lawbook.org.ua - Библиотека юриста




lawbook.org.ua - Библиотека юриста
March 19th, 2016

Поляков, Михаил Петрович. - Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности: Дис. ... д-ра юрид. наук :. - Н. Новгород, 2002 442 с. РГБ ОД, 71:02-12/182-4

Posted in:

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в фонде РГБ:

Поляков, Михаил Петрович

Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности :

Н. Новгород 2002

Российская государственная библиотека, 2003 год (электронный текст).

2

СОДЕРЖАНИЕ

Введение 4-19

Раздел I. ПРЕДПОСЫЛКИ КОНЦЕПЦИИ УГО ЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОЙ ИНТЕРПРЕТАЦИИ 20-201 РЕЗУЛЬТАТОВ ОРД

Глава 1. Исходный анализ проблемной ситуации в 9П-79 сфере использования результатов ОРД в уголовном процессе

§ 1. Методика анализа проблемной ситуации 20-25

§ 2. Общая характеристика проблемной ситуации 26-37

§ 3. Анализ базовой потребности 38-57

§ 4. Исходный анализ наличного инструментария 57-72

Глава 2. Использование результатов ОРД в уголов- 73-118 ном процессе как научная проблема

§ 1. Методика постановки проблемы 73-79

§ 2. Сущность проблемы 79-85

§ 3. Противоречия, генерирующие проблему 85-107

§ 4. Абрис идеального решения проблемы 107-118

Глава 3. Ревизия теоретико-правовых представлений 11Q—201 о применении результатов ОРД в отечественном и зарубежном уголовном процессе

§ 1. Представления о месте сыскной информации в до- 120-136

советском уголовном процессе

§ 2. Представления об использовании результатов ОРД в советском уголовном процессе ~

§ 3. Представления о применении результатов ОРД в постсоветском уголовном процессе 148-177

§ 4. Терминологические аспекты использования резуль- . 77 .„д татов ОРД в уголовном процессе

3

§ 5. Краткий очерк зарубежных подходов к использо- 178-190 ванию оперативно-розыскной информации

190-202

Раздел П. КОНЦЕПЦИЯ УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОЙ ИНТЕРПРЕТАЦИИ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО- РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Глава 4. Информационно-технологическая теория ре- 203-376 зультатов ОРД

204-293 § 1. Общая теоретико-правовая характеристика ре- зультатов ОРД

206-238 § 2. Результаты ОРД в свете информационного подхода

238-261 §3. Технологические аспекты понятия результатов

261-293 ОРД

Глава 5. Идеологические и теоретико- методологические основы концепции 294- 337

294-311 § 1. Идеологические основы концепции

311-337 § 2. Теоретико-методологические основы концепции

Глава 6. Сущность концепции и направления ее жиз- 338-376 ненного воплощения

§ 1. Сущность концепции 338- 358

§ 2. Нормативно-прикладное воплощение концепции 358- 376

Заключение 377- 380

Список литературы 381^431

Приложения 432- 442

4

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. Современный этап развития Российской Федерации знаменуется глубокими политическими, социальными, экономическими, демографическими, правовыми и прочими изменениями и потрясениями. Активные трансформационные процессы протекают и в «теле» отечественной преступности. Криминологические замеры последних лет приводят к глубоко пессимистическому выводу -преступность в России приближается к национальному порогу качественного и количественного насыщения; криминальность общества из криминологической и правоприменительной проблемы в ближайшие годы может превратиться в острую политическую проблему, граничащую с катастрофой’.

Особыми приметами современной российской преступности становятся: организованность, информированность, вооруженность, техническая оснащенность, наличие собственной разведки и контрразведки, тщательная подготовка к преступлениям, целенаправленное уничтожение доказательственной информации, в том числе и физическое устранение очевидцев криминальной деятельности. Все это делает преступность труднодоступной для традиционных уголовно-процессуальных средств познания, не рассчитанных на активное информационное противодействие криминала.

В связи с этим становится всё более очевидным, что универсальность уголовного процесса, как орудия познания преступных явлений, сегодня скорее исторический, нежели гносеологический факт. Без использования иных технологий получения информации о преступлении и, в первую очередь средств и методов оперативно-розыскной деятельности (ОРД), уголовному судопроизводству сегодня не под силу противостоять

Лунеев В.В. Преступность XX века. Мировые, региональные и российские тенденции. М., 1999. - С. 466.

5 напору преступности.

Вместе с тем публичное признание серьезного антикриминального потенциала ОРД пока не привело к существенному продвижению названной деятельности в иерархии средств производства информации о криминале. Ценность оперативно-розыскной технологии общепризнанна лишь на этапе добывания первичных сведений о преступлении. Однако переработка добытой информации до состояния юридической констатации криминальных фактов по-прежнему находится в безраздельном ведении уголовного процесса; современные подходы к разрешению проблемы использования результатов ОРД в уголовном судопроизводстве также, как и пятьдесят лет назад, базируются на аксиоме безусловного приоритета уголовно- процессуальной технологии производства фактоустанавливаю-щей информации.

Незыблемость подобной методологической установки существенно затрудняет реализацию важнейшего стратегического принципа борьбы с преступностью - принципа информационного превосходства, а также создает преграды для концептуального обновления теоретико-правовой основы эффективного использования результатов ОРД в уголовном процессе. Попытки вписать оперативно-розыскную информацию (особенно секретной природы) в уголовный процесс и, в первую очередь в процесс доказывания, при неизменности основных процедурных постулатов неизбежно упираются в непреодолимые идеологические и теоретические препятствия, вследствие чего значительно затрудняется решение проблемы и на нормативно- практическом уровне.

Желание разрешить проблему использования результатов ОРД в уголовном процессе без трансформации отживших догм и слома регрессивных стереотипов пока привело лишь к упрочению теоретических основ запрета указанного использования. Запретительные тенденции активно проявляются и в сфере законотворчества. Нормы, предусматривающие применение оперативно-розыскной информации в доказывании, «совершенствуются» в сторону, явно противоположную насущным потребностям

6

борьбы с преступностью. Так, в новом УПК РФ четко просматривается запретительная установка. Об этом прямо свидетельствует стилистика соответствующей нормы: «В процессе доказывания запрещается (выделено мной - М.П.) использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом» (ст. 89 УПК РФ). Появление подобных норм обусловлено, кроме прочего, обстоятельствами идеологической и методологической природы, рельефно проявляющими себя в том числе и в истолковании понятия результатов ОРД с позиций уголовно-процессуальной теории.

Нормативная эволюция оперативно-розыскной деятельности пока не оказала существенного воздействия на традиционный комплекс «мифологических» представлений об оперативно-розыскной информации, как информации недостоверной и полученной с грубейшими нарушениями прав человека и гражданина. Современные формулировки закона об ОРД, допускающие использование результатов ОРД в уголовном процессе, зачастую воспринимаются исследователями лишь как некое подобие научно-правовых гипотез. При этом, отталкиваясь от законодательной формулы - «результаты ОРД могут быть использованы в …», большинство ученых начинают искать не ответ на вопрос «как могут быть использованы?», а сосредоточиваются на обстоятельной аргументации противоположного тезиса: результаты ОРД не могут стать доказательствами, потому что они противоречат таким то положениям уголовно-процессуальной теории. При этом высокая оценка постулатов теории уголовного процесса, как правило, происходит на фоне явной методологической недооценки оперативно-розыскной деятельности и её результатов.

Немалую роль в осторожном подходе к информационной свободе уголовного процесса (через максимальное расширение источников юридически значимых сведений) играет гиперболизация его (процесса) гуманистической миссии и противопоставление её идее необходимости повышения
эффективности судопроизводства. Подобная идеологическая и

7

теоретическая борьба за права абстрактного человека и гражданина, за неизменность исторического облика уголовно-процессуальной доктрины в жизни оборачиваются «слепотой и глухотой» уголовного судопроизводства и, как следствие, ростом преступности, безнаказанностью преступников, ущемлением законных прав и интересов реальных людей.

Именно забота о конкретных людях требует сегодня от представителей юридической науки не просто продолжения бесконечной дискуссии о конкуренции процессуальных и не процессуальных познавательных технологий, а дельных теоретических, методологических, нормативных и практических предложений, ведущих к принципиальному разрешению проблемы использования оперативно-розыскной информации для дости- жения целей уголовного процесса.

Все вышесказанное свидетельствует в пользу чрезвычайной актуальности теоретико-методологической разработки и нормативно-практического внедрения нового подхода к постановке и разрешению проблемы уголовно- процессуального использования результатов ОРД -концепции уголовно- процессуальной интерпретации.

Степень разработанности проблемы. Проблема расширения ин- формационных возможностей уголовного судопроизводства привлекла к себе внимание многих исследователей. Немалый вклад в развитие теории и практики уголовно-процессуального использования результатов ОРД внесли ученые, специализирующиеся в области уголовного процесса, криминалистики, теории оперативно-розыскной деятельности, а также в сфере науки управления: А.В. Агутин, А.В. Азаров, А.И. Алексеев, В.И. Басков, A.M. Баранов, И.И. Басецкий, В.Г. Баяхчев, А.Р. Белкин, Р.С. Белкин, Б.Т. Безлепкин, Д.И. Бедняков, А.В. Белоусов, В.Г. Бобров, В.П. Божьев, Л.В. Брусницын, В.М. Быков, А.Ф. Возный, Д.В. Гребельский, В.Н. Григорьев, А.И. Гришин, СП. Гришин, П.А. Громов, А.Н. Гущин, А.А. Давлетов, И.Ф. Демидов, С.А. Демьянченко, Е.А. Доля, Р.Г. Дом-бровский, В.И. Зажицкий, В.Н. Зайковский, А.В. Земскова, 3.3. Зинатул-лин, И.А. Зинченко, В.К. Зникин, В.В. Кальницкий, М.К. Каминский, В.А.

8

Камышин, С.С. Карнаухов, Н.М. Кипнис, И.П. Козаченко, Г.Н. Козырев, Н.Н. Ковтун, Ю.В. Кореневский, Л.М. Корнеева, В.П. Кувалдин, A.M. Ларин, А.Г. Лекарь, А.Ф. Лубин, В.А. Лукашов, Н.Н. Лысов, А.Г. Марку-шин, П.Г. Марфицин, Л.Н. Масленникова, В.М. Мешков, В.И. Михайлов, Г.М. Миньковский, Т.Н. Москалькова, В.В. Николюк, С.С. Овчинский, B.C. Овчинский, М.А. Пешков, В.А. Понамаренков, А.П. Попов, В.Л. Попов, В.Ф. Попов, Н.М. Попов, Е.М. Рябков, С.Г. Савенко, В.А. Семен-цов, СП. Сереброва, Г.К. Синилов, М.П. Смирнов, К.В. Сурков, В.М. Тертышник, М.Е. Токарева, В.Т. Томин, А.А. Фальченко, А.В. Федоров, Ю.В. Франциферов, Ю.И. Холодный, В.П. Хомколов, А.А. Чувилев, А.В. Чуркин, С.А. Шейфер, М.А. Шматов, А.Ю. Шумилов и др.

В работах указанных авторов были разработаны вопросы, связанные с направлениями, пределами, условиями использования результатов ОРД в уголовном судопроизводстве; вопросы, касающиеся соотношения понятий уголовно-процессуальных доказательств и результатов ОРД, сравнения предметов оперативно-розыскного документирования и уголовно- процессуального доказывания; проблематика тактики и методики легали- зации оперативной информации и ряд других важнейших аспектов проблемы. Благодаря имеющимся научным разработкам удалось подготовить и провести в жизнь целый ряд нормативных положений, представленных сегодня в оперативно-розыскном и уголовно-процессуальном законода- тельстве. Весомый вклад сделан отечественными учеными и в подготовку перспективного законодательства (проектов УПК РФ, проекта Закона о борьбе с организованной преступностью и др.).

Однако при всем богатстве и глубине научного материала, посвященного исследуемой проблеме, и обилию свидетельств его нормативно-прикладного воплощения, эффективность применения оперативно-розыскной информации (особенно секретной природы) для достижения целей уголовного процесса до сих пор остается на недопустимо низком уровне.

Причины подобной неэффективности во многом обусловлены из-

9

держками теоретического базиса. Несмотря на то, что проблема уголовно- процессуального использования результатов ОРД уже более пятидесяти лет носит статус научной, исходные теоретико-методологические положения, на которых конструируются способы её разрешения, до сих пор не подвергались серьезной научной ревизии, в связи с чем ряд положений, составляющих основу учения о применении результатов ОРД в уголовном судопроизводстве, постигла преждевременная догматизация. Идея пере- смотра теоретико-правовых положений, выступающих препятствием широкому и эффективному использованию оперативно-розыскной инфор- мации в качестве доказательств, рассматривалась преимущественно в негативном ключе. Без должного внимания до сих пор остается и такой важнейший аспект проблемы, как нормативно-технологическая эволюция оперативно-розыскной деятельности.

Таким образом, можно констатировать, что процесс создания теоретико- методологического фундамента, способствующего эффективному использованию результатов ОРД в уголовном процессе,далеко не закончен. Настоящая диссертация претендует на внесение существенного вклада в укрепление указанного фундамента.

Объектом исследования выступает информационное взаимодействие элементов антикриминальной системы ~ оперативно-розыскной и уголовно- процессуальной деятельности, с присущими этому взаимодействию идеологией, мифологией, методологией, теорией, технологией, нормативно- правовыми и другими социокультурными нюансами.

Предметом исследования являются результаты оперативно-розыскной деятельности и направления и способы их использования в уголовном судопроизводстве, а также возникающие при этом проблемы идеологического, теоретико-методологического и нормативно-прикладного характера.

Цель и задачи исследования. Цель исследования заключается в разработке перспективной концепции уголовно-процессуальной интерпретации результатов ОРД, аккумулирующей в себе идеологические, теорети-

10

ко-методологические и технологические основы максимально эффективного использования информационного потенциала указанных результатов, а также в определении основных направлений и способов нормативно-прикладного воплощения названной концепции в сфере борьбы с преступностью.

Для достижения поставленной цели в процессе исследования ставились и решались следующие основные задачи:

1) диагностировать проблемную ситуацию в сфере информационно го взаимодействия оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности;

2) методологически верно построить проблему уголовно- процессуального использования результатов ОРД и выявить противоре чия, её генерирующие;

3) сконструировать образ идеального варианта решения проблемы; 4) 5) провести ревизию представлений о способах решения проблемы, сложившихся в науке отечественного уголовного процесса и одноименном праве в досоветский, советский и постсоветский период. 6) 7) осветить подходы, применяемые к решению проблемы уголовно- процессуального использования оперативно-розыскной и иной непроцес- суальной информации за рубежом; 8) 9) исследовать правовую, информационную и технологическую природу результатов ОРД, определить их процессуальный статус и место в современной иерархии инструментов познания криминальных явлений; 10) 7) разработать идеологическое, телеологическое и теоретико- методологическое обоснование применения нового подхода к решению проблемы - концепции уголовно-процессуальной интерпретации резуль татов ОРД.

8) сформулировать основные понятия и постулаты концепции уголовно- процессуальной интерпретации результатов ОРД; 9) 10) разработать предложения по нормативно-прикладному воплощению
концепции уголовно-процессуальной интерпретации результатов 11)

11

ОРД.

Методологическая основа исследования. Методологической осно вой работы является диалектико-материалистический метод познания и производный от него комплексный подход, включающий элементы сис темно-информационного анализа. В работе использованы исторический, логико-юридический, сравнительно-правовой, конкретно-

социологический (в частности, анкетирование, интервьюирование, метод экспертных оценок) и статистический методы. Для разработки проблемы был также применен АРПС - алгоритм решения проблемных ситуаций.

Теоретической базой исследования послужили фундаментальные разработки науки уголовно-процессуального, уголовного, гражданско-процессуального административного права, общей теории права, теории оперативно- розыскной деятельности, криминалистики, науки управления, криминологии, юридической психологии, социологии, конфликтологии, формальной логики, риторики, теории информации и теории аргументации.

Источниками теоретической информации явились: монографии, учебные пособия, лекции, научные статьи, доклады, тезисы и другие опубликованные материалы, в том числе и представленные на Internet-сайтах отечественных и зарубежных вузов, библиотек и т.д.

Нормативную базу исследования составили: Конституция РФ, федеральные конституционные законы, нормы действующего и перспективного уголовно- процессуального, оперативно-розыскного, уголовного, административного и иного федерального законодательства, а также нормативные акты Президента РФ, органов законодательной и исполнительной власти (в том числе и ведомственный нормативный материал), постановления и определения Конституционного суда РФ, постановления Верховного Суда РФ, имеющие непосредственное и опосредованное отношение к проблеме использования результатов ОРД в уголовном судопроизводстве. В качестве источников нормативной информации были также использованы законодательные
памятники и проекты законов,

12

несущие в себе информацию о направлениях, пределах и процедуре уголовно-процессуального использования непроцессуальной информации. Эмпирическая и иная информационная база исследования. Источниками информации о практических проявлениях проблемы уголовно- процессуального использования результатов ОРД послужили:

  • официальные и неофициальные материалы, содержащие статисти ческую и фактическую информацию о результативности деятельности правоохранительных органов, в том числе и об опыте использования этими органами результатов ОРД и иной непроцессуальной информации;

  • журнальные и газетные публикации, публикации на Internet- сайтах, содержащие фактическую информацию о применении оперативно- розыскных средств борьбы с преступностью, а также сведения, дающие представление о социокультурном фоне проблемной ситуации;

  • материалы собственных (индивидуальных и в составе творческих коллективов) эмпирических исследований, проведенных в 1993-2001 гг. на территории Нижегородской, Пермской, Саратовской областей и Ставро польского края: данные анкетирования и интервьюирования судей, проку роров, следователей, оперативных работников (в общей сложности к исследованию было привлечено около 500 практических работников разных ведомств). Эмпирическая база исследования включает в себя также результаты изучения уголовных дел (архивных и находящихся в произ водстве), приговоров, определений постановлений и иных документаль ных материалов, прямо или косвенно отражающих проблематику уголов но-процессуального использования результатов ОРД.

Научная новизна исследования. Научная новизна исследования определяется прежде всего необычностью авторского подхода к постановке и разрешению проблемы использования результатов ОРД в уголовном судопроизводстве (УСП). В диссертации осуществлено комплексное (идеологическое, теоретико-методологическое и нормативно-прикладное) исследование указанной проблемы, ориентированное на создание концептуальных основ прямого (интерпретационного) использования результатов

13

ОРД в уголовном судопроизводстве.

Авторская концепция уголовно-процессуальной интерпретации результатов ОРД строится на диалектическом отношении к догмам уголовного процесса и аксиомам оперативно-розыскной деятельности. За константу принимается лишь цель антикриминальной деятельности - обеспечение социальной справедливости, и общие контуры средств её достижения - уголовный процесс и оперативно-розыскная деятельность в тесном информационном взаимодействии. Внутреннее технологическое наполнение указанных средств, а также тесно связанные с ними идеологические, методологические, теоретические, правовые и прочие составляющие рассматриваются как развивающиеся целеустремленные объекты. Подобный подход к проблеме уголовно-процессуального использования результатов ОРД в отечественной юридической науке применяется впервые.

О научной новизне в определенной степени свидетельствуют и основные положения, выносимые на защиту:

  1. Алгоритм диагностики проблемной ситуации, сложившейся в сфере уголовно-процессуального использования результатов ОРД, и полученное при его помощи заключение о том, что названная ситуация продуцируется не только уголовно-процессуальной или оперативно- розыскной деятельностью (и их субъектами), но и в немалой степени одноименными правом и теорией, в связи с чем УСП и ОРД (в контексте поиска средств оптимизации их взаимодействия) необходимо рассматри вать как системные образования, объединяющие в себе соответствующие теорию, право и деятельность.

  2. Авторская постановка проблемы использования результатов ОРД в УСП, заключающаяся в акцентуации и целевой ориентации теоретиче ского, правового и идеологического аспектов указанного использования, а также в выявлении противоречий, порождающих проблему, в частности информационного противоречия, заключающегося в конфликте объектив ной природы цели уголовного процесса (равно как и других технологий познания криминала) с субъективной природой процессуальных средств

14

её достижения.

  1. Использование результатов ОРД в уголовном процессе преследует явно выраженные гуманистические цели, поскольку уровень информированности органов расследования о преступлениях и лицах, их совершивших, находится в непосредственной связи с удовлетворением индивидуально- коллективной потребности в обеспечении социальной справедливости
  2. Интеграция оперативно-розыскных и уголовно-процессуальных познавательных технологии образует крим когнитивную систему, опти- мально сочетающую в себе информационную свободу, свойственную познавательным средствам ОРД, с аргументационной силой, приписываемой законом и традицией уголовно-процессуальному методу.
  3. В сфере познания криминала действует диалектический закон единства и борьбы процессуального и непроцессуального, с одной стороны проявляющий себя потребностью уголовного судопроизводства в непроцессуальной информации, а, с другой, последовательной процессуа- лизацией сфер кримкогнитивной деятельности, свободных от нормативно заданных процедур; в первую очередь процедурным совершенствованием оперативно-розыскной деятельности.
  4. Проблема уголовно-процессуального использования результатов ОРД, в том числе и доказательственного их применения, имеет глубокие исторические корни и носит международный характер.
  5. Реформационные процессы, происходящие в современной теории уголовно-процессуального использования результатов ОРД, пока не находят адекватной реализации в современном оперативно-розыскном и уголовно- процессуальном праве. Новый уголовно-процессуальный закон нормативно закрепил регрессивный подход к использованию результатов ОРД: ст. 89 УПК РФ, регламентирующая рассматриваемое использование,
  6. ‘Термин «кримкогнитивный», производный от лат. crimen (относящийся к преступлению) и лат. cognitio (познание), вводится диссертантом для обозначения деятельности, направленной на познание криминальных событий.

15

затрудняет применение результатов ОРД не только в качестве доказательств, но и, по сути, в доказывании вообще.

  1. Теоретико-методологическим фундаментом концепции уголовно- процессуальной интерпретации выступает информационно- технологическая теория результатов ОРД, обосновывающая признание данных ОРД самостоятельными информационными продуктами, не требующими обязательной уголовно-процессуальной трансформации (формальной переделки с помощью познавательных средств УСП).
  2. Оперативно-розыскная деятельность представляет собой полноценную информационно добывающую и перерабатывающую технологию, в связи с чем результаты ОРД могут быть отнесены к разряду алътерпро-цессуальной’ информации. Признак альтерпроцессуальности подчеркивает наличие специфической процедуры производства оперативно-розыскной информации, и в тоже время не позволяет указанной процедуре полностью отождествиться с процессуальностью уголовного судопроизводства.
  3. Решение проблемы уголовно-процессуального использования ре- зультатов ОРД в немалой степени зависит от идеологических установок, принятых в сфере взаимоотношений общества и преступности. Главной стратегией войны с преступностью следует рассматривать идеологическую установку на информационное превосходство органов, ведущих антикриминальный процесс, перед субъектами криминальной деятельности.
  4. Положения, характеризующие методологические основы концепции уголовно-процессуальной интерпретации, в частности многоуровневое понимание интерпретации и связанная с ним трактовка информационного взаимодействия ОРД и УСП, а также присущие указанному взаимодействию принципы.
  5. Иные постулаты концепции уголовно-процессуальной интерпретации, в частности идеи о том, что:
  6. 1 Диссертант предлагает ввести в научный оборот новый термин - аль- терпроцессуальная информация (альтер (лат, alter - другой) + процессу- альный = другая процессуальная информация).

16

  • интерпретация это не главный принцип информационного взаимо действия, а другой - методологический - принцип, детерминирующий все прочие базисные идеи указанного взаимодействия, при сохранении отно сительной свободы последних;

  • всякий процедурный метод, применяемый субъектами- профессионалами обладает аргументационной силой;

  • технология оперативно-розыскной деятельности представляет собой смешанное (синтез процессуального и непроцессуального) производство, объединяющее как чисто эвристические методы, так и мероприятия, заключенные в рамки оперативно-процессуальной формы (альтерпроцес- суальные ОРМ);
  • технологическая цепочка по изготовлению результатов ОРД, пригодных для прямого использования в уголовном процессе, должна находиться в рамках уголовно-розыскного (оперативно-розыскного) процесса;
  • правила о допустимости оперативно-розыскной информации для уголовно- процессуального использования должны быть специфичными (в рамках кримкогнитивной системы - внутрисистемными) и опираться на идею ограничения уголовно-процессуальной ретроспекции происхождения оперативно-розыскной информации не первоисточником, а источником, внушающим доверие;
  • уголовно-процессуальная интерпретация означает необходимость учета специфики субъекта интерпретации: информация, исходящая от профессиональных интерпретаторов должна оцениваться в режиме, отличном от режима, применяемого к информации, произведенной ситуационными интерпретаторами (интерпретаторами-любителями).
  • уголовно-процессуальная интерпретация означает, что результаты ОРД должны вписываться в систему доказательств и оцениваться наравне с другими фактическими данными;
  • идеальной схемой познания по уголовному делу является схема с наименьшим количеством интерпретаций и интерпретаторов.
  • На защиту также выносятся предложения по нормативно-

17

прикладному воплощению концепции.

Теоретическая значимость исследования. Разработанные диссертантом концептуальные положения обогащают теорию уголовного процесса и оперативно-розыскной деятельности и в своей совокупности создают теоретико-методологические предпосылки для решения крупной научной проблемы уголовно-процессуального использования оперативно-розыскной информации. В диссертации, в частности, заложены основы общей теории уголовно-процессуального использования результатов ОРД; разработаны ключевые положения информационно-технологической теории результатов ОРД, позволяющие оптимизировать процесс их уголовно-процессуальной адаптации; сформирован методологический базис для дальнейшего развития межотраслевой теории уголовно-процессуальной интерпретации результатов ОРД; обоснованы необходимые идеологические установки, способствующие повышению эффективности борьбы с преступностью.

Как теоретически значимый можно расценивать и вклад диссертанта в развитие понятийного аппарата отечественной юридической науки путем введения в оборот таких новых понятий, как крим когнитивная система, альтерпроцессуальная информация, уголовно-процессуальная интерпретация результатов ОРД.

Отдельные фрагменты работы вносят вклад в развитие общей теории права. Примененные в работе познавательные подходы в определенной мере способствуют совершенствованию методологии научно-исследовательской деятельности.

Практическая значимость исследования определяется его общей направленностью на совершенствование деятельности по борьбе с наиболее опасными видами преступности (организованной, экономической и т.п.). Положения авторской концепции уголовно-процессуальной интерпретации и предложения по их нормативно-прикладному воплощению могут быть использованы для совершенствования уголовно-процессуального и оперативно-розыскного законодательства, ведомствен-

18

ного нормативного регулирования У СП и ОРД, а также для повышения эффективности соответствующих видов практической деятельности.

Диссертация представляет большой интерес в качестве учебного ма- териала для общей интеллектуальной и специальной профессиональной подготовки курсантов, слушателей и студентов юридических вузов.

Отдельные положения диссертации могут быть использованы в ка- честве практического руководства по оптимизации научно- исследовательского процесса.

Апробация результатов исследования. Основные положения, вы- воды и рекомендации исследования отражены в 48 опубликованных работах общим объемом более 70 п.л. Монография «Уголовно- процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности» разослана ведущим специалистам в области уголовного процесса, криминалистики и оперативно-розыскной деятельности, в библиотеки юридических вузов и правоохранительных органов.

Результаты исследования обсуждались на кафедрах: уголовного процесса, криминалистики, оперативно-розыскной деятельности, управления и информационно-технического обеспечения ОВД Нижегородской академии МВД РФ, кафедрах уголовного процесса и оперативно-розыскной деятельности Калининградского юридического института МВД РФ, кафедре уголовного процесса Омской академии МВД РФ, кафедре уголовного процесса и криминалистики Барнаульского юридического института МВД РФ, кафедре уголовного процесса Челябинского юридического института МВД РФ. Основные положения диссертации приняты для использования в учебном процессе указанных вузов, что подтверждается соответствующим актами внедрения.

Учебное пособие «Основы уголовно-процессуальной интерпретации результатов оперативно-розыскной деятельности», рекомендовано ЦОКП МВД РФ в качестве учебного пособия для вузов системы МВД России.

Отдельные материалы исследования используются в непосредствен- ной практической деятельности Главного управления БЭП МВД
РФ,

19

следственных и оперативных аппаратов ГУВД Приволжского федерального округа, ГУВД Нижегородской области, УВД г. Пятигорска, в работе Нижегородского областного суда и других правоохранительных органов России.

Результаты исследования докладывались на научно-практических конференциях и семинарах, проходивших в 1993-2002 гг. в Москве, Нижнем Новгороде, Ярославле, Красноярске, Нойсе (Германия). Основные положения концепции уголовно-процессуальной интерпретации результатов ОРД обсуждались на координационном совещании правоохранительных органов Нижегородской области (14 ноября 2000 г.). и совещании судей Нижегородского областного суда (19 октября 2001 г.).

Структура диссертации. Структура диссертации обусловлена объ- ектом, предметом, целью и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, двух разделов, разделенных на шесть глав, включающих двадцать параграфов, заключения, списка использованной литературы и приложений.

20

Раздел I. ПРЕДПОСЫЛКИ КОНЦЕПЦИИ УГОЛОВНО- ПРОЦЕССУАЛЬНОЙ ИНТЕРПРЕТАЦИИ РЕЗУЛЬТАТОВ ОРД

Глава 1. ИСХОДНЫЙ АНАЛИЗ ПРОБЛЕМНОЙ СИТУАЦИИ

В СФЕРЕ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ РЕЗУЛЬТАТОВ

ОРД В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

§ 1. Методика анализа проблемной ситуации

Потребность в научном (и не только) исследовании возникает в ходе осознания субъектом (человеком, коллективом, общностью …) такого состояния окружающих его объектов (явлений, вещей, отношений …), которое требует непременного их переосмысления и преобразования.

Сочетание указанных обстоятельств в науке получило название проблемной ситуации. Названная ситуация может предстать перед человеком в виде объективного феномена, внешнего препятствия для достижения поставленной цели, либо как некоторое субъективное (психическое) явление, возникающее в случае затруднений в процессе деятельности . Однако независимо от объективного или субъективного подхода к определению проблемной ситуации в её основе всегда можно обнаружить противоречие между потребностью и средствами её удовлетворения. Противоречивость и, как следствие, проблемность ситуации заключается в том, что субъект (индивид, общество, государство, человечество и т.д.), осознав наличие потребности (сформировав потребительский запрос), попадает в затруднительное положение, обусловленное незнанием путей и методов её удовлетворения.

Неизвестность - главный элемент, характеризующий проблемную ситуацию, поскольку о последней можно говорить исключительно в тех случаях, когда возникшее затруднение не может быть разрешено тотчас же

Никифоров BE. Проблемная ситуация и проблема: генезис, структура, функции. - Рига, 1988. Цит. по: Проблемность в профессиональной дея- тельности: теория и методы психологического анализа / Под ред. Л.Г. Дикой. -М, 1999.-С. 14.

21

(сходу), когда вообще нет никакого способа решения1. На этот аспект проблемности обращают внимание и ученые, работающие над методоло- гическими проблемами юридической науки и практики. «В ситуациях когда, обнаруживается конфликт между условиями и требованиями оперативно- розыскной и следственной деятельности, - указывает М.К. Каминский, - затруднения в принятии решений определяются прежде всего тем, что наличные условия не подсказывают способа решения и весь арсенал прошлого опыта не содержит готовой схемы, которая бы могла быть применена в данных условиях. В этих случаях требуется создание новой стратегии деятельности, т.е. принятие решений в данном случае является непосредственно творческой задачей»2.

Осознание неизвестности средств удовлетворения некой потребности характеризует проблемную ситуацию с гносеологической стороны. В свою очередь сама потребность не менее тесно связана и с другим аспектом анализируемой ситуации - предметным. Он проявляет себя наличием явлений и процессов, отношений, вызывающих социальное напряжение, беспокойство, угрожающих стабильности. Именно предметная сторона потребности актуализирует необходимость обязательного и по возможности скорого разрешения проблемной ситуации, заставляя тем самым субъекта, осознавшего знание о незнании, перейти от применения традиционной (нормированной и фиксированной) технологии к размышлениям о поиске новых способов решения3.

См.: ЩедровицкийГ.П. Философия. Наука. Методология. -М., 1997.-С. 465- 466.

” Каминский М.К. Криминалистические основания эвристических решений // Проблемы уголовно-процессуальной и управленческой деятельности в сфере борьбы с посягательствами на социалистическую собственность. - Горький, 1977.-С. 38.

По этому поводу см. также: Ядов В.А. Стратегия социологического исследования. Описание, объяснение, понимание социальной реальности. - М., 1998. - С. 71; Щедровицкий Г.П. Указ. работа. - С. 465-466; Логика / Под ред. В.П. Сальникова, В.П. Назаренко, Э.Ф. Караваева. - СПб., 2001. -219; Фридман Л.М Моделирование в психологии и психология моделирования // Вопросы психологии. - 1977. - № 2. - С. 1 5-28.

22

Выделение гносеологического и предметного элементов проблемной ситуации (на уровне общего понятия) является методологической основой диагностики и предпосылкой последующего разрешения реально сущест- вующих проблемных ситуаций. Естественно, что подобной дуализацией методология осмысления искомых ситуаций не исчерпывается, ибо сугубо операциональные свойства у понятия проблемной ситуации появляются лишь в ходе последующего развернутого структурирования входящих в него (понятие) предметного и гносеологического блоков.

Структура предметного блока представляется диссертанту в виде со- вокупности таких трех составляющих, как: (1) потребность (потребительский запрос); (2) средства удовлетворения потребности (инструментарий); (3) результат взаимодействия потребности и инструментария (ситуация).

Гносеологический блок проблемной ситуации включает в себя фрагменты, характеризующие мыслительную деятельность субъекта, интеллектуально вошедшего в предметную ситуацию. Их, по представлению диссертанта, также три: (4) оценка ситуации; (5) осознание необходимости преобразования ситуации; (6) осознание отсутствия готовых средств (схем, методов, приемов и т.п.), пригодных для этого преобразования.

Проблемная ситуация развивается по мере актуализации всех названных выше элементов. Взаимодействие первых двух составляющих образует собственно ситуацию1, создающую предметную основу для потенциальной проблемности. Однако трансформация обычной ситуации в проблемную начинается не иначе как с оценочных действий субъекта (продуцента потребности), направленных на установление соответствия результатов применения инструментария ожиданиям, заложенным в потребительском запросе. Обнаруженное несоответствие создает предпосылки для формирования субъективных претензий к элементам, породив-

Ученые, работающие над проблемами совершенствования технических систем, так и определяют ситуацию, как - «результат взаимодействия двух или более элементов системы». См.: Меерович М.И., Шрагина Л.И. Техно- логия творческого мышления. - Минск. - М., 2000. - С. 11.

23

шим в результате своего взаимодействия неудовлетворительный результат (ситуацию).

История человечества показывает, что претензии, как правило, предъявляются инструментарию; потребность же в большинстве случаев принимается субъектом за константу и таким образом оказывается за границами зоны критической рефлексии. Подобная (в большинстве своем интуитивная) расстановка акцентов есть следствие многовекового коллек- тивного человеческого опыта, заключающегося в осознании прагматической истины: лучший способ борьбы с потребностями - их своевременное и полное удовлетворение.

Однако это ценное эмпирическое заключение, на наш взгляд, справедливо лишь в отношении насущных потребностей, то есть таких, удовлетворение которых совершенно необходимо1. Только насущные потребности оправдывают надобность вложения интеллектуальных и материальных ресурсов в совершенствование инструментария’. В этой связи нам представляется, что с методологической точки зрения интеллектуальное вхождение в проблемную ситуацию должно начинаться с развернутой оценки потребности на предмет её насущности: Лишь после признания потребности таковой исследователь может переходить к переосмыслению (ревизии) инструментария.

Отталкиваясь от рассмотренных выше положений, диссертант намерен проводить анализ исходной проблемной ситуации путем последовательного выполнения следующих исследовательских действий: 1) общей характеристики проблемной ситуации (констатации противоречия между актуализировавшейся потребностью и инструментарием, назначенным для

1 Насущный - имеющий важное жизненное значение, совершенно необхо- димый. См.: Ожегов СИ. Словарь русского языка. - М, 1986. - С. 248.

Именно в этом, по нашему разумению, и кроется смысл известного афоризма: «Цель оправдывает средства».

В качестве дополнительного аргумента стоит выделить и то, что сфера потребностей - это область, в которой формируются цели, в том числе и исследовательские.

24

её удовлетворения); 2) анализа потребности; 3) анализа инструментария.

Приведенную последовательность поисковых действий автор предлагает обозначить^ как - алгоритм диагностики проблемной ситуации (АДПС). Думается, что АДПС вполне может рассматриваться как универсальный эвристический инструмент. Однако об открытии нового познавательного средства речи конечно же не идет, ибо идея алгоритмизации интеллектуальной практики достаточно давно занимает умы ученых1, в том числе и представителей юридической науки2.

Следует также заметить, что на этом пути достигнуты приличные результаты. Диссертант, правда, не берется судить о том, кто добился больших успехов, «гуманитарии» или «технари»; да и вряд ли вообще правомерна подобная постановка вопроса, поскольку конкретные методики (будь они техническими или гуманитарными) произрастают из общей (единой и неделимой) диалектической методологии. Автор может лишь сообщить, что его собственное любопытство к алгоритмизации познавательного процесса подхлестнули работы людей, нацеленных на преобразование мира техники. Речь, в частности, идет о размышлениях родоначальника теории решения изобретательских задач (ТРИЗ) Г.С. Альтшулле-ра и его многочисленных последователей3. Несмотря на то, что ТРИЗ изначально задумывалась, как подспорье для решения в основном технических проблем, предлагаемые ей методики впоследствии оказались вполне приемлемыми для решения более
широкого круга творческих

Мысли о возможности создания технологии открытия нечто нового высказывались Ф. Беконом, Г. Лейбницем, Р. Декартом и многими другими стихийными и специально обученными методологами. См. например: Декарт Р. Разыскание истины. - СПб., 2000.

” См., например: Шаталов А.С. Криминалистические алгоритмы и про- граммы. Теория. Проблемы. Прикладные аспекты. - М., 2000. ‘ См., например: Алыпшулер Г.С. Творчество как точная наука. - М., 1979; Он же. Найти идею: введение в теорию решения изобретательских задач. - Новосибирск, 1991; Петрович П. Т., Цуриков В.М, Путь к изобретению. -М, 1986; Саламатов ЮЛ. Как стать изобретателем: 50 часов творчества. -М, 1990.

25 задач1.

Наиболее любопытными для нашего исследования представляются разработки М.И. Мееровича. Отталкиваясь от законов развития технических систем (указанные законы составляют методологическую основу ТРИЗ), он разработал алгоритм решения проблемных ситуаций (АРПС) , возникающих в указанных системах. Внимательное изучение рекомендуемых процедур убедило диссертанта в том, что отдельные шаги АРПС могут быть продуктивно использованы и для преодоления конфликтов, образующихся в социальных и прочих системах, в том числе и в системах, противопоставленных преступности.

Подробнее к алгоритму решения проблемных ситуаций диссертант обратится в разделе, посвященном абрису оптимального решения проблемы. А пока лишь ограничимся замечанием о том, что набор операций, составляющих первый шаг АРПС (он заключается в описании технической системы и нежелательных эффектов, возникающих в ходе реализации ей (системой) основной функции), только частично пересекается с АДПС. Несовпадение наблюдается в части развернутого анализа потребности: АРПС оставляет потребность (в контексте АРПС это - основная функция системы) вне подозрения и сразу обращается к диагностике инструментария (технической системы), в то время как АДПС предполагает подробный разбор потребности, генерирующей проблемную ситуацию.

Кроме того, АДПС исходит из целесообразности общего (стартового) описания проблемной ситуации, что в свою очередь обусловлено стремлением сохранить детали, составляющие особый информационный фон ситуации: эти детали не всегда вписываются в рамки анализа (даже развернутого) потребности и инструментария. Этим и определяется наличие в тексте диссертации нижеследующего параграфа.

‘О широком применении ТРИЗ см., например: Фурманова ОБ. Логическое и интуитивное в творческом процессе // Вопросы философии. - 1984. - № 7. - С. 46. Кизевич Г.В. Принципы выживания, или теория творчества на каждый день. - М., 2000. -СП 5-236. “ Меерович М.И., Шрагина Л.И. Указ. работа. - С. 396- 404.

26

§ 2. Общая характеристика проблемной ситуации

Общая характеристика проблемной ситуации иначе может быть обозначена как стартовая характеристика, поскольку в её основе лежит первоначальная фаза информированности субъекта о ненадлежащем состоянии вещей и явлений, в ходе которой происходит пробуждение и активизация исследовательского интереса. В некотором роде общая характеристика, представляет собой первый (исходный) её научно-исследовательский срез. Здесь в сферу пытливого внимания включается не только предметная сторона анализируемой ситуации, но и актуализируется ее гносеологическая составляющая - осознается знание о незнании путей и способов приведения вещей и явлений в требуемое состояние.

Указанное обстоятельство и отличает общую (стартовую) характеристику от просто бытового восприятия проблемной ситуации. Последнее имеет место тогда, когда ситуация предстает перед человеком внезапно, вдруг, как печальное озарение по поводу того, что имеющиеся ресурсы не в состоянии более удовлетворять его потребности. Человек в принципе так и может всю жизнь прожить с констатацией этого невеселого факта. Однако куда чаще неугомонная человеческая природа побуждает субъекта действовать в направлении устранения обнаруженного противоречия. После осознания жажды перемен актуализируется и потребность в интеллектуальных инструментах, к каковым по праву может быть отнесен и предложенный выше АДПС.

Общая характеристика проблемной ситуации базируется на не менее общей её дефиниции. В понимании диссертанта проблемная ситуация (в общих чертах) представляет собой - осознание субъектом (человеком, государством, человечеством…) противоречия между актуализировавшейся потребностью в осуществлении каких-либо действий, направленных на устранение либо преобразование явлений и процессов, вызывающих социальное напряжение, и обнаружившейся неспособностью наличного

27 инструментария (системы), призванного удовлетворять данную потреб- ность, к необходимо эффективной реализации этих действий.

Увы, реальность такова, что под указанное определение сегодня подпадает состояние едва ли ни всех институтов современного российского общества, начиная от государства и заканчивая отдельным «человеком и гражданином». Человек вообще, как верно подметил Э. Фромм, тем и выделяется из прочего животного мира, что для него «его собственное существование является проблемой; он должен ее решать и ему от не спрятаться»1. Вероятно, осознание подобной «вселенской» привилегии, когда-то и побудило человечество изобрести такую систему, как государство.

Одной из главных функций государственной системы является защита общества (как в целом, так и отдельных его членов) от такого побочного продукта социализации, как преступность. Однако всемирная история показывает, что реализация указанного направления деятельности государства (будь оно рабовладельческим, феодальным, капиталистическим или социалистическим) зачастую оставляла желать лучшего, что нередко предрешало слом самой государственной машины. Недоработки Российской Империи в борьбе с организованной (политической) преступностью создали платформу для революционных катаклизмов Великого Октября; СССР в некотором роде тоже стал жертвой преступности.

Современная Россия, к сожалению, пока тоже не может похвастаться успешной реализацией указанной выше функции. Признание неэффектив- ности государства в сфере противостояния преступности прямо прозвучало в обращении Президента России В.В. Путина Федеральному Собранию РФ: «Ключевой вопрос любой власти - это доверие граждан государству. Степень этого доверия напрямую определяется тем, как оно защищает своих граждан от произвола рекетиров, бандитов и взяточников. Однако ни орган законодательной и исполнительной власти, ни суд, ни правоохранительные структуры здесь еще не дорабатывают. В результате - нару-

1 Цит. по: Современный философский словарь. - М., 1998. -С. 702.

28 шаются права и интересы граждан, подрывается авторитет власти в це- лом… Корень этих проблем как в неэффективных инструментах право- применения, так и в самой структуре нашего законодательства»1.

Такая острая характеристика проблемной ситуации не простой риторический прием. Извечный источник общественного дискомфорта -преступность угрожает не только отдельным гражданам, но и государству в целом. Счет преступлений, зарегистрированных на территории России, исчисляется миллионами. К примеру, в 2000 г. их зарегистрировано 2952367; из них раскрыто 21845142. При этом следует отдавать себе отчет в том, что цифры, характеризующие реальное состояние преступности, по мнению специалистов, как минимум на порядок больше показателей, представленных в официальной статистике. Современные исследования отечественной преступности приводят криминологов к пессимистическому выводу - преступность в России приближается к национальному порогу качественного и количественного насыщения, за которым «дрейфующий» уровень терпимости народа может оказаться в положении «переполненной чаши», в связи с чем криминальность общества из криминологической и правоприменительной проблемы превратится в острую политическую проблему, а то и катастрофу3.

Следует добавить, что в теле отечественной преступности заметно активизировались социально опасные мутации, делающие её все более организованной и изощренной. Удельный вес тяжких и особо тяжких преступлений уже много лет составляет больше половины всех регистри- руемых преступлений (в 2000 г. их удельный вес составил 58,8 %). Кроме того, при общем снижении преступности наблюдается колоссальный рост отдельных преступлений, в первую очередь экономической направленности: в 2000 г. их зарегистрировано 376,4 тыс. Это больше на 23,9 %, чем в

1 Российская газета. - 2001, 4 апреля.

Состояние преступности в России за январь-декабрь 2000 г. - М: ГИЦ МВД РФ, 2000. - С. 48-49.

3 Лунеев ВВ. Преступность XX века. Мировые, региональные и российские тенденции. - М.. 1999. - С. 466.

29

предыдущем году1.

Послание Президента России зарождает надежду на появление твердой политической воли, без которой невозможна борьба с организованной преступностью и ее высшей формой - институциональной мафиозной преступностью, связанной с использованием государственных, общест- венных и политических институтов2. Вместе с тем указанная задача не может быть решена исключительно политическими средствами. Для этого, по мнению Президента России В.В. Путина, необходимы эффективные инструменты правоприменения и соответствующее им законодательство3.

Таким инструментом по предназначению является и уголовный процесс. В инструментальном смысле он представляет собой сложную социально детерминированную систему, включающую в себя одноименные деятельность и право, созданную для удовлетворения потребности граждан в обеспечении социальной справедливости. Необходимость реализации именно этой потребности подтолкнуло человечество к сотворению уго- ловного процесса: изначальный смысл латинского слова justitia и есть справедливость.

Указанная потребность представляет собой очень тонкое, трудно поддающиеся описанию словами, явление. Гораздо легче измеряются и описываются признаки обратного феномена - социальной несправедливости. Так, применительно к сфере влияния уголовного судопроизводства о социальной несправедливости можно говорить тогда, когда - осуждаются невиновные, не привлекаются к уголовной ответственности виновные,

Состояние преступности в России за январь-декабрь 2000 г. - М: ГИЦ МВД РФ, 2000. - С. 48-49.

’ В настоящее время насчитывается около 110 наиболее опасных преступных сообществ, в которые структурно входят свыше одной тысячи органи- зованных групп общей численностью более 8 тысяч участников. В сфере влияния преступных формирований находится более 40 тыс. предприятий различных форм собственности. См.: ИБ СК. - 2001. - № 1 (107). - С. 13, С. 14.

Российская газета. - 2001, 4 апреля.

30

ущемляются права и законные интересы личности .

Говоря о социальной справедливости мы выделяем именно общественную ее детерминанту, ибо названная потребность проявляет себя только в сфере взаимодействия элементов общественной системы, независимо от его (взаимодействия) качественной (негатив - позитив) ориентации.

Однако в современных реалиях потребность в социальной справедливости опосредуется не только явлениями социальными, но и другими проявлениями бытия. Для того, чтобы мысль диссертанта стала более внятной, обратимся к генеалогии рассматриваемой потребности, в частности к связи её” с надобностью в обеспечении безопасности.

На первый взгляд может показаться, что социальная справедливость может быть связана только с социальной же безопасностью, подразумевающей надобность обережения~ человека от негативного воздействия социума. Именно к социальной безопасности, по нашим рассуждениям, тянутся нити таких жизненно важных человеческих запросов, как - а) не подвергаться преступным посягательствам, б) восстанавливать нарушенные преступлением права, в) справедливо воздавать преступнику и т.д. Однако связь современного индивида с государством (зависимость первого от последнего) настолько тесная, что всякий природный катаклизм, индивидуальные недуги и прочие источники внесоциальнои опасности также ставятся в упрек государству и обществу. Иными словами, сегодня нет такой опасности, наступление которой не вызывало бы оценку ситуации на предмет социальной справедливости (несправедливости).

Связь потребности в обеспечении социальной справедливости и надобности в безопасности (под безопасностью ниже мы будем подразуме-

Подробное описание проблемной ситуации, сложившейся в уголовном судопроизводстве, дается в книге: Томии В.Т. Острые углы уголовного судопроизводства. -М., 1991. - С. 6-25.

” Термин «обережение» в юридическую науку введен В.Т. Томиным и А.А. Юнусовым. См.: Юнусов А,А, Обережение участников уголовного процесса и их ближних. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - Н. Новгород, 1998.

31

вать состояние защищенности от преступных воздействий) достаточно тонкая. Обычно актуализация первой происходит в том случае, если не удовлетворяется вторая. В тоже время потребительский запрос по поводу справедливого восстановления нарушенного социального равновесия заключается, кроме прочего, в желании обрести утраченное чувство безопасности. Свое понятие о справедливости и безопасности имеет и субъект, на которого направлены стрелы общественных претензий (пре- ступник). У него возникает надобность в защите от чрезмерных проявлений чувства справедливости другой стороной - пострадавшей от преступления (это тоже безопасность, правда, особого рода).

Жаждут справедливости не только граждане, пострадавшие от преступления или совершившие его, но и те, кто полагает, что восстановление справедливости в отношении другого лица есть в некотором роде гарантия их (и стало быть всего социума) собственной безопасности. Таким образом, потребности в безопасности и социальной справедливости должны рассматриваться не только в индивидуальном ключе, но и непременно как коллективные надобности.

Феномен социальной справедливости имеет еще одну важнейшую сторону - информационную. Именно информационная составляющая просвечивает сквозь общие толкования слова «справедливый». В русском языке оно объясняется трояко: 1) действующий беспристрастно, в соответствии с истиной; 2) осуществляемый на законных и честных основаниях; 3) истинный, правильный1. Легко увидеть, что справедливость семантически тесно соприкасается с истиной. А связь справедливости и правды вообще обнаруживается без словарей.

И истина, и правда, по убеждению диссертанта, устанавливается при помощи информации. Причем путь производства этой информации, как опять же вытекает из семантики «справедливости», должен быть законным, правильным, то есть осуществляться по определенным правилам. Специальными правилами, направленными на установление истины (как

Ожегов СИ. Указ. работа. -С. 659.

32

необходимого базиса принятия справедливых решений), по сути своей, является судопроизводство (процесс): в сфере разрешения криминально окрашенных конфликтов социальная справедливость восстанавливается (обеспечивается) на сегодняшний день исключительно по уголовно- процессуальной процедуре. Можно без преувеличения сказать, что обес- печение социальной справедливости есть основная функция уголовного процесса.

Естественно, российский уголовный процесс не обязан быть в ответе за социальную справедливость вообще: сфера его ответственности огра- ничивается законом. По новому УПК России уголовное судопроизводство отвечает за: 1) защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений; 2) защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения её прав и свобод (ст. 6 УПК РФ). Именно в этом, по мнению законодателя, заключается назначение уголовного судопроизводства1. Представляется, что к этому же может быть сведено и уголовно-процессуальное понимание социальной справедливости.

Однако, несмотря на свое назначение, современный отечественный уголовный процесс не в состоянии полностью обеспечить социальную справедливость на вверенном ему участке. Современное уголовное судо- производство обеспечивает привлечение к ответственности едва ли за одно из каждых десяти нарушений существующих уголовно-правовых запретов.

Подобный вывод был сделан В.Т. Томиным более десяти лет назад2.

Новый УПК РФ не содержит термина «задачи уголовного процесса». Заметим, что указанный термин из УПК в свое время предлагала исключить Е.Б. Мизулина, поскольку задачи, по ее мнению, понятие неправовое, не обладающее формальной определенностью. Признаться, диссертант не уверен, что слово «назначение» от этих, к слову далеко не бесспорных, недостатков избавилось.

“См. : Томин ВТ. Острые углы уголовного судопроизводства. - С. 4, 18. Эта закономерность подтверждается и другими исследователями. См.:

33

К сожалению, за десять постсоветстких лет ситуация прогрессировала лишь в сторону ухудшения: предкризисное состояние переросло в кризис, кризис в глубокий кризис, и, судя по энергичным действиям активистов судебной реформы, глубокий кризис это уже тоже пройденный этап .

Подобное развитие проблемной ситуации свидетельствует о крайнем обострении хронического противоречия, которое сопровождает уголовный процесс с самого его рождения. Противоречие это генерируется самой жизнью, ее постоянно убыстряющимся темпом, сменой социальных ориентиров, трансформацией и деградацией человеческих потребностей. Соответственно возрастают требования к правоохранительной системе, которые все больше не стыкуются со скромными возможностями правоох- ранительных органов, обусловленными, в свою очередь, умеренными техническими, мизерными денежными и прочими не выдающимися ресурсами.

Указанное противоречие, которое диссертант условно назвал инст- рументально-телеологическим1, является извечным генератором развития уголовного процесса. В основе его лежит классическая форма всякого социального противоречия - между знанием о потребностях людей, возникающем в процессе их деятельности, и незнанием технологии удов-

Статкус В.Ф. Раскрытие преступлений - важнейшее средство борьбы с преступностью // Государство и право. - 1998. - № 4. - С. 67. ‘О несправедливости современной правоохранительной системы свидетель- ствуют замеры общественного мнения. Например, по данным фонда «Обще- ственное мнение», 60,1 % российских граждан считают, что суды выносят несправедливые приговоры. См.: Закон и десять заповедей // Российская газета. - 2001.-22 ноября.

В ходе обсуждения диссертации выяснилось, что термин «телеологический», не всем пришелся по душе. Диссертант полагает, что опасения рецензентов в том, что в контексте настоящей работы это слово «не способно нести столько смысловой нагрузки, сколько на него возложено» не совсем оправданы (А.Ф. Лубин). Термин «телеологический» употребляется нами исключительно для акцентуации целевого аспекта. Реалии таковы, что в контексте современных наук, в том числе и философских, данный термин постепенно утратил свою некогда строгую связь с «-логией». К слову, в жернова этой тенденции (расставания с буквальным значением) попали и другие термины, в частности идеология и методология.

34

летворения этих потребностей.

В реальном уголовном процессе (независимо от его исторического или географического типа) инструментально-телеологическое противоречие разворачивается соцветием жизненных противоречий. Наилучшим образом указанные противоречия, на наш взгляд, были сформулированы В.Т. Томиным. По его мнению, уголовный процесс своей дисгармонией обязан пятерке следующих противоречий: 1) между потребностями общества в социальной справедливости и возможностями правоохранительной системы; 2) между задачей обеспечить неотвратимость ответственности лиц, совершивших преступления (цель), и обязанностью блюсти законные интересы лиц, вовлекаемых в УСП; 3) между предназначенностью УСП для проведения государственной политики и необходимостью обеспечить независимость следователей, прокуроров, судей от других государственных и общественных органов; 4) между необходимостью в специальных людях, осуществляющих эту деятельность, и предубежденностью против них; 5) между нуждой в преобразованиях УСП и консерватизмом этой системы как необходимым условием ее устойчивости1.

Инструментально-телеологическое противоречие вечно, а стало быть неуничтожимы и его локальные (оттеночные) проявления. Таким образом, говорить о полном искоренении противоречий судопроизводства бессмысленно. Задача-максимум заключается в приведении противодейст- вующих полюсов в положение, приближенное к состоянию равновесия. В рамках уголовного процесса в целом абсолютное равновесие вряд ли достижимо, хотя присутствие гармонии в отдельных конкретных случаях диссертант не исключает.

Томин В.Т. Острые углы уголовного судопроизводства. - С. 26. В свое время диссертант предпринимал попытки усовершенствовать эту систему, однако, с позиций сегодняшнего дня представляется, что попытки эти были не слишком успешными. См.: Поляков М.П. Информационное противоречие современного уголовного процесса // Уголовно-процессуальная деятельность. Теория. Методология. Практика. -Н.Новгород, 2001. - С. 30-32.

35

Следует отметить и еще одно важное методологическое обстоятельство, на котором акцентирует внимание В.Т. Томин — для разрешения жизненных противоречий, порождающих дисгармонию уголовного процесса, недостаточно усилий лишь одной правоохранительной системы .

В целом можно согласиться с подобной постановкой вопроса, оговорившись лишь, что приведенное замечание характерно для преодоления проблемной ситуации на глобальном уровне, когда речь идет о полнейшем удовлетворении потребности в социальной справедливости. Вместе с тем указанная формула, на наш взгляд, ни в коем случае не является точкой опоры для пессимистического вывода о тщетности усилий по совершенствованию правоохранительной системы. Думается, что В.Т. Томин хотел подчеркнуть сказанным лишь то, что не следует «зацикливаться» исключительно на трансформации названной системы. Пристальное внимание необходимо уделять и работе со средой, в которой система функционирует2.

Со сказанным выше напрямую связано и то обстоятельство, что в реальной жизни инструментально-телеологическое противоречие не всегда предстает в своем классическом варианте, когда есть знание о потребности, но напрочь отсутствуют представления о путях ее удовлетворения. Весьма часто указанное противоречие проявляет себя через проблемную ситуацию, в которой субъекту известно средство (точнее субъект предполагает, что это именно то средство), при помощи которого он может преодолеть возникший дисбаланс, но неизвестны способы и приемы, посредством которых можно извлечь полезные свойства из предполагаемой панацеи.

Проблемная ситуация, предопределившая настоящее исследование, представляет, скорее всего, именно такой случай. Ее актуализация вызвана не только эволюцией преступности (это несомненно значимая детерми-

Томин ВТ. Острые углы уголовного судопроизводства. - С. 26. “ Подробнее см.: Томин ВТ. Проблемы оптимизации среды функционирования. -Горький, 1978. С. 9-16.

36

нанта), но законодательным закреплением и последующей активной популяризацией оперативно-розыскной деятельности . Последняя сегодня почти единодушно признается неотъемлемым атрибутом выявления и раскрытия тяжких, экономических и организованных преступлений2. Причем отдельные формулировки, констатирующие объективность обоюдной потребности уголовного процесса и оперативно-розыскной деятельности, вполне могут претендовать на звание афоризмов. Например, -«уголовный процесс без ОРД в большинстве случаев производства по серьёзным делам бессилен, оперативно-розыскная деятельность без выхода через уголовный процесс - бесплодна» (В.Т. Томин); или - «процессуальная деятельность без применения непроцессуальных методов была бы невозможной, а непроцессуальная деятельность без последующего использования её результатов - бесцельной» (Д.И. Бедняков)3.

Положение о том, что для эффективного противостояния определенным видам преступности наряду с уголовно-процессуальными средствами следует активно использовать инструментарий оперативно-розыскной деятельности в современной юридической науке, по существу, перестало быть дискуссионным. В значительной мере этому способствовало и законодательное оформление оперативно-розыскной деятельности.

Однако достаточно давно признав наличие подобной потребности, наука до сих пор не предложила оптимальных способов ее реализации, которые бы удовлетворяли требованиям обеих взаимодействующих сторон и, главное, требованию борьбы с преступностью. Использование

Перечень основных публикаций см. в книге: Оперативно-розыскная деятельность в России: Библиографический справочник (1988-1997). Персоналии / Авт.- сост. проф. А.Ю. Шумилов. - М, 1998.

См., например: Маркушин А.Г. Оперативно-розыскная деятельность - необходимость и законность. - Н. Новгород, 1997. - С. 22; Кореневскгш Ю.В., Токарева М.Е. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. - М., 2000. - С. 3. “ Бедняков Д.И. Непроцессуальная информация и расследование преступ- лений.-М., 1991.-С. 80.

37

оперативно-розыскной информации в уголовном процессе и после законо- дательного признания ОРД наталкивается на неразрешимые противоречия, проявляющиеся через проблемные вопросы, к примеру такой: «как, использовать оперативно-розыскные данные в качестве доказательств, не разглашая негласного источника и способа их получения?».

Нормальной технологической смычки между названными сферами деятельности пока не существует: продукция оперативно-розыскной деятельности далеко не всегда оказывается «по зубам» уголовно- процессуальной технологии. До сих пор сильно убеждение (предубеждение), что оперативно-розыскная деятельность, выражаясь техническим языком, это всего лишь сырьевая промышленность, а уголовный процесс перерабатывающая. О наличии такого подхода свидетельствует и термин «трансформация», применяемый некоторыми исследователями для обо- значения процесса уголовно-процессуального использования результатов ОРД1. К сказанному следует добавить, что в юридической науке в последние годы возникло немало противоположных позиций, касающихся как понимания результатов оперативно-розыскной деятельности, так и способов их уголовно- процессуального использования.

Таким образом можно заключить, что проблемная ситуация в сфере информационного взаимодействия оперативно-розыскной и уголовно- процессуальной деятельности пока далека от своего разрешения. Это, однако, вовсе не означает, что она относится к разряду неразрешимых. Чтобы хоть немного продвинуться в сторону позитивной развязки анализируемой ситуации диссертант предлагает сделать еще два шага - второй и третий шаги АДПС.

Басков В. И. Оперативно-розыскная деятельность. - М., 1997. - С. 53. Попов Н.М. Оперативное обеспечение досудебной подготовки в уголовном судопроизводстве России. Автореф. дис. канд. юрид. наук. - Н. Новгород, 1997.-С. 18.

38 § 3. Анализ базовой потребности

Дальнейшее осмысленное погружение в проблемную ситуацию пре- дусматривает развернутый анализ исходной потребности (второй шаг АДПС). Следует заметить, что в современной юридической литературе (той, что появилась после законодательного оформления ОРД) потребность уголовного процесса в результатах ОРД, как правило, глубоко не исследуется. Она, по обыкновению, рассматривается как одно из давно известных условий задачи (головоломки), подлежащей разрешению. Исследователи-теоретики традиционно «заходят» на эту проблему от нормативно-правовых и априорных жизненных детерминант, выводя наличие потребности УСП и ОРД друг в друге из предписаний оперативно-розыскного закона (ст. 11 ФЗ об ОРД) и аксиомы количественной и качественной мутации преступности.

Подобный подход к проблеме имеет позитивные стороны, поскольку позволяет сосредоточиться на теоретико-методологической стороне реализации потребности УСП в ОРД. Однако ему присущи и свои ограни- чения: при автономной теоретико-правовой оценке ситуации от исследователя ускользают современные реалии, в которых собственно и формируется потребительский запрос, а зачастую и запрос исследовательский.

Исходя из этого, диссертанту представляется, что потребность УСП в результатах ОРД должна быть проанализирована как минимум с двух сторон. Во-первых, необходимо вскрыть аспект насущности: названный ракурс предполагает выяснение степени жизненной необходимости удовлетворения исследуемой потребности. Во-вторых, внимание должно быть акцентировано на эмпирически проявленном понимании потребности разными субъектами, нуждающимися в уголовно-процессуальном использовании данных ОРД.

Заявленный анализ, диссертант начнет с уточнения значения самого слова «потребность». В русском языке им принято обозначать - «надоб-

39

ность, нужду в чем-нибудь, требующую удовлетворения»1. При внимательном взгляде на приведенное определение «потребности» можно высмотреть в нем подобие формулы - П = Н + А, где П - потребность, Н -надобность, А - актуализатор надобности. Предложенная формула со всеми, присущими ей недостатками, обусловленными синонимией русского языка, позволяет вывести из тени такой важный, на наш взгляд, элемент проблемной ситуации, как актуализатор потребности; именно с него (а он, как правило, материален и, стало быть, чувственно постигаем) обычно и начинается осознание названной ситуации.

К актуализаторам потребности уголовно-процессуального использования результатов ОРД могут быть отнесены как правовые детерминанты, так и внеправовые проявления бытия. Сразу оговоримся, что мы намеренно разделяем право и бытие, ибо первое, по нашему мнению, далеко не всегда является специфическим проявлением (как вариант - оформлением) последнего. Нормативные положения, регламентирующие познание криминала, также не обязательно представляют собой отраженный через букву закона коллективный человеческий опыт или всеобщий экзистенци- альный интерес; нередко в законе (либо в актах, приравненных к нему по обязательности исполнения) фиксируется индивидуальный или микро- групповой интерес, имеющий сугубо теоретическую, а то и чисто полити- ческую подоплеку.

Главнейшим жизненным актуализатором потребности УСП в результатах ОРД, как уже отмечалось выше, является преступность. Современное состояние последней значительно обостряет надобность в обеспечении социальной справедливости. Однако нельзя не отметить, что на уровне оценки потребности конкретными (разными) «потребителями» указанный актуализатор преломляется через общественное, индивидуальное, профессиональное, корпоративное и прочее сознание и неизбежно

Ожегов СИ. Словарь русского языка. - М., 1986. - С. 248. “ Таковыми, по сути, являются постановления Конституционного Суда РФ.

40

трансформируется в специфические побудительные формы и мотивы.

Из сказанного в очередной раз следует, что многосторонний анализ потребности уголовно-процессуального применения результатов ОРД предполагает дифференцированный (по субъекту) подход; конкретизация скрытой сущности (насущности) и эмпирически проявленного существа рассматриваемой потребности возможна только во взаимосвязи потребности с продуцирующим её субъектом.

На самом общем уровне рассмотрения проблемной ситуации, продуцентами анализируемой потребности, по нашему мнению, выступают субъекты, уже подвергнувшиеся вредному воздействию преступности либо не исключающие (ожидающие) его в будущем. К таковым можно отнести общество, группы, классы и, наконец, отдельного человека и гражданина1. В контексте названного индивидуально-коллективного субъекта надобность использования результатов ОРД в УСП проявляет себя через осознание потребности в обеспечении социальной справедливости. Причем потребность в справедливости ощущается не альтернативно (удовлетворят - хорошо, а не удовлетворят - ну и ладно), а именно как нужда, то есть потребность насущная. Что же касается процедуры (инструментария) реализации указанной потребности, то для большинства названных субъектов она представляет собой подобие черного ящика: то, что происходит внутри правоохранительной системы их, по большей части, мало интересует. Для гражданина и общества важен результат -социальная справедливость. Актуализатором же потребности здесь, как не парадоксально, выступает «повальная» несправедливость, как следствие низкой эффективности правоохранительного инструментария.

Конечно, нити, связывающие потребность в социальной справедливости с
уголовно-процессуальной реализацией результатов ОРД, едва

Диссертант намеренно не включил в этот перечень государство. Оно, в отличие от общества и индивида, является специфическим носителем потребности в социальной справедливости, поскольку является не только потребителем, но и инструментом, названную справедливость обеспечи- вающим.

41 i,-

заметны (они обнаруживаются лишь при информационном срезе справед- ливости). Скрытость их от непосвященных глаз дает некоторым ученым и практикам повод для проведения априорных параллелей, напрямую связывающих несправедливость с применением средств и методов ОРД для достижения целей уголовного процесса. Полагаем, однако, что подобного рода обобщения и проекции навеяны не столько эмпирическими, правовыми и теоретическими, сколько чисто идеологическими (а то и просто вкусовыми) установками. К сожалению, некоторые представители уголовно- процессуальной науки до сих пор не могут оторваться от мифологического комплекса былых представлений о результатах ОРД, как информации недостоверной и, непременно ущемляющей законные интересы граждан. Упоминание о том, что «оперативно-розыскная деятельность … чревата опасными нарушениями прав и свобод человека» возводится чуть ли не в ранг обязательного ритуала, который следует соблюсти, прежде чем начать поиск путей практического применения результатов названной деятельности.

Подчеркнем, что наша позиция иная: идея широкого использования результатов ОРД, в том числе и уголовно-процессуального их использования, работает не во вред, а на пользу удовлетворения насущной индивидуальной и общественной потребности в обеспечении социальной справедливости. Более того, нам представляется, что можно без преувеличения говорить о том, что главным субъектом потребности в эффективном использовании результатов ОРД выступает в первую очередь человек и гражданин, чьи права и свободы признаны высшей ценностью (ст. 2 Конституции РФ) и, следовательно, должны быть в первую очередь надежно защищены от воров и убийц, а не от органов правопорядка, как полагают некоторые правозащитники и близкие им по менталитету ученые. Именно из этого и должна выводиться насущность уголовно-процессуального использования результатов ОРД.

Полагаем, что можно без преувеличения говорить о том, что тща-

1 См., например: Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Указ. работа. - С. 5.

42

тельная разработка проблематики, положенной в основу диссертации, имеет ярко выраженную гуманистическую миссию. Закономерен в этой связи и другой вывод: концепция уголовно-процессуальной интерпретации результатов ОРД, к которой автор исподволь подводит читателя, нацелена на создание предпосылок для максимального удовлетворения общегражданской потребности в обеспечении социальной справедливости.

Вместе с тем диссертант осознает, что для разрешения проблемы ис- пользования результатов ОРД на технологическом уровне одной лишь идеологической констатации насущности ключевой потребности явно недостаточно. А посему, для приближения к предметным трудностям реализации потребности необходимо переместиться на информационный этаж справедливости, оставив до поры её «душевную» составляющую.

В информационном ключе потребность в обеспечении социальной справедливости конкретизируется посредством целевой установки на получение, во-первых, максимума сведений о преступлении и преступнике и, во-вторых, сведений достоверных (напомним, справедливость даже семантически тесно связывается с истинностью). Однако и в подобном (информационном) виде анализируемая потребность все еще чрезмерно широка. Учитывая данное обстоятельство, а также памятуя о целях иссле- дования, в дальнейшем мы постараемся сосредоточиться на том аспекте потребности, что непосредственно связан с использованием оперативно- розыскного и уголовно-процессуального инструментария (информационно добывающего и перерабатывающего).

Нам также необходимо получить ответ на вопрос о том, кто выступает субъектом потребности уголовно-процессуального использования результатов ОРД в узком (технологическом) смысле. Ответ на него зависит от ряда обстоятельств, в том числе и от того, движется ли исследователь к проблеме от практики или подбирается от теории. На уровне теории субъект, формирующий потребительский запрос относительно процессуального применения результатов ОРД, в большинстве случаев определяет-

43

ся весьма обтекаемо. Как правило, в качестве такового называется либо уголовный процесс, либо оперативно-розыскная деятельность, либо вообще практика борьбы с преступностью. Подобная позиция имеет свои преимущества, поскольку позволяет абстрагироваться от отдельных сугубо производственных нюансов, таких, например, как ведомственная (внутриведомственная) разобщенность, леность и некомпетентность отдельных сотрудников, неудовлетворенность кадров своим материальным положением и т.д. Более того, диссертанту представляется, что решение проблемы уголовно-процессуального использования результатов ОРД на теоретико-методологическом уровне требует именно такого (надэмпирического) воззрения на субъекта и на ситуацию.

Вместе с тем преимущества означенного подхода являются началом его недостатков, поскольку из поля зрения исследователя выпадает бытовая составляющая субъективного восприятия потребности, нередко содержащая в себе если уж не ключ к теоретической разгадке проблемы, то «цепочку» от этого ключа точно.

Слово «бытовой» для нюансировки потребности в связке с субъектом выбрано не случайно. Оно достаточно точно передает наши намерения представить надобность уголовно-процессуального использования результатов ОРД не только в теоретико-правовом и философско-методологическом ракурсе, но и в свете повседневной жизни1.

При подобной установке абстрактный субъект потребности УСП в результатах ОРД конкретизируется через триаду (как минимум) представительских (собирательных) фигур - оперативного работника, следователя и судью. Каждому из названных фигурантов присуще свое понимание сущности потребности уголовно-процессуального использования результатов ОРД. Данный тезис не вызывает особых возражений со стороны представителей юридической науки. Согласны с ним (и им же озабочены) практические работники. В этой связи представляется, что дифференциа-

«Быт-общий жизненный уклад; повседневная жизнь». См.: Ожегов СИ. Указ. работа. С. 57.

44

ция потребительского запроса в зависимости от субъекта кримкогни- тивной деятельности порождается не столько исследовательскими установками, сколько генерируется самой жизнью. Это в свою очередь приводит к конфликту правоприменительных интересов и противоречивости практической деятельности, направленной на выявление и расследование преступлений.

Однако, дифференцировав синтетического субъекта (этакого коллективного борца с преступностью) на функциональных фигурантов, мы едва ли смогли вырываться за пределы зоны абстрактных понятий. По сути, названные выше фигуры (оперативник, следователь, судья) являются лишь именами и, следовательно, воспринимаются в связке с сопутствующими им устойчивыми стереотипами. Стереотипность восприятия указанных (номинальных) субъектов имеет место и при представлении их в контексте уголовно- процессуального использования результатов ОРД.

Так, по наблюдениям диссертанта, в процессуальной науке, да, пожалуй, и в практике тоже, укоренилось мнение, будто в применении результатов ОРД наиболее заинтересованы оперативные сотрудники, менее следователи, и совсем немного судьи. Представленная позиция логична, легко объяснима и, откровенно говоря, местами не так уж далека от истины. Однако, как и прочие довольно общие суждения, приведенное заключение содержит в себе некоторые изъяны, обусловленные в первую очередь многообразием бытия и разнородностью конкретных персон, представляющих названные выше профессии.

Признаться, диссертанту в свое время (с кабинетных и библиотечных высот) суды тоже представлялись не иначе как «саботажниками» использования результатов ОРД в УСП. Однако после непосредственного целенаправленного общения с судьями суждения сделались менее категоричными. Во всяком случае стало ясно, что отношение к проблеме судебного применения оперативно-розыскного знания у представителей судебной профессии далеко неоднозначно.

В одном из областных судов автору посчастливилось пообщаться с

45

судьей, который наиболее преуспел в судебном расследовании уголовных дел, связанных с отказом подсудимого от признания своей вины. Так вот, он поведал автору о практической полезности информационного взаимодействия судьи и оперативного работника как до, так и в ходе судебного следствия. Причем это были вовсе не априорные размышления, а оценка собственной практики. Правда, в последствии выяснилось, что оперативно лояльная позиция почти никем из его коллег (судей) не разделяется. Кроме того, руководство суда смотрит на подобную практику мягко говоря скептически. В этой связи у нас сложилось впечатление, что даже при отсутствии общего негатива по отношению к данным ОРД, потребность суда в оперативно- розыскной информации на сегодняшний день едва ли может быть охарактеризована, как насущная.

Однако дальнейшее изучение судебной практики породило у диссертанта предположение, что тот день, когда результаты ОРД станут восприниматься судами как жизненно необходимые (имеется ввиду жизнь судебная), уже не за горами. В частности, подвинул нас к этой гипотезе эпизод из жизни Нижегородского областного суда. В 2000 г. указанным судом был вынесен обвинительный приговор по уголовному делу по обвинению А.С. Одинцова и А.И. Сусяева в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2. ст. 222, пп. а, ж, ч. 2. ст. 105 УК РФ1. В качестве одного из аргументов вины указанных выше граждан были использованы объяснения Белобородова, данные им в ходе оперативного опроса, имевшего место при расследовании совершенно другого дела (по обвинению Стогова).

Как следует из материалов уголовного дела и приговора, в ходе предварительного расследования были получены данные о том, что гражданин Белобородов имеет информацию, напрямую относящуюся к нераскрытому убийству. Получить указанную информацию при помощи следственных действий, предусмотренных УПК РСФСР (в частности,

В Нижегородском областном суде уголовное дело зарегистрировано под №2- 139/2000 г.

46

путем допроса) не представилось возможным ввиду отказа Белобородова от дачи показаний по соображениям личной безопасности. Однако, отказавшись от дачи показаний, он согласился на конфиденциальную беседу с оперативным сотрудником (без протокола). Для документирования важ- нейшей информации было принято решение о производстве оперативно- розыскного мероприятия - опроса с применением видео-(аудио-) записи. Видеокассета впоследствии была легализована в ходе предварительного расследования и представлена в судебном заседании в статусе вещественного доказательства, где и просматривалась. Информация, содержащаяся в ней, в совокупности с другими доказательствами была положена в основу обвинительного приговора.

Однако судебная коллегия Верховного Суда РФ приговор отменила и направила дело на новое судебное рассмотрение, в ходе которого реко- мендовала при оценке результатов оперативного опроса руководствоваться требованиями ст. 141’ УПК РСФСР.

Не останавливаясь подробно на оценке пожеланий кассационной инстанции (для специалистов очевидно, что они явно не вписываются в рамки ситуации1), диссертант выделит отдельные моменты, которые прозвучали в ходе обсуждения приведенного определения судьями областного суда. Основной вопрос дискуссии сводился к проблеме - принимать или не принимать содержащиеся в определении упреки. После долгих дебатов и заслушивания мнения диссертанта было решено «побороться за отмененный приговор». Среди аргументов в поддержку этого решения прозвучал и такой: «Поток уголовных дел, в которых фигурируют оперативные данные, будет с каждым годом увеличиваться. Если мы безропотно примем определение кассационной инстанции (исключительно по соображениям «звеньевого» этикета), то в будущем будем не раз иметь отмененные приговоры, в основе которых
наряду с традиционными

1 В рекомендованной статье УПК речь идет о применении звукозаписи при следственном действии - допросе. В рассматриваемой же ситуации суд имел дело с оперативно-розыскным мероприятием - опросом.

47

доказательствами будут значиться и результаты ОРД».

В ходе дебатов выяснились и другие любопытные обстоятельства. В речах выступающих диссертант уловил следующую мысль: судьи при вынесении решений озабочены не только достижением истины (читай справедливости), но и в немалой степени вопросом о том, как воспримет приговор кассационная инстанция. Из этого следует, что ощущение насущности обеспечения социальной справедливости некоторыми судьями трактуется порой весьма прагматично и сводится к желанию обеспечить в первую очередь инстанционную устойчивость приговора: отсутствие отмененных приговоров главный показатель эффективности и компетентности судьи.

Если же говорить о насущности судейской потребности в результатах ОРД, то нельзя не заметить, что таковые результаты во внимание судьями принимаются лишь в силу крайней информационной нужды. При этом оперативно-розыскную информацию суды стремятся не только проверить и подтвердить другими судебными доказательствами, но и по возможности продублировать (заменить) привычными источниками доказательственной информации. У нас даже складывается впечатление, что оперативные данные, (аудио-, видео- материалы) многими судьями субъективно воспринимаются почти также, как и приложения к протоколам следственных действий, т.е. сугубо иллюстрационно.

Думается также, что подобными категориями мыслят и судьи Верховного Суда РФ. К примеру, если лицо, речь которого записана в ходе оперативной видеосъемки, подтверждает содержание видео- (аудио-) материалов в ходе последующего допроса (причем не обязательно судебного), то кассационная инстанция (судебная коллегия по уголовным делам ВС РФ) никаких возражений против аудиозаписи обычно не имеет. Это наглядно подтверждается судебной практикой. Так, в частности, по делу № 2-143 по обвинению Богатова И.А., Егорченкова С.Ю., Кислякова К.А., Курина В.А., рассмотренному Нижегородским областным судом двумя годами ранее, кассационная коллегия Верховного Суда РФ отнеслась к

48 оперативной видеозаписи опроса одного из фигурантов (Егороченкова) благожелательно (точнее нейтрально), поскольку «сообщенные им данные он фактически подтвердил в ходе следственных действий - его допросов»1.

Изучение уголовных дел, рассмотренных судами первой инстанции (районного звена), показало, что в случае признания подсудимым своей вины в ходе судебного следствия суды иногда вовсе не указывают в приговоре, что в ходе разбирательства просматривались оперативные материалы. Вероятно, не хотят лишний раз «смущать» вышестоящий суд .

Кроме того, диссертант полагает, что недоразумения, возникающие между судами первой и второй инстанции, кроме прочего, есть следствие малой практики судебного использования результатов ОРД, что в свою очередь обусловлено сравнительно небольшим количеством уголовных дел, в которых имеет место оперативно-розыскная аргументация. К примеру, в Нижегородском областном суде количество таких дел, как правило, не превышает 5 % от общего объема (в пересчете на штуки это даже не десятки дел).

Представляется, однако, что трудности, с которыми сталкиваются судебные органы при применении данных, полученных оперативно-розыскным путем, обусловлены не только внутренней корпоративной спецификой судебной системы, но и проблемами, возникающими в других элементах (подсистемах) кримкогнитивного блока, в частности в следственном и оперативном аппаратах. Этим элементам системы познания криминала также присуще профессионально адаптированное понимание потребительского запроса.

Для прояснения сказанного опять же обратимся к практике борьбы с преступностью, в частности экономической. Не секрет, что в большинстве

1 См.: Определение судебной коллегии ВС РФ (дело № 9-099-2 1999 г.). Архив Нижегородского областного суда.

2 См. например, приговор по уголовному делу № 030025 по обвинению Павловского A.M., Николаевой Н.Н. по ст. 228 ч. 3, Архив Балахнинского городского суда Нижегородской области.

49

своем преступления в сфере экономики раскрываются благодаря оперативно- розыскному инструментарию. В качестве иллюстрации сказанному можно привести информационный обзор наиболее резонансных экономических преступлений, подготовленный ГУБЭП МВД России в 2000 г. Почти все сюжеты, представленные в названном документе, являют собой констатацию успешной реализации оперативно-розыскных материалов.

Для общего представления о характере обзорной информации позволим себе одну цитату: «ГУБЭП МВД России в ходе реализации оперативно-розыскных материалов изобличен в преступной деятельности Болтнов В.В., который будучи мэром г. Биробиджана, злоупотребляя служебными полномочиями, перечислял бюджетные средства, предназначенные для закупки угля, на расчетные счета коммерческих фирм, занимающихся лжепосреднеческой деятельностью… 16 июня 2000 г. областным судом Еврейской автономной области Болотное В.В. приговорен к шести годам лишения свободы с конфискацией имущества».

Данный фрагмент диссертант выбрал из массы других не случайно, поскольку в нем сообщается о судебном разрешении оперативно инициированного уголовного дела. Подобная развязка является скорее исключением, нежели общим правилом: из 28 поучительных примеров (указанный обзор был рекомендован для использования в учебном процессе) только в двух случаях имелись указания на судебный итог. В остальных же сюжетах оперативно- розыскные успехи констатировались самим фактом возбуждения уголовного дела.

Подобное положение дел, когда под реализацией оперативно-розыскных материалов понимается уже само начало уголовно-процессуальной деятельности, вне связи с успешным достижением конечных целей последней, для современной практики явление обыденное. Несмотря на то, что грешат им не только оперативные аппараты, противостоящие экономической преступности1, большинство претензий адресова-

1 Имеются упреки и в адрес оперативных структур РУБОП и УБОП. См., например: МБ СК. - 2000. -№ 1(107). -С. 130.

50

но именно подразделениям БЭП. Последние, по мнению руководства Следственного комитета при МВД РФ, зачастую гонятся за «липовыми» показателями, не утруждая себя работой по сбору доказательственной информации о наличии в материалах проверки признаков преступления и зачастую необоснованно возбуждают уголовные дела, значительная часть которых в последствии прекращается1.

О размахе и тревожности ситуации свидетельствует и факт норма- тивного в нее вмешательства МВД России. Весьма показателен в этом плане приказ № 730 от 6 ноября 1997 г. «О мерах по совершенствованию организации работы по борьбе с преступлениями в сфере экономики». Он содержит в себе формулировку, предписывающую оценивать успешность деятельности подразделений БЭП по количеству дел, направляемых в суд. Буквально это ведомственное нормативное пожелание звучит следующим образом: «Считать одними из (выделено мной - М.П.) основных показателей результативности деятельности органов внутренних дел по борьбе с преступностью в сфере экономической деятельности на приоритетных направлениях - количество законченных производством уголовных дел, направленных в суд, обеспечивших возмещение ущерба, экономический эффект от предотвращения преступлений».

При внимательном прочтении этого ведомственного императива можно увидеть, что он едва ли способен свести на нет «палочную» систему. Это предположение, в частности, вытекает из формулы - «один из», означающей, что дела, направленные в суд, далеко не единственная «единица измерения» продуктивности оперативных аппаратов. Об успешности оперативно-розыскной деятельности можно отчитаться и количест-

В среднем, прекращается каждое пятое дело, возбуждаемое сотрудниками БЭП. К слову, реализация оставшихся дел тоже далека от победной. По данным Минюста России в 1999 году за совершение преступлений экономической направленности было осуждено всего 53 тыс. человек; это всего 40 % от привлекавшихся к уголовной ответственности и 29 % от числа выявленных лиц. См.: ИБ СК-2000.- № 1(107).-С. 37, 123.

51

вом дел, возбужденных на её основе.

Естественно, диссертант далек от мысли о том, чтобы считать воз- буждение уголовного дела на основании данных ОРД показателем второго сорта, правда, с одной оговоркой - указанные решения должны быть информационно качественными. К сожалению, не так уж редки примеры, свидетельствующие о поспешности оперативных аппаратов в принятии подобных решений. В подтверждение сказанного можно привести немало сюжетов. Так, в Санкт-Петербурге сотрудниками БЭП возбуждено уголовное дело о незаконном предпринимательстве даже без выяснения вопроса, необходимо ли получение лицензии на конкретный вид деятельности. В Кемеровской области прокуратурой г. Прокопьевска возбуждено уголовное дело о присвоении денежных средств руководством шахтной автоматики лишь на основании рапорта сотрудника БЭП. Аналогичная ситуация отмечена в ГСУ при ГУВД г. Москвы, Краснодарского и Красноярского краев, УВД Архангельской, Псковской, Рязанской областей и ряда других регионов1.

В целях оптимизации взаимодействия оперативного и следственного аппаратов, а также улучшения качества оперативно-розыскных материалов МВД России издало другой приказ - № 334 от 20 июня 1996 г. «Об утверждении инструкции по организации взаимодействия подразделений и служб органов внутренних дел в расследовании и раскрытии преступлений». Оперативные работники назвали этот приказ «следственным», подчеркивая тем самым, что он является выразителем исключительно интересов следственного аппарата.

Не разделяя в принципе столь категоричной оценки этого документа, диссертант все же вынужден согласиться с тем, что отдельные его формулировки прямо намекают на наличие информационной иерархии в кримкогнитивной системе. Данное заявление можно проиллюстрировать следующей выдержкой: «Оперативный сотрудник, полагая, что в собранных оперативным путем материалах достаточно данных, указывающих на

1 ИБ СК - 2000. - № 1 (107). - С. 59.

52

наличие признаков состава преступления (здесь и ниже выделено мной -М.П.), по которому предварительное следствие обязательно, докладывает об этом непосредственному начальнику.

Получив согласие на реализацию оперативных материалов, заблаго- временно предъявляет их … для ознакомления начальнику следственного подразделения и следователю, которые в десятидневный срок, а в неотложных случаях незамедлительно оценивают их с точки зрения достаточности данных для возбуждения уголовного дела.

Критерием оценки готовности оперативных материалов для возбуж- дения уголовного дела является наличие в них достаточных данных, указывающих на признаки преступления, в том числе время, место и способ совершения, ущерб, конкретные обстоятельства, сведения о лицах, причастных к преступлению».

Не трудно заметить разницу в критериях оценки информации следо- вателем и оперативным работником. Последний, по представлениям авторов приказа, должен представлять сведения с запасом.

Подобный подход можно встретить и в научной литературе. Так, В.К. Зникин считает, что существует такой принцип реализации данных ОРД, как «переход избыточности оперативной информации в достаточность уголовно-процессуальных доказательств»1.

Думается, что принцип, сформулированный В.К. Зникиным, в при- водимой выше инструкции реализуется в полной мере. Во всяком случае из нее легко сделать вывод, что истолкование материалов, собранных оперативным работником, выглядит несколько ущербно: чтобы следователь отыскал в материалах сведения, указывающие на признаки преступления, оперативный сотрудник должен представить данные, указывающие на признаки состава преступления, облеченные при этом в форму «конкретных обстоятельств» (формулировка Инструкции). Отсюда произраста-

Зникин B.C. Использование оперативно-розыскной информации в уго- ловно-процессуальном доказывании. Дис. … канд. юрид. наук. - Томск, 1998.-С. 115-126.

53

ет и потребность в избыточности оперативной информации (последняя, как видим, воспринимается как сугубо сырьевой ресурс).

Следует отметить, что следственный аппарат, как правило, последовательно выдерживает эту линию, причем порой чрезвычайно в этом усердствуя. Так нередки случаи, когда оперативно-розыскная информация не претворяется в жизнь из-за завышенных требований следственных работников. К примеру, следственной частью следственного управления при УВД Рязанской области часть материалов доследственной проверки с наличием признаков состава преступления у сотрудников подразделений БЭП необоснованно не принимались, уголовные дела по ним не возбуждались. Во время проверки сотрудниками Следственного комитета при МВД РФ по восьми таким материалам возбуждены уголовные дела .

В ходе координационного совещания правоохранительных органов Нижегородской области (14 ноября 2000 г.), на котором диссертант докладывал основные положения своей концепции, было озвучено еще одно информационное препятствие, возникающее порой между следователем и оперативным работником. Суть его заключается в том, что в некоторых следственных подразделениях становится чуть ли не общим правилом требовать от оперативных подразделений представления информации в «беспристрастной» форме. Проще говоря, следователь соглашается возбудить уголовное дело, например по преступлениям, относимым к разряду организованных, только тогда, когда признаки преступления запечатлены на технических носителях (видео-, аудио- и т.п.). К слову, возбуждение уголовного дела только на основании рапорта оперативного сотрудника (речь идет об экономических преступлениях) с позиции следователей представляется нонсенсом”.

‘ИБСК.-2000. -№ 1(107).-С. 37.

В новом УПК РФ рапорт (как форма закрепления сигнала о преступлении) обретает особый процессуальный статус (ст. 143 УПК РФ). Кроме того, по новому законодательству взаимодействие на стадии возбуждения уголовного дела предусматривает обязательное участие прокурора, по-

54

В свою очередь диссертант полагает, что избыточность оперативной информации едва ли может быть возведена в принцип ее уголовно- процессуальной реализации. Думается, что здесь более уместна другая базовая идея - необходимости и достаточности1. Правда, и эти критерии тоже весьма субъективны. В ходе интервьюирования руководителей следственных подразделений выяснилось, что самым оптимальным вариантом для возбуждения уголовных дел экономической направленности, с точки зрения следователя, является ситуация, когда к моменту принятия соответствующего решения в информационной копилке имеется хотя бы одно доказательство вины потенциального обвиняемого2.

Можно по разному оценивать обозначенную позицию, однако, нельзя не заметить, что в ней почти буквально сформулирована следовательская потребность в готовых информационных продуктах ОРД. Вместе с тем следственный интерес к технологии приготовления этих продуктов (для следственного же использования) пока совсем невелик. Так, на вопрос - «как Вы оцениваете Межведомственную инструкцию о порядке представления результатов ОРД следователю, органу дознания, в суд…?» -большинство (60,1 %) следователей ответили, что им не приходилось сталкиваться с этим документом. Подобный ответ, в нашем истолковании, означает, что больше половины следователей вообще не имеют представ-

скольку решение по информации, содержащей признаки преступления, требует обязательного с ним согласования (ст. 146 УПК РФ).

Подобной точки зрения придерживается и А.П. Попов. См.: Томин В.Т., Поляков М.П., Попов А.П. Очерки теории эффективного уголовного процесса. - Пятигорск, 2000. - С. 87.

Для борьбы с информационными запросами следственных подразделений оперативные аппараты иногда прибегают к разного рода уловкам. Так, например, имели место случаи, когда оперативные сотрудники после получения изученных материалов из органов предварительного следствия вместо устранения выявленных недостатков изымали рекомендации следователей, самостоятельно возбуждали уголовные дела и передавали их по подследственности в следственные подразделения. См.: ИБ СК. - 2000. -№ 1(107). С.-130.

55

ления о существовании этого акта1, что в свою очередь косвенно подтверждает наличие проблемы информационного взаимодействия между следственными и оперативными службами. Справедливости ради стоит отметить, что 31,3 % оперативных работников, привлеченных к анкетированию, тоже ни разу не сталкивались с этим ведомственным актом .

Тем не менее, делать на основе описанных выше замеров вывод о том, что практический (как оперативный, так и следственный) интерес к использованию результатов ОРД невысок, диссертант не склонен3. По многим причинам; в том числе и потому, что оцифрованное мнение профессионалов следует оценивать лишь в связи с их следственной и оперативной специализацией. Так, при выяснении оперативной специальности людей, «не читающих инструкций», выяснилось что почти все они работают либо в уголовном розыске, либо в подразделениях, направленных на борьбу с незаконным оборотом наркотиков. Что касается оперативников экономической специализации, то большинству из них назван-

Диссертант убедился в этом в ходе общения с руководителями следст- венных аппаратов. Одному из них пришлось даже доказывать, что названная Инструкция и приказ № 334 МВД РФ далеко не одно и тоже. “ Таковы были результаты опроса, проведенного на базе факультета заочного обучения Нижегородской академии МВД РФ. Спустя полгода, диссертант совместно с представителями Следственного управления Следственного комитета при МВД РФ по Приволжскому Федеральному округу провел опрос следователей и оперативников, взятых, условно говоря, в «сфере их профессионального пребывания» (география опроса -Нижегородская, Пермская и Саратовская области). Результаты опроса подтверждают выявленную тенденцию, хотя цифры уже не столь впечатляющи: следователи - 36,5 %, оперативные работники - 29,0 %. 3 Хотя основания для подобного вывода время от времени появляются. Так, во время подготовки комментария к закону об оперативно-розыскной деятельности (2000г.) кафедрой ОРД НЮИ МВД РФ был проведен опрос оперативных работников (руководитель исследования А.А. Фальченко). Цель опроса заключалась в выяснении статей указанного закона, в комментарии которых у практиков имеется наибольшая потребность. Ст. 1 1 ФЗ об ОРД, описывающая использование оперативных результатов, была названа лишь 36,8 % опрошенных. Впрочем, выше по рейтингу (44,7 %) оказалась лишь ст. 6 («Оперативно-розыскные мероприятия»).

56

ная инструкция известна.

О наличии следственной потребности в результатах ОРД свидетельствуют и рейтинги материалов, публикуемых в «Информационном бюллетене Следственного комитета при МВД РФ». По оценкам редакции названного издания, статьи, посвященные уголовно-процессуальному использованию результатов ОРД, вызывают наибольший интерес читателей (а таковыми являются в первую очередь следователи)1.

Следует заметить, что следователи в большей степени ощущают проблемность ситуации, нежели их коллеги из оперативно-розыскного «цеха». Так, в ходе последнего эмпирического исследования (осень 2001 г.), того, что проводилось в Приволжском федеральном округе, мы поставили перед практиками открытый вопрос: «Будьте добры, сформулируйте основные проблемы, с которыми сталкиваются следователи (оперативные сотрудники) при информационном взаимодействии с оперативными (следственными) аппаратами. Ваше индивидуальное мнение чрезвычайно важно для поиска средств преодоления этих проблем»,

На наш призыв откликнулось 43,2 % следователей (32 из 74) и 27,4 % оперативных сотрудников (17 из 62)”. Несмотря на то, что количество опрошенных невелико, можно вполне уловить тенденцию большей заин- тересованности в уголовно-процессуальном использовании результатов ОРД именно следователей. Более энергичны были следователи и в форму- лировании проблем и предложений по их разрешению.

В качестве дополнительного подтверждения сказанному следует добавить и доктринальные аргументы. Во время обсуждения одноименной (с

Подобной оценки удостоились, в частности, методические рекомендации об использовании результатов ОРД в УСП. Подробнее см.: ИБ СК. - 1993. - № 3 (76). - С.27-41; ИБ СК. - 1998. - № 2 (96). - 30-39. 2 Остальные участники опроса никак не обозначили свое мнение. В предыдущем опросе (на базе ФЗО НА МВД РФ) вопрос звучал иначе: «Будьте добры, сформулируйте Ваши пожелания по поводу повышения эффективности использования результатов ОРД в уголовном процессе. Не экономьте на словах и эмоциях». Он побудил к размышлениям еще меньшее количество опрашиваемых.

57

диссертацией) монографии прозвучало мнение, что в прямом применении результатов ОРД в УСП менее других заинтересованы как раз оперативники, поскольку это налагает на них дополнительные обязательства, связанные с изготовлением добротных информационных продуктов.

Разговор об эмпирических проявлениях дифференцированного (по субъекту) потребительского запроса в уголовно-процессуальном использовании результатов ОРД можно продолжать долго. Однако это чревато чрезмерным и, по мнению диссертанта, уже вряд ли оправданным увеличением объема предпосылочного раздела диссертации. Представляется, что для общего представления о скрытой сущности (насущности) анализируемой потребности и её практически проявленной специфики сказано достаточно, и, стало быть, настала пора исходной ревизии инструментария, назначенного для удовлетворения указанной надобности .

§ 4. Исходный анализ наличного инструментария

Исходный анализ наличного инструментария - следующий значи- мый этап интеллектуальной обработки проблемной ситуации. Представляется, что для оптимизации этого (третьего) шага АДПС исследователю следует опираться на современные методологические концепции. Со своей стороны диссертант полагает, что диагностика инструментария значительно упрощается в случае помещения его (инструментария) в сетку координат системного подхода.

При подобной позиции инструментарий предстает как «целостный объект, состоящий из элементов, находящихся во взаимных отношениях»”. Приведенная формула является примитивным
определением системы,

Данные последних эмпирических замеров, содержащие дополнительную информацию о практической стороне проблемы, диссертант поместил в раздел приложений.

” Керимов Т.Х. Система // Современный философский словарь. - М, - Минск, - Лондон, - Франкфурт-на-Майне, - Люксембург, - Париж, 1998. -С. 788.

58

которое, естественно, не следует рассматривать ни как универсальное, ни как лучшее1. Вместе с тем при всей своей заурядности, указанная дефиниция на самом общем уровне отражает триаду основных свойств, присущих понятию («прапонятию»2) системы: 1) наличие множества (совокупности) элементов, которые сами могут рассматриваться как системы; 2) присутствие устойчивых (интегративных) связей между элементами; 3) появление у системы новых свойств, не присущих отдельно взятым её элементам (свойство эмерджентности).

Единственное, что обязательно следует добавить к приведенному набору системных признаков, это - указание на целеустремленность системы, ибо система есть целостное, состоящее из ряда обязательных

компонентов образование, функционирующее для достижения определен-

з ной цели .

Опираясь на указанные свойства системы, можно определить инструментарий как - целостную совокупность элементов, обладающую качественно новыми свойствами (отсутствующими у отдельно взятых элементов), предназначенную для удовлетворения насущной социальной потребности.

Приведенное определение преследует сугубо эвристические цели. Оно дает понять, что при всем многообразии вариантов инструментария

Несмотря на многочисленные и энергичные попытки, идеального понятия системы пока не выработано. Подробнее по этому поводу см., например: Акофф Р., Эмери Ф. О целеустремленных системах. - М., 1974; Берталанфи Л. Фон. Общая теория систем - обзор проблем и результатов // Системные исследования. - М., 1969. - С. 30-54; Блауберг КВ., Мирский Э.М., Садовский В.Н. Системный подход и системный анализ // Системные исследования: Методологические проблемы. - М., 1982. - С. 47-64; Квейд Э. Анализ сложных систем. - М., 1969; Уемов А.К Системный подход и общая теория системы. - М., 1978 и др.

” Термин «прапонятие», по мысли диссертанта, означает ту первооснову явления (феномена или ноумена), от которой отталкиваются большинство его исследователей.

3 См.: Томин ВТ. Проблемы оптимизации среды функционирования. - С. 109.

59

(как реально проявленных, так и латентных) предпосылками проблемно-сти всегда будут выступать образующие его элементы (подсистемы). Невыполнение системой-инструментарием своей основной функции (удовлетворение насущной социальной потребности), проявляющееся во вне в виде отрицательного результата (ситуации, вызывающей социальное напряжение), свидетельствует о наличии противоречия между имеющимися элементами системы.

В предыдущем параграфе мы пришли к выводу, что потребность в уголовно- процессуальном использовании результатов ОРД генетически связана с общегражданской надобностью в обеспечении социальной справедливости, а последняя в свою очередь тесно соприкасается с истиной, во многом зависящей от инструментария, добывающего и перерабатывающего информацию о криминале. Таким образом, у нас зародилось убеждение в том, что социальную справедливость, уголовный процесс и ОРД связывают в первую очередь информационные нити. Именно они, по мнению диссертанта (также уже звучавшему), и предопределяют потребность совместного оперативно-розыскного и уголовно-процессуального вмешательства в сферу труднодоступной преступности, в частности экономической и организованной .

Отталкиваясь от этой посылки, диссертант полагает, что инструментарий, нацеленный на удовлетворение индивидуально-коллективной потребности в социальной справедливости, может быть представлен как кримкогнтивная система, включающая в себя в качестве основных2 элементов такие познавательные технологии, как уголовный процесс и ОРД. Необходимость и допустимость их системного объединения обусловлена информационным единством стоящих перед ними целей (получение максимума информации о
криминале), а также надобностью в

1 Диссертант осознает, что деление преступности на экономическую и организованную весьма условно, ибо в реальной жизни они порой тесно переплетаются.

2 К факультативным элементам кримкогнитивной системы может быть отнесена, например, частная детективная (сыскная) деятельность.

60

тесном переплетении информационной свободы, свойственной ОРД, с аргументационной силой, приписываемой (в т.ч. и законом) уголовно- процессуальному методу.

Каждодневные трудности, возникающие в сфере защиты граждан от криминальных поползновений, дают основания для вывода, что свою основную функцию кримкогнитивная система пока тоже выполняет не эффективно. И причины этого, как следует из операционального определения инструментария, следует искать в области элементов, составляющих указанную систему.

На эмпирическом уровне элементы кримкогнитивной системы вы- ступают в виде следственных и оперативных аппаратов. Системный взгляд на совокупность названных элементов предполагает их тесное взаимодействие, в том числе и информационное (для кримкогнитивной системы это главный вид взаимодействия). Однако в реальной жизни именно информационное сотрудничество оставляет желать лучшего. На это обстоятельство указывают руководители как следственных, так и оперативных подразделений1. Из их отчетов можно сделать заключение, что есть регионы, в которых подобное сотрудничество никак не проявляет себя годами. К примеру, по данным начальника следственного управления Томской области, по информации РУБОП в 1999 г. не было возбуждено ни одного уголовного дела по линии экономики; на изучение следователю был представлен только один материал и тот возвращен на доработку . Невысоко оценивают уровень информационного сотрудничества и рядовые сотрудники названных аппаратов. В ходе анкетирования (ФЗО НА МВД РФ) автор предложил следователям и оперативникам ОВД оценить по пятибалльной шкале качество взаимодействия, имеющее место в органе,

1 Достаточно наугад взять любой номер ИБ СК, чтобы обнаружить цифро вое и фактическое подтверждение этой мысли.

2 ИБ СК. - 1999. - № 4 (101). - С. 61. Есть, правда, и другие примеры: в тот же период в Иркутской области было реализовано 36 материалов (в 1998 г. - 46), по 20-ти материалам составлены планы реализации. См.: Там же.-С. 128-133.

61

где они (опрашиваемые) проходят службу. Оценки распределились сле- дующим образом: «5» - нет; «4» - 38 % (57 чел.); «3» - 54,7 % (82 чел.); «2» - 6 % (9 чел.); «1» - 1,3 % (2 чел.). При этом пристрастия к определенным оценкам у следователей и оперативных работников были примерно одинаковы.

В качестве конкретных проблем информационного взаимодействия следователи называли следующие: а) недостаточность, неполнота, непро- веренность (а порой и надуманность) результатов ОРД; б) несвоевременное их предоставление; в) низкое техническое качество результатов оперативно- технических мероприятий и др.1

Не менее остро стоит проблема информационного общения и между разными ведомствами правоохранительной системы. В середине 90-х гг. нами было проведено исследование точек соприкосновения органов внутренних дел с налоговой полицией (опрашивались руководители горрайорганов из 17 регионов России). На слабое сотрудничество (в т.ч. и в плане информационного обмена) указали 69,7 % опрошенных . Сопоставляя приведенные результаты с данными, полученными другими исследователями спустя пять лет, диссертант пришел к выводу, что качество взаимодействия на этом участке изменилось не существенно .

На низкой результативности кр им когнитивной системы сказываются и внутренние противоречия, присущие оперативным и следственным аппаратам. В значительной мере проблемность ситуации задается и тем обстоятельством, что системное построение конкретных органов, противостоящих преступности, не совпадает с описанной нами кримкогнитив-ной системой (некоторые ведомства, например прокуратура, не имеют

1 Результаты исследования более подробно представлены в приложениях к диссертации.

~ Подробнее см.: Поляков М.П. Налоговая полиция как орган дознания. Дис. … канд. юрид. наук. - С. 181-182.

3 По данным Ю.М. Рашевского, на отсутствие должного обмена информацией указывают 68,4 % опрошенных. См.: Рашевский Ю.М. Правовые основы взаимодействия органов внутренних дел с органами налоговой полиции. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - М., 2000. -С. 16.

62

собственных оперативных аппаратов). На этот момент в свое время обратил внимание диссертанта А.Г. Маркушин.

Думается, однако, что подобное замечание актуально лишь при восприятии кримкогнитивиой системы в деятельностном ключе. При дальнейшем погружении в проблемную ситуацию становится понятным, что она задается не только уголовно-процессуальной или оперативно-розыскной деятельностью (и их субъектами), но и в немалой степени одноименными правом и теорией. Из этого, по нашему мнению, неизбежно следует методологический вывод: для поиска оптимального выхода из проблемной ситуации элементы кримкогнитивной системы - УСЛ и ОРД - необходимо также рассматривать системно, как целостные совокупности соответствующих им (ОРД и УСЛ) теории, права и деятельности .

При первом приближении взаимодействие указанных составляющих может показаться линейно структурированным: элементы вытянутыми в одну линию, где право располагается между теорией и практикой и служит своеобразным буфером. Однако углубленный анализ инструментария дает понять, что схема взаимовлияния теории, деятельности и права скорее походит на треугольник, где названные элементы выступают вершинами. Подобная схема исключает наличие буферных элементов: согласно тре- угольной схеме деятельность может сообщаться с теорией и без посредни- чества права.

Вместе с тем следует признать, что при любом варианте взаимодействия каждый из элементов системы (деятельность - право - теория) может выступать как катализатором, так и ограничителем (замедлителем) взаимодействия двух других составляющих. Исходя из последнего умо-

Взаимодействие теории, права и деятельности имело место во все времена; наличествует оно и в современных реалиях, причем порой весьма своеобразно. Своеобразие это обусловлено, кроме прочего, и тем, что многие теоретики сегодня волею судеб оказались законодателями. Следы подобного совмещения легко обнаруживаются в новом УПК России.

63

заключения, можно вывести, что и ОРД, и УСП, представленные в виде триад (теория + право + практика) внутренне противоречивы.

В рамках кримкогнитивной системы к этой противоречивости добавляется еще и противоречивость другого рода - между ОРД и УСП, которая в свою очередь «подогревается» насущной необходимостью становления и укрепления не только прямых, но и «перекрестных» межэлементных связей. Под прямыми связями диссертант подразумевает взаимоотношения однопорядковых составляющих, например, взаимосвязь оперативно- розыскного права и уголовно-процессуального права; коммуникацию соответствующих теорий и т.д.; под «перекрестными» - другие взаимодействующие дуэты, к примеру, влияние оперативно-розыскной деятельности на уголовно-процессуальную теорию и наоборот.

Сразу же заметим, что и прямое и «перекрестное» взаимодействие в реальном мире давно оставляет желать лучшего. В свое время В.Т. Томин и В.А. Дубровин в одной из закрытых статей заметили, что доктринальные рекомендации процессуалистов, с одной стороны, и представителей науки об ОРД, с другой, идут подчас параллельно (не взаимодействуя), а иногда и расходятся. Кроме того, временами приобретает самостоятельное значение и третья, не совпадающая с двумя названными линия - линия практики. Причем, по оценкам названных ученых, принятый практикой способ действий далеко не всегда является практичным.

Немало препятствий можно обнаружить и в сфере взаимодействия теорий и теоретиков. Последователи науки ОРД нередко упрекают процессуалистов, исследующих вопросы уголовно-процедурного применения результатов оперативно-розыскной информации, в том, что те порой игнорируют творческое наследие оперативно-розыскной науки. В сугубо научном плане эти упреки несомненно правильные, ибо нельзя отрицать, что отсутствие информации, содержащейся в секретных источниках, огрубляет (а иногда, напротив, идеализирует) представления процессуалистов об ОРД и её результатах.

Однако нельзя в этой связи не заметить, что дефицит внимания к

64

достижениям теории ОРД зачастую обусловлен вовсе не «процессуальным снобизмом», а причинами куда более прозаическими, в частности, тради- ционно строгим охранением государственных секретов, даже тех, которые таковыми, по сути, уже давно не являются. Пытаясь пробиться к творческому наследию теоретиков ОРД, диссертант убедился, что открытое признание ОРД пока не повлекло переоценки уровня секретности большинства литературных источников. В библиотечные отделы, где хранятся фундаментальные труды Д.В. Гребельского, В.Г. Самойлова, А.Г. Лекаря, В.А. Лукашова, Г.К. Синилова и других ученых, занимавшихся проблемами информационного взаимодействия ОРД и УСП, доступ для исследователей- процессуалистов по-прежнему закрыт.

В связи с этим у диссертанта и возникла мысль, что современным представителям науки ОРД активно следует задуматься и над вопросом легализации научной информации; в первую очередь той, что находится в сфере пересечения оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной теорий. Процесс рассекречивания уже начат; ярким примером тому могут служить несекретные учебники по ОРД (петербургский и московский), а также некогда секретные монографии корифеев оперативно-розыскной науки1.

Рассекречивание научных достижений нужно и для того, чтобы освободить процессуалистов, нацеленных на поиск оптимального пути использования результатов ОРД в уголовном судопроизводстве, от «изобретения велосипеда». Однако диссертант подозревает, что проблемы, над которыми сегодня бьются процессуалисты, едва ли полностью решены в секретной (совершенно секретной и т.п.) литературе. Во всяком случае, закрытые научные источники, попавшие в поле нашего зрения, пока не подвинули к подобному выводу. Осмелимся предположить, что оперативно-розыскная наука и в сильно закрытой её части тоже не содержит готовых рецептов уголовно-процессуального использования особо про-

См. например: Овчинский С.С. Оперативно-розыскная информация / Под ред. А.С. ОБНИНСКОГО И B.C. Овчинского. - М., 2000. - С. 61.

65

блемных результатов ОРД, в частности информации, источник и способ получения которой не может быть оглашен.

Предположения об отсутствии секретной панацеи, способной устра- нить проблему уголовно-процессуального использования результатов ОРД, по нашему мнению, косвенно подтверждаются и последними открытыми работами, посвященными ОРД. В качестве примера можно опять же привести названные выше несекретные учебники: авторы разделов, описывающих использование результатов ОРД в УСП, более склонны апеллировать к иностранному опыту, нежели к наследию отечественной науки ОРД1.

Вместе с тем диссертант не может не признать, что многие закрытые разработки, касающиеся документирования оперативно-розыскной информации, выполнены на высоком научном уровне и являются солидным базисом для создания технологии уголовно- процессуального использования оперативно-розыскной информации вещной и иной документально-материальной природы (работы А.И. Алексеева, В.М. Бурыкина, Б.В. Бойцова, В.Г. Боброва, И.П. Козаченко, В.А. Лукашова, А.Г. Маркушина, Е.М. Рябкова, В.Г. Самойлова, А.А. Фальченко и др.).

Внутренние противоречия, присущие кримкогнитивной системе, легко обнаруживаемы и в её правовом блоке. Реализацию законодательного дозволения уголовно-процессуального использования результатов ОРД, по наблюдениям автора, можно вполне уподобить правовому эксперименту: целесообразность применения уже осознана и не оспаривается, необходимость его законодательного оформления тоже, а вот образ технологии применения пока весьма туманен.

По мнению диссертанта, нормы ФЗ об ОРД, закрепившие уголовно- процессуальное использование результатов оперативно-розыскной деятельности лишь нормативно зафиксировали проблемную ситуацию. Для того, чтобы убедиться в этом достаточно
внимательно всмотреться в

Допускаем, что причиной тому также могут служить режимные мотивы.

66

соответствующие статьи первого и второго законов.

Напомним, что статья 10 первого закона РФ «Об оперативно- розыскной деятельности в РФ», принятого 13 марта 1992 г., содержала следующие положения: «Результаты ОРД могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных действий и проведения оперативно-розыскных мероприятий по предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, а также в качестве доказательств по уголовным делам после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством».

Закон от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельно- сти», пришедший на смену закону 1992 г., в части использования результатов ОРД в УСП оказался многословнее, но едва ли эффективнее. Согласно его ст. 11: «Результаты ОРД могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, а также для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших.

Результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения’уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств»1.

Если рассматривать приведенные формулировки как законодатель- ное описание проблемной ситуации, то они предстают перед исследователем в совершенно новом ракурсе. К примеру, формула «результаты ОРД

Указанная статья имеет еще две части, касающиеся порядка представления результатов ОРД.

67

могут быть использованы …», выражающая при первом впечатлении -общее дозволение, под данным углом зрения представляется уже не как директива (мандат на применение), а лишь как потенция (предположение

0 возможности применения). Превратится ли законодательное: «могут быть» в практическое: «смогут быть», сегодня целиком зависит от умения и изворотливости субъекта ОРД и личной заинтересованности (в хорошем антикриминальном смысле) органов, ведущих уголовный процесс.

Таким образом, можно заключить, что ст. 11 ФЗ об ОРД закрепляет желаемое состояние (образ потребности), не предлагая метода, уповая, вероятно, на то, что таковой имеется в уголовно- процессуальном законодательстве: закон об ОРД буквально отсылает к уголовно-процессуальным правилам. Однако современный законный уголовно-процессуальный инструментарий далеко не всегда в состоянии способствовать достижению намеченной цели. Следовательно, перед правоприменителем встает задача выработать новые формы поведения, новые алгоритмы действий. Однако находясь в правовом поле, более того в уголовно-процессуальном поле, где царствует идея «запрещено то, что неразрешено законом», практик не может отыскать законного средства преодоления возникшей проблемной ситуации. Законность (запрещено, то что неразрешено) и целесообразность («вор должен сидеть в тюрьме») «раздирают» практического работника.

Чтобы избавиться от этого (вполне предметного и осязаемого) про- тиворечия правоприменитель, в подавляющем большинстве случаев, не ищет принципиально новых способов разрешения ситуации (ибо он имеет дело не с моделью преступления, а с суровой реальностью1), а приспосабливается к ситуации, опираясь на несовершенство имеющихся норм и конструируя квазизаконные способы. И делать это практик вынужден

1 «Это трудная и опасная работа (ОРД - М.П.), - пишет И. Демидов, - поистине является борьбой с преступностью, в которой противоборст вующие стороны несут немалые потери, в том числе человеческие». См.: Демидов И. Оперативно-розыскная деятельность и уголовный процесс // Законность. - 1993. - № 8. - С. 34.

68

будет до тех пор, пока проблемная ситуация не будет разрешена на зако- нодательно-процедурном уровне. Как видим, практик оказывается в «щекотливом» положении: с одной стороны он должен соблюдать закон, а, с другой, для того, чтобы побудить законодателя изменить закон - ему следует этот закон нарушить.

Из сказанного вытекает, что проблемная ситуация, поставленная законом, должна мобилизовать не только практика, но и ученого. Причем последнего в большей степени: представителю науки сподручнее манипулировать содержанием уголовно-процессуальных и оперативно-розыскных норм, поскольку он не так сильно связан разрешительной законодательной установкой.

Думается даже, что для нацеленности на поиск лучшего выхода из проблемной ситуации ученый должен воспринять «экспериментальную» законодательную новеллу не иначе как научную гипотезу. Тем более, что современная нормативная формула использования результатов ОРД в УСП легко может быть представлена в этом качестве. Диссертанту порой даже кажется, что именно как гипотеза она и была воспринята некоторыми представителями процессуальной науки. В подтверждение этой мысли вспомним фрагмент ст. 10 закона об ОРД (1992 г.) - «результаты ОРД могут быть использованы …в качестве доказательств»: немало процессуалистов посчитало, что правильнее будет не подтвердить, а опровергнуть эту гипотезу . И это им, судя по последней законодательной формулировке (ст. 11 Закона об ОРД 1995 г.), предусматривающей использование результатов ОРД уже не в качестве доказательств, а только лишь в доказывании, - удалось.

Из сказанного также следует, что законодательное введение результатов ОРД в арсенал средств борьбы с преступностью пока никоим образом не отразилось на постулатах теории доказательств (должного взаимодействия элементов права и теории не состоялось). «Традиционное для теории доказательств отрицание доказательственного значения непроцес-

Указанная позиция анализируются в третьей главе диссертации.

69

суальной информации в ее первоначальном виде, подчеркивает С.А. Шейфер, - сохраняет свое значение и сейчас»1.

Анализ многочисленных публикаций, направленных на преодоление противоречия между потребностью уголовно-процессуального использо- вания результатов ОРД и теорией доказательств, показал, что пока теоретико- прикладная ситуация складывается не в пользу оперативно-розыскной информации. Все это, по мнению диссертанта, свидетельствует

0 методологической недооценке самой оперативно-розыскной деятельно сти и, как следствие, её результатов. Современная уголовно- процессуальная наука, как правило, не склонна рассматривать результаты ОРД в качестве полноценного информационного продукта; ее рекоменда ции, в большинстве случаев, сводятся к необходимости возвращения к «информационному сырью» (допрос лиц, дававших ранее объяснения, допрос авторов служебных документов и т.п.).

Все это мало прибавляет в части разработки эффективной технологии уголовно-процессуального использования результатов ОРД. Перемены, принесенные ФЗ об ОРД 1995 г., по нашим наблюдениям, едва ли устранили гипотетичность содержания норм, провозгласивших направления уголовно- процессуального использования результатов оперативно-розыскной деятельности. По мнению диссертанта, эти нормы по-прежнему находятся в стадии научной и эмпирической проверки. Следовательно, «правовой эксперимент», начатый летом 1990 г. Основами уголовного судопроизводства СССР и СР, продолжается .

Думается, что законодатель намеренно идет на инициацию этих опытов, дабы, с одной стороны, «подхлестнуть» юридическую науку, а, с другой, - подвигнуть к уточнению проблемной ситуации практическую сторону. Польза от этого «правового эксперимента» налицо. Если в преж-

1 Шейфер С.А, Использование непроцессуальных познавательных меро приятий в доказывании по уголовному делу // Государство и право. - 1997. -№9.-С. 58.

‘Имеется ввиду закон от 12 июня 1990 г., внесший изменения в ст. 29 Основ. Подробнее об этом см. в главе 3 диссертатции.

70

ние годы решение проблемы виделось преимущественно в общем законодательном дозволении, то сегодня вполне очевидно, что одно оно не устраняет проблемности ситуации. Пилотажное применение этих норм актуализировало вопрос о технологии эффективной реализации правового дозволения, что в свою очередь требует консолидации теории и права.

Подходя к очередной констатации низкой эффективности кримког- нитивной системы, диссертант считает необходимым обратить внимание еще на одно обстоятельство. Неэффективность взаимодействия УСП и ОРД, на наш взгляд, обусловлена, кроме прочего, стереотипными представлениями о том, что в основе современной иерархии интеллектуально-познавательных средств, согласно которой когнитивные средства ОРД стоят на ступень ниже, чем аналогичные инструменты УСП, лежат функциональные причины. Нам же представляется, что корни иерархической дифференциации названных средств исторические, а не технологические: в основе заявленных различий по прежнему просматривается низкая оценка интеллектуального потенциала полиции царских времен. Истинные причины для скептического, настороженного отношения уголовного процесса к ОРД (на уровне теории и права), по нашему мнению, давно отпали, но следствия проявляют себя до сих пор, причем весьма активно. Законодательные новеллы показывают, что указанная тенденция еще далека от затухания. Пример тому, ст. 89 нового УПК РФ, регламентирующая использование результатов ОРД в доказывании:: «В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно- розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом».

Подобные рецидивы архаических тенденций негативно сказываются не только на уровне права, но и на уровне теории, что опять же бумерангом бьет по перспективному законодательству и по современной практике борьбы с преступностью.

Суммируя изложенное в настоящем параграфе, диссертант делает вывод, что выход из проблемной ситуации (совершенствование инстру-

71 ментария) следует искать как минимум на трех уровнях - теоретическом, правовом и практическом. Причем вектор движения к отысканию высокой эффективности кримкогнитивной системы, по нашему мнению, необязательно должен быть жестко заданным, например, непременно от теории к праву или, скажем, от права к деятельности. Думается, что поиск эффективности будет гораздо продуктивнее в том случае, если он будет разнонаправленным.

Вместе с тем подобная веерная эвристическая ориентированность, по мнению диссертанта, не исключает определенных исследовательских приоритетов. Задачи настоящего исследования обязывают автора первым делом сосредоточиться на теоретико-методологических аспектах повышения эффективности кримкогнитивной системы, что в свою очередь предполагает акцентуацию соответствующих сторон проблемной ситуации, сохраняемую при трансформации последней в научную проблему. Но прежде, чем погрузиться в размышления, связанные с постановкой проблемы, сделаем несколько значимых для последующего изложения обобщений.

Выводы.

  1. Современная проблемная ситуация, сложившаяся в сфере уголовно- процессуального использования результатов ОРД генерируется хроническим противоречием (инструментально-телеологическим) между насущной индивидуально-коллективной потребностью в обеспечении социальной справедливости и инструментарием, назначенным законом и адаптированным практикой для её (потребности) удовлетворения. Для преодоления проблемной ситуации необходимо одновременно воздействовать на оба полюса указанного противоречия, одновременно преодолевая внутреннюю несогласованность последних.

Противоречивость полюса потребности обусловливается исторически сложившимся плюрализмом субъективного понимания феномена социальной справедливости. Указанная множественность представлений о потребности задается обилием и разнохарактерностью субъектов, проду-

72

цирующих названную потребность, а также значительной дифференциацией потребительского запроса, в зависимости от процессуального статуса субъекта, официально осуществляющего антикриминальную деятельность. Удовлетворение потребности в обеспечении социальной справедливости напрямую связано с эффективностью инструментария, добывающего и перерабатывающего информацию о криминале. В качестве такового следует рассматривать кримкогнтивную систему, включающую в себя в качестве основных элементов уголовный процесс и оперативно-розыскную деятельность, рассматриваемые как целостные совокупности (подсистемы) соответствующих теорий, отраслей права и видов практической деятельности.

73

Глава 2. ИСПОЛЬЗОВАНИЕ РЕЗУЛЬТАТОВ ОРД В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ КАК ПРОБЛЕМА

§ 1. Методика постановки проблемы

Необходимой предпосылкой успешного разрешения проблемы является правильное выведение проблемного знания из предшествующих фактов и обобщений, умение верно поставить проблему1. В связи с этим немалый интерес при собирании научной информации о проблеме для исследователя представляют не только возможные варианты ее решения, но и пути, приведшие предшественников к ее формированию, примененные ими методики постановки проблемы. К сожалению, большинство публикаций, посвященных уголовно-процессуальному использованию результатов ОРД, не смогли в полной мере удовлетворить методологического любопытства диссертанта. Однако, представляется, что в этом вряд ли стоит винить их авторов.

Во-первых, процесс формулирования (построения) и оценки проблемы составляет в определенном смысле интимную часть исследования (так называемую лабораторию) и обычно не демонстрируется читателю .

Во-вторых, следует принять во внимание объективные трудности локализации (например, в рамках одной статьи) информации о проблеме, ибо объяснение проблемы предполагает сообщение солидного объема предпосылочного знания (мировоззренческого, методологического,

Современная философия: Словарь и хрестоматия. - Ростов-на-Дону: Феникс, 1997. - С. 63.; Современный философский словарь / Под общ. ред. проф. В.Е. Кемерова. - М., 1998. - С. 703.

” Пособия, описывающие методику научного поиска, предлагают исследо- вателю для уяснения проблемы осуществить целый ряд мудреных операций - сертификацию, композицию, локализацию, кондификацию, когни-фикацию, вариатификацию. Причем это далеко не полный перечень процедур. См., например: Научные работы: Методика подготовки и оформления. - Минск, 2000. - С. 196-199.

74

теоретического, специально-научного и т.д.). Более того, есть проблемы, которые вообще могут быть сформулированы лишь вместе с решением, а то и значительно позднее.

В-третьих, некоторые проблемы на определенном этапе их изучения негласным соглашением объявляются общеизвестными и не требующими особого уточнения. Вероятно, в этот разряд попала и проблема уголовно-процессуального использования результатов ОРД. Убеждать кого-либо в её существовании сегодня вряд ли нужно: из умозрительной (спекулятивной) проблемы, она давно превратилась в проблему «экзистенциальную». Поэтому, исследователи часто указывают лишь на аспекты проблемы использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе (правовой, теоретический, практический) и задают направление (в доказывании, на досудебном этапе, в стадии возбуждения уголовного дела и т.д.), экономя на развернутой постановке проблемы жизненную (умственную, нервную и прочую) энергию.

Наверняка есть и другие объективные причины. Однако, представ- ляется, что гораздо чаще «сокрытие» описания исследовательского этапа работы (и не только в публикациях нашей тематики) объясняется стихийностью его организации, означающей, что после определения центрального вопроса о дальнейшем развертывании проблемы уже мало заботятся. Это, по словам В.Н. Спицнаделя, есть низшая интуитивная форма постановки проблемы. Однако гораздо большего, пишет указанный автор, можно добиться при использовании специальных процедур формирования проблемы. Польза от их сознательного выполнения заключается в том, что, во- первых, следуя правилам, мы вынуждены размышлять о проблеме в таких ракурсах, о которых чаще всего речь не идет при интуитивной постановке; в результате обогащается понимание проблемы, выявляются новые подходы к ней, возникают новые точки зрения на средства и условия ее решения. Во-вторых, правила вовремя позволяют увидеть, что проблема, поставленная исследователем, на самом деле таковой уже не является. В-третьих, дисциплинируют самого исследователя, позволяют

75

эффективно организовать исследование. В-четвертых, повышается психо- логическая готовность специалиста к познавательной деятельности, существенно улучшается «качество» проблемы и значительно ускоряется переход от замысла к решению1.

Все это звучит весьма заманчиво, особенно для диссертанта-процессуалиста, питающего глубокое уважение к любого рода процедуре. Прибегнуть к рекомендуемой методологической рецептуре нас вынуждает и одна из рабочих гипотез, согласно которой истинность полученного результата во многом задается примененной процедурой исследования. И хотя сегодня общепризнанно, что технологии открытия нового, над которой в свое время трудились Ф. Бекон, Г. Лейбниц и многие другие, не существует, никто не отрицает познавательной эффективности научного метода и, в частности, системного анализа, отдельными процедурами которого автор и воспользуется при построении проблемы уголовно-процессуального использования результатов оперативно-розыскной деятельности. Сделать это целесообразно и для того, чтобы в очередной раз подчеркнуть научный (теоретико-методологический) характер про-блемы уголовно- процессуального использования результатов ОРД .

Кроме того, необходимо помнить, что попытка решить непродуманную и нераскрытую проблему заранее обречена на провал. А.А. Ивин, рассуждая о путях решения проблем, приводит шутливый афоризм: «Проблемы, как и зубы, следует рвать с корнем». Не добравшись до корней, не следует поспешно «дергать» проблему и удовлетворяться скоропалительным, первым пришедшим в голову ее решением, оставшаяся нераскрытой её часть может привести к абсцессу»3.

1 Спицнадель В.Н. Основы системного анализа. - СПб., 2000. - С. 193-194. 2В современных публикациях внимание акцентируется преимущественно на прикладных аспектах проблемы. См. например: Мешков В.М., Попов В.Л. Оперативно-розыскная тактика и особенности легализации полученной информация в ходе предварительного следствия. - М., 1999; Белоусов А.В. Процессуальное закрепление доказательств при расследовании преступлений. - М., 2001. -С. 54-77. 3 Ивин А.А. Теория аргументации. - М. 1997. - С. 293.

76

Однако, прежде чем строить конкретную проблему не лишним будет выяснить, что скрывается за весьма расхожим в науке, а с некоторых пор и в быту, термином - «проблема».

В самом общем виде «проблема» может быть определена как атрибут человеческого бытия и деятельности, который проявляется как затруднение в ее продолжении, требующее осмысления, рефлексии, и диктующее необходимость действий по его устранению; при этом далеко не всегда ясно, что требуется предпринять1.

Именно в этом смысле (как трудности, препятствия) употребляют «проблему» большинство исследователей уголовно-процессуального использования результатов ОРД. Однако начертанием названного термина в связке с конкретным направлением указанного использования постановка проблемы обычно и заканчивается. Далеко не во всех публикациях встретишь четко сформулированный вопрос, на который автор статьи или книги пытается найти ответ . А ведь основная масса определений проблемы напрямую связывает её со сложным теоретическим или практическим вопросом, требующим изучения, разрешения (подготовленным к разреше- нию)*. Причем это должен быть такой вопрос, ответ на который не содер- жится в накопленном обществом знании.

По мнению приверженцев системного анализа, грамотная постановка задачи системного исследования проблемы должна начинаться именно с вопрошания, то есть, говоря строже, с выдвижения центрального вопроса

Прыткое В. В. Проблема // Современный философский словарь / Под общ. ред. проф. В.Е. Кемерова. - М, 1998. - С. 701; Философский энцик- лопедический словарь. - М.: ИНФРА-М, 1997. - С. 366. “ См., например: Баяхчев ВТ. Проблемы использования в доказывании по уголовным делам материалов, собранных оперативно-розыскными подразделениями органов внутренних дел // Законность, оперативно-розыскная деятельность и уголовный процесс. - СПб., 1998. - Часть 2. - С. 82-84; Гилъмутдипов А.Р. Проблемы оперативного обеспечения расследования фальшивомонетничества, совершенного транснациональными организованными преступными группами // Там же. - С. 332-335; “’ Словарь иностранных слов и выражений. - М., 1997. - С. 381; Философский энциклопедический словарь. -М., 1997. -С. 366.

77

проблемы. Вместе с тем одним вопросом проблема никогда не исчерпывается. Она представляет собой целую систему, состоящую из центрального вопроса (того самого, который составляет существо проблемы и который часто отождествляется со всей проблемой) и некоторого количества других, вспомогательных вопросов, получение ответов на которые, необходимо для ответа на основной вопрос1.

Однако простым «размножением» вопросов постановка проблемы также не ограничивается. Грамотное конструирование проблемы, как системы знаний, логически отражающих проблемную ситуацию, предполагает выполнение еще целого ряда действий, направленных на - форму-лирование, построение, оценку и обоснование проблемы . Названные шаги, по общему мнению, не представляют собой жестко структурированный алгоритм: последовательность и внутреннее содержание их определяется, как правило, самим исследователем.

Формулирование проблемы включает в себя такие операции, как: выдвижение центрального вопроса; выявление противоречия, лежащего в основе проблемы; предположение о конечных результатах исследования (идеальном варианте решения проблемы).

Последующее построение проблемы предполагает расщепление проблемы на подвопросы, группирование их в определенной последовательности, а также локализацию поля изучения проблемы в зависимости от целей исследования, материальных и информационных возможностей исследователя. На этом этапе также производится инвентаризация имеющегося знания и констатация неизвестного (требуемого) знания.

Оценка проблемы связана с выполнением действий, направленных на выявление условий и предпосылок, необходимых для решения пробле-

Спицнадель В.И. Указ, работа. - С. 189. ‘ За основу нами берется алгоритм построения проблемы, предложенный Е.С. Жариковым (О действиях, составляющих постановку научной проблемы // Философские науки. - 1973. - № 1). Указанный алгоритм один из наиболее рекомендуемых. См., например: Научные работы. - С. 196-197; Спицнадель В И Указ. работа. -С. 191-193.

78

мы. На этом этапе производится поиск среди решенных проблем, аналогичных решаемой, а также определение типа проблемы.

Обоснование проблемы заключается в установлении её связей (ценностных, содержательных, генетических и пр.) с другими проблемами; в актуализации (доводы «за») и компрометации (доводы «против») проблемы, с последующим синтезом аргументов pro и contra; в подборе необходимой терминологии и т.д.

В настоящем исследовании описанный алгоритм применяется творчески: во- первых, диссертант не придерживается строгой последовательности шагов (чего собственно и не требуется)1; во-вторых, допускает объединение различных операций; в-третьих, опускает отдельные действия, а точнее «растворяет» их в тексте последующих разделов работы.

Таким образом, при восприятии текста диссертации следует иметь в виду, что «архитектура» проблемы уголовно-процессуального использования результатов ОРД не локализована лишь в рамках настоящей главы. Отдельные операции алгоритма конструирования проблемы, в частности сообщение необходимого предпосылочного знания (исторических, теоретико-правовых, отдельных методологических и идеологических моментов), автором по большей части проделаны в последующих главах работы. Там же выполнены и многие действия, направленные на конкретизацию, разъяснение и перекодировку основных понятий, раскрывающих проблему.

Таким образом, детального (и локального) описания в настоящей главе удостоены лишь некоторые пункты методологии построения проблемы. Как правило, это блоки, содержащие новую научную информацию и имеющие непосредственное значение для подготовки предпосылок авторской концепции уголовно-процессуальной интерпретации результатов ОРД. В частности, выделение центрального вопроса проблемы, акцен-

Систсмный анализ, по мнению его приверженцев, не может быть полностью формализован. См.: Жариков О.И., Королевская В.И., Хохлов С.Н. Системный подход к управлению. - М., 2001. - С. 32-40.

79

туация противоречия, порождающего проблемную ситуацию и его (проти- воречия) структурирование применительно к разным уровням бытия уголовного процесса.

§ 2. Сущность проблемы

Выше диссертант высказал сожаление о том, что во многих трудах предшественников, как правило, отсутствует четкая постановка проблемы1. Однако это вовсе не означает, что до появления настоящей диссертации проблема использования результатов ОРД в УСП специально не формулировалась и что вряд ли можно в творческом наследии отыскать тот заветный центральный вопрос, который и составляет её существо.

Из общего правила, заключающегося в «снисходительном» отношении к методической стороне разработки проблемы, можно найти не одно исключение. Из всей совокупности последних диссертант хотел бы выделить книгу Д.И. Беднякова «Непроцессуальная информация и расследование преступлений»; выделить на том основании, что это одна из первых работ монографического характера, открыто описывающая отдельные аспекты использования результатов ОРД и, кроме того, работа наиболее известная читателям.

По мнению Д.И. Беднякова, проблема использования непроцессуальной информации (он ставил вопрос несколько шире) в общих чертах может быть сформулирована через вопросы: «Как с точки зрения уголовно- процессуального закона, требований оперативно-розыскной и следственной практики наиболее правильно (выделено мной - М.П.) использовать непроцессуальную информацию и какие формы и направления такого использования выработала практика раскрытия и расследования престу- плений, насколько они соответствуют требованиям закона, положениям

Диссертант имеет ввиду именно методическую сторону постановки проблемы, когда ее существо и структура намеренно выделяются из общего контекста публикаций.

80

науки уголовного процесса, криминалистики, психологии, теории управления, оперативно-розыскной деятельности» .

Почти дословно в своей диссертации повторил приведенную постановку проблемы В.К. Зникин. Единственное, что он добавил, так это вопрос: «какие факторы влияют на качество результатов оперативно-розыскной деятельности и как их учитывать при использовании в уголов-но- процессуальном доказывании?» . Это добавление, несомненно, важно, ибо в нем отражены эволюционные процессы в сфере оперативно-розыскной деятельности, произошедшие уже после выхода книги Д.И. Беднякова.

Суть центрального вопроса, выдвинутого Д.И. Бедняковым и поддержанного В.К. Зникиным3, сводится к формулировке - как наиболее правильно использовать непроцессуальную (Д.И. Бедняков), либо оперативную (В.К. Зникин) информацию. Все последующие (сопутствующие) вопросы служат лишь для конкретизации указанного вопроса.

Названные исследователи намеренно и, по мнению автора, совершенно правильно, увязывают «правильность использования информации» с двумя близкими, но не совпадающими потребностями - законодательными и практическими. Понятно, что с позиций уголовно-процессуального закона и с позиций оперативно-следственной практики эта «правильность» не может быть одинаковой. С первых позиций, - это скрупулезное исполнение предписаний закона, со вторых, - наиболее полное использование произведенной информации .

Бедняков Д.И. Указ. работа. - С. 18.

Зникин В. К. Использование оперативно-розыскной информации в уголовно- процессуальном доказывании. Дис. … канд. юрид. наук. - Томск, 1998.-С. 8.

Диссертант намеренно ограничился двумя работами, поскольку форму- лировки, к которым прибегают их авторы, наиболее показательны.

С.А. Демьянченко также полагает, что речь надо вести не только о проблеме правильного, но и полноценного использования результатов оперативно- розыскной деятельности. См.: Демьянченко С.А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном пронес-

81

В указанном вопросе, таким образом, вполне четко просматривается узловое противоречие - между современными практическими информационными потребностями уголовного судопроизводства и исторически сложившимися положениями уголовно-процессуального закона и теории. С одной стороны, и Д.И. Бедняков, и В.К. Зникин (да и многие другие исследователи) ставят задачу максимально способствовать реализации практических потребностей, а, с другой, изначально настраиваются на поиск компромисса с действующими уголовно-процессуальными правилами. Последние при этом, насколько можно понять по духу центрального вопроса, воспринимаются достаточно аксиоматично (это проявляется и в тексте публикаций указанных авторов). Иными словами, идея реформирования уголовного процесса в связи с необходимостью использования «новых» видов информации из центрального проблемного вопроса прямо не вытекает и, по нашим оценкам, даже не подразумевается.

Диссертант осмелится предположить, что не помышляют об этом и другие исследователи, вопрошающие о том, как «сохраняя конспиративный характер оперативно-розыскных мероприятий, найти способы легализации их результатов и преобразования оперативной информации в доказательства» ‘.

Полагаем, что постановка задачи (а центральный вопрос, действительно, озадачивает), для решения которой необходимо соблюсти непременное условие неизменности уголовно-процессуального закона (да и процессуальной теории тоже) нуждается в корректировке. Представляется, что при формулировании центрального вопроса сегодня следует больше внимания обращать на практические потребности борьбы с преступностью, нежели на святость уголовно-процессуальной доктрины, и при этом тщательно учитывать эволюционные перемены, произошедшие в сфере

се // Законность, оперативно-розыскная деятельность и уголовный процесс. - СПб., 1998. - Часть 2. - С. 3-7.

Громов И.А., Пономаренков В,А,, Гущин А.Н., Франциферов Ю.В.. Дока- зательства, доказывание и использование результатов оперативно-розыскной деятельности. - М., 2001. - С. 134.

82

оперативно-розыскной и иной кримкогнитивной деятельности.

При этом автору представляется, что вряд ли есть резон искать совершенно новую идею. Стержневой вопрос: «как наиболее правильно использовать оперативно-розыскную и иную непроцессуальную информацию?» вряд ли может быть изменен по существу, ибо суть ухвачена предшественниками верно. Однако для того, чтобы через этот вопрос была четко выражена проблемность, адекватная потребностям сегодняшнего дня, необходимо изменить смысловое поле (контекст) вопроса.

Первый шаг диссертанта к формулированию новой сути будет достаточно банальным: русские слова «правильно и полноценно» автор заменит латинским эквивалентом - «оптимально»1. Таким образом, начало вопроса обретает следующую редакцию: «как оптимально использовать результаты оперативно-розыскной деятельности для …».

Теперь необходимо поразмышлять о продолжении фразы. Очевидно, что начало вопроса требует телеологической концовки. Перебирая всевозможные варианты нацеливания (для борьбы с преступностью; для решения задач уголовного судопроизводства; в уголовном процесс) диссертант пришел к выводу, что цель уголовно-процессуального использования результатов ОРД должна находится не только внутри уголовного судопроизводства, но и простираться за его пределы. Таковой была избрана идея обеспечения социальной справедливости, которой автор уже касался в разделе, посвященном проблемной ситуации.

Таким образом, центральный вопрос может быть сформулирован следующим образом: «как оптимально использовать результаты оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе, для того чтобы сделать этот процесс более справедливым». Слово «справедливость» вносит в центральный вопрос необходимую идеологическую составляющую и подчеркивает, что
применение результатов ОРД в уголовном

«Оптимальный» - наилучший, наиболее соответствующий определенным условиям и задачам. См.: Словарь иностранных слов и выражений. - М., 1997.- С. 324.

83

процессе в первую очередь направлено на защиту интересов граждан.

Вместе с тем термин «справедливость» имеет один существенный недостаток - он недостаточно операциональный. Этот изъян вынудил диссертанта обратиться к близкой по духу, но при этом вполне измеримой категории, каковой является «эффективность». Применительно к уголовному судопроизводству справедливость и эффективность имеют четко выраженную связь - неэффективный уголовный процесс не может быть справедливым уголовным процессом’.

Исходя из этого центральный вопрос (существо) проблемы должен быть представлен формулой - как оптимально использовать результаты оперативно-розыскной деятельности для повышения эффективности уголовного процесса.

Ставя вопрос подобным образом, автор оставляет за уголовным процессом «пальму первенства» в сфере реализации норм уголовного права и таким образом остается на позиции большинства. Однако в развитие центрального вопроса диссертант предлагает сформулировать ряд уточнений, которые скорее всего обособят его от общей массы исследователей.

Первое уточнение - каким для этого (оптимального использования результатов ОРД в УСП) должно быть (стать) уголовно-процессуальное законодательство?

Нетрудно заметить, что подобная постановка вопроса существенно отличается от традиционных вариантов вопрошания (суть их сводилась к вопросу - как правильно организовать использование оперативно-розыскной информации с позиций уголовно-процессуального закона, причем правильность последнего не подвергалась сомнению). В связи с этим, диссертант предвидит возражения, идущие от доктринально-нормативных положений о подчиненности оперативно-розыскной деятельности целям и задачам УСП, и от устоявшейся веками иерархии между названными видами деятельности. Однако автора больше вооду-

1 Закономерность выявлена В.Т. Томиным. См.: Томии ВТ., Поляков М.П., Попов А.П. Указ. работа. С. 4.

84

шевляет не идея «межотраслевого этикета» (подчиненности ОРД и уголовного процесса друг другу), а подчиненность названных сфер деятельности задачам обеспечения социальной справедливости.

Исходя из этой великой цели, в дополнение к центральному вопросу сформулируем еще одно острое уточнение: какой для этого (оптимального использования результатов ОРД в УСП) должна быть (стать) юридическая (уголовно-процессуальная, оперативно-розыскная, криминалистическая и пр.) теория? Какие задачи перед собой она для этого должна ставить и решать?

В настоящее время юридическая теория стоит на охранительных позициях. Огромная масса творческой энергии ученых процессуалистов (да и теоретиков ОРД, пожалуй, тоже) сгорает в «топке» упорной борьбы за сохранение исторического облика теории уголовно-процессуальных доказательств. Научное большинство придерживается точки зрения, констатирующей совершенство названной теории и признающей прекращение эволюции системы уголовно-процессуальных доказательств. На этой почве главенствующим теоретическим подходом к проблеме уголовно- процессуального использования результатов ОРД становится приспо- собленческий подход, выражающийся в вопросе: «как правильно с позиции теории уголовного судопроизводства использовать эти результаты?». А это, по мнению диссертанта, путь, ведущий, если не в тупик, то уж и точно не в точку эффективного использования оперативно-розыскной информации.

И, наконец, третий вопрос, который должен быть непременно поставлен в развитие центрального вопроса проблемы: какой должна быть (стать) идеология обеспечения социальной справедливости средствами уголовного процесса и оперативно-розыскной деятельности?

Будучи последним по счету, этот вопрос далеко не последний по значимости. В настоящее время он может вообще оказаться наиболее актуальным, поскольку основные контраргументы реформы уголовно-процессуального использования результатов ОРД произрастают т облас-

85

ти идеологической и политической.

Действенные ответы на все эти вопросы, по мнению диссертанта, в состоянии дать концепция уголовно-процессуальной интерпретации результатов ОРД.

§ 3. Противоречия, генерирующие проблему

Огромное значение для правильной постановки проблемы имеет выявление противоречия, лежащего в её основе. Однако прежде чем непо- средственно обратиться к поиску конфликтующих полюсов, диссертант должен отдать дань уважения диалектическому методу - прародителю современной научной методологии. Сегодня стало обычным делом указывать на его использование. Пожалуй, ни один автореферат диссертации не обходится без упоминания о нем. Складывается впечатление, что каждый исследователь инстинктивно знает, как им пользоваться. Однако, думается, что в большинстве случаев используется только имя метода, но не его процедура. Это своего рода обязательная дань диалектическому методу, который действительно достоин, чтобы пред ним преклонялись, поскольку диалектика, как справедливо заметил русский философ А.Ф. Лосев, есть единственный метод, способный охватить живую действительность в целом, единственно допустимая форма философствования1.

Диссертант почувствовал притягательность и силу диалектического метода, благодаря работам своего учителя В.Т. Томина. Наряду с другими книгами, роль учебника «уголовно-процессуальной диалектики» сыграли для нас работы «Уголовное судопроизводство: революция продолжается» и «Острые углы уголовного судопроизводства».

В качестве методологического ключа, помогающего правильно ди- агностировать причины неэффективности уголовного процесса и отыскивать способы их устранения, В.Т. Томин предложил рассматривать жизненные противоречия уголовного процесса. Их перечень приводился нами

1 Лосев А. Ф. Философия имени. - М., 1990. - С. 20-21.

86 в предыдущей главе.

Указанный подход, построенный на творческом осмыслении первого закона диалектики - закона «раздвоенности единого»1, показал себя весьма эффективным эвристическим инструментом. Диссертант обращается к нему в надежде приблизиться к разрешению проблемы использования в уголовном процессе результатов ОРД и прочей непроцессуальной информации.

Информационное противоречие

Об эффективности «противоречивого» подхода можно говорить лишь в случае выявления правильного противоречия. В противном случае исследователь рискует «подняться по лестнице, приставленной не к той стене». Поэтому первым шагом к противоречию, генерирующему интере- сующую автора проблему, будет гипотеза о существовании в уголовном процессе и других отраслях кримкогнитивной деятельности - информаци- онного противоречия.

Первоначально формула указанного противоречия представилась диссертанту следующим образом: противоречие между потребностями участников уголовного судопроизводства в объективной информации и ограниченным набором источников и средств её получения .

Однако приведенная формулировка не устроила автора. Последующая замена «объективной информации» на «достоверную информацию» тоже не улучшила формулу, поскольку последняя и в этом случае не проясняла: зачем участникам процесса достоверная информация. В предложенном виде противоречие носило как бы частный характер. Для преодоления этого недостатка диссертант попытался увязать информационное противоречие с фундаментальными свойствами и понятиями уго-

1 Именно так предлагает именовать названный закон А. Г. Войтов, пола гающий, что все иные обозначения (например, закон «единства и борьбы противоположностей») подчеркивают лишь самые развитые проявления этого закона, но не его суть. Подробнее см.: Войтов А.Г. Самоучитель мышления. - М., 1999. - С. - 327-344.

2 См.: Томин ВТ., Поляков МП., Попов АЛ. Указ. работа. - С. 125-126.

87

ловного процесса. В результате сложился следующий образ: противоречие между необходимостью установления объективной истины по уголовному делу (цель) и ограниченными информационными возможностями уголовно- процессуальных средств познания.

Данное определение было, несомненно, проникновеннее предшествующего. Однако и в нем вскоре обнаружился один существенный изъян: оно провозглашало несовершенство средств, без намека на причину этого несовершенства. Кроме того, формулировке явно не доставало слов, подчеркивающих остроту противоречия.

Представляется, что от указанных недочетов удалось избавиться путем акцентуации сущностных характеристик противоречащих сторон: объективности цели и субъективности средств. В итоге получилась формулировка: противоречие между объективной природой цели уголовного процесса и субъективной природой процессуальных средств её достижения .

Подобный вариант, на наш взгляд, является наиболее подходящим. Хотя и он не лишен недочетов, поскольку оставляет открытым вопрос: «почему противоречие называется информационным, если в определении и намека нет на информацию»?

Однако этот вопрос актуален лишь при бытовом взгляде на проблему. В теоретической плоскости вопросительный знак очень скоро «распрямляется» в восклицательный. Рассматривая информационное противоречие с разных методологических этажей, диссертант пришел к выводу, что все представленные выше формулировки не хуже и не лучше друг друга. Они всего лишь отражают разные уровни информационного проти-

Подобная формула весьма близка психологическому определению проблемности. Последняя, по мнению психологов, есть «психическое явление, возникающее вследствие субъективно значимого изменения объективной действительности и ее психического отражения и представ- ляющее одну из форм несоответствия между ними». Подробнее см.: Проблемность в профессиональной деятельности. - С. 12-15.

88

воречия. Первая формулировка - потребительский уровень (уровень практики). Вторая - уровень гносеологический. Третья формула поднимает информационное противоречие на общефилософский уровень, связывая исследуемое противоречие с основным вопросом философии. На этом уровне информационное противоречие предстает как сложное взаимодействие объекта и субъекта; бытия и познания; генеративного и интерпрета-тивного1.

Названные уровни могут быть воссоединены в случае описания и объяснения анализируемого противоречия посредством терминов и понятий информационного подхода, с переносом внимания на информационную составляющую цели и средств. Подобный подход позволяет увидеть многое в привычном2. Однако подход дает лишь схему, намек на точку опоры, каковой является группа понятий. Результативность информационного подхода будет зависеть от наполнения указанных понятий, в первую очередь центрального понятия - информации. Предметно указанного феномена диссертант коснется в главе, раскрывающей сущность оперативно-розыскной информации. А пока лишь предварительно выделим момент, связанный с тем, что будучи объективной онтологически, генетически информации о преступлении всегда является субъективной. Говоря о субъективном характере уголовно- процессуальных средств познания, автор в первую очередь подчеркивает интерпретативные способности субъекта - создавать информацию с привлечением собственного сознания. Уголовно-процессуальная информация, таким образом, невозможна без интерпретации. Интерпретация является ключевой проблемой информационного противоречия. В этой связи информационное противоречие можно вполне назвать интерпретационным.

Объективной в философском смысле слова может считаться только

1 Генеративный компонент указывает на то, что именно объект создает базу для собственной интерпретации. Интерпрегативный подчеркивает влияние субъекта на объект в процессе познания.

Копии К.К. Фундаментальные основы информатики: социальная информатика. - М., Екатеринбург, 2000. - С. 32.

89

информация, полученная в обход интерпретации. Истина, которой интере- совался Пилат, и которую искали миллионы других людей, может быть постигнута, как говорят догадывающиеся, только путем озарения, причем сразу, целиком и без всякого толкования. Постигший Истину не в состоянии передать её словами. Очевидно, что такой способ не для судопроизводства. Бессловесный уголовный процесс - сюжет для фантастического романа. В реальном же уголовном процессе устность (разговорность) является ведущим технологическим принципом в установлении объективной истины (в контексте уголовно-процессуальной цели). Получение и передача информации без интерпретации в уголовном процессе невозможна в принципе1.

Если истина - это соответствие наших знаний реальной действительности, то судить об этом соответствии мы можем только посредством своего внутреннего убеждения. Обоснованное убеждение в истинности и есть достоверность . Таким образом, достоверность также является продуктом интерпретации. Об объективности истины можно судить в случае совпадения множества интерпретаций, поскольку в уголовном процессе значение имеет не столько индивидуальный, сколько общественный опыт. Множественность стадий уголовного процесса, открытость судебного разбирательства - всё это средства объективации субъективной информации (продукта интерпретации). На борьбу с субъективизмом направлено и совершенствование процедур отдельных следственных действий. Можно говорить о том, что процессуализация (процедуризация) - и есть способ объективации информации.

Однако особенность информационного противоречия состоит в том, что его полюса не могут быть изменены кардинально: уголовно-процессуальные средства даже при их совершенствовании все равно не

Хотя здесь можно поспорить. Скажем, какая интерпретация содержится в фотоснимке, или видеосюжете? Думается, что истолкование бытия про- сматривается и здесь. Направленность фотоаппарата на определенный объект - есть квазиинтерпретация.

Смирнов А.В Модели уголовного процесса. - СПб., 2000. - С. 91.

90

станут сугубо объективными; да и цель публичного уголовного процесса не может быть заменена на субъективную истину.

Информационное противоречие является вечным генератором развития уголовно-процессуальных средств познания. Оно же и вечный источник проблемности, поскольку несет в себе неуничтожимое несоответствие между объективной действительностью и ее психическим отражением. Стремление к преодолению (смягчению) этого противоречия порождает потребность судопроизводства в привлечении непроцессуальной информации. При этом можно с большой степенью уверенности утверждать, что уголовный процесс не сможет обойтись исключительно процессуальными средствами познания. Разнообразие реальной жизни, в том числе и жизни криминальной, противится алгоритмизации. От этого непроцессуальные средства познания живут не только за пределами уголовного процесса, но и внутри его, причем независимо от исторического и географического типа уголовного судопроизводства.

Таким образом, для дальнейшего проникновения к ядру исследуемой проблемы представляется целесообразным абстрагирование категорий «процессуального» и «непроцессуального» и исследование диалектики их взаимоотношений применительно к модели уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной деятельности.

Философский уровень противоречивости: закон единства и борьбы процессуального и непроцессуального

Всякому развивающемуся процессу органически присуща внутренняя сила, внутренний источник, который, существуя объективно, вне человека и независимо от него, приводит этот процесс в движение. Таким всеобщим источником всякого развития является единство и борьба противоположностей .

Андреев ИД. Закон единства и борьбы противоположностей в процессе познания // Диалектика - теория познания. Проблемы научного метода. -М., 1964. -С. 327.

91

В уголовном процессе можно обнаружить немало оппозиций, питающих его энергией развития. Это - обвинение и защита, гласность судебного разбирательства и тайна предварительного следствия, публич-ность и диспозитивность и т.п.”. Из закона единства и борьбы противоположностей произрастает и такая популярная ныне идея, как состязательность. Все эти оппозиции реальны и вполне обнаруживаемы при рассмотрении конкретных проявлений уголовного судопроизводства.

Кроме того, противоположности, по нашему мнению, присущи и абстрактному уголовному процессу (тому, что обитает в мире платоновских идей). Диссертант полагает, что в качестве конкурирующего дуэта, катализирующего развитие «модельного» уголовного судопроизводства, можно рассматривать абстрактные категории - «процессуальное» и «непроцессуальное».

Теория уголовного процесса, насколько нам известно, пока не обращалась к персональному исследованию названных абстракций. «Процессуальное» и «непроцессуальное» применялось лишь в качестве атрибутивных характеристик отдельных феноменов уголовного судопроизводства, например, информации, сроков, гарантий. При этом применение названных характеристик не обязательно приводило к появлению соответствующих конкретных соперничающих дуальностей. Так, если понятия процессуальная и непроцессуальная информация в равной мере привычны для представителей процессуальной науки, то, например, противопоставление процессуальным срокам и гарантиям их непроцессуальных аналогов автору встречать не приходилось. Хотя умолчание, естественно, не означает, что таковых явлений (в том числе и в теле самого уголовного про-

Интересные соображения о конкуренции диспозитивности и публичности содержатся в работе: Александров А.С. Диспозитивность в уголовном процессе. -Н. Новгород, 1997.-С. 143-162.

’ Некоторые ученые видят источник энергетики уголовного процесса не только в противоположностях. См., например: Мотовиловкер Я.О. О предмете и движущей силе уголовного процесса // Правоведение. - 1987. -№6. -С. 81-83.

92

цесса) не существует вовсе.

Так что же следует понимать под категориями «процессуальное» и «непроцессуальное»? Теория уголовного процесса ответа на этот вопрос не предлагает, а философия уголовного процесса пока не создана. Поэтому диссертанту ничего не остается, кроме как самостоятельно определиться с содержанием указанных понятий.

Для этого сначала двинемся проторенным путем и попытаемся выяснить суть «процессуального» (а через него и «непроцессуального»), через обращение к семантике соответствующего слова. В толковом словаре русского языка смысл слова «процессуальный» определяется косвенно, путем отсылки к третьему значению слова «процесс» - порядок разбирательства судебных и административных дел1. Опираясь на это значение, можно заключить, что «процессуальное» - есть все то, что имеет отношение к процессу, а «непроцессуальное», таким образом, то, что к процессу не относится. Однако подобный подход нам представляется не совсем верным. Вычисляя «процессуальное» и «непроцессуальное» необходимо делать упор не столько на процесс вообще, сколько на сугубо процедурную сторону последнего: даже в ожеговском определении «процесса» можно легко уловить акцентуацию на идее порядка2.

Таким образом, можно сделать вывод, что категория «процессуальное» означает процедуры уголовного судопроизводства и все, что с ними тесно связано. «Непроцессуальное» - все, что не имеет прочной связки с процедурой. Однако и подобное деление таит в себе вполне различимые неудобства, поскольку на свет появляется безразмерная (неизмеримая) группа: «непроцессуальное» при подобном подходе означает - все остальное. Естественно, такая размытость контуров понятия делает его бесполезным с операциональной точки зрения. В связи с этим, говоря о непроцессуальном, необходимо вводить дополнительный критерий - телеологи-

1 Ожегов СИ. Словарь русского языка. - М., 1986. - С. 544. В.И. Даль в свое время слово «процесс» вообще приравнивал к слову «процедура». См.: Даль В. И. Толковый словарь живого великорусского языка. - М, 1956. -Т. 2. - С, 526.

93

ческий, т.е. вести речь о цели, на которую работают искомые категории. Введение в смысловое поле целевого ограничителя позволяет увидеть статус «процессуального» и «непроцессуального» применительно к бытию вообще и уголовному процессу в частности. При указанном уточнении названные категории (процессуальное и непроцессуальное) предстают перед исследователем, как обобщенное выражение прагматически ориен- тированных средств (инструментов). Указанное обстоятельство подчеркивает непосредственную связь искомых категорий с инструментально- телеологическим противоречием и его когнитивной модификацией - информационным противоречием.

Выше отмечалось, что инструментальный полюс информационного противоречия стремится к объективации: средства устремлены к такому состоянию, когда лишь одно их применение позволяет судить о достовер- ности получаемого информационного продукта (методологическая аргу- ментация). Процесс совершенствования средств в историческом плане и представляет собой превращение «непроцессуального» в «процессуальное». Для объяснения сказанного попробуем мысленно воссоздать (смоде- лировать) историю возникновения «процессуального».

Первоначально, как нам представляется, возникает общественная потребность в обеспечении справедливости. В том числе и в тех случаях, когда справедливость страдает от преступления (будем исходить из «прапонятия» последнего). Одновременно с осознанием этой потребности приходит осознание отсутствия специальных средств ее удовлетворения. Таким образом, возникает проблемная ситуация, которая отдельными («продвинутыми») индивидами переводится в проблему и определенным образом разрешается. Исходя из этого, можно выдвинуть гипотезу, что все инструментальные открытия, в том числе и закрепленные ныне в процес- суальном законе, совершаются первоначально в непроцессуальном поле, путем применения заслуженной эмпирической технологии - метода проб и ошибок. Полное отсутствие средств разрешения проблем порождает ситуацию, которую можно назвать - ожиданием прецедента. В конце

94

концов кто-то отваживается на предприятие конкретных шагов, в результате возникает прецедент, предлагающий неведомый доселе способ достижения решения. В связи с этим, Е.Н. Трубецкой, вопреки традиционной установке, считает, что из всех источников права прецедент, несомненно, древнейший. «В те времена, когда еще не было правильно организованной государственной, а, следовательно, законодательной власти, -пишет он, - правовые нормы вообще создавались по поводу отдельных конкретных случаев, т.е. путем прецедента, который затем закреплялся обычаем»1. Однако будет неверным заключение, что процедурные прецеденты появляются в результате успешности единичного технологического акта. Прежде чем открытый индивидом способ станет прецедентом, т.е. источником обязательного подражания, он должен пройти не только историческую, но и коллективную апробацию. Процедурный прецедент должен быть воспроизводим большинством индивидов”. В этой связи на память приходит интересная закономерность, открытая зоопсихологами, так называемый «эффект сотой обезьяны»: когда вновь обретенный способ общения с природой (например, мытье фруктов перед их съедением) осваивают сто особей, этот способ вдруг становится присущ всему обезьяньему сообществу этого вида.

Моделируя историю «процессуального» и «непроцессуального», диссертант, конечно же, до предела упрощает ситуацию. Для закрепления прецедента обычаем не всегда было важно первенство, время и массовость; немалое значение имели авторитет первоиспытателя и соответствующая прецедент)’ идеологическая атмосфера. Процедурные достижения, по нашему убеждению, во все времена тестировались не только с когнитивных, но и с идеологических позиций. Впрочем, обе эти позиции произрастают из сферы развития общественного сознания. Так, В.Д. Спасович в

1 Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права.-СПб., 1998.-С. 101.

2 К слову, одним из главных требований криминалистической алгоритми зации выступает как раз - массовость. См.: Шаталов Л.С. Криминалисти ческий алгоритмы и программы: теория, практика, прикладные вопросы. - М., 2000.-С. 5.

95

свое время заметил: «Везде, у всех народов, ордаль, или суд Божий, есть признак ребяческой немощи умственной»1.

Возвращаясь к эволюции процессуальных средств достижения цели (обеспечения социальной справедливости), отметим присущую ей (эволю- ции) этапность. Первый этап - это отсутствие инструмента: цель есть, но адекватного ей средства ни в природе, ни в обществе не наблюдается (хотя потребность в нем уже осознается). Этот период, как уже отмечалось, характеризует наличие проблемной ситуации. Второй этап - отыскание и апробация средств. На этом этапе используется метод проб и ошибок, аналогий, экспериментов и т.п. Инструменты, появляющиеся на указанном отрезке, могут быть продуктивными, однако, связь продуктивности именно с примененным инструментом пока подвержена сомнению: результат и процедура не воспринимаются в контексте причинно-следственных связей и, в этом смысле, инструменты рассматриваются пока, как непроцессуальные. Иными словами, средство обнаружено, но пока не может быть реко- мендовано для всеобщего использования (всеобщность означает принятие метода определенной социальной группой). Третий этап - «канонизация» непроцессуальных методов, т.е. перевод их в разряд процессуальных. Автор намеренно прибегает для обозначения третьего этапа к несветскому термину. Дело в том, что процессуальность того или иного инструмента, несмотря на долгую его (порой многовековую) апробацию, порой зависит от конвенции, принимаемой тем или иным сообществом. Если взглянуть на проблему, поднятую в настоящей работе, с географических позиций, то можно увидеть разброс подходов в оценке процессуальное™ негласных средств познания”. Таким образом, процессуальность это не просто признание инструментальной ценности, а торжественное провозглашение

Спасович В.Д. Избранные труды и речи / Сост. И.В. Потапчук. - Тула, 2000.-С. 25.

” См., например: Смирнов А4.П. Оперативно-розыскная деятельность полиции зарубежных стран. - М., 2001. - С. 134-148.

96

таковой на уровне закона или иного уважаемого нормативного акта . Исходя из этого, можно сделать вывод о том, что закрепление того или иного действия в законе уже свидетельствует о его процессуальности. Таким образом, закономерен будет вывод и о том, что ФЗ об ОРД делает процессуальными все оперативно-розыскные мероприятия, поименованные в ст. 6 указанного закона.

Однако законодательное признание все же только первый шаг к процессуализации. После канонизации «процессуальное» начинает свое развитие по пути детализации процедур. В результате в уголовно- процессуальном законе появляется целая масса процедурных нюансов того или иного способа познания. В действующем (пока) УПК можно увидеть немало тактических приемов, получивших статус обязательных процессуальных предписаний; например, указание о необходимости допрашивать свидетелей порознь (ст. 158 УПК РСФСР).

Поскольку процессуализация (процедуризация) в определенной мере является способом объективации информации о криминальном событии, то уголовный процесс стремится полностью опроцессуалить (формализовать) сферу своего познания. Однако это стремление — есть стремление к недостижимой цели, ибо в уголовном судопроизводстве есть сферы, которые не поддаются процессуализации (формализации) по определению, например, оценка доказательственной и прочей информации. Хотя, представляется, что в широком плане и здесь можно ставить вопрос о

Очень уважаем практиками был в свое время Указ Президента России от 14 июня 1994 г. «О неотложных мерах по защите населения от бандитизма и иных проявлений организованной преступности». По мнению А.В. Шеслера, общество еще оценит этот «во многом позитивный социальный эксперимент, не только с позиций абстрактной идеи «прав человека», которая удачно используется участниками преступных группировок от ухода от уголовной ответственности, но и с позиций коренных интересов народа». См.: Шеслер А.В. Стратегия борьбы с организованной преступностью // Актуальные проблемы теории и практики борьбы с преступностью и правоприменительной практики / Межвуз. сб. научн. трудов. Выпуск 4. -Красноярск, 2001.-С. 138.

97

процедурности, хотя бы потому, что при оценке информации применяются (осознанно или стихийно) процедуры формальной логики.

Однако думается, что не только формостремительные силы определяют эволюцию уголовного процесса. Последняя, по нашим предположениям, движима и другой силой, которую можно условно наречь - формо-бежной. Заявление о наличии этой силы звучит несколько парадоксально, однако, она действительно присутствует. Стремление к стопроцентной процессуализации, как проявление формостремительной силы, по сути, ведет ни к чему иному, как к регрессу, к стагнации судопроизводства. Всемерная процессуализация - это мечта о создании монопольной технологии установления достоверного знания. Обилие и сложность процедур, по мнению большинства ученых процессуалистов, должна истолковываться как главная гарантия достоверности получаемого процессуального результата. Однако, будучи устремленным не только к достоверности, но и к истине1, уголовный процесс пытается оторваться от процессуальной формы. Это видно и из общей истории развития уголовного судопроизводства. Первоначально оно возникает, как определенный сугубо судебный ритуал. Причем, наряду с познавательной функцией, ритуал иногда выполняет и функцию, заменяющую познание, когда на первое место выходит не истинность результата, а истинность пути к нему . При этом существует положение, когда познание важнейших обстоятельств осуществляется преимущественно за пределами судебных стен и лицами, не имеющими к суду отношения. Древнему уголовному процессу было свойственно народное обвинение и отсутствие четкой системы доказательств. По мнению В.Е. Гущева и А.С. Александрова, афинский суд (к

Понятия «истина» и «достоверность», несмотря на их общность, все же обозначают разные свойства явлений. Достоверность представляет собой скорее одно из потребительских свойств информационного продукта, в то время как истина- более «интимна» и индивидуальна. ‘ Подробнее см.: Челъцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. Очерки по истории суда и уголовного процесса в рабовладельческих, феодальных и буржуазных i осударствах. 2-е изд. - СПб., 1995. - С. 31-70.

98

примеру) вообще не знал понятия доказательств1. Однако после того, как преследование преступников перестало быть делом частным и общественным и переросло в публичную обязанность государства, была осознана и ограниченность суда в сфере уголовно-процессуального познания. Огра- ниченность возможностей установления истины посредством «магии» судебного ритуала требовала установления достоверного знания о престу- плении уже за пределами судебного разбирательства. Однако для того, чтобы результаты досудебного познания можно было признавать достоверными, требовалась процессуализация досудебного производства.

Таким образом, «процессуальное» постепенно расширяет сферу своего обитания, причем радиус ареала увеличивается от эпохи к эпохе. Изначально к процедуре суда добавляется процедура предварительного следствия (в широком историческом смысле). Однако и предварительное следствие очень быстро начинает ощущать необходимость в предваряющем знании. Частичное подтверждение этой гипотезе можно найти в трудах современников судебной реформы XIX в. Так, например, В.Я. Баршев писал, что для защищенности граждан от репрессивных злоупотреблений требуется такая организация досудебного производства, «когда будет предписано производить следствие на основании предварительного и основательного розыска - (выделено мной - М.П.); когда следствие и суд будут начинаться после того, как будет довольно уяснено преступление по предварительному следствию и будут ясные улики и доказательства действительности его»”.

Недавняя история отечественного уголовного процесса показательна и в части процессуализации дознания. Предложения И.Я. Фоиницкого о

Гущев В.Е., Александров А.С. Народное обвинение в уголовном суде. - И. Новгород, 1998. С. 20-45.

2Баршев В Я. Основания уголовного судопроизводства с применением к российскому уголовному судопроизводству. - СПб., 1841. - С. 65-66. Цит. по: Понятовская Т.Г. Концептуальные основы системы понятий и институтов уголовного и уголовно-процессуального права. - Ижевск, 1996. - С. 36.

99

пагубности связывания органов дознания строгими процедурными правилами были восприняты советским уголовно-процессуальным законодательством лишь отчасти. Свобода указанным органам была оставлена лишь в части применения оперативно-розыскных мер. Однако теоретики уголовного процесса активно боролись с наличием у органов дознания непроцессуальных полномочий (подробнее см. гл. 3 диссертации).

История отечественного уголовного процесса позволяет увидеть и еще одну закономерность: после того, как процедурная форма покрывает собой новый этап кримкогнитивной деятельности, вперед убегает зона вольного бесформенного познания (имеется виду уголовно-процессуальная форма). Таковой, например, долгое время оставалась стадия возбуждения уголовного дела, представлявшая собой как бы полупроцесс.

Глядя на развитие «процессуального», автор уже заключил, что оно возникает вне суда, оформляется в суде и в последующем обеспечивает развитие процесса по пути прироста досудебных стадий. При этом указанный процесс последователен и прямолинеен. Непроцессуальных стадий, которые бы находились между процессуальными этапами, в уголовном судопроизводстве не наблюдается. Для того чтобы осуществить идею процессуальных послаблений, конструкторам уголовного процесса приходится располагать свои изобретения впереди первой процессуальной стадии. Ярким примером здесь может выступать протокольная форма досудебной подготовки материалов образца 1985-1996 гг.1

Развитие уголовно-процессуальной формы напоминает схему «контактной кристаллизации». Непосредственный контакт уголовного судопроизводства с взаимодействующей непроцессуальной стороной (иным видом кримкогнитивной деятельности), как правило, приводит к усиле-

1 После выхода в свет Постановления Конституционного Суда от 28 ноября 1996, отказавшего ст. 418 УПК РСФСР в конституционности, идея протокольной формы, по сути, умерла. Новый УПК РФ «похоронил» ее окончательно, хотя сама идея ускоренного производства продолжила свою жизнь в форме дознания.

100

нию формализации последней и, таким образом, к ее сковыванию. Форма- лизация, нечто вроде инфекционной болезни. В большей степени ей подвержены сферы, которые непосредственно связаны с уголовным процессом информационными отношениями, укладывающимися в схему: «поставщик - потребитель», где потребителем выступает уголовный процесс.

На сегодняшний день оперативно-розыскная деятельность (во всех проявлениях: право, теория, практика) мощно «инфицирована» идеей процессуализации. И происходит это, на наш взгляд, в том числе и по причине близкого соседства и неизбежного сотрудничества ОРД с уголовным судопроизводством. Причем, говоря о взаимодействии, диссертант имеет в виду обмен не только фактической, но и научной информацией: теоретизация ОРД во многом способствует приданию оперативно-розыскному методу научности (а подчас и наукообразности), поскольку процессуальный означает не только эмпирически, но и научно обоснованный. Несмотря на явно выраженный позитив, широкая оперативно-розыскная процессу ал изация может привести и к негативным последствиям, а именно - к утрате ОРД своих «козырных» качеств - маневренности и « творческости», отчего сама идея ОРД и, как следствие, идея уголовно-процессуального использования её результатов, может заметно «потускнеть». Однако говорить о полной потере специфики ОРД вряд ли когда-либо придется. Как уже было выяснено, в «процессуальном» (будь то уголовно-процессуальное или оперативно- процессуальное) неизбежно присутствуют «формобежные» силы; они то и сумеют предохранить оперативно-розыскную деятельность от глобальной формализации. Таким образом, за пределы формальной ОРД будет всякий раз «выдавливаться» участок свободной сыскной деятельности.

Однако формостремительные силы, скорее всего, превратят историю современного свободного сыска в «детектив с погоней». Также как когда-то уголовно-процессуальная форма частично «парализовала» ОРД, оперативно- розыскная форма сегодня стремится «закрепостить» свободный

101

сыск. Однако, представляется, что когда это произойдет, то из-под глыбы «окаменевшего формального сыска» вперед непременно вырвется еще какая- нибудь разновидность непроцессуального познания - некий неосвободный сыск; и так до бесконечности. Истинная сыскная деятельность, таким образом, будет всегда вытесняться на задворки официальной формальной ОРД. Это, однако, не означает, что место творческого эвристического поиска (сыска) определено в тылу криминально направленного познания. Нет, сыск (в том числе и личные розыскные действия следователя, и творческая инициатива оперативного работника в рамках ФЗ об ОРД), по нашему мнению, останется на передних рубежах, давая возможность проявиться творческому потенциалу исследователей криминала. По своей сути «непроцессуальное» (как на уровне общего, так и особенного) -это сфера творчества, т.е. сфера применения индивидуального опыта, хотя возможность коллективного творчества автор также не отрицает. Процессуальное, напротив, продукт коллективного опыта (синтез многих творчеств); директивное распространение некогда индивидуального опыта.

Образ погони «процессуального» за «непроцессуальным» применим не только в сфере ОРД и уголовного процесса. Форма безудержно преследует творчество в любой сфере приложения человеческих талантов. Всеобщность творческих успехов или продуктивность некогда частной находки (изобретения) социум старается законодательно закрепить для массового применения. Именно так, по нашему мнению, криминалистические методики, в том числе и использование научно-технических средств, перерастают в процессуальную форму1. Уголовный процесс, таким образом, обобщает человеческий опыт, закрепляя выдающиеся технологические успехи познания криминала.

Однако еще раз подчеркнем мысль, что было бы неверным думать, что «непроцессуальное» только и делает, что убегает от процессуализации.

О рационализации уголовного процесса см., например: Сереброва СП, Проблемы рационализации досудебного производства. - Н. Новгород, 1997.

102

«Непроцессуальному» в неменьшей мере присущи и формостремительные силы. Однако, гоняясь за «непроцессуальным», процесс со своей стороны всячески сопротивляется процессуальной ассимиляции «непроцессуально- го». Здесь выступает на арену противоречие между необходимостью преобразований уголовного процесса и консервативностью, как обяза- тельным условием обеспечения устойчивости системы (В.Т. Томин). Поэтому в науке уголовного процесса предложения о необходимости расширения познавательных средств УСП (средств доказывания) зачастую соседствуют с заключениями об их достаточности и универсальности.

Консервативность уголовного процесса в части процессуализации и депроцессуализации может быть объяснена, исходя из идеи методологиче- ской аргументации: борьба за сохранение незыблемости процессуального метода не обязательно свидетельствует о познавательной бесценности последнего. Стремление сохранности метода может быть обусловлено отчасти предшествующей «канонизацией» (первый этап процессуализации) последнего: святыни не могут меняться часто и по крупному. Склонность метода к частым или кардинальным переменам оказывает разрушительное воздействие на его методологическую внушаемость (формула: метод = «непременно превосходный результат»).

Вместе с тем диссертант не хотел бы, чтобы предыдущий абзац был истолкован, как констатация дисфункциональное™ процессуальной формы. Несмотря на все присущие ей огрехи, нельзя отрицать, что уголовно- процессуальная методология в основе своей представляет эмпирически проверенную технологию. Тем не менее, автор не склонен думать, что сопротивление современной уголовно-процессуальной доктрины свободному обращению в УСП данных, добытых оперативно-розыскным путем, основано исключительно на технологических посылках. Современные препятствия уголовно-процессуальному использованию результатов ОРД, по нашему убеждению, кроются по большей части в сфере идеологии.

Говоря о методологии уголовного процесса, заметим также, что по-

103 знание истины не поддается алгоритмизации (формализации). Алгоритм способен порождать лишь правдоподобие, тогда как познание истины требует свободных эвристических средств - интуиции, озарения, инсайта и т.п. Здесь нам могут возразить, что уголовно-процессуальное познание не может быть свободным, поскольку оно отличается от прочих форм познания наличием процессуальной формы. Думается, однако, что процессуальная форма не в состоянии подмять под себя всего многообразия познавательной деятельности по уголовному делу (в исконном эвристическом значении этого слова). Следователь, исследуя событие преступления, не только «штампует» информацию, он еще и творит ее1.

Попутно выскажем еще одно соображение. Современная теория уголовно- процессуальных доказательств стоит на позициях свободной оценки доказательственной информации. Однако свобода эта во многом условна (диссертанту даже кажется, что теория формальных доказательств в плане информационных оценок была более честной). Может быть в стремлении к свободе следует идти дальше и провозгласить идею свободной информа- тизации уголовного процесса. Суть ее в том, что к процессуальной перера- ботке принимается любая информация . Однако практическая реализация данной идеи потребует невероятных усилий от теоретиков уголовного процесса, направленных на технологическую модернизацию блока про- цессуальной переработки и оценки этой свободной информации.

В этой связи у нас уже сейчас имеется деловое предложение. Часть технологической цепочки по обработке свободной информации может

В этой связи любопытными представляются рассуждения А.В. Агутина по поводу дифференциации уголовно-процессуального доказывания на - «доказывание-познание и доказывание-обоснование». См.: Агутин А.В. Частный детектив в уголовном процессе. - Н. Новгород, 2001. - С. 74-78. Вместе с тем, автор считает перегибом предложение вообще «обесформить досудебную подготовку материалов уголовного дела; по сути, - ликвидировать стадии возбуждения уголовного дела и предварительного расследования». См.: Александров А,С, Круглое И.В. Необходимость и сущность коренной реформы уголовного судопроизводства // Уголовно- процессуальная деятельность. Теория. Методология. Практика. - Н. Новгород, 2001.-С. 43.

104

быть вынесена за рамки уголовного процесса. Поскольку процессуаль-ность присуща теперь и отдельным оперативно-розыскным мероприятиям, то подготовку оперативно-розыскной информации до полной формально- доказательственной готовности целесообразно производить в рамках ОРД. В уголовном судопроизводстве этот продукт будет оцениваться лишь по содержательным критериям. Однако для этого уголовно-процессуальная наука должна выработать общие условия приема и применения оперативно- розыскной информации. Некоторые послабления, вероятно, возможны и для информации, предоставляемой частными детективами.

Представляется, что поскольку уголовный процесс вышел из информационной свободы, то в нее он должен и вернуться: только на новом уровне (развитие по спирали). Однако говорить следует о дифференцированной свободе; необходимо сохранить правило «близости к судьбоносному решению»: чем «жизненнее» процессуальные решения, тем меньше должно быть познавательно-удостоверительного произвола и больше формальных нюансов. Иными словами, чем дальше от суда, тем больше познавательной свободы.

Подводя итог сказанному, можно сделать вывод, что между категориями «процессуальное» и «непроцессуальное» в реальной жизни существуют весьма противоречивые отношения. С одной стороны, «непроцессуальное» стремится перейти в разряд «процессуального», дабы придать явлениям, к которым оно приложимо, свойство конвенциональной достоверности. С другой, «непроцессуальное», чтобы сохранить свою когнитивную потенцию, стремиться дистанцироваться от процедуризации, которая, несомненно, ограничивает познавательные возможности инструментария, приводя порой отдельные процедуры к полной когнитивной несостоятельности.

Следует также заметить, что процессуализация - это не конченый этап эволюции «непроцессуального». «Процессуальное» на определенных этапах развития судопроизводства вновь возвращается в лоно «непроцессуального». Так обстояло дело, например, с присягой, с пыткой. Послед-

105

няя, к большому сожалению, и сегодня иногда применяется для устранения информационной неопределенности.

Необходимо обратить внимание и на то, что конкуренция «процессуального» и «непроцессуального» существует не только на уровне общего, но и на уровне особенного. Следователь, сталкиваясь с криминальным событием, зачастую встает лицом к лицу с проблемной ситуацией: есть факт преступления, но нет средств снятия возникшей неопределенности. И здесь ему приходится обращаться не только к процедуре, но и к собственной интуиции, а также к субъектам, применяющим иные средства познания действительности. Следовательно, можно говорить о том, что во всяком познании преступления присутствует «процессуальное» и «непро- цессуальное». Причем «процессуальное» порой находится как бы в арьер- гарде, тогда как «непроцессуальное» следует впереди .

Диалектика процессуального и непроцессуального - предмет неисчерпаемый. Однако диссертант решил не углубляться в философские кущи, поскольку цель настоящей работы тяготеет все же к судопроизводству, а не к любомудрию. Полагаем, что на основании сказанного можно сделать обоснованное предположение о том, что в сфере познания криминальных явлений действует закон единства и борьбы процессуального и непроцессуального, этакий дериват от основного закона диалектики.

История развития уголовного процесса это, по сути, «повесть» о рождении и умирании процессуальных форм. «Процессуальное» невозможно без «непроцесуального»: оно из него возникает, в него впоследствии и возвращается. «Непроцессуальное» же обязано «процессуальному» сохранением и тиражированием всего лучшего, что имеется в сфере применения непроцессуального.

В настоящей работе автор только поставил вопрос о соотношении

1 В этой связи любопытны рассуждения А.В. Чуркина по поводу возможности производства следователем оперативных действий. См. Чуркин А.В. Некоторые аспекты соотношения и конкуренции следственных и оперативно-розыскных действий // Проблемы формирования уголовно-розыскного права (трибуна молодого ученого). Вып. 2. - С. 101 -106.

106

«процессуального» и «непроцессуального». Нам представляется, что он нуждается в отдельном тщательном исследовании с широким привлечением философского инструментария. Думается, что пора философии права вплотную заняться проблемами процессуальности и непроцессуальности. Причем потребность в этом диктуется не абстрактными, а конкретными технологическими причинами.

А теперь обратим свой взор к концепции уголовно-процессуальной интерпретации результатов ОРД. Диссертант хотел бы привлечь внимание к тому, что рассуждения об информационном противоречии и законе единства и борьбы «процессуального» и «непроцессуального» в диссертации играют концептуальную роль (это не просто лирическое отступление).

Во-первых, они позволяют увидеть генетические, аксиологические и содержательные связи исследуемой проблемы с другими проблемами, например проблемами процессуальной формы.

Во-вторых, разглядеть, что необходимость сближения уголовного процесса и ОРД диктуется не только внешними причинами («возмужанием» организованной преступности, например), но и внутренней эволюцией этих видов деятельности.

В-третьих, понять, что решение проблемы лежит не только в сфере технологии, но и в сфере идеологии и кримкогнитивной политики. Невоз- можность сведения полюсов информационного противоречия к общему знаменателю подчеркивает необходимость пересмотра отживших и принятия новых конвенций.

В-четвертых, увидеть, что все кримкогнитивные системы развиваются по направлению усиления процессуальности. Формализация ОРД, таким образом, явление исторически предопределенное.

В-пятых, предположить, что принципом информационного взаимодействия УСП и ОРД на современном этапе должна стать интерпретация (уголовно- процессуальная и оперативно-розыскная).

При внимательном прочтении можно, вероятно, сделать еще не один вывод: читатель, как правило, видит больше автора, потому что смотрит

107

по-другому. Вместе с тем диссертант полагает, что для более глубокого уяснения проблемы следует двигаться не только в сторону поднебесной, но и в направлении чистой эмпирии. Иными словами, одного лишь философского уровня контрадиктации проблемы для ее постановки и разрешения будет недостаточно: абстракции наводят на стратегические решения, тогда как реалии требуют от исследователя еще и тактических изобретений.

В этой связи диссертант полагает необходимым представить проблему уголовно-процессуального использования результатов ОРД в виде серии изобретательских задач.

§ 4. Абрис идеального решения проблемы

Процедура постановки проблемы предполагает этап, на котором описываются контуры идеального результата - плода решения проблемы. По идее, прогнозируемый итог должен быть закодирован непосредственно в центральном вопросе проблемы. Таким образом, применительно к нашей проблеме, желаемый результат должен означать - оптимальное (эффективное) использование результатов ОРД для обеспечения социальной справедливости. Однако подобная формулировка, вполне пригодная для общих рассуждений о проблеме, не совсем годится для нацеливания на технологические решения. Иными словами, для инженерии «оперативно лояльной» модели уголовного судопроизводства данный ориентир представляет не очень большую конструкторскую ценность.

Для того, чтобы перейти на уровень разработки конкретных техно- логических предложений (описание контуров идеального образа решения проблемы как раз и предполагает подготовку условий для создания адекватной процедуры /правовой и практической/) нам необходимо попытаться представить проблемную ситуацию на техническом уровне, что позволит применить для ее разрешения (или хотя бы для конкретизации) методы, которые используют изобретатели.

108

В главе, посвященной проблемной ситуации, диссертант упоминал о теории решения изобретательских задач (ТРИЗ) и разработанном на её базе алгоритмом решения проблемных ситуаций (АРПС). В настоящем разделе автор обращается к названным инструментам в надежде обнаружить намек на идеальное решение проблемы уголовно-процессуального использования результатов ОРД, ибо одна из программных установок ТРИЗ требует поиска не просто лучшего на данный момент решения, а решения идеального. Следует заметить, что представить себе образ такого решения - задача, лишь внешне кажущаяся легкой.

Для применения методик, разработанных на основе ТРИЗ, к проблеме уголовно-процессуального использования результатов ОРД, на наш взгляд, имеются объективные предпосылки: системность, присущая уголовному процессу и ОРД как индивидуально, так и в совокупности (в рамках информационного взаимодействия), делает проблему (проблемы), возникающую в зоне пересечения названных видов деятельности, вполне доступной для методологии решения изобретательских задач.

Устремление на использование элементов ТРИЗ обусловлено, кроме прочего, и магической притягательность метода (что свидетельствует о таинственной силе всякой технологии). В связи с этим диссертант должен признаться, что обращение к ТРИЗ было продиктовано и стремлением непосредственно ощутить продуктивноеть предлагаемых алгоритмов. А лучшего способа понять новую методику, чем попытаться практически применить ее к объекту многолетнего научного интереса (проблеме уголовно-процессуальной интерпретации результатов ОРД),вряд ли можно придумать.

Итак, обратимся к АРПС. В качестве опытного образца возьмем вариант наиболее острого проявления проблемы. Таковой, по мнению диссертанта, можно рассматривать классическую модель выявления и расследования преступления, совершенного организованной преступной группой, когда основным источником сведений о преступлении выступает секретная оперативно-розыскная информация.

109

Первый шаг. Описание проблемы (задачи)’.

Система для выявления и расследования преступлений, совершенных организованными преступными группами, путем добывания, переработки и использования информации, прямо или косвенно указывающей на обстоятельства, входящие в предмет доказывания по уголовному делу, состоит из: оперативно розыскных мероприятий (1), следственных действий (2), информационных правил (правил о допустимости значимой информации) (3).

В процессе расследования возникает нежелательный эффект (НЭ1) - невозможность использования секретной оперативно-розыскной информации в качестве доказательств ввиду несоответствия указанной информации требованиям известности ее происхождения.

Поясним, почему диссертант останавливается только на генетической составляющей правил о допустимости, тогда как указанные правила включают в себя, по меньшей мере, еще два обязательных момента - законность способа и субъекта получения информации . По нашему мнению, последние требования не являются препятствием для использования результатов ОРД в качестве доказательств.

Законность оперативно-розыскного метода производства информации, равно как и легитимность органа, ее производящего, согласуются с позицией ст. 50 Конституции РФ и ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР: согласно указанным нормам, не имеют юридической силы лишь доказательства,

Основным источником, из которого автор черпал познания об АРПС, выступает уже упоминавшееся практическое пособие: Меерович М.И., Шрагина Л.И, Указ. работа. - С. 396-427.

‘Подробнее о допустимости см.: Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. - М.: Юрист, 1995; Путинская П.А. Основания и порядок принятия решения о недопустимости доказательств // Российская юстиция. - 1994. - № 11. - С. 2-5.; Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность / Под ред. В.А. Власихина. - М., 2000. С. 168 =206.

по

полученные с нарушением закона (в нашем понимании - закона вообще)1. Положения Пленума Верховного суда № 8 от 31.10.95 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия», предписывающие получать доказательства только способами, предусмотренными уголовно-процессуальным законодательством, по нашему мнению, не могут конкурировать с указанными нормами2. Таким образом, процесс вовлечения оперативно-розыскной информации в уголовный процесс в качестве доказательств упирается лишь в одно препятствие - требование о предъявлении генезиса фактических данных.

Но вернемся к описанию проблемы (задачи). Для того чтобы устранить нежелательный эффект (НЭ1) можно использовать следующие средства его устранения (СУ):

СУ1 - можно раскрыть источник следователю, а в последствии и суду. Однако при этом возникает второй нежелательный эффект (НЭ2) -«обнародование» первоисточника ставит под угрозу успех дальнейшей оперативно-розыскной деятельности по данному делу и приводит к опасным последствиям для информатора, вплоть до гибели последнего.

СУ2 - можно отказаться от результатов оперативно-розыскных мероприятий. Однако при этом возникает третий неблагоприятный эффект (НЭЗ) - система лишается ценного, подчас единственного источника информации. Достижение цели уголовно процесса по данному делу становится невозможным; принцип неотвратимости ответственности за преступление не реализуется.

СУЗ - можно изменить правила о допустимости значимой (доказа- тельственной) информации, исключив из них установку на генезис (правило о непременной известности всего пути происхождения информации). Но при этом возникает еще один нежелательный эффект (НЭ4) - появляются сомнения в достоверности информации.

1 Несколько иначе ставится вопрос в новом УПК РФ. Согласно ст. 75 недопустимыми признаются «доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса …» “ Бюллетень Верховного Суда РФ. - ! 996. - № 1. - С. 6.

Ill

Из рассмотренных средств устранения нежелательных эффектов безоговорочно откажемся от СУ2. Это обусловлено общей направленностью работы. Хотя практика зачастую обращается именно к этому средству. Бывший Генеральный прокурор России Ю.И. Скуратов, вероятно, это имел в виду, когда писал: «к сожалению, часто оперативники добывают добротный материал по части «сильных мира сего» и их грехов, но эти материалы запрещают использовать, они стареют, что называется, уходят в песок»1.

Таким образом, нам остается решить две задачи. Авторы АРПС рекомендуют начинать поиск решения с мини-задачи, то есть с той, что требует изменения меньшего числа элементов, входящих в систему. Таковой, на первый взгляд, представляется задача с раскрытием первоисточника, поскольку, решить ее можно, практически не изменяя существующих правил оперирования оперативно-розыскной информацией . Главное, получить согласие конфидента, а дальше, как говорится, дело техники. Правда, здесь возникает вопрос: а достаточно ли этой самой техники у правоохранительных органов, и в состоянии ли они выполнить взятые на себя обязательства. Думается, что далеко не всегда .

Следовательно, нам достается третий вариант задачи, где средством устранения нежелательного эффекта предлагается отказ от генезисно-

1 Скуратов Ю.И. Вариант дракона. - М., 2000. - С. 110. “Данный вариант решения задачи сегодня активно изучается. См., например: Брусиицын Л.В. Правовое обеспечение безопасности лиц, содействующих уголовному правосудию. - М., 1999; Щерба СП.. Зайцев О.А. Охрана прав потерпевших и свидетелей по уголовным делам. - М., 1996; Епихин А.Ю. Концепция безопасности личности в уголовном судопроизводстве. - Сыктывкар, 2000; Поляков М.П. О защите обвиняемого и «защите от обвиняемого» // Государство и право. - 1998. - № 4. - С. 94-98.

Подробнее по этому поводу см.: Поляков М.П,, Попов ИМ Проблемы защиты лиц, содействующих правосудию: оперативно-розыскной и нравственный аспекты // Законные интересы граждан и правовые средства их защиты в России. / Вестник Нижегородского государственного университета им. Н.И. Лобачевского. - Н. Новгород, 1997. - С. 88-93.

112

го подхода к оценке информации (в его классическом варианте), в частности к результатам ОРД.

Прежде чем начать поиск вариантов решения указанной проблемы (задачи), необходимо записать ее схематично, по возможности избегая специальной терминологии, поскольку последняя чревата стереотипными установками (психологической инерцией).

Схема нашей задачи будет выглядеть следующим образом.

Основная функция системы - выявление и расследование преступлений (организованной преступности), привлечение к ответственности виновных.

Принцип действия - производство достоверной информации о преступлении по правилам, установленным уголовно-процессуальным и оперативно- розыскным законами, а также ведомственными нормативными актами.

НЭ1 - невозможность использования оперативно-розыскной информации в качестве доказательств по уголовному делу по причине недопустимости раскрытия первоисточника этой информации.

СУ - отменить правило об обязательном указании первоисточника оперативно-розыскной информации.

НЭ2 - сомнения в достоверности информации.

Необходимо рассмотреть варианты противоречий по возможности в их крайних состояниях.

ТП1:СУ->НЭ1 ->НЭ2

Если отменить правило об обязательном указании первоисточника оперативно-розыскной информации, то такая информация может быть легко использована в качестве доказательств, но появятся сомнения в достоверности этой информации. Таким образом, будет информация, но не будет достоверности.

ТП2:СУ->НЭ2-> НЭ1

Если правила о допустимости доказательств не изменять, то появиться уверенность в достоверности оперативно-розыскной информации,

113

но будет отсутствовать сама эта информация. Таким образом, будет достоверность, но не будет информации.

Второй шаг-формулирование изобретательской задачи.

СУ-»НЭ2 + НЭ1

Постановка изобретательской задачи заключается в отыскании такого Х- элемента, который, сохраняя способность отсутствующего СУ не создавать НЭ2, устранил бы НЭ1.

Изобретательская задача применительно к нашей ситуации выглядит следующим образом: Не отменяя правил об указании первоисточника информации (и прочих условий допустимости), чтобы не создавать сомнений в достоверности информации, допустить использование результатов ОРД в качестве доказательств.

Третий шаг - определение оперативной зоны, где происходит конфликт. В состав оперативной зоны обязательно должны войти объект, который подвергается вредному воздействию, и объект, который воздействует.

На первый взгляд, может показаться, что оперативной зоной конфликта является практика информационного взаимодействия ОРД и УСП. Это действительно так, однако, корни конфликта кроются не только в сфере практической. Там, по нашему мнению, конфликт проявляет себя в меньшей степени. Проведенный нами опрос сотрудников оперативно-следственных подразделений показал, что 96 % опрошенных выступают за то, чтобы включить результаты ОРД в перечень источников доказательств . Отдельные респонденты предложили упростить использование результатов ОРД в УСП в законодательном порядке, устранить волокиту.

Поэтому оперативной зоной конфликта в широком смысле следует считать не только практику борьбы с организованной преступностью, но и теорию уголовного процесса с ее стереотипным восприятием оперативно-

1 Против выступило лишь 6 человек из 1 50 опрошенных. Опрос проводился на ФЗО НА МВД России. 48 % опрошенных имели стаж работы более пяти лет.

114

розыскной информации. Именно от теории зависят законодательные перемены и, как следствие, изменения в практической сфере.

Однако для решения конкретной проблемной ситуации такое расширение оперативной зоны вряд ли окажется полезным. Поэтому необходимо определить зону локализации обострения конфликта. Эта зона, по нашим оценкам, не должна целиком совпадать со стадией предварительного расследования: было бы неверным считать, что информационное взаимодействие между ОРД и УСП, осуществляемое в процессе расследо- вания, есть сплошной конфликт. Проблемы начинаются лишь в точке применения правил о допустимости доказательств. Следовательно, суть конфликта, или оперативная зона, - в содержании правил о допустимости оперативно-розыскной информации.

Четвертый шаг - определение оперативного времени.

Оперативное время (Т) состоит из времени выполнения основной функции ТЗ, предконфликтоного времени Т2 и времени конфликта ТЗ. Таким образом, Т = Т1 + Т2 + ТЗ.

Применительно к нашей задаче оперативное время - это время расследования, то есть все время выполнения основной функции. Время конфликта возникает на определенном этапе выполнения основной функции - па этапе использования результатов ОРД в качестве аргументов (фактоустанавливающей информации). Для продолжения выполнения основной функции система вынуждена ждать, пока этот конфликт завер- шиться.

Пятый шаг. Формулируем противоречие на макроуровне.

Содержание правил о допустимости оперативно-розыскной информации во время производства расследования должно обеспечивать использование ее в качестве доказательств, сохраняя при этом все необходимые атрибуты этой информации, в том числе и сокрытие первоисточника ее получения.

Шестой шаг. Формулируем противоречие на микроуровне.

В содержании правил уголовно-процессуального использования ре-

115

зультатов ОРД, в частности, в качестве доказательств, должны появиться положения (методики), которые позволят выполнить требования допустимости доказательств, не соблюдая при этом требования о необходимости предъявления первоисточника (то есть фактически нарушая эти требования). Таким образом, первоисточник оперативно-розыскной информации должен быть известным, оставаясь при этом неизвестным.

Седьмой шаг. Формулируем идеальный конечный результат.

Система уголовно-процессуального использования результатов ОРД в качестве доказательств должна содержать положения, позволяющие устанавливать достоверность оперативно-розыскной информации, не прибегая к генезисному подходу (выяснению всей цепочки происхождения информации), и таким образом, использовать результаты ОРД непо- средственно в качестве доказательств по уголовному делу, не настаивая на обнародовании их первоисточника.

Восьмой шаг. Формулирование условий, которым должны будут удовлетворять эти положения.

Эти «волшебные» положения должны обеспечивать достоверность оперативно-розыскной информации, но не допускать разглашения госу- дарственной и служебной тайны, защищать источник информации. Для этого они должны быть и оперативно-розыскными и уголовно-процессуальными одновременно.

Девятый шаг. Необходимо проанализировать состав системы и выявить имеются ли в ней элементы, обеспечивающие свойства, сформулированные в восьмом шаге. Представляется, что таким элементом является сама оперативно-розыскная деятельность. Названной технологии, на наш взгляд, под силу производить достоверный информационный продукт. Поскольку ОРД является обязательным элементом системы, противостоящей организованной преступности, то и правила о допустимости оперативно- розыскной информации должны быть внутрисистемными. Общие же положения о допустимости, формулировались как фильтр информации, поступающей из-за пределов системы.

116

Внутрисистемные правила допустимости должны быть иными: сохраняя все атрибуты допустимости - источник, способ, субъект - необходимо переоценить содержание указанных элементов. Кроме того, можно доверить тест на допустимость всем участникам, движущим процесс, а не только, например, следователю. Исходя из этого, можно рекомендовать применение правил о допустимости результатов ОРД в уголовный процесс не на начальном этапе вхождения оперативно-розыскной информации в «тело» расследования, а на последней стадии изготовления информационного продукта под названием результат ОРД. Иными словами, правила о допустимости результатов ОРД должны быть соблюдены уже в ходе производства оперативно-розыскных мероприятий. А это возможно лишь в случае принятия идеи, что ОРД - есть технология по производству достоверного информационного продукта. При подобном подходе проверка источника оперативно-розыскной информации может быть заменена, к примеру, диалогом следователя и оперативного работника.

Сказанное вовсе не означает, что результаты ОРД должны восприниматься следователем на веру. Речь идет лишь о том, что они не должны «отфутболиваться» лишь по одним формальным соображением. Оцениваться они должны тоже по внутреннему убеждению следователя, правда, игнорирование должно быть мотивировано.

Таким образом, совершенствование элемента системы (ОРД) в нашем случае предполагает, наряду с технологической модернизацией указанной деятельности проведение широкой работы по разрушению стереотипного восприятия ОРД и ее результатов на всех уровнях.

Понятно, что подобный переворот подхода к результатам ОРД требует соответствующей подготовки - идеологической, методологической теоретической. Ломка стереотипов не может случиться в одночасье. Новому подходу должно предшествовать концептуальное переосмысление идеи уголовно-процессуального использования результатов ОРД.

Для ускорения и облегчения этого процесса автор предлагает свою концепцию
- концепцию уголовно-процессуальной интерпретации. В

117

качестве следующего шага к ее формированию предлагается ревизия теоретических положений, составляющих основу общей теории уголовно- процессуального использования результатов ОРД.

Анализ теоретико-правовых представлений, по мнению диссертанта, позволит приблизиться к ответу на один из вопросов, поставленный в развитие центрального вопроса проблемы: какой должна быть (как вариант - не должна быть) теория применения результатов ОРД в уголовном судопроизводстве.

Выводы по главе.

Совершенствование кримкогнитивной системы предполагает качественное преобразование антикириминальной идеологии, теории познания криминала и правового регулирования информационного взаимодействия ОРД и УСП.

Проблемность уголовного процесса во многом задается присущим ему информационным противоречием, заключающемся в несоответствии между объективной природой цели уголовного процесса и субъективной природой процессуальных средств её достижения. Информационное противоречие является вечным генератором развития уголовно-процессуальных средств познания. Стремление к его преодолению порождает потребность судопроизводства в привлечении широкого спектра непроцессуальной информации.

Уголовный процесс в ряде ситуаций не может обходиться исключительно процессуальными средствами познания. Это обусловлено разнообразием реальной жизни, в том числе и жизни криминальной. Непроцессуальные средства познания живут не только за пределами уголовного процесса, но и обитают внутри его, причем независимо от исторического и географического типа последнего.

В сфере познания криминальных явлений действует закон единства и борьбы процессуального и непроцессуального, являющийся дериватом основного закона диалектики. Абстрактные категории «процессуальное» и «непроцессуальное», как обобщенное выражение прагматически ориенти- рованных средств (инструментов) выступают конкурирующим дуэтом,

118

катализирующим развитие моделей уголовного судопроизводства и оперативно-розыскной деятельности.

Процессуальность того или иного познавательного инструмента, не- смотря на долгую его (порой многовековую) апробацию, зачастую зависит от конвенции, принимаемой тем или иным сообществом.

Часть технологической цепочки по процессуальной обработке ин- формации (необходимой предпосылки придания этой информации аргу-ментационной силы) может быть вынесена за рамки уголовного процесса.

ОРД является обязательным элементом кримкогнитивной системы. Исходя из этого, правила о допустимости оперативно-розыскной информации в качестве уголовно-процессуальных доказательств должны быть внутрисистемными. Внутрисистемные правила сохраняют все атрибутивные свойства допустимости - источник, способ, субъект. От уголовно-процессуальных правил они отличаются лишь внутренним содержанием элементов.

Подготовку оперативно-розыскной информации до полной формаль- но-доказательственной готовности (до уровня достоверного информационного продукта) целесообразно производить в рамках ОРД.

119

Глава 3. РЕВИЗИЯ ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВЫХ ПРЕДСТАВЛЕНИЙ О ПРИМЕНЕНИИ РЕЗУЛЬТАТОВ ОРД В ОТЕЧЕСТВЕННОМ И ЗАРУБЕЖНОМ УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

В качестве опорной точки для структурирования эволюции теоретико- правовой мысли о применении сыскной (оперативно-розыскной) информации в отечественном уголовном процессе диссертант избрал «советское» состояние судопроизводства. В результате история осмысления проблемы предстала в виде трех условных и неравновеликих периодов: досоветского, советского и постсоветского.

Автор осознает, что подобное деление едва ли может претендовать на классификационную строгость, поскольку в результате его появляются два весьма неопределенных понятия: досоветский и постсоветский уголовный процесс. Первая характеристика (в принципе пригодная) не совсем удобна ввиду своей бесконечности, а точнее безначальности, ибо возраст уголовного процесса, как культурно-исторического явления, определить практически невозможно. Кроме того, данных о применении сыскной информации в этот период не так много; имеющиеся сведения связаны в основном с последним этапом уголовного судопроизводства Российской Империи и, следовательно, едва ли показательны для досоветского процесса в целом. В связи с этим, «досоветский раздел» настоящий главы выполняет в некотором смысле энциклопедическую (иллюстрационную) функцию, хотя объяснительная потенция его также достаточно различима.

Не отличается особой научной строгостью и термин - «постсоветский уголовный процесс». В функциональном смысле такового, на наш взгляд, пока просто-напросто не существует. Вместе с тем нельзя говорить и о том, что современный уголовный процесс - это процесс все еще советский; законодательные трансформации по капле выдавливают из него прежнюю советскую суть: с одной стороны, появляются досоветские примеси (суд присяжных, например), с другой, все заметнее становятся последствия постсоветской реконструкции. Все эти трансформации нашли

120

свое отражение в новом УПК России. Однако если говорить о секторе, в котором уголовный процесс соприкасается с оперативно-розыскной деятельностью, то здесь он (процесс) по-прежнему сохраняет советский консерватизм и даже усугубляет его (см. ст. 89 УПК РФ). Не менее кон- сервативна пока в этой части и наука уголовного процесса.

Таким образом, постсоветскими (также условно) можно назвать лишь результаты ОРД1, отчего реально ситуация выглядит скорее, как использование в советском уголовном процессе постсоветских результатов ОРД2.

Учитывая сказанное выше, диссертант хотел бы подчеркнуть, что избранная структура теоретико-правового очерка отражает замысел по систематизации и актуализации имеющихся (но по большей части разрозненных) знаний о проблеме. На языке логики системного анализа замысел настоящей главы означает - когнификацию проблемы, т.е. разделение известного и неизвестного знания в целях уточнения знания о незнании.

§ 1. Представления о месте сыскной информации в досоветском уголовном процессе

Можно по-разному относиться к оперативно-розыскной деятельности (розыску, сыску) - любить, игнорировать, ненавидеть, - однако отрицать необходимость его существования нельзя. Сыск столь же древен, как и уголовный процесс; он присущ государствам всех времен и народов. Зачатки сыскной деятельности можно обнаружить в эдиктах римских

Начало постсоветского периода развития проблемы ненамного опережает начало законодательного оформления ОРД (всего на год). Полагаем, что с небольшими оговорками постсоветский период развития проблемы можно приравнять к этапу, наступившему после принятия первого закона об ОРД (1992).

” Подобный сюжет прекрасно характеризует современный уровень лро- блемности уголовно-процессуального использования результатов ОРД.

Термин «сыскная информация» заимствован у А.Ю. Шумилова. См.: Шумилов А.Ю. Основы уголовно-правовой оценки сыскной информации. -М., 2000.

121

преторов, в инквизиционных процессах средневековых трибуналов, в практике дьяков российского сыскного приказа1. Более того, есть мнение, что розыск существовал и в догосударственных формах организации общественной жизни; правда, тогда он носил сугубо частный характер2.

Возникнув как дело частное, розыск долгое время таковым и оставался. Однако частное здесь вовсе не синонимично индивидуальному (в данном контексте оно выражает антонимию государственному). Роль частного сыщика на Руси зачастую возлагалась на общину: «В случае, когда след преступника приводил к общине, она вставала перед альтернативой: либо платить дикую виру и тем самым принимать на себя не только моральную, но и материальную ответственность за преступление, либо коллективными усилиями вести поиск преступника или его следов, что снимало с общины подозрения»3.

У диссертанта приведенная цитата вызывает вполне современные ассоциации. В качестве общины, нам представляется современное государство. Ответственность за поимку злодеев и лиходеев лежит на данной «общине». Включаясь в розыск, государство тем самым зачастую снимает с себя и моральную, и материальную ответственность: роль государства порой сводится лишь к действу, обряду. Думается, однако, что разговор об ответственности государства следует сегодня увязывать с результативностью правоохранительной деятельности, а не просто с фактом её наличия.

Но вернемся к истории сыска. Специальные лица, наделенные полномочиями вести розыск преступника появляются лишь XIII-XV вв. Первыми сыщиками в России были «особые обыщики», которые присылались из Москвы «в случае умножения в какой-либо местности разбоев и татев». Однако историки свидетельствуют о том, что столичные сыщики

Белкин PC. Курс криминалистики. М., 1997. -Т. 1. -С. 185.

А.В. Агутин ведет историю сыска с первобытнообщинного строя. См.: Агутин А.В. Указ. работа. - С. 9-16.

3 Крылов И.Ф., Бастрыкии А.И. Розыск, дознание, следствие. - Л., 1984. С.86.

122

приносили местному населению только убытки1. Сам же термин «сыщик» получил нормативный статус в Соборном Уложении 1649 г.

В ходе своей эволюции сыск возлагался на разные органы. При Иване Грозном им ведали губные старосты и их помощники губные целовальники, составлявшие в совокупности специальный судебно-следственный орган - Губную избу. Деятельность губных старост была тесно связана с Разбойным приказом (Разбойной избой), впоследствии переименованным в Сыскной приказ. Кроме сыщиков и губных старост розыск мог осуществляться и самим потерпевшим. В тех случаях, когда скрывшийся с места преступления преступник был ему известен, он мог получить специальный документ - так называемую погонную грамоту, дававшую потерпевшему право требовать при задержании преступника содействия у местных властей. Для розыска преступника и похищенного важное значение имело поличное. Наряду с признанием обвиняемого своей вины, оно относилось к доказательствам, имеющим полную силу. Если потерпевший в процессе розыска предполагал найти у кого-либо поличное, он должен был обратиться к судьям с просьбой о даче ему пристава для производства выемки. Выемка производилась самим истцом с приставами, старостами и добрыми людьми (понятыми). Предварительно, перед выемкой у истца спрашивали, какое именно поличное он ищет. Примечательно, что процедура выемки включала обязательный личный обыск (автор использует современную терминологию) истца (инициатора выемки). Данное действие было направлено на то, чтобы исключить возможность подбрасывания поличного. Если же речь шла о предметах, которые не возможно было спрятать при себе, например, отыскивалась лошадь или корова, то личный обыск не проводился. Поличное тогда имело не только правовое, но и процессуальное значение; факт его отыскания предполагал начало уголовного судопроизводства”.

Крылов И.Ф., Бастрыкин Л.И. Розыск, дознание, следствие. - Л., 1984. — С. 87.

2 Подробнее см.: Крылов И.Ф., Ьистрыкин ЛИ, Указ. работа. - С. 87–90.

123

Говоря об истории сыска нельзя пройти мимо эпохи Петра Первого. В этот период наметились две характерные тенденции. Во-первых, начинается юридическое оформление негласных методов государственной сыскной деятельности: Указ от 2 сентября 1695 г., предписывал воеводам в городах «про воров и разбойников проведывать тайно всякими мерами». Во-вторых, в период петровского царствования происходит переориентация сыскной деятельности на борьбу с государственными и должностными преступлениями1, то есть, выражаясь сегодняшним языком, на борьбу с организованной преступностью.

Даже беглое описание политического сыска петровских и близких им времен займет немало времени и места2. Поэтому ограничимся лишь несколькими сюжетами, показывающими каким путем решалась проблема обеспечения информационных потребностей правоохранительных органов в те времена.

Главным рычагом стимулирования информирования была установка на обязательное донесение о государственных преступлениях («государевых делах»). По всем «государевым делам» законодатель требовал от каждого человека, какого бы звания и состояния он ни был, активной помощи в изобличении виновных. Каждый, крикнувший полную грозного значения формулу - «Слово и дело Государево!», немедленно схватывался соответствующими полицейскими чинами и доставлялся органам полити- ческого сыска. Избежать доносительства было почти невозможно для подданного, ибо доносить следовало не только от «всеусердной душевной жалости», но и по «присяжной должности». Пренебрегать обязанностью доносить подданный не имел права ни при каких обстоятельствах. От нее

Чечетин А.Е. Историческая обусловленность становления и развития службы уголовного розыска в системе МВД России // Судебно-правовая реформа в России и современные проблемы выявления и расследования преступлений. - Омск, 2000. -С. 10-11.

” По этому предмету написано немало интереснейших книг. См., например: Семевский М.И. «Слово и дело!» 1720-1725. - Спб., 1884; Его же. Тайный сыск Петра I. Смоленск, 2000; Анисимов Е.В. Дыба и кнут. Политический сыск и русское общество в XVIII веке. - М., 1999.

124

не освобождала ни какая степень родства: дети имели право бить челом на родителей, а крестьяне и холопы на своих господ1.

И все же люди того времени, - пишет Е.В. Анисимов, - хорошо осознавали неизбежное противоречие между долгом, требовавшим (во имя государственных целей) донести на ближнего, и христианскими заповедями, устойчивым представлением о том, что доносчик - это Иуда, предатель, которому нет прощения»”.

Однако не только душевные переживания, но и предчувствие телесных мук могло удерживать от доносительства, во всяком случае необоснованного. Несмотря на то, что пытка изветчика законами не предусматривалась, «судебная практика» шла по другому пути. «Чтобы искоренить ложные доносы, правительство приказало, чтобы челобитчики в уголовных делах для подтверждения истины своих доносов подвергались пытке; если доносчик выносил пытку, оставаясь при своих показаниях, то обвиняемый в таком случае, а также когда дело было ясно, подвергался наказанию без следствия и процесса». Пытки изветчика нередко добивались опровергавшие его свидетели, а также несознающийся обвиняемый. Он «слался на его спину» и хотел «его кожей прав быть»3.

Донос был нелегким делом и по другой причине. Изветчик (доносчик) должен был быть «настоящим» скрупулезным доводчиком и ясно доказать извет с помощью фактов и свидетелей. От изветчика требовалась особая точность в изложении фактов доноса. Неточное, приблизительное

Позже это правило было упразднено. По своду законов 1857 г. запрещалось принимать доносы от детей на родителей, от крепостных на помещиков, от приказчика на хозяина. См.: Мещеряков Ю.В. Соотношение уголовного права и процесса в дореформенной России (первая половина XIX в.) // Правоведение. - 1985. - № 2. - С. 76.

Анисимов Е.В. Указ. работа. - С. 198-199. Стоит обратить внимание на то, что современные исследователи священных текстов находят в них немало подтверждений того, что ОРД- это деятельность богоугодная. См., например: Иванов СИ. Оперативно-розыскная деятельность и религия // Криминалистика, криминология и судебные экспертизы в свете системно-деятельностного подхода. Выпуск 3. - Ижевск, 2001. - С. 67-71.

Чельцов-Бебутов М.А. Указ. работа. -С. 685.

125

изложение ответчиком «непристойных слов» рассматривалось не только, как ложный извет, а как преступление - произнесение «непристойных слов» уже самим изветчиком. Поэтому всякая интерпретация изветчиком якобы слышанных им от ответчика «непристойных слов», различные дополнения и уточнения их смысла («прибавочные слова») по ходу следствия категорически запрещались. Нелегко приходилось изветчику, который слышал «непристойные слова» без свидетелей «один на один». Донос за недоказанностью признавался ложным, со всеми вытекавшим отсюда последствиями. Н.Б. Голиков, обобщая материалы Преображенского приказа за 1694-1708 гг., пришел к выводу, что число ложных изветов крестьян и холопов на своих господ достигало 87,7 % (57 изветов из 65), и объясняет это тем, что «каждый донос был сопряжен с огромным риском и тяжкими мучениями». Изветчики подчас не предполагали, как трудно «довести» донос1.

Как видим, забота о достоверности информации в те времена была немалой. Правда, обеспечивалась она средствами адекватными культурным традициям того времени. Тем не менее говорить о том, что инквизиционный процесс стремился всеми правдами и неправдами вымучить из обвиняемого чистосердечное признание, по нашему мнению, нельзя. Пытка была лишь способом установления достоверности. Пытать могли всех участников, чье появление в процессе было вызвано нуждами доказывания (пыточным иммунитетом обладали немногие). Пытка была элементом процессуальной технологии и тщательно регламентировалась. Она, по свидетельству В.Д. Спасовича, «допускалась только при наличности следующих трех обстоятельств: а) когда самое преступление несомненно; б) когда против подсудимого есть сильные улики или полудоказа-

тельства; в) когда подсудимые не сознаются в преступлении» .

Примечательно, что в случае доведения доноса до логического конца изветчик получал вознаграждение - как правило в виде денег. В неко-

1 Анысгшов Е.В. Указ. работа. - С. 205, 321-325. “ Спасович В.Л Указ. работа. - С.30-3 1.

126

торых случаях к деньгам присовокуплялось повышение по службе, новые чины и звания; некоторые получали за донос крепостных и целые деревни . Таким образом, налицо была как отрицательная, так и положительная мотивация сотрудничества граждан с государственными органами.

Памятуя о цели своего исследования, автор должен сделать пометку, что розыскная и судебная деятельность в те годы были слиты воедино, а потому проблемы процессуального использования сыскной информации, судя по всему, не возникало.

Дифференциация сыска и уголовного процесса более или менее оформилась после судебной реформы, состоявшейся в конце XIX века. Однако прежде чем непосредственно обратиться к проблемам информационного взаимодействия сыскных и следственных органов пореформенного периода, вспомним одно политическое дело, имевшее место лет за двадцать до этой реформы.

Речь идет об известном уголовно-политическом деле, возбужденном в отношении антигосударственной деятельности так называемого, общества петрашевцев. Указанному делу предшествовала долгая оперативная подготовка. В круг революционно настроенной молодежи был внедрен некто Антонелли, на базе сообщений которого впоследствии и строилось обвинение. Руководитель операции Липранди вспоминал, как было трудно найти подходящего человека для этой роли не только с точки зрения тактики, но и с моральной точки зрения: «Агент мой должен стать выше предрассудка, который в молве столь несправедливо и потому безнаказанно пятнает ненавистным именем доносчиков таких людей, которые, жертвуя собой в подобных делах, дают возможность правительству предупреждать те беспорядки, которые могли бы последовать при большей зрелости подобных зловредных обществ»”.

Описывая дело петрашевцев, А.Ф. Возный обращает внимание на

Анисимов ЕВ. Указ. работа. - С. 325. “ Возный А.Ф. Полицейский сыск и кружок петрашевцев. - Киев, 1976. - С. 36.

127

определенные особенности, которые, по вероятности, были присущи всем тогдашним делам о политических преступлениях. Диссертанту представ- ляется, что эти оттенки проявляют себя и в современных условиях, например, при производстве по так называемым громким делам.

Первую особенность условно назовем «нагнетанием пафоса». Указанное явление было присуще не только государственному органу, ведущему расследование, но и самим негласным сотрудникам. Для последних, как замечает А.Ф. Возный, было характерно стремление всячески раздуть опасность разрабатываемых участников кружка, придать ему характер опаснейшего антигосударственного заговора общерусского значения1.

Вторая особенность обусловлена конкуренцией оперативных аппаратов и связанными с ней негативными последствия как для дела, так и для охраны вовлеченных в него личностей. Так, Липранди и Перовский всеми силами старались представить дело Петрашевского, как полицейский, а не жандармский успех, чем задели служебное самолюбие «жандармского ордена». Представители последнего весьма своеобразно рассчитались с конкурентами. Случилось так, что во время задержания петрашевцев одному из них удалось заглянуть (!) в длинный список жандармского чиновника и напротив фамилии Антонелли прочесть -«агент по найденному делу». Многие исследователи склоняются к тому, что имело место случайное разоблачение агента., связанное с неуклюжестью жандармов, их неумением хранить тайну. Однако А.Ф. Возный подверг сомнению подобную позицию. По его мнению, халатность жандармов, повлекшая за собой рассекречивание Антонелли, скорее всего, могла явиться следствием преднамеренного действия, поскольку: «Антонелли был полицейским агентом, а не агентом третьего отделения; вражда между полицией и жандармами вполне могла вылиться в форму пренебрежения к интересам полицейской конспирации со стороны жандармов…»”.

Там же. - С. 7.

1

~ Возный А.Ф. Указ. работа. - С. 3 1, 54.

128

Очевидно, что слабая корпоративность оперативно-розыскных органов разной ведомственной принадлежности явление, издревле присущее правоохранительной системе. Отсутствие сплоченности, кроме того, усугублялось еще и обоюдной подозрительностью. Историки сыска полагают, что охранные отделения (они, правда, были созданы несколько позже истории с петрашевцами) могли наблюдать не только за злоумышленниками, но и друг за другом1. Логически напрашивается вывод о порочности подобной практики. Однако представляется, что таким образом реализовывалась весьма положительная для криминогенного общества идея профессионально- социального контроля.

Третья особенность, на которую диссертант обратил внимание, связана с отсутствием четкой процедуры использования оперативной информации в ходе производства следствия. Правда, этот вывод делается скорее априори, поскольку сведений о процедуре применения информации, предоставленной Антонелли, у диссертанта немного. Однако и эти немногочисленные заметки, на наш взгляд, весьма любопытны и отчасти показательны. Так, А.Ф. Возный, пишет, что сам Петрашевский требовал, чтобы в соответствии с законом его ознакомили с текстом доноса, а не со статьей уголовного уложения «об умысле на бунт»; в доносе «должны быть обозначены все обстоятельства, могшие служить его подтверждением». А.Ф. Возный указывает также, что «гибкая тактика Петрашевского вынудила следственную комиссию, не очень считаясь с полицейскими правилами конспирации, процитировать подследственному ряд уличающих его мест из агентурных донесений»’.

Бурное капиталистическое развитие российской экономики вызвало в конце XIX века небывалый рост преступности. Это обстоятельство во многом способствовало необходимости выделения оперативно-розыскной деятельности в самостоятельную функцию и создания специальных

История сыска / Авт. - сост. П.А. Кошель. В 2-х т. Т. 1. - Минск, 1996. -С. 241.

~ Возный А.Ф. Указ. работа. - С. 57, 60.

129

органов для ее осуществления. Теоретическим обоснованием необходимости учреждения специальных подразделений общеуголовного сыска стала идея о том, что негласный розыск является необходимой вспомогательной частью деятельности по расследованию преступлений. В проекте закона «Об организации сыскной части в Империи», предложенном МВД в 1907 г., была проведена граница между оперативно-розыскными и следственными действиями. Четко было определено, что следственные действия могут проводиться только после возбуждения уголовного дела, а осуществление оперативно-розыскной деятельности возможно также и до его возбуждения. Вслед за разграничением понятий «дознание» и «розыск», было также отмечено, что оперативно-розыскная деятельность не является собственно формой дознания, а имеет самостоятельное значение .

В указанные годы были предприняты попытки упорядочения правил использования оперативной информации в уголовном судопроизводстве Следы этого обнаруживаются в некогда секретном положении от 9 февраля 1907 г. «Об охранных отделениях»”. Приведем наиболее значимые идеи, содержащиеся в этом документе.

Согласно § 13, «начальники охранных отделений принимают все меры к сосредоточению в своих руках всего розыскного дела. Чины корпуса жандармов и общей полиции, получая из негласного источника сведения, относящиеся к политическому розыску, сообщают таковые начальнику охранного отделения для разработки и производства обысков, выемок и арестов, каковые меры не могут быть применяемы без ведома начальника охранного отделения».

Особое внимание уделяется проблемам взаимодействия охранных отделений с судебно-следственными органами. «Начальники охранных отделений принимают все зависящие меры к установлению правильных отношений с начальниками управлений, офицерами корпуса, производя-

Матиенко Т.Л. Сыскная полиция в России во второй половине XIX -начале XX в. Автореф. дис…. канд. юрид. наук. - М., 1999. - С. 14.

Указанный документ цитируется по книге: Перегудова З.И. Политический сыск России (1880-1917 гг.). - М., 2000. - С. 393-403.

130

щими дознания, а равно с прокурорским надзором и судебными следова- телями, в видах оказания содействия успеху дознаний и следствий, а также для извлечения из этих производств всех сведений, полезных для розыска» (§ 15).

Как видим, речь идет о двустороннем информировании. Не только розыск должен служить следствию и суду, но и судебно-следственные органы розыску. Об этом сегодня, как правило, говорят очень немного и «негромко», поскольку цели, направления и приемы использования оперативным работником доказательственной информации, предоставленной ему следователем, отданы на откуп теоретикам ОРД. Нам же представляется, что эта тематика требует приложения «междисциплинарных» талантов.

Нормативной базой розыска служило не только указанное положение, но и уголовно-процессуальное законодательство. Об этом прямо указывается в анализируемом документе: «Начальники отделений в исследовании государственных преступлений и политической благонадежности отдельных лиц руководствуются Уставом уголовного судопроизводства …, а также инструкцией, изданной в развитие означенных законов» (§ 22).

Сведения, полученные от негласных сотрудников, предписывалось тщательно проверять при помощи наружного наблюдения. «При этом надлежит иметь ввиду, что розыскные органы должны руководить секретными сотрудниками, а не наоборот. Направлять внутреннюю агентуру и наружное наблюдение должно таким образом, чтобы попутно с обследованием обстоятельств дела, выяснялись и отмечались с особенною точностью те факты, которые в дальнейшем, при ликвидации или формальном расследовании, могли быть установлены как улики следственными действиями» (§ 23).

Из рассматриваемого документа следует, что сыскная информация могла выступать в качестве повода и основания к возбуждению дела. «Если начальником охранного отделения получены достоверные сведения

131

о совершившимся уже преступном деянии государственном, то он немед- ленно сообщает о сем подлежащему начальнику жандармского управления или его помощнику, а также прокурорскому надзору (ст. 250 Устава уголовного судопроизводства /УУС/)» (§ 26).

Напомним читателю, что Устав уголовного судопроизводства, связывал стартовую процедуру процесса с органом, первым обнаружившим признаки преступления. Если о «происшествии, заключающем в себе признак преступления» (ст. 250 УУС) первой узнавала полиция, то она была обязана не позже суток сообщить об этом судебному следователю и прокурору либо его товарищу. При отсутствии последних «на месте» она должна была начать производство дознания, в ходе которого все нужные ей сведения собирала «посредством розысков, словесными расспросами и негласным наблюдением, не производя ни обысков, ни выемок в домах» (ст. 254 УУС).

И здесь следует остановиться на одной детали: в § 25 Положения об охранных отделениях под розыском предписывается понимать «секретную агентуру», а словесные расспросы и негласное наблюдение проводить через «секретных сотрудников и филеров». Такое трепетное отношение к секретности было оправдано информационными потребностями. «Следует иметь ввиду, - писал современник охранных отделений В.Б. Жилинский, -что один, даже слабый секретный сотрудник, находящийся в обследуемой среде («партийный сотрудник»), несоизмеримо даст больше материала для обнаружения государственного преступления, чем общество, в котором официально могут вращаться заведывающие розыском… Поэтому секретного сотрудника, находящегося в революционной среде, или другом обследуемом обществе, никто и ничто заменить не может»1.

Кроме секретных полномочий, начальникам охранных отделений были делегированы и процессуальные полномочия полиции: они были

Жилинский В.Б. Организация и жизнь охранного отделения во времена царской власти. - М., 1918. С. 37. Цит. по: Белкин PC. Указ. работа. - С.

189.

132

вправе производить все следственные действия, которые считали необходимыми для закрепления доказательств государственных преступлений «по горячим следам», когда до «прибытия на место судебного следователя следы преступления могли бы изгладиться» (ст. 258 У У С)’.

• В случае возбуждения уголовного дела на основании сыскной ин формации, начальник охранного отделения обязан был сообщить должно стным лицам, производящим дознание либо следствие все имеющиеся у него сведения, «сообразовывая полноту таковых с интересами ограждения внутренней агентуры и приемов деятельности отделения» (§ 27).

Следует, однако, заметить, что УУС прямо не указывал на такой повод, как сыскная информация. К информационным побудителям начала уголовно-процессуальной деятельности ст. 297 УУС относила: «1) объявления и жалобы частных лиц, 2) сообщения полиции, присутственных мест и должностных лиц, 3) явку с повинной, 4) возбуждение дела прокурором; 5) возбуждение дела по непосредственному усмотрению судебного следователя».

Вероятно, формальной оболочкой для сыскной информации служил повод, «выступающий» под третьим номером.

Положение освещало еще целый ряд нюансов процессуального ис- ^ пользования сыскной информации. В частности, § 30 предписывал: «Вре-

мя производства обысков и арестов должно быть строго сообразовано с возможностью наиболее полного обнаружения уличающих вещественных доказательств, для чего начальник охранного отделения должен обстоятельно осветить этот вопрос внутренней агентурой и наружным наблюдением».

«Осмотры вещественных доказательств должны быть произведены с наибольшею быстротою, причем из них должны быть извлечены все

• сведения, необходимые для дальнейшего негласного расследования. Если

‘Текст Устава уголовного судопроизводства цитируется по кн.: Российское законодательство Х-ХХ веков. Судебная реформа. - М., 1991. - Т.8. - С.

120-251.

133

заключающиеся в вещественных доказательствах данные не требуют принятия немедленных мер, то об этих обстоятельствах должно быть особо указано в сообщении судебному следователю или жандармскому офицеру с отметкой, что данные эти не использованы» (§ 37).

В другом историческом документе «Инструкции начальникам охранных отделений по организации наружного наблюдения»1 автор натолкнулся на указание о существовании особых правил предоставления филеров для допроса в качестве свидетелей при дознании. Эти правила, как следует из текста инструкции, были изложены в циркулярном предписании начальникам губернских и областных жандармских управлений от 20 марта 1903 г. № 2821. Из инструктивного текста буквально следует, что получение информации непосредственно от филеров возможно только при проведении дознания, причем дознания, осуществляемого сотрудниками жандармерии. Судебный следователь контактов с филерами иметь не мог. И не только по причине недоверия ему государственных секретов. Дело в том, что с 1871 года предварительное следствие по делам о государственных преступлениях стало заменяться дознанием. 19 мая 1871 года принятием «Правил о порядке действий чинов корпуса жандармов по исследованию преступлений» жандармерия вводилась в число участников уголовного процесса. Таким образом, весь кримкогнитивный цикл протекал в рамках одного органа, что способствовало большему информационному взаимопониманию служб жандармского аппарата и в определенной мере предотвращало утечки информации.

Если принять во внимание, что государственные преступления тех времен определенным образом напоминают современную организованную преступность (революционные организации системно похожи на некоторые преступные группировки), то можно говорить об исторических предпосылках создания в органах, призванных бороться с организованной преступностью,
единого механизма по выявлению и расследованию

Цит. по: Перегудова 3.11. Указ. работа. - С. 404-408.

134

организованной преступности1.

В документах тех лет прослеживается забота об обеспечении достоверности получаемой информации. В частности, обращается внимание, на то, что секретный сотрудник должен предоставлять сведения об источнике получения информации; предписывается «зорко следить за деятельностью сотрудников путем освещения таковой при помощи посторонней агентуры, а когда возможно и постороннего наблюдения»; предлагается основной упор в подборе сотрудников и управлении ими делать на позитивные моменты и т.д.2.

Говоря об Уставе уголовного судопроизводства и инструкциях, диссертант коснулся лишь нормативно закрепленных представлений о проблеме. Однако, думается, что она была достойно представлена и в научной литературе. Автору трудно предположить, чтобы проблема расширения горизонтов уголовно-процессуального познания не интересовала И.Я. Фойницкого, В.К. Случевского, В.Д. Спасовича и других их ученых современников. Правда, прямых следов научной постановки анализируемой проблемы и ее разработки в трудах корифеев уголовного процесса автор в большинстве случаев не обнаружил. Вероятно, режим секретности, всегда окружавший сыскную деятельность, и тогда не позволял представителям процессуальной науки приблизиться вплотную к проблемам оперативно-розыскной деятельности.

Вместе с тем «улики», подтверждающие наличие интереса к проблеме, встречаются в досоветской процессуальной литературе достаточно часто. Так, вполне определенные теоретические предпосылки для совершенствования информационного обеспечения уголовного процесса автор

О современных основаниях наделения подразделений по борьбе с орга- низованной преступностью правами органа дознания и предварительного следствия см.: Григорьев В.Н., Шишков А.А. Уголовно-процессуальная деятельность подразделений по борьбе с организованной преступностью. - М., 2001; Марчук А.Д. Подразделения по борьбе с организованной преступностью как орган дознания. - Автореф. дис. … канд. юрид. наук. -Н. Новгород, 2001. “” История сыска в России. С. 249-268.

135

увидел в трудах В.Д. Случевского. Указанный ученый замечательно отобразил изъяны теории доказательств: «Теория доказательств по Своду законов имеет один весьма важный показатель: она нерепрессивна. От нее ускользают искусные и опытные злодеи»1. Полагаем, что приведенной цитатой следует начинать все современные труды по теории доказательств, дабы теоретики не забывали о побочных явлениях практически дезориентированной теоретизации. Более чем понятно нам и недоумение В.Д. Спасовича по поводу некоторых теоретически надуманных запретов (которые, на наш взгляд, можно смело назвать современными): «Предположим, - пишет он, - двое полицейских поймали человека, который совершил поджог; его привели в полицию, он заперся; его освобождают потому, что поимщики - не свидетели, а кроме показаний поимщиков, нет против него других доказательств»2.

В этом же направлении думал А.В. Скопинский: «Недопустимо, чтобы свидетель удостоверял, что народной молве или базарным россказням данное убийство совершил N. Но разумеется, совершенно законно воспользоваться показанием полицейского чиновника, который свидетельствует, что по наблюдению, производимому им через своих секретных агентов, назвать которых он не считает возможным из опасения их безопасности, подозреваемые лица часто посещали друг друга и находились в тесном общении»’.

На этом диссертант закончит очерк досоветской истории проблемы уголовно- процессуального использования сыскной информации. Полагаем, что при всей своей эклектичности, приведенные материалы содержат базу для вывода о том, что основы сыскной деятельности и технологии ее уголовно- процессуального использования были заложены давно и во многом обусловлены исторически. Можно также увидеть, что перед правоприменителями той эпохи стояли проблемы, весьма похожие на те,

Спасович В.Д. Указ. работа. - С. 32. “ Там же. - С. 44.

3 Свидетели по уголовным делам. Пособие для практиков / Сост. А.В. Скопинский. - М., 191 ]. - С. 6.

136

что не дают покоя практикам XXI века. Думается также, что процесс эволюции названных явлений и сегодня далеко не закончен. И свидетельством тому информация, изложенная в последующих разделах настоящей работы.

§ 2. Представления об использовании результатов ОРД в советском уголовном процессе

Итак, мы выяснили, что в практическом плане проблема уголовно- процессуального использования результатов оперативно-розыскной деятельности такая же древняя, как сыск и судопроизводство . Определились мы и в том, что теоретические предпосылки перевода её в научную плоскость тоже возникли не вчера. Вместе с тем у нас появились основания еще для одного для вывода - о том, что представителей отечественной юридической науки названная проблема целенаправленно заинтересовала лишь в середине XX века.

Катализатором научной активности выступил термин «оперативно-розыскные меры», проникший в отечественное уголовно-процессуальное законодательство 25 декабря 1958 г.}- в день принятия Верховным Советом СССР Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик (далее - Основ)2. Статья 29 Основ возложила на органы дознания «принятие необходимых оперативно-розыскных мер в целях обнаружения признаков преступления и лип, их совершивших». Данное положение впоследствии было дословно воспроизведено в ч. 1 ст. 118 УПК РСФСР и в соответствующих статьях УПК других союзных республик СССР.

Указание на возможность производства в рамках уголовного процесса оперативно-розыскных мер было законодательной новеллой: В Основах 1924 г. подобных норм не было; не было их и в УПК союзных

1 По мнению профессора Р.С. Белкина, розыскная, сыскная деятельность сопутствует правосудию на всем протяжении его истории. См.: Белкин Р.С. Указ. работа. С. 184-185. “ Ведомости Верховного Совета СССР. - 1959. - № 1. - Ст. 15.

137

республик. Единственная норма, в которой имелся намек на оперативно- розыскные меры, содержалась в ст. 93 УПК РСФСР 1923 г., предусматри- вающей что, «анонимные заявления могут служить поводом к возбуждению уголовного преследования только после предварительной негласной проверки их органами дознания».

Законодательному разрешению использования оперативно-розыскных мер органом дознания предшествовала обширная научная дискуссия о формах предварительного расследования. Сторонники сохранения дознания, предваряющего следствие, делали упор на его оперативно-розыскную природу. Возможность использования органами дознания непроцессуальных приемов рассматривалась в качестве основного аргумента в пользу дознания. «Нельзя отрицать, - писал профессор М. А. Чельцов, - что собирание первичных материалов по делу и активный розыск преступника производятся в иных условиях и требуют иных приемов и форм, чем всестороннее изучение всех обстоятельств, от которых зависит решение вопросов о правовой оценке преступления и о виновности в нем того или иного гражданина. Первое относится к задачам дознания, второе является задачей предварительного следствия» .

Сходную позицию отстаивал и Д.С. Карев, полагая, что по целому ряду дел (кража, разбой, бандитизм и т.д.) раскрытие преступлений, розыск и задержание преступников могут быть успешно осуществлены оперативно- розыскной деятельностью органов милиции; первичные следственные действия по обнаружению следов преступления и преступника легче провести этим органам2.

Закрепление в законе возможности применения органами дознания оперативно-розыскных мер поставило вопрос о процессуальной природе последних. Мнения по этому вопросу разделились.

Позиция ученых, включающих оперативно-розыскные меры в содержание дознания, обосновывалась тем, что принятие указанных мер

Чельцов МЛ. Уголовный процесс. - М., 1948. - С. 364. “ Социалистическая законность. - 1954. - № 2. - С. 35.

138

закреплено в уголовно-процессуальном законе1. Подобная позиция авто- матически снимала вопрос о специфике использования оперативных данных, поскольку оперативно-розыскные действия отождествлялись с уголовно- процессуальными.

Однако последователей у приведенного подхода оказалось намного меньше, нежели противников. Последние убедительно доказали, что чрезмерно широкая трактовка дознания основана на неверных посылках. Уголовно- процессуальный закон, упоминая оперативно-розыскные меры, лишь предусматривает их допустимость, необходимость и цель применения. Однако правовая регламентация указанных мероприятий в УПК отсутствует, что указывает на их непроцессуальный характер’. От того, что оперативно- розыскные меры осуществляются одним и тем же субъектом - органом дознания, они не становятся составной частью дознания”. Для таких органов характерно, что их деятельность не исчерпывается производством дознания (расследования), они выполняют и другие функции. Специфической деятельностью органа дознания является оперативно-розыскная деятельность. Существенная особенность оперативно-розыскных мер заключается в том, что они не обладают свойствами уголовно- процессуальных актов и поэтому не облекаются в процессуаль-

Коврига З.Ф. Дознание в органах милиции. - Воронеж, 1964. - С. 7; Советский уголовный процесс / Под ред. Д.С. Карева. - М., 1968. - С.201; Ломовскгш В.Д. О понятии дознания и полномочиях органов дознания по уголовным делам им не подследственным // Вопросы организации суда и осуществления правосудия в СССР. Вып. 3. - Калининград, 1974. - С. 85-87; Абдумаджидов Г. Расследование преступлений. - Ташкент, 1986. - С. 70; Уголовный процесс РСФСР / Под ред. В.Е. Чугунова и Л.Д. Кокорева. - Воронеж, 1968. - С. 179 и др.

Милиция как орган дознания / Под ред. Е.А. Гомилко. - Киев, 1989. -С.14.

Гуткин И.М. Некоторые вопросы теории и практики применения зако- нодательства об органах дознания // Формы досудебного производства и их совершенствование. - Волгоград, 1989. - С. 78.

139

ные формы . В связи с этим, фактические данные, полученные в результате применения средств ОРД, не являются доказательствами по уголовным делам, поскольку они получены не в том порядке, который установлен уголовно- процессуальным законом2. В качестве аргумента непроцессуаль-ности оперативно-розыскных действий называлась также возможность проведения их до возбуждения уголовного дела3.

Увлеченность дифференциацией оперативно-розыскных и уголовно- процессуальных мер привела некоторых исследователей к заключению, что разделение процессуального и непроцессуального труда должно существовать и внутри органа дознания. «Сращивание этих двух функций недопустимо, - писал А.Я. Дубинский, - поскольку это может отрицательно сказаться на оценке собираемых доказательств, объективности расследования и формирования выводов по уголовному делу»4.

Однако немало процессуалистов приветствовали как раз синтез оперативно- розыскных и уголовно-процессуальных полномочий органа дознания”. Положения ст, 118 УПК РСФСР, возлагающие на органы дознания принятие необходимых оперативно-розыскных мер, рассматривалось как указание на необходимость сближения процессуальных и непроцессуальных методов6.

Белкин PC, Собирание, исследование и оценка доказательств. - М., 1966. - С. 39; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 2. - М., 1970.- С.29.

Милиция как орган дознания. - С. 13.

3 Лукъянчиков Е.Д. Рецензия на кн.: Абдумаджижидов Г. Расследование преступлений (процессуально-правовое исследование). - Ташкент, 1986. // Правоведение. - 1988. - № 3. - С. 103.

4 Милиция как орган дознания. - С. 14-15.

J См: например: Абдумаджидов Г. Указ. работа. - С. 70; Уголовный процесс РСФСР. - С. 179; Мальцев Е.Г. О принципах и условиях сочетания оперативно- розыскных мероприятий и следственных действий // Вопросы уголовного права, процесса и криминалистики: Ученые записки Пермского ун-та. - Пермь, 1967. -№ 187.-С. 73-76.

6 Высока в этом заслуга и представителей теории ОРД, сумевших обосновать
важность результатов оперативно-розыскной деятельности для

140

Проблема использования результатов ОРД заботила не только приверженцев уголовно-процессуальной науки. С принятием Основ заметно оживились оперативно ориентированные размышления в других научных отраслях, особенно в криминалистике. Законодательное упоминание оперативно- розыскных мер значительно укрепило позиции ОРД как инструмента антикриминальной практики и активизировало разработку теоретических основ этой деятельности. В конце 50-х появляется специальная учебная дисциплина, предметом которой выступает оперативная работа органов внутренних дел1.

Теоретизация ОРД столкнулась с рядом трудностей, обусловленных информационной закрытостью этой деятельности. Представители новой научной отрасли в строжайшем секрете (и не только от преступников, но и от своих коллег) добывали и обобщали знания об особенностях оперативной работы. Многие достижения, равно как и имена их авторов, долго оставались неизвестными широкому кругу научной общественности, не имеющей доступа к закрытой литературе. Закрытость большей части информации значительно затрудняла коммуникацию науки ОРД со смежными отраслями знаний и, как следствие, вызывала настороженное отношение к проблематике ОРД со стороны представителей несекретных юридических наук.

Подобная настороженность привела к тому, что теоретическая разработка проблемы в науке уголовного процесса многие годы носила фрагментарный характер. Теоретики уголовного судопроизводства, особенно представители «штатской» науки, не сильно жаловали проблемы уголовно-процессуального использования результатов ОРД2. О полезности

уголовного судопроизводства. См. работы: А.Ф. Возного, Д.В. Гребель-ского, А.Г. Лекаря, Г.К. Синилова и др.

Подробнее по этому поводу см.: Белкин PC. Курс криминалистики. - С. 195- 205; Белкин А.Р. Теория доказывания. - М., 1999. - С. 85-95. “Р.С. Белкин полагает, что игнорирование теории ОРД не чуждо и ученым, работающим в учебных заведениях системы МВД. См.: Белкин PC. Курс криминалистики. - С. 204.

141

этой деятельности вспоминали, как правило, в рамках вопросов, связанных с досудебным производством1 а также при рассмотрении проблем взаимо- действия органов дознания и следователя”.

Теоретиками доказательств была провозглашена формула, согласно которой для познания события преступления вполне достаточно уголовно- процессуальных средств: «нет никаких оснований усматривать препятствия гносеологического порядка на пути достижения истины в уголовном судопроизводстве… Ссылки на ограниченность … круга видов доказательств и т.п. не опровергают этот тезис… Сроки и средства доказывания соотнесены с задачами уголовного процесса». «Оперативная информация, как и другие фактические данные, не имеющие процессуальной формы, необходимо присущей доказательствам определенного вида, не может заменить доказательственную информацию»3.

Вместе с тем теоретики доказательств не отрицали возможность применения результатов ОРД в подсобном качестве. Оперативные сведения подразделялись, исходя из процессуальной полезности, на две группы. В первую группу включались сведения, непосредственно указывающие на фактические данные, которые будучи затем собраны и закреплены процес- суальными средствами, могли служить доказательствами по делу; в этом

Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть общая. -М., 1966. - С. 272-273; Стецовский Ю.И. Если человек обвинен в преступлении.- М., 1989.-С. 14.

Бахарев Н.В., Майков В.П., Ооржак А.С. Принципы взаимодействия следователей с работниками органов дознания при расследовании преступлений // Проблемы совершенствования расследования и профилак- тики преступлений на современном этапе. - Уфа, 1990.-С. 14; Оспанов С.Д. Взаимодействие органов дознания со следственным аппаратом органов внутренних дел (процессуальные, криминалистические и организационные вопросы). - Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - М, 1990; Стахов ЯГ Организационно-правовые основы взаимодействия органов внутренних дел с другими правоохранительными органами в городе, районе. - Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - М, 1991 и др. 1 Теория доказательств в советском уголовном процессе. - М., 1973. - С. 47,233.

142

случае оперативно-розыскные мероприятия рассматривались как средство, облегчающее отыскание доказательств.

Во вторую группу входили сведения, хотя и не содержащие указаний на конкретные доказательства и пути их отыскания, но освещающие событие преступления и отдельные обстоятельства, ограничивающие круг подозреваемых. Эти данные предлагалось использовать для правильной ориентировки в расследуемом событии, построения версий, определения направления расследования и розыска виновных, для выбора тактических приемов и средств1.

Некоторые исследователи рассматривали средства ОРД в качестве составной части первоначального этапа доказывания, связанного с обнаружением доказательств материального характера2. «Если рассматривать оперативно- розыскные меры как средство обнаружения объектов - возможных «хранилищ» доказательственной информации, - писали Р.С. Белкин и А.И. Винберг, - тогда не вызовет трудностей и решение вопроса о форме сообщения следователю установленных оперативно-розыскным путем данных, ибо форма передачи информации об этих объектах никакого значения для дела сама по себе не имеет»3.

Активизация научного интереса к доказательственной ценности результатов ОРД была вызвана законом СССР от 12 июня 1990 г., внесшим изменения в ст. 29 Основ4. Новая редакция возлагала на органы дознания

Теория доказательств в советском уголовном процессе. — С. 528-529.

Винберг А., Комаров Г., Миньковский Г. Актуальные вопросы теории судебных доказательств // Социалистическая законность. - 1963. - № 3; Робозеров А.Ф. Оперативно-розыскные меры в системе судебного доказы- вания//Правоведение. - 1978.-№6.-С. 106-108.

Белкин Р.С, Винберг А.И. Криминалистика и доказывание. - М., 1969 -С. 181- 182.

См., например: Карнеева Л.М. Доказательственное значение материалов видео- и звукозаписи // Вестник Верховного Суда СССР. - 1991. ~ № 7. -С. 31- 32; Коматовскгш В. Оперативная видео- и звукозапись в процессе доказывания // Законность. - 1992. - № 12. - С. 21-23; Григорьев В.Н., Гришин СП. Результаты применения технических средств - в процесс

143

«принятие необходимых оперативно-розыскных мер, в том числе с ис- пользованием видеозаписи, кинофотосъемки и звукозаписи, в целях обнаружения преступления и лиц, его совершивших, выявления фактических данных, которые могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу после их проверки в соответствии с уголовно- процессуальным законодательством».

Самой заметной несекретной работой этого периода, на наш взгляд, можно назвать уже упоминаемую выше монографию Д.И. Беднякова1.

Указанный автор предложил использовать оперативно-розыскную информацию при выборе тактики проведения следственных действий, а также в качестве вещественных доказательств и документов. Способами вовлечения данных ОРД в уголовный процесс им назывались - общественное документирование, тактическая операция, рапорт оперативного сотрудника2.

Однако указанных способов, несомненно полезных в тактическом плане было явно не достаточно для разработки законодательной процедуры уголовно- процессуального использования результатов ОРД.

Значительное место в литературе исследуемого периода уделялось вопросам, касающимся оперативно-розыскных оснований уголовно-процессуальных решений. Отталкиваясь от теоретико-правовой установки, согласно которой не всякое решение в УСП должно опираться на совокупность доказательств, ученые заключали, что отдельные решения могут основываться на базе оперативно-розыскной информации, в том числе, и решения о производстве
следственных действий3. Почти единодушно

доказывания // Цель и средства в уголовном судопроизводстве. - Н. Новгород, 1991.-С. 145-149.

Автор в очередной раз отдает себе отчет в том, что немалый вклад в осмысление проблемы сделан и учеными, вынужденными засекречивать свои работы.

” Бедняков Д.И. Указ. работа. - С. 83-85.

См., например: Осин ВВ. Ошибки при оценке доказательств // Проблемы надежности доказывания в советском уголовном процессе. - М., 1984. - С. 62- 64. Лившиц Ю.Д., Рзаев А. А. и др. Дознание в органах внутренних дел

144

признавалось, что оперативно-розыскная информация может лежать в основе принятия решения о производстве обыска. Правда, некоторые исследователи подчеркивали, что данных ОРД, как оснований для проведения этого следственного действия вполне достаточно, если речь идет о вторжении в права обвиняемого и подозреваемого. Относительно же потерпевшего и свидетеля эти основания должны базироваться на доказательствах1.

Подобный подход нам представляется не совсем оправданным. Во всяком случае, его не стоит рассматривать, как правило без исключений. Впрочем его последователи сами признают это, указывая, что «… в случаях, не терпящих отлагательства, следователь, располагая достоверными оперативными данными, не обращаясь за санкцией к прокурору, может принять решение о производстве обыска у свидетеля (потерпевшего) на основании одних только оперативных данных»2.

Вместе с тем в юридической литературе того периода можно встретить размышления о недопустимости использования оперативно-розыскной информации для обоснования решений о производстве следственных действий. Наиболее показательна в этом плане позиция А.Я. Дубинского: «… не могут быть признаны правильными распространенные в теории уголовного процесса и следственной практике взгляды, в силу которых в основания таких процессуальных решений, как решение о производстве обыска, о задержании подозреваемого, в определенных случаях могут быть положены не доказательства, а данные, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности»3.

Юридическая наука уделяла внимание и проблемам использования

Казахской ССР.- Караганда, 1990. - С.49; Карелов Ю.Ф. Использование оперативной информации при принятии решения о производстве следственных действий // Актуальные проблемы совершенствования производства следственных действий. - Ташкент, 1982. - С. 137-144. 1 Бедняков Д.И. Указ. работа. - С. 104, 105. “ Там же. - С. 105.

Дубьтский А.Я. Исполнение процессуальных решений следователя: правовые и организационные проблемы. - Киев, 1984. - С. 22.

145

данных ОРД для принятия решения о возбуждении уголовного дела. Этот вопрос поднимался, в частности, применительно к возбуждению уголовных дел о тщательно скрываемых преступлениях при обнаружении их оперативными аппаратами1. Предлагалось рассматривать результаты ОРД в качестве отдельного повода к возбуждению уголовного дела2.

Исследуя научное творчество периода, предшествующего появлению законов об ОРД, автор натолкнулся на ряд работ, в которых содержится призыв к пересмотру отдельных теоретико-практических установок, препятствующих эффективному использованию в уголовном процессе информации, добытой оперативно-розыскным путем.

«В сегодняшней практике доказывания по уголовным делам, - писал в то время В.Т. Томин, - господствует, если так можно выразиться, гене-зисный подход: условием допустимости источника доказательств стало прослеживание его пути - от возникновения до появления в уголовном деле… Такой подход останавливает на входе в уголовное дело ряд объектов, которые могли бы стать весьма информативными источниками доказательств.

Нельзя сказать, чтобы такой образ действий предписывался уголовно- процессуальным законом. Еще меньше исключительность генезисного подхода имеет гносеологических основ. С гносеологических позиций не менее надежно обеспечивает истинность познания доказывание тождества, на чем и построены по существу все идентификационные экспертизы.

См.: Черемнов А.П. К вопросу о возбуждении уголовного дела по материалам аппаратов БХСС // Пути совершенствования деятельности следственных аппаратов органов внутренних дел. - Ташкент, 1987. - С. 53-58; Величкин С.А. Повышение эффективности организации сочетания следственных и оперативно-розыскных действий - путь к совершенствованию расследования хищений // Повышение эффективности борьбы с хищениями социалистического имущества и должностными преступлениями. -Краснодар, 1987. - С. 153-1 58; Гаврилов А.К., Томин В.Т. Предварительное расследование дел по линии БХСС: проблемная ситуация и возможные пути ее разрешения // Обеспечение охраны социалистической собственности в современных условиях. - Горький, 1986. - С. 80-91 и др. “ Томин В.Т. Острые углы уголовного судопроизводства. - С. 1 16.

146

Между тем сложившиеся стереотипы в доказывании таковы, что требуют в любом случае, в том числе и в случае доказанного тождества, прослеживать генезис объекта.

Перед уголовно-процессуальной и криминалистической науками, представляется, стоит важная задача показать, что доказывание через тождество способно заменить доказывание через генезис»1.

Диссертант намеренно не стал сокращать цитату, поскольку в ней, на его взгляд, содержится несколько программных моментов. Момент первый - уголовно-процессуальный закон порой надуманно рассматривают, как препятствие для решительных действий. Второй - науке необходимо ревизовать привычные подходы к постановке и разрешению проблем.

В этой связи диссертант снова сделает короткое отступление по поводу свободной оценки доказательств. Думается, что совершенствование этого плода совокупных многовековых усилий теоретиков и практиков должно быть продолжено, и продолжено в направлении усиления свободы, поскольку современная свободная оценка доказательств на поверку оказывается не такой уж свободной.

При достаточном внимании в теории и практике уголовного судопроизводства сегодня можно разглядеть неоформальный подход к оценке отдельных видов процессуально полезной информации. Примером такового. по нашему мнению, может служить априорное игнорирование оперативно-розыскной информации секретной природы, ввиду того, что следователь и судья не могут лично «заглянуть в глаза» первоисточнику.

Современные реалии таковы, что раскрытие некоторых преступлений и изобличение преступников возможно только при участии «конфиденциальных свидетелей». По таким делам зачастую и «легальных» свидетелей приходится засекречивать.

К концептуальным сторонникам идеи доказывания через тождество

Томин В.Т. Острые углы доктринального обеспечения радикальной реформы утоловного судопроизводства // Цель и средства в уголовном процессе. II. Новгород, 1091. - С. 9.

147

можно причислить Б.Т. Безлепкина. Он также полагает, что существуют «такие ситуации, когда для оценки доказательственного значения, относи- мости и достоверности информации, которую несет определенный предмет и документ, вопрос о том, кем, когда, где и при каких обстоятельствах он добыт, безотносителен, лишен смысла и поэтому выходит за рамки необходимости как следственного, так и судебного исследования… Мус- сировать их в уголовном процессе… можно разве из любопытства». Под- тверждение достоверности фотоизображения должно касаться только фотоизображения (не фотомонтаж ли), а не обстоятельств фотографирова- ния1.

Указанная позиция (разделяемая диссертантом) подверглась обстоятельной критике. С.А. Шейфер, убежденный, что ситуации, когда источник может быть обезличен, не возможны в принципе, заявил, что приведенная Б.Т. Безлепкиным ситуация не оправдывает отступлений от требований известности происхождения информации, поскольку для того, чтобы убедиться, что фонограмма, видеозапись, фото или киносъемка действительно отражают исследуемое событие, надо «совместить» изо- бражение по месту и времени с самим событием, то есть знать, где и когда произведена видеозапись2.

Естественно, что деление ученых на сторонников «генезисного» и «тождественного» подхода - деление условное. Ни первый, ни второй подход не должен, по мнению диссертанта, возводиться в абсолют, в догму. Для уголовного процесса, как движения к вполне определенной цели, всякая
догма подобна кандальной гире . Один подход должен

Безлепкин Б. Т. Проблемы уголовно-процессуального доказывания // Советское государство и право. - 1991. - № 8. - С. 105. “ Подробнее см.: Шейфер С.А. Законодательные аспекты Закона об оперативно-розыскной деятельности // Государство и право. - 1994. - № 1. - С. 94-101.

• К борьбе с догмами призывают и другие ученые См., например: Банин В.А. К вопросу о догмах теории уголовного процесса // Проблемы совер- шенствования расследования и профилактики преступлений на современном этапе. - Уфа, 1990.-С.35;

148

гармонично дополнять другой: при невозможности использовать «гене- зисный» следует прибегать к «тождественному» и наоборот. При невоз- можности использования обоих - следует искать третий.

Обобщая сказанное, можно сделать вывод, что юридическая наука на момент принятия первого закона об ОРД (1992) допускала уголовно-процессуальное использование оперативно-розыскной информации в качестве: основания к возбуждению уголовного дела в совокупности с таким поводом как непосредственное обнаружение признаков преступления органом дознания; средства обнаружения доказательств (источников доказательств, «хранилищ доказательств»); вещных и документальных источников фактических данных; основания для принятия решений о производстве некоторых следственных действий, например, обыска; информации, оказывающей помощь при оценке доказательств и решении вопроса о целесообразности принятия процессуальных решений.

Почти все эти возможности нашли отражение в законе «Об оперативно- розыскной деятельности в РФ», принятом 13 марта 1992 г. Ст. 10 названного закона предложила для практической интерпретации следующее положение: «Результаты ОРД могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных действий и проведения оперативно-розыскных мероприятий по предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, а также в качестве доказательств по уголовным делам после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством».

§ 3. Представления о применении результатов ОРД в постсоветском уголовном процессе

Использование результатов ОРД в доказывании

Законодательное закрепление ОРД вызвало положительные отзывы среди
представителей уголовно-процессуальной науки. Одобрительно

149

была встречена и статья, регламентирующая использование результатов ОРД. Без долгих рассуждений был сделан вывод о том, что использование плодов ОРД для подготовки и осуществления следственных действий и для проведения оперативно-розыскных мероприятий по предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений - на практике, как правило, не вызывает затруднений. По поводу доказательственного статуса оперативно- розыскной информации развернулась дискуссия, вылившаяся в почти единодушное резюме: использование результатов ОРД в качестве дока- зательств - затруднительно.

Сложность применения этой части статьи, по мнению ученых, обу- словливалась несовершенством правового регулирования. Так, Е.А. Доля высказал беспокойство, что следование на практике формулировке закона об ОРД (ст. 10) могло привести к тому, что любые результаты оперативно- розыскной деятельности станут рассматриваться как доказательства по уголовным делам1. Такие же опасения нашли отражение в работах В.И.

“У

Зажицкого и С.А. Шейфера”.

В результате обстоятельных размышлений указанные исследователи пришли к категоричному выводу -результаты ОРД ни при каких условиях не станут доказательствами.

Причины, породившие такое заключение, можно свести к двум: отсутствие предусмотренного процессуальным законом источника; отсутствие процессуальной формы собирания. Не малую роль, вероятно, сыграли и личные пристрастия указанных авторов. Они подтвердили незыблемость постулатов теории доказательств о том, что оперативная информация, как и
другие фактические данные, не имеющие процессуальной формы,

Доля Е.А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Советская юстиция. - 1993. - № З.-С. 6.

” Зажицкий В.И. Закон об оперативно-розыскной деятельности не идеален // Советская юстиция. - 1993. - № 5. - С. 20. Шейфер С.А. Доказательственные аспекты закона об ОРД // Государство и право. - 1994. - № 1. - С. 99-100.

150

присущей доказательствам определенного вида, не могут заменить доказа- тельственную информацию1. Оперативные материалы могут лишь указывать на местонахождение информации, которая возможно будет иметь

•у

доказательственное значение . Они носят сугубо ориентирующий характер и ни какая проверка в соответствии с уголовно-процессуальным законом ничего не меняет.

Новый закон об ОРД 1995 г. несколько расширил сферу использования данных, добытых оперативно-розыскным путем. Дополнительно к имеющимся, добавилось разрешение использовать результаты ОРД для подготовки и осуществления судебных действий и в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела. Кроме того, изменились формулировки в части, касающейся доказательственного аспекта. Новая редакция, на наш взгляд, зафиксировала очередную «капитуляцию» уголовно-процессуальной науки. Теперь законодатель вел речь не об использовании результатов ОРД в качестве доказательств, а лишь об использовании их «в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств», что, по мнению комментаторов закона об ОРД, далеко не одно и тоже.

Новую формулировку и хвалили, и ругали. В. И. Зажицкий, сделал заключение, что «она более содержательна и последовательна и, что особенно важно, в большей мере согласуется с положениями уголовно- процессуального законодательства»4.

С приведенной точкой зрения полностью согласуется позиция Е.А. Доли, отметившего, что «… законодатель распространил на результаты ОРД общий правовой режим, предъявляемый к собиранию и использова-

Теория доказательств в советском уголовном процессе. - С. 233. “ Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть общая. - С. 272-273.

Стецовский Ю.И. Указ. работа. - С. 14.

Зажицкий В.И. Новый закон об оперативно-розыскной деятельности более совершенен // Государство и право. -1995. - № 12. - С. 51.

151

нию доказательств. Особый, льготный режим использования результатов ОРД в доказывании упразднен»1.

Однако точка зрения указанных авторов вряд ли может быть названа выражением общего мнения научного сообщества. Так, В.А. Азаров, напротив, уверен в том, что новый Закон об ОРД затруднил толкование законодательного установления о доказательственной ценности данных, добытых оперативно-розыскным путем .

Отказался перестраиваться на новый лад и В.И. Басков. Спустя два года после принятия второго закона об ОРД, он писал: «сведения, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности, могут быть использованы в качестве доказательства, только после их проверки следственным путем в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством… Прежде чем признать сведения, полученные оперативно-розыскным путем, доказательством по уголовному делу, следователь и прокурор должны убедиться в их достоверности. Затем определяется их процессуальное значение и относимость к конкретному уголовному делу…»1.

Оценивая приведенную позицию, В.И. Зажицкий пришел к выводу, что, по существу, здесь речь идет об использовании сведений оперативно-розыскного характера в качестве содержания конкретного вида доказательств, хотя и под другим названием. Кроме того, было подвергнуто критике предложение В.И. Баскова о необходимости первоочередной проверки результатов ОРД на предмет достоверности. В.И. Зажицкий сделал акцент на том, что: «устанавливать достоверность каких-либо фактических данных, которые не
приобрели статуса процессуального

Доля Е.А. Закон об ОРД // Российская юстиция. - 1996. - № 2. - С.36. “ Азаров В.А. Уголовно-процессуальные и оперативно-розыскные средства достижения цели раскрытия преступлений // Государство и право. - 1997. - № 10. - С. 48. На расплывчатость и неопределенность новой формулировки обращает внимание Т.Н. Москалькова. См.: Москалькова Т.Н. Этика уголовно- процессуального доказывания (стадия предварительного расследования). - М, 1996. - С. 78.

Басков В.И. Оперативно-розыскная деятельность. - М., 1997.-С. 128.

152

средства доказывания, лишен смысла» ‘. В качестве аргумента В.И. За-жицкий приводит мнение В.Я. Дорохова о том, что «понятие судебного доказательства как достоверно установленного факта делает ненужным

2

само это понятие, как и всю теорию доказательств» .

Признавая авторитет В.Я. Дорохова и В.И. Зажицкого, диссертант все же позволит усомниться в справедливости столь категоричной постановки вопроса.

Нам представляется, что главным условием при использовании результатов ОРД в доказывании как раз и выступает достоверность информации. Без его соблюдения бессмысленна забота о прочих условиях. В этой связи, думается, что не корректна сама по себе идея отсрочки момента проверки достоверности информации (по В.И. Зажицкому, она должна осуществляться когда будет иметься система доказательств).

Однако диссертант не станет спешить с констатацией неправоты указанных авторов, поскольку у него есть предположение, что каждый из них по-своему понимает достоверность и использует это понятие для вполне определенной надобности. Так, нам представляется, что В.Я. Дорохову понятие достоверности понадобилось для усиления справедливости идеи: доказательства - не факты, а сведения о фактах.

Понимание достоверности В.И. Зажицким, по нашему истолкованию его позиции, соприкасается с понимание истины, устанавливаемой по делу (каждое доказательство есть частичка истины). В этом смысле действительно можно говорить, что о достоверности доказательства можно судить, лишь оценивая всю систему доказательств в совокупности.

Однако вряд ли можно отрицать, что критерий достоверности имеет место и при оценке отдельно взятого доказательства. Оценивая фактические данные на предмет относимости, мы неминуемо решаем проблему их

Зажицкий В.И. Понятие использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Проблемы формирования уголовно-розыскного права. Вып. 3. - М., 2000. - С. 60-61.

’ Дорохов В.Я. Понятие доказательств в советском уголовном процессе // Советское государство и право. - 1964. - № 9. - С. 114-115.

153

достоверности. И правила о допустимости - это тоже средства обеспечения достоверности. Хотя, с позиций логики, умозаключения по раскрытию преступлений (от действия к причине) являются абдуктивными и, следова- тельно, являются не достоверными, а только правдоподобными1.

При этом есть резон помнить о дуальной природе процессуального познания - как познания для себя и познания для других.

Не следует забывать и еще один важный момент. Результаты ОРД -конечный продукт, полученный в рамках деятельности, которой присуща своя технология установления достоверности2. Иными словами, достоверность непременный атрибут результатов ОРД. И совершенно правильно, что следователь первым делом справляется соответствуют ли представляемые результаты этому качеству. При этом оценка достоверности оперативно- розыскной информации также осуществляется по формальным критериям: предусмотрено ли действие законом об ОРД, проводил ли его надлежащий субъект и т.д. Однако момент технологичности оперативно-розыскной информации исследователями в расчет, как правило, не принимается.

Говоря о формулировке ст. 11 ФЗ об ОРД («использование результатов ОРД в доказывании») следует вспомнить, что она была проигнорирована высшим судебным органом страны. Согласно постановлению Пленума Верховного суда от 31 октября 1995. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия», результаты оперативно- розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также с проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц (кроме случаев установленных федеральным законом), могут быть использованы в качестве доказательств по уголовным делам (выделено мной - М.П.),

Рузавин Г.И. Методология научного исследования. - М, 1999. - С. 121-

122

”” Подробно этот вопрос рассматривается в следующей главе.

154

лишь когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством».

Следует заметить и то, что отношение к новой формулировке (ст. 11 ФЗ об ОРД) у ее сторонников со временем несколько изменилось. Так, В.И. Зажицкий впоследствии признал, что обновленная формулировка, кроме того, что она больше согласуется с положениями доказательственного права, никаких других функциональных преимуществ не содержит, поскольку не дает ответа на главный вопрос: что следует понимать под использованием результатов ОРД в доказывании по уголовным делам?1

Действительно, если отталкиваться от принимаемого большинством процессуалистов положения, что процесс доказывания начинается в стадии возбуждения уголовного дела, то и использование результатов ОРД в качестве поводов и оснований можно, с небольшими оговорками, также уложить в смысловое поле термина «доказывание».

Таким образом, можно заключить, что многословность законодателя, имеющая место в ст. 11 ФЗ об ОРД, свидетельствует о том, что использование результатов ОРД в доказывании означает, по сути, использование их в качестве доказательств.

В.И. Зажицкий предлагает понимать «использование фактических данных (сведений), полученных в ходе осуществления оперативно-розыскных мероприятий и представленных органам предварительного расследования в установленном ФЗ об ОРД и ведомственными нормативными актами порядке, в качестве содержания (выделено мной - М.П.) отдельных видов доказательств в рамках производства по конкретному уголовному делу»”.

В свою очередь Е.А. Доля считает, что «фактические данные, полученные оперативно-розыскным путем, в принципе не смогут стать содер-

Зажицкий В.И. Понятие использования результатов оперативно- розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. - С. 59. “ Зажицкий В.И. Указ. работа. - С. 65.

155

жанием доказательств в уголовном процессе по причинам прежде всего гносеологического и онтологического характера. В доказывании исполь- зуются не те фактические данные, - пишет он, - которые были добыты в результате оперативно-розыскной деятельности, а иные фактические данные, данные, полученные в рамках уголовно-процессуальной деятельности при собирании (точнее, формировании) доказательств»1.

Сразу же скажем, что мы не согласны с подобной постановкой вопроса, однако аргументация несогласия будет произведена позже - в главе 4 диссертации.

А пока диссертант остановится на нормативных предложениях, при- надлежащих Е.А. Доле. В частности, для нового УПК России им был предложен следующий текст: «Результаты оперативно-розыскной дея- тельности, имеющие значение для правильного разрешения дела, могут быть использованы в доказывании только по уголовным делам о преступлениях, представляющих повышенную общественную опасность, и в соответствии с требованиями настоящего кодекса, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, в этих случаях обязаны предоставить по требованию суда, прокурора, следователя и дознавателя сведения, необходимые для использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании»2.

Приведенное предложение созвучно, по сути, норме, которая в свое время имела место в проекте УПК РФ, принятом в первом чтении. Согласно названной норме, «результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные при соблюдении требований Федерального закона «Об опера- тивно-розыскной деятельности», могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями настоящего Кодекса,

Доля Е.А. Использование доказывании результатов оперативно- розыскной деятельности. - М, 1996. - С. 70.

~ Доля Е.А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Российская юстиция. - 1995. -№

5.-С. 43.

156

регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств».

Как видим разработчики первого проекта УПК не стали ограничивать применение результатов ОРД тяжестью преступления (как предлагает Е.А. Доля). Указанный подход, по мнению диссертанта, заслуживает поддержки. Есть целый ряд преступлений небольшой и средней тяжести, выявление которых без использования оперативно-розыскной информации в значительной мере затруднено. Так, по данным представителя прокуратуры Санкт-Петербурга В. Черновола, значительная часть дел о нарушениях авторских и смежных прав возбуждается на основании результатов ОРД1.

Откровенно говоря, ограничительный подход нам представляется неким пережитком, являющимся следствием распространенного предрассудка, что оперативно-розыскная деятельность ущемляет, причем существенно, права граждан. Следует заметить, что нарушаются права не деятельностью, а деятелями; в этом плане авторы «Теории доказательств» правы: не гносеологические приемы бывают виноваты, а конкретные оперативные работники и следователи.

Нельзя, однако, не пометить, что идея ограничения допустимости оперативно- розыскных данных тяжестью преступлений достаточно популярна в юридической науке2.

Наиболее активным разработчиком законодательных предложений, касающихся упорядочения использования результатов ОРД в уголовном процессе, сегодня является В.И. Зажицкий. Он предложил закрепить в УПК РФ следующее положение: «Фактические данные, выявленные при соблюдении требований законодательства Российской Федерации об оперативно- розыскной деятельности, могут являться доказательствами по уголовному
делу при условии, если будут установлены посредством

Черновол В. Использование результатов ОРД при расследовании авторских и смежных прав // Законность. - 2001. - № 3. - С. 35-39. “ См., например: Устинов B.C. Проблема соотношения целей и средств в борьбе с преступностью и иными правонарушениями // Цель и средства в уголовном судопроизводстве. - С. 31

157

процессуальных источников …»’.

Позже В.И. Зажицкий предложил ввести в УПК РФ целую главу «Использование при производстве предварительного следствия по уголовным делам о неочевидных преступлениях результатов оперативно-розыскной деятельности», состоящую из трех статей.

Первая статья определяет результаты ОРД как «фактические данные об обстоятельствах неочевидных тяжких и особо тяжких преступлений, а также лицах, их подготавливающих, совершаемых или совершивших, полученные органами, осуществляющими эту деятельность, в рамках ведения дел оперативного учета в порядке, предусмотренном ФЗ об ОРД».

Приведенное определение можно было бы признать вполне приемлемыми, если бы в него не были включены ограничения, обусловленные неочевидностью и тяжестью преступления. Во-первых, в отличие от степени тяжести преступления, понятия очевидности (неочевидности) уголовным законодательством не определены. Во-вторых, ФЗ об ОРД не связывает производство оперативно-розыскной деятельности ни с тяжестью преступления, ни с его очевидностью, поэтому в сферу УСП, по нашему мнению, должны допускаться результаты ОРД, содержащие информацию о самых различных преступлениях .

Вторая статья касается представления результатов ОРД органу дознания, следователю или прокурору. Названные результаты, как полагает В.И. Зажицкий, должны представляться в виде конкретных оперативно-служебных материалов или в копиях в порядке, предусмотренном ФЗ об ОРД и ведомственными нормативными актами. После определения значимости таких материалов для успешного производства по уголовному делу они должны быть приобщены к уголовному делу отдельным постановлением лица, в производстве которого оно находится.

Зажицкий В.И. Понятие использования результатов оперативно- розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. - С. 66.

Ограничения установлены лишь для отдельных оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих права человека и гражданина (ч. 2 ст. 8 ФЗ об ОРД).

158

Третья статья, по сути, дублирует положения ст. 11 ФЗ об ОРД, пе- речисляющие направления уголовно-процессуального использования результатов ОРД (применительно к стадии предварительного расследования). Согласно предложенной норме, результаты ОРД могут быть использованы в доказывании по уголовным делам «в соответствии с предписаниями уголовно- процессуального законодательства, регламентирующими понятие доказательств по уголовному делу, их собирание, проверку и оценку, а также виды доказательств».

И здесь же В.И. Зажицкий делает поправку, которая, на наш взгляд, в уголовно-процессуальном законе не уместна и даже вредна: «Результаты оперативно-розыскной деятельности не являются доказательствами по уголовному делу. Они не могут использоваться для доказывания об- стоятельств, перечисленных в ст. 72 настоящего Кодекса (аналог ст. 68 УПК РСФСР - М.П.), а также положены в основу обвинения конкретного лица в совершении преступления»1. Кроме того, можно упрекнуть В.И. Зажицкого в непоследовательности, поскольку среди его предыдущих предложений есть и такое - «фактические данные, выявленные при соблюдении требований законодательства Российской Федерации об оперативно-розыскной деятельности, могут являться доказательствами по уголовному делу …» (см. выше).

К сожалению, не менее опасная формулировка проникла в текст нового УПК РФ. Напомним, что по предложению депутата Государственной Думы В.В. Похмелкина статья об использовании в доказывании результатов оперативно- розыскной деятельности теперь выглядит следующим образом «В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно- розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом».

Указанная статья далеко не единственный показатель регрессивных тенденций
в сфере нормативного урегулирования уголовно-

Зажицкий В.И. Оперативно-розыскная деятельность и уголовное судо- производство // Российская юстиция. - 2001. - № 3. - С. 47.

159

процессуального использования результатов ОРД. В новом УПК России, по нашим наблюдениям, проводится курс на дезинтеграцию оперативно- розыскной и уголовно-процессуальной деятельности. Именно так автор склонен толковать следующая поправку: «Не допускается возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия» (ч. 2 ст. 41 УПК РФ).

Подобные новеллы, по нашему мнению, проистекают из ошибочных идеологических установок. Е.Б. Мизулина, презентуя в свое время проект УПК средствам массовой информации, в качестве особого достижения выделила то, что новый УПК России теперь не является средством борьбы с преступностью; он выступает исключительно средством защиты человека и гражданина. Кроме того, она подчеркнула, что теперь оперативно-розыскная деятельность отделена от предварительного расследования .

Возвращаясь к формулировке ст. 89 нового УПК РФ, диссертант хочет акцентировать внимание на том, что запретительный тон закона нецелесообразен и по идеологической причине. Представляется, что слово «запрещается» будет отпугивать практических работников от использования результатов ОРД. История развития проблемы показывает, что имеющиеся в практической сфере стереотипы становятся тормозом на пути реализации законодательных положений даже тогда, когда в законе записывается дозволение.

В этой связи уместно вспомнить законодательный эксперимент, поведенный в середине 90-х г. прошлого века на территории суверенного Казахстана (это тоже постсоветское пространство).

Указом Президента Казахстана от 17 марта 1995 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан»^ УПК Казахской ССР был дополнен новой статьей 61 , преду-

Пресс-конференция в агентстве «Аргументы и факты-Новости» (25 мая 2001). Информация размещена на официальном сайте Е.Б. Мизулиной. “ Приводимый Указ также был снабжен грифом «имеет силу закона»,

160

сматривающей возможность признания доказательствами по уголовному делу любых фактических данных, полученных путем проведения оперативно- розыскных мероприятий, после их проверки в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства1.

Законодатель Казахстана первым на постсовестком пространстве включил результаты ОРД в перечень источников уголовно-процессуальных доказательств. Однако правоприменители этой республики, насколько можно судить по дошедшим до нас публикациям, не смогли эффективно применять данное положение на практике. Основная проблема заключалась в том, что фактические данные, полученные в процессе проведения оперативно- розыскных мероприятий, не обладали таким качеством как допустимость. Это противоречило другим уголовно-процессуальным нормам. Возникшая коллизия законодательных актов оставила бездействующими и декларативными ст. 61 и дополнение в п, 2 ст. 47 УПК Казахской ССР.

Для преодоления возникших при этом практических трудностей ка- захстанскими коллегами предлагались различные варианты. Особенно любопытным было предложение, суть которого заключалась в том, что: материалы оперативной проверки должны подвергаться комиссионной экспертизе экспертов, имеющих познания в области уголовно- процессуального права и оперативно-розыскной деятельности. Экспертиза проводится в соответствии с правилами назначения и производства экспертиз, предусмотренных УПК”.

Авторы этого предложения, как нам представляется, пытались приблизить оперативного работника к статусу сведущего лица - эксперта и тем самым преодолеть проблему безраздельности уголовно-процессуального метода получения информации и генезисный подход к ее

1 Юридическая газета (Республика Казахстан). - 1995. -№ 15. - С. 14.

2 Дэну супов Л., Бинтов Т. О допустимости оперативно-розыскных данных в качестве доказательств // Юридическая газета (Республика Казахстан). - 1995. -№ 15.-С. 14.

161

оценке1. Они может быть бы и продолжили свои эксперименты, если бы казахстанский законодатель не поспешил вернуться на прежние рельсы. В новом УПК Республики Казахстан (вступил в действие с 1 января 1998 г.) перечень источников доказательств уже не содержал «данных, полученных оперативно-розыскным путем». В статье 130 УПК РК говорилось о том, что: «результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные при соблюдении требований закона, могут использоваться в доказывании по уголовным в соответствии с положениями настоящего кодекса, регла- ментирующими собирание, исследование и оценку доказательств».

Однако, спустя три года^ Казахстан вновь подтвердил свой «титул» самого прогрессивного (в части законодательного закрепления уголовно- процессуального использования результатов ОРД) государства. После принятия 16 марта 2001 г. Закона РК № 163-П ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам усиления борьбы с организованной преступностью и коррупцией» статья 130 УПК РК вместо одного абзаца стала занимать целую страницу (см. приложения). Появились и новые сущностные моменты.

Исходя из сказанного выше, можно заключить, что законодательные новеллы 1992-1995 гг. значительно активизировали научную мысль . Вместе с тем говорить о перевороте в теории и практике использования результатов ОРД в уголовном процессе пока вряд ли возможно. Сторонники т.н. «генезисного» подхода и после законодательного признания ОРД

Похожие предложения можно встретить и в отечественной литературе. Так, В.И. Басков для процессуального оформления результатов ОРД предлагает обращаться к «заключению эксперта или мнению специалиста о достоверности, научном уровне и итогах проведенных мероприятий». См.: Басков. В.И. Указ. работа. - С. 129.

“В последние годы фонд юридической литературы пополнился десятками открытых работ, касающихся проблемы информационного взаимодействия ОРД и УСП. К цитируемым выше можно добавить: Чувилев А.А. Использование следователем оперативно-розыскной информации. - М., 1992; Левченко О.В. Доказывание в уголовном процессе. - Астрахань, 2000. - С. 42-56. Кроме книг, опубликована масса статей, защищено немало диссертаций (см. библиографию).

162

не изменили своих позиций. Так, С.А. Шейфер в очередной раз подчеркнул, что органы расследования должны «…проследить весь путь формирования доказательств, с тем чтобы убедиться в надежности источника, и что в этом процессе не произошло искажения сведений, составляющих содержание доказательств»1.

Вместе с тем ряды сомневающихся в исключительности «генезисно-го» подхода пополняются (сам подход, естественно, не отрицается). Среди них и диссертант. Суть нашей позиции, если кратко, сводится к тому, что при использовании результатов ОРД в доказывании главное соблюсти два условия. Первое и основное - обеспечение достоверности информации. Второе - сохранение в тайне (если это необходимо) сведений о личности информатора и принятие иных мер обеспечения его безопасности. Именно второе условие требует поиска иных, нежели «генезисный», подходов к проверке и оценке доказательств2.

Полагаем, что в безвыходных ситуациях, когда обнародование пер- воисточника информации невозможно по соображениям конспирации, эти данные в уголовный процесс можно ввести посредством такого источника доказательств, как иные документы. Непосредственным носителем ин- формации в этом случае может быть, например, рапорт сотрудника. В рапорте, помимо анкетных данных работника, представившего носитель информации, указывается технические средства и условия их использования, если таковые применялись. Способ и источник получения информации обозначается формализовано: «В ходе осуществления оперативно-розыскных мероприятий».

Учитывая законные (и просто основанные на здравом смысле) при-

Шейфер С.А. Использование непроцессуальных познавательных мероприятий в доказывании по уголовному делу // Государство и право. - 1997. - № 9. - С. 59-60. Его же. Законность способа получения предметов и документов как фактор их допустимости // Допустимость доказательств в российском уголовном процессе. - Ростов-на-Дону, 2000. - С. 43-44. “ Подробнее см.: Поляков М.П., Попов А.П., Попов Н.М. Указ. работа. - С. 53-54.

163

чины ограничения ретроспекции результатов ОРД, отметим, что невоз- можность непосредственного общения органов, ведущих уголовный процесс, с первоисточником данных должна компенсироваться установлением ответственности производителя информации за низкое качество предоставленных сведений. Более того, за заведомую ложность информа- ционных продуктов, предоставляемых должностными лицами оперативных аппаратов, целесообразно предусмотреть повышенную ответственность. Возможное наказание должно быть более суровым, чем, например, наказание за заведомо ложные показания свидетеля. Презумпция доверия «государеву человеку» (оперативнику, следователю, судье) должна уравновешиваться неотвратимостью и строгостью наказания за фальсификацию доказательств и иной значимой информации. Можно рассмотреть вариант, когда, например, наказание за сфабрикованное обвинение должно равняться верхнему пределу наказания, предусмотренное статьей УК за инкриминируемое деяние1.

С точки зрения процедурного обеспечения высказанной идеи, допустимо предусмотреть возможность предупреждения сотрудника, представившего информацию, об уголовной ответственности по ч. 2 и 3 ст. 303 УК РФ «Фальсификация доказательств». Презумпция правовой осведомленности должностных лиц, участвовавших в оперативном мероприятии, не может рассматриваться как обстоятельство, исключающее целесообразность этого действия. Аналогия: свидетели из числа указанных лиц предупреждаются об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний на общих основаниях.

Полагаем, что под высказанными предложениями имеется определенная теоретическая основа. В частности, идея о присутствии в системе источников доказательств «свободного доказательства». Очень интересная

За идею повышенной степени ответственности профессионалов (в случае их намеренных преступных злоупотреблений) высказываются и другие ученые. См., например: Бабурин ВВ., Баранов A.M. Проблемы профессионального риска в уголовном судопроизводстве II Актуальные проблемы правовой науки. Омск, 1995.-С. 152.

164

мысль в этом плане высказана А.А. Давлетовым и В.А. Камышиным. Они предлагают рассматривать «иные документы» в качестве ворот, через которые в уголовный процесс может свободно проникать почти любая информация. «Современная идея «свободного доказательства, пишут они, - заключается в следующем. В отличие от первых семи доказательств, которые оценивают формально, по известным в УПК признакам, допустимость иных документов определяется по оценке и по усмотрению лиц, ведущих уголовное дело. Другими словами, суть «свободы» данной формы доказательств выражена в независимости от процессуальных условностей и рамок. Да, в идеале все доказательства должны быть формализованными. И чем выше степень формализации, тем надежнее доказательственный результат и соблюдение законности в деятельности органов уголовного процесса. Однако всякая абсолютизация в итоге приводит к противоположному результату. К тому же нельзя описать и регламентировать все многообразие жизни. Вот почему в доказывании всегда должно оставаться «окошко» («свободное доказательство», позволяющее пропускать новые средства доказывания). При этом надо учитывать иерархию доказательств, в которой на первых ролях находятся формализованные доказательства. В тех же случаях, когда таких доказательств нет или недостаточно, необходимо привлекать «свободные» доказательства» ‘.

В этой обширной цитате излагается оригинальный подход к проблеме информационного и доказательственного обеспечения УСП. Сами авторы подчеркивают, что это не их открытие - идея «свободного» доказательства всегда была присуща отечественному уголовному процессу, по крайней мере советскому. Данный подход интересен своей «жизненностью» - форма значит многое, но реальная жизнь - больше. Вероятно, нынешняя гуманистическая ориентация УСП, просвечивающая через его

Давлетов А.А., Камышин В.А. «Свободное» доказательство в уголовном процессе // Вестник Удмуртского университета. Правоведение. - 1998. -№ 1. - С. 91. См. также: Камышин В.А. Иные документы как «свободное» доказательство в уголовном процессе. Автореф. … дис. канд. юрид. наук. - Ижевск, 1998.

165

перспективные задачи (ст. 6 УПК РФ), воспримет и внимательно рассмотрит этот «экзистенциальный» подход. Диссертанту же он интересен тем, что неизменно требует своего продолжения через уголовно-процессуальную интерпретацию «свободной» информации.

Проблема использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам несомненно заслужила того внимания (и, как следствие листажа), которое ей уделил диссертант. Однако при всей важности указанной проблематики нельзя пройти мимо и других законных направлений применения оперативно-розыскной информации в уголовном судопроизводстве: в качестве повода и основания для возбуждения уго- ловного дела и для подготовки и проведения следственных и судебных действий.

Использование результатов ОРД в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела

Проблема реализации данного направления, как было показано выше, никогда не стояла столь же остро, сколь вопрос о доказательственном использовании оперативно-розыскной информации. В первом варианте Закона об ОРД об этом направлении и вовсе забыли. Причины подобной забывчивости кроются, вероятно, в том, что на практике данная форма применения результатов ОРД не встретила непреодолимых трудностей. Косвенно это подтверждается и тематикой научных дискуссий: она в большинстве своем не затрагивает практических вопросов, а вращается вокруг теоретико-правовых нюансов.

Немало ученых занимало и занимает позицию, согласно которой оперативно- розыскная информация вполне может быть реализована через систему поводов, имеющихся в действующем уголовно-процессуальном законе. В частности, через такой повод, как непосредственное обнаружение признаков преступления органом дознания1. Вместе с тем, допуская

1 Григорьев В.Н. Обнаружение признаков преступления органами внутренних дел. Ташкент, 1986. - С. 56-59; Попов А.П. Непосредственное

166

подобную реализацию, они не отрицают (а некоторые и подчеркивают), что имеется объективная необходимость выделения результатов ОРД в отдельный повод для возбуждения уголовного дела1.

Полемика велась (и ведется) и вокруг других правовых аспектов. Один из вопросов, который сегодня решают правоведы, - являются ли легитимными (с точки зрения уголовно-процессуального закона) указания ФЗ об ОРД о том, что результаты ОРД могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела. По мнению В.В. Кальницкого и Ю.А. Николаева, указанная норма является уголовно-процессуальной и не должна размещаться в ФЗ об ОРД. Положения указанного закона (в интересующей нас части), по их заключению, являются декларативными и служат лишь для того, чтобы скорректировать правосознание практиче-ских работников . В подобном же духе рассуждает и А.В. Земскова: не признавая за исследуемой формулировкой ФЗ об ОРД уголовно-процессуальной директивности, она замечает, что записанное в оперативно-розыскном законе правило всего лишь «служит ориентиром для оперативных работников, нацеливает их на то, чтобы они видели перспективу реализации подготовленных ими материалов в качестве юридических фактов, порождающих уголовно-процессуальную деятельность»3.

Таким образом, большинство ученых сходятся в том, что указания ст. 11 ФЗ об ОРД на то, что результаты ОРД могут использоваться в

обнаружение признаков преступления как повод к возбуждению уголовного дела. - Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - Н. Новгород, 1999. - С.19-20; Селезнев М Эксперимент или провокация (к вопросу о борьбе с коррупцией) // Российская юстиция. - 1996. - № 5. - С. 50.

Попов А.П. Указ. работа. - С. 8. ~ Калънщкии В.В., Николаев Ю.А. Возбуждение уголовного дела в системе уголовно-процессуальной и оперативно- розыскной деятельности // Вопросы применения Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». - Омск:, 1998. - С. 29.

Земскова А.В. Правовые проблемы использования результатов оперативно- розыскных мероприятий в уголовно-процессуальном доказывании. - Волгоград, 2000. - С. 62-63.

167

качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела - носят скорее идеологический характер, из чего опять же вытекают предложения о закреплении анализируемого повода в новом УПК России. Следует заметить, что в проекте УПК, принятом в первом чтении, этот повод отсутствовал, однако, он периодически появлялся в других неофициальных вариантах проекта, в частности, в виде формулировки: «данные, полученные в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий».

Каково же было удивление автора, когда в проекте УПК РФ, принятом во втором чтении, а затем и в тексте нового УПК РФ он не встретил и намека на это. Следует заметить, что в новом УПК РФ в отношении поводов вообще совершена маленькая революция. В последней его редакции система источников информации о признаках преступления выглядит весьма компактно: «1) заявление о преступлении, 2) явка с повинной; 3) «сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников» (ст. 140 УПК РФ).

С одной стороны, это вполне логичный шаг. Жизнь многообразна и уложить обилие ситуаций в жесткую систему поводов практически невозможно. Поэтому наличие в системе информационных сигналов о преступлении «свободного повода» необходимо приветствовать.

Однако у подобной конструкции есть и обратная сторона. Законодатель, видимо, не напрасно избегает сведения системы поводов к одному элементу. Дело в том, что дифференциация поводов к возбуждению уголовного дела связана, кроме прочего, со спецификой процессуального режима извлечения из них информации. Представляется, что результат ОРД как повод к возбуждению уголовного дела тоже весьма специфичен, в связи с чем к нему должен применяться особый режим. На сегодняшний день этот режим описан в ведомственных нормативных актах, в частности, в приказе МВД РФ № 334 от 20 июня 1996 г. «Об утверждении инструкции по организации взаимодействия подразделений и служб органов внутренних дел в расследовании и раскрытии преступлений». Однако указанный документ регулирует отношения лишь в рамках одного ведом-

168

ства и не касается, например, взаимодействия оперативного аппарата и следователей прокуратуры. Индивидуализация же в законодательном перечне поводов анализируемого информационного сигнала позволит упорядочить уголовно-процессуальные отношения между названными субъектами, независимо от их ведомственной принадлежности.

Обращаясь вновь к тексту ст. 11 ФЗ об ОРД, заметим, что в литературе встречались и резко критические отклики по поводу того, «что результаты ОРД могут быть поводом и основанием…». Громов Н.А., Гущин А.Н., Франциферов Ю.В. заметили: «… один и тот же массив информации не может быть одновременно причиной (т.е. поводом), и следствием (т.е. основанием) возникновения определенного явления (в нашем случае - возбуждения дела)». И далее, «закрепление в ином, кроме УПК, законе дополнительного повода к возбуждению уголовного дела вряд ли целесообразно, т.к. данные, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности при их использовании в качестве повода требуют процессуальной интерпретации (выделено мной - М.П.), В этом же случае они потеряют самостоятельное значение и будут сведены к одному из поводов, указанных в ст. 108 УПК»1.

Приведенная цитата содержит целый ряд справедливых замечаний, однако, отдельные мысли ее авторов нуждаются в критической оценке. Так, диссертанту не совсем понятно их возмущение по поводу одновременного упоминания в ФЗ об ОРД поводов и оснований. Представляется также, что повод и основание, применительно к уголовно-процессуальному контексту все же соотносятся не как причина и следствие (на что делают упор указанные авторы), а как форма и содержание. Думается, что подобное заблуждение является следствием восприятия результата ОРД с сугубо информационных позиций: они конечно же важны, но не единственны. Такой (моноаспектный) подход пригоден лишь

Гущин АН,, Франциферов Ю.В., Громов Н.А. Использование оперативно- розыскной информации в уголовно-процессуальном доказывании // Российский следователь. - 2000. - № 4. - С. 15.

169

для того, чтобы вскрыть сущность результатов ОРД как оснований к возбуждению уголовного дела. Однако для уяснения их сути (как повода) необходимо вовлечь в сферу исследовательского внимания не только гносеологические, но и онтологические аспекты понятия названных результатов (см. главу 4 диссертации).

Стоит также сказать, что указание в ФЗ об ОРД на применимость оперативно- розыскной информации в качестве основания для возбуждения дела не противоречит ч. 2 ст. 108 УПК РСФСР (ч. 2 ст. 140 УПК РФ), а развивает его’.

Естественно, диссертант не может пройти и мимо момента, связанного с употреблением далеко не безразличного ему термина «интерпретация». Полагаем, что в критикуемом фрагменте из данного понятия выводятся не совсем верные следствия. На наш взгляд, идея содержащаяся в понятии «уголовно-процессуальной интерпретации», подчеркивает необходимость отказа от распространенного ныне подхода - трансформации оперативно- розыскной информации: оперативно-розыскную информацию нужно использовать с наименьшим количеством переделок. Поэтому интерпретация информации, содержащейся в таком поводе, как результат ОРД, по мнению автора, не должна приводить к «растворению» указанного повода в прочих сигнальных источниках.

Значительное внимание в литературе сегодня уделяется порядку представления результатов ОРД для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, а также форме этих материалов. Так, почти единодушно признается, что для начала уголовно-процессуальной деятельности вполне достаточно рапорта оперативного сотрудника (естественно, соответствующего содержательного качества)2.

Судя по тексту нового УПК РФ слово «рапорт» получило нормативный статус. Ст. 143 так и называется «Рапорт об обнаружении преступле-

на это обращают внимание и другие исследователи. См., например: Кальницкий В.В., Николаев Ю.А, Указ. работа. - С. 32. ~ Земскова А.В, Указ. работа. -С. 78.

170

ния». Согласно ей «сообщение о преступлении, полученное из иных источников информации, кроме предусмотренных статьями 141-142 настоящего Кодекса, принимается и отражается лицом, получившим данное сообщение, в рапорте об обнаружении преступления».

Отрадно заметить, что кроме общих рассуждений в юридической литературе стали появляться конкретные предложения по процедурному урегулированию использования результатов ОРД на стадии возбуждения уголовного дела. И здесь опять стоит выделить В.И. Зажицкого, предлагающего закрепить в УПК следующее положение: «Поводами к возбуждению уголовного дела являются данные, полученные в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий и содержащиеся в представленных органу дознания, следователю или прокурору оперативно-розыскных материалах. Эти данные должны указывать на признаки состава преступления, а также служить достаточными предпосылками для успешного расследования уголовного дела»1.

В.И. Зажицкий поднимает еще одну важную проблему, которая имеет непосредственное отношение к специфике результатов ОРД как поводов и основания к возбуждению уголовного дела. Условно ее можно назвать проблемой отсрочки реализации принципа публичности. Хотя, вероятно, правильнее вести речь не об отсрочке, а о специфике реализации указанного принципа по отдельным категориям уголовных дел.

Особенности некоторых преступлений, в частности, организованной преступности предполагают тщательное сокрытие от представителей криминала начатой кримкогнитивной государственной деятельности. Если действовать в точном соответствии с буквой ст. 3 УПК РСФСР, то обнаружение признаков преступления должно влечь немедленное принятие решения о возбуждении уголовного дела. Однако строгое следование букве уголовно- процессуального закона может поставить крест на дальнейшей оперативно- розыскной деятельности, направленной на установле-

Зажицкий В. 11. Оперативно-розыскная деятельность и уголовное судо- производство. - С. 46.

171

ние всего преступного сообщества. Очевидно, что общая схема реализации принципа публичности к подобного рода ситуациям применена быть не может.

Для устранения противоречий между предписаниями УПК и потребностями борьбы с организованной преступностью В.И. Зажицкий предлагает ввести в УПК РФ норму, согласно которой: «Орган дознания в случае обнаружения достаточных данных, указывающих на признаки состава преступления, вправе не возбуждать немедленно уголовное дело, если остается настоятельная необходимость продолжить оперативно-розыскную деятельность в целях выявления всей преступной деятельности, совершенной организованной группой, а также установления всех ее организаторов и исполнителей. Разрешение на продолжение оперативно-розыскной деятельности вместо немедленного возбуждения уголовного дела дает прокурор в пределах своей компетенции» .

Fie останавливаясь на отдельных процедурных шероховатостях предложенной правовой нормы, отметим, что В.И. Зажицкий верно уловил идею специфики инициации уголовных дел по фактам преступлений, совершенных организованными преступными группами. Однако вряд ли подобное положение следует помещать в текст уголовно-процессуального закона. По сути, речь идет о моменте реализации материалов ОРД. Этот момент в общих чертах описан в ведомственных нормативных актах. Думается, что подобный способ нормативного урегулирования оперативно- розыскного варианта реализации принципа публичности вполне при-емлем”.

Проблема, на которую обратил внимание В.И. Зажицкий, едва ли может быть отнесена к новым. Диссертант тоже серьезно задумывался над ней при
разработке вопросов, связанных с уголовно-процессуальным

Зажицкий В.И. Оперативно-розыскная деятельность и уголовное судо- производство. - С. 46

*” Автор полагает, что принцип публичности столь же присущ ОРД, как и уголовному процессу. Естественно, что в оперативно-розыскной сфере указанный принцип реализуется в специфическом порядке.

172

статусом таможни. Десять лет назад Таможенный кодекс СССР наряду с наделением таможни правами органов дознания закрепил положение о контролируемой поставке (ст. 102 ТК СССР, впоследствии ст. 227 ТК РФ)1. Указанное действие, по нашему мнению, тоже шло вразрез с принципом публичности.

Сегодня же диссертант полагает, что спецификация применения принципа публичности по делам, связанным с организованной преступностью, не противоречит сути этого принципа. В основе публичности лежит не частный, а государственный интерес. Представляется, что идея серьезного урона организованной преступности находится в русле этого интереса.

Думается также, что идея спецификации должна получить логическое продолжение и в других стадиях и институтах уголовного процесса (по делам об организованной преступности), в том числе (а может быть в первую очередь) и в сфере доказывания.

Результаты ОРД при подготовке и осуществлении следственных и судебных действий

Анализ проблемности этого направления использования результатов ОРД целесообразно проводить отдельно для каждой категории поименованных действий. Для начала рассмотрим трудности, возникающие при оперативно- розыскном обеспечении следственных действий.

Как было замечено выше, данное направление также не считается особо проблемным с практической точки зрения. Однако в сфере уголовно- процессуальной теории оно всегда вызывало острые дискуссии (см. выше), которые не прекратились и по сей день. Основным вопросом, который сегодня остается предметом спора, является вопрос о том, могут ли оперативно- розыскные данные быть положены в основу решений о производстве следственных действий.

Подробнее об этом действии см.: Михтшов В.И. Контролируемая поставка как оперативно-розыскная операция. - М., 1998.

173

Так, по мнению В.А. Азарова, редакция ст. 11 ФЗ об ОРД «оставляет возможность использования оперативных материалов лишь в качестве дополнительной факультативной информации, например, для подготовки плана проведения обыска, определения и тактики плана задержания, допроса подозреваемого и т.д. Однако из содержания … статьи не вытекает, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить основанием для производства обыска, задержания подозреваемого в совершении преступления и т.п.»1.

А.В. Земскова, напротив, считает, что «не следует недооценивать нормативное значение правил ч.1 ст. 11 ФЗ об ОРД, как достаточно четко указывающих на правомерность производства следственных действий на основе оперативно- розыскных данных»2.

Вместе с тем большинство авторов склоняются к тому, что вывод о допустимости применения оперативно-розыскной информации в качестве основания для производства того или иного следственного действия можно сделать, лишь полагаясь на анализ соответствующих этим действиям статей УПК. Однако на этом единодушие ученых и заканчивается. По поводу круга оперативно инициируемых следственных действий консенсуса на сегодняшний день не наблюдается.

По мнению Н.М. Попова, «действующее уголовно-процессуальное законодательство допускает возможность использования оперативной информации при принятии решения о производстве следственных действий, направленных на собирание доказательств, а также для производства иных процессуальных действий»’. Из приведенной цитаты следует, что автор склонен распространить оперативно-розыскной режим мотивировки

Азаров В.А. Уголовно-процессуальные и оперативно-розыскные средства выполнения задачи раскрытия преступлений // Вопросы применения Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». - Омск, 1998. -С. 8-9. “ Земскова А.В. Указ. работа. - С. 81.

Попов Н.М. Оперативное обеспечение досудебной подготовки в уголовном судопроизводстве России. - Автореф. дис, … канд. юрид. наук. - И. Новгород, 1997. С. 22.

174

на весь круг следственных действий.

Подобная широкая трактовка не нашла особой поддержки со стороны научного сообщества. Процессуалисты по-прежнему предпочитают подходить к рассматриваемому вопросу дифференцировано. Так, почти единогласно признается, что результаты ОРД могут быть положены в основу решений о производстве следственных действий, направленных на обнаружение и закрепление доказательств. Это такие действия, как осмотры, допрос свидетеля и потерпевшего, выемка, обыск, освидетельствование, задержание1.

А вот следственные действия, цель которых состоит главным образом в проверке собранных доказательств (очная ставка, следственный эксперимент, предъявление для опознания) могут иметь в качестве оснований производства только данные, полученные процессуальным путем. К этим следственным действиям предлагается отнести и производство экспертизы’.

Думается, что для преодоления научной разноголосицы необходимо корректировать уголовно-процессуальное законодательство. В этой связи опять же заслуживают поддержки предложения В.И. Зажицкого. Он, в частности, предлагает рассматривать возможность производства следст- венных действий на основе оперативно-розыскной информации - как общее условие предварительного расследования. В новом УПК РФ указанный автор желает видеть такую норму: «Следственные действия должны быть законными и обоснованными. Основаниями могут служить фактические данные, свидетельствующие о необходимости и возможности производства
следственных действий в целях собирания и проверки

См., например: Лившиц Е.М., Белкин Р.С. Тактика следственных действий. - М., 1997.-С.81, 101.

Зажицкий В.И. Правовые предпосылки использования результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве оснований для производства следственных действий // Проблемы формирования уголовно-розыскного права. Вып. 1. - М, 1998. - С. 39-40; Григорьев В.И Задержание подозреваемого. М., 1999. -С. 378-381.

175

доказательств. Такие фактические данные могут быть получены как уголовно- процессуальным путем, так и в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий»’.

В.И. Зажицкий также предлагает в новом УПК записать, что самостоятельным основанием задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, могут служить данные, полученные в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий. В связи с этим, следует рекомендация о дополнении статьи, регламентирующей уголовно-процессуальное задержание следующим фрагментом: «При наличии достаточно проверенных данных, полученных в ходе осуществления оперативно-розыскных мероприятий и содержащихся в оперативно-служебных материалах, приобщенных к уголовному делу, если это лицо покушалось на побег или когда оно не имеет постоянного места жительства, или когда не установлена личность подозреваемого»””.

Предложение по допущению проведения задержания на основании оперативно-розыскной информации диссертант, конечно же, разделяет. Однако едва ли можно согласиться с предлагаемыми В.И. Зажицким ограничениями (покушение на побег и т.д.). Их присутствие, по сути, полностью нейтрализует новизну предложения. Представляется, что в совокупности с подобной факультативной мотивацией оперативно-розыскные данные могут использоваться и без дополнительных оговорок. В связи с этим в тексте нового УПК РФ (ст. 91) оперативно-розыскное основание для задержания следует разместить в части первой соответствующей статьи.

Помимо использования для следственных действий, результаты ОРД. по мысли законодателя, могут быть применены и для подготовки судебных действий. Судьи Нижегородского областного суда и районных судов г. Нижнего Новгорода, привлеченные автором в качестве экспертов,

Зажицкий В.И. Оперативно-розыскная деятельность и уголовное судо-прои шолство. - С. 46.

Там же. - С. 47.

176

толкуют это положение в контексте широкого понимания судебных действий, включающего в перечень последних, в частности, санкционирование следственных действий, существенно ущемляющих конституционные права граждан, а также грядущее судебное санкционирование арестов. Что касается судебных действий, направленных на исследование доказательств в судебном разбирательстве, то эксперты не смогли привести (и даже смоделировать) ни одного примера.

По мнению В.И. Зажицкого, возможность использования результатов ОРД для подготовки и осуществления судебных действий, направленных на исследование доказательств, из закона не вытекает. «Результатами оперативно-розыскной деятельности должны пользоваться только те участники уголовного процесса, которые осуществляют функцию уголовного преследования. Использование таких материалов для ориентировки судей недопустимо по вполне понятным причинам»1.

О том, что возможность использования результатов ОРД на стадии судебного следствия весьма ограничена, говорит и Л.Ю. Шумилов. «Прямого представления в суд информации, полученной в результате ОРД, -указывает он, - практике не известно»’.

По мнению некоторых комментаторов ФЗ об ОРД, УПК РСФСР допускает дачу судом оперативно-розыскным органам поручений лишь в двух случаях и то, только через органы дознания. Во-первых, суд при производстве по уголовному делу о преступлении, за которое может быть предусмотрено наказание в виде конфискации имущества, обязан принять

Зажицкий В.И. Правовые предпосылки использования результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве оснований для производства следственных действий. - С. 41.

Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной дея- тельности»./ Авт. сост. А.Ю. Шумилов. - М., 1999. - С. 108. Представляется, однако, что подобная категоричность вряд ли имеет под собой эмпирические основания. Судебный допрос оперативного работника об обстоятельствах получения результатов ОРД (действие пусть нечастое, но, однако, и не экстраординарное), посредствам которого судья, по сути, непосредственно воспринимает оперативно-розыскную информацию, - вполне достаточное тому подтверждение.

177

все меры обеспечения против сокрытия имущества подсудимого. Второй случай связан с необходимостью принудительного привода лиц, укло- няющихся от явки в суд1. Непосредственно же материалы оперативно- розыскной деятельности в суд не могут поступать ни при каких обстоя- тельствах.

Однако в последнее время стали появляться публикации, в которых предлагается расширить зону соприкосновения судебной и оперативно- розыскной деятельности. По мнению А. Чуркина, целесообразно наделить суд правом в случае необходимости давать оперативно-розыскным органам поручения о производстве сыскных мероприятий, направленных на добывание дополнительной информации, необходимой для проверки фактических данных, полученных в ходе судебного следствия’.

Таким образом, можно заключить, что законодательное указание на возможность использования результатов ОРД для подготовки судебных действий - это «узелок», напоминающий о перспективах расширения уголовно-процессуального использования результатов ОРД.

§ 4. Терминологические аспекты использования результатов ОРД в уголовном процессе

Исследование истории проблемы уголовно-процессуального использования результатов ОРД было бы не полным без рассмотрения становления её терминологического окружения. В.И. Нлинский, изучавший проблемы языка ОРД, пришел к выводу, что «герминологический фонд оперативно-розыскной деятельности, как и язык в целом, создавался как продукт и средство общения в оперативно-розыскной практике. Происхождение слов позволяет проследить развитие закономерностей, склады-

Комментарии к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной дея- тельности» / Под ред. АЛО. Шумилова. - С. 116.

” Чур кип А. Оперативно-розыскные мероприятия в судебном следствии // Российская юстиция. - 1909. - № 4. - С. 21.

178

вающихся в сфере оперативно-розыскной деятельности»1. Развитие проблемы использования результатов ОРД в УСП также сопровождает своя специфическая терминология, позволяющая судить об определенных закономерностях, присущих сфере пересечения информационных интересов названных видов деятельности.

Однако прежде чем перейти к непосредственному анализу термино- логического окружения проблемы, диссертант позволит себе несколько замечаний о ценности терминов вообще. Вместе с тем вряд ли кто станет отрицать, что правильно подысканное слово может стать отличным инструментом для удачной постановки проблемы и успешного её разрешения. «Умело подобранное слово, - замечает Г.С. Батыгин, - может более точно и адекватно объяснить суть дела, нежели многие страницы казенно- канцелярского текста»2.

Подобно именам, определяющим судьбы людей, понятия порой предрешают судьбы функциональных процессов. Однако поиск заветного слова (в этом наука засвечивает свое давнее родство с магией) часто приводит к терминологическому плюрализму. Не миновала «чаша сия» и учение об использовании результатов ОРД в УСП, которое до сегодняшнего дня не обрело единой (универсальной) терминологии. В настоящее время здесь имеют хождение несколько словесных формул - «документирование», «легализация», «трансформация» и просто «использование».

Нижегородская школа процессуалистов активно пытается внедрить еще один термин - «уголовно-процессуальная интерпретация». Другие научные школы, насколько нам известно, достаточно сдержано относятся к
терминологическим изысканиям. После принятия законов об ОРД

Елинскгш В.И, Этимология некоторых терминов оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел // Проблемы формирования уголовно- розыскного права (трибуна молодого ученого). Вып. 2. - М., 1999. - С. 21.

” Баты.чт Г.С. Обоснование интерпретационных схем // Социологические исследования. - 1984. - № 2. - С. 28.

179

исследователи вообще успокоились и взяли за основу, то что предложил им законодатель, а именно обычное без оттенка специфики слово - «ис- пользование» - результатов ОРД в (для)…».

В своих предыдущих работах диссертант критиковал обилие терминологии, как бы исходя из того, что разные термины обозначают один и тот же процесс1. Критика эта имела под собой некоторые основания. Дело в том, что широкое понимание пограничных терминов непременно приводит к нарушению границы соседней терминологической вотчины. Так, «документирование» в широком смысле, естественно, пересекается с широким пониманием «легализации». В узком же смысле эти понятия (при условии игнорирования нюансов) обозначают либо разные этапы юридически значимой работы с оперативно-розыскной информацией, либо технологические оттенки процедурной стороны этой деятельности, либо и то и другое одновременно.

Но действительно ли речь идет о терминологическом плюрализме. Если да, то следует согласиться с учеными, призывающими к необходимости унификации терминологии”. Однако диссертанта одолевают сомнения, навеянные философской установкой, что в этом мире нет ничего случайного и ненужного, что всякое разнообразие оправдано. Для того, чтобы утвердиться в этом или, напротив, разувериться, рассмотрим наиболее популярные трактовки приведенных выше терминов.

Документирование. Каждый новый термин в науку приводит человек. Но не всякий человек «приватизирует» его использование в новой сфере. Инициаторы применения терминов «легализация» и «документирование» в контексте учения об использовании результатов ОРД в УСП диссертанту, увы, не известны. Можем лишь предположить, что «отцом»

См., например: Поляков М.П. О понятии уголовно-процессуальной интерпретации результатов оперативно-розыскной деятельности // Про- фессионал. - 1998. - № 5-6. - С. 31.

  • Розенцвайг В.Е. К вопросу об использовании возможностей ОРД в расследовании преступлений // Методика расследования преступлений. -М.,
    1. -С. 163; Белкин Л,Р. Указ. работа. - С. 1 1 1.

180

первого был - процессуалист, второго - представитель оперативной науки.

Термин «документирование» - один из ключевых в теории оперативно- розыскной деятельности -толкуется А.Р. Белкиным, как выявление, фиксация и сохранение оперативной информации и её источников1. Нетрудно заметить, что приведенное понимание документирования пригодно в основном для внутреннего использования в науке и практике ОРД, поскольку оно опускает вопрос о дальнейшем применении этой информации. Из этого определения не вытекает возможность и целесообразность вхождения информации в уголовный процесс. В таком виде оно представляет собой оперативно- розыскное документирование2.

Однако было бы неверным говорить о том, что теорию ОРД не заботит последующее использование плодов этой деятельности. Подтверждение тому находим в определении документирования, данном А.Г. Марку-шиным. Он полагает необходимым включение в понятие документирования, кроме «выявления», еще одного существенного признака-направления - обеспечения возможности использовать оперативно-розыскную информацию для предупреждения, пресечения или раскрытия преступления, розыска преступников, пропавших без вести, а также принятия к лицам мер, предусмотренных законом (профилактических, административных, уголовно- правовых)3.

Как видим, А.Г. Маркушин закладывает в своем определении практически и теоретически значимый межотраслевой мостик. В определениях других авторов идея смычки также присутствует. Это следует непосредственно из применяемой ими терминологии. Так, в понимании В.Г. Самойлова, документирование есть ни что иное, как - оперативно-розыскное доказывание причастности определенных лиц к совершению преступления.

Белкин А.Р. Указ. работа. - С. 111. “ Именно так его в свое время предлагал именовать Д. И. Бедняков.

Маркушин А.Г. Указ. работа. -С. 144.

181

Анализ приведенных определений, отражающих наиболее распространенные подходы, приводит к выводу, что документирование включает в себя: во- первых - процесс добывания информации, необходимой для решения задач, поставленных законодателем перед ОРД; во-вторых -«материализацию» этой информации, придание ей формы, пригодной для последующего использования в других антикриминальных технологиях. Наиболее распространенная форма материализации информации - «документ». Эта форма и определила название всего цикла. Эволюция законодательного понимания «документа» определяет и прогресс результативности документирования. В настоящее время «документ» понимается весьма широко, в том числе и уголовно-процессуальным законодательством. В проекте УПК РФ, принятом в первом чтении (ст. 80) говорилось о том, что «документы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме. К документам могут относиться, в том числе, материалы фото- и киносъемки, звуко- и видеозаписи, средств технического, электронного контроля, магнитных, оптических и других электронно- технических носителей информации …». В новом УПК РФ номер и редакция статьи изменены, но суть остается прежней. Согласно ч. 2 ст. 84 УПК РФ к документам отнесены «материалы фото- и киносъемки, аудио-и видеозаписи, и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, предусмотренном статьей 86 настоящего Кодекса».

В третьих - понятие документирования должно включать в себя процедуру подготовки «материализованной» информации для последующего, в том числе и уголовно-процессуального использования. Участники документирования должны иметь представление о направлениях применения добываемой информации. Иными словами, процесс уголовно- процессуального использования результатов ОРД в широком понимании должен начинаться задолго до представления оперативно-розыскных материалов органам, ведущим судопроизводство. В этом смысле размыш- ления субъекта ОРД о документировании и о возможных способах летали-

182

зации должны соседствовать.

В связи с этим термин «легализация» включается в развернутые определениях документирования. «По своей правовой природе документирование преступных действий объектов оперативно-розыскной деятельности, - пишет В.А. Лукашов, - это система оперативных мероприятий, осуществляемых по программе уголовно-процессуального доказывания и состоящих в собирании и оперативном закреплении таких фактических данных, которые при условии их процессуальной легализации могут стать доказательствами по уголовному делу. В процессе негласного документирования оперативно-розыскными средствами и методами обеспечиваются все элементы процессуального доказывания, предусмотренные ст. 68 УПК РСФСР: устанавливаются факты, подлежащие доказыванию, источники информации о них, создаются благоприятные условия для использования их в уголовном процессе. Иными словами, осуществляется процесс установления истины по раскрываемому преступлению в пределах, гарантирующих уверенность в достоверности всех основных деталей события преступления и причастности к его совершению проверяемых лиц»1.

В этом определении находим подтверждение одной из своих догадок

0 том, что плюрализм терминологии возник в проблемных сферах исполь зования данных ОРД. В первую очередь это относится к использованию результатов ОРД в доказывании. Термин «легализация» живет именно в этой сфере и отражает один из способов разрешения проблемной ситуа ции. Там же можно столкнуться и с другим словом -«трансформация».

Легализация и трансформация. В науке уголовного процесса к определению понятия легализация имеется два подхода - узкий и широкий. Узкий - рассматривает легализацию, как процесс превращения данных, полученных оперативно-розыскным путем, в доказательства2. При широ-

Лукаиюв В.А. О некоторых морально-этических аспектах оперативно- розыскной деятельности. // Законность, оперативно-розыскная деятельность и уголовный процесс. - СПб., 1998. - С. 7-8. “ Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России. Курс лекций. - М., 1998. - С.

1 18.

183 ком подходе рассматриваемым термином обозначают любые процессы преобразования оперативно-розыскной информации в уголовно- процессуальную ‘.

В настоящее время словом «легализация» оперируют достаточно редко. Вероятно, это следствие давней неудовлетворенности термином. Так, В.Т. Томин и В.А. Дубровин более двадцати лет назад указывали на его условность, подчеркивая, что своим применением в науке он обязан не своим семантическим качествам, а скорее сложившейся традиции.

Однако в силу этой же традиции рассматриваемая терминология не хочет окончательно покидать научную сцену и после законодательного признания оперативно-розыскной деятельности . К термину «легализация» обращается В.Г. Баяхчев, понимая ее как «обеспечение легальности источника происхождения тех или иных сведений, добытых оперативно-розыскным путем» . Легализация, по его мнению, лишь этап, предшествующий процессу вовлечения сведений, полученных оперативно-розыскным путем, в уголовный процесс и их использованию в доказывании по уголовным делам4.

Говоря об информации, истинный источник которой не может быть рассекречен, он говорит о том, что «необходимо проведение оперативной комбинации, направленной на то, чтобы источником поступления инфор- мации явился гласный сотрудник (возможно даже с представителями общественности). Поэтому легализация проводится еще до передачи материалов следователю, а ее способы во многом зависят от возможности

Мешков В.М., Попов В. Л. Указ. работа. - С. 46-47.

К указанному термину все еще прибегают и наши украинские коллеги. См.: Бандурка A.M. Горбачев А.В. Оперативно-розыскная деятельность: правовой анализ. - Киев, 1994. - С. 86.

Баяхчев В.Г. Проблемы использования в доказывании по уголовным делам материалов, собранных оперативно-розыскными подразделениями органов внутренних дел // Законность, оперативно-розыскная деятельность и уголовный процесс. Материалы международной научно-практической конференции. Часть 2. - СПб., 1998. - С. 82. Там же. - С. 82.

184

последующего выступления на предварительном следствии и в суде лиц, непосредственно осуществляющих оперативно-розыскное мероприятие в качестве свидетелей»1.

В.Г. Баяхчев называет несколько способов легализации: «1) если негласный сотрудник обнаруживает какой-либо предмет, способный стать вещественным доказательством по уголовному делу, он должен поставить об этом в известность гласного сотрудника, который вместе с представителями общественности произведет его изъятие. В противном случае будет невозможно легализовать данный носитель информации; 2) если негласные сотрудники зафиксировали какое-либо событие, очевидцами которого явились другие граждане, принимаются меры для их установления, чтобы в последующем следователь мог допросить их по интересующим фактам; 3) случайная фиксация каких-либо фактов сотрудником в нерабочее время. Данный способ может применяться только в том случае, если есть воз- можность последующего его выступления в суде без расшифровки подлинной причины нахождения в указанном месте.

Следует отметить, что такой распространенный способ легализации оперативной информации, как случайная фиксация тех или иных фактов лицами, которые в действительности не проводили указанных действий, по существу является фальсификацией доказательств и поэтому не должен применяться»2.

Последнее замечание весьма любопытно. Из него можно сделать вывод, что самый распространенный способ легализации3, как не парадок-

Там же. -С. 83. 2 Баяхчев ВТ. Указ. работа. - С. 83-84.

Подобный вариант легализации, как выяснилось, знаком судьям. В случае убежденности в достоверности данных, полученных оперативно-розыскным путем, на такие «театральные» рокировки судьи, заинтересованные в установлении истины, готовы закрывать глаза. Отдельные судьи, по их словам, даже сами подсказывали оперативным работникам похожий способ легализации. Правда, лицо, получавшее информацию, оставалось неизменным. Изменялась лишь истинная причина его нахождения в определенном месте, в определенное время,

185

сально, является и самым незаконным. Отсюда еще одно предположение, что граница между легализацией и фальсификацией порой не есть высокая стена.

Очевидно многие авторы полагают, что термин «легализация» -порождение принципа конспирации, «царствующего» на территории ОРД. В чем то это утверждение правильно. В период, предшествующий принятию законов об ОРД, процедура легализации заключалась не только в замене источника информации, а в затушевывании факта применения средств ОРД вообще. Вспомним хотя бы общественное документирование. Таким образом, термин «легализация» был навеян нелегальностью ОРД, свойственной ей до законодательного закрепления1.

Нам представляется, что «легализация» несет в себе и другой смысл. Он вытекает не из семантики слова, а из содержания, вкладываемого в него другими научными отраслями. «Легализация» в юридической теории может означать - придание юридической силы, юридического значения какому-либо акту, действию”.

Если абстрагироваться от нюансов и предположить, что закономерным выходом документирования будет - документ (в самом широком понимании), то легализация будет означать процедуру преобразования этого документа, как единства содержания и формы, до состояния, когда документ будет способен порождать юридически значимую уголовно-процессуальную реакцию - принятие соответствующего решения.

«Результаты оперативно-розыскной деятельности, - как полагает

По мнению В.И. Зажицкого, при наличии оперативно-розыскного зако- нодательства называть процесс использования результатов ОРД в УСП легализацией не вполне корректно. См.: Зажицкий В.И. Понятие исполь- зования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. - С. 65.

” Российская юридическая энциклопедия. - М., 1999. - С. 484; Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах. Т. 2. - М, 1998.-С. 376.

186

В.П. Хомколов, - не имеют прямых юридических последствий»1. Легализация устраняет этот недостаток и придает им необходимую юридическую силу. В контексте использования результатов ОРД в УСП речь идет о придании данным ОРД уголовно-процессуальной силы. Эта сила определяется несколькими моментами - содержанием информации и формой, посредством которой эта информация будет постигаться и передаваться.

Так или иначе приходится вести речь об изменениях оперативно-розыскной информации. Иными словами, о ее трансформации. Именно так в последние годы предлагают именовать процесс преобразования оперативно-розыскной информации в доказательственную некоторые ученые”. О трансформации, в частности, пишет профессор В.И. Басков: «В зависимости от относимости полученных сведений (оперативно-розыскных - М.П.) и их процессуального значения следователь или прокурор трансформирует эти сведения в виде доказательства по уголовному делу (ст. 69 УПК РСФСР), остальные сведения остаются нереализованными»3.

Однако сразу подчеркнем, что трансформация - это не легализация. Трансформация это содержание легализации, один из способов ее осуще- ствления: легализация - конечный пункт, в некотором роде - цель; транс- формация - средство достижения цели. Термин «трансформация» скорее технический, чем юридический. Его появление - следствие недовольства термином «легализация». Никаких новых подходов к оперированию результатами ОРД термин «трансформация», на наш взгляд, не несет. Трансформация - это терминология метаний, свойственная периоду поиска нового подхода к проблеме. Новый подход требует новой терминологии.
Полагаем, что появление термина «уголовно-процессуальная

Исключение, по его мнению, составляет лишь деятельность органов дознания по уголовным делам, по которым предварительное следствие не обязательно.
Хомколов В.П. Организация управления оперативно-розыскной деятельностью: системный подход.- М, 1999. - С. 66. 1 Попов Н.М. Указ. работа. -С. 18. 3 Басков В.И. Указ. работа. - С. 53.

187

интерпретация» и есть знамение иного подхода к использованию результатов ОРД в УСП.

Уголовно-процессуальная интерпретация. Термин уголовно- процессуальная интерпретация результатов ОРД был предложен В.Т. Томиным в 1996 г. Он вложил в него следующий смысл - истолкование полученных оперативно-розыскным путем результатов как в отношении их содержания, так и формы, с позиций целесообразности и возможности использования их при производстве по уголовному делу. Тогда же В.Т. Томин предложил диссертанту заняться поиском сущности, стоящей за нетрадиционной терминологией.

Впервые на суд широкой общественности этот термин (и соответствующее ему понятие) был вынесен диссертантом в 1998 г. в журнале «Профессионал» (№ 5-6)1. Спустя год, на страницах этого же журнала обнаружилась поддержка новой терминологии со стороны представителей Саратовской школы процессуалистов. Н.А. Громов и А.Н. Гущин написали, что по их мнению, термин «уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности» наиболее полно и точно характеризует процесс информационного взаимодействия ОРД и УСП, хотя само определение нуждается в редакционном уточнении. Правда, уточнение это свелось лишь к добавлению к нашей конструкции всего двух уточняющих слов. В результате получилась следующая дефиниция: «истолкование полученных при осуществлении оперативно-розыскным путем (гласно и негласно) результатов в отношении как их содержания, так и формы с позиции их возможности и целесообразности использования при расследовании уголовных дел»2.

Поляков М.П. О понятии уголовно-процессуальной интерпретации результатов оперативно-розыскной деятельности. -С. 30-33.

Громов Н.А., Гущин А.Н. Проблемы интерпретации оперативно-розыскных данных в качестве доказательств // Профессионал. - 1999. - № 2-3. См. также: Громов И.А., Поиомаренков В.А., Гущин А.И., Францифе-ров Ю.В. Доказательства, доказывание и использование результатов оперативно- розыскной деятельности. - М, 2001. -С. 147.

188

Однако широкого распространения термин «уголовно-процессуальная интерпретация» до сих пор не получил. Это, по нашему мнению, объясняется тем, что научная общественность пока не может уловить идею, которая закодирована в самом слове интерпретация. По сути, речь идет о принципиально новом подходе к использованию результатов ОРД в уголовно- процессуальных целях. Акцент в оценке оперативно-розыскной информации переносится с формы на содержание . Понятие это, если вникнуть в него поглубже, не только процедурно, но и во многом психологично. По сути, это новое направление, в какой-то степени даже новая методология, определяющая иной подход к рассмотрению и само собой разрешению проблемы. Разъяснить сущность уголовно-процессуальной интерпретации результатов ОРД автор попытается в последующих разделах работы.

Проблемы терминологического обозначения информационного взаимодействия ОРД и УСП автор попытался обсудить в рамках «незримого колледжа»2. Результаты этого обсуждения вряд ли можно назвать грандиозными. Вместе с тем удалось выяснить, что поиски «заветного» слова все еще продолжаются. Так, молодой ученый из г. Челябинска СВ. Зуев предлагает обратиться к термину «привлечение». Основанием для этого, по его мнению, может служить буквальное значение слова «привлечь» - примкнуть к чему-нибудь; взять, использовать для какой-либо

Весь предыдущий терминологический плюрализм вращался исключительно вокруг формы: документирование подчеркивало необходимость овеществления информации, перевода в форму, на которую реагирует уголовный процесс; легализация означала придание документированным источникам юридической силы, вписывание их в систему уголовно- процессуальных средств.

” «Незримым колледжем» иногда называют круг ученых, обсуждающих ту или иную проблему не только через публикации, но и при непосредственном общении друг с другом, например, путем переписки, обмена еще неопубликованными работами и т.п. Возможности электронной почты в значительной мере повышают продуктивность и оперативность «незримых колледжей».

189

цели . Именно в этом смысле, полагает он, в полной мере проявляется необходимость использования результатов ОРД, когда иными средствами невозможно обеспечить осуществление правосудия».

Представляется, однако, что термин «привлечение» или, скажем, «вовлечение» вряд ли найдет широкое применение в юридической науке, равно как и слово «перевод»3. И тем не менее, говорить о бесполезности их использования диссертант не станет. Всякое новое слово позволяет увидеть неразличимые ранее оттенки идеи, лежащей в основе уголовно- процессуального использования результатов ОРД.

Термин «уголовно-процессуальная интерпретация» диссертант тоже вводит в научный оборот не для того, чтобы вытеснить из него все другие словесные обозначения проблемы. Задача терминологического обновления видится в другом, а, именно, в отыскании через слово «интерпретация» функциональной специфики реализации идеи информационного взаимодействия уголовного процесса и оперативно-розыскной деятельности .

§ 5. Краткий очерк зарубежных подходов к использованию оперативно- розыскной информации

Сыск (уголовный, политический и пр.) характеризуется не только богатейшей историей, но и обширнейшей географией. Не обойдена географическими особенностями и сфера уголовно-процессуального использования результатов, полученных в ходе сыскной деятельности. Единственное, что остается неизменным для большинства стран и континентов,

Большой толковый словарь русского языка. / Сост. и гл. ред. С.А. Кузнецов.- СПб., 1998. -С. 972.

Были и такие предложения. См.: Щербаков В.Ф., Рыжаков А.П. Иные, помимо следственных действий, способы собирания доказательств в уголовном процессе // Законность, оперативно-розыскная деятельность и уголовный процесс. - Часть 1. - С. 374.

См.: Котухов А4.П. Перевод результатов оперативно-розыскной деятельности в доказательства. Дис… канд. юрпд. наук. - Казань, 2001.

190

это - проблемность указанного использования1.

Многолетний (а местами и многовековой) поиск путей и средств преодоления проблемы, которая без преувеличения может быть названа интернациональной, материализовался в виде конкретных технологий и подходов, вместивших в себя не только «вибрации широты и долготы», но и черты наций и народов.

Указанные достижения (диссертант назвал их - «зарубежными подходами») представляют определенный интерес для концепции уголовно- процессуальной интерпретации, причем не только нормативно-прикладной, но и методологический. Под последним диссертант, в частности, подразумевает сам факт существования этих подходов и присущую им (хотя далеко не всем) оригинальность и смелость.

Размышляя о национальных особенностях преодоления проблемно-сти использования оперативно-розыскной информации, диссертант в очередной раз вспомнил юридический анекдот о четырех системах права: «английская - можно все, кроме того, что нельзя; немецкая - нельзя ничего, кроме того, что можно; французская - можно все, даже то, что нельзя; русская - нельзя ничего, даже того, что можно».

Как это ни печально, но новый отечественный уголовно-процессуальный закон отчасти подтвердил эту анекдотическую истину: ст. 89 УПК РФ замечательно иллюстрирует запретительную манеру «русской системы права» применительно к результатам ОРД (критический разбор указанной статьи см. выше и ниже).

Указанное обстоятельство стало дополнительным аргументом в пользу написания настоящего параграфа, в котором диссертант вознаме-

У диссертанта, правда, есть информация о том, что в отдельных государствах указанная проблема сведена до минимума. Так, B.C. Шадрин после общения с голландскими правоохранителями пришел к выводу, что «в Нидерландах вообще не делают никакого различия между уголовным процессом и ОРД. Все результаты ОРМ идут у них в качестве доказательств».

191

рился показать, что некоторые страны опередили Россию в уголовно- процессуальном использовании результатов ОРД и таким образом «при- стыдить» отечественного законодателя и побудить его к более прогрессивным шагам.

Таким образом, можно констатировать, что вкрапление зарубежных подходов в тело диссертации преследует не только исследовательские, но и пропагандистские цели. Вместе с тем автор свято помнит о том, что у России свой путь, в том числе и в уголовно-процессуальном использовании результатов ОРД. Поэтому информация о зарубежном опыте извлекается на свет не для того, чтобы предложить простое копирование закордонных достижений, а в целях стимулирования креативного (творческого) подхода к их использованию в рядах отечественных ученых и законодателей.

Исследуя зарубежный опыт, диссертант не ставил себе задачу охватить достижения всего человечества. В параграфе представлены лишь наиболее известные страны - США и Германия. Кроме прочего, указанные страны (в особенности США) заняты «производством примеров» для подражания.

США. При восприятии и оценке американских подходов к использованию оперативно-розыскной информации следует иметь ввиду целый ряд обстоятельств. Прежде всего необходимо помнить, что досудебное производство в США организовано по другой схеме, нежели в России. По сути, в американском судопроизводстве отсутствует привычный для нас этап предварительного расследования; все досудебное производство осуществляется полицией путем применения всех имеющихся в её распо- ряжении разведывательных и криминалистических средств, регламенти- руемых в лучшем случае ведомственными нормативными актами или прецедентами.

Исследователи американского опыта обращают внимание на то, что в последние годы указанные средства в США стали признаваться законными методами расследования, которое получило название - проективное

192

расследование . В рамках последнего все информационно добывающие средства наделяются равной юридической силой, а их результаты приоб- ретают статус полновесных аргументов в суде, хотя право признания последних судебными доказательствами по-прежнему остается за судом.

Таким образом, в американском судопроизводстве оперативно-розыскная информация не проходит через «фильтр» предварительного расследования, а оказывается непосредственно в суде, где и решается вопрос о её допустимости. Поэтому под процессуальным использованием результатов ОРД в США имеется ввиду их применение непосредственно в судебных стадиях.

Существенной особенностью американского уголовного судопроизводства является возможность использования в качестве судебных доказательств сведений, полученных от негласных осведомителей (сотрудников), а также результатов специальных полицейских операций (у них они именуются операциями-ловушками) и секретных расследований, проводимых прокурорами.

Под негласными осведомителями (сотрудниками) в США понимаются лица, состоящие на постоянной государственной службе и не раскрывающие своей принадлежности к правоохранительным органам. Обычно в каждом территориальном отделе полиции имеется штат таких сотрудников. Они, к примеру, изображают покупателей наркотиков для получения доказательств преступной деятельности продавцов, поскольку иными способами считается практически невозможным добывать доказательства о лицах, вовлеченных в так называемые преступления без жертв. Принято считать, что поскольку действия таких сотрудников независимо от обманного характера допустимы, то и сам обман, с помощью которого добываются доказательства, не нарушает чьих-либо конституционных прав.

Важную роль играет надежность осведомителя и обстоятельств, при которых
он узнал о преступлении. Надежность осведомителя обычно

1 Основы оперативно-розыскной деятельности. - СПб., 2000. - С. 645.

193

подтверждается тем, что с его помощью неоднократно производились аресты подозреваемых в совершении преступлений лиц, которые впоследствии были осуждены. Если суд установит, что основанием для ареста послужила информация от «непроверенного» осведомителя, то арест может быть признан незаконным, а полученные доказательства - недопустимыми .

В ряде американских штатов признается так называемая «привилегия осведомителя», согласно которой секретный информатор освобождается от обязанности являться в суд для дачи показаний, а исходящие от него сведения сообщает в суде оперативный работник, допрашиваемый в качестве свидетеля, который вправе не раскрывать личность источника. Тем самым делается исключение из общего правила о недопустимости использования производных доказательств”.

Согласно существующей в США практике, судом в определенных случаях могут приниматься в качестве доказательств видеозаписи свидетельских показаний вместо личной явки этих людей в суд, что как считают американские юристы, создает дополнительные гарантии их безопасности. Гарантии конфиденциальности предоставляются органами полиции при расследовании тяжких, особо опасных преступлений, организованной преступности и т.п. Вопрос о предоставлении гарантий секретности при расследовании преступлений средней тяжести рассматривается для каждого конкретного случая. При расследовании мелких преступлений гарантий не предусмотрено3.

Примечательно и еще одно обстоятельство: поскольку привилегия

Махов В.Н., Пешков М.А. Допустимость доказательств, полученных в ходе оперативно-розыскной деятельности, в уголовном процессе США // ИБ СК. - 1999. - № 1. - С. 122-123.

” Смирнов М.П. Оперативно-розыскная деятельность зарубежных стран. -М, 2001.-С. 142.

‘Использование информаторов, агентов и секретных оперативных сотрудников при проведении полицией предварительного расследования // Проблемы преступности в капиталистических странах. - 1987. - № 7. - С. 14.

194

дается от имени государства, а не информатора, государство может отменить её, и если она отменяется, то информатор занимает место на скамье свидетелей. Причем полиция США вправе сама решить вопрос, что для нее выгодно: сохранить источник информации или добиться осуждения обвиняемого1.

Нераскрытие личности информатора по законодательству США может иметь следующие результаты: суд может поддержать специального агента, если судья считает что ответчику не будет нанесено ущерба; суд может отказаться от иска; руководство может освободить специальных агентов от их обязательств; если специальные агенты настаивают на отказе отвечать на вопросы, связанные с негласным источником, суд может обвинить их в неуважении к суду и даже привлечь к административной ответственности, например, в виде краткосрочного лишения свободы (при этом авторитет, этих сотрудников у коллег не теряется)”.

При осмыслении американского опыта следует принимать во внимание и еще одно, не менее важное, чем оговоренное выше, обстоятельство. Уголовный процесс в США рассматривается в большей степени как часть конституционного права, чем как только способ реализации уголовного права и политики. Американский судья склонен рассматривать правовые вопросы в широком политическом, этическом и социальном контексте. В уголовных делах он сравнительно легко переносит центр внимания с вопроса о том, совершил ли обвиняемый преступление, на вопрос, долж-ным ли образом вела себя полиция в отношении гражданина .

Основным средством судебного ограничения произвола полиции является правило о недопустимости доказательств, полученных незаконным путем. При оценке законности доказательств, полученных в результате

Костин П.В. Тайная полиция США. ФБР: прошлое и настоящее. - М, 1981.- С.35. *” Смирнов МП. Указ. работа. - С. 143.

Поморски С. Американские суды и следствие по уголовным делам: 4-я поправка к Конституции США (Правило об исключении) // Советское государство и право. - 1990. - № 1 0. - С. 111.

195

ареста или обыска (это основные досудебные действия в США) суд руко- водствуется требованиями четвертой поправки к Конституции США. Указанная поправка гласит: «Право народа на неприкосновенность личности, жилища, бумаг и имущества не может нарушаться необоснованными обысками или арестами, и ордера на обыск или арест не будут выдаваться без достаточных оснований, подтвержденных присягой или торжественным заявлением. Такие ордера должны содержать подробное описание места обыска, а также подлежащих аресту лиц и имущества»1.

Данная поправка является неким «светофильтром», через который рассматривается информация, поступающая от должностных и частных лиц. Причем, тут возникает немало нюансов. Так, если, например, полицейские, не имея достаточного основания на обыск, просят горничную в отеле обратить внимание на наличие определенных вещей при уборке номера подозреваемого, то добытые ею сведения будут считаться полученными столь же незаконно, как если бы это сделали сами полицейские. Если же она это сделает по собственной инициативе, то полученные доказательства будут отвечать требованиям допустимости”.

Отношение к приведенной поправке неоднозначно как в Америке, так и за ее пределами: кто-то горячо поддерживает это правило, кто-то относится к нему критически, подчеркивая высокую социальную стоимость его применения. Примечательно и то, что среди критиков поправки немало судей. Так, к числу самых откровенных критиков «правила об исключении» некогда принадлежал У. Ренквист (председатель Верховного суда Соединенных Штатов в конце 80-х гг. прошлого века). Воздержавшись от голосования при решении дела Калифорния против Миньярес, он отметил: «Я не претендую на то, чтобы быть специалистом по сравнительному праву, но я убежден, что Соединенные Штаты - это единственная в мире страна, где наиболее убедительные, наиболее достоверные доказательства относительно виновности или невиновности обвиняемого меха-

Цитируется по: Поморски С. Указ. работа. - С. 108. “ Махов В.Н., Пешков МЛ. Указ. работа. С. 122-123.

196

нически исключаются из - за того, каким образом они получены… Это уникальное правовое установление… чрезвычайно дорого обходится процессу отправления правосудия»1.

С крайним удивлением на американскую практику исключения «наиболее убедительных, наиболее достоверных» доказательств реагируют и многие европейские юристы. От них нередко исходят вопросы, типа: «Какой смысл имеет исключение самых надежных доказательств только потому, что полицейский допустил техническую ошибку, но по сути дела поступил правильно? Зачем отворачиваться от истины? Почему оставлять виновного безнаказанным? Что хорошего в уголовно-процессуальных нормах, если они препятствуют контролю над преступностью? Разве отыскание истины не является важнейшей процессуальной целью?». Существование правила, которое «механически» исключает вполне достоверное доказательство, может означать, что отыскание истины не занимает столь же высокое положение в иерархии процессуальных целей Соединенных Штатов, как в Европе»”.

Вместе с тем с правилом о недопустимости доказательств полученных незаконным путем в уголовном процессе США соседствуют правила, свидетельствующие о широкой информационной свободе американского судопроизводства. К примеру, Правило 4 (Федеральные правила уголовного процесса в окружных судах США) устанавливают, что достаточные основания для ареста могут черпаться полностью или частично из доказательств, полученных с чужих слов .

Германия. Интенсивные формы работы полиции Германии (использование секретных информаторов, тайных оперативных сотрудников, а также приобретение обличительных документов за денежное вознаграждение) всегда вызывали к себе пристальное внимание ученых и практиков. С неменьшим интересом указанные люди относятся к вопросам использо-

Цитируется по: Поморски С. Указ. работа. - С. 110. 2 Поморски С. Указ. работа. С. 108-1 1 1.

1 Пешков М.А. Арест и обыск в уголовном процесса США. - М, 1998. -С.31.

197 вания полученных при помощи названных методов сведений. Так, долгие годы правоохранительные органы Германии добивались изменений в законодательстве их страны с тем, чтобы юридическую силу получили показания свидетелей-полицейских, сообщающих в суде факты, которые стали им известны от лиц, желающих остаться анонимными в силу сохраняющихся личных или деловых связей с преступниками либо по соображениям безопасности1.

До 1983 г. в германской судебной практике признавалась правомерность процедуры, при которой допрос свидетелей во время слушания дела мог осуществлять один судья вне судебного заседания в отсутствие обвиняемого и его защиты. Затем протокол допроса зачитывался в зале суда. Допускался и допрос свидетеля в суде, при котором он визуально и акустически был отделен от присутствующих в зале участников процесса. Однако 17 октября 1983 г. высшая судебная инстанция ФРГ приняла решение, объявившее указанную практику юридически необоснованной, в связи с чем сохранение анонимности свидетеля, дающего показания в зале суда, практически исключалось. В решении содержалась ссылка на параграфы 68 и 224 УПК ФРГ, которые обязывают свидетеля раскрывать суду свои установочные данные и гарантируют право защитника присутствовать в зале суда в ходе слушания дела”.

Указанное решение вызвало некоторое смятение в рядах правоохранительных органов, поскольку предполагалось, что оно существенно ограничит возможности использования скрытых (интенсивных) методов работы. Однако впоследствии утвердилось мнение, что данное решение не является серьезной помехой. Специалисты полагают, что сотрудники и осведомители должны использоваться главным образом для поиска источников информации, но в необходимых случаях могут открыто выступать в суде в качестве свидетелей. Вместе с тем сотрудникам и

Борьба с организованной преступностью // Проблемы преступности в капиталистических странах. - 1986. -№ 6. - С.22. 2 Смирно*; МП. Указ. работа. - С. 143-144.

198

осведомителям для сохранения анонимности рекомендуется давать пись- менные свидетельские показания, получающие в суде статус «закрытого заявления».

В порядке исключения в ФРГ допускается опосредованное представление свидетельских показаний, если суд признает «отсутствие возможности у свидетеля лично предстать перед судом». Так, с конца 1983 года на основании ограничивающих критериев, сформулированных в постановлении Верховного Суда ФРГ, в качестве свидетелей обвинения не допрашиваются осведомители (в отношении «агентов-провокаторов» такие ограничения были установлены значительно раньше). Зачастую вместо собственно свидетеля перед судом предстает дающий показания сотрудник, который сообщает суду сведения о предмете доказывания как «свидетель со слов», излагающий чужие наблюдения (например полицейский руководитель осведомителей сообщает о результатах их работы). Федеральный конституционный суд в постановлении от 26 мая 1981 года принципиально подтвердил конституционность фигуры «свидетеля со слов». На основании таких данных участники процесса должны оценить достоверность показаний свидетеля, остающегося
неизвестным1.

Следует отметить, что отношение к подобному подходу неоднозначно, причем в самой правоохранительной среде. Так, доктор Кернер (в свое время Франкфуртский прокурор) заметил: «Послушать осуществляющих руководство осведомителями, когда эти руководители выступают на судебных процессах, так все тайные осведомители как один исключительно безупречные, особо правдолюбивые сограждане, прямо-таки возвышенные души. Эти шаблонные характеристики во множестве своем не соответствуют истине» .

«Во избежание полной потери существа показаний», суд может принять их
во внимание, однако показания неявившегося свидетеля

Гесснер Р, Херцог У. За фасадом права: Методы новой тайной полиции. -М„ 1990.-С. 88.

” Там .лее. -С. 88.

199

получают статус косвенного доказательства, то есть в интересах выяснения истины происходит сознательное снижение весомости показаний. Эксперты в ФРГ считают подобные рамки чрезвычайно узкими, но все же применимыми на практике, поскольку, согласно параграфу 161 УПК, суд в таких ситуациях обязан в интересах следствия обращаться за разъяснениями по существу дела в органы государственной власти, а те, если это ставит под угрозу жизнь или здоровье людей, могут, как установлено параграфом 96 УПК, воздержаться от передачи суду информации о местонахождении свидетеля. При подобном отказе Федеральный суд ФРГ предписывает обращаться в вышестоящую инстанцию, которая «может оценивать обстановку в целом и несет политическую ответственность». В конечном счете доказательственную силу показания внедренных в криминальные группировки сотрудников и информаторов, сохраняющих анонимность, приобретают в случае, если соответствующее заявление сделает министр внутренних дел ФРГ1.

Одной из главных особенностей использования негласного аппарата в Германии считается обычно то, что доверенные лица призваны только собирать информацию, но ни в коем случае не использовать ее. Почти любая попытка доверенного лица использовать полученную информацию самостоятельно ведет к провалам в работе, так как ему неизвестна вся информация в совокупности. Кроме того, для сведений, поступающих от доверенных лиц, характерен еще один источник искажения - неправильная оценка наблюдаемого, особенно если это не отдельные обстоятельства, а комплексы их, что объясняется незнанием системы разведывательной службы и связей в этой системе. Именно поэтому в секретной работе полиции ФРГ принято ни в коем случае не ограничиваться ориентировкой на получение данных об определенном событии из одного

Рябчук В.Н. Проблемы зашиты информации о сотрудниках правоохра- нительных органов и осведомителях в США и ФРГ // Использование зарубежного опыта в деятельности органов внутренних дел Российской Федерации: Материалы межвузовской научно-практической конференции 27- 28 мая 1993 г. Ч.З.-СПб., 1995.-С. 177 179.

200

источника и предписывается перепроверять информацию об этом событии с помощью других негласных сотрудников. Если же речь идет об информации, поступившей от лиц, связанных с преступным миром, то она вообще может быть правильно использована только в совокупности с результатами дознания, проводимого сотрудниками полиции самостоятельно1.

Из сказанного в настоящем параграфе следует, что правоохранительным системам зарубежных стран и России, несмотря на все нюансы, свойственные организации уголовного судопроизводства, присуще схожие проблемы. Трудности обусловлены необходимость защиты субъектов -источников информации, специфическим подходом к оценке показаний полицейских и применяемых ими методов познания, сложностями примирения требования конспирации и требования известности источника информации органам правосудия. Оценивая краткий обзор подходов, можно обнаружить, что проблема неразрешим без качественной переоценки презумпции доверия субъекту, официально познающему криминальное явления.

Выводы по главе.

Основы технологии уголовно-процессуального использования результатов ОРД обусловлены исторически. Процесс эволюции названной технологии далеко не закончен, что подтверждается во-первых отсутствием устойчивой теоретико-методологической базы, во-вторых отсутствием единообразной терминологии, в-третьих, часто меняющейся позицией законодателя. В настоящее время четко оформились лишь уголовно-процессуальные направления, в которых должна использоваться оперативно-розыскная информация. Они нашли отражение в ст. 1 1 ФЗ об ОРД.

Главным препятствием на пути революционных преобразований теории уголовно-процессуального использования результатов ОРД является догматизация большинства положений теории уголовно-процессуальных доказательств и в первую очередь генезисный (происхо-

1 Смирнов Af.ll. Указ. работа. - С. 145-146.

201

жденческий) подход к оценке доказательственной информации.

Вместе с тем современные теоретико-правовые подходы к использо- ванию данных ОРД в УСП позволяют говорить о том, что внутри названной теории зреют предпосылки для революционные преобразований. В частности пробивает себе место передовая идея «свободного доказательства», представляющая несомненную ценность для повышения эффективности уголовно-процессуального использования результатов ОРД.

Наиболее проблемным направлением уголовно-процессуального ис- пользования результатов ОРД, в том числе и с позиций теории и права, выступает их доказательственное использование. В части правового регулирования этого направления наблюдаются регрессивные тенденции. Формулировки нового УПК РФ затрудняют применение оперативно-розыскной информации не только в качестве доказательств, но и в доказывании вообще.

Проблема уголовно-процессуального использования результатов ОРД носит международный характер. Подходы к ее разрешению в разных странах в целом схожи, что обусловливает объективный характер ее суидествования (во-первых), а, во-вторых, свидетельствует о том, что решение проблемы во многом зависит от конвенциональных установок субъектов, вовлеченных в ее разрешение.

202

Раздел II. КОНЦЕПЦИЯ УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОЙ ИНТЕРПРЕТАЦИИ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО- РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

На «заре» настоящего диссертационного исследования автор мечтал о создании стройной теории уголовно-процессуальной интерпретации результатов ОРД: были подобраны соответствующие методологические основания, частично разработан терминологический инструментарий1. Однако по мере накопления знания, его оценки и переоценки диссертант пришел к выводу, что на современном этапе правильнее будет говорить не о теории, а о концепции уголовно-процессуальной интерпретации. Отчасти этому способствовали и смысловые оттенки термина «концепция» (от лат. conceptio - понимание, система) - ведущий замысел, определенный способ понимания, трактовки какого-либо явления; внезапное рождение идеи, основной мысли, художественного или другого мотива; основная точка зрения, руководящая идея, ведущий замысел, конструктивный принцип различных видов деятельности2.

Определенную роль в том, что автор предпочел концепцию теории сыграло и забытое ныне значение слова «концепция». Значение это легко вычисляется способом от противного: контра-цепция - это то что, противостоит зачатию, а кон-цепция, вероятно, то, что способствует рождению, в частности рождению идей. Вывел автора на это, может быть самое важное понимание слова концепция, философ-эмигрант И.И. Лапшин. «Философское творчество, - указывает он, - неоднократно сближалось с половым влечением, а создание системы - с деторождением. Понятия “зачатия, в смысле начала деторождения и начала процесса творческого

См.: Поляков М.П. Начала теории уголовно-процессуальной интерпретации результатов оперативно-розыскной деятельности II Томин В.Т., Поляков М.П., Попав А.П. Указ. работа. - С. 94-155.

” Философский энциклопедический словарь. - М., 1997. - С. 222; Словарь иностранных слов и выражений. - М., 1997. -С. 244.

203

замысла, обозначаются в латинском языке одинаковым словом: conceptio - концепция. Зарожденное понятие и зародыш обозначаются одним термином: conceptus»1.

Идея уголовно-процессуальной интерпретации пока находится в состоянии conceptus. Когда она станет «личностью», возмужает, можно будет говорить и о её теории. А пока речь идет лишь о концепции, которая в отличие от теории, не описывает предмет, а сама формулирует его”.

Избирая концепцию, диссертант, таким образом, обозначает настрой на зачатие нечто нового, - в нашем случае, нового подхода (новой системы) к решению исследуемой проблемы, - а также намерение противопоставить свою концепцию уголовно-процессуальной интерпретации «контрацепции» стереотипов, которыми грешат традиционные подходы к использованию результатов ОРД в уголовном судопроизводстве.

Глава 4. ИНФОРМАЦИОННО-ТЕХНОЛОГИЧЕСКАЯ ТЕОРИЯ РЕЗУЛЬТАТОВ ОРД

Качественная разработка концепции уголовно-процессуальной интерпретации результатов ОРД немыслима без тщательного выяснения гносеологической, онтологической, правовой и практической сущности этих результатов на теоретическом уровне . В некотором роде к этому обязывает и само название диссертации, несущее в себе как минимум два смысловых этажа. Подобный плюрализм смыслов генерируется в первую очередь нюансами контекстного восприятия ключевого термина «интерпретация». Изначально он может пониматься как способ восполнения

1 Лапшин И.И. Философия изобретения и изобретение в философии. - М. 1999.-С. 181.

” О различии понятий «теория» и концепция» см. также: Понятовская Т.Г. Указ. работа. - С. 15-16.

Это осознается пока далеко не всеми представителями уголовно- процессуальной науки. На отсутствие интереса к понятию результатов ОРД со стороны процессуалистов указывают и другие исследователи. См., например: Земскова А.В. Указ. работа. -С. 19.

204

дефицита в первую очередь научных и правовых представлений о результате ОРД: теоретико-правовое толкование последнего как абстрактной конструкции (модели). Однако после выяснения природной сущности названных результатов (как общего понятия) ключевой термин «интерпре- тация» требует уже иного истолкования - как способа оперирования конкретными результатами ОРД на предметно-практическом уровне. Таким образом, «уголовно-процессуальная интерпретация» сама переходит в разряд искомых понятий. В конечном итоге, синтез истолкованных понятий («результат ОРД» и «уголовно-процессуальная интерпретация») порождает третий смысл названия работы, который, собственно, и составляет сущность соответствующей научно-прикладной концепции.

Выяснение указанных нюансов имеет важное методологическое значение, поскольку помогает в общих чертах определить последовательность исследовательских шагов, а также установить допустимую для каждого этапа степень приложения уголовно-процессуального ограничителя, заложенного в названии работы.

На этапе проникновения в понятие и сущность результата ОРД применение указанного ограничителя (ориентира) должно быть минимальным. Это объясняется необходимостью всестороннего рассмотрения исследуемого предмета с позиций как минимум двух отраслей права (уголовно- процессуального и оперативно-розыскного1) и трех наук: уголовного процесса, криминалистики и оперативно-розыскной деятельности. Таким образом, в теоретико-правовом смысле истолкование результата ОРД неизбежно предполагает не только уголовно-процессуальную, но и оперативно-розыскную, и криминалистическую интерпретацию. Причем подобная градация тоже носит весьма условный характер. Судить об

Существование указанной отрасли права, правда, с отдельными термино- логическими нюансами, признается не только представителями науки ОРД (см., например: Шумилов А.Ю. Основы уголовно-розыскного права (правовое регулирование оперативно-розыскной деятельности). - М., 2000), но и учеными процессуалистами. См.: Чувилев А.А. Оперативно-розыскное право. - М., 1999.

205

отраслевой характеристике интерпретации результата ОРД (в теоретическом смысле) скорее приходится по имени ученого, нежели по специфике примененного им научного подхода. В свою очередь личный критерий также нуждается в оговорке, ибо «поклонники» проблемы уголовно- процессуального использования результатов ОРД, как нам представляется, уже не являются «чистыми» процессуалистами, криминалистами и «оэр- дэшниками»1. Проблема требует от исследователя быть всеми ими одно- временно, не забывая при этом и о сущности конкретного социального (практического)запроса.

Исходя из сказанного, автор делает вывод, что проникновение в сущность результатов ОРД необходимо начинать с их общей (комплексной) теоретической характеристики.

§ 1. Общая теоретико-правовая характеристика результатов ОРД

История юридической науки не раз подтверждала истинность афоризма - «одно слово законодателя порой превращает целые библиотеки в горы макулатуры». Однако термин «результаты оперативно-розыскной деятельности», введенный в оборот законодателем2, угрозы для библио- течного фонда страны не создал: он, скорее, сотворил предпосылки для его пополнения.

Будучи внедренным в текст закона, термин «результаты ОРД» не удостоился даже минимального законодательного объяснения. Поэтому отсутствие нормативного толкования пришлось компенсировать обстоятельными доктринальными разъяснениями3.

По мнению В.И. Зажицкого, в контексте ст. 11 Закона об ОРД «результатами оперативно-розыскной деятельности следует считать данные

Так называют представителей оперативно-розыскной науки в вузах системы МВД РФ. 2 Ст. 10 Закона об ОРД (1992 г.) и ст. 1 1 ФЗ об ОРД (1995) г.

Автору известно, как минимум, пять комментариев к последнему ФЗ об ОРД. См. ссылки.

206

(сведения, информацию), полученные при осуществлении оперативно- розыскных мероприятий, указанных в ст. 6, а также от конфидентов и зафиксированные в материалах дел оперативного учета. Эти сведения должны отражать обстоятельства совершенного преступления, а также другие обстоятельства, имеющие значение для быстрого и полного раскрытия преступления способами уголовного процесса»’.

Оригинальная трактовка результатам ОРД (тоже в рамках комментария) была дана К.В. Сурковым. По его мнению, это - «оперативно-розыскная информация, добываемая с помощью оперативно-розыскных мероприятий в сфере и инфраструктуре преступности. Она разделяется на стратегическую и тактическую. В качестве первой понимаются собираемые в течение длительного времени сведения о видах преступлений и правонарушений на обслуживаемой территории и объектах на данный момент и вероятных изменениях в этой области. Анализ стратегической информации позволяет определять тенденции в противозаконной деятельности и т.п. Вторая категория оперативно-розыскной информации -данные тактического характера. Они указывают на конкретных лиц, преступные сообщества, факты, подлежащие изучению и проверке и т.п.»2.

Приведенные определения, будучи едиными, в гносеологическом ключе: результаты ОРД есть информация, расходятся в части содержания и характера этой информации. Так, В.И. Зажицкий в своем определении явно не подразумевает никакой стратегической информации, а ведет речь исключительно о добывании сведений, характеризующих состоявшееся преступное событие. К.В. Сурков, напротив, основной упор делает на аналитическую (прогностическую) информацию.

Подобное расхождение подходов, на наш взгляд, можно объяснить

Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной дея- тельности» / Отв. ред. А. Ю. Шумилов. - М., 1997. - С. 109. Похожее определение результатам ОРД дают В.М. Мешков, В.Л. Попов. См.: Указ. работа. -М, 1999.-С. 45.

Горяинов К.К., Квата Ю.Ф., Сурков КВ. Федеральный закон ««Об оперативно- розыскной деятельности»: Комментарий. - М, 1997. -С. 381.

207

разными причинами. Во-первых, определяя результаты ОРД, В.И. Зажицкий, оговаривается, что речь идет о контекстной дефиниции, т.е. о содержании результатов ОРД применительно к уголовно-процессуальному использованию: в ст. 11 ФЗ об ОРД логическое ударение приходится именно на это направление. В свою очередь, К.В. Сурков определяет результаты ОРД, не особо привязываясь к нормативному контексту: он толкует их, как нам представляется, применительно к задачам соответствующей деятельности, которые (и здесь диссертант согласен с К.В. Сурковым) не позволяют сводить оперативно-розыскное познание исключительно к ретроспекции. Вместе с тем данные стратегической криминальной разведки, по нашим представлениям, едва ли пригодны (в чистом виде) для уголовно-процессуального использования: даже для запуска производства по уголовному делу требуется, чтобы прогнозируемые события каким-то образом проявили себя в бытии (т.е. стали немножечко прошлым). Таким образом, стратегическая информация может быть использована преимущественно для подготовки и проведения оперативно-розыскных мероприятий, что и оговаривается в ч. 1 ст. 11 ФЗ об ОРД.

Предполагаем также, что обнаруженная разница определений может быть обусловлена и научно-практическими симпатиями их авторов: В.И. Зажицкий смотрит на результаты ОРД скорее с уголовно-процессуальных позиций, а К.В. Сурков с точки зрения оперативно-розыскной деятельности . По мнению последнего, «правовая природа оперативно-розыскной информации указывает на необходимость ее использования только (выделено мной - М.П.) в сфере ОРД для осуществления ОРМ. Подобная категоричность, скорее всего, относится исключительно к стратегической информации, поскольку в отличие от нее «оперативно-розыскная информация тактического характера, - указывает К.В. Сурков, - может быть

‘Такой вывод можно сделать даже из названий публикаций авторов (см. библиографический список к настоящей работе). Хорошим подспорьем для объективации понимания различных научных позиций является раздел «Персоналии» библиографического справочника «Оперативно-розыскная деятельность в России», подготовленного Л.1С. Шумиловым (М., 1998.).

208

использована для привлечения объектов ОРД к ответственности, адекватной содеянному. В этом случае законодатель предусматривает целый ряд возможностей для применения оперативно-розыскных данных в уголовном процессе»1.

Определенное развитие понятие ОРД получило и в другой (помимо комментариев ФЗ об ОРД) литературе. Так, авторы несекретного учебника «Основы оперативно-розыскной деятельности» полагают, что «оперативно- розыскная информация, зафиксированная в оперативно-розыскных законах в виде такого термина, как «результаты ОРД» отражает обобщенное наименование оперативно-розыскных понятий, имеющих точный и определенный смысл в виде: а) первичных (ранее неизвестных) сведений, имеющих только отдельные признаки преступлений; указывающих на лиц и факты, представляющие оперативный интерес; б) фактических данных, представляющих оперативный интерес для документирования действий проверяемых лиц-объектов ОРД. Речь идет об осуществлении ОРМ по выявлению и закреплению оперативно-розыскной информации в интересах обеспечения процесса доказывания по уголовному делу»”. С понятиями, приведенными выше, его объединяет явная информационная направленность.

Вероятно, для того, чтобы избежать вредных последствий дефинитивной разноголосицы’, практика пошла на межведомственный компромисс по вопросам, связанным с содержанием нормативного понятия результата ОРД, направлениями и порядком их прикладной реализации. Весной 1998 г. органами, имеющими в своем составе оперативно-розыскные аппараты,
была заключена «конвенция», отразившаяся в

1 Горяинов К.К., Кваша Ю.Ф., Сурков К.В. Указ. работа. - С. 382.

” Основы оперативно-розыскной деятельности / Под ред. В.Б. Рушайло. -

СПб., 2000.-С. 631.

Содержания понятия результатов ОРД (оперативно-розыскной информации) в своих работах касались также В.Г. Баяхчев, Д.И. Бедняков, В.Н. Григорьев, А.А. Давлетов, В.Н. Зайковский, В.К. Зникин, В.А. Камышин, Н.М. Кипнис, Л.11. Масленникова, В.Т. Томин, С.А. Шейфер и др.

209

инструкции «О порядке предоставления результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд»1.

Указанный документ определяет результаты ОРД как «фактические данные, полученные оперативными подразделениями в установленном законом об ОРД порядке, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших правонарушение, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, а также о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ».

Вполне очевидно, что нормативное понятие результата ОРД по своей информационной сущности мало отличается от научных понятий, приведенных выше. В нем находит отражение даже стратегическая ин- формация (о событиях и действиях, создающих угрозу … безопасности). Видимо, поэтому данное определение было принято юридической наукой без особой критики. В комментариях к законам об ОРД, опубликованных после выхода инструкции, оно, как правило, приводится дословно и преподносится вместо традиционной ранее доктринальной интерпретации .

Вместе с тем, даже будучи объясненным на нормативном уровне, термин «результаты ОРД» не вытеснил из научного и практического оборота своих
«предшественников», таких, например, как: «данные,

1 Утверждена совместным приказом ФСНП РФ № 175, ФСБ РФ № 226, МВД РФ № 336, ФСО РФ № 201, ФПС РФ № 286, ГТК РФ № 410, СВР РФ № 56 от 13 мая 1998 г,//Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной
власти.-1998. - № 23.

” Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: Научно- практический комментарий / Под ред. проф. В.В. Николюка. - М, 1999. -С. 107; Комментарий к Федеральному закону об оперативно-розыскной деятельности. С постатейным приложением нормативных актов и документов / Авт. - сост. проф. А.Ю. Шумилов. - М., 1999. - С. 107; Федеральный закон «Об оперативно- розыскной деятельности». Научно-практический комментарий / Под ред. В.В. Николюка, В.В. Кальницкого, А.И. Чечстина. -Омск, 1999. - С. 97.

210

полученные оперативно-розыскным путем», «оперативная информация», «оперативно-розыскная информация», «данные оперативно-розыскной деятельности» и т.п. Более того, не стал он безраздельно царствовать и в законодательной сфере. Хотя последнее обстоятельство не стоит связывать с Инструкцией. Помимо «результатов ОРД», законодатель с самого начала использовал и другие близкие по звучанию термины, в частности, в ч. 7 ст. 5 ФЗ об ОРД содержится такая формулировка, как - «полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий материалы».

Можно было бы не заострять внимание на этом терминологическом нюансе, если бы похожая формулировка не проявилась в тексте одного из вариантов проекта УПК РФ. Речь идет о том варианте законопроекта, который был назван консолидированным и послужил основой для подготовки текста, пригодного в первому чтению1. В ст. 78 указанного документа речь шла об «Использовании в доказывании материалов (выделено мной - М.П.) оперативно-розыскной деятельности». Несмотря на то, что в проекте, обсуждавшемся Государственной Думой РФ летом 1997 г., содержалась уже иная формулировка - «использование в доказывании результатов оперативно- розыскной деятельности» (сменился и номер статьи: в УПК, принятом в первом чтении, это - ст. 85; во втором, третьем и новом УПК РФ - ст. 89) - некоторые ученые сочли необходимым вер-нуться к обсуждению первоначального варианта .

С критическими статьями по поводу использования термина «материалы ОРД» в уголовно-процессуальном законе выступил В.И. Зажицкий. Суть его возражений заключалась в том, что для использования в уголовном судопроизводстве важна не столько материальная, сколько информационная сторона продукции ОРД1. «Вероятно, по замыслу его авторов

Юридический вестник - 1995. -№31. ‘ Полагаем, что и после официального принятия нового УПК РФ обсуждение всех вариантов законопроектов является не только приемлемым, но и чрезвычайно актуальным.

Зажицкий В.И. Понятие использования результатов оперативно- розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. - С. 66; Он

211 (авторов термина «материалы ОРД» - М.П.), - указывает В.И. Зажицкий, - термин «материалы оперативно-розыскной деятельности» должен под- черкнуть, что в доказывании по уголовным делам используются только определенные материальные предметы, которые получены в ходе осуще- ствления этой деятельности и в рамках конкретного уголовного дела могут приобрести статус соответствующего вида доказательств. Однако обще- признанно, что и в этих случаях доказательственное значение будут иметь не сами эти материальные предметы, а содержащиеся в них фактические данные (их свойства, признаки и состояния)» \

Следует согласиться с В.И. Зажицким в том, что термин «материалы» не очень удачен’. Он подчеркивает лишь одну сторону результатов ОРД - предметную. Именно с этим прицелом «материалы» и используются в ст. 5 Закона об ОРД. Комментируя указанную статью, А.Ю. Шумилов заключает, что под материалами, полученными в результате оперативно-розыскных мероприятий, законодатель имеет в виду «оперативно-служебные документы и материалы дел оперативного учета, содержащие сведения на лиц, объектов оперативной заинтересованности»3. Примерно о том же говорит А.Е. Чечетин, полагая, что материалы ОРД это - «документы (рапорты, справки, акты и т.д.), в которых отражены сведения о признаках противоправного поведения, образе жизни, действиях и поведении проверяемых лиц; физические носители информации (кассеты с аудио-, ведоезаписями, фотографии, кино- и фотопленки), а также дела оперативного учета, где эти документы и физические носители информа-

же. Оперативно-розыскная деятельность и уголовное судопроизводство. -С. 45-46.

Зажицкий В.И. Оперативно-розыскная деятельность и уголовное судо- производство. - С. 45.

•у

Стоит вспомнить, что термин «результаты ОРД» В.И. Зажицкому тоже пришелся не совсем по душе. См.: Зажицкий В.И. Новый закон об оперативно- розыскной деятельности более совершенен // Государство и право. -1995.-№ 12.-С. 53.

Комментарий к Федеральному закону об оперативно-розыскной деятельности / Авт. - сост. мроф. А.Ю. Шумилов. С. 46.

212

ции концентрируются и хранятся»1.

Таким образом, можно сделать вывод, что применение термина «материалы …» в контексте ст. 5 Закона об ОРД (где речь идет об ознакомлении с такими материалами (именно материалами) вполне определенной категории лиц и по вполне определенному поводу) оправдана; применительно к уголовно- процессуальному использованию речь необходимо вести не о материалах оперативно-розыскных мероприятий, а о результатах ОРД.

Однако и термин «результаты ОРД» (в контексте уголовно-процессуального закона) устраивает далеко не всех исследователей. Так, А.В. Земскова полагает, что формулировка «результаты оперативно-розыскных мероприятий» предпочтительнее, в связи с чем рекомендует внести соответствующие изменения в уголовно-процессуальное законодательство*”.

Нам же представляется, что подобная терминологическая нюансировка (в принципе допустимая) вряд ли что-то добавит в плане технологии уголовно- процессуального использования оперативно-розыскной информации. Если же смотреть на предлагаемую замену с позиций нашей концепции, то она представляется нецелесообразной. Дело в том, что, по размышлениям автора, термин «результаты ОРД» несет в себе заряд информационной завершенности (системности), суть которой (по аналогии) может быть выражена словами теоретика стратегической разведки В. Плэтта: «Разведывательная информация есть осмысленные сведения, основанные на собранных, оцененных и истолкованных фактах, изложенных таким образом, что ясно видно их значение для решения какой-либо конкретной задачи текущей политики.
Это определение подчеркивает

Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: Научно- практический комментарий / Под ред. проф. В.В. Николюка. - С. 39; “ Земскова А.В. Указ. работа. – С. 20. Термин «результаты ОРМ» вполне устраивает и других ученых, например, проф. Г.М. Миньковского. См.: Научно- практический комментарий к УПК РСФСР / Под ред. В.П. Божье-ва.-М., 1997.
С. 139.

213

разницу между «сырыми» материалами и окончательной продукцией информационной работы, которой так гордятся разведчики» .

Следует заметить, что в некотором смысле системность понятия результатов ОРД прямо вытекает из закона. Так, ч. 2 ст. 10 ФЗ об ОРД гласит: «Дела оперативного учета заводятся при наличии оснований, … для систематизации сведений (выделено мной - М.П.), проверки и оценки результатов оперативно- розыскной деятельности …». Полагаем, что вывод из приведенной формулировки, о том, что появлению результатов ОРД предшествует систематизация информации (т.е. результатов ОРМ), едва ли можно назвать натянутым.

Таким образом, становится очевидным, что получить полноценный информационный продукт в результате одного акта, в нашем случае - оперативно-розыскного мероприятия, весьма проблематично. Если же говорить о системе таких мероприятий (а иначе и быть не может), то тогда какой-смысл отказываться от термина «результаты ОРД».

Сторонники подобной субституции в поддержку своей позиции приводят довод о том, что: «фактически оперативно-розыскная деятельность не ограничивается проведением оперативно-розыскных мероприятий, несмотря на ее законодательное определение»2. И с этим трудно спорить, ибо всякая познавательная деятельность, по нашим оценкам, является процедурной и непроцедурной одновременно^. Любое познание невозможно уложить в рамки процедуры: эвристические потребности заставляют делать протокольные отступления («поговорим без протокола»). В этом

Плэтт В. Стратегическая разведка. Основные принципы. - М., 1997. - С. 26.

” Земскова А.В. Указ. работа. - С. 20.

3 Вполне возможно, что аргумент: «ОРД не исчерпывается проведением ОРМ» базируется на посылке, согласно которой не всякая оперативно- розыскная деятельность имеет отношение к уголовному процессу. А.Ю. Шумилов, например, считает, что в рамках ОРД следует выделять уголовно- розыскную деятельность. См.: Шумилов А.Ю. О понятии и содержании уголовно-розыскного права // Проблемы формирования уголовно- розыскного права. Выпуск 3. М., 2000. - С. 6

214

смысле и уголовно-процессуальная деятельность не может быть сведена к сумме процессуальных, включающих судебные и следственные, действий. И не только в силу эмерджентности, но и потому, что и уголовный процесс, и оперативно-розыскная деятельность представляют собой единство процессуального и непроцессуального. Данная закономерность проявляет себя и на уровне отдельного следственного действия и оперативно-розыскного мероприятия. Поэтому в некотором смысле можно говорить и о том, что фактически оперативно-розыскное мероприятие не сводится к его процедуре. Исходя из сказанного, можно сделать дуальный вывод: правы сторонники терминологической замены, равно как прав и автор, с ними не соглашающийся.

В ходе исследования официальных и неофициальных материалов за- конопроектных работ у диссертанта появились опасения, что основания для терминологических споров законодатель собирается сохранить и в новом УПК России. В одном из неофициальных вариантов проекта УПК РФ соседствовали две формулировки. Термин «результаты ОРД» употреблялся в разделе о доказательствах, тогда как в другой статье проекта (в той, что содержала перечень поводов к возбуждению уголовного дела) появилась иная формулировка - «данные, полученные в ходе проведения оперативно- розыскных мероприятий».

Этой терминологической разнице диссертант тоже готов был дать концептуальное объяснение: уж так устроен человеческий мозг, который, по наблюдениям американских психологов Л. Орра и Р. Уилсона, «ведет себя так, как если бы он состоял из двух частей: Думающего и Доказывающего… Все что думает Думающий, Доказывающий доказывает» . Однако думается (опять же!), что дальнейшее наполнение терминологических недоработок законодателя” глубоким теоретическим смыслом вряд

Роберт А. Уилсон. Психология эволюции. - Киев, 1998. - С. 25-26. *” Не только язык оперативно-розыскного закона, но и язык теории и практики ОРД пока изобилует неудачными терминами. Подробнее см.: Еланский В.И, Этимология
некоторых терминов оперативно-розыскной

215

ли будет продуктивным для достижения цели исследования. В конечном счете, на практическом уровне «результаты ОРД» и «результаты ОРМ» не конкурируют, а дополняют друг друга. В этой связи, В.И. Зажицкий вообще предлагает вернуться к «исторической» формулировке - «использование в доказывании данных, полученных оперативно-розыскным путем»1.

Новый УПК РФ рассеял указанные опасения. Описанный выше (оперативный) повод так и не появился, поэтому термину «результаты ОРД» конкурировать не с кем, разве только с тем нормативным контекстом, в котором этот термин очутился2.

На понимание сущности результатов ОРД существенное влияние оказывает сама этимология слова «результат», подвигающая к исолкова-нию последних как конечных итогов соответствующей деятельности.

Некоторые авторы подчеркивают, что «итоговый» подход к понятию результатов ОРД характеризует последние с точки зрения именно оперативно- розыскной деятельности. С этих позиций «ее результатом, т.е. завершающим итогом, - указывает С.Г. Савенко, - будет как добывание информации, так и принятие на ее основе определенных оперативно-розыскных мер, исполнение принятых на основе добытой информации решений… Ее результат - это решение конкретных задач оперативно-розыскной деятельности, предусмотренных ФЗ об ОРД, а также установление обстоятельств, свидетельствующих об объективной невозможности решения этих задач»’1.

Таким образом, представители оперативно-розыскной науки вклю-

деятельности органов внутренних дел // Проблемы формирования уголовно- розыскного права. Выпуск 2. - М, 1999. - С. 28.

Зажицкий В. И. Понятие использования результатов оперативно- розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. - С. 66. “ По мнению А.В. Земсковой, после вступления УПК РФ в законную силу понятие
«результаты ОРД» необходимо рассматривать как уголовно- процессуальное. См.: Земскова А.В, Указ. работа. - С. 19.

Савенко С.Г. О понятии результата оперативно-розыскной деятельности // Проблемы формирования уголовно-розыскного права. Вып. 2. ~ С. 81.

216

чают в понимание результата ОРД не только гносеологический, но и управленческий аспект. Причем акцентирование последнего иногда существенно затушевывает информационную природу результатов ОРД, в связи с чем дефиниции, раскрывающие сущность анализируемого понятия через итоги и обусловленные ими решения, подвергаются обстоятельной критике .

Упреки в принижении гносеологической составляющей понятия результатов ОРД принадлежат в основном ученым процессуалистам. Это в очередной раз подчеркивает, что названые результаты интересуют УСП прежде всего с информационной стороны. Тот же Савенко С.Г. подчеркивает, что с позиции уголовного процесса, результатом оперативно-розыскной деятельности являются данные (сведения, информация), которые были добыты оперативно- розыскным способом и зафиксированы в оперативно-служебных материалах2.

Постижение результатов ОРД с гносеологических позиций предполагает глубокое проникновение в существо самого понятия информации (что диссертант и попытается сделать в следующем параграфе). Вместе с тем один только информационный срез не дает полного представления о результатах ОРД. «Выясняя природу явления, - как совершенно справедливо заметил И.М. Лузгин, - нельзя рассматривать его односторонне. Это неизбежно приводит к ошибкам, неверному истолкованию сущности явления»3. Следует помнить и то, что специфика понятия результатов ОРД предполагает осмысление оных не иначе, как с оглядкой на их практическое предназначение и применение4. При подобном подходе непременно

См., например: Земскова А.В. Указ. работа. - С. 19-20.

Савенко С.Г. Указ. работа. - С. 81.

Лузгин И.М. Некоторые спорные вопросы доказательств в свете теории информации // Вопросы судебной экспертизы. Вып. 12. - Баку, 1971. - С. 110. Цит. по: Белкин PC. Курс криминалистики. - Т. 2. - С. 120.

Понятие результатов ОРД тесно связано с их последующим использованием. Так в «Краткой сыскной энциклопедии» оба этих понятия объединены в рамках одной статьи. См.: Шумилов А.Ю. Краткая сыскная энциклопедия. - С. 144- 145.

217

актуализируются правовой и онтологический аспекты понятия, которые в конечном итоге являются закономерным проявлением информационной сущности анализируемого феномена.

Правовая характеристика результатов ОРД вытекает из их нормативного определения, сформулированного в Инструкции. Анализ указанной дефиниции позволяет сделать вывод о том, что говорить о результатах ОРД в правовом смысле можно лишь тогда, когда полученная информация, во- первых, коррелирует с задачами оперативно-розыскной деятельности; во- вторых, получена способом указанным, в оперативно-розыскном законодательстве; в-третьих, добыта субъектом, уполномоченным на производство соответствующих действий; в-четвертых, облачена в преду- смотренную законами и ведомственными актами форму.

Первый элемент правовой характеристики означает, что содержанием результата ОРД должна быть такая информация, которая прибавляет знания о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление, скрывшихся от органов предварительного расследования и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, а также о событиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности. Этот элемент правовой характеристики вполне можно обозначить как относимость результатов ОРД. Применительно к уголовному процессу требование указанной относимости ограничивается лишь криминальными событиями.

Второй элемент предполагает, что оперативно-розыскная информация должна быть получена посредством действий, названных в законе об ОРД и ведомственных нормативных актах. В этой связи неизбежно возникает вопрос о допустимости производства мероприятий, не указанных в оперативно- розыскном законе, поскольку реальных мероприятий,

218

как замечает А.Ю. Шумилов, значительно больше1. А В.Г. Бобров вообще говорит о безграничном многообразии оперативно-розыскных мер, которое невозможно предусмотреть в каком-либо нормативном акте2. С другой стороны, перечень ОРМ, приведенный в законе, является исчерпывающим. Следовательно, предписания закона, «ведут к сковыванию инициативы правовых работников по нахождению и внедрению в практику более эффективных способов решения оперативно-технических задач»3.

Таким образом, наблюдается функциональный раскол внутри оперативно- розыскной деятельности. Если раньше основным препятствием, сдерживающим творческие порывы оперативников, были в основном нормы уголовно-процессуального права, то теперь эту функцию зачастую выполняют нормы родного оперативно-розыскного закона. Информация, полученная в результате действий, не перечисленных в ст. 6 ФЗ об ОРД, с правовой точки зрения не может рассматриваться в качестве полноценного результата ОРД, а, следовательно, и передаваться в следственные аппараты для соответствующего использования. Исходя из этого, можно заключить, что проблема, именуемая ранее «легализацией оперативно-розыскной информации», теперь становится внутренней проблемой ОРД: данные полученные в результате творческого поиска (при помощи «безграничного многообразия» мер), пригодны для использования, исходя из смысла закона, только после предварительной переработки их при помощи легитимных ОРМ. Рассматриваемая ситуация, по нашему убеждению, в очередной раз свидетельствует о существовании закона единства и борьбы процессуального и непроцессуального, лежащего в основе познания криминальных событий, а может быть и познания вообще.

1 Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной дея- тельности» / Авт. - сост. проф. А.Ю. Шумилов. - С.51. “ Бобров В.Г. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: вопросы требующие разрешения // Проблемы формирования уголовно-розыскного права. Выпуск 1.-М., 1998.-СП.

1 Бобров В.Г. Указ. работа. - С. 12. См. также: Батаев И.А. О совершенст- вовании правового регулирования оперативно-розыскной деятельности // Вестник Удмуртского ун-та. - 1998. - № 1. - С. 106.

219

Согласно третей стороне правовой характеристики результата ОРД, информация должна быть добыта надлежащим субъектом - оперативными подразделениями, перечисленными в ст. 13 Закона об ОРД. Таковые имеются в: органах внутренних дел РФ, органах федеральной службы безопасности, федеральных органах налоговой полиции; федеральных органах государственной охраны, органах пограничной службы РФ, таможенных органах РФ, службе внешней разведки РФ1, Министерстве юстиции РФ.

Здесь тоже не обходится без сложностей. Хотя трудности эти касаются скорее теоретической сферы, нежели практики. Речь идет об оперативно-розыскных полномочиях органа дознания. «В настоящее время, — пишет Л.А. Чувилев, - упоминание в УПК об оперативно-розыскных мерах как элементе процессуальной компетенции органов дознания стало анахронизмом»’. Разделяя эту позицию, А.В. Земскова идет дальше: «нельзя не упрекнуть сторонников позиции, включающей в содержание уголовного процесса оперативно-розыскную деятельность органов дознания, и отстаивающих эту позицию после принятия Закона об ОРД, в том, что они игнорируют факт возникновения новой отрасли права. Анализ его норм и институтов не оставляет сомнений относительно ошибочности отнесения оперативно- розыскной деятельности к уголовно-процессуальной функции органов дознания» .

Полагаем, однако, что упрекать сторонников критикуемой позиции не за что. Насколько нам известно, вопрос об уголовно-процессуальной природе оперативно-розыскных мер в процессуальной теории давно исчерпал себя (см. главу 3 диссертации). Оперативно-розыскная функция органа дознания не является уголовно-процессуальной, но от этого она не перестает быть функцией именно органа дознания. О том, что таковая принадлежит именно
органу дознания свидетельствуют и положения

Оперативно-розыскные полномочия органов внешней разведки ограничены обеспечением собственной безопасности (ч. 2 ст. 13 Закона об ОРД). Чувилев А.Л. Указ. работа. - С. 6. Земскова ЛИ. Указ. работа. -С. 15.

220

нового УПК РФ. Так, согласно п. 11 ч. 2 ст. 37 УПК РФ прокурор вправе «поручать органу дознания производство следственных действий, а также давать ему указания о проведении оперативно-розыскных мероприятий (выделено мной - М.П.)». Аналогичными полномочиями наделен и следователь (п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ). О принадлежности оперативно- розыскной функции можно буквально заключить и из текста ч. 2 ст. 95 УПК РФ, гласящей, что «в случае необходимости проведения оперативно- розыскных мероприятий допускаются встречи сотрудника органа дознания, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с подозреваемым с разрешения дознавателя, следователя, прокурора или суда, в производстве которых находится уголовное дело».

Диссертант полагает, что изъятие из уголовно-процессуального за- конодательства упоминания о том, что оперативно-розыскная функция принадлежит органу дознания еще больше осложнит ситуацию с уголовно- процессуальным использованием результатов ОРД. Орган дознания очень специфичный процессуальный субъект. Благодаря своей полифунк- циональности он погружен и в процессуальную и во внепроцессуальные сферы одновременно. Именно эта особенность органов дознания генерирует тенденцию их умножения. Однако умножение указанных органов само по себе малоэффективно, если вместе с новым органом дознания в сферу борьбы с преступностью не вовлекаются новые познавательные процедуры. В свое время диссертант говорил о том, что досудебное производство должно реформироваться по направлению «Два У» - увеличение числа субъектов досудебной подготовки и умножение ее форм1. Позже появилась мысль прибавить и «третье У» - умножение информационных источников. Так вот, в органе дознания все эти «У» синтезируются наилучшим образом.

Четвертый элемент правовой характеристики результата ОРД подчеркивает, что результатом ОРД информация станет лишь после ее фикса-

Поляков МП. Налоговая полиция как орган дознания. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - Н. 11овгород. 1995. - С. 13.

221

ции и систематизации в надлежащем образом оформленных оперативно- служебных документах. Иными словами, оперативная информация должна быть надлежащим образом удостоверена. Согласно все той же Инструкции, «результаты ОРД отражаются в оперативно-служебных документах (рапортах, справках, сводках, актах, отчетах и т.п.) К оперативно-служебным документам могут прилагаться предметы и документы, полученные при проведении ОРМ. В случае проведения в рамках ОРД оперативно-технических мероприятий, результаты ОРД могут быть также зафиксированы на материальных (физических) носителях информации (фонограммах, видеограммах, кинолентах, фотопленках, фотоснимках, магнитных, лазерных дисках, слепках и т.п.)».

Формы материализации оперативно-розыскной информации, по мнению некоторых исследователей, характеризуют результаты ОРД с онтологической точки зрения. Именно так, понимает указанный аспект С.Г. Савенко. «С точки зрения онтологии, - пишет он, - ее результаты (сведения, информация) должны быть ясно выражены, т.е. каким-либо способом приобрести материальное воплощение, материализоваться, например, в виде оперативного документирования»1.

Данный подход к онтологической стороне результата ОРД, по нашему мнению, вполне приемлем. Правда, представляется, что он несколько упрощен. По нашим размышлениям, онтологический аспект означает не просто способ материального проявления информации в бытии, но такой способ, который бы позволял судить об объективности предоставляемой информации. Так, среди ученых-процессуалистов на сегодняшний день сложилось мнение, что для использования в уголовно-процессуальном доказывании результаты ОРД могут быть интересны только, если они имеют материальную или документальную форму”.

Савенко С.Г. Указ. работа. - С. 78.

См., например: Шейфер С.А. Использование непроцессуальных познава- тельных мероприятий в доказывании по уголовному делу // Государство и право. - 1997. - № 9. - С. 63; Гущин A.M., Фраициферов Ю.В., Громов Н.А. Указ. работа. -С. 16.

222

По мнению некоторых ученых, результаты ОРД могут проявить себя в бытии не только как позитивные итоги, но и как определенные последствия (то есть итоги негативные). Так, А.Ю. Шумилов полагает, что к материальным результатам ОРД необходимо относить не только предметы, изъятые в ходе оперативно-розыскных мероприятий, но и вред (материальный, физический или моральный), вынужденно причиненный конкретному лицу (как изучаемому, так и третьим лицам) оперативно-розыскным органом в ходе названных действий1. Многие противники широкого применения результатов ОРД в уголовном процессе иногда акцентируют внимание именно на этой стороне результатов оперативно-розыскной деятельности.

Тем не менее, в функциональном плане результат ОРД представляет собой в первую очередь информационный продукт”. Правовые детерминанты результата ОРД призваны обеспечить высокое качество указанного продукта. Правовая характеристика результатов ОРД, в этом смысле, вполне созвучна аналогичной характеристике уголовно-процессуальных доказательств: это тоже фактические данные, относящиеся к преступлению, добытые предусмотренным законом путем и закрепленные в установленной этим же законом форме. Разница заключается лишь в том, что законодатель не требует, чтобы результаты ОРД черпались из строго определенного законом круга источников: уголовно-процессуальное доказательство, как известно, представляет собой неразрывное соединение фактических данных и известного источника, из которого они получены; при неизвестности источника, доказательство «невзрывоопасно»; источник в некотором смысле выполняет функцию детонатора.

Результат ОРД, на первый взгляд, активен и в случае неизвестности конкретного источника. Но это только на первый взгляд. Информация,

1 Шумилов А.Ю. Основы уголовно-правовой оценки сыскной информации. -С. 15.

” А.Ю. Шумилов также понимает под результатом ОРД «информационный и (или) материальный продукт». См.: Шумилов А.Ю. Основы уголовно- правовой оценки сыскной информации. - С. 14-15.

223

запускающая ОРД, действительно, может и не содержать сведений об источнике: достаточно, чтобы имелись данные о криминальном событии. Яркий пример - анонимные письма, не являющиеся поводом к возбуждению дела, но передаваемые в оперативные аппараты для проверки1. Однако стартовая информация это еще не результат ОРД. На выходе источник информации должен быть установлен, либо первоначальная информация (без источника) должна быть заменена сведениями, имеющими источник, известный субъекту познания. Тем не менее, в отличие от доказательств, эти сведения могут предаваться по технологической цепочке (в рамках ОРД) и без указания источника. Источником впоследствии будет выступать оперативный сотрудник, имеющий представление о первоисточнике. Вместе с тем это не означает, что в рамках ОРД действуют более либеральные правила оценки информации, нежели в уголовном процессе. Требования относимости и достоверности присутствуют и здесь. Хотя ОРД, естественно, менее щепетильна при отборе информации на входе. Оперативно-розыскными способами могут быть исследованы самые различные информационные сигналы, вплоть до сообщений экстрасенсов и т.п. Но на выходе, где и можно вести речь о результате ОРД, должен быть достоверный информационный продукт.

Сходство результатов ОРД с уголовно-процессуальными доказательствами просматривается и по другим параметрам. Вероятно, это обстоятельство и вызвало к жизни рассуждения об оперативно-розыскных доказательствах, Наиболее активным проводником этой идеи в теорию

1 См.: Приказ МВД СССР № 415 от 11 ноября 1990 г. « Об утверждении примерной инструкции о порядке приема регистрации, учета и разрешения в органах внутренних дел заявлений, сообщений и другой информации о преступлениях и происшествиях». Инструкция о порядке приема “ По мнению С.А. Шейфера (он ссылается на общее правило), достоверность лежит за рамками понятия доказательств. См.: Шейфер С.А. Доказательственные аспекты закона об ОРД // Государство и право. - 1994. - № 1.-С. 99-100.

224

ОРД и одноименное законодательство является А.Ю. Шумилов1. Сама же идея, по мнению указанного автора, зародилась достаточно давно: основы учения о об оперативных доказательств были заложены В.Я. Дороховым и

‘J

развивались Е.А. Долей, В.П. Жиромским, В.И. Зажицким . Заметим, что почти все названные ученые внесли свой вклад и в развитие теории уголовно- процессуальных доказательств. Все это, пусть и косвенно, но подтверждает необходимость тесного сближения уголовно-процессуальной и оперативно- розыскной деятельности.

По мнению А.Ю. Шумилова, оперативно-розыскные доказательства это - полученные в установленном законом об ОРД и нормативно-правовыми актами порядке фактические данные, посредством которых оперативники устанавливают обстоятельства, имеющие значение для дела оперативного учета или принятия соответствующего решения3.

Как видим, определение оперативно-розыскных доказательств, тоже не сильно отличается от дефиниций своих уголовно-процессуальных «собратьев». Да и сам А.Ю. Шумилов не отрицает (а, напротив, подчерки- вает), что подобные рассуждения базируются на теории уголовно- процессуальных доказательств. «Изложенные в трудах многих ученых- процессуалистов теоретические положения, - пишет он, - окажут, несомненно, положительное влияние на разработку концепции «оперативного доказывания» в рамках уголовно-розыскного права. По-видимому, можно прогнозировать, что точно так, как и вопросы о понятии доказательств, источников и средств доказывания, являющихся одними из самых спорных в уголовно-процессуальной науке, вопросы оперативного (уголовно- розыскного) доказывания явятся одними из наиболее дискуссионных в

Это обстоятельство признают и его критики. См.: Основы оперативно- розыскной деятельности. - СПб., 2000. - С. 630. “ Шумилов А.Ю. Начала уголовно-розыскного права.-С. 102.

Шумилов А.Ю. Краткая сыскная энциклопедия. - С. 35-36. В своих работах А.Ю. Шумилов говорит и более широком понятии - сыскных доказательствах. См. его. Начала уголовно-розыскного права. - С. 102— 103.

225

науке о зарождающейся отрасли права»1.

Подтверждение этому прогнозу уже можно найти на страницах юридической печати. Так, далеко не все согласны с самим использованием термина «доказательство» в рамках оперативно-розыскного законодательства. Отождествление результата ОРД с категорией доказательства некоторыми последователями оперативно-розыскной науки называется чуть ли не крайней формой радикализма’.

Вместе с тем, судя по общему контексту, сомнению подвергается лишь правовая сторона, т.е. совместимость термина «доказательства» с буквой и духом оперативно-розыскного закона. В связи с этим и критикуются преимущественно предложения de lege ferenda. Речь идет о предложенных А.Ю. Шумиловым разделах «Оперативно-розыскные доказательства и оперативно-розыскное доказывание» (Оперативно-розыскной кодекс РФ) и «Доказательства и доказывание в уголовно-розыскном процессе» (Уголовно- розыскной Кодекс РФ)3.

«Нельзя согласится с А.КЗ. Шумиловым, - указывают авторы несекретного учебника, - о том, что вполне допустимо использовать для моделирования оперативно-розыскного закона методологию законодательства о деятельности по расследованию преступлений. Бесспорно, что и уголовный процесс, и ОРД направлены на выяснение обстоятельств противоправных действий, однако, нельзя игнорировать то обстоятельство, что технология такого выяснения различна»4.

В закон термин «оперативно-розыскные доказательства» пока не проник, а вот в научных публикациях встречается все чаще. Е.А. Доля в своей известной работе «Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности», даже предпочел его термину результаты ОРД (несмотря на название работы). Термин «оперативно-

Шумилое А.Ю. Краткая сыскная энциклопедия. -С. 86. “ Основы оперативно- розыскной деятельности. - С. 629.

Шумилов А.Ю. Проблемы законодательного регулирования оперативно- розыскной деятельности в России. - М, 1997. -С. 206, 207, 213..

Основы оперативно-розыскной деятельности. -С. 632.

226 розыскные доказательства» используется им в тандеме с другим неологиз- мом - «оперативное доказывание». Оно, по определению Е.А. Доли, «начинается с собирания оперативных доказательств… и представляет собой производство властными субъектами оперативно-розыскных мероприятий, направленных на обнаружение, рассмотрение и сохранение фактических данных, имеющих значение для оперативно-розыскной деятельности, включая действия подготовительного и обеспечивающего характера. Обнаружение фактических данных предполагает отыскание источника оперативного доказательства и получение из него этих данных»1.

Следует заметить, что указанные понятия («оперативное доказательство» и «оперативное доказывание») не встретили серьезной критики со стороны представителей уголовно-процессуального лагеря2. Даже A.M. Ларин, написавший достаточно строгую рецензию на книгу Е.А. Доли’, спокойно прошел мимо этих теоретических новаций.

Нам же представляется, что сами авторы предложений критику ожидали и потому еще до «битвы» смягчили отдельные положения. Так, А.Ю. Шумилов вслед за определением сыскных доказательств, поспешил обмолвиться, что последние «уголовно-процессуального значения не имеют» . Не думаем, что речь в данном случае идет о полном «обнулении» процессуальной значимости указанных доказательств (хотя приведенная редакция к этому действительно располагает): этим, скорее всего, подчеркивается недопустимость непосредственного использования результатов

Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. - М., 1996. - С. 7.

Автор встретил пока лишь одну публикацию, в которой содержится критическая оценка терминологических нововведений. См.: Азаров В.А. Изобличение виновного и раскрытие преступления: уголовно-процессуальный и оперативно-розыскной аспекты // Актуальные проблемы теории борьбы с преступностью и правоприменительной практики. -Красноярск, 2001.-С. 195.

’’ Государство и право. - 1997. - № 7. - С. 120–122. Шумилов А.Ю Краткая сыскная энциклопедия. -С 38.

227

ОРД в «качестве доказательств по уголовному делу» .

Последнее уточнение правильно; во всяком случае, пока. Однако, вряд ли стоит так настойчиво подчеркивать эту мысль: сама затея по поводу оперативно-розыскных доказательств, на наш взгляд, чего-нибудь стоит лишь в том случае, если сокращает дистанцию между оперативно-

, 2

розыскной информацией и уголовно-процессуальными доказательствами .

Наша собственная позиция по поводу оперативно-розыскных доказательств сформировалась не сразу. Первая реакция, естественно, была неодобрительная: мол, заимствуют чужую терминологию без санкции «старшего брата» (науки уголовного процесса). Однако позже автор задумался: действительно ли она (терминология) для оперативно-розыскной деятельности чужая.

Если начать рассуждения в этом направлении издалека, то можно прийти к выводу, что не только оперативно-розыскная теория, но и сама математика пользуется чужой (уголовно-процессуальной) терминологией. Интересны в этом смысле рассуждения А.А. Вотякова (не юриста). Он говорит о том, что: «за три тысячи лет до того, как появилось первое математическое доказательство (а, возможно, что даже и значительно раньше), человечество уже пользовалось судебными доказательствами и, упорно отвергая в этой сфере достижения математической логики, продолжает ими пользоваться и по сей день»’.

Однако с позиций дня сегодняшнего, термин «доказательства» в контексте оперативно-розыскной деятельности вряд ли является чуждым.

Об этом А.Ю. Шумилов говорит в другой своей работе. См.: Коммента- рий…/ABI. - сост. проф. А.Ю. Шумилов- М, 1999. - С. 109. “ Следует обратить внимание на парадокс: с формулой - «результаты ОРД непосредственно не могут быть использованы в качестве доказательств» сегодня спорят в основном процессуалисты, а не представители науки ОРД. См. например: Азаров В.А. Уголовно-процессуальные и оперативно-розыскные средства достижения цели раскрытия преступлений // Государство и право. - 1997. - № 10.- С. 46-48; Москалькови Т.Н. Указ. работа. -С. 78. у Вотякос А.А. Логос. РУССКИЙ стиль мышления. - Киев, 1998. - С. 57.

228

По нашим размышлениям, указанный термин приходит во всякую сферу познавательной деятельности на определенной ступени ее развития. Слово «доказательства» применительно к ОРД означает, что последняя постепенно переходит в стадию «процедуризации». Термин - лишь онтологическое проявление древнейшей гносеологической тенденции. Весьма показательны в этом плане и другие терминологические новшества теории ОРД, в частности, - оперативно-розыскной процесс1 (уголовно-розыскной процесс)”.

В этой связи, автор позволит сделать небольшое отступление по поводу теории оперативно-розыскной деятельности. В указанной сфере, как нам представляется, сегодня царит необычайное воодушевление. Складывается впечатление, что многие адепты науки ОРД (автор судит преимущественно по несекретным работам) заново открывают для себя родную теорию. Как и во всякой «молодой» теории, в теории ОРД сегодня популярен метод аналогии: законодательное сближение оперативно-розыскной деятельности с уголовным процессом вызвало здесь расцвет «процессуа-лизма»; к рассуждениям об общности задач ОРД и УСГ1 все чаще добавляются разговоры об их процедурной близости. «Уголовно-розыскное право, - указывает А.Ю. Шумилов, - во многом заимствует в уголовно-процессуальном праве процедурную форму, для создания новой формы, причем процесс использования достижений родственной отрасли права только начат и на этом пути предстоит еще много неизведанного» .

Следует заметить, что теоретики ОРД после рассекречивания одноименной деятельности, значительно активнее стали интересоваться достижениями уголовно-процессуальной теории: будто рассекретили ее, а не

Сурков КВ. Сущность оперативно-розыскного процесса и его соотношение с уголовно-процессуальной деятельностью // Законность, оперативно-розыскная деятельность и уголовный процесс. - Часть 1. - С. 18-28.

Шумилов А.Ю. «Рождение» уголовно-розыскного процесса: закономерность или «голое» абстрагирование? // Начала уголовно-розыскного права. -М., 1998.-С. 93-1 10.

Шумилов А./О Начала уголовно-розыскного права. -С. 86.

229

теорию ОРД. К сожалению, их коллеги процессуалисты пока не столь активно проявляют любопытство к экс-секретам соседей. Вероятно, многие до сих пор, как полагает Р.С. Белкин, «не видят оснований считать, что существует некая теория оперативно-розыскной деятельности, как самостоятельная область научного знания»1. «Такое игнорирование процессуалистами одного из важнейших направлений деятельности органов внутренних дел, - продолжает он, - может свидетельствовать лишь об известном отрыве их от практики борьбы с преступностью, незнании или нежелании средствами своей науки способствовать решению актуальных в наши дни проблем непроцессуальной деятельности органов дознания»”.

Нельзя не заметить, что в последние годы ситуация изменилась в лучшую сторону. Многие процессуалисты (и не они одни) с энтузиазмом взялись за разрешение головоломки уголовно-процессуального использования результатов ОРД\ Вместе с тем говорить о создании стройной системы знаний, которая бы способствовала преодолению проблемной ситуации в сфере взаимодействия уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной деятельности пока не приходится: в предыдущих работах автор

1 Белкин PC. Курс криминалистики. -Т. 1. - С. 204. Об этом же говорит и А.Р. Белкин. См.: Белкин АР, Указ. работа. - С. 94. “ Белкин PC. Указ. работа. - С. 205.

3 По проблемам уголовно-процессуального использования результатов оперативно-розыскной деятельности нам известны работы: В.А. Азарова, СВ. Бажанова, В.И. Баскова, В.Г. Баяхчева, Д.И. Беднякова, Б.Т. Безлеп-кина, А.Р. Белкина, Р.С. Белкина, А.В. Белоусова, В.П. Божьева, А.Я. Гинзбурга, В.Н. Григорьева, СП. Гришина, Н.А. Громова, А.Н. Гущина, А.А. Давлетова, И.Ф. Демидова, С.А. Демьянченко, Е.А. Доли, В.И. За-жицкого, А.В. Земсковой, 3.3 Зинатуллина., И.А. Зииченко, В.К. Зникина, Г.А. Зорина, СВ. Зуева. В.В. Кальницкого, Н.М. Кипниса, М.П. Котухова, А.Ф. Дубина, Н.Н. Лысова, А.Г. Маркушина, П.Г. Марфицина, В.М. Мешкова, В.И. Михайлова. Ю.А. Николаева, В.В. Николюка, B.C. Овчин-скою, М.А. Пешкова, В.А. Пономаренкова, А.П. Попова, В.Л. Попова, Н.М. Попова, В.А. Семенцова, СП. Серебровой, В.Е. Сидорова, В.М. Терплшника, В.Т. Томима. А.А. Фальченко, К).В. Франциферова, В.П. Хомколова, В. Черновола, А. А. Чувилева, А.В. Чурки на, С. А. Шейфера и др.

230

пришел к выводу, что научная мысль об использовании результатов ОРД в У СП не всегда рвется вперед, а гораздо чаще «ходит по кругу»1.

Обзор дефиниций результатов ОРД показал, что четкого представления об этом феномене пока также не наблюдается. Единственное, в чем единодушны авторы определений, это выделение информационной сущности результатов ОРД. Таким образом, актуализируется исследование информационного аспекта анализируемого понятия, ибо прочие его стороны производны от указанной (информационной) составляющей и, следовательно, их понимание также всецело зависит от глубины постижения последней. Кроме того, без информационного анализа все попытки разработки добротной концепции уголовно-процессуального использования результатов ОРД заведомо обречены на неудачу.

Названные обстоятельства и обусловили выбор информационного подхода к дальнейшему исследованию понятия результатов ОРД.

§ 2. Результаты ОРД в свете информационного подхода Основания применения информационного подхода

Приращение новых знаний о результатах ОРД предполагает не только последовательное развитие их общей теории, но и специальных объяс- нительных конструкций”. Перспективной в этом плане автору представляется идея построения информационно-технологической теории результатов ОРД.

Как и общая теория анализируемого объекта, она опирается на мно-

1 Поляков М.П. Основы уголовно-процессуальной интерпретации результатов оперативно-розыскной деятельности. - Н. Новгород, 2000. - С. 8. “ Под теорией в науке чаще всего понимают рациональную форму познания. Необходимость в ней возникает всякий раз, когда эмпирические методы уже не приносят нового знания о проблеме. Теория, таким образом, играет роль интеллектуального инструмента, при помощи которого исследователь познает ненаблюдаемые объекты. В этом смысле теории не могут быть ни истинными, ни ложными, а только боле или менее полезными. См.: Рузавин Г.И. Указ. работа. - С. 142; Джарол Б. Мангейм, Ричард К. Рич. Политология. Методы исследования. - М., 1997. – С. 44.

231

гоуровневое методологическое знание. Первый уровень - философская методология, включающая в себя общие принципы познания. В качестве основной предпосылки этого уровня выступает гносеология. Предлагаемая теория, таким образом, обнаруживает принадлежность к методологической платформе, на которой базируются и такие специальные познавательные теории, как теория уголовно-процессуальных доказательств, теория доказывания, теория уголовно-процессуального познания .

Однако философские положения не исчерпывают собой предпосылок названной теории, поскольку их нельзя рассматривать как универсальный инструмент, которому легко поддаются любые проблемы. В связи с этим поиск нового знания об изучаемом объекте предполагает отыскание дополнительных методологических средств.

В последние десятилетия наука, не отрекаясь от универсальных об- щеметодологических принципов познания, выработанных материалистической диалектикой, разработала новые инструменты приобретения знаний. К ним относятся общенаучные концепции, выполняющие методологические функции2.

Среди предпосылок этого уровня располагается информационный подход к познанию. Суть указанного подхода заключается в выделении и исследовании информационного аспекта самых различных явлений. Опыт показывает, что его применение очень часто позволяет увидеть многие, казалось бы, привычные и хорошо знакомые нам процессы и явления в совершенно новом свете, раскрыть их информационную сущность, которая во многих случаях и
является главной причиной того или иного

См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе; Белкин А.Р. Указ. работа; Давлетов А.А. Основы уголовно-процессуального познания. - Екатеринбург, 1997.

2 г.

В качестве примеров методологических концепции в науке называются: теоретическая кибернетика, системный анализ, теория информации, теории игр и решений. Подробнее см.: Юдин Э.Г. Системный подход и принцип деятельности. Методологические проблемы современной науки. -М.. 1978.-С. 14,41-44.

232

развития этих процессов1.

Применение информационного подхода в частных науках происходит, как результат взаимодействия с их содержательной стороной. В этом случае вычленяются лишь те средства и стороны, которые вписываются в соответствующую предметную область и помогают приращению нового знания специальной дисциплины. Наряду с приращением новых сведений о предмете, информационный подход выполняет не менее важную функцию систематизации имеющихся знаний2.

В настоящее время информационный подход применяется почти во всех отраслях науки и пока не выявлено противопоказаний его использования. Это привело к тому, что некоторые ученые начинают рассматривать указанный подход как главное средство рационального познания. Так, И. И. Юзвишин полагает, что информациология является всеобщей методологией, самым мощным орудием проведения глубоких научных исследований окружающей нас природы: системный, материалистический и другие подходы создают лишь автоматический фон для изучения самого главного информационного аспекта явлений1.

Приведенная позиция представляет несомненный методологический интерес. Однако вряд ли можно согласиться с подходом названного автора к ранжированию познавательных концепций и, в частности, с мнением о подчиненном положении системного подхода. Системные исследования, на наш взгляд, либо предваряют информационные, либо сопутствуют им. В свое время Э.Г. Юдин заметил, что универсализация информационного подхода - не столько прямой продукт развития этой дисциплины, сколько

Подробнее см.: Готт B.C., Семенюк Э.П., Урсул АД. Категории современной науки. - М., 1984. - С. 154. Колин И.И. Указ. работа. - С.32. “ Готт B.C., Урсул АД. Общенаучные понятия и их роль в познании. - М., 1975.-С. 20-21.

”’ Юзвишин И.И. Информациология или закономерности информационных процессов и технологий в микро- и макромирах вселенной. - М., 1996. - С. 38- 39; См. также: Колин И.И. Информационный подход как фундаментальный метод научного познания // Межотраслевая информационная служба.-М., 1998. № 1.

233

побочный результат повальной моды на кибернетику. Что же касается ее самой, то она, вне всякого сомнения, решающим образом опиралась в своих истоках на системные идеи и вместе с тем способствовала их развитию .

Большинство исследователей (к ним относится и диссертант) не склонны рассматривать информационный подход как методологическую панацею и абсолютизировать его в ущерб другим средствам познания. «Возможности этого подхода, - подчеркивает В.И. Сифоров, - могут быть плодотворно использованы лишь тогда, когда четко осознаются его ограничения»”.

Мобилизация информационного подхода для построения информационно- технологической теории результатов ОРД обусловлена, помимо названных выше аргументов (в некотором роде рекламных), апостериорной продуктивностью его применения в юридической сфере: рассматриваемый подход более тридцати лет успешно применяется в науках уголовного процесса и оперативно-розыскной деятельности, а также в криминалистике.

Одним из первых испытателей его в уголовном процессе можно по праву назвать В.Я. Дорохова. С информационных позиций (раньше их охотнее называли кибернетическими) им была объяснена природа уголовно- процессуальных доказательств3. Кибернетический подход, несмотря на

1 Юдин Э.Г. Системный подход и принцип деятельности. Методологические проблемы современной науки. - М., 1978. - С. 21. “ Сифоров В. И.
Методологические вопросы науки об информации // Вопросы философии. - 1974. - № 7. - С. 107.

~ Дорохов В.Я, Понятие доказательства в советском уголовном процессе // Советское государство и право. 1964. - № 9. - С. 108-117. См. также: Теория доказательств в советском уголовном процессе. - С. 197-228. Этот же подход, по всей видимости, побудил В.Я. Дорохова к размышлениям об оперативно- розыскных доказательствах (см. выше). Информационный подход успешно применялся и другими исследователями. См., например: Давлетов А.А. Указ. работа. - С. 31-38; Козлов А.С. О концептуальности теории доказательств в юрисдикции // Актуальные проблемы теории юридических доказательств. - Иркутск, 1984. - С.3-25.

234

отдельные недостатки, принес в теорию доказательств достаточно новаций, разрешивших многие проблемы1. В частности, была создана информационная модель доказательств, согласно которой доказательством является единство сведений о фактах и их источниках”. На сегодняшний день — это главенствующая идея .

Особые симпатии к информационному подходу с давних пор питают представители криминалистической науки. Доказывание, как познавательный процесс, криминалисты предлагают рассматривать не иначе, как технологию извлечения, накопления, переработки, передачи и использования доказательственной информации4.

Автору представляется, что именно благодаря информационному подходу криминалистике удалось обозначить границы собственной территории и обособиться от уголовного процесса. «Вне сферы воздействия закономерностей, изучаемых уголовным процессом, - полагает Р.С. Белкин, - лежит весь процесс возникновения информации о преступлении. Механизм ее возникновения «действует» вообще за рамками уголовного процесса, и доказательственное право и уголовно-процессуальная наука имеют дело только с результатом этого процесса - с превращением уже возникшей информации в доказательства, с самими доказательствами как уже существующими объективными явлениями действительности. Поэтому закономерности возникновения информации не относятся к предмету

Следует заметить, что применение информационного подхода к доказа- тельствам, оговаривалось непременным учетом юридической природы последних. Подробнее см.: Михеенко ММ. Теоретические проблемы доказывания в советском уголовном процессе. Дис… докт. юрид. наук. -Киев, 1984. - С. 299.

2 Подробнее см.: Орлов Ю.К. Основы теории доказательств в уголовном процессе. - М., 2000. - С. 37-38.

Правда, новый УПК РФ, по сути, возвращается к формулировкам УПК 1923 г. Ч. 2. ст. 74 УПК РФ указывает: «В качестве доказательств допускаются: 1) показания подозреваемого, обвиняемого; 2) показания потерпевшего, свидетеля … 6) иные документы».

Белкин Р.С, Винберг А И. Криминалистика и доказывание. - М., 1969. -С. 167.

235

науки уголовного процесса»1.

Информационный подход, кроме того, позволил обнажить смежные проблемы криминалистики и теории ОРД. К таковым, по мнению криминалистов, относятся вопросы о содержании и видах оперативно-розыскной информации; о связи последней с информационными процессами в доказывании, целях, направлениях и приемах использования оперативным работником доказательственной информации, предоставленной ему следователем и др.”.

Кибернетический бум инициировал информационные исследования и в самой теории ОРД. Активным (и продуктивным) проводником информационного подхода здесь бесспорно является С.С. Овчинский\ Последовательное применение постулатов теории информации привело его к выводу о том, что при единой гносеологической природе методов познания оперативно- розыскная информация, получаемая разными путями (наблюдение, опрос, изучение документов, оперативный эксперимент, внедрение негласных сотрудников), отражает явления и события на едином познавательном уровне, и нужны лишь процессуальные гарантии для использования фактических данных в процессе доказывания .

Основным понятием информационного подхода, его содержательным каркасом, несомненно, выступает понятие информации. Указанному подходу свойственны и другие понятия, например, «энтропия», «избыточность», «разнообразие». При анализе высокоорганизованных систем, которым присуще управление, к ним присоединяются: «значение», «ценность», «эффективность» информации и др.

Белкин Р.С. Указ. работа. - С. 179-180. По этому поводу см. также: Каминский М.К., Горшетша Т.В, Методологическая парадигма современной криминалистики // Вестник Удмуртского университета. - 1997. - № 1. -С. 67-77.

” Белкин PC. Указ. работа. - С. 205.

Благодаря А.С. Овчинскому и B.C. Овчинскому труды С.С. Овчинского об оперативно-розыскной информации были изданы открыто.

Овчинский С.С. Оперативно-розыскная информация / Под ред. А.С. Овчинского и B.C. Овчинского. - М., 2000. - С. 6].

236 Использование информационного подхода для постижения сущности результатов ОРД предполагает обязательный анализ таких понятий, как «оперативно-розыскная информация», «непроцессуальная информация», а также сравнительно нового понятия «информационный продукт».

Понятие оперативно-розыскной информации

К выяснению понятия оперативно-розыскной информации можно добраться как минимум двумя путями. Первый путь предполагает выведение искомого понятия из более общих определений информации; второй -формирование его на базе дефиниций оперативно-розыскной информации. Ни один из них, по нашим оценкам, не обходится без недостатков.

Недочеты первого (дедуктивного) пути обусловлены огромным количеством определений информации: таковых на сегодняшний день насчитывается несколько сотен. Будучи в значительной степени интуитивным, понятие информации трудно поддается однозначному определению. Трудности обусловлены и разнородностью исследовательских задач, для решения которых это понятие привлекается. Все это приводит к тому, что многие определения становятся просто омонимичными. К примеру, журналистское определение информации и информационные дефиниции, имеющие хождение в управленческих науках, далеко не одно и тоже. Вместе с тем при всех различиях определений понятия информации можно достаточно легко уловить и наличие взаимосвязей между ними. В связи с этим наука все чаще склоняется к выводу о том, что наличие множества интерпретаций информации это вовсе не проявление гносеологического плюрализма, а лишь свидетельство различных подходов к познанию истины и, следовательно, информация представляет собой не единое понятие (общее для всех научных дисциплин), а ряд понятий со сложными связями’.

Определение понятия информации и науки об информации // Информатика. - 1989. - № 11; Налимов ВВ. Вероятностная модель языка. - М, 1979. - С. 127; Ващекии Н.П. Научно-информационная деятельность: философско- методологичсские проблемы. - М., 1984. — С. 24; Карпычев

237

Однако отсутствие универсального понятия информации не означает, что при исследовании сущности ее оперативно-розыскной разновидности следует ограничиться исключительно информационными наработкам теории ОРД (второй путь). Нельзя отрицать, что в этой части теория ОРД достигла немалых успехов1, однако, имеющиеся достижения сегодня вряд ли могут претендовать на звание всеобъемлющей информационной теории результатов ОРД. Следует также учитывать, что проблемами оперативно-розыскной информации занимается не только теория ОРД, но и кримина-листка, и отчасти наука уголовного процесса. Ограниченно пригодны положения оперативно- розыскной теории и по другим причинам: во-первых, большинство работ исследуемой тематики не доступны представителям уголовно-процессуальной науки, от которых во многом зависит решение проблемы уголовно- процессуального использования результатов ОРД; во-вторых, многие труды изданы задолго до появления законов об ОРД и, как правило, не учитывают процедурно-производственного аспекта оперативно-розыскной информации.

Таким образом, для выяснения сущности оперативно-розыскной информации наиболее перспективным представляется комплексное использование общего и специальных толкований информации, имеющих непосредственное отношение к исследуемой проблеме.

Обращаясь к наиболее общему понятию информации следует иметь ввиду, что в настоящее время достаточно четко обозначились две тенденции к его конструированию. Первая складывается в сфере естественных наук и выражается в усложнении анализируемого понятия”. Вторая имеет

В.Ю. Совершенствование информационного обеспечения органов внутренних дел: теоретические аспекты. - М., 1998. -С. 6.

Информационного аспекта ОРД в своих работах касались: И.П. Воробьев., Д.В. Гребельский, В.Ф. Ерин, АЛ. Ковачев, В.К. Колпаков, В.П. Кувалдин, В.А. Лукашов, А.Г. Марку шин, С.С. Овчинский, Г.К. Синилов, В.Н. Тищенко, А.А. Фальченко, АЛО. Шумилов и др.

Показательны в этом плане информационные выводы И.И. Юзвишина: «все, что внутри нас, вне нас и во всей Вселенной, - вездесущая информация». См.: Юзвшшш И.II. Указ. работа. -С. 7.

238

место в гуманитарной сфере, где, напротив, актуализировалась тяга к «простым истинам». К примеру, разработчики основ правовой информатики призывают возвратиться к исходному определению информации, тому, что дано в толковом словаре русского языка: информацией являются сообщения и сведения1. Стремление к простоте заметно и в законодательном определении информации, как «сведениях о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления»”.

В приведенных (простых) определениях основной упор делается на содержательный аспект информации. С него автор и начнет исследование понятия оперативно-розыскной информации.

Содержательный аспект оперативно-розыскной информации

В содержательном плане понятие оперативно-розыскной информации вполне может опереться на нормативную дефиницию информации, поскольку содержанием ее также выступают сведения о лицах, предметах, фактах и событиях, с той лишь оговоркой, что все эти сведения должны характеризовать перечисленные объекты с криминальной стороны.

Глядя на это определение, нетрудно прийти к выводу, что по содержательному критерию оперативно-розыскная информация едва ли отделима от прочей информации, используемой в познании криминальных событий. Это происходит потому, что все виды кримкогнитивной деятельности имеют как бы один общий информационный источник - объективную действительность. Названное свойство объективной действительности служит базовой методологической предпосылкой информационного взаимодействия между указанными сферами государственного (и в определенной степени частного) криминально ориентированного любопытства.

Копылов В.А. Информационное право. - М., 1997. - С. 23; Гаврилов О.А. Курс правовой информатики. - М, 2000. - С. 1.

” Ст. 2 Федерального закона от 25 января 1995 г. «Об информации, инфор- матизации и защите информации» // Собрание законодательства РФ. -1995.-№ 8.-Ст. 609.

239

По справедливому замечанию Е.А. Доли, «онтологические предпосылки использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказы- вании по уголовным делам заключаются в том, что часть объективной действительности, выступающая в качестве объектов оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности, представляет собой целостное, относительно самостоятельное явление»1. Однако позже Е.А. Доля делает вывод, по поводу которого автор уже недоумевал выше: «фактические данные, полученные оперативно-розыскным путем в принципе не могут стать содержанием доказательств в уголовном процессе»”.

Можно признать, что далеко не вся оперативно-розыскная информация может быть «переварена» уголовным процессом, ибо содержание этой информации должно быть предельно широким, а связь его (содержания) с преступлением не обязательно четко выраженной. Оперативно-розыскная информация, как замечают теоретики ОРД, содержит практически неограниченное число разновидностей фактов, явлений, событий, характеристик. Такое положение объясняется не только тем, что преступления могут совершаться во многих сферах общественной жизни на почве случайно или закономерно возникших отношений между людьми и характеризоваться многообразием мотивов. Содержание оперативно-розыскной информации отмечается широким разнообразием сведений, относящихся также к характеристике оперативной обстановки, основных сил, средств и методов оперативной деятельности, оценке результатов их использования .

Отталкиваясь от сказанного можно сделать немало выводов, в частности, заключить, что современное антикриминальное законодательство называет далеко не все направления, где бы продуктивно могло использо-

Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно- розыскной деятельности. - С. 63. “ Там гнсе. - С. 70. ‘ Овчипский С.С. Указ. работа. - С. 20.

240 ваться столь обширное содержание оперативно-розыскной информации . Однако из предыдущего абзаца ни в коей мере не вытекает, что при попадании в уголовный процесс указанная информация изменяется содержательно. Оперативно-розыскная информация, по нашему убеждению, и в случае ее применения в процессе доказывания, в т.ч. и в качестве доказательств, в подавляющем большинстве ситуаций не изменяет своего содержания”.

Возможно, несовпадение наших взглядов на содержательные метаморфозы оперативно-розыскной информации обусловлено различной интерпретацией понятие «содержание информации». Так, если рассматривать содержание оперативно-розыскной информации как определенную комбинацию слов и предложений, то можно говорить о том, что, например, содержание рапорта (сопроводительного письма, справки и т.д.) оперативного работника, приложенного к материальному предмету, имеющему отношение к делу, и содержание протокола осмотра этого предмета, составленного следователем, будет различно.

Однако, если оценивать содержание названных документов с ин- формационных позиций, базируясь, к примеру, на постулатах статистической теории информации, то о разнице говорить будет весьма затруднительно. «Если в наших знаниях о каком-либо предмете, - указывает А.Д.

В своих предыдущих работах мы говорили о таких (дополнительных к закону об ОРД) направлениях, как использование результатов ОРД для принятия решений о применении мер процессуального принуждения; для обеспечения возмещения ущерба; для обеспечения безопасности участников процесса. См.: Поляков М.П., Попов Н.М., Попов А.П. Указ. работа. — С. 77-101.

“Подобной позиции придерживаются и другие ученые. См.: Овчинскии С.С, Указ. работа. - С. 21. В подтверждение своей позиции указанный автор ссылается на А.И. Андреева и Г.К. Синилова. См. также: Хомколое В.П. Указ. работа. - С. 53-54; Зникин В,К. Принципы и основные понятия перехода избыточности оперативно-розыскной информации в достаточность уголовно- процессуальных доказательств // Современные проблемы уголовного права, уголовного процесса, криминалистики, прокурорского надзора. - М., СПб., Кемерово, 1998. - С. 229.

241

Урсул, - существует неясность, неопределенность, а получив новые сведения об этом предмете, мы можем уже более определенно судить о нем, то это значит, что сообщение содержало в себе информацию. Если сообщение не дает ничего нового, не снимает неопределенности, то с позиций рассматриваемой теории предполагается, что в нем не содержится информации»1. Иными словами, всякие манипуляции с фактическими данными (их трансформация, адаптация и т.п.), как правило, не приносят нового знания о предмете. И в этом смысле содержание (как некая познавательная стабильность) остается неизменным и при смене форм его передачи.

Сказанное, однако, не означает, что между формой и содержанием существуют нейтральные отношения. Форма, естественно, влияет на содержание2. Так, например, фотография места происшествия может оказаться куда информативнее его описания в протоколе. Однако эти различия значимы лишь на уровне отдельных когнитивных действий. Говорить же о том, что уголовно-процессуальная форма делает особенным содержание информации о преступлении, на наш взгляд, вряд ли оправдано. Об особенностях можно говорить лишь с юридических позиций, когда относимость информации оценивается в совокупности с ее допустимостью. В сугубо же содержательном (познавательном) смысле нет разницы между доказательствами и оперативными данными, равно как нет существенной разницы между названными видами информации и слухами, известиями средств массовой информации и т.п., поскольку все это в конечном итоге сведения, сообщения т.е. - информация.

Таким образом, основываясь только на содержании, нельзя идентифицировать информацию как оперативно-розыскную или, скажем, доказа-

Урсул АД. Отражение и информация. - М, 1973. - С. 33. “ Причем, как отмечает А.А. Давлетов, влияет существенно. Именно поэтому, по его мнению, в уголовно-процессуальном познании информация должна закрепляться в четко определенную форму, нарушение которой исключает ее использование. Подробнее см. Давлетов А.А. Указ. работа.-С. 34-37.

242

тельственную. В момент совершения преступления возникают следы, на базе которых и возможно воссоздание криминального факта. По мнению некоторых ученых, эти следы и есть информация, но информация вообще, безотносительно к уголовному процессу или оперативно-розыскной деятельности. «Изменения в среде, как результат отражения в этой среде события, - пишет Р.С. Белкин, - есть информация об этом событии, те самые фактические данные, с помощью которых и можно судить о событии преступления. Следовательно, сам процесс возникновения информации есть процесс отражения, а ее возникновение - результат этого процесса … Информация о событии распределена … по всем объектам отражающего комплекса, т.е. по всем будущим доказательствам, каждое из них содержит только порцию информации»1.

Из сказанного напрашивается вывод, что содержание информации о преступном событии задается самим этим событием. Отчасти это действи- тельно так, ибо познающий субъект пытается создать субъективный образ объективного явления. Вместе с тем есть и другая не менее убедительная точка зрения, согласно которой конкретное содержание не может рассмат- риваться как заданное априори: оно варьирует в зависимости от поставленной познавательной задачи; информация, таким образом, представляет собой только средство изучения реальной действительности. Причем большинство определений информации подчеркивают обусловленность указанного изучения последующей передачей информации, поскольку без учета потребителя, пусть даже воображаемого, потенциального, нельзя в полном смысле говорить об информации2.

Указанные подходы к пониманию содержательного аспекта можно

Белкин Р.С. Указ. работа. - С. 119, 121. Точка зрения, отождествляющая информацию и отражение, не бесспорна. На это, в частности, указывает. См. Дом’бровский Р.Г.: Следы преступления и информация // Правоведение.- 1988.-№3.-С. 75.

2 См.: Блюменау Д.И. Информация и информационный сервис. - Л., 1989. -С. 17-19. Коган В.З. Человек в потоке информации. - Новосибирск, 1981. -С. 12.

243

интегрировать путем дифференциации информации на потенциальную и актуальную . Под потенциальной информацией понимаются структурно связанные сведения, рассредоточенные в некотором количестве объектов, отразивших в себе определенное событие (в нашем случае преступление), которые при соответствующих условиях могут быть использованы для управления (в качестве такового вполне можно рассматривать и оперативно- розыскную, и уголовно-процессуального деятельность). Потенциальная информация - это в некотором роде «прединформация»: информацией она может стать только после того, как будет включена в управленческий процесс (оперативную разработку, предварительное расследование). Не включение потенциальной информация в означенный процесс «навечно» оставляет ее в ранге «прединформации».

Актуальная информация - это содержание, полученное после надлежащей интерпретации потенциальной информации, и пригодное для использования в процессе управления, например, для принятия решений о производстве оперативно-розыскных мероприятий, следственных действий и т.д.”

Вполне очевидно, что законодатель, говоря об уголовно-

Подобным путем следуют представители управленческих наук. По этому вопросу см.: Томин В.Т. Пути оптимизации информационного обеспечения борьбы органов внутренних дел с преступностью // Проблемы уголовно- процессуальной и управленческой деятельности в сфере борьбы с посяга- тельствами на социалистическую собственность. - Горький, 1977. -С. 14-28; Томин В.Т., Дубровин В.А., Земское В.А, Об информационном обеспечении деятельности аппаратов БХСС // Профилактика и расследование посягательств на социалистическую собственность. - Горький, 1976 - С. 53-62. Томин В.Т., Каминский М.К. К проблеме информационных связей органов внутренних дел с населением // Проблемы уголовно-процессуальной и управленческой деятельности в сфере борьбы с посягательствами на социалистическую собственность. - Горький, 1976. - С. 12-23.

~ О видах информации, циркулирующей в сфере информационного взаи- модействия правоохранительных органов с субъектами (носителями сведений) см.: Томин В.Т. Проблемы оптимизации среды функционирования. - Горький, 1978. - С. 70-90.

244

процессуальном использовании результатов ОРД (ст. 11 ФЗ об ОРД), подразумевает под ними актуальную оперативно-розыскную информацию. Вместе с тем анализ подходов к использованию этой информации (см. главу 3 диссертации) показал, что со стороны уголовного процесса результаты ОРД видятся многим лишь как потенциальная информация, актуализация которой происходит лишь посредством трансформации в ходе самого уголовного судопроизводства.

По мнению автора, подобный подход глубоко ошибочен и функционально не плодотворен. В пользу того, что оперативно-розыскная информация в системе информационного взаимодействия ОРД и УСП выступает как актуальная информация, говорит и целевая обусловленность ее содержания. К целям получения оперативно-розыскной информации сегодня по праву следует отнести и ее последующее уголовно-процессуальное использование1. Таким образом, можно смело говорить о том содержание оперативно-розыскной информации нередко программируется непосредственно уголовно- процессуальными целями. Это обстоятельство, по нашему мнению, в значительной мере должно предопределять и особый (по сравнению с прочими непроцессуальными видами информации) режим использования оперативно-розыскной информации в уголовном процессе. Однако осознание этого пока не происходит. И новый УПК РФ тому подтверждение.

Однако даже будучи целеустремленной и актуализированной содержательная характеристика криминального события еще не делает из сведений собственно оперативно-розыскной информации. Гносеологическая сущность последней, по мнению Г.К. Синилова, не может быть раскрыта только лишь в связи с определением предмета познания. И в

За это высказываются многие современные исследователи проблемы: См., например: Хомколов В.П. Указ. работа. С. - М., 1999. -С. 91; Коре-невский Ю.В., Токарева М.Е. Указ. работа. - С. 16. В последнее время стали появляться публикации, предлагающие выжимать из оперативно-розыскной информации еще и криминологический потенциал. См.: Исаченко А.П. Оперативно- розыскная криминология. - М., 2001. - С. 1 1-1 7.

245 этом с ним солидарны большинство исследователей.

Критически оценивая дефиницию оперативно-розыскной информации, предложенную Д.В. Гребельским1, В.А. Лукашов обратил внимание на то, что одного лишь указания на содержательные моменты явно недостаточно, поскольку «эти сведения не обладают специфическими признаками оперативно-розыскной информации ни по источникам их получения, ни по целям использования в оперативно-розыскной деятельности»”.

Представляется, что добавлением указаний на цель и источники специфика оперативно-розыскной информации также не исчерпывается. В неменьшей мере, по нашему мнению, работают на спецификацию анализируемого явления и такие отличительные признаки, как особый способ производства информации, а также специальные субъекты, приводящие этот способ в движение3.

Из сказанного можно сделать вывод, что понятие оперативно-розыскной информации должно складываться, как минимум из трех составляющих: содержание - субъект - метод. Иными словами, оперативно-розыскная информация должна давать представление о событиях и явлениях, заданных целями и задачами оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности и при этом быть произведена специальным субъектом при помощи особых средств и методов.

При внимательном взгляде на указанную схему можно увидеть, что она почти «один в один» совпадает с правовой структурой понятия ре-

По Д.В. Гребельскому, оперативно-розыскная информация есть - совокупность первичных и производных данных о лицах, причастных к подготовке и совершению преступлений о фактах, касающихся преступной деятельности, состоянии оперативно-розыскных сил и средств, а также условий, в которых протекает деятельность органов милиции в борьбе с преступностью. Подробнее см: Овчииский С.С. Указ. работа. -С. 17. “ Цит. по: Овчинский С.С Указ. работа. - С. 17.

Специфика методов и тактических приемов, по мнению С.С. Овчинского, в конечном счете, отличают оперативно-розыскную информацию от других видов социальной информации. См.: Овчинский С.С. Указ. работа. -С. 18. На субъекта как специфический признак оперативно-розыскной информации в своих работах указывает В.М. Атмажнтов.

246 зультатов ОРД. За бортом (при буквальном сравнении) остается лишь форма представления информации. Однако при сущностном сличении названных понятий можно увидеть, что форма в определении оперативно- розыскной информации также присутствует, будучи растворенной в таком его структурном элементе, как специальный метод.

Атрибутивное сходство информационной и правовой схемы сопоставляемых понятий, позволяет предположить, что термин «оперативно-розыскная информация» подчеркивает скорее юридическую сторону названной информации, нежели собственно строну познавательную. Однако думается, что речь здесь должна вестись не о противопоставлении, а о взаимном дополнении информационного и юридического аспектов.

Исходя из этого следующим нашим шагом будет выяснение того, насколько значима для спецификации понятия оперативно-розыскной информации роль субъекта, ее добывающего (производящего), а также специальные методы, которыми он при этом пользуется.

Субъектный аспект оперативно-розыскной информации

Ответ на вопрос о роли субъекта в спецификации понятия оперативно- розыскной информации предполагает установление ее родовой при- надлежности.

Данный вопрос достаточно хорошо разработан в теории ОРД. По мнению С.С. Овчинского, оперативно-розыскная информация является разновидностью социальной информации. Аналогичную позицию занимают В.Н. Тищенко, В.М. Атмажитов и ряд других ученых. В.К. Колпаков полагает, что указанная информация является еще и правовой информацией. О том же говорят Н.А. Назаров, В.И. Холох и др. О.А. Гаврилов уточняет, что оперативно-розыскная информация представляет собой ненормативную правовую информацию. А.Ю. Шумилов указывает, что это разновидность социальной и одновременно юридической информа-

247

ции .

Со своей стороны, соглашаясь с тем, что оперативно-розыскная информация есть информация социальная, автор все же полагает, что вряд ли имеются основания для отграничения последней от правовой (юридической) информации. На наш взгляд, указанные виды информации соотносятся как часть и целое. К социальной информации могут быть отнесены все виды информации, функционирующие в обществе.

Понятие социальной (в том числе и правовой) информации неотделимо от человека, ее творящего. Социальность здесь означает, что информация производится человеком и для человека. Без него невозможно ни производство, ни потребление информации, ибо для ее возникновения необходимо сознание, как высшая форма отражения. Социальная информация это в первую очередь информация интеллектуальная, ибо только человеческий ум в своем диалоге с окружающим миром в состоянии породить оригинальную информацию”.

Более того, диссертант склонен думать, что производитель информации просматривается и в более общих ее понятиях. Так, по мнению И.И. Юзвишина, в самом общем плане информацию можно разделить на естественную («отношение самих с собой и между собой элементарных частиц, атомов, …планет, галактик …») и искусственную. К последней, по его мнению, должны быть отнесены «создаваемые, принимаемые, обраба- тываемые, используемые, передаваемые, структурно-кодовые сведения в виде сигналов (по каналам связи) или в виде книг, машин, теорий, вещей, идей, песен и т.д.».’ Однако критерий разграничения информации на естественную и искусственную им не называется.

Овчинский С.С. Указ. работа. - С. 39; Гаврилов О.А. Указ. работа. - С. 18-19. Шумилов А.Ю. - Основы уголовно-правовой оценки сыскной информации. - С. 13. Позиции других авторов представлены в закрытых работах. “ Французский ученый Рене Буарель пришел к выводу о том, что «только человек творит информацию». Цит. по: Гиргинов Г. Наука и творчество. -М., 1979.-С. 97. ‘ КЪвиипш И.И. Основы информациологии. - М., 2000. - С. 55-56.

248

Оставляя без внимания саму идею деления информации на искусственную и естественную (скажем лишь, что она достаточно уязвима для критики), автор решил самостоятельно домыслить указанный критерий. Представляется, что при некоторых допущениях, в качестве классификационного основания может быть представлен условный производитель информации: если он известен (скажем, человек вообще), то информация искусственная, если нет научного намека на создателя (наука не видит субъекта) - естественная.

Вместе с тем диссертант полагает, что производитель (создатель) информации присутствует и в том и другом случае. По понятным причинам науки о природе не могут признать стоящего за естественной информацией создателя, особенно создателя с большой буквы. Им гораздо удобнее (либо привычнее) исходить из того, что все естественное происходит само собой, т.е. самоорганизуется1. Да и сам И.И. Юзвишин, ин-формоциологически толкуя: «Вначале было Слово и Слово было у Бога …», не находит ничего лучшего, чем: «Слово - это Информация и Информация вездесущая. Бог - это информация и Информация - это Бог вездесущий»2.

Из сказанного не следует, что автор собирается объяснять понятие оперативно-розыскной информации, прибегая к Божественному провидению. Судить о теологических аспектах информации автору, воспитанному в атеистических традициях, сложно; здесь он не специалист. Поэтому упоминание всуе нетипичных для уголовного процесса понятий преследует единственную цель - подчеркнуть такой признак понятия информации, как наличие ее производителя (создателя). Для социологической информации таковым является человек (субъект), для естественной нечто (или некто?).

Человеческое начало проглядывает уже в первых определениях это-

См., например: Василькова ВВ. Порядок и хаос в развитии социальных систем: (Синергетика и теория социальной организации). -СПб., 1999. ~ Юзвишин И.И. Указ. работа. - С. 7’.

249

го феномена. Например, в винеровском определении: «информация - это обозначение содержания, полученного из внешнего мира в процессе нашего приспособления к нему»1. Антропоморфный оттенок этого опре-деления сделал его весьма популярным в науках гуманитарного цикла”. Представители последних сегодня вообще не склонны рассматривать информацию вне связи с субъектом. «Информация для нас, - пишут В. Т. Томин и Д. В. Сочнев, - это знания о фактических данных и соотношениях между ними в связи с процессами управления; единство коммуникатора, коммуниканта, канала связи и содержания сообщения. В случае отсутствия любого из этих четырех компонентов информации нет» .

Управленческое определение, представленное в предыдущей рубрике, вновь возвращает нас к делению информации на потенциальную и актуальную. Названная классификация и здесь позволяет примирить (выявить непротиворечивость) позиции, связанные с субъективным и объективным подходом к оценке информации, вращающейся в кримког-нитивной сфере .

Отталкиваясь от нее, диссертант делает вывод о том, что оперативно- розыскная информация, равно как уголовно-процессуальная и прочая информация о преступлении имеет субъективную природу, поскольку является разновидностью актуальной информации. Однако автор не забывает и о том, что производится указанная информация на базе потенциальной информации («прединформации»), которая по большей части

Винер И. Кибернетика, или управление и связь в животном и машине. -М, 1968.-С. 201.

В естественных науках антропоморфизм, напротив, рассматривается как недочет этого определения. См.: Корогодин В.И., Корогодина ВЛ. Инфор- мация как основа жизни, - Дубна, 2000. - С. 11.

” Томин В.Т., Сочнев Д.В. Словарь-инструментарий для исследования проблем, связанных с взаимодействующим влиянием правоохранительной и массово-коммуникативной систем на преступность и виктимность молодежи и несовершеннолетних. - Н. Новгород, 1999. - С. 33. 4 См., например: Бедняков Д.И. Указ. работа. - С. 26; Курс советского уголовного процесса. - М., 1989. - С. 527; Овчинский С.С. Указ. работа. С. 20-21.

250

представляет собой следы отражения внешнего воздействия, т.е. явление объективное1.

Таким образом, получается, что оперативно-розыскная информация может являться и объективной и субъективной одновременно. Объективность информации проявляется в том, что информация может производиться на базе многочисленных источников, которые существуют независимо (объективно) от субъекта познания. Однако без субъекта (производителя) информация не может быть отторгнута от своих носителей, т.е. актуализирована.

По поводу объективности информации у автора имеется еще одно соображение. Представляется, что с теоретической точки зрения, да и с практической, пожалуй, тоже можно развести такие понятия, как создание информации и ее существование. Вторая информационная революция, ознаменовавшаяся изобретением письменности, позволила отделять информацию от непосредственного производителя и тиражировать. Современные средства значительно продвинулись в этом направлении. Вместе с тем уголовно-процессуальная оценка информации, как правило, не принимает во внимание возможность отделения сведений от источника, даже если источник ничего не дает для определения достоверности, например, фотография, видеозапись и т.п.

Тем не менее, будучи объективной онтологически, генетически информации о преступлении всегда является субъективной. Говоря о субъективном характере оперативно-розыскных и уголовно-процессуальных средств познания, автор в первую очередь подразумевает интерпретатив-ные
способности субъекта - создавать информацию с привлечением

Весьма показательно в этом плане высказывание Н.С. Полевого: «Под собственно информацией следует понимать данные, которые характеризуют объект познания, и могут быть выделены познающим субъектом в том или
ином отображении познаваемого объекта». См: Полевой НС.

Криминалистическая кибернетика. - М., 1982. - С. 37.

251

собственного сознания1.

Исходя из сказанного выше можно сделать заявление о том, что субъект играет наиболее важную роль в процессе производства оперативно- розыскной информации. Уровень его профессиональной подготовки, устойчивость к деструктивным воздействиям среды функционирования, характер мотивации оказывает существенное значение на содержание и другие потребительские качества производимой им информации, в том числе и на достоверность последней2.

В наиболее ответственных сферах познания, к каковым, несомненно, относится уголовно-процессуальное и оперативно-розыскное познание, субъективному аспекту производства информации уделяется повышенное внимание. Субъект познания (как элемент познавательной структуры) зачастую принимает на себя все эвристические издержки процессуального метода: виноватыми обычно видятся люди, а не технологии. В этом плане весьма показательна следующая цитата из «канонической» монографии «Теория доказательств в советском уголовном процессе»: «нет никаких оснований усматривать препятствия гносеологического порядка на пути достижения истины в уголовном судопроизводстве… Те трудности, которые встают при предварительном расследовании и рассмотрении дела в суде, относятся к трудностям практического свойства, и их преодоление зависит от следователей и судей, от их опыта, умения организации работы и др. (выделено мной - М.П.)»3-

Проблема субъекта познания (субъекта, производящего процессуальную информацию) в уголовно-процессуальной науке стоит достаточно остро; беремся предположить, что и в теории ОРД тоже. Одним из древ-

Р.Г. Домбровскии тоже приходит к выводу, что социальная информация является продуктом познавательной деятельности. Информацией знания становятся после того, как обретают форму сигнала. См.: Домбровскии Р.Г, Указ. работа. - С. 76-77.

См. также: Бедняков Д.И. Указ. работа. - С. 29; Овчинский С.С. Указ. работа. -С. 92. 1 Теория доказательств в советском уголовном процессе. - С. 47.

252

нейших способов ее преодоления является - качественное и количественное умножение названных субъектов. Полисубъектность, издревле присущая указанным сферам познания криминала, явление не только исторически, но и гносеологически обусловленное . Квинтэссенция последнего аспекта прекрасно отражена в известной и, надо полагать, интернациональной пословице: «один ум хорошо, а два лучше».

Следует заметить, что тенденция полисубъектности в сфере УСП и ОРД наблюдается и по сей день. При этом даже невооруженным глазом можно заметить, что новые субъекты уголовно-процессуальной деятельности, например, таможня и налоговая полиция попутно наделяются и оперативно- розыскными полномочиями. Такой же «процессуально-оперативный» комплект требует сегодня для себя служба судебных при-ставов. И для этого у нее, на наш взгляд, есть все основания .

Полисубъектность уголовно-процессуального и оперативно-розыскного познания имеет как минимум две стороны. Первую сторону диссертант охарактеризовал выше: привлечение органов с оригинальными непроцессуальными полномочиями: ценность многих органов дознания обусловлена не только тем, что они первыми сталкиваются с определенными видами преступлений, но и тем, что они приносят с собой специфичные непроцессуальные полномочия, в т.ч. и оперативно-розыскные.

Вторая сторона может быть условно обозначена термином «внутренняя коллективизация». Законотворчество и ведомственное правотворчество идет не только по пути пополнения наименований органов познания криминала, но и в сторону упрочения позиций коллегиальности в рамках одного органа. Даже на основании трех законодательных актов -УПК РСФСР, УПК РФ и ФЗ об ОРД - можно сделать вывод, что индиви-

Подробнее о факторах, детерминирующих полисубъектность досудебного этапа УСП, см.: Поляков М.П. Указ. автореферат. - С. 15-16. ~ Подробнее см.: Поляков МП. Судебные приставы или судебная полиция? // Российская юстиция. - 2000. - № 2. Стоит заметить, что названные структуры упоминаются в новом УПК РФ среди органов дознания (ст. 40 УПК РФ).

253

дуальному познанию в уголовном процессе и оперативно-розыскной деятельности отводится совсем немного места. С юридической точки зрения субъект уголовно-процессуального познания всегда предстает как орган: суд, орган предварительного следствия, орган дознания, орган, осуществляющий ОРД. Несмотря на то, что судья и следователь могут представлять собой орган и в одиночку, индивидуальность их тоже достаточно относительна: на итоговом этапе досудебного познания (после составления обвинительного заключения) к следователю «присоединяется» прокурор; доля единоличного рассмотрения уголовных дел в суде по первой инстанции также невелика, а в вышестоящих инстанциях индивидуальное исследование вопросов законности и обоснованности приговоров вообще исключается.

Кроме того, если рассматривать процесс познания отдельного преступления, как систему, то можно увидеть насколько разнороден совокупный субъект производства информации. В классическом варианте к восстановлению картины преступления могут быть прикосновенны оперативный аппарат, орган дознания, следователь, прокурор, суд (первой, второй и третьей инстанции).

Идея «коллективизации» познания, как нам представляется, обусловлена потребностью объективации субъективной информации. Еще И.Я. Фойницкий указывал, что «при разрешении вопросов как научных, так и судебных получаемый ответ первоначально имеет значение лишь истины субъективной, несомненной только для дающего его. На этой ступени отыскание истины остановиться не может, и данный ответ стремится объективироваться, получить общее признание»1.

Превращение индивидуального субъекта познания в коллективного прибавляет авторитетности самому познавательному акту. И чем ниже в иерархии познающих субъектов находится производитель информации, тем жестче формулируются правила об утверждении результатов индиви-

Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. - СПб., 1996. - Т. 1.

С. 7.

254

дуального познания руководителем конкретного правоохранительного органа. В этой связи можно говорить не только о процессуальной, но и об информационной самостоятельности участников антикриминального процесса.

Наибольшей информационной самостоятельностью обладает суд: свои познавательные действия он не согласовывает ни с кем. Гораздо меньше информационной самостоятельности у следователя. И еще меньше у дознавателя и совсем чуть (по новому УПК РФ) у органа дознания (имеющего в своем составе и оперативные подразделения): после возбуждения уголовного дела указанный орган может добывать информацию только в рамках поручения следователя; исключение составляют лишь оперативно- розыскные действия, направленные на установление преступника (ст. 119 УПК РСФСР, ст. 157 УПК РФ).

Усеченная информационная самостоятельность органов дознания, в том числе и в части реализации оперативно-розыскной функции, сегодня обусловлена не столько объективными обстоятельствами, сколько устойчивым стереотипом критического восприятия оперативно-розыскного метода. Вполне очевидно, что от этого историко-идеологи чес кого препятствия следует последовательно освобождаться. Представляется, что слому этого «клише» может способствовать последовательная (в т.ч. и научная) работа по повышению авторитета оперативно-розыскных аппаратов. Принцип свободной оценки доказательственной информации, по нашему мнению, не противоречит идее, согласно которой доверие к информационному продукту напрямую зависит от авторитетности его производителя. Повышение доверия к оперативно-розыскной деятельности и людям, ее выполняющим, возможно через открытую популяризацию ОРД.

Однако проблема объективации информации (оперативно-розыскной, уголовно-процессуальной и пр.) не может решаться только на уровне субъекта. Собственные многолетние исследования автора и весь совокупный опыт процессуальной школы, которую он представляет, свидетельствуют о том, что проблема субъекта уголовно-процессуального

255

познания неразрывно связана с другой проблемой - проблемой процессу- ально-познавательной технологии.

Технологический аспект оперативно-розыскной информации (предпосылки)

Спецификация средств познания объясняется огромным количеством систем (вещей, явлений, отношений), через которые потенциально может проявляться объективная истина. Чтобы повысить шансы ее постижения человечество вынуждено постоянно совершенствовать познавательные инструменты. При этом каждая достаточно автономная область человеческого любопытства стремиться выработать собственную технологию добывания фактов и способы придания им аргументационной силы. Представляется, что ОРД, как средство производства оперативно-розыскной информации, в этом смысле также не является исключением.

Однако, прежде чем перейти к раскрытию сущности технологического аспекта оперативно-розыскной информации, следует выяснить, насколько к оперативно-розыскной сфере, равно как и к сфере познания преступных событий вообще, применим термин «технология».

Для ответа на этот вопрос обратимся к этимологии анализируемого термина. Словарь иностранных слов определяет «технологию» как совокупность методов обработки, изготовления, изменения состояния, свойств, формы сырья, материала или полуфабриката, осуществляемых в процессе производства продукции1.

На первый взгляд, рассматриваемый термин может быть применим лишь в сугубо технической среде, например, в сфере производства материальных продуктов, где технология обосновалась давно и прочно; убедиться в технологических успехах можно даже не выходя из дому.

Однако технология, по мнению автора, имеет дело не только с железом. В некоторой степени она восходит и к человеку. Греческое слово tehne означает искусство, мастерство, что само по себе предполагает

Словарь иностранных слов и выражений - С. 474.

256

присутствие незаурядного субъекта. Хотя, с другой стороны, технология всем своим существом стремится изжить человека: поистине технологичным является тот процесс, который может обходиться без Homo sapiens.

Тем не менее человечество с давних времен стремится сделать технологичной и интеллектуальную сферу. И на этом пути им достигнуты вполне различимые успехи. Так, трудно удержаться, чтобы не назвать технологией мышления формальную логику1. Более изощренной технологией является математическая логика. Каждый из нас не раз считал прибыли или убытки (большие или маленькие), прибегая к технологии арифметического счета.

Однако приведенные примеры говорят скорее о технологической организации готового знания. А может ли быть технология получения нового знания, производства не существовавшей ранее информации, в том числе и оперативно-розыскной информации. Речь, по сути, идет о возможности существования технологии открытия. В настоящее время существование таковой отрицается. «Научное открытие, - указывает историк науки Уэвелл, - должно зависеть от счастливой мысли, проследить происхождение которой мы не можем. Поэтому некоторые благоприятные повороты мысли выше всяких правил и, следовательно, нельзя дать никаких правил, которые бы неизбежно приводили к открытию» .

Тем не менее первооткрыватель тоже неизбежно опирается на определенные процедуры научного познания, на совокупность общих и частных методов. И хотя принято считать, что открытия совершают дилетанты, в реальной жизни это далеко не общее правило. Вместе с тем термин технология применительно к интеллектуальной сфере не означает жест-

По поводу лотки А.А. Вотяков делает очень симпатичное замечание: «нелогично не значит ошибочно; в некоторых случаях это просто гениально». «Наш мозг, пишет он далее, - обладает каким-то более мощным инструментом, чем логика, работу которого она подавляе]. превращаясь очень часто из двигателя прогресса в предательский тормоз». См.: Вотяков А.Л. Указ. работа. - С. 40. “ Цит. по: Рушвии Г.И. Указ. работа. -С. 21.

257

кую зависимость между примененными процедурами и готовым продуктом. На гносеологическом уровне их взаимосвязь носит скорее вероятностный характер. Однако в сфере интеллектуального обращения существует еще один уровень - уровень потребителя знаний. На этом уровне познавательный результат зачастую оценивается исходя из примененных, а часто просто заявленных, методов. К примеру, достоверность полученных научных результатов оценивается, как правило, с оглядкой на организацию методологии исследования1.

Долгое время в системе методов научного познания выделялось два основных уровня иерархии: главным выступал диалектический метод; все остальные методы были вроде как равны между собой. В последние десятилетия четко обозначился еще один методологический уровень, на котором расположились такие «культовые» концепции, как системный анализ, теория информации, теория игр и т.п. Длительное и зачастую плодотворное применение этих методов создало им авторитет почти соизмеримый с всеобщим методом. Поэтому уже одно заявление о примененном, например системном, подходе как бы автоматически придает весомость результатам выполненной научной работы. Правда, на практике это порой приводит к тому, что о почитаемых методах заявляется безотносительно к тому, были они фактически применены или нет (обычно грешат этим методологические преамбулы диссертаций).

В отличие от научной сферы, в области познания криминальных явлений требования к познавательной технологии значительно выше. Так, в уюловном процессе свободное творчество обусловливается (ограничивается) набором обязательных процедурных правил. Безукоризненное следование этим правилам позволяет впоследствии говорить о превращении объективного содержания (потенциальной информации) в конкретный

Для современной науки, по словам К. Вилли, недостаточно, если иссле- дователь сообщит об открытии какого-то факта. Необходимо еще, чтобы он дал как можно больше сведений о способе, каким он получил или установил эгот факт, указал подробности, когорые имели значение для его \ становления. Цит. по: Гирггшов Г. Указ. рабша. -С. 102 103.

258

вид актуализированной информации. Так, по мнению Р.С. Белкина, ин- формация о преступлении становится доказательственной информацией и составляет содержание доказательства лишь после надлежащей процессу- альной процедуры1.

На значимость специализации способов познания преступления ученые давно обратили внимание. Так, еще И.Я. Фойницкий подчеркивал, что невозможно довольствоваться в уголовном процессе общими путями изыскания истины, необходимо дополнить их. «Вопросы права требуют для решения своего и правовых путей, причем настоятельность их так велика, что даже одни и те же меры, применяемые без соблюдения их, изменяются в своей юридической природе»2.

Превращение сведений об объективной реальности в оперативно-розыскную информацию также производится по вполне определенной технологии, правда, пока еще не столь детально описанной в оперативно-розыскном законе. О значимости технологии для производства оперативно-розыскной информации говорят и теоретики ОРД. Так, рассуждая об объективном характере оперативно-розыскной информации, С.С. Овчин-ский подчеркнул, что оперативно-розыскной информацией эти обстоятельства и явления становятся лишь тогда, когда они «устанавливаются с помощью специальных средств и методов, а, следовательно, интерпретируются (выделено мной - М.П.) через систему специальных знаний и оценок» .

Таким образом, для нас становится очевидным, что оперативно-розыскная информация называется так не (не только) потому, что она несет знания о криминальном событии: для этого больше подошел бы термин «криминальная информация» или «информация о криминале». В основе названия «оперативно-розыскная информация», по нашему мнению, лежит в
первую очередь способ ее производства - оперативно-

1 Белкин PC. Указ. работа. - С. 121. См. также: Бедняков Д.И. Указ работа. -С. 31.

” Фойницкий И.Я. Указ. работа. С. 7.

Овчинский С.С. У ка–;, работа. С. 21.

259

розыскная деятельность. Уточнение «оперативно-розыскная» - это не содержательная, а производственная характеристика информации, которая подчеркивает, что это не просто «сведения о … », а «сведения о …», полу- ченные определенным образом; в нашем случае - оперативно-розыскным способом.

Технологическая сторона особо выделяется и в дефинициях оперативно- розыскной информации, имеющих место в теории ОРД. Указанная информация здесь толкуется как «разновидность социальной информации, специфичной по цели получения (борьба с преступностью), методу полу- чения и режиму использования, обеспечивающему конспирацию, надежную зашифровку источников, возможность проверки сообщаемых сведений и их применение только заинтересованными работниками» .

Однако в отличие от уголовного процесса оперативно-розыскная деятельность пока далеко не всеми признается технологией. Главная причина этого, на наш взгляд, заключается в том, что некоторые оперативно- розыскные процедуры, составляющие в своей совокупности рас- сматриваемую технологию, скрыты от глаз. Кстати, по этой же причине (сокрытия процедур) условным доверием пользуются и результаты позна- вательной деятельности следователя. И только судебное разбирательство, где явление познавательных процедур народу (гласность) является ведущим общим условием, признается технологией в полном смысле этого слова.

У читателя может возникнуть вопрос: какая разница - является оперативно- розыскная деятельность технологией или нет? Что это в конечном итоге дает концепции уголовно-процессуального использования результатов ОРД?

На наш взгляд, дает, и очень многое. Дело в том, что технология несет в себе аргументационные качества по определению. Доктринальное признание оперативно-розыскной деятельности технологией неминуемо

1 Оперативно-розыскная деятельность / Под ред. К.К. Горяинова, B.C. Овчинского. Л.Ю. Шумилова. М., 2001. - С. 621.

260

поднимет познавательно-удостоверительный рейтинг оперативно-розыскной информации. На человека всякая технология оказывает поистине магическое действие: диеты, йога, кун фу, Кама-сутра. Чем брали они своих поклонников, если не технологичностью. Убедительность технологии для нас, людей, объясняется тем, что «мы сами продукты определенной технологии, потому что в процессе биологической эволюции, на протяжении 3,5 миллиардов лет, естественный отбор непрерывно совершенствовал нашу способность открывать технологии и пользоваться ими; потому что технология, в конечном счете, реальнее нас самих; потому что все, что мы оставляем после себя, чему можем научиться сами и научить других, - это технология… Технология (с большой буквы) является бесспорной матерью юриспруденции»1.

Таким образом, актуализируется необходимость обоснования техно- логичности оперативно-розыскного метода, поскольку именно он, в конечном счете, продуцирует специфику оперативно-розыскной информации и задает проблемность ее уголовно-процессуального использования. § 3. Технология производства результатов ОРД

Выдающийся французский математик Анри Пуанкаре глубокомысленно (и, наверняка, не априорно) заметил, что для обнаружения родства между фактами достаточно изобрести одно слово, и это слово становится творцом”. Действительно, слова, подобно именам, предрекающим судьбы людей, порой играют решающую роль в развитии вещей и явлений, ими обозначаемых, - причем, далеко не всегда созидательную. Так, например, существует мнение, что научная мысль долго не могла проникнуть в глубь атома, в том числе и потому, что слово «атом» в переводе с греческого буквально означает - неделимый.

Проблема уголовно-процессуального использования результатов ОРД тоже живет в мире слов, и трудности ее разрешения так или иначе связаны с некоторыми словесными штампами, исторически прикипевши-

1 Вотяков А, А, Указ. работа. - С. 85, 91.

2 Пуанкаре А. О науке. - М., 1 990. - С. 383.

261

ми к оперативно-розыскной информации. В частности, для нас вполне очевидно, что упрочению технологических позиций результатов ОРД сегодня в значительной мере препятствует сопровождающий их классификационный ярлык - «непроцессуальная информация».

У автора есть все основания полагать, что употребление данной терминологии применительно к оперативно-розыскной информации на сегодняшний день, по меньшей мере, некорректно. Для обоснования сделанного заявления обратимся к теории непроцессуальной информации.

Информация: процессуальная, непроцессуальная, альтерпроцессуальная

По сложившейся традиции термином «непроцессуальная информация» в науках криминального цикла обозначают сведения, полученные вне процедур уголовно-процессуального метода. Развернутая научная характеристика непроцессуальной информации в открытой литературе в свое время была дана Д.И. Бедняковым. В результате обстоятельных размышлений об этом предмете он пришел к выводу о том, что всякая информация о преступлении может быть поделена на процессуальную и непроцессуальную. В качестве классификационного основания им были избраны два иерархически связанных критерия. Основным мерилом выделялось -наличие в уголовно- процессуальном законе указаний на конкретные способы извлечения информации из определенного носителя и соблюдение порядка, условий и последовательности применения этого способа в ряде процессуальных действий. Отталкиваясь от данного критерия, Д.И. Бедняков поместил в класс непроцессуальной информации предельно широкий набор сведений. Помимо информации, полученной в ходе принятия оперативно-розыскных мер и других непроцессуальных действий, к анализируемому классу были отнесены данные, полученные субъектами доказывания с нарушением требований закона, либо с помощью действий, не предусмотренных законом; данные, полученные органами дознания в ходе принятия оперативно-розыскных мер; а также сведения о

262

преступлении, полученные гражданами, организациями, предприятиями; данные, собираемые юридическими кооперативами, частными сыскными агентствами; информация, полученная правоохранительными и правопри- менительными органами в ходе реализации административных и адми- нистративно-процессуальных полномочий.

Кроме того, разграничение процессуальной и непроцессуальной информации Д.И. Бедняков предложил проводить, исходя из характеристики ее носителя (второй критерий). В разряд непроцессуальной информации, таким образом, были зачислены показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности; показания защитника об обстоятельствах, ставших ему известными при исполнении им обязанности защиты; а также показания лиц, не способных правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела; заключение, данное некомпетентным экспертом; информация, полученная участниками, подлежащими отводу; документы, не содержащие информации об их происхождении1.

Оценивая и сопоставляя приведенные выше критерии дифференциации процессуальной и непроцессуальной информации, автор настоящей работы пришел к выводу, что последний критерий едва ли пригоден для использования в качестве «пограничного столба». Соблюдение процессу- альной формы, на наш взгляд, включает в себя и предварительную оценку источника информации, особенно в случаях исследования личных источников доказательств.

Следует заметить, что процессуальную информацию Д.И. Бедняков отождествил с доказательственной информацией. Непроцессуальной, таким образом, называлась всякая информация, непригодная для обосно-вания обстоятельств, входящих в предмет доказывания .

Однако подобное равенство не нашло поддержки среди юристов. «Помимо доказательственной, ~ указывает А.Р. Белкин, - к процессуаль-

1 Бедняков Д.И. Указ работа. - С. 34, 57-58, 65-66.

Там лее. - С. 34.

263

ной относится регистрационная информация, розыскная информация, полученная из процессуальных источников, а также ориентирующая информация, если она тоже получена из процессуального источника. Примером последней служит вероятное заключение эксперта, не имеющее, как известно, доказательственного значения1, но могущее играть важную ориентирующую роль при выдвижении следственных версий, определении направления дальнейшего расследования, сужении круга подозреваемых и т. п.»”.

Не стал особо популярным и предложенный Д.И. Бедняковым слишком широкий подход к определению непроцессуальной информации. Большинство авторов названный термин применяют исключительно для обозначения сведений, добытых при помощи иных, нежели уголовный процесс, познавательных технологий, в частности, при помощи административного производства, оперативно-розыскной и частной детективной (сыскной) деятельности.

Сопоставлению указанных видов социально полезной деятельности с уголовно-процессуальной технологией посвящена обстоятельная статья С.А. Шейфера «Использование непроцессуальных познавательных мероприятий в ходе доказывания по уголовному делу». В указанной публикации приводятся достаточно убедительные аргументы информационной «ущербности» результатов названных видов деятельности по сравнению с уголовно- процессуальными доказательствами. Однако, как ни парадоксально, автор статьи попутно продемонстрировал и немало доводов в пользу обратного, т.е. в пользу технологичности (читай процессуальное™) «непроцессуальных средств познания».

«Вместе с нормативными актами, регулирующими доказывание, т.е. познавательную деятельность в сфере уголовного судопроизводства, -пишет
он, - акты, регламентирующие указанные виды деятельности

Сегодня предпринимаются попытки пересмотреть указанный постулат. См.: Овсянников И. О допустимости вероятностного заключения эксперта // Российская юстиция. - 1998. -№ 6. - С. 29-30.

”” Белкин АР. Указ. работа. -С. 167-168.

264

формируют некий нормативно-познавательный комплекс (здесь и ниже выделено мной - М.П.), который, хотя и различается (и весьма существенно) задачами и способами познания в различных сферах, имеет в то же время и некоторые общие черты. Одной из общих черт комплекса является сходство приемов получения нужной информации и результатов этой деятельности»’.

Как видим, С.А. Шейфер исподволь приходит к мысли, что уголовный процесс сегодня едва ли может быть назван единственным методом познания, отличающимся процессуальностью. Для нас же давно очевидно, что в последние годы процедурно эволюционировали и другие сферы кримкогнитивной деятельности, в первую очередь, оперативно-розыскная деятельность: по оценкам представителей оперативно-розыскной науки, в ФЗ об ОРД и одноименных законах, имеющих хождение на постсоветском пространстве сделан явный акцент на процессуальном аспекте оперативно- розыскной деятельности”.

Кроме того, С.А. Шейфер вынужден признать не только сходство познавательных мероприятий, но и похожесть получаемых результатов, поскольку заключенная в следах информация обладает определенными типическими свойствами и, следовательно, может быть извлечена при помощи соответствующих приемов «фактофиксирующего» познания, хорошо изученных в гносеологии: расспроса, наблюдения, сравнения, измерения, эксперимента, моделирования и описания3.

Таким образом, становится очевидным, что с гносеологических позиций указанные приемы не существенно отличаются друг от друга. В.К. Зникин вообще полагает, что следственные действия и оперативно-розыскные мероприятия - это всего лишь способы «адаптации эмпириче-

Шейфер С.А. Использование непроцессуальных познавательных мероприятий в ходе доказывания по уголовному делу. - С. 58. “ Основы оперативно- розыскной деятельности. - С. 24. См. также: Марку-шин А.Г. Указ, работа. - С. 144-145.

IlJeiicpep С.А. Использование непроцессуальных познавательных меро- приятий в ходе доказывания по уголовному делу. - С. 58-59.

265

ских методов познания»1. Отсюда в очередной раз вытекает, что единст- венным пригодным критерием разграничения процессуальной и непроцес- суальной информации выступает форма применения приемов познания.

Однако С.А. Шейфер, по прежнему настаивает, что только в сфере уголовно- процессуального доказывания приемы познания подкреплены достаточными гарантиями, имеющими целью обеспечить получение достоверной информации. В сфере же ОРД форма осуществления сходных приемов в законе не регламентирована вообще (они проводятся в порядке, предусмотренном ведомственными актами)”. Полностью отсутствует правовая форма применения познавательных приемов при осуществлении частной детективной деятельности .

Полагаем, что приведенные аргументы заслуживают возражений. Диссертанту представляется, что можно вполне говорить о существовании формальной стороны оперативно-розыскной деятельности (с чем косвенно соглашается и С.А. Шейфер). Оговорка о ведомственной регламентации оперативно- розыскной формы, на наш взгляд, ни чего не меняет, поскольку и уголовно- процессуальные формальности частично описаны в ведомственных актах, например, регламентация познания в стадии возбуждения уголовного дела .

Полагаем также, что в определенном смысле можно говорить и о форме частной детективной деятельности, поскольку соответствующий закон называет перечень допустимых действий и правовые основания для их проведения, а также устанавливает необходимые при этом ограниче-

1 Зникин В.К. Указ. диссертация. - С. 55.

” В этой связи, оперативно-розыскная форма иногда называется - органи- зационно-тактической. См.: Галахов С.С. Правовое регулирование опера- тивно-розыскной деятельности. - Домодедово, 1995. - С.13.

3 Шейфер С.А. Использование непроцессуальных познавательных меро приятий в ходе доказывания по уголовному делу. - С. 59.

4 См.: Приказ МВД СССР № 415 от 1 1 ноября 1990 г. «Об утверждении Примерной инструкции о порядке приема, регистрации, учета и разреше ния в органах и учреждениях внутренних дел заявлений, сообщений и другой информации о преступлениях и происшествиях».

266

ния . Все это, на наш взгляд, признаки определенной процессуальной формы, поскольку законодательная нюансировка частного сыскного познания направлена не только на защиту прав и свобод граждан, но и на обеспечение достоверности сысканной информации”,

Все это подталкивает нас к выводу о том, что термин «процессуальный» сегодня может быть применен не только к информации, полученной в рамках уголовно-процессуальной формы, но и к сведениям, произведенным оперативно-розыскным путем; условно процессуальной можно считать и сыскную информацию, поступающую от частного детектива.

В любом случае, даже при согласии с тем, что указанным видам деятельности еще далеко до уголовного процесса, их уже некорректно относить к непроцессуальным. Следовательно, нельзя считать таковой и информацию, производимую в ходе их осуществления. Для отграничения указанных видов сведений от данных, полученных уголовно-процессуальным способом, автор предлагает ввести в научный оборот новый термин - альтерпроцессуальная информация (альтер (от лат. alter - другой) + процессуальный = другая процессуальная информация).

Что же касается словосочетания «непроцессуальная информация», то им, по нашему разумению, следует обозначать лишь ту информацию, что получена в сфере свободного познавательного творчества: сообщения средств массовой информации, материалы журналистских расследований и т.п. Конечно, здесь можно поймать нас на том, что, мол, и приведенная в качестве примера сфера тоже регламентирована законом и ей свойственны дозволения и запреты. Это действительно так. И, наверное, журналистскую информацию тоже можно отнести к своего рода процессуальной.

Закон от 11 марта 1992 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» // Ведомости СНД и ВС. - 1992. - № 111.- Ст. 887.

” В последнее время на страницах газет не редко можно встретить публикации о представлении частными детективами более широкого перечня услуг. См., например: Столярова А. Сколько стоит проследить за неверной женой // Понедельник. Криминал. - 2001. –№ 7, 8.

267

Однако контекст применения данного термина будет другой.

Вообще, если мыслить широко, то всякая социальная информация, в конечном счете, процедурна. Она производится по определенным технологическим правилам, поскольку всегда нацелена на адресата. И здесь, как минимум, не обойтись без такой технологии, как элементарная логика. Тексты, обращенные непосредственно к интуиции, позволяют ощутить, что значит информация, произведенная с нарушением традиционных предписаний. Так, Ю.М. Василевич написал целую книгу в алогичном стиле, и назвал ее «Антикнига». Для постижения текста (например, фразы: «то, что есть - не иное себе - явно- видимое в явности своей неявности»), он рекомендует двигаться не логическим путем, а прибегать к помощи медитации1. Вполне очевидно, что использование подобного творческого продукта широкому кругу читателей весьма затруднительно.

Явно выражена процессуальная детерминанта и в сфере производства научной информации. «Условно весь процесс научного познания, -указывает В.З. Коган, - можно разделить на следующие этапы: подготовка к исследованию (избрание объекта и предмета, определение аспекта, накопление исходной информации, разработка программы), исследование (получение первичных данных и их анализ), создание информации (выделено мной - М.П.), отражающей сведения, полученные в ходе анализа первичных данных, и, наконец, распространение этой информации»’.

Научное познание имеет общие гносеологические основы с познанием по уголовному делу. Среди этапов уголовно-процессуального и оперативно- розыскного познания (обнаружение, собирание, фиксация, проверка, оценка) создание информации прямо не называется. Однако юридическая наука и практика признают, что информация по уголовному делу также создается (а, следовательно, имеется и соответствующая технология). Именно как создание доказательств, автор склонен толковать

Василевич Ю.М. Антикнига. - Киев, 1998. “ Ко.чп: В.З. Маршрут в страну информологию. М., 1985. С. 21.

268

столь любимую в последнее время формулировку - «формирование доказательств».

Это словосочетание подчеркнуто используется в Межведомственной инструкции. Согласно этому ведомственному акту, «результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства (выделено мной - М.П.), удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств, и содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством, а также данные, позволяющие проверить в условиях судопроизводства доказательства, сформированные на их основе».

Приведенный фрагмент инструкции вновь возвращает нас к мысли Е. А. Доли о том, что оперативно-розыскная информация не может быть содержанием уголовно-процессуальных доказательств, а может служить лишь основой для формирования последних. Складывается впечатление, будто приведенный абзац писался под его диктовку. Вернуться к обозначенной идее нас вынуждает еще одно обстоятельство. Дело в том, что позиция Е.А. Доли нашла поддержку у других исследователей. Так, А.Г. Маркушин, обучавший автора настоящей работы азам ОРД, тоже пишет, что «принципиальное значение имеет понимание того, что в доказывании используются не сведения, полученные при производстве оперативно-розыскных мероприятий, а данные, с учетом этих сведений сформированные (выделено мной - М.П.) в уголовном процесс при производстве следственных и судебных действий, являющихся способами собирания доказательств» .

Однако диссертанту по-прежнему кажется, что в содержательном плане информация после ее уголовно-процессуальной трансформации не

1 Маркушин А.Г. Указ. работа.-С. 140.

269

прибывает1. Для уяснения спорной позиции обратимся к выделенному выше понятию «данные». Последние, по определению В.Г. Афанасьева, означают «всякие сведения, сообщения, знания, которые хранятся, передаются, перерабатываются, но характер информации приобретают только тогда, когда получают содержание и форму, пригодные и для использования человеком (выделено мной - М.П.)»’.

Получается, что пригодность информации зависит как от содержания, так и от формы. Содержание оперативно-розыскной информации в общих чертах, как уже отмечалось выше, это - сведения о преступном деянии, устанавливающие обстоятельства, входящие в предмет документирования, который в свою очередь является прообразом предмета доказывания (это акцентирует и А.Г. Маркушин). Следовательно, о какой же содержательной дифференциации может идти речь. Тем более, что процесс познания истины с применением оперативно-розыскных мероприятий, как справедливо указывает Анатолий Григорьевич, фактически ничем не отличается от познания следственным путем”.

Представляется, что, говоря о содержательной разнородности результатов ОРД и уголовно-процессуальных доказательств, названные авторы имеют в виду другую, а именно сугубо информационную идею. Суть ее заключается в том, что всякая (очередная) трансформация сведе-

В этой связи достаточно логично выглядит замечание, сделанное А.В. Белоусовым: «заведомо предполагать истинность сведений, полученных после возбуждения уголовного дела, было бы крайне нелогичным, скорее, наоборот, - в силу ряда причин более объективной представляется перво- начальная информация». Белоусов А.В. О доказательственном значении информации, полученной в стадии возбуждения уголовного дела // Совре- менные проблемы уголовного права, уголовного процесса, криминалистики, прокурорского надзора. М., СПб., Кемерово, 1998. - С. 214. “ Афанасьев В,Г. Социальная информация и управление обществом. - М., 1975. Цит. по: Карпычев В.Ю. Указ. работа. - С. 16.

Маркушин А.Г. Указ. работ. - С. 147. 144.

270

ний неминуемо приводит к информационным потерям . Эта идея ясно выражена в следующей цитате: «На практике повсеместно получается так, что добытые на основе закона об ОРД данные полностью воспринимаются следователем через призму фактически одноименных последующих действий, повторяя оперативные сведения в процессуальной форме (опрос - допрос; отождествление личности - опознание; исследование - экспертиза и т.д.), идет двойное удостоверение». Однако предложение, которое делает А.Г. Маркушин на основании сказанного, - «обратить внимание на исследование вопросов сочетания, соотношения оперативно-розыскных и следственных действий, устранив неоправданные повторы в методах познания»2, - на наш взгляд, нуждается в продолжении.

Диссертант полагает, что гораздо острее и точнее зазвучит предложение не об устранении повторов методов познания (они пересекаются неминуемо, поскольку произрастают из одних эмпирических приемов)3, а об исключении неоправданных повторов в удостоверении информации. Говоря иначе, следует принимать для непосредственного использования не только содержание, но и форму, т.е. содержание в совокупности с формой; принимать как готовый информационный продукт. Этот продукт можно проверять, перепроверять, сопоставлять, вписывать в контекст и т.д.; с его помощью можно приращивать (формировать, если угодно) новую информацию. Однако сам информационный продукт при этом не должен никуда деваться. ОРД сегодня легитимный метод познания: скрывать ее присутствие при производстве по уголовному делу (или в его преддверие) нет резона (имеется виду указание на применение ОРМ в общих чертах, без перехода за барьер государственной тайны).

На издержки двойного удостоверения информации обращает внимание А.В. Агутин. Рассуждая о концепции «доказывание - познание», он

Закон сохранения информации, па который указывают естествоиспытатели, по нашему мнению, не распространяется на социальную информацию. См.: Горелов А.А. Экология. - М, 1998. - С. 131. “ Маркушин А.Г. Указ. Работа. - С. 145.

Однако говорить об идентичности этих действий, конечно же, нельзя.

271 заключает, что сторонники последней гиперболизируют значение процес- суальной формы, что приводит к акцентированию не познания обстоятельств
совершенного преступления, а удостоверения ее результатов. Отрицательные последствия такого подхода особенно дисфункционально

сказываются на процедуре использования фактических данных, получен-

1 ных в ходе оперативно-розыскной и частно-детективной деятельности» .

Усиленное внимание к процессуальной (в широком смысле) форме объясняется ее аргументационными качествами, которые передаются ей от соответствующих процедур. Если процедуры признанны законом (вариант: наукой, сектой, двором, толковищем и т.д.), то проявляет себя эффект методологической аргументации, под которой подразумевается обоснование отдельного утверждения или целостной концепции путем ссылки на тот несомненно надежный метод, с помощью которого получено обосно-

2

вываемое утверждение или отстаиваемая концепция .

Учитывая, что аргументационная сила результатов ОРД также во многом предопределяется признанием технологичности способа их производства, теоретики ОРД прилагают значительные усилия для обоснования процессуальной природы оперативно-розыскной деятельности.

Оперативно-розыскная деятельность как проиесс

Представители оперативно-розыскной науки сегодня все настойчивее размышляют о разрушении парадигмы о монополии уголовного процесса в процедурном «обслуживании» уголовно-правовых норм. В этом плане деструктивную (для уголовно-процессуальной монополии) роль, по мнению А.Ю, Шумилова, должна сыграть теория уголовно-розыскного процесса’. О том, что «к осмыслению правового содержания оперативно-розыскной деятельности может быть избран и процессуаль-

Лгутин А.В. Правовые и тактические аспекты частной сыскной деятельности. - Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - Н. Новгород, 1996. - С. 18. См. также: Лгу тин А. В. Указ. работа. - С. 68-72. 2 Ивин Л.А. Указ. работа. - С. 89-90. 1 Шумилов А.Ю. Начала уголовно-розыскного права. - С. 27, 97.

272

ный ключ» говорит также К.В. Сурков1.

По определению А.Ю. Шумилова: «Российский уголовно-розыскной процесс - это основанная на федеральном законе и облеченная в форму правовых отношений деятельность уполномоченных на то субъектов …, совершающих уголовно-розыскные действия, использующих специальные средства и принимающих в данной связи соответствующие решения, которая осуществляется в уголовно-розыскном порядке (выделено мной

  • М.П.) с целью защиты человека и общества от преступных посягательств и решения задач уголовно-розыскной деятельности, а также способствова ния решению задач уголовного судопроизводства и уголовно- исполнительного производства»”.

К.В. Сурков более лаконичен: оперативно-розыскной процесс в его понимании есть - «применение в определенном порядке (выделено мной

  • М.П.) компетентными должностными лицами оперативных подразделе ний органов, осуществляющих ОРД, положений оперативно-розыскного законодательства и детализирующих их норм подзаконных нормативных актов в интересах решения задач ОРД сообразно предусмотренным зако ном основаниям проведения оперативно-розыскных мероприятий»3.

Сущность исследуемого процесса, как видно из выделенных фрагментов, тяготеет к упорядоченности, технологичности. Следует, однако, заметить, что речь о названном процессе пока идет лишь в проекции на будущее. «Оперативно-розыскной процесс - пишет К.В. Сурков, - будет представлять собой урегулированную нормами законов и подзаконных нормативных актов систему оперативно-розыскных процедур». Для реализации прогноза нужно лишь соответствующим образом изменить

Сурков КВ. Сущность оперативно-розыскного процесса и его соотношение с уголовно-процессуальной деятельностью // Законность, оперативно- розыскная деятельность и уголовный процесс - Часть 1. - С. 19. См. также: Лукашев А.В. О некоторых морально-этических аспектах оперативно- розыскной деятельности // Там же. - С. 8. “ Шумилов А Ю. Начала уголовно- розыскного права. - С. 96.

Сурков KB Указ. работа. - С. 20.

273

оперативно-розыскное законодательство1.

В поддержку процессуальное™ ОРД выдвигается также идея стадийности последней. В частности, выделяются такие стадии, как: 1) оперативно- аналитический (разведывательный) поиск; 2) предварительная оперативная проверка; 3) последующая оперативная проверка; 4) оперативно-розыскное сопровождение предварительного расследования2.

Особый акцент на стадийности делает А.Ю. Шумилов. «Основная особенность уголовно-розыскного процесса, - пишет он, - заключается в том, что эта часть сыскной работы … неизбежно происходит через взаимообусловленные стадии и влечет наступление юридически значимого результата в связи с разрешением сыскного дела по ситуации, связанной с совершением (вероятным совершением) преступления»3.

Наличие стадий - это, несомненно, весомый аргумент в пользу тех- нологичности (процессуальности) оперативно-розыскной деятельности. Однако прежде, чем окончательно поддержать процессуальные поиски коллег из «оперативно-розыскного цеха», необходимо ответить на следующий вопрос: какую материально-правовую отрасль обслуживают (будут обслуживать) нормы оперативно-розыскного процесса. Казалось бы, ответ на этот вопрос предельно прост - это нормы уголовного права. Уголовно- розыскной процесс, по мнению А.Ю. Шумилова, выступает в роли «конкурента» уголовного судопроизводства, мобилизуя и «подгоняя» деятельность, протекающую в его рамках4.

Теоретически это, конечно же, так. Однако с юридической точки зрения о какой-либо конкуренции сегодня говорить весьма проблематично. Действующий уголовно-процессуальный закон «отшибает» всех «конкурентов» указанием, на недопустимость параллельного производства по делу (ст. 119 УПК РСФСР, ст. 157 УПК РФ). Относительная свобода оперативно-розыскных аппаратов сохраняется лишь в части поиска

Сурков К.В. Указ. работа. - С. 21.

2 Там же.-С. 2-22. Шумилов А.Ю. Начала уголовно-розыскного права. - С. 97. Там .усе. - С. 99.

274

неустановленных и скрывшихся злоумышленников; в некотором смысле оперативно-розыскной процесс свободен тогда, когда идет собирание информации, необходимой для запуска предварительного расследования (решения вопроса о возбуждении уголовного дела).

Кроме того, всякая самодостаточная процедурная деятельность заканчивается принятием решения, которое разрешает конфликт, описанный в материальной норме (нормах). Гражданский, уголовный и местами административный процесс заканчиваются судебными решениями. Оперативно-розыскной процесс, по общему правилу, должен общаться с судом только через стадию предварительного расследования - этакий фильтр оперативно-розыскной информации.

При этом предлагается рассматривать следователя исключительно в роли арбитра, оценивающего фактические данные, добытые оперативно- розыскными подразделениями. Улики, по мнению К.В. Суркова, следователь добывать не должен .

Таким образом, рекомендуется отделить розыскную функцию от следователя, также как она некогда была отделена от суда. Следователю предлагается стать чистым интеллектуалом, аналитиком, интерпретатором. Идея, скажем прямо, любопытная. Правда, она сопряжена с вопросом: а зачем тогда нужен следователь, если он «мышей перестанет ловить». Оценить данные, полученные оперативно-розыскным путем, сможет и судья (без интерпретационного посредничества следователя), он ведь тоже представитель класса интеллектуалов. Некое подобие схемы непосредственного информационного общения судьи и оперативного работника, как было отмечено выше, существует в США; напомним, что это так называемая концепция проактивных расследований (см. § 5 главы 3 диссертации).

Отечественное судопроизводство для прямого использования результатов ОРД, по мнению представителей науки ОРД, пока еще не созрело. Не сложилась, по их оценкам, и соответствующая политическая

Сурков КВ. Указ, работа. - С. 28.

275

ситуация: «подобного рода процедура (когда данные ОРД, проверяются в соответствии с уголовно-процессуальным законом - М.П.) оптимальна для благоприятной обстановки в обществе». Однако отвлекаясь от политической подоплеки, указанные авторы делают верный вывод, что наличествующий сегодня подход к уголовно-процессуальному использованию результатов ОРД несколько усложняет работу оперативных служб органов, осуществляющих ОРД, делая их возможности вынужденно слабыми, особенно в вопросах борьбы с организованной преступностью .

Возвращаясь к вопросам о процессуальности оперативно-розыскной деятельности, поделимся еще одним своим наблюдением. Оценивая сложные информационные и прочие связи ОРД и УСП, диссертант пришел к выводу, что оперативно-розыскная деятельность, направленная на борьбу с преступностью, весьма напоминает стадию уголовного процесса. Причем стадию со специфическими свойствами, не позволяющими ей вписаться в линейную структуру уголовного судопроизводства. Нам она представляется в образе «плавающей» стадии-донора, которая может пристыковываться к любому другому этапу процесса и снабжать его информацией, необходимой для продолжения движения его (процесса) к заданной цели. Естественно, термин стадия применительно к ОРД не самый удачный. Он более или менее пригоден лишь в случае, когда оперативно-розыскным путем выявляются признаки преступления, недоступные при другом способе познания криминала. Не пригоден термин «стадия уголовного процесса» применительно к ОРД и по этикетной причине: на сегодняшний день подобное (подчиненное уголовному процессу) толкование ОРД выглядит как проявление неуважения к этой «самостийной» сфере кримкогнитивной деятельности. Куда резоннее, в этой связи, выглядит предложение А.Ю. Шумилова о целесообразности представления уголовно-процессуальной деятельности (в широком смысле) в виде единства трех процессов:
уголовно-розыскного, уголовно-

Основы оперативно-розыскной деятельности. -С. 633.

276

судебного (уголовно-состязательного) и уголовно-исполнительного1.

Развеяв все (ну, или почти все) смущения по поводу процессуально-сти оперативно-розыскной деятельности, автор готов агитировать за развитие и скорейшее воплощение идеи оперативно-розыскного процесса. Но прежде нам необходимо определиться в симпатиях относительно его названия. Поскольку собственного варианта у нас нет, то выбирать будем из двух имеющихся: уголовно-розыскной процесс (А.Ю. Шумилов) и оперативно-розыскной процесс (авторство почти «народное»).

До сей поры диссертант все больше соглашался с А.Ю. Шумиловым. Теперь он будет с ним дискутировать. Предметом дискуссии является термин «оперативный». Александр Юльевич полагает, что указанный термин есть не что иное, как «научно неоправданная дань издержкам практики сыска советского периода»2. Выводы о недостатках термина «оперативный» строятся на обыденном его толковании, подразумевающем: 1) непосредственно, практически осуществляющий чего-нибудь; 2) способный быстро, вовремя исправить или направить ход дел1.

При этом указанный автор почему-то игнорирует третий вариант понимания оперативности, который вытекает из осмысления «операции» как координированных действий, объединенных единой целью4. По нашим оценкам, сущность «оперативности» произрастает не столько из «быстроты» и «непосредственного осуществления чего-нибудь», сколько из целенаправленной операции (читай процедуры). Таким образом, в названии «оперативно-розыскная деятельность» уже содержится зерно процедурности.

Есть у нас определенные сомнения и по поводу замечания, что «сло-

Шумилов А.Ю. Начала уголовно-розыскного права. - С. 99.

Шумилов А.Ю. Уголовно-розыскное или оперативно-розыскное право: так ли малозначен выбор? // Проблемы формирования уголовно-розыскного права. Выпуск 2. М., 1999. - С. 5.

” Ожегов СИ. Указ. работа. - С. 452. Это значение выделяет В.И. Елин-ский. См.: Елинсткий В.И. Этимология некоторых терминов оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел. - С. 24.

Ожегов СИ Указ. работа. (\ ^КХ.

277

вам и выражениям закона следует придавать то значение, которое они имеют в соответствующем литературном языке» . Соглашаясь в принципе с заявленным подходом, автор также склонен разделить и позицию В.Д. Ломовского, «что порой вредно находиться в плену семантических опре- делений понятий, поскольку в случае использования их специальными науками они нередко меняют содержание, пополняются новыми призна- ками»”. Действительно, буквальное толкование отдельных современных законодательных понятий может привести к парадоксам. Взять, к примеру, термин «криминальная милиция»: дословно он означает, что милиция преступна. Однако кроме буквального и фигурального толкований терминов есть еще их традиционное (привычное) понимание, т.е. понимание, которое сложилось в ходе определенной историко-политической ситуации и расходится с изначальным значением слов. Думается, что смысловое наполнение термина «оперативно-розыскная деятельность» сегодня в значительной мере дистанцировалось от первоначального значения слова «оперативный».

Однако вывод из сказанного будет все-таки в пользу термина, предложенного А.Ю. Шумиловым. Дело в том, что на сегодняшний день наметилась тенденция перегрузки понятия оперативно-розыскной деятельности, что не может не отразиться и на понимании оперативно-розыскного процесса. К.В. Сурков уже сейчас говорит о том, что оперативно-розыскной процесс имеет несколько модификаций .

Таким образом, термин «уголовно-розыскной процесс» в этом плане более операционален, поскольку он, кроме прочего, еще и предметно конкретизирует участок ответственности предлагаемой разновидности процедурной деятельности.

А.Ю. Шумилов цитирует работу: Черданцев А.Ф. Толкование советского права: Теория и практика. - М., 1979. - С. 39.

~ JIoMoecKiiii В.Д. О понятии дознания и полномочиях органов дознания по делам, им не подследственным // Вопросы организации суда и правосудия в СССР. - Калининград, 1974. – С. 84.

Суркок К.В Указ. работа. - С. 2 1.

278

Говоря одобрительно о процессуальное™ ОРД, следует все же вспомнить и о другой стороне «процедурной медали». А.А. Вотяков, обнаживший прелести технологии (как общего понятия), не преминул заметить, что каждая новая процедура или закон, вписываемые в «процессуальный кодекс», ограничивают дееспособность нашего познания . Вероятно, по этой причине наши «процессуальные предки» и не спешили детально регламентировать розыскную деятельность полиции. «Порядок и образ действий полиции по производству дознания , - писал И.Я. Фой-ницкий, - закон избегает регламентировать с точностью, ограничиваясь указанием высших мер, власти ее предоставленных, - для того именно, чтобы не стеснить полицию в этой деятельности, по существу своему требующей быстроты и целесообразности соответственно изменяющимся обстоятельствам»’.

В связи с этим, следует предостеречь наших коллег от чрезмерного увлечения процессуализмом. Здесь необходимо четко руководствоваться критерием необходимости и достаточности. Следует также заметить, что целый ряд оперативно-розыскных мероприятий не может быть ©процедурен по определению. Речь идет в первую очередь о негласных ОРМ. Некоторые из них, например оперативное внедрение, произрастают чуть ли не из сферы искусства. Естественно, что познавательные действия секретного сотрудника едва ли можно описать в пошаговом режиме. Кроме того, как уже было замечено, сила процессуальности заключается не только в соблюдении определенной процедуры (как акта технологической цепочки) но и в демонстрации этих действий. Соблюдение внешней стороны процедуры также работает на убедительность познавательного результата.

Однако заговорив о предъявлении метода, как одном из условий процессуализации, автор вдруг поймал себя на мысли, что он таким

Вотяков А.А. Указ. работа. - С. 35. “ Напомним, что по Уставу уголовного судопроизводства (1864 г.) дознание не относилось к числу видов уголовно- процессуальной деятельности. ‘ Фо1пшцкии И.Я. Указ. работа. С. 381.

279

образом пытается навязать оперативно-розыскной деятельности уголовно- процессуальную процессуальность (трудно выразить мысль иначе). Вместе с тем уголовно-розыскному процессу, скорее всего, будет присуща проце- дурность иного рода, поскольку оперативно-розыскная информация является все же альтерпроцессальной. Думаем, что этим вопросом теоретики должны заняться со всей серьезностью. Простое копирование уголовно- процессуальных процедур здесь едва ли допустимо. Хотя уже сейчас можно предположить, что в сфере ОРД возможно установление аргументационной иерархии результатов оперативно-розыскных мероприятий, где гласные ОРМ будут находится ближе к вершине1.

Идея процессуальное™ оперативно-розыскной деятельности примечательна, с нашей точки зрения, и тем, что позволяет вынести проблему легализации результатов ОРД за уголовно-процессуальные скобки. Выше автор уже слегка коснулся этого вопроса. Представляется, что вся технологическая цепочка по изготовлению результатов ОРД должна находиться в рамках уголовно- розыскного процесса. Результаты тайных операций, с задействованием широкого спектра творческих методов познания криминала, должны обрабатываться через систему легитимных ОРМ (указанных в ст. 6 ФЗ об ОРД). Будучи трансформирована через все стадии уголовно-розыскного процесса, оперативно-розыскная информация должна поступать в уголовный процесс в виде готового информационного продукта.

Сразу оговоримся, что уголовно-розыскной процесс не должен подменять уголовного судопроизводства. Там, где информация доступна непосредственно уголовно-процессуальному методу к нему и следует обращаться. Однако непосредственность эта будет определяться не только чисто гносеологическими моментами, но и рядом других обстоятельств. К примеру, недостаточность информации, указывающей на причастность

В этой связи следует обратить внимание на предложения о том, что не следует злоупотреблять негласностью. См.: Лукашев А.В. О некоторых морально- этических аспектах оперативно-розыскной деятельности // Законность, оперативно-розыскная деятельность и уголовный процесс. Часть 1.-С. 17.

280

лица к преступлению, в некоторых случаях гуманнее (по отношению к этому лицу) производить скрытыми методами: презумпция невиновности вещь замечательная, однако статус подозреваемого (как эпизод истории), даже в случае, если подозрения не подтвердились, едва ли прибавляет плюсов к репутации лица. Однако здесь поднимается на поверхность другая проблема - нравственно ли выяснять эти вопросы, не ставя в известность исследуемое лицо.

Специфический разведывательный характер оперативно-розыскной технологии предполагает, таким образом, ее непременную нравственно- этическую сертификацию1. Признание технологии моральной и нравственной укрепляет веру в познавательные возможности оперативно-розыскного метода.

Морально-нравственная характеристика оперативно-розыскной технологии

Качество и объективность оценки соответствия уголовно-

розыскного процесса моральным, нравственным, этическим и прочим духовным ценностям напрямую зависит от позиции, с которой он (процесс) будет оцениваться.

Вполне понятно, что тестирование ОРД на мораль и нравственность с бытовых позиций вряд ли будет способствовать ее высокой позитивной оценке”. Оперативно-розыскная технология, долгие годы скрываемая от широкой общественности, большинством (в т.ч. и законопослушных) граждан воспринимается как явление аморальное. Это, так сказать, нормальное отношение ко всему, что делает милиция. Об этом отчасти свидетельствует и «народное творчество», например, афоризм: «цель ОРД -

Актуальность разработки морально-этических отношений в ОРД развернуто обоснована А.Г. Маркушиным. См.: Маркушин А.Г. Указ. работа. - С. 98-109.

” Понятно, что с «воровских» позиций ОРД оценивается исключительно отрицательно. И подобная оценка есть несомненное свидетельство суще- ственной антикриминальпои пользы названной деятельности.

281 подлость, а метод провокация». Действительно, тайное проникновение в частную жизнь граждан (если в качестве объекта исследования представлять самого себя) трудно расценивать иначе. Отсюда и наличие в обыденном лексиконе нелицеприятных синонимов ОРМ: подслушивание, подсматривание, доносительство, стукачество, что также предполагает, что ОРД не считается нравственной в традиционном смысле этого понятия .

Если же заходить с другой стороны, с «миссионерской», то оперативно- розыскная технология представляется вполне гуманной и нравственной. Таковой ее делает, по мнению большинства исследователей, цель, которой она служит. «Использование объективно необходимых оперативно-розыскных мер в борьбе с преступностью, указывает А.Г. Маркушин, -это обеспечение эффективной защиты главных ценностей: прав, свобод, чести и достоинства личности, собственности, безопасности общества и государства от преступных посягательств. В этом, прежде всего нравственное и глубоко гуманное предназначение ОРД. Нравственная ценность ОРД обусловливается нравственным значением цели, средств и практического результата»”. О том, что цели и задачи оперативно-розыскной деятельности в сфере охраны правопорядка и обеспечения законности насыщены высоким нравственным содержанием говорит и А.В. Лукашев .

Вместе с тем некоторые ученые полагают, что средства и методы ОРД вообще не стоит оценивать по критерию нравственности. Так, Т.Н. Москалькова указывает, что ни разведка, ни контрразведка, ни их «младшие братья» уголовный сыск и частная детективная деятельность. - в принципе, по своей генетической природе и содержанию не подлежат оценке по критериям нравственности, в том смысле, в котором это понятие применяется в юстиции, так как они не базируются на правоотношениях когда один вправе, а другой обязан, и не проявляются вовне, где

На это указывают и другие исследователи. См., например, Попов А.П. Оперативное обеспечение досудебной подготовки в уголовном судопроиз- водстве России. Дис… канд. юрид. наук. - Н. Новгород, 1997. - С 59. “ Маркушин А.Г. Указ. работа. С. 100.

Лукашев А.В. Указ. работа. - С. 4.

282

работают нормы общечеловеческой морали. В основе оперативно-розыскного метода лежит весьма древняя технология: уголовный сыск (равно как и его ближайшие родственники, - контрразведка и частный сыск) всегда и везде осуществлялся подобными средствами и методами; таким он сложился исторически1.

Вместе с тем диссертант не станет торопиться с выводом о том, что в сфере ОРД действует какая-то особенная мораль и нравственность. По справедливому замечанию В.Т. Томина, нравственность в сфере как оперативно-розыскной, так и уголовно-процессуальной деятельности, естественно, основана на нравственности общечеловеческой, религиозной, классовой, хотя сферы применения, естественно, делают их существенно специфичными. Это в той или иной степени относится, наверное, ко всем видам профессиональной нравственности, к нравственности медика или священника, например. Не будучи уверенным в том, что иудаизм как религия приветствует предательство, В.Т. Томин замечает, что члены синедриона не только имели агентуру (Иуда Искариот предал Христа, за что и получил достославные 30 серебряников), но затем предали и агента, разгласив его имя и деяние2.

Нравственность как детерминанта имеет для оперативно-розыскной технологии более существенное значение, чем для уголовного процесса, поскольку оперативно-розыскное право существенно уступает уголовно- процессуальному по количеству норм, в которых заложены нравственные начала. Кроме того, оперативно-розыскная технология, будучи преимуще- ственно скрытой от глаз социума, менее доступна социальному контролю.

Из этого сам собой напрашивается вывод о том, что нравственность ОРД во многом определяется не нравственностью метода, а соответствующими установками субъекта, проводящего ОРМ. «Принятие любого оперативно- тактического решения … представляет собой ситуацию мо-

Москалькова Т.Н. Указ. работа. - С. 77. “ Цит. по: Попов ИМ. Оперативное обеспечение досудебной подготовки в уголовном судопроизводстве России. Дис. … канд. юрид. наук. - Н. Новгород. 1997.-С. 63.

283

рального выбора»1. «Исключительно важна в этой связи, - подчеркивает А.Г. Маркушин, - жизненная позиция сотрудника, правильное определение им своего места и роли в общественной жизни… Правильные морально- мировоззренческие представления позволяют ему соотнести себя и свои действия с высшими ценностями и тем самым видеть не только неординарность в своей оперативной профессии, но и высокую ее пре- стижность, значимость для общества»”.

Проблема поддержания высокой нравственности сотрудников оперативных аппаратов находится не только в сфере жизненной философии. Проблема эта сегодня в большей мере и материальная. И хотя не пристало в беспристрастном научном труде хлопотать о повышении денежного довольствия оперативного состава, автор все же скажет, что делать это необходимо. Сегодня много говорится о социальном и имущественном расколе общества. Опасаемся, что подобные тенденции вполне проявляют себя и в правоохранительном блоке. Так в оперативно-следственно-судебной среде четко обозначается «зажиточный» слой - судьи. Благосостояние следователей обещают довести до уровня среднего класса, а оперативный состав помещается в третий эшелон.

Материальные детерминанты морали и нравственности оказывают ощутимое влияние на моральный облик борцов с преступностью. Среди основных аспектов нравственной нестабильности сегодня выделяются разные обстоятельства, в частности и такой феномен, как демпферная моральная рефлексия, когда личная моральная ответственность и самоотдача пропорциональны состоянию системы3. В рядах сотрудников МВД наблюдается феномен рационализации морального сознания и моральной

Попов В.Л., Куликов А.В. Специфические черты нравственной сущности ОРД //
Законность, оперативно-розыскная деятельность и уголовный процесс. - С. 68. “ Маркушин А.Г. Указ. работа. - С. 106-107.

Сегодня среди милиционеров нередко можно услышать такую сентенцию: «Если государство делает вид, что оно нам платит, то мы делаем вид, что мы работаем».

284

практики, т.е. формальная логика торжествует над такими иррациональными категориями этики, как честь, верность клятве и долгу и т.п. Предельной степенью рационализации морали служит принцип «и вашим и нашим» . Все это проявляет себя такими негативными и позорными явлениями, как предательство и мздоимство2. Но не меньший вред порой приносит неоправданное служебное рвение и лютая (патологическая) ненависть к преступности^. Среди сотрудников правоохранительных органов имеет место и так называемый синдром «сторожевого пса», заключающийся в мысленной допустимости любых средств по отношению к преступнику, вплоть до пыток и физического устранения без суда и следствия4.

Диссертант не станет развивать далее эту грустную тему, поскольку полагает, что, несмотря на достаточную распространенность аморальных проявлений в оперативно-розыскной сфере, говорить о них, как об общем правиле, вряд ли стоит. В рамках нашей тематики речь идет не об оправдании незаконных средств благостью цели (незаконные методы, вне всякого сомнения, должны изживаться, а законоотступники наказываться по всей строгости), а о нравственной оценке законной оперативно-розыскной технологии. Последняя же по большей части находится в определённых отношениях с тем, станет ли это мероприятие или поведе-

Подробнее по этому поводу см.: Права человека и статус правоохранительных органов (материалы симпозиума в Санкт-Петербургском юридическом институте МВД РФ) // Государство и право.- 1994. - № 11. - С. 81-119. О том, что мораль перестала доминировать в сознании см. также: Иванов И.Г. Нравственность, безнравственность, преступность // Государство и право. - 1994. - № 1 1. - С. 26.

Лобанов М. Под милицейской крышей над коммерсантом не каплет // Российская газета. - 1997. - 28 марта.

По мнению, А.В. Лукашева оперативно-розыскной фанатизм явление не во всем полезное. Лукашев А В. Указ. работа. - С. 17.

Общественный центр содействия реформе уголовного правосудия, при финансовой поддержке фонда Форда, регулярно издает брошюры «Насилие в органах МВД». Однако публикаций на эту тему немало и в официальных изданиях. См., например: Куликов В. Назначен преступником по собственному желанию // Российская газета. - 2001. - 1 5 июня. - С. 7.

285

ние широко известны. В этой связи следует поддержать позицию Н.М. Попова, заключающуюся в том, что «основные усилия необходимо сосредоточить на совершенствовании механизма обеспечения конфиденциальности. Ведь, само по себе наличие стыдных мест, имеющихся у каждого человека, не является ни нравственным, ни безнравственным. Безнравственным при определённых условиях становится их обнародование (обнажение)»1.

Под этим образом, как верно замечает В.Т. Томин, есть дискурсивное основание: ОРД - это такой вид человеческого поведения, нравственность или аморальность которого практически невозможно оценить без действователя. Такой вывод верен, кстати, не только для оперативного работника. Это в полной мере относится и к медику. Поэтому в определённых ситуациях нравственность действия - вторична, она определяется нравственностью субъекта, А коли так, гарантии нравственности ОРД -на входе, на отборе оперативных работников. В медицину надлежит отбирать по наличию у абитуриента чувства милосердия, в оперативники - по наличию чувства справедливости”.

Вопросы нравственности ОРД тесно соприкасается с проблемой за- щищенности граждан, входящих в соприкосновение с оперативно-розыскной технологией. При этом речь должна идти не только о правах законоослушника, но и тех, кто пострадал от противозаконных действий, да и просто людей случайных. Так, О.В. Демковец приметил еще один мало обсуждаемый срез проблемы: «нет должной правовой защиты прав граждан, входящих в контакт с лицом, в отношении которого обоснованно проводятся оперативно-розыскные мероприятия. Их разговоры с объектами ОРМ прослушиваются, корреспонденция просматривается, т.е. произвольно нарушаются их права на тайну переписки, телефонных перегово-

1 Попов Н.М. Указ. работа. - С. 65-68.

Томин ВТ., Поляков М.П., Попов Н.М. Нравственные аспекты оперативно- розыскного обеспечения уголовного судопроизводства // Интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности в эффективном уголовном процессе. - Пятигорск, 2001. - С. 129.

286

ров и др. Не всегда материалы данных мероприятий уничтожаются»1.

Очевидно, что проблемы нравственного тол