lawbook.org.ua - Библиотека юриста




lawbook.org.ua - Библиотека юриста
March 19th, 2016

Макаркин, Андрей Иванович. - Состязательность на предварительном следствии: Дис. ... канд. юрид. наук :. - СПб., 2001 205 с. РГБ ОД, 61:02-12/1196-0

Posted in:

МВД России Санкт-Петербургский университет

На правах рукописи

МАКАРКИН Андрей Иванович

СОСТЯЗАТЕЛЬНОСТЬ

НА ПРЕДВАРИТЕЛЬНОМ

СЛЕДСТВИИ

Специальность 12.00.09. -

уголовный процесс, криминалистика и судебная экспертиза, оперативно-розыскная деятельность

Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Научный руководитель -доктор юридических наук, профессор В.В. Вандышев

Санкт-Петербург 2001

2

Оглавление

ВВЕДЕНИЕ 3

ГЛАВА 1. СОСТЯЗАТЕЛЬНОСТЬ В СОВРЕМЕННОМ УГОЛОВНОМ

СУДОПРОИЗВОДСТВЕ 12

§ 1. Место состязательной модели в теории уголовного процесса. 12

§ 2. Система основных начал уголовного судопроизводства публично- состязательного типа и разделение основных уголовно-процессуальных функций как базовый принцип состязательной модели судопроизводства…25 § 3. Официальность, диспозитивность и целесообразность публично- состязательного уголовного судопроизводства 45

§ 4. Проблемы истины, права на защиту, дифференциации и законности в

публично-состязательном уголовном процессе 62

ГЛАВА 2. РЕАЛИЗАЦИЯ СОСТЯЗАТЕЛЬНЫХ НАЧАЛ НА ПРЕДВАРИТЕЛЬНОМ

СЛЕДСТВИИ в УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ России 81

§ 1. Место предварительного следствия в системе досудебного производства

как комплекса стадий состязательного уголовного процесса 81

§ 2. Предварительное следствие в России в эпоху судебной реформы 94

§ 3. Состязательность как основное содержание реформы предварительного

следствия в России ПО

§ 4. Судебный контроль как форма осуществления функции юстиции в

состязательном предварительном следствии 127

§ 5. Возбуждение уголовного дела в состязательном уголовном

судопроизводстве 143

§ 6. Дополнительные гарантии качества судебного контроля на

предварительном следствии 169

ЗАКЛЮЧЕНИЕ 173

Библиографический список 179

3

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. Конституция РФ ориентирует законодателя на построение состязательной системы уголовного судопроизводства, что органически предполагает необходимость реализации состязательных начал в и предварительном следствии. Аналогичная точка зрения отстаивалась и авторами Концепции судебной реформы в Российской Федерации.

В ходе обсуждения реформы уголовного судопроизводства России высказано множество различных точек зрения на перспективу развития предварительного следствия. В частности, предлагается оставить предварительное следствие в настоящем виде, либо объединить все следственные подразделения различных правоохранительных органов в отдельное единое ведомство, либо передать следственный аппарат под начало судебного ведомства, либо предоставить стороне защиты право самостоятельного производства следственных действий и получения таким образом судебных доказательств. Между тем ни один из предлагаемых вариантов построения предварительного следствия до конца не отвечает одной из главных идей судебной реформы, идее состязательного процесса. Проект УПК, принятый в первом чтении Государственной Думой, также ничего в принципе с точки зрения состязательности не меняет, повторяя по существу УПК РСФСР 1960 года лишь за некоторыми изъятиями.

В целом же перед отечественным законодателем сейчас стоят те же проблемы, что стояли перед ним в самом начале судебной реформы 1864 года, и главная из них - низкая эффективность уголовного судопроизводства как в сфере контроля преступности, так и в аспекте защиты прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства. При этом справедливости ради стоит заметить, что в этом поиске мы не одиноки. К примеру, ряд европейских
государств (Италия, Франция, Германия,

4

Финляндия и др.) в последние годы, несмотря на очевидные трудности, упорно пытаются реформировать свою уголовную юстицию. Их опыт указывает на то, что каждая отдельная система судопроизводства уникальна, и единого рецепта нет. Именно поэтому подход в реформировании уголовного судопроизводства должен быть предельно взвешен. Тщательному анализу необходимо подвергнуть особенности национальной системы, цели реформы, а также общемировой и национальный вектор развития судопроизводства.

В любой национальной системе уголовного судопроизводства в ходе реформы именно предварительное производство по уголовным делам является главным предметом преобразований. Именно оно является носителем наиболее характерных особенностей национальной системы уголовного процесса и испытывает влияние политического режима государства. Предварительное следствие, представляющее собой основную форму установления фактической стороны дела до судебного разбирательства, как, возможно, никакая другая часть уголовного процесса нуждается в кардинальном реформировании. Состязательность, по мнению подавляющего большинства российских и зарубежных процессуалистов, играет роль того ориентира, который следует иметь в виду при этом. Она является предпочтительным способом организации уголовно-правового спора в демократической среде (правовом государстве и его спутнике, гражданском обществе). Только состязательность в состоянии обеспечить должный уровень защиты прав участников процесса и справедливости судопроизводства.

Степень разработанности темы. Проблемы предварительного следствия и состязательности в уголовно-процессуальной науке России исследовались в разное время многими авторами. Среди них Н.А. Елачич, Н.В. Жогин, Е.Б. Мизулина, И.Л. Петрухин, Н.Н. Полянский, Н.Н. Розин, В.М. Савицкий, М.С. Строгович, Ф.Н. Фаткуллин, И.Я. Фойницкий, М.А.

5

Чельцов-Бебутов, П. С. Элысинд и др. В последнее десятилетие проблемы состязательности исследовались весьма активно, в том числе на монографическом уровне (А.В. Долгушиным, К.Б. Калиновским, А. О. Машовец, А.В. Смирновым, С.Д. Шестаковой, С.А. Шишкиным). Отдельные аспекты рассматривались в работах В.Н. Божьева, В.В. Вандышева, В.Н. Галузо, Н.А. Колоколова, П.А. Лупинской, Л.Н. Масленниковой, Н.К. Панько, К.В. Питулько, И.Е. Слепнёвой, А.В. Солодилова, М.А. Устимова, О.И. Цоколовой.

Несмотря на то, что в настоящее время уже имеется диссертация, рассматривающая проблемы реализации состязательных начал именно на предварительном следствии1, настоящее исследование имеет самостоятельное значение. Необходимо учитывать, что на тот момент (1994 год) в отечественной уголовно-процессуальной науке не были в достаточной мере разработаны в соответствии с современными потребностями категории состязательности, публичности, целесообразности, практически не была исследована проблема судебного контроля в досудебном производстве по уголовным делам, проблема истины исследовалась только с позиций марксистско-ленинской философии. К настоящему времени указанные проблемы уже получили определённое освещение (прежде всего, в работах К.Б. Калиновского, А.В. Смирнова, С.Д. Шестаковой), что и позволило автору произвести комплексное исследование возможности построения предварительного
следствия в состязательной форме на современном

1 Машовец А. О. Принцип состязательности и его реализация в предварительном следствии: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1994.

2 Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса: Дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 1998; Смирнов А.В. 1/. Модели уголовного процесса. СПб., 2000; 2/. Состязательный процесс. СПб., 2001, 3/. Типология уголовного судопроизводства: Дисс. … док. юрид. наук. М., 2001; Шестакова С.Д. Проблемы состязательности в российском уголовном процессе: Дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 1998.

б

теоретическом уровне. А.В. Смирновым разработана концепция публично- состязательного (дискурсивного) уголовного процесса. Названная разновидность процесса представляет собой принципиально новый способ организации уголовного судопроизводства соответствующий

постиндустриальному, информационному обществу, предполагающий тщательное разделение основных уголовно-процессуальных функций (уголовного преследования, защиты и юстиции), сохранение публичного начала при ограниченной активности суда, расширение действия принципа диспозитивности и развитие принципа целесообразности. Данная концепция была воспринята автором и во многом послужила основой для настоящего исследования.

Объект и предмет исследования. Объектом исследования являются общественные отношения между участниками процесса при реализации состязательной модели производства предварительного следствия по уголовным делам, а предметом - механизм правового регулирования реализации состязательных начал на предварительном следствии.

Цель и задачи исследования. Цель настоящего диссертационного исследования составляет теоретический анализ принципиальной необходимости и возможности реализации принципов публичной состязательности на предварительном следствии, а также разработка соответствующих рекомендаций по совершенствованию уголовно- процессуального законодательства.

Данная цель сыграла определяющую роль при постановке конкретных задач исследования:

  1. осуществить анализ теоретических позиций по поводу места состязательных начал в современной теории уголовного процесса;
  2. обосновать необходимость реализации состязательности в российском уголовно-процессуальном законодательстве и судебно- следственной практике;

7

  1. рассмотреть систему принципов современного состязательного уголовного судопроизводства;
  2. определить роль и место предварительного следствия в системе состязательного уголовного процесса;
  3. определить роль реализации состязательных начал в контексте реформы предварительного следствия в отечественном уголовном процессе;
  4. с учетом результатов исследования сформулировать предложения по совершенствованию законодательства, регламентирующего производство по уголовным делам в стадии предварительного следствия.
  5. Методология исследования. Методологической базой исследования являются такие методы научного познания как диалектический, исторический, логический, сравнительно-правовой, статистический, конкретно-социологический и иные методы научно-исследовательской работы. Автором были использованы труды отечественных и зарубежных специалистов по философии, теории государства и права, уголовному и гражданскому праву, судоустройству, прокурорскому надзору, уголовно-процессуальному и гражданско-процессуальному праву.

Нормативная база исследования. Нормативной базой исследования являются нормы Конституции РФ, международного права, действующего законодательства России и проекта УПК РФ, принятого в первом чтении Государственной Думой РФ, решения Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ, ведомственные нормативные акты.

Эмпирическую базу исследования составляют результаты анкетирования и интервьюирования свыше 400 работников правоохранительных органов г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области, анализ статистических данных о состоянии преступности, результатах борьбы с ней, результаты деятельности правоприменительных органов за 1998-2000 годы, а также результаты изучения более 100 уголовных дел, расследованных, рассмотренных судами, прекращённых и находящихся в

8

производстве органов предварительного следствия указанного региона в 1996-2001 годах. Автором при подготовке диссертации использован также личный опыт работы в должности следователя.

Научная новизна исследования определяется тем, что в диссертации автором исследована и обоснована принципиальная возможность построения предварительного следствия на началах состязательности. Рассмотрев эту проблему с точки зрения теории разделения основных уголовно-процессуальных функций, автор указал на основные проблемы предварительного следствия в России и предложил модель его построения в соответствии с концепцией публично-состязательного процесса.

Положения, выносимые на защиту:

1/. В системе типологий уголовного судопроизводства необходимо выделить идеально-динамическую (или динамическую) типологию, на база которой классифицировать конкретные уголовно- процессуальные формы в зависимости от тенденций развития по отношению к розыскному или состязательному идеальному типу уголовного процесса как предсостязательные и постсостязательные, предрозыскные и построзыскные.

  1. Основные проблемы предварительного следствия в современном российском уголовном процессе обусловлены преобладанием в нём рудиментов розыскного порядка судопроизводства. Преодолению их послужит реализация в уголовном судопроизводстве начал состязательности.

3/. Принцип разделения основных уголовно-процессуальных функций (уголовного преследования, защиты и юстиции) - базовый принцип состязательной модели уголовного процесса, именуемый автором как системообразующий, или структурный, поскольку формирует структуру уголовно-процессуальной деятельности соответствующую состязательности, образует систему состязательного уголовного судопроизводства. И с этой точки зрения остальные принципы
уголовного процесса можно

9

охарактеризовать сущностными, или содержательными, так как они наполняют состязательную конструкцию конкретно-историческим содержанием.

4/. Основу построения состязательного предварительного следствия составит принцип разделения основных уголовно-процессуальных функций. Особое значение здесь приобретает тщательное отделение функции юстиции от остальных уголовно-процессуальных функций как средство реализации такого признака состязательного процесса как независимость суда и его метода правового регулирования (арбитрального).

5/. Судебный контроль - исключительная форма организации юстиционнои деятельности на предварительном следствии в условиях публично-состязательного уголовного судопроизводства.

6/. Для защиты правосудия от предварительных выводов, появляющихся в ходе досудебного производства по уголовным делам, необходимо реализовать идею разделения систем предварительной и окончательной юстиции, создав институт следственных судей. Следственный судья должен будет заменить собой на авансцене уголовного судопроизводства следователя и судью общей юрисдикции, осуществляющего судебный контроль.

II. Возбуждение уголовного дела судом по заявлениям заинтересованных лиц, понимаемое как акт открытия уголовного процесса и судебного санкционирования начала уголовного преследования, есть неотъемлемый элемент публично-состязательного порядка производства по уголовным делам.

8/. Самоконтроль в деятельности следственного судьи является дополнительной гарантией качества судебного контроля в предварительном производстве и представляет собой его полномочия по отмене, изменению собственных решений, но лишь тех, что явно тормозят течение процесса.

10

9/. С целью преодоления проблемы воздействия предыдущих выводов следственного судьи на его последующие решения представляется необходимым усвоение на состязательном предварительном следствии правила о недопустимости производства судебного заседания следственным судьёй, проводившим предыдущее судебное заседание.

Теоретическая значимость диссертации заключается в комплексном монографическом исследовании проблемы построения предварительного следствия на началах состязательности. Результаты работы могут стать основой для дальнейших исследований проблем осуществления процессуальных функций на предварительном следствии в условиях публично-состязательного процесса.

Практическая значимость диссертации состоит в том, что сделанные выводы могут быть учтены и использованы в ходе реформы отечественного уголовно-процессуального законодательства, подготовки учебной, методической и научной литературы, а также в учебном процессе и правоприменительной практике.

Апробация и внедрение результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре уголовного процесса Санкт-Петербургского университета МВД РФ, на которой осуществлялось её обсуждение и рецензирование.

Основные положения работы изложены в выступлениях и тезисах к докладам на российских и международных научно-практических конференциях: О судебной экспертизе в уголовном процессе // Теоретические и прикладные проблемы экспертно-криминалистической деятельности (Санкт-Петербургский университет МВД РФ, 7-8 апреля 1999 года); Ювенальная юстиция: дискуссионные вопросы // Ювенальная юстиция и профилактика правонарушений (Санкт- Петербургский университет МВД РФ, 26-28 ноября 1999 года); Разделение функций и судебный контроль в публично-состязательном уголовном процессе // Юридическая наука и

11

практика России (РАН, МГУ, 17 декабря 2000 года), Правовая культура и уголовный процесс публично-состязательного типа // Правовая культура в России на рубеже столетий (Волгоградское региональное отделение Молодёжного Союза Юристов, Волгоградский государственный университет, Волгоградское региональное отделение Российской Академии Юридических Наук, 16-17 февраля 20001 года); К вопросу об оптимизации формы раскрытия и расследования преступлений // Актуальные проблемы деятельности ОВД по раскрытию и расследованию преступлений (Санкт- Петербургский университет МВД РФ, 22 марта 2001 года); Тенденции развития и типы уголовного процесса // Проблемы реформы уголовного судопроизводства в Российской Федерации (Санкт- Петербургский университет МВД РФ, 26 марта 2001 года). По теме диссертации опубликовано 4 научных статьи общим объёмом 0.6 п.л.

Отдельные положения диссертационного исследования внедрены в учебный процесс Санкт-Петербургского университета МВД РФ и практику следственных подразделений ГСУ при ГУВД СПб и ЛО.

Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, двух глав, включающих десять параграфов, заключения, списка использованной литературы.

12

Глава 1. Состязательность в современном уголовном

судопроизводстве

§ 1. Место состязательной модели в теории уголовного процесса

При исследовании проблемы реализации состязательных начал на предварительном следствии в уголовном судопроизводстве Российской Федерации, представляется необходимым прежде всего рассмотреть ряд вопросов более общего характера. Так необходимо подвергнуть анализу содержание термина “состязательность”, определив его место и значение в теории уголовного процесса, а затем установить средства практической реализации основных начал состязательности в судопроизводстве. Этому требованию подчинено содержание первой главы.

Почему же за основу в настоящем исследовании принята идея состязательного процесса? В первую очередь это связано с тем, что именно такого подхода требует от нас Конституция Российской Федерации. Её статья 123 гласит: “Судопроизводство осуществляется на основе состязательности…”. Это требование подкрепляется и иными её положениями (статьи 23-25, 45-52, 118-124). “Давайте уважать нашу Конституцию”, - призвал в этой связи известный петербургский адвокат СМ. Хейфец, в своём обращении к участникам Всероссийского семинара, посвященного обсуждению проекта УПК России, состоявшегося 28 марта 2001 года в С.-Петербурге. Кроме того, требования о необходимости развития демократических начал в уголовном судопроизводстве, совпадающих по содержанию с идеей состязательности, содержатся и в целом ряде международных документов. Например: Всеобщая декларация прав человека, Декларация основных принципов,.правосудия для жертв преступления и злоупотребления властью, Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих человеческое достоинство видов

13

обращения и наказания, Международный пакт о гражданских и политических правах, Основные принципы независимости судебных органов, Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме, Стандартные минимальные правила Организации Объединённых Наций в отношении мер, не связанных с тюремным заключением (Токийские правила); Хартия Европейского Союза об основных правах и др.3

В науке уголовного процесса состязательность рассматривается, как правило, с двух точек зрения: как принцип процесса4 и как его модель (тип, форма)5. Взгляд на состязательность как на модель процесса представляется

3 Всеобщая декларация прав человека // Международные акты о правах человека: Сборник документов. М., 2000. Ст. ст. 8-12. С. 40-41; Декларация ~- основных принципов правосудия для жертв преступления и злоупотребления властью // Международные акты о правах человека. С. 165-167; Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих человеческое достоинство видов обращения и наказания // Международные акты о правах человека. С. 226-237; Международный пакт о гражданских и политических правах // Международные пакты о правах человека: Сборник документов. СПб., 1993. Ст. ст. 9, 14. С. 17-20; Основные принципы независимости судебных органов // Международные акты о правах человека.

С. 168-170; Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме // Международные акты о правах человека. С. 208-216; Стандартные минимальные правила Организации Объединённых Наций в отношении мер, не связанных с тюремным заключением (Токийские правила) // Международные акты о правах человека. С. 217-225; Хартия Европейского Союза об основных правах: Комментарий / Под ред. СЮ. Кашкина. М., 2001. Гл. VI. С. 130-138.

4 Долгушин А.В. Развитие процессуальных условий реализации принципа состязательности: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 1995; Машовец А.О. Принцип состязательности и его реализация в предварительном следствии: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1994; Мотовиловкер Я.О. О принципах объективной истины, презумпции невиновности и состязательности процесса. Ярославль, 1978. С. 62-79; Тыричев И.В. Принципы советского уголовного процесса. М., 1983. С. 45.

5 Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. СПб., 2000. С. 3-25; Шестакова С.Д. Проблемы состязательности в российском уголовном процессе,’ /face.

14

наиболее обоснованным. Здесь предполагается, что модель уголовного процесса представляет собой способ организации уголовно- процессуальной деятельности, а принцип уголовного процесса - общее правило, являющееся основой всей уголовно-процессуальной деятельности и подчиняющее себе все остальные правила. К тому же исторически форма процесса возникла раньше, чем были сформулированы какие бы то ни было принципы процесса6. Кроме того, в пользу состязательности как модели процесса выдвигается следующий аргумент. Так называемый принцип

состязательности не содержит признаков принципа процесса и сам является источником процессуальных принципов. Таким образом, уголовно-процессуальные принципы - это проявления типа уголовного судопроизводства, с учетом которого складывается система его принципов, то есть тип является источником принципов . А значит, состязательность является не отдельным принципом, а типом процесса8. Под типом же судопроизводства необходимо понимать организацию уголовно-процессуальной деятельности, предопределяющую источник
движения

… канд. юрид. наук. СПб., 1998. С. 46-58; Шпилев В.Н. Содержание и формы уголовного судопроизводства. Минск, 1974. С. ПО.

Далее в настоящей работе за основу будет принята система типологий, разработанная А.В. Смирновым. Здесь подразумевается, что термин “форма” - это средство обозначения конкретных реальных явлений, “тип” является средством обобщения по каким-либо свойствам, который может проявляться в различных разновидностях, а “модель” своим содержанием охватывает каждый из них.

6 М.М. Ковалевский. 1/. Современный обычай и древний закон. Обычное право осетин в историко-сравнительном освещении. М., 1886. Т. 2. С. 221; 21. Закон и обычай на Кавказе. М., 1890. Т.1. С. 65; Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. СПб., 1995. С. 51, 77, 93, 149 и др.

7 Даев В.Г. Процессуальные функции и принцип состязательности в советском уголовном процессе // Правоведение. 1974. № 1. С. 71; Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 53.

8 Смирнов А.В. Модели уголовного процесса, соч. С. 7.

15

производства по уголовному делу и основы процессуального положения его участников9.

Отметим, что в науке гражданского процесса предпринимались аналогичные попытки рассмотреть состязательность не как принцип судопроизводства, а как способ организации правозащитного механизма, что по существу идентично категории типа судопроизводства10.

В литературе признаки состязательной модели уголовного судопроизводства исследованы достаточно подробно11. Вывод о наличии равноправных сторон и независимости суда как главных признаков состязательности позволяет определить ее как тип процесса, в котором спор равных сторон разрешается независимым судом12. Следует отметить, что такое определение вполне может быть применено по отношению к процедуре разрешения любого спора, в том числе гражданско-процессуального и арбитражно-процессуального. Это значит, что наличие равноправных сторон и независимого суда являются родовыми признаками состязательности. Их

9 Вандышев В.В., Дербенев А.П., Смирнов А.В. Уголовный процесс: Учебно- методическое пособие. Ч. 1. СПб., 1996. С. 15-23.

10 См. например: Шишкин С.А. Состязательность в судебном механизме защиты гражданских прав: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 1996. С. 5, 7, 9.

11 Долгушин А.В. Указ. соч. С. 12; Машовец А.О. Указ. соч. С. 5; Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса: Дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 1998. С. 67; Мещеряков Ю.В. Формы уголовного судопроизводства. Учебное пособие. Л., 1990. С. 20-21; Полянский Н.Н Вопросы теории советского уголовного процесса. М., 1956. С. 103; Смирнов В.П. К вопросу о сущности принципа состязательности в уголовном судопроизводстве // Современные проблемы противодействия преступности в России. Челябинск, 1995. С. 160-163; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т.1. М, 1968. С. 149; Тыричев И.В. Указ. соч. С.46-48; Шпилев В.Н. Указ. соч. С.110; Элькинд П.С. Цели и средства их достижения в советском уголовно-процессуальном праве. С. 53.

12 Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 18-19.

До этого независимость суда и наличие равноправных сторон были рассмотрены в качестве принципов состязательного процесса. См.: Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса. С. 68 - 69.

16

применение к уголовно-процессуальной процедуре позволяет делать вывод о соответствии её общеправовым представлениям о состязательности. Таким образом, речь идет об организации уголовно-процессуальной деятельности, при которой источником движения дела является спор равноправных сторон перед независимым судом.

Центральным вопросом любого порядка судопроизводства является проблема метода правового регулирования. Это связано с проблемой «хозяина процесса», то есть, кто вправе принимать решения по наиболее значимым юридическим вопросам. В состязательном процессе этот метод носит название арбитрального (или состязательного)13. Это значит, что участники процесса при решении ключевых (юрисдикционных) вопросов прибегают к помощи нейтрального арбитра (суда) и даже, более того, не могут избежать его участия в этом. Данный метод обеспечивает в полной мере проявление в уголовном процессе указанных признаков состязательности: стороны ставятся в равное положение, а независимый суд, оценивая их спор, принимает решения по делу.

Состязательному типу противопоставляется розыскной уголовный процесс как носитель совершенно противоположных начал. Эти типы принято называть в уголовно-процессуальной литературе идеальными в виду полярности и предельной абстрактности их содержания .
В теории

13 Вандышев В.В., Дербенев А.П., Смирнов А.В. Указ. соч. Ч. 1. С. 9- 10; Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 19-25.

14 Идеальная типология свое начало берет в концепции процесса как трехстороннего юридического отношения, авторами которой являются Бетман-Гольвег, Бюлов, Криз, Колер. Чельцов-Бебутов М. А. Указ. соч. С. 589-590; Розин Н. Н. Уголовное судопроизводство. Петроград, 1916; Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. В 2-х т. СПб., 1996. Т. 1. С. 59-61; Смирнов А.В. Модели уголовного процесса.

Н. Н. Розин определяет уголовный процесс как взаимоотношения прав и обязанностей сторон и суда для разрешения правового спора: Розин Н. Н. Указ. Соч. С. 18.

17

гражданского процесса категории идеальных моделей процесса также используются, где состязательному процессу противопоставляется так называемый следственный15.

Идеальная типология, дополненная сравнительно-правовым и историческим методами, дает нам картину изменения идеальных типов (точнее, представлений об идеальных типах) в ходе исторического процесса. Как состязательный так и розыскной идеальные типы уголовного судопроизводства подразделяются на виды. В уголовно-процессуальной теории выделяют следующие разновидности состязательного судопроизводства: обвинительный (аккузационный), исковые (или акционарные: частно-исковой и публично-исковой) и публично- состязательный. Кратко их охарактеризуем.

В обвинительном процессе целью обеих сторон (обвинителя и обвиняемого (ответчика)) является победа в споре, которая фиксируется решением суда. При этом первостепенное значение имеет соблюдение сторонами формальных условий спора. То есть доказательства оцениваются судом по заранее установленным критериям (формальная система доказательств). В судопроизводстве этого вида в качестве средств разрешения спора широко применяются ордалия, поручительство, присяга, судебный поединок.

Частно-исковой процесс движется исключительно благодаря волеизъявлению сторон (частного истца и ответчика). Каждый из них действует как частное лицо, даже представитель государственной власти, что обеспечивает формальное равноправие сторон. На стороны же целиком

Проблема идеальных типов обсуждалась в США как проблема двух моделей уголовного процесса: “Модель контроля преступления” и “Должная модель процесса” (Herbert L. Packer Former Professor, Standford. Two Models of the Criminal Process. 113 U. PA. L. REV. 1 (1964)). 15 См. например: Шишкин С.А. Указ. соч. С. 7, 16-21.

18

возложено бремя доказывания, а суд оценивает представленные ими доказательства лишь по внутреннему убеждению.

Публично-исковая состязательность знаменуется появлением специального государственного органа уголовного преследования, отстаивающего публичные интересы. При этом равноправие сторон обеспечивается созданием определённого набора пассивных гарантий обвиняемому. Целью данного вида процесса ставится объективная истина. Суд по-прежнему руководствуется принципом свободной оценки доказательств.

Публично-состязательный (или постсостязательный, дискурсивно- состязательный) уголовный процесс в отличие от предыдущих видов уголовного процесса нацеливается уже не на победу в споре, а на его урегулирование, исчерпание конфликта. Сторонам обеспечивается не формальное, а функциональное равенство. Принципы объективной истины и свободной оценки доказательств по-прежнему не утрачивают своего значения. Этот вид есть современное представление о должной модели уголовного процесса, то есть о будущем состязательном судопроизводстве. Представляется, что термин “публично-состязательный” весьма удачен, поскольку отражает стремление к балансу интересов частных и общественных, характерное для гражданского общества .

В целом типы уголовного процесса можно классифицировать и по степени уважения публичных интересов, то есть по соотношению интересов публичных и частных. Так к публичным, безусловно, относятся все розыскные виды процесса и такие разновидности состязательного типа как публично-исковой и публично-состязательный, а к “непубличным”

16 Более подробно о типологических признаках названных видов состязательного процесса: Смирнов А.В. 1/. Модели уголовного процесса. С. 26-58; 21. Состязательный процесс. СПб., С. 27-55, 221-311.

Термин “постсостязательный” всё же не представляется подходящим в данном употреблении, на что будет обращено особое внимание ниже.

19

обвинительный и частно-исковой. Публичный характер процесса согласуется прежде всего с общественным интересом, то есть с интересом социальной общности, признанным государством и обеспеченным правом, удовлетворение которого является условием ее существования и развития17. В будущем состязательном уголовном судопроизводстве она будет играть роль иную, нежели играла в публично-исковом и розыскных видах процесса, где под ней подразумевалось главенство узко- государственного интереса. Теперь она поставит своей целью охрану таких ценностей гражданского общества, как “человек, его права и свободы” (ст. 2 Конституции Российской Федерации.). Именно поэтому публичность в состязательном уголовном процессе, по мнению А.В. Смирнова, должна будет пониматься прежде всего как гражданственность, а публично- состязательная процедура как правовая форма общественного дискурса по поводу уголовной ответственности18.

Однако идеальных типов судопроизводства в реальной действительности не существует, как уже отмечалось, в силу их предельной абстрактности. Предполагается, что все реальные типы, таким образом, являются смешанными19. По этому поводу известный русский процессуалист СИ. Викторский высказался так: “… Чистых - следственной и обвинительной - форм уголовно процесса нет, существуют лишь смешанные, из коих одни приближаются более к первому типу, другие ко второму”20. В связи с этим в системе типологий уголовного судопроизводства выделяют морфологические (исторические и легислативные) типы21 как реальное

17 Тихомиров Ю.А. Публичное право. М, 1995. С. 54.

18 Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 48-49.

19 Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса. С. 102-103; Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 7, 14, 16-17; Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 30.

20 Под следственной и обвинительной формами процесса СИ. Викторский понимал розыск и состязательность соответственно. Викторский СИ. Русский уголовный процесс. М., 1997. С. 15.

Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 15-17.

20

воплощение тех или иных начал идеальных типов процесса в различных пропорциональных сочетаниях. Морфологическая типология в отличие от идеальной направлена на построение реальных архетипов судопроизводства. Под историческими типами судопроизводства понимают наиболее общие для различных регионов и стран особенности судопроизводства, сложившиеся в результате конкретно-исторического процесса. Среди них выделяют английскую, французскую, германскую и шариатскую (мусульманскую). Они являются квинтэссенцией конкретных форм процесса, сложившихся в определенных странах и оказавшихся настолько удачными, что послужили образчиками для других народов. В этом смысле они являются базовыми моделями для конкретных (легислативных) форм, под которыми понимаются режимы судопроизводства, существующие в отдельных странах (США,

99

Великобритании, Франции, ФРГ, Италии, России и др.) . Иначе говоря, легислативные формы судопроизводства можно именовать национальными. К английскому морфологическому типу, например, смело можно отнести процесс Великобритании, США, Австралии. Французской исторической форме соответствуют вслед за процессом собственно Франции процессуальные системы Бельгии, Италии, России, других стран - бывших республик СССР. Германский тип составляют системы судопроизводства ФРГ, Австрии, Норвегии. К мусульманской исторической форме судопроизводства, основанной на законах шариата, относится уголовная юстиция Ирана, Афганистана, Объединённых Арабских Эмиратов .

Комплексное исследование морфологических типов, а также разновидностей розыскного процесса в рамках настоящей работы представляется излишним. Они будут рассмотрены лишь в той мере, в какой это будет необходимо для раскрытия данной темы.

22 Так и Россия во многом является наследницей французских традиций уголовного судопроизводства, и в этом смысле наш уголовный процесс относится к французскому морфологическому типу.

21

Отношение к состязательности среди процессуалистов крайне неоднозначное, высказываются мнения как в её’ поддержку, так и против. Среди опрошенных практических работников также нет единства. За преобразование формы российского уголовного процесса в состязательную высказались 69 % судей, 88 % адвокатов, 59 % следователей МВД и лишь 15 % работников прокуратуры.

Причём даже те процессуалисты, что узрели глобальную тенденцию развития уголовного судопроизводства в расширении начал состязательности, практически сойдясь по этому поводу во мнении24, не выработали четкого ответа на вопрос о том, как определить место легислативной формы процесса в конкретный исторический момент в системе “состязательность - розыск”. Представляется не достаточным ограничиться признанием каждого морфологического типа как смешанного, поскольку это не дает возможности системного определения тенденций развития конкретной формы уголовного процесса даже на ближайшую перспективу, что само по себе могло бы иметь огромное значение не только теоретического, но и практического характера. Показательным примером может стать соотношение содержания порядков российского уголовного

Подробнее см.: Смирнов А.В. Состязательный процесс. С. 134-220. 24 Концепция уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации // Гос-во и право. 1992, № 8. С. 46-55; Лунеев В.В. Преступность XX века. М, 1997. С. 459; Петрухин И. Л. Состязательность и правосудие: К 100-летию М.С. Строговича// Гоово и право. 1994, № 10. С. 128-137; Петрухин И. Л., Куцова Э. Ф. О концепции уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации // Гос-во и право. 1992, № 12. С. 83-55; Савицкий В. М. Уголовный процесс России на новом витке демократизации // Гос-во и право. 1994, №6. С. 101-103; Смирнов А. В. 1/. Модели уголовного процесса. С. 5, 11, 25, 48; 2/. Эволюция исторической формы советского уголовного процесса и предварительное расследование // Сов. гос-во и право. 1990, № 12. С. 57-6 3.

А. В. Смирнов, в частности, увязывает это с идеями о постиндустриальном обществе и государстве, уважающем интересы личности (Тоффлер Э. Третья волна. М., 1999; Шаймухамбетова Г. Б. Гегель и Восток. Принципы подхода.

22

процесса образца 1864 года и советского 1923 - 1929 годов. Их отличает то, что первый стремился к нейтрализации рудиментов розыскного порядка25, а второй, напротив, к их усилению26.

Отталкиваясь от того, что все реальные типы уголовного судопроизводства носят смешанный характер, сочетая в себе черты обоих идеальных типов, признаем, что удельный вес тех или иных начал в конкретных легислативных формах в разные периоды истории не одинаков. Их состояния динамичны. Однако описать такой процесс, вопреки устоявшемуся мнению, исходя из идеальной типологии, не только возможно, но и необходимо27. И необходимо заметить, что в литературе такие попытки предпринимались .

Представляется возможным таким образом классифицировать легислативные формы в зависимости от тенденций развития по отношению к розыскному или состязательному идеальному типу уголовного процесса как предсостязательные и постсостязательные, предрозыскные и построзыскные29. При этом грань между
построзыскным и

М., 1995. С. 189 -190; Kumar К. The rise of modem society. Aspects of the social

and political development of the West. Oxford, 1988. P. 10).

25 Полянский Н.Н. Новая редакция Уголовно-процессуального кодекса. М,

  1. С. 18; Викторский СИ. Русский уголовный процесс. М, 1997. С. 359-

360.

Полянский Н.Н. Новая редакция Уголовно - процессуального кодекса. С. 24; Смирнов А.В. Эволюция исторической формы советского уголовного процесса и предварительное расследование. С. 58-63; Сгучка П.И. Тезисы о реформе УПК // Революция права 1928. № 2. С. 68-87.

27 Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 14, 16-17.

28 Правда, зачастую они бессистемны и напоминают навешивание ярлыков. См. например: Тейман С. Сделки о признании вины или сокращенные формы судопроизводства: по какому пути пойдет Россия? // Российская юстиция. 1998. № 10. С. 35-36, № 11. С. 35-36. Тейман, в частности, применительно к реальным формам употребляет такие термины как “неоинквизиционный”, “постинквизиционный” и “состязательный”.

29 В данном случае латинская приставка post употребляется в значении “после”, то есть “идущий от” состязательности (постсостязательный) или

23

ч

предсостязательным, как и между постсостязательным и предрозыскным, весьма условна, но она предполагает всё же пропорциональное соотношение наличествующих в судопроизводстве розыскных и состязательных элементов. Такая классификация учитывает не только направление, в котором движется законодательство, но и явное преобладание тех или иных элементов. Так в приведенном выше примере российское судопроизводство образца 1864 года можно отнести к построзыскному, а советское (1923-1929 годов) - к предрозыскному.

Представляется неизбежным определенное смешение понятий построзыскной и предсостязательный, постсостязательный и предрозыскной, поскольку розыск и состязательность являются типами - антагонистами, а значит усиление начал одного из них автоматически будет означать ослабление начал другого. К тому же, действительно, умозрительное установление пропорций сочетания состязательных и розыскных начал весьма проблематично. При этом недопустимо забывать, что далеко не всегда порядок судопроизводства с преобладанием розыскных начал и порядок с содержанием преимущественно состязательным30 непосредственно сменяли друг друга. Истории уголовного процесса известны случаи, когда друг друга сменяли и разновидности одного из идеальных типов31. Современная публично-исковая состязательность в Великобритании выросла из частно-исковой ее же разновидности, а во Франции из розыска (в этом смысле данная форма процесса - построзыскная). При этом обе формы смело можно

розыска (построзыскной). В этом употреблении термин “постсостязательный” (о типе процесса) приобретает иное содержание нежели то, что вкладывает в него А. В. Смирнов, понимая постсостязательность как сверхсостязательность. Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 49.

В более поздней работе А.В. Смирнов заменил этот термин другим «дискурсивная состязательность» в том же значении. Смирнов А.В. Состязательный процесс. С. 7, 221-311.

30 Условно назовем их “розыск” и “состязательность”.

31 Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 27-58, 112-123.

24

охарактеризовать как предсостязательные, имея в виду их стремление к конкретной цели в виде максимальной реализации состязательных начал в процессе. Уголовный процесс Италии в ходе реформы 1989 года приобрел черты предсостязательной модели, но уже с 1992 года в результате целого ряда преобразований он приобрел черты постсостязательного судопроизводства в связи с усилением розыскных начал32. Относительно же современного российского уголовного судопроизводства можно утверждать, что оно является предсостязательным. Однако термин “построзыскное” для него пока является более предпочтительным, поскольку в нем явно доминируют рудименты розыскного процесса в сочетании со стремлением в своём развитии к их преодолению . Как отметил Р.Х. Якупов по поводу современного уголовного процесса России, тот является «смешанным процессом с преимущественно розыскной его формой, переход от которого к смешанному процессу с преимущественно состязательной формой представляет конечную цель производящейся судебной реформы»34.

Данная типология в силу отражения динамизма состояний морфологических типов уголовного судопроизводства и ориентации на идеальные типы может быть названа идеально-динамической (или динамической). Её значение состоит в том, что она указывает на, тенденции развития конкретной формы уголовного судопроизводства (формы уголовного процесса конкретной страны) и соответственно в состоянии подсказать приоритетные направления его реформирования.

Подводя итог сказанному, отметим, что расширение состязательных начал
уголовного судопроизводства России будет способствовать

32 Делла Марра Т. Уголовный процесс Италии: реформа и контрреформа. // Гос-во и право. 1994. № 1. С. 124-131.

33 ШестаковаС.Д. Указ. соч. С. 119-121, 160-161.

34 Якупов Р.Х. Актуальные проблемы реформирования российского уголовно-процессуального законодательства // Актуальные вопросы предварительного расследования. Волгоград, 1997. С. 5.

25

преодолению в нем розыскных рудиментов. Это значит, что главной задачей.

стоящей перед законодателей в сфере реформы уголовного процесса, является последовательное закрепление и реализация начал публично- состязательной модели как главного средства построения процесса этого типа. ‘ ‘

§ 2. Система основных начал уголовного судопроизводства публично-состязательного типа и разделение основных уголовно- процессуальных функций как базовый принцип состязательной

модели судопроизводства

Обращает на себя внимание тот факт, что понятия “начала” и “принципы” далеко не всегда совпадают между собой. Баландин В.Н. по этому поводу заявляет, что начало в большей мере соответствует понятию “правило”, а принцип ближе к понятию “идея”35. Данный взгляд, по нашему мнению, заслуживает критики. Несмотря на то, что лексические значения этих слов весьма близки36, а этимологически они вовсе идентичны37, в юридическом же употреблении эти термины существенно разнятся. В юриспруденции семантически “принцип” всё же ближе к понятию привила, а “начало” - это, скорее, более общее понятие, указывающее на принадлежность к какому-либо социально-правовому явлению. То есть начало утрачивает значение только лишь принципа и понимается шире. Это

35 Баландин В.Н. Принципы юридического процесса: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Саратов. 1998. С. 5.

36 Принцип - основное, исходное положение какой-либо теории, учения, науки; руководящее положение, основное правило, установка для какой- либо деятельности. Начало - основа, сущность чего-либо, проявляющаяся в наиболее характерных признаках, чертах; основные положения, принципы чего-либо. См.: Словарь русского языка / Под ред. А.П. Евгеньевой. В 4-х томах. Т. 2. М., 1986. С. 414; Т. 3. М., 1987. С. 428.

Краткий этимологический словарь русского языка / Под ред.
С.Г. Бархударова. М., 1971. С. 365.

26

видится не только удобным для решения задач настоящего исследования, но и целесообразным для юридической науки в целом. Здесь нет опасности засорения научного оборота излишними терминами, так как таковыми могут считаться скорее термины дублирующие друг друга. Предложенное соотношение терминов “принципы” и “начала”, напротив, предохраняет от этого. Семантическое расширение терминологического аппарата науки, по нашему мнению, свидетельствует о её развитии.

Итак, каждый принцип уголовного судопроизводства сам по себе является самостоятельным началом, а также несёт в себе черты иных начал более широкого плана, то есть нами выделяются начала-принципы и начала, не являющиеся принципами. К последней категории начал мы относим состязательность, публичность, законность, розыскные начала38. Под принципами нами понимаются следующие начала: диспозитивности, целесообразности, гласности, устности, дифференциации,

непосредственности исследования доказательств, очности процесса, неизменности состава суда, независимости суда, равноправия сторон, объективной истины, свободной оценки доказательств, обеспечения обвиняемому права на защиту, презумпция невиновности, а также разделение основных уголовно-процессуальных функций и др. Иначе говоря, по нашему убеждению, система принципов процесса является частью системы основных начал типа судопроизводства.

В науке уголовного процесса вопрос о принципах состязательного судопроизводства до сих пор носит дискуссионный характер. П.С. Элькинд, а вслед за ней и С.Д. Шестакова к принципам состязательности отнесли разделение основных уголовно-процессуальных функций и равноправие

” Обоснования этой позиции будут даны ниже.

Нами перечислены лишь те начала уголовного судопроизводства, что будут затронуты в настоящей работе.

27

сторон . К.Б. Калиновский пришел к выводу о том, что к таковым главным образом относятся равноправие сторон и независимость суда41. А.В. Смирнов говорит о системе принципов состязательного судопроизводства, которую составляют общеправовые, межотраслевые, отраслевые уголовно-процессуальные принципы и принципы отдельных состязательных институтов уголовно-процессуального права42.

Исходя из того, что признаками состязательной модели уголовного судопроизводства являются наличие равноправных сторон и независимого суда, представляется оправданным использование их в качестве ориентиров для определения системы основных начал публично- состязательного уголовного процесса.

Не вызывает сомнений, что назначение участников уголовного судопроизводства определяет структуру уголовно - процессуальной деятельности, которая в свою очередь диктует необходимый процессуальный статус этих участников. В частности, положение основных участников в процессе предполагает размежевание процессуальных функций как основных направлений деятельности, в которых выражается специальная роль и назначение субъектов процесса43.

Так государство в лице уполномоченных на то органов осуществляет розыск лица, совершившего преступление, предъявляет ему официальное

Элькинд П.С. Цели и средства их достижения в советском уголовно- процессуальном праве. Л., 1976. С. 56; Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 51-54, 145-146.

41 Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса. С. 68-69.

42 Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 58-110.

43 Алексеев Н.С., Даев В.Г., Кокорев Л.Д. Очерк развития науки советского уголовного процесса. Воронеж, 1980. С.52-55; Мотовиловкер Я.О. О принципах объективной истины, презумпции невиновности и состязательности процесса. С. 67-70; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т.1. С. 188-199; Шпилев В.Н Указ. соч. С. 53- 59; Элькинд П.С. Сущность советского уголовно-процессуального права. Л., 1963. С. 54-69.

28

обвинение и обосновывает свою позицию доказательствами, выполняя тем самым процессуальную функцию уголовного преследования44. Лицо же, привлеченное к производству45, равно как и его представитель, защитник, может встать на противоположную позицию и выдвинуть контраргументы в свою защиту, что вполне соответствует концепции свободы автономной личности (функция защиты)46. Носители описанных уголовно- процессуальных функций являются сторонами уголовно-правового спора47. Суд призван разрешить их спор, оценивая доказательства по своему внутреннему убеждению (функция юстиции)48. При этом источником

Функция уголовного преследования - направление уголовно- процессуальной деятельности, состоящее в раскрытии преступлений, выявлении и изобличении лиц, виновных в их совершении. См.: Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 144.

4 Термин “лицо, привлечённое к рассмотрению” введён в научный оборот российских процессуалистов из зарубежного законодательства, где тот используется для обозначения лица, в отношении которого имеются улики, а не только обвиняемого, подозреваемого. Головко А.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. М., 1995. С. 116.

Впоследствии эта идея была воспринята некоторыми российскими авторами, в литературе стали употребляться термины “лицо, привлеченное к производству”, “лицо, вовлечённое в процесс” (Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 18).

Данная идея представляется весьма плодотворной, поскольку, подобный термин в состоянии охватить своим содержанием понятия обвиняемого, подозреваемого, а также лиц, совершивших общественно опасные деяния, но не являющихся субъектами преступления (невменяемый и лицо, не достигшее возраста наступления уголовной ответственности), то есть любого лица, в отношении которого имеются обвинительные доказательства.

46 Функция защиты - это направление уголовно-процессуальной деятельности, состоящее в защите прав, свобод и законных интересов лица, привлеченного к производству. См.: Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 145. 4 По некоторым категориям дел войти в состав стороны уголовного преследования могут потерпевший, обвинитель частный и общественный. А к стороне защиты может примкнуть общественный защитник. 48 Функция юстиции - направление уголовно-процессуальной деятельности, состоящее в разрешении юрисдикционных вопросов по уголовному делу. Функция
юстиции осуществляется судом посредством отправления

29

движения дела, как правило, становятся указанные действия сторон. Для обеспечения разрешения спора стороны должны быть наделены равными процессуальными возможностями, а суд независимостью. В противном случае избежать смешения функций участников процесса не удастся, и отношения между ними приобретут характер властеподчинения, суд вынужден будет принять позицию одной из сторон за основу для своего собственного решения. Без разделения основных процессуальных функций не может идти речи о споре равноправных сторон перед независимым судом, а значит и о состязательности уголовного процесса. Это означает, что оно -фундаментальное положение в состязательном типе уголовного процесса, его принцип . Таким образом, уголовно-процессуальные принципы независимости суда, осуществления правосудия только судом, осуществления уголовного преследования только стороной обвинения, обеспечения обвиняемому права на защиту и равноправие сторон играют подчиненную роль по отношению к принципу размежевания функций. Применение арбитрального (судопроизводственного, состязательного)

правосудия, а также разрешения вопросов об утверждении обвинения, выдвигаемого органами уголовного преследования, движении уголовного дела, производства следственных действий и контроля ограничения конституционных прав и свобод граждан. Функция юстиции, таким образом, может пониматься как функция судопроизводства. Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 147-148; Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса. С. 74, 148; Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 50-52, 216-217. 49 Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 7, 50; Смирнов В.П. 1/. Противоборство сторон как сущность принципа состязательности уголовного судопроизводства. // Гос-во и право. 1998. № 3. С. 58 - 63; 21. Разделение основных функций и равноправие сторон - принципы уголовного процесса // Правоведение. 1999. № 3. С. 171 - 178.

Подобных взглядов придерживались также русские процессуалисты прошлого века. Баршев Я.И. Основания уголовного судопроизводства с применением к российскому уголовному судопроизводству. СПб., 1841; Викторский СИ. Указ. соч. С. 14-16; Случевский В.К. Учебник русского уголовного процесса. Т. 1. СПб., 1895. С. 69-70; Тальберг Д.Г. Русское

30

метода правового регулирования возможно лишь в случае, когда организация производства по уголовному делу имеет вид полного, последовательного размежевания трех основных уголовно-процессуальных функций, поскольку именно она создает для этого необходимые условия.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что разделение основных уголовно-процессуальных функций и есть тот способ организации уголовно-процессуальной деятельности, при котором главным источником движения дела является спор равноправных сторон перед независимым судом. Н. Гартунг был одним из первых специалистов определивших характер распределения функций между участниками судопроизводства как критерий разграничения состязательности и розыска50. Аналогичной точки зрения придерживался и И.Я. Фойницкий51. М.С. Строгович также понимал под состязательностью такое построение процесса, при котором функция обвинения отделена от функции разрешения дела по существу и обвиняемому принадлежит право оспаривать обвинение перед судом52. В.М. Савицкий отождествлял состязательность и разделение основных уголовно-процессуальных функций53. А.В. Смирнов отметил, что именно теория разделения уголовно-процессуальных функций позволяет определить состязательность как форму или тип процесса54. Кстати, в зарубежной процессуальной литературе также признается, что фундаментальным принципом состязательной системы является строгое разделение функций.

При этом нельзя упускать из виду, что разделение процессуальных функций является одним из абстрактных элементов состязательности,

уголовное судопроизводство. Т. 1. Киев, 1889. С. 22-28; Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т.1. С. 63, 67, 70 и др.

50 Гартунг Н. История уголовного судопроизводства и судоустройства Франции, Англии, Германии и России. СПб., 1868. С. 5-6.

51 Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т.1 С. 61, 63.

52 Строгович М.С. Уголовный процесс. М., 1940. С. 78.

53 Савицкий В.М. Презумпция невиновности. М., 1997. С. 56.

54 Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 7.

31

поскольку связано не только с концепцией развития свободы автономной личности, но и с идеей разделения властей в государстве, и с законами разделения труда, и с закономерностями психологии55. В связи с этим можно уточнить определение типа уголовного судопроизводства как, организации уголовно-процессуальной деятельности, обеспеченной способом распределения трех основных процессуальных функций, предопределяющей источник движения производства по уголовному делу и основы процессуального положения его участников.

По мнению ряда процессуалистов, уголовное преследование, защита и юстиция составляют исключительный перечень уголовно-процессуальных функций56. Данный подход видится нам излишне утилитарным, не учитывающим многообразие всего спектра уголовно-процессуальной деятельности. Здесь мы скорее готовы поддержать идею множественности процессуальных функций57. Отметим лишь, что указанные три уголовно- процессуальные функции являются, в нашем понимании, основными функциями судопроизводства, составляющими базовую конструкцию

Викторский СИ. Указ. соч. С. 14, 240; Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса. С. 68; Машовец А.О. Указ. соч. С. 5; Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т. 1 С. 63 и др.

56 Адаменко В.Д. Сущность и предмет защиты обвиняемого. Томск, 1983. С. 17; Малахозов И.И. Уголовный процесс РСФСР. Воронеж, 1968. С. 10; Стремовский В.А. Содержание предварительного следствия в советском уголовном процессе. Краснодар, 1971. С. 96; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. С. 188.

57 Карев Д.С. Советский уголовный процесс. М, 1975. С. 17; Курс советского уголовного процесса. Общая часть / Под ред. А.Д. Бойкова и И.И. Карпеца. М, 1989. С. 420-423; Ларин A.M. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. М., 1986. С. 4-14; Рахунов Р.Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности. М, 1961. С. 51; Уголовный процесс / Под ред. М.А. Чельцова. М., 1969. С. 11-12; Шпилев В.Н. Содержание и формы уголовного судопроизводства. Минск, 1974. С. 55-68; Элькинд П.С. 1/. Сущность советского уголовно-процессуального права. Л., 1963. С. 54; 2/. Цели и средства их достижения в советском уголовно-процессуальном праве. Л., 1976. С. 50.

32

уголовного процесса. То есть это те функции, без которых уголовного судопроизводства вовсе не могло бы быть. Иные же функции, не являющиеся по своей природе собственно уголовно-процессуальными, но осуществляемые в ходе уголовного судопроизводства, имеют значение уголовно-процессуальных “не основных”58. Их наличие не противоречит ни сущности уголовного процесса, ни состязательному порядку его построения. Состязательности как и её методу правового регулирования противопоказано смешение основных уголовно-процессуальных функций, а отнюдь не нарушение их монопольного существования.

Англо-американскому процессу известны категории “свидетель обвинения” и “свидетель защиты”. Некоторые отечественные процессуалисты положительно восприняли данную терминологию и заявили об объективном способствовании свидетелями и экспертами выполнению функций обвинения и защиты59. Необходимо признать, что для своего времени это было весьма смелое утверждение, но теперь видится возможным рассмотреть его под несколько иным углом зрения. В судопроизводстве, заметим, не только в уголовном, но и гражданском, показания свидетеля и заключение эксперта могут стать средствами доказывания как обвинительного, так и оправдательного тезисов, а иногда даже и обвинительных и оправдательных одновременно, что в реальной правоприменительной практике совсем не редкость. При таком подходе в последней ситуации функции “свидетеля обвинения” и “свидетеля защиты” реализуются одним лицом. Свидетель, как и эксперт, не вправе, за исключением некоторых случаев, предусмотренных законом, по собственной инициативе отказаться от выполнения возложенных на них законом обязанностей по выполнению своих процессуальных функций. Это значит,

  • Имеются в виду, например, функции гражданского истца, гражданского ответчика (гражданско-процессуальные) и представительская

(общеправовая).

33

чтобы не нарушать краеугольного положения состязательного процесса о недопустимости смешения основных процессуальных функций, следует веб же признать наличие в состязательном судопроизводстве иных (“не основных”) функций. При этом подчеркнём, что важно сформулировать данный принцип не просто как принцип разделения функций, а принцип разделения основных уголовно-процессуальных функций.

В то же время неосмотрительно полагать, что размежевание основных функций в уголовном процессе будет единственным принципом состязательной модели, то есть исключительным средством ее построения. Разделение трех основных процессуальных функций является принципом, закрепляющим структуру уголовно - процессуальной деятельности, соответствующую состязательной модели, то есть лишь структурным (или системообразующим) принципом.

В правовой литературе все принципы уголовного судопроизводства в зависимости от характера связи с формой процесса подразделяются на

  1. принципы, конституирующие форму процесса;
  2. принципы - гарантии, обеспечивающие реализацию принципов конституирующих форму процесса;
  3. принципы, индифферентные к форме процесса и
    придающие ей конкретно-исторический облик60.
  4. С.Д. Шестакова раскрыла эту систему принципов применительно к состязательному типу уголовного судопроизводства. К принципам, конституирующим форму процесса, она отнесла осуществление юстиционной деятельности только судом; осуществление уголовного преследования только стороной обвинения; обеспечение обвиняемому права на защиту и равноправия сторон. Среди принципов-гарантий, обеспечивающих реализацию принципов конституирующих форму процесса,

59 Вандышев В.В., Дербенев А.П., Смирнов А.В. Указ. соч. Ч. 1С. 14.

60 Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 55-56.

34

ею выделены: независимость судей и подчинение их только закону; оценку доказательств по внутреннему убеждению; неприкосновенность личности; неприкосновенность жилища, частной жизни, тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений; презумпцию невиновности; устность, гласность, судопроизводства, непосредственность исследования обстоятельств дела. А категорию принципов, индифферентных к форме процесса и придающих ей конкретно-исторический облик, по мнению С.Д. Шестаковой, составляют такие принципы как сочетание единоначалия и коллегиальности, осуществление правосудия на началах равенства граждан перед законом и судом и др.61 В целом данная позиция нами разделяется.

В настоящей работе был сделан вывод об исключительности положения принципа разделения основных уголовно- процессуальных функций в состязательном процессе. Применительно к рассмотренной выше системе принципов системообразующим принципом (принципом разделения основных уголовно-процессуальных функций) полностью охватывается в наиболее общей форме содержание первой группы принципов (конституирующих форму процесса). Другие принципы (обеспечивающие действие принципов, конституирующих форму процесса, и принципы индифферентные к форме и конкретизирующие её облик) можно охарактеризовать как сущностные (или содержательные). Среди них следует рассмотреть более подробно те, что имеют непосредственное отношение к теме настоящего исследования.

В теории уголовного процесса публичность традиционно

62

рассматривается в качестве принципа уголовного судопроизводства .

61 Там же.

62 Добровольская Т.Н. Принципы советского уголовного процесса. М., 1971. С. 79; Строгович М.С. Уголовный процесс. М, 1946. С. 73; Уголовно- процессуальное право Российской Федерации / Отв. ред. П.А. Лупинская. М, 1999. С. 150-153.

35

Однако А.В. Смирновым сформулировано положение, о том, что публичность по сути своей принципом процесса не является и может рассматриваться лишь как типологическая характеристика вида процесса, то есть как «совокупный результат действия всех принципов публичного состязательного судопроизводства»63. Публичность, понимаемая А.В. Смирновым как гражданственность и открытость, заставляет относиться к состязательности как к общественному дискурсу с целью решения вопроса об уголовной ответственности64. Это значит, что публичной по своему содержанию является деятельность не только органов уголовного преследования и суда, но и стороны зашиты, поскольку она направлена на защиту гражданских прав лица, привлеченного к производству, что позволяет относиться к защитнику как к правозаступнику (правозащитникуf5. Таким образом, отстаивая свою позицию, эта сторона способствует решению задач публично-состязательного судопроизводства.

При этом особое значение приобретает обеспечение сторон достаточными возможностями для активного отстаивания своих позиций, для чего они наделяются не столько равными правами, сколько равными процессуальными возможностями. При этом размежевание основных процессуальных функций играет первостепенную роль. Для обеспечения

Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 85-86. 64 Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 48-49.

В понятие общественного дискурса вкладывается значение микросоциального процесса, когда доступ к судопроизводству предельно широк, и максимально учитывается мнение его участников при безусловном примате гуманитарных общественных ценностей.

6 Кузуб И. Р. Уголовно-процессуальная функция охраны прав и законных интересов лиц, совершивших преступление: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Ижевск, 2000. С. 7, 9-17; Огнева И.А. Правозащитник в уголовном судопроизводстве России: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2000. С. 9, 17-18; Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 57; Филимонов Б.А. Защитник в германском уголовном процессе. М., 1997. С. 20.

Эти публичные черты в деятельности защиты выделил ещё И.Я. Фойницкий. Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т. 1. С. 470-471.

36

равенства сторон необходимо усиление действия в судопроизводстве арбитрального метода правового регулирования. В этой связи переоценить значение процессуального положения суда довольно трудно66. Суждения о смешении функций в уголовном процессе подразумевают прежде всего смешение функции уголовного преследования именно с функцией юстиции. Очевидно, что разделение функций является главным условием обеспечения независимости суда как одного из признаков состязательности. Последовательная реализация публично-состязательной процедуры, таким образом, должна включать прежде всего обособление функции юстиции как исключительно судебной деятельности67. Эта точка зрения нашла свое отражение в римской пословице «nemo judex in re sua» (никто не может быть судьей в своем собственном деле). Аналогичная идея высказана в Европейской хартии о статусе судей . Функция юстиции по содержанию шире функции правосудия и даже функции разрешения дела69. Таким образом, прерогативу суда в состязательном уголовном процессе должны составлять следующие направления деятельности: принятие решений о ходе процесса, легализация фактических данных в качестве доказательств в ходе следственных действий, контроль процессуального ограничения конституционных прав и предъявления обвинения70. Конституционный принцип гарантирования каждому судебной защиты его прав и свобод (ст.

66 Лебедев В.М. Проблемы становления и развития судебной власти в Российской Федерации: Автореф. дисс. … док. юрид. наук. М., 2000. С. 3; Паршин А.И. Судебная оценка материалов предварительного расследования: Автореф. дисс. … док. юрид. наук. Волгоград, 2000. С. 3; Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 49; Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 72-121.

67 Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 50-52.

68 Европейская хартия о статусе судей // Российская юстиция. 1999. № 7. С. 2- 4. См. также: Европейская хартия о статусе судей. Постатейный комментарий // Российская юстиция. 1999. № 8. С. 2-4; № 9. С. 5-6.

69 Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса. С. 68; Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 19.

37

46 Конституция РФ) находит свое отражение в процессуальном гарантировании каждому свободного доступа к правосудию (судопроизводству). При этом отличительной чертой публично- состязательной процедуры можно считать строгое соблюдение принципов гласности, устности и очности71. Кратко рассмотрим эти основные направления судебной деятельности характерные для состязательного построения уголовного процесса72.

Наличие правила о необходимости для принятия решений о движении дела (о ходе процесса) ходатайств участников судопроизводства объясняется требованием того, чтобы источником движения производства была инициатива этих участников, а не суда73. Данное положение позволяет максимально дифференцировать понятия “процессуальная инициатива” и “юрисдикционные полномочия”. Арбитральному методу имманентно присущ такой порядок построения процесса, когда процессуальная инициатива по большей части становится делом сторон, а юрисдикционные полномочия отнесены к исключительной компетенции суда. Однако из указанного правила возможны исключения, например, когда производство еще не закончено, а стороны не проявляют должную активность. В таких случаях суд должен, не дожидаясь действий участников, в рамках своей компетенции

Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 50-58; Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 142.

71 Киселёв А. И. Принцип гласности в уголовном процессе // Российская правовая система и международное право: современные проблемы взаимодействия. Ч. 2. Н. Новгород, 1998. С. 50-53; Макарова З.В. Гласность уголовного процесса. (Концепция и проблемы развития). Екатеринбург, 1996; Савицкий В.М. Презумпция невиновности. С. 54-55; Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 83-86; Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т. 1. С. 92-93, 98; Т. 2. С. 90; Чельцов-Бебутов М.А. Указ. соч. С. 85.

72 Более подробно они будут рассмотрены в третьей главе применительно к досудебному производству.

73 При этом, говоря о движении уголовного дела, мы имеем в виду поступательное движение, то есть такой ход процесса который направлен на достижение целей уголовного судопроизводства.

38

принять решение. Примером может послужить ситуация, когда в судебном разбирательстве сторона обвинения исчерпала свои возможности по доказыванию вины подсудимого, фактически не справившись с этой задачей, и ни одна из сторон не ходатайствует о направлении дела для производства дополнительного расследования. В этом случае суд обязан прекратить производство по уголовному делу в порядке ст. 208 п. 2 УПК РСФСР74 за недоказанностью вины обвиняемого, признав, что в его действиях не усмотрен состав преступления. Таким образом, отсутствие процессуальной инициативы сторон открывает путь применению судом юрисдикционных полномочий дискреционного характера.

Под решениями о ходе процесса (движении дела) нами понимаются не только решения о направлении производства в следующую стадию, об окончании производства по уголовному делу и его приостановлении, но и о продлении сроков производства по делу, а равно и о начале этого производства75. Принятие таких решений стороной спора в одностороннем порядке невозможно в состязательном процессе, поскольку это существенно ущемило бы возможности противной стороны. Однако, к сожалению, именно такой порядок до сих пор действует в уголовном процессе России. Правом принятия решений о движении дела в российском уголовном процессе

Далее по тексту: УПК. 75 Примером решений о направлении производства в следующую стадию может послужить решение об окончании предварительного следствия и предании суду.

Под решениями об окончании производства мы понимаем любое итоговое решение по уголовному делу, каковыми можно считать приговор суда и постановление о прекращении уголовного дела.

Производство по уголовному делу так или иначе имеет свою отправную точку, то есть момент принятия решения о начале производства по уголовному делу (или открытии процесса). В отечественной процессуальной доктрине этот момент получил название “возбуждение уголовного дела”. Далее по тексту термины “начало производства”, “возбуждение уголовного дела” и “открытие процесса” употребляются как синонимы.

39

помимо суда обладают на предварительных этапах производства и органы, осуществляющие уголовное преследование (орган дознания, прокурор, следователь). В этом усматривается прямое противоречие состязательному порядку, поскольку стороны ставятся в заведомо неравное положение, что обусловлено смешением функций уголовного преследования и судопроизводства (юстиции).

В статье 14 Международного пакта о гражданских и политических правах провозглашено право каждого быть судимым без неоправданной задержки76. Состязательная процедура принятия решений о ходе процесса (движении дела) станет существенным препятствием для такой “неоправданной задержки” рассмотрения дела судом.

В состязательном процессе доказательственная информация может приобрести статус судебного доказательства лишь в ходе исследования её судом (легализация доказательств). Легализация доказательств имеет своим содержанием непосредственное восприятие судом информации, собранной сторонами в ходе их непроцессуальной деятельности, ее проверку, и придание ей статуса судебных доказательств77. Иначе говоря, как отметил В.А. Рязанов с кий: “Суд должен исследовать фактический материал процесса, а не стороны. Интересы публичные, интересы правильного отправления правосудия требуют достижения материальной истины, которая является целью процесса. Поэтому сторонам и не может быть предоставлено право свободного распоряжения доказательствами и вообще фактическим материалом процесса, иначе решение может быть основано на недостаточном

Международный Пакт о гражданских и политических правах // Международные пакты о правах человека: Сборник документов. СПб., 1993. С. 19.

77 Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса. С. 84- 85; Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 51.

Термин “легализация доказательств” привнесён из англо-американской процессуальной теории.

40

или ложном составе фактов’1 . Это подразумевает прямое восприятие судом и другими участниками источников доказательств, что полностью соответствует принципу непосредственности исследования доказательств79. Предоставление обеим сторонам возможности участвовать в следственных действиях, проводимых судьёй гласно и открыто, позволяет им своевременно и непосредственно знакомиться с доказательственным материалом имеющемся в деле, способствует повышению качества и своевременности их проверки и может стать фактором процессуальной экономии. При этом инициатива участников не должна ограничиваться. Участники сами вправе осуществлять поиск доказательств непроцессуальными методами и выбирать, в какой момент производства по делу заявить ходатайство об исследовании доказательств судом, а значит и об ознакомлении с ними противной стороны , что способствует реализации принципа свободного доступа к правосудию. Такой подход требует рассмотрения процесса доказывания несколько иначе, нежели это традиционно делается в литературе. Доказывание должно пониматься не как деятельность по собиранию, проверке и оценке доказательств, а как деятельность по их поиску, заявлению, исследованию, приобщению к делу и обоснование на их основе отстаиваемого стороной тезиса. Данная конструкция процесса доказывания позволит уравнять органы уголовного преследования со стороной защиты81. В состязательном процессе поиск доказательств,

78 Рязановский В.А. Единство процесса. М, 1996. С. 65.

79 Вандышев В.В., Дербенев А.П., Смирнов А.В. Указ. соч. Ч. 2. С. 9; Викторский СИ. Указ. соч. С. 33-39; Лившиц В.Я. Принцип непосредственности в советском уголовном процессе. М. 1949. С. 57.

Виницкий Л. Уравнять права сторон в уголовном процессе. // Российская юстиция. 1999. № 6. С. 43-44.

81 Калиновский К.Б. О праве адвоката собирать доказательства в российском уголовном процессе // Криминалистический семинар. Выпуск 3 / Отв. ред. В.В. Новик. СПб., 2000. С. 94; Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. М., 1988. С. 309-310.

россииг*»а

41 ГОСУДАгС.**.. 4Ь& БИБЛИОТЕКА

заявление перед судом ходатайств об их исследовании и участие в исследовании становится делом сторон, а процессуальный контроль процедуры исследования и принятие решения о приобщении доказательств к делу, то есть об их допустимости будут отнесены к исключительной компетенции суда.

Обвинение по самому своему существу, будучн’^головным иском, является неотъемлемой чертой состязательного процесса82. Контроль предъявления обвинения предполагает фиксацию судом факта выдвижения стороной уголовного преследования официального обвинения и проверку его (обвинения) обоснованности участниками процесса под контролем суда. Предъявление обвинения играет роль гласного выражения стороной уголовного преследования своего предварительного отношения к лицу, привлеченному к производству, как уверенности в том, что именно данное лицо совершило конкретное преступление. Арбитральный метод требует обязательного судебного присутствия при производстве данной процедуры.

Контроль процессуального ограничения конституционных прав своим содержанием имеет выдачу по ходатайствам сторон разрешений на избрание и изменение мер пресечения, наложение ареста на имущество, почтово- телеграфную корреспонденцию, проведение обыска, а также рассмотрение жалоб на действия государственных органов и т.д. Здесь находит свое отражение общеправовой принцип неприкосновенности личности, жилища, частной жизни, переписки, переговоров, сообщений, в соответствии с которым ограничение этих основных прав человека допускается лишь по судебному решению (Конституция РФ, статьи 22-25). Это положение имеет непосредственную связь с теорией естественных прав человека83.

82 См. подробнее: Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 32-35; Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т. 2. С. 4, 6.

Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. М., 1985; Рассказов Л.П., Упоров И.В. Естественные права человека. СПб., 2001.

42

Примечательно, что арбитральный метод правового регулирования называют также судебным или судопроизводственным , то есть производство по уголовному делу в состязательном процессе может осуществляться только судом. Такой же вывод вытекает из Конституции РФ. Статья 123 Конституции РФ, определяющая ряд общих начал судопроизводства в России (в том числе и состязательность), расположена непосредственно в главе 7 “Судебная власть”. Это значит, что, по смыслу содержания российской Конституции, судопроизводство должно осуществляться только органами судебной власти. При этом в качестве основных форм осуществления функции юстиции выступают правосудие и судебный контроль. Правосудие - форма, присущая судебным стадиям уголовного судопроизводства, а судебный контроль - предварительным (досудебным) стадиям. Аналогичная в принципе позиция высказана Н.А. Колоколовым: “… Судебно-контрольная деятельность на предварительном расследовании и правосудие представляют собой два самостоятельных направления судебной работы, хотя и обеспечивающих подчас выполнение

ас

единых функций судебной власти” .

Данное положение пока не реализуется не только в действующем уголовно- процессуальном законодательстве, но и, к сожалению, в проекте УПК РФ. При этом разработчиками проекта УПК упускается из виду, что в конечном счете указанный спектр действий (направлений юстиционой деятельности), отнесённых к исключительной компетенции суда, направлен на реализацию главным образом, помимо вышеперечисленных принципов, межотраслевого принципа равенства сторон.

Вандышев В.В., Дербенев А.П., Смирнов А.В. Указ. соч. С. 10; Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 20.

85 Колоколов Н.А. Судебный контроль в стадии предварительного расследования преступлений: важная функция судебной власти: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 1998. С. 13.

43

В этой связи можно говорить об активности участников процесса как о существенном признаке публичной состязательности. Такая активность находит свое выражение в их широкой процессуальной самостоятельности, которая вполне согласуется с идеей функционального равенства. В современном состязательном процессе в условиях демократического общества каждый участник судопроизводства должен иметь достаточную возможность для отстаивания своих процессуальных интересов.

При рассмотрении проблемы активности сторон уголовного судопроизводства, нельзя обойти молчанием вопрос об активности суда как одного из важнейших участников процесса. Дискуссия в литературе касается двух проблем: соответствует ли судебная активность состязательному

о/-

процессу, и, если соответствует, какой вид она должна иметь . Представляется, что в этом вопросе прав К.Б. Калиновский, который полагает, что активность суда не достигает значения принципа процесса, а является лишь признаком публичности судопроизводства. Активность суда в доказывании не должна быть безусловной не только потому, что она превращает состязательность в розыск, но и с вязи с тем, что в этом случае она может как подтолкнуть, так и пресечь инициативу сторон. Это значит, что для судебной активности в доказывании необходимы пределы . К

Бабенко А., Черкасова Н. Суд должен проявлять активность при сборе и исследовании доказательств // Советская юстиция. 1993. № 12. С.1; Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса. С. 69-76; Ковтун Н.Н. О роли суда в доказывании по уголовным делам в свете конституционного принципа состязательности процесса // Гос-во и право. 1998. № 6. С.59-63; Матвеева Н.Н. Принцип состязательности и активность суда в советском уголовном процессе // Совершенствование законодательства о суде и правосудии. М., 1985. С. 88-93; Петрухин И.Л. Состязательность и правосудие // Гос-во и право. 1994. № 10. С. 130; Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 53-56, 200-202; Чеджемов Т.Б. Самостоятельная и активная роль суда в исследовании доказательств в советском уголовном процессе: Автореф. дисс. … канд. юрид наук. М., 1968; Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 27, 98-99,117.

Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса. С. 70-72.

44

примеру, В.П. Смирнов предлагает ограничить судебную активность в доказывании обязанностью поставить на обсуждение сторон вопрос о необходимости истребования доказательств, которые не были представлены

88

и заявлены сторонами .

В состязательном гражданском процессе суду также свойственна определённая активность в доказывании, направленная на выяснение обстоятельств, имеюпщх значение для дела. Это касается таких полномочий суда, согласно которым он вправе определять, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой из сторон они подлежат доказыванию, ставить их на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались, а также предложить участникам процесса представить дополнительные доказательства и по их ходатайству оказывать им содействие в собирании доказательств (ч. 2-3 ст. 50 ГПК РСФСР). Кроме того, за судом закреплены следующие полномочия: задавать вопросы допрашиваемым лицам в любой момент допроса (ч. 4 ст. 170, ч. 3 ст. 180 ГПК), полномочия по производству вторичного допроса свидетелей и очной ставки (ст. 171 ГПК), назначению экспертиз и истребованию новых доказательств (ч. 2 ст. 177, ст. 181 ГПК) и возобновлению рассмотрения дела по существу (ч. 2 ст. 188 ГПК). Характерно, что указанные формы судебной активности не наносят вреда состязательному порядку гражданского судопроизводства.

В контексте активности суда можно вспомнить и вышеприведённый пример по поводу прекращения уголовного дела за недоказанностью вины обвиняемого. Так мы приходим к выводу о том, что активность суда может послужить средством не только установления истины, но и преодоления факторов, тормозящих течение процесса (неоправданных задержек). Кроме того, элементом активности суда в публично-состязательном процессе может также стать защита прав и законных интересов участников
процесса.

88 Смирнов В.П. Разделение основных функций и равноправие сторон - принципы уголовного процесса. С. 175.

45

Благодаря таким полномочиям суд в публично-состязательном судопроизводстве должен получить право по собственной инициативе осуществлять проверку законности и обоснованности действий участников и применённых по отношению к ним мер (например: судебная проверка законности и обоснованности задержания, заключения под стражу и т.п.). Гражданское судопроизводство, к примеру, не смотря на частно-исковую природу, также допускает элементы подобной активности суда., предоставляя суду возможность выхода “за пределы заявленных истцом требований, если признает это необходимым для зашиты прав и охраняемых законом интересов истца” (ст. 195 ГПК). В этой связи обоснованной представляется идея о правозащитных функциях судебной власти .

§ 3. Официальность, диспозитивность и целесообразность в публично- состязательном уголовном судопроизводстве

Публичность, как отмечалось выше, мы понимаем не как принцип, а как типологическую характеристику процесса, то есть начало (социально- правовое явление) не сводимое к принципу судопроизводства. Публичность многими авторами отождествляется с официальностью в уголовном судопроизводстве, с чем мы не вполне согласны . Публичность, по нашему убеждению, не исчерпывается официальностью. Официальность подразумевает лишь осуществление любых действий государственных органов и должностных лиц по их инициативе в силу их должностных

89 Багаутдинов Ф., Васин А.. Уголовное преследование и правозащитная функция суда // Российская юстиция. 2000. № 8. С. 27-28; Колоколов Н.А. Указ. соч. С. 11, 15; Лебедев В.М. Проблемы становления и развития судебной власти в Российской Федерации: Автореф. дисс. … док. юрид. наук. М., 2000. С. 3-4, 11-12; Огнева И.А. Указ. соч. С. 4; Шишкин С.А. Указ. соч. С. 7-9,12-16.

90 Отождествление публичности и официальности характерно не только для советской, но и российской дореволюционной правовой традиции. Строгович

46

полномочий (ex officio). Официальное начало привнесено в судопроизводство именно в целях обеспечения защиты публичного интереса, а значит является выражением публичности. Иначе говоря, официальность как и активность суда - признак публичности процесса.

Определяющим в отечественной уголовно-процессуальной науке является взгляд на публичность и диспозитивность как на взаимоисключающие начала91. По нашему мнению, подобный подход не вполне корректен в эпоху строительства публично-состязательного процесса. Корень этой проблемы видится в давнем заблуждении, доставшемся современному процессу от розыска, что главным методом правового регулирования в уголовном судопроизводстве является императивный . Это стало причиной другого современного заблуждения, согласно которому

93

главным методом в состязательном процессе считается диспозитивный . По утверждению Л.Н. Масленниковой, публичность подразумевает солидарность государственной власти и частных лиц в достижении цели уголовного судопроизводства, а диспозитивность - автономность частных лиц от государственной власти в распоряжении субъективными правами при этом94. Представляется, что сопоставлять публичность с диспозитивностью,

М.С. Уголовный процесс. М., 1946. С. 73; Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т.1 С, 93.

91 Головко Л.В. Принципы неотвратимости ответственности и публичности в современном российском уголовном праве и процессе. // Гос-во и право. 1999. № 3. С. 66; Петрухин И. Публичность и диспозитивность в уголовном процессе // Российская юстиция. 1999. № 3. С. 24-25.

9 Башкатов Л.Н. и др. Указ. соч. С. 23; Курс советского уголовного процесса. Общая часть. / Под ред. Бойкова А.Д. и Карпеца И.И. С. 64-66.Уголовно- процессуальное право российской Федерации / Отв. ред. П.А. Лупинская. С. 54.

Александров А.С. Диспозитивность в уголовном процессе: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Нижний Новгород. 1995. С. 15.

94 Масленникова Л.Н. Публичное и диспозитивнод начала в уголовном судопроизводстве России: Автореф. дисс. … док. юш. наук. М., 200CUC, 25-

47

как и противопоставлять их, неверно изначально в силу того, что они представляют собой категории разного уровня абстракции.

При этом понимание диспозитивяости в отечественной литературе практически единодушное. Л.Ф. Лесницкая охарактеризовала диспозитивность как процессуальный принцип, предполагающий возможность участников процесса свободно распоряжаться своими материальными и процессуальными правами95. О.И. Рогова предложила рассматривать диспозитивность как “ограниченную рамками уголовно- процессуального закона свободу в распоряжении предметом уголовного процесса, правами и обязанностями в ходе процесса его участниками”. При этом распоряжение предметом процесса предполагает, что начало, дальнейшее движение, исход процесса зависят от волеизъявления участников96. В таком понимании диспозитивность соответствует категории принципа процесса и не противоречит ни состязательности, ни публичности.

Противостояние имеет место лишь на уровне законных оснований действий участников: императивных и дискреционных97. Первые содержат в себе однозначное указание на необходимый способ действия участников, а вторые предоставляют определенную свободу выбора (альтернативу поведения). Дискреционность, в отличие от императивности, подразумевает предоставление участникам правоотношений возможности действовать по

Лесницкая Л.Ф. Диспозитивность // Юридический энциклопедический словарь /Гл. ред. А.Я. Сухарев. 2-е дополненное издание. М, 1987. С. 107-108.

96 Рогова О.И. Пределы проявления диспозитивности в
уголовном судопроизводстве: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Томск. 1994. С. 9-12.

Эта точка зрения нашла значительную поддержку в литературе. Головко Л. В. Принципы неотвратимости ответственности и публичности в современном российском уголовном праве и процессе. С. 67.

97 Головко Л.В. Принципы неотвратимости ответственности и публичности в современном российском уголовном праве и процессе. С. 66.

48

собственному усмотрению в зависимости от обстоятельств в рамках закона . Использование дискреционных оснований участниками процесса является признаком диспозитивности. Деятельность государственного органа или должностного лица при производстве по уголовному делу в соответствии с началом официальности может иметь как императивные, так и дискреционные законные основания . Применение законодателем принципа диспозитивности не исключает таким образом начал официальности, даже при использовании их в рамках одной процедуры. В уголовно- процессуальном законе диспозитивность и официальность соседствуют и вовсе не противоречат друг другу. Это значит, что диспозитивности по своему содержанию не противостоит не только публичность, но и официальность. “…Состязательный процесс при начале публичном предполагает обвинителя, действующего ex officio”100. Расширение диапозитивных начал процесса без сомнения способствует упрочению функционального равенства, поскольку участники получают возможность выбора вариантов поведения по своему усмотрению в зависимости от характера ситуации на определенный момент производства по делу.

Однако, как отмечается отечественными процессуалистами (В.В. Вандышевым и некоторыми другими), при расширении роли диспозитивности в уголовном судопроизводстве, предоставлении участникам определённой свободы выбора, необходимо учитывать современные реалии российского общества. В частности, особую опасность для судопроизводства в этом контексте представляет большая вероятность воздействия на

Мишин А.А. Дискреционная власть // Юридический энциклопедический словарь. С. 107.

99 К примеру, в построзыскном судопроизводстве Российской империи подобный подход уже имел место в виде двух порядков местной подсудности (порядок закона и порядок судебного усмотрения), фойницкий И.Я. Указ. соч. С. 128-131.

100 Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т. 1. С. 61.

49

участников процесса организованных преступных групп . Актуальность проблемы зашиты участников процесса (особенно свидетелей и потерпевших) по делам об организованной преступности, как представляется, не требует дополнительной аргументации. Данную проблему в первую очередь должно решать государство, если только оно действительно стремится к осуществлению справедливого судопроизводства и защите общества. Зарубежный опыт подсказывает нам, что это вполне достижимо102. Необходимость законодательного решения указанной проблемы в России очевидна.

В контексте проблемы сочетания начал публичности и диспозитивности проблема частного интереса в судопроизводстве приобретает особое значение. Частное начало не противоречит публичному характеру современного предсостязательного процесса. Гражданское общество, служить которому призвана публичная состязательность, по своему существу является обществом частных собственников , где интересы частного лица ставятся во главу социальных интересов, а значит невозможно справедливое отправление правосудия без учета частного интереса. В условиях построзыскного судопроизводства заметно стремление к преодолению ориентации правоохранительной деятельности на предпочтительную защиту государственного интереса и совершенствованию

101 Вандышев В.В. Воздействие на жертву преступления как средство побуждения её к участию в противодействии расследованию // Человек против человека: преступное насилие. СПб., 1994. С. 155-165; Вандышев В.В., Смирнов А.В. Организованная преступность и уголовная юстиция // Организованная преступность - угроза культуре и державности России. СПб., 1998. С. 153-161.

102 Зарубежный опыт правового регулирования и практика его применения по вопросам защиты участников уголовного судопроизводства // Под общ. Ред. В.В. Черникова. М., 2000. С. 36-352.

103 Данное понимание гражданского общества автор почерпнул из лекционного курса «Теории государства и права», который Л.И. Спиридонов

50

способов уголовно-правовой защиты интереса частного . И.Я. Фойницким было отмечено, что усиление частных начал в уголовном процессе способствует развитию процесса состязательного типа105. Состязательному порядку соответствует наделение статусом субъекта процесса не только лица, привлеченного к производству, но и потерпевшего, и других участников, отстаивающих фундаментальный процессуальный интерес в судопроизводстве. “В состязательном процессе субъектами являются лица -носители функций уголовного преследования, защиты и юстиции…“106. Это позволяет предоставить этим участникам (конечно, за исключением суда) возможность самостоятельного выдвижения и поддержания частного обвинения, а также встречного обвинения наравне с государственными органами уголовного преследования. Таким образом, начало частного интереса имеет содержание самостоятельное от диспозитивности, хотя и состоит с ней в неразрывной связи. При этом частный интерес в публично-состязательном процессе охватывается по содержанию интересом публичным, но не поглощается им, а занимает в нем особое почетное место.

Представляется, что при защите публичного интереса должны найти свое отражение не только государственные и частные интересы, но и

читал в Санкт-Петербургской Высшей школе МВД РФ в период с 1992 по 1996 годы.

104 Аникина Е.И. Производство по делам частного обвинения: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Саранск, 2000. С. 2; Седаш Е.А. Частное начало в Российском уголовном процессе: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Саратов, 2000. С. 1-3; Шейфер С.А., Петрова Н.Е. Проблемы реформирования производства по делам частного обвинения в духе расширения частных начал в уголовном процессе РФ. // Гос-во и право. 1999. №6. С. 51-56.

105 Фойницкий И.Я. Предварительное следствие и его реформа // Журнал гражданского и уголовного права. СПб., 1882. Кн. 1. С. 128.

1 6 Вандышев В.В., Дербенев А.П., Смирнов А.В. указ. соч. Ч. 1. С. 35.

Процессуальный интерес - это выраженная в конкретном поведении участника уголовного судопроизводства его потаебность к тому, чтобы

51

интересы, выражаемые иными лицами, полагающими, что публичный интерес нарушен. Исторически сложившимися формами такой защиты являются институты народного (общественного) обвинения и общественной защиты107. Стандартные минимальные правила Организации Объединённых Наций в отношении мер, не связанных с тюремным заключением (Токийские правила) также нацелены на обеспечение более активного участия общественности в осуществлении правосудия по уголовным делам (п. 1.2). В п. 17.2 этих же правил также отмечается следующее: “Участие общественности следует рассматривать как предоставляемую членам общества возможность внести свой вклад в дело защиты интересов общества”108. В публично-состязательном судопроизводстве должны уважаться интересы частные и общественные, защищаемые как государством, так и представителями общественности. В литературе отмечается, что интересы являются первоосновой, составляющей качественную определённость публичного и диспозитивного начал в уголовном судопроизводстве109. В этой связи целесообразно выделить ещё один принцип, который можно именовать принципом уважения законного интереса. Причём, речь идет не только об интересе ущемленном, но любом интересе, предусмотренном законом. Данный принцип также охватывает

итогом уголовно-процессуальной деятельности стал определенный устраивающий его результат. Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 15. 07 Гущев В.Е., Александров А.С. Народное обвинение в уголовном суде. Н. Новгород. 1999; Огнева И.А. Указ. соч. С. 9, 16-19; Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 452; Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1996. Т. 1. С. 25-30.

Защита по самой своей природе есть институт общественный, о чём также свидетельствовал И.Я. Фойницкий, назвав защитника “представителем общего интереса”. Фойницкий И.Я. Указ. соч. 1996. Т. 1. С. 70-71.

Стандартные минимальные правила Организации Объединённых Наций в отношении мер, не связанных с тюремным заключением (Токийские правила) // Международные акты о правах человека. ?.217, 223. 1 ; Масленникова J1.H. Публичное и диспозитивное начала в уголовном судопроизводстве России. С. 26-29. \

52

аспекты расширения свободы обжалования как формы правовой зашиты прав и законных интересов участников уголовного процесса110.

Проблема “общественных помощников сторон” (общественная защита, общественное (народное) обвинение) в теории уголовного судопроизводства решается не однозначно. Их компетенция нуждается в определённых ограничениях. При наделении этих субъектов субсидиарными (замещающими) правами не исключены последствия, подрывающие саму возможность осуществления правосудия. Субсидиарная общественная защита способна действовать помимо воли обвиняемого. К примеру, когда обвиняемый признал свою вину, а общественный защитник, вопреки его решению, продолжает осуществление своих функций, чем фактически принуждает своего подзащитного к активному противостоянию стороне обвинения. Так право на защиту превращается в обязанность, что соответствует розыскному порядку111. А субсидиарное общественное обвинение может стать фактором бесконечного течения процесса и существенно осложнить положение стороны защиты112. Жестким препятствием для этого является принцип недопустимости повторного привлечения к ответственности за одно и тоже деяние, находящийся в тесной связи с принципами недопустимости поворота обвинения к худшему при пересмотре судебных решений и авторитетности судебного решения

В отечественной юридической науке уголовная ответственность традиционно понимается как правовое последствие совершения

110 Григорьева Н.В. Обжалование как форма правовой защиты
прав и

законных интересов участников уголовного процесса в
досудебном

производстве: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М, 2000, С. 7.

’” Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т. 2. С. 59-60.

112 Именно поэтому право на осуществление такого типа обвинения

необходимо предоставить лишь лицу непосредственно пострадавшему от

преступления. Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 45-47.

53

преступления, заключающееся в применении к виновному государственного принуждения в форме наказания114. При этом господствующей является точка зрения, согласно которой, институт привлечения к уголовной ответственности отождествляется с привлечением лица в качестве обвиняемого115. А некоторые авторы даже полагают элементом (или «необязательным этапом») уголовной ответственности институт

подозрения116. Это не удивительно, поскольку аналогичная позиция закреплена в ныне действующем уголовно-процессуальном законодательстве России. Так законодатель в статьях 2, 58-1 УПК и 1070 ГК РФ, употребляя оба термина (привлечение к уголовной ответственности и осуждение), разделяет их, как бы предполагая, что сначала наступает ответственность, а затем осуждение. Более того, в статьях 299 и 300 УК РФ привлечение к уголовной ответственности напрямую связывается с подозрением и обвинением лица в совершении преступления. В аналогичном смысле употреблён термин “привлечение к уголовной ответственности” в ст. 16

Принцип авторитетности судебного решения предполагает, что решение суда имеет преюдициальную силу для других судов. Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 86-89; Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т. 2. С. 40-41. 14
Яковлев A.M. Ответственность уголовная //
Юридический энциклопедический словарь. С. 295.

1,5 Багаутдинов Ф., Васин А.. Указ. соч. С. 27; Башкатов Л.Н., Ветрова Г.Н., Донценко А.Д., Зажицкий В.И., Шестаков В.И. Уголовный процесс. Краткий учебный курс. М., 2001. С. 212; Дербенёв А.П. Привлечение в качестве обвиняемого // Вандышев В.В., Дербенев А.П., Смирнов А.В. Указ. соч. Ч. 1. С. 75; Савицкий В.М. Презумпция невиновности. С. 28; Жогин Н.В., Фаткуллин Ф.Н. Предварительное следствие в советском уголовном процессе. М., 1965. С. 183-195.

1 6 Пантелеев И.А. Проблемы совершенствования института подозрения в уголовном процессе России: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2000. С. 7, 13-14.

В принципе аналогичного взгляда придерживаются Ф. Багаутдинов и А. Васин. См.: Багаутдинов Ф., Васин А.. Указ. соч. (Т|7.

54

Закона о статусе судей . Глава двадцатая УПК среди прочих полномочий судьи до судебного разбирательства предусматривает следующие: возможность прекращения уголовного дела и необходимость вручения копии соответствующего постановления “лицу, привлекавшемуся к уголовной ответственности” (ст. 234 УПК). Кроме того, уголовное дело направляется для дополнительного расследования в случае “наличия оснований для привлечения к уголовной ответственности” (п. 4 ст.232 УПК). А ст. 27-1 УПК говорит о возможности «привлечения к уголовной ответственности по заявлению коммерческой или иной организации». Идентичного содержания нормы содержатся в проекте УПК (статьи 6, 28, 275 и др.). Однако более справедливым представляется полагать недопустимой саму возможность привлечения к ответственности без установления факта вины. Только он может стать основанием для привлечения к уголовной ответственности. Законодатель поступил верно, закрепив в уголовном законе принцип вины (ч. 1 ст. 5 УК РФ). Момент привлечения к уголовной ответственности, таким образом, соответствует моменту вступления в законную силу решения по уголовному делу, констатирующего факт установления вины лица, привлечённого к производству, в совершении преступления. К таким решениям относятся и обвинительный приговор, и неотмененное постановление о прекращении дела, но лишь по нереабилитирующим основаниям.

Спорным является и вопрос о необходимости привлечения к уголовной ответственности в каждом случае установления обстоятельств, изобличающих лицо в совершении преступления. Это прежде всего проблема

1,7 Закон РФ от 26 июня 1992 г. N 3132-1 “О статусе судей в Российской Федерации” (в ред. Закона РФ от 14 апреля 1993 г. № 4791-1, Указа Президента РФ от 24 декабря 1993 г. № 2288, ФЗ от 21 июня 1995 г. № 91-ФЗ, ФЗ от 17 июля 1999 г. № 169-ФЗ, ФЗ от 20 июня 2000 г. № 89-ФЗ) // Российская газета. 1993. № 80; Собрание актов Пшвидента и Правительств

55

выбора между принципами неотвратимости ответственности и целесообразности.

Представляется верным разделять понятия уголовной ответственности и наказания. Ответственность, безусловно, шире по содержанию. Прекращение уголовного дела по нереабилитирующим основаниям является формой освобождения лица от наказания, но не от уголовной ответственности118. Это обусловлено тем, что решение о прекращении уголовного дела по нереабилитирующим основаниям, как, впрочем, и все решения о ходе процесса в состязательном судопроизводстве, должно быть судебным. Таким решением официально, от имени государства, объявляется и фиксируется тот факт, что обвиняемый не является невиновным (является виновным), поскольку при прекращении уголовного дела по нереабилитирующим основаниям констатируется факт совершения преступления конкретным лицом119. Уголовная ответственность, таким образом, понимается как юридические последствия определения судом правовой оценки конкретного деяния как преступления, а лица, обвиняемого в его совершении, как виновного. И в этом смысле уголовное наказание, в свою очередь, есть форма уголовной ответственности. Суд, рассмотрев

РФ. 1993. № 52. Ст. 5086; Собрание законодательства РФ. 1995. № 26. Ст. 2399 1999. № 29. Ст. 3690; 2000. № 26. Ст. 2736.

1,8 Иное мнение выражено законодателем, Конституционным Судом РФ и некоторыми авторами. Ст. ст. 75-78 УК РФ, Постановление Конституционного Суда РФ от 28 октября 1996 года «По делу о проверке конституционности ст. 418 УПК РСФСР в связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского края» // Собрание законодательства РФ. 1996. № 50. Ст. 5679; Шумский Г.А. Презумпция невиновности и обязанность доказывания на предварительном следствии: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2000. С. 13-14.

119 Божьев В. К вопросу о состязательности в российском уголовном процессе // Уголовное право. 2000. № 1. С. 48; Уголовно- процессуальное право Российской федерации / Отв. ред. П.А. Лугщнская. С. 345.

56

позиции и доводы сторон, оценив доказательства по своему внутреннему убеждению, принимает решение по уголовному делу, чем еще и оценивает деятельность стороны уголовного преследования с той точки зрения, было ли обоснованным это преследование. При решении вопроса об уголовной ответственности решается и вопрос о целесообразности наказания.

Первым шагом на пути ослабления розыскных начал в данной части правовой теории было именно размежевание понятий наказания и ответственности. Следствием этого и стало преобразование правила, сформулированного еще Ч. Бекариа, о “неизбежности наказания”120 в межотраслевой принцип неотвратимости ответственности121, который можно понимать и как целесообразность наказания. Таким образом, начало целесообразности не является чем-то принципиально новым даже для российского построзыскного уголовного процесса. Это также значит, что целесообразность как принцип уголовного процесса не должна пониматься исключительно в рамках целесообразности уголовного преследования. Так, представляется необходимым признать целесообразность судопроизводства в качестве нового принципа уголовного процесса как более широкого по содержанию. Именно целесообразность должна заменить в системе правовых принципов принцип неотвратимости ответственности . Как представляется,

Впрочем, данная точка зрения в литературе разделяется далеко не всегда. См. например: Уголовный процесс / Под ред. И.Л. Петрухина. М., 2001. С. 320.

“… Одно из самых действенных средств, сдерживающих преступления, заключается не в жестокости наказаний, а в их неизбежности…” Бекариа Ч. О преступлениях и наказаниях. М, 1939. С. 308-309; Зарудный СИ. Бекариа о преступлениях и наказаниях и русское законодательство. СПб., 1879. С. VII.

121 Добровольская Т.Н. Указ. соч. C.70i; Келина СП, Кудрявцев В.Н. Принципы советского уголовного права. М., J988. С. 128-129; Названова Л.А. О соотношении принципов социалистической законности и публичности в советском уголовном судопроизводстве // Правоведение. 1990. №2. С. 81.

122 См. например: Головко Л.В. Принципы неотвратимости ответственности и публичности в современном российском уголовдожнправе и процессе. С. 61-

\

57

введение принципа целесообразности к тому же позволит репшть проблему недостижимости обратной силы уголовно-процессуального закона123.

Уголовная ответственность, как и наказание, не должно напрямую вытекать из уголовного преследования, поскольку в этом случае сторона обвинения получит власть над стороной защиты в виде возможности самой решать вопрос об ответственности в одностороннем порядке, разрешая по существу и само уголовное дело. При таком положении можно было бы говорить о смешении процессуальных функций уголовного преследования и юстиции. Взгляд на уголовную ответственность как на юридическое последствие привлечения лица в качестве обвиняемого противоречит презумпции невиновности и является отражением розыскных начал, господствовавших в советской уголовно-процессуальной доктрине124. Связь уголовного преследования и уголовной ответственности должна быть опосредствована институтом юстиции. Вопрос о целесообразности производства, равно как и об уголовной ответственности, должен решать суд в условиях состязательной процедуры, принимая в расчёт мнения участников процесса. Такой порядок вполне соответствует арбитральному методу правового регулирования. Этот вопрос рассматривается и в период решения вопроса о возбуждении уголовного дела и в ходе самого производства.

Решение о необходимости уголовного преследования принимается заинтересованными в этом лицами с учетом совокупности всех обстоятельств, установленных на определенный момент. Лишь затем суд

68; Шестаков Д.А. Понятие преступности в российской и германской

критической криминологии // Правоведение. 1997. № 3. С. 109.

1 Подробнее об этом: Вандышев В.Д., Дербенев А.П., Смирнов А.В. Указ.

соч. Ч. I.C. 11-12.

124 Определённый интерес также представляет позиция, рассматривающая

причину отождествления терминов %мтлечение к уголовной

ответственности” и “ привлечение в качестве Лишяемого” в их лексическом

созвучии. Уголовный процесс / Под ред. К.^Щиенко. М., 2000. С. 254.

58

рассматривает его обоснованность и решает вопрос об открытии производства по уголовному делу. Указанные обстоятельства могут однако свидетельствовать о том, что деяние либо лицо, его совершившее, не является общественно опасным. Допустимо ли считать в таком случае целесообразным уголовное преследование? Ответ представляется очевидным. Современное общество не может себе позволить оплачивать сомнительные амбиции государства, заключающиеся в борьбе с социально не опасными явлениями, поскольку, как мы уже отмечали, это общество частных собственников и к тому же налогоплательщиков.

Приведём один лишь пример, свидетельствующий в пользу принципа целесообразности. Сотрудниками милиции были задержаны супруги Колотухина Л.М. и Ломовский П.Н. после совершения кражи 28 кг капусты с поля. В ходе следствия оба дали признательные показания. Было установлено, что они являются в течение долгого времени безработными, перебиваются случайными заработками, при этом имеют на содержании малолетних детей и престарелых родителей, испытывают крайнюю нужду. А через несколько дней после их задержания ударил мороз, выпал снег, и значительную часть урожая капусты, оставшуюся на полях, перепахали тракторами. Уголовное дело было прекращено по формальным основаниям, Следователь “вынужден был усмотреть” недоказанность их вины .Ив данном случае следователь действовал скорее как защитник и судья в одном лице, нежели “уголовный преследователь”. Но это лишь частный случай. Автор знаком с уголовными делами по обвинению в краже 15-ти кг картофеля, 10-ти кг моркови, которые тщательно расследовались, направлялись в суд, а тот уже “штамповал” по ним обвинительные приговоры. Такие уголовные дела стазд. позором нашего правосудия. Нередко в кабинетах руководителей
следственных подразделений и

125 Уголовное дело № 587958 // Архив СО при СШД Киришского района Ленинградской обл. " ‘

59

прокуроров, отчитывающих следователя за “излишний либерализм”, приходится слышать фразы: “Ты что адвокат?!” и, ставшую хрестоматийной, ужасающую своей жестокостью, “Всех в суд!” Отход от подобной практики станет возможен лишь в случае признания законодателем принципа целесообразности.

Принцип целесообразности есть проявление гуманизма, он несёт в себе черты милостивого отношения. К сожалению, принцип целесообразности не нашел своего прямого отражения в проекте. Однако в нём предусматриваются некоторые дискреционные полномочия участников, а в некоторых случаях проект даже расширил сферу применения дискреционных полномочий по сравнению с действующим законодательством. Например, разработчики проекта УПК сформулировали норму, предусматривающую право прокурора отказаться от уголовного преследования и обвинения в любой стадии (ч. 3 ст. 36), а не только в ходе судебного разбирательства как это предусматривается в ст. 248 действующего УПК.

Немалую роль здесь играет и наличие практического смысла осуществления уголовного преследования. Западная культура выработала общеправовой принцип запрета бессмысленного применения нормы, который стал основой взаимоотношений личности и государства. Примечательно, что в русской дореволюционной уголовно-процессуальной науке институт целесообразности именовался началом практического удобства и увязывался с судебным усмотрением . М.А. Чельцов-Бебутов заметил: «… По поводу прошлого (преступления) надо глядеть в будущее, … в принципе социальной целесообразности - всё основание карательных мер. В материальном праве идея индивидуализации отражается институтом условного осуждения, досрочного освобождения…; в сфере уголовно-процессуальной расшатывается принцип легальности
обвинения…

Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т. 1. С. 74-78; Т. 2 С. 128-131.

60

Целесообразность становится на место справедливости»127. Справедливость, понимаемая прежде всего как соответствие жесткому требованию закона, уступает место справедливости индивидуальной11*, то есть целесообразности, или общественной целесообразности. Так, согласно А.В. Смирнову, публичный орган в силу принципа целесообразности не обязан возбуждать преследование правонарушителя, если считает, что это противоречит общественным интересам, благодаря чему проявляется публичная природа этого принципа129. Как представляется, суд присяжных также является воплощением индивидуальной справедливости. И.Л. Петрухин, оценивая данную форму судопроизводства, отметил следующее: “Присяжные несут в суд народную мудрость, жизненный опыт, чувство права и справедливости… Присяжные не руководствуются стандартами…” Таким образом, целесообразность в уголовном судопроизводстве не исчерпывается целесообразностью уголовного преследования, а должна пониматься шире. Целесообразность - это ещё и процессуальная экономия, гуманность, справедливость. П. 5.1 Токийских правил ООН прямо указывает на необходимость расширения действия принципа целесообразности при осуществлении производства по уголовным делам131.

Анкетированием практических работников установлено, что необходимость усвоения системой судопроизводства начал целесообразности поддерживается подавляющим большинством. К примеру, эту идею одобрили более 87 % опрошенных судей, 92 % адвокатов, 74 % работников

127 Цитируется по статье Головко Л.В. “Принципы неотвратимости ответственности и публичности в современном российском уголовном праве и процессе”. С. 62.

128 Смирнов А.В. Модели уголовного процесс^С ЮЗ.

129 Смирнов А.В. Типология уголовного судопщкзводства: Автореф. дисс. … док. юрид. наук. М., 2001. С. 32.

130 Уголовный процесс / Под ред. Петрухина И.Л. 1VL Jflpl - С. 382.

61

прокуратуры и 88 % следователей, что свидетельствует о широком понимании респондентами огромного значения данного вопроса и, практически, единодушном отношении к нему.

Введение в уголовный процесс принципа целесообразности своей основой имеет диспозитивные начала состязательного судопроизводства. Это усматривалось ещё советской юридической наукой, принципиально отрицавшей целесообразность и даже противопоставлявшей её законности. В этом плане справедливо утверждение А.А. Мишина, которое, будучи очищеным от идеологического налёта, содержит в себе следующее: теория дискреционной власти в судебном праве основана на концепции целесообразности132. Потерпевший, являясь полноправным участником уголовного преследования, вправе самостоятельно решить этот вопрос по определенному кругу дел (дела частного обвинения) по своему усмотрению. Вряд ли будет справедливым поставить здесь государство в неравное с ним положение. Предвидя вполне обоснованные опасения, предположу, что правоохранительные органы не станут злоупотреблять этим правом. У них есть для этого серьезные основания, заключающиеся в системе оценки их работы, где главным показателем является количество уголовных дел, направленных в суд133. Обязать сторону уголовного преследования осуществлять само преследование, не взирая на целесообразность, означает заставить ее заниматься поиском только обвинительных доказательств, игнорируя оправдательные. Требовать достоверного установления фактической стороны дела в таких условиях от стороны уголовного преследования бессмысленно.

Стандартные минимальные правила Организации Объединённых Наций в отношении мер, не связанных с тюремным заключением (Токийские правила) // Международные акты о правах человека. С. 219. ‘* Мишин А.А. Указ. соч. С. 107. 133 См.: Инструкция о едином учёте преступлений. М., 1994. С. 23-25.

62

§ 4. Проблемы истины, права на защиту, дифференциации и законности в публично-состязательном уголовном процессе

Стремление к истине не юридической, но материальной (объективной)

характерно именно для публичного процесса. Не исключение здесь и

розыскные разновидности, где стремление к истине также декларировалось,

• хотя фактически не выдерживалось и было лишь предлогом
для

осуществления тотального вмешательства в общественную и частную сферы,

оправданием нарушений прав участников процесса. Девиз инквизиции -

“Цель оправдывает средства” - можно считать визитной
карточкой

розыскного процесса во всех его разновидностях. Чего только стоит

знаменый тезис А.Я. Вышинского “Признание обвиняемым своей вины -

царица доказательств”? Здесь мы фактически имеем дело с презумпцией

истинности признания, что роднит розыск с частно-исковым процессом
. И

только публичная состязательность способна не бояться этого, заявив

объективную истину не целью, а средством
осуществления

судопроизводства.

Стремление к объективной истине традиционно признавалось в

российской и советской теории уголовного процесса. Однако в последние

годы проблема истины в литературе обсуждается особенно активно, что

напрямую связано с постановкой проблем состязательности . Как правило,

спор ведётся между сторонниками двух основных точек зрения. Первая

заключается в том, что состязательному процессу претит стремление к

объективной истине, свойственной розыскному процессу.
Сторонники

134 Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 101-102.

135 Александров А. О значении концепции объективной истины // Российская юстиция. 2000. № 8. С. 23-24; Григорьева Н. Принципы уголовного судопроизводства и доказательства // Российская юстиция. 1995. № 8. С. 40; Ковтун Н. И состязательность, и поиск истины (О роли и месте суда в доказывании по уголовному делу) // Российская юстиция. 1997. № 7. С. 11- 12; Ларин А. Указ. соч. С. 9-10; Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 97-112.

63

второй позиции утверждают, что стремление к объективной истине, обеспечивающее справедливое разрешение дела, является характерной чертой российской системы уголовного судопроизводства. Указанные разногласия подпитываются старым теоретическим штампом, выражаемом хрестоматийной фразой, кочующей в разных вариациях из одного учебного пособия в другое “Англо-американский уголовный процесс является чисто состязательным”136. Так данный морфологический тип судопроизводства, отрицающий объективную истину, полностью отождествляется с состязательным идеальным типом и автоматически воспринимается как готовая модель для построения состязательного процесса. Ущербность такого подхода отчетливо просматривается с позиции теории типов процесса. Во-первых, искусственное смешение идеальной и морфологической типологий принципиально недопустимо, а, во-вторых, здесь не учитываются исторические особенности формирования морфологических англоамериканского и французского типов процесса137. Французский тип сформировался на основе следственной разновидности розыскного публичного процесса, а англо-американский на частно- исковой основе. В розыскной период развития процесса необходимость поиска объективной истины признается, но она трудно достижима. Это обусловлено отсутствием должного инструментария, нет процедуры исследования решения вопросов с различных позиций, и судопроизводство осуществляется однобоко. “…Следственный процесс, как и всякий другой, допускает условность судебной истины, зная правила о сроках и т. п.” . Частно-исковому процессу истина вообще не нужна, поскольку главная его цель установление

См. например: Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Отв. ред. П.А. Лупинская. С. 628, 631.

137 Напомним, что к французскому морфологическому типу

судопроизводства относится и современная российская легислативная форма. ™ Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т. 1. С. 61.

64

общественного спокойствия, а поэтому спор, как правило, разрешается формально.

И.Я. Фойницкий в своё время утверждал: “…Стремление к материальной истине имеет место и в процессе состязательном и даже исковом, и всякий суд властен стремиться к разъяснению себе дела в его настоящем виде”139. В.А. Рязановский, разделяя подобную точку зрения, сделал более точное утверждение: “Интересы публичные, интересы правильного отправления правосудия требуют достижения материальной истины, которая является целью процесса”140. Действительно, принцип истины не является принадлежностью какого бы то ни было морфологического типа судопроизводства, это признак публичности судопроизводства.

При этом стремление к объективной истине есть не требование законодателя к каждому участнику процесса, а скорее непреодолимое условие их деятельности. Будучи уверенной в своей правоте, каждая из сторон, не боясь разоблачения в суде, заявляет и исследует доказательства в ходе гласной и открытой процедуры, ведет уголовно-процессуальный спор, стараясь обосновать свою позицию. А суд создает необходимые процессуальные условия для всестороннего и полного исследования доказательств всеми участниками процесса. «Установить истину в

уголовном процессе, - утверждает П.А. Лупинская, - означает познать прошедшее событие и все обстоятельства, подлежащие установлению по уголовному делу в соответствии с тем, как они имели место в действительности»141. Именно на достижение
объективной истины

uv Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т. 1. С. 61.

140 Рязановский В.А. Указ. соч. С. 65.

141 Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Отв. ред. П.А. Лупинская. С. 161.

65

направлена деятельность по установлению фактических обстоятельств дела

Безусловно, потребовать стремления к объективной истине законодатель вправе далеко не от всех участников судопроизводства, а лишь от органов уголовного преследования, поскольку именно их деятельность зачастую является главным источником движения процесса, только они обладают всеми возможностями государственной власти. Они в силу этого требования обязаны осуществлять поиск как обвинительных, так и оправдательных доказательств. Противоположная сторона и иные участники вправе этого не делать, что не лишает их возможности и воспользоваться этим правом. Очевидно, что такой порядок предоставляет стороне защиты дополнительное преимущество. И только суд в состязательном процессе не только не обязан, но и не вправе осуществлять поиск новых доказательств. Принцип истины в его деятельности находит своё выражение в том, что суд оценивает исследованные доказательства в совокупности по своему внутреннему убеждению и определяет, насколько они соответствуют истине, решая, какие из них заслуживают доверия с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности и достаточности. «…То, что признаётся судьей, должно быть согласно с действительностью, должно быть истиною»143. Данное положение закрепляется принципом свободной оценки доказательств, или оценки доказательств судом по внутреннему убеждению144. Только такой способ оценки доказательств свойственен независимому суду.

142 Н.П. Герасимова даже выделила установление фактических обстоятельств дела в качестве самостоятельной стадии правоприменительного процесса. Герасимова Н.П. Установление фактических обстоятельств дела в правоприменительной деятельности (на основе материалов органов внутренних дел): Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2000. С 4, 16-18.

143 Викторский СИ. Указ. соч. С. 61.

144 Боботов СВ. Правосудие во Франции. М, 1994. С. 162-163; Вандышев В.В., Дербенев А.П., Смирнов А.В. Указ. соч. Ч. 1. С. 47-51; Паршин А.И.

66

В современном уголовном процессе принцип преимуществ защиты, способствуя упрочению функционального равенства сторон, направлен на удовлетворение обоснованных материально-правовых претензий, то есть на

145 л

установление истины Преимущества защиты своим содержанием охватывают следующие узкие направления уголовно-процессуальной деятельности: наделение защиты исключительными правами, обеспечение права обвиняемого на защиту и дополнительное гарантирование этих преимуществ “принципами-регуляторами” (толкованием сомнений в пользу обвиняемого и презумпцией невиновности)146. При этом исключительность прав обвиняемого и обеспечение права обвиняемого на защиту приобретают значение специфических принципов публичной состязательности.

Утверждения о том, что установлению истины не только не противодействует, но и способствует разделение процессуальных функций субъектов процесса, не лишены оснований147. Действительно системообразующий принцип закрепляет структуру уголовно- процессуальной деятельности, свойственную только состязательной модели. Размежевание основных функций при этом является главным условием протекания уголовно-правового спора, а тот в свою очередь условием установления истины по уголовному делу, поскольку предостерегает

Указ. соч. С. 8-10; Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 80-82; Строгович М.С. Материальная истина и судебные доказательства в советском уголовном процессе. М., 1955. С. 142-158.

145 Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса. С. 79-80.

146 См. подробнее: Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса. С. 83-85; Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 106-108. См. также: Лебедев В.М. Указ. соч. С. 38-39.

147 Акимчев А.А. Проблема истины в суде присяжных в российском уголовном процессе: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Саратов, 2000. С. 6; Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Отв. ред. П.А. Лупинская. С. 162; Петрова О.В. Объективная истина и гарантии её установления в уголовном процессе: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2000. С. 7.

67

познание от возможного субъективизма и односторонности . «В споре рождается истина», - гласит древняя мудрость.

Очевидно, что достижение объективной истины по каждому уголовному делу невозможно. И в целом ряде случаев суд всё же бывает вынужден довольствоваться истиной формальной (процессуальной, юридической). Идеальным результатом производства по уголовному делу признаётся совпадение объективной и процессуальной истин149. А критерием соответствия формальной истины истине материальной по праву может считаться внутреннее убеждение, то есть сформировалась ли уверенность у судьи по поводу предмета конкретного уголовно-правового спора150. Формальная истина, понимаемая как соответствие процесса требованиям процессуального права, в последнее время рассматривается некоторыми

151

авторами в качестве единственно приемлемой в уголовном процессе Согласиться же с такой позицией значило бы признать, что итоговое решение по уголовному делу должно основываться не на истине, а на вероятности. Это значило бы, что привлечение к уголовной ответственности возможно на основе неполной уверенности суда в виновности лица в совершении преступления. Не трудно представить, к каким последствиям может привести установление подобного порядка. Об этом А. Ларин заявил следующее: “… Единственное, чему может служить
отрицание принципа объективной

Ларин A.M., Мельникова Э.Б., Савицкий В.М. Уголовный процесс России. М, 1997. С. 84; Петрова О.В. указ. соч. С. 20.

149 Балакшин В. Истина в уголовном процессе // Российская юстиция. 1998. №2. С. 19.

150 Паршин А.И. Судебная оценка материалов предварительного расследования: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2000. С. 8-14.

51 Никитаев В.В. Проблемные ситуации уголовного процесса и юридическое мышление // Состязательное правосудие: труды научно-практических лабораторий. М., 1996. С. 16-19.

68

истины, это оправдание следственных и судебных ошибок’ . Эта мысль

153

разделяется и другими авторами .

Однако в публично-состязательном процессе всё же возможно использование элементов юридической истины, но лишь как средства приближения к материальной истине. Среди таковых используются юридические фикции и мировые соглашения154. К фикциям относятся презумпции (невиновности, вменяемости…), условно предполагающие существование какого-либо факта до тех пор, пока не будет установлено обратное15, и правила об исключении доказательств, согласно которым доказательство, добытое незаконным путём, считается не имеющим юридической силы и не учитывается судом при принятии решения по делу.

Презумпции невиновности в процессуальной науке также придаётся по праву и значение самостоятельного принципа, поскольку отрицать сквозную роль данного института в состязательном судопроизводстве на всех его стадиях попросту бессмысленно156. “…Непризнание презумпции невиновности обвиняемого неизбежно связано с отрицанием (или сведением

Ларин А. О принципах уголовного процесса и гарантиях прав личности в проекте УПК-1997 // Российская юстиция. 1997. № 9. С. 9. 1 Акимчев А.А. Указ. соч. С. 2; Петрова О.В. Указ. соч. С. 8-10.

154 Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 95-106.

155 Герасимова Н.П. Указ. соч. С. 12-13.

156 Акимчев А.А. Указ. соч. С. 6; Гуляев А.П. Социально-политический аспект презумпции невиновности // Сов. гос-во и право. 1988. № 4. С. 31; Лебедев В.М. Указ. соч. С. 38-39; Мизулина Е.Б. 1/. Независимость суда не есть еще гарантия правосудия // Гос-во и право. 1992. № 4. С. 52-60; 2/. О модели уголовного процесса // Правоведение. 1989. № 5. С. 48-55; 3/. Уголовный процесс: концепция самоограничения государства. Тарту, 1991. С. 46-48; 4/. Технология власти: уголовный процесс. Ярославль, 1992. С. 78- 123; Мотовиловкер Я.О. О принципах объективной истины, презумпции невиновности и состязательности процесса. Ярославль, 1978; Панасюк А.Ю. “Презумпция виновности” в системе профессиональных установок судей // Гос-во и право. 1994. № 3. С. 70-80; Савицкий В.М. Презумпция невиновности. С. 2-98; Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 98; Шумский Г.А. Указ. соч. С. 3-4, 10.

69

на нет) и его права на защиту” . Более того, как отмечалось выше, она рассматривается также и в качестве важнейшей гарантии установления истины158. Значение здесь также имеет и его тесная связь с другими принципами процесса. Принцип презумпции невиновности предполагает, что лицо, привлечённое к производству, считается невиновным в совершении преступления до момента вступления в законную силу решения суда, которым фиксируется вывод о виновности. К таким решениям могут быть отнесены не только обвинительный приговор суда, как это следует из ст. 49 Конституции РФ, но и иные решения, фиксирующие факт установления вины лица в совершении преступления (прекращение уголовного дела по нереабилитирующим обстоятельствам: в связи с деятельным раскаянием, примирением с потерпевшим…)139. Таким образом, презумпция невиновности действует до момента наступления уголовной ответственности, а точнее уголовная ответственность наступает после того как будет опровергнута в законном порядке презумпция невиновности, когда она потеряет юридическую силу.

Презумпция невиновности, понимаемая как презумпция добропорядочности граждан, их невиновности не только в совершении преступления, но и любого другого правонарушения160, может пониматься и как презумпция добросовестности исполнения лицом своих процессуальных прав и обязанностей. Представляется, что в соответствии с принципом равноправия сторон можно предположить наличие адекватного права (права

157 Элькинд П.С. Вопросы защиты по уголовным делам. Л., 1967, С. 23. Цитируется по Мизулина Е. Технология власти: уголовный процесс. Ярославль, 1992. С. 98. ,5® Петрова О.В. Указ. соч. С. 20.

159 В этой связи представляется, что более удачной была бы формулировка указанной нормы Конституции РФ, где термин “приговор” был бы заменён на более ёмкий “решение”.

160 Полянский КН., Строгович М.С., Савицкий В.М., Мельников А.А. Проблемы судебного права. М., 1983. С. 148.

70

считаться добросовестным участником процесса) не только у стороны защиты, но и у стороны уголовного преследования. Более того, действие подобной презумпции может быть распространено и на остальных участников процесса. К тому же фактически она в таком виде и действует. Предполагается, что свидетель даёт правдивые показания, эксперт - верное заключение, а судья принимает решения по делу, руководствуясь исключительно внутренним убеждением. То есть в системе презумпций публично-состязательного процесса необходимо учитывать и презумпцию добросовестности участников процесса, которая также имеет сквозное значение для всего уголовного судопроизводства. Она является самостоятельным принципом и играет роль отличную от роли презумпции невиновности, поскольку последняя, как уже отмечалось, всё же призвана гарантировать преимущество стороны защиты.

С ней связана другая презумпция: “Суд знает всё о праве”. Благодаря ей в нашем процессе действует правило, не позволяющее эксперту вмешиваться в решение вопросов правового характера, поскольку предполагается, что суд в процессе является крупнейшим специалистом в этой области. В противном случае участие судебного органа при урегулировании спора потеряло бы всякий смысл. Наличие данной презумпции является оправданным, так как государство наделило суды исключительными полномочиями по отправлению юстиции, именно руководствуясь такими соображениями, а общество признало это справедливым. Она находит своё выражение в межотраслевом принципе авторитетности суда, обеспечивающем обособление функции юстиции, независимость суда и применение арбитрального метода правового регулирования.

Типичным примером юридических фикций являются сделки о признании вины (презумпция истинности признания). Мировые соглашения к числу юридических фикций не относятся, а являются лишь юридической

71

формой окончания уголовно-процессуального спора, при которой стороны признают факт установления материальной истины. Так мы вплотную приблизились к вопросу о том, допустима ли дифференциация производства по уголовным делам с точки зрения публичной состязательности, или ему должно быть свойственно единообразие.

Широкое применение дифференцированного подхода в уголовном судопроизводстве позволяет выделить в системе принципов публично- состязательного процесса принцип дифференциации уголовного судопроизводства. Принцип дифференциации произволен от принципа целесообразности и подразумевает наличие, помимо производства в общем порядке, альтернативных ему упрощенных или усложнённых форм.

Дифференциация в виде упрощённых форм свойственна и построзыскному процессу России (дознание, протокольная форма, сокращённое судебное следствие), и предсостязательному процессу США (сделки о признании вины). Можно вспомнить германский судебный приказ, французское производство в полицейских трибуналах и коррекционализацию, суммарное производство Великобритании, испанский конформидад и итальянское паттеджаменто161. Смысл альтернативных (упрощенных) форм судопроизводства состоит в экономии средств и времени путем упрощения производства по уголовным делам в случаях, когда нет необходимости проведения процесса по общему правилу с соблюдением всех процессуальных правил. Актуальность данной проблемы для российского

161 Ащцюва Т.В. Суды и судебный процесс Великобритании. М, 1996. С. 113; ^5оботов СВ. 1/. Буржуазная юстиция. Состояние и перспективы развития. М, 1989. С. 69, 83, 160-161; 21. Правосудие во Франции. С. 120-127, 149; Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. С. 74; Махов В.Н., Пешков М.А. Уголовный процесс США (досудебные стадии). М., 1998. С. 167-194; Тейман С. Указ. соч. // Российская юстиция. 1998, № 11. С. 35-37; Филимонов Б.А. 1/. Основы теории доказательств в германском уголовном процессе. С. 51-53; 2/. Уголовный процесс ФРГ. М., 1974. С. 61; Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т. 2. С. 500.

72

процесса обусловлена низкой эффективностью применяемой у нас системы дифференциации судопроизводства. Об этом же свидетельствуют и данные, проведённых нами, социологических исследований. Так за дальнейшее расширение дифференциации форм производства по уголовным делам высказались 85 % опрошенных судей, 72 % адвокатов, 70 % работников прокуратуры и 89 % следователей МВД. В литературе в целом необходимость дифференциации также не отрицается . Необходимость развития упрощённых форм судопроизводства наряду с реализацией состязательности отмечалась ещё на Втором Всероссийском съезде судей в июне 1993 года .

Как показывает мировая практика, сокращение производства возможно как на досудебных, так и судебных стадиях судопроизводства. Однако в нашем уголовном процессе широко применяется лишь досудебное упрощённое производство в виде протокольной формы подготовки материалов164. В судебных же стадиях упрощенная форма применяется только в виде сокращённого судебного следствия при производстве у мирового судьи в порядке ст. 475 УПК, что представляется недостаточным. При упрощенной процедуре предварительное (досудебное) производство осуществляется в ярко выраженной розыскной форме в виде полицейского дознания, а производство в стадии судебного разбирательства при этом возможно в двух вариантах, то есть по общему правилу либо с сокращенным судебным следствием. Применение розыскных процедур вовсе не противоречит сути публично-состязательного
порядка, если они

162 См. например: Ленский А. В. Досудебное (предварительное) производство в современном уголовном процессе России и его эффективность. Томск. 1998. С. 6; Петрова О.В. Указ. соч. С. 17.

163 Лебедев В.М. Указ. соч. С. 24.

164 Если не считать расследование в форме дознания по делам, по которым не обязательно производство предварительного следствия, где упрощение состоит в сокращённых сроках производства и осуществлении его сотрудниками органов дознания.

73

производятся только с согласия лица, привлеченного к производству Принцип дифференциации обусловлен сочетанием
принципов целесообразности, диспозигивности и процессуальной
экономии. Это предполагает, что толчком к применению упрощённого производства станет лишь обоюдное волеизъявление сторон.

При этом необходимо учитывать, что применение упрощённых процедур остаётся воплощением принципа дифференциации производства тогда, когда в уголовно-процессуальном законе будут сформулированы критерии этой дифференциации, что напрямую связано с уголовно-правовой классификацией преступлений166. Так, согласно классификации преступлений, существующей в действующем уголовном законодательстве (ст. 15 УК РФ), представляется допустимым производство в упрощённом порядке по нижеследующим критериям: 1). по преступлениям небольшой и средней тяжести с сокращением как досудебного, так и судебного производства; 2). по тяжким преступлениям лишь с сокращением досудебного производства. По делам же о преступлениях особо тяжких применение упрощённых процедур не допустимо совсем в силу повышенной общественной опасности этой категории преступлений.

Дальнейшее развитие системы дифференциации уголовного процесса России должно происходить с использованием огромного опыта, накопленного отечественным судопроизводством в связи с многолетним применением производства в протокольной форме досудебной подготовки

167

материалов о преступлениях

165 Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 58.

166 Качур А.Н. Проблемы дифференциации форм досудебного производства, предания суду и классификация преступлений по характеру и степени общественной опасности: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 2001. С. 8, 12-16; Концепция судебной реформы в Российской Федерации. С. 106.

167 Вандышев В.В., Лиманский А.В. Протокольная форма досудебной подготовки материалов о преступлении. СПб., 1993. С. 3-16, 67-68; Качур А.Н. Указ. соч. С. 16-17.

74

Дифференцированный подход необходим в публичном процессе при производстве в отношении различных категорий лиц. Например, по делам о преступлениях несовершеннолетних необходимо привлечение педагогов, представителей органов опеки и попечительства, иных лиц168, что не устраняет принципиальной возможности применения упрощенных процедур. По делам о применении принудительных мер медицинского характера также существует своя специфика. Важно учесть, что дифференциация производства по различным категориям уголовных дел предполагает наличие целого ряда дополнительных презумпций: частичной (ограниченной) уголовно-процессуальной дееспособности несовершеннолетнего,

недееспособности лица, в отношении которого имеются основания полагать наличие у него психического расстройства здоровья, и иных169.

Реализация принципа дифференциации процесса напрямую связана с проблемой специализации в системе уголовной юстиции. Специализированный подход необходим как по вышеуказанным категориям дел, так и по видам преступлений (экономические, экологические, воинские и т.п.). Это обусловлено тем, что судопроизводство по делам об отдельных видах преступлений имеет свою специфику. По такому пути давно идёт практика. Судьи, специализирующиеся на рассмотрении уголовных дел по тем или иным видам преступлений, давно уже стали объективной реальностью. Практика их деятельности доказала эффективность такой специализации органов юстиции. Данная форма организации судебной деятельности позволяет судьям сосредоточиться исключительно на производстве по определённым категориям уголовных дел, глубже постичь

168 Макаркин А.И. Ювеналъная юстиция: дискуссионные проблемы // Ювенальная юстиция и профилактика правонарушений. Материалы международной научно-практической конференции. В 2-х частях. СПб., 1999. Ч. 1. С. 123-124; Мартыненко СБ. Представительство несовершеннолетних в российском уголовном процессе: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 2000.

75

нюансы такого производства, а значит и продуктивнее его осуществлять. “Принцип специализации судей… отвечает потребностям общества в обеспечении компетентного разбирательства любого дела при соблюдении равенства прав сторон”170. Специализация юстиции не должна стать основой для дробления судебной системы, дабы не нарушать её единства и, соответственно, единства судебной практики. Специализация допустима в форме специализации отдельных судей и создания специализированных составов суда171. Данную точку зрения мы целиком разделяем, так как придерживаемся мнения о принципиальном единстве судопроизводства.

Дифференциация всей системы уголовной юстиции представляется допустимой лишь по формам судебной деятельности (судебный контроль, правосудие в виде мировой юстиция и судов общей юрисдикции). В рамках этих направлений возможна специализация самих судей и составов суда, поскольку значение опыта нельзя недооценивать. Создание же специальных судов таит в себе потенциальную опасность ущемления прав и законных интересов участников, что для состязательности вредно. Формой такой специализации является юстиция чрезвычайная, свойственная розыскному процессу. Оправдание её соображениями “крайней необходимости” абсолютно недопустимо в демократической среде. В качестве таких оправданий для военно-полевого суда, например, являются критические военные условия, а для уголовно-административной расправы условия также

1 ТУ

критические, но уже политического характера . Это связано с тем, что в ведомственном порядке будет не сложно осуществлять целенаправленную политику при осуществлении судопроизводства.

Мартыненко СБ. Указ. соч. С. 14-15.

Боботов СВ. Правосудие во Франции. С. 91.

Лебедев В.М. Указ. соч. С. 49.

Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С 114-117.

76

Особый резонанс в отечественной процессуальной науке вызвала идея введения сделок о признании вины173. Главным аргументом против этого выдвигается противоречие принципу объективной истины , что верно лишь отчасти. Объективная истина может пострадать тогда, когда в обмен на признание вины сторона уголовного преследования сокращает объем обвинения, изменяет квалификацию. Однако если “предметом торга” становится лишь вопрос о мере наказания, истина не пострадает, будут достигнуты цели правосудия и сэкономлены средства налогоплательщиков. Действительно, вряд ли можно утверждать, что принципам публичной состязательности противоречит следующая ситуация. Сторона уголовного преследования заявляет о том, что ею установлены обстоятельства совершения преступления в непроцессуальном порядке, а лицо, привлечённое к производству, признало правомерность применяемого в отношении его преследования и согласилось с предложенной ему мерой уголовной ответственности. В этом случае «в наличии нет правового спора (конфликта сторон) по определённому кругу вопросов»175. При этом право окончательного решения по делу остаётся за судом. Таким образом, применение сделок не поколеблет ни начал состязательности, ни публичности.

Справедливости ради, следует всё же признать, что условность достигнутой истины имеет место, так как сделка, на самом деле, является презумпцией истинности признания. Однако данная условность допускаема с

173 Лазарева В. Легализация сделок о признании вины // Российская юстиция. 1999. № 5. С. 40-41; Милиции С. Сделки о признании вины: возможен ли российский вариант // Российская юстиция. 1999. № 12. С. 41- 42; Тейман С. Сделки о признании вины или сокращенные формы судопроизводства: по какому пути пойдет Россия? // Российская юстиция. 1998. № 10. С. 35 - 36, № 11. С. 35 - 36. См. также: Сидоренко Ю. в ст. Незвановой О. ““Ваша честь” в россии не в чести” // Юридический вестник. 1999. № 23. С. 6. 74 Печников Г. Система “здравого юридического смысла” в уголовном процессе // Российская юстиция. 1998. № 3. С. 11.

77

той целью, чтобы не нарушить иные принципы состязательности, такие как целесообразность, диспозитивность, процессуальная экономия, а также право быть судимым без неоправданной задержки и право на защиту, которое не должно становиться обязанностью обвиняемого. Поэтому в качестве дополнительной гарантии необходимо предусмотреть возможность проверки судом по собственной инициативе или по ходатайству кого-либо из заинтересованных в исходе дела лиц фактической стороны дела выборочно, то есть не в полном объёме. Если истинность признания не получит своего подтверждения в ходе такой проверки, процесс должен быть продолжен в общем порядке с соблюдением всех установленных законом процедур. Подобный порядок нельзя считать проявлением розыскных рудиментов, поскольку вполне вписывается в пределы активности суда допустимые для публично-состязательного процесса. Нами не разделяется отрицательное отношение А.В. Смирнова к сделкам о признании вины как противоречащим природе публично-состязательного процесса. Выдвигается тезис о том, что сделки есть проявление частно-искового правосознания, главная их цель утилитарна - это целерантность, то есть быстрейшее “снятие” конфликта ради процессуальной экономии176. Возможно, но тем не менее разрешённый конфликт ценнее конфликта не разрешённого. Пословица гласит: “Плохой мир лучше доброй ссоры”.

Законность не рассматривается нами в качестве отдельного принципа судопроизводства. Здесь мы присоединяемся к тем авторам, что полагают её правовым режимом, а не принципом177. И даже те авторы, что признают законность принципом процесса делают об этом сложную оговорку, как бы

175 Ковтун Н.Н. Указ. соч. С. 62.

176 Смирнов А.В Типология уголовного судопроизводства. С. 32-33.

177 Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса. С. 25-44; Спиридонов Л.И. Теория государства и права. М. 1996. С. 246-251; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т.1. С. 175; Тыричев

78

признавая неоднозначность своего утверждения: “Законность - принцип принципов уголовного процесса. Собственно процессуальные (специализированные) принципы - это принципы реализации законности в уголовном процессе”178. Она имеет место в условиях любого типа судопроизводства и не может быть свойственна только какому-то одному из них. Содержание законности в условиях того или иного типа процесса как раз и составляют его специфические принципы и особый метод правового регулирования. Таким образом, законность в уголовном процессе понимается как правовой режим производства по уголовным делам, заключающийся в соблюдении уголовно-процессуальных норм всеми участниками судопроизводства, который отражен через общественное правосознание в системе уголовно-процессуальных принципов . В условиях публично-состязательного уголовного процесса законность составят арбитральный метод регулирования и обеспеченные им принципы состязательности. Иначе говоря, в состязательном судопроизводстве законной считается процедура,

180

при которой не страдают независимость суда и равноправие сторон


Безусловно, перечень основных начал уголовного судопроизводства публично-состязательного типа можно расширить и далее, и, по всей вероятности, процесс этот будет бесконечен. Однако мы попытались осветить лишь те из них, что, по нашему мнению, представляют наибольший интерес именно в контексте настоящего исследования. Затронутые вопросы до последнего времени активно обсуждались, что указывает
на их

И.В. Принципы советского уголовного процесса. М., 1983. С.7; Теребилов

В.И. Законность и правосудие в СССР. М., 1987. С. 42 и др.

178 Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Отв. ред. П.А.

Лу пинская. С. 121.

17 Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса. С. 43-44.

180 Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 61.

79

несомненную актуальность для решения проблем реформирования уголовного судопроизводства России.

Подавляющее большинство исследованных начал уголовного процесса применимы и в состязательном гражданском процессе, что является дополнительным аргументом в пользу концепции судебного права. Этой концепцией признается принципиальное единство, имманентной общности главных, органических признаков судопроизводства по гражданским и по уголовным делам . Как утверждал В.А. Рязановский, наука процесса едина, а отдельные процессы есть лишь отдельные отрасли единой науки процессуального (или судебного) права182. Опыт, накопленный наукой и практикой гражданского процесса, неоценим для развития уголовно- процессуальной состязательности, поскольку является образцом структурного построения состязательного процесса, хотя бы и частно- искового183. Однако, признавая такую общность, мы отнюдь не стираем грань между этими отраслями права. Различия между ними, как отметил К. Стефановский, определяются разницей их предметов, то есть состоят “в порядке охраны прав публичных и частных”184.

Изложенные принципы могут дать желаемую публично- состязательную форму только при их безусловной последовательной реализации в судопроизводстве. Оправданием отступления от данного жёсткого правила не могут служить даже соображения опасности “впадания

Полянский Н.Н., Строгович М.С., Савицкий В.М., Мельников А.А. Проблемы судебного права. СП. 18 Рязановский В.А. Указ. соч. С. 28.

183 Не следует исключать и иной возможности, когда наукой гражданского процесса будут востребованы наработки уголовно-процессуальной теории, ведь очевидно, что её представителями в последние годы проблемы состязательности исследовались крайне интенсивно.

184 Стефановский К. Разграничение гражданского и уголовного судопроизводства в истории русского права // Журнал министерства народного просвещения. 1873. Ч. CLXV. С. 293.

80

в “состязательную” крайность”. Разумеется, велик соблазн отказаться от некоторых принципов состязательности, мотивируя “творческим подходом к решению вопроса о процессуальных функциях” или даже необходимостью выполнения судом “функции сдерживания преступности”187. При таком подходе вести речь о какой бы то ни было реформе уголовного процесса невозможно.

Рассмотрение начал публично-состязательного процесса как целостной системы позволяет сделать следующие выводы:

Размежевание трех основных процессуальных функций в уголовном судопроизводстве формирует структуру процессуальной деятельности, образуя состязательную модель. Публичный характер этой деятельности формирует соответствующую систему принципов и придает состязательному процессу конкретно-исторический облик. В связи с этим уголовный процесс приобретает публично-состязательной характер современного идеального типа уголовного судопроизводства.

“…Итак, принцип суда по совести и стремление к истине материальной, не довольствуясь истиной формальной, совместимы как с публичным, так и с частным началами процесса; равным образом; с тем и другим началами как состязательное, так и сыскное производство, смешение же процессуальных функций в одинаковой степени противоречит и частному, и публичному началам”188.

Незванова О. “Ваша честь” в России не в чести. Интервью с председателем Совета судей РФ Ю. Сидоренко // Юридический вестник. 1999. № 23. С. 6.

186 Колоколов Н. Судья - не рефери на ринге, однако… // Юридический вестник. 1999. № 23. С. 6-7.

187 Зыков В. Суд или школа красноречия? // Российская газета. 2000. 1 ноября.

188 Фойниций И.Я. Предварительное следствие и его реформа. С. 131. При цитировании внесены изменения в соответствии с современными требованиями орфографии.

81

Глава 2. Реализация состязательных начал на предварительном следствии в уголовном процессе

России

§ 1. Место предварительного следствия в системе досудебного производства как комплекса стадий состязательного уголовного

процесса

Значение реформы предварительного (досудебного) производства по уголовным делам в контексте расширения состязательных начал всего уголовного судопроизводства недооценивать нельзя. В этой связи в литературе отмечалось, что история отечественного уголовного процесса -это по большей части история его предварительного расследования189. Неслучайным представляется и тот факт, что первое монографическое исследование по проблемам состязательности в постсоветской отечественной науке уголовного процесса было посвящено именно проблемам реализации состязательности на предварительном следствии190.

Прежде чем приступить к исследованию самой возможности реализации публично-состязательных начал на предварительном следствии полагаем необходимым выяснить, как соотносятся между собой понятия “предварительное пpoизвoдcтвo,l, “предварительное следствие” и каково их место в системе стадий уголовного процесса с точки зрения состязательности.

Одним из наиболее точных и ёмких представлений о стадии уголовного судопроизводства до настоящего времени является то, которое

189 Смирнов А.В. Эволюция исторической формы советского уголовного процесса и предварительное расследование. С. 57.

1 Машовец А.О. Принцип состязательности и его
реализация в предварительном следствии: Дисс. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1994.

82

разработала П.С. Элькинд. Стадией признаётся часть производства по уголовному делу специфичная по своим конкретным задачам, имеющая своеобразное выражение принципов процесса, особый круг субъектов уголовно-процессуальной деятельности и соответствующих

правоотношений, а также типичное для неё оформление актов применения права191. Представляется целесообразным использовать данное определение как основу для дальнейших рассуждений. Следует лишь уточнить, что на каждой стадии состязательного уголовного судопроизводства в равной мере должен действовать состязательный (арбитральный) метод правового регулирования. Это значит, что в ходе производства на каждой стадии должны быть обеспечены основные признаки состязательного порядка построения процесса: наличие независимого суда как органа судопроизводства и равенство сторон.

Согласно отечественной уголовно-процессуальной доктрины возбуждение уголовного дела и предварительное расследование - две самостоятельные стадии. Для решения поставленной задачи необходимо установить, насколько на самом деле соответствует понятию стадии каждая из них.

Возбуждение уголовного дела традиционно признаётся в отечественной литературе в качестве отдельной стадии192. Под ним, согласно действующего законодательства, понимают деятельность прокурора, следователя, органа дознания по установлению наличия или отсутствия

191 Элькинд П.С. Сущность советского уголовно-процессуального права. С. 50-53.

192 Григорьев В.Н. О концепции возбуждения уголовного дела // Актуальные вопросу предварительного расследования. Волгоград, 1997. С. 24-26; Жогин Н.В., Фаткуллин Ф.Н. 1/. Возбуждение уголовного дела. М, 1961. С. 30-49; 2/. Предварительное следствие в советском уголовном процессе. М, 1965. С. 7-29; Копылова О.П. Проверка заявлений и сообщений о преступлениях: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 1999. С. 8-9, 20; Масленникова Л.

83

признаков преступления (ст. 3 УПК). На данном этапе эти участники при наличии повода, указанного в ч. 1 ст. 108 УПК (заявления, сообщения, явки с повинной и т.п.), осуществляют указанную деятельность путём истребования материалов и получения объяснений «без производства следственных действий» (ч.2 ст. 109 УПК). На практике и в литературе истребование материалов и получение объяснений принято называть предварительной (доследственной) проверкой193. По существу, это исследовательская деятельность, граничащая с оперативно- розыскной, осуществляемая органами исполнительной власти государства (административными органами), то есть органами дознания и прокуратурой. Итогом данной “стадии” является акт принятия решения по результатам проверки, то есть возбуждение либо отказ в возбуждении уголовного дела, заключающийся в вынесении одноимённых постановлений. Характерно, что мнение заинтересованных лиц при этом, как правило, не учитывается. Исключение составляют жалобы и заявления лиц, непосредственно пострадавших от преступления, и их законных представителей, имеющие значение лишь повода к возбуждению уголовного дела. Говорить в этом случае о каких-либо процессуальных гарантиях прав участников судопроизводства бессмысленно, если конечно считать предварительную проверку судопроизводством. О. П. Копылова, полагая возбуждение уголовного дела самостоятельной стадией процесса, тем не менее, подчеркивает, что предварительная проверка сообщений о преступлениях с точки зрения правовой природы представляет собой часть уголовно-процессуальной деятельности, своеобразие процессуальной формы которой заключается в административно-правовом

Проверочные действия в стадии возбуждения уголовного дела // Социалистическая законность. 1989. № 6. С. 48-49.

Григорьев В.Н. Указ. соч. С. 24-25; Зажицкий В.И. Правовая регламентация деятельности по обнаружению признаков преступления // Правоведение. 1992. № 4. С. 100-107; Яни П. Доследственная проверка // Человек и закон. 1996. № 1. С. 75-77, № 2 С. 84-87.

84

методе регулирования проверочных действий в
противоположность

194 т-»

состязательному . В литературе также высказано мнение о том, что возбуждение уголовного дела как этап правоприменительной деятельности “носит не процессуальный, а служебный характер, что особенно рельефно проявляется при непосредственном обнаружении признаков преступления органами, компетентными возбуждать уголовные дела, в особенности органами, наделёнными специфическими поисковыми полномочиями (оперативными аппаратами)”195. С. Бажанов сделал ещё более категоричный вывод: «… Доследственная проверка … это есть не что иное, как расследование, только проводимое с нарушением норм УПК и конституционных прав граждан»196. Авторы Концепции судебной реформы в РФ также подчёркивали, что при производстве доследственнои проверки информация добывается непроцессуальными, то есть наименее надёжными в контексте уголовного судопроизводства средствами. «Демократической направленности предлагаемых преобразований не соответствует сохранение административной по своей природе доследственнои проверки заявлений и сообщений о совершении преступлений до возбуждения уголовного дела»197. Кроме того, считается, что указанная деятельность соответствует понятию стадии процесса, так как урегулирована уголовно-процессуальным законодательством и образует своеобразную процессуальную форму. Однако, на наш взгляд, такая позиция не достаточно аргументирована. Во-первых, предварительная проверка не отвечает одному из главных критериев процессуальной формы, обязательности. Такое утверждение позволяет нам сделать следующее содержание нормы действующего законодательства (ч. 2

194КопыловаО.П. Указ. соч. С. 8-9, 14, 18-19.

195 Попов А.П. Непосредственное обнаружение признаков преступления как повод к возбуждению уголовного дела: Дисс. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 1999. С. 8, 10-18.

196 Бажанов С. Оправдана ли так называемая доследственная проверка? // Законность. 1995. № 1. С. 53.

85

ст. 109 УПК): “По поступившим заявлениям и сообщениям могут быть (курсив мой. - A.M.) истребованы необходимые материалы и получены объяснения…”. Во-вторых, нормы статей 108-116 УПК лишь в общих чертах описывают условия, при выполнении которых возбуждение уголовного дела (открытие производства) будет законным, но подробная регламентация этой деятельности не даётся. С. Бажанов, заявляя о процессуальном характере доследственной проверки также признаёт, что её регламентация уголовно- процессуальным законодательством носит недостаточно чёткий характер19*. Из всего описанного перечня действий, составляющих “стадию возбуждения уголовного дела”, к категории собственно процессуальных действий можно отнести лишь вынесение постановления о возбуждении уголовного дела, и то только в силу его значения открытия производства199, так как отсутствуют процессуальные гарантии прав участников предварительной проверки. Едва ли стадия уголовного судопроизводства может состоять из одного процессуального действия. Однако против данного вывода имеется аргумент, который проигнорировать невозможно. В частности, в состав данной стадии включают и проверку законности и обоснованности принятого решения200. Необходимо принимать в расчёт, что такой вид проверки осуществляется, когда уголовное дело уже возбуждёно и по нему идет производство, то есть осуществляется расследование. Значит, налицо взаимопроникновение двух стадий, что говорит явно не в пользу возбуждения уголовного дела как отдельной стадии судопроизводства. И, наконец, признавая деятельность по возбуждению уголовного дела стадией

Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М, 1992. С. 88.

198 Бажанов С. Указ. соч. С. 53.

199 Российское законодательство предусматривает возможность производства до момента возбуждения уголовного дела ещё одного процессуального действия (осмотр места происшествия) в порядке ч. 2 ст. 178 УПК, делая акцент на его исключительном характере. Это позволяет нам не принимать его в расчёт при рассмотрении общетеоретических вопросов.

200 Жогин Н.В., Фаткуллин Ф.Н. Возбуждение уголовного дела. С. 36-38.

86

уголовного процесса, мы встаём перед проблемой. Можно ли считать указанную совокупность действий стадией, если само уголовное дело в результате возбуждено не будет? Думается, что навряд ли. При этом проверка решения об отказе в возбуждении уголовного дела по существу является повторной попыткой решения вопроса об открытии процесса. Процессуальное значение такой проверки идентично первоначальному акту принятия решения о возбуждении уголовного дела.

Таким образом, мы приходим к выводу о том, что полагать возбуждение уголовного дела самостоятельной стадией процесса крайне проблематично, тем более, если рассматривать эту проблему с точки зрения состязательности. С.А. Шейфер и Н.А. Петрова на примере дел частного обвинения также продемонстрировали нецелесообразность выделения самостоятельной стадии возбуждения уголовного дела, подчёркивая «ярко выраженный состязательный характер» данного вида производства по

201

уголовным делам .

Примечательно, что уголовный процесс России дореволюционного периода также не знал отдельной стадии возбуждения уголовного дела202. Возбуждение уголовного дела в этой связи может рассматриваться, как это уже отмечалось нами в первой главе, лишь в качестве акта открытия производства, то есть как первоначальный момент производства по

т-т 203

уголовному делу. Поэтому оно скорее соответствует понятию этапа

Зато расследование преступлений (предварительное расследование) полностью соответствует по своему содержанию понятию стадии процесса,

im Шейфер С.А., Петрова Н.А. Указ. соч. С. 54, 56.

202 Викторский СИ. Указ. соч. С. 345-358; Фойницкий И.Я. Курс уголовного

судопроизводства. Т. 2. С. 352-355, 371-393.

«Этап - часть стадии, отличающийся от других этапов своими задачами в рамках задач стадии, юридической формой и заключительными актами». Вандышев В.В., Дербенев А.П., Смирнов А.В. Указ. соч. Ч. 1. С. 13.

87

что не оспаривается практически никем до настоящего времени204. В настоящее время оно заключается в деятельности органов дознания и предварительного следствия, осуществляемой под надзором (руководством) прокурора и ограниченным контролем суда, по собиранию, проверке и оценке доказательств с целью установления наличия или отсутствия события преступления, лиц, его совершивших, характера и размера ущерба, причиненного преступлением, и выявлению и устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступления. Значение данной стадии состоит в подготовке уголовного дела для рассмотрения в судебном разбирательстве, то есть для осуществления правосудия. Однако некоторые авторы полагают, что предварительное следствие (в значении расследования) не имеет самостоятельного значения. Эти выводы делаются на основании сравнения предварительного следствия с судебным разбирательством, поскольку предполагается, что эти стадии имеют различное выражение процессуальных принципов “не в пользу предварительного следствия”, а перспектива рассмотрения дела судом является главным критерием при осуществлении следователем производства по делу205. Такая позиция фактически отказывает данной стадии в праве считаться таковой и не учитывает даже такого фактора, что на данной стадии также возможно разрешение уголовного дела по существу: прекращение уголовного дела как по реабилитирующим, так и нереабилитирующим основаниям. Значит, следуя логике приверженцев такой позиции, можно отказать в праве считаться самостоятельной стадией процесса и судебному разбирательству только лишь потому, что производство в ней не является обязательным в

204 Башкатов Л.Н. и др. Указ. соч. С. 178; Уголовно-процессуальное право Российской Федерации. / Отв. ред. П.А. Лупинская. С. 281-282; Пергамент А.И. Расследование // Юридический энциклопедический словарь. С. 404.

В.В. Вандышев предлагает именовать данную стадию досудебной подготовкой материалов. Вандышев В.В. Уголовный процесс. СПб., 2001. С. 108-109.

88

каждом случае. Пример иной крайности в рассмотрении значения стадии предварительного следствия демонстрируют взгляды французских юристов. “… Предварительное следствие рассматривается как наиболее значительная часть уголовного процесса в целом, даже по отношению к судебному разбирательству”206.

Само название данной стадии является наследием советского розыскного процесса. Термин “предварительное расследование” не соответствует современным правовым реалиям, поскольку демонстрирует явно обвинительный уклон при производстве по уголовному делу. Расследование, как в значении процессуальной функции, так и формы судопроизводства207, является неотъемлемым атрибутом розыскного процесса208. Более того, прилагательное “предварительное”, как правило употребляемое в паре с ним, также видится неуместным. Этим предполагается, что расследование может иметь и иную форму. Если это справедливо по отношению к следствию, которое традиционно имеет две формы (следствие предварительное и судебное), то сама мысль о возможности “судебного расследования” сейчас покажется абсурдной не только сторонникам состязательности.

Необходимо иметь в виду, что появление термина “предварительное расследование” призвано было, охватив две формы производства (дознание и предварительное следствие), максимально их сблизить209. Данная цель в принципе была достигнута. Дознание и предварительное следствие в

205

Савицкий В.М. Презумпция невиновности. С. 39-40.

206 Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. С. 55.

2 Автор отдаёт себе отчёт в том, что форма и стадия процесса понятия не идентичные, однако в данном примере они совпали по содержанию.

208 Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 168-169.

209 Смирнов А.В. 1/. Модели уголовного процесса. С. 197-199; 2/. Эволюция исторической формы советского уголовного процесса и предварительное расследование. С. 59-63.

89

российском уголовном процессе в настоящее время представляют собой обособленные формы досудебного производства по уголовному делу, где функция юстиции осуществляется должностными лицами, ведомственно подчинёнными органам уголовного преследования. В этой связи также можно говорить и о том, что фактически предварительное следствие приобрело вид дознания. Н.Н. Полянский по этому поводу утверждал, что в нашем уголовном процессе не существует предварительного следствия в его традиционном понимании, имея в виду утрату предварительным следствием судебного присутствия и осуществление судопроизводства в явно розыскной форме210.

Мы установили, что состязательности (её методу правового регулирования) не соответствует иной порядок производства по уголовным делам, кроме судебного. Это значит, что сугубо розыскные формы судопроизводства, как, например, производство по уголовному делу в форме дознания, должны быть устранены Безусловно, при построении состязательной модели данный порядок должен быть упразднён, поскольку состязательности противоречат не только положения ст. 119 УПК, но и ст. 120. Такая точка зрения была озвучена ещё авторами Концепции судебной реформы в Российской
Федерации212 и поддержана некоторыми

213

процессуалистами

Полянский Н.Н. Новая редакция Уголовно-процессуального кодекса. С. 24.

211 Оставляем в стороне дискуссионный вопрос о том, является ли протокольная форма досудебной подготовки материалов формой расследования и, соответственно, судопроизводства как выходящий за рамки тематики настоящего исследования. Однако, отметим, что данная форма подготовки материалов по преступлениям явно не соответствует требованиям состязательного процесса.

2 2 Концепция судебной реформы в Российской Федерации. С. 83-84, 90. 213 Михайлов В.А. Проблема дифференциации стадии
расследования преступлений // Актуальные вофосы предварительного расследования. С.

90

В целом же дознание как розыскная деятельность не должно й не может совсем исчезнуть в принципе из уголовного процесса, но ему предстоит занять подобающее ему место214. Исторически дознание “возникло как административно-полицейская деятельность, находящаяся вне процесса” . Более того, при соблюдении принципа равноправия сторон под дознанием необходимо понимать и непроцессуальную деятельность иных участников процесса как заинтересованных в исходе дела лиц. Единственной легитимной формой предварительного установления фактических обстоятельств в уголовном судопроизводстве остаётся судебное предварительное следствие. Кстати, в уголовном судопроизводстве Российской империи вся данная стадия имела название “предварительное следствие (исследование)”216. Хотя предварительное следствие своим содержанием не исчерпывало всего понятия предварительного производства, а была только его частью. Предварительное производство также включало в

217

себя предание суду и приготовительные к суду распоряжения Нейтральный термин “предварительное (или досудебное) производство”, уже

218

используемый в современной отечественной теории уголовного процесса , представляется подходящим названием для комплекса стадий до судебного разбирательства, включающего в себя предварительное следствие, предание суду и подготовку к судебному заседанию. Необходимо заметить,
что

22-24; Петрухин И.Л. Предварительное расследование: каким ему быть? // Законодательство. 2000. № 10. С. 72.

214 Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. С. 53-54; Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 58.

215 Жогин Н.В., Фаткуллин Ф.Н. Предварительное следствие в советском уголовном процессе. С. 49.

Викторский СИ. Указ. соч. С. 345-358; Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 2. С. 352-355, 371-393.

2 Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 2. С. 352-353. 218 Ленский А.В. Досудебное ^предварительное) производство в современном уголовном процессе России и его эффективность.

91

аналогичным образом данный вопрос решён и в системах судопроизводства некоторых иностранных государств (Румыния, Югославия и др.). Подобный подход представляется заслуживающим внимания.

Общей целью досудебного производства по уголовному делу, то есть производства до судебного разбирательства, можно полагать установление оснований достаточных для рассмотрения судом уголовного дела в отношении конкретного лица219. Русскими процессуалистами дореволюционного периода также отмечалось, что предварительное следствие существует для разрешения вопроса о предании суду . Следуя этой логике, можно предположить, что в состязательном процессе

221

предварительное следствие по уголовному делу, предание суду и подготовительные распоряжения могут слиться в рамках предварительного производства, оставаясь отдельными стадиями. Данная мысль отчетливо прослеживается на примере процедуры предварительного слушания, предшествующего производству в суде присяжных. Даже в этом случае предание суду в форме предварительного слушания фактически ещё не является правосудием в суде присяжных, поскольку не разрешается вопрос о виновности, и присяжные ещё не принимают участия в судопроизводстве. Уголовное дело проходит одну из стадий, предшествующих судебному разбирательству с участием присяжных заседателей, в ходе которой решается вопрос о возможности предания обвиняемого суду (вопрос предварительного характера). Мысль о том, чтобы распространить действие аналогичной процессуальной формы (предварительные судебные слушания) и на предварительное следствие,
получила определённую поддержку в

219 Вандышев В.В., Дербенев А.П., Смирнов А.В. Указ. соч. Ч. 2. С. 8.

220 Случевский В.К. Учебник русского уголовного процесса. СПб. 1913. С. 524; Фойницкий И.Я . Курс уголовного судопроизводства. Т. 2. С. 354-355.

221 Подробнее о предании суду как стадии современного уголовного судопроизводства России: Вандышев В.В. Уголовный процесс. С. 186; Вандышев В.В., Дербенев* А.П., Смирнов А.В. Указ. соч. Ч. 2. С.5-6.

92

литературе . Обпщость процессуальной формы судебной деятельности на предварительном следствии и предварительного слушания подчёркавал и И.Л. Петрухин223.

Сближение процессуальных форм различных стадий не несёт в себе угрозы эрозии процессуальных институтов, а, напротив, является признаком усвоения начал определённого типа процесса. В данном случае это свидетельствует о реальном действии состязательных принципов на различных стадиях. При этом пока речи о полном слиянии стадий досудебного производства идти не может, так как они продолжают служить “своим конкретным задачам”. Однако следует заметить, что в дальнейшем исключать такой возможности принципиально также не стоит. Именно к такому результату пришла эволюция досудебного производства Франции. Там общепризнанным является следующее положение: “Предварительное следствие - это стадия уголовного процесса, во время которой специализированные органы собирают доказательства совершения преступления и решают вопрос о предании суду”. Данная позиция позволяет французским юристам не выделять предание суду в самостоятельную стадию

224

процесса, а считать её конечным этапом предварительного следствия. Между тем французское правосудие является, как известно, в своём роде “праматерью” российского.

Изначально идея разделения досудебного и судебного производств была направлена на то, чтобы избежать влияния предварительных выводов, а с ними и непосредственного влияния государства, на правосудие225. Этот

222 Петрова О.В. Указ. соч. С. 14-15; Смирнов А.В. Модели уголовного юцесса. С. 55, 217.

Петрухин И. Прокурорский надзор и судебный контроль за следствием // Российская юстиция. 1998. № 9. С. 13.

224 Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. С. 55-57, 97-101.

2 Делла Марра Т. Указ. соч. С. 126-127; Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 171.

93

барьер фактически ставился между розыскным предварительным производством и состязательным судебным разбирательством. Размежевание досудебного и судебного производств не теряет своей актуальности даже при безусловном усвоении состязательной формы на всех стадиях судопроизводства. Оно будет продолжать играть роль гарантии беспристрастного и справедливого правосудия.

По всей вероятности, именно из тех же побуждений советскими (а по традиции и многими современными российскими) процессуалистами стадия предания суду (или подготовки к судебному заседанию), вопреки дореволюционной доктрине, единодушно относилась к судебным лишь по признаку производства их в суде (судьёй)226, либо просто игнорировались при рассмотрении досудебного производства227. Признать эти стадии предварительными, очевидно, по их мнению, значило бы передачу и их на откуп розыскного начала. Хотя считать их состязательными в рамках действующего законодательства, конечно же, нельзя, имея в виду их

228

порядок, не учитывающий мнений участников процесса

Таким образом, вслед за дореволюционными процессуалистами мы понимаем предварительное (досудебное) производство в качестве комплекса стадий уголовного процесса, производимых до судебного разбирательства, и включающих в себя предварительное следствие,
предание суду и

226 Вандышев В.В., Дербенев А.П., Смирнов А.В. Указ. соч. Ч. 2. С. 5-7; Башкатов Л.Н. и др. Указ. соч. С. 232-233; Концепция судебной реформы в Российской Федерации. С. 93-94; Уголовно-процессуальное право Российской Федерации. / Отв. ред. П.А. Лупинская. С. 17, 359-371.

Авторы одного из учебников даже сделали такое утверждение: “Назначение судебного заседания - первая стадия процесса” (Громов Н.А., Пономаренков В.А., Францифоров Ю.В. Уголовный процесс России. М, 2001. С. 18). Очевидно, под процессом здесь подразумевается именно судебный процесс, то есть уголовный процесс в судебных стадиях. 2 7 См. например: Ленский А.В. Указ. соч. С. 3-36.

94

подготовительные действия к судебному заседанию. При этом предварительное следствие, производимое судьёй с участием сторон, должно стать исключительной формой процессуального исследования фактической стороны дела в состязательном досудебном уголовном процессе.

§ 2. Предварительное следствие в России в эпоху судебной

реформы

Основные недостатки отечественного постсоветского

предварительного следствия и их причины были изучены и сформулированы ещё в конце 80-х - начале 90-х годов минувшего столетия229. Уже тогда необходимость реформы была очевидна, как и необходимость расширения на предварительном следствии состязательных начал. О необходимости организации состязательной системы судопроизводства в данной стадии говорилось в Концепции судебной реформы в Российской Федерации230. Однако уровень научной разработанности проблемы состязательности в российской уголовно- процессуальной науке не соответствовал потребностям реформы. К тому же оставался нерешённым вопрос сочетаемости начал состязательности и публичности. Тем не менее дискуссии по этому вопросу

Панько Н.К. Состязательность уголовного процесса России и роль адвоката-защитника в её обеспечении: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Саратов, 2000. С. 18-19; Петрова О.В. Указ. соч. С. 14-15. 229 См. например: Анатесян Г.А., Гольдман A.M. Формы применения специальных познаний и их развитие в советском уголовном процессе // Вестник МГУ. Серия “Право”. 1990. № 3. С. 35-45; Божьев В.П., Трусов А.И. Процессуальная самостоятельность и независимость следователя: история и современность // Проблемы формирования социалистического правового государства. М., 1991. С. 118-124; Капустин А.А. Реформа советского предварительного расследования: сущность, предпосылки, основные направления: Дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 1992. С. 13-69; Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М., 1992; Петухов М.И. Обвинительный уклон при расследовании преступлений: меры по его преодолению // Право и демократия. Минск, 1989. С. 122. 2 Концепция судебной реформы в Российской Федерации. С. 66-67.

95

не прекращались. К настоящему моменту указанные вопросы в целом подробно исследованы и изложены в качестве концептуальных положений С.Д. Шестаковой, КБ. Калиновским и А.В. Смирновым231. Проблема соотношения публичных и состязательных начал приобрела достаточно определённый и стройный вид. Представляется возможным принять указанные положения за основу при исследовании возможности реализации состязательных начал на предварительном следствии. “Розыскные начала на предварительном следствии, как последний остаток старого, средневекового инквизиционного процесса, должны уступить место началу состязательному”232.

Вместе с тем в литературе далеко не всегда разделяется позиция о необходимости реализации состязательности на предварительном следствии. Так, в частности, В. Божьев выступает категорически против этого. Обосновывается эта позиция следующим образом: в ч. 3 ст. 123 Конституции РФ идёт речь не обо всём судопроизводстве, а лишь о судебном разбирательстве. Это, по мнению данного автора, обусловлено тем, что глава седьмая Конституции России в целом посвящена судебной власти, а “потому о состязательности на досудебных этапах в ней нет и не могло быть речи”, речь в этой главе идёт не только об уголовном судопроизводстве233. Отчасти мы готовы согласиться с данной позицией. Действительно в частях 1, 2 и 4 указанной статьи речь идет исключительно о судебном разбирательстве. В то же время в седьмой главе речь идёт и об уголовном судопроизводстве в том числе, а то, что части
1, 2 и 4 статьи 123 посвящены судебному

231 Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса; Смирнов А.В. 1/. Модели уголовного процесса, 21. Состязательный процесс, 3/. Типология уголовного судопроизводства; Шестакова С.Д. Проблемы состязательности в российском уголовном процессе.

32 Елачич Н.А. Розыскные и состязательные начала на предварительном следствии // Журнал министерства юстиции. СПб., 1903. № 3. С. 147. 233 Божьев В. К вопросу о состязательности в российском уголовном процессе. С. 47-55.

96

разбирательству не исключает возможности распространения части 3 этой статьи на всё уголовное судопроизводство, не исключая и досудебных стадий. И, наконец, если состязательность невозможна без судебного участия, значит для реализации состязательности на предварительном следствии необходимо усиление роли суда на данной стадии.

А.В. Ленский также заявил о том, что состязательности нет места в досудебном производстве. При этом состязательность понимается как расширение прав защитника до уровня параллельного расследования, то есть предоставление защите полномочий по производству допросов, обысков и других следственных действий. В обоснование своей позиции А.В. Ленский приводит нижеследующие аргументы. Во-первых, введение состязательного порядка в досудебном производстве приведёт к усилению неравенства граждан перед законом на данном этапе судопроизводства. Во- вторых, в проигрышном положении окажутся органы уголовного преследования в силу их низкой профессиональной подготовленности. В- третьих, состязательность станет основой для произвола со стороны адвокатов234. Однако мы не ъ согласимся с этим суждением, поскольку понимаем состязательность не как параллельное следствие (судопроизводство), а как спор сторон, поставленных в равные условия, протекающий под контролем независимого суда.

По поводу места и формы предварительного следствия в уголовно- процессуальной науке вообще никогда не было единства мнений. Так, обсуждение периодически велось в русле вопросов о месте следственного

235

аппарата в системе правоприменительных органов , о введении института

234 Ленский А.В. Указ. соч. С. 22-26.

235 Жогин Н.В., Фаткуллин Ф.Н. Предварительное следствие в советском уголовном процессе. С. 33-35; Кудинов Л.Д. Процессуальный подход к определению места следственного аппарата в структуре органов государства// Проблемы демократизации предварительного следствия. Волгоград, 1989. С. 22-31; Савицкий В.М. Демократия и законность //

97

следственных судей236 и даже о существовании самого предварительного следствия237. И.Л. Петрухин предложил вариант организации расследования преступлений, включающий в себя ужесточение судебного контроля и слияние следственной и оперативно-розыскной видов деятельности238. В.М. Савицкий, отстаивая безусловное расширение влияния демократических идеалов на уголовное судопроизводство, в целом поддержал традиционный взгляд на пострение предварительного следствия239. Прозвучали даже предложения использовать в качестве ориентира реформы модель построения предварительного следствия по УПК РСФСР 1922 года240. А Е. Мизулиной выдвинут тезис о том, что наиболее удачным законодательным вариантом взаимодействия следствия и прокуратуры является Устав уголовного судопроизводства Российской Империи 1864 года , при том, что данным автором отстаивается взгляд на предпочтительное направление развития судопроизводства в русле, близком к англосаксонской доктрине242. Подобная точка зрения нашла своё отражение и в проекте УПК, разработанном Государственным правовым управлением при Президенте

Правда. 1988. 14 марта С. 2; Смирнов А.В. Эволюция исторической формы советского уголовного процесса и предварительное расследование. С. 57; Строгович М.С. О дознании и предварительном следствии и о едином следственном аппарате // Социалистическая законность. 1957. № 5. С. 19- 26; Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 142-144.

236 Долгушин А.В. Указ. соч. С. 9, 20; Машовец А.О. Указ. соч. С. 25; Смирнов А.В. Нужен суд правый и милостливый, решительный и скорый // Российская юстиция. 1995. № 10. С. 18-21.

237 Елачич Н.А. Указ. соч. С. 152-157.

238 Петрухин И.Л. Предварительное расследование: каким ему быть? С. 73- 76.

239 Савицкий В.М. Презумпция невиновности. С. 28, 38-40, 54-64.

240 Васильев О.Л. Модель построения предварительного расследования по УПК 1922 года как возможный ориентир реформы предварительного следствия // Российский следователь. 1999. № 1. С. 30-33.

241 Мизулина Е.Б. Технология власти: уголовный процесс. С. 86-87, 109-111.

242 Мизулина Е.Б. 1/. Технология власти: уголовный процесс, 2/. Уголовный процесс: концепция самоограничения государства.

98

РФ . В этой связи хотелось бы предостеречь от заимствования готовых моделей, даже если они оправдали себя в иных исторических и национальных условиях. Вряд ли они будут также эффективны в условиях современной России. Примером подобного, не продуманного до конца введения принципиально новых для судопроизводства конкретной страны институтов может служить неудача реформы уголовного процесса Италии 1989 года244.

В данный момент осуществляется работа над проектом УПК России. Следует признать, что на данном этапе проект ещё весьма далёк от идеалов публичной состязательности245. А в некоторых случаях формы правового регулирования, предложенные в нём, представляют собой сугубо розыскной порядок. Например, следователь, являющийся органом судопроизводства в досудебном процессе, обязывается осуществлять функцию уголовного преследования (статьи 26, 37 проекта). Так смешиваются две процессуальные функции (уголовного преследования и судопроизводственная (юстиционная)).

Определение принципиальной позиции по поводу основных направлений реформы судопроизводства должно производиться исходя из конкретных условий и потребностей общества. А вопрос о реформе предварительного следствия, в свою очередь, не может рассматриваться в отрыве от целей преобразований всего уголовного судопроизводства России. Это значит, что содержанием реформы предварительного следствия должна стать реализация начал публично-состязательного процесса. При этом за основу представляется необходимым принять идею разделения основных

243 Проект УПК РФ // Российская юстиция. 1994. № 9.

244 Делла Марра Т. Указ. соч. С. 124-131.

‘SAC ^^ ^^^

Ананьин А. Проект УПК требует серьёзной доработки // Российская юстиция. 2000. № 10. С. 4-6. См. также: Справка Комитета Государственной Думы РФ по законодательству и судебно-правовой реформе о соответствии

99

процессуальных функций как системообразующий принцип состязательной модели. Рассмотрению принципиальной возможности реализации данного принципа на предварительном следствии будет подчинена последующая часть настоящего диссертационного исследования.

Проведённое нами социологическое исследование показало, что необходимость реализации состязательности в целом поддерживается опрошенными практическими работниками суда, адвокатуры и следователей МВД, но явно не устраивает работников прокуратуры. Недооценка значения состязательности для реформы уголовного процесса узкой группой практических работников связана, как представляется, с нижеследующим. Интервьюированием установлено, что среди опрошенных, не вошедших в число сторонников состязательности, она понимается как нечто негативное, привнесённое из-за рубежа, “нам абсолютно чуждое”. Очевидно, что здесь преобладает боязнь существенного усложнения их работы и, вообще, изменения сложившейся и давно знакомой им системы судопроизводства. А вот по поводу необходимости разделения основных процессуальных функций на предварительном следствии картина уже иная. Однозначно поддержали эту идею около 71 % судей, 82 % адвокатов, 73 % следователей МВД и 34 % работников прокуратуры. Бросается в глаза существенная разница в результатах ответов на вопросы, по существу совпадающие. Второй вопрос лишь поставлен конкретнее, ибо разделение основных процессуальных функций - это и есть суть состязательности, а реформа предварительного следствия - одно из направлений реформы всего уголовного судопроизводства. Главная причина этого коренится в отсутствии чётких представлений у большинства опрошенных о содержании самого термина “состязательность”. Вместе с тем подавляющему большинству опрошенных ясна необходимость размежевания основных процессуальных

проекта Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации Конституции РФ и международным нормам.

100

функций на предварительном следствии. Следователи МВД идею размежевания функций поддержали в целом даже более активно, чем судьи, поскольку на их плечи, как ни на чьи другие ложатся трудности предварительного следствия, а сама эта идея представляется им чрезвычайно актуальной. Работники прокуратуры всё же остаются наиболее последовательными сторонниками розыскного процесса, а адвокаты -наиболее последовательные сторонники состязательных начал.

Общеизвестно, что смешение функций уголовного преследования и юстиции в руках органов уголовного преследования себя не оправдало ни с точки зрения повышения эффективности борьбы с преступностью, ни с точки зрения зашиты прав и интересов участников процесса. Так, обстоятельства, смягчающие или исключающие вину, иногда не только игнорируются органами расследования, но и утаиваются. Имеют место факты фальсификации доказательств. При подобном положении дел нет смысла удивляться случаям применения незаконных методов в ходе расследования уголовных дел, в том числе для получения признаний вины и ложных изобличений. В ходе конкретного следственного действия, имеющего, кстати, своей целью получение доказательств, лицо, производящее расследование, в состоянии руководить им по собственному усмотрению без учета интересов других участников процесса. Это, безусловно, влияет на конечный результат, содержание и качество протокола следственного действия, который в последствии имеет силу средства доказывания.

Ярким примером того, к чему могут привести описанные издержки построзыскного процесса, является знаменитое, так называемое, “Витебское дело”. Там в течение 14 лет за преступления, совершённые одним лицом, было привлечено к производству и осуждено по 11 уголовным делам 14 невиновных лиц, а один из них даже приговорён к смертной казни. При чём все до единого под воздействием незаконных методов, применявшихся к ним

101

в ходе предварительного следствия, признали себя виновными в совершении инкриминируемых им преступлений246.

Узковедомственные сиюминутные интересы зачастую преобладают в деятельности органов расследования (дознания и предварительного следствия). Факты вопиющих нарушений прав граждан в ходе досудебного производства по уголовным делам зачастую связаны именно с вмешательством руководителей органов уголовного преследования в ход судопроизводства. Имеют место случаи прямого противозаконного вмешательства представителей административной власти (руководителей следственных подразделений и органов дознания) в вопросы содержания под стражей лиц, привлечённых к производству. С одним из таких случаев автору пришлось столкнуться на практике:

В ходе производства предварительного следствия следователь пришёл к выводу о нецелесообразности дальнейшего содержания под стражей обвиняемых. И в последний день срока их содержания под стражей обвиняемых он вынес постановление об изменении меры пресечения содержание под стражей на подписку о невыезде и объявил это постановление обвиняемым, этапированным к тому моменту в ИВС из СИЗО. Начальник следственного отделения не согласился с данным решением. Он, пользуясь полномочиями заместителя начальника ОВД, в письменной форме дал указание начальнику ИВС содержать обвиняемых под стражей ещё одни сутки. Это указание было исполнено вопреки закону и постановлению следователя247.

На следователей в ходе предварительного следствия зачастую осуществляется мощное давление со стороны прокуроров и руководителей подразделений. Рычагов для подобного давления достаточно:

246 Гамаюнов И. Метастазы // Литературная газета. 1988. 2 марта,

247 Уголовное дело № 587611 // Архив Киришского городского суда Ленинградской области (Арх. № 1-38/1998).

102

процессуальные, административные и материальные меры воздействия. Возможностей для адекватной защиты от такого вмешательства в ход расследования явно не достаточно. “В этих условиях, - по замечанию А. Ларина, - следователи становятся покорными писарями, оформителями результатов ОРД, а не властными самостоятельными и ответственными деятелями уголовной юстиции”248. Следователь, орган юстиции на предварительном следствии, находясь в прямой ведомственной и процессуальной подчинённости от органов уголовного преследования в лице прокурора и начальника следственного подразделения, вынужден в своей деятельности отдавать предпочтение обвинительной функции. Вот лишь один из примеров необдуманного вмешательства административной власти в предварительное следствие:

По подозрению в совершении преступления был заключён под стражу гр-н Ищериков B.C. Однако проведёнными следственными действиями достаточных доказательств вины получено не было. Начальник следственного отделения, убедившись в неуверенности следователя в виновности подозреваемого Ищерикова. и нежелании привлекать его в качестве обвиняемого, дал письменное указание об этом. После того как было предъявлено обвинение, уголовное дело было немедленно передано другому следователю. Однако, в результате дальнейшего расследования тот также пришёл к выводу о полной невиновности обвиняемого Ищерикова, и уголовное преследование его было прекращено за недоказанностью вины. Но платой за этот административный произвол стал факт содержания невиновного лица под стражей в ходе следствия в течение 20 суток249.

Низкий уровень теоретической разработанности данной проблемы нашёл
своё отражение в ситуации, сложившейся вокруг терминов

248 Ларин А. О принципах уголовного процесса и гарантиях прав личности в проекте УГЦС-1997. С. 11.

103

“процессуальная самостоятельность11 и “независимость” следователя. Встречаются различные точки зрения: в разных работах употребляется то один термин, то другой, часто эти термины понимаются как синонимы, либо термины употребляются как взаимоисключающие понятия . По нашему мнению, рассуждать о полной процессуальной независимости следователя нецелесообразно. Положение следователя в системе правоприменительных органов и судопроизводстве России демонстрирует, что он является чиновником органов уголовного преследования, на которого полностью распространяется система иерархической подчиненности. Кроме того, следователь в процессуальном порядке подлежит надзору прокурора и контролю со стороны начальника следственного отдела, являющегося его административным руководителем. Это значит, что реальной процессуальной независимости следователя в российском уголовном судопроизводстве нет, речь может идти лишь об ограниченной процессуальной самостоятельности. “Провозглашённая законом процессуальная самостоятельность следователя является декларацией, лишённой реальных гарантий”251.

Сложившееся положение представляется особенно опасно в контексте расширения коррупционных проявлений и деятельности организованных

Уголовное дело № 739600 // Архив СО при ОВД Киришского района Ленинградской области.

250 Божьев В.П., Трусов А.И. Указ. соч. С. 118-124; Жуковский В.М. Процессуальная независимость следователя и некоторые её гарантии // Проблемы демократизации предварительного следствия. Волгоград, 1989. С. 37-44; Громов Н.А., Пономаренков В.А., Францифоров Ю.В. Уголовный процесс России. С. 100; Смирнов А.В. О процессуальной независимости следователя, защитника и обеспечении законных интересов личности в уголовном процессе // Проблемы демократизации предварительного следствия. Волгоград, 1989. С. 36-37; Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Отв. ред. П.А. Лупинская. С. 84

Иногда эти термины употребляются, в паре, словно авторы сами не уверены, какой из них более уместен. Башкатов Л.Н. и др. Указ. соч. С. 63. 51 Концепция судебной реформы в Российской Федерации. С. 25-26.

104

преступных групп, что косвенно выражается в низких показателях работы органов следствия именно на данном направлении. Официозная аналитика, не решаясь называть вещи своими именами, указывает в ряду причин сложившегося положения “недостаточную профессиональную подготовку следователей, нерешительность, неумение отстаивать свою юридическую позицию в правоохранительных органах”252.

Актуальна также проблема взаимодействия органов следствия и дознания. Характерно, что именно низкий уровень их взаимодействия официально провозглашается в качестве основной причины “неудовлетворительной работы по раскрытию преступлений”253. Широкое обсуждение в отечественной уголовно-процессуальной науке проблемы взаимодействия было вызвано именно её глубиной и значимостью254. Но следует иметь в виду, что речь идёт о взаимодействии направлений деятельности кардинально различных по своей природе и назначению (с точки зрения основных процессуальных функций). Очевидно,
поэтому

Аналитическая справка МВД РФ “О состоянии и результатах работы органов предварительного следствия в 2000 году”. С. 10-12. 2 3 См. указ. справку. С. 5.

254 Вандышев В.В., Дербенев А.П., Смирнов А.В. Указ. соч. Ч. 1. С. 78-82; Гапанович Н.Н., Мартинович И.Н. Основы взаимодействия следователя и органа дознания при расследовании преступлений. Минск, 1981; Гуляков А.Д., Караханов Н.В. Организация взаимодействия криминальной милиции с милицией общественной безопасности и органами предварительного следствия в процессе раскрытия и расследования преступлений: Аналитический обзор. М., 1995; Дербенёв А.П. Взаимодействие следователя с органами дознания в расследовании преступлений. М., 1983; Лавров В.П., Шиманова З.Е. Организация взаимодействия милиции, следственных аппаратов и пожарной охраны ОВД при раскрытии поджогов // Труды Высшей Школы МВД СССР. Вып. 34. М., 1972. С. 124-135; Федоткин М.А. Взаимодействие органов предварительного следствия и дознания // Право. 1996. № 4. С. 93-101; Чувилёв А.А. Взаимодействие следователя органа внутренних дел с милицией. М., 1981 и др.

105

данная проблема до конца не была решена . Взаимодействие, по существу, означает дальнейшее смешение функций уголовного преследования и юстиции. Её решение, по нашему глубокому убеждению, возможно лишь в условиях жёсткого розыскного судопроизводства, где действительно могут быть стёрты грани между дознанием как деятельностью административных органов и деятельностью следственной (судопроизводственной, юстиционной). В условиях же смешанного процесса данная проблема решена быть не может, поскольку она присуща ему органически. А вот в состязательном процессе проблема взаимодействия не может даже возникнуть, так как взаимодействие органов уголовного преследования (дознания, прокуратуры) и судопроизводства (предварительного следствия) противоречит системообразующему принципу этой модели. Вместе с тем не может не вызывать опасений ситуация, при которой дознание как особая форма производства по уголовному делу имеет тенденцию к разрастанию256.

Случаи необоснованных отказов в приёме заявлений граждан о преступлениях, а также в возбуждении уголовного дела, равно как и необоснованно возбужденных дел, давно потеряли характер исключений. “Палочная система” (погоня за раскрываемостью) создает благоприятную среду для подобных злоупотреблений. Доступ к уголовному суду для граждан опосредован государственными органами уголовного преследования. Указанное положение дел не только не дает возможности для производства всестороннего и полного исследования обстоятельств дела, ущемляет охраняемые законом права, но и серьёзно подрывает доверие к органам уголовного преследования, правосудию и государственной власти в целом. Таким образом, ссылки на небывалый рост преступности, объем работы, увеличившийся в связи с этим, и плохое материальное обеспечение

255 Как представляется, по той же причине не нашла своего решения в отечественной теории уголовного процесса и затронутая выше проблема процессуальной “самостоятельности-независимости” следователя.

106

как на исключительные причины низкого качества расследования уголовных дел и неэффективности деятельности государственных органов в борьбе с преступностью представляются несостоятельными. Хотя, справедливости ради, следует отметить, что и они имеют немаловажное значение.

Процесс же включения судебной власти в защиту прав и законных интересов участников процесса на стадии предварительного следствия, интенсивно развивающийся в последние годы преимущественно благодаря деятельности Конституционного Суда РФ, тем не менее, всё же остаётся явно недостаточным257. В литературе признаётся некоторая общность начал следственной и судебной деятельности258. Очевидно, что эта общность состоит именно в наличии у следователя некоторых юстиционных полномочий, судебных по своей природе. B.C. Шадрин по этому поводу отметил, что деятельность следователя может рассматриваться как делегированная судом функция разрешения дела в пределах её исследовательской части259. Кстати, полномочиями юстиционного.характера в досудебном производстве России наделены и прокурор, и органы дознания, что мы относим к издержкам построзыскного процесса, в котором органы уголовного преследования обладают правом осуществления функции юстиции.

Следует, однако, отметить, что мы не ставим перед собой цели огульно клеймить отечественную форму досудебного производства по уголовным делам как сугубо репрессивную и “антигуманную”. “Смешанный следственный порядок необходимо отличать от инквизиционного, имея в

2ЭЬ Михайлов В.А. Указ. соч. С. 23.

257 Лебедев В.М. Указ. соч. С. 27.

258 Божьев В.П., Трусов А.И. Указ. соч. С. 119-121; Мизулина Е.Б. Уголовный процесс: концепция самоограничения государства. С. 36-37; Паршин А.И. Указ. соч. С. 13; Савицкий В.М. Презумпция невиновности. С. 38-39.

259 Шадрин B.C. Обеспфение прав личности и предварительное расследование в уголовном процессе // Гос-во и право. 1994. № 4. С. 102.

107

виду наличие в нём некоторых состязательных элементов . Так или иначе, но в нашем предварительном следствиии всё же имеются уже сейчас эти “состязательные элементы”. Лицу, привлечённому к производству, обеспечивается в значительной мере право на защиту. В Конституции РФ закреплено действие презумпции невиновности. Уже в досудебном производстве производится ознакомление обвиняемого со всеми материалами уголовного дела, хотя и по окончании предварительного расследования. Следователю формально гарантируется определённая процессуальная самостоятельность, он официально признаётся чиновником юстиции (классный чин, специальное звание офицера юстиции). Следственные подразделения в системе силовых ведомств имеют положение несколько обособленное, хотя и чисто номинально. И нельзя забыть о развивающемся институте судебного контроля.

Как уже отмечалось, отнесение права осуществления функции юстиции к исключительной компетенции суда представляется на данный момент главной мерой на пути оптимизации уголовного судопроизводства. Следователь, организационно состоящий в органах уголовного преследования (прокуратуре, МВД, ФСБ, налоговой полиции), оказывается не в состоянии объективно и беспристрастно осуществлять возложенную на него судебную функцию (функцию юстиции). Более того, законом на него возложена обязанность осуществления уголовного преследования (поиск обвинительных доказательств, задержание, предъявление обвинения, избрание меры пресечения, составление обвинительного заключения). Обе эти процессуальные функции, будучи совмещены в деятельности одного лица, вступают в противоречие друг с другом, следствием чего является объективная невозможность полноценной реализации ни одной из них.

“… Главнейший недостаток нашего предварительного следствия, - по мнению И.Я. Фойницкого, - его медленность, а важнейшей причиной

260 Стефановский К. Указ. соч. С. 263.

108

медленности представляется у нас чрезмерное обременение следователей” Очевидно, что с тех пор эта проблема не была разрешена. Напротив, процесс законодательного регулирования уголовно-процессуальных правоотношений обернулся ещё большим смешением функций и связанной с этим ещё большей заформализованностью, что отмечается современными исследователями этого вопроса. И,Л, Петрухин называет работу следователя рутинной и сводит это по существу к отсутствию начал целесообразности в деятельности следователей . Смешение функций приобрело характер явного обвинительного крена в предварительном производстве по уголовным делам. Данное положение представлялось, по видимому, опасным для целей правосудия даже советскому законодателю. Рутинный формализм был призван хоть как-то противостоять этому. Так, получили развитие институт понятых, обязательный письменный порядок производства предварительной проверки и т.п. Институт понятых, к примеру, призван в своём роде оградить юстиционное начало от влияния начала розыскного в лице субъекта, производящего следственное действие. Однако в состязательном процессе в этом нет необходимости, поскольку суд является единственным органом юстиции. На него не могут возлагаться обязанности по осуществлению уголовного преследования.

В науке уголовного процесса для обоснования такого смешения основных процессуальных функций был выдвинут тезис о том, что следователь осуществляет самостоятельную процессуальную функцию расследования263. Под функцией расследования, как правило, понимается

261 Фойницкий И.Я. Предварительное следствие и его реформа. С. 200.

262 Петрухин И.Л. Предварительное расследование: каким ему быть? С. 72.

263 Выдря М.М. Расследование уголовного дела - функция уголовного процесса // Сов. гос-во и право. 1980. № 9. С. 79; Громов Н.А., Пономаренков В.А., Францифоров Ю.В. Указ. соч. С. 19-20; Печников Г.А., Павленко А.В. Объективная истина и принцип состязательности на предварительном следствии // Актуальные вопросы предварительного расследования. Волгоград, 1997. С. 42,46; Рахунов Р.Д. Участники уголовно-процессуальной

109

осуществление следователем деятельности обвинительного и судопроизводственного характера, то есть уголовного преследования и юстиции. Однако смешение функций в состязательном процессе недопустимо. Очевидно, именно осознание двусмысленности выделения функции расследования в системе уголовно-процессуальных функций подтолкнуло авторов одного из учебников к следующему высказыванию: “Наряду с классической триадой функций: уголовное преследование - защита - разрешение уголовного дела, в российском уголовном процессе, возможно, существует также четвёртая уголовно-процессуальная функция: расследование уголовного дела до появления подозрения или обвинения” (курсив наш. - A.M.)264. Указанное положение выражается и в том, что функция уголовного преследования также не имеет у нас чёткой законодательной регламентации265, что, по нашему мнению, обусловлено именно неразграничением её с функцией юстиции. При этом зарубежный опыт демонстрирует насущную необходимость такого разделения как основу уголовно-процессуальной деятельности в демократическом государстве266. Между тем в отечественной литературе неоднократно подчёркивалась острая необходимость не только их разделения, но даже лишения следователей обвинительных полномочий267.

деятельности по советскому праву. М, 1961. С.47, 127; Смирнов А.В. О процессуальной независимости следователя, защитника и обеспечении законных интересов личности в уголовном процессе. С. 34; Холоденко В.Д. Правовое определение функции следователя и задач предварительного следствия // Вопросы уголовного процесса. Саратов. 1984. С. 50-54. Также см. об этом: Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 168-169; Уголовный процесс / Под ред. Петрухина И.Л. М., 2000. С. 89.

265 Мизулина Е.Б. Уголовный процесс: концепция самоограничения государства. С. 24; Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 84-97.

266 См. например: Бутов В.Н. Уголовный процесс Австрии. Красноярск, 1988. С. 10.

267 Решетников В. Следователь не должен обвинять // Социалистическая законность. 1988. № 6. С. 52-53; Руднев В. О
состязательности на

по

Ранее мы сделали вывод о том, что предварительное следствие в условиях состязательного процесса должно иметь исключительно судебную природу. На IX Международном съезде криминалистов, прошедшем в Санкт-Петербурге в начале прошлого века, отмечалось, что вопрос о реформе предварительного следствия не процессуальный, а скорее судоустройственньпг . Следует признать, что судоустройственный аспект, безусловно, немаловажен, но он не исчерпывает всего содержания проблемы и не в состоянии подсказать правильный выбор. Ниже мы рассмотрим перспективы реформы предварительного следствия в России р точки зрения

  • г

избранного нами типологического критерия (принципа разделения основных уголовно-процессуальных функций).

§ 3. Состязательность как основное содержание реформы

предварительного следствия в России

В ходе обсуждения перспектив реформы отечественного уголовного процесса предлагаются следующие варианты построения предварительного следствия:

  1. Оставить его в настоящем виде;

  2. Объединить все следственные подразделения различных правоохранительных органов в отдельное единое ведомство (Следственный комитет, либо Федеральную службу расследований);

  3. Передать следственный аппарат под начало судебного ведомства (образование службы судебных следователей);
  4. Предоставить стороне защиты право самостоятельного производства следственных действий и получения таким образом судебных доказательств.
  5. предварительном следствии // Уголовное право. 1999. № 1. С.
    86-88; Савицкий В.М. Презумпция невиновности. С. 56. 268 Елачич Н.А. Указ. соч. С. 152.

Ill

Первый вариант абсолютно неприемлем, поскольку розыскная система построения предварительного следствия, доставшаяся нам в наследство от советского режима, полностью дискредитировала себя. В настоящее время она отличается крайне низкой эффективностью. Также отрицательно следует относиться к предложениям по передаче всех следственных подразделений прокуратуре и к предложениям по изъятию таковых из прокуратуры и переводе их в систему МВД269. Считаем эти предложения не меняющими ничего по своей сути не только с точки зрения системообразующего принципа, но и с точки зрения судоустройственной. Таким же недостатком страдает и идея устранения процессуальных различий между дознанием и следствием, выдвинутая в качестве средства решения проблемы дознания как самостоятельной формы расследования270. Таким шагом не делается даже попытка разделения органов уголовного преследования и юстиции (следствия). К сожалению, именно такой путь был избран разработчиками проекта нового УПК.

Одним лишь перемещением следственного аппарата из органов уголовного преследования под начало судебного ведомства или создания нового правоохранительного органа в виде Следственного Комитета (или Федеральной службы расследований)271 кардинально проблема также решена быть не может. Таким актом не будет устранено смешение функций юстиции

272

и уголовного преследования в деятельности следователя , а передача следственных подразделений в судебное ведомство будет по
существу

269 Ленский А.В. Указ. соч. С. 184; Халиулин А.Г. Проблемы осуществления уголовного преследования // Российская правовая система и международное право: современные проблемы взаимодействия. В 2-х частях. Н. Новгород, 1998. Ч. 2. С. 33-35.

270 Михайлов В.А. Указ. соч. С. 23.

271 Концепция судебной реформы в Российской Федерации. С. 64-66.

272 Хотя необходимо заметить, что этим будет исключён элемент ведомственного давления на следователей со стороны МВД, прокуратуры, ФСБ и др., но появится давление интересов их отдельного ведомства.

112

означать привнесение розыскных начал в саму основу состязательного процесса - в суд. Принятие следователем уголовного дела к своему производству и возложение им на себя тем самым ответственности за исход дела и позволяет говорить о наличии у него розыскных полномочий. Это значит, что неизменной останется структура уголовно-процессуальной деятельности. Но при этом усугубится проблема построзыскного следственного процесса - проблема взаимодействия органов следствия и дознания. До настоящего времени ее пытались решать административными методами, что возможно в рамках силовых ведомств при надведомственном надзоре прокуратуры. При передаче следственного аппарата в судебное ведомство или в отдельное следственное ведомство проблема взаимодействия примет характер тотального разрыва между ними. Поделить им розыскные полномочия будет практически невозможно. В такой ситуации не исключён полный паралич системы уголовной юстиции и, как следствие, неспособность государства к осуществлению дальнейшей борьбы с преступностью. Убедительный пример не в пользу таких идей демонстрирует опыт реформы близкой нам постсоветской системы уголовного судопроизводства Казахстана. Там в 1995 году был создан Государственный следственный комитет, который закончил своё бесславное существование уже 1997 году, не только не решив поставленных перед ним задач, но и существенно осложнив положение дел273.

Идея же параллельного следствия, производимого стороной защиты, подразумевающая предоставление ей права производства следственных действий с целью получения судебных доказательств, ущербнее трёх предыдущих, поскольку ввергает уголовный процесс в противоположную

Соловьёв Н. Реформа следственного аппарата: от перераспределения подследственности до модернизации УК // Российская юстиция. 2000. № 12. С. 2-5.

113

крайность . Риск утраты потенциальных доказательств возрастает пропорционально росту размеров вознаграждения защитника и слабости его моральных качеств. Кроме того, сторона защиты - это ещё и само лицо, привлечённое к производству. Обсуждать же качество следственных действий, производимых лично им, вообще нецелесообразно. Как верно отмечает К.Б. Калиновский: “Производство следственных действий … неразрывно связано с мерами процессуального принуждения, обеспечивающими доказательства. Частные лица не должны осуществлять властные полномочия,” и далее, “… производимое адвокатом следственное действие не имеет таких процессуальных гарантий, как судебная процедура”275. К тому же при реализации этого подхода налицо будет явное смешение функций зашиты и юстиции в части легализации доказательств276, а это по определению противоречит состязательности.

Баев М.О. Тактика профессиональной защиты от обвинения в уголовном процессе России: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Воронеж, 1998. С. 23; Горя Н. Принцип состязательности и функции защиты в уголовном процессе // Советская юстиция. 1990. № 7. С. 22-23; Зубарев В., Мешков Ю. Защитник на предварительном следствии // Социалистическая законность. 1988. № 2. С. 56-57; Кадышева Т., Ширинский С. Адвокат на предварительном следствии // Советская юстиция. 1993. № 8. С. 26; Капустин А.А. Реформа советского предварительного расследования: сущность, предпосылки, основные направления: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 1992. С. 9, 13; Концепция судебной реформы в Российской Федерации. С. 93; Макаров A.M., Алексеева Л.Б. Каким быть уголовному процессу? // Сов. гос-во и право. 1990. №. 11. С. 152; Печников Г.А., Павленко А.В. Указ. соч. С. 45-46; Петрухин И.Л. Состязательность и правосудие // Гос-во и право. 1994. № 10. С. 137; Рогаткин А.А., Петрухин И.Л. О реформе уголовно-процессуального права РФ // Проблемы Российской адвокатуры. М., 1997. С. 107; Смирнов А.В. О процессуальной независимости следователя, защитника и обеспечении законных интересов личности в уголовном процессе С. 36-37. 275 Калиновский К.Б. О праве адвоката собирать доказательства в российском уголовном процессе. С. 94.

Предложения о наделении такими полномочиями сторону защиты обсуждались также и во Франции в 1988 году, но были отвергнуты. Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. С. 107.

114

При решении проблем современного предварительного следствия, как представляется, следует исходить из системообразующего принципа состязательности, принципа разделения основных уголовно-процессуальных функций уголовного преследования, защиты и юстиции. В соответствии с этим принципом состязательного процесса порядок, в котором отправляется юстиционная функция, должен иметь исключительно судебную природу. Иначе говоря, предварительное следствие, по известному изречению М.С. Строговича, есть функция юстиции, а не милиции277. Данное положение в целом не укладывается в традиционную для современного российского (постсоветского) уголовного процесса систему взглядов на предварительное следствие. Однако оно в последнее время подверглось достаточно серьёзному исследованию со стороны отечественных процессуалистов. Эти дополнительные полномочия суда применительно к предварительному производству получили название судебного контроля
Некоторыми

Аналогичные положения содержались в проекте российского УПК, подготовленном Главным правовым управлением при Президенте РФ.

277 Строгович М.С. О дознании, предварительном следствии и о едином следственном аппарате // Социалистическая законность. 1957. № 5. С. 23.

278 Бозров В. Контрольная функция суда // Российская юстиция. 1996. N11. С. 16-17; Дорошков В. Судебный контроль за деятельностью органов предварительного расследования // Российская юстиция. 1999. № 7. С. 26-28: Колоколов Н.А. 1/. Судебный контроль в стадии предварительного расследования преступлений: важная функция судебной власти, 2/. Судебный контроль в стадии предварительного расследования: реальность, перспективы // Гос-во и право. 1998. № 11. С. 31-39; 3/. Судебный контроль за арестами // Российская юстиция. 1998. № 3. С. 10-11; 4/. Некоторые проблемы эффективности судебного контроля за законностью и обоснованностью арестов // Юрист. 1999. № 3. С. 30-32; Панько Н.К. Указ. соч. С. 18; Петрухин И. Прокурорский надзор и судебный контроль за следствием. С. 12-14; Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 50-52; Фоков А. Судебный контроль в проекте УПК РФ // Российская юстиция. 2000. N 9. С. 44; Халиулин А. Судебный контроль и прокурорский надзор за законностью расследования: границы и возможности // Уголовное право. 2000. № 1. С. 69-73.

115

авторами прямо отмечается, что усиление состязательности в досудебных стадиях состоит именно в расширении судебного контроля279.

При изменении природы осуществления юстиционных полномочий на данной стадии судопроизводства иное выражение получит и деятельность сторон. Это обусловлено тем, что судебный контроль предполагает в первую очередь контроль именно их деятельности.

Уголовное преследование традиционно включает в себя следующие формы, которые одновременно являются и его этапами: дознание, подозрение, выдвижение официального обвинения и подтверждение его обвинительными доказательствами280. При этом под дознанием понимается деятельность стороны уголовного преследования, направленная на установление события преступления и лица, его совершившего (розыск лица), что позволяет автоматически отождествить дознание и деятельность

*7Я1

по раскрытию преступления . Таким образом, дознание можно понимать как деятельность непроцессуальную, а точнее допроцессуальную (несудебную). Н. Вишняков даже употребил по отношению к дознанию термин “административное расследование”282. В отечественной дореволюционной доктрине под дознанием понимали несудебное исследование обстоятельств уголовного дела, которое “подготавливает почву для предварительного следствия”283.
Дальнейшее разделение органов

279 Панько Н.К. Указ. соч. С. 18.

280 Ларин A.M., Мельникова Э.Б., Савицкий В.М. Указ. соч. С. 156- 157; Пантелеев И.А. Указ. соч. С. 13.

Михайлов В.А. Указ. соч. С. 17.

Вишняков Н. Дознание. М., 1925. С. 5. Административный характер в данном случае заключается не только в осуществлении этой деятельности административными органами (органами исполнительной власти), но и в способах деятельности, а в конечном счёте обуславливается административным методом правового регулирования уголовно- процессуальных отношений.

2 Викторский СИ. Указ. соч. С. 346; Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 2. С. 373-374.

116

дознания и следствия не только допустимо, но и целесообразно с практической точки зрения. Кстати, именно так полагают те авторы, что ратуют за более глубокую дифференциацию процесса расследования преступлений, то есть его размежевание на общее расследование (дознание) и расследование специальное (судопроизводство, следствие)284, или, согласно И.Л. Петрухину, оперативно-розыскную деятельность и предварительное следствие285. Подозрение как один из элементов уголовного преследования необходимо понимать как предположение стороны уголовного преследования о совершении конкретным лицом расследуемого преступления286. При таком подходе отнюдь не исключается участие стороны уголовного преследования в процессе доказывания. Её деятельность с этой точки зрения, предполагает поиск доказательств, заявление ходатайства перед органом юстиции об их исследовании и активное участие в исследовании (проверке). Предъявление обвинения в состязательном судопроизводстве, как уже отмечалось, играет роль гласного выражения стороной уголовного преследования предварительной уверенности в том, что именно данное лицо совершило конкретное преступление. Разделение институтов подозрения и обвинения видится оправданным по той причине, что позволяет сохранить оправдавшую себя систему дифференциации этапов уголовного преследования по отношению к конкретному лицу, привлечённому к производству, реализуя при этом индивидуальный подход. При этом вряд ли можно согласиться с точкой зрения, согласно которой к формам уголовного
преследования относят и применение мер

284 Михайлов В.А. Указ. соч. С. 12-24.

Собственно аналогично этот вопрос решён и в некоторых зарубежных странах (Германия, Великобритания и др.). Например, в Германии это увязывается с доказыванием (строгое и свободное доказывание). Филимонов Б.А. Основы теории доказательств в германском уголовном процессе. М., 1994. С. 149,155-156.

285 Петрухин И.Л. Предварительное расследование: каким ему быть? С. 72- 72.

286 Пантелеев И.А. Указ. соч. С. 7.

117

процессуального принуждения . Применение таких мер, скорее всего, представляет собой лишь способ обеспечения поступательного движения процесса. Меры принуждения не являются ни формой уголовного преследования, ни его способом. Они являются средством обеспечения судопроизводства. К тому же в состязательном процессе эти меры не служат непосредственно целям уголовного преследования, поскольку их применение опосредовано судом.

Роль прокуратуры при осуществлении уголовного преследования в состязательном процессе сводится к процессуальному руководству деятельностью органов уголовного преследования, то есть она их возглавляет. Это позволит преодолеть организационный разрыв в деятельности органов прокуратуры и расследования (дознания), заставляющий прокурора при подготовке к судебному разбирательству по новой исследовать фактическую сторону дела и проверять результаты расследования288. Такая проверка может стать и запоздалой. Прокурорский надзор при построении состязательного порядка производства по уголовным делам приобретает вид исключительно надзора за органами уголовного преследования, за законностью их действий, но не за законностью действий

289 >-»

остальных участников процесса . За этим следит суд, осуществляя контроль процессуальной процедуры. И тем более прокурорский надзор не может иметь значения надзора за судом290. Заявляя ходатайства и протесты, прокурор лишь отстаивает свою позицию, совокупную позицию стороны

Халиулин А.Г. Проблемы осуществления уголовного преследования // Российская правовая система и международное право: современные проблемы взаимодействия. С. 33.

2 Корсаков К.А. Криминалистические и процессуальные проблемы подготовки прокурора к судебному разбирательству уголовного дела: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 2000. С. 12-13; Ларин A.M., Мельникова Э.Б., Савицкий В.М. Указ. соч. С. 155.

289 Данная позиция разделяется некоторыми авторами. См., например: Григорьева Н.В. Указ. соч. С. 8.

118

уголовного преследования, защищая от лица государства публичный интерес. Участие прокуратуры в уголовном преследовании выступает как часть её государственной функции надзора за законностью (ст. 1., п.п. 1-2 ст. 31 Закона РФ “О прокуратуре Российской Федерации”)291. Прокурор, таким образом, является основным субъектом уголовного процесса, осуществляющим уголовное преследование на различных стадиях судопроизводства292. При этом необходимо подчеркнуть, что прокуратура не должна обладать монополией на уголовное преследование. Потерпевший и общественный обвинитель - полноправные его участники. По этому поводу И.Я. Фойшщкий на примере французского процесса написал: “Право обращаться к уголовному суду … весьма важно и для всех граждан, для которых доступ к уголовному суду должен быть настолько же и даже ещё более свободен, как и доступ к суду гражданскому. Монополия прокуратуры, устраняя его, является величайшим злом” . Этот недостаток (монополия государственного обвинителя на осуществление уголовного преследования) присущ современному уголовному судопроизводству США. “Без согласия обвинителя непосредственное обращение к магистрату (судье. - A.M.) практически бесполезно, поскольку последующий отказ обвинителя осуществлять уголовное преследование на основе ордера, выданного вопреки его пожеланиям, лишает этот ордер смысла”294. Споры по вопросам осуществления функции уголовного преследования между её участниками подлежат разрешению только судом, а не вышестоящим прокурором.

290 Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 90-91.

291 Закон РФ от 17 января 1992 г. № 2202-1 “О прокуратуре Российской Федерации” (в ред. ФЗ от 17 ноября 1995 г. № 168-ФЗ, 10 февраля 1999 г. № 31-ФЗ, 19 ноября 1999 г. № 202-ФЗ, 2 января 2000 г. № 19-ФЗ) // Собрание законодательства РФ. 1995. № 47. Ст. 4472, 1999. № 7. Ст. 878, № 47. Ст. № 5620, 2000. №2. Ст. 140.

292 Халиулин А.Г. Указ. соч. С. 34-35.

293 Фойшщкий И.Я. Указ. соч. Т. 2. С. 26.

294 Махов В.Н., Пешков М.А. Указ. соч. С. 53.

119

Ведомственный интерес, корпоративная солидарность - плохое подспорье в защите прав и законных интересов участников процесса, не являющихся членами этого ведомства. Такой подход предполагает, что спорить с прокурором в публично-состязательном уголовном процессе может не только потерпевший и общественный обвинитель, но и орган дознания. При этом решение суда будет иметь силу закона для всех участников процесса, в том числе и для тех субъектов уголовного преследования, которые не разделяют позиции суда в этом вопросе.

Общие проблемы обеспечения права на защиту особенно отчётливо проявляются именно на предварительном следствии. Это не удивительно, поскольку именно на данной стадии процесса чаще всего и может появиться само лицо, привлечённое к производству295. Конституционный принцип равноправия сторон судопроизводства предполагает равенство процессуальных возможностей сторон, прежде всего, в собирании доказательств. Существующий ныне порядок, когда сторона уголовного преследования отыскивает, приобщает к делу (собирает), исследует, оценивает доказательства и принимает на этой основе решения, ограничивающие права личности, без учета мнения стороны защиты, явно противоречит положениям Конституции РФ. Соответственно, следуя идее функционального равенства, выстраивается и общая схема деятельности стороны защиты на состязательном предварительном следствии. Она является ответом, реакцией на действия стороны уголовного преследования и должна по своим потенциальным возможностям им соответствовать. Такой подход позволяет говорить о возможности осуществления стороной защиты

Волков В., Полольный Н. Общественный контроль за работой адвокатов // Российская юстиция. 1999. № 9. С. 48; Давлетов А., Подлесная И. С какого момента возникает право задержанного на защитника // Российская юстиция. 1998. № 11. С. 26; Лисицин Р. Право на защиту: международные стандарты и российская действительность // Российская юстиция. 1999. № 6. С. 8-9; Кузуб И.Р. Указ. соч. 17.

120

деятельности по самостоятельному исследованию обстоятельств, поиску доказательств в целях обоснования собственного тезиса. Принципиально допустимым представляется использования для этих целей услуг частных детективов296. П. 7 ч.2 ст. 3 Закона РФ от 11 марта 1992 г. N 2487-1 “О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации” относит к компетенции частных детективов “сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса”297. Приблизительно треть опрошенных адвокатов так или иначе хотя бы раз в своей практике пользовались услугами частных детективов. Около 7 % адвокатов пользуются услугами частных детективов с относительным постоянством. С помощью метода экспертных оценок нами установлено, что адвокаты считают потенциально полезным использование таких услуг приблизительно в половине уголовных дел, по которым им приходится участвовать. Ст. 13 проекта федерального закона “Об адвокатуре в Российской Федерации”, принятого Государственной Думой РФ в первом чтении, также предусматривает необходимость наделения адвоката правом “собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи,… осуществлять частные расследовательские меры (курсив мой. - A.M.)”. Такую деятельность ни в коем случае нельзя отождествлять с «параллельным следствием», подразумевающим производство следственных действий и получение доказательств стороной защиты самостоятельно. Это, скорее, действительно частное расследование, своеобразный аналог дознания, то есть несудебного установления обстоятельств дела. Сторона защиты в состязательном предварительном следствии осуществляет лишь поиск доказательственной
информации, что логически дополняется правом

Кручинин Ю. Адвокат-защитник и услуги частных детективов // Российская юстиция. 1998. № 4. С. 14-15.

297 Закон РФ “ О частной детективной и охранной деятельности в Российской федерации” от 11 марта 1992 г. № 2497-1 // Ведомости съезда народных депутатов и верховного Совета РСФСР. 1992. № 17. Ст. 888.

121

заявления ходатайств об исследовании этих данных судом, правом на участие в таком исследовании298. Только после исследования судом и другими участниками процесса этих данных, могут появиться судебные доказательства. Ю.И. Стецовский по поводу процессуального оформления деятельности стороны защиты справедливо заключил: “… Материалы, полученные защитником, становятся доказательствами лишь после их приобщения к делу и путём проведения следователем или судом соответствующего процессуального действия”299. При этом, когда липу, привлечённому к производству, избрана мера пресечения, связанная с ограничением свободы, он лишается возможности в полной мере осуществлять поиск доказательственной информации. Данная коллизия может быть преодолена введением правила об обязательном участии защитника с момента ограничения свободы (задержания, заключения под стражу, домашнего ареста300).

Положения ст. 51 УПК и ст. ст. 45, 80 проекта УПК о том, что защитник вправе представлять доказательства, являются лишь декларациями, реально не подкреплёнными иными положениями указанных документов. Собранные защитником данные не являются судебными доказательствами до момента исследования их органом, осуществляющим юстиционные полномочия. Как раз представление стороной защиты доказательств в буквальном смысле и подразумевает самостоятельное собирание доказательств, то есть придание информации статуса судебного доказательства в одностороннем порядке (параллельное следствие). Наличие

298 См. например: Корсаков К.А. Указ. соч. С. 17-19; Панько Н.К. Указ. соч. С. 17-18; ШестаковаС.Д. Указ. соч. С. 113-120.

Стецовский Ю.И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника. М, 1982. С. 60. См. также: Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. С. 309-310.

Мера пресечения - домашний арест не предусмотрена действующим уголовно-процессуальным законодательством и отвергается большинством авторов, но целесообразность её введения представляется нам очевидной.

122

подобных противоречий в действующем законодательстве и в проекте УПК свидетельствует, по нашему мнению, о недостаточно высоком уровне законодательной техники.

Установление состязательного порядка предварительного производства будет стимулировать и сторону уголовного преследования, и сторону защиты в неменьшей мере, к более широкому применению технических средств (в том числе средств видеофиксации) и тщательному поиску объективных носителей информации (материальных объектов, следов исследуемого события). Полученная сторонами информация (материального и фактического характера) подлежит проверке в ходе публичных следственных действий, проводимых следственным судьёй, и только после этого приобретает силу доказательства. Однако самой важной гарантией легальности доказательств станет подлинная независимость суда.

Следует также отметить, что усвоение судопроизводством состязательной системы доказывания позволит снять проблему следственных действий до возбуждения уголовного дела. По действующему уголовно-процессуальному законодательству до момента возбуждения дела возможно производство единственного следственного действия, осмотра места происшествия (ч. 2 ст. 178 УПК). Отдельные авторы предлагают дополнить перечень следственных действий, проводимых до возбуждения уголовного дела в исключительном порядке. Состязательный характер процесса не приемлет доказательств, приобщенных к делу без участия суда. Именно установлением порядка судебной легализации доказательств будет реализовано жесткое правило состязательного процесса «Судебные доказательства образуются лишь в ходе судебной процедуры». Только фактические данные, полученные, проверенные (исследованные) судом, являются судебными доказательствами, поскольку зафиксированы в качестве таковых судом с соблюдением установленной для этого процессуальной формы, а значит и необходимых процессуальных гарантий участникам. По

123

этой причине средства доказывания, легализованные в ходе предварительного следствия с участием суда, могут уже не исследоваться заново в судебном разбирательстве. В разбирательстве можно будет ограничиться оглашением протокола следственного действия, но только с согласия сторон. Таким путем будет достигаться в том числе и процессуальная экономия.

На стадии предварительного производства легализация доказательств, производимая в ходе гласной и открытой судебной процедуры, целесообразна по следующим причинам. Во-первых, она обеспечивает закрепление доказательств, которые могут быть утрачены до судебного разбирательства. Во-вторых, легализация доказательств необходима для обоснования выдвигаемых сторонами тезисов (предъявленного обвинения либо опровержения обвинения стороной зашиты). В состязательном предварительном производстве она должна иметь вид либо судебных следственных действий, либо предварительного судебного слушания, наиболее характерных соответственно для германского и англо- американского процессов301. Думается, что в рамках одной процессуальной системы могут сосуществовать в принципе обе эти формы. Так, например, в рамках судебного слушания целесообразно производить предъявление первоначального обвинения и обоснование его достаточными доказательствами, по результатам чего следственный судья примет итоговое решение, которым утвердит или нет обвинение. В иных случаях допустимо и проведение отдельных следственных действий302.

Открытый состязательный порядок производства следственных

Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 55.

Термин «следственные действия» нами употребляется как устоявшееся обозначение способа легализации фактических данных в качестве судебных доказательств специфичного именно для предварительного производства. Следственное действие не утратит указанного значения
даже в

124

действий удовлетворяет требованиям ряда учёных об ознакомлении стороны зашиты со всеми материалами уголовного дела уже в ходе следствия. «…Ознакомление защитника с материалами дела хотя бы с момента предъявления обвинения необходимо, чтобы он вёл защиту осмысленно, то есть имел представление, насколько доказано обвинение, какие версии не проверены, какие важные для защиты материалы в деле отсутствуют. Это позволило бы защитнику своевременно заявлять обоснованные ходатайства и предъявлять нужные для защиты доказательства»303. Сторонники «неуклонной» борьбы с преступностью могут возразить, что такой порядок неоправданно сместит перевес сил в пользу стороны защиты. Однако не обязательно заявлять ходатайства об исследовании всех обнаруженных доказательств304. Можно заявлять лишь о тех из них, которых будет достаточно для осуществления функции уголовного преследования на определённом этапе производства по делу. Никто не требует, чтобы сторона уголовного преследования знакомила своего процессуального противника со всеми полученными ею данными, среди которых могут находиться данные оперативно-розыскной деятельности, служебная документация. При таком подходе традиционное для отечественной уголовно-процессуальной доктрины требование тайны следствия (недопустимость разглашения данных предварительного следствия (ст. 139 УПК)) утрачивает силу, не принося никакого вреда интересам судопроизводства и борьбы с преступностью.

При подобном состязательном устройстве досудебного уголовного процесса существенный стимул получит деятельность защиты, поскольку у

состязательном предварительном следствии, где легализация фактических данных должна производиться судом.

303 Петрухин И.Л. Презумпция невиновности: равновесие сил обвинения и защиты // Укрепление законности и борьба с преступностью в условиях формирования правового государства. М., 1990. С. 134. Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 57.

125

неё появляется реальный шанс обоснованно и своевременно влиять на ход процесса. Между тем от усилий защиты непосредственно зависит положение лица, привлечённого к производству. Без установления названных условий для деятельности сторон процесса никакого функционального равенства между ними на предварительном следствии, а значит, и состязательности не будет.

Как было отмечено, активность суда, соответствующая публично- состязательному порядку, предполагает право судьи вынести на обсуждение сторон вопрос о производстве новых следственных действий. При этом следует иметь в виду, что некоторые положения, допустимые в полной мере для судебного разбирательства, могут быть реализованы на предварительном следствии в ограниченных пределах. На предварительном следствии стороны применительно к процессу доказывания вправе в наибольшей степени распоряжаться своими дискреционными полномочиями по сравнению с судом. Они самостоятельно принимают решения по этому кругу вопросов, руководствуясь лишь своими тактическими соображениями. Поэтому крайне осторожно следует отнестись к проблеме активности суда в процессе доказывания, чтобы он не препятствовал реализации инициативы сторон. Судебная активность на предварительном следствии должна быть направлена исключительно на защиту конституционных прав участников процесса, как при решении вопроса об их ограничении, так и при проверке законности и обоснованности такого ограничения. Потребности публично-состязательного судопроизводства защитить конституционные права соответствует также возможность производства таких следственных действий и без согласия сторон. В этой связи заслуживает одобрения порядок, существующий в современном отечественном уголовном судопроизводстве,

предусматривающий необходимость обязательного проведения

определённых следственных действий без учёта мнения лица осуществляющего судопроизводство в силу требования
закона.

126

Действующий УПК содержит массу таких требований, что представляется его несомненным достоинством, поскольку эти требования являют собой исключительные примеры заботы законодателя о соблюдении прав и законных интересов участников процесса в условиях преимущественно розыскного построения судопроизводства. К ним, в частности, относятся требования об обязательном проведении экспертиз (ст. 79 УПК), необходимости производства допроса подозреваемого немедленно после задержания либо избрания в отношении его меры пресечения в виде содержания под стражей (ст. 123 УПК), обязанность прокурора допросить несовершеннолетнего при решении вопроса о заключении его под стражу (ст. 96 УПК), обязательное установление ряда обстоятельств при производстве по делам несовершеннолетних (ст.392 УПК) и др.

Именно обеспечению публично-состязательного порядка на данной стадии уголовного судопроизводства послужит судебный контроль.

Кроме того, применение состязательного порядка на предварительном следствии позволит реализовать некоторые конкретные положения Конституции РФ. В частности, статья 49 Конституции РФ требует, чтобы вопрос о виновности лица в совершении преступления должен решать лишь суд. Положение справедливое. В тоже время, хотя формально следователю не предоставлено право решения вопроса о виновности лица, фактически такие полномочия у него все же имеются305. Речь идёт о прекращении уголовных дел по нереабилитирующим основаниям как форме привлечения к уголовной ответственности. Практическая значимость данного института судопроизводства достаточно высока306. Таким решением презюмируется потенциальная возможность применения и иной формы ответственности (уголовного наказания). В этом случае, как это
ни парадоксально,

Ларин A.M., Мельникова Э.Б., Савицкий В.М. Указ. соч. С. 153. 306 Божьев В. К вопросу о состязательности в российском уголовном процессе // Уголовное право. 2000. № 1. С. 48.

127

следователем делается вывод по исследованной фактической стороне уголовного дела, дается квалификация деяния как потенциально уголовно- наказуемого, то есть преступления, а лицо, привлечённое к производству, изобличается в этом, то есть характеризуется как виновное. Противоречие может быть снято, если указанные решения станет выносить судебный орган307. Состязательный порядок предварительного производства гарантирует соблюдение прав лица, привлечённого к производству, а также законность и обоснованность принимаемых решений.

Итак, с точки зрения реализации состязательных начал в предварительном следствии передача в ведение суда судопроизводственных (юстиционных) полномочий и, соответственно, дальнейшее расширение судебного контроля - единственно приемлемый вариант реформы предварительного следствия, да и всего досудебного производства.

§ 4. Судебный контроль как форма осуществления функции юстиции в состязательном предварительном следствии

Как уже отмечалось, лицом, осуществляющим функцию юстиции на состязательном предварительном следствии, как и во всём процессе, действительно должен . быть только судья. Однако здесь кроется существенная опасность для состязательных правоотношений, поскольку может быть утрачен такой фундаментальный признак состязательности, как независимость суда. Это станет возможным в силу того, что суд при отправлении правосудия будет связан предварительными выводами по мотивам не только личным, но и ведомственным Именно такими

В литературе данное мнение разделяется рядом авторов. Кабельков С.Н. Перспектива совершенствования института прекращения уголовных дел в стадии расследования // Актуальные вопросы предварительного расследования. С. 128-132.

08 Лебедев В.М. Указ. соч. С. 27-28; Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. С. 52-53,171; Халиулин А. Указ. соч. С. 69.

128

соображениями и продиктована необходимость создания в российском уголовном процессе института следственных судей309. Следственный судья станет специальным судебным органом для осуществления функции юстиции в ходе предварительного производства. Такой вывод был сделан и по итогам IX Международного съезда криминалистов ещё в 1903 году: “…Следственный судья не должен быть следователем, … его надо лишить обязанностей розыска и тогда построить предварительное следствие на состязательном начале”310. По пути организационного разделения судебных органов уголовной юстиции пошли законодатели многих зарубежных стран: следственный судья во Франции и Италии, участковый судья-дознаватель в ФРГ, магистрат в США311. При этом в литературе отмечается, в частности применительно к французской модели, что неуклонной тенденцией развития предварительного следствия является “всё большее упрочение юрисдикционных функций следственного судьи и одновременно ослабление его розыскных полномочий”312.

В этой связи категорически неприемлемой представляется идея сохранения при этом института следователей в настоящем его виде. В. Воскресенский и Ю. Кореневский считают, что “… на этой
стадии

Воскресенский В., Кореневский Ю. Состязательность в уголовном процессе // Законность. 1995. № 7. С. 9; Долгушин А.В. Указ. соч. С. 20; Машовец А.О. Указ. соч. С. 24-25; Петрухин И.Л. Предварительное расследование: каким ему быть? С. 73; Смирнов А.В. 1/. Модели уголовного процесса. С. 50-57, 2/. Нужен суд правый и милостливый, решительный и скорый // Российская юстиция. 1995. № 10. С. 18-21.

310 Елачич Н.А. Указ. соч. С. 151.

311 Боботов СВ. 1/. Буржуазная юстиция. С. 69; 2/. Правосудие во Франции. С. 147-151; Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. С. 67-70; Делла Марра Т. Указ. соч. С. 126-130; Махов В.Н., Пешков М.А. Указ. соч. С. 51-52; Филимонов Б.А. Основы теории доказательств в германском уголовном процессе. М., 1994. С. 23-35, 89, 149, 155-156.

Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. С. 70.

129

следователь должен выполнять все процессуальные функции” . А.И. Гришин, справедливо утверждая, что следственная деятельность не исчерпывается функцией обвинения, тем не менее заявляет, что эта функция осуществляется следователем “невольно”. Более тЪго, указанный автор выдвигает следующую теорию: состязательность проявляется в том, что обвинительная и юстиционная функции периодически сменяют друг друга в деятельности субъекта процесса (следователя, прокурора). “… Осуществляя надзор…, прокурор автоматически лишается полномочий по реализации функций обвинения. В противном случае его надзорная деятельность утратит своё значение, так как нелогично говорить об объективности надзора одновременно с осуществлением функции обвинения”314. Вот именно, нелогичность характера распределения основных уголовно- процессуальных функций и обуславливает сложившееся сложное положение в предварительном следствии России. Тем не менее, мы снова сталкиваемся с предложениями “творческого подхода”, когда состязательность понимают не такой, какая она должна быть, а какой она будет удобнее.

Судебный контроль как форма функции юстиции, действующая на предварительном следствии, в состязательном процессе предполагает осуществление органом юстиции на этой стадии роли не только органа обжалования и санкционирования, но и судопроизводства. Есть ли необходимость в том, чтобы содержать одновременно два органа судопроизводства, один из которых, по мысли авторов, должен осуществлять только юстиционную функцию, а второй обвинительную? Представляется, что, во-первых, функционирование такой системы построения предварительного следствия требует крупных материальных затрат; во- вторых, это не только нецелесообразно, но и вредно, как вредно смешение

313 Воскресенский В., Кореневский Ю. Указ. соч. С. 9-10.

314 Гришин А. И. Состязательность уголовного судопроизводства и предварительное расследование // Правоведение. 1998. №3. С. 176-178.

130

функций для целей правосудия. Тезис о том, что в этом случае будет потеряна связь между органами судопроизводства (следствия) и дознания не представляется актуальным, поскольку в свете реализации состязательных начал ни о какой непосредственной связи между ними не может идти речи. В правовом государстве суд не должен принимать участия в борьбе с преступностью. Он должен лишь разрешать спор между государством и лицом, изобличаемым в совершении преступления313. Между тем на следственного судью должны распространяться все правовые положения, применимые к судьям как таковым, составляющие неотъемлемый признак состязательного процесса - независимость суда. Таким образом, институт следственных судей станет способом, гарантирующим независимость суда при расширении судебного контроля

Введение института следственных судей и возложение на них полномочий по судебному контролю вполне укладывается в существующую тенденцию дифференциации судебных органов (суды общей юрисдикции, Конституционный суд и мировая юстиция)316. Оставим в стороне вопрос о том, допустимо ли для состязательного досудебного производства осуществление функций судебного контроля мировыми судьями , как вопрос, относящийся в большей степени к сфере судоустройства. Заметим лишь, что, по нашему мнению, такой порядок в целом для состязательного процесса нежелателен, поскольку мировые суды выступают в качестве судов первой инстанции (органов правосудия), а это уже признак смешения кардинально отличных форм судебной деятельности.

315 Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 141-142.

Современная судебная система России содержит ещё один элемент дифференциации - военные суды. Однако данное положение нами критикуется (Глава 1 настоящей работы).

3 Концепция судебной реформы в Российской Федерации. С. 52, 54, 96-97; Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 217-218.

131

Отнесение права осуществления судопроизводства в предварительном следствии по уголовному делу к исключительной компетенции суда (следственного судьи), тем не менее, не снимает проблемы необходимости и возможности обжалования. Оно может здесь выступать, как представляется, в двух основных формах: в форме обжалования действий и решений органов уголовного преследования; обжалования действий и решений самого следственного судьи в апелляционном порядке. Обжалование при этом понимается как форма правовой зашиты прав и законных интересов участников уголовного процесса, включающая основанную на законе деятельность заинтересованных участников уголовного процесса на базе их волеизъявления по поводу отношений, возникающих в сфере уголовного судопроизводства, и деятельность должностных лиц по приёму, регистрации, разрешению жалоб на конституционность закона, применённого или подлежащего применению в конкретном уголовном деле, на решения, действия (или бездействие) органов уголовного преследования (в том числе прокурора) и суда в силу их публично-правовых обязанностей318. И если обжалование действий и решений органов уголовного преследования может осуществляться следственному судье, то обжалование решений самого следственного судьи должно осуществляться, конечно, в вышестоящий по отношению к нему судебный орган. Но таким органом не может быть суд иного судебного ведомства, или даже следующей судебной инстанции (имеются в виду суд общей юрисдикции и мировой суд). В состязательном процессе строгого разделения требуют не только основные уголовно-процессуальные функции, но и различные направления судебной деятельности. Это значит, что такое обжалование должно осуществляться в вышестоящем органе этого же судебно-следственного ведомства. Данный вид обжалования, по нашему мнению, должен иметь форму коллегиального рассмотрения жалобы, что не нарушит авторитета следственного судьи,

Григорьева Н.В. Указ. соч. С. 6-7.

132

принявшего решение единолично, и послужит повышению качества самого обжалования. Таким органом может стать коллегия следственных судей, или следственная коллегия. Сходный с предлагаемым институт периодически вводился во Франции. Там следственные палаты по закону 1985 года выполняли следующие функции: контроль за следствием, оказание методической и организационной помощи следственным судьям. Но главное, они были призваны служить дополнительной гарантией от давления на следствие со стороны прессы, полиции, прокуратуры, должностных лиц иных ведомств исполнительной власти . В то же время, представляется, что сам этот институт в таком виде содержит в себе и определённую опасность объективности следствия. Следственные палаты обладали исключительной компетенцией при производстве по уголовным делам, что само по себе также может быть использовано в качестве инструмента для давления на следственных судей. Представляется, что следственные коллегии (коллегии следственных судей) в России должны быть лишь органами относительно пассивного контроля за следствием, контроля в виде обжалования.

Высказывается мнение, согласно которому судебный контроль должен иметь вид лишь обжалования действий органов уголовного преследования. При таком подходе он фактически сводится к дублированию прокурорского надзора. Данный подход видится неприемлемым, так как при подобном построении предварительного производства арбитральный метод правового регулирования, свойственный состязательности, реализуется не в полной мере. И.Л. Петрухин в этой связи заметил: “При хорошо поставленном судебном контроле прокурорский надзор в некоторых
отношениях

Боботов СВ. Правосудие во Франции. С. 161-162; Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции.С. 70-72. 320 Петрова О.В. Указ. соч. С. 16-17.

133

становится излишним. Нет надобности в том, чтобы одни и те же контрольные функции выполняли разные органы”

Действительно, установление такого порядка станет принципиальным новшеством для современного российского уголовного судопроизводства. При этом необходимо отметить, что российскому уголовному процессу

322

известны и судебный следователь , и участие суда в предварительном производстве в форме судебного контроля323. В связи с этим недопустимо не принимать в расчёт собственный исторический опыт. Указанная историческая практика имеет значение соответственно судоустройственного и функционального опыта.

В результате анкетирования практических работников было установлено, что необходимость дальнейшего развития судебного контроля поддержали только 57 % опрошенных судей, 48 % следователей МВД, 28 % работников прокуратуры и 92 % адвокатов. Напомним, что по поводу необходимости размежевания функций на предварительном следствии те же лица ответили положительно соответственно 71 %, 73 %, 34 %, 82 %. Результаты сравнительного анализа этих данных социологических исследований позволили прийти к нижеследующим выводам. В целом практическими работниками недостаточно верно понимается прямая связь этих двух предметов. К тому же судьи явно опасаются увеличения объёма работы в связи с дальнейшим развитием судебного контроля, памятуя об аналогичной проблеме, значительно осложнившейся с введением судебного порядка рассмотрения жалоб в
порядке статей 220.1 и 220.2 УПК.

321 Петрухин И. Прокурорский надзор и судебный контроль за следствием // Российская юстиция. 1998. № 9. С. 12.

22 Судебный следователь действовал в отечественном уголовном судопроизводстве как по Уставам уголовного судопроизводства Российской Империи 1864 года, так и по УПК РСФСР 1922, 1923 годов.

Судебный контроль имел место как в соответствии с Уставами уголовного судопроизводства Российской Империи 1864 года так действует сейчас (например: в порядке статей 174.1, 220.1, 220.2 УПК).

134

Следователям явно “не по душе” появление на авансцене процесса ещё одного органа, полномочного отменять их решения, а особенно дальнейшее расширение его возможностей в данном направлении. Прокуратура также не дала перевеса для сторонников судебного контроля, что, по высказываниям её работников, связано, прежде всего, с опасениями “ослабления прокуратуры”, а также “нецелесообразностью чрезмерного судебного контроля ввиду того, что прокурорский надзор и так успешно справляется с теми же функциями”. Вместе с тем адвокаты видят в судебном контроле существенную помощь в возможности противодействия неправомерной деятельности органов уголовного преследования, прежде всего, при решении вопросов, связанных с ограничением конституционных прав, и в ходе формирования доказательственной базы.

На необходимость судебного участия в предварительном следствии в форме судебного контроля указывают статьи 22-25 Конституции РФ и ряд международно-правовых актов324.

Начало развития института судебного контроля в современном отечественном процессе было положено введением порядка судебного обжалования и проверки задержания, заключения под стражу и продления срока содержания под стражей в порядке статей 220.1 и 220.2 УПК. Судебная проверка была введена Законом РФ от 23 мая 1992 года.325 Её производство регламентируют ч. 2 ст. 11., ч. 5 ст. 96, ч. 7 ст. 96, ч. 1 ст. 102, ст. 220, п. 3 ч. 1 ст. 331 УПК. Кроме того, законодателем была расширена сфера судебного

324 Всеобщая декларация прав человека // Международные акты о правах человека. С. 40-41; Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод // Международные акты о правах человека. С. 541; Международный пакт о гражданских и политических правах // Международные пакты о правах человека. С. 17; Хартия Европейского Союза об основных правах. С. 130-131.

325 Закон РФ от 23 мая 1992 г. N 2825-1 “О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР” // Российская газета. 1992. 17 июня.

135

обжалования в Законе РФ “Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан” от 27 апреля 1993 года . Это начинание было поддержано в целом ряде решений Конституционного Суда РФ327, расширяющих сферу судебного контроля. Верховный Суд РФ также принял участие в регламентации порядка судебного контроля328. В результате

Закон РФ от 27 апреля 1993 г. № 4866-1 “Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан” (в ред. ФЗ от 14 декабря 1995 г. № 197-ФЗ) // Российская газета. 1993. 12 мая; Собрание законодательства РФ. 1995. № 51. Ст. 4970.

327 Постановление Конституционного Суда РФ от 3 мая 1995 г. N 4-П “По делу о проверке конституционности статей 220.1 и 220.2 Уголовно- процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.А. Аветяна” // Собрании законодательства Российской Федерации от 8 мая 1995 г., N 19, ст. 1764; Постановление Конституционного Суда РФ от 13 ноября 1995 г. N 13-П “По делу о проверке конституционности части пятой статьи 209 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи жалобами граждан Р.Н. Самигуллиной и А.А. Апанасенко” // Собрание законодательства Российской Федерации от 20 ноября 1995 г., N 47, ст. 4551; Постановление Конституционного Суда РФ от 29 апреля 1998 г. N 13-П “По делу о проверке конституционности части четвертой статьи 113 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросом Костомукшского городского суда Республики Карелия” // Российская газета. 1998. 7 мая; Постановление Конституционного Суда РФ от 23 марта 1999 г. N 5-П “По делу о проверке конституционности положений статьи 133, части первой статьи 218 и статьи 220 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан В.КБорисова, Б.А.Кехмана, В.И.Монастырецкого, Д.И.Фуфлыгина и общества с ограниченной ответственностью “Моноком” // Собрание законодательства Российской Федерации от 5 апреля 1999 г., N 14, ст. 1749; Определение Конституционного Суда РФ от 17 февраля 2000 г. N 84-0 “По жалобе граждан Лазарева Андрея Викторовича, Русановой Елены Станиславовны и Эрнезакса Олега Владимировича на нарушение их конституционных прав рядом положений статей 201, 202, 218 и 220 УПК РСФСР” // Собрание законодательства Российской Федерации от 10 июля 2000 г, N28, ст. 2999 и др.

328 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 апреля 1993 г. N 3 “О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей” (в ред. от 21 декабря 1993 г. № 11, 29 сентября 1994 г. № 6, 25 октября 1997 г. № 8) // Советская юстиция. 1993. № 12. С. 30-31, Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. № 3, 1997. № 1; Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 1993 г. № 10 “О

136

дальнейшего реформирования уголовно-процессуального законодательства своё развитие получил судебный контроль, направленный на охрану таких конституционных прав как тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, неприкосновенности личности и жилища. Согласно ч. 2 ст. 23 Конституции РФ ограничение этих прав допускается только на основании судебного решения, что и нашло своё закрепление в отраслевом законодательстве и правоприменительной практике (ст. 174.1 УПК, ст. 32 Федерального закона “О связи”, ст. 15 Федерального закона “О почтовой связи”, ст. 8 Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельности”, ст. 9 Федерального закона “Об органах федеральной службы безопасности в Российской Федерации”)329. Между тем

рассмотрении судами жалоб на неправомерные действия, нарушающие права и свободы граждан” (в ред. от 25 октября 1996 г. № 10, 14 февраля 2000 г. № 9, 25 мая 2000 г. № 19) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. № 3, 1997 № 1, 2000. № 4, № 7; Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 г. N 13 “О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации” // Ведомости Верховного Суда РФ. 1994. № 3; Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 1994 г. N 6 “О выполнении судами постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 апреля 1993 года N 3 “О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей” // Российская юстиция 1995. № 1. С. 51-52; Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 “О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия” // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 1.

328 Панько Н.К. Указ. соч. С. 18.

329 Федеральный закон от 16 февраля 1995 г. № 15-ФЗ “О связи” (в ред. ФЗ от 6 января 1999 г.) // Собрание законодательства РФ. 1995. №8. Ст. 600; 1999. № 2. Ст. 235; Федеральный закон от 3 апреля 1995 г. N 40-ФЗ “Об органах федеральной службы безопасности в Российской Федерации” // Собрание законодательства РФ. 1995. № 15. Ст. 2469; Федеральный закон от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ “Об оперативно-розыскной деятельности” (в ред. ФЗ от 18 июля 1993 г. № Ю1-ФЗ, 21 июля 1998 г. № 117-ФЗ, 5 января 1999 г. № 6- ФЗ, 30 декабря 1999 г. № 225-ФЗ) // Собрание законодательства РФ. 1995. № 33. Ст. 3349; 1997. № 29. Ст. 3502; 1998. № 30. Ст. 3613 1999. № 2. Ст. 233;

137

в литературе отмечается, что судебный контроль в предварительном производстве пока не в полной мере отвечает требованиям Конституции РФ и международно-правовых актов, в связи с чем этот институт подвергается справедливой критике330.

Вместе с тем одной из главных проблем действующего судебного контроля ограничения конституционных прав является обвинительный уклон в деятельности судей. Такое положение является наследием розыскного порядка производства по уголовным делам и советского тоталитарного взгляда на задачи судебной деятельности. Приведём пример:

По подозрению в совершении преступления был задержан, а затем и содержался под стражей в порядке ст. 90 УПК Туркин А.Н. При судебной проверке законности и обоснованности заключения под стражу судьёй было принято решение об отказе в удовлетворении жалобы. При этом одним из мотивов такого решения была социальная опасность конкретного лица: он незадолго до того освободился из мест лишения свободы. “Мера пресечения до предъявления обвинения была избрана Туркину обоснованно в соответствии с тяжестью ст. 108 УК РФ, а также личностью самого Туркина, и оснований для изменения меры пресечения суд не усматривает”. В этой части мотивировки своего решения судья отстранился не только от проверки законности и обоснованности заключения под стражу, но и от обстоятельств конкретного уголовного дела, направив свой взгляд в будущее, желая оградить общество от возможного антисоциального поведения со стороны

  1. № 1 (ч.1). Ст. 8; Федеральный закон от 17 июля 1999 г. № 176-ФЗ “О почтовой связи” // Собрание законодательства РФ. 1999. № 2. Ст. 3697.

330

Лебедев В.М. Указ. соч. С. 35; Масленникова Л.Н. Соответствие полномочий судебной власти международным стандартам
при

расследовании преступлений в России // Российская правовая система и международное право: современные проблемы взаимодействия. С. 11-15; Москалькова Т.Н. Международно-правовые гарантии справедливого расследования уголовных дел // Российская правовая
система и

138

этого лица. Развивая логику данного решения можно прийти к выводу о возможности принятия и санкционирования решений о заключении под стражу на основании наличия одного лишь субъекта опасного для общества. Между тем в дальнейшем Туркин по решению следователя был освобождён из-под стражи и в отношении его было прекращено уголовное преследование за отсутствием в его действиях состава преступления 31.

Тем не менее, установление порядка судебной проверки законности содержания под стражей в российском уголовном процессе в целом сыграло позитивную роль. Эта роль нашла своё выражение в статистических данных. В суды Ленинградской области в 1998 году поступило 1136 жалоб на решения о заключении под стражу и продление срока содержания под стражей, 228 из которых были удовлетворены (более 20 %)332. В 1999 и 2000 годах эти цифры соответственно составили 1459 и 315 (более 21 %)333, 1296 и 182 (около 14 %) Налицо значительное сокращение объёма удовлетворённых, то есть обоснованных жалоб. Такое положение может свидетельствовать о повышении ответственности органов расследования и прокуратуры при избрании данной меры пресечения. Однако, отнесясь к этому скептически, можно возразить, что данный качественный скачок мог

международное право: современные проблемы взаимодействия. С. 16-21; Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 210-211.

331 Уголовное дело № 434768 // Архив Киришского городского суда Ленинградской области (Арх. № 1-144/1997); Постановление по делу № 12- 76/1996 // Архив Киришского городского суда Ленинградской области.

332 Сводный отчёт о работе судов первой инстанции по рассмотрению уголовных дел федеральных судов общей юрисдикции Ленинградской области за двенадцать месяцев 1998 года.

333 Сводный отчёт о работе судов первой инстанции по рассмотрению уголовных дел федеральных судов общей юрисдикции Ленинградской области за двенадцать месяцев 1999 года.

334 Сводный отчёт о работе судов первой инстанции по рассмотрению уголовных дел федеральных судов общей юрисдикции Ленинградской области за двенадцать месяцев 2000 года.

139

быть вызван актом принятия амнистии 2000 года . В связи с этим уместной видится нижеследующая аргументация. Во-первых, амнистии в последние годы принимались достаточно часто и могли в относительно равной мере влиять на указанные цифры в рассматриваемый период336. Во-вторых, поскольку большинство уголовных дел, подпадающих под акт амнистии, “отфильтровываются” из системы судопроизводства ещё в предварительных стадиях, то здесь уместным видится отследить количество лиц, освобождённых судами из-под стражи в связи с оправданием или с прекращением дела по реабилитирующим основаниям по итогам судебных разбирательств за тот же период. В 1998 году таких лиц было 49, в 1999 году - 46, в 2000 году - 20337. Эти данные указывают на то, что существенно (более чем в два раза) уменьшилось количество лиц, незаконно привлечённых в качестве обвиняемых и в этой связи содержавшихся под стражей. Прямая взаимосвязь здесь очевидна. Так, мы убеждаемся, что судебный контроль даже в таких ограниченных пределах, в каких существует в настоящее время, реально позволяет улучшить качество предварительного производства по

338

уголовным делам

Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 26 мая 2000 г. N 398-Ш ГД “Об объявлении амнистии в связи с 55- летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов” (в ред. от 28 июня 2000 г.) // Собрание законодательства РФ. 2000. № 22. Ст. 2286; № 27. Ст. 2818.

336 Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 24 декабря 1997 г. N 2038-П ГД “Об объявлении амнистии” // Собрание законодательства РФ. 1999. № 52. Ст. 5907; Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 18 июня 1999 г. N 4147-П ГД “Об объявлении амнистии”// Собрание законодательства РФ. 1999. № 26. Ст. 3180.

337 См. указанные отчёты за 1998-2000 годы.

338 В целом приведённые статистические данные и выводы соотносятся с данными и выводами, приведёнными в работах других исследователей судебного контроля. Колоколов Н.А. Судебный контроль в стадии предварительного расследования преступлений: важная функция судебной власти. С. 13, 20; Питулько К.В. Судебный контроль за применением

140

В настоящее время, как представляется, судебный контроль в уголовном судопроизводстве России пока не соответствует требованиям, предъявляемым к данному институту теорией состязательности. В связи с этим необходимость дальнейшего расширения судебного контроля очевидна.

В литературе нет единства мнений по поводу основных направлений судебного контроля. Й.Л. Петрухин, в частности, полагает, что судебный контроль должен включать контроль действий по ограничению конституционных прав и рассмотрение жалоб на незаконные действия и решения органов дознания, следствия и прокурора339. Колоколов Н.А. считает, что основными направлениями судебного контроля должны быть: статутный контроль (рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан); рассмотрение жалоб участников уголовного судопроизводства на решения, препятствующие движению дела; рассмотрение жалоб в случаях, когда органы, осуществляющие ведомственный контроль и прокурорский надзор, не рассматривают жалоб на действия органов дознания и нижестоящего прокурора340. И.Е. Слепнёва полагает, что судебному контролю (проверке) должны подлежать лишь решения органов расследования, принимаемые в досудебных стадиях уголовного процесса, связанные с непосредственным ограничением основных конституционных прав граждан341.

заключения под стражу и реализация права обвиняемого (подозреваемого) на защиту в уголовном процессе РФ. СПб., 2000. С. 47; Солодилов А.В. Судебный контроль за проведением следственных действий и решениями прокурора и органов расследования, ограничивающими конституционные права и свободы граждан в уголовном процессе России: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Томск, 1999. С. 20-21.

339 Петрухин И. Прокурорский надзор и судебный контроль за следствием. С. 12.

340 Колоколов Н.А. Судебный контроль в стадии предварительного расследования преступлений: важная функция судебной власти. С. 18-19.

41 Слепнёва И.Е. Проверка законности и обоснованности расследования в досудебных стадиях: Автореф. дисс…. канд. юрид. наук. Волгоград, 1998. С.

141

Изложенные точки зрения представляются недостаточно обоснованными в силу того, что они не направлены на определение структуры судебно-контрольной деятельности на предварительном следствии. Обжалование и санкционирование являются всего лишь способами осуществления судебного контроля342. Необходимо учитывать, что способ деятельности не тождественен еб направлениям, поскольку категория способа отражает внешние характеристики деятельности (проявления формы), а направления выражают еб содержательную сторону.

Судебный контроль должен стать исключительной формой реализации функции юстиции на состязательном предварительном следствии. В связи с этим он должен включать следующие основные направления, соответствующие основным направлениям судебной деятельности в состязательном уголовном процессе, рассмотренным нами в первой главе:

  1. принятие решений о ходе процесса (движении дела);
  2. легализация данных, собранных сторонами, в качестве доказательств;
  3. контроль предъявления обвинения;
  4. контроль ограничения конституционных прав.
  5. «Формой осуществления полномочий судебной власти при расследовании преступлений, - как верно отметила Л.Н. Масленникова, - является судебный контроль, направленный либо на предупреждение, либо на выявление нарушений в применении закона при расследовании преступлений»343. Этим предполагается наличие двух разновидностей судебного контроля: предупредительного (предварительного, превентивного) и восстановительного (последующего). Они понимаются как виды контроля, направленные, соответственно, на предотвращение нарушений права и на

8.

342 Уголовный процесс. / Под ред. И.Л. Петрухина. М., 2001. С. 300.

343 Масленникова Л.Н. Соответствие полномочий судебной власти международным стандартам при расследовании преступлений в России. С. 11.

142

защиту уже нарушенного права. Санкционирование может выступать в качестве способа реализации обоих видов судебного контроля, а обжалование является способом реализации восстановительной разновидности судебного контроля. Однако при последовательном развитии указанных направлений судебного контроля обжалование и санкционирование потеряют значение исключительных способов его осуществления. Основным способом станет судопроизводство.

Изучение автором проблем судебного контроля позволило сделать вывод о том, что большинство исследований в этой сфере касались действия данного института в рамках современного “преимущественно розыскного” порядка предварительного производства по уголовным делам . Более того, автором одной из работ по указанной тематике применительно к системам уголовной юстиции Франции и ФРГ сделано следующее утверждение: “Существование в системе уголовного процесса… судебного контроля… не привносит в стадии предварительного производства несвойственные им элементы состязательности” . Вместе с тем большое значение может иметь подробное исследование судебного контроля в его названных направлениях как основы состязательного предварительного следствия, произвести которое в рамках настоящей работы в виду ограниченности объема диссертации не

Галузо В.Н. Судебный контроль за законностью и обоснованностью содержания под стражей подозреваемого и обвиняемого на стадии предварительного расследования: Автореф. дисс. … канд. юрид, наук. М, 1995; Колоколов Н.А. Судебный контроль в стадии предварительного расследования преступлений: важная функция судебной власти; Питулько К.В. Указ. соч.; Слепнева И.Е. Проверка судом законности и обоснованности процессуальных решений органов предварительного расследования в досудебных стадиях: Автореф. дисс. … канд. юрид, наук. Волгоград, 1998; Солодилов А.В. Указ. соч.; Устимов М.А. судебный контроль на стадии предварительного расследования: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Саранск, 1999; Цоколова О.И. Применение органами предварительного следствия и дознания мер процессуального принуждения под судебным контролем: Автореф. дисс…. канд. юрид, наук М. 1995. 345 Солодилов А.В. Указ. соч. С. 15.

143

представляется возможным. Далее нами будут рассмотрены лишь некоторые частные вопросы судебного контроля на состязательном предварительном следствии.

§ 5. Возбуждение уголовного дела в состязательном уголовном

судопроизводстве

Существующий ныне порядок принятия решений о ходе процесса (движении уголовного дела) на предварительном следствии не отвечает требованиям состязательности. Это обусловлено главным образом тем, что органы уголовного преследования принимают решения этого типа в одностороннем порядке. К числу решений о движении дела на предварительном следствии относятся следующие процессуальные решения: решения о возбуждении уголовного дела, о продлении сроков производства, о приостановлении, возобновлении и окончании предварительного следствия. При этом окончание предварительного следствия возможно в двух вариантах: прекращение уголовного дела и направление производства в следующую стадию (стадию предания суду).

Для принятия следственным судьёй решений о движении уголовного дела необходимо, прежде всего, волеизъявление субъекта уголовного преследования (органа дознания, прокурора, потерпевшего, общественное обвинителя), поскольку именно уголовный иск является основным источником движения уголовного дела в состязательном судопроизводстве. Ходатайство указанного содержания на имя следственного судьи будет иметь значение повода для назначения судебного заседания. При этом следственный судья обязан будет поставить в известность о предстоящем заседании максимально широкий круг лиц, заинтересованных в исходе разрешения данного вопроса. Это необходимо для того, чтобы те могли своевременно выразить свою точку зрения, повлиять на процесс принятия решения и реализовать тем самым свой процессуальный интерес. При этом

144

сам следственный судья будет заинтересован в том, чтобы эти лица приняли участие в обсуждении, поскольку таким способом заранее снимается в значительной мере потенциальная необходимость и возможность обжалования этими лицами принятого решения.

Возбуждение уголовного дела является первым процессуальным действием, дающим начало производству по уголовному делу (движению уголовного процесса). Это значит, что решение о возбуждении уголовного дела является первым решением о движении дела.

В настоящее время порядок возбуждения уголовного дела и соответственно открытия предварительного производства по уголовному делу также состязательным не является. В российской процессуальной доктрине возбуждение дела традиционно увязывается с усмотрением компетентным государственным органом признаков преступления, что неравнозначно принятому в западной правовой традиции возбуждению уголовного преследования (в смысле предъявления первоначального обвинения или официального заявления о подозрении). Возбуждение уголовного дела имеет значение акта начала (или открытия) производства по уголовному делу, но элементом уголовного преследования по своей природе не является. Другими словами возбуждение уголовного дела и возбуждение уголовного преследования понятия не тождественные. Уместным в данном случае аналогом видится порядок, применяемый в гражданским судопроизводстве, где решение о начале процесса принимается судьей по ходатайству (заявлению) истца, что означает лишь наличие достаточных юридических оснований для этого, а вовсе не предрешает вопроса о правомерности иска. Подобный подход применён и в порядке производства по делам частного обвинения, где суд, шинимая жалобу частного лица, открывает процесс, не предрешая исход* дела, Возбужденным уголовное дело может считаться лишь с момента Пряжгия решения о начале производства. И именно с этого момента недИпессуальная деятельность

145

государственных органов, должностных и частных лиц приобретает вид уголовного преследования, а эти органы и лица - процессуальное положение стороны уголовно-процессуального спора (стороны уголовного преследования). Однако если на момент начала производства по уголовному делу известно лицо,, предположительно совершившее преступление, то фактически производство осуществляется в отношении конкретного лица. При этом акт возбуждения уголовного дела является и актом, санкционирующим вступление в силу заявления о подозрении, то есть это лицо является привлеченным к производству и подвергается уголовному преследованию. Таким образом, осуществление уголовного преследования в отношении какого-либо лица автоматически наделяет его статусом лица, привлеченного к производству (подозреваемого), о чём оно должно быть незамедлительно уведомлено с разъяснением ему содержания выдвинутых против него подозрений, его прав. Это необходимо, чтобы конкретное лицо смогло воспользоваться своим правом на защиту, приобретая статус стороны в уголовно-правовом споре. Практически аналогичного взгляда придерживается и законодатель, о чём свидетельствует введение нормы, признающей подозреваемым лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело (п. 1 ч. 1 ст. 52 УПК) . Необходимо также отметить, что уголовное преследование, как и само производство по уголовному делу, может осуществляться не только в отношении конкретного лица, но и по факту установления признаков преступления. Имеется в виду уголовное преследование на этапе общего расследования.

346 В этой связи представляется заслуживающей одобрения позиция, согласно которой применительно к преступлениям против шасретных лиц само возбуждение уголовного дела должно одновременннвыражать признание пострадавшего потерпевшим. Юношев СВ. АдвЛат <- представитель потерпевшего: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Самфра, 3000. С. 12-13.

146

Данная позиция не подтверждает опасений ряда авторов о том, что институт возбуждения уголовного дела может быть упразднен347. Значение акта возбуждения уголовного дела бесспорно. Наш подход лишь отказывает этому институту в праве считаться институтом уголовного преследования и стадией уголовного судопроизводства. “Возбуждение уголовного процесса сопряжено со многими тяжкими для интересов частных лиц последствиями, а потому оказывается необходимым не возбуждать судебного производства, пока не будут обнаружены признаки преступности”348. Действительно, возбуждение уголовного дела является отправным моментом возникновения потенциальной возможности легитимного процессуального вмешательства государства в сферу личных прав и законных интересов граждан349. Однако сам по себе этот уголовно-процессуальный институт не угрожает ни правам личности, ни целям правосудия. Судебный порядок открытия производства по уголовному делу сам по себе является их гарантией.

В условиях судебного заседания, посвященного рассмотрению ходатайства о возбуждении производства по уголовному делу, возможно, решить этот вопрос, усмотрев наличие необходимой для этого юридической формы и достаточности оснований для начала процесса (признаков преступления), не предвзято, то есть, не предрешая вопроса о правомерности уголовно-правовых притязаний. Правом заявления суду таких ходатайств, как представляется, должны обладать лицо, непосредственно пострадавшее от преступления, государственные органы уголовного преследования, либо иные лица, полагающие необходимым защитить публичный интерес. В случае удовлетворения следственным судьёй такого
ходатайства и

347 Григорьев В.Н. Указ. соч. С. 24-26. ,

348 Случевский В. К. Учебник русского уголовного процесса. Судопроизводство. СПб., 1892. С. 277.

34 У сков Р. Г. Теория и практика проверки законнювш повода и установления основания к возбуждению уголовного дела: АзгорЩ). дисс. … канд. юрид. наук. М., 2000. С. 3.

147

возбуждением уголовного дела перечисленные органы и лица приобретают статус стороны уголовно-правового спора, а их деятельность - характер уголовного преследования. Следовательно, эта сторона становится стороной уголовного преследования. Возбуждение уголовного дела судьёй, таким образом, должно стать актом судебного санкционирования начала уголовного преследования, что не тождественно непосредственному началу уголовного преследования или руководству над ним. Оно станет действенной превентивной мерой против незаконного уголовного преследования.

Примечательно, что аналогичным образом данная проблема традиционно решалась и в уголовном судопроизводстве США. “Предполагается, что представитель судебной власти оценивает обоснованность возбуждения уголовного преследования объективно, нейтрально и непредвзято, что не может быть сделано полицией или атторнейской службой в силу обвинительной природы их функций”. Само по себе заявление органа расследования о выдаче ордера на арест или обыск, “хотя и является официальным документом, не считается формальным актом возбуждения уголовного дела; под присягой оно представляется судье- магистрату, который должен проверить “достаточность оснований” и nocjje этого выдать ордер или отказать в выдаче”. Уголовное дело считается возбуждённым лишь с момента издания судом такого ордера, что имеет значение акта начала официального производства по делу. Только с этого момента уголовное преследование считается законным. При этом заслуживающей критики является тенденция, обнаружившаяся в системе уголовной юстиции США в последние годы. Положение атторнейской службы350 изменилось в сторону большей независимости от судебного контроля, а возбуждение уголовного пшследования на практике становится монопольным правом атторнея. Обвинителешгал самостоятельно выдавать

Государственная служба США, уполномоченная на осуществление публичного уголовного преследования. ™

148

ордера на арест или обыск, тем самым, возбуждая уголовное дело. Это закономерно привело к тому, что при решении вопроса о возбуждении дела главным критерием стала перспективность дальнейшего его выигрыша в суде. Указанная тенденция понимается как переход от процессуально ориентированной модели уголовного процесса к модели, ориентирующейся на практическую борьбу с преступностью351. Представляется, что интересы борьбы с преступностью не должны противопоставляться базовому публичному интересу защиты прав и свобод человека Правоприменительная практика должна ориентироваться в первую очередь на истинные социальные ценности. Фактически в этой своей части уголовная юстиция США сделала шаг в сторону розыскного процесса.

В этом контексте представляется необходимым подвергнуть критике позицию Конституционного Суда РФ по этому вопросу. Его постановлением от 14.01.2000 года, рассматривающим “возбуждение уголовного дела как проявление функции уголовного преследования” (п. 6 мотивировочной части), признаны не соответствующими Конституции РФ полномочия суда по возбуждению уголовного дела352. Такой подход, по нашему мнению, не соответствует духу состязательного процесса. Действующий порядок, по которому возбуждение уголовного дела отнесено к исключительной компетенции органов уголовного
преследования, привёл к тому, ifro

351 Махов В.Н., Пешков М.А. Указ. соч. С.51-54.

352 Постановление Конституционного Суда РФ от 14 января 2000 года N 1-П “По делу о проверке конституционности отдельных положений #М 12291 9038502Уголовно-процессуального кодекса РСФСР#8, регулирующих полномочия суда по возбуждению уголовного дела, в связи с жалобой гражданки И.П. Смирновой и загагсом Верховного Суда Российской Федерации” // Собрание законодательства Российской Федерации от 31 января 2000 г., N 5, ст. 611. См. такщм Постановление Конституционного Суда РФ от 28 ноября 1996 г. 4sf Цц “По делу о проверке конституционности статьи 418 Уголовно-про^Еуального кодекса РСФСР в связи с запросом Каратузского районногр^шщ Красноярского края” // Российская газета. 1996. 6 декабря. Щ

149

единственная возможность для частных лиц обратиться к системе уголовной юстиции за защитой нарушенных прав в подавляющем большинстве случаев опосредована государственными органами уголовного преследования. Для этих органов одним из критериев для них при решении этого вопроса традиционно является перспективность раскрытия преступления и доведение дела до суда. Это обуславливается ведомственными интересами, заинтересованностью в улучшении показателей работы этих органов. Такой порядок подпитывает практику укрывательства преступлений. Известно, что решение о признании не соответствующими Конституции РФ полномочий суда по возбуждению уголовного дела основывалось на позиции, не допускающей участия суда в уголовном преследовании353. Однако в этом

333 Названная позиция нашла своё отражение в ряде иных решений Конституционного суда РФ, в частности, в решениях, признающих не соответствующими Конституции полномочия суда по направлению уголовного дела на дополнительное расследование по собственной инициативе. Постановление Конституционного Суда РФ от 20 апреля 1999 г. N 7-П “По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 3 части первой статьи 232, части четвертой статьи 248 и части первой статьи 258 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросами Иркутского районного суда Иркутской области и Советского районного суда города Нижний Новгород” // Собрание законодательства РФ. 1999. № 17. Ст. 2205; Определение Конституционного Суда РФ от 5 июля 2000 г. N 150-О “По ходатайству Генерального прокурора Российской Федерации об официальном разъяснении постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 20 апреля 1999 года по делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 3 части первой статьи 232, части четвертой статьи 248 и части первой статьи 258 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросами Иркутского районного суда Иркутской области и Советского районного суда города Нижний Новгород” // Собрание законодательства РФ. 2000. № 33. С^ Щ?\Определение Конституционного Суда РФ от 3 февраля 2000 г. N ^ИВМпо жалобе гражданки Берзиной Людмилы Юрьевны на нарушение ее ццЛЬяишонных прав пунктом 2 части первой статьи 232 УПК РСФСР” // ОмцвшшЬрнодательства Российской Федерации от 27 марта 2000 г., N 13,Гст. т^Км. также: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 8 декабрНв)99 г. N 84 “О практике применения судами законодательства, регЯКнтирующего направление

150

случае, как представляется, допущен явный перегиб, в связи с тем, что суд был лишён права возбуждать уголовное дело даже по инициативе заинтересованных лиц. Это стало возможно в силу того, что Конституционный Суд при выработке постановления от 14.01.2000 года смешал понятия судебной инициативы и судопроизводственных полномочий суда. Таким образом, был закреплён порядок, существенно ущемляющий возможность обращения за судебной защитой, что равносильно отказу в правосудии. Следовательно, данное решение стало значительным шагом назад по пути реализации состязательности. Проект УПК также оставил возбуждение уголовного дела в руках органов уголовного преследования. В целом этот институт не претерпел существенных изменений. В нём лишь ограничен срок рассмотрения заявления и сообщения о преступлении двадцатью четырьмя часами со дня его поступления, а продление этого срока до десяти суток отнесено к компетенции прокурора (ст. 156). Конечно, с одной стороны, усиление прокурорского надзора способствует повышению эффективности деятельности органов уголовного преследования на данном направлении. Однако с точки зрения структурного принципа (разделения функций) этот надзор представляет собой надзор органов уголовного преследования за собственной деятельностью. Реальной гарантией прав лиц, пострадавших от преступления, и защиты ущемлённого интереса прокурорский надзор не станет, как не является им и сейчас.

Вместе с тем заслуживающим одобрения, с нашей точки зрения, представляется порядок, закреплённый в отношении возбуждения уголовных дел частного обвинения (статьи 468-470 и 109 ч. 5 УПК). Производство по уголовным делам указанной категории начинается по решению суда, рассмотревшего жалобу лица непосредственно пострадавшего от преступления (либо его законных представителей, близких родственников).

уголовных дел для дополнительного расследования” // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. № 2.

151

«С момента принятия мировым судьёй жалобы к своему производству лицо, её подавшее, становится частным обвинителем, а лицо, в отношении которого подана жалоба - обвиняемым» (ч. 4 ст. 469 УПК)354. «… Судья выносит постановление о возбуждении уголовного дела…» (ч. 5 ст. 109 УПК). В этой связи положение ст. 468 УПК о том, что дела частного обвинения «возбуждаются путём подачи в суд жалобы потерпевшим либо его законным представителем» можно
охарактеризовать как неудачную

‘3SS

формулировку

Необходимость наделения суда полномочиями по возбуждению уголовного дела по ходатайствам заинтересованных лиц, участников уголовно-процессуальных правоотношений, была поддержана большинством опрошенных практических работников. Утвердительно ответили около 54 % судей, 75 % следователей МВД, 52 % работников прокуратуры, 57 % адвокатов. Вместе с тем поддержка оказалась недостаточно весомой, как ожидал автор настоящего исследования. При интервьюировании около 35 % судей, 40 % работников прокуратуры и 32 % адвокатов, ответивших на данный вопрос отрицательно, обосновывали свою позицию, как правило, тем, что отождествляют понятия возбуждение уголовного дела и начало уголовного преследования, а эти действия не свойственны природе судебной деятельности. К тому же работники прокуратуры из этого же числа указали также на то, что, во- первых, суды, в силу своей некоторой отстранённости от общего процесса борьбы с преступностью, станут возбуждать уголовные дела, не вдаваясь глубоко в вопросы обоснованности притязаний заявителей,

354 В этой связи необходимо отметить, что возбуждение судом уголовных дел частного обвинения представляет собой также форму утверждения судом предъявленного обвинения.

3 5 См. также: Определение СК Верховного Суда ПА рт 11 марта 1999 г. “Согласно ч.5 ст. 109 УПК РСФСР дела частного овиения возбуждаются судьей. Начальник органа дознания в соответствии $Иирт.415 УПК РСФСР не вправе возбуждать уголовное дело о преступл^^К предусмотренном ст. 130 УК РФ” // Бюллетень Верховного Суда РФ. 200<Ж 2 ™

152

чем могут существенно перегрузить излишней работой органы уголовного преследования; во-вторых, таким реформированием будет несколько ослаблена роль прокуратуры. Судьи, отрицательно ответившие на этот вопрос, как представляется, не желают увеличения своей нагрузки и интенсификации работы. Адвокаты, по всей вероятности, опасаются увеличения количества уголовных дел, по которым придётся участвовать по назначению. Следователи в своём большинстве посчитали, что суд может не менее компетентно, чем они сами, решать эти вопросы без ущерба правосудию. Их позиция нам представляется наиболее верной.

В теории уголовного судопроизводства критерием при решении вопроса о возбуждении уголовного дела является констатация наличия признаков преступления. При построении процесса на публично-состязательных началах этот критерий сохранит своё значение, но факт начала производства по уголовному делу будет иметь значение своего рода сигнала обществу о нарушении публичного (гражданственного) интереса (как по делам публичного, так и частного обвинения).

В период, предшествующий возбуждению уголовного дела, государственные органы, как правило, производят предварительную проверку в порядке ч. 2 ст. 109 УПК. Данный вид деятельности ни в коем случае не следует отождествлять с дознанием, поскольку последнее является формой уголовного преследования, а значит, возможно, лишь в период производства по уголовному делу. Дознание непосредственно продолжает проверку, но лишь после возбуждения уголовного дела. Предварительная проверка несёт в себе черты административности не только по субъекту и методу правового регулирования, но и способам. К таким выводам подталкивает нас изучение практики. Нередко в ходе производства предварительной проверки используются ищкюш^ы административного производства. Приведём пример: ft

153

Сотрудники РУОП при реализации оперативной информации о наличии у Морозова А.Ю. наркотических средств задержали его и в присутствии понятых изъяли у него из кармана героин, что и было зафиксировано в протоколе административного задержания. По результатам предварительной проверки было возбуждено уголовное дело, по ходу которого были даны показания как сотрудниками РУОП, осуществлявшими задержание, так и понятыми357. Данный пример не только оправдывает применение административных институтов в допроцессуальный период, но и свидетельствует об общности природы предварительной проверки и административного производства.

По форме административная предварительная проверка всё же идентична дознанию даже в состязательном уголовном процессе. Такая деятельность органов дознания (имеется в виду и дознание, и предварительная проверка) по сложившейся у нас традиции тщательно документируется. По результатам опросов граждан составляются письменные «объяснения», по интересующим вопросам от организаций истребуются официальные «справки» и т.п. Нет необходимости разъяснять, что подобный порядок отнимает массу времени, сил, материальных затрат. В то же время для дальнейшего производства по уголовному делу эти документы не имеют решающего значения. Доказательственное значение таких материалов довольно низкое, поскольку судебными доказательствами содержащиеся в них сведения не являются358. Как представляется, они носят

356 В настоящее время официальное название данной организации образует

аббревиатуру “РУБОП”, но в данной работе употреблена аббревиатура,

применявшаяся в описываемый период.

3 Уголовное дело № 587928 // Архив Киришского городского
суда

Ленинградской области (Арх. № 1-90/1999).

358 Однако некоторые авторы полагают названные материалы полноценными

доказательствами, относя их, основываясь на законе, к такоц категории

доказательств как «иные документы» (ст. 69 УПК). Представдмйгя, что в

законодательстве, закрепляющем состязательное построение fljtaecc^, не

154

в основном информативный характер для органов предварительного следствия. Эти данные в обязательном порядке перепроверяются в ходе следствия. Случается, что граждане отказываются от данных ими ранее письменных объяснений, поясняя, что подписали, не читая, либо под давлением сотрудников правоохранительных органов. Тому могут быть две основные причины: они изменили свою позицию по различным мотивам, либо работники органов дознания недобросовестно исполнили свои обязанности (фальсификация, халатность). Возникает вопрос: целесообразно ли в этом случае требовать скрупулезного соблюдения традиционных формальностей, выработанных практикой? Полагаем, что нет.

При решении данного вопроса целесообразно обратиться к зарубежному опыту. В ряде зарубежных стран, как правило, англоязычных, результаты полицейского дознания (аналога нашей предварительной проверки), оформляются единым документом «полицейским отчётом». Во Франции в ряде случаев также
применяется неформализованное

360

“предварительное дознание” . Безусловно, данные, полученные в ходе такой деятельности, также перепроверяются в процессуальном порядке, но налицо существенная экономия. На Западе «деньги налогоплательщиков» -одна из признанных и охраняемых ценностей общества. Не учитывать её в своей деятельности полиция не может. Этому нам было бы не лишним у них поучиться при существенном дефиците ресурсов и нарастании процесса усвоения либеральных ценностей. А.В. Смирнов в этой связи утверждает: “Либеральная состязательность в суде, предоставленная сама себе, никогда не смогла бы обеспечить в современных условиях эффективную борьбу с преступностью, поэтому противовесом ей служит неформализованное и

должно найтись места такому институту, позволяющему достигать значения

судебных доказательств документам, не исследованным в ходе судебной

процедуры.

зЛ Николайчик В.М. Уголовный процесс США. М, 1981. С. 29,184.

360 Боботов СВ. Правосудие во Франции. С. 146.

155

потому максимально свободное полицейское дознание”. Указанный автор полагает, что такой порядок допустим лишь при полной политической независимости полиции, а при отсутствии таковой формализм деятельности органов дознания послужит гарантией от злоупотреблений361. Однако, по нашему мнению, эта мера не является реальной гарантией от злоупотреблений, либо гарантией качества этой деятельности. К такому» выводу подталкивает нас исследование практики.

Пример 1. В материалах предварительной проверки, поступивших к следователю для решения вопроса о возбуждении уголовного дела в отношении Буяновой И.И., имели место существенные нарушения порядка оформления. В частности, в протоколе заявления Яновской Г.М. не были проставлены дата и время его составления, в объяснении Чувилкина С.Н. не было проставлено время его составления, а объяснение Буяновой И.И. не было подписано лицом, его принявшим. Следователь, не сочтя при данных условиях возможным возбудить уголовное дело, но и не усмотрев возможности для отказа в этом, вернул материал в орган дознания. Работниками органа дознания были вписаны отсутствующие дата, время, поставлена подпись. В данном случае действительно имели место нарушения, традиционного порядка оформления материалов предварительной проверки. При этом даже по формальным основаниям не было возможности И необходимости для отказа в возбуждении уголовного дела, поскольку признаки преступления в собранных материалах явно усматривались. В дальнейшем уголовное дело было возбуждено, в ходе предварительного следствия были собраны необходимые доказательства вины Буяновой И.И., судом в отношении неё вынесен обвинительный приговор362. Данный пример наглядно иллюстрирует, что сам по себе способ оформления материалов,

Смирнов А.В. Модели уголовного процесса».С. 157. 362 Уголовное дело № 588092 // Архив Киришского городского -су, Ленинградской области (Арх. № 1 -174/1998). *

156

собранных органами дознания не имеет решающего значения для расследования и разрешения уголовного дела. Его значение можно оценить лишь как сугубо информативное для органов юстиции при решении вопросов о возбуждении уголовного дела либо для осуществления уголовного преследования.

Пример 2. В письменных объяснениях Мыльцевой Т.В., данных сотрудникам ОБЭП в ходе предварительной проверки, значилось, что она сознательно совершила мошеннические действия, не желая возвращать средства, полученные от потерпевших. Однако в ходе следствия она дала показания о том, что таких заявлений никогда не делала, а напротив, готова в будущем полностью возместить ущерб либо выполнить свои первоначальные обязательства перед заказчиками. Установить причины расхождений между содержанием объяснений и показаниями Мыльцевой процессуальными средствами не удалось363. Возможно, при производстве предварительной проверки имело место давление на Мыльцеву со стороны сотрудников ОБЭП для получения объяснений необходимого им содержания, либо они записали протоколы объяснений сами, а она подписала их не читая, либо объяснения содержали достоверные данные, а она сознательно дала в последствии ложные показания. На данном примере видно, что формализованная доследственная деятельность органов дознания не в состоянии предохранить правоприменительную деятельность от недобросовестности участников предварительной проверки.

Описанные ситуации относятся к числу типичных. Углубляться в их причины нецелесообразно в контексте настоящего исследования. Однако на их основе можно сделать вывод о том, что даже наличие формализованного порядка деятельности органов дознания не является гарантией её качества. “Заформализованность” этой деятельности* был| обусловлена рядом фдегоров.

1

т«г

363 Уголовное дело № 739336 // Архив СО {Вд ОВД Киришского района Ленинградской области.

157

Среди них следует выделить следующие: Во-первых, государство стремилось к тотальному контролю всех сфер жизнедеятельности общества и государственных органов, даже если в этом не было реального практического смысла Во-вторых, государство пыталось приблизить дознание по форме к следствию, а его результатам придать статус, максимально близкий к доказательственному. К сожалению, влияние прежней советской системы взглядов на уголовное судопроизводство ощущается и по сей день. Так предлагается устранить законодательным путём имеющиеся процессуальные различия между дознанием и предварительным следствием за некоторыми изъятиями364. В условиях демократического общества и предсостязательного процесса такой подход представляется недопустимым.

Разумеется, наши предложения требуют законодательного закрепления. Однако уже сейчас, не дожидаясь изменения нормативной базы, думается, можно упростить в этой части деятельность практических работников. Для этого необходимо отказаться от устоявшейся традиции, не оправдавшего себя формализма. Действующее уголовно-процессуальное законодательство это в принципе позволяет. В нём не содержится прямого указания на необходимость письменного оформления всех материалов предварительной проверки. Материалы можно истребовать или исследовать на месте, объяснения получать устно, делая при этом черновые заметки. Результаты проверки, как это делается и сейчас, необходимо оформлять подробным рапортом, в своём роде “административным обвинительным заключением”. При установлении такого порядка на руководителей органов дознания ложится огромная ответственность и необходимость усиления контроля за работой подчинённых, а также привлечения их к ответственности в случае, если результаты хгоедварительн^йдеюверки не получат подтверждения в ходе следствия. Полагаеу,” чмтраю ическая целесообразность этого очевидна. В тоже время парёкт УПК и вовсе не

364 Михайлов В.А. Указ. соч. С. 23.

158

содержит указаний на необходимость “истребования материалов и получения объяснений”, ограничившись лишь описанием поводов и оснований к возбуждению уголовного дела. Представляется, что разработчики проекта УПК избрали верную позицию, не загромождая кодекс нормами, регулирующими административные, допроцессуальные правоотношения. В целом мы не отрицаем возможности сбора письменных материалов (справок, протоколов объяснений) в некоторых случаях, относя решение данного вопроса в каждом конкретном случае к компетенции органов дознания. Иногда такой порядок производства проверки может быть даже полезен для стимулирования повышения ответственности лиц, вовлечённых в проверку, а также для фиксации деталей, которые могли бы стать полезны не только при решении вопроса о возбуждении уголовного дела, но и при установлении фактической стороны дела в процессуальном порядке в качестве информационного, ориентирующего фактора. Надо признать, что мировая практика также не отказалась совсем от применения такой формы проверки . Скорее, это даже уже не форма проверки, а её необязательный элемент. Нет никакого сомнения, что эти письменные материалы, или “процессуальные полицейские (прокурорские) действия”, не могут быть использованы в процессе как судебные доказательства . Однако, как мы уже отметили, поскольку уголовный процесс как таковой ещё отсутствует, постольку и действия, совершаемые в рамках проверки, процессуальными именовать недопустимо.

Деятельность суда в этом случае (при решении вопроса об открытии процесса) будет иметь значение контооля по отношению к проведённой проверке (административными органами иди частными лицами). В открытом судебном заседании, посвященном решению этого вопроса, следственный

Головко Л. В. Дознание и предварительное следствие в «уголовном процессе Франции. С. 41-42. Щ

3 6 Смирнов А.В. Состязательный процесс. С. 3,5$.

159

судья рассмотрит ходатайство (заявление, представление) заинтересованного лица о необходимости начала процесса для осуществления уголовного преследования. При положительном решении вопроса административная деятельность государственных органов по предварительной проверке первичной информации о преступлении, равно как и деятельность частного лица приобретает статус уголовного преследования, даже если она не утрачивает негласных элементов.

Возбуждение уголовного дела судом по заявлению частного лица порождает обязанность органов дознания (уголовного преследования) помочь ему в осуществлении его публичных притязаний. А в случае их не согласия с уголовным иском они вправе отстаивать свою позицию перед судом, то есть доказывать необоснованность иска. Если в заседании по поводу возбуждения уголовного дела этот спор не будет разрешен и процесс будет открыт, указанное право, тем не менее, не исчезает, как не исчезает и их обязанность помогать заявителю в осуществлении уголовного преследования.

Проверка решения следственного судьи об отказе в возбуждении уголовного дела, будучи повторной попыткой решения вопроса об открытии процесса, разумеется должна осуществляться вышестоящим судебным органом, то есть следственной коллегией. Процессуальное значение такой проверки, как отмечалось в первом параграфе настоящей главы, идентично первоначальному акту принятия решения о возбуждении уголовного дела. Значит, следственной коллегией по результатам проверки также может быть принято одно из следующих решений: возбуждение уголовного дела либо отказ в возбуждении.

Думается, что именно такова должна быть логика законодателя при реализации начал публичной состязфельности применительно к порядку возбуждения уголовного дела. “

160

§ 6. Дополнительные гарантии качества судебного контроля на

предварительном следствии

Необходимость выработки ряда дополнительных гарантий качества судебного контроля на предварительном следствии не представляется излишней, поскольку он сам по себе не гарантирован от ошибок. При этом проблема активности органа юстиции на предварительном следствии приобретает специфическое содержание. Целью такой активности, наряду с защитой прав и законных интересов участников процесса, является предотвращение неоправданных задержек течения процесса. С этой позиции требуют определённой корректировки представления о субъективной юрисдикции. Согласно позиции некоторых авторов, орган юстиции, вынесший решение, не в состоянии сам отменить (изменить) своё решение, “ибо он лишь констатировал положение, сам его не создавая” . В случае установления факта противоправности принятого решения вышестоящий орган обязан вынести решение об отмене первоначального акта. Вместе с тем возможны ситуации, когда незаконность решения устанавливается органом, его вынесшим. Неужели будет оправданным понуждать его направлять в вышестоящий орган заключение по факту незаконности собственного решения в каждом случае установления такового? Очевидно, что такой порядок не соответствует требованиям процессуальной экономии и авторитетности конкретного судебного органа, как и судебной власти в целом. С учётом закономерностей психологии мы осознаём, что вряд ли какой бы то ни было орган государственной власти, хотя бы и судебный, с большим желанием станет указывать вышестоящей инстанции на незаконность и необоснованность своих собственных актов. Напротив, абсолютизацией данного правила можно добиться лишь того, что орган юстиции станет стремиться скрыть такие факты.

Спиридонов Л.И. Указ. соч. С. 78

161

В гражданском судопроизводстве из данного общеправового положения имеются исключения. Например, полномочия суда по отмене принятых им самим следующих видов решений: заочное решение (ст. 213.10, 213.11 ГПК РСФСР), судебный приказ (ст. 125.10 ГПК)368. Кроме того, в теории гражданского процесса выделяют институт самоконтроля. Под самоконтролем в гражданском судопроизводстве понимается, помимо права суда первой инстанции исправлять неполноту и неточности в судебных протоколах, право пересматривать некоторые свои определения (например, определения о наложении штрафа (ст. 98 ГПК)) и решения о признании гражданина безвестно отсутствующим или умершим (ст. 257
ГПК), прекратить судопроизводство или оставить заявление без рассмотрения (ст. ‘’?>/” ст. 219, 22 \г 222 ГПК). При этом термин “самоконтроль” охватывает собой ‘ случаи применения судом контрольных
полномочий по отношению к собственной деятельности как по ходатайствам участников процесса, так и по собственной инициативе. Таким образом, суд, проконтролировав свою предыдущую деятельность, выявляет и устраняет судебную ошибку369. В , этом плане интересен англо-американский процесс, где гражданское и уголовное судопроизводство, как известно, почти неразделимы. В нём также предусмотрена возможность отмены (изменения, пересмотра)
судебных / решений органом, их принявшим370.

Приведём примеры, подтверждающие необходимость закрепления самоконтроля в состязательном досудебном уголовном процессе России.

368 Аргунов В.Н. 1/. Заочное производство и судебное решение // Законодательство. 1998. N 5. С. 49-55, 2/. Судебный приказ и приказное производство // Законодательство. 1998. N 2. С. 11-18; Уткина И. Заочное решение в гражданском процессе: вопросы и ответы // Российская юстиция. 1997. N10. С. 16-17.

Зайцев И. Самоконтроль суда первой инстанции в гражданском процессе // Российская юстиция. 1998. N 12. С. 18.

370 Кудрявцева Е.В. Судебное решение в английском гражданском процессе. М., 1998. С. 120-129.

162

Пример 1. В ходе следствия подозреваемый Смирнов В.Н. заявил ходатайство о назначении судебно-психиатрической экспертизы на том основании, что у него прежде имели место черепно-мозговые травмы, последствием которых явились “какие-то отклонения”. Будучи допрошенным по поводу указанных травм, Смирнов пояснил, что свидетельств получения травм представить не может. Следствию также не удалось добыть каких-либо документальных свидетельств травм. В ходе допросов, его мать и жена по этим фактам пояснить ничего не смогли. Тем не менее, следователем в целях обеспечения прав лица, привлечённого к производству, а равно объективности, полноты и всестронности следствия было принято решение об удовлетворении ходатайства обвиняемого и вынесено постановление о назначении амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы. Однако от производства экспертизы Смирнов уклонился и скрылся от следствия, Учитывая совокупность названных обстоятельств следователь пришёл к вывсщ о том, что Смирновым указанное ходатайство было заявлено с целью затягивания производства по уголовному делу и использовано для того, чтобы скрыться от следствия. В связи с этим следователем было вынесено постановление об отмене постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы и об отказе в удовлетворении ходатайства. Примечательно, что ни обвиняемый, ни его защитник впоследствии не обжаловали последнее постановление, что можно понимать как признание ими бесспорности выводов, содержащихся в нём

Пример 2. Несовершеннолетний Ханов А.А., будучи задержанным непосредственно после совершения преступления, назвался как “Ханов Александр Анатольевич”. Аналогичные данные он дал и во время помещения его в ИВС в порядке ст. 122 УПК, а также во время допросов. Следствию не удалось своевременно проверить достоверность указанных Хановым своих

371 Уголовное дело № 587481 // Архив Киришского городского суда Ленинградской области (Арх. № 1-55/1998).

163

данных. Эти данные были внесены в постановления о привлечении его в качестве обвиняемого и об избрании ему меры пресечения - содержание под стражей. Однако по прошествии времени в распоряжение следствия попал его паспорт, откуда стало известно, что его официальное отчество “Аширмамедович”. Допросом его матери было установлено, что несовершеннолетний Ханов стеснялся своего отчества и всегда представлялся как “Анатольевич”, хотя настоящее его отчество “Аширмамедович”, поскольку его отца звали Аширмамед. Для исправления допущенной неточности следователем было вынесено постановление об изменении установочных данных обвиняемого372.

Применённые следователем в описанных случаях формы процессуальной реакции не предусмотрены действующим уголовно- процессуальным законодательством. Он для выхода из затруднительного положения воспользовался отсутствием прямого запрета законодателя на исправление такого рода ошибок. Думается, что такую практику следует закрепить законодательно. Право органа юстиции на предварительном следствии отменять, изменять или дополнять принятое им же самим решение послужит средством преодоления “неоправданных задержек” движения процесса, обеспечения требования быстроты производства (ст. 2 УПК), своевременного исправления собственных ошибок и упущений. Такими решениями, помимо вышеперечисленных, могут быть и решения об отмене постановлений о прекращении дела, о приостановлении производства, об отказе в возбуждении уголовного дела и многие другие. Безусловно, наличие таких полномочий у следственного судьи в состязательном процессе будет свидетельствовать об активной роли судебного органа в производстве предварительного следствия. Однако эта роль не является активностью в процессе доказывания, она лишь направлена на преодоление обстоятельств,

372 Уголовное дело № 587651 // Архив Киришского городского суда Ленинградской области (Арх. № 1-362/1997).

164

тормозящих движение процесса (неоправданных задержек). Именно так следовало бы, по нашему мнению, сформулировать общую норму, регулирующую основания возникновения подобных полномочий судьи. Сформулировать полный перечень таких случаев в законодательстве достаточно трудно, так как юридическая практика многообразна и изменчива. Таким образом, данное исключение из требования института субъективной юрисдикции о неотменяемости судебного решения допустимо и целесообразно не только теоретически, но и практически. Думается, что развитие института самоконтроля органа юстиции в предварительном производстве является самостоятельным направлением реформирования уголовного процесса, поскольку имеет своеобразное содержание и собственное значение373. Однако самоконтроль не должен быть безусловным, поскольку при этом он рискует вылиться в произвол. Самоконтролю также нужен контроль, который должен иметь лишь ретроспективный характер. Такой контроль, осуществляемый вышестоящим органом (коллегией следственных судей), своей целью должен иметь проверку законности и обоснованности решения, принятого в порядке пересмотра решения первоначального. Таким органом должен стать не суд общей юрисдикции, а коллегия следственных судей, которая и будет вправе пересмотреть решение следственного судьи в рамках института самоконтроля суда. Самоконтроль не должен пониматься вульгарно в качестве контроля следственным судьёй самого себя, ибо он должен представлять собой внутренний процессуальный контроль следственно-судебной системы.

Вопрос о необходимости законодательного закрепления полномочий органов предварительного следствия по отмене, изменению своих неправомерных решений, препятствующих движению процесса, также обсуждался с практическими работниками. Эту идею поддержали около 24 %

373 Возьмём на себя смелость предположить, что самоконтроль должен будет найти своё применение и в судебных стадиях.

165 /

судей, 13 % прокурорских работников, 11 % адвокатов, 65 % следователей о < МВД. Действительно, последние своим мнением показывают совершенно/7 \ естественное стремление расширить собственные полномочия и ослабить// внешний контроль. Однако также очевидно и осознание ими практического смысла данных полномочий, что подтвердилось в ходе интервьюирования. Судьи, прокуроры и адвокаты в основном не доверяют добросовестности следователей, полагая, что это может привести к бесконтрольному произволу со стороны последних. К тому же судьями и прокурорами подобные факты на практике не приветствуются, поскольку однозначно считаются незаконными. В целом эти суждения свидетельствуют об устоявшихся представлениях об органах предварительного следствия исключительно как о следователях в традиционном смысле. Работники прокуратуры, в том числе следователи, выразили крайне низкую поддержку рассматриваемому положению. Их позиция обусловлена укоренившимися в прокурорском ведомстве сильной корпоративной солидарности и низкой готовности к каким бы то ни было реформам. Очевидно, что ведомственным интересам прокуратуры противоречит сама идея потери при.. ‘?чя на органы

предварительного следствия.

Судебному контролю, осуществляемому на предвари.. следствии следственным судьёй, всё же не может быть гарантирована полная независимость суда даже при соблюдении всех вышеуказанных положений. Следственный судья, принявший уголовное дело к своему производству, автоматически несет ответственность за уголовное дело на досудебном этапе. В силу психологических закономерностей он оказывается связан при принятии решений своими предыдущими решениями. “Судья, ответственный за предварительное следствие, вольно или невольно будет задумываться, как судебные решения отразятся на оценке … его собственной работы на данном участке. А это будет способствовать усилению опасной для правосудия и

166

дискредитирующей суд тенденции - обвинительному уклону” . В связи с этим появляется вывод о недопустимости закрепления следственного судьи за конкретным уголовным делом, то есть принятия им дела к своему производству. Поэтому каждое новое следственное действие либо предварительное судебное слушание должно проводиться новым следственным судьёй. Однако на практике объективно невозможно выполнить такое требование, так как потребуется значительное количество следственных судей. Поэтому в принципе допустимо ограничить действие данного правила требованием лишь о том, чтобы новое заседание375 не проводилось следственным судьёй, проводившим предыдущее. Отсюда следует, что следственных судей, принимающих участие в производстве по конкретному уголовному делу, должно быть не менее двух. Тогда они, сменяя друг друга в ходе производства предварительного следствия, смогут в достаточной мере обеспечить должную объективность при рассмотрении вопросов, входящих в их компетенцию. Каждый новый следственный судья будет вынужден действовать в рамках только тех вопросов, что будут поставлены на данном слушании, не осуществляя единую линию производства по конкретному делу. Данная мера представляется весьма оправданной именно для предварительного производства, где традиционно сильны розыскные начала.

На первый взгляд в нашем предложении можно усмотреть противоречие принципу состязательного судебного производства неизменности состава суда, закреплённому отечественным законодателем применительно к судебному разбирательству в ст. 241 УПК. Однако следует иметь в виду следующее: неизменность состава суда предполагает, что в

Ларин А.М., Савицкий В.М. Каким быть следственному аппарату // Сов. гос-во и право. 1991. № 1. С. 37.

375 Под судебным заседанием на состязательном предварительном следствии понимается любое отдельно проводимое следственным судьёй следственное действие либо предварительное судебное слушание.

167

интересах полноты, объективности, всесторонности, процессуальной экономии и непосредственности исследования доказательств суд рассматривает дело по существу в неизменном составе. При необходимости изменения состава суда разбирательство дела начинается с начала. На стадии судебного разбирательства это правило обеспечивает правильное решение главного вопроса правосудия - вопроса об уголовной ответственности. По существу своему судебное разбирательство направлено именно на принятие такого решения. Конечно, в судебном разбирательстве решается и ряд других вопросов (например, об изменении меры пресечения). Однако центральным в нём является всё же вопрос об уголовной ответственности. Таким образом, правило о неизменности состава суда служит полноте исследования фактической стороны дела и объективности принятия решений. Так данный принцип можно понимать как принцип неизменности состава при принятии решения, а не только при осуществлении правосудия. Подобный взгляд на данный принцип позволяет сделать вывод о том, что порядок, не допускающий проведения судебного заседания судьёй, проводившим предыдущее, в предварительном производстве не противоречит началам состязательности.

Реализация на состязательном предварительном следствии правила о недопустимости проведения судебного заседания судьёй, проводившим предыдущее заседание, как представляется, может указать способ решения проблемы полномочий суда по вопросам связанным с мерами пресечения. При решении этих вопросов суд вторгается в сферу исследования факта по существу, а, утвердив меру пресечения, ещё и поддерживает сторону уголовного преследования. Именно поэтому российский законодатель старается максимально разделить процесс судебной проверки заключения под стражу и собственно правосудие, желая оградить последнее от влияния предварительных выводов. В отечественном уголовном процессе данная мысль нашла отражение в норме, предусматривающей невозможность при рассмотрении уголовного дела

168

участия судьи, принимавшего участие в производстве по данному уголовному делу на предыдущей стадии. В частности, судья, осуществлявший проверку заключения под стражу, не вправе участвовать в рассмотрении дела в судах первой, второй и надзорной инстанций (ст. 60 УПК). Эту проблему, кстати сказать, давно пытаются решить в некоторых зарубежных системах судопроизводства Англо-американская процессуальная доктрина тяготеет к тому, чтобы склонить судей к оценке лишь законности арестов. Во Франции вообще неоднократно предпринимались попытки введения внешнего по отношению к следственному судье органа исключительно для этих целей376. По нашему мнению, не осуществляющий судопроизводства по конкретному делу “на постоянной основе” следственный судья сможет решить вопрос о мере пресечения в ходе одного судебного заседания (слушания), подойдя к этому с формальных позиций, то есть на предмет соответствия требованиям закона, Он отнесётся к одномоментному участию в деле, за которое он в целом нет отвечает, лишь как к эпизоду своей профессиональной деятельности. Это верно, однако, лишь в случае отдельного слушания, посвященного контролю заключения под стражу. А как быть в случае, когда в одном заседании будет осуществляться предъявление обвинения, обоснование его доказательствами, его утверждение судьёй, и поставлен вопрос об избрании, изменении меры пресечения? Неужели выход будет в том, чтобы оставить этот вопрос для

376 Подробнее см.: Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. С. 120; Пешков М.А. Арест и обыск в уголовном процессе США. М., 1998. С. 25; Смирнов А.В. Состязательный процесс. С. 270-273.

Проблема проверки судом обоснованности заключения под стражу обсуждается и в отечественной юридической науке. Б. Грузд, Л. Сайкин. И законность, и обоснованность ареста // Российская юстиция. 1999. № 12. С. 43; В. Зажицкий. Повторный арест должен быть обоснован // Российская юстиция. 2000. № 8. С. 46-47; Жданов А. Законность или обоснованность ареста? // Российская юстиция. 1999. № 1. С. 48; Фомин М. Оценка адвокатом обоснованности ареста // Российская юстиция. 2000. № 4. С.
38-39;

169

рассмотрения в следующем заседании другим следственным судьёй? Пострадает процессуальная экономия, быстрота. Пусть следственный судья/ рассмотрит сразу вопрос достаточности доказательств для обоснования обвинения, и, оценив наличие формальных законных оснований для применения меры пресечения, примет решение об этом. Возможно, этот вариант не безупречен, но он ничуть не уступает иным высказанным в процессуальной полемике предложениям. Как показала англо-американская практика, требование, предъявляемое к суду, о рассмотрении аспекта законности без учёта обоснованности доказательствами, трудно выполнимо. Суд, специализирующийся на решении вопросов по мерам пресечения, превращается в орган борьбы с преступностью, чувствуя единство целей и задач с органами уголовного преследования. Такое новшество стало бы настолько же бесплодно, как если выделить бы сейчас из прокуратуры прокуроров, специализирующихся на санкционировании заключения под стражу. Идея добиться беспристрастности за счёт одной только широты полномочий и кругозора мировых судей , преисполненная гражданственности, при всей своей заманчивости также не кажется удачной. Вряд ли суд, в самом названии которого выражена идея примирения сторон спора, установления общественного спокойствия, станет с энтузиазмом применять такие радикальные меры процессуального воздействия на личность как заключение под стражу. Как и обвинительный уклон для судопроизводства опасно и крайне лояльное отношение суда к стороне защиты. К тому же деятельность нескольких судебных органов на предварительном следствии по сути будет означать распыление производства по уголовному делу в этой стадии. Очевидно, такая ситуация не пойдёт на пользу ни интересам судопроизводства, ни целям борьбы с преступностью.

Шамардин А. Необоснованный арест не может быть законным // Российская

юстиция. 1999. № 4. С. 22.

377 Смирнов А.В. Состязательный процесс. С. 275.

170

Зато мысль о необходимости санкционирования оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права, органами административной юстиции (судами по административным делам) представляется весьма удачной378.

Итак, производство по уголовному делу на стадии предварительного следствия должно осуществляться в таком порядке, чтобы один следственный судья не председательствовал подряд в двух заседаниях. Таким построением при неоднородности субъектного состава судебного контроля в стадии предварительного следствия несколько осложняется процесс самоконтроля суда. Если неправомерность судебного решения устанавливается тем же следственным судьёй, который его и вынес, то он сам же вправе его и отменить. Однако если следственный судья установит факт неправомерности решения другого судьи, то, очевидно, что отмена им этого решения создаст коллизию. Так получится, что два судьи одного органа не равны по процессуальному статусу, один по отношению к другому будет иметь положение вышестоящей инстанции. При этом если судья, установивший неправомерность решения другого судьи, направит об этом уведомление в вышестоящую инстанцию, то смысл института самоконтроля потеряется. Поэтому здесь необходим порядок, соблюдение которого обеспечит определённый паритет.
Выход представляется следующий.

378 Если только им удастся занять своё место в системе российского правосудия. Смирнов А.В. Состязательный процесс. С. 279-280.

Оперативно-розыскная деятельность (ОРД) имеет ряд административных признаков. Она осуществляется органами административной власти (субъектами ОРД), и ей присущ административный метод. Поэтому, во избежание смешения ОРД и уголовно-процессуальной деятельности на судоустройственном уровне, санкционировать производство оперативно-розыскных мероприятий не должны ни суды общей юрисдикции, ни мировые суды, ни следственные судьи. Для ОРД противопоказаны гласность, непосредственность, открытость, участие обеих сторон в судебном заседании,
посвященном

171

Установление следственным судьёй такого факта порождает необходимость официального уведомления судьи, вынесшего это решение, а тот уже в свою очередь, рассмотрев этот вопрос вновь, оставляет в силе или пересматривает своё решение, выносит определение, направляемое им контролирующему

органу (вышестоящей инстанции).


Рассмотрение этих вопросов позволяет прийти к выводу: в будущем публично-состязательном уголовном процессе России нет места следователю в его традиционном для нас понимании, как нет места и смешению функций в условиях состязательного судопроизводства, свойственного демократическому периоду функционирования государства и общества, периоду правового государства и гражданского общества. Следователь, как и судья общей юрисдикции, до сих пор осуществлявший судебный контроль, в ходе реформы должен трансформироваться в следственного судью -единственного носителя функции юстиции в состязательном предварительном следствии.

Представляется, что реализация идеи разделения основных уголовно- процессуальных функций и иных начал публичной состязательности послужит не только защите прав и законных интересов участников процесса, но и унификации и оптимизации порядка производства предварительного следствия. Состязательность есть не только гарантия прав участников уголовного процесса, но и универсальное средство повышения объективности и качества предварительного установления фактической стороны дела и, как следствие, эффективности деятельности государства в борьбе с преступностью. Реализация предложений по организации публично-состязательного предварительного следствия, позволит решить ряд наиболее

обсуждению вопроса санкционирования оперативно-розыскных мероприятий.

*

*

172

актуа льных пробл ем, стоящ их в насто ящее время перед отечес твенн ым предв арите льны м следст вием.

173

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Расширение состязательных начал - магистральный путь реформирования уголовного судопроизводства России. Реализации этого положения будет способствовать преодоление в уголовном процессе розыскных рудиментов. Это значит, что главной задачей, стоящей перед законодателем в сфере реформы уголовного процесса, является последовательное закрепление и реализация начал публично-состязательной модели судопроизводства, соответствующей современному уровню общественного развития.

В системе типологий уголовного судопроизводства представляется возможным выделять идеально-динамическую (динамическую) типологию, в соответствии с которой легислативные формы классифицируются в зависимости от тенденций развития по отношению к розыскному или состязательному типу уголовного процесса как предсостязательные и постсостязательные, предрозыскные и построзыскные. Общемировой вектор развития форм уголовного судопроизводства позволяет отнести большинство национальных уголовно-процессуальных систем к пред состязательным. Российский уголовный процесс в связи с наличием в нём, с одной стороны, тенденций к преодолению обвинительного уклона, а с другой, существенных розыскных рудиментов, преобладающих в правовом регулировании, пока предпочтительнее отнести к категории построзыскного.

Принцип размежевания трех основных уголовно-процессуальных функций (уголовного преследования, защиты и юстиции) является системообразующим (структурным) принципом состязательности, формирующим состязательную структуру процессуальной деятельности. Реализация в уголовном судопроизводстве названного принципа будет способствовать развитию арбитрального метода правового регулирования, свойственного состязательному построению процесса. Публичность

174

корректирует систему принципов процесса, придает состязательному судопроизводству конкретно-исторический облик. Характерными чертами публичности судопроизводства являются активность суда, официальность деятельности государственным органов и стремление процесса к объективной истине. Тем не менее публичный характер процесса не снижает значения традиционных для состязательности принципов (равноправия сторон, независимости суда, диспозитивности, целесообразности и др.). При этом уважение законного интереса при производстве по уголовным делам обеспечивает широкий доступ к системе уголовной юстиции. Принцип преимуществ защиты не утрачивает своего традиционного для состязательного процесса значения. В систему принципов публично- состязательного процесса автором включается презумпция добросовестности участников процесса. Выражением принципа дифференциации в судопроизводстве указанного типа являются развитие упрощенных (альтернативных) форм судопроизводства, примирительных процедур и специализация юстиции. Законность, понимаемую как правовой режим, в публично-состязательном процессе составят арбитральный метод регулирования и обеспеченные им принципы состязательности. Последовательная реализация начал состязательности и публичности в уголовно-процессуальной деятельности позволит говорить о публично- состязательном характере современного типа уголовного судопроизводства.

При формировании состязательной модели уголовного процесса определяющую роль играет внедрение состязательных начал в предварительное производство. Предварительное (досудебное) производство при состязательном построении процесса представляет собой комплекс стадий уголовного судопроизводства, имеющих место до судебного разбирательства. Данный институт включает в себя предварительное следствие, предание суду и подготовительные действия к судебному заседанию. Возбуждение уголовного дела в состязательном процессе теряет

175

значение самостоятельной стадии и становится первоначальным этапом стадии предварительного следствия. При этом утрата институтом возбуждения уголовного дела значения стадии уголовного судопроизводства обуславливается несоответствием административного метода, свойственного предварительной проверке, состязательному характеру процесса. Предварительное следствие, производимое судьёй с участием сторон, должно стать исключительной формой процессуального исследования фактической и правовой стороны дела в состязательном досудебном уголовном процессе, имеющей предварительный характер по отношению к правосудию.

Закрепление состязательных начал при производстве предварительного следствия позволит решить ряд проблем, наличие которых в своём большинстве обусловлено смешением функций уголовного преследования и юстиции. Последовательная реализация на этой стадии процесса принципа разделения основных уголовно-процессуальных функций есть главное средство построения состязательной модели досудебного судопроизводства. В состязательном предварительном следствии принцип равноправия сторон предполагает равенство процессуальных возможностей, что в первую очередь справедливо применительно к процессу доказывания. При этом особое значение приобретает обособление юстиционной деятельности в руках суда.

Судебный контроль как средство реализации арбитрального метода правового регулирования на предварительном следствии является одной из форм осуществления функции юстиции в условиях публично- состязательного уголовного судопроизводства. Судебному контролю должны подлежать: принятие решений о движении уголовного дела, об ограничении конституционных прав, о легализации доказательств и предъявление обвинения, поскольку именно эти направления судебной деятельности составляют основу функции юстиции в состязательном процессе. При этом судебный контроль приобретает значение не
эпизодического судебного

176

участия в предварительном следствии, а формы судопроизводства, свойственной состязательному досудебному производству по уголовным делам. Вместе с тем основными способами реализации судебного контроля на предварительном следствии останутся обжалование и санкционирование. Ограниченная судебная активность будет направлена главным образом на обеспечение конституционные прав участников процесса.

Для защиты правосудия от влияния предварительных выводов, необходимо разделить системы предварительной и окончательной (итоговой) юстиции. Этого разделения можно достичь, если суды общей юрисдикции лишатся полномочий по осуществлению судебного контроля. При этом единственным органом, полномочным осуществлять функцию юстиции в состязательном предварительном следствии, будет единоличный судебный орган (следственный судья). Вышестоящим судебным органом по отношению к следственному судье должна быть коллегия следственных судей (следственная коллегия), чьей непосредственной функцией станет контроль деятельности следственных судей в виде рассмотрения жалоб участников процесса на действия и решения следственного судьи.

Возбуждение уголовного дела судом по заявлениям заинтересованных лиц и органов - неотъемлемая часть публично-состязательной процедуры в рамках такого направления судебного контроля, как принятие решений о движении процесса. Акт возбуждения дела судом, понимаемый не в качестве возбуждения уголовного преследования, а как акт открытия производства по уголовному делу и одновременно судебного санкционирования начала уголовного преследования, представляет собой элемент

судопроизводственных полномочий в состязательном процессе. Данное положение несёт на себе влияние арбитрального метода правового регулирования. Уголовный процесс состязательного типа начинается и протекает при безусловном судебном участии.

Сам по себе судебный контроль не гарантирован от ошибок, в связи с

177

чем возникает необходимость выработки ряда дополнительных гарантий его качества.

В качестве первой такой гарантии выступает самоконтроль суда как исключение из общеправового принципа субъективной юрисдикции. Самоконтроль суда на предварительном следствии, как право следственного судьи отменять, изменять принятые им самим ранее неправомочные решения, послужит предохранению судопроизводства от неоправданных задержек движения дела.

Кроме того, с целью преодоления проблемы воздействия предыдущих выводов на решения следственного судьи необходимо ввести в состязательное предварительное следствие правило о недопустимости производства судебного заседания следственным судьёй, проводившим предыдущее. Участие отдельного следственного судьи при производстве предварительного следствия приобретёт эпизодический характер, то есть он не должен принимать уголовное дело к своему производству в течение всей стадии, в связи с этим ему должно быть запрещено производство двух подряд судебных заседаний.

Анализ положений проекта УПК России, позволил автору прийти к выводу о том, что в настоящем виде проект не соответствует потребностям судебной реформы и современному уровню разработки проблем уголовного судопроизводства. В частности, вызывают возражение следующие нормы проекта: В обязанность судопроизводственного органа на предварительном следствии (следователя) напрямую включено осуществление уголовного преследования. Органы дознания уполномочиваются на осуществление досудебного производства. Не обеспечивается равноправие сторон при производстве в данной стадии. Доступ для граждан к системе уголовного судопроизводства преимущественно опосредован органами уголовного преследования. Порядок возбуждения уголовного дела не соответствует требованиям, предъявляемым к состязательной процедуре. Судебный

178

контроль на предварительном следствии не имеет сквозного характера, а обуславливается инициативой участников процесса. Не разделяются системы предварительной юстиции и правосудия. Однако при этом провозглашается принцип “осуществления судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон”. Следовательно, принятие проекта нового УПК России в настоящий момент крайне нежелательно, как не удовлетворяющее требованиям публично-состязательного процесса.

Итогом настоящего исследования стал вывод: состязательность является фактором гарантирования прав участников уголовного процесса и универсальным средство повышения эффективности деятельности государства в борьбе с преступностью. Это позволяет предположить, что применительно к предварительному следствию она послужит средством обеспечения объективности и качества.

179

Библиографический список

I. Нормативные акты и официальные материалы

  1. Всеобщая декларация прав человека // Международные акты о правах человека: Сборник документов. М., 2000. С. 39-43;
  2. Декларация основных принципов правосудия для жертв преступления и злоупотребления властью // Международные акты о правах человека: Сборник документов. М., 2000. С. 165-167;
  3. Европейская хартия о статусе судей // Российская юстиция. 1999. № 7. С. 2-4, №8. С. 2-4, №9. С. 2-4;
  4. Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих человеческое достоинство видов обращения и наказания // Международные акты о правах человека: Сборник документов. М., 2000. С. 226-237;
  5. Международный пакт о гражданских и политических правах // Международные пакты о правах человека: Сборник документов. СПб., 1993. С. 12-34;
  6. Основные принципы независимости судебных органов // Международные акты о правах человека: Сборник документов. М., 2000. С. 168-170;
  7. Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме // Международные акты о правах человека: Сборник документов. М., 2000. С. 208-216;
  8. Стандартные минимальные правила Организации Объединённых Наций в отношении мер, не связанных с тюремным заключением (Токийские правила) // Международные акты о правах человека: Сборник документов. М,
  9. С. 217-225;
  10. Хартия Европейского Союза об основных правах: Комментарий / Под ред. СЮ. Кашкина. М., 2001. - 208 с;
  11. 10.Конституция РФ. М., 1995. - 64 с;

180

11.Гражданский кодекс РФ. М., 2001. - 560 с;

12.Гражданский процессуальный кодекс РСФСР. М., 2001. -183 с;

13.Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. М.. 2001. -156 с;

14.Уголовный кодекс РФ. М, 2001. - 132 с.

15.Закон РФ от 17 января 1992 г. № 2202-1 “О прокуратуре Российской Федерации” (в ред. ФЗ от 17 ноября 1995 г. № 168-ФЗ, 10 февраля 1999 г. № 31-ФЗ, 19 ноября 1999 г. № 202-ФЗ, 2 января 2000 г. № 19-ФЗ) // Собрание законодательства РФ. 1995. № 47. Ст. 4472, 1999. № 7. Ст. 878, № 47. Ст. № 5620,2000. № 2. Ст. 140.;

16.Закон РФ от 11 марта 1992 г. № 2497-1 “О частной детективной и охранной деятельности в Российской федерации” // Ведомости съезда народных депутатов и верховного Совета РСФСР. 1992. № 17. Ст. 888;

17.3акон РФ от 23 мая 1992 г. N 2825-1 “О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР”//Российская газета. 1992. 17 июня;

18.Закон РФ от 26 июня 1992 г. N 3132-1 “О статусе судей в Российской Федерации” (в ред. Закона РФ от 14 апреля 1993 г. № 4791-1, Указа Президента РФ от 24 декабря 1993 г. № 2288, ФЗ от 21 июня 1995 г. № 91- ФЗ, ФЗ от 17 июля 1999 г. № 169-ФЗ, ФЗ от 20 июня 2000 г. № 89-ФЗ) // Российская газета. 1993. № 80; Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1993. № 52. Ст. 5086; Собрание законодательства РФ. 1995. № 26. Ст. 2399 1999. № 29. Ст. 3690; 2000. № 26. Ст. 2736.

19.Закон РФ от 27 апреля 1993 г. № 4866-1 “Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан” (в ред. ФЗ от 14 декабря 1995 г. № 197-ФЗ) // Российская газета. 1993. 12 мая; Собрание законодательства РФ. 1995. № 51. Ст. 4970;

20.Федеральный закон от 16 февраля 1995 г. № 15-ФЗ “О связи” (в ред. ФЗ от 6 января 1999 г.) // Собрание законодательства РФ. 1995. №8. Ст. 600; 1999. № 2. Ст. 235;

181

  1. Федеральный закон от 3 апреля 1995 г. № 40-ФЗ “Об органах федеральной службы безопасности в Российской Федерации” // Собрание законодательства РФ. 1995. № 15. Ст. 2469;

22.Федеральный закон от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ “Об оперативно- розыскной деятельности” (в ред. ФЗ от 18 июля 1993 г. № 101-ФЗ, 21 июля 1998 г. № 117-ФЗ, 5 января 1999 г. № 6-ФЗ, 30 декабря 1999 г. № 225-ФЗ) // Собрание законодательства РФ. 1995. № 33. С. 3349; 1997. № 29. Ст. 3502; 1998. № 30. Ст. 3613 1999. № 2. Ст. 233; 2000. № 1 (ч.1). Ст.

8;

23.Федеральный закон от 17 июля 1999 г. № 176-ФЗ “О почтовой связи” // Собрание законодательства РФ. 1999. № 2. Ст. 3697;

24.Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 24 декабря 1997 г. N 203 8-П ГД “Об объявлении амнистии” // Собрание законодательства РФ. 1999. № 52. Ст. 5907;

25.Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 18 июня 1999 г. N 4147-П ГД “Об объявлении амнистии”// Собрание законодательства РФ. 1999. № 26. Ст. 3180;

26.Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 26 мая 2000 г. N 398-Ш ГД “Об объявлении амнистии в связи с 55-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов” (в ред. от 28 июня 2000 г.) // Собрание законодательства РФ. 2000. № 22. Ст. 2286; № 27. Ст. 2818;

27.Постановление Конституционного Суда РФ от 3 мая 1995 г. N 4-П “По делу о проверке конституционности статей 220.1 и 220.2 Уголовно- процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.А. Аветяна” // Собрании законодательства Российской Федерации от 8 мая 1995 г., N19, ст. 1764;

28.Постановление Конституционного Суда РФ от 13 ноября 1995 г. N 13-П “По делу о проверке конституционности части пятой статьи 209

182

Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи жалобами граждан Р.Н. Самигуллиной и А.А. Апанасенко” // Собрание законодательства Российской Федерации от 20 ноября 1995 г., N 47, ст. 4551;

29.Постановление Конституционного Суда РФ от 28 октября 1996 года «По делу о проверке конституционности ст. 418 УПК РСФСР в связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского края» // Собрание законодательства РФ. 1996. № 50. Ст. 5679;

ЗО.Постановленив Конституционного Суда РФ от 14 января 2000 года N 1-П “По делу о проверке конституционности отдельных положений Уголовно- процессуального кодекса РСФСР, регулирующих полномочия суда по возбуждению уголовного дела, в связи с жалобой гражданки И.П. Смирновой и запросом Верховного Суда Российской Федерации” // Собрание законодательства Российской Федерации от 31 января 2000 г., N 5, ст. 611;

31.Постановление Конституционного Суда РФ от 28 ноября 1996 г. N 19-П “По делу о проверке конституционности статьи 418 Уголовно- процессуального кодекса РСФСР в связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского края” // Российская газета. 1996. 6 декабря;

32.Постановление Конституционного Суда РФ от 29 апреля 1998 г. N 13-П “По делу о проверке конституционности части четвертой статьи 113 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросом Костомукшского городского суда Республики Карелия” // Российская газета. 1998. 7 мая;

33.Постановление Конституционного Суда РФ от 23 марта 1999 г. N 5-П “По делу о проверке конституционности положений статьи 133, части первой статьи 218 и статьи 220 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан В.К.Борисова, Б.А.Кехмана, В.И.Монастырецкого, Д.И.Фуфлыгина и общества с ограниченной

183

ответственностью “Моноком” // Собрание законодательства Российской Федерации от 5 апреля 1999 г., N 14, ст. 1749;

34.Постановление Конституционного Суда РФ от 20 апреля 1999 г. N 7-П “По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 3 части первой статьи 232, части четвертой статьи 248 и части первой статьи 258 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросами Иркутского районного суда Иркутской области и Советского районного суда города Нижний Новгород” // Собрание законодательства РФ. 1999. № 17. Ст. 2205;

35.Определение Конституционного Суда РФ от 3 февраля 2000 г. N 9-0 “По жалобе гражданки Берзиной Людмилы Юрьевны на нарушение ее конституционных прав пунктом 2 части первой статьи 232 УПК РСФСР” // Собрание законодательства Российской Федерации от 27 марта 2000 г., N13, ст. 1428;

Зб.Определение Конституционного Суда РФ от 17 февраля 2000 г. N 84-0 “По жалобе граждан Лазарева Андрея Викторовича, Русановой Елены Станиславовны и Эрнезакса Олега Владимировича на нарушение их конституционных прав рядом положений статей 201, 202, 218 и 220 УПК РСФСР” // Собрание законодательства Российской Федерации от 10 июля 2000 г, N28, ст. 2999;

37.Определение Конституционного Суда РФ от 5 июля 2000 г. N 150-О “По ходатайству Генерального прокурора Российской Федерации об официальном разъяснении постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 20 апреля 1999 года по делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 3 части первой статьи 232, части четвертой статьи 248 и части первой статьи 258 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросами Иркутского районного суда Иркутской области и Советского районного суда города

184

Нижний Новгород” // Собрание законодательства РФ. 2000. № 33. Ст. 3432; 38.Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 апреля 1993 г. N 3 “О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей” (в ред. от 21 декабря 1993 г. № 11,29 сентября 1994 г. № 6, 25 октября 1997 г. № 8) // Советская юстиция. 1993. № 12. С. 30-31, Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. № 3, 1997. №

1;

39.Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 1993 г. № 10 “О рассмотрении судами жалоб на неправомерные действия, нарушающие права и свободы граждан” (в ред. от 25 октября 1996 г. № 10, 14 февраля 2000 г. № 9,25 мая 2000 г. № 19) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. № 3,1997 № 1,2000. № 4, № 7;

40.Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 г. N 13 “О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации” // Сборник постановлений Пленумов ВС СССР и РСФСР по уголовным делам. М., 1995. С. 564-565;

  1. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 1994 г. N 6 “О выполнении судами постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 апреля 1993 года N 3 “О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей” // Российская юстиция 1995. № 1. С. 51-52;

42.Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 “О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия” // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. №1;

43.Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 8 декабря 1999 г. N 84 “О практике применения судами законодательства,
регламентирующего

185

направление уголовных дел для дополнительного
расследования” //

Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. № 2; 44.Определение СК Верховного Суда РФ от И марта 1999 г. “Согласно ч.5

ст. 109 УПК РСФСР дела частного обвинения возбуждаются судьей.

Начальник органа дознания в соответствии с ч.4 ст.415 УПК РСФСР не

вправе возбуждать уголовное дело о преступлении, предусмотренном

ст. 130 УК РФ” // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. № 2; 45.Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М., 1992. -111 с; 46.Проект УПК РФ, принятый Государственной Думой РФ в первом чтении. 47.Справка Комитета Государственной Думы РФ по законодательству и

судебно-правовой реформе о соответствии проекта
Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации Конституции РФ и

международным нормам. 48.Проект УПК РФ, подготовленный Главным правовым управлением при

Президенте РФ // Российская юстиция. 1994. № 9; 49.Инструкция о едином учёте преступлений. М., 1994. - 30 с; 50.Аналитическая справка
Следственного комитета при МВД РФ “О

состоянии и результатах работы органов предварительного следствия в

2000 году”. - 20 с; 51. Сводный отчёт о работе судов первой инстанции по рассмотрению

уголовных дел федеральных судов общей юрисдикции Ленинградской

области за двенадцать месяцев 1998 года. 52.Сводный отчёт о работе судов первой инстанции по рассмотрению

уголовных дел федеральных судов общей юрисдикции Ленинградской

области за двенадцать месяцев 1999 года. 53.Сводный отчёт о работе судов первой инстанции по рассмотрению

уголовных дел федеральных судов общей юрисдикции Ленинградской

области за двенадцать месяцев 2000 года. II. Монографии, учебники, пособия

186

  1. Адаменко В.Д. Сущность и предмет защиты обвиняемого. Томск, 1983. - 93 с;
  2. Алексеев Н.С., Даев В.Г., Кокорев Л.Д. Очерк развития науки советского уголовного процесса. Воронеж, 1980. - 251 с;
  3. Баршев Я.И. Основания уголовного судопроизводства с применением к российскому уголовному судопроизводству. СПб., 1841. - 326 с;
  4. Башкатов Л.Н., Ветрова Г.Н., Донценко А.Д., Зажицкий В.И., Шестаков В.И. Уголовный процесс. Краткий учебный курс. М., 2001. - 352 с;
  5. Бекариа Ч. О преступлениях и наказаниях. М., 1939. - 422 с;
  6. Боботов СВ. Правосудие во Франции. М., 1994. - 200 с;
  7. Бутов В.Н. Уголовный процесс Австрии. Красноярск, 1988. -184 с;
  8. Вандышев В.В. Уголовный процесс. СПб., 2001. - 304 с;
  9. Вандышев В.В., Дербенев А.П., Смирнов А.В. Уголовный процесс: Учебно-методическое пособие: в 2-х ч. СПб., 1996. Ч. 1. - 97с;
  10. 10.Вандышев В.В., Дербенев А.П., Смирнов А.В. Уголовный процесс: Учебно-методическое пособие: в 2-х ч. СПб., 1996. Ч. 2. - 74 с;

11.Вандышев В.В., Лиманский В.А. Протокольная форма досудебной подготовки материалов о преступлении: Учебное пособие. СПб., 1993. - 78

с;

12.Викторский СИ. Русский уголовный процесс. М., 1997. - 448 с; В.Гапанович Н.Н., Мартинович И.Н. Основы взаимодействия следователя и

органа дознания при расследовании преступлений. Минск, 1981. -137 с; Н.Гартунг Н. История уголовного судопроизводства и
судоустройства

Франции, Англии, Германии и России. СПб., 1868. -134 с; 15.Головко А.В.
Дознание и предварительное следствие в уголовном

процессе Франции. М., 1995. -130 с; 16.Громов Н.А., Пономаренков В.А., Францифоров Ю.В. Уголовный процесс

России. М., 2001. -556 с;

187

П.Гуляков А.Д., Караханов Н.В. Организация взаимодействия криминальной

милиции с милицией общественной безопасности и
органами

предварительного следствия в процессе раскрытия и расследования

преступлений: Аналитический обзор. М., 1995. - 24 с; 18.Гущев В.Е., Александров А.С. Народное обвинение в уголовном суде. Н.

Новгород. 1999. -147 с; 19.Даев В.Г. Процессуальные функции и
принцип состязательности в

советском уголовном процессе // Правоведение. 1974. № 1. С. 65-71; 20.Дербенёв А.П. Взаимодействие следователя с органами дознания в

расследовании преступлений. М., 1983. -144 с; 21. Добровольская Т.Н. Принципы советского уголовного процесса. М., 1971.

-198 с; 22.Жогин Н.В., Фаткуллин Ф.Н. Возбуждение уголовного дела. М., 1961. -

149 с; 23.Жогин Н.В., Фаткуллин Ф.Н. Предварительное следствие в советском

уголовном процессе. М., 1965. -168 с; 24.Зарубежный опыт правового регулирования и практика его применения по

вопросам защиты участников уголовного судопроизводства // Под общ.

Ред. В.В. Черникова. М., 2000. - 352 с; 25.3арудный СИ. Бекариа о
преступлениях и наказаниях и русское

законодательство. СПб., 1879. -124 с; 26.Карев Д.С. Советский уголовный процесс. М., 1975. - 235 с; 27.Келина С.Г., Кудрявцев В.Н. Принципы советского уголовного права. М.,

1988.-168 с; 28.Ковалевский М.М. Закон и обычай на Кавказе. М., 1890. Т. 1. - 314 с; 29.Ковалевский М.М. Современный обычай и древний закон. Обычное право

осетин в историко-сравнительном освещении. М., 1886. Т. 2. - 250 с; 30.Краткий этимологический словарь русского языка / Под ред.
С.Г.

Бархударова. М., 1971. - 542 с;

188

31.Кудрявцева Е.В. Судебное решение в английском гражданском процессе.

М., 1998. - 144 с; 32.Курс советского уголовного процесса. Общая часть / Под ред. А.Д.

Бойкова и И.И. Карпеца. М., 1989. - 640 с; 33.Ларин А.М. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции.

М., 1986. -159 с; 34.Ларин A.M., Мельникова Э.Б., Савицкий В.М. Уголовный процесс России.

Лекции - очерки / Под ред. В.М. Савицкого. М., 1997. - 324 с; 35.Лившиц
В.Я. Принцип непосредственности в советском уголовном

процессе. М. 1949. - 208 с; Зб.Ленский А. В. Досудебное
(предварительное) производство в

современном уголовном процессе России и его эффективность. Томск.

  1. -186 с; 37.Лунеев В.В. Преступность XX века. М., 1997. - 523 с; 38.Макарова З.В. Гласность уголовного процесса. (Концепция и проблемы

развития). Екатеринбург, 1996. -176 с; 39.Малахозов И.И. Уголовный процесс РСФСР. Воронеж, 1968. -180 с; 40.Махов В.Н., Пешков М.А. Уголовный процесс США (досудебные стадии).

М., 1998.-208 с; 41.Мещеряков Ю.В. Формы уголовного судопроизводства. Учебное пособие.

Л., 1990.-91 с; 42. Мизулина Е. Уголовный процесс: концепция
самоограничения

государства. Тарту, 1991. -148 с; 43.Мизулина Е. Технология власти: уголовный процесс. Ярославль, 1992. -

124 с; 44.Мотовиловкер Я.О. О принципах объективной истины,
презумпции

невиновности и состязательности процесса. Ярославль, 1978. - 96 с; 45.Николайчик В.М. Уголовный процесс США. М., 1981. - 224 с;

189

46.Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное

принуждение. М., 1985. -135 с; 47.Пешков М.А. Арест и обыск в уголовном процессе США. М., 1998. - 194

  • с,

48Питулько К.В. Судебный контроль за применением заключения под

стражу и реализация права обвиняемого (подозреваемого) на защиту в

уголовном процессе РФ. СПб., 2000. - 216 с; 49.Полянский Н.Н Вопросы теории советского уголовного процесса. М,

    • 272 с; 50.Полянский Н.Н. Новая редакция Уголовно-процессуального кодекса. М,
    • 243 с; 51.Полянский Н.Н., Строгович М.С., Савицкий В.М., Мельников
      А.А.

Проблемы судебного права. М., 1983. - 223 с; 52.Рассказов Л.П., Упоров И.В. Естественные права человека. СПб., 2001. -

96 с; ф^ 53.Рахунов Р.Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности. М., 1961.

  • 277 с;

54.Розин Н. Н. Уголовное судопроизводство. Петроград, 1916. - 559 с; 55Рязановский В.А. Единство процесса. М., 1996. - 74 с; 56.Савицкий В.М. Презумпция невиновности. М., 1997. -126 с; 57.Случевский В.К. Учебник
русского уголовного процесса.

Судопроизводство. СПб., 1892. - 477 с. 58.Случевский В.К. Учебник русского уголовного процесса. Т. 1. СПб., 1895.

  • 370 с;

59.Случевский В.К. Учебник русского уголовного процесса. СПб. 1913. - 669

  • с;

60.Словарь русского языка / Под ред. А.П. Евгеньевой. В 4-х томах. Т. 2. М., 1986.-614 с;

190

  1. Словарь русского языка / Под ред. А.П. Бвгеньевой. В 4-х томах. Т. 3. М.,

    • 628 с; 62.Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. СПб.,
    • 224 с; 63.Смирнов А.В. Состязательный процесс. СПб., 2001. - 320 с; 64.Спиридонов Л.И. Теория государства и права. М. 1996. - 304 с; 65.Стецовский Ю.И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника. М.,

1982.-260 с; бб.Ствцовский Ю.И., Ларин А.М. Конституционный принцип обеспечения

обвиняемому права на защиту. М., 1988. - 316 с; 67.Стремовский В.А. Содержание предварительного следствия в советском

уголовном процессе. Краснодар, 1971. - 290 с; 68.Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. T.l. M., 1968. - 470

с; 69.Строгович М.С. Материальная истина и судебные доказательства в

советском уголовном процессе. М., 1955. - 384 с; 70.Строгович М.С. Уголовный процесс. М., 1940. - 390 с; 71.Строгович М.С. Уголовный процесс. М., 1946. - 430 с; 72.Тальберг Д.Г. Русское уголовное судопроизводство. Т. 1. Киев, 1889. - 468

с; 73.Теребилов В.И. Законность и правосудие в СССР. М., 1987. - 222 с; 74.Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., 1995. - 254 с; 75.Тыричев
И.В. Принципы советского уголовного процесса. Учебное

пособие. М., 1983. - 80 с; 76.Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 2000. - 608 с; 77.Уголовный процесс / Под ред. И.Л. Петрухина. М., 2001. - 520 с; 78.Уголовный процесс /Под ред. М.А. Чельцова. М., 1969. - 412 с; 79.Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Отв. ред. ПА.

Лупинская. М., 1999. - 696 с; 80.Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. - 520 с;

191

  1. Филимонов Б.А. Защитник в германском уголовном процессе. М, 1997. -

112 с; 82.Филимонов Б.А. Основы теории доказательств в германском уголовном

процессе. М., 1994. -172 с; 83.Филимонов Б.А. Уголовный процесс ФРГ. М, 1974. -161 с; 84.Философский словарь /Под ред. И.Т. Фролова. 5-е изд. М., 1986. - 590 с; 85.Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1996. Т. 1. -

552 с; 86.Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1996. Т. 2. -

607 с; 87.Чувилёв А.А. Взаимодействие следователя органа внутренних дел с

милицией. М., 1981. -123 с; 88.Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно- процессуального права . Очерки по

истории суда и уголовного процесса в рабовладельческих, феодальных и

буржуазных государствах. СПб., 1995. - 846 с; 8 9. Шпиле в В.Н. Содержание и формы уголовного судопроизводства. Минск,

  1. -143 с; 90.Элькинд П.С. Вопросы защиты по уголовным делам. Л., 1967, -123 с; 91.Элькинд П.С. Сущность советского уголовно-процессуального права. Л.,

  2. -172 с; 92.Элькинд П.С. Цели и средства их достижения в советском уголовно-процессуальном праве. Л., 1976. -184 с; 93.Юридический энциклопедический словарь / Гл. ред. А.Я. Сухарев. 2-е

изд., доп. М., 1987, - 528 с; 94.Herbert L. Packer. Two Models of the Criminal Process. 113 U. PA. L. REV. 1.

1964.-384 p.; 95.Kumar K. The rise of modem society. Aspects of the social and political

development of the West. Oxford, 1988. - 520 p.; III. Диссертации и авторефераты

192

  1. Акимчев А.А. Проблема истины в суде присяжных в российском уголовном процессе: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Саратов, 2000. -29 с;
  2. Александров А.С. Диспозитивность в уголовном процессе: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Нижний Новгород. 1995. - 25 с.
  3. Аникина Е.И. Производство по делам частного обвинения: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Саранск, 2000. - 20 с;
  4. Баев М.О. Тактика профессиональной защиты от обвинения в уголовном процессе России: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Воронеж, 1998. - 24 с;
  5. Баландин В.Н. Принципы юридического процесса: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Саратов. 1998. -16 с;
  6. Галузо В.Н. Судебный контроль за законностью и обоснованностью содержания под стражей подозреваемого и обвиняемого на стадии предварительного расследования: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 1995.-29 с;
  7. Герасимова Н.П. Установление фактических обстоятельств дела в правоприменительной деятельности (на основе материалов органов внутренних дел): Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2000. - 21 с;
  8. Григорьева Н.В. Обжалование как форма правовой защиты прав и законных интересов участников уголовного процесса в досудебном производстве: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2000. - 30 с;
  9. Долгушин А.В. Развитие процессуальных условий реализации принципа состязательности: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 1995. - 24 с;
  10. Ю.Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса: Дисс. … канд.

юрид. наук. СПб., 1998. - 208 с; П.Кузуб И.Р. Уголовно-процессуальная функция охраны прав и законных

интересов лиц, совершивших преступление: Автореф. дисс. … канд. юрид.

наук. Ижевск, 2000. -19 с;

193

12.Капустин А.А. Реформа советского предварительного расследования:

сущность, предпосылки, основные направления: Автореф. дисс. … канд.

юрид. наук. СПб., 1992. - 26 с; 13.Капустин А.А. Реформа советского предварительного расследования:

сущность, предпосылки, основные направления: Дисс…. канд. юрид. наук.

СПб., 1992.-206 с; М.Качур А.Н. Проблемы дифференциации форм досудебного производства,

предания суду и классификация преступлений по характеру и степени

общественной опасности: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 2001.

-18 с; 15.Колоколов Н.А. Судебный контроль в стадии
предварительного

расследования преступлений: важная функция судебной власти: Автореф.

дисс. … канд. юрид. наук. М., 1998. - 23 с; 16.Копылова О.П.
Проверка заявлений и сообщений о преступлениях:

Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 1999. - 20 с; П.Корсаков К.А.
Криминалистические и процессуальные проблемы

подготовки прокурора к судебному разбирательству уголовного дела:

Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 2000. - 21 с; 18.Лебедев В.М. Проблемы становления и развития судебной власти в

Российской Федерации: Автореф. дисс. … док. юрид. наук. М., 2000. - 53

с;

19.Мартыненко СБ. Представительство несовершеннолетних в российском

уголовном процессе: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 2000. - 25

с; 20.Масленникова Л.Н. Публичное и диспозитивное начала в уголовном

судопроизводстве России: Автореф. дисс. … док. юрид. наук. М., 2000. -

44 с;

194

21.Машовец А.О. Принцип состязательности и его реализация в

предварительном следствии: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук.

Екатеринбург, 1994. - 26 с; 22.Огнева И.А. Правозащитник в уголовном судопроизводстве России:

Автореф. дисс…. канд. юрид. наук. М., 2000. - 21 с; 23.Пантелеев И.А. Проблемы совершенствования института подозрения в

уголовном процессе России: Автореф. дисс. … канд. юрид.
наук.

Екатеринбург, 2000. - 22 с; 24.Панько Н.К. Состязательность
уголовного процесса России и роль

адвоката-защитника в её обеспечении: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук.

Саратов, 2000. - 24 с; 25.Паршин А.И. Судебная оценка
материалов предварительного

расследования: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2000. - 25

с; 26.Петрова О.В. Объективная истина и гарантии её установления
в

уголовном процессе: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2000. - 23 с; 27.Попов А.П. Непосредственное обнаружение признаков преступления как

повод к возбуждению уголовного дела: Дисс. … канд. юрид. наук. Н.

Новгород, 1999.-21с; 28.Рогова О.И. Пределы проявления
диспозитивности в уголовном

судопроизводстве: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Томск. 1994. - 28

с; 29.Седаш Е.А. Частное начало в Российском уголовном процессе: Автореф.

дисс. … канд. юрид. наук. Саратов, 2000. - 24 с; ЗО.Слепнева И.Е.
Проверка судом законности и обоснованности

процессуальных решений органов предварительного расследования в

досудебных стадиях: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Волгоград, 1998. -

25 с;

195

31.Смирнов А.В. Типология уголовного судопроизводства: Автореф. дисс. …

док. юрид. наук. М., 2001. - 40 с; 32.Солодилов А.В. Судебный контроль
за проведением следственных

действий и решениями прокурора и органов расследования,

ограничивающими конституционные права и свободы граждан в

уголовном процессе России: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Томск,

1999.-27 с; ЗЗ.Усков Р.Г. Теория и практика проверки законности повода и установления

основания к возбуждению уголовного дела: Автореф. дисс. … канд. юрид.

наук. М., 2000. - 24 с; 34.Устимов М.А. Судебный контроль на стадии
предварительного

расследования: Автореф. дисс…. канд. юрид. наук. Саранск, 1999. - 25 с; 35,Цоколова О.И. Применение органами предварительного следствия и

дознания мер процессуального принуждения под судебным контролем:

Автореф. дисс…. канд. юрид. наук. М. 1995. - 24 с; Зб.Чеджемов Т.Б. Самостоятельная и активная роль суда в исследовании

доказательств в советском уголовном процессе: Автореф. дисс. … канд.

юрид. наук. М., 1968. -18 с; 37.Шестакова С.Д. Проблемы состязательности в российском уголовном

процессе: Дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 1998. -184 с; 38.Шумский Г.А. Презумпция невиновности и обязанность доказывания на

предварительном следствии: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2000.

-24 с; 39. Шишкин С. А. Состязательность в судебном механизме
защиты

гражданских прав: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 1996. - 23 с; 40.Юношев СВ. Адвокат - представитель потерпевшего: Автореф. дисс. …

канд. юрид. наук. Самара, 2000. -19 с. IV. Отдельные статьи

196

  1. Александров А. О значении концепции объективной истины // Российская юстиция. 2000. № 8. С. 23-24;
  2. Ананьин А. Проект УПК требует серьёзной доработки // Российская юстиция. 2000. № 10. С. 4-6.
  3. Анатесян Г.А., Гольдман А.М. Формы применения специальных познаний и их развитие в советском уголовном процессе // Вестник МГУ. Серия “Право”. 1990. №3. С. 35-45;
  4. Аргунов В.Н. Заочное производство и судебное решение // Законодательство. 1998. N 5. С. 49-55,
  5. Аргунов В.Н. Судебный приказ и приказное производство // Законодательство. 1998. N2. С. 11-18;
  6. Бабенко А., Черкасова Н. Суд должен проявлять активность при сборе и исследовании доказательств // Советская юстиция. 1993. № 12. С. 1;
  7. Багаутдинов Ф., Васин А.. Уголовное преследование и правозащитная функция суда // Российская юстиция. 2000. № 8. С. 27-28;
  8. Бажанов С. Оправдана ли так называемая доследственная проверка? // Законность. 1995. № 1. С. 53.
  9. Балакшин В. Истина в уголовном процессе // Российская юстиция. 1998. №2. С. 18-19;
  10. ЮБожьев В. К вопросу о состязательности в российском
    уголовном

процессе // Уголовное право. 2000. № 1. С. 47-55; П.Божьев В.П.,
Трусов А.И. Процессуальная самостоятельность и

независимость следователя: история и современность // Проблемы

формирования социалистического правового государства. М., 1991. С.

118-124; 12.Бозров В. Контрольная функция суда // Российская юстиция. 1996. N 11.

С. 16-17;

197

13.Вандышев В.В. Воздействие на жертву преступления как
средство

побуждения её к участию в противодействии расследованию // Человек

против человека: преступное насилие. СПб., 1994. С. 155-165; И.Вандышев В.В., Смирнов А.В. Организованная преступность и уголовная

юстиция // Организованная преступность - угроза культуре и державности

России. СПб, 1998. С. 153-161. 15.^Васильев О.Л. Модель построения предварительного расследования по

УПК 1922 года как возможный ориентир реформы предварительного

следствия // Российский следователь. 1999. № 1. С. 30-33. 16.Виницкий Л. Уравнять права сторон в уголовном процессе. // Российская

юстиция. 1999. № 6. С. 43-44. П.Волков В, По дольный Н. Общественный контроль за работой адвокатов //

Российская юстиция. 1999. № 9. С. 48; 18.Воскресенский В,
Кореневский Ю. Состязательность в уголовном

процессе // Законность. 1995. № 7. С. 4-10; 19.Выдря М.М.
Расследование уголовного дела - функция уголовного

процесса // Сов. гос-во и право. 1980. № 9. С. 79; 20.Гамаюнов И. Метастазы // Литературная газета. 1988. 2 марта. 21.Головко Л.В. Принципы неотвратимости ответственности и публичности

в современном российском уголовном праве и процессе. // Гос-во и право.

  1. №3. С. 61-68; 22.Горя Н. Принцип состязательности и функции защиты в уголовном

процессе // Советская юстиция. 1990. № 7. С. 22-23; 23.Григорьев В.Н. О концепции возбуждения уголовного дела // Актуальные

вопросы предварительного расследования. Волгоград, 1997. С. 24-26; 24Григорьева Н. Принципы уголовного судопроизводства и доказательства

// Российская юстиция. 1995. № 8. С. 40; 25.Гришин А.И.
Состязательность уголовного судопроизводства и

предварительное расследование // Правоведение. 1998. № 3. С. 176-178;

198

26.Грузд Б., Сайкин Л. И. Законность, и обоснованность ареста // Российская

юстиция. 1999. № 12. С. 43; 27.Гуляев А.П. Социально-политический аспект презумпции невиновности //

Сов. гос-во и право. 1988. № 4. С. 31 28.Давлетов А., Подлесная
И. С какого момента возникает право

задержанного на защитника // Российская юстиция. 1998. № 11. С. 26; 29.Делла Марра Т. Уголовный процесс Италии: реформа и контрреформа //

Гос-во и право. 1994. № 1. С. 124-131. ЗО.Дорошков В. Судебный
контроль за деятельностью органов

предварительного расследования // Российская юстиция. 1999. № 7. С. 26-

28: 31.Елачич Н.А. Розыскные и состязательные начала на предварительном

следствии//Журнал министерства юстиции. СПб., 1903. № 3. С. 143-166; 32.Жданов А. Законность или обоснованность ареста? // Российская юстиция.

  1. № 1.С. 48; 33.Жуковский В.М. Процессуальная независимость следователя и некоторые

её гарантии // Проблемы демократизации предварительного следствия.

Волгоград, 1989. С. 37-44; 34.Зайцев И. Самоконтроль суда первой инстанции в гражданском процессе

//Российская юстиция. 1998. N 12. С. 18; 35.3ажицкий В.И. Правовая регламентация деятельности по обнаружению

признаков преступления//Правоведение. 1992. №4. С. 100-107; Зб.Зажицкий В. Повторный арест должен быть обоснован // Российская

юстиция. 2000. № 8. С. 46-47; 37.Зубарев В., Мешков Ю. Защитник на предварительном следствии //

Социалистическая законность. 1988. № 2. С. 56-57; 38.Зыков В. Суд или школа красноречия? // Российская газета. 2000. 1

ноября;

199

39.Кабельков С.Н. Перспектива совершенствования института прекращения

уголовных дел в стадии расследования // Актуальные
вопросы

предварительного расследования. Волгоград, 1997. С. 128-132; 40.Кадышева Т., Ширинский С. Адвокат на предварительном следствии //

Советская юстиция. 1993. № 8. С. 26; 41.Калиновский К.Б. О праве адвоката собирать доказательства в российском

уголовном процессе // Криминалистический семинар. Выпуск 3 / Отв. ред.

В.В. Новик. СПб., 2000. С. 94; 42.Киселёв А.И. Принцип гласности в уголовном процессе // Российская

правовая система и международное право: современные проблемы

взаимодействия. Н. Новгород, 1998. С. 50-53; 43.Ковтун Н. И состязательность, и поиск истины (О роли и месте суда в

доказывании по уголовному делу) // Российская юстиция. 1997. № 7. С.

11-12; 44.Ковтун Н.Н. Концептуальные основы доказывания по уголовным делам в

свете конституционного принципа состязательности процесса //

Российская правовая система и международное право:
современные

проблемы взаимодействия. Н. Новгород. 1998. С. 170-179; 45.Ковтун Н.Н. О роли суда в доказывании по уголовным делам в свете

конституционного принципа состязательности процесса // Гос-во и право.

  1. №6. С. 59-63; 46.Колоколов Н.А. Некоторые проблемы эффективности судебного контроля

за законностью и обоснованностью арестов // Юрист. 1999. № 3. С. 30-32; 47.Колоколов Н.А. Судебный контроль в стадии предварительного

расследования: реальность, перспективы // Гос-во и право. 1998. № 11. С.

31-39; 48.Колоколов Н.А. Судебный контроль за арестами // Российская юстиция.

1998.№3. С.10-11;

200

49.Колоколов Н. Судья - не рефери на ринге, однако… // Юридический

вестник. 1999. № 23. С. 6-7; 50. Кручинин Ю. Адвокат-защитник и
услуги частных детективов //

Российская юстиция. 1998. №4. С. 14-15. 51.Кудинов Л. Д.
Процессуальный подход к определению места

следственного аппарата в структуре органов государства // Проблемы

демократизации предварительного следствия. Волгоград, 1989. С. 22-31; 52.Лавров В.П., Шиманова З.Е. Организация взаимодействия милиции,

следственных аппаратов и пожарной охраны ОВД при раскрытии

поджогов // Труды Высшей Школы МВД СССР. Вып. 34. М., 1972. С. 124-

135; 53.Лазарева В. Легализация сделок о признании вины // Российская юстиция.

  1. №5. С. 40-41; 54.Ларин А. О принципах уголовного процесса и гарантиях прав личности в

проекте УПК-1997 // Российская юстиция. 1997. № 9. С. 9-11; 55.Ларин А.М., Савицкий В.М. Каким быть следственному аппарату // Сов.

гос-во и право. 1991. № 1. С. 37; 56.Лисицин Р. Право на защиту: международные стандарты и российская

действительность // Российская юстиция. 1999. № 6. С. 8-9; 57.Макаркин
А.И. Ювенальная юстиция: дискуссионные проблемы //

Ювенальная юстиция и профилактика правонарушений. Материалы

международной научно-практической конференции. В 2-х частях. СПб.,

  1. Ч. 1.С. 123-124; 58.Макаров А.М., Алексеева Л.Б. Каким быть уголовному процессу? // Сов.

гос-во и право. 1990. №. 11. С. 152; 5 9. Масленникова Л.
Проверочные действия в стадии возбуждения

уголовного дела // Социалистическая законность. 1989. № 6. С. 48-49; 60. Масленникова Л.Н. Соответствие полномочий судебной власти

международным стандартам при расследовании преступлений в России //

201

Российская правовая система и международное право:
современные

проблемы взаимодействия. Н.Новгород. 1998. С. 11-15; 61.Матвеева Н.Н. Принцип состязательности и активность суда в советском

уголовном процессе // Совершенствование законодательства о суде и

правосудии. М., 1985. С. 88-93; 62.Махов В.Н., Пешков М.А. Юристы США о моделях уголовного процесса

//Юрист. 1999. № 2. С. 35-46; 63.Милиции С. Сделки о признании вины: возможен ли российский вариант

//Российскаяюстиция. 1999. № 12. С. 41-42; 64.Мизулина Е.Б. Независимость суда не есть еще гарантия правосудия //

Гос-во и право. 1992. № 4. С. 52-60; 65.Мизулина Е.Б. О модели уголовного процесса // Правоведение. 1989. № 5.

С. 48-55; 66.Михайлов В.А. Проблема дифференциации стадии
расследования

преступлений // Актуальные вопросы предварительного расследования.

Волгоград, 1997. С. 12-24; 67.Москалькова Т.Н. Международно- правовые гарантии справедливого

расследования уголовных дел // Российская правовая система и

международное право: современные проблемы взаимодействия.

Н.Новгород. 1998. С. 16-21; 68.Названова Л.А. О соотношении принципов социалистической законности

и публичности в советском уголовном судопроизводстве // Правоведение.

  1. №2. С. 81; 69. Незванова О. “Ваша честь” в России не в
    чести. Интервью с

председателем Совета судей РФ Ю. Сидоренко // Юридический вестник.

  1. № 23. С. 6; 70.Никитаев В.В. Проблемные ситуации уголовного процесса и юридическое

мышление // Состязательное правосудие: труды научно-практических

лабораторий. М., 1996. С. 16-19;

202

71.Панасюк А.Ю. “Презумпция виновности” в системе профессиональных

установок судей // Гос-во и право. 1994. № 3. С. 70-80; 72.Петрухин И. Прокурорский надзор и судебный контроль за следствием //

Российская юстиция. 1998. № 9. С. 12-14; 73.Петрухин И. Публичность и диспозитивность в уголовном процессе //

Российская юстиция. 1999. № 3. С. 24-25. 74.Петрухин И.Л. О
реформе уголовно-процессуального права РФ //

Проблемы Российской адвокатуры. М., 1997. С. 107; 75 Петрухин И.Л. Предварительное расследование: каким ему быть? //

Законодательство. 2000. № 10. С. 71-76; , J ( гл

76.Петрухин И.Л. Презумпция невиновности: равновесие сил обвинения и

защиты // Укрепление законности и борьба с преступностью в условиях

формирования правового государства. М., 1990. С. 134. 77. Петрухин И. Л. Состязательность и правосудие: К 100-летию М.С. Строговича //

Гос-во и право. 1994, № 10. С. 128-137; 78.Петрухин И. Л., Куцова Э.
Ф. О концепции уголовно-процессуального

законодательства Российской Федерации // Гос-во и право. 1992, № 12. С. 83-

55; 79.Печников Г. Система “здравого юридического смысла” в уголовном

процессе // Российская юстиция. 1998. № 3. С. 11; 80.Печников Г.А.,
Павленко А.В. Объективная истина и принцип

состязательности на предварительном следствии // Актуальные вопросы

предварительного расследования. Волгоград, 1997. С. 42,46; 81.Рогаткин А.А., Петухов М.И. Обвинительный уклон при расследовании

преступлений: меры по его преодолению // Право и демократия. Минск,

  1. С. 122; 82.Решетников В. Следователь не должен обвинять // Социалистическая

законность. 1988. № 6. С. 52-53;

203

83.Руднев В. О состязательности на предварительном следствии // Уголовное

право. 1999. № 1.С. 86-88; 84.Савицкий В.М. Демократия и законность // Правда. 1988. 14 марта. С. 2; 85.Савицкий В. М. Уголовный процесс России на новом витке демократизации //

Гос-воиправо. 1994, №6. С. 101-103; 86.Смирнов А.В. Нужен суд правый и милостивый, решительный и скорый

//Российскаяюстиция. 1995. № 10. С. 18-21; 87.Смирнов А.В. О процессуальной независимости следователя, защитника и

обеспечении законных интересов личности в уголовном процессе //

Проблемы демократизации предварительного следствия. Волгоград, 1989.

С. 31-37; 88.Смирнов А.В. Эволюция исторической формы советского уголовного процесса и предварительное расследование // Сов. гос-во и право. 1990, № 12. С.

57-63; 89.Смирнов В.П. К вопросу о сущности принципа состязательности в

уголовном судопроизводстве // Современные проблемы противодействия

преступности в России. Челябинск, 1995. С. 160-163;

  1. Смирнов В.П. Противоборство сторон как сущность принципа состязательности уголовного судопроизводства. // Гос-во и право. 1998. №
  2. С. 58-63;
  3. Смирнов В.П. Разделение основных функций и равноправие сторон - принципы уголовного процесса // Правоведение. 1999. № 3. С. 171-178;
  4. 92.Соловьёв Н. Реформа следственного аппарата: от перераспределения

подследственности до модернизации УК // Российская юстиция. 2000. №

12.С. 2-5; 93.Стефановский К. Разграничение гражданского и
уголовного

судопроизводства в истории русского права // Журнал министерства

народного просвещения. 1873. Ч. CLXV. С. 252-293;

204

94.Строгович М.С. О дознании и предварительном следствии и о едином

следственном аппарате // Социалистическая законность. 1957. № 5. С. 19-

26; 95. СгучкаГШ. Тезисы о реформе УПК // Революция права 1928. №2. С. 68-87. 96.Тейман С. Сделки о признании вины или сокращенные
формы

судопроизводства: по какому пути пойдет Россия? // Российская юстиция.

  1. № 10. С. 35-37, № 11. С. 35-37; 97.Уткина И. Заочное решение в гражданском процессе: вопросы и ответы //

Российская юстиция. 1997. N 10. С. 16-17; 98.Федоткин М.А. Взаимодействие органов предварительного следствия и

дознания // Право. 1996. № 4. С. 93-101; 99Фойницкий И.Я. Предварительное следствие и его реформа // Журнал

гражданского и уголовного права. СПб., 1882. Кн. 1. С. 123-200;

  1. Фоков А. Судебный контроль в проекте УПК РФ // Российская юстиция. 2000. N 9. С. 44;
  2. Фомин М. Оценка адвокатом обоснованности ареста // Российская юстиция. 2000. № 4. С. 38-39;
  3. Халиулин А. Судебный контроль и прокурорский надзор за законностью расследования: границы и возможности // Уголовное право.
  4. № 1.С. 69-73;
  5. Халиулин А.Г. Проблемы осуществления уголовного преследования // Российская правовая система и международное право: современные проблемы взаимодействия. Н. Новгород, 1998. 2. С. 33-35;
  6. Холоденко В.Д. Правовое определение функции следователя и задач предварительного следствия // Вопросы уголовного процесса. Саратов.
  7. С. 50-54;
  8. Шадрин B.C. Обеспечение прав личности и предварительное расследование в уголовном процессе // Гос-во и право. 1994. № 4. С. 102;

203

  1. Шамардин А. Необоснованный арест не может быть законным // Российская юстиция. 1999. № 4. С. 22;
  2. Шейфер С.А., Петрова Н.Б. Проблемы реформирования производства по делам частного обвинения в духе расширения частных начал в уголовном процессе РФ // Гос-во и право. 1999. № 6. С. 51-56;
  3. Шестаков Д.А. Понятие преступности в российской и германской критической криминологии // Правоведение. 1997. № 3. С. 109;
  4. Якупов Р.Х. Актуальные проблемы реформирования российского уголовно-процессуального законодательства // Актуальные вопросы предварительного расследования. Волгоград, 1997. С. 4-12;
  5. ПО. Яни П. Доследственная проверка // Человек и закон. 1996. № 1. С. 75- 77, №2 С. 84-87.