, что произошло, какие действия проведены, какие имеются доказательства. Полученная информация позволяет адвокату произвести оценку собранных доказательств и сделать свои выводы о невиновности подзащитного либо -представленные доказательства противоречивы, не содержат вывод о виновности и т.д., ходатайствовать о производстве отдельных следственных действий.

157 Турчин Д.А. Аналогия в уголовном процессе и криминалистике// Дальневосточные криминалистические чтения. Вып. 5: Сб. науч. тр / Отв. ред, В.В. Яровенко. - Владивосток: Изд- во Дальневост. ун-та, 2000. - С.9.

158 См.: Михеев Р.И., Резниченко ИМ., Яровенко В.В. Конституционный принцип вины и его практическая реализация. Теория и практика. - Чита: Изд-во ЗИП Сиб УПК, 1999. - С. 422-423.

См.: Баев М.О Тактика профессиональной защиты от обвинения в уголовном процессе России. Автореф. канд. дисс. Воронеж, 1998. - С. 8.

124

В настоящее время отдельные авторы обратили внимание на формирование трех самостоятельных видов криминалистики:

а) следственной криминалистики;

б) экспертной криминалистики;

в) оперативно-розыскной160.

В целях объективности исследований необходимо отметить, что упущен еще один вид криминалистики - криминалистики защиты. Впервые в научной литературе на возможность существования криминалистики защиты указали в 1980 году Л.В. Андрианов и Д.А. Турчин. В частности, они отметили, что криминалистика защиты должна осуществляться по трем основным направлениям: а) изучение, анализ и оценка научно-технических средств и приемов, использованных в период следствия и в судебном разбирательстве уголовных дел; б) разнообразные научно-технические приемы и методы могут быть применены для исследования дела по инициативе защиты; в) представитель защиты в определенных пределах не лишается права самостоятельного использования научно-технических средств и приемов в целях исследования материалов дела и защиты подсудимого161.

На протяжении длительного периода времени идея оставалась без внимания ученых-криминалистов. Лишь в 1998 г. А.Ф. Реховский не только ее поддержал, но и сформулировал определение, установил предмет и систему. Данный вид криминалистики им назван - адвокатская. криминалистика\ которая определена как подсистема научных положений криминалистики, синтезирующая в себе те криминалистические знания и приемы, которые позволяют адвокату
как самостоятельному субъекту

См.: Протасевич А.А., Шиканов В.И. «Водоведение» в криминалистике (критика «криминалистической диагностики»)// Сибирские криминалистические чтения. Вып.ГХ. -Иркутск: Изд-во Иркут. госуд. эконом, академии, 1999. - С. 24-25.

См.: Андрианов Л.В., Турчин ДА. Научно-технические методы защиты/ЛКриминалистическая виктимология (вопросы теории и практики). Сб. науч. тр. - Иркутск: Изд-во Ирк\т. гос. ун-та, 1980.-С. 103-107.

125

уголовного процесса, действующему на основе правовых норм, осуществлять функцию защиты с целью достижения истины по делу и в интересах своего подзащитного»162.

Проведенный нами анализ позволяет сделать вывод, что более правильны будет говорить не об адвокатской криминалистике, а о тактике защитительной деятельности как подструктуры криминалистической тактики. В пользу правомерности существования такого мнения свидетельствует следующее положение. По отдельным уголовным делам адвокаты выступают в качестве представителей интересов потерпевших. Если признается, что уголовный процесс России наряду с другими принципами организуется на принципе состязательности сторон (ст. 15 УПК РФ), которые способствуют установлению соглашения, то неминуемо следует признать равенство между обвиняемым и потерпевшим. Более того, спорящие не только формально должны быть равными, для них равными также должны быть средства и методы, которые они могли бы использовать при необходимости163. Сказанное означает, что защитник, выступая в качестве представителя потерпевшего, вправе применять криминалистическую технику.

Однако пункт 2 части 1 статьи 53 УПК РФ, предусматривая право защитника собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, не раскрывает, как это право на практике может быть осуществлено.

Исходя из части 3 статьи 86 УПК РФ защитник вправе собирать доказательства путем: получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной
власти, органов местного

См.: Реховский А.Ф. Версии защиты// Дальневосточные криминалистические чтения. Вып. 3. Науч. сб. - Владивосток: Изд-во Дальневост. ун-та, 1998. - С. 7.

См.: Синенко С.А. Защитник и представитель в уголовном процессе// Дальневосточные криминалистические чтения. Вып. 3. - Владивосток: Изд-во Дальневост. ун-та, 1998. - С. 28.

126

самоуправления, общественных объединений и организаций…Принятый закон существенно ограничил права защитника в собирании доказательств в сравнении с теми, которые предлагались в различных проектах УПК РФ, что, на наш взгляд, отрицательно скажется на реальном осуществлении состязательности сторон.

В связи с этим обозначим те проблемы, которые существовали в следственной практике, когда действовал УПК РСФСР, и которые не устранены новым УПК РФ. Так, защитнику предоставляется возможность собирать доказательства путем опроса лиц с их согласия. Известно, что объяснения вообще не имеют доказательственного значения, так как они представляют собой не более чем запись устной беседы с лицом, сообщающим сведения. В такой ситуации нет никаких гарантий, что объяснения соответствуют действительности, а если они ложные либо переданы лицу самим адвокатом, то нет ответственности за заведомо ложные сведения. Чтобы объяснения стали доказательством, лицо должно быть допрошено с соблюдением соответствующих правил, но согласиться ли это лицо быть допрошенным. Ведь привод лица для дачи объяснений осуществить невозможно. Не исключена ситуация, что в ходе допроса ранее данные защитнику объяснения не найдут подтверждения. Тогда объяснения нужно приобщить к делу для того, чтобы подвергнуть показания этого свидетеля сомнению.

Другой проблемой является истребование справок, характеристик и других документов. Даже предусмотрев обязанность представлять запрашиваемые документы или их копии, законодатель наделил защитника неэффективным средством собирания доказательств. На практике часто отказываются предоставлять необходимые материалы, а если предоставляют, то, во-первых, в неоправданно долгие сроки, во- вторых, соответствуют ли они требованиям доказательств. В законе не определены

127

сроки предоставления доказательств, а также последствия за их не предоставление.

Правильно пишет В.Н. Карагодин, что большинство ученых определяют предмет криминалистики как закономерности по собиранию, исследованию, использованию и оценке доказательственной информации. При этом названные виды деятельности рассматриваются с позиции лишь одного субъекта - следователя. Далее автор отмечает: «Думается, что современные условия требуют серьезной корректировки такого подхода. Можно по- разному относиться к действующему и предлагаемому УПК, но не учитывать их положений нельзя. Проект УПК (ст.2, ч.2 ст. 18) четко выделяет функцию обвинения и защиты в осуществлении правосудия (выделено мною - Н.К.), что, естественно, говорит о необходимости разработки тактики перечисленных видов деятельности»164.

А.Ф. Реховский указал на вопросы, относящиеся к применению адвокатом криминалистической техники и тактики при производстве частных следственных действий. Автор не раскрывает их содержания. В новом уголовно-процессуальном кодексе РФ нет частных следственных действий. Что же касается тактики защиты в ходе участия адвоката в следственных и судебных действиях, то более точными будут тактические приемы производства следственных и судебных действий с участием защитника, и позиция адвоката о применении следователем научно-технических средств при проверке, оценке доказательств.

Составной частью криминалистической тактики является тактика защиты, под которой понимается система разрабатываемых на основе научных положений криминалистической тактики соответствующих средств (приемов, комбинаций, операций, рекомендаций) допустимого и рационального представления, исследования и использования адвокатом

164 Карагодин В.Н. Основные направления криминалистических исследований в современных условиях// Российский юридический журнал. № 2 (26), 2000, - С.96.

128

доказательственной информации, оправдывающей подзащитного или смягчающего его ответственность165.

Тактика защитительной деятельности применительно к познавательно-поисковой деятельности включает
исследование,

использование и предоставление доказательственной информации адвокатом; участие адвоката в производстве следственных действий; заявление ходатайств; участие адвоката в судебных прениях. При этом адвокаты могут применять оценочные и активные методы защиты166.

Оценочные методы: беседы с подзащитным, ознакомление с материалами дела, выписки из материалов дела, уточнение отдельных формулировок обвинения. Так, в ходе беседы с подзащитным, а также путем изучения материалов дела, адвокат познает сущность события, в частности, что произошло, какие действия проведены, какие имеются доказательства. Полученная информация позволяет ему произвести оценку собранных доказательств и сделать свои выводы о невиновности подзащитного, необходимости изменения квалификации, смягчения меры наказания.

Предварительные беседы обязательны и должны носить строго предметный характер . Адвокат при этом преследует три основные цели: выяснить у подзащитного дополнительные обстоятельства и факты, которых по тем или иным причинам нет в деле; обсудить и согласовать с ним фактическую и правовую позицию; подготовить подзащитного к даче показаний и ответов на возможные вопросы; разъяснить его права и обязанности в судебном заседании, способы их реализации 168.

См.: Баев М.О. Тактика профессиональной защиты от обвинения в уголовном процессе России. Автореф. канд. дисс. Воронеж, 1998. - С.9-10.

Впервые на это указали Андрианов Л.В. и Турчин Д.А. См.: Научно-технические методы защиты //Криминалистическая виктимология (вопросы теории и практики). - Иркутск: Изд-во Иркут. ун-та, 1980. - С. 103.

См.: Мельниковский М. Беседа с подзащитным: стратегия и тактика // Соц. юстиция, №7, 1993.-С.14. 168 См.: Мельниковский М. Указ. соч. - С, 14

129

Защитник может просить следователя уточнить неясности в постановлении о предъявлении обвинения или протоколе задержания, прокомментировать суть этих документов и разъяснить подзащитному его права, если следователь с его точки зрения сделал это недостаточно понятно.

Вправе ли защитник и обвиняемый делать выписки из материалов, с которыми они знакомятся во время предварительного следствия? О праве выписывать из дела любые сведения в законе говорится при окончании дознания или предварительного следствия. По этому вопросу высказано мнение, которое мы поддерживаем, ограничений здесь не должно быть169. Эта позиция нашла законодательное закрепление в п.7 ч. 1 ст. 53 УПК РФ.

Активные методы: представление доказательств, заявление ходатайств о проведение дополнительных следственных действий, о своем участии в следственных действиях, вызов дополнительных свидетелей, истребование письменных документов и т.п.

Так, В.Г. Стряпунин, С.А. Хейфец высказали мнение, что адвокат обязан собирать доказательства путем личного обращения в государственные учреждения, выявления очевидцев преступления через домовые комитеты, ЖЭК и т.п.170 Закон от 10 апреля 1990 года расширил возможности участия адвоката и по желанию гражданина может быть допущен к делу с момента его задержания, ареста, предъявления обвинения и окончания предварительного расследования по делу. По желанию гражданина адвокат может участвовать при его допросах, на очных ставках в момент записи показаний на магнитную ленту, при производстве осмотров и пр.

Как свидетельствует практика, активные методы защиты на предварительном следствии адвокаты применяют редко. Так, исследование

169 См.: Леви А. Защитник на предварительном следствии // Законность, №9, 1993. - С. 35.

170 См.: Стряпунин В.Г., Хейфец С.А. Представление адвокатом доказательств по уголовному делу//Вопросы защиту по уголовным делам. - Л. ЛГУ, 1967.

130

показало, что в среднем лишь по каждому пятому из дел, в которых участвовал защитник, он заявлял ходатайства, удовлетворено было более половины из них. Еще более поразительно, что только 12 % отказов были защитниками обжалованы171.

Причина низкой активности защитника на предварительном следствии не только в том, что его ходатайства часто отклоняются. Дело также в том, что защитник нередко считает заявление ходатайства, направленное на устранение недоработок следствия, невыгодным, так как, с его точки зрения, более эффективно подобное ходатайство в суде, который рассмотрит его объективно.

В 1999 году в судах первой инстанции Российской Федерации было заявлено 929489 ходатайств, 59 % которых признаны обоснованными и удовлетворены. Суды первой инстанции удовлетворили 22 351 ходатайство об оправдании подзащитных, переквалифицировано обвинение 169 027 подсудимым, а к 206 049 применена мера наказания, не связанная с лишением свободы172.

Существует мнение, что решение вопроса о том, когда заявлять ходатайство, - прерогатива защитника и определяется используемой им тактикой защиты. Противоположное мнение - ходатайство, направленное на устранение недоработок следователя, должно быть заявлено на той стадии процесса, когда стали известны основания для такого ходатайства. Ведь для исправления обнаруженной ошибки могут понадобиться следственные действия. Более того, ходатайства о проведении такого рода следственных действий нужно заявлять в обязательном порядке, так как иначе не будут выполнены требования ст. 51 УПК РСФСР, обязывающей защитника использовать все указанные в законе средства и способы

173

защиты

171 См.: Лева А. Защитник на предварительном следствии // Законность, №9, 1993. - С. 36. См.: Сухарев И. Работа коллегий адвокатов Российской Федерации в 1999 году. - С.61. 173 См.: Леви А. Указ. соч. - С. 36.

131

В настоящее время следователи ограничивают деятельность адвокатов, когда они осуществляют неквалифицированную защиту, усугубляют положение подзащитных, применяют незаконные методы защиты интересов обвиняемых. Бесспорно, такая позиция следователя является правильной. Защитник обязан в своей деятельности точно и неуклонно соблюдать требования действующего законодательства, использовать все предусмотренные законом средства и способы исследования материалов дела с точки зрения обвиняемого: опровергнуть обвинение, изменить квалификацию, смягчить меру наказания. А не для поддержания обвинения, в какой бы форме это ни выражалось. Целью всей тактической деятельности защитника является не борьба с правосудием, а борьба с обвинением за правосудие.

В качестве примера приведем определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда СССР от 30 ноября 1973 г. по делу Ж. Адвокат Г. подтвердил, что ее позиция расходится с позицией Ж, и что она вынуждена признать его виновным». Причем это заявление она сделала еще до выступления прокурора с обвинительной речью174. Адвокат приглашен обвиняемым не для поддержания обвинения, в какой бы форме это ни выражалось, а для исследования материалов дела с целью опровергнуть обвинение, изменить квалификацию, смягчить меру наказания.

Адвокат призван защищать и только защищать. Проведенное М.О. Баевым исследование показало, что адвокаты для защиты используют как законные, так и незаконные средства: так ответило 74% адвокатов, 76% прокуроров, 79% следователей МВД, 65% их коллег из прокуратуры, 76% судей и 92% оперуполномоченных УР и БЭП175.

174 См.: Сборник постановлений Пленума и определений коллегий Верховного Суда СССР по уголовным делам (1971-1979). - М, 19*81. - С. 726-728.

См.: Баев МО. Тактика профессиональной защиты от обвинения в уголовном процессе России. Автореф. канд. дисс. - Воронеж, 1998. - С. 14.

132

Проект Федерального Закона «Об адвокатуре Российской Федерации» расширяет перечень активных методов защиты: адвокату предоставляется возможность самостоятельного собирания необходимых сведений путем запросов, осуществлять частные расследовательские меры, использовать множительную технику, звукозаписывающие и другие технические средства, запрашивать на договорной основе заключения специалистов. Это позволяет широко и активно использовать специальные познания независимых экспертов.

Устав Приморской краевой коллегии адвокатов в ст. 4.17 предусматривает право адвоката запрашивать консультативные заключения специалистов по вопросам, требующим специальных познаний, собирать сведения, имеющие значение для выполнения поручения, запрашивать справки, характеристики, иные документы во всех организациях и органах; у должностных лиц и граждан, которые обязаны в установленном порядке выдавать эти документы или их копии

Высказано мнение, что закон об адвокатуре должен очертить четко этические границы деятельности адвокатов, чтобы, с одной стороны, установить гарантии против необоснованного привлечения адвокатов к уголовной ответственности, а с другой - чтобы и адвокаты не прибегали к ущербным приемам177.

Предлагаемые изменения в проекте явились основанием для разработки положения о создании адвокатского расследования, состоящего в самостоятельном праве сбора доказательств: а) опросы граждан с их согласия, позволяющие установить обстоятельства невиновности или смягчения виновности обвиняемого; б) представления предметов и документов; в) обращения за консультациями в экспертные учреждения; г)

См.: Устав Приморской краевой коллегии адвокатов. - Владивосток, 2000. - С . 10. См.:
Туманов В. Концепция законопроекта об адвокатуре нуждается в уточнении// Российская юстиция, № 10, 2000. - С. 10; Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. - С. 19- 26.

133

запросы в учреждения и организации; д) обращения за помощью к частному детективу.

Расширение прав адвоката в стадии предварительного следствия соответствует конституционным требованиям защиты граждан, реализации принципа состязательности сторон, по обеспечению адвоката равными правами с обвинением не только в стадии судебного разбирательства, но и

178

в стадии предварительного расследования .

В современных условиях в связи с введением Уголовного кодекса РФ (1996) и Уголовно-процессуального кодекса РФ, а также созданием ряда новых правоохранительных систем: налоговой полиции, таможенной службы, пограничной службы и др., осуществляющих дознание по определенным составам преступлений, обращается внимание на необходимость разработки частных методик расследования новых составов преступлений179. Некоторые составы являются новыми лишь условно. Так, ст. 172 УК РФ устанавливает уголовную ответственность за незаконную банковскую деятельность, которая, по сути, является разновидностью незаконного предпринимательства, ответственность за которое предусматривалась ст. 162-4 УК РСФСР. Нарушение правил сдачи драгоценных металлов - ст. 192 УК РФ, а ранее статья 88 УК РСФСР.

Ст. 187 УК РФ расширила перечень предметов преступного посягательства фальшивомонетчиков: поддельные кредитные, расчетные карты и иные платежные документы.

Статистика показывает, что наибольшее количество уголовных дел по
новым составам возбуждено по статьям УК РФ, сходным с

178 См.: Реховский А.Ф. Новая деятельность адвоката (анализ законопроекта «Об адвокатуре в РФ»)// Адвокатской криминалистике //XXI век: юридическая наука - практике (проблемы теории, законодательства и правоприменения). - С.457.

179См.: Аверьянова Т.В Криминалистика и новые составы преступлений: проблемы методики расследования, пути их решения// Информационный бюллетень № 4. Кафедра управления органами расследования преступлений. - М.: Академия управления МВД РФ, 1998. - С.3-8; Лавров В.П. Проблемы создания новых частных методик расследования отдельных видов преступлений// Информационный бюллетень № 4. Кафедра управления органами расследования преступлений. - М.: Академия управления МВД РФ, 1998. - С.9- 12.

134

традиционными, имеющими отработанную методику расследования. Так, 275 дел возбуждено по фактам насильственных действий сексуального характера, 228 дел - о злоупотреблениях полномочиями, 116 дел - по фактам коммерческого подкупа, 213 дел - об оставлении места дорожно-транспортного происшествия. Возбуждение
уголовных дел по другим

180

статьям УК России носит единичный характер

Правильно, на наш взгляд, отметили В.П. Бахин, Н.С. Карпов и П.В. Цымбал, что в первую очередь должны совершенствоваться давно известные приемы, средства и методы деятельности, расширяться возможности их использования для решения задач уголовного судопроизводства, в том числе на основе более глубокого анализа их природы и сущности, а также оценки реального соотношения прав личности и задач борьбы с преступностью181.

В частности, в некоторых новых составах преступлений диспозиции недостаточно проработаны законодателем, что создает значительные проблемы с получением доказательств, правильной квалификации действий проходящих по уголовным делам лиц. Так, ст. 158 УК РФ предусматривает квалифицирующий признак - причинение значительного ущерба фажданину. Законодатель не определяет критерии значительного ущерба. Авторы комментария к УК относят определение этого оценочного понятия на усмотрение следствия и суда182. Исходя из смысла комментария при решении вопроса о причинении значительного ущерба гражданину следует учитывать стоимость похищенного имущества, а также его количество и значимость для потерпевшего, материального положения

См.: Попов И.А. Проблемы расследования уголовных дел по новым составам преступлений// Информационный бюллетень № 4. Кафедра управления органами расследования преступлений. - М.: Академия управления МВД РФ, 1998. - С. 14.

181 Бахин В.П., Карпов Н.С, Цымбал П.В. Указ. соч. - С. 77.

182 См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. Ред.
доктор юридических наук, профессор А.В. Наумов. - М.: Юристъ, 1996. - С.405.

135

последнего, в частности его заработную плату и наличие иждивенцев. Все это ставит перед следствием трудно разрешаемую задачу.

Нет определения крупного ущерба и в диспозиции ряда статей (176. 185, 196, 197), что также существенно снижает эффективность следственной работы по делам данной категории. Ущерб может быть определен по воле следствия крупным, хотя таковым не является (объективное вменение), и наоборот, - крупный ущерб может быть не признан таковым (освобождение от уголовной ответственности). Как же быть с объективностью расследования и защитой Конституционных прав гражданина?

Усилия государственного аппарата направлены на борьбу с преступностью, прежде всего уделяется внимание информационному и технико-криминалистическому обеспечению раскрытия преступлений, разработке специальных видов экспертиз (нетрадиционные исследования). Следователь не только наделен полномочиями, но и располагает большими возможностями по способам обнаружения, изъятия и исследования доказательств. Так, вынесенное следователем постановление является обязательным к исполнению. Защитник по новому УПК РФ (п.З ч.З ст.86) наделен правом истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны представлять запрашиваемые документы или их копии. Надеемся, что эта часть деятельности защитника найдет реальное воплощение на практике

Защитительная деятельность адвоката остается ограниченной, не смотря на ряд разрабатываемых и принятых новых нормативных актов. Подтверждением сказанному является содержание ст. 7 проекта Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», в которой отмечено, что полномочия адвоката при осуществлении ими защиты или представительства
клиентов в

136

конституционном, гражданском, арбитражном, административном и уголовном судопроизводстве, а также при производстве по делам об административных правонарушениях регламентируются соответствующим процессуальным законодательством, Федеральным конституционным законом «О Конституционном Суде Российской Федерации» и кодексом РСФСР об административных правонарушениях.

Статья 53 УПК РФ полномочия защитника сводит к следующему:

а) собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи;

б) опрашивать лиц (с их согласия), предположительно владеющих информацией, относящейся к делу;

в) собирать и представлять предметы, которые могут быть признаны вещественными доказательствами, в порядке, установленном законодательством;

г) привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;

д) фиксировать с помощью технических средств или иным законным способом информацию, содержащуюся в материалах дела;

е) совершать иные действия, не противоречащие закону. Перечисленные действия не направлены на совершенствование

познавательно-поисковой деятельности защитника. Они частично решают возникающие в теории и следственной практике отдельные проблемы. В частности, это относится к фиксации с помощью технических средств или иным законным способом информации, содержащейся в материалах дела.

Отдельного внимания заслуживает положение о привлечении на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи. В настоящее время при расследовании преступлений все чаще используются нетрадиционные методы исследования в криминалистике, к которым относят
одорологию,

137

гипнологию, полиграфологию, дерматоглифику, экстрасенсорику, магию, создание психологического профиля преступника, нетрадиционные виды экспертиз и др. По поводу этих методов в науке криминалистике высказаны две противоположные точки зрения: одна из них - ложный путь криминалистики183, другая - новые направления развития криминалистики . При этом оценка перечисленных методов делается с позиции следователя - получить обвинительные доказательства, а об оправдательных доказательствах в большинстве случаях умалчивается.

На наш взгляд, такой подход является ошибочным. Если нетрадиционные методы расследования оценивать с позиции получения обвинительных и оправдательных доказательств, то отдельные из них вполне допустимы. В качестве примера можно сослаться на внедрение в следственную практику судебно- психологической экспертизы, которая на этапе становления назначалась по ходатайству адвокатов183. Прошло несколько десятилетий, прежде чем она стала традиционной экспертизой.

Активность обвиняемого и его защитника в осуществлении познавательно-поисковой деятельности находится в прямой зависимости от усмотрения следователя, наделенного уголовно- процессуальным законом властными полномочиями, который, отказывая в удовлетворении ходатайств, не позволяет реализовать в полном объеме право на защиту. Практике известны случаи отказа в удовлетворении ходатайства в связи с «нецелесообразностью», «отсутствием необходимости», «отсутствием необходимых
специалистов» и др. Адвокат заинтересован при

шСм.: Протопопов А. Ложный путь криминалистики // Законность, 1999, №10. - С.36-38; Турчин ДА. К вопросу о психологическом портрете// XXI век: юридическая наука - практике (проблемы теории, законодательства и правоприменения). - Владивосток: Изд- во Дальневост. ун-та, 1999. - С.457; Протасевич А.А. Поисковый портрет преступника как интегральная система. - Иркутск, 1998. 184 См.: Исаенко В. О криминалистических новшествах//3аконность, 1999, №10. - С.39.

См.: Мельник В.В., Яровенко ВВ. Теоретические основы судебно- психологической экспертизы. - Владивосток: Изд-во Дальневост ун-та, 1991.

См.: Володина Л.М. Механизм защиты прав личности в уголовном процессе. Монография. - Тюмень: Изд-во Тюменск. ун-та, 1999. - С. 104-105.

138

осуществлении защиты интересов обвиняемого по уголовному делу широко и активно использовать специальные познания и различные криминалистические приемы.

С этих позиций рассмотрим высказанное возражение против применения в следственной практике полиграфа, основанное, прежде всего, на отсутствии:

а) законодательного регулирования его использования;

187

б) достаточного анализа практики применения . Действительно, в нашей стране законодательное применение

полиграфа не нашло отражения, но его использование предусмотрено в подзаконных актах. В частности, ранее действовала инструкция, утвержденная Генеральной прокуратурой, ФСБ РФ и зарегистрированная в Министерстве юстиции России 28 декабря 1994 года «Об утверждении полиграфа при опросе граждан». Приказом МВД РФ от 12 сентября 1995 г. № 353 «Об обеспечении внедрения полиграфа в деятельность органов

1ЯЯ

внутренних дел» в инструкцию внесены дополнения. Эти

обстоятельства свидетельствуют об активном внедрении в практику органов внутренних дел инструкции о порядке использования полиграфа.

Такая практика опроса имеется в Красноярском крае, анализ которой проведен А.А. Протасевичем и В.А. Образцовым. Они установили - из 1226 человек, подозреваемых в совершении тяжких преступлений и проверенных при помощи полиграфа, 702 оказались непричастными к преступлениям, что подтверждает версию обвиняемых о их невиновности189.

Таким образом, применение полиграфа особенно важно, когда все доказательства в силу стечения различных обстоятельств
выступают

187 См.: Протопопов А. Ложный путь криминалистики // Законность, 1999, №10. - С.36-38.

Текст приказа официально не был опубликован.

См.: Протасевич А.А., Образцов В.А. Раскрытие убийств: нестандартные методы, приемы, рекомендации. - Иркутск, 1998. -С. 195.

139

против обвиняемого: например, был на месте происшествия, имелись неприязненные отношения, высказывал угрозы, обнаружены отпечатки пальцев, и т.д. В таких случаях кроме собственного отрицания вины единственным способом получения объективных доказательств невиновности является полиграф.

140

§2. Проблемы совершенствования тактических приемов

и научно-технических средств, используемых защитником

Объектом изучения науки криминалистики является понятие тактики защиты. Под тактикой защиты по уголовным делам предложено понимать систему разрабатываемых на основе научных положений криминалистической тактики соответствующих средств (приемов, тактических комбинаций, операций, рекомендаций) допустимого и рационального представления, исследования и использования адвокатом доказательственной информации, оправдывающей подзащитного или смягчающей его ответственность190.

В содержание тактики профессиональной защиты включаются: тактика получения, использования и предоставления доказательственной информации защитником. Проект нового уголовно-процессуального кодекса РФ, разработанный думским комитетом по законодательству, предусматривал разрешить адвокатам производство собственного расследования. Принятый УПК РФ не воспринял эту новеллу,

Адвокат будет наделен правом собирать оправдательные доказательства, прокурор - обвинительные. Это положение было подвергнуто критике со стороны ученых, так как население России не сможет оплатить услуги адвоката из-за увеличения объема выполняемой работы. Мы не можем слепо копировать американскую практику, в которой сталкиваются защита и обвинение, и каждая из сторон работает прежде всего на свою версию191.

Правильно, на наш взгляд, отметил В. Филиппов, что «нужно не требовать равенства с прокурором в уголовном процессе, но добиваться расширения спектра процессуальных прав гражданина, доверяющего вам

190 См.: Баев М.О. Тактика профессиональной защиты от обвинения в уголовном процессе России. Автореф. канд. дисс. - Воронеж, 1998. - С.9-10.

191 См.: Улицкий С.Я. Власть не должна судиться // Утро России, 28.11.2001.

141

свои свободы! А потом от его имени и вместе с ним содействовать суду в установлении истины »’п.

Определяя свою тактику по делу, адвокат руководствуется требованиями закона о задачах защиты, своим правосознанием и внутренним убеждением, сложившимся на хорошем знании дела, Эффективность защиты зависит от его профессиональных и нравственных качеств, объема прав в части ознакомления с материалами дела. Адвокату должно быть предоставлено достаточное время для изучения дела. Если такого времени не было предоставлено, то право обвиняемого на защиту не может считаться обеспеченным. Так, Водно-транспортная коллегия в своем определении от 29 ноября 1950 г. по делу Р. нашла, что приговор линейного суда в отношении подсудимого подлежит отмене ввиду допущения судом нарушения прав на защиту. Адвокат был лишен возможности изучить дело, так как оно находилось в его распоряжении короткий промежуток времени. В данном случае защитник был поставлен в такие условия, при которых конституционное право обвиняемого на защиту (ст. 111 Конституции СССР) не было реально обеспечено193.

Одним из важных аспектов проблем совершенствования тактики защиты является личность адвоката. В криминалистической характеристике преступлений и расследования большое внимание уделяется изучению личности обвиняемого
(подозреваемого),

194

потерпевшего, следователя , чего нельзя сказать применительно к защитнику, от которого зависит качественное осуществление профессиональной деятельности. Проблемы
профессиональной

192 Филиппов В. У защитника не должно быть прав больше, чем v подзащитного // Российская юстиция, №7, 2000. - С. 43.

193 См.: Сборник постановлений Пленума и определений коллегий Верховного Суда СССР по вопросам уголовного процесса 1946-1962 гг. - М.: Юр ид. лит., 1964. - С. 22.

194 См.: Ведерников Н.Т. Личность обвиняемого и подсудимого: (Понятие, предмет и методика изучения). - Томск: Томск, ун-та, 1978; Жбанков В.А Свойства личности и их использование для установления лиц, совершивших таможенные правонарушения. - М., 1999; и др.

142

деятельности защитника были предметом исследования в кандидатской диссертации М.О. Баева195. Наряду с этим аспектом имеются и другие работы.

Исследование данного вопроса в историческом плане показало, что государство всегда уделяло большое внимание личности адвоката. Так, судебной реформой 1864 года в России был введен новый институт присяжных поверенных и определены условия, требуемые для поступления в их число, часть из которых имеют определяющее значение и в настоящее время. Все требования делились на положительные и отрицательные. К положительным относились: наличие юридического образования (академического и университетского аттестата); не только опыт работы, но также служебная и частная практика по судебной части, то есть наличие судебной практики; достижение возраста 25 лет (ст. 354). Отрицательные требование включали большой перечень. Среди них важно отметить такие, которые являются актуальными и для нас: лица, подвергшиеся по судебному приговору лишению или ограничению прав состояния; состоящие под следствием за преступления и проступки, влекущие за собой лишение или ограничение прав сословия; лица, исключенные из службы за пороки; лица, которым по суду воспрещено хождение по чужим делам (ст.356). Следует отметить, что законодательство не склонилось в пользу того неоднократно выраженного мнения, что адвокатская профессия должна быть как можно более свободна196.

К сожалению, приходится констатировать, что в настоящее время юристы, которые поступают в адвокатуру, не проходят специальных проверок. В числе адвокатов оказываются лица, ранее судимые за преступления. Примером является Д. Якубовский, который был привлечен

195 См.: Баев М.О. Тактика профессиональной защиты от обвинения в уголовном процессе России. - Воронеж, 1998.

196 См.: Васильев А. Присяжные поверенные //Журнал Министерства Юстиции. Т.ХХШ, Ч.П. - М., 1865. С. 8-15.

143

к уголовной ответственности за хищение документов из
фондов Российской Национальной библиотеки на несколько
сотен тысяч

197

долларов , а затем ставший адвокатом и ведущим телепередачи
по вопросам защиты.

В различных регионах России наряду с государственными коллегиями адвокатов появились новые образования: гильдия адвокатов, автодорожная адвокатура, адвокатура в области предпринимательского права, правовые кооперативы, частные юридические фирмы, партнерские фирмы, частные юристы, патентные поверенные. По мнению Г. Резника, если Конституция
гарантирует гражданам квалифицированную

198

юридическую помощь, то ее могут оказывать не только адвокаты Судебная практика идет по другому пути. В частности. Верховный Суд РФ особо отметил, что члены правового кооператива
не являются представителями общественных организаций и не могут участвовать в качестве защитников на предварительном следствии199.

В среде этих адвокатов имеются лица, ранее работавшие в суде, прокуратуре, милиции, а в последующем уволены по отрицательным мотивам и поэтому они не соответствуют нравственным требованиям. Более того, у преступников имеется информация о таких адвокатах, которые могут оказать посреднические услуги с судьей за вознаграждение. В отдельных случаях они стали собственными адвокатами. Так, при возникновения у члена сообщества проблем с правоохранительными органами такие «заказные» адвокаты немедленно организуют его юридическую защиту, широко используя различные инструменты влияния

См.: Похитители раритетов // Вне закона, 1998. № 15. - С. 21.- 23. 198 См.: Резник Г. Концепция законопроекта об адвокатуре нуждается в уточнении //Российская юстиция, № 10, 1999. - СЮ. ‘“См.: Бюллетень Верховного Суда РФ, 1991, № 6. - С. 6.

144

на исход дела200, включая слежку, запугивание и подкуп свидетелей и потерпевших по уголовным делам.

22 апреля во Владивостоке произошло убийство адвоката С, которая защищала интересы Г. (одного из обвиняемых по делу «банды Ларионова»). Однако С, нарушая свои полномочия, навещала не только Г., но и Ларионова. В 1996 году Ларионов в стенах следственного изолятора был окрещен. Его крестной матерью стала адвокат С. Это убийство вызвало широкий общественный резонанс. По одной из версий адвокат как участник процесса была хорошо информирована, в связи с чем ее и устранили201.

В.И. Ленин писал: «Брать адвокатов только умных, других не надо. Заранее объявлять им: исключительно критиковать и ловить свидетелей и прокурора на вопросе проверки фактов и подстроенности обвинения, исключительно дискредитировать шемякинские стороны суда… Будь только, высмеивай свидетелей обвинения и прокурора, самое большее противопоставляй этакий суд и суд присяжных, в свободной стране, но убеждений и его действий не смей и заикаться. Ибо ты, либералишко, до того этих убеждений не понимаешь, что, даже хваля их, не сумеешь обойтись без пошлостей. Конечно, все это можно изложить адвокату не по-собакевичевски, а именно, уступчиво, гибко и осмотрительно» .

В выборе тактических и технических средств при выполнении адвокатской деятельности защитник исходит из конкретных обстоятельств дела, используя разнообразные способы и методы, не предполагая обязательного соблюдения закона. «Более того, - как правильно пишет С.Я. Улицкий, - хорошее знание закона часто используется для того, чтобы его обойти…Достаточно часто бывает так, что один и тот же вопрос разными

200 См.: Неподсудны?// Золотой рог, 28 ноября 2001, № 91. - С.28.

201 См.: Организованная преступность: тенденции, перспективы борьбы. Монография. - Владивосток: Изд-во Дальневост. ун-та, 1999. - С.93.

202 Ленин В.И Поли. Собр. Соч. Т* 9. - С. 171.

145

законодательными актами трактуется по-разному. Соответственно можно подобрать именно такой закон, который наиболее точно отражает нужную

203

позицию» .

Для выполнения своей деятельности адвокат использует конкретные обстоятельства дела, учитывая законные интересы подзащитного. Субъектами криминалистической тактики являются лица, имеющие самостоятельный интерес, в связи с реализацией которого должны преодолевать либо предупреждать чье-либо противодействие. В нашем случае - это обвиняемый.

Возникает сложный как в научном, так и практическом планах вопрос - может ли адвокат иметь интерес противоположный подзащитному? В адвокатской среде, как указывает И.М. Резниченко, наблюдается два течения: адвокаты-ортодоксы, для которых важным является безоговорочная поддержка позиции подзащитного (только оправдание!). Исключений нет. Адвокаты-реалисты исходят из приоритета совокупности доказательств, опровергающих непризнание подсудимым своей вины, и - коллизия в доказательственном материале решается ими не в пользу позиции подзащитного204.

Защитник необходим обвиняемому не для того, чтобы отстаивать свой взгляд на событии, на дело, а для извлечения из материалов всего, что свидетельствует в пользу обвиняемого. Должны быть нормальные отношения защитника с подзащитным, когда они вместе составляют единую в своей основе сторону защиты. Мнение о допустимости полной самостоятельности защитника в выборе и отстаивании своей позиции является ошибочным, так как при этом грубо нарушаются права обвиняемого на защиту, усугубляется положение подзащитного.

20 См.: Улицкий С.Я. Власть не должна судиться // Утро России, 28.11.2001

204 См.: Михеев Р.И., Резниченко ИМ., Яровенко ВВ. Конституционный принцип вины и его

практическая реализация. Теория и практика. - Чита: Изд-во ЗИП Сиб УПК, 1999. - С. 424-425.

146

Именно на такой позиции стояла Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда СССР по конкретным делам. Так, по делу Г. адвокат не только посчитал для себя нравственно допустимым возражать против заявленного ему подзащитным отвода, но и занял явно обвинительную позицию. В частности, когда решался вопрос о возможности слушать дело в отсутствие подсудимого, отказавшегося участвовать в процессе, защитник заявил: «С мнением прокурора о рассмотрении дела Г. в его отсутствии полностью согласен». И это сказано защитником в отношении подсудимого, который, в случае признания его виновным, мог быть приговорен судом к смертной казни. В своей речи он фактически поддержал обвинение, предъявленное прокурором подсудимому^ .

Тактику защиты необходимо рассматривать как практическую деятельность и как научную категорию.

Как практическая деятельность тактика включает такие аспекты:

как защищать, какие обстоятельства и правовые аргументы положить в основу защитительной позиции;

как поступить с позицией подзащитного (солидарен с позицией, разная позиция);

как можно найти в материалах дела достаточно веские доказательства, чтобы переквалифицировать деяние, смягчить обвинение?

Важной проблемой совершенствования тактики защиты является определение момента, с которого адвокат имеет право знакомиться с материалами дела. К сожалению, новый закон не всегда лучше отмененного. Так, если прежде адвокат имел право знакомиться со всеми материалами дела с момента предъявления обвинения, то теперь он вправе это делать лишь при окончании следствия. Поэтому, по
мнению Т.

205 См.: Сборник постановлений Пленума и определений коллегий Верховного Суда СССР по уголовным делам (1971-1979). - М, 1981. - С. 717-721.

147

Кадышевой, вопрос о том, может ли быть, например, эффективной защита лица при предъявлении обвинения, если адвокат не знает материалов дела, носит чисто риторический характер206.

Безусловно, адвокату необходимо провести анализ криминалистической характеристики обвинения с позиции соответствия тактическим требованиям в интересах защиты:

а) соответствуют ли имеющиеся в деле доказательства по процессуальной форме и содержанию предъявляемым требованиям;

б) возможно ли доказательства, противоречащие версии подзащитного, подвергнуть критической оценке на предмет их достоверности и (или) допустимости, а также их иной интерпретации, чем та, которая используется в обвинительном заключении;

в) возможно ли использовать тот факт, что содержание обвинительного заключения беднее имеющихся в деле доказательств, т.е. доказательственный потенциал дела следователь не использовал в заключении;

г) содержание обвинительного заключения превосходит объем доказательств, имеющихся в деле, что свидетельствует о замысле следователя выдать желаемое за действительное; как этим воспользоваться.

Принимая меры к обеспечению прав подозреваемых (обвиняемых), расширяя возможности участия в деле адвокатов, предоставляя им права, законодатель совершенно забыл о том, что каким-то образом необходимо было бы предусмотреть для них и обязанности, а также установить

207

ответственность за их неисполнение . Правильно, на наш взгляд, отметил В.Н. Карагодин, что необходимо предусмотреть организационно-правовые меры предупреждения и пресечения
попыток неправомерного

См.: КадышеваТ. Адвокат на предварительном следствии//Соц. юстиция, №8, 1993. - С. 26. 207 Копытов И. Адвокат должен иметь не только права, но и обязанности// Российская юстиция, №10, 1999.-С. 37.

148

использования рассматриваемых полномочий, в частности, законодательно закрепить право следователя на возбуждение ходатайства об отстранении от участия в деле адвоката, совершившего неправомерные действия в

208

интересах своего подзащитного

Анализ следственной практики свидетельствует, что адвокат недобросовестно исполняющий свои процессуальные обязанности: при осуществлении защиты, может прибегать к следующим неправомерным действиям: а) препятствовать установлению истины по делу; б) способствовать преступной деятельности своего
подзащитного

(организация побега путем передачи инструментов и др.); в) способствовать преступной деятельности иных лиц.

К субъектам противодействия относятся: лица, совершившие преступления; члены преступного сообщества; потерпевшие и свидетели (особо следует выделить лжесвидетелей); родственники, близкие или знакомые преступников; коррумпированные
должностные лица

209

правоохранительных органов и других государственных структур

В круг субъектов противодействия И.В. Нецкин не включает адвоката, что, на наш взгляд, не соответствует действительности. Во-первых, защитник является реальным звеном приема-передачи оперативной информации по линии «свобода - следственный изолятор», что позволяет корректировать программу противодействия следствию. Во- вторых, защитник может обеспечить воздействие на: а) потерпевших и их родственников; б) свидетелей; в) экспертов, специалистов; г) следователей и судей; д) соучастников преступления; е) перекладывание вины на мертвых соучастников.

208 См.: Карагодин В.Н. Основные направления криминалистических исследований в современных условиях//Российский юридический журнал. №2 (26). 2000. - С.95.

209 См.: Нецкин И.В. К вопросу о понятии противодействия расследованию// Роль и место таможенной службы России в развитии экономики и обеспечении экономической безопасности в условиях глобализации внешней торговли: Тезисы докладов научно-практической конференции / Коллектив авторов. - М.: РИО РТА. 2001. - С. 344.

149

Способы воздействия: подкуп, запугивание, дача взятки, оговор, инструктаж как вести себя на допросе, экспертизе, передача информации об уничтожении следов, вещественных доказательств; передача в следственные изоляторы запрещенных предметов (денег, «маляв», наркотиков, предметов, необходимых для подготовки побега); изменение меры пресечения (залог с последующим исчезновением); склонение к примирению или замужеству, к изменению или отказу от прежних показаний.

Человек, подвергшийся тому или иному
воздействию,

осуществляет доступные ему шаги в целях искажения или уничтожения, фальсификации или маскировки соответствующей информации, в этом случае становится субъектом противодействия.

С учетом сказанного, на наш взгляд, более правильным является деление субъектов противодействия на три основные группы: участники уголовного процесса (потерпевшие, подозреваемые и т. д.; субъекты расследования (коррумпированные следователи, работники органов дознания, прокуратуры и т.д.); лица, не имеющие прямого отношения к процессу расследования (коррумпированные представители органов власти и управления, лидеры и члены преступных сообществ)

Защитник в качестве противодействия может избрать различные приемы в тактике защиты:

  • затянуть следствие до состояния потери активности;
  • усложнить новыми, но нереальными эпизодами, рассчитанным на длительные и непродуманные потери времени и сил;
  • «загрузить» следователя трудоемкими для выполнения ходатайствами, которыми впоследствии можно манипулировать
    при

210 См.: Варфоломеев ЕВ. К вопросу о субъектах противодействия расследованию преступлений // Роль и место таможенной службы России в развитии экономики и обеспечении экономической безопасности в условиях глобализации внешней торговли: Тезисы докладов научно-практической конференции/ Коллектив авторов. - М.: РИО РТА. 2001. - С. 346.

150

аргументации пассивности следователя. Поэтому целесообразно принимать все ходатайства в развернутом аргументированном виде, чтобы каждый аргумент парировать контраргументом или же напротив, проверить с максимальной тщательностью, обращая внимание на все даты и указанные сроки ходатайства;

  • создать конфликтные условия общения со следователем в расчете на разрушение психологической защиты следователя;

накапливать информацию об ошибках следователя: организационно- тактических, процессуальных, следственно-экспертных и иных, чтобы в суде «выплеснуть» ошибочные результаты дефектных действий, а вместе с «грязной водой» и «младенца», олицетворяющего собой позитивные результаты расследования;

  • принять версию следователя, изображая покорность и согласие, но только для того, чтобы сыграть в известную операцию «допущение легенды» следователя, которая впоследствии будет промываться через сито доказательств.

Защитник может подвергнуть сомнению вменяемость своего подзащитного, для чего готовит необходимых свидетелей, представляет доказательства неадекватного поведения подзащитного, свидетельства его пребывания в психиатрическом учреждении с диагнозом, исключающим дальнейшее производство по делу и с последующим направлением на стационарную психиатрическую экспертизу с предсказуемыми последствиями.

Защитник может построить тактику компрометации потерпевшего, анализируя его провоцирующее поведение, криминогенные формы его деятельности, вызвавшие необходимую оборону подзащитного, физиологический аффект, превышение пределов необходимой обороны или иную сумму смягчающих или исключающих вину обстоятельств.

151

Адвокат может прибегнуть к фальсификации доказательств, алиби, маскировке реальности и демонстрации ложной очевидности. Использовать ложные показания свидетелей или отказ от дачи показаний потерпевших с вытекающими перспективами разрушения линии обвинения. По ходатайству защиты уголовное производство может быть приостановлено в связи с розыском соучастников, которые при транснациональном характере преступления имеют «крышу» за границей, где можно скрываться безвыездно и безвизово211.

Такая тактика защиты не должна находить положительной оценки в правовом государстве. Здесь уместно привести позицию А.Ф. Кони, который указывал, что дар свободного слова дан адвокату для облегчения участи подсудимого, им не следует пользоваться для распространения преступных или противообщественных идей212.

Обратимся к судебной практике, из анализа которой следует вывод, что при умышленных действиях адвоката, причем часто не противоречащих действующему законодательству, следователь не может выполнить требования закона и в любом случае существенно нарушит права обвиняемого на защиту. Так подозреваемый, мерой пресечения которому избрано заключение под стражу, может заявить ходатайство об участии в предъявлении обвинения конкретному защитнику. Следователь выносит постановление о привлечении его в качестве обвиняемого и принимает меры к вызову защитника. Адвокат же начинает уклоняться от прибытия в указанный день, ссылаясь на занятость, болезнь и т.п. Может ли следователь назначить другого защитника через коллегию адвокатов ввиду невозможности избранного адвоката участвовать в деле с момента предъявления обвинения?

См.: Зорин Г.А. Криминалистика методология. - Мн.: Амалфея, 2000. - С. 548-549. ! Кони А.Ф. Отцы и дети судебной реформы. - С. 230.

152

На наш взгляд, тактические проблемы возникнут как в теоретическом, так и практическом планах при реализации защитником прав, предусмотренных ч.З ст. 86 УПК РФ. Так, при получении предметов и документов защитник не может быть допрошен в качестве свидетеля о лицах, их, представивших. В связи с этим возникает вопрос - можно ли в такой ситуации рассматривать эти предметы и документы в качестве доказательств по делу. Исходя из смысла указанной статьи они являются доказательствами. В таком случае возникает вопрос о соблюдении одного из важных принципов проверки доказательств - достоверности (ч.1 ст.88 УПК РФ).

Часть 3 ст. 86 предусматривает право защитника получать и иные сведения. Закон не раскрывает содержание термина сведения. На практике к ним относят информацию, полученную защитником при изучении им места происшествия с предоставлением изготовленных фотоснимков, планов, схем. Каково процессуальное значение такой информации? Согласно ч.З ст.84 УПК РФ их следует признавать доказательствами, что представляется весьма спорным, учитывая заинтересованность защитника в получении результата, необходимого его клиенту.

В отдельных случаях достоверность фотоснимков, планов, схем и других документов может быть установлена путем судебных экспертиз и другими следственными действиями (например, допрос). Прежде всего важно выяснить, что было предметом фотографирования. Следственной практике известны случаи предоставления фотоснимков, изготовленных путем монтажа. Подлинность фотографии можно проверить путем следственного осмотра, фототехнической экспертизы. В этих случаях обеспечивается выполнение важного условия использования любого доказательства для обоснования выводов по делу - его подлинность и знание источника происхождения (ст.87 УПК РФ). Если в ходе проверки

153

будут получены данные, подтверждающие подлинность фотоснимков, то не имеет значения, кто производил фотосъемку.

Данные сведения должны являться основанием для составления защитником ходатайства о проведении следственных действий, результаты которых будут новыми доказательствами по делу.

Пункт 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ предоставляет защитнику право опроса лиц. Здесь возможны две типичные ситуации защиты: а) у защитника есть информация о конкретных лицах; б) защитнику необходимо провести поиск таких лиц.

В настоящее время в первой ситуации часто такими лицами являются понятые, у которых защитники в ходе опроса выясняют порядок проведения следственного действия и порой устанавливают существенные нарушения процессуального закона. Понятые, допрошенные в качестве свидетелей, подтверждают порядок проведения следственного действия и свое участие в нем. Что же касается поиска защитниками в отдельных случаях свидетелей, потерпевших, специалистов и экспертов, а затем проведения их опросов, необходимо учитывать возможность оказания на этих лиц давления с целю получения необходимой информации.

Предоставляя право защитнику собирать доказательства, статья не предусматривает возможности обращения защитника за помощью к другим лицам, например, к частному детективу, в розыске и опросе свидетелей согласно п.7 ст.З Закона «О частной детективной и охранной деятельности». С этих позиций предпочтительным является проект Федерального Закона «Об адвокатуре Российской Федерации», который предусматривает возможность для защитника собирать сведения путем запросов, осуществления поисковых мер частным детективом.

В связи с принятием нового УПК РФ, который внес изменения в порядок проведения осмотра, перед защитниками встает проблема совершенствования тактических приемов участия в нем. В большинстве

154

случаев ни подозреваемый, ни обвиняемый не участвуют в проведении первоначальных осмотров из-за их личного отсутствия. С появлением обвиняемого и его защитника не исключена возможность проведения дополнительного или повторного осмотра по их ходатайству. Участие защитника способствует соблюдению процессуальных правил, включая обнаружение и изъятие ранее не выявленных доказательств.

Более сложной будет ситуация проведения осмотра жилища, который может быть осуществлен только с согласия проживающих в нем лиц. Если же возражают, то осмотр возможен с разрешения суда по ходатайству следователя. Мы не исключаем случаев, что возражение против проведения осмотра жилища может быть инкриминировано осуществляться по рекомендации защитника с целью сокрытия или уничтожения доказательств. Как воспрепятствовать такому противодействию? Закон не содержит ответа на поставленный вопрос. Один из путей - это организация круглосуточного дежурства судей, аналогично дежурству следователей, экспертов.

В следственной практике могут возникнуть проблемы, связанные с тактикой опознания, проводимого по ходатайству обвиняемого и его защитника. Известно, что в отдельных случаях указанные лица добиваются проведения опознания с целью психологического воздействия на опознающего, а затем полученные результаты используют в качестве важного доказательства невиновности обвиняемого.

Такой прогноз основан на анализе ряда статей нового УПК РФ. Так, ч.2 ст. 193 «Предъявление для опознания» предусматривает необходимость предварительного допроса об обстоятельствах, при которых видели предъявляемое для опознания лицо, а также о приметах и особенностях, по которым его могут опознать. Возникает ряд вопросов. Вправе ли при этом допросе участвовать защитник, а если вправе, то какими правами он наделен? Как следует
рассматривать данный допрос - в качестве

155

самостоятельного следственного действия или составной части опознания? Так как ответов на эти вопросы нет, то могут возникать спорные ситуации. В частности, если этот допрос проведен без участия защитника, который умышленно может уклоняться от участия, то согласно ч.2 ст. 75 УПК РФ показания обвиняемого не являются доказательствами. С другой стороны, вряд ли необходимо участие защитника в проведении допроса перед опознанием.

Не менее важной проблемой является применение защитником тактических приемов для осуществлении защиты интересов обвиняемого при использовании специальных познаний, особенно при проведении «независимых экспертиз», которые получают все большее распространение в России. В качестве экспертов выступают бывшие сотрудники-эксперты ЭКО УВД, лабораторий судебных экспертиз МЮ, которые имеют допуски на производство различных видов экспертиз в силу своей прежней работы или службы

Действующее законодательство не содержит запрета проведения «независимых экспертиз». Федеральный Закон от 31 мая 2001 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» в ст. 41 предусмотрел возможность судебно-экспертной деятельности лицами, не являющимися государственными судебными экспертами, и распространил на них действия статей 2, 4, 6 - 8, 16 и 17, части второй статьи 18, статей 24 и 25 настоящего закона214.

Они должны отвечать следующим требованиям:

а) эксперт должен быть надлежаще и профессионально подготовлен с учетом специализации выполняемой работы;.

б) уровень профессиональной подготовки экспертов должен быть подтвержден квалификационной комиссией (каждые пять лет);

213 См.: Домашний адвокат, № 17, 1999. - С. 9.

214 См.: Российская газета от 5 июня 2001 г., № 106 (2718).

156

в) должен быть соблюден единый научно-методической подход к экспертной практике;.

г) эксперт не вправе принимать поручения о производстве судебной экспертизы непосредственно от каких-либо органов или лиц, за исключением руководителя государственного судебно-экспертного учреждения;

д) он не имеет права осуществлять судебно-экспертную деятельность в качестве негосударственного эксперта;

е) при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, других сторон и лиц, заинтересованных в исходе дела.;

ж) эксперт не должен вступать в личные контакты с участниками процесса, если это ставит под сомнение его незаинтересованность в исходе дела;

з) эксперт не облечен правом самостоятельно собирать материалы для производства судебной экспертизы; сообщать кому-либо о результатах судебной экспертизы, за исключением органа или лица, ее назначивших; уничтожать объекты исследований либо существенно изменять их свойства без разрешения органа или лица, назначивших судебную экспертизу.

Анализ проведения «независимых экспертиз» показал, что эксперты принимают поручения о производстве судебной экспертизы непосредственно от защитников, обвиняемых, потерпевших. С целью поиска клиентов в периодической печати содержатся объявления о проведении экспертизы и тем самым эксперты вступают в личные контакты с участниками процесса, а это ставит под сомнение их незаинтересованность в исходе дела. За проведение экспертизы берется оплата, а это также элемент зависимости от обвиняемых, потерпевших, заинтересованных в исходе дела.

157

В ходе интервьюирования экспертов Приморского бюро судебно- медицинских экспертиз выяснилось, что независимые экспертизы в подавляющем количестве проводились по ходатайствам обвиняемых и их защитников. Отмечается низкое качество проведенных экспертных исследований, выводы не исключают различных оценок, порой противоречат установленным материалам дела. При проведении данных экспертиз применяются методики, которые не получили одобрения со стороны экспертных учреждений, так как они не достаточно апробированы, а порой сомнительна их научная состоятельность.

Установлены факты, когда эксперты по рекомендациям защитников самостоятельно собирали материалы для производства судебной экспертизы. Результаты экспертизы сообщались заинтересованным лицам, а затем материалы (объекты) уничтожались либо видоизменялись, в результате исключалась в последующем возможность их исследования. В таких ситуациях из-за потери времени и умышленного видоизменения доказательств со стороны обвиняемых, потерпевших следователи не могли назначить дополнительную или повторную экспертизы.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В России профессиональная адвокатура была создана после судебной реформы 1864 года и с первых дней своего существования со стороны государства была поставлена в жесткие условия. Судебные уставы подробно регламентировали права, обязанности и ответственность присяжных поверенных. Адвокаты находились в оппозиции к существующей власти.

После Великой Октябрьской революции (22 ноября 1917 г.) адвокатура была распущена, так как большевики считали, что адвокаты своей активной деятельностью могут навредить новому строю. Согласно Положению «О народном суде» адвокаты становились государственными служащими, назначаемыми местными Советами, с назначением оклада, размер которого приравнивался к окладам судей народных судов. Закон запрещал гражданам обращаться за юридической помощью к адвокату лично. Судьи имели право не допускать защитника в суд с целью представления интересов клиента. Адвокаты, как и прежде, полностью зависели от государства в определении своих прав и обязанностей.

В 1922 году был принят закон об адвокатуре, который возродил институт защиты. Закон возлагал обязанность контроля за деятельностью адвокатов на суды и прокуратуру. Частная адвокатская практика не регулировалась. За государственными органами закреплялось право исключать адвокатов из корпорации.

Положение об адвокатуре 1939 года закрепило принципы организации и деятельности адвокатских услуг, которые должны были оказываться через консультации. Идея коллегий была взята из дореволюционной практики, но с установлением жестокого контроля.

Закон РСФСР «Об адвокатуре» от 25 июля 1962 г. ввел шкалу ставок и установил сроки стажировки. В Законе не было статьи, которая

159

защищала бы адвоката от дачи показаний против своего клиента - адвокатский иммунитет.

Закон РСФСР «Об адвокатуре» 1979 года определил права и обязанности адвокатов, предоставил им большую возможность юридической деятельности. Коллегии адвокатов могли быть образованы только с согласия местных государственных органов и республиканского Министерства юстиции. Была установлена норма численности адвокатов: 1 адвокат на 13 000 человек населения. Тактика защиты рассматривалась как помеха в установлении объективной истины, способствующая

запутыванию расследования уголовного дела.

На современном этапе адвокатура представляет собой важный институт демократии. В настоящее время в России идет судебная реформа, в результате которой принят УК и УПК России, но она не затронула адвокатскую деятельность. В частности, нет правового статуса адвокатуры, альтернативным коллегиям адвокатов, частной юридической практики, правовым кооперативам, оказывающим юридическую помощь гражданам.

В связи с развитием рыночных отношений появилось новое направление в адвокатской деятельности - бизнес-адвокатуры, которые ориентированы на оказание услуг предпринимателям. К сожалению, необходимо констатировать, что тактика защиты направлена как на законные интересы, так и на противодействие правоохранительным органам в борьбе с незаконной (преступной) предпринимательской деятельностью. Обще известно, что значительное число предпринимателей в той или иной степени связано с преступной деятельностью.

Функция защиты, осуществляемая адвокатом, предотвращает односторонность и тенденциозность исследования и оценки фактических данных, она является средством контроля за объективностью и полнотой собирания и отображения доказательственной информации в материалах

160

дела. Этим самым обеспечивается защита граждан от необоснованных обвинений, противоправных действий со стороны органов дознания и следствия в соответствии с общепризнанными международными правовыми нормами о правах лиц, привлекаемых к уголовной ответственности, и положениям Декларации прав и свобод человека и гражданина РФ от 5 сентября 1991 г.

Одной из актуальных проблем осуществления защиты на предварительном следствии является влияние адвокатской деятельности на сокращение сроков расследования уголовных дел, что, естественно, оборачивается не на пользу обвиняемым даже в случаях, когда органы расследования своевременно продляют сроки следствия в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Задача сокращения сроков следствия должна стоять перед защитником на протяжении всего досудебного производства.

Деятельность адвоката, приглашенного для защиты в досудебной стадии расследования уголовного дела, сложна и специфична, у него как у специалиста-юриста и профессионала существует своя (адвокатская) тактика защиты. По природе своей она имеет те же основания, что и всякая другая, но по задачам, формам и методам значительно отличается от следственной тактики, применяемой органами расследования.

Тактика защиты есть выработанная практикой и подтвержденная теорией система наиболее рациональных приемов, методов и мер защиты законных интересов подзащитного, основанная на конституционной позиции признания, соблюдения и защиты прав и свобод человека и гражданина.

Тактика защиты зависит от конкретной следственной ситуации. Очень часто защитник вынужден, прежде всего, убеждать подзащитного в нецелесообразности избранной линии поведения, а затем
пытаться

161 повлиять на следователя, обвинителя, чтобы склонить их к своей версии расследуемого дела. Ситуация защиты приобретает важное значение, когда защитник видит, что дознаватель или
следователь нарушают процессуальные правила производства следственного действия.

В настоящее время следователи ограничивают деятельность адвокатов, когда они осуществляют неквалифицированную защиту, усугубляют положение подзащитных, применяют незаконные методы в защите интересов обвиняемых. Данная позиция следователя является правильной. Защитник обязан в своей деятельности точно и неуклонно соблюдать требования действующего законодательства, использовать все предусмотренные законом средства и способы исследования материалов дела с точки зрения обвиняемого: опровергнуть обвинение, изменить квалификацию, смягчить меру наказания. Целью всей тактической деятельности защитника является не борьба с правосудием, а борьба с обвинением за правосудие.

Активность защитника в осуществлении познавательно-поисковой деятельности находится в прямой зависимости от усмотрения следователя, наделенного уголовно-процессуальным законом властными полномочиями; отказывая в удовлетворении ходатайств, он не позволяет реализовать в полном объеме право на защиту. Адвокат заинтересован при осуществлении защиты интересов обвиняемого по уголовному делу широко и активно использовать специальные познания и различные криминалистические приемы.

Защитник необходим обвиняемому не для того, чтобы отстаивать свой взгляд на событии, на дело, а для извлечения из материалов всего, что свидетельствует в пользу обвиняемого. Мнение о допустимости полной самостоятельности защитника в выборе и отстаивании своей позиции

162

является ошибочным, так как при этом могут грубо нарушаться права обвиняемого на защиту, усугубляется положение подзащитного.

Принимая меры к обеспечению прав подозреваемых (обвиняемых), расширяя возможности участия в деле защитника, предоставляя ему права, законодатель должен предусмотреть и обязанности, а также установить ответственность за их неисполнение. В свое время А.Ф. Кони указывал, что дар свободного слова дан адвокату для облегчения участи подсудимого, им не следует пользоваться для распространения преступных или противообщественных идей.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

I. Нормативный материал

1.1. Конституция (Основной закон) Российской Федерации. - М., 1994. 1.2. 1.3. Международный пакт о гражданских и политических правах. Принят и открыт для подписания. Ратификации и присоединения резолюцией 2200 А (XXI) Генеральной Ассамблеи ООН от 16 декабря 1966 г. 1.4. 1.5. Уголовный кодекс России. - М, 1994. 1.6. 1.7. Уголовно-процессуальный кодекс Республики Беларусь. - СПб.: Изд-во Юридический центр Пресс, 2001. 1.8. 1.9. Уголовно-процессуальный кодекс РФ. Федеральный закон от 18 декабря 2001 г. , № 174 ФЗ - Владивосток: Изд-во «Интертех», 2002. 1.10. 1.11. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР.- М: Госюриздат, 1952. . 1.12. 1.13. Федеральный Закон от 31 мая 2001 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» // Российская газета от 5 июня 2001 г., № 106 (2718). 1.14. 1.15. Федеральный закон «О борьбе с организованной преступностью» от 22.02. 1995 № 545-1 ГД// Собрание законодательства РФ, 06.03. 1995, № 10, ст. 834. 1.16. 1.17. Закон РФ “Об оружие” от 13 декабря 1996 г. 1.18. 1.19. Закон РФ от 11 марта 1992 г. «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. - 1992, №17. Ст. 888. 1.20. 1.21. Закон РСФСР «О милиции» от 18 апреля 1991 г. // Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. - 1991, №16. Ст. 503. 1.22. 1.23. Закон РФ «Об информации, информатизации и защите информации» от 20. 02. 95 г.// Собрание законодательства РФ. 1995. №8. Ст. 609. Собрание законодательства Российской Федерации, 1994, №10, ст. 1109. 1.24. 1.25. Закона РФ «О государственной тайне», 27 марта 1996 года 1.26. 1.27. Закон Российской Советской Федеративной Союзной республики «Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР// Консультант Плюс: Версия Проф. 1.28. 1.29. Собрание законодательства Российской Федерации, 1994, № 10, ст. 1109. 1.30. 1.31. Указа Президиума Верховного Совета СССР от 18 мая 1981 года «О возмещении ущерба, причиненного гражданину
незаконными 1.32.

164

действиями государственных и общественных организаций, а также должностных лиц при исполнении ими служебных обязанностей».

1.17. Указ Президента Российской Федерации от 6 сентября 1993 г. «О профилактике безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних и защите их прав» // Собрание актив Президента и Правительства Российской Федерации. - 1993, № 37. Ст.3449. 1.18. 1.19. Инструкция об оплате юридической помощи, оказываемой адвокатами гражданам, предприятиям и организациям, от 4 августа 1977 г. 1.20. 1.21. Пленум Верховного Суда СССР/Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР 1924-1986. - М„ 1987. 1.22. 1.23. Положение об адвокатуре РСФСР// Систематическое собрание законов РСФСР, указов Президиума Верховного Совета РСФСР и решений Правительства РСФСР. Т. 15. М.: Юрид. лит., 1967. 1.24. 1.25. Положение об адвокатуре от 20 ноября 1980 года. 1.26. 1.27. Положение об оплате труда адвокатов от 25 апреля 1975 г. 1.28. 1.29. Постановление Верховного Совета РСФСР «О порядке введения в действие Закона РСФСР «О милиции» от 18 апреля 1991 г. 1027-1 // Ведомости съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. - 1991, № 16. Ст. 504. 1.30. 1.31. Постановление Конституционного Суда РФ № 7-П от 20.04. 1999//КонсультантСудебнаяПрактика. 1.32. 1.33. Постановление Пленума Верховного Суда ССР №4 от 25 июня 1976 г. (с изменениями и дополнениями) «О практике применения судами законодательства о борьбе с рецидивной преступностью» // Бюллетень Верховного Суда СССР, 1976, №4; 1977, №6; 1983, №1; 1986, №2. 1.34. 1.35. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 28 января 1997 г. по делу проверке конституционности части четвертой статьи 47 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой граждан Б.В. Антипова, Р.Л. Гитиса и СВ. Абрамова// Российская газета, 1997, 27 февраля. 1.36. 1.37. Постановление Правительства РФ от 7 октября 1993 года «Об оплате труда адвокатов за счет государства» и Положение о порядке оплаты труда адвоката, Проект Федерального закона РФ «Об адвокатуре Российской Федерации». Российская газета. 22.10.94. 1.38. 1.39. Резолюция I Всесоюзного совещания судебно-прокурорских работников. - М., 1934. 1.40. 1.41. V Всероссийский съезд деятелей советской юстиции. 10-15 марта 1924 г. Тезисы. Стенографический отчет. Резолюции. - М., 1924. 1.42.

165

1.30. Сборник постановлений Пленума и определений коллегий Верховного Суда СССР по уголовным делам (1971-1979). - М., 1981 1.31. 1.32. Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР (1924-1977 гг.). В 2-х частях. - М., 1978. 1.33. 1.34. Сборник постановлений Пленума и определений коллегий Верховного Суда СССР по вопросам уголовного процесса 1946-1962 гг. - М.: Юрид. лит., 1964. 1.35. 1.36. Всеобщая декларация прав человека //Соц. законность, 1989, №4. 1.37. 1.38. СЗ СССР. - М„ 1934. - №64. Ст.459. 1.39. 1.40. СУ 1918 г. №26, ст. 420. 1.41. 1.42. СУ 1918 г. №35, ст.471. 1.43. 1.44. СУ 1918 г. №44, ст.533. 1.45. 1.46. СУ 1918 г. №85.Ст.889. 1.47. 1.48. СУ 1919 г. № 12, ст.130 1.49. 1.50. СУ 1919 г. №58, ст. 549. 1.51. 1.52. СУ 1920 г. № 83, ст. 407. 1.53. 1.54. Устав Приморской краевой коллегии адвокатов. Владивосток, 2000. 1.55. И. Научная литература

2.1. Аверьянов А.Н. Системное познание мира. - М., 1985. 2.2. 2.3. Аверьянова ТВ Криминалистика и новые составы преступлений: проблемы методики расследования, пути их решения// Информационный бюллетень № 4. Кафедра управления органами расследования преступлений. - М.: Академия управления МВД РФ, 1998. 2.4. 2.5. Агеева Г.Н. Принципы советского уголовного процесса, их сущность и значение/ЛГруды Том XX Проблемы укрепления законности и охраны прав личности в уголовном процессе. М., 1972. 2.6. 2.7. Адаменко В.Д. Сущность и предмет защиты обвиняемого. - Томск, 1983. 2.8. 2.9. Алексеева Л. Б. Понятие процессуальной функции // Курс советского уголовного процесса. Общая часть. - М., 1989. 2.10. 2.11. Андрианов Л.В., Турчин Д.А. Научно-технические методы защиты/ЛСриминалистическая виктимология (вопросы теории и практики). Сб. науч. тр. Иркутск: Изд-во Иркутского ун-та, 1980; 2.12. 2.13. Анушат Э. Искусство раскрытия преступлений и закона логики. -М., 1927. 2.14. 2.15. Бабай А.Н. Механизм защиты прав личности от произвола органов внутренних дел// Юридические механизмы защиты прав и свобод человека и гражданина региональные проблемы. Сборн. мат. межрегиональной научно-практической конфренции 23 декабря 2.16.

166

1998 года/ Под науч ред. Проф. В.Н. Ширяева, к. юрид.н. СВ. Нарутто. - Хабаровск: ХГАЭП, 1998

2.9. Баев М.О Тактика профессиональной защиты от обвинения в уголовном процессе России. Автореф. канд. дисс. Воронеж, 1998. 2.10. 2.11. Баев М.О., Баев О.Я. Защита от обвинения в уголовном процессе: Тактика профессиональной защиты по уголовным делам. Право обвиняемого на защиту. - Воронеж, 1995. 2.12. 2.13. Баев О.Я. Критика тезиса: «следователь- субъект защиты от обвинения»// Сибирские криминалистические чтения. Вып. IV - Иркутск, 1995. 2.14. 2.15. Баев О.Я., Гуняев В.А. Методологические основы расследования отдельных видов преступлений/ЛРасследования отдельных видов преступлений. -Воронеж, 1986. 2.16. 2.17. Баженова Л.Г. Некоторые психологические аспекты следственной тактики. - Южно-Сахалинск, 2000. 2.18. 2.19. Бартошек М. Римское право: (Понятия, термины, определения): Пер. с чешек. - М.: Брид. Лит., 1989. 2.20. 2.21. Барщевский М.Ю Адвокатская этика. 2-е изд., испр. - М.: «Профобразование», 2000. 2.22. 2.23. Бахин В.П., Карпов Н.С., Цымбал П.В. Преступная деятельность: понятие, характеристика, принципы, изучение / под ред. П.В. Мельникова/. Монография. - Киев, 2001. 2.24. 2.25. Безнасюк А., Абабков А. Государственная защита лиц, содействующих уголовному судопроизводству (зарубежный опыт, отечественные проблемы)// Российская юстиция. 1997, №8. 2.26. 2.27. Белкин А.Р. Теория доказывания. - М., 1999. 2.28. 2.29. Белкин Р.С. Криминалистика: проблемы, тенденции, перспективы. -М., 1987. 2.30. 2.31. Белкин Р.С. Криминалистика: проблемы, тенденции, перспективы. От теории к практике. - М.: Юрид. лит., 1988. 2.32. 2.33. Бернам У., Решетникова И.В., Прошляков А.Д. Судебная адвокатура. СПб.: Изд-во Санкт-Петербургского ун-та. 1996. 2.34. 2.35. Бозров В. Действующий УПК ограничивает право обвиняемого на защиту// Российская Юстиция, № 12, 2000. 2.36. 2.37. Борзенков Г.К. Усиление ответственности за вымогательство // Вестник МГУ. Сер. Право. 1990. №2. 2.38. 2.39. Борзенков Г.Н. Юридический мир. № 6-7.1997. 2.40. 2.41. Бойцова Л. Возмещение ущерба «жертвам правосудия» в России // Российская юстиция. 1994, №6. 2.42. 2.43. Бюллетень Верховного Суда РФ, 1991, № 6. 2.44. 2.45. Бюл. Верховного Суда СССР. № 6. 1977. 2.46. 2.47. Бюллетень Верховного Суда СССР. 1978, № 4. 2.48. 2.49. Бюл. нормативных актов министерств и ведомств СССР. № 5, 1982. 2.50.

167

2.30. В адвокатуре ни сынков, ни пасынков// Российская газета, 21. 12. 1996 г. 2.31. 2.32. Варфоломеева Т.В. Криминалистика и профессиональная деятельность защитника. - Киев, 1991. 2.33. 2.34. Варфоломеев Е.В. К вопросу о субъектах противодействия расследованию преступлений // Роль и место таможенной службы России в развитии экономики и обеспечении экономической безопасности в условиях глобализации внешней торговли: Тезисы докладов научно-практической конференции/ Коллектив авторов. - М.:РИО РТА. -2001. 2.35. 2.36. Васильев А. Журнал Министерства Юстиции. Т. XXIII. Ч.И.
1865, 2.37. 2.38. Васильев А.Н. Тактика отдельных следственных действий. - М., 1981. 2.39. 2.40. Вахляева Г. Право на защиту// Владивосток, 5.09. 1996 г. 2.41. 2.42. Ведерников Н.Т. Личность обвиняемого и подсудимого (Понятие, предмет и методика изучения). - Томск: Томск, ун-та, 1978. 2.43. 2.44. Ведерников Н.Т. К вопросу о криминалистической характеристике преступления // Актуальные вопросы правоведения в период совершенствования социалистического общества. - Томск: Томск. ун-та, 1988. 2.45. 2.46. Власенко В.Г Вопросы теории и практики возмещения материального ущерба при расследовании хищений государственного и общественного имущества // Крылов И.Ф., Бастрыкин А.И. Розыск, дознание, следствие. - Л., 1984. 2.47. 2.48. Володина Л.М. Механизм защиты прав личности в уголовном процессе. Монография. - Тюмень: Изд-во Тюменск. ун-та, 1999. 2.49. 2.50. Волчков А. Новые формы оплаты труда адвокатов// Социалистическая законность. 1956, № 9. 2.51. 2.52. Воробьев Г.А. Тактика защиты и усиление гарантий прав личности // Региональные особенности государственного строительства и укрепления правопорядка в свете идей Октября. - Орджоникидзе, 1988. 2.53. 2.54. Гавло В.К. Теоретические проблемы и практика применения методики расследования отдельных видов преступлений. - Томск: Изд-во Том. ун-та, 1985. 2.55. 2.56. Гуляев А.П. Следователь в уголовном процессе. - М., 1981. 2.57. 2.58. Герасимов И.Ф. Некоторые проблемы криминалистической тактики// Ленинские принципы неотвратимости наказания и задачи советской криминалистики. - Свердловск, 1972. 2.59. 2.60. Герасимов И.Ф. Теоретические проблемы раскрытия преступлений. Автореф. дисс… доктораюрид. наук. -М., 1978. 2.61. 2.62. Гинзбург Г.А., Поляк А.Г., Самсонов В.А. Советский адвокат. - М.: Изд-во Юрид. лит., 1968. 2.63.

168

2.47. Горский Г.Ф. Некоторые проблемы уголовно-процессуального доказывания в свете научно-технического прогресса/ЯТроблемы доказательств в советском уголовном процессе. - Воронеж, 1978. 2.48. 2.49. Григорьева Е.Г. Понятие права на защиту в уголовном процессе// Проблемы реализации правовых норм в период проведения судебно-правовой реформы. Тезисы докладов к Межгосударственной научной конференции (Тюмень, 14-15 апреля 1994 г.)-Тюмень, 1994. 2.50. 2.51. Грошенкова О. Одорологическая экспертиза//Законность, №8, 2000. 2.52. 2.53. Гримак Л.П. Гипноз и преступность. - М, 1997. 2.54. 2.55. Гуров А. Мафии еще есть чего бояться//Российская газета. 5 марта 1999. 2.56. 2.57. Даев В.Г. Процессуальные функции и принцип состязательности в уголовном судопроизводстве // Извести вузов. Правоведение. - 1974. №1. 2.58. 2.59. Доля Е. Проект общей части УПК Российской Федерации критический анализ // Гос-во и право. - 1995. - №5. 2.60. 2.61. Домашний адвокат, № 17, 1999. 2.62. 2.63. Домбровский Р.Г. Проблемы криминалистического учения о преступлении// Повышение эффективности расследования преступлений. - Иркутск, 1986. 2.64. 2.65. Домбровский Р.Г. Совершенствование понятийного аппарата криминалистики// Борьба с преступностью на современном этапе. - Рига, 1980. 2.66. 2.67. Драпкин Л.Я. Структура и функции следственных действий в методике расследования преступлений. 2.68. 2.69. Дулов А.В., Нестеренко П. Д. Тактика следственных действий. - Минск, 1971. 2.70. 2.71. Еникеев З.Д. К вопросу о конституционных основах развития уголовно-процессуального законодательства России // Российский юридический журнал. 1999. № 2. 2.72. 2.73. Жбанков В.А. Свойства личности и их использование для установления лиц, совершивших таможенные правонарушения. -М., 1999. 2.74. 2.75. Залманов В. В адвокатуре Карфагене у каждого свой дом// Российская газета. 9.10. 1996. 2.76. 2.77. Зеленский В.Д. Организация расследования преступлений. - Ростов-на-Дону, 1989. 2.78. 2.79. Землюков СВ. Согласование описания вреда в главе проекта УК РФ “Преступления против собственности”.// Актуальные проблемы расследования и предупреждения преступлений в условиях перехода к рыночной экономике: Сб. науч. ст. / Под ред. проф. В.К. Гавло. - Барнаул: Изд-во Алтайск. гос. ун-та, 1993. 2.80.

169

2.64. Зорин Г.А. Криминалистическая методология. - Мн.: Амалфея, 2000. . 2.65. 2.66. Зубарев С. Милицейская академия. - СПб, 1995. 2.67. 2.68. Исаенко В. О криминалистических новшествах//Законность, 1999, №10. 2.69. 2.70. История русской адвокатуры. - М., 1914. Т.1. 2.71. 2.72. Кадышева Т. Адвокат на предварительном следствии//Соц. юстиция, №8, 1993. 2.73. 2.74. Кадышева Т., Ширинский С. Адвокат на предварительном следствии// СЮ, № 8, 1993. 2.75. 2.70. Кандыба В. Эпоха Сталина // Медный Всадник, № 6, 2000.

2.71. Карагодин В.Н. Основные направления криминалистических исследований в современных условиях//Российский юридический журнал. №2 (26). 2000. 2.72. 2.73. Каждый седьмой россиянин - уголовник/ЯТриморье. 3.03.2000. (По материалам газеты «Сегодня»), 2.74. 2.75. Карагодин В.Н. Криминалистическое значение данных о способе сокрытия преступления// Правоведение. 1990, №2. 2.76. 2.77. Карагодин В.Н. Преодоление противодействия предварительному расследованию. - Свердловск, 1992. 2.78. 2.79. Карагодин В.Н. Основные направления криминалистических исследований в современных условиях // Российский юридический журнал. №2 (26). 2000. 2.80. 2.81. Квашис В. Жертвы преступлений: кто им поможет//СЮ, № 7. 2.82. 2.83. Квартин Ю. Артефакт! Российская газета. 10 октября 2001. 2.84. 2.85. Кипнис Н. Законодательное регулирование свидетельского иммунитета // СЮ. №7. 1993. 2.86. 2.87. Китаев Н.Н. Неправосудные приговоры к смертной казни: системный анализ допущенных ошибок. - Иркутск: Изд-во ИГЭА, 2000. 2.88. 2.89. Китаев Н. Приемы оперативно-розыскной криминалистики при раскрытии убийств // 2.90. 2.91. Клюшинцева Н.А. О защите адвокатом гарантированных законом интересов обвиняемого// Гарантии прав личности в социалистическом уголовном праве и процессе. -Ярославль, 1977. 2.92. 2.93. Колдин В.Я. Предмет криминалистики // Сов. государство и право. -1979, №4. 2.94. 2.95. Колесник В. Сомнительные новеллы УК РФ / Законность, 1999, №3. 2.96. 2.97. Комиссаров В.И. Теоретические проблемы следственной тактики. -Саратов, 1987. 2.98. 2.99. Комиссаров В. О качестве предварительного следствия: мнения заинтересованных сторон // Соц. законность. - 1988.- № 9. 2.100. 2.101. Комментарий к Уголовному кодексу РСФСР. - М., 1971. 2.102.

170

2.87. Комментарий к УК РСФСР. - М, 1992. 2.88. 2.89. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. доктор юридических наук, профессор А.В. Наумов - М.: Юристь, 1996. 2.90. 2.91. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. - М: Юристь, 1999. 2.92. 2.93. Кони А.Ф. Собрание сочинений в восьми томах. Том 4. - М..: Юрид. лит., 1967. 2.94. 2.95. Кони А.Ф. Собр. Соч. В 8-ми томах. Т.5. - М., 1968. 2.96. 2.97. Кони А.Ф. Отцы и дети судебной реформы . (С.230.) 2.98. 2.99. Копытов И. Адвокат должен иметь не только права, но и обязанности// Российская юстиция, №10, 1999. 2.100. 2.101. Краткий анализ состояния преступности в России // Российская юстиция..№ 19, 1999. 2.102. 2.103. Краснова Н.В. Познавательно-поисковая деятельность адвоката// Адвокатская практика. 2000, № 1. - С. 57-60. 2.104. 2.105. Краткая характеристика преступности в России в 2000 году// Российская газета, № 3. 2001. 2.106. 2.107. Криминалистика. -М: Юрид. лит., 1988. 2.108. 2.109. Криминалистика: Учеб. для вузов / И.Ф. Герасимов, Л.Я. Драпкин, Е.П. Ищенко и др.; Под ред. И.Ф. Герасимова, Л.Я. Драпкина. - М: Высш. шк. 1994. 2.110. 2.111. Криминалистика/под редакцией д.ю.н. проф. В.А. Образцова. - М.: Юрист 1995. 2.112.

2.100. Криминалистика/Под ред. д-ра юрид. Наук, проф. В.А. Образцова. -М.: Юристь, 1997. 2.101. 2.102. Криминалистика: Учебник /Отв. Ред. Н.П. Яблоков. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристь, 1999. 2.103. 2.104. Криминалистика: Учебник / Под ред. Проф. А.Г. Филиппова. - М.: Юриспруденция, 2000. 2.105. 2.103.Криминалистика: Учебник для вузов/ И.Ф. Герасимов, Л.Я. Драпкин, Е.П. Ищенко и др.; Под ред И.Ф. Герасимова, Л.Я. Драпкина - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Высш. шк., 2000.

2.104. Криминалистический словарь. -М., 1993. 2.105. 2.106. Криминалистическая характеристика преступлений // Сб. науч. тр. -М, 1984. 2.107. 2.108. Курс советского уголовного процесса. Общая часть./Под ред. А.Д. Бойкова и И.И. Карпеца. - М., 1989. 2.109. 2.107. Курс советского уголовного процесса. 1958 2.108.Мельниковский М. Беседа с подзащитным: стратегия и тактика//

Соц. юстиция, №7, 1993.

171

2.109.Лавдаренко Л.И. Функция следователя в Российском уголовном процессе: проблемы реализации, перспективы развития. Канд. дисс. Владивосток, 2001.

2.1 Ю.Лавров В.П. Проблемы создания новых частных методик расследования отдельных видов преступлений// Информационный бюллетень № 4. Кафедра управления органами расследования преступлений. - М.: Академия управления МВД РФ, 1998.

2.1 И.Ларин A.M. Расследование по уголовному делу, процессуальные функции. -М., 1986.

2.112. Ларин A.M. Криминалистика и паракриминалистика. - М., 1996.

2.113.Ларин А. Конституционная законность определена, чем ответит следствие и суд?//Российская юстиция. 1996. №6.

2.114. Ларин A.M. О принципах уголовного процесса и гарантии прав личности в проекте УПКУ/Социально-экономические и правовые проблемы Восточно-Сибирского региона на пороге третьего тысячелетия. - Иркутск, 1998.

2.115.Леви А. Защитник на предварительном следствии//С.З., № 9, 1993.

2.116.Леви А.А. Участие защитника в предварительном следствии// Руководство для следователей. - М., 1998.

2.1 П.Ленин В.И. Поли. Собр. Соч. Т. 9.

2.118. Ленин В.И. Поли. собр. Соч. Т.45.

2.119. Ленин В.И. и ВЧК: Сборник документов (1917-1922 гг.)/ Ин-т марксизма-ленинизма при ЦК КПСС. - 2-е изд., доп. - М.: Политиздат, 1987.

2.120.Мельник В.В., Яровенко В.В. Теоретические основы судебно- психологической экспертизы. - Владивосток: Изд-во Дальневост ун- та, 1991.

2.121.Михеев Р.И., Резниченко И.М., Яровенко В.В. Конституционный принцип вины и его практическая реализация. Теория и практика. -Чита: Изд-во ЗИП Сиб УПК, 1999.

2.122. Михеев Р. И., Яровенко В. В. Установление уголовной ответственности за пытки: законодательное излишество или требование Конституции Российской Федерации (в порядке обсуждения проблемы)// Дальневосточные криминалистические чтения. Вып.4.: Сб. науч. Тр. - Владивосток: Изд-во Дальневост. Ун- та, 1999.

2.123.Мотовиловкер Я.О. Основные уголовно-процессуальные функции. -Ярославль, 1976.

2.124. Научно-практический комментарий к УК РСФСР. - М. 1963.

2.125.Неподсудны?// Золотой рог, 28 ноября 2001, № 91.

2.126.Нецкин И.В. К вопросу о понятии противодействия расследованию// Роль и место таможенной службы России в развитии экономики и обеспечении экономической безопасности в условиях глобализации

172

внешней торговли: Тезисы докладов научно-практической конференции/ Коллектив авторов. - М.: РИО РТА. - 2001. 2.127.Образцов В.А. Основы криминалистики. -М., 1996.

2.128. Определение № 20-07-2р по делу Н.// Сборник постановлений Президиума и определений Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РСФСР 1957-1959 гг. -М.: Юрид. лит., 1960.

2.129. Организованная преступность. Тенденции перспективы борьбы / Отв. редактор докт. юрид. наук В.А. Номоконов. - Владивосток: изд-во Дальневост. ун-та, 1999.

2.130.Пантелеев И.Ф. Криминалистика. - М.: Юрид. лит., 1988.

2.131. Пашкевич П.Ф. Всесторонность, полнота и
объективность

судебного исследования дела// Научный комментарий судебной

практики за 1969 год. - М: Юрид. лит., 1969. 2.132.Пиюк А.
Состязательность на стадии предварительного

расследования и судебный контроль/ЛРоссийская юстиция, №4,

  1. 2.133. Петелин Н. Б. Березовский - защитник демократии?//Российская

газета. 05.09.2000. 2.134.Пионтковский А.А. К вопросу о теоретических основах советской

криминалистики// Советская криминалистика на службе следствия.

Вып.6. - М, 1955. 2.135.Попов И.А. Проблемы расследования уголовных дел по новым

составам преступлений// Информационный бюллетень № 4.

Кафедра управления органами расследования преступлений. - М.:

Академия управления МВД РФ, 1998. 2.136. Похитители раритетов/Вне закона, 1998, №15. 2.137.Протопопов А. Ложный путь криминалистики//Законность, 1999,

№10. С.457; 2.138.Протасевич А.А. Поисковый портрет преступника как интегральная

система. Иркутск, 1998. 2.139.Протасевич А.А., Образцов В.А. Раскрытие убийств: нестандартные

методы, приемы, рекомендации. - Иркутск, 1998.

2.140. Протасевич А.А., Образцов В.А. Установление преступника: структура задач и средств их решения//Сибирские криминалистические чтения. - Иркутск, 2000. Вып. 10. 2.141. 2.142. Протасевич А.А., Образцов В.А., Богомолов С.Н. и др. Монологи. Криминалисты о своей науке, призванной адекватно противостоять современной преступности. - Иркутск-Москва, 1999. 2.143. 2.142. Путин В.В. Не будет ни революции, ни контрреволюции// Российская газета. 4 апреля 2001 год.

2.143.Птичкин С. Генералы держат оборону // Российская газета. 15.06.

  1. 2.144.Похитители раритетов // Вне закона, 1998. № 15.

173

2.145. Ратинов А.Р. Судебная психология для следователей. - М., 1967.

2.146. Ронин С.Л. Конституция СССР 1936 года. М.: Юрид. лит., 1957.

2.147.Резник В.Ю. Общие вопросы тактики защиты на предварительном следствии // Криминалистические аспекты профессиональной защиты по уголовным делам. - Екатеринбург: Изд-во Уральского ун-та, 2001.

2.148.Резник Г. Концепция законопроекта об адвокатуре нуждается в уточнении //Российская юстиция, № 10,1999.

2.149.Резник Г. В адвокатуре завелся вирус коммерции, но эпидемия предотвратима // Российская юстиция, № 11, 2000.

2.150.Резниченко И.М. Защита клиента, не признающего своей вины// Российская юстиция. №9, 2001.

2.151.Реховский А.Ф. Версия в системе методов
криминалистики// Дальневосточные криминалистические
чтения. Вып.1. Владивосток, 1995.

2.152.Реховский А.Ф. Версии защиты // Дальневосточные криминалистические чтения. Вып.З. - Владивосток, 1998.

2.153. Реховский А.Ф. Новая деятельность адвоката (анализ законопроекта «Об адвокатуре в РФ»)// XXI век: юридическая наука - практике (проблемы теории, законотворчества и правоприменения). - Владивосток: Изд-во Дальневост. ун-та, 1999.

2.154.Реховский А.Ф. Новая деятельность адвоката (анализ законопроекта «Об адвокатуре в РФ»)// XXI век: юридическая наука - практике (проблемы теории, законотворчества и правоприменения). Владивосток: Изд-во Дальневост. ун-та, 1999.

2.155.Реховский А.Ф. Об адвокатском расследовании// Актуальные проблемы государства и права на рубеже веков. Часть 1. Материалы межвузовской научной конференции, посвященной 40-летию юридического факультета ДВГУ. - Владивосток, 1999.

2.156.Реховский А.Ф. Формы деятельности адвоката//Дальневосточные криминалистические чтения. Вып. 5: Сб. науч. тр/Отв. Ред. В.В. Яровенко. - Владивосток: Изд-во Дальневост. ун-та, 2000.

2.157.Римкунас И.И. О Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // Восточный базар, № 7, июль 2001.

2.158.Савицкий В.М. Язык процессуального закона. - М., 1987.

2.159.Свиридов М.К. Некоторые аспекты состязательности Российского уголовного судопроизводства //Актуальные проблемы правоведения в современный период: Сб. статей. Часть 3 / Под ред. В.Ф. Воловича. - Томск: Изд-во Том. ун-та, 1998.

2.160. Селиванов Н.А. Курс советского уголовного процесса. Общая часть/Под ред. А.Д. Бойкова и И.И. Карпеца. 2.161. 2.162. Селиванов Н.А. Общие положения методики расследования// Актуальные проблемы советской криминалистики. - М, 1980. 2.163.

174

2.162. Селиванов Н.А. Советская криминалистика. Система понятий. - М., 1982. 2.163. 2.164. Синенко С.А. Защитник и представитель в уголовном процессе// Дальневосточные криминалистические чтения. Выпуск третий. Науч. сб. - Владивосток: Изд-во Дальневост. ун-та, 1998. 2.165. 2.166. Синенко С.А. Указ. диссерт. исследование. 2.167. 2.168. Синенко С.А. Участие потерпевшего в расследовании преступлений. Уголовно-процессуальное и криминалистическое исследование. Диссерт. канд. юрид. наук. - Владивосток, 2001. 2.169. 2.170. Систематический комментарий к Уставу уголовного судопроизводства. -М., 1914. 2.171. 2.167.Советское уголовное право: Часть Особенная. - М: Изд-во Юрид. лит., 1965.

2.168. Советское уголовное право: Особенная часть. - М.: МГУ, 1971. 2.169. 2.170. Советское уголовное право: Часть Особенная. - М: Юрид. лит., 1973. 2.171. 2.172. Советское уголовное право: Часть Особенная. - М: Юрид. лит., 1979. 2.173. 2.174. Советское уголовное право. - М: Высшая школа МВД СССР, 1979. 2.175. 2.176. Советское уголовное право. Часть Особенная. - М.: Юрид. лит., 1983. 2.177. 2.178. Советское уголовное право: Особенная часть. Учебник./Под ред. П.И. Гришаева, Б.В. Здравомыслова. - М.: Юрид. лит., 1988. 2.179. 2.174. Советское уголовное право: Особенная часть. Учебник. - М.: Юрид. лит., 1988.

2.175. Советский энциклопедический словарь. - М., 1981. 2.176.Стешенко Л.А., Шамбы Т.М. Адвокатура в Российской Федерации:

Учебник для вузов. - М.: Изд-во НОРМА, 2001.

2.177.Стряпунин В.Г., Хейфец С. А. Представление адвокатом доказательств по уголовному делу//Вопросы защиту по уголовным делам. - Л.: ЛГУ, 1967.

2.178.Судебные Уставы 20 ноября 1864 г. с изложением рассуждений, на коих они основаны. 4.11. - СПб.

2.179. Сухарев И. Работа коллегий адвокатов Российской Федерации в 1999году// Российская юстиция, № 7, 2000. С.61 - 62.

2.180.Сухарев И. Блеск и фальшь адвокатуры//Российская юстиция, 2001.

2.181.Степаненко Д.А. О некоторых психологических аспектах поисково- познавательной деятельности следователя/УСибирские криминалистические чтения. Вып. 7. - Иркутск, 1998.

2.182. Степашин С. Преступность в России как она есть//Российская юстиция. 1999, № 6.

2.183.Стецовский Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве. М.: Юрид лит., 1972.

175

2.184.Строгович М.С. Проблемы судебной этики. - М., 1974.

2.185.Туманов В. Концепция законопроекта об адвокатуре нуждается в

уточнении// Российская юстиция, № 10, 2000. 2.186.Турчин Д.А, Научно- познавательные основы криминалистического

учения о материальных следах. - Владивосток, 1986. 2.187.Турчин Д.А. Жизнь посвяти служению истины! // Дальневосточные

криминалистические чтения. Вып. 2.- Владивосток, 1997. 2.188.Турчин Д.А. К вопросу о психологическом портрете// XXI век:

юридическая наука -практике (проблемы теории, законодательства

и правоприменения). - Владивосток: Изд-во Дальневост. ун-та,

  1. 2.189.Турчин Д.А. Аналогия в уголовном процессе и криминалистике//

Дальневосточные криминалистические чтения. Вып. 5: Сб. науч.

тр/Отв. Ред. В.В. Яровенко. - Владивосток: Изд-во Дальневост. унта, 2000. 2.190.Уголовный процесс, М, 1946.

2.191.Уголовный процесс /Под ред. М.А. Чельцова. - М., 1969. 2.192.Улицкий С.Я. Власть не должна судиться // Утро России, 28.11.

  1. 2.193.Устинов Владимир: Глубоко ли копают прокуроры // Российская

газета. 2002. 14.02.02 2.194.Филиппов В. У защитника не должно быть прав больше, чем у

подзащитного // Российская юстиция, № 7, 2000. 2.195.Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. - СПб., 1996. 2.196. Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. - М.: Госюриздат,

  1. 2.197.Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. - М., 1962. 2.198.Чистяков О.И. Конституция РСФСР 1918 года. М.: Изд-во МГУ,

  2. 2.199.Шейфер С.А. Указ. соч. С. 71. 2.200. Шиканов В. И. «Американизированные» предложения,

противоречащие принципу презумпции невиновности // Сибирские

криминалистические чтения. Вып. П. - Иркутск, 1994. 2.201.Шорохова В.Е. Психологический аспект проблемы личности. 2.202.Шпилев В.Н. Содержание и формы уголовного судопроизводства. -

Минск, 1974. 2.203. Элькинд П.С. Сущность советского уголовно- процессуального

права. -Л., 1963. 2.204.Элькинд П.С. Право обвиняемого на защиту в советском уголовном

процессе (общие вопросы) // Вопросы защиты по уголовным делам.

Л.: Изд-во ЛГУ, 1967. 2.205.Энциклопедический словарь. - М., 1998. 2.206.Язык закона/ под редакцией А.С. Пиголкина. - М., 1980.

176

2.207.Якимович Ю.К. Некоторые аспекты участия защитника в уголовном

процессе// Избранные статьи. - Томск, 1997. 2.208.Якубович Н.А. Теоретические основы предварительного следствия.

-М., 1971. 2.209.Ясельская В.В. Состязательность в
стадии собирания

доказательств//Актуальные проблемы правоведения в современный

период. Часть 3. Томск, 1998.