lawbook.org.ua - Библиотека юриста




lawbook.org.ua - Библиотека юриста
March 19th, 2016

Смирнов, Александр Витальевич. - Типология уголовного судопроизводства: Дис. ... д-ра юрид. наук :. - Москва, 2001 345 с. РГБ ОД, 71:02-12/80-1

Posted in:

ИНСТИТУТ ГОСУДАРСТВА Ц ПРАВА РОССИЙСКОЙ

АКАДЕМИИ НАУК

А. В. Смирнов

ТИПОЛОГИЯ УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА

Москва 2001

Диссертация на соискание ученей степени доктора юридических наук Специальность 12.00.09 — уголовный процесс, криминалистика и судебная экспертиза, оперативно-розыскная деятельность

ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение 1

Раздел I. ПОНЯТИЕ ТИПОВ И ВИДОВ ПРОЦЕССА

§ 1. Проблема идеальной и морфологической типологизации судопроизводства 27

Раздел П. СОСТЯЗАТЕЛЬНЫЙ ПРОЦЕСС

Глава 1. Понятие состязательности. Ее юридические основания 33

Глава 2. Виды состязательного процесса и их социально-политические основания 43

§1. Виды состязательного процесса и степени социальной свободы 43

§2. Обвинительный (аккузационный) вид процесса 48

§3. Исковые (акционарные) виды состязательного процесса 55

  1. Понятие исковых видов уголовного процесса 55
  2. Частно-исковой уголовный процесс 59
  3. Публично-исковой уголовный процесс 68
  4. Раздел Ш. РОЗЫСКНОЙ ТИП УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА

Глава 1. Понятие розыскного процесса и его юридические основания 77

Глава 2. Виды розыскного процесса и их социально-политические основания … 78

§1. Уголовная расправа 78

  1. Общинное дознание 78
  2. Вотчинный суд 80
  3. Уголовно-административная расправа 81
  4. Военно-полевой суд 82
  5. §2.Ассиза 84

§3. Инквизиционный процесс 86

§4. Следственный процесс 89

§5. Судебный приказ 92

§6. Система принципов розыскного процесса 93

Раздел IV. ОСНОВНЫЕ ИСТОРИЧЕСКИЕ ФОРМЫ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА

§ 1. Соотношение исторических и легислативных форм судопроизводства и их зна чение 104

§2. Английская форма уголовного судопроизводства ПО

§3. Французская форма уголовного процесса 133

§4. Германская форма уголовного процесса 157

§5. Мусульманская (шариатская) историческая форма судопроизводства … 171

I

Раздел V. ОЧЕРК ТИПОЛОГИЧЕСКОГО РАЗВИТИЯ РОССИЙСКОГО УГОЛОВНОГО

ПРОЦЕССА

§ 1. Путь из варяг в греки 181

§2. От Гаввафы до Голгофы 187

§3. Судебно-правовая реформа в России и типология процесса 199

РАЗДЕЛ VI. ДИСКУРСИВНО-СОСТЯЗАТЕЛЬНЫЙ ПРОЦЕСС

§ 1. Судебные Реформы конца XX века и дискурсивная состязательность . . . 208

§2. Дискурсивно-состязательная модель уголовного процесса 252

Рекомендации по использованию научных выводов 325

Заключение 330

Основные источники и литература 334

II

ВВЕДЕНИЕ

f 1. Актуальность темы диссертационного исследования

Чем крупнее цель, тем легче в нее попасть. Поэтому предмет науки требует обобщений — этой меры вещей. Зримым единством общего и частного является типология. Она реконструирует исследуемое множество объектов, объединяя их с помощью методов. Опираясь на сходства и различия исследуемых объектов, типология добивается их идентификации, а в своей теоретически развитой форме отображает внутреннее строение системы,

выявляет ее закономерности, предсказывает возможность существования

неизвестных дотоле объектов.1 Ни одна настоящая наука не обходится без типологии. Юриспруденция по самой своей природе привержена система тизации, компиляции и кодификации — уже древнейшие римские законы были сведены в XII таблиц, а Дигесты Юстиниана в систематическом по рядке излагали 2 тысячи сочинений около 40 знаменитых юристов.2 Однако систематизация и интерпретация правового материала в целях практиче ского использования, по-видимому, слишком часто отодвигала на второй план теоретическую типологию, которая в юридической науке редко осоз- навалась как методологическое средство познания сущности объекта и по строения его системной теории. Не составляет исключения и наука о судо производстве, типологические представления в которой застыли на уровне отдельных юридических определений, отличаясь при этом пестротой, про тиворечивостью и отсутствием единой системы. Научная терминология оперирует «формами», «типами», «историческими формами», «видами» и «моделями», среди которых фигурируют «состязательные», «розыскные», «обвинительные», «тяжебные», «инквизиционные», «следственные», «сме шанные», «континентальные», «англосаксонские», «романо-германские»,

1 См.: Философский энциклопедический словарь. М., 1983. С. 685.

2 См.: Дигесты Юстиниана. М., 1984.

1

«охранительные» и «гражданские»1 и др. Все эти понятия рассматривают уголовный процесс в разных плоскостях, порой основываясь на достаточно произвольных критериях. Но главное состоит в том, что они не составляют единой системы, и в этих условиях крайне затруднительно выявление внут- ренних и внешних связей различных типологических единиц — типов и ви- дов процесса, выяснение степени общности понятий и их иерархической подчиненности. Но каждая из типологических единиц существует не сама по себе, а именно во взаимосвязях — генетических либо принадлежности — с другими единицами, и только в контексте такой взаимосвязи можно наибо- лее полно описать ее подлинную сущность: действительные цели, позволяю- щие единице адаптироваться к своему социальному окружению; движущие силы, обеспечивающие целеполагание; содержание и взаимоотношение ро- левых статусов (процессуальных функций субъектов), за счет чего поддер- живается внутренняя координация частей и внутреннее единство; характер соотношения прав и обязанностей, посредством которого обеспечивается со- стояние равновесия. Вне системного подхода невозможно установить при- годность той или иной разновидности судопроизводства к конкретным усло- виям более общей социальной системы, а значит, правильно оценивать и прогнозировать развитие процессуальных форм. Следует иметь в виду, что со второй половины XX века, и особенно, в последние два или три десятиле- тия, в мире чрезвычайно остро встал вопрос о реформировании уголовной юстиции, которая во многом перестала удовлетворять требованиям общест- ва, перешагнувшего некий исторический рубеж, который многие называют переходом к новому — постиндустриальному, или информационному — ти- пу цивилизации. В этой связи в целом ряде стран (особенно во Франции, Ве- ликобритании, Германии, Италии, Испании, Финляндии, России и др.) идут

1 Многие американские авторы считают континентальные уголовно-процессуаль- ные системы розыскными, что равнозначно у них понятию инквизиционного процесса, который (на наш взгляд, совершенно не основательно) иногда характеризуют также как систему «гражданского права». (См., например: Фридман Л. Введение в американское право. М., 1993. С. 60-61).

2

интенсивные поиски, как на теоретическом, так и практическом уровнях, моделей уголовного судопроизводства, адекватных изменившимся условиям. При этом общим для всех этих стран является стремление усилить в области уголовной юстиции защиту основных прав и свобод человека, однако пути к этому нередко видятся по-разному, в зависимости от специфики представлений правоведов, политиков и законодателей той или иной страны о ее конкретных потребностях. Некоторые государства пытаются решить эту проблему путем заимствований чужих процессуальных форм, среди которых особой популярностью пользуется английский тип судопроизводства, другие развивают в свете новых представлений собственные традиции, например, континентального права. Говорят также о формировании конвергентной общеевропейской формы уголовного процесса. Однако научное решение этого вопроса требует знания закономерностей общеци- вилизационного, а также национального или регионального развития судо- производства. Без учета таких сведений реформы могут себя дискредитиро- вать и зайти в тупик, а возможно, даже будут отброшены назад. Решить эту проблему призвана типология, облегчающая выявление системных связей процессуальных типов и форм по различным критериям и с учетом как со- циологических, так и исторических реалий. Можно сказать, что типология процесса есть обобщенное отражение перманентной объективной логики судебных преобразований, позволяющее сделать их прогноз на будущее. Это делает типологические исследования в этой области особенно актуальными.

  1. Степень научной разработанности темы

Попытка системной юридической типологии с притязанием на построение универсальной теории была предпринята в свое время на основе маркси- стского учения (Н.Н. Полянский, М.А. Чельцов-Бебутов, М.С. Строгович,

3

В.П. Нажимов).1 При этом объявлялись имеющими значение не столько формы, сколько типы процессов как предельный уровень юридического обобщения, напрямую связанный с политэкономической категорией общественно-экономических формаций. Характеризуя сущность такого историко-мате-риалистического подхода и его отличие от всех прочих, В.П. Нажимов пишет: «В буржуазной юридической литературе по уголовному процессу, как правило, не дается определения исторического типа уголовного процесса и даже не используется это понятие. Основное внимание уделяется историческим формам процесса: розыскной, обвинительной и смешанной. Вследствие этого указанные исторические формы уголовного процесса нередко рассматриваются и как типы, и как виды уголовного процесса. Такой формальный подход приводит к полному отрыву от исторической действительности, но зато помогает замаскировать классовую сущность уголовного процесса. Советская юридическая наука наглядно и убедительно показала, что главным и решающим понятием является исторический тип уголовного процесса. Это понятие обнажает классовый механизм уголовного процесса, прикрываемый понятием формы».2

Понятие типа процесса сделалось, таким образом, неким «философским камнем» марксистской процессуальной науки, с помощью которого казалось возможным обратить в «золото» истины неупорядоченный фактический материал. Результаты, однако, оказались значительно скромнее. Понятия «рабовладельческого, феодального, буржуазного и социалистического типов» явились на редкость бесплодными, и дальше констатации их классовой сущности дело не пошло. Более того, признание за ними главенствующей роли объективно содействовало ослаблению внимания к вопросам процессуаль-

1 См.: Полянский Н.Н. Основные формы построения уголовного процесса // Учен. зап. Моск. ун-та. Труды юридич. ф-та. 1949. Вьш. 145; Чельцов-Бебутов М.А. Курс советского уголовно-процессуального права. Т. I. Очерки по истории суда и уголовного процесса в ра бовладельческих, феодальных и буржуазных государствах. М., 1957 — СПб., 1995;Строго- вич М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1958. Гл. ХХХШ; Нажимов В.П. Типы, формы и виды уголовного процесса. Калининград, 1977.

2 Курс советского уголовного процесса. Общая часть./ Под ред. А.Д. Бойкова и И.И. Карпеца. М.,1989. С. 368-369.

4

ной формы, а теория напрямую замкнулась на изучении позитивного законодательства и практики, сопровождаемого обязательной критикой «формальных буржуазных гарантий». Благодаря такому подходу вопрос об отношении российского уголовного процесса к состязательному или розыскному типам был надолго «заморожен», а формы его изучались лишь в рамках утилитарно-позитивистских толкований. В поздний советский период (конец 80-х годов) наметился отход от ортодоксальной позиции. Признавая в целом правомерность данной иерархии понятий типа и формы процесса, указывалось на самостоятельную ценность понятия процессуальной формы, которая «выступает инструментом развертывания типологической сущности процесса».1 С 90-х годов состязательно-розыскная проблематика начинает обсуждаться в литературе.2 Лейтмотивом дискуссий за редким исключением являлось убеждение в необходимости преодоления розыскных начал в российском уголовном процессе и утверждении здесь состязательности. Однако отсутствие достаточно четкой и полной разработки этих понятий порой приводило к предложениям, не вполне адекватным благим намерениям самих авторов.

Так, например, в качестве образца состязательной модели порой рас- сматривается французский тип уголовного процесса, в котором на самом деле все еще довольно сильны рудименты розыскного (следственного) по- рядка. Авторы «Концепции уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации», напротив, полагают ввести смешанное судопроиз-

1 Мещеряков Ю.В. Формы уголовного судопроизводства. Л., 1990. С. 8. Еще раньше, хотя больше в сравнительно-правовом, чем теоретическом ключе, эти вопросы были за тронуты в работе: СВ. Боботов. Буржуазная юстиция. Состояние и перспективы разви тия. М., 1989. С. 47-74.

2 См.: Смирнов А.В. Эволюция исторической формы советского уголовного процес са и предварительное расследование // Советское государство и право. 1990, № 12. С. 57-63; Концепция уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации // Государство и право. 1992, № 8. С. 46-55; Петрухин И.Л., Куцова Э.Ф. О концепции уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации // Государство и право. 1992, № 12. С. 83-85; Савицкий В.М. Уголовный процесс России на новом витке демократизации // Государство и право. 1994, № 6. С. 101-103; Петрухин И.Л. Состяза тельность и правосудие: К 100-летию М.С. Строговича // Государство и право. 1994, № 10. С. 128-137.

5

водство «охранительного типа», не делая различий между ним и «континентальным» процессом. При этом не учитываются внутренние различия и тенденции в континентальных системах, далеко не все из которых в настоящий момент могут быть определены как «охранительные», не говоря уже о том, что понятие «охранительный тип процесса» юридически недостаточно определенно.1 Наконец, сама Российская Конституция 1993 г., требуя осуществлять судопроизводство на основе состязательности (ст. 123), одновременно называет среди субъектов судебной власти, перечисленных в главе VII, и прокурора (ст. 129) — основного носителя функции уголовного преследования, что совершенно несовместимо с состязательным началом.

История повторяется. Подобные недоразумения уже случались. Например, правительство Германии в период общественного подъема 1848 г. объявило в § 46 Основных законов, что в уголовных делах вводится состязательность. Имея в виду реализацию данного обещания и принимая за эталон французский процесс, законодатель принял судебное Уложение, скопиро- ванное с наполеоновского Кодекса уголовного следствия 1808 г., который, в свою очередь, во многом повторял следственно-розыскной Большой уголов- ный ордонанс Людовика XIV.2 Причина всегда была одна — отсутствие сис- темной теории процессуальных форм, основой которой может быть только их научная типология. До сих пор остается неопределенность даже относи- тельно признаков, отличающих состязательный процесс от розыскного, тем более что сами они отнюдь не являются застывшими категориями, постоянно развиваются и преобразуются. С тех пор как И. Планк в 1857 г. главной чер- той состязательности определил пассивность суда, а розыскное начало свя- зал с собиранием самим судом доказательств для постановления приговора,

1 В известном смысле любой тип уголовного процесса может рассматриваться как охранительный, ибо реализует охранительные по своей юридической природе матери альные уголовно-правовые нормы.

2 См.: Миттермайер К. Законодательство и юридическая практика в новейшем их развитии, в отношении к уголовному судопроизводству. СПб., 1864. С. 219-220.

6

то есть с его активностью,1 мало что изменилось. И сейчас нередко продол- жают по традиции считать, что активная роль суда — исключительный атрибут инквизиционного процесса. Однако следует иметь в виду, что судебная активность практически во всех развитых демократических странах, в том числе англо-саксонских, где состязательность — почти религия, в XX в. возрастала, хотя, как правило, в специфических формах, характерных только для суда. Так, по крайней мере, с 40-х гг. XX века в Англии судья в уголовном процессе получил право сам вызывать свидетелей, которых не вызвала ни одна из сторон, проводить их допрос, с тем, чтобы устранить неясности или глубже вникнуть в суть вопроса, если с его точки зрения этого не было сделано сторонами. Единственным условием для этого является обнаружение в судебном заседании таких обстоятельств, которые обвинение или защита не могли предвидеть до окончания демонстрации ими своих доказательств (дела Дэя 1940 г., Оуэна 1952 г., Сендерсона 1953 г., Вильсона 1957 г.)2

Следует иметь в виду, что активность, состоящая в возбуждении или ведении уголовного преследования, которая, действительно, противопоказана всякому состязательному суду, — не одно и то же, что активность в поддер- жании равенства сторон, защите конституционных прав граждан и содейст- вии в этих пределах установлению истины. В приверженности названным целям для суда нет ничего предосудительного — более того, они для него совершенно естественны. Ведь само понятие правосудия этимологически означает «правое» судопроизводство, то есть основанное на справедливости и истине. Другой вопрос, что методы достижения названных целей должны быть таковы, чтобы суд, сделавшись по-своему активным участником процесса, мог сохранить объективность, не становясь невольным агентом обвинения или, напротив, адептом стороны защиты т.д. Примирение требований одно-

1 См.: Plank J. Systematische Darstellung des deutschen Strafprozessrechts. Gottingen, 1857. S. 175; См. также: Глазер Ю. Руководство по уголовному судопроизводству. СПб., 1885. С. 87.

2 См.: Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 514; Полянский Н.Н. Уголовный процесс и уголовный суд Англии. М, 1969. С. 319-320; Мещеряков Ю.В. Формы уголовного судопроизводства, с. 26.

7

временной активности и объективности суда — весьма непростая задача, ре- шение которой, по-видимому, еще долгое время будет одной из главных за- бот уголовно-процессуальной науки. Однако успехи конституционализма, обеспечение подлинного разделения властей делают подобную активность суда допустимой, укрепление же правового государства и усиление социаль- ной защищенности личности — необходимой. Это не ставит под сомнение состязательный тип процесса, напротив, свидетельствует о его дальнейшем и неизбежном развитии, ибо публичная состязательность постиндустриально- го общества конца XX — начала XXI века не может быть той же самой, что частно-исковая состязательность XIX столетия.

Точно так же плодотворная идея разделения трех функций — обвинения, защиты и судебного разрешения дела — как основного признака состяза- тельности, отличающего его от розыска,1 сегодня требует нового, углублен- ного осмысления, подкрепленного типологическим развитием самого объек- та исследования. Время вносит в нее свои коррективы, которые, как нам представляется, заключаются в следующем. Дополнительное развитие полу- чает судебная функция, которая не сводиться только к разрешению дела, но предстает как более широкая по своему объему функция правосудия, прости- рающая свое влияние не только на традиционные судебные стадии, но, в виде судебного контроля, и на предварительное расследование. В отличие от теории активности, теория разделения функций всегда подразумевала, что состязательность — не отдельный принцип, а форма или тип процесса. В этом смысле все принципы, действующие в рамках данной формы, состязательны, точно так же, как все без исключения принципы противоположной формы — розыскные. Они составляют как бы две отдельные тотальные пирамиды. Но в практической жизни нет пирамид. Это означает, что может происходить сме-

1 См.: Баршев Я.И. Основания уголовного судопроизводства с применением к российскому уголовному судопроизводству. СПб., 1841; Случевский В.К. Учебник русского уголовного процесса. Т. I. СПб., 1895. С. 69-70; Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. I. СПб., 1996. С. 61; Тальберг Д.Г. Русское уголовное судопроизводство. T.I. Киев, 1889. С. 22-28.

шение состязательного и розыскного начал, порождая смешанный процесс. Мало того, до сих пор в большинстве процессуальных систем все еще проис- ходит — однако если раньше смешение имело место в основном на уровне функций, то ныне также и на уровне принципов. Например, производство, где уголовный преследователь совмещает выполнение обвинительных задач с полномочиями судебного характера, либо, где один и тот же судья произ- водит не только судебное разбирательство, но и предварительное расследо- вание, согласно классическому учению о разделении функций следовало бы однозначно считать розыскным, что, кстати, отражало исторические реалии XIX и, в известной степени, первой половины XX века. Но если в подобном процессе, несмотря на смешение функций, обеспечивается защита обвиняе- мого, действует презумпция невиновности, уважаются права личности, ины- ми словами, функционируют определенные состязательные принципы, вы- вод должен быть иным, и такое производство можно квалифицировать как смешанное. Авторитет состязательного типа теперь настолько велик, а про- никновение состязательных принципов и форм столь всеобъемлюще, что это способно сделать реальный процесс смешанным даже при внешне розыск- ном способе сочетания функций. Поэтому деления типов и форм судопроиз- водства на состязательные и розыскные в зависимости лишь от характера и соотношения процессуальных функций при всей его важности на сегодняш- ний день уже не вполне достаточно, ибо оно не всегда отражает реальной картины переплетения состязательных и розыскных начал и при практиче- ском применении может давать большую погрешность. Например, претор- ское производство имевшее место в итальянском уголовном процессе, где судья-претор одновременно мог осуществлять предварительное расследова- ние и разрешение дела, бьшо бы опрометчиво объявлять розыскным, точно также как производство в порядке судебного приказа или института «штра- фа по соглашению» и т.п. В подобных случаях речь идет по сути о новой разновидности смешанного процесса, ибо обычно у обвиняемого сохраняется возможность воспользоваться квалифицированной юридической помощью,

9

а также, как правило, заменить по своему усмотрению упрошенную процедуру полноценным состязательным производством. Причем «удельный вес» подобных процедур растет. Так, в современном германском уголовном процессе насчитывается 10 особых ускоренных форм.1 В английской и американской литературе отмечается, что разрешение дел в стадии судебного разбирательства с применением развернутых состязательных процедур — это, скорее, исключение, чем правило, и решающее значение часто имеют отношения обвиняемого и полиции в самом начале процесса,2 что разрешение дел в судах фактически выглядит не столько как процесс противоборства сторон, сколько как сотрудничество, осуществляемое между ними в определенных пределах.3 В Нидерландах 50% всех дел не передается в суд, а рассматривается самой прокуратурой, которая может принимать окончательные решения по делам о преступлениях, караемых лишением свободы на срок не более 6 лет.4

Как ни парадоксально, причина всех этих изменений — рост морального и юридического значения именно состязательного правосознания, неуклонно умаляющего реальную роль розыскных элементов в уголовном судопроизводстве и незримо стоящего на страже интересов личности даже в случае применения порой иных, смешанных процедур, готовых, однако, всякий раз склониться по воле сторон или суда перед чисто состязательной альтернативой. Итак, образно говоря, ветер перемен наполняет паруса именно состязательных кораблей, а когда-то грозным розыскным триерам суждено догнивать на берегу. Тем более актуальной задачей является изучение особенностей современной состязательности и влияния ее на другие типы процесса.

1 См: Peters К. Strafprozeb: Ein Lehrbuch. Heidelberg-Karlsruhe, 1981. S. 500.

2 White R.C.A. The administration of justice. Oxford, 1985. P. 112.

Neubeuer D.W. Amerrica’s courts and the criminal justice system. Norht Scituate (Mass.), 1979. P.31-34.

См.: Петер И.-П. Тан. Система уголовного правосудия в Нидерландах в свете новой уголовной политики//Вестник Моск. Ун-та. Сер. 11, Право. 1997. № 1. С. 59, 72.

10

  1. Предмет и методы исследования

Как только мы погружаемся в понятие типа, естественно встает вопрос о типичном. Какие признаки достойны быть заключенными в типологическую «пирамиду» и сделаться предметом исследования? При этом мы исходим из того, что вычленение предмета всякого исследования неразрывно связано с его методологией. Это порождает прежде всего мысль о развитии — ведь далеко не все, что типично, к примеру, для состязательного процесса раннего средневековья является таковым и для состязательности постиндустриальной эпохи, а розыск при Понтии Пилате — совсем не то, что при Людовике XIV. Более того, архаические формы розыска, как мы увидим в дальнейшем, могут быть не чужды гласности и свободной оценки доказательств, а первоначальная форма состязательности с применением ордалий, напротив, тяготеет к доказыванию формальному. Значит ли это, что все смешалось и никакая типология более невозможна? Конечно нет, если допустить элемент развития, который не может здесь быть ничем иным, как принципом историзма. «История — это философия, поучающая фактами» (лорд Г. Болингброк. «Письма об изучении в пользу истории»). Именно «философия» истории, а не история, как таковая, есть суть историзма. Применяя сравнительно-исторический метод для построения типологии, следует помнить, что история интересует нас постольку, поскольку прокладывает дорогу теории. Поэтому наша работа не «по истории», хотя в ней представлен большой исторический материал; это изучение в пользу теории. Сравнительно-исторический метод играет подчиненную роль по отношению к «большим» типологиям — идеальной и морфологической, но он позволяет развернуть каждую из них в целый ряд видов, будь то модификации состязательности и розыска либо английского, германского, французского или мусульманского (шариатского) типов процесса. Однако иерархия видов состязательности, розыска, а также этапов развития национальных систем, будучи сама по себе интересна, представляет ценность не только и не столько в историческом плане. Тенденция, закономерность развития — вот настоящая цель исследователя, вот что

11

можно увидеть с вершин типологических пирамид! Теория, выводившая ти- пологию процесса из типов государства и права, а последние — из четырех общественно-экономических формаций, намерена была решить именно эту задачу. Однако она так и не смогла удовлетворительно объяснить, почему одни и те же виды («формы») процесса встречались в разных типологических нишах. Так, розыскной процесс известен и при рабовладельческом (inquisitio, de piano —лат.), и при феодальном (вотчинный, инквизиционный суд), и при социалистическом строе («судебные тройки» ОПТУ, «особые совещания»), частно-исковой процесс встречался поголовно при всех формациях и т.д. Но если экономический базис и надстройка поступательно развивались, то почему «кружился на месте» процесс? Ответ на это был довольно невнятным, он состоял в том, что «.. .одни и те же формы уголовного процесса, конечно, с известными различиями могут иметь место в разные исторические эпохи, но соответственно экономическим формациям их содержание представляется различным».1 Другими словами, формы процесса всегда были одни и те же, но вот только служили они разным хозяевам. Столь банальный вывод, кажется, разочаровал даже самого автора, поскольку далее на протяжении восьмисот страниц своей прекрасной работы он дает блистательный анализ не «классовых типов», а именно конкретных процессуальных форм всех времен и народов. А они-то как раз и свидетельствуют, отчего в том или ином историческом контексте менялся процесс, почему оставался прежним или даже деградировал.

Этим внутренним критерием может служить, на наш взгляд, степень со- циальной и духовной свободы индивидов, пользующихся «услугами» судо- производства в том или ином обществе. Свобода связана, конечно, и с эконо- мическим фактором, но видеть причину ее расширения лишь в развитии производственных отношений — примерно то же самое, что из всех оттенков светового спектра различать один желтый цвет. Степень свободы определяется целой гаммой естественных и культурных причин и условий (географи-

Чельцов-Бебутов М.А. Очерки по истории суда и уголовного процесса…, с. 24.

12

ческих, политических, этнических, религиозных и др.), порою превратностя- ми судьбы, «зигзагами истории», которые не всегда поддаются строгому логическому объяснению, а тем более предсказанию. Но именно их резуль- тирующий вектор составляет понятие цивилизации. Широкий цивилизацион- ный тип, свободный от какого бы то ни было монизма, позволяет понять, по- чему на мусульманском Востоке, несмотря на обитую восходящую линию техногенного развития, презрев все «смены формаций», тысячу лет прекрас- но себя чувствует «правда древнего Востока» — шариат, а на Западе в самые разные эпохи неизменно пробуждается спрос на «писаный разум» универсального римского права. «Западный», или либеральный, тип цивилизации отпочковался от общего «восточного» ствола (универсальный «азиатский способ производства», по Марксу) в VI в. до н.э. Начавшись с «греческого чуда» — юридической революции Солона и Клисфена, умудренный ratio scripta римского права, оживленный «варварской» свободой и смирённый Христианством, он обеспечивает, в конечном счете, развитие духовной и политической свободы, периодическое расширение ее социальной базы и поэтому в целом комплиментарен состязательной идеологии. Впрочем, «западный» путь знавал не только античность, Ренессанс и либерализм, он прошел также через костры инквизиции, «Молот ведьм»1, якобинские гильотины и нацистские концлагеря. Но приступы врожденной «азиатчины» случались все реже. Более того, он сумел и извечное «восточное» принуждение поставить себе на службу, перековав инквизиционность в публичность, а из «повальных обысков» сотворив суд присяжных.

Свобода дается нелегко, но, постепенно прибывая, она (согласно феноме- нологии Гегеля) минует свою низшую природно-чувственную, «субстанци- альную» ступень, на которой законы представляются индивиду как чисто внешние запреты и заповеди, не связанные с его внутренним мироощущени- ем и совестью, а место истины занимает палладиум (Юнг) — символы, фор-

1 «Молот ведьм »(«Malleus maleficarum») — знаменитый трактат конца XV в., катехизис инквизиции.

13

мальные обряды и правила. Затем она достигает уровня «свободной субъек- тивности» и «примирения» с природно-чувственным, где уже есть место внутреннему убеждению и признанию роли истины, а за другими — равных прав, хотя на первом месте остается все же собственный частный интерес. Наконец, наступает фаза «примирения» индивида не только с природно- чувственным, но и со своей социальной сущностью, со своей социальной истиной, когда общественные потребности больше не воспринимаются подавляющей частью людей как помеха их частным интересам. Индивидуальность прорастает через индивидуализм. Каждой из этих эгалитарных ступеней, как будет показано в дальнейшем, отвечает свой вид состязательного процесса: обвинительный, акционарный (исковой) и т.д. На высшей фазе, совпадающей с «третьей», постиндустриальной (информационной) волной развития цивилизации (Э. Тоффлер), судебный процесс постепенно приобретает новую качественную определенность, дискурсивно-состязателъный вид, в котором независимость суда и равенство сторон дополняются активным потенциалом всех участников процесса и его социальной открытостью, которая, на наш взгляд, должна составить новое, дискурсивное содержание начала публичности. Следует, однако, особо оговориться, что формирование этого вида еще только началось, поэтому признаки его, часто извлекаемые нами индуктивно из национальных форм, не могут претендовать в данной работе на ис- черпывающую полноту. Не все свойства этой новой модели можно прови- деть через толщу десятилетий, и жизнь неизбежно внесет в нее свои коррек- тивы. Однако основные конструктивные особенности ее построения уже видны — они связаны с дальнейшим развитием состязательности в направлении углубления гарантий соблюдения индивидуальной справедливости, обеспечения продуктивных интересов личности в судопроизводстве.

Неудовлетворенность прежней парадигмой научного мышления, порож- даемая ощущением глубинных социальных изменений, спорадический по- иск новых научных подходов дали такое направление исследований типов уголовного процесса, которое в целом можно охарактеризовать как не столь-

14

ко юридическое, сколько социологическое, в том смысле, что оно исходит не из внутреннего юридического анализа тенденций судопроизводства, а непо- средственно из представлений авторов о неких социальных потребностях. Это направление в свою очередь распадается на ряд течений, в числе кото- рых можно выделить технократические, естественно-научные политические и иные. Они получили развитие главным образом в западной юридической литературе.1

Так, американским ученым Г. Пэккером традиционной английской юридической модели должной правовой процедуры (due-process) противопоставлена модель, основанная на идеях контроля над преступностью (crime-control model). Если первая модель сугубо состязательна, то crime-control model являет ей полную противоположность. Судебная процедура заменяется административной, а процессуальные формы непроцессуальными. Решающее значение придается неформальным способам установления фактов, не сдерживаемых никакими правилами об исключении доказательств. Репрессивные меры рассматриваются как функция уголовного судопроизводства, а весь процессуальный механизм — как способ быстрейшего прохождения дел. Другим американцем, М. Кингом в 1981 г. была предложена «медицинская модель» (medical model). Она базируется на представлениях о социальной функции перевоспитания. Преступность трактуется как симптом, требующий вмешательства. Соответственно цель уголовного процесса видится в воздействии на правонарушителя, которое «излечивает» его от криминальных рецидивов. Процедура рассмотрения дела становится подобной комплексу медицинских действий: диагноз, прогноз, лечение и т.д. Функция полиции и суда состоит в сборе информации, необходимой для избрания надлежащего вида «лечения» преступника и потому может выражаться в непроцессуальных формах. Бюрократическая модель (bureaucratic model) превыше всего ставит быстроту и эффективность процедуры, поощряет сотрудничество с системой правосудия и, напротив, предполагает наказание за необоснованное затягивание процесса. Модель изменения социального статуса (status-passage model) рассматривает уголовный процесс как совокупность приемов, призванных опозорить, заклеймить виновного, изменить его общественное положение. Наконец, возможна классовая, или властная модель процесса (power-model), согласно которой суды и агенты уголовной юстиции представляются как часть государственного аппарата, деятельность которого подчинена интересам господствующего класса.

1 См. об этом: White R.C.A.The administration of justice. P. 113-114.

15

— Тем, кто замышляет реформы и предлагает изменения в сфере право судия, знание моделей уголовного судопроизводства предоставляет шанс бо лее ясно определить приоритеты, которым отдается преимущество в системе уголовной юстиции, — говорит об этих моделях исследователь данного во проса англичанин Робин С.А.Уайт.

— Если предпочтение отдается due-process модели, — продолжает он, — неизбежно введение новых ограничений для обвинения, исключение доказа тельств, добытых незаконным путем и т.д., когда же избирается модель crime-control, процесс доказывания виновности облегчается за счет исполь зования любых обвинительных материалов и т.д.1

Следует, однако, заметить, что реальное содержание перечисленных моделей судопроизводства по существу исчерпывается их целями (в том виде, как их понимают авторы). Но определить цели — еще не значит создать процессуальные типы, то есть идеальные конструкции, воплощающие существенные юридические связи. Кроме того, сам выбор целей не произволен, он, в конечном счете, детерминирован цивилизационными факторами. Типология судопроизводства не «клумба», а «корабельная роща» — судебные системы не насаждаются по вкусу отдельных законодателей, а прорастают в течение многих лет, порой веками. Тем не менее, Уайт прав в том, что социоло- гический подход при исследовании уголовного процесса и его типов необходим, однако он приобретает настоящую ценность лишь в том случае, если представляет собой социологию процессуальных форм, то есть синтез юридического анализа и социологического казуального объяснения социального действия.

Потому-то одной из основных задач данной работы явилось исследование состязательности во всех ее типологических проявлениях, как чисто юридических, так и социологических, а также определение сущности и видов розыска с целью конкретизации его роли в историческом процессе и реального места в процессе юридическом. Связующим звеном между социаль-

1 White R.C.A.The administration of justice. P. 113-114.

16

ным и юридическим является понятие метода правового регулирования. Трехсторонний арбитральный метод, как представляется, лежит в основе со- стязательного производства, играя в нем определяющую роль. Естественной социальной средой для него является свобода и автономия индивидов. Розы- скной же процесс происходит от метода власти — подчинения (администра- тивного, или императивного), как бы одолженного судопроизводством у сферы управления. Его употребление в уголовном процессе обычно связано с авторитарными социально-политическими тенденциями. Впрочем вектор самой авторитарности (Юлий Цезарь, Петр I, Наполеон Бонапарт, де Голль и т.п.), как показывает история, не всегда может быть оценен однозначно. Так, со временем правления названных исторических деятелей в той или иной мере были связаны известные отступления от состязательности (imperium gladii римских преторов с I в. до н.э., Краткое изображение процессов 1715 г., Кодекс уголовного следствия 1808 г., чрезвычайные акты 1958 г. во Франции и т.д.), которые, однако, как свидетельствует опыт, были в свое время исторически оправданы, работая в конечном итоге на общий поток цивилизацион-ного развития. Это не апология «инквизиционного» начала, но История, кажется, не знает не только сослагательного, но и неопределенного наклонения. Розыскной процесс в качестве ведущей модели появился тогда, когда это было необходимо и сошел с главной сцены, когда у общества отпала в нем нужда. Но и по сей день розыскной элемент, хотя и фрагментарно, все еще явно или скрыто присутствует практически в любом из существующих морфологических типов. Следует ли ставить вопрос о его немедленном изгнании, или вопрос должен решаться более тонко — путем перерождения бывших розыскных элементов в смешанные процедуры, совместимые с состязательностью. Для начала розыскному наследию требуется «не анатомия, а автономия», то есть задача состоит в том, чтобы на основе научных представлений найти розыскному элементу место, адекватное современному значению административного метода регулирования, например, на периферии уголовного процесса в некоторых альтернативных, подконтрольных состяза-

17

тельности смешанных формах упрощенного и ускоренного производства по делам об уголовных деликтах, тесно соприкасающихся с административны- ми правонарушениями. Правда, в этих случаях можно говорить о том, что розыскной принцип стремительно теряет свою индивидуальность, качествен- ную определенность, одиозную репутацию, закрепившуюся за ним в течении веков, а административный метод правового регулирования обретает какую-то новую, открытую и либеральную форму, которую уже невозможно называть в полном смысле этого слова розыскной. По всей видимости, объяснение этому факту кроется в том, что из розыска в реальном процессе «выхолащиваются» традиционно розыскные принципы, такие как письменность, тайна и др., замещаясь на противоположные состязательные, а одного только соединения задач уголовного преследования и правосудия в компетенции единого органа уже не вполне достаточно для того, чтобы говорить о сохранении розыскного типа. В этом же направлении ориентирует и опыт ряда развитых стран (Англии, США, Австралии, Японии и др.) в сфере так называемого альтернативного разрешения споров (alternative dispute resolution — англ., викай, шотей— япон.). Сущность альтернативных уголовной или гражданской юстиции методов решения дел заключается в отказе от ведения судебного состязания, взамен которого с разрешения и с участием государственного органа (судебного или уголовного преследования), используются различные неконфликтные и примирительные процедуры. Наиболее яркой формой альтернативы служит медиация (mediation), у истоков которой в «сфере влияния» уголовного процесса стоят норвежец Н. Кристи и англичанин М. Райт.1 Нарушитель уголовного закона и потерпевший с разрешения органа уголовного преследования или суда пытаются разрешить конфликт в рамках медиационного соглашения, прибегая к посредничеству третьих лиц. Необходимым условием применения медиации является наличие убедитель- ных доказательств виновности, ее признание правонарушителем, а главное,

1 См: Wright M. Victims, mediation and criminal justice // The criminal law review. 1995. №3.

18

готовность обеих сторон к примирительной процедуре. На основе примири- тельного соглашения при соблюдении ряда условий (тяжесть преступления, наличие публичного интереса в уголовном преследовании и др.) может быть вынесено решение о прекращении уголовного дела. Даже в случае, если окончательное решение по делу принимается самим органом уголовного преследования, такую процедуру никак нельзя назвать розыскной. Интерес- ную попытку типологического осмысления подобной практики с позиций библейских ценностей предпринял проф. Г. Бианки (Амстердамский свобод- ный университет).1 Согласно предложенной им концепции законодательный способ регулирования разрешения конфликтов, основанный на априорном представлении о том, что государственные нормы полностью соответствуют интересам всех членов общества, на деле не обеспечивает подлинной справедливости, ибо не учитывает индивидуальных различий. Результатом является отчуждение граждан, недоверие к закону и государственному пра- восудию, то есть аномия (»отсутствие закона») и неспособность права вы- полнять свои функции. Ей должна быть противопоставлена эйномия, то есть система, при которой индивиды, при минимальном вмешательстве госу- дарства, могут сами создавать право и разрешать свои конфликты. Конфлик- ты при эйномическом типе правосудия могут решаться через посредников, мировых и третейских судей, то есть медиативным способом. Конечная цель — не «уничтожение» правонарушителя, а оптимальное разрешение конфликтной ситуации на основе дискурса, в котором могут принять участие все желающие, примирение сторон и возмещение ущерба. Вместе с тем для успешного контроля за действием эйномической системы должна сохраняться возможность применения государственных репрессивных мер, что означает сохранение двойной, аномически-эйномической системы юстиции.

Все это подтверждает вывод о том, что уголовная юстиция нуждается в новой философии и стратегии борьбы с преступностью.2 Становлению «эй-

1 Bianchi H. Alternativen zur Strafjustiz: Biblische Gerechtigkeit. Munchen-Kaizer- Mainz. 1988. S. 45-53, 87-88.

2 Лунеев В. В. Преступность XX века. М., 1997. С. 459.

19

номической» модели должны отвечать и встречные изменения государствен- ной юстиции в духе максимального стимулирования продуктивных индиви- дуальных интересов. Путь к этому лежит через развитие состязательных идей в соответствии с новыми требованиями времени. Было бы также неправильно видеть в предлагаемой нами в данной работе дискурсивно-состяза-тельной модели, символ одряхления либеральной демократии, либо ослабления борьбы с преступностью. Напротив, она может стать воплощением эффективного социально-правового контроля, но контроля истинно публичного, не пытающегося в бурном водовороте общей борьбы с криминалом заодно ловить и «рыбку» своекорыстных интересов политэкономических элит. Подводя итог, можно сказать, что главным предметом настоящего диссертационного исследования является типологическая закономерность изменений процессуальных форм в связи с поступательным социальным развитием. Этим определяется и методология исследования, которая включает применение не только догматического юридического метода, но также сравнительно-исторического, сравнительно- правового методов, а также философских и социологических подходов, основанный на идеях Гегеля, Вебе-ра, Парсонса, Хабермаса и Тоффлера (метода идеальных типов, системного, цивилизационного, феноменологического).

  1. Цель и задачи исследования

Целью диссертационного исследования является создание научной типо- логии, охватывающей основные разновидности уголовного процесса, выяв- ляющей их существенные взаимосвязи, характер зависимости от социальных факторов и позволяющей на этой основе установить тенденции развития процессуальных типов и форм, а также прогнозировать их дальнейшие изменения. В рамках названной цели диссертант ставит перед собой следующие задачи:

  1. Обосновать критерии (идеальные и морфологические) типологиза-ции уголовного процесса.

20

  1. Раскрыть понятия состязательности и розыска в уголовном процессе, их юридические и социально-политические основания.
  2. Выделить виды состязательного и розыскного процессов, их существенные признаки, условия возникновения и генетические взаимосвязи.
  3. Охарактеризовать основные реально существующие исторические формы (морфологические типы) уголовного процесса с точки зрения соотношения в них состязательных и розыскных начал.
  4. Выявить тенденции типологических изменений уголовного процесса в связи с цивилизационным развитием общества.
  5. Дать анализ и оценку важнейших путей реформирования уголовного процесса в современном мире, имея в виду прежде всего опыт европейского, в том числе российского, судопроизводства.
  6. На этой основе наметить контуры синтезирующей теоретической модели состязательного уголовного процесса, отвечающей формирующимся усло- виям постиндустриального (информационного) этапа развития цивилизации.
  7. Научная новизна и теоретическая значимость исследования

В диссертации впервые предпринята попытка создания системной теории процессуальных форм, классифицирующей и описывающей по разным критериям основные мировые типы уголовного судопроизводства. При этом типологические единицы представлены в ней во взаимосвязи как иерархиче- ская система, усложняющаяся и раскрывающаяся по мере развития истори- ческого процесса. Определены социально-исторические условия, которым соответствует каждая типологическая разновидность. В русле фундамен- тальных тенденций социального и цивилизационного развития и на основе сравнительно-правового анализа судебных реформ XX в. дан прогноз типо- логических изменений уголовного процесса, разработана новая, синтези- рующая модель дискурсивно-состязательного судопроизводства, адекватная эпохе информационного (постиндустриального) общества.

21

  1. Положения, выносимые на защиту

Для публичной защиты автором выдвигается следующая совокупность положений.

  1. Понятия состязательного и розыскного процессов суть «чистые» иде- альные типы судопроизводства, служащие средством выявления наиболее существенных и абстрактных связей процессуальной реальности. Каждый из этих типов образует разветвленную систему подчиненных генетических ти- пов, или видов судопроизводства, локализованных во времени и пространстве. Выделена также система морфологических типов, к которой отнесены современные морфологические архетипы, или исторические формы процесса. От этих форм-архетипов производны конкретные режимы судопроизводства, существующие в отдельных странах — легислативные формы процесса. Смешанный процесс рассматривается как принадлежность не идеальной, а морфологической типологии. Смешение розыскных и состязательных элементов может происходить не только на уровне функций, но и на уровне принципов.
  2. В юридическом отношении определяющим для состязательности является арбитральный метод правового регулирования, имплицитно включающий диспозитивный и императивный методы, но не сводимый лишь к ним. Розыскной тип процесса есть результат применения к сфере судопроизводст- ва исключительно императивного (административного) метода регулирова- ния, заимствованного из сферы государственного управления.
  3. С точки зрения социальных условий состязательный процесс проявляется там, где существует личная свобода и автономия индивидов. В основе развития состязательных генетических типов лежит исторически обуслов- ленный прогресс социальной и духовной свободы личности, этапам которого соответствуют определенные виды состязательности — аккузационный (обвинительный), частно- и публично-акционарные (исковые), а также публичный дискурсивно-состязательный. Розыскной процесс не исключен из данной теоретической схемы, ибо в философском смысле может рассматриваться в
  4. 22

качестве консервативной стороны противоречия, как диалектическая противоположность состязательности. В цивилизационном плане он — исторически закономерный этап развития судопроизводства, в рамках которого в форме принципа официальности возникают и созревают предпосылки будущего публичного начала, полностью обретающие новую качественную определенность лишь в публичных разновидностях состязательного типа процесса.

  1. Итогом всего предшествующего пути развития уголовного процесса должен стать новый генетический тип состязательности — дискурсивно- состязательное судопроизводство, связанное с коммуникативным типом со- циального действия. В основу дискурсивной модели положены такие начала, как функциональное равенство сторон, нонкомбатантность обвинения, су- дебное участие на всех стадиях процесса, активность сторон, включая их дискреционные полномочия по возбуждению обвинения, собиранию доказа- тельств и проведению альтернативного расследования; субсидиарная (эгали- тарная и легальная) активность суда, принцип целесообразности публичного обвинения и возможность заключения в уголовном процессе медиационных мировых соглашений. При этом сохраняются и очищаются от розыскных на- слоений все прочие, традиционные состязательные принципы: публичность, независимость суда, разделение процессуальных функций, право на защиту, презумпция невиновности, непосредственность исследования доказа- тельств, устность, гласность, уважение прав и законных интересов личности и т.д.
  2. Потерпевший в публичном состязательном процессе должен всегда на- деляться правом на субсидиарное (замещающее) обвинение. «Народное» же обвинение должно быть только добавочным.
  3. Предложена плюралистическая концепция беспробельного судебного контроля за актами предварительного расследования, основанная на распре- делении полномочий между различными органами и инстанциями, включая следственного судью, апелляционную судебную инстанцию, мировых судей и некоторых других субъектов. При этом должны учитываться особенности
  4. 23

объектов судебного контроля и в каждом случае устанавливаться адекватное соотношение объекта и субъекта.

  1. Критерием признания контролирующей судебной инстанцией недей- ствительными (аннулирования) следственных и иных процессуальных дей- ствий, проведенных с нарушением закона является существенность допу- щенных процессуальных нарушений в совокупности с их невосполнимо- стью. Существенными предложено считать нарушения, посягающие на «несущие конструкции» всякого состязательного процесса — принципы ра- венства сторон и независимости суда. Невосполнимыми — такие существен- ные нарушения, после совершения которых сохранение равенства сторон и независимости суда при производстве по данному делу не может быть кон- статировано с полной несомненностью.
  2. Начало судебного разбирательства дела должно удовлетворять требо- ванию срочности, под которым понимается разумность, умеренность и при- емлемость сроков, истекших с момента ареста или возбуждения обвинения против конкретного лица. Обосновывается тезис о том, что эти требования связаны прежде всего с максимальными сроками возможного ареста, естест- венный предел которых должен, однако, устанавливаться не произвольно, а по нижней границе санкций уголовного закона, предусматривающих наказа- ние в виде лишения свободы. С этими сроками должны коррелировать и сроки предварительного расследования в отношении арестованных обвиняемых до момента предания суду или начала судебного разбирательства, которые (с учетом международного опыта) можно ограничить законодательно.
  3. Правило поп bis in idem имеет не только материально-правовой, но также процессуальный характер и происхождение. Положение о запрещении повторного преследования защищает не только от многократных наказаний за одно и то же правонарушение, но и от повторного преследования за одно и то же преступление после оправдания. Оно защищает также от повторного преследования за одно и то же преступление после осуждения. Применение правила поп bis in idem в совокупности с правилом о распределении бремени
  4. 24

доказывания в уголовном процессе использовано в работе для выработки предложений по реформированию стадий пересмотра судебных решений в духе строгого соблюдения состязательных требований.

  1. Дана характеристика английской, французской, германской и шариатской исторических (морфологических) форм уголовного процесса, которые рассматриваются по этапам их исторического развития и в генетической взаимосвязи. Предлагаются тезисы о норманно- романском происхождении английского уголовного процесса и норманнском элементе в древнерусском судопроизводстве, которое рассматривается как часть общеевропейского потока правового развития. Также выдвинута гипотеза о влиянии шариатской системы доказательств на формирование легальной системы доказательств в европейском инквизиционном процессе.
  2. Российский уголовный процесс развивался в собственных обвини- тельных и частно-исковых, розыскных и смешанных следственно- состязательных формах, которые в разное время испытывали на себе влияние норманнских, германских, французских и, отчасти, английских исторических типов. В советский период в нем наметились признаки самостоятельного («социалистического») исторического типа, многие из которых продолжают существовать и по сей день.
  3. Теоретически возможным и практически целесообразным направле- нием реформирования российского уголовного процесса в XXI столетии является преобразование его в дискурсивно-состязательный тип судопроизводства.
  4. Практическая значимость диссертационного исследования

Практическая значимость данного исследования состоит в возможности применения его результатов при разработке теоретической модели европейского уголовного процесса, в том числе, в целях реформирования российского судопроизводства.

25

  1. Апробация и внедрение результатов исследования

Диссертация подготовлена на кафедре правоохранительной деятельности Санкт-Петербургского гуманитарного университета профсоюзов, на которой осуществлялось ее обсуждение и предварительная экспертиза. Ряд положений диссертационного исследования излагались в докладах и сооб- щениях, представленных на научно-практических конференциях и симпо- зиумах: «Международное сотрудничество в борьбе с организованной пре- ступностью» (Санкт-Петербургский юридический институт Генеральной прокуратуры Российской Федерации, Департамент юстиции США, 27 — 29 мая 1997 г.), «Организованная преступность — угроза культуре и державно- сти России» (Санкт-Петербургский гуманитарный университет профсоюзов, 24 октября 1997 г.), Всемирный Конгресс «Итоги тысячелетия» (Админист- рация Санкт-Петербурга, 20—24 ноября 2000 г.), Проблемы уголовного процесса России XXI века, Санкт-Петербургский государственный университет, Ассоциация юристов Санкт-Петербурга, 28 марта 2001 г.).

Непосредственно по теме диссертации автором опубликованы три моно- графические работы: «Эволюция уголовного процесса: типы и формы» (ЛГУ, 1989, деп. ИНИОН АН СССР № 40783 от 12.01.90 г.), «Модели уголовного процесса» (СПб: Наука, 2000), «Состязательный процесс» (СПб.:Альфа, 2001). Многие ее положения содержатся также в трех учебных пособиях, комментариях и научных статьях. Материалы диссертации используются автором при чтении лекций и разработанных им спецкурсов: «Мировые модели судопроизводства»и «Актуальные проблемы судебно-правовой реформы» на юридическом факультете Санкт- Петербургского гуманитарного университета профсоюзов и факультете социальных наук Российского Государственного педагогического университета им. А.И. Герцена.

26

Раздел I ПОНЯТИЕ ТИПОВ И ВИДОВ ПРОЦЕССА

§ 1. ПРОБЛЕМА ИДЕАЛЬНОЙ И МОРФОЛОГИЧЕСКОЙ ТИПОЛОГИЗАЦИИ

СУДОПРОИЗВОДСТВА

Понятие типа в современной науке неразрывно связано с понятием типологии, то есть метода научного познания, в основе которого лежит расчленение систем объектов и их последующая группировка с помощью обобщенной, идеализированной модели, или типа. Типология служит одним из важнейших средств познания объекта и создания его теории. В научном познании применяются различные ее формы. В частности, различают идеальную, морфологическую и сравнительно-историческую типологии.1 Метод идеальных типов, изначально основанный на методологических представлениях Макса Вебера, — это создание абстрактных конструкций, предельных логических понятий, не имеющих прямого аналога в реальности и используемых для исследования причин и характера отклонений исторической действительности от идеальной модели. Напротив, морфологическая типология предполагает поиск некоего реального архетипа, являющего собой «план строения» входящих в изучаемую систему объектов.2 Архетип служит как бы исходной точкой, образцом для выработки производных форм, составляющих все многообразие реальных проявлений исследуемого феномена. Вместе с тем важно подчеркнуть, что любой тип, в том числе и морфологический, есть всегда в той или иной степени упрощенная модель действительности. Однако упрощение упрощению рознь. Если для идеальных типов оно состоит в конструировании логической фикции, нигде не воплощенной в чистом виде, то при морфологической типологии упрощение удовлетворяется лишь тем, что в характеристике архетипа опускаются случайные и второстепенные детали, прочее же существует в реальности.

1 См.: Философский энциклопедический словарь. М., 1983. С. 685.

2 Там же.

27

Дополняя идеальную типологизацию сравнительно-историческим методом, получаем наряду с типами исследуемого явления понятие его видов. Идеальные конструкции нельзя считать изолированными от реальной жизни — иначе они были бы абсолютно бесполезны. Идеальные типы потому и называются идеальными, что в основе их лежит некая логическая абстрак- ция. Но это существенная логическая абстракция, она отражает объективные закономерности генезиса предмета в форме, отвлеченной от поворотов и зигзагов исторического процесса, теоретически свободной от всего случайного и второстепенного. Тем не менее даже в очищенном и спрямленном (идеальном) виде объективные закономерности предмета не исключаются из общего потока развития. Поэтому идеальные типы меняются по мере развертывания исторического процесса, обретая новую качественную определенность на каждом его витке. Тем самым идеальный тип насыщается новыми признаками, а значит, конкретизируется применительно к различным этапам своего развития. В веберовской социологии такой исторически адаптированный идеальный тип служит средством раскрытия генетической связи исторических явлений и именуется генетическим идеальным типом.1 Для простоты использования обозначим понятие генетического идеального типа как вид идеального судопроизводства, учитывая при этом научную традицию, которая связывает понятие видов с системным уровнем меньшей степени общности по сравнению с понятием типа, имплицирующем понятие видов (например, соотношение типов и видов в биологии и т.д.).

В теории судопроизводства в качестве идеальных типов фигурируют по- нятия состязательного и розыскного процессов. Ни одна реальная уголов- но-процессуальная система ныне не знает состязательных или розыскных процедур в их абсолютно чистом виде. Каждый позитивный порядок процесса, в отличие от идеального, есть результат исторических наслоений, воплощающий в той или иной степени обе названные модели.

1 См.: Громов И.А., Мацкевич А.Ю., Семенов В.А. Западная теоретическая социология. 1996. С. 104-105.

28

Никакой тип не может слишком долго оставаться в первозданной чис- тоте уже по той простой причине, что он существует в реальном мире, где все взаимосвязано и подвержено взаимному влиянию.1 В дальнейшем будет показано, что даже такой, казалось бы, нерушимый оплот состязательности, как английское судопроизводство, на поверку обнаруживает черты исторического родства с инквизиционными процедурами средневекового французского процесса XV—XVI вв., более того, фактически продолжает нести в себе в скрыто-рецессивной форме некую розыскную составляющую.

Вычленяя множество реально существующих или существовавших в прошлом режимов судопроизводства, мы переходим от общего — понятия идеальных типов и их видов — к особенному и отдельному, от внутреннего — к внешнему, то есть получаем понятие форм процесса. С точки зрения типологии, эти формы, строго говоря, также представляют собой типы судопроизводства, но не отвлеченно- идеальные, а реальные. Говоря о формах судопроизводства, мы имеем в виду не идеальный, а морфологический принцип типологизации и морфологическую систему типов, предмет которой — действительность, а не абстракция. Следует различать исторические и легис-лативные формы процесса.

Исторические формы — это архетипы реального судопроизводства, его первоисточники и эталоны. Они — квинтэссенция, основное содержание конкретных форм процесса, исторически развившихся в определенных странах и оказавшихся настолько удачными, что послужили образчиками для других народов. В юридической литературе советского периода под историческими формами обычно понимали триаду: состязательный, розыскной и смешанный процессы,2 иногда добавляя сюда в качестве самостоятельного

1 «Всякий положительный процесс, — писал И.Я. Фойницкий, — есть продукт исто рических наслоений, совмещающий оба порядка, и в чистом виде действительности неиз вестен ни розыскной, ни состязательный порядок, так как всякий положительный про цесс складывается из институтов того и другого». (Фойницкий И.Я. Курс уголовного су допроизводства. Т. I., с. 61).

2 См.: Нажимов В.П. Типы, формы и виды уголовного процесса, с. 31.

29

члена обвинительную разновидность.1 При этом понятию формы обычно противополагалось понятие типа судопроизводства,2 призванного, по мысли авторов, отражать классовые тип и сущность государства и права (рабовладельческий, феодальный, буржуазный, социалистический). Правда, так и осталось неясным: какая конкретно форма соответствует «социалистическому типу» процесса? Первоначально М.С. Строгович и Н.Н. Полянский характеризовали его как смешанный. Вскоре, однако, выяснилось, что советский процесс неудобно (и небезопасно!) именовать таким образом — ведь термин «смешанный» расшифровывается как состязательно-розыскной, а официальная идеология того времени не могла примириться с утверждением, что «самое прогрессивное» социалистическое правосудие хоть на йоту может быть сродни инквизиционному процессу. Советский процесс был признан социалистическим, без обсуждения, к какой «форме» он относится.3 По-видимому, именно тогда было изобретено понятие исторической формы судопроизводства, призванное отодвинуть этот щекотливый вопрос в раздел истории процессуальной науки. То, что в советский период причисляли к исторической форме — состязательные и розыскные элементы — в настоящей работе, напротив, считается внутренним содержанием судопроизводства. Более заслуживает, на наш взгляд, называться исторической формой реальность, которая сформировалась в разных странах и регионах в результате конкретно- исторического процесса. Отчетливо выделяются четыре базовых, или исто- рических, формы уголовного процесса, которые можно определить как анг- лийская, французская, германская и шариатская (мусульманская). В совет- ский период происходило также формирование самостоятельной социали- стической исторической формы процесса. Кроме того, в отдельных регионах, в основном там, где продолжают существовать традиционные об-

1 См.: Н.Н Полянский. Вопросы теории советского государства и права, с. 21- 24; Ю.В. Мещеряков. Формы уголовного судопроизводства, с. 16.

2 См.: Н.Н. Полянский. Вопросы теории советского государства и права, с. 19-21, В.П. Нажимов. Типы, формы и виды уголовного процесса, с. 31

3 См.: Н.Н. Полянский. Вопросы теории советского государства и права, с. 41-50.

30

щества,—до сих пор сохраняются и некоторые иные, реликтовые формы су- допроизводства, ведущие свое начало с архаических времен. Названные формы, в отличие от идеальных типов и видов, вполне реальны.

Производными от этих форм-архетипов являются режимы судопроизвод- ства, существующие в отдельных странах, или, иначе говоря, легислативные формы процесса (от лат. legis — закон и latus — внесенный, установленный, то есть введенный нормами права конкретных государств).1 Легислативные формы не вполне совпадают с историческими, так как испытывают на себе влияние конкретно-исторических условий (социальных, политических, этнических и др.), в которых они возникли и существуют. Возможны уклоне- ния легислативных форм от первоначального архетипа, вплоть до перехода в другую морфологическую нишу. Истории известны примеры настоящей территориальной экспансии отдельных исторических форм — рецепция римского права, победный марш французской модели судопроизводства по континентальной Европе на штыках наполеоновских дивизий и т.п. Тем не менее легислативные формы, будучи объективно детерминированы местными условиями, имеют тенденцию возвращаться в лоно своего природного архетипа, и способны окончательно ему изменять только при существенной смене исторической обстановки.

Элементы состязательного и розыскного типов процесса и признаки от- дельных его видов сосуществуют в исторических и легислативных формах, сочетаясь в различных пропорциях. Поэтому всякий раз, когда речь заходит об этих формах, мы, по существу, говорим о процессе смешанном. Понятие смешанного процесса традиционно рассматривается в юридической литера- туре как принадлежность идеальной классификации процессов, когда сме- шанное производство ставится в один ряд с состязательным и розыскным ти- пами.2 Однако построить идеальную модель смешанного судопроизводства

1 Называя процессуальные архетипы также историческими формами судопроизвод ства, мы стремимся подчеркнуть их общую природу с легислативными судебными фор мами.

2 См., например: Ю.В. Мещеряков. Формы уголовного судопроизводства, с. 7.

31

практически невозможно: ведь образец, «план строения» для нее всякий раз приходится заимствовать из реальной жизни. Пропорции сочетания состяза- тельных и розыскных элементов в смешанном процессе не могут быть зада- ны умозрительно, ибо объективно они всегда определены внешними конкретно-историческими условиями. Поэтому понятие смешанного про- цесса восходит не к идеальной, а к морфологической типологии, то есть к ка- тегории форм судопроизводства. Смешанный процесс может быть описан только в рамках морфологической классификации. И наоборот, как истори- ческие формы-архетипы, так и национальные легислативные формы всегда представляют собой смешанный процесс, по крайней мере, в современном мире. Поэтому теоретическая типология смешанного процесса совпадает с морфологическими архетипами, то есть с историческими формами судопро- изводства.

32

Раздел II. СОСТЯЗАТЕЛЬНЫЙ ПРОЦЕСС

Глава 1. ПОНЯТИЕ СОСТЯЗАТЕЛЬНОСТИ. ЕЕ ЮРИДИЧЕСКИЕ ОСНОВАНИЯ

Понятие состязательного процесса толкуется в юридической литературе по- разному. Довольно часто в качестве синонима слова «состязательный» используется термин «обвинительный».1 Однако, на наш взгляд, понятие со- стязательного процесса значительно шире, оно включает в себя ряд видов судопроизводства, в том числе и обвинительный.

Состязательный процесс — продукт идеальной типологии. Тем не менее состязательная модель необходима практически. Выше уже говорилось, что чистый состязательный уголовный процесс как целостная система в реальности пока не существует, но отдельные его элементы присутствуют в рамках конкретных форм судопроизводства, совершенно реальны и подчиняются закономерностям, описываемым состязательной моделью. В современном уголовном процессе состязательные «хромосомы» имеют доминантное значение, а данная модель играет также роль эталона, своего рода политического критерия демократичности, цивилизованности и справедливости судопроизводства.

Идеальный состязательный тип уголовного процесса характеризуется следующими коренными признаками:

  1. Наличием двух противоположных сторон обвинения (уголовного пре- следования) и защиты. Это необходимо постольку, поскольку для всякого состязания нужны, как минимум, два конкурирующих субъекта.
  2. Процессуальным равноправием или равенством сторон, ибо состязание можно считать справедливым только тогда, когда противоборствующие
  3. 1 См.: Викторский СИ. Русский уголовный процесс. М., 1997. С. 15; Нажимов В.П. Типы, формы и виды уголовного процесса, с. 31.

33

стороны находятся примерно в одной «весовой категории», то есть обладают сравнимыми «стартовыми» возможностями для защиты своих законных интересов.

  1. Наличием независимого от сторон суда, так как справедливое состязание немыслимо без нейтрального арбитра. Из тезиса о независимости суда вытекает, во-первых, что в состязательном процессе суд не может принимать на себя осуществление ни обвинительной, ни защитительной функции. Он приступает к делу лишь по обвинению, представленному уголовным пресле- дователем, и не вправе выходить за рамки, очерченные в обвинении. Из этого следует второй очень важный вывод: главной движущей силой состязательного процесса является не инициатива суда, а спор сторон по поводу обвинения. Nemo nisi accusatus merit, condemnari potets (лат.) — никто не может быть осужден без соответствующего обвинения — одно из важнейших правил состязательности, сформулированное еще Цицероном. Независимость суда, в-третьих, означает, что не только суд не вправе выполнять функции сторон, но и ни одна из сторон не может брать на себя даже малую толику судейской функции. В противном случае суд не был бы строго отделен от данной стороны, а сторона становилась сама себе судьей. Nemo unquam judicet in se (лат.) — никто не должен быть судьей в своем собственном деле) — гласит еще одна старинная заповедь состязательного процесса. Все прочие принципы состязательного судопроизводства логически выводятся из названных характеристик.1

Итак, три признака—наличие сторон, их процессуальное равенство и не- зависимость отделенного от сторон суда — самодостаточны для состязатель- ности. Если эти признаки собраны воедино, перед нами, без сомнения, — со- стязательная модель процесса. Таким образом, состязательность можно юри-

1 И.Я. Фойницкий, немецкий ученый К. Биркмайер и др. также указывали на близкие к названным черты состязательного процесса: наличие сторон, их равенство и освобождение суда от процессуальных функций сторон (Фойницкий И.Я. Курс уголовного судо- производства. Т. I. С. 63-64; Birkmeyer К. Das deutsche Strafprozessrecht. Berlin, 1898). Однако последний признак все же точнее, на наш взгляд, выводить из независимости суда как более общего положения.

34

дически определить как такой идеальный тип процесса, в котором спор равных сторон разрешается независимым судом.

Всякий юридический порядок есть результат применения к неким обще- ственным отношениям определенных методов правового регулирования. Выбор метода определяется спецификой объекта регулирования, но в большей степени — наличными общественными целями и потребностями. Не составляют исключения и состязательные процедуры. Раскрытие порождающего их метода способно пролить свет не только на юридическую сущность состязательности, но и дать ключ к пониманию социальных и политических условий ее существования.

Принято считать, что в судопроизводстве действуют в различных сочетаниях два метода правового регулирования — императивный и диспозитив-ный, или, как их еще иногда называют, методы власти — подчинения и усмотрения сторон.1 Традиционно полагают также, что в уголовном процессе преобладает императивный метод,2 хотя высказана и точка зрения о том, что состязательность есть проявление одного только диспозитивного метода.3 Безусловно, оба названных метода имеются в арсенале уголовной юриспруденции. Можно согласиться и с тем, что удельный вес императивного начала здесь неизмеримо выше, нежели диспозитивного. Это продиктовано особой серьезностью объекта правового регулирования — общественных отношений, связанных с вопросом о совершении преступления и потому требующих

Императивный метод (от лат. impero — приказывать, повелевать) предполагает такое построение правоотношений, когда распоряжения уполномоченного субъекта обязательны для исполнения другими лицами. Сущность и назначение этого метода в правовом регулировании состоит в управлении уполномоченным лицом юридической ситуацией для достижения стоящих перед ним целей. Диспозитивный метод (от лат. dispositio — распоряжение, усмотрение) — это такой способ формирования правоотношений, когда субъект или субъекты сами устанавливают свои права и обязанности в правоотношении либо реализуют свои законные права исключительно по собственному усмотрению. Они никому не обязаны давать отчет в выборе того или иного варианта своего поведения.

2 См.: Курс советского уголовного процесса. Общая часть. / Под ред. А.Д. Бойкова и И.И. Карпеца, с. 64-66.

3 См.: Александров А.С. Диспозитивность в уголовном процессе. Автореферат канд. дисс. Нижний Новгород, 1995. С. 15.

35

весьма решительного и твердого вмешательства. Однако сведение правового регулирования лишь к двум названным методам не учитывает всей специфи- ки процессуальных отраслей и является, по сути дела, перенесением на про- цессуальную почву форм воздействия на общественные отношения, которые типичны для материального права. В состязательном процессе центральный метод правового регулирования иной. Он заключается в таком способе по- строения отношений участников процесса, когда при решении наиболее зна- чимых юридических вопросов между ними стоит независимый и беспристра- стный арбитр. Поэтому данный метод регулирования следует назвать судеб- ным, или арбитральным.’ Важно подчеркнуть, что при его использовании ни одна из сторон не имеет непосредственной власти над другой. Принуждая обвиняемого, например, к тому или иному ограничению свободы, обвини- тель, как правило, вынужден обращаться к суду за соответствующим разре- шением. Точно так же обвиняемый, добиваясь отмены принудительных мер, может действовать через суд. Все это мало напоминает деятельность «по приказу». Но, может быть, сам суд, принимая властное решение, действует императивно? Вспомним, однако, что при императивном методе субъект властных полномочий управляет ситуацией, пытаясь достигнуть целей, стоя- щих непосредственно перед ним. Иное дело, когда он принимает то или иное решение по требованию стороны. Эта сторона добивается здесь своей цели, это она активно участвует в управлении ситуацией. Требуя от суда законного решения, сторона почти так же властно воздействует на суд, как и суд на данную сторону. Для подобного способа взаимоотношений уже тесны рамки императивно-командной схемы. Участники процесса в своих требованиях подчиняются не один другому, но лишь правовым нормам. Значит, в основе взаимоотношений, в том числе «обвинитель — обвиняемый», лежит в данном случае не метод власти-подчинения, а нечто иное. Нельзя здесь обнаружить и признаков диспозитивного регулирования, так как решение принима-

1 См.: Вандышев В.В., Дербенев А.П., Смирнов А.В. Уголовный процесс. Часть I. Общая часть уголовного процесса и досудебные стадии. СПб., 1996. С. 9-10.

36

ется не по свободному усмотрению сторон, а согласно мнению суда. Но и сам суд в значительной степени связан позицией сторон и представленными ими доказательствами и потому также не может быть признан абсолютно свобод- ным (диспозитивным) в принятии решения. Волеизъявление сторон, будучи опосредовано мнением и волей арбитра, направлено друг к другу не «по го- ризонтали» (как это было при диспозитивном регулировании) и не «по вертикали» (что характерно для императивного метода), а как бы по дуге. В рамках этого метода сохраняются одновременно и равноправие сторон, свойственное диспозитивности, и властный характер отношений, заимствованный у императивного метода. Арбитральный метод как бы диалектически «снимает» низшие методы, преобразуя их в качественно новый сплав. Описываемый метод — своего рода система сдержек и противовесов в состязательном судопроизводстве.1 Такое правовое регулирование приводит к появлению трехсубъектного правоотношения с участием суда.

В концепции процесса как юридического отношения, выдвинутой немецкими юристами XIX в. (Бетман-Гольвег, Бюлов, Криз, Колер),2 состязательный процесс в целом рас-

1 Представляется, что арбитральный метод решения дел может использоваться и в отсутствие состязания сторон. Например, назначение конкурсного управляющего при процедуре принудительной ликвидации предприятия-должника не связано с наличием спора кредиторов с несостоятельным должником и между собой. Не может здесь идти речь и о равноправии сторон — кредиторов и ликвидируемого предприятия-должника и тем более о равноправии самих кредиторов, для которых существует понятие очередно сти. Цель введения конкурсного управления — не разрешение спора сторон, а соразмер ное удовлетворение требований кредиторов и объявление должника свободным от дол гов, а также охрана сторон от неправомерных действий в отношении друг друга (ст. 15 Закона РФ от 19 ноября 1992 г. «О несостоятельности (банкротстве) предприятий»). Тем не менее в этом случае налицо все признаки арбитрального метода: многосубъектность, наличие арбитра-управляющего, определяющего список претензий и очередность их удовлетворения, отсутствие прямой подчиненности сторон — предприятия- должника и кредиторов друг другу в сочетании с общим властным характером отношений; взаим ность прав и обязанностей всех субъектов правоотношений. Таким образом, понятие ар битрального метода шире понятия состязательности. То же мы видим и при применении в сфере уголовного процесса форм производства, квалифицированных нами как “сверну тая” состязательность, когда имеет место добровольный отказ сторон от судебного состя зания в пользу медиативных процедур, происходящих под контролем суда или иного ар битра.

2 См., например: Kohler. Der Prozess als Rechtsverhaltniss. 1888.

37

сматривался как трехстороннее публично-правовое отношение, участниками которого являются стороны обвинения и защиты, а также суд. Представляется, что эта теория не вполне обоснованно переносит акцент с метода на предмет правового регулирования. Трехстороннее правоотношение есть результат применения основного (но не единственного!) для состязательного процесса метода регулирования. Потому это отношение можно считать здесь центральным, но не всеобъемлющим, а понятие процесса неравнозначно понятию трехстороннего правоотношения. Такое смещение понятий с действия на его результат послужило основанием для упреков теории трехстороннего отношения в статичности, в том, что она не отражает реального положения процесса как динамической деятельности, не объясняет официального начала в деятельности прокуратуры и суда. Но критики данной теории, отвечая на свои вообщем-то правильные вопросы, «вместе с водой выплескивают и ребенка». Отвергая трехстороннее отношение, они перечеркивают и взаимность правовой связи его участников: суд и прокурор в их трактовке «перестали» быть связанными какими-либо обязанностями перед обвиняемым и защитником, а обвиняемый из субъекта правоотношений снова превратился в объект исследования. Отсюда легко (и скоропалительно) делается вывод об отсутствии равенства сторон в уголовном процессе, а значит, о его несостязательном характере, единстве задач суда и прокуратуры.1 Не случайно, в немецкой процессуальной науке ставился вопрос о чисто внешнем, чуть ли не декоративном значении состязательной формы.2

Правильнее поэтому было бы говорить о трехстороннем (арбитральном) методе регулирования процессуальных отношений. Это не исключает офи- циальности в действиях уголовного преследователя, а в некоторых случаях даже судей (истребование ими при определенных условиях доказательств и т.п.), поскольку официальность здесь является результатом применения в со- стязательном процессе другого, императивного начала.

Арбитральный метод уместен в первую очередь там, где рассматривается главный вопрос уголовного дела — о виновности и уголовной ответственно- сти. Причем он имеет настолько большое значение, что необходимость в ар- битральном методе не зависит от того, в каком положении находится его рас-

1 См.: Wax A. Structur des Strafprozesses. 1914. S. 7-19.

2 См.: Heinze R. Dispositionsprinzip und Offizialprinzip. Verhandlungsform und Untersuchungsform. 1876. S. 33.

38

смотрение — в предварительном (предъявление первоначального обвинения) или окончательном (судебное разбирательство по окончательному обвинению). Для предъявления первоначального обвинения судебная форма не менее актуальна, чем для судебного разбирательства, и притом исключи- тельно своевременна — ведь именно в процессе предварительной подготовки закладывается основная доказательственная база по делу. Здесь особенно важно обеспечить всесторонность и полноту собираемых доказательств, ибо при окончательном судебном разбирательстве делать это обычно уже слиш- ком поздно. Отсюда вытекает состязательный принцип свободного доступа к правосудию. Он означает, что ни одна из сторон и ни при каком положении дела не может быть лишена по усмотрению другой стороны или какого-либо иного участника процесса права на состязательное, с участием независимого суда, рассмотрение вопроса об уголовной ответственности. Так, с точки зре- ния состязательности, неправомерно предъявление лицу официального об- винения одним только обвинителем, без участия в этой процедуре судебного органа. Но в силу того же принципа свободного доступа к правосудию и об- винитель не может быть лишен права предъявлять в суде обвинение. Поэтому арбитральный метод препятствует обжалованию акта предъявления обви- нения (как первоначального, так и окончательного), ибо это, примерно, то же самое, что пытаться воспретить подачу иска или назначение судебного засе- дания. Естественной формой рассмотрения возражений против обвинения является судебное разбирательство дела по существу, иное означало бы отказ в правосудии. Поэтому недопустимо, с точки зрения арбитрального метода регулирования, обжалование решений о предъявлении первоначального обвинения, передаче дела в судебное разбирательство и его назначении.1 По- терпевший также не может быть лишен права на доступ к суду и права на су- дебную защиту по усмотрению публичного обвинителя или даже самого су-

1 Например, в немецком уголовном процессе определение, которым открыто судебное разбирательство, не может быть обжаловано подсудимым, а вот на определение, ко- торым отказано в открытии судебного разбирательства, прокуратура вправе принести срочную жалобу (§210 УПК ФРГ).

39

да. Значит, арбитральный метод должен применяться и там, где публичным обвинителем или судом выносятся решения, препятствующие спору, движе- нию дела, — об отказе в возбуждении, о прекращении, о длительном отложе- нии или приостановлении дела и т. п. При этом естественной формой для об- жалования действий публичного обвинителя может служить обращение в первую судебную инстанцию (к следственному судье, в следственную камеру суда первой инстианции и т. п.), а для обжалования отказных решений су- дебного органа больше подходит апелляционная форма пересмотра.

Если рассмотрение вопроса об уголовной ответственности заслуживает применения арбитрального метода, то справедливый спор по этому вопросу, в свою очередь, предполагает полную информированность сторон о доказа- тельствах, которые могут быть использованы для принятия судом решения. Это можно обеспечить также лишь с помощью арбитрального метода регу- лирования. Поэтому легализация информации в качестве судебного доказа- тельства должна проводиться перед лицом судебного органа и по мере воз- можности в присутствии сторон.

С помощью арбитрального метода должны также решаться вопросы о применении процессуального принуждения, ибо в состязательном процессе стороны равны и поэтому ни одна из них не вправе довлеть над другой. Во- просы, связанные с принудительным воздействием, там, где позволяет время, должны решаться в судебном заседании (об аресте обвиняемого, помещении его в психиатрическую лечебницу для производства экспертизы), в неот- ложной же ситуации — в форме обжалования уже состоявшихся действий (обыск, выемка) или ревизионного заслушивания лица, к которому примене- но принуждение (задержание). Кроме того, с помощью арбитрального мето- да можно допускать разрешение жалоб участников процесса на отказ госу- дарственных органов уголовного преследования совершить в установленные законом сроки обязательные действия, такие как предоставление защитника, ознакомление с материалами дела и т.п., поскольку подобный отказ также можно трактовать как необоснованное принуждение. Обжалование прочих

40

решений или принятие в состязательной форме излишне и нецелесообразно, ведет к неоправданному ограничению судом самостоятельности публичного обвинителя и волоките. Так, например, вполне допустимо императивное ре- гулирование проведения публичным обвинителем не связанных с непосред- ственным принуждением следственных действий (допросов, осмотров и т. д.), направленных на собирание доказательственной информации, необходимой для предъявления первоначального обвинения; вынесения большинства управленческих решений в уголовном процессе (о принятии дела к производству, направлении его по подследственности, о направлении следственных поручений и т. п.).1 Диспозитивным методом можно ограничиться при решении вопросов о реализации частными лицами — участниками процесса своих прав, например, по обжалованию решений государственных органов, при регулировании отношений обвиняемого и защитника и т.д.

Итак, не требуется обязательного применения арбитрального метода для решения только тех вопросов, которые не связаны с проблемой уголовной ответственности, в том числе с легализацией доказательств, а также с прину- дительным воздействием одной из сторон на другую.

Почему же состязательное судопроизводство нуждается именно в трех- сторонней конструкции главного метода регулирования? Объяснение этому факту состоит, на наш взгляд, в том, что этот метод является отражением той социальной действительности, в которой только и возможен состязательный процесс. Стороны, прибегающие к состязательному суду за разрешением де- ла, в реальной социальной жизни автономны и в известном смысле равны друг другу. Более того, даже государство, действующее в процессе в лице су- да, органов уголовного преследования, прибегает к самоограничению своей власти, выполняя требования прочих участников процесса и тем самым как бы добровольно становясь «на одну доску» со своими подданными или гражданами. Здесь уместно обратиться к тому, что Гегель называл «свободной

1 Исключение составляют те управленческие решения, которые влекут за собой фактический отказ в осуществлении права на доступ к правосудию — о приостановлении производства по делу и отложении его рассмотрения на длительные сроки.

41

субъективностью» индивидов. Государство, допускающее рядом с собой эту субъективную свободу, то есть право граждан на жизнь «по собственному разумению и собственному хотению», выступает, по Гегелю, как форма ба- ланса, или согласования интересов индивидов.1 В идеале это государство, «понимающее права личности», то есть государство членов гражданского общества. Однако речь идет не только о правовом государстве — продукте современной цивилизации либерального типа. «Свободная субъективность» отличала также древних греков и римлян, античная цивилизация которых создала классические образцы судебной состязательности. Как свидетельст- вует история, индивидуальная свобода, рождающая состязательный тип су- допроизводства, иногда может быть присуща даже народам, находящимся на начальных этапах развития цивилизации и государственности.

Так, например, у римского историка Тацита читаем о том, что чувство «дикой гордой независимости, соединенное с суеверием и воинственностью» особенно отличало нацио- нальный характер древних германцев. Жизнь большими общинами была им просто невы- носима.2 Можно вспомнить здесь и гегелевское замечание о «суровости себялюбивой души, настаивающей на своей единичности—этой узловатой дубовой сердцевины германской души».3 Подобная индивидуальная свобода, граничащая с «дикостью грубой чувственности», не могла примириться ни с каким иным режимом судопроизводства, кроме как с состязательным процессом в его «варварской» обвинительной версии, что мы и видим прежде всего у древних германцев — франков, бургундцев, англосаксов, норманнов и т.д., а также у славян и кельтов. Впрочем, в истории многих других народов случались периоды стабилизации и либерализации общественной жизни, которые также сопровождались, как правило, переходом к состязательным формам судопроизводства.

Итак, состязательный процесс неизбежно появляется там, где так или иначе признается определенная индивидуальность личности, ее субъективная свобода. Это не обязательно связано с демократическим политическим

1 См. об этом: Шаймухамбетова Г.Б. Гегель и Восток. Принципы подхода. М., 1995. С. 189—190.

2 См.: Тацит. Ann., liv. XV, § 16.

3 Гегель. Философия истории. — Сочинения. Т. 8. М. — Л., 1935. С. 386.

42

режимом, но непременно — с балансом политических сил в обществе. Баланс чаще всего основан на согласии, иногда включает элемент автономии (экономической, политической) потенциальных участников судебного спора. Автономия не означает их фактического равенства — она лишь осложняет прямое давление одной стороны на другую в споре, что побуждает их об- ращаться за посредничеством к государству в лице судьи-арбитра.

С учетом изложенного социально-юридическая характеристика понятия состязательности может выглядеть следующим образом: состязательность — это такой идеальный тип судопроизводства, который основан на арбитральном методе правового регулирования, свободе и автономии участников процесса.

Глава 2. ВИДЫ СОСТЯЗАТЕЛЬНОГО ПРОЦЕССА И ИХ СОЦИАЛЬНО- ПОЛИТИЧЕСКИЕ ОСНОВАНИЯ

§1. ВИДЫ СОСТЯЗАТЕЛЬНОГО ПРОЦЕССА И СТЕПЕНИ СОЦИАЛЬНОЙ СВОБОДЫ

Сравнительно-исторический анализ показывает, что состязательные начала могут проявлять себя в процессе по-разному — в зависимости от внутренних условий и духовного уровня того или иного общества. Если общей предпосылкой, способствующей появлению процесса состязательного типа, является наличие определенной социальной свободы и автономии индивидов в обществе, то специальными условиями, порождающими различные виды (генетические идеальные типы) состязательного процесса, служат степени этой свободы. Причем, говоря о свободе, нельзя не учитывать субъективной стороны данного понятия, ибо свобода есть не просто объективная автономность субъекта, но и осознание им своей автономности как самостоятельности., которая предполагает понимание в том аспекте, который имел в виду М. Вебер, говоря о субъективном смысле поведения и ориента-

43

ции действующего лица на другого индивида или окружающих его индиви- дов.1 То, что Гегель называл «субстанциальной свободой», будучи первой, «природно-чувственной» ступенью духовного развития индивида, в области судопроизводства создает предпосылки для низшей разновидности состяза- тельности — обвинительного процесса. Эта степень свободы индивида ха- рактеризуется тем, что уже есть субъект, индивид, осознающий себя как не- что отдельное от «чисто природных образований», но для которого религиозные предписания и законы являются чем-то «в себе» и «для себя», не имеющим отношения к внутреннему миру индивида, его совести. Такие законы вовсе не нуждаются в том, чтобы соответствовать собственной воле субъектов. Дух индивида повинуется здесь не столько внутреннему убеждению, сколько обязанностям члена «священной общины».2 Истина здесь не важна—ее заменяют символические формы, все то, что (по К.Г. Юнгу) в конечном итоге восходит к идее палладиума, то есть охраняющего божества. Подобное состояние субъективности характерно для обществ, где разделен-ность духовного начала и начала природно-чувственного еще нечетка и несовершенна.

«Свободная субъективность», обладающая сознанием своей самостоя- тельности, самоопределением в морали, иначе говоря «свобода духа», есть необходимая предпосылка для появления искового судопроизводства, осно- ванного на сознательной активности сторон и внутреннем убеждении суда в истинности фактов. Первое, что необходимо для становления «свободной ду- ховности», а значит, и социального развития вообще, это противопоставле- ние индивидом себя природно-чувственному, второе, и главное, — это при- мирение с природно-чувственным «посредством и на основе этого раздвое- ния», причем примирение «не только с природой, но и со своей сущностью, со своей истиной».3 На социальном уровне такое «примирение» с реально-

1 См.: Громов И.А., Мацкевич А.Ю., Семенов В.А. Западная теоретическая социоло гия, с. 106-107.

2 Там же.

3 Гегель. Философия религии. Т. 1. М., 1975.С. 421.

44

стью «требует разумного устроения государства, создания основанных на соответствующих природе человека разумных форм социализации».1 Соответственно, в области устроения судопроизводства речь пойдет о двух модификациях искового процесса — частно- и публично-исковом. В случае частно-искового процесса уровень социализации относительно невысок. Ин- дивид уже примирился с противостоящим ему «природно- чувственным», что выражается в «осознании реальности» (для судопроизводства — это признание в нем роли позитивного познания фактов и внутреннего убеждения), однако еще не готов вполне вверить себя социуму, государству, то есть «примириться» со своей же собственной «сущностью и истиной». У него впереди «тяжкая недобровольная работа, направленная против самого себя»,2 результатом которой явится более высокая степень «примирения», или социализации. Последняя, в частности, будет выражаться в переходе к публичным видам состязательного процесса, целью которых с социологической точки зрения является нормативное действие — приспособление индивидом своего поведения к социальным нормам и выражение собственной индивидуальности, взамен индивидуализма.

Гегелевский переход от «субстанциальной свободы» к «свободной субъ- ективности,» избранный нами в качестве эволюционной основы типологии судебных форм, не может быть истолкован только как сугубо когнитивный акт. Да, он имеет отношение к саморазвитию человеческого духа, но это са- моразвитие феноменологически нацелено на реальность. Хотя социальная эволюция, как считает известный социолог Ю. Хабермас, повторяет стадии развития мышления и состоит, прежде всего, в развитии когнитивных спо- собностей человека, это все же и эволюция социального коммуникативного действия. «Жизненный мир,» понимаемый Хабермасом феноменологически, как сосредоточенный в культуре запас знаний и опыта, является источником движения и частично отчуждает себя во внешний мир (социальную

1 Шаймухамбетова Г.Б. Гегель и Восток. Принципы подхода, с. 192.

2 Гегель. Философия истории. Т. 8. С. 185.

45

систему), приводя к изменениям социальной действительности. Граница между социальной системой и «жизненным миром» подвижна и проницаема, подчиняясь диалектическому процессу «отчуждения— снятия.» Четыре стадии когнитивного и морального развития индивида, предложенные французским психологом Ж. Пиаже и развитые Ю. Хабермасом применительно к процессу социальной эволюции, почти в точности совпадают с названными этапами «эволюции свободы,» которые, в частности, объясняют и трансфор- мацию состязательного судопроизводства. Так, симбиотическая стадия («мифопоэтическая» по Хабермасу) характеризуется тем, что индивид еще не вычленяет себя как материального субъекта из предметного окружения. Это соответствует этапу «природно- чувственной субстанциальной свободы,» порождающей в социально- правовой действительности обвинительное судопроизводство. На эгоцентрической стадии индивид дифференцирует себя от внешнего окружения, но еще не делает различия между физической и социальной реальностью (аналог »примирения» индивида с физической природой и частно-исковой фазы состязательности). Цель действий индивида здесь личностна (эгоистична), поэтому вся координация его усилий включает лишь расчет использования других лиц (другой стороны в нашем случае) насильственными или ненасильственными средствами. Социоцентрическая стадия позволяет индивиду «примириться» и со своей социальной природой, отделив субъективные импульсы от объективного восприятия и социальных обязательств (в эволюции судопроизводства соответствует этапу публично-искового процесса). Координация действий в процессе зависит здесь от согласия относительно норм (внутреннего принятия индивидом более справедливых «правил игры,» учитывающих интересы обеих сторон, а также общества, представляемого органами государства). Универсалистская стадия {современная у Хабермаса) позволяет индивиду рефлексировать по поводу предшествующего опыта и оценивать существующее положение в свете гипотетических альтернатив. Применительно к ней можно говорить о разумном коллективном формировании воли посредством общественного дискур-

46

са, что в нашем понимании приводит, как будет показано в дальнейшем, к возникновению новой, современной формы публичного состязательного су допроизводства (дискурсивная состязательность). При этом каждая стадия ^ более рациональна, чем предыдущая, давая больше средств для решения со-

циальных проблем. При этом Ю. Хабермас считает, что подобная модель эволюции не является лишь абстрактной схемой, а объясняет, почему современные общества порой неспособны разрешить своих экономических и административных проблем.1 При обсуждении вопроса о рациональности тех или иных этапов развития социальных институтов, и в частности юстиции, нельзя не принять во внимание и тезис авторитетного американского социолога Т. Парсонса о том, что преимущество и более высокое место в систем-

  • ной иерархии всегда имеет та система, которая обладает большим информа ционным потенциалом и потребляет наименьшее количество энергии.2 Наи более высокое место занимают по Парсонсу системы культуры, низшее — биологические системы. Информационный потенциал практически равен нулю у сакрального («мифопоэтического») обвинительного процесса, кото рый к тому же часто оказывается и наиболее расточительным в энергетиче ском плане, сводя судебную процедуру к «низшему» в системной иерархии физическому (биологическому) элементу (применение ордалий, судебных единоборств, где главным качеством становится физическая выносливость и

? ловкость индивида). Наибольшее количество информации обращается в дискурсивно-состязательном процессе, который к тому же энергетически наиболее рационален за счет актуализации интересов всех участников про цесса. Между этими крайними точками в порядке возрастания системного уровня расположены частно- и публично-исковые виды состязательности. Таким образом, вектор социальной эволюции в сфере судопроизводства на правлен в сторону увеличения рациональности, или, иначе говоря, степени

духовной и социальной свободы.

%

1 См.: Громов И.А., Мацкевич А.Ю., Семенов В.А. Западная теоретическая социология, с. 244-245,248-249; Хабермас Ю. Демократия, разум, нравственность. М. 1995. С. 446- 454.

2 См.: Западная теоретическая социология, с. 167.

47

§2. ОБВИНИТЕЛЬНЫЙ (АККУЗАНИОННЫЙ) ВИД ПРОЦЕССА

Обвинительный процесс является состязательным,1 ибо в нем участвуют стороны — обвинитель и обвиняемый, и от того, кто из них одержит верх в споре, зависит приговор суда. Однако эта победа определяется не тем, чьи свидетели были убедительнее, документы точнее, доводы весомее, а тем, со- блюдены ли сторонами определенные формальные условия состязания. По- следние могут иметь сакральный характер, то есть сводиться к испытанию «воли Божьей» или «попущения Божьего». Средствами для открытия этой гипотетической воли «свыше» служат различного рода ордалии (испытания обвиняемого и обвинителя огнем, водой, ядом и т.п.), судебный поединок ли- бо присяга и поручительство. Индивидуальная свобода сторон имеет, поль- зуясь терминологией Гегеля, не «духовный», а «субстанциальный» характер. Закон выступает как заповедь, нечто предписанное природой, не зависящее от людей, чему субъекты полностью подчинены (по отношению к нему ведут себя в полной подчиненности).

Для того чтобы начать такой процесс, достаточно выдвинуть обвинение (почему он может именоваться обвинительным) — остальное довершит слу- чай или гладиатор. При более высоком уровне теологической культуры су- дьи в обвинительном производстве могут также обращаться к религиозным нормам, которые предписывают определенные правила оценки представлен- ных сторонами доказательств (Закон Моисеев, шариат и т.д.). В обществах, где сакральные средства доказывания уже не имеют прежнего веса, в обвини- тельном процессе следует ожидать применения светских — законодательных либо обычных — правил о силе доказательств, то есть правил, предпи-

1 Такого мнения придерживался М. С. Строгович (См.: Уголовный процесс. М. 1946. С. 33-37), хотя он включал в понятие обвинительного процесса таже и те формы, которые мы отнесли к частно-исковым. В литературе высказана и диаметрально противоположная точка зрения, что обвинительный процесс вообще не является состязательным, а об- разует самостоятельную форму (См.: Полянский Н.Н. Вопросы теории советского уголовного процесса, с. 21-24; Мещеряков Ю.В. Формы уголовного судопроизводства, с. 16).

48

сывающих оценивать доказательства по заранее заданным юридическим критериям, известным как система формальных доказательств. Принято считать, что формальные доказательства порождены розыскным процессом.1 Классический розыск (инквизиционный, следственный виды процесса) действительно известен в истории приверженностью формальной доказательственной системе. Однако сама по себе розыскная процедура не предполагает в качестве обязательного условия, что доказательства оцениваются на основе формальных критериев.2 Эти критерии — законное детище обвинительного процесса, которое розыскной режим не породил, а только усыновил.

То, что формальные мерки доказательств внутренне присущи не розыскной, а именно обвинительной процедуре, иллюстрирует, например, знаменитая евангельская сцена суда у прокуратора Иудеи Понтия Пилата. Римский наместник обладал в провинции всей полнотой власти, мог ex officio вести уголовное преследование и немедленно, de piano выносить приговор, то есть, несомненно, являлся носителем инквизиционного начала. Казалось бы, что может быть проще — сочти показания фарисеев, запиши формальное признание обвиняемого («Итак, ты царь?» — Евангелие от Иоанна. 18, 37), допроси его под пыткой… и приговори к смерти. Именно так должен был поступить судья-прокуратор, если бы розыскная процедура и формальные доказательства действительно были «сиамскими близнецами». Но послушаем, что говорит Пилат: «Вы привели ко мне человека сего, как развращающего народ, и вот я при вас исследовал и не нашел человека сего виновным ни в чем… и ничего не найдено в Нем достойного смерти». То есть, проведя расследование, инквизитор пришел к убеждению в невиновности обвиняемого! Причем вопрос о характере доказательств имеет здесь явно принципиальное значение. Когда на первом допросе у первосвященника Иисуса ударяет один из служителей, тот отвечает ему: «Если я сказал худо, покажи, что худо; а если хорошо — что ты бьешь меня?» (Евангелие от Иоанна. 18, 22). Яснее не скажешь — логика побеждает грубую силу, содержательное доказывание ставится превыше формального.

1 См: Анциферов К.Д. Обвинительное начало и английский процесс. — Юридиче ский вестник. Т. I. M., 1879. С. 432; Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. I. С. 180-182; Строгович М.С. Учение о материальной истине в уголовном процессе. М- Л., 1947. С. 44; Большой юридический словарь. / Под ред. В. Д. Зоркина, А. Я. Сухарева и др. М, 1997. С. 742.

2 См.: Мещеряков Ю.В. Формы уголовного судопроизводства, с. 69.

49

Однако, как мы знаем, в итоге Пилат все же вынужден был отступить от своего пер- воначального решения: «Но они продолжали с великим криком требовать, чтобы Он был распят; и превозмог крик их и первосвященников. И Пилат решил быть по прошению их» (Евангелие от Луки. 23). Крайне любопытно дальнейшее — «Пилат, видя, что ничто не помогает, но смятение увеличивается, взял воды и умыл руки перед народом, и сказал: невиновен я в крови Праведника сего; смотрите вы. И отвечая, весь народ сказал: кровь Его на нас и на детях наших» (Евангелие от Матфея. 27). Иначе говоря, судья-прокуратор снимает с себя ответственность за преследование — она перемещается на доносителей, которые из денунциаторов превращаются теперь в уголовных преследователей, а производство по делу становится обвинительным. Но чем сейчас руководствуется судья? Внутренним убеждением? Нет! Значение для него имеет теперь лишь предубеждение толпы («Распни его!») и политические реалии («если отпустишь Его, ты не друг кесарю» — Евангелие от Иоанна. 19,12-15), то есть заранее предустановленные внешние критерии. Ведь цель обвинительного суда — не установить истину, а лишь предотвратить «смятение».

Символично, что даже пытка — это светское издание ордалий — ждет обвиняемого только тогда, когда вместо римского inquisitio в права вступает обвинительная традиция. «Тогда Пилат взял Иисуса и велел бить его… и били его по ланитам». По-видимому, это и последняя попытка прокуратора спасти невиновного, показав—истязаемый, как и все люди, состоит из плоти и крови. «Пилат опять вышел и сказал им: вот я вьшожу его к вам, чтобы вы знали, что я не нахожу в Нем никакой вины… Се человек» (Евангелие от Иоанна. 19,1-5).

Как видим, не стоит связывать обвинительный процесс исключительно с «Божьим промыслом»: ордалиями, судебными поединками и т.п. Он может быть и вполне светской, хотя и всегда формальной процедурой.1 Формальность обвинительного процесса есть суррогат правосудия, символ недоверия к способности самого суда установить истину.

Обвинительный процесс наиболее известен прежде всего из истории раннего европейского средневековья (время «варварских Правд»), а также эпохи классического феодализма, когда в обиходе был так называемый «суд равных», а обычным средством разрешения спора — поединок. Однако следы его находят и в древнейшем прошлом Индии, Месопотамии и т.д. Римский

1 См.: Челыюв-Бебутов М. А. Очерки по истории суда и уголовного процесса…, с. 189.

50

историк Страбон сообщает, что поединок-мономахия был «старым обычаем эллинов».1 Одним из старожилов обвинительного типа судопроизводства (хотя и не совсем в чистом виде) в настоящее время является шариатский (мусульманский) процесс.

Имеющиеся представления относительно общих социально-политиче- ских условий соответствующих исторических периодов позволяют сделать вывод об обстановке, в которой может быть востребован обвинительный порядок. Во-первых, следует сказать, что обвинительный процесс бесконечно далек от какого-либо подобия конституционализма. Его естественная предпосылка — не разделение властей, а их раздробленность, децентрализация. Он обычно возникает там, где пылают много очагов власти и за нее идет энергичная, часто вооруженная борьба. Как сказано о подобной ситуации: «Князья Израиля, как волки, хватают добычу».2 Противоборствующие поли- тические силы, не полагаясь друг на друга, отвергают идею постоянных публичных органов уголовного преследования — ведь завтра они легко могут стать орудием репрессий в руках временщиков. Обвинение считается делом отдельных личностей и признается лишь в частной форме. Если же судейское кресло занимает лично глава такого децентрализованного государства либо назначаемые им судьи,3 то тогда их политические оппоненты буквально кровно заинтересованы в том, чтобы судебные решения не были плодом политических амбиций, а опирались на авторитет более высокий, чем престиж «первого среди равных». Это политически питает обычай искать в обвинительном суде волю не судьи, а Провидения. Обвинительный процесс здесь —

1 Страбон. География. В XVII кн. М., 1879. Т. VIII. С. 33.

2 Кн. пророка Иезекииля, гл. 22.

3 Председательство в суде лично басилея, князя, конунга, короля и т. д. было типично только для самых начальных этапов развития государственности. Затем правители стали назначать для этих целей специальных чиновников — графов, шерифов, бальи, разъезд ных судей и т.п. Как справедливо заметил И.Я. Фойницкий, объяснение этому факту со стоит в том, что непосредственное участие в суде обращает на монарха все неудовольст вие проигравших дело, лишает его важного права осуществлять помилование и верхов ный надзор за судами, ослабляет формальности судебной процедуры и уменьшает силу закона (Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. I. С. 149-150).

51

не столько средство для отыскания истины, сколько клапан для выпускания пара в перегретом социальном котле. Подобные социальные условия харак- терны, помимо эпохи феодальной раздробленности, для так называемого чифдома (вождества) — одной из первичных форм генезиса государствен- ности. Ее отличительные признаки — наличие военного вождя, опирающе- гося на военно-иерархическую структуру (личную дружину, армию), культ силы и множественность ее источников, относительная легкость смены и узурпации власти.1 Исторически чифдом явился одной из форм образования государства в период разложения родоплеменного строя. Однако вряд ли было бы правильно связывать его только с архаическими этапами истории. Государства исчезают и возникают, и чифдом иногда способен пробуждаться, когда на вновь осваиваемых при переселении народов территориях или руинах прежней государственности происходит силовая самоорганизация новой власти. Обвинительное судопроизводство — первое, что применяется тогда после открытых вооруженных столкновений в качестве средства для разрешения конфликтов. Причем формы его самые разные — от дуэли до религиозного ритуала. Иллюстрацией может быть «дикий Запад» времен освоения колонистами Северной Америки, когда обычным «судьей» в спорах служил кольт. Более актуальный пример — недавняя Чечня, где нетрудно было обнаружить все названные признаки чифдома, а в шариатском суде использовалась, в сущности, обвинительная процедура, причем доказательства оценивались на основе религиозных предписаний, то есть сакрально-формальным методом. Наконец, питательной средой для существования обвинительного уголовного процесса может быть и такой тип государственности, который основан на принципе власти-собственности, когда собственность не имеет других гарантий, кроме властного (должностного) положения индивида. В таком обществе все равны в смысле равенства шанса продвинуться вверх по лестнице власти (но и также быстро с нее пасть) и одновременно все одина-

1 См.: Теория государства и права. Часть I. Теория государства. / Под ред. А.Б. Венге-рова. М., 1995. С.36.

52

ково бесправны и не гарантированы перед абсолютной властью государства. Своеобразное (негативное) равенство всех и культ власти вкупе с неустойчи- востью социального положения индивидов порождают необходимость в та- ком порядке судопроизводства, который ограничивал бы усмотрение судей жесткой, например религиозной, догмой и формальными правилами доказывания. Образцом здесь может служить традиционное исламское государство.1 Поэтому, как будет показано в дальнейшем, многие обвинительные признаки сохраняет шариатский процесс.

Впрочем, после политической может быть названа еще одна причина применения ордалий и других формальных средств доказывания. Это гно- сеологическая неэффективность обвинительного суда, обусловливаемая кон- кретными историческими факторами.

Так, например, в борьбе с ересями в XII в. католическая церковь поначалу применяла в церковных судах обвинительные, а не инквизиционные формы (последние были введены в практику лишь с конца XII — начала XIII в.).2 При этом исследователи данного вопроса отмечают, что задача по изобличению начитанных еретиков оказалась неодолимой для малограмотных монахов. «Дикое применение ордалий, к которым так часто прибегали, показывает, насколько духовенство чувствовало себя бессильным перед лицом своих новых обязанностей».3 Официальное введение сакрального шариатского суда в Чечне в феврале 1999 г. также было связано, помимо политических факторов—противостоянием между различными кланами и полевыми командирами и т. д., — и с невиданным обострением криминогенной ситуации, разгулом бандитизма, террора и т. д., когда светские пра- воохранительные органы и суды оказались не в состоянии решить ни одного серьезного вопроса. Тогда ответы на них стали искать в мудрости Ислама и заповедях шариата.

Как можно понять из сказанного, обвинительный метод судопроизводства не исчез полностью. Конечно, его появление в начале третьего тысячеле-

1 См.: Васильев Л.В. История Востока. В 2 т.: T.l. M., 1994. С. 78-82; там же. Т.2. С.182-187.

2 См.: Чельцов-Бебутов М.А. Очерки по истории суда и уголовного процесса…, с. 223-226.

3 Ли Г. История инквизиции в средние века. T.I. СПб., 1911. С. 195.

53

тия в чистом, классическом виде — явный анахронизм и признак обскурации общества, в котором он проявился. Однако созданные историей социальные формы обычно не отбрасываются по окончании срока службы как ненужный хлам, а по-хозяйски сберегаются и используются в качестве элемента в более совершенной и сложной системе. Так случилось и с обвинительными процедурами. В современном праве они находятся на заднем плане, их историческое происхождение прочно забыто, но там, где суд объективно стеснен в возможности установить истину, законодатель вынужден прибегать именно к этому юридическому «анахронизму».

Так, в гражданском праве для установления некоторых обстоятельств закон запрещает использовать свидетельские показания и требует представления лишь определенных видов доказательств — письменных и др. (для подтверждения сделок с участием юридических лиц, а при совершении сделок на сумму не менее десяти минимальных размеров оплаты труда — и с участием граждан); для доказывания ряда сделок могут быть использованы только нотариально удостоверенные документы. Здесь, по суще- ству, сохраняются фрагменты системы формальных доказательств при внешне частно- исковом построении процесса. Однако за истца «работают» формальные доказатель- ства, и суд связан ими, порой вопреки собственному внутреннему убеждению. Поэтому можно утверждать, что в тех своих фрагментах, где использованы элементы формальных доказательств, гражданский процесс и поныне сохраняет отдельные элементы обвинительной формы.

Итак, обвинительный процесс — это формальная состязательность. Спор сторон здесь происходит, но значение имеют лишь внешние и, по существу, посторонние для дела факторы (физические сила и выносливость соперни- ков, случай, соблюдение обрядности, формы). Этим он отличается от такого состязательного судопроизводства, где решение по делу принимается судьями на основе свободного выбора и внутреннего убеждения.

54

§3. ИСКОВЫЕ (АКЦИОНАРНЫЕ) ВИДЫ СОСТЯЗАТЕЛЬНОГО ПРОЦЕССА 1. Понятие исковых видов уголовного процесса

Исковой, или акционарный (оплат, actio — иск, actionare — искать судебной защиты, преследовать в судебном порядке), процесс предполагает построение обвинения в виде уголовного иска. И.Я. Фойницкий высказывал соображение о целесообразности использования термина «исковой» лишь применительно к гражданскому, но не уголовному процессу.1 Это, однако, вступает в определенное противоречие с другой мыслью того же автора о том, что «обвинение… есть тот же иск», хотя и «публичный и индивидуаль- ный».2 Последнее утверждение, на наш взгляд, более справедливо. Иск есть понятие конкретно-историческое. Оно отражает определенную ступень со- циализации, на которой обществу дано решать свои наиболее острые вопро- сы путем узаконенной конфронтации заинтересованных сторон. Если обра- титься к историческим и психологическим основаниям данного института, то исковой способ защиты предстает как отголосок архаического принципа талиона в его процессуальной проекции. Ответчик или обвиняемый, то есть предполагаемый «обидчик», ставится «на правеж» перед судом, превраща- ясь в обороняющуюся сторону и, таким образом, «меняясь местами» с потер- певшим с точностью до наоборот. Вместе с тем следует подчеркнуть объек- тивный характер искового способа защиты прав, который, как будет показа- но далее, адекватен современным ему историческим условиям, более того — является для них практически единственно возможным, независимо от того, от какого нарушения — гражданского или уголовного истребуется защита.

Понятие иска имеет глубокое содержание. За ним стоит целый смысловой ряд.

  1. Истец в акционарном процессе активен. Он собирает и представляет доказательства, отстаивает свою позицию в суде, словом, поддерживает об-

1 См.: Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. I. С. 60.

2

Он же. Курс уголовного судопроизводства. Т. II. С. 4.

55

винение, и процесс движется вперед в первую очередь его усилиями. Этим исковой процесс отличается от обвинительного, где самодеятельность сторо- ны исчерпывается ходатайством о судебной защите. Это, конечно, не значит, что ответчик непременно должен оставаться пассивным наблюдателем дей- ствий истца, однако он все же обороняющаяся сторона.

  1. Иск в качестве своей единственной и конечной цели предполагает победу в судебном споре. Сторона, которую заранее устраивает не только под- тверждение, но и опровержение тезиса, в судебном дискурсе ею выдвигаемо- го, не есть истец, а такой процесс не является исковым. Так, в обвинительном суде стороны, обращаясь к сакральным силам, как бы заранее соглашались на их приговор, каким бы он ни оказался. Но тот процесс, в котором в ходу комбатантная фразеология («победа — поражение», «проиграть — выиграть дело»), без сомнения исковой.

  2. Иск есть право лица, его поддерживающего, а не процессуальная обязанность. Это тривиально, если истец — частное лицо. Но даже в том случае, когда иск поддерживается государственными органами, возбуждающими уголовное преследование официально, последние ответственны за поддержание иска лишь в служебном порядке. Суд не может требовать от них обвинительной активности. Не только частный, но и официальный истец вправе в любой момент отказаться от поддержания своих требований,1 что влечет за собой окончание процесса. Иначе говоря, иск диспозитивен.
  3. Доказательства, представленные сторонами, оцениваются судом по внутреннему убеждению. В обвинительном процессе доказательства по сво- ему содержанию не имеют логического отношения к существу дела, отчего решение, по сути, не зависит от суда — он только регистрирует итог испыта- ний. Напротив, в исковом процессе testes ponderantur, non nomerantur (лат.) — свидетелей взвешивают, а не считают, иначе говоря, доказательства
  4. 1 В обвинительном процессе, напротив, обвинитель, отказавшийся от участия в испытании, например судебном поединке, подвергался наказанию.

56

содержательны, и потому единственный способ их оценить —прибегнуть к внутреннему убеждению судей.

  1. Суд обязан приступить к производству по делу в случае предъявления надлежащего искового требования. В этом исковой порядок совпадает с об- винительным, но представляет собой противоположность розыскному, где только от суда зависит, приступать ли ему к разбирательству.

Вместе с тем уголовный иск существенно отличается от иска гражданского. И.Я. Фойницкий главное их различие по содержанию усматривал в пуб- личном и, кроме того, индивидуальном характере обвинения, которое нико- гда не переходит на других лиц в порядке правопреемства.1 Однако уголов- ное обвинение может быть не только публичным, но и частным, если поддерживается частным лицом. С другой стороны, не все гражданско-исковые требования могут переходить на других лиц. Так, гражданские иски о защите личных нематериальных благ (например, иск о взыскании компенсации за моральный вред) также сугубо индивидуальны. Содержательные различия гражданского и уголовного исков скорее можно найти в особенностях предмета защиты: в первом случае это защита имущественных и связанных с ними личных неимущественных благ путем их признания или восстановления судом, во втором — зашита тех же и ряда других благ и отношений путем привлечения виновных в посягательстве на них к уголовной ответственности. Отсюда вытекают и различия данных двух видов исков по форме. И.Я. Фойницкий указывает, что в отличие от гражданского иска, который неизменен, то есть не допускает изменений своего предмета в ходе судопроизводства, уголовный иск обыкновенно распадается на первоначальное и окончательное обвинение. По уголовным делам установление фактической истины часто осложнено ввиду неочевидного характера преступлений, запирательства и противодействия со стороны обвиняемых и т. п. Потому «обвинитель не может окончательно формулировать обвинения в момент первого обращения к суду: он вынужден делать первый шаг, не имея доста-

1 См.: Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. П. С.6.

57

точных доказательств, и обращаться к суду за содействием к собиранию их».1 В английском уголовном процессе начальное обвинение обычно предъявляется уже на первой стадии предварительного производства в форме заявления об обвинении (information), окончательное обвинение — в виде обвинительного акта (indictment). В судопроизводстве французского типа, где понятие уголовного иска (action publique) внешне наиболее четко выражено в законодательстве, первоначальное обвинение отождествляется с понятием возбуждения уголовного иска и направления следственному судье так называемого вводного требования (demande introductive), а окончательное — с понятием судебного обличения (fonction du ministere public). Германский процесс также различает первичное заявление об уголовно-наказуемых деяниях и возбуждение прокуратурой публичного обвинения. В российском уголовном процессе в качестве аналога первоначального обвинения можно с известной долей условности2 рассматривать постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого, окончательное же обвинение содержится в обвинительном заключении.

Именно из разделения обвинения на первоначальное и окончательное проистекает членение уголовного процесса на подготовительную стадию и стадию судебного разбирательства.

Помимо деления обвинения на первоначальное и окончательное деятель- ность по поддержанию уголовного иска имеет и другую важную особен- ность. Сталкиваясь с «энергичным отпором, который естественно ждать со стороны обвиняемого»,3 уголовный истец часто вынужден прибегать к при- нуждению в целях пресечения преступления, получения доказательств, пре-

Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. II. С. 7-8.

2 Эта условность объясняется тем, что в состязательном процессе всякое обвинение должно предъявляться перед судом. В данном же случае следователь предъявляет обви нение непосредственно самому обвиняемому, так как судебного органа на предваритель ном расследовании нет. Тем не менее, исторически институт предъявления обвинения также имеет здесь состязательное происхождение и должен рассматриваться как элемент процесса состязательного типа.

3 Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. I. С. 9.

58

дупреждения побега подозреваемого (обвиняемого) и т.д. В гражданском су- допроизводстве применение принудительных мер также возможно (наложе- ние ареста на имущество, запрета на некоторые действия ответчика), однако конфликт сторон, как правило, не достигает здесь той силы, что в уголовных делах. Более спокойная обстановка дает истцу время на обращение к суду, который только и полномочен принимать решение о применении принужде- ния, что полностью отвечает принципу равенства сторон в состязательном производстве. В уголовном процессе, имеющем дело с экстраординарным явлением — преступлениями, появляется понятие «неотложной ситуации», когда для предварительного обращения к суду у преследователя объективно нет времени (пресечение преступления, задержание подозреваемого и т.п.) и он должен действовать сам. У суда при этом сохраняется возможность после- дующего контроля за законностью предпринятых обвинителем принуди- тельных мер. Впрочем, если говорить об основаниях института непосредст- венного принуждения, то в их числе нетрудно заметить и соображение, осно- ванное на том, что особо «энергичному отпору» со стороны обвиняемого (и даже самой его возможности) справедливо противопоставить неотложные полномочия обвинителя. Таким образом, применение обвинителем непосредственного принуждения к обвиняемому в неотложных случаях не колеблет состязательности в уголовном процессе.

Можно выделить два вида акционарной состязательности — частно- и публично-исковую.

  1. Частно-исковой уголовный процесс

Частно-исковой процесс не следует путать с обвинительным, ибо между ними существует примерно такая же разница, как между молитвой о дожде и метеопрогнозом. Частно-исковой порядок обладает всеми названными толь- ко что достоинствами акционарного судопроизводства, которые отличают его от обвинительной разновидности. Мы уже говорили о том, что обвини-

59

тельное судопроизводство было только первой фазой в развитии процессу- альных форм состязательности, отражающей «субстанциальную свободу», первую, «природно-чувственную» стадию духовного развития индивидов, для которых недостаток сознательной духовной свободы оборачивается сле- пым преклонением перед велениями заповеди и обычая. Напротив, для частно-исковой разновидности процесса характерно «примирение» индиви- да с «природным», то есть осознание и признание им объективной реально- сти, что выражается в стремлении к познанию фактов такими, какие они есть, в оценке информации по внутреннему убеждению. Следовательно, частно- исковой процесс — это вторая, более высокая ступень развития состязатель- ной идеи, чем обвинительное судопроизводство. Вместе с тем нами не слу- чайно подчеркивалось, что субъект частно-исковой процедуры еще не достиг того уровня развития социализации, когда бы наступило его «примирение» со своей собственной общественной природой. Этот момент нуждается в специальном комментарии. Социальная природа индивида как участника судопроизводства находит свое полное внешнее проявление в обязанности выступать в роли носителя не только частной, но и общественной функции, возложенной на него во имя публичного интереса. Внутреннее осознание, го- товность общества к выполнению этой обязанности позволяют в дальнейшем перейти к третьей ступени состязательности — публичному судопроиз- водству. Частно-исковая модификация состязательности не приобретает еще такого общественного значения; она есть функция личного интереса.

В чем же состоит относительный недостаток социализации частно-искового судопроизводства? Прежде всего в том, что кредит доверия участников процесса к публичным институтам невелик и они предпочитают рассчиты- вать в основном на собственные силы. Поэтому суд в частно-исковом про- цессе относительно пассивен, предоставляя сторонам нести основную тяжесть усилий по добыванию истины. Как видим, пассивность суда при частном иске есть другое проявление того же самого, что устраняло от решения обвинительный суд, то есть недостаток «примирения» человека с природой.

60

Только в первом случае «примирение» понимается в гносеологическом, а во втором — в социальном смысле, то есть недостаток «мира» с природой общественной.1 Впрочем, на вопросе о пассивности суда в состязательном процессе необходимо остановиться отдельно, ибо он играет определяющую роль при отграничении различных видов состязательности.

Часто пассивную роль суда рассматривают как примету состязательности вообще, а в противоположном начале — активности суда видят решающий признак розыска.2 Между тем стремление суда к активному познанию истины, в сущности, совершенно естественно, ибо само понятие правосудия предполагает суд правый, то есть основанный на истинном знании дел. И.Я. Фойницкий писал по этому поводу, что «состязательность процесса не лиша- ет суд права и обязанности давать ответ, соответствующий объективной, или материальной, истине…».3 Тем не менее пассивная позиция суда в исследо- вании обстоятельств дела в частно-исковом процессе — это исторический факт, которому должно существовать объяснение. Попробуем назвать воз- можные причины феномена судейской пассивности. Их, на наш взгляд, мож- но наметить несколько.

Первая причина — психологическая. Существует опасение, что, вдаваясь в непосредственное получение и исследование доказательств, суд утратит

Характерно, что процедуры именно первая частно-исковая система судопроизвод- ства Нового времени — английская — испытала настойчивую потребность в conservato-res pacis — «хранителях мира», мировых судьях.

2 См.: Plank. Systematische Daratellung des deutschen StrafVerfarens. Gottingen, 1857; Сергеевский Н.Д. Основные начала и формы уголовного процесса. — Временник Деми довского юридического лицея. Ярославль, 1875. Кн. 9. С. 603-605; Владимиров Л.Е. Уче ние об уголовных доказательствах. Харьков, 1888. С. 177; Пашин С.А. Возрождение рос сийского суда присяжных.— Нормативные материалы о судьях и суде присяжных. М., 1994. С. 15; Уголовный процесс: учебник для вузов / Под общ. ред. проф. П.А. Лупин- ской.М., 1995. С. 119.

3 Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. I. С. 64. Активную роль суда во всестороннем исследовании обстоятельств дела считает вполне совместимой с состяза тельностью и ряд других авторов (см.: Добровольская Т.Н. Принципы советского уголовного процесса. М, 1971. С. 138; Дорохов В.Я. Принципы советского уголовного процесса. М., 1962. С. 35-36; Мотовиловкер Я.О. О принципе объективной истины, презумпции невинов ности и состязательности процесса. Ярославль, 1978. С. 65 и др.).

61

объективность, окажется в плену собственных обвинительных или оправда- тельных — в зависимости от характера полученных им лично доказательств — версий.

Вторая причина — гносеологического характера, которая имеет, однако, политические следствия. Суть ее такова. Поскольку уголовный иск есть дело частных обвинителей, не приходится говорить об официальном предвари- тельном расследовании как стадии процесса. Но неофициальная досудебная подготовка не может надежно обеспечить установление истины в суде, и часть судебных решений a priori оказывается как бы домом на песке. Целесо- образно ли в подобных условиях государству из политических соображений брать на себя ответственность за заведомо неистинные решения? Вряд ли, ведь это приведет к недовольству граждан, причем не друг другом, а именно государством. Тогда вопреки своей этимологии «дарящее суд» (го-суд-дар- ство) начинает восприниматься как враждебная обществу сила, что опасно в первую очередь для самого государства. И суд, как Понтий Пилат, умывает руки.

И, наконец, третье возможное объяснение пассивности суда в частно-исковом процессе чисто политического свойства. Оно состоит в том, что общество не слишком доверяет суду, ставя под сомнение его независимость, и потому право на представление и исследование доказательств отдает сторонам. Та же причина, как мы помним, приводила к пассивности суда в обвинительном процессе с той лишь разницей, что степень политического противостояния в обществе, порождавшем обвинительное судилище, была выше, и судьям не доверяли не только самостоятельно собирать и проверять доказательства, но даже и оценивать их. При частно-исковом строе процесса суд активен хотя бы в оценке доказательств. Отчего же общество сомневается и в объективности этого суда? Оттого, что частно-исковой порядок уголовного судопроизводства адекватен политической системе, в которой отсутствует или, по крайней мере, не завершено разделение властей и построение систе- мы «сдержек и противовесов». Судебная власть служит продолжением вла-

62

сти верховной или исполнительной и зависима от нее. В таких условиях по- литическая свобода не гарантирована и общество заинтересовано в ограни- чении полномочий судей, а значит, в их пассивности. Оно стремится взять в свои «частные» руки фактическое ведение процесса, и законодателю прихо- дится учитывать это стремление.

Идея равенства сторон в частно-исковом процессе так же, как до этого в обвинительном, еще не вызрела — ее место в общественном сознании зани- мает лишь формальное равноправие, создающее одинаковые стартовые ус- ловия для судебного состязания. С этим связан другой важный признак частно-искового судопроизводства, роднящий его с обвинительным процес- сом, — бремя доказывания равномерно распределяется между сторонами. Отсюда же вытекает и следующая типичная черта частно-искового произ- водства: каждая из сторон вправе занимать позицию, которую можно определить как «юридический эгоизм»: обвинитель собирает только обвинительные доказательства, защита — только оправдательные.

Этот вид процесса, не будучи вершиной эволюции судебных форм, в то же время не может претендовать и на лавры пионера судопроизводства, так как нуждается в достижении обществом определенной степени зрелости. Подлинными первопроходцами должны быть признаны обвинительные процедуры и некоторые разновидности розыска. Начнем с отношения частно-искового судопроизводства к обвинительному процессу. Как было показано ранее, обвинительный вид является первой логической ступенью развития состязательности, а частно-исковой процесс — второй. Однако теоретическая последовательность не обязательно полностью совпадает с исторической. Последняя знает отступления, возвраты и то, что принято называть «зигзагами истории». Обвинительная стадия может так и остаться лишь логической возможностью, которую нетерпеливая реальность просто «перешагнет». Вместе с тем потенциально, в свернутой, рецессивной форме, «ген» обвинительного процесса присутствует при реальном переходе к частно-исковому порядку всегда, будь то пассивная роль суда в доказывании, руди-

63

менты правил формальной оценки доказательств или получение свидетель- ских показаний под присягой. Пользуясь выражением Монтескье, можно сказать: основной ход истории влечет за собой все частные случаи. Поэтому хотя трансформация обвинительного процесса в частно-исковой — только один из нескольких сценариев развития уголовного процесса, но зато самый типичный. Какие же условия требуются для его осуществления? Ответ на этот вопрос следует искать в истории. Эволюцию судопроизводства, подоб- ную той, о которой идет речь, можно видеть, обратившись к древнейшим за- конам шумерского государства Ур (конец III тыс. до н.э.) — так называемым законам царя Ур-Наму, которые начинаются с пролога о деяниях царя, «установившего в стране справедливость, изгнавшего зло и раздоры». Как мы помним, именно «раздоры» являются питательной средой для обвинительного способа разрешения конфликтов. Характерно, что в Уре после «наведения порядка» ордалии по традиции еще продолжают применяться, но важнейшим средством доказывания становятся теперь свидетельские показания и документы. Применение ордалий ограничивается в пользу светских способов доказывания и по древнеиндийским источникам — Артхашастре (конец ГУв. до н.э.) и Законам Ману (II в. до н.э. — II в н.э.). К ордалиям можно было прибегнуть лишь в отсутствие документов, свидетельских показаний и, кроме того, только с согласия спорящих сторон.1 В наиболее рафинированном виде частноисковой порядок производства был получен в античных республиках Греции и Рима. М.А. Чельцов-Бебутов полагал, что «в отдаленные времена в Риме существовали судебные поединки и судебные испытания (ордалии)», хотя констатировал, что «как и в древней Греции, эти институты не получили в Риме развития, и сведения о них до нашего времени не дошли».2

Не без влияния римского права частно-исковые процедуры заменяют прежние обви- нительные в континентальной Европе и в Англии. В средневековой Европе в ряде ком-

1 См.: Крашенинникова Н.А. История права Востока. М., 1994. С. 28-29, 45.

2 Чельцов-Бебутов М.А. Очерки по истории суда и уголовного
процесса…, с. 127-128.

64

мун, пользовавшихся «городскими вольностями», существовал «суд равных» для их членов, в котором процесс велся без поединков и ордалий, то есть частно-исковым способом. По ордонансу 1260 г. французского короля Людовика ГХ Святого в королевских доменах также был запрещен судебный поединок. Вместо него предписывалось использовать свидетельские показания. Постепенно этот порядок был распространен на всю территорию страны. Даже участие в уголовных делах, начиная с конца ХШ в., прокуроров, представ- лявших в судах королевские интересы, не меняло в данный период частно- искового характера судопроизводства, так как «.. .эти поверенные, выбираемые обычно из среды адвокатов, не отличались по своим правам и обязанностям от поверенных других лиц».’ Все это также говорит о всплеске (с XIII по XV в.) частно-исковой волны во французском уго- ловном процессе, для которого этот период, по-видимому, был юридическим Ренессансом. Показательно, что эти перемены сопровождались определенной либерализацией в социально-политической жизни (формирование парламентов как институтов сословно-представительной монархии, освобождение крестьян от крепостной зависимости, предоставление городских вольностей и т.д.), что теоретически и должно быть условием перехода к частно-исковому способу ведения дел.

В Англии частно-исковая модель судопроизводства окончательно возобладала после буржуазной революции XVII в. и сохранялась приблизительно до второй половины XIX в.

Путь развития от обвинительного к частно-исковому процессу наиболее вероятен там, где стабилизация власти и укрепление внутреннего единства общества не связаны с установлением автократии и деспотии. Члены социума имеют определенные гражданские права, как в античном полисе, средне- вековой городской коммуне, в Англии после Великой Хартии вольностей и даже в индийской сельской общине и т.д.

Социальный детерминизм этого основания понятен — через формальное равноправие и индивидуалистический принцип «каждый за себя, один Бог за всех» пробивает себе дорогу стихийный социальный отбор экономически сильнейших индивидов. В идеале это должно быть типично для общественной среды, которая в экономическом отношении исповедует «свободную конкуренцию» рыночных товаропроизводителей, а в политическом — личную свободу и автономию последних. В той или иной степени к названным

1 Там же, с. 229.

65

идеальным условиям приближаются и античный мир, и средневековые коммуны, и анг- лийское общество XVII—XIX вв.

Вместе с тем внутренние общественные противоречия (между знатью и демосом в греческих городах-государствах, патрициями и плебеями в Риме, королевской властью и феодалами в средневековой Европе, нобилями и по- поланами в коммунах, земельной аристократией и буржуазией в Англии Но- вого времени, представителями различных варн и каст в Индии и т.д.) долж- ны были быть еще достаточно остры для того, чтобы частное обвинение за- менить публичным.1 Уровень социализации общества пока недостаточен для перехода процесса к публично-исковой стадии развития.

В этой связи нельзя пройти мимо одной распространенной неточности относительно происхождения частно-искового процесса. По глубоко укоре- нившемуся мнению, публичное значение преступления якобы было осознано обществом не вдруг, и потому уголовное преследование долгое время считалось сугубо частным делом.2 Однако такой аргумент представляется довольно умозрительным. Если бы преступление не воспринималось при любом общественном строе как публичное зло, его не карали бы особо суро- вой, уголовной санкцией. Сам факт исключительного реагирования общест- ва на преступление говорит о том, что это понятие публично по определе- нию.3 Частный способ обвинения вытекает не из «частного» значения пре- ступления, а из отсутствия специального органа уголовного преследования.

Не случайно институт прокуратуры, законодательно введенный 23 марта 1302 г. французским королем Филиппом IV, в последующую при его преемнике эпоху феодальной реакции немедленно подвергся ожесточенным нападкам со стороны феодалов и даже был на время упразднен. (См.: Чельцов-Бебутов М. А.Очерки по истории суда и уголовного процесса…, с. 230).

2 См, например: Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. I. С. 60.

3 Само слово «преступление» этимологически означает «переступить» что- либо. Что же может переступить нарушитель? Очевидно, некую черту, запрет, который может быть установлен только всем обществом, то есть публично. Латинское слово «crimen», давшее начало терминам, обозначающим преступление, во многих европейских языках, переводится и как «преступление», и как «грех», что также говорит об общественном осу ждении подобного проступка.

66

Причины, по которым не создается такой орган, могут быть различны. В одних случаях это невозможно из-за недостаточного развития или ослабления государства. Когда же накал внутренней борьбы подвигает политических врагов к узурпации функций публичного преследования, идея введения специальных обвинительных органов является просто гибельной для неудачливого соперника и потому в условиях неустойчивого равновесия сил отвергается всеми.

Впрочем, частно-исковая процедура далеко не всегда обязана своим происхождением обвинительному процессу. Как это ни парадоксально, иногда она непосредственно сменяла процесс, который можно квалифицировать как розыскной. В так называемых раннеклассовых обществах, городах-государствах, плавно выраставших непосредственно из родоплеменного строя, судебные функции по важнейшим делам обычно выполняло народное собрание, а в большинстве случаев — коллегии старейшин или жрецов. Для возбуждения преследования здесь в то время еще не требовалось формального обвинения со стороны кого-либо из членов общины — достаточно было молвы или собственного усмотрения судей. Последние, действуя из публичных интересов общины, рассматривали обстоятельства дела и выносили приговор. В особом обвинителе не бьшо нужды, так как в условиях небольшого полиса ничто не могло укрыться от глаз общины и большинство преступлений сразу или очень скоро были известны всем. Судьям-очевидцам не было особой нужды в доказательствах, главный вопрос состоял в том, какого наказания заслуживает виновный. Такую процедуру можно считать первой и наиболее архаичной разновидностью розыска, которую древние именовали rusticum jus — деревенское, или простое правосудие, естественная справедливость, незамысловатая, как чечевичная похлебка. Это весьма близко к способу разрешения конфликтов при родовом строе или в патриархальной семье. Постепенно, однако, происходят изменения, потребовавшие нового способа ведения судебных дел. Прежде всего демографический взрыв,1 разрастание общины, приток в нее новых членов извне сделали совершаемые правонарушения менее очевидными. Это впервые привело к необходимости доказывать виновность и появлению института судебных доказательств. Поскольку обстоятельства преступления лучше всего известны, как правило, потерпевшим, естественно могла явиться мысль возложить на них либо их близких обязанность доказывать виновность обидчика, что породило обвинителя и обвинение. При этом не бьшо нужды в применении обвинительного способа,

1 См. об этом: Теория государства и права. Часть!. Теория государства. С. 25.

67

так как подобное развитие государства, в отличие от чифдома, было относительно плав- ным и спокойным. Но было и другое важное, политическое, изменение, открывшее путь частно-исковым отношениям. Имущественное расслоение, появление наследственной аристократии в ранних государствах обычно приводило к становлению института царс- кой власти, которая усваивала и важную судебную функцию. Первые цари довольно сильно зависели от настроений демоса, на который им порой приходилось опираться в борьбе против чрезмерных притязаний гордой аристократии. Поэтому, не желая навле- кать на себя неудовольствие обвиняемой стороны, ее родичей и клиентелы, они благоразумно не брали на себя риск самим начинать уголовное преследование по наиболее массовым делам, хотя политические (государственные) преступления обычно оставляли в своей юрисдикции. Итогом всех названных социально- политических изменений явился частно-исковой порядок судопроизводства.

Подводя итоги, частно-исковое уголовное судопроизводство юридически можно определить как такой вид состязательности, который характеризуется наличием частного обвинителя, равноправием сторон, равномерным распределением между ними бремени доказывания и пассивной ролью суда в доказывании. Социально-политические условия для него складываются там, где стабильность общественно-политической жизни сочетается с определенной личной свободой и невозможностью либо нежеланием задействовать для поддержания обвинения публичные органы охраны правопорядка.

  1. Публично-исковой уголовный процесс

Если функцию обвинения начинают выполнять постоянные государственные органы (прокуратура, полиция и т.д.), наделенные для этого специальными полномочиями, то состязательный процесс становится публично-исковым. Публичное начало в деятельности государственных органов при ведении ими уголовного преследования в таком процессе означает, что они действуют, руководствуясь не своим частным усмотрением, а служебным долгом (ex officio). Официальное начало в деятельности обвинителя не пре-

68

пятствует состязательному построению процесса.1 Ведь, несмотря на то, чем руководствуется обвинитель, когда возбуждает уголовное преследование — официальным или частным принципом, стороны могут пользоваться в процессе равноценными правами, а суд быть от них независим. Будучи публичным, процесс способен оставаться исковым, если отвечает признакам акцио-нарности: активности истца-обвинителя, нацеленного на «победу» в судебном споре, диспозитивности распоряжения предметом иска-обвинения в отношениях с судом и т.д.2 Не случайно такой, безусловно, приверженный публичной идее процесс, как французский, исходит из концепции уголовного иска.3 В публично-исковом процессе официальность действий обвинителя довольно механически соединяется с традиционным, идущим еще из недр обвинительных и частно-исковых видов судопроизводства, противостоянием враждебных друг другу сторон.

Самую сущность публично-исковой разновидности процесса уловил А.И. Герцен, рисуя с натуры деятельность современных ему публичных обвинителей во французском уголовном процессе XIX столетия: «Неумеренная любовь раскрывать истину, добираться до подробностей в делах уголовных, преследовать с ожесточением виноватых, сбивать их, — все это чисто французские недостатки. Судопроизводство для них кровожадная игра. .. Прокурор, как ловкий тореадор, унижен и оскорблен, ежели травимый зверь уцелеет».4 Именно французский тип является ярчайшим представителем публично-искового вида уголовного процесса.

1 См.: Birkmeyer К. Das deutsche Strafprozessrecht, S. 143.

2 В данном случае говорить о диспозитивном регулировании можно только приме нительно к правоотношению «официальный обвинитель—суд». Уголовный преследова тель при этом может поступать в отношении обвинения по собственному усмотрению (в том числе отказаться от него), а суд не вправе требовать от него обвинительной активно сти. Однако существует и другое правоотношение, в котором обвинитель выступает не как участник процесса, а как должностное лицо, подчиненное вышестоящим инстанци ям. Здесь обвинителю может быть предписан строго определенный образ действий, он несет ответственность за неправильный отказ от обвинения словом, он руководствуется не собственным усмотрением, а указаниями начальства. В последнем случае налицо им перативный метод регулирования.

3 См.: Боботов СВ. Правосудие во Франции. М, 1994. С. 132—133.

4 Герцен А.И. Былое и думы. Ч. П. М., 1932. С. 119.

69

Однако данное выше определение публично-искового процесса — лишь первый, поверхностный взгляд на это явление, улавливающий его форму, но не слишком глубоко проникающий в сущность.

Публичноисковой процесс, отвечая требованиям акционарного произ- водства, превосходит частно-исковой порядок по уровню социализации. В последнем публичный интерес соблюдается опосредованно и неоптимально, с заведомыми потерями, через механизм судебной конкуренции формально равноправных, но фактически далеко не всегда равных сторон. Наделение сторон лишь одинаковыми правами объективно создает преимущество не правому, но сильному и наряду с иными социальными институтами способ- ствует своеобразному стихийному отбору, селекции в обществе более энер- гичных и продуктивных индивидов. Социальные роль и назначение публично-искового порядка, напротив, состоят в том, чтобы упорядочить это «броуновское движение», придать ему большую степень социализации. Это обеспечивается следующими способами. Во-первых, тем, что пострадавшей от преступления стороне государство дает официальную защиту и поддержку, зачастую вовсе заменяя ее в судебном споре. Во- вторых, преследованием правонарушителя ex officio в случае, если потерпевший отсутствует, а преступление имеет высокую социальную опасность. В-третьих, публично-исковой процесс старается обеспечить это при помощи пассивных юридических гарантий. В публичном процессе сторона уголовного преследования, за плечами которого стоит Левиафан- государство, как правило, фактически намного сильнее обвиняемого, даже если последний пользуется помощью защитника. Защите в публично- исковом суде даются права не равные, а несколько увеличенные, с тем чтобы уравновесить в судопроизводстве наступательную мощь ее официального противника. Правда, делается это еще достаточно формально и механически, за счет поддержания слабейшего соперника дополнительными юридическими гарантиями, которые в теории уголовного судопроизводства именуют favor defensionis, или преимуществами защиты. Среди них наиболее важны презумпция невиновности, толкова-

70

ние сомнений в пользу обвиняемого, возложение бремени доказывания на обвинителя и т.д. Но ведь мы знаем, что при частно-исковом способе также используются формальные средства уравнивания сторон, а именно предос- тавление им одинаковых прав по собиранию и исследованию в суде доказа- тельств. В чем же разница с публично-исковым решением? В том, что частно- исковое регулирование обеспечивает сторонам паритет лишь «стартовых» условий, совершенно не заботясь о справедливости дальнейшего состязания. Публично-исковой способ пытается исправить этот недостаток за счет выравнивания условий не только для «старта», но и для «финиша». Это до некоторой степени служит гарантией фактического равенства сторон, но именно «до некоторой степени», потому что ограниченные средства, которые публично-исковой процесс в состоянии предоставить слабейшему, имеют пассивно-оборонительный характер. Они рассчитаны в основном на ис- пользование явных промахов нападающей стороны (толкование сомнений и т.д.), которых может и не оказаться. Тогда при внешнем благополучии обви- нения защита будет бессильной против скрытых его недостатков, связанных с внутренними пороками доказательств (например, с тенденциозностью сви- детелей, некомпетентностью экспертов, неполнотой следственных действий). Для эффективного противостояния «Левиафану» защите мало пассивных гарантий, ей были бы полезны активные средства — право самостоятельно собирать для суда доказательственную информацию, участвовать в проведении официальных следственных действий и т.д. Однако это задача не по плечу исковому виду процесса, она — для следующего этапа развития состязательности. Публичноисковой метод оставляет внутренние условия процессуальной борьбы, связанные с мощью и способностями самих соперников, вне поля своего зрения, поэтому сторона защиты в нем относительно пассивна. Все, что она имеет, даровано ей законом; все, на что она может рассчитывать, она получает из рук суда.

Публичноисковую состязательность надо отграничивать от такой разно- видности частно-искового судопроизводства, где обвинение могут поддер-

71

живать лица, действующие не только из частного, но и общественного инте- реса, — так называемое «народное» обвинение (Афины, Рим, современные Англия и Уэльс и т. д.).1 Сама по себе деятельность обвинителя из публичных побуждений еще не делает публичным весь процесс. В принципе для реше- ния публичных задач при некоторых социально-политических условиях, о которых говорилось ранее, может использоваться и частно-исковая конст- рукция. Если же перед нами состязательный процесс, который преследует цель установить объективную истину, но вместе с тем предполагает обвиняе- мого невиновным, все сомнения толкует в его пользу, а бремя доказывания возлагает на обвинителя—короче говоря, зашита наделяется преимущества- ми, — это безусловно публичный порядок производства. Данная оценка не меняется даже для такого процесса, где уголовное преследование вправе воз- буждать и поддерживать наряду с государственными правоохранительными органами и частные лица, как это, по крайней мере, теоретически может иметь место в английском судопроизводстве.2

Как известно, за всякое приобретение надо платить. Публично-исковой процесс не исключение. Потерпевший от преступления получает в нем союз- ника в лице государства, но союзника слишком мощного для того, чтобы ра- ди потерпевшего отодвигать на второй план свои собственные интересы. В результате эти интересы могут доминировать, а полномочия государствен- ных органов подавлять права потерпевшего. Речь идет прежде всего о праве граждан на судебную защиту от преступлений, то есть на возможность обра- щаться с обвинением непосредственно в суд. Для граждан «доступ к уголов- ному суду должен быть настолько же и даже более свободен, как и доступ к суду гражданскому. Монополия прокуратуры, устраняя его, является вели- чайшим злом».3 И.Я. Фоиницкий усматривает опасность такой монополии в

1 См.: Фоиницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. Т.П. С. 26; Гущев В.Е., Александров А.С. Народное обвинение в уголовном суде. Н.Новгород, 1999.

2 «В принципе, конечно, любой человек может представить заявление об обвинении, а не только полицейский чиновник». (Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 452).

3 См.: Фоиницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. II. С. 26.

72

неизбежном послаблении со стороны государственных обвинителей государственным же чиновникам; в проведении ими правительственной линии там, где она может расходиться с интересами поддержания свободы слова, собраний и т.д.1 Можно добавить к этому, что нередко бюрократический ведомственный интерес (например, состоящий в улучшении показателей отчетности о борьбе с преступлениями) толкает правоохранительные органы на незаконный отказ от возбуждения бесперспективных, с их точки зрения, уголовных дел и даже на сокрытие преступлений от учета. Кроме того, силы государства могут оказаться подорванными экономическими и политическими потрясениями, и тогда монополия прокуратуры и полиции на обвинение становится обузой не только для граждан, но и для государства. Выход из этого положения иногда усматривают в допуске к обвинению отдельных лиц, которым, однако, такая возможность должна предоставляться не только как частное право, но и как общественная функция. Другими словами, обви- нителем предлагается стать не только потерпевшему, но и любому граждани- ну, чувствующему необходимость наказать общественное зло и которому право на обвинение принадлежит не как частное, а как гражданское, публич- ное. Речь, таким образом, идет о том, что принято называть «народным» об- винением. Формами реализации подобного права потерпевшего и других лиц могут быть добавочное (дополнительное) и субсидиарное обвинение.2 Первая из этих форм предполагает допуск частного лица к участию в уголовном деле вместе с государственным обвинителем с предоставлением определенного объема процессуальных прав (по представлению доказательств, участию в судебных прениях, обжалованию решения суда и т.д.). Субсидиарное (заменяющее) обвинение — это участие частного лица в деле в качестве единственного обвинителя в случае отказа от обвинения должностного обвинителя.3 Следовательно, не исключается ситуация, когда в качестве обвинителя может выступать и частное лицо. Впрочем, решение проблемы доступа

1 См.: Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. II. С. 26.

2 См. там же.

3 См.: Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. II. С. 27-28.

73

к правосудию через институт субсидиарного, в особенности «народного», обвинения имеет и свои минусы. «Возможность злоупотребления правом уголовного обвинения настолько реальна и значительна, — пишет И.Я. Фойницкий, — что против нее необходимы серьезные меры; а между тем одни из этих мер (установление тяжелой ответственности за злоупотребление правом обвинения) нежелательны, так как могли бы парализовать само право обвинения, вызывая страх обращаться к нему, другие еще не вы- работаны».1

Попробуем разобраться в этой проблеме. Что происходит, если государ- ственный обвинитель отказывается от дальнейшего преследования, в то вре- мя как пострадавшая сторона не собирается этого делать и настаивает на предоставлении ей судебной защиты? С позиции презумпции невиновности до приговора суда истина по делу как бы еще не видна, поэтому в данный момент нельзя сказать юридически, кто более прав — отказник-обвинитель или ригорист-потерпевший. Однако, с точки зрения потерпевшего, которому в результате преступления причинен вред, было бы несправедливо, если из- за позиции органа государственного обвинения он был бы ущемлен в возможности получить судебную защиту — ведь это, возможно, означало бы для него потерю надежды на воздаяние за наступивший вред. Значит, право потерпевшего на продолжение участия в процессе в роли субсидиарного обвинителя вполне обоснованно. Однако при этом он лишается мощного союзника в лице государства и остается один на один со стороной защиты, укрепленной законом в расчете на «правильную осаду», в то время как потерпевший, в лучшем случае, может угрожать ей лишь одиночной «вылазкой». Поэтому теперь интересы самого потерпевшего по справедливости требуют компенсации в виде выравнивания его процессуальных возможностей с возможностями защиты. Этого до некоторой степени можно добиться, предоставив ему право самостоятельно или с помощью своего представителя собирать доказательства.

1 См.: Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. П. С. 27-28.

74

Но как быть, если в деле нет частного лица, пострадавшего от преступления и готового взять на себя функцию обвинения? Можно ли, исходя из идеи общественного служения, предоставить это право любому другому гражда- нину? Соблазн такого решения, как мы видели, очень велик — ведь это так демократично, гражданственно и, кроме того, напоминает о «народном» об- винении в Древних Афинах и Риме, где оно, безусловно, сослужило обществу добрую службу. Но давайте взвесим это заманчивое предложение на точных весах категории справедливости и принципа равенства сторон. В самом деле, что означает допуск в процесс любого желающего в качестве субсидиарного обвинителя? То, что на смену прежнему, государственному, преследователю явится обвинитель совершенно новый, который в отличие от потерпевшего ранее не принимал участия в данном процессе. С появлением следующего обвинителя сторона защиты вынуждена вторично, и подчас заново, начинать строить свою оборону, что ухудшает ее положение по сравнению с обвинителем. Но где гарантия, что и новый обвинитель не откажется досрочно от своих притязаний, а на его место не станет претендовать очеред- ной радетель за общее благо? Ведь если можно субсидиарно заменить проку- рора, тем более можно заменить и лицо частное: quod plus sit, semper inest et minus (лат.) — что верно для большего, верно и для меньшего. Таким обра- зом, теоретически возможно, что обвиняемому, для того чтобы отстоять свою правоту в судебном споре, придется сразиться в процессе с неопределенно большим количеством обвинителей, что теоретически сводит его шансы «на победу» почти к нулю. Здесь мы, по сути, сталкиваемся с процессуальной стороной правила «поп bis in idem», которое воспрещает дважды привлекать к ответственности за одно и то же. Возможно, что римские юристы, которые его впервые сформулировали, намеревались таким образом создать гарантию против тягот бесконечного пребывания граждан под судом.1 Древние греки не дозрели до такой юридической премудрости и, направо и налево

1 Если обвинителей было несколько, претор назначал главного из них, остальные выполняли при нем добавочную функцию (восполнение пробелов в речи и т.п.).

75

применяя это «народное средство», испытали на себе все прелести сутяжни- чества, дошедшее у них прямо-таки до геркулесовых столбов.1 Однако введе- ние лишь одноразового «народного» обвинения по мотивам «поп bis in idem» также далеко не идеальное решение проблемы. Запрет другому гражданину возобновить преследование после отказа прежнего «народного» обвинителя означал бы придание действиям последнего властного (преюдициального) значения, а это есть отступление от принципа равенства всех граждан перед законом и судом. «Народное» обвинение—плод частно- исковой процедуры, приспособленной для защиты публичных интересов. Для публично-искового процесса оно — «ferens liqno in silva» (лат.), таскание дров в лес. И если появление в процессе добавочного «народного» обвинителя еще как-то вписывается в принцип равенства сторон, то его замещающее участие это равенство уничтожает. Таким образом, субсидиарное (замещающее) обвинение может предоставляться только лицу, лично пострадавшему от преступления, «народное» же обвинение должно быть лишь добавочным.

Признание прав на поддержание в уголовном деле обвинения (равно как и гражданского иска) за частными лицами имеет и другое важное процессу- альное последствие. Оно исключает возможность «автоматического» пре- кращения дела судом при отказе от обвинения государственного обвинителя. Это значит, что вопрос о прекращении дела по ходатайству государственно- го обвинителя может решать только суд (или следственный судья) с учетом законных интересов всех участников процесса.2

Это, впрочем, приобрело у них характер национального развлечения. Так Аристофан хвастался тем, что выдержал 75 обвинений, Демад — 17, множество раз пытались добиться осуждения Демосфена. Гражданин, который «никогда никого не обвинял», являлся предметом упреков и насмешек. (См.: Чельцов-Бебутов М.А. Очерки по истории суда и уголовного процесса…, с. 93).

2 Такое решение характерно, например, для французского уголовного процесса после принесения прокурором уголовного иска. С согласия не только прокурора, но и под- судимого дело прекращается судом и в германском процессе (§ 153Ь УПК ФРГ).

76

Раздел III. РОЗЫСКНОЙ ТИП УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА

Глава 1. ПОНЯТИЕ РОЗЫСКНОГО ПРОЦЕССА

И ЕГО ЮРИДИЧЕСКИЕ ОСНОВАНИЯ

Розыскной процесс это такой порядок производства, когда функции уго- ловного преследования, защиты и функция принятия решений по делу — су- дебная, или юстиции, — сливаются в деятельности одного государственного органа. Он сам возбуждает уголовное преследование, расследует обстоятель- ства дела, собирает доказательства, заботится о мерах по обеспечению закон- ных интересов лиц, участвующих в производстве, и принимает решения по делу. Поэтому самостоятельные стороны обвинения и защиты здесь не нуж- ны. Коль скоро нет обвинителя, то не существует, как такового, обвинения и обвиняемого. Вместо них имеется объект исследования—подследственный. Орган расследования неравен подследственному, который для него не субъ- ект правоотношений, а лишь объект управления. Из-за отсутствия сторон не имеет юридического значения и спор о предмете дела — двигателем процесса является не он, а безличная воля, веления закона. Подобный порядок не со- держит достаточных гарантий для защиты интересов подследственного, так как эта задача возложена, по существу, на его процессуального противника—уголовного преследователя. Розыскной процесс есть применение к производству по уголовным делам административного метода правового регулирования (метода власти — подчинения).

77

Глава 2.

ВИДЫ РОЗЫСКНОГО ПРОЦЕССА И ИХ СОЦИАЛЬНО-ПОЛИТИЧЕСКИЕ ОСНОВАНИЯ

т

§1. УГОЛОВНАЯ РАСПРАВА

Уголовная расправа — первая и элементарная разновидность розыска. Судья здесь — не только орган уголовного преследования, но и орган государственного управления. Процессуальная деятельность не отделена от административной, судебная процедура неразвита. Большую роль играет усмотрение судей, формальная система доказательств отсутствует.

Расправа применяется там, где доказывание либо вообще излишне, либо потребность в нем невелика и оно вследствие этого находится в зачаточном состоянии. Из истории можно извлечь следующие его формы.

  1. Общинное дознание

Чаще всего это форма суда в небольших, относительно замкнутых общинах с традиционной организацией. Типичным примером могут служить известные из истории раннеземледельческие общества, полисы-государства, непосредственно вырастающие из родоплеменного строя.1 Ранее та-

*? кой судебный порядок мы уже назвали общинным дознанием. Судом здесь

обычно является собрание всех или некоторых членов общины (народное собрание, коллегия старейшин, жрецов и т.д.) Заседание суда происходит открыто. Преследование начинается безо всякого формального обвинения — поводом для него служит молва, донос или просто усмотрение самих судей. Обвинитель отсутствует, ибо все преступления внутри небольшого полиса практически очевидны. По той же причине, как правило, нет нужды и в доказательствах. Судопроизводство сводится к решению вопроса, какое

наказание назначить виновному. Однако в спорных случаях

применяются

1 См.: Теория государства и права. Часть I. Теория государства. С. 25-31.

78

опрос подсудимого с целью получить от него признание, ордалии или пока- зания под присягой. Характерной чертой является крайняя формальность всей процедуры, которая тесно связана с сакральными представлениями: отправлением культа и колдовством, причем соблюдению процедуры часто придается большее значение, чем самому правосудию. Формальность отличает общинное дознание от всех прочих видов уголовной расправы.

Известный пример подобного судилища — евангельский Синедрион. Этот верховный суд Иудеи состоял из священников, старейшин и книжников. Сам суд являлся обвинителем: «Первосвященники же и весь синедрион искали (курсив мой. — А.С.) свидетель- ства на Иисуса, чтобы предать его смерти; и не находили», — говорится в Евангелии от Марка (14, 55). И хотя суд выслушивает ряд свидетелей, их показания не были найдены им достаточными без признания самого подсудимого. И только после того, как Иисус подтверждает, что он Сын Божий, Синедрион выносит приговор: «Они же сказали: какое еще нужно нам свидетельство? ибо мы сами слышали из уст Его» (Евангелие от Луки, 22, 71). Интересно отметить, что многие из членов Синедриона прежде являлись очевидцами проповедей Христа (Евангелие от Луки, 20, 1; 22, 1 и др.), так что весь процесс являлся для них не средством выяснения фактов, а лишь инструментом осуждения. Вся процедура в Синедрионе имеет формально-сакральный характер. Так, допрос подсудимого первосвященником предваряется неким магическим ритуалом, призванным вызвать подсудимого на откровенность. «И первосвященник сказал Ему: заклинаю тебя Богом живым, скажи нам, Ты ли Христос, Сын Божий» (Евангелие от Матфея, 26,63). Тем не менее суд Синедриона происходит гласно, что подтверждается свободным доступом на его заседание: «Петр же следовал за Ним (то есть арестованным Иисусом. — А.С.) издали, до двора первосвященикова; и, войдя внутрь, сел со служителями, чтобы видеть конец» (Евангелие от Матфея, 26, 58).

Современный аналог общинного дознания можно обнаружить при дис- циплинарном производстве о проступках внутри корпораций (вынесение ад- министрацией вопроса о проступке на комиссию по трудовым спорам или профсоюзный комитет и т. д.).

79

  1. Вотчинный суд

Это суд землевладельца, пользующегося правом судебного иммунитета, над лично зависимым населением. Было бы не вполне точно отождествлять его с сеньориальным судом. Суд сеньора в феодальной Европе мог быть и «судом равных», где применялись состязательные обвинительные процеду- ры. Вотчинный суд производился не над вассалами, а над несвободными и полусвободными лицами, подвластными землевладельцу. Обвинитель от- сутствовал, а процесс начинался по доносу или усмотрению судьи. Однако вотчинный суд, несмотря на отдельные эксцессы, не всегда являлся устрашающей, пыточной процедурой, как обычно полагают.1 По крайней мере, в Западной Европе он был неотъемлемой частью феодальной системы, где отношения сословий имели патримониальную форму, связанную с понятиями «дара — отдара», «долга», «верности», отеческо-сыновней фразеологией.2 Европейский феодализм возник из отношений всеобщей зависимости, и поэтому у всех субъектов феодальных отношений, включая крепостных, были не только обязанности, но и права.3 Регулятором их был обычай, и нарушение его как крепостным, так и феодалом рассматривалось в качестве преступления и повода для отказа в повиновении.4 Вотчинный процесс также не был совершенно произвольной процедурой, а следовал обычаю. Вместе с тем не следует отождествлять вотчинный процесс только с европейским феодальным судом. Система условных земельных пожалований с предоставлением их держателю судебных прерогатив в отношении податного населения была известна и на средневековом Востоке (авалаган у раджпутов в Индии, прония в Византии, хассы и зеаметы в Османской империи и т.д.).5 Однако

1 См.: Чельцов-Бебутов М.А. Очерки по истории суда и уголовного процесса…, с. 197.

2 См.: История Востока. В VI т. Т. II. Восток в Средние века. М., 1995. С. 605- 606.

3 См. там же, с. 606, 610.

4 Пример этого дан в пьесе Лопе де Вега «Овечий источник», когда испанские кре стьяне в ответ на попрание феодалом обычая расправляются с ним, и суд оправдывает их.

5 См.: История Востока. Т. II. Восток в Средние века. С. 134, 141, 500.

80

восточный «вотчинный» суд лишен налета патримониальное™. Все права находились здесь у держателя лена, а обязанности лежали на зависимом податном населении. Он приближается к следующей разновидности розыскно-го судопроизводства — уголовно-административной расправе, производной формой от которой, по сути, является восточный «вотчинный» суд. Вместе с тем следует иметь в виду, что в мусульманских странах и Южной Азии, там, где господствовало религиозное право, судебные функции зачастую находились в руках профессиональных судей — кади и общинных органов — пан-чаятов.1 В них производство велось по состязательному обвинительному сценарию либо в форме общинного дознания.

  1. Уголовно-административная расправа

В отличие от сакрального общинного дознания и патримониального вотчинного суда, уголовно-административная расправа основана, как правило, на административном методе управления, предполагающем непосредственное усмотрение правоприменителя. Осуществляется в отношении всего населения гражданской или военной администрацией либо специальным полицейским органом. Типична для централизованных деспотических государств, жестких оккупационных режимов, может использоваться также в

  • качестве средства революционного террора. Процедура произвольна и ско-

ротечна. Доказывание обычно ограничивается допросом подсудимого и свидетелей. Таков, например, суд наместников (praesidio) римских провинций. Наместник Иудеи Понтий Пилат вершит суд на каменном помосте, именуемом Лифостротон, чем, собственно, и исчерпывается здесь вся процедурная часть. Ничем иным, как формой уголовно-административной расправы, являлся в советской России суд Всероссийской чрезвычайная комиссии (ВЧК), «судебные тройки» и «особые совещания» 30-х годов. Несколько нетипич-

4 ным примером данной разновидности розыска может служить компетенция

1 См. там же, с. 617.

81

римских народных трибунов, которые в случае неподчинения могли при- влечь к ответственности любого гражданина, в том числе даже консула, под- вергнув его аресту, и тут же с участием двух эдилов приговорить к наказа- нию, вплоть до смертной казни.1 Особенностью этой формы уголовно-административной расправы являлось то, что трибуны действова- ли на основе так называемых leges sacratae (лат.) — священных законов, — предусматривающих смертную казнь для тех, кто их нарушит, но и связы- вающих самих трибунов. По выражению Цицерона, трибуны были «закова- ны в цепи священных законов».2

  1. Военно-полевой суд

Это чрезвычайная судебная процедура в действующей армии, находящейся в походно-боевых условиях, когда предварительное расследование и собирание доказательств не проводятся из-за нехватки времени и опасности со стороны противника. Ее необходимо отличать от военного судопроизвод- ства вообще, которое может иметь другие, в том числе состязательные, фор- мы. Разбирательство в военно-полевом суде проводится судьями, часто на- значаемыми ad hoc из числа офицеров, в отсутствие прокурора и защитника. Виновность подсудимого практически не доказывается. Вместо доказательств используется фактическая презумпция, связывающая виновность с некоторыми особыми обстоятельствами, такими, например, как задержание подозреваемого в тылу, отсутствие при нем оружия и даже проявление в бою малодушия другими членами того же воинского подразделения (при децимации, то есть казни одного из десяти человек проштрафившегося подразделения в римской и некоторых других армиях). Все доказывание сводится в лучшем случае к формальному допросу подсудимого, после чего следует вынесение решения и немедленное исполнение наказания, чаще всего смертной

1 См.: Чельцов-Бебутов М.А. Очерки по истории суда и уголовного процесса…, с. 138.

2 Кофанов Л.Л. Создание трибуната: изначальная идея трибунской власти // Древ нее право. 1996. № 1, с. 72-73.

82

казни. Подобный вид расправы создает наибольшую угрозу правам человека, ибо суд интересует не истина, а устрашение малодушных или подавление беспорядков. Великолепной иллюстрацией этого может служить сцена военно-полевого суда времен Первой мировой войны, описанная Эрнестом Хемингуэем в романе «Прощай оружие!»

«Четверо офицеров стояли рядом, и перед ними, между двумя карабинерами, какой-то человек. Немного дальше группа людей под охраной карабинеров ожидала допроса. Еще четыре карабинера стояли возле допрашивающих офицеров, опершись на свои карабины. .. Двое, которые меня привели, подтолкнули меня к группе, ожидавшей допроса. Я посмотрел на человека, которого допрашивали. Это был маленький толстый седой подполковник, взятый в колонне. Офицеры вели допрос со всей деловитостью, холодностью и самообладанием итальянцев, которые стреляют, не опасаясь ответных выстрелов.

— Какой бригады? Он сказал. — — Какого полка? Он сказал. — — Вам известно, что офицер всегда должен находиться при своей части? Ему было известно. — Больше вопросов не было. Заговорил другой офицер.

— Из-за вас и подобных вам варвары вторглись в священные пределы отечества. — — Позвольте, — сказал подполковник. — — Предательство, подобное вашему, отняло у нас плоды победы. — — Вам когда-нибудь случалось отступать? — спросил подполковник. — — Итальянцы не должны отступать… —

— Если вы намерены расстрелять меня, — сказал подполковник, — прошу вас, расстреляйте сразу, без дальнейшего допроса. Этот допрос нелеп. — Он перекрестился. Офицеры заговорили между собой. Один написал что-то на листке блокнота. — — Бросил свою часть, подлежит расстрелу, — сказал он. — Два карабинера повели подполковника к берегу… Я не смотрел, как его расстреливали, но я слышал залп. Они уже допрашивали следующего. Это тоже был офицер, отбившийся от своей части. Ему не разрешили дать объяснения. Он плакал, когда читали приговор, написанный на листке из блокнота, и они уже допрашивали следующего, когда его расстреливали. Они все время спешили заняться допросом следующего, пока

83

только что допрошенного расстреливали у реки. Таким образом, было совершенно ясно, что они тут уже ничего не могут поделать… Это все были молодые люди, и они спасали родину».1

Как видим, военное управление, уголовное преследование, суд соединены здесь воедино, все это замешано на страхе и брошено в кипящий котел войны. Более гремучую смесь нельзя и вообразить. Полевой суд даже не мо- жет считаться правосудием, ибо, как известно, silent leges inter arma (лат.) — законы молчат среди оружия. Он еще может быть как-то оправдан в качестве формы проявления крайней необходимости в критических военных услови- ях. Но абсолютно недопустимо и особенно опасно применение военно- полевого судилища в отношении гражданского населения. Так, например, в Положении о военно-полевых судах от 19 августа 1906 г., принятом в России в период первой русской революции, говорилось: «В тех случаях, когда учинение лицом гражданского ведомства преступного деяния является настолько очевидным, что нет надобности в его расследовании, предавать обвиняемого военно-полевому суду, с применением в подлежащих случаях наказания по законам военного времени». За первые же восемь месяцев действия военно-полевые суды приговорили к смертной казни 1102 человек.2 Хорошо известно, какие семена посеяла первая русская революция, и не в последнюю очередь благодаря пагубному увлечению правительства военно- полевыми судами, применение которых в отношении гражданского населения в дальнейшем не раз дало повод припомнить режиму «столыпин- ский галстук».

§2.АССИЗА

Ассиза (от позднелат. assisae) означает собрание, заседание. Она непо- средственно примыкает к общинному дознанию, но отличается от него преж-

1 Хемингуэй Э. Прощай оружие! Рассказы. М., 1977. С. 149-150.

2 См.: Полянский Н.Н. Эпопея военно-полевых судов. М., 1934.

84

де всего тем, что в суде уже присутствует не только местный (общинный) элемент, но и представительство центральной власти. Ассиза, таким образом, является компромиссом между общинным дознанием и административной расправой. Эту разновидность уголовной расправы иногда еще называют предъявительным, или обвинительным жюри, J хотя применение в данном случае слова «жюри», как будет показано ниже, не совсем точно. Суть процедуры состояла в том, что «добрые мужи», представляющие общину, встречали приезжающих из центра судей и объявляли под присягой обо всех преступлениях, совершенных на территории общины и о подозреваемых в них лицах. Для этого, как и при общинном дознании, доказательства были не обязательны, достаточно было молвы. Вопрос о виновности обычно решался путем применения ордалий, но не поединка,2 который долго сохранялся в параллельном обвинительном суде (appeal в Англии и т.п.). Опыт использования «присяжных, говорящих истину» известен со времен Карла Великого. После распада его империи и ослабления центральной власти он был утрачен. Датские и исландские тинги VII—X вв. весьма напоминали по характеру своей судебной деятельности ассизу.3 Вместе с норманнами эта форма попала во Францию, Англию и, возможно, в Россию. В Англии первые сведения о подобном суде относятся к эпохе датской экспансии против англосаксов (IX—XI вв.). После нормандского завоевания применение ассиз сделалось еще более регулярным — сначала для разрешения земельных тяжб, а при Генрихе II Плантагенете, с принятием Кларендонских конституций 1166 г., — ив уголовном процессе. Первоначально процедура разрешения дел через местных людей называлась вполне на розыскной манер inquisitio,

1 См.: Арчер П. Английская судебная система. М., 1959. С. 184-185.

2 Перспектива битвы сразу с двенадцатью присяжными-обвинителями, по- види мому, не воодушевляла подсудимых. Но и засвидетельствовать виновность сами члены ассизы также не могли, так как часто заявляли не то, что они лично видели, а то, что сооб щала молва. Поэтому наиболее приемлемым способом для ассизы некоторое время оста вались ордалии, особенно в Англии, где у местного англосаксонского населения поедин ки были не в чести.

3 См.: Кондратчик А.Л. Английский суд присяжных: исторические корни и эволю ция // Советское государство и право. 1991. № 6, с. 134.

85

или исследование, — в империи франков и recognatio,1 то есть раскрытие, дознание — в Англии, где она одновременно именовалась еще и ассизой (assize) и только позднее, с переходом к решению вопроса о виновности посредством вердикта присяжных,2 получила название jury. Это нашло отражение в максиме: «Assisa vertitur in juratam» (лат.) — ассиза превращается в жюри. Итак, ассизу не вполне корректно отождествлять с жюри, так как в последнем присяжные из обвинителей превращаются в судей, а процесс благодаря этому поворачивается лицом к состязательности. Именно ассизы через жюри выросли впоследствии в английский суд присяжных. В России формой, весьма напоминающей ассизу, являлся, в частности, сыск с применением так называемого повального обыска, то есть опроса судьяма-обыщиками многих местных людей по поводу виновности обвиняемого (ст. 160 — 166 главы X Соборного Уложения 1649 г.).

В настоящее время остатки ассизы можно обнаружить в институте большого жюри (grand jury) в процессе английского морфологического типа, которое может осуществлять публичное обвинение — presentment, то есть «не- посредственно без предварительного исследования и жалобы, предать обви- няемого суду за лично известное ему преступление».3

§3. ИНКВИЗИЦИОННЫЙ ПРОЦЕСС

Хотя латинский термин «inquisitio» в переводе означает «исследование», а значит, этимологически близок понятию «розыск», семантически понятие «инквизиционный процесс» ассоциируется с наиболее одиозной историче- ской разновидностью европейского розыскного процесса XV—XVI вв., пе-

1 См.: Чельцов-Бебутов М.А. Очерки по истории суда и уголовного процесса…, с. 174,310.

Формально после принятия в 1215 г. Великой Хартии Вольностей, но практически лишь с последней четверти XIII в. при короле Эдуарде I, этом «английском Юстиниане».

3 Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. T.I. С. 28. В настоящее время в Англии большое жюри вышло из употребления, но сохраняется лишь в некоторых штатах США.

86

риода становления абсолютизма.1 Имея общий для любого розыскного по- рядка признак — слияние функций уголовного преследования и юстиции в единую функцию розыска, инквизиционная процедура отличается от уголов- но-административной расправы. Во-первых, тем, что суд отделен от админи- страции, но, с другой стороны, и ответственен перед ней. Благодаря этому верховная государственная власть может публично спросить с судей за не- правильные решения, сама оставаясь незапятнанной. Однако функция розы- ска остается недифференцированной, то есть предварительного судебного следствия еще не существует, а все вопросы решаются непосредственно в судебном разбирательстве при полном составе суда. В этом еще видна исто- рическая связь такого процесса с обвинительным порядком. Отсюда же ос- татки былой открытости судопроизводства, которое хотя и не может быть названо гласным, но все-таки допускает участие частного истца (челобитчи- ка), присутствие в судебном заседании подсудимого, а иногда наличие в со- ставе суда народного элемента в лице заседателей-шеффенов, и непосредст- венность исследования доказательств. Во-вторых, инквизиционный процесс в отличие от расправы законодательно достаточно подробно урегулирован. Это качество также изначально вытекает из первого признака — отделения суда от верховной власти, которая в период исполнения судебных функций не стесняла себя никакими регламентами, но, уйдя из суда, оставила взамен инструкцию-закон. Усмотрение судьи сводится к минимуму, а его действия определяются нормативными правилами. Господствует формальная (легаль- ная) система доказательств в ее наиболее грубом и суровом обличий, ибо за основу доказывания принимается признание подсудимого, полученное под пыткой. Это пыточное доказывание в России весьма красноречиво называли «вымучиванием». Особая ценность признания под пыткой, этой «победи- тельницы невиновности» (Ч. Беккариа) признается во всех инквизиционных

1 Не следует отождествлять инквизиционный вид розыскного процесса с судом монашеской инквизиции по делам о ересях, который стал применяться с 1227 г. при папе Григории IX. Суд Святой инквизиции был лишь одним, хотя и самым мрачным, из проявлений инквизиционного процесса.

87

законах. Если после пытки обвиняемый отказывался от своих показаний, вы- рванному у него признанию все же отдавалось предпочтение. Подобную разновидность формальной системы доказывания еще именуют позитивной на том основании, что при наличии доказательств определенного вида (так называемое «полное» доказательство, коим обычно и является признание под пыткой) вопрос о виновности должен быть обязательно разрешен положительно. Если же отсутствует «полное» доказательство, но имеется набор иных, «неполных» доказательств виновности, подсудимого все равно могут осудить, хотя, как правило, менее строго. Иначе говоря, все сомнения в таком процессе толкуются в пользу вывода о виновности. Позитивная система не является неизбежным следствием пыточного характера процесса, как это на первый взгляд можно предположить. Ведь из того факта, что под пыткой редко лгут, вовсе не вытекает, что не сознавшегося, несмотря на истязания, подсудимого надо все равно осудить. Напротив, логичен как раз противоположный вывод: если и под пыткой человек не признался, он, скорее всего, невиновен. Более вероятно, на наш взгляд, другое объяснение позитивной системы доказывания. Оно состоит в том, что эта система явилась атавизмом обвинительного порядка судопроизводства, в котором бремя доказывания лежало на обеих сторонах и обвиняемый, не сумевший полностью опровергнуть доказательства своей виновности, подлежал осуждению. Именно поэтому «неполные» доказательства все же годились здесь для обвинительного приговора.

Как и его коллега в обвинительном процессе, при инквизиционном порядке судья является в основном регистратором событий. Однако, в отличие от обвинительного, инквизиционный суд — не нейтральный наблюдатель, а орудие единой публичной политики, проводимой в законе. Когда такой су- дья регистрирует факты, его пером движет не случай, а «длань государева». Поэтому инквизиционный процесс есть политическая разновидность розы- ска. Его историческая миссия состояла в укреплении средствами юстиции централизованного государства, сменяющего устаревшую феодальную сис-

88

тему. Инквизиционный процесс исторически зафиксирован лишь в Европе, Азия же всегда довольствовалась в сфере розыскного процесса уголовной расправой. Инквизиционное нормотворчество может быть, с определенными оговорками, представлено ордонансом французского короля Людовика XII (1498 г.) и эдиктом Франциска I (1539 г.), Уголовно- судебным уложением «Священной Римской империи германской нации» (Каролина), принятом в (1532 г.). В России источником норм судопроизводства, наиболее близкого к инквизиционному, явилось петровское «Краткое изображении процессов или судебных тяжеб» (1715 г.). Оно обнаруживает большее сходство с Каролиной (наличие истца и ответчика, непосредственность исследования доказательств, применение пытки и т.д.), чем с законодательными актами «просвещенного века». Что касается более ранних актов XVI—XVII вв., то они, вопреки бытующему мнению,1 фиксируют не инквизиционный розыск, а более ранние его модификации, такие как уголовно-административная расправа и ассиза («сыск» через губных старост и наместников по Судебнику 1550 г., «обыщиков» по Соборному уложению 1649 г.).

§4. СЛЕДСТВЕННЫЙ ПРОЦЕСС

Следственный процесс можно охарактеризовать как бюрократический вид розыскного судопроизводства. Рациональность, безличность, строгая регламентированность процедуры, преобладание формы над содержанием, ограниченность ответственности — все эти признаки бюрократии в полной мере присущи такому порядку производства. В нем впервые в истории уго- ловного процесса появляется официальное предварительное следствие как способ рационализации подготовки дел для судебного заседания (отсюда на- звание — следственный). Предварительную подготовку дела ведет один из членов суда, выступающий при этом в роли следственного судьи. Он в каче-

1 См., например: Курс советского уголовного процесса. Общая часть. М., 1989. С. 381.

89

стве полномочного представителя суда выполняет все необходимые следст- венные действия. Ввиду этого суд в последующем заседании получает воз- можность разрешать дело не только без вызова свидетелей, но и в отсутствие самого подследственного. Это порождает бумажность, письменность, без- личность судебной процедуры, опосредованность исследования доказа- тельств. В то же время пытка в следственном процессе, исторически прихо- дящемся в Европе на период просвещенного абсолютизма, упраздняется, что сильно осложняет формальное доказывание. Следственный процесс тщетно пытался закрыть эту брешь путем детальной регламентации доказательств, введения их подробнейшей классификации по юридической силе и значению. Закон и труды ученых-юристов, в которых получает развитие формальная доказательственная система, кажется, намерены охватить ее казуистическими путами все мыслимые жизненные ситуации. Можно сказать, что легальная система доказательств была для следственного процесса своего рода «магическим кристаллом», с помощью которого он пытался открыть истину правосудия. Этот вид процесса был продуктом «разумного века», верившего в возможность построения миропорядка, управляемого единственно просвещенной волей.1 Однако материальная истина ускользала из суда, ибо поставленная задача — a priori учесть все возможные варианты познания в такой сложной и многогранной сфере, как правосудие, была для него совершенно непосильной. Поэтому фактически вместо материальной истины следственный суд вынужден был довольствоваться истиной формальной. Из регистратора полученных под пыткой фактов (каковым был его инквизиционный предшественник) он превращался в счетчика, складывающего дроби неполных доказательств для получения доказательства полного. Однако при этом следственный суд не нес никакой ответственности за результаты этих арифметических упражнений. Если при сложении дробей у него получалась еди-

1 Бурное развитие теории формальных доказательств на доктринальном уровне началось несколько раньше. Ее родоначальниками считаются итальянские юристы XVI -XVII вв. Кларус и Фаринаций. Однако теоретические изыскания в этой области получили санкцию закона в основном в XVIII - начале XIX в.

90

ница — хорошо, нет — еще лучше. В последнем случае подозреваемого по- ложено было оправдывать (так называемая негативная система формальных доказательств).1

Следственный процесс осуществлялся по твердым и досконально разра- ботанным правилам, а за личностью в нем признавались некоторые права (например, на участие в ходе производства по делу сословных представите- лей и т.п.). Он отражал уже не только интересы государства, но и потребно- сти гражданского общества, нарождающегося под опекой просвещенного абсолютизма, — прежде всего в стабильности и предсказуемости правоотно- шений.2 Следственный процесс объективно подготовляет почву для перехода к публично-исковой состязательности.

В числе законодательных памятников этой разновидности розыскного судопроизводства следует, в первую очередь, назвать немецкие и австрий- ские уставы XVIII — начала XIX вв., в частности баварское уложение 1813 г. — труд Ансельма Фейербаха. В России их примеру следовал Свод узаконений Российской империи 1832,1842, 1857 г. г. издания (2 кн. XV тома). Промежуточное положение между инквизиционным и следственным процессами занимает Большой уголовный ордонанс Людовика XIV во Франции (1670 г.), который уже предусматривал предварительное следствие, но

Иногда различие позитивной и негативной систем формальных доказательств ус- матривается в том, что позитивная система заботилась, чтобы при наличии доказательств «наперед определенного вида и числа постановлять обвинительный приговор», а отрица- тельная — чтобы при отсутствии таких доказательств этого не случалось (см.: Фойниц-кий И.Я. Курс головного судопроизводства. Т. II. С. 181). В этом утверждении, несколько неточно расставлены акценты. Негативная система, так же, как и позитивная, требовала безусловного осуждения при «полном» доказательстве, и в этом главном признаке они не расходились. Основное их различие таково — позитивная система, в отличие от негативной, разрешала суду осудить при неполной доказанности виновности и тем самым возлагала бремя доказывания на подсудимого. Так, например, в ст. XXXIX Каролины прямо указывалось, что если подозреваемые в разбое лица не смогут доказать, что имеют законные средства к существованию, то «.. .таких плутов должно не жалеючи хватать, допрашивать с пристрастием и сурово карать за их преступления».

2 Вместе с тем защищенность личности в следственном процессе не следует пере- оценивать. Его символом может служить описанный Гоголем уездный суд, где над шкафом с законами красовался арапник.

91

сохранял еще позитивную систему формальных доказательств и даже приме- нение пытки.

§5. СУДЕБНЫЙ ПРИКАЗ

Этот термин мы применяем для обозначения современной формы суще- ствования розыскного производства. Сфера ее применения ограничена дела- ми о правонарушениях, не представляющих большой общественной опасно- сти, то есть об уголовных проступках, и не охватывает производство о пре- ступлениях. Это периферия уголовного судопроизводства, граничащая с административным процессом, поэтому применение административного ме- тода регулирования, характерного для процедур розыскного типа, здесь мо- жет быть уместно и целесообразно. Отличительным признаком судебного приказа является его подчиненное положение по отношению к состязатель- ности. Приговор в порядке судебного приказа сохраняет обязательную силу, как правило, лишь при согласии на то обвиняемого, в качестве добровольной альтернативы состязательному разбирательству, что является гарантией про- тив ущемления прав личности. При отказе обвиняемого от этой процедуры применяется обычное производство. Судебный приказ — разновидность ус- коренного и упрощенного, или целерантного (от лат. celerantes — быстрый, стремительный), судопроизводства наряду с состязательными формами: не- посредственным вызовом обвиняемого в суд и суммарным производством. Это наиболее простая форма, причем простота достигается именно за счет применения розыскных начал: отсутствие сторон, устности и непосредствен- ности исследования доказательств. Сущность производства в порядке судеб- ного приказа состоит в том, что судья по представленным материалам, без вызова сторон и свидетелей, вне судебного разбирательства рассматривает дело об уголовном правонарушении и выносит решение (приказ), который становится обязательным для исполнения лишь после того, как с ним согла- сится обвиняемый. Примером производства в порядке судебного приказа

92

можно считать немецкое «производство об издании приказа о наказании» (глава I Книги VI УПК ФРГ). От судебного приказа следует отличать еще одну целерантную несостязательную форму — так называемый «штраф по соглашению.» Налагается штраф прокурором, обычно по делам о малозначительных преступлениях (исключение — Нидерланды, где подобная процедура применима по делам о преступлениях, за которые предусмотрено наказание до 6 лет лишения свободы) и только после проведения расследования, когда дело готово для передачи в суд. Если обвиняемый не согласен на уплату штрафа, дело передается в суд в обычном порядке. Например, в Шотландии, где этот порядок применяется довольно давно, 97 % граждан в сельских районах и 55 % в городских соглашаются уплатить такой штраф и соответственно уплачивают его в 98% и 66% случаев.1

§6. СИСТЕМА ПРИНЦИПОВ РОЗЫСКНОГО ПРОЦЕССА

Ранее мы говорили о том, что оба идеальных типа процесса — и состязательный и розыскной — имеют свои системы принципов, диаметрально отличающиеся друг от друга. За основу анализа следует принять систему принципов наиболее зрелой разновидности каждого из идеальных типов. Что же является венцом розыскного типа? Послушаем, что говорил по этому поводу Ю. Глазер:

«Как ни велико, по виду, различие между процессом Каролины и тем устройством его, которое принято уголовным судопроизводством, например в австрийском уголовном законе 1803 г., баварском 1813 г., в последнем получили господство в более разви-

1 См.: Несудебные формы разрешения правовых споров в СССР и Великобритании. // Советское государство и право. 1990. № 12. С. 129-130.

93

том, очищенном, сознательном виде те самые начала, которые в Каролине только еще начали пробиваться в виде чего-то неясного, непонятного и только терпимого».1

Действительно, в следственном процессе начала XIX в. розыскной тип достиг своей зрелости. Инквизиционное производство, как было показано выше, еще оглядывается на обвинительный порядок, еще окутано тенью са- крального, а оправдание своей жестокой простоте находит в патримониаль- ном подходе к регулированию отношений, в абсолютной «отцовской власти» (patria potestas) государства над своими подданными. В следственном про- цессе окончательно торжествует светский административный метод право- вого регулирования, образующий юридическую душу розыска. Однако зре- лость не абстрактное понятие, она может проявляться лишь по отношению к чему-то, в данном случае к следующей, более социализированной форме су- допроизводства (если, конечно, стоять на почве прогрессистского мировоз- зрения). Объективно подготавливая переход к публичной состязательности, следственный розыск тем самым демонстрирует свою зрелость. Поэтому принципы следственной процедуры можно рассматривать как завершенную систему принципов процесса розыскного типа в целом, ибо в них получает развитие все «неясное и непонятое», то, что лишь проклевывалось в более молодых его видах и формах. Вместе с тем отдельные принципы розыска сильнее проявляются в ранних видах, а в следственном процессе лишь при- обретают утонченную и системную форму. Поэтому, говоря о принципах розыскного типа процесса, мы будем прибегать в основном к следственной его разновидности, не отказываясь там, где это уместно, и от примеров из инквизиционного и иных видов розыскного судопроизводства.

Розыскной процесс руководствуется прежде всего фундаментальным принципом единства. Его можно считать отраслевым для уголовного судо- производства данного типа и отчасти даже межотраслевым началом, учиты- вая, что розыскные элементы, утвердившись в уголовной юстиции, имеют

1 Глазер Ю. Руководство по уголовному судопроизводству, с. 80.

94

тенденцию проникать и в сферу гражданского судопроизводства.1 Начало единства предполагает прежде всего нерасчлененность функций уголовного преследования и юстиции, которые слиты в новый «сплав» — процессуальную функцию расследования (розыска). Последняя не сводится к механической сумме функций обвинения, зашиты и юстиции — она их просто «проглатывает», образуя новую качественную определенность. Можно говорить лишь о задачах уголовного преследования, защиты и разрешения дела, сосредоточенных в руках розыскного органа. Однако применение к розыскному процессу понятия функции все же продолжает быть правомерным, так как главная заповедь функций действует и здесь — смешение запрещено! Функция расследования не может смешиваться с функцией содействия расследованию (других здесь нет), а если это все-таки происходит, следователь подлежит отводу. Он поэтому не может быть ни свидетелем, ни экспертом, что в общем-то не возбраняется в процессе состязательном, — разумеется, если уголовный преследователь, свидетель и эксперт на одной стороне. Так проявляется единство в инквизиционном и следственном видах розыскного производства. Уголовно-административная расправа как наиболее примитивная и наименее дифференцированная разновидность розыска проникнута началом единства еще глубже. К нерасчлененности обвинительных и судебных функций здесь прибавляется синкретическое сочетание государственно-управленческих и судебных полномочий в руках одного властного субъекта. С другой стороны, инквизиционный и особенно следственный виды процесса с лихвой компенсируют свой «недостаток» тем, что принцип единства обретает здесь изощренную форму инстанционности. Будучи результатом ад- министративного взгляда на судопроизводство, розыскной процесс подменяет началом инстанционности независимость суда. Инстанционность предполагает существование системы подчиненных друг другу звеньев —

1 Так, например, «Краткое изображение процессов» 1716г., вводившее в России инквизиционный процесс западного образца, распространяло свое действие и на дела об имущественных спорах (См.: Чельцов-Бебутов М. А. Очерки по истории суда и уголовного процесса…, с. 713).

95

государственных органов, где все дела рассматриваются и разрешаются, восходя по инстанциям, то есть исключительно в недрах единой бюрократической системы. Так в российском уголовном процессе по Своду законов дела пересматривались в ревизионном порядке в палатах уголовного суда, департаментах Сената, в его общем собрании и даже в Государственном совете. Инстанционность препятствует свободному доступу граждан к правосудию, ибо, с ее точки зрения, непосредственное, по своей воле обращение за судебной защитой есть оскорбление иерархического порядка, недопустимая и опасная самодеятельность.1 Вопрос о том, передавать или не передавать дело для отправления правосудия, обычно решается судебно-следственной инстанцией, без участия заинтересованного в судебной защите лица.

Гласность также чужеродна розыскному процессу, ибо при бюрократи- чески-инстанционном методе управления информация обращается, не выхо- дя за пределы самой системы. Взамен гласности, сначала как эпизод в инкви- зиционном,2 затем в качестве непременного атрибута в следственном про- цессе, появляется судебно-следственная тайна. Так, по Своду законов, судебное разбирательство проводилось без участия не только публики, но и подсудимого с потерпевшим. Самозасекречивание розыскного процесса объясняется не только внутренними закономерностями замкнутой бюрокра- тической системы. Учитывая политические корни розыскного процесса, при- чины этой сугубой конспиративности следует искать и в политике. Для авто- ритарной государственной власти всегда соблазнительно обратить скрытый механизм инквизиции против своих политических врагов, и обычно она бой- ко пользуется этой возможностью. «Кто может считать себя защищенным от

1 Автор «Книги о скудости и богатстве» И. Посошков за смелый совет царю «суд учинить близостный, чтобы всякому и низкочинному человеку легко бы его доступить», поплатился в 1725 г. заключением в крепость.

2 По-видимому, впервые тайна следствия была институционализирована ордонан сом французского короля Людовика XII в 1498 г. Согласно ему, присутствовать при веде нии процесса могли только должностные лица, притом принесшие специальную судеб ную присягу.

96

клеветы, когда она вооружена непробиваемым щитом тирании — тайной», — писал Чезаре Беккариа.1

С другой стороны, единство инстанционной системы позволяет ее верхним судебным звеньям пользоваться данными, полученными на нижних, судебно-следственных, уровнях. Поэтому состязательное начало непосред- ственности судебного исследования доказательств замещается правилом письменного производства. Особенно это свойственно следственному про- цессу. В нем, по сравнению с предыдущими видами розыска, появляется но- вая инстанция — следственный судья. Как уже было отмечено выше, суд здесь как бы делегирует своего полномочного представителя для подготовки дела, и потому считается, что допрошенные этим представителем свидетели и даже подследственный могут вторично не вызываться в судебное заседание при итоговом рассмотрении дела—для этого достаточно ранее полученных протоколов и иных документов.

Процессуальная экономия, составляющая одно из главных достоинств динамичной состязательности, при инстанционном подходе совершенно не- уместна, ибо дело просто обязано пройти все положенные звенья судебной системы. В этом смысле известное латинское изречение: Fiat justitia, pereat mundus! — да свершится правосудие, хотя бы погиб мир — приобретает не- сколько зловещий оттенок, наводя на мысль об ужасной судебной волоките, по которой в истории правосудия розыскной процесс побил все рекорды.2

Принцип авторитетности судебного решения, питаемый в состязательном судопроизводстве началами независимости суда, равенства сторон и гласности, в розыскном процессе заменен ревизионным началом, в силу которого всякое судебное решение предполагается сомнительным и подлежит обязательной и всесторонней проверке в вышестоящих инстанциях. В неко-

1 Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. М., 1995. С. 117.

2 А.Ф. Кони в качестве примера дореформенной судебной волокиты указывает на дело о краже из уездного казначейства мелкой монеты, которое тянулось 21 год, другое дело не пришло к окончанию за 46 лет. В этой связи он приводит китайскую поговорку, характеризующую подобные судебные порядки: «Муха может затянуть тебя в суд, — шесть пар волов из него не вытащат» (Кони А.Ф. Собр. соч. Т. I. M., 1966. С. 398).

97

торых случаях недоверие, выказываемое законодателем к судьям, заходило так далеко, что последние еще до принятия ими решения по делу обязаны были обращаться за указаниями к высшим властям, ученым-законоведам и т.п. «дабы не причинить никому несправедливости» (ст. CXXVTJ, ССХГХ Каролины).

Типичным для розыскного процесса принципом часто считают презумпцию виновности.1 Однако данное начало характерно только для инквизиционной разновидности розыскного судопроизводства. В инквизиционном процессе обязанность доказывания возлагалась на подсудимого. «Если… обвиняемый отрицает приписываемое ему преступление, то его должно немедленно опросить, не может ли он предъявить доказательства своей невиновности в данном преступлении», — предписывала Каролина (ст. XLVII). В случае неуспеха его ждала пытка. Не только обязанность, но, как отмечалось выше, и бремя доказывания возлагалось в инквизиционном процессе на под- судимого, так как даже при дефиците «полного» доказательства его все рав- но часто ожидал обвинительный приговор. Другими словами, он презюмиро-вался виновным, причем не только законом, но и судом. Judex damnatur cum nocens absolvitor (лат.) — судья виновен, когда виновный оправдан. Это делает положение подсудимого практически безнадежным, что дало повод П.И. Люблинскому сравнить такое судилище с дантовым «Адом», на вратах которого начертано: «Оставь надежду всяк сюда входящий».2 Но следственный процесс кардинально изменил положение личности — при недостатке доказательств подсудимого не осуждали, а лишь оставляли «в подозрении» (приговор absolutio ab instantia) и приостанавливали дело до обнаружения дополнительных доказательств. Таким образом, в следственном судопроизводстве нет презумпции виновности подсудимого, как это было в инквизиционном процессе. Однако здесь отсутствует и презумпция невиновности, ибо при недостатке «полного» доказательства лицо на неопределенно долгое время остается в «подвешенном» состоянии — ни наказания, ни оп-

1 См., например: Мещеряков Ю.В. Формы уголовного судопроизводства, с. 22.

2 См.: Люблинский П.И. Свобода личности в уголовном процессе. СПб., 1906. С. 38.

98

равдания.1 Предписывалось «дело предать воле Божьей, пока оно само собой объяснится».2 Подход, исключающий какие-либо юридические фикции, наиболее соответствует административному методу регулирования, предполагающему не доказывание, а исследование обстоятельств дела, которое в принципе может продолжаться неопределенно долго.

Презумпция виновности в инквизиционном процессе, так же как и положи- тельная система формальных доказательств, проистекает из обвинительного порядка, в котором бремя доказывания лежит на обеих сторонах, и обвиняемый, не сумевший опровергнуть тезиса о своей виновности, полагается виновным. Поэтому презумпция виновности имеет не розыскное происхождение и, следовательно, общим принципом розыскного процесса считаться не может. Больше оснований таким принципом полагать объективизм (взамен объективности!), то есть такой подход к предмету исследования, который ограничивается регистрацией событий, констатированием их необходимости.3 Следственный процесс констатирует наличие или отсутствие формальных доказательств и необходимость установления истины, хотя далеко не всегда способен на это фактически, главным образом, по причине собственного формализма.4

Принципы отдельных институтов розыскного процесса могут различаться в зависимости от того, какой из его видов подвергается рассмотрению. Так, например, уголовно-административная расправа вообще не нуждается в системе институционных принципов, ибо сами правовые институты как обособленные группы юридических норм, выделяются лишь в развитых правовых отраслях, чего нельзя сказать о примитивных модификациях розыска. В более развитых

1 Мы не можем согласиться с Ю.В. Мещеряковым, который считал презумпцию не виновности принадлежностью следственного процесса (Мещеряков Ю.В. Формы уго ловного судопроизводства, с. 22). Фактически у данного автора при описании процесса, в котором есть обвинение, а значит и обвинитель, презумпция невиновности и т.п., речь идет не о розыскном, а о смешанном — следственно-состязательном процессе.

2 См.: Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. I. С. 36.

3 См.: Современный словарь иностранных слов. СПб., 1994. С. 418.

4 Так, по данным Министерства юстиции Российской империи, в период действия дореформенного следственного законодательства обвинительных приговоров постанов лялось только 12,5%, остальные 87,5% приходились на оставление в подозрении (см.: Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопоизводства. Т. I. С. 37).

99

инквизиционном и следственном видах процесса уже имеется система отдель- ных институтов, а значит и положенных в их основу руководящих норм. Среди них наиболее отчетливо выделяются те, которые устанавливают следующее:

  1. Обязанность любого лица содействовать уголовному процессу. В пер- вую очередь, это обязанность доносить властям о преступлении, оборотной стороной которой является ответственность за недонесение. Отказ от дачи показаний, дача ложных показаний также рассматривались как нарушение этой обязанности. По российскому Своду законов, в следственном процессе донос был не только правом, но и обязанностью. При инквизиционном же построении на подозреваемого ложится бремя ответственности за дачу ложных показаний. Каролина предписывала: «Если…обнаружится, что признанные преступником обстоятельства не соответствуют истине, то должно указать на эту ложь арестованному, угрожая сурово наказать за это» (ч. 2 ст. LIV). Во французском розыскном процессе также существовала практика, согласно которой обвиняемый должен давать показания под присягой и, соответственно, отвечать за ее нарушение.1
  2. Оценка доказательств по заранее заданным формальным критериям. Как было показано ранее, розыск заимствовал эту идею из состязательного обви- нительного процесса. Однако она пришлась ему как нельзя кстати благодаря склонности абсолютизма регламентировать каждый шаг своих подданных. Этот принцип появляется в инквизиционном процессе и достигает максимального развития в следственном. Синкретические разновидности его не знают.
  3. Правило nemo agit in seipsum (лат.) — никто не действует против самого себя. Основой всей доказательственной системы розыскного процесса яв- лялась презумпция о том, что никто, находясь в здравом уме, не будет сам се- бя оговаривать в совершении преступления. Из этой в общем-то верной, но отнюдь не универсальной фактической посылки адепты розыскного процес- са спешили делать далеко идущий вывод. Считалось непререкаемым, что
  4. 1 См.: Чельцов-Бебутов М. А. Очерки по истории суда и уголовного процесса…, с. 241.

100

признание подозреваемым своей виновности есть наиболее совершенное до- казательство, «царица доказательств», лучшее доказательство «всего света» (Краткое изображение процессов или судебных тяжб 1715 г. и др.). Благода- ря такой лестной аттестации признание во многих правовых системах рас- сматривалось как обязательное доказательство. «Окончательное осуждение кого-либо к уголовному наказанию должно происходить на основании его собственного признания или свидетельства…, но не на основании предполо- жений и доказательств», — сообщает Каролина (ч. 2 ст. XXII).

  1. Ответственность за видимость зла. Данный принцип — попытка морально оправдать суровость розыскного судопроизводства, в частности подвести юридическое основание под применение пытки в инквизиционном процессе или тяготы бесконечного нахождения под подозрением в процессе следственном. Весьма красноречиво формулирует эту максиму немецкое Уложение: «Согласно праву, надлежит избегать не только совершения пре- ступления, но и самой видимости зла, создающей дурную славу или вызы- вающей подозрения в преступлении. Тот, кто не делает этого, является сам причиной своих собственных страданий…» (ч. 2 ст. LXI Каролины).
  2. Принцип «король не делает зла». Он означает свободу государства от ответственности за напрасный вред, причиненный подследственному в ходе процесса. К примеру, Каролина освобождала судью за «правильное и допускаемое законом» применение пытки и в том случае, когда обвиняемый оказывался невиновным (ч. 1 ст. LXI). Справедливости ради надо заметить, что без такой нормы, дающей судьям право на «производственный риск», розыскной процесс просто не смог бы функционировать.1 Дело в том, что формальный характер доказывания неизбежно ведет к осуждению некоторого
  3. 1 Правда, в петровском Кратком изображении процессов устанавливалась суровая ответственность судей вплоть до «лишения живота» за применение пытки без достаточных оснований (п. 4 гл. VI ч. II). Энергическая манера изложения и беспощадная решительность санкций изобличают в данном документе руку Петра Великого. Однако примеров реального использования этой нормы на практике не известно. Напротив, пытка в России была в почете вплоть до Екатерины II и Александра I. Так что некоторое расхождение Краткого изображения процессов с рассматриваемым принципом следует, вероятно, отнести за счет отклонений субъективного порядка.

101

числа невиновных. И чем дальше суд находится от истины, тем выше судей- ский иммунитет и тем менее общество склонно возмещать вред напрасно пострадавшим от бездушного хода государственного механизма.

Что касается общеправовых принципов, которые играют столь большую роль в состязательном процессе, то по их богатству и разнообразию розыск- ной тип совершенно не может тягаться со своим извечным антиподом. Для развитой состязательности общеправовые принципы — это аксиомы граж- данского общества. Розыск же всегда тяготел, в лучшем случае, к авторитар- ным политическим режимам, суть которых состоит в ограничении граждан- ского общества, подчинении его государственной диктатуре. Единственный общеправовой принцип, который признается розыскным производством, точнее лишь его инквизиционным и следственным видами, — это закон- ность. Розыск обычно насаждается в обществе именно под лозунгом энер- гичного наведения законности и порядка. Однако законность он понимает своеобразно, согласно своему внутреннему авторитарно-бюрократическому духу. Это не «должная правовая процедура», отвечающая критериям спра- ведливости: равенства сторон и независимости суда, как в состязательном суде. Принцип законности выступает в розыскном процессе, во-первых, как инструктивность, то есть неуклонное, шаг за шагом соблюдение подробных предписаний процессуального закона (такая юридическая педантичность жизненно необходима розыскному процессу, ибо в отсутствие спора заинтересованных сторон источником его движения может быть только «энергия» закона). Во-вторых, законность воспринимается и как официальность всей судебной процедуры, когда орган расследования действует не потому, что об этом его просят стороны (их здесь нет), а потому, что так повелевает закон. При этом официальность еще именуется публичностью, что не должно вводить в заблуждение относительно сходства этого принципа с публичностью состязательной. Оно чисто номинально, ибо состязательный процесс понимает публичность как открытость судопроизводства, а официальность низводит до уровня институционного принципа.

102

Надо сказать, что истории известны случаи, когда в розыскной юстиции декларировались общеправовые принципы равенства граждан перед зако- ном и судом, защиты их прав.’ Более того, при особо благоприятных политических условиях они могли здесь даже реализовываться, однако именно «могли», так как единственное, чего не в силах добиться перегруженное властью розыскное судопроизводство, — это обеспечить эффективные и неизменные гарантии интересов личности. Правда, инквизиционный и следственный процессы исторически приходятся на время абсолютизма, для которого характерно «негативное» политическое равенство всех подданных перед монархом, и молот розыскного процесса порой сильнее обрушивался на головы знати, чем простонародья. Однако юридически розыскной процесс чаще следовал сословному принципу, дифференцируя в соответствии с ним силу доказательств и суровость мер пресечения. Названные принципы не могут быть зачислены в его свиту, ибо они не связаны имманентно с сущностью розыска, более того — находятся с ней в противоречии. В самом деле, равенство, так же как и самостоятельная защита, несовместимы с административным усмотрением, составляющим сущность метода правового регулирования, вызывающего к жизни розыскной процесс. Косвенное упоминание об этих принципах в отдельных розыскных актах — скорее демагогический прием ловких законодателей, чем добросовестное намерение.2

Так, выше уже упоминалась преамбула Каролины, в которой принятие данного закона обосновывается, в частности, стремлением предоставить «всем и каждому из .. .под- данных» действовать в уголовных делах. В Своде законов Российской империи прокуроры и стряпчие при производстве формального следствия именовались «взыскателями невинности» и должны были заботиться, в частности, о том, чтобы обвиняемый воспользовался «всеми способами, к его защите предоставленными».

2 Знавший вопрос, главный критик розыскных порядков маркиз Чезаре Беккариа ха- рактеризовал законодателей как юристов, «которых после их смерти наделили правом решать все на свете и которые превратились из писателей пристрастных и продажных в вершителей человеческих судеб и жрецов закона». (Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях, с. 108).

103

Раздел IV. ОСНОВНЫЕ ИСТОРИЧЕСКИЕ ФОРМЫ УГОЛОВНОГО

ПРОЦЕССА

§ 1. СООТНОШЕНИЕ ИСТОРИЧЕСКИХ И ЛЕГИСЛА ТИВНЫХ ФОРМ СУДОПРОИЗВОДСТВА И ИХ ЗНАЧЕНИЕ

Говорят, каждый народ открывает «какую-то тайну человеческой истории, расплачиваясь за это громадными жертвами, а порой и гибелью».1 В полной мере это можно отнести к судопроизводству. Ценой бесчисленных проб и ошибок, политических компромиссов и жестоких побед выковывались стальные характеры мировых судебных систем. Будучи даже не орудием, а «оружием» управления, они оказали и продолжают оказывать громадное влияние на культуру и ментальность наций, так что слово «судебный» в этом контексте воспринимается как «прикосновенный к судьбе».

В дальнейшем мы будем рассматривать четыре основных морфологических архетипа (исторические формы) уголовного процесса — английский, французский, германский и шариатский (исламский). Кроме того, самостоя- тельной исторической формой можно считать социалистический тип процесса, формирование которого шло в СССР и ряде стран коммунистического блока. В сравнительном правоведении принято выделять правовые семьи, к числу которых как правило относят романо- германскую (континентальную, или цивильную), англосаксонскую (общего права), социалистическую, исламскую и некоторые другие. В целом морфологическая типология уголовного процесса соответствует данной классификации правовых семей. Вместе с тем внутри романо-германской семьи мы различаем две самостоятельные исторические формы процесса — французскую и германскую. Это не противоречит современным компаративистским представлениям, ибо как отмеча-

1 Ахаезер А.С. Россия: исторический опыт. Т. I. M., 1991. С. 332-333.

104

ет Р. Давид, внутри романо-германской правовой семьи можно выделить ряд подгрупп, в том числе латинскую и германскую.1 Здесь следует особо остановиться на вопросе о критериях классификации. Применительно к правовым семьям в литературе нет единства взглядов на этот счет. Многие исследователи склоняются к мысли, что «в настоящей жизни и реальной действительности нет и не может быть законченной правовой или любой иной классификации и что любая выделяющаяся при этом правовая семья с неизбежностью будет иметь относительный характер»2. Предлагаемые компаративистами критерии имеют в основном культурно-правовой характер: общность исторических корней, сходство стиля или модели правового мышления, близость основных правовых институтов, юридическая техника изучения и практического применения права и т.д.3 В общем плане они сохраняют силу и для разделения морфологических типов уголовного процесса. Однако следует учитывать, что мы имеем дело не с правом в целом, а с его отдельной отраслью, где названные критерии приобретают более конкретное, отраслевое, содержание. Как представляется, основной критической точкой, в которой в той или иной степени расходятся между собой современные морфологические типы уголовного процесса, являются представления о взаимоотношениях общества и личности, а также о способах и формах защиты прав человека. Так, в шариатском и социалистическом процессе приоритет в основном принадлежит интересам общества или государства, в то время как английский и континентальные типы в настоящее время более озабочены проблемой обеспечения прав личности. Правда, пути к этому видятся не со- всем одинаково; ключевым является отношение к состязательности и формам ее реализации в уголовном процессе. Наиболее привержен состязательности английский тип, тогда как в теории и практике германского процесса она встречает весьма неоднозначное, а нередко — и прямо негативное отно- шение. Между этими крайними позициями располагается французский тип,

1 Давид Р. Основные правовые системы современности, с. 50.

2 Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть, с. 260.

3 Там же, с. 255-257.

105

который, никогда не отрекаясь доктринально от состязательной идеи, тем не менее, всегда испытывал определенные затруднения при ее практическом воплощении.

Исторические формы служат исходными моделями для легислативных форм судопроизводства в отдельных странах и группах стран, как правило, связанных между собой исторической, этнической и культурной общностью. Историческая форма в отличие от идеального типа дана в реальности, хотя и в несколько «усеченном» виде по сравнению с конкретными легислативны-ми формами. В ней фиксируются лишь наиболее устойчивые, типичные признаки, а все случайное и второстепенное опускается. В названных формах на сегодняшний день, хотя и в разных пропорциях, присутствуют элементы обоих идеальных типов процесса. С точки зрения типологии, исторические, так же как и легислативные, формы — это, как правило, смешанные формы судопроизводства. Причем легислативные формы — смешанные вдвойне, так как в них нередко соединяются не только состязательные и розыскные признаки, но и элементы различных исторических форм. Пример — Россия, уголовный процесс которой, несмотря на известное своеобразие, традиционно сочетает черты французской и германской моделей, к которым в последние годы примешиваются отдельные элементы, заимствованные из английского судопроизводства.

Между различными морфологическими типами процесса нет жестких барьеров. Их влияние друг на друга имело место всегда, но в современном мире оно возрастает. Английская процедура habeas corpus проникла в зако- нодательство практически всех цивилизованных государств, а вопрос о вве- дении института, напоминающего прокуратуру, обсуждается в Великобритании.1 Немецкий институт шеффенов в ряде европейских стран (Франция, Германия) фактически подменяет номинально сохраняемый суд присяжных, а в Италии, Финляндии, России и некоторых других государствах вводится

1 Законом от 23 мая 1985 г. в Англии введена служба государственных обвинителей, которую возглавляет директор публичных преследований, назначаемый Генеральным атторнеем.

106

предварительное слушание дела в суде, корни которого следует искать в анг- лийском процессе (процедура, именуемая arraignment). Многие государства Африки, Индокитая и Дальнего Востока, некоторые арабские страны, такие как Алжир и Тунис, взамен своих традиционных судебных форм переняли французскую модель процесса, а английский тип, помимо Северной Америки, Австралии, Новой Зеландии, взят за образец в Индии и отдельных африканских странах. Вместе с тем возможности для рецепции иных исторических форм не безграничны. Наиболее яркий пример — демонстративный отказ Германии (УПК 1877 г., реформа Эммингера 1924 г., ликвидация института предварительного судебного следствия в 1974 г.) и ряда других, в том числе и негерманских, стран,1 от использования ранее применявшейся там французской системы судопроизводства. Это заставляет предполагать, что существуют некие объективные инвариантные предпосылки для формирования тех или иных морфологических типов (исторических форм) судопроизводства. Иметь адекватное представление об исторической форме, к которой принадлежит судебный процесс конкретной страны, и породивших ее причинах так же важно, как, например, правильно определить у человека группу крови — применение несовместимой крови может оказаться смертельным. Трудность в том, что причины существования архетипов судопроизводства весьма глубоки и имеют не современно-политическое, а историческое объяснение. Политические бури проносятся над этими глубинными течениями, вызывая на поверхности завихрения и водовороты, но на протяжении целых столетий не в силах изменить главного направления их движения. Перед данной работой не ставится цель раскрыть все причины и условия, сформировавшие исторические типы (для этого потребовалось бы отдельное исследование), но обозначить основные из них мы все же попытаемся. Так, например, своеобразие английского, французского и германского типов уголовного процесса вызвано

1 Так, Камерун отказался от французского института судебных следователей в 1972 г.

107

не разностью политических режимов (во всем западном мире он либерально-демократический) и даже не культурно-этническими отличиями (народы Западной Европы возникли примерно в одно время, родственны между собой и чувствуют свою суперэтническую и цивилизационную общ- ность), а прежде всего уникальностью исторического пути, пройденного ка- ждой из этих европейских стран. Такой архетип судопроизводства, как шариат, обязан своим возникновением цивилизационным и религиозным особенностям мусульманского мира, которые также обусловлены своими историческими причинами. Можно сказать, что в облике этих судебных форм виновных преследует как бы вся история человечества. Они существуют независимо от нашего волеизъявления, ибо, как сказал поэт, «.. .мы не вольны в наследии отцов».

Что же касается национальных легислативных форм, то их подчиненность политической системе более очевидна. Они, как правило, отражают то соотношение между правовым статусом граждан, с одной стороны, и госу- дарственных органов — с другой, которое желает сохранить данный политический режим. Зависимость этих форм от политики сильна и в значительной степени субъективна. Так, многие страны Восточной Европы, оказавшиеся после Второй мировой войны в сфере политического влияния Советского Союза, решились взамен старых, «буржуазных», ввести у себя «социалистические» формы уголовного судопроизводства, которые должны были по примеру СССР обслуживать «диктатуру пролетариата» и бороться с «классовыми врагами».1 Основными их признаками стали преобладание розыскных начал над состязательными (подчеркнутая официальность, всесилие органов досудебного производства, гипертрофированная роль прокурора, надзирающего не только за предварительным расследованием, но и за судом, обвинительные полномочия суда приниженная роль защиты и т.д.), прикрытое демократической фразеологией, а также особенно «чуткое реагирование на

1 См.: Карев Д.С., Радьков В.П. Судоустройство и уголовный процесс стран народной демократии. М., 1959. С. 15-16 и др.

108

требования уголовной политики».1 После «самороспуска» социализма про- цессуальные формы этих стран сразу же вернулись в прежнее русло. Здесь не было «тектонического» смещения архетипов — они просто еще не успели сдвинуться с места, изменились лишь внешние законодательные формы. Признаки легислативных форм менее устойчивы, чем признаки форм исто- рических, под влиянием момента они способны легко изменяться, но также быстро и возвращаться к исходному типу. Лишь в отдельных случаях по- средством легислативных изменении происходит смена исторических форм — там, где для этого вызрели объективные условия. Если этих условий нет, внешняя смена формы процесса будет иметь чисто бутафорский характер, когда же они есть, изменение легислативной формы, как правило, совпадает с изменением исторического типа. Итак, исторические формы консервативны, но консерватизм в юриспруденции есть скрытая похвала.

Впрочем, наряду с определенной инертностью исторических форм в со- временном мире заметна и другая тенденция — процесс их синхронного раз- вития. Начиная приблизительно с середины XX в., набирает силу между- народно-правовая унификация форм уголовного процесса. Ее лейтмотив — концепция прав человека. В целом ряде общепризнанных норм как договор- ного, так и общего международного права (международные стандарты) со- держатся условия, процедуры и гарантии процессуальной деятельности, призванные обеспечить в этой сфере эффективную защиту гуманитарных прав. Посредством международного права складываются предпосылки для постепенного формирования некой универсальной конвергентной историче- ской формы судопроизводства, интегрирующей лучшие достижения основ- ных исторических форм и национальных легислативных судебных систем.

1 Лубенский А.И. Организация предварительного расследования в зарубежных со- циалистических государствах. М, 1977. С. 4. Так, например, за время существования УПК РСФСР 1960 г. в него было внесено свыше 400 изменений и дополнений, то есть они происходили почти ежемесячно. (См.: Савицкий В.М. Уголовный процесс России на новом витке демократизации / Государство и право. 1994. № 6. С. 96). Такая частота изменений свидетельствует о том, что легислативная форма уголовного судопроизводства рассматривалась в качестве послушного инструмента для решения текущих политических задач.

109

Итак, главное практическое значение имеет вопрос: какие признаки процесса относятся к исторической, а какие к легислативной форме? Другими словами, что в том или ином процессе является своего рода «уставным капи- талом» и не подлежит произвольному изменению, а что может быть предме- том законодательных экспериментов? Ответ на него, как мы выяснили, сле- дует искать в сфере причин и условий, сформировавших то или иное нацио- нальное судопроизводство, то есть в исторической области. Причем простая эмпирическая констатация исторических фактов еще не даст нам решения проблемы. Здесь важно определить общую социологическую тенденцию раз- вития, долговременные причины и условия, которые, когда-то породив дан- ную форму, продолжают определять ее облик и в настоящий момент. В то же время юридические формы, возникшие в историческом прошлом, часто проявляют способность к выживанию в новых условиях, наполняясь другим социальным содержанием. Однако пределы такой модернизации не безграничны, и если старые формы годятся для нового содержания, значит в основе и того, и другого лежат некие глубинные общие причины, ибо кто сотворил внешнее, сотворил и внутреннее.

§2. АНГЛИЙСКАЯ ФОРМА УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА

Речь идет именно об исторической форме, а не о современных английской, американской или австралийской национальных системах судопроизводства. Английский архетип послужил исходным образцом для всех этих легислативных форм, которые в деталях могут от него отличаться.

Английский тип судопроизводства считается наиболее близким к «чистой» состязательной модели. Исторически он сформировался в условиях анг- лийского общего права и в основе своей имеет юридический обычай и судеб- ные прецеденты. Поэтому все попытки «пересадить» его целиком с англий- ской судебной почвы на континентальную, где право развивается, главным образом, законодательным путем, были обречены на провал. Английская

ПО

правовая доктрина — частно-исковая, то есть теоретически исходит из того, что публичные органы уголовного преследования пользуются в процессе такими же процессуальными правами обвинителя, какие может иметь любое частное лицо. Прокуратура при этом отсутствует, функцию обвинения от имени государства выполняет полиция (часто с помощью адвокатов) или ат- торнеи — адвокаты на службе у государства.1 Сохраняются также коронеры, которые по некоторым категориям дел (о смерти людей при необычных или подозрительных обстоятельствах, пожарах и т.д.) проводят расследование, после завершения которого могут передать дело в суд. Большое значение имеет процедура судебной проверки законности ареста, известная как habeas corpus. Предварительное следствие, или слушание (preliminary enquiry, hearing), производится состязательно, в судебном заседании под руководством особого следственного судьи — мирового, магистрата — при активном участии сторон. Главные задачи предварительного слушания — предъявление первоначального обвинения (process a charge, presentment), решение вопросов о допустимости положенных в его основу доказательств и возможности продолжения ареста обвиняемого, а также о предании суду (committal). По делам о преступлениях небольшой тяжести уже на этой стадии процесса с согласия обвиняемого может быть вынесен приговор (суммарная процедура).2 Мировые судьи (justice of the peace) и магистраты не имеют организаци- онного отношения к судам, которые будут рассматривать дело по существу, и, таким образом, последние никак не связаны решениями мировых судей, санкционирующими обвинителя (о содержании под стражей, проведении обысков, других принудительных мер, дальнейшем продвижении обвине- ния). В свою очередь, независимость мировых судей гарантирована, в част-

В английском процессе, если иметь в виду его легислативную форму, поддержание обвинения барристерами или солиситорами на договорных началах практиковалось до 1985 г., затем эту функцию стали выполнять специальные государственные обвинители.

2 Закон от 3 ноября 1994 г. “Об уголовном правосудии и публичном порядке” сделал попытку отказаться от института предварительного судебного слушания, заменив его простой передачей дела для судебного разбирательства (transfer of trial). Но в июле 1996 г. Законом “Об уголовном процессе и расследованиях” предварительное слушание было восстановлено.

111

ности, тем, что свои обязанности они выполняют, как правило, на безвоз- мездной, почетной основе.1

Элементом данной исторической формы является и так называемое Большое жюри (grand jury), которое по делам о тяжких преступлениях принимает решение о предании обвиняемого суду, а также может само провести свое расследование и составить обвинительный акт.2 Дальнейшее судебное разбирательство осуществляется в суде присяжных (trial jury, trial per pais), причем жюри присяжных (petty jury) решает вопрос о виновности обвиняемого самостоятельно и независимо от профессиональных судей (legal profession members, gownsmen), которые лишь применяют закон. Пересмотр судебных решений осуществляется только в апелляционной форме, но оправдательный приговор не может быть пересмотрен. Недостатком такого построения предварительного следствия нередко считают относительную пассивность суда, так как инициатива ведения дела принадлежит в основном сторонам и «самодеятельность следственной власти отсутствует».3 Это обычно связывают с частно-исковой формой английской состязательности.4

Иногда этот тип процесса также именуют «англосаксонским». Это неточно, так как рассматриваемая историческая форма имеет мало общего с той разновидностью судопроизводства, которая существовала у англосаксов. До нормандского завоевания (1066 г.) в англосаксонском обществе использова-

Еще в 1391 г. английский король Ричард II запретил выдавать им жалованье, и, хотя особой популярности Ричарду эта мера явно не прибавила — он умер в тюрьме в 1400 г. — денег мировым судьям с тех пор больше не давали. Пожалуй, единственным исключением был писатель Генри Филдинг, который являлся к тому же и мировым судьей Вестминстера. В 1748 г. он добился от английского правительства предоставления средств из фонда Сикрет-сервис для выплаты жалованья созданной им службе первых английских детективов—так называемых боу-стрит- раннеров. Следующим шагом было введение, обычно в густонаселенных городах, должностей платных магистратов, набираемых из числа барристеров и обладающих полномочиями двух мировых судей-неюристов. Оплачиваемые магистраты формально также считаются мировыми судьями (Magistratesr Courts Act, 1952).

В Англии этот институт был упразднен в 1948 г. В настоящее время большое жюри сохранилось в США, где оно закреплено в Конституции (поправка V).

3 Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. П. С. 371.

4 См., например: Мещеряков Ю.В. Формы уголовного судопроизводства, с. 71.

112

лись две характерные для всех германских племен древние формы судопро- изводства: упрощенная — при застижении преступника с поличным, когда к задержанному сразу же, без какого-либо процесса доказывания, применяли наказание,1 и обвинительная, сопровождавшаяся соприсяжничеством, пору- чительством лорда (хлафорда), очистительной присягой и применением ордалий.2 Ничего подобного (за исключением, пожалуй, института личного по- ручительства), а тем более уникального современный процесс английского типа из англосаксонских судебных порядков не унаследовал.

Впрочем, некоторые исследователи полагают, что в Уонтаджском кодексе (Wantadge Code), принятом при короле Этельреде II, в котором упоминалось о клятве двенадцати высших танов и судьи (reeve) в том, что они «не обвинят невиновного и не скроют винов- ного», отражен самостоятельно «созревший на англосаксонской почве» институт обвинительного жюри.3 Однако данный документ допускает различные толкования. Учиты- вая, что именно на крупных землевладельцев (хлафордов), к коим относились и англосак- сонские дворяне-таны, возлагалось личное поручительство за задержание в течение 12 месяцев и явку на суд подозреваемых членов административной единицы — сотни (handred), их клятва не скрывать виновного и не преследовать невиновного может быть понята как обязательство поручителя, а не члена жюри. Кроме того, надо иметь в виду, что король англосаксов Этельред II (968-1016), кстати, прозванный современниками Неразумным, был данником норманнов-датчан, которые буквально наводнили его страну. В 1013 г. он даже вынужден был на один год уступить свой трон датскому королю Свену I. Мало того, в 1017 г. вся Англия вместе с женой незадачливого Этельреда Эммой достались сыну Свена I Кнуду, заслужившему, в отличие от своего предшественника, титул Великого. Известно, что правление последнего было отмечено крупными правовыми реформами. Логично предположить, что Уонтаджский кодекс вполне мог подвергнуться позднейшим переделкам в норманнском духе, так что, даже если приведенная выше фраза означает обвинительное жюри, оно вполне могло оказаться чисто скандинавским продуктом. В пользу этого свидетельствует и тот факт, что до самого нормандского завоева-

Эта архаическая форма близка к тому, что ранее мы классифицировали как разновидность розыскного типа, как общинное дознание.

2 См.: Чельцов-Бебутов М.А. Очерки по истории суда и уголовного процесса…, с. 295-300.

3 Кондратчик А.Л. Английский суд присяжных: исторические корни и эволюция // Советское государство и право. 1991. № 6. С. 135.

113

ния в 1066 г. ни в одном документе об этом институте больше не упоминалось ни слова. Вполне возможно, что заморская затея сначала просто не прижилась у англосаксов и вернулась лишь через полвека из Франции с новой волной норманнов, которые к тому времени, правда, уже успели сделаться нормандцами. О том, что ассиза имеет скандинавское происхождение, прямо говорит датский хронист XII в. Датский хронист Саксон Грамматик, который писал, что еще в VII в. Рагнар Ладброк, король датский, первый учредил «думу двенадцати присяжных».1 Зато, при внимательном рассмотрении, в английских су- дебных процедурах обнаруживаются поразительные совпадения со средневековым французским уголовным процессом, язык которого был официально принят в судах Англии вплоть до XVII в.2 В конечном счете, знаменитый английский суд присяжных обязан своим происхождением завезенному из северной Франции и Нормандии обычаю расследования через местных людей (фр. du pays — англ. per pais), который на английской почве, с легкой руки короля Генриха II Плантагенета,3 стал ассизой (assize), а затем, после утраты последней обвинительной функции, постепенно превратился в trial per pais, petty jury — суд присяжных, вердикт выносящих. Мало того, сама внутренняя структура современного процесса английского типа, особенно в той его части, которая была создана статутами, напоминает старофранцузский уголовный процесс XIV — XVI вв. Английское судопроизводство приобрело свою нынешнюю, преимущественно состязательную, форму в основном только к концу XVII в. Именно тогда суд получает независимость, чему способствовали следующие нововведения: присяжные перестали быть свидетелями по делу и привлекаться к ответственности за вынесенный вердикт, что дало им право настаивать на своей точке зрения по вопросам факта (1670 г., решение судьи Вогана по делу Пенна и Мида в отношении присяжного Бушеля),4 Habeas Corpus Act 1679 г. укрепил полноту судебной власти, Билль о правах 1689 г. исключил создание чрезвычайных судов, а Акт о престолонаследии 1701 г. установил несменяемость судей. Предварительное следствие в английском процессе обязано своим возникновением статутам 1461,51554и 15556 гг., которыми на мировых судей была возложена обязанность проводить предваритель-

1 См.: Карамзин Н.М. История государства Российского. В ХП т. Т. П. СПб., 1842. С. 37.

2 См.: Чельцов-Бебутов М.А. Очерки по истории суда и уголовного процесса…, с. 39.

3 Генрих Плантагенет (1133 -1189 ), по происхождению француз (граф Анжуйский, герцог Нормандский и т.д.), король Англии с 1154 г. Положил начало коренной судебной реформе в Англии, выпустив Кларендонские (1166) и Нортхэмптонские (1176) конститу ции, или ассизы. Это название затем было перенесено и на введенные им суды.

4 См: Bloomstain M.J. Verdict. The jury system. N.Y., 1968. P. 18; Бернем У. Суд при сяжных заседателей. М., 1995. С. 6; Арчер П. Английская судебная система, с. 186.

5 См.: Чельцов-Бебутов М.А. Очерки по истории суда и уголовного процесса…, с. 339.

6 См.: Уолкер Р. Английская судебная система, с. 36.

114

ное исследование (preliminary investigation) материалов обвинения, прежде чем оно будет вынесено на рассмотрение Большого жюри.

Однако в сочинении французского автора XIV в. Бутийе («Somme rural», 1390 г.) обобщена практика процесса, уже существовавшего к тому моменту в северных провинциях Франции, Артуа, Пикардии, а также во Фландрии и во многом предвосхищавшего структуру английского судопроизводства. Отраженные у Бутийе кутюмы получили развитие в 1498 г. в ордонансе Людовика XII и особенно в эдикте Франциска I, то есть за несколько десятилетий до аналогичных законодательных преобразований в английском судопроизводстве. Для того чтобы наглядно показать эти совпадения, представим их в виде таблицы (см. таблицу на с. 116—117).

Как видно из этой таблицы, классическому английскому типу уголовного процесса и старофранцузскому XIV—XVI вв. известны: этап негласного доз- нания (information), а также предварительное судебное следствие (англ. enquiry — фр. inqueste), на котором происходит первоначальное предъявле- ние обвинения или уведомление о преступлении, в совершении которого об- виняется лицо, выясняется, признает ли обвиняемый свою виновность, реша- ется вопрос о возможности его освобождения под личное поручительство, проводится очная ставка. Признание виновности может повлечь за собой об- винительный приговор без дальнейшего исследования доказательств. Воз- можно даже участие защитника и толкование сомнений в пользу обвиняемо- го. Допускается участие обвинительного жюри. Конечно, современный анг- лийский тип судопроизводства насыщен состязательностью, в то время как в средневековом французском процессе отдельные состязательные кристаллы были экзотикой, смутным напоминанием о минувшей героической эпохе су- да равных, легендарной, как Грааль. Те самые формы, которые в Англии к XVII в. приобрели живой характер adversary system — спора сторон, на французской почве надолго застыли мрачными фигурами инквизиции. Особенно явно это демонстрирует Большой уголовный ордонанс Людовика XIV, который был издан в том же знаменательном для судеб уголовного процесса

115

ф # •

Связь форм уголовного процесса английского типа и старофранцузского суд

Английский тип уголовного процесса «Somme rural» 1390 г. Ордонанс Людовика XII1498 г.

  1. Непроцессуальное полицейское дознание: срок не определен, может быть начато ех officio, включает применение оперативно-розыскных мероприятий,
    собирание доказательств, арест обвиняемого или его вызов в суд по приказу судьи-магистрата; завершается
    заявлением об обвинении, именуемом information, которое направляется судье.
  2. Тайное дознание, име- нуемое information, завершается вызовом обвиняемого к судье или арестом.
  3. Тайное дознание — informa- tion, материалы которого представ- ляются судье, который после полу- чения заключения прокурора выно- сит постановление о вызове или аресте обвиняемого (ст. 98).

  4. Предварительное следствие в магистрат- ском суде — preliminary enquiry, где обвиняе- мому с участием защитника разъясняют сущность обвинения и спрашивают, признает ли он себя виновным.

По делам о малозначительных преступлениях в этой стадии может быть вынесен приговор. При этом признание обвиняемым своей виновности — достаточное основание для вынесения обвинительного
приговора без рассмотрения доказательств.

Во всех прочих случаях, если обвиняемый отрицает виновность, с участием обвинителя и обвиняемого непосредственно рассматриваются доказательства, представленные обвинением, и производится очная ставка со свидетелями обвинения. Проверяется допустимость представленных сторонами доказательств. Обвиняемый может быть освобожден на поруки и под залог.

При отсутствии обвинителя дело прекращается. 2. Предварительное след- ствие — inqueste, проводимое судьей, где обвиняемого на суммарном этапе спрашивают, признает ли он себя виновным в совершении преступления. При- знание — достаточное основание для вынесения обвинительного приговора без рассмотрения доказа- тельств. 2. Предварительное следствие, проводимое судьей, где обвиняемо- го на суммарном этапе спрашивают, признает ли он себя виновным в совершении преступления, после чего материалы направляются про- курору для дачи заключения (ст. 107). В случае сознания обвиняемого, с учетом письменных заключений прокурора и истца, а также воз- ражений на них обвиняемого, суд разрешает дело (ст. 108).

При отсутствии признания и при условии выбора судьями ординарного порядка, стороны выслушиваются в открытом судебном заседании в отношении пунктов, по которым необходимо произвести формальное расследование через жюри — enqueste du pays. На время ис- следования обвиняемый может быть освобожден на поруки (ст. 119). Возможно участие защитни- ка.

Сведения о старофранцузском процессе взяты из книги: Чельцов-Бебутов М.А. Очерки по истрии суда и уголовного пр

? # ?

Английский тип уголовного процесса «Somme rural» 1390 г. Ордонанс Людовика XII1498 г.

  1. Материалы предварительного следствия направляются в большое жюри, которое после голосования может составить обвинительный акт и направить его в суд присяжных (малое жюри).
  2. В случае непризнания виновности, с согласия обвиняемого в качестве ординарного порядка применяется дознание
    через жюри — enqueste du pays, т. е. формальное расследование через местных людей, в ходе которого под запись в протокол и без участия сто- рон судьей допрашиваются собранные свидетели,
    вопросы которым
    стороны, однако, ставят в открытом заседании. Обвиняемый получает право на формальную защиту.
  3. При выборе судом ординарного порядка enqueste du pays члены жюри из местных людей поочеред- но допрашиваются по вопросу о ви- новности обвиняемого.

  4. Происходит публичное судебное заседание с участием сторон и непосредственным исследованием доказательств. Суд присяжных выносит вердикт; судьи — приговор. При этом показания с чужих слов — hearsay не допускаются, а все сомнения толкуются в пользу обвиняемого.
  5. Судья при ординарном порядке производства докладывает дело в присутствии сторон, а затем принимается судебное решение.
  6. Ординарный процесс заканчи- вается публичным заседанием суда, в котором происходят прения сторон, после чего судом выносится приговор.

1670 г. (именно тогда в Англии окончательно испустил дух розыск). Тем не менее внешнее сходство и, как представляется, «генетическое» родство про- цессуальных форм налицо. Можно предположить, что еще до того момента, когда английский законодатель в XVI — XVII вв. миновал состязательно-ро- зыскную развилку на историческом пути уголовного процесса, он в своем законотворчестве оглядывался на французского соседа, тогда более искушенного в тонкостях юриспруденции. Заимствованию процессуальных институтов способствовало близкое, хотя и не мирное, соприкосновение двух наций во времена Столетней войны (1338 — 1453 гг.), когда Англия захватила Нормандию и большую часть северной Франции, то есть как раз те земли, где существовали судебные формы, описанные Бутийе.1 К середине XVI в. право предварительного расследования было законодательно передано мировым судьям, которые вели его в форме, сильно напоминающей французский процесс по ордонансу 1539 г. Франциска I.2

0 том, что речь идет именно о целенаправленном заимствовании, говорит, например, следующий факт. В сборнике кутюмов Нормандии — Grand Coutumier de Normandie со держится упоминание о применении мер принуждения с целью добиться согласия обви няемого на процедуру расследования через жюри из местных людей. Кутюм предписы вал содержать обвиняемого под стражей «на скудном питании и питье».3 В 1475 г. при Эдуарде IV жестокие меры (peine forte et dure), направленные на то, чтобы вырвать у об виняемого согласие подвергнуться суду присяжных, внедряются и в Англии.

Элементы французского уголовно-процессуального права были восприняты в Англии в розыскном варианте. Так, в XVI в. предварительное расследование, проводимое английскими мировыми судьями, больше напоминало розыскное дознание, чем состязательную процедуру: судьи были заняты

1 По мирному договору 1420 г., подписанному в Труа, было даже создано и некото рое время существовало объединенное Англо-Французское королевство под управлени ем английского короля Генриха V.

2 Более подробно см. об этом в следующем параграфе.

3 См.: Чельцов-Бебутов М.А. Очерки по истории суда и уголовного процесса…, с. 219.

118

письменным оформлением представленных им материалов обвинения,1 в то время как обвиняемый до середины XVI столетия вообще был не вправе вы- двигать своих свидетелей и пользоваться услугами защитника. Считалось, что «суд отчизны», состоявший из свидетелей-присяжных, сам есть лучший свидетель и защитник. По-видимому, в те времена полагали, что предостав- лять обвиняемому защитника — значит своими руками создавать ему соуча- стника. До конца XV в. жюри присяжных фактически являлось органом ро- зыска, пока обязанность предоставлять суду проект обвинительного акта не была возложена на частного обвинителя.2 Однако если английский средневе- ковый процесс когда-нибудь и был инквизицией, то это была «бархатная» инквизиция. Во французском процессе за спиной «суда отчизны» всегда мая- чила тень палача, а сравнительно гуманная enqueste du pays легко могла быть обращена в пыточно-застеночный розыск. Английский процесс пытки в прямом смысле слова почти не знал,3 а власти периодически пытались «очистить тюрьмы» от обвиняемых (приказ Gaol Delivery, потом процедура Habeas Corpus). Французский судья (бальи) был правительственным чиновником и считал своим долгом сам, ex officio приводить в известность все обстоятельства дела, в то время как институт английских мировых судей изначально был задуман как управа на местную исполнительную власть со стороны подданных,4 то есть как элемент системы сдержек и противовесов, — потому-то они стремились предоставить выяснение истины самим сторонам, хотя при

Имея в виду дальнейшее преобразование этого судейского дознания в состязательное производство, известный английский юрист Фредерик Поллок писал: «Тайное розыск- ное производство стало открытым и судебным, прежнее расследование путем допроса обвиняемого уступило свое место предварительному судебному рассмотрению» (См.: Glover A. The Administration of justice in criminal matters. 1911. P. 26).

2 См.: Чельцов-Бебутов М.А. Очерки по истории суда и уголовного процесса…, с. 346.

3 Исключение составлял суд Звездной палаты, который, однако, не относился к су дам общего права. Здесь пытка иногда применялась при допросе подсудимых. Это, впро чем, не помешало судье Коку, одному из классиков английского общего права, называть Звездную палату судом «наиболее уважаемым (не считая парламента) из всех сущест вующих в христианском мире» (См.: Уолкер Р. Английская судебная система, с. 38).

4 См.: Арчер П. Английская судебная система., с. 119-120.

119

этом, как уже было сказано, предпочтение долгое время все же отдавалось ими обвинению. Если во французском предварительном следствии очная ставка была тогда, главным образом, средством устранения противоречий в материалах дела, то в английском суде — формой защиты обвиняемого. В Англии над мировыми судьями никогда не было никакого надсмотрщика, рядом с французским судьей находился прокурор — «государево око», дающий заключения по всем существенным вопросам дела. Наконец, в Англии совершенно не привилась формальная теория доказательств в той умозрительной форме, которую ей придал на континенте классический розыскной процесс и которая пустила глубокие корни в судебной практике средневековой Франции и других континентальных европейских стран. Все это облегчило развитие в английском процессе состязательности, однако, некоторые розыскные моменты все же остались, хотя и в скрытой, рецессивной форме. Признаки этого типа процесса в современной процедуре английского типа выражаются в следующем.

  1. Традиционно предполагается, что собственно уголовный процесс на- чинается здесь только в суде, а вся предшествующая подготовка (investi- gation) это сфера непроцессуальных, административных правоотношений.1 На самом деле полиция и некоторые другие органы публичного преследова- ния производят до суда не только оперативно-розыскные мероприятия, но и аресты, допросы, обыски, опознания и другие действия по собиранию и про- верке доказательств, руководствуясь при этом выработанными (в основном судебной практикой) процессуальными правилами. Досудебная подготовка, таким образом, фактически представляет собой часть уголовного процесса, хотя и наименее формализованную.2 По существу, здесь имеется самостоя-

1 См.: Eldefonso E., Coffey A.R. Criminal Law: History, philosophy, enforcement. N.Y., 1981. P. 90.

2 «Пожалуй, не будет ошибкой сказать, что правовой режим предварительного рас следования в США выражается в основном в установлении того, что расследующий субъект не должен делать…» (Николайчик В.М. Уголовный процесс США. М., 1981. С. 17).

120

тельная стадия досудебной подготовки в виде полицейского дознания, на ко- торой полиция фактически пользуется широкими дискреционными полно- мочиями. Судья-магистрат не является на этом этапе арбитром между сторо- нами — он лишь выдает в порядке предшествующего судебного контроля ордер на обыск или арест на заключительном этапе дознания, непосредственно предшествующем началу судебного производства. Важно отметить, что во многих случаях арест и обыск могут совершаться полицией и без получения предварительного разрешения суда.1 В последнее время в деятельности английской полиции большое распространение получила такая мера воздействия, как официальное предупреждение, применяемая к правонарушителям в возрасте до 18 лет. Оно учитывается судами в случае повторного решения вопроса о привлечении лица к уголовной ответственности как предыдущая судимость и потому является не просто отказом от уголовного преследования, а квази-судебным властным решением, затрагивающим права граждан.2 В общем и целом на досудебной стадии именно полицейский преследователь — истинный хозяин уголовного дела. «Полицейские не просто применяют право, — пишут американские юристы Д. Смит и Дж. Клейн, — а являются главными его интерпретаторами; решая применять или не применять в каждом конкретном случае, полицейские определяют пределы права в обществе.»3 Все это говорит о том, что на этапе англо- американского поли- цейского расследования ведущую роль играют не состязательные трехсто- ронние отношения с участием суда, а «вертикальные» правоотношения власти-подчинения, применяется не арбитральный, а, по сути, администра- тивный метод правового регулирования, характерный при производстве по уголовным делам именно для розыскного типа деятельности.

1 См.: Апарова Т.В. Суды и судебный процесс Великобритании, с. 103-104; Пешков М.А. Арест и обыск в уголовном процессе США. М., 1998. С. 26-40, 62-87.

2 См.: Головко Л.В. Альтернативы уголовному преследованию в современном анг лийском праве.// Правоведение. 1998. № 3. С. 107.

3 Smith D,. Klein J. Police agency characteristics and arrest decisions. N.Y., 1983. P. 65. (Цит. По кн.: Пешков М.А. Арест и обыск в уголовном процессе США, с. 24).

121

Признание этого обстоятельства могло бы иметь непосредственную практическую ценность. Американские правоведы особо акцентируют внимание на том, что юристы, поддерживающие обвинение, должны быть независимы от полиции, и следует всемерно стремиться к тому, чтобы функция расследования и ареста, с одной стороны, и функция «судебного преследования» (обвинения) были разделены.1 Объяснить такое требование, с теоретической точки зрения, совершенно невозможно, если считать, что полиция и атторней-обвинитель выполняют одну и ту же состязательную функцию уголовного пре- следования. Разделять их деятельность тогда было бы бессмысленно, ибо никакого смешения функций, недопустимого при состязательном построении процесса, в этом случае нет. Однако, все встает на свои места, если принять тезис о том, что полиция и юрист-обвинитель выполняют разные процессуальные функции: полиция — функцию розыска (расследования), а атторней — состязательную функцию обвинения.

  1. Выдавая разрешения на аресты, обыски, принимая решения о предании суду, судьи-магистраты берут на себя часть ответственности за уголовное преследование. «Издание ордера является процессуальным актом, формально означающим возбуждение уголовного преследования, а сам ордер на арест или обыск выступает первоначальным (а по менее серьезным преступлениям — единственным и окончательным) актом обвинения.»2 Если бы это было не так, английская юстиция не стремилась бы столь старательно разделить две судебные системы — мировых и коронных судов — ведь только таким образом можно избежать влияния «арестных» полномочий на дальнейший ход правосудия. «В действительности состязательная система гораздо менее состязательна, чем думают многие люди… — имея в виду англо-американское судопроизводство, пишет Лоуренс Фридман. — Американские судьи не всегда являются безгласными свидетелями судебного процесса. Они управляют ходом судебного слушания как явными, так и определенными тонкими, скрытыми от непрофессионального взгляда действиями».3

1 См.: Human Rights and the Rule of Law in the Criminal Justice System of an Emerging Democracy. Reference Manual. P. 5.

2 Пешков М.А. Арест и обыск в уголовном процессе США, с. 27.

3 Фридман Л. Введение в американское право. М., 1993. С. 61.

122

  1. Большое жюри, это наследие средневековой предъявительной ассизы, откровенно совмещает судебную и обвинительную функции, оно даже впра- ве провести собственное расследование и составить обвинительный акт, со- держащий окончательное обвинение. Как правило, Большое жюри выслушивает доказательства только со стороны обвинения и притом в негласных условиях. Причем «всякая слабость и недостаточность доказательств защиты рассматриваются в пользу обвинения».1
  2. Коронерское расследование (inquest) ведется путем вызова и допроса свидетелей судьей-коронером. Коронер не только проверяет доказательства, но принимает меры к их розыску без ходатайства сторон и в отсутствие сто- рон. Представительство сторон адвокатами в коронерском расследовании и перекрестный допрос не не допускаются. «Этот процесс полностью инкви- зиционный, несмотря на то, что заинтересованные лица могут иметь предста- вителей и вправе задавать вопросы свидетелям», — признает Рональд Уол- кер.2 При этом судьи Отделения королевской скамьи Высокого суда в Анг- лии «как наиболее высокопоставленные блюстители уголовного закона обладают всеми правами коронеров».3
  3. Предоставление свидетелю привилегии не давать показаний против самого себя зависит в английском праве от усмотрения суда, что, вопреки со- стязательному началу, ставит суд у истоков возможного уголовного пресле- дования данного лица.4 Законом об уголовном правосудии и публичном по- рядке от 3 ноября 1994 г. (разд. 34-38) право на молчание было еще более ограничено.5
  4. 1 Николайчик В.М. Уголовный процесс США. М., 1981. С. 128.

2 Уолкер Р. Английская судебная система, с. 240. Такого же мнения придерживался Н.Н. Полянский. (Уголовное право и уголовный суд Англии. М., 1969. С. 305).

3 Арчер П. Английская судебная система, с. 143-144.

4 См.: Михайловская И.Б. О положении личности в англо-американском уголовном процессе. М., 1961. С. 22-23.

5 См.: Головко Л.В. Реформа уголовного судопроизводства в Англии // Государство и право. 1996. № 8. С. 129-132.

123

В то же время несправедливы подозрения английского процесса в таи-ной склонности к следственности ввиду сохранения им остатков своеобразной формальной системы доказывания.1 В самом деле, хотя английский тип процесса предоставляет судьям широкую свободу при решении вопроса о допустимости доказательств, что свидетельствует о его общем состязательном духе, тем не менее он содержит ряд положений, действительно напоминающих о формальной теории доказательств: так, ряду доказательств придается в нем заранее установленная сила (доктрина «наилучшего доказательства»), сохраняются отдельные формальные правила об исключении доказательств, есть многочисленные юридические фик- ции (например, презумпция добропорядочности официальных лиц и др.), решительное значение придается признанию виновности. Однако, как было принято нами ранее, формальные доказательства — первоначальный продукт не розыскного, а состязательного обвинительного судопроизводства: к юридическим фикциям более, чем «помешавшаяся» на истине ин-квизиционность, склонна частно- исковая разновидность, а признание обвиняемого — желанный исход не только для инквизиционного, но и для обвинительного и частно-искового процессов.2 Поэтому определенная формальность доказывания в процессе этого типа свидетельствует лишь о своеобразии данного исторического типа и об английской приверженно-

1 Так, К.Ф. Гуценко усматривает признаки инквизиционности в английской системе доказывания ( Гуценко К.Ф. Уголовный процесс основных капиталистических госу дарств. М., 1969. С. 18.) О скрытой следственности английского процесса писал также Анциферов К.Д. (Обвинительное начало и английский процесс // Юридический вестник. М., 1879. Т. I.C. 432).

2 Верно подметил Ю.В. Мещеряков: «Как бы это ни показалось парадоксальным, но на уровне закона правило о достаточности признания для осуждения — это принцип не розыскного, а древнего обвинительного и англосаксонского состязательного процесса. Ставшая аксиомой банальность: признание обвиняемого есть лучшее свидетельство все го света… передает не процессуально-содержательную, а эмоциональную, декларатив ную сторону вопроса о законной силе признания. Между тем все законодательства эпохи зрелого розыска (Каролина, Воинские процессы, УПК начала XIX в. Австрии, Пруссии, Баварии, Свод законов в России и др.) связывали «совершенную», достаточную для осу ждения силу признания с наличием ряда условий, по существу сводившихся к подтвер ждению его другими доказательствами» (Мещеряков Ю.В. Формы уголовного судопро изводства, с. 70).

124

сти традициям, но не о каких-то особых розыскных наклонностях. Можно согласиться с Питером Арчером в том, что не в последнюю очередь суды «уберегли Англию от деспотизма и утвердили уважение к правопорядку».1

Говоря о причинах и условиях формирования исторической формы процесса нельзя обходить вниманием особенности отношений идеального и морфологического. Идеальные типы в реальном историческом процессе вы- глядят как виды, понятие которых есть результат дополнения идеальной ти- пологии сравнительно-историческим подходом. Анализ условий существо- вания той или иной исторической формы процесса будет более полным, если это делать на двух взаимосвязанных уровнях — и с точки зрения идеальных видов, и с позиции морфологических процессуальных форм. В частности, для объяснения английского типа справедливы ранее высказанные нами со- ображения об условиях и последовательности возникновения таких видов со- стязательного и розыскного процессов, как обвинительного (аккузаторного), ассизы, следственного, искового (акционарного). Особо актуальны акцио- нарные — частно- и публично-исковые, процедуры, поскольку локомотив английского процесса, если не считать нескольких розыскных перегонов, прошел уже больше половины пути между частно- и публично-исковыми станциями. В Англии частно-исковой вид судопроизводства господствовал приблизительно с конца XVII по XIX вв., имея подавляющее преимущество и над розыскными, и над обвинительными атавизмами. Впрочем, и до этого частное начало было не чуждо здесь уголовно-процессуальным отношениям (непременное участие обвинителя и т.д.), хотя в целом оно служило тогда скорее «вассалом» следственно-розыскного «сюзерена», чем независимым «фригольдером». Но, как уже было отмечено выше, к концу XVII — началу XVIII столетия английский процесс в основном уже «переболел» розыском,2 не гово-

1 Арчер П. Английская судебная система, с. 63.

2 Д.Ф. Стифен, полагал, что к середине XIX в. английский процесс уже освободился и от последних пережитков розыска (Стифен Д.Ф. Уголовное право Англии в кратком очертании, с. 222).

125

ря уже об обвинительном синдроме.1 В Англии того времени наиболее пол- но, как больше нигде и никогда, проявились типологические предпосылки для возникновения частно-искового процесса, а именно — относительное от- ставание внутренней духовной свободы от свободы экономической и поли- тической, когда публичные институты еще не заслужили полного доверия граждан, предпочитающих (но в то же время и фактически могущих!) пола- гаться в основном на самих себя.2 Примечательно, что переход к частной форме уголовного процесса точно совпадает во времени с началом «второй волны» — Промышленной революции XVII — XVIII вв., взорвавшей обще- ство и заставившей его жить в новом, непривычном ритме.3 Эти «ножницы» между старым, субстанциальным состоянием внутренней духовности и но- выми внешними условиями породили уникальный английский индивидуа- лизм — знаменитое: «My house is my castle» (мой дом — моя крепость), для которого судопроизводство — лишь функция частного интереса. «Примире- ние» индивида со своей же собственной социальной природой в полной мере еще не состоялось, оборотной стороной чего явилась острая потребность в искусственных компенсаторах общественного «мира». В этой связи стано- вится понятным, почему ведущая частно-исковая система уголовного судо- производства Нового времени проявляла особую привязанность к институту conservatores pads — «хранителям мира», или мировым судьям. Позднее мо- ду на них вслед за Британией пережили многие другие, в том числе и конти-

1 Последний раз призрак обвинительного судилища встал перед смущенными судья ми Вестминстера в 1818г., когда неким Торнтоном, обвиняемым в убийстве, была пред принята попытка решить спор судебным поединком по древнему праву appeal.

2 В какой-то мере схожие условия имели место в античном мире, где также господ ствовала частно-исковая модель уголовного судопроизводства. Однако жестким сельско хозяйственным (по Элвину Тоффлеру) цивилизациям Греции и Рима при внешнем тор жестве демократических институтов недоставало либеральности и индивидуализма, по-настоящему развитых лишь Новым временем. Оттого античный частный процесс был лишен возможности развернуться в полную силу. Социальные условия для этого возник ли, когда общество было «взорвано» Промышленной революцией, начавшейся в XVII в.

3 Тоффлер, руководствуясь историко-социологическими соображениями, датирует начало этого периода 1650-1750 гг. (Тоффлер Э. Третья волна, с. 40). Как видим, это поч ти точно накладывается на нашу отправную точку частно-исковой формы процесса — 1670 г., полученную с помощью анализа законодательства.

126

нентальные страны. С другой стороны, дефицит доверия к публичным инсти- тутам обусловил относительную пассивность суда в английском процессе, способствовал успеху «общественного» суда присяжных и долгой невоспри- имчивости английского права к институтам государственного обвинения.1 Индивидуализм признает главным образом формальное равноправие тяжущихся сторон, которое дает одинаковые стартовые возможности для судебного спора, а фактически — преимущество сильным; стремление же к фактическому равенству для него — беспочвенное благодушие. Такой подход долгое время (до 1898 г., когда был принят закон о доказательствах) препятствовал возможности допроса в суде самого обвиняемого, на том основании, что он — сторона, а не свидетель. Это, в случае отсутствия у него необходимых средств на приглашение барристера и вызов свидетелей, было на руку только обвинителю.2 В силу тех же оснований каждой из сторон, в том числе и уголовному преследователю, интересны только те доказательства и те аргументы, которые обещают им судебный успех.3 Здесь следует искать и причины обычая сторон скрывать друг от друга «свои» доказательства до самого суда.

Английский уголовный процесс — это легенда. Она состоит в том, что он чисто состязательный и к тому же частно-исковой. Иногда его именуют даже обвинительным.4 О присутствии в английском судопроизводстве элементов розыска речь уже шла. Послушаем теперь, какую характеристику дает ему

Только в 1879 г., после сорока лет дебатов, в Англии по закону Prosecution of offences Act был создан специальный институт публичного обвинения — Дирекция пуб- личного преследования.

Вот что писал об английском процессе того времени Д.Ф. Стифен: «Английская система превосходна, пока дело не в деньгах, которые должна платить каждая сторона» (Стифен Д.Ф.Уголовное право Англии в кратком очертании, с. 214).

Напрашивается определенная аналогия с социальной ситуацией в России конца XX в., где внутренняя свобода также не поспевает за свободой внешней, результатом чего явились некоторые аналогичные юридические институты (мировые судьи, присяжные), а также плохо поддающиеся объяснению факты снижения, вплоть до полной бездеятельности, активности российских судов и своеобразного синдрома успеха, победы в судебном споре любой ценой, который с пугающей быстротой овладел многими представителями как правоохранительных органов (следователями, прокурорами), так и адвокатуры. 4 См., например: Чельцов М.А.Очерки по истории суда и уголовного процесса…, с , с. 428; Колиссон. Неправосудные суды. М., 1961. С. 27.

127

глубокий знаток английского права Джеймс Ф. Стифен: «Уголовный суд анг- лийский есть общественный розыск, производимый с целью раскрыть истину , но для вернейшего достижения этой цели облекающийся в форму состяза- ния между обвинителем и подсудимым»1. Думается, что Стифен использовал здесь, казалось бы, не вполне подходящий, «инквизиционный» термин «ро- зыск» не случайно — этот литературный прием позволяет эффектно подчеркнуть мысль о публичном характере английского процесса. Попробуем обосновать этот тезис применительно к английскому типу процесса более подробно.

Обычно главный частно-исковой признак усматривают в том, что обвинение может предъявляться и поддерживаться частными лицами.2 В английском процессе любое, в том числе частное, лицо может подать в суд не обвинитель- ный акт, а лишь проект обвинительного акта, который сам по себе не имеет юридической силы. Он становится законным документом только после подписания его судебным чиновником, который прежде должен убедиться, что обвиняемый уже предан суду магистратом после предварительного слушания дела, либо соблюдена процедура предъявления так называемого «стихийного билля», либо что проект подается по указанию Апелляционного суда. «Стихийный» проект обвинительного акта может миновать стадию предварительного слушания, и тогда дело будет рассматриваться по существу, но при условии, если на это будет получено разрешение судьи Высокого суда.3 Таким образом, право самостоятельного обвинения в английском процессе может быть реализовано лицом лишь при согласии на это государственных судебных органов и под их контролем. В таком случае слова о «великом конституционном праве англичанина собственной властью привести в действие уголовный закон»4 нельзя понимать слишком буквально. Точнее было бы говорить о праве государственной власти привести в действие уголовный закон и судебную

1 См.: Стифен Д.Ф. Уголовное право Англии в кратком очертании, с. 214.

2 См.: Гущев В.Е., Александров А.С. Народное обвинение в уголовном суде, с. 82.

3 См.: Уолкер Р. Английская судебная система, с. 483-486.

4 Выражение принадлежит английскому судье лорду Кэмбалю. См: Кулишер Е.М. Судебное преследование должностных лиц. М., 1907. С. 25.

128

процедуру по требованию и при активном участии граждан-обвинителей. Но это, собственно, и означает, что мы имеем дело не с частно-, а публично-исковым подходом к процессу. Не так было, например, в античном частно-исковом судопроизводстве, где инициация и ведение дел целиком за- висели от усмотрения граждан и «народное» обвинение обслуживало публичные задачи в рамках частно-исковой формы. Немаловажно и то, что обвинения, предъявляемые отдельными гражданами на практике довольно редки, значительно чаще к праву «народного» обвинения прибегают различные неполицейские агентства, объединения и корпорации. По существу, это плюралистическая форма выражения того же публичного интереса в уголовном судопроизводстве. Наконец, по большинству обвинений, выдвигаемых частными лицами, в дело вступают полиция и Королевская служба обвинения.1 Итак, наличие в английском процессе «народного» обвинения свидетельствует не о частной, а о публичной его природе. Публичность видна и в других признаках. Прежде всего это презумпция невиновности и преимущество защиты, обеспечивающие функциональное равенство сторон в условиях, когда обвинение обычно поддерживается государственными обвинителями либо с их участием. В английском процессе вплоть до XVII в. не было презумпции невиновности,2 что вполне закономерно для частно-исковой формы, но нетерпимо для публичной. Публичный процесс нацелен на установление истины по делу. Как можно видеть из приведенной выше цитаты, Стифен считал эту цель самой сутью «общественного» английского процесса. Здесь опять необ- ходимо учитывать исторические условия формирования данного процессу- ального типа. В то время как континентальное судопроизводство к XVIII в. окончательно запуталось в казуистике формальных доказательств, англий- ский процесс с их свободной оценкой по рациональному внутреннему убеж- дению представлялся современникам чуть ли не «ковчегом откровения», ко- торый сумел сохранить скрижали истины, разбитые на континенте «Моло-

1 См.: Гущев В.Е., Александров А.С. Народное обвинение в уголовном суде, с. 83-88.

2 Мещеряков Ю.В. Формы уголовного судопроизводства, с. 29.

129

том ведьм». «Европейскому обществу, — писал Ю.В. Мещеряков, — утомленному постоянством опасений перед увеличивающимися подозрительными элементами, которым формальная теория розыскного процесса была бессильна противопоставить неотвратимость репрессии, свободная оценка доказательств представлялась необходимым условием регулярности открытия истины».1 Можно сказать, что английский процесс предпочел пусть не вполне совершенную, но живую материальную истину истине «совершенной», но формальной.

Индустриальное общество, взяв старт в конце XIX - начале XX в., поставило под сомнение знаменитый английский индивидуализм, «примирив» людей с необходимостью синхронно (и в то же время каждому в пределах своей узкой специализации) двигаться по «стандартной жизненной траектории» под контролем корпораций, государства и других общественных институ- тов.2 Этому в области судопроизводства соответствуют повышение роли раз- витой статутной регламентации, возникновение полицейского дознания и государственного обвинения, усиление письменного начала.3 Все это при- меты публичного уклада судопроизводства.

Возникает вопрос, почему именно английскому суду «посчастливилось» пройти последовательно и полно все логические фазы развития состязатель- ной идеи: обвинительную, частно-исковую и публично-исковую? Ведь на ев- ропейском континенте частно-состязательная форма уголовного процесса не доминировала ни в средние века, ни в Новое, ни в Новейшее время. Ответ

Мещеряков Ю.В. Формы уголовного судопроизводства, с.73. Но можно понять автора и таким образом, что интерес европейского континента к состязательной идеологии с конца XVIII в. был обусловлен лишь ростом преступности. Рост преступности, связанный с маргинализацией населения при переходе к индустриальному обществу, действительно мог дать сильный довод для перехода к свободной оценке доказательств с целью гарантировать раскрываемость преступлений. Но главная причина была все-таки в другом — публичная состязательность стала к этому времени общественно необходима для развивающегося гражданского общества, и именно это повлекло за собой свободную оценку и независимость суда, а не наоборот.

2 Тоффлер О. Третья волна, с.68.

3 Одним из проявлений письменности в английском процессе может служить так на зываемое предание суду «без рассмотрения доказательств», когда все доказательства со стоят из письменных заявлений.

130

очевиден — в Англии в силу ряда уникальных исторических условий обще- ственное развитие значительно раньше, чем в других странах, пошло по пути гражданских вольностей и либерализма.’

Этот либерализм, понимаемый как признание гражданских, политических и экономических свобод, есть закономерный итог того перманентного компромисса, который называется историей Англии. Сначала компромисс был вынужденным, этнополитичес-ким, поскольку после нормандского завоевания XI в. на весьма ограниченной территории острова должны были мирно сосуществовать две разные группы — немногочисленная франко-нормандская элита и прежнее англо-саксонское население. Их соприкосновение сделало жизненно актуальной такую важнейшую форму управления, как судопроизводство, через разъездных королевских (нормандских) судей и местное (англосаксонское) предъявительное жюри, постепенно вытеснившую манориальную (вотчинную) юстицию и давшее впоследствии суд присяжных. Именно этими судьями была создана система общего для всей страны «судейского» права (common law), определившего неповторимое своеобразие английской юстиции.2 В дальнейшем компромисс приобрел чисто политические формы. Бурный и неконтролируемый рост королевской власти на «закваске» нормандского завоевания был скоро и юридически грамотно приостановлен баронами («Великая хартия Вольностей» 1215 г.), что положило начало ограничению власти монарха и формированию в ХШ-ХГУ вв. сложной формы управления, согласующей права короля с правами «общин», члены которых привыкли ставить во главу угла свои права, подкрепленные обычаем, законом и судом. В этих условиях частно-исковой характер процесса являлся гарантией прав и вольностей подданных. Этот компромисс также способствовал дальнейшему становлению суда присяжных как суда «равных», отделению его от большого жюри, которое охраняло права членов общин, контролируя вопрос о предании их суду. Был введен институт не оплачиваемых государством (а значит, ничем ему и не обязанных) мировых судей, назначавшихся из представителей мелкопоместного дворянства — gentry и т.д. В Новое время компромисс земельной аристократии и буржуазии способствовал дальнейшему распространению социальной базы гражданских свобод, результатом чего в судебной сфере стала процедура Habeas corpus (1679). Благодаря ей, по

1 Переход к либеральной (универсальной) цивилизации рассматривается многими как общая, глобальная и всеисторическая закономерность. (См.: Алексеев С.С. Право. Азбука, теория, философия. Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 444- 445).

2 «Отправление правосудия перешло в руки королевских чиновников, переезжав ших с места на место, — пишет П. Арчер, — и история создания ими общего права есть история упадка местных судов» (Арчер П. Английская судебная система, с. 119).

131

словам Уильяма Блэкстона, было установлено «надлежащее равновесие между свободой и прерогативой».1 В дальнейшем, особенно после реформ Викторианской эпохи (1837—1901), либерализм, переступив узкие рамки фритредерства, стал, наконец, практической идеологией свободы личности. Именно ей английское судопроизводство обязано презумпцией невиновности, правом обвиняемого не отвечать на вопросы (1827), допуском по всем уголовным делам защитника (1836), институтом освобождения под залог и личное поручительство, упорядочением процедуры производства ареста (1849), правилами об исключении доказательств (hearsay и т.п.), возможностью апелляционного пересмотра обвинительных приговоров (1907). С другой стороны, медаль, присвоенная английскому судопроизводству «за либерализм», имеет и оборотную сторону. Либеральная состязательность в суде, предоставленная сама себе, никогда не смогла бы обеспечить в современных условиях эффективную борьбу с преступностью, поэтому противовесом ей служит неформализованное и потому максимально свободное полицейское дознание. Для английских условий можно сформулировать максиму: чем состязательнее суд, тем свободней полиция. Однако при этом надо учитывать, что «свобода полиции» сама должна быть гарантирована политически — иначе есть опасность, что баланс между правами человека и безопасностью общества будет нарушен в пользу авторитаризма. Поэтому непроцессуальное полицейское дознание может быть допущено только там, где есть сильное гражданское общество, опирающееся на исторические традиции, которые стали частью национального менталитета. Там же, где названных условий нет или они недостаточны, не обойтись без формализованного предварительного расследования, детально регламентированного уголовно-процессуальным законом.

Именно названные неповторимые исторические особенности послужили факторами, определившими индивидуальное лицо английского судопроиз- водства. Некоторые из его институтов были успешно заимствованы другими легислативными системами, однако перенять английский тип судопроизвод- ства в целом не удалось никому, за исключением стран общего права с англо-саксонским, по своим этническим корням, населением. Этот порядок судопроизводства уникален, а рецепция его невозможна, так же как невозможно заново прожить английскую историю.

Блэкстон У. Комментарии к законам Англии.1765. Цит. по кн.: Дерюжинский В.Ф. Habeas corpus Act и его приостановка по английскому праву. Юрьев. 1895. С. 78.

132

§3. ФРАНЦУЗСКАЯ ФОРМА УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА

Если английский процесс можно назвать «fantasy» в мире юстиции, то французский тип — это классика судебного дела. Помимо Франции он служит исходной моделью для построения уголовной юстиции в Бельгии, государствах Латинской Америки, Люксембурге, Нидерландах, франкоязычных африканских государствах и некоторых арабских и мусульманских странах, таких как Алжир и Тунис, Судан. Она завоевала большинство государств Восточной Европы, Индокитая и Японию, оказывает традиционное влияние на законодательство России и стран СНГ. Именно эта форма имеет в современном мире наибольшее распространение. Благодаря этому многие проблемы мирового уголовного процесса коренятся в истории французского судопроизводства — следовательно, без ее анализа решение этих проблем невозможно.

Исторически в развитии французского уголовного процесса можно выде- лить шесть этапов.

  1. Первый этап — франкский (VI—VQI вв.). Применялось обвинительное су- допроизводство с использованием ордалий—так называемый малъберг. Обычно он возглавлялся назначаемым королевской властью графом и включал также «судных мужей»—рахимбургов, или скабинов.1 Практически ничего из этой судебной формы не сохранилось во французском процессе современного типа.
  2. Второй этап, продолжавшийся, примерно, с DC до XIII в., можно охарак- теризовать как феодальный. Ему соответствует обвинительный процесс в форме «суда равных», или «пэров». Вассальные отношения, пронизавшие к тому времени всю толщу средневекового общества, породили сложный социальный организм, своеобразный «порядок силы», в котором связь «сильных» могла быть только связью равных. «Сильный» не лишался своей силы, становясь вас-
  3. 1 Рахимбурги (скабины) тождественны шеффенам - старому германскому судебному институту, который (в его современной интерпретации) сейчас применяется во фран- цузском процессе под эвфемизмом «суда присяжных». Однако говорить о том, что это результат непосредственного влияния на современный французский процесс древних германских форм не приходится, так как УПК Франции 1958 г. в этой части явно заимствовал немецкий юридический опыт XX в.

133

салом, — напротив, сюзерен как бы делился с ним своей силой и одарял своим покровительством, делал равным себе. Именно за это вассал приносил сюзерену ответный «дар» — преданность и службу. Но наряду с «порядком силы» феодализм знал и «порядок дела», когда каждый человек имел свое освященное обычаем право, будучи предназначен молитве, ратному делу или физическому труду. Так складывались связи «равных» не только по вертикали, но и по горизонтали (общины, цеха и гильдии, корпорации, монашеские и рыцарские ордена, средневековые университеты и т.д.)1. Не удивительно, что судопроизводство также приобретает в этот период форму гласного и состязательного «суда равных», созываемого под эгидой сеньора. Всеобщим является убеждение, что всякий свободный человек имеет право быть судимым лишь равными себе.2 Естественно, что «порядок силы» всем другим средствам доказывания предпочитает судебные поединки, которые в светских судах совершенно уничтожают ордалии. «С введением судебного поединка, — говорит Монтескье, — ордалии упразднились».3 Средневековая идея суда равных не канула в Лету, она имела существенное продолжение в дальнейшем—сначала трансформировавшись в enqueste du pays, то есть «расследование через местных людей»,4 имевшее наибольшее распространение на севере Франции, а затем, после добротной английской переработки, вернувшись во Францию уже в конце XVIII в. в форме классического суда присяжных.

См.: Чернышев А. Средние века. - Всемирная история. Энциклопедия. М., 1993. С. 206 - 207.

2 Эта форма, по-видимому, не распространялась на крепостных сервов, в отноше нии которых их владелец осуществлял уголовно-административную расправу. К нача лу XIII в. для простолюдинов «суд равных» в чистом виде уже применяется редко. На смену ему приходит дознание enquKte du pays, включавшее сильную примесь розыск ных элементов.

3 Монтескье. О духе законов. СПб., 1900. С. 530-531.

4 Enquete (enqueste) du pays — скорее всего, завезено во Францию, как и в Англию, норманнами. Правда, при Карле Великом был введен институт missi dominici (миссия, или посланцы государя), напоминающий разъездных судей. По некоторым данным, по сланцы также опрашивали под присягой представителей местных общин о подозревае мых в преступлениях. Эта судебная форма называлась inquisitio. Впрочем, осуществля лась она не регулярно, а лишь время от времени.

134

  1. Третий этап — это начало рецепции на местной почве римского про- цессуального права, своего рода французский судебный ренессанс. Он мо- жет быть датирован примерно XIII—XIV столетиями. Это время, когда в стране начинают складываться сословно-представительная монархия и внут- ренний экономический рынок, когда крепнет национальное самосознание, когда с заколдованного мира средневековья, словно на апокалиптических полотнах Дюрера и Эль Греко, снимается «седьмая печать» и он начинает постепенно пробуждаться от многовекового сна. Суды заполняются легиста- ми — профессиональными юристами, знатоками римского права, прошед- шими через porta antiqua, врата античности в недавно открывшихся универ- ситетах.1 Королевская власть претендует на роль выразителя общей воли сословий. Одной из основных предпосылок политического могущества стало обретение ею высшей юрисдикции, носителем которой был королевский суд, называвшийся во Франции «парламент». Он сделался верховной апелля- ционной инстанцией по отношению ко всем другим судам (сеньориальным, церковным и коммунальным). Однако пересмотр их приговоров судебным парламентом фактически мог состояться лишь при условии, что в деле име- ются записи показаний, а не просто репортажи о результатах судебных по- единков или ордалий, ибо записи, сидя в Париже, еще можно оспорить, а вот «волю Божью» уже нельзя. Еще в 1215 г. Латеранский собор католической церкви объявил неприемлемым применение ордалий, а в 1260 г. Людовик IX Святой запретил в своем домене судебный поединок как средство доказыва- ния и оболживления приговоров. Вместо этих «старых и добрых» способов суду теперь приходилось заниматься новым и ответственным делом — выно- сить приговоры по внутреннему убеждению, на основе показаний свидете- лей, призванных состязающимися сторонами. С этим, конечно, лучше всего могли справиться профессионалы-легисты. Феодальный «порядок силы» в это время уступает ведущие позиции «порядку дела» — вертикальные связи

1 Парижский университет был основан в 1150 г., еще раньше, в 1088 г., — Болонский в Италии, возникший на основе знаменитой школы глоссаторов — комментаторов римского права.

135

вассалитета-сюзеренитета как бы тускнеют перед набирающими силу корпо- ративными отношениями сословий, уже имеющих каждое свой, освященный обычаем и законом, правовой статус.1 Формирование общегосударственных сословий до поры сдерживало притязания королей на неограниченную власть по формуле позднего римского права: Quod principi placuit, legis habet vigorem (лат.) — что угодно государю, да имеет силу закона. Государева власть уже достаточно сильна для того, чтобы стать последней инстанцией в споре сторон, но все же она пока не в состоянии одновременно с судебной функцией принять на себя ex officio и роль уголовного преследователя. Именно эта промежуточная эпоха, этот нетвердый социально-политический баланс дали тот всплеск частно-искового начала во французском уголовном процессе, который, как мы говорили ранее, всегда бывает связан, с одной стороны, с некоей либерализацией общественной жизни, а с другой — с пробуждением духовного самосознания личности.

Свободная оценка доказательств, запрет на смешение состязательных функций, равенство сторон, стадия досудебной подготовки {лат. in jure — фр. inqueste), возможность решения судьей дела с участием сторон уже в подготовительной стадии в случае признания обвиняемым своей виновности, а также при задержании его на месте преступления {лат. in flagrante delicto — фр. flagrant delit), прения сторон в судебном разбирательстве и т.д. — все это были новые и ранее неизвестные прежним кутюмам институты судопроизводства, источником которых являлось классическое римское право. В них общественная потребность нашла для себя готовые и адекват- ные судебные формы частно-искового порядка. Максимы этой состязатель- ной юстиции проникают даже в источники обычного права. Так, Бомануар,2 говоря в своем сборнике «Кутюмы Бовези» о французском правосудии вто- рой половины XIII в., в главе 67 «Как следует судить» отмечает: «Согласно нашим кутюмам, никто не может быть судьей в своем суде и по своему де-

1 См.: История Европы. Т. II. Средневековая Европа. С. 502-504.

2 Бомануар, Филипп де Реми (1250 -1296) — один из крупнейших средневековых юристов, автор сборника северофранцузского обычного права «Кутюмы Бовези».

136

лу… Решение суда ничего не стоит, если оно было вынесено в отсутствие сторон». Причем одним из важнейших доказательств он, помимо поединка, уже называет и доказательство при помощи свидетелей. «Свидетели, — говорит Бомануар, — должны показывать перед всеми» (§ 1149 главы 39 «О доказательствах.».). * Вместе с тем некоторые заимствования делаются из римского права императорского периода — апелляция, единоличное рассмотрение дел судьей (во Франции — это бальи, заменившие в течении XIV в. суды пэров).2

Частно-исковой процесс этого периода, обозначавшийся термином accusation par partie formee,3 отличается рядом особенностей. Во-первых, он сосуществует сначала со старыми, отживающими обвинительными форма- ми, основанными на судебном поединке, а затем и с новыми, только нарож- дающимися порядками инквизиционного процесса.4 Во-вторых, (и это глав- ное) именно в нем делается открытие непреходящего значения — наряду с частным обвинителем появляется ранее неизвестная мировому судопроиз- водству фигура прокурора, которого Марат не вполне справедливо называл «язвой судейского сословия».5 Как заметил И.Я. Фойницкий, во Франции ко- ролевские прокуроры и адвокаты встречаются уже с XIII в., «но окончатель- ное развитие этот институт получает в XVI—XVII вв».6

Интересно, чем же занимались эти «люди короля» (gens du roi) в промежутке между названными датами? Ответ прост: они представляли интересы короны (прежде всего фискальные) в частно-исковом уголовном судопроизводстве, точно так же, как в английском и американском процессе сейчас это

1 Бомануар Ф. Кутюмы Бовези.— В кн.: Хрестоматия по истории государства и пра ва зарубежных стран. С. 106, 108.

2 См.: Монтескье. О духе законов, с. 570.

То есть форма судопроизводства, осуществляемая через обвинение, поддерживаемое стороной.

4 Так, Бутийе, писатель конца XIV в., автор сборника кутюмов «Somme rurul», наря ду с преследованием преступлений в силу обвинения называет также преследование в силу денунциации, поимки с поличным и в силу общей молвы. (См.: Чельцов-Бебутов М.А. Очерки по истории суда и уголовного процесса…, с. 232.)

5 Марат Ж.П. Памфлеты. М., 1934. С. 478.

6 Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства Т. П. С. 504.

137

делают государственные атторнеи, а в шотландском лорды-адвокаты, то есть доктринально наравне с частными лицами. «Исторически, таким образом, прокуратура представляется младшей сестрой адвокатуры и принадлежит к одной с ней семье».1 В самом деле, прокурор еще в начале XIV в. обладал почти теми же самыми полномочиями, что и адвокат, то есть был стороной в деле.2 Однако к концу столетия его полномочия несколько расширяются в сторону публичности: теперь он по собственной инициативе или на основе доноса проводит неофициальное тайное расследование — information, после чего принимает решение о возбуждении уголовного преследования обвиняемого перед судом бальи или парламента. Однако никаких судебных и принудительных функций прокурор при этом не выполняет, его действия в целом пока еще остаются в пределах состязательной формы. В сущности, институт прокуратуры родился на свет как процессуальное воплощение традиционного феодального дуализма, принявшего в сословно-представительной монархии форму своеобразного политико-правового «раздвоения личности» — ко- ролевский суверенитет примеривался к «шапке-мономахе» абсолютизма, больше всего на свете опасаясь, что его поймают за этим занятием; отсюда максима — сеньор сам не судит и не ищет в своем суде. Судит и ищет якобы не он, а его люди, gens du roi.

0 том, что данный этап в развитии французского уголовного процесса — исторический факт, говорит и то обстоятельство, что порожденные им про цессуальные формы были перенесены и как бы законсервированы в другой, казалось бы, совершенно не подходящей для этого стране. Однако именно в данный период страна эта была особенно тесно ориентирована на союз с Францией, что, собственно, и дает нам основания делать такое утверждение. Речь идет о Шотландии и ее уголовном процессе, который до известной сте пени можно считать «моментальной фотографией» французского судопро-

1 Там же.

2 См.: Чельцов-Бебутов М.А. Очерки по истории суда и уголовного процесса…, с. 231.

138

изводства того времени.1 В самом деле, в Шотландии существует право частного обвинения, которое до конца XVI в. активно использовалось частными лицами. Затем на практике уголовное преследование в большинстве случаев стали возбуждать прокуроры-фискалы (procurator fiscal), подчиненные лорду-адвокату и сами являющиеся скорее адвокатами на службе у государства, чем настоящими чиновниками.2 После проведения ими дознания лорд-адвокат решает вопрос о предании суду, где прокурор поддерживает обвинение. Вся стадия предварительной судебной подготовки сводится к получению обвинительной петиции или жалобы и удовлетворению просьбы обвинителя о выдаче приказов на арест, обыск, привлечение экспертов и т.п. Публичного предварительного следствия в Шотландии нет.3 Однако в самой Франции частно-исковая форма не сумела занять достаточно прочных позиций и вскоре была поглощена инквизиционным приливом. Остались лишь отдельные ее островки, такие как институт непосредственного вызова обвиняемого в суд прокурором (citation directe).

  1. Четвертый этап формирования французского типа процесса выпал на XV—XVI вв. Это период, когда принимаются мартовский ордонанс 1498 г. Людовика XII, эдикт 1539 г. Франциска I. Хрестоматийным является мнение о том, что благодаря этим законам во Франции воцарился инквизиционный порядок судопроизводства.4 Действительно, эти законы предусматривают так называемый экстраординарный порядок, в котором отчетливо видны розыскные признаки, в первую очередь совмещение уголовного преследования с судебной деятельностью: судья вправе возбудить дело не только по жалобе потерпевшего или требованию прокурора, но и по собственной инициативе, сам (или через сержантов) может проводить дознание (information), суммар-

1 Показательно в этом отношении название изданной в Шотландии книги: A.V. Sheehan. Criminal procedure in Scotland and France. Edinburg, 1975.

2 Так, они пользуются несменяемостью, но еще в конце XIX - начале XX вв. получа ли не жалование, а гонорар за каждое дело (См.: Фойницкий И.Я. Курс уголовного судо производства, Т.П. С. 506).

3 См.: Апарова Т.В. Суды и судебный процесс Великобритании, с. 148-149.

4 См.: Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства Т. I. С. 25; Полянский Н.Н. Вопросы теории советского уголовного процесса, с. 27.

139

ный допрос обвиняемого, а затем предварительное следствие, председатель- ствовать в судебном заседании при вынесении приговора. Широко применя- ется пытка. Но и так называемый ординарный порядок (enqueste du pays), к которому можно было прибегнуть до начала предварительного следствия, предусматривал негласный, в отсутствии обвиняемого допрос судьей свиде- телей из состава жюри. Это говорит о том, что и при ординарном производстве перед нами все тот же розыск, только в более архаичной форме ассизы.

Есть две интересные особенности этого процесса. Во-первых, он явно пытается следовать образцам позднего римского судопроизводства. Само де- ление процесса на ординарный и экстраординарный, преследование преступ- лений судьями-магистратами ex officio, допрос обвиняемого и свидетелей по семи знаменитым пунктам (кто, что, где, когда, с какой целью, каким образом и с чьей помощью совершил) были изобретениями римского права импе- раторского периода,1 прочно усвоенными французским инквизиционным процессом. Точно так же пытка — результат влияния римского права,2 кото- рое разрешало ее применение сначала к рабам, а при императорах и к свободным подданным. Вместе с тем имеются также признаки заимствования общей структуры судопроизводства, которая сформировалась в Риме еще раньше, в I в. до н.э. В римском суде постоянных комиссий существовало предварительное следствие — injure, где судья по поручению претора также мог проводить предварительное исследование по делу, а затем и председательствовать в судебном разбирательстве. В ходе предварительной стадии in jure судья кратко допрашивал обвиняемого о том, признает ли он себя виновным в совершении преступления, и если нет, то какие доказательства своей невиновности может представить. В случае признания обвиняемым своей виновности либо когда обвиняемый был задержан на месте преступления (in flagrante delicto), претор имел право вынести приговор уже на стадии injure.

1 См.: Чельцов-Бебутов М.А. Очерки по истории суда и уголовного процесса…, с. 153-154.

2 См.:НёНе F. Traite de l’instuction criminelle, ou Theorie du Code d’instruction criminelle. V. I. Paris, 1845. P. 326-327.

140

При отрицании виновности принимались меры к собиранию других доказа- тельств для судебного разбирательства.

Аналогичные этапы можно заметить и во французском процессе рассмат- риваемого периода, к которым добавляется только негласное дознание information, или, как его еще называют, inquisitio generalis (лат.) — общее расследование, ставящее своей целью установление лица, совершившего преступление.1 Затем следовал этап, называемый summaria (от лат. summarium — краткое изложение дела), на котором подозреваемый при первой явке к судье подвергается сокращенному допросу по тем же обстоятельствам, что и в римской стадии in jure. В случае признания им виновности и при отсутствии возражений прокурора и гражданского истца судья здесь же выносил обвинительный приговор. В случае возражений дело рассматривалось в ординарном порядке enqueste du pays. Если же суд полагал, что к ординарному порядку прибегнуть невозможно, начинался следующий этап — формальное следствие, или inquisitio specialis, где производились очные ставки обвиняемого со свидетелями обвинения, допросы и т.д. Причем очные ставки являлись весьма важным моментом процесса, по сути предъявлением обвинения, когда обвиняемый впервые подробно знакомился с существом обращенных против него доказательств.2 После окончания формального следствия дело переходило в итоговую стадию рассмотрения в судебном заседании с целью вынесения приговора. Вместе с тем следует отметить, что на данном этапе римское процессуальное право было рецептировано больше в его позднем, розыскном варианте, чем в республиканском. Горизонтальные состязательные отношения, имманентно присущие классическому римскому праву и устоявшие в античном суде несмотря на инквизиционную реконст- рукцию, лишь начатую, но не завершенную в императорскую эпоху, при французском абсолютизме были решительно редуцированы или заменены,

1 См.: Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. I, с. 26; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса, с. 605.

2 См.: Чельцов-Бебутов М.А. Очерки по истории суда и уголовного процесса., с. 238-242.

141

хотя и не полностью, вертикальными розыскными связями. Причем эта под- мена была освящена авторитетом католической церкви, поскольку именно в каноническом праве впервые началась рецепция римских инквизиционных порядков судопроизводства. Римский процесс был, так сказать, поставлен в средневековой Европе «на попа». Но одновременно это создавало потенци- альную возможность легко вернуться в «правильное» положение — доста- точно лишь перевернуть всю конструкцию, что и было со временем успешно проделано. Правда, не во Франции, а по другую сторону Ла-Манша.

Нетрудно заметить, что полученный на данном этапе процесс весьма на- поминает по своей структуре английский. Видимо, в этот период французское судопроизводство явилось источником вдохновения для английских законодателей. Как уже отмечалось в предыдущем параграфе, негласное прокурорское дознание — information под тем же названием превращается в английском судопроизводстве в заявление об обвинении. В английском и американском судебном обиходе есть этап, близкий по своим задачам summaria с ее первоначальным кратким опросом обвиняемого, — это initial appearance, что значит первая явка обвиняемого к судье. Inquisitio specialis с его очными ставками обвиняемого со свидетелями обвинения находит аналог в английском предварительном следствии — preliminary enquiry,1 которое с XVI в. проводят там мировые судьи. Причем, как уже отмечалось ранее, первоочередной задачей мировых судей было в тот период зафиксировать обвинительные доказательства и только затем показания свидетелей, представленных обвиняемым.2 Примерно в той же последовательности решает этот вопрос эдикт 1539 г.3 Как и во Франции, но несколько позже, в Англии

Симптоматично, что в сочинении «Somme rural», написанном еще в 1390 г., Бутийе называет аналогичную процедуру явно родственным английскому термину «enquiry» (спрашивать, наводить справки) словом «inqueste» {салат, ingue — говорить). (См.: Чельцов-Бебутов М.А. Очерки по истории суда и уголовного процесса…, с. 232).

2 До сих пор главным назначением preliminary enquiry считается исследование обос нованности обвинения. Правда, защита не обязана представлять здесь свои доказательст ва, хотя и может это сделать в любой момент.

3 См.: Чельцов-Бебутов М.А. Очерки по истории суда и уголовного процесса…, с. 242.

142

появляются адвокаты (во Франции с XIII в.,1 в Англии около 1340 г.,2 кото- рые разделяются на высший и низший разряды — барристеры, с одной стороны, атторнеи и солиситоры (с XV в.), с другой (соответственно фр. avocats — avoues, древнеримск. patroni — advocati и laudatores).

Итак, именно в это время французский процесс оказывает наибольшее влияние на формирующуюся тогда же английскую модель. Причина этого видится в том, что французские легисты раньше английских сумели освоить востребованные временем нормы римского права. Однако, справедливости ради, следует заметить, что англичане умудрились импортировать к себе в основном элементы классического римского судопроизводства, относящиеся к концу классического республиканского периода, в остальных же заимст- вованиях сумели либо существенно ослабить розыскное содержание (information), либо выхолостить его совсем (отсутствие пытки и формальных доказательств на preliminary enquiry). Поэтому английский «бархатный» ро- зыск смог продержаться только одно столетие, в то время как во Франции «Моисеев закон»3 царил до самой революции.

  1. Пятый этап, влияние которого на современный тип французского процесса заметнее, нежели всех предшествующих, связан с принятием в 1670 г. при Людовике XIV Большого уголовного ордонанса. Этот этап продолжался вплоть до Великой французской революции, то есть до 1789 г. Ордонанс примечателен, во-первых, тем, что вводит элемент нового, следственного вида розыскного процесса, а именно более последовательно отделяет следственную функцию от собственно судебной. Если ордонанс 1498 г. и эдикт 1539 г. считали за общее правило, что предварительное следствие производится тем же самым судьей, который в дальнейшем председательствует в судебном разбирательстве и выносит приговор, то по закону 1670 г. дело окончательно разрешается на основании доклада одного из членов суда. Это означает, что

1 См.: Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства Т. I. C.474.

2 См.: Уолкер Р. Английская судебная система, с. 279.

3 Оправдывая введение в церковных судах инквизиции, римский папа Иннокентий III в декреталии 1205 г. ссылался на библейский Закон Моисеев.

143

следственный судья больше не доминирует при вынесении приговора, а про- цесс получает определенные (хотя далеко не полные) гарантии против обви- нительного уклона, неизбежного при совмещении функций. В этот период сохраняются и некоторые инквизиционные признаки, например пытка. Та- ким образом, ордонанс 1670 г. сыграл роль переходного звена между инкви- зиционной и следственной разновидностями розыска. Тем не менее появле- ние фигуры следственного судьи — одно из наиболее существенных приоб- ретений французского процесса, которое, наряду с уже знакомыми нам институтами, такими как участие прокурора и апелляция, имело далеко иду- щие последствия, определив в дальнейшем особенности его морфологиче- ского типа. Во-вторых, Большой ордонанс ликвидировал те немногие остат- ки состязательности, которые еще сохранялись в уголовном процессе XV—XVI вв. Суммарный этап в нем как бы «смазан» и сводится к общему допросу обвиняемого без предъявления обвинения.1 Поэтому и признание обвиняемым виновности на этом этапе уже не служит основанием для окончания процесса, как это было бы положено по частно-исковым по своему характеру правилам, сохранявшимся в ордонансе 1498 г. и эдикте 1539 г. Отныне дефицит состязательности на предварительном расследовании будет главной бедой французского типа уголовного судопроизводства.

  1. Шестой этап — связан с принятием наполеоновского Кодекса уголовного следствия (Code d’ instruction criminelle) 1808 г. Здесь окончательно оформляются типологические особенности той модели, которая послужила объектом заимствования для многих стран мира, в том числе и России. В ос- новном на протяжении XIX в. формируется классическая форма процесса, который, с точки зрения идеальной типологии, является смешанным, следственно-состязательным. Его точная характеристика была дана в свое время И.Я. Фойницким. «Итак, — писал он, — сосредоточение в одних руках обязанности собирать доказательства по делу и права постановлять судебные определения, необходимые для исследования; письменный характер

1 См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса, с. 605.

144

производства и канцелярская тайна, причем, главным образом, от обвиняе- мого скрываются обнаруживаемые исследованием данные; отсутствие права на так называемую формальную защиту; преобладающая роль обвинитель- ных органов и обширные права судебной полиции, с которой солидарен су- дья и протоколам которой придается сила судебного доказательства,—тако- вы характерные черты предварительного следствия по французскому уставу 1808 г.». Французское уголовное производство, — продолжает И.Я. Фойниц-кий, — «распадается на две последовательные части: следствие (instruction) и суд (jugement). Каждая из них основана на самостоятельных и друг другу противоположных (курсив мой. —А.С.) началах. Следствие принадлежит судебной полиции, имеющей во главе прокуратуру и включающей в себя следственных судей, унаследовавших власть дореволюционных судебных лейтенантов…»1 По Кодексу 1808 г., именно прокурор мог рассматриваться как «хозяин процесса» на предварительном расследовании. Он назначал следственного судью для участия в деле, давал ему обязательные указания по ходу следствия, мог налагать на него дисциплинарные взыскания, от прокурорской аттестации зависела служебная карьера следственного судьи. Сильная зависимость следственного судьи от прокурора как носителя обвинительной власти, а значит, следственно-розыскной дух всей досудебной подготовки — главная особенность уголовного процесса этого периода. Другой важной чертой являлось бесправное положение обвиняемого, который был лишен возможности пользоваться помощью защитника на предварительном следст- вии вплоть до самого конца XIX века, срок подследственного ареста которо- го был практически неограничен, а материалы дела на протяжении всей до- судебной подготовки оставались для него тайной. Вместе с тем, Кодекс 1808 г. признал идеи презумпции невиновности, внутреннего убеждения судей в оценке доказательств, суда присяжных и состязательности судебного разби- рательства. Розыскной элемент окончательно обрел в нем цивилизованную

Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства Т. П., С. 361-365.

145

следственную форму, а состязательный впервые в истории уголовного процесса стал осуществляться публично-исковым порядком.

  1. Седьмой этап — период демократических реформ. Его начало может да- тироваться с 8 декабря 1897 г., когда был принят известный закон «О дополне- нии Кодекса уголовного следствия,» который существенно расширил права обвиняемого, в том числе на ознакомление с актами производства накануне каждого допроса, и допустил участие защитника с момента предъявления обвинения (первой явки). Следственному судье было запрещено участвовать в судебном разбирательстве дел, по которым он вел расследование, что послужило более правильному разделению процессуальных функций в уголовном процессе.1 После либерального, но недолговечного закона от 7 февраля 1933 г. (он был пересмотрен уже в 1935 г.), имевшего целью ограничить применение предварительного заключения, главнейшим актом этого периода явился УПК 1958 г. Он сформировал французский уголовный процесс в том виде, в котором он, в основном, существует по сей день. Правда, 4 января 1993 г., был принят закон, в котором сделана попытка изменить самый типологический смысл французского уголовного процесса. Однако его постигла судьба новаций 1933 г. — значительная часть его положений подверглась ревизии в законе 24 августа 1993 г., к чему мы вернемся в дальнейшем, при рассмотрении вопроса о тенденциях современных реформ уголовного судопроизводства.2

Французские авторы любят повторять, что главной идеей уголовного процесса после принятия Code d’instruction criminelle 1808 г. является отделение функции уголовного преследования от функции расследования и разрешения уголовных дел по существу. Считается, что это обеспечивает беспристрастность судей, так как они при таком разделении не связаны участием в обвинительной деятельности.3 В общем, французская теория исходит из

1 См.: Полянский Н.Н. Судьба процессуальных гарантий личной свободы во Фран ции. М.-Л. 1946. С. 31-36; Боботов С.В.Правосудие во Франции, с. 24.

2 См.: раздел VI данной работы.

3 CM.:Garraud R. Traite theorique et pratique d’instruction criminelle et de procedure penale. V.I. Paris,1907. P.9 -13.

146

того, что французский процесс руководствуется принципом состязательности, «который пронизывает все стадии процесса и служит надежной гарантией прав обвиняемого».1 Однако при ближайшем рассмотрении оказывается, что это не совсем так. Состязательному судопроизводству из перечисленных выше известны только функция уголовного преследования и разрешения дела (юстиции). Функция расследования, как было установлено нами ранее, есть неотъемлемая принадлежность розыскного процесса. Соединение «в одних руках исследования и права постановлять необходимые при этом опре- деления судебного свойства (о задержании обвиняемого, об обысках и т.п.)» — это, по существу, совмещение функций уголовного преследования и правосудия.2 Возбуждая уголовное дело или принимая его к производству, осуществляя розыск и арест преступника, обыски и выемки, следователь неизбежно становится сначала уголовным преследователем и только потом — судьей, ибо задача изобличения преступника логически первородна. Французский законодатель пытался избежать этого зла, облачив следователя в су- дейскую мантию или выведя его из кадрового состава судебной полиции, как это сделал Кодекс 1958 г. Однако пока в деятельности судьи остается следственная составляющая, одних организационно- штатных мер всегда будет недостаточно для перехода к подлинной состязательности. Перефразируя английскую юридическую поговорку, можно добавить, что правосудие должно не только представляться правосудием, но и совершаться как правосудие! С точки зрения соотношения функций, предварительное следствие во французском процессе остается следственно-розыскным. Допуск сюда защитника и расширение прав обвиняемого сами по себе проблемы перехода к состязательности не решают, поскольку реализация этих прав поставлена в сильную зависимость от усмотрения dominus litis, господина процесса — судебного следователя. И если он хотя бы одной ногой стоит на почве обвинения, то и

1 Levasseur G. Vers une proced ere d’instruction contradictoire in: Le nouveau Code de procedure penale.Paris, 1960, P. 31-46. (Цит. по кн.: Боботова СВ. Правосудие во Фран ции, с. 157).

2 Фойницкий И.Я. Курс уголовного судоропроизводства Т.П. С. 363.

147

легион защитников не сделает из розыскного «перпендикуляра» состязательный «треугольник».

С точки зрения принципов процесса положение иное — французское предварительное следствие представляется смешанной процедурой, по- скольку следственно-розыскные принципы единства, инстанционности, тайны, письменности «сдобрены» здесь состязательными началами права на защиту и презумпции невиновности. Вместе с тем нельзя сказать, что во французском процессе полностью воплощены такие состязательные аксиомы, как равенство прав сторон и favor defensionis — преимущество защиты. Полномочия прокурора на предварительном расследовании, как по Кодексу 1808 г., так и по УПК 1958 г., значительно более широки, чем у защитника. Традиционной для французской процессуальной доктрины является точка зрения, что прокурор — не простой обвинитель, а еще и орган надзора за законно- стью, поэтому он имеет ряд преимуществ перед защитой.1 По УПК 1958 г. зависимость следственного судьи от прокурора слабее, чем по Кодексу 1808 г. Тем не менее, и здесь прокурор может по своему усмотрению требовать от следственного судьи выполнения конкретных следственных действий, которые считает полезными и необходимыми (ч. 1 ст. 82 УПК 1958 г.), дает заключения о необходимости применения или отмены мер пресечения (ст. 140, 146, 148). Прокурор контролирует производство предварительного следствия, имея право присутствовать при производстве следственных действий (ст. 119 УПК), истребовать от следственного судьи все материалы дела, которые должны быть ему предоставлены в 24-часовой срок (ч. 2 ст. 82 УПК), а также вмешаться в следствие и взять на себя исполнение следственных функций.2 В то же время защита вправе лишь ходатайствовать о проведении следственных мероприятий (ч. 9 ст. 81 УПК 1958 г.). Учитывая сказанное, можно прийти к выводу о том, что во французском процессе до настоящего времени нельзя говорить ни об окончательной независимости следственного

1 См.: Чельцов-Бебутов М.А. Очерки по истории суда и уголовного процесса… с. 490; Боботов СВ. Правосудие во Франции, с. 175.

2 См.: Боботов СВ. Там же, с. 134.

148

судьи от обвинительной власти, ни о подлинном равенстве сторон обвинения и защиты.

Большие надежды возлагаются во Франции на обвинительную камеру апелляционного суда, которая после принятия УПК 1958 г. призвана, по мысли законодателя, быть «краеугольным камнем» судебной реформы, гарантом состязательности на предварительном следствии.1 Этот орган должен контролировать деятельность судебной полиции, выполнять роль апелляционной инстанции по отношению к решениям следственного судьи, рассматривать вопрос о предании обвиняемого суду и т.д. Процедура в обвинительной камере действительно напоминает состязательную (участие сторон, устность). Во французской юридической литературе высказывается мнение, что благодаря обвинительной камере, выступающей как следственный судебный орган второй инстанции, удалось наконец преодолеть грань между предварительным следствием и судебным разбирательством.2 Расточая подобные похвалы, авторы, по-видимому, забывают, что синкретизм, нерасчлененность предварительного следствия и судебного разбирательства— это признак даже не следственной, а инквизиционной разновидности розыскного процесса. Вторжение суда на предварительное следствие само по себе еще не означает автоматического превращения этой стадии в состязательную процедуру. Судебный контроль на предварительном расследовании, если только он не регулируется арбитральным методом, ведет не к состязательности, а к втягиванию суда в розыскную деятельность. Но обвинительная камера во Франции имеет ряд полномочий ревизионного характера, которые никак нельзя назвать состязательными. Это ее право по собственной инициативе распоряжаться о предъявлении обвинения лицам, которые ранее не были привлечены к уголовной ответственности за совершение деяний, вытекающих из материалов следствия, а также направлять дело для дополнительного расследования.3

См.: Быкова Е. Обвинительная камера — хранительница законности во Франции // Российская юстиция. 1994. № 11. С. 18-19.

2 См.: Боботов СВ. Правосудие во Франции, с. 147,159.

3 См.: Амбасса Леон Шанталь. Обвинительная камера в уголовном процессе Фран ции. // Российская юстиция. 1998. № 7. С. 51.

149

Итак, в качестве типологических признаков уголовного судопроизводства французского типа можно назвать следующие его особенности:

  1. Главным источником уголовно-процессуального права служит коди- фицированный закон, опирающийся на конституционные нормы.
  2. Остается дуализм досудебных и судебных стадий процесса. Предварительное расследование, имея смешанный следственно- состязательный характер, более тяготеет к розыску. Функция уголовного преследования и функция правосудия здесь недостаточно дифференцированы. Судебное разбирательство и последующие судебные стадии более состязательны. Таким образом, французская модель в целом представляет собой смешанный процесс.
  3. Досудебное производство является смешанной процессуальной фор- мой, хотя более с точки зрения принципов, нежели фактического соотношений функций. Оно состоит из трех стадий: дознания, возбуждения уголовного преследования и предварительного следствия.1 Дознание (фр., enquete) ведет свою родословную от уже знакомого нам по инквизиционному этапу inquisitio generalis. Дознание под руководством прокуратуры осуществляет во Франции национальная полиция, национальная жандармерия и некоторые другие административные органы (мэры, а также ряд других государственных чиновников и агентов). При исполнении уголовно- процессуальных функций они образуют уголовную (судебную) полицию. Дознание представляет собой в основном розыскной этап расследования: все решения, в том числе о производстве обыска, задержания и т.д. принимаются здесь субъектом производства дознания, действующим d’office — по долгу службы. Роль подозреваемого и защитника здесь особенно незначительна.
  4. Предварительное следствие (фр. instruction preparatoire) производится по делам о наиболее серьезных преступлениях следственным судьей (Франция,

1 См.: Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции, с. 10-18.

150

Бельгия, Нидерланды и др.) или «судебным следователем» (Российская им- перия после 1860 г.). Во Франции факультативно оно возможно и по делам о проступках, а в исключительных случаях и только по требованию прокурора Республики — и по делам о правонарушениях (ст. 79 УПК 1958 г.). Здесь имеются стороны обвинения — прокурор, гражданский истец и защиты — обвиняемый, защитник. Возбуждение уголовного преследования монопольное право обвинителя (прокурора), следственный судья или гражданский истец делать этого не могут. Вместе с тем следственный судья находится в зависимости не только от судебных инстанций, но, как было сказано, в значительной степени, и от прокурора, который осуществляет надзор за законностью действий следственного судьи. Провозглашается традиционная тайна предварительного расследования (ст. 11 УПК Франции 1958 г.).

  1. На предварительном следствии присутствует вторая судебная инстанция с контрольными, апелляционными полномочиями, которая вместе с тем является и органом предания суду (chambre d’ accusation — обвинительная камера). Надо сказать, что вторая судебная инстанция на предварительном следствии—это особенность французской легислативной формы, введенная УПК 1958 г. Совещательная камера (chambre du conseil), существующая по сей день, например, в Бельгии, имеет своим образцом аналогичный коллеги- альный следственный орган по французскому Кодексу уголовного следствия 1808 г., который не являлся второй инстанцией, а был предназначен лишь для вынесения юрисдикционных постановлений. Предание суду обвинительной камерой рассматривается во французском процессе не как самостоятельная стадия процесса, а как часть предварительного следствия.1 Надо сказать, что обвинительная камера — проявление более общей тенденции процесса этого типа к коллективному судебному следствию. Это стремление, с одной стороны, — «генетическая память» о былом инквизиционном судебном единстве, с другой — желание добиться большей объективности следственных судей.

1 Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции, с. 59.

151

По Кодексу 1808 г. следственный судья, как сказано, действовал не едино- лично, а в коллегии, председателем которой он состоял, что напоминало регламент XVI в. Однако, как и в инквизиционном процессе, коллективная организация лишь тормозила следствие. В середине XIX в. совещательные камеры во Франции были ликвидированы. Законом от 7 февраля 1933 г. они были ненадолго восстановлены, а затем опять отменены. Законами от 10 де- кабря 1985 и 4 января 1993 гг. дважды предпринималась попытка ввести коллегиальные палаты — модернизированный состязательный вариант совещательных камер. Но законами от 6 июля 1989 г. и 24 августа 1993 г. эти органы были упразднены.1 Тем не менее, если это вызывается тяжестью и сложностью дела, а также в случае крайней необходимости и с целью выполнения отдельных действий, президент суда может назначить для ведения следствия нескольких судей, один из которых является ответственным за следствие и координирует его ход (ст. 83, 83-1, 84 современного УПК Франции).

  1. Во французском процессе меньшая, чем в английском, сфера применения суда присяжных, которая обычно ограничена делами об особо опасных преступлениях, причем в настоящее время присяжные образуют единую кол- легию с профессиональными судьями, то есть являются, по существу, шеф- фенами.
  2. Председательствующий, который прежде сторон допрашивает подсу- димых и свидетелей, здесь так же более активен, нежели в английском суде.
  3. В судебном разбирательстве отчетливо разделены судебное следствие, где проверяются представленные доказательства, и прения сторон (в отличие от английского суда, где разбирательство состоит из последовательной про- верки доказательств сначала стороны обвинения, а затем защиты).
  4. Формой пересмотра приговоров обычно является не только апелляция, как это имеет место в английской системе, но также кассация и ревизия (пе-
  5. См.: Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции, с. 72, 124.

152

ресмотр вступивших в законную силу решений по вновь открывшимся об- стоятельствам).

  1. Производство в отношении некоторых категорий дел, в первую очередь по явным преступлениям (flagrant delit) и в отношении правонарушений, ускорено и упрощено.1 Дознание в отношении явных преступлений и правонарушений считается неотложным (enquete d’urgence) и отличается ре- шительным характером действий — могут применяться принудительные ме- ры и выполняться любые следственные действия. Судебное разбирательство в отношении проступков и правонарушений может осуществляться в уско- ренной форме немедленного привода либо прямого вызова в суд (citation directe). Если выделить сущность данного типа процесса, то можно сказать: несмотря на многочисленные реформы конца XIX и XX столетия это консер- вация следственного начала за внешне состязательной формой, благодаря чему французский тип уголовного процесса является наиболее последовательным образцом смешанного производства с ощутимым перевесом в сторону розыскных элементов. Французский тип исторически сложился прежде всего в целях обеспечения карательной власти государства, которой и служит в нем следственное начало. Эта карательная власть была объективно необходима в той конкретно-исторической обстановке, в которой шло формирование основ французского предварительного расследования. Решающий импульс этой форме дал абсолютизм, который затем нашел достойного продолжателя в буржуазном бонапартизме. Эту мысль прекрасно сформулировал в своем «Кратком курсе уголовного процесса» известный профессор Лионского университета Гарро, назвав правила наполеоновского уголовного следствия «правом Людовика XIV, которое под именем Кодекса 1808 года продолжает царствовать во Франции».2

1 В этой процедуре видны наследственные признаки a cri et haro, старинной северо французской процедуры скорого суда над преступником, застигнутым с поличным и пре следуемым криком людей, а также аналогичного производства in flagrante delicto по рим скому праву.

2 Garraud. Precis de droit criminelle. Paris, 1926. P. 803.

153

Абсолютизм можно сравнить с прессом, выпустившим из назревших гроздьев феодализма бесценный сок прав и вольностей, который на дрожжах городских коммун, в мехах протестантской Реформации дал кипучее вино Нового времени. Неотъемлемые права личности, вызревшие сначала в недрах сословий, при абсолютизме стали медленно, противоречиво, но неуклонно нивелироваться для всего населения. Западноевропейский аб- солютизм, на деле связанный традицией, церковью и политикой, никогда не был равен гипертрофированному контролю за всеми сферами жизни и полному бесправию подданных. Сначала гражданские права с помощью частного римского права оттачивались в гражданском обороте, чтобы впоследствии заявить о себе и в публичной сфере, ограничивая и ниспровергая самовластие государей. Инквизиционный процесс (в одном ряду с такими острейшими инструментами, как Столетняя война во Франции и Реформация в Германии) был необходим обществу, как бульдозер, выравнивающий феодальную площадку для строительства нового здания. В этом неумолимом правосудии впервые, пусть и негативно, уравнялись все подданные (например, пытка могла применяться ко всем сословиям без исключения), укрепилась идея публичности (официальности) как всеобщего блага, выраженного в едином государственном интересе и единой законности. За все надо платить, и без тяжелой школы розыскного процесса была бы в дальнейшем невозможна публичная состязательность. Таким образом, инквизиционный, а затем следственный процессы есть необходимые этапы развития европейского судопроизводства, включенные в общий восходящий поток правового и общественного развития западного мира.

Это, впрочем, не снимает вопроса о неоднородности данного процесса. Так, требует объяснения факт раздвоения практически единого пути, по которому до XV в. шли французское и британское судопроизводство. Почему английское правосудие после робких розыскных опытов склонилось все же к частно-исковой форме, а французский уголовный процесс «вдруг» впал в инквизиционность? В силу особых исторических условиях генезиса английской государственности (островное положение, создающее естественную за- щиту от внешних врагов, необходимость этнического сосуществования народов на огра- ниченной территории, а также дробность феодальных владений и отсутствие внутреннего сепаратизма, раннее освобождение крестьян и развитие самоуправления и др.), здесь имело место опережающее развитие либерализма. Развитие общества стало обгонять здесь развитие государства. Напротив, во Франции весьма остро стоял вопрос о политическом выживании нации, которая из-за феодального сепаратизма и английского вторжения в ходе Столетней войны была поставлена на грань утраты территориальной целостности и государственной самостоятельности.1 Поэтому французское государство просто

1 См.: Всемирная история. Начало возрождения. Т. 9. С. 83-87.

154

обязано было стать более властным. В этом, на наш взгляд, кроется разгадка того факта, что именно после окончания Столетней войны в XV в. Франция выбирает в развитии государства в целом и уголовного процесса в частности путь, резко расходящийся с тем, по которому продолжал идти более благополучный британский сосед. Другой вопрос, что столь «вооруженное» государство оказалось слишком сильным защитником, и обществу пришлось заплатить за это высокую цену. В историческую память врезались смертоносные процессы «ведьм и колдунов», продолжавшиеся на протяжении XV — XVII вв., жестокие приговоры, подобные тем, что были вынесены по делам Каласа, Сирвена, де Ла Барра, позицию против которых возвысил свой голос Вольтер.

Если встать на позицию современных цивилизационных взглядов, то такие явления, как абсолютизм, бонапартизм, следственное начало в уголовном судопроизводстве и т. д., есть не что иное, как орудия «второй волны» социальных изменений, вспененной бурным водоворотом эпохи Возрожде- ния и поднявшейся именно к концу XVII в., когда в Европе началась про- мышленная революция. Конечным результатом этого грандиозного истори- ческого процесса стала индустриальная цивилизация, пришедшая на смену цивилизации первой, сельскохозяйственной. «Вторая волна» шла по Европе не одинаково. Как отмечалось выше, в Англии этот процесс протекал особен- ным образом. Континентальная же Европа в первой половине XIX в. испытала на себе мощнейшее воздействие ударной силы «второй волны» — наполеоновских завоеваний, которые выровняли в западных странах внутренние цивилизационные условия под общий франко-бонапартистский шаблон. Поэтому континентальные европейские страны почти одновременно восприняли следственно-состязательную французскую модель судопроизводства, сыгравшую тогда прогрессивную роль в буржуазном развитии национальных процессуальных систем. Однако уже к 70-м годам XIX столетия национальные тенденции в ряде стран стали разрушать французскую модель процесса, и из исторического забвения восстал германский судебный мир.

На смену индустриализму, достигшему своего пика в период после окон- чания Второй мировой войны (к 50-м годам XX в.), стала приходить новая, информационная цивилизация постиндустриального общества — результат

155

«третьей волны», несущей с собой новые институты, отношения и ценности. «Многие страны, — пишет Э. Тоффлер, — одновременно чувствуют влияние двух или даже трех совершенно разных волн перемен, причем все они движутся с разной скоростью и несут в себе разную силу».1 Ввиду такой неоднородности национальных условий для понимания постиндустриального строя, как отмечают социологи, исключительно важен вопрос о его разновидностях. Внутренние особенности отдельных стран могут влиять на степень зрелости и формы постиндустриализма, а через них на все общественные и государственные институты, в том числе, как представляется, и на ле-гислативные формы судопроизводства. В подобных условиях пригодность французской модели уголовного процесса для многих стран, где она привилась в период унифицированного подъема «второй волны», нуждается в переосмыслении. Даже в самой метрополии заметны признаки одряхления системы уголовной юстиции, изначально рассчитанной на другие социальные условия. Иначе как объяснить попытки смягчить авторитарность следственного начала (усиление надзора посредством обвинительной камеры, расширение прав защиты и т.п.)? Тем не менее позиции этого процессуального типа все же наиболее сильны во Франции. И дело здесь не только в инерции культурных традиций. Не в последнюю очередь устойчивость судебно-автори-тарных тенденций может быть связана с такой особенностью нынешнего французского общества, как его корпоративизм, рассредоточение центров принятия решений между различными экономическими и профессиональными объединениями.2 Как отмечают исследователи этого феномена, прису-

1 Тоффлер Э. Третья волна, с. 39-40.

2 «Французский вариант корпоративизма, — говорится в докладе Национального центра научных исследований этой страны, — представляет собой серьезное препятствие на пути экономических и социальных преобразований во Франции… В стране сохраня ются возможности развития гласности и демократизации в управлении делами общества, но для этого потребуется нейтрализация корпоративных тенденций. Особенно важно все мерно ограничивать власть могущественных корпораций в лице «больших государствен ных корпусов», давно вышедших из-под контроля общественного мнения и властно дик тующих правительству свою волю и свои проекты решения национальных проблем» (См.: Боботов СВ., Васильев Д.И. Французская модель правового государства // Совет ское государство и право. 1990. № 1. С. 111).

156

щего, впрочем, не одной только Франции, «порок корпоративного общества — его фрагментированность, атомизированность. Побеждают группировки, которые в этот день, в этот час случайно оказались сильнее. Все остальные подавляются и уничтожаются. Общество дисбалансируется. Такое общество может управляться только тоталитарной волей, только волей диктатора».1 Таким «диктатором» может быть и уголовный процесс, ведь «если не ограждена невиновность граждан, то не ограждена и свобода!».2 В многочисленных странах, взявших за основу французский тип уголовного судопроизводства, могут существовать совершенно иные социально-поли- тические условия. Общий вектор их развития, несмотря на отдельные откло- нения и эксцессы, направлен от подчиненности личности общегосударствен- ным интересам в сторону либерализма и открытости общества. Поэтому рас- хождение между авторитарным стилем французской модели правосудия, применяемой в этих странах, и тенденциями развития постиндустриализма в общем и целом постоянно расширяется. Стоит ли удивляться тому, что, на- чиная с тех же 50-х годов XX столетия, которыми Э. Тоффлер датирует и на- чало «третьей волны», во многих развитых странах остро стоит вопрос о ре- форме уголовного судопроизводства? Законодатели романского направле- ния (в том числе российские) стоят перед сложной проблемой: как обеспечить одновременно и активность в борьбе с преступностью, и незави- симость судебной власти.

§ 4. ГЕРМАНСКАЯ ФОРМА УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА

Этот морфологический тип базируется в основном на немецком уголовном процессе. Однако ряд этнически или исторически близких к Германии стран, таких как Австрия, Венгрия, Норвегия, традиционно следуют в «киль- ватере» немецкого Strafprozess. Российское уголовное судопроизводство

1 Рыжков В. Россия. Закат четвертой республики. Существующей системе отведено мало времени // Независимая газета, 1998, 2 июня.

2 Монтескье Ш. Избранные произведения. М., 1955. С. 318.

157

значительную часть своей истории (XVIII в. — первая половина XIX в.) также отвечало германскому образцу, а судебные стадии ориентированы на него и поныне. Германский тип процесса, так же как и французский, принадлежит к романо-германской правовой семье. Долгое время развитие германского судопроизводства, как в древнем «саксонском зерцале», отражало этапы развития своих французских и англо-саксонских сородичей. Примерно до XII—XIII вв. здесь применялся обвинительный вид состязательного процесса, которому свойственно применение ордалий, очистительной присяги, со-присяжничества, судебных поединков. Это, в сущности, древний общегерманский мальберг (mallus publicum), который позднее приобрел в немецких землях форму земского суда (Landgericht).1 Именно в мальберге берет начало шеффенский суд. Шеффены старого германского права (фр. аналог — ра-химбурги, или скабины) — это назначаемые (со времен Карла Великого на продолжительное время или даже пожизненно) знатоки местных судебных обычаев, из которых они черпают (от нем., schopfen — черпать) свое решение.2 Поэтому исторически шеффены принимают участие в решении не только вопросов факта, но и права. В мальбергах они решали все вопросы без участия коронного судьи, но затем, в земских судах, им отводится роль судебных заседателей («честных и разумных мужей»), с которыми, так же как с нотаблями во французском процессе XV—XVI вв., судья обсуждает мате- риалы дела перед вынесением приговора.

В XIV—XV столетиях ордалии и поединки в Германии выходят из упот- ребления и заменяются в земских судах свидетельскими показаниями,3 что говорит о признаках того же частно-искового течения в развитии уголовного процесса, которые были зафиксирована нами и во французском суде, только на столетие раньше — в XIII—XIV вв. Однако в это же самое время запозда- лую частно-исковую струю нагоняет и захлестывает новая и сильная вол-

1 См.: Чельцов-Бебутов М.А. Очерки по истории суда и уголовного процесса…, с. 273 и др.

2 Glaser J. Handbuch des Strafprozesses. В. I. Leipzig, 1883. S. 52-53.

3 Чельцов-Бебутов М.А.Очерки по истории суда и уголовного процесса…, с. 267.

158

на — Rugenverfahren (от нем. riige — порицание и fahren — разъезжать), то есть уже известное нам по английской и французской истории обвинительное жюри, или ассиза. Как и там, это первая проба пера розыскного порядка, который сначала использует не римский, а свой собственный, «доморощен- ный» исторический опыт.1 В Германии, точнее, на «красной земле» — в Вестфалии и Саксонии, ассиза принимает наиболее зловещую, полумистиче- скую форму фемических судов (Femgerichte), или «союза свободных шеффе- нов», которые сами служили источниками сообщений (денунциаций) о пре- ступлениях. Деятельность этих суровых ночных судилищ связывают с импе- раторской властью, которая угрозой тайной расправы посредством Femgerichte, вероятно, пыталась компенсировать свою политическую сла- бость, а также обеспечить свободу торговли в различных германских княже- ствах.2 Таким образом, начало розыскного этапа, также как во Франции и Англии, было продиктовано в Германии антифеодальными тенденциями.

XVI столетие принесло Германии Реформацию, Крестьянскую войну и инквизиционный процесс. Его появлению способствовали открытие в XV ве- ке книгопечатания, без которого функционирование единых законов на тер- ритории страны было бы невозможно, и рецепция римского права, «которое абсолютно не признает феодальных отношений».3 Рецепция римского права способствовала ликвидации партикуляризма и сословности, присущих фео- дальному праву. Она прокладывала путь грядущему формальному равенству частных лиц, на почве которого когда-то развилось римское право.4 Розыскной порядок, подготовленный всем ходом исторического развития позднего европейского средневековья и помещенный в «цивилизованную» римскую правовую оболочку, дал классические формы инквизиционного и следственного процессов. Главным источником германского инквизиционного права

1 Г. Брюнер выводит эту форму из missi dominici,— разъездного суда при Карле Ве ликом (Н. Brunner. Deutsche Rechtgeschichte. В. П. Leipzig, 1892. S. 494)

2 См.: Чельцов-Бебутов М.А. Очерки по истории суда и уголовного процесса…, с. 268-269; Schroder R. Lehrbuch der deutschen Rechtsgeschichte. Leipzig, 1902. S 580.

3 Маркс К., Энгельс Ф. Соч., т. 21, с. 412.

4 Там же, т. 20, с. 105.

159

явилась принятое в 1532 г. Уголовно-судебное уложение, Constitutio criminalis Carolina. Последняя в немецкой процессуальной литературе рассматривается как результат рецепции римского права, переработанного глоссаторами и получившего в Германии название «heutiges romisches Recht» (нем.), или «Usus modernus pandectarum» (лат.), то есть «современное римское право»1. В этом новом немецком судопроизводстве, также как и в инквизиционном французском, вся процедура по образцу позднего римского права делится на inquisitio generalis и inquisitio specialis. Однако суммарное производство (summaria) здесь почти полностью отсутствует — видимо, потому, что Каролина непосредственно не предусматривает развилки в виде возможности перехода производства по делу «на рельсы» ординарного процесса, что согласно французским законам 1498 г. и 1539 г. имело место именно в суммарной стадии. С другой стороны, в Каролине урегулировано участие в судопроизводстве шеффенов, дающих заключение о справедливости, обос- нованности и правомерности приговора (ст. ХСП—XCIV), но самое главное — несравненно лучше, чем в названных французских источниках, разработана система легальных доказательств, в основном за счет раздела о фактических презумпциях (ст. XVIII—XLIII). С этого момента германский процесс надолго перехватывает пальму первенства у французского соседа. Немецкие инквизиционный и, особенно, следственный процесс второй половины XVIII в. — первой половины XIX в. были наиболее законченными и совершенными образцами розыскного порядка.2 Классическим примером разработки системы легальных доказательств розыскного процесса считается, например, Баварское уложение 1813 г., служившее эталоном для многих государств, вплоть до полного упразднения следственного производства.3 В чем

См.: Чельцов-Бебутов М.А. Очерки по истории суда и уголовного процесса…, с. 284; Glaser J. Handduch des Strafprozesses., S. 83.

2 He случайно Россия, от Петра I вплоть до судебной реформы 1864 г., при построе нии своего уголовного процесса отдавала безусловное предпочтение именно немецкому, а не французскому стандарту.

3 См.: Чельцов-Бебутов М.А. Очерки по истории суда и уголовного процесса…, с. 290

160

здесь дело? Почему при откровенной слабости императорской власти, кото- рая даже в лучшие свои времена не могла и помышлять об абсолютизме, рождается столь публичный, а потому и антифеодальный уголовный процесс? Следует учесть, что в Германии социально-политические условия для выравнивания «феодальной площадки» были более сложными, чем во Франции, не говоря уже об Англии, в которых развитию сословно- представительной монархии и абсолютизма при прочих факторах способствовала Столетняя война, перемешавшая и сплотившая эти нации.1 Напротив, «к началу XVI века Германские земли (успешно развивавшиеся в экономическом отношении) подошли в отличие от Англии и Франции в полной политической разобщенности»,2 а вместо консолидирующей освободительной войны, каковой была для Франции Столетняя война, общество было расколото войной Крестьянской (1524—1526 гг.). В такой ситуации предпосылки для развития будущего гражданского общества должны были создаваться другими средствами: роль стимула для осознания германским народом своего единства выполнила протестантская реформация, а абсолютизм королевский был предвосхищен абсолютизмом судебным. Образно говоря, зубы римского дракона, посеянные в немецкую землю, дали железные всходы — прусский авторитаризм Фридриха II и Железного Бисмарка. Вслед за политической сферой в германском уголовном судопроизводстве и юриспруденции проявилась и до сих пор сохраняется дуалистическая тенденция — постоянное противоборство партикулярно-либерального и авторитарного начал.3

Принятый в 1877 г. германский Уголовно-процессуальный кодекс, реализуя в области судопроизводства национальные объединительные задачи, ввел форму процесса, в целом ориентированную на авторитарный наполео- новский Кодекс уголовного следствия 1808 г. Первоначально он закреплял довольно стесненное положение на предварительном расследовании и в су-

1 См.: История Европы. Т. 2. Средневековая Европа, с. 308.

2 Там же, с. 310.

3 См. об этом: Чельцов-Бебутов М.А. Очерки по истории суда и уголовного процес са…, с. 587-593; Филимонов Б.А. Уголовный процесс ФРГ. М., 1974. С. 3-21.

161

дебном разбирательстве подозреваемого, обвиняемого и защитника, дискре- ционную власть судебного председательствующего, сниженный уровень га- рантий личности при ускоренном производстве.1 В германском процессе появился тогда следственный судья, который считался независимым от про- куратуры, хотя практически все предварительное следствие проходило под ее сильным влиянием.2 Необходимо отметить и еще одно немаловажное об- стоятельство. В качестве следственного судьи выступал член земельного суда? назначаемый для участия в деле его президентом. Ранее уже не раз отме- чалось, что ведение расследования объективно чаще всего связано с изобли- чением виновного — действия, присущего уголовному преследованию. Мы говорили о том, что изобличение обвиняемого обычно составляет самую суть расследования уже потому, что следователю изначально приходится работать с тезисом, представленным публичным обвинителем. Однако в отличие от суда, рассматривающего дело в судебном заседании, следователь занят не столько проверкой, сколько поиском и собиранием доказательств. Эти доказательства оказываются чаще всего обвинительными, так как следствию уже предшествовала подготовительная работа прокурора и дознания. В итоге следователь объективно становится больше уголовным преследователем и обвинителем, чем нейтральным арбитром. Когда он не принадлежит к судебному корпусу, это терпимо. Но если перед нами судья (в данном случае член земельного суда), это лишает функцию правосудия необходимой состязательной чистоты и может связать всю судебную вертикаль ведомственным интересом. Нельзя не учитывать и профессиональную солидарность следователя с прокурором и оперативными сотрудниками, без тесного взаимодействия с которыми успешное расследование попросту невозможно.

См.: Филимонов Б.А. Уголовный процесс ФРГ, с. 4.

2 См.: Чельцов-Бебутов М.А. Очерки по истории суда и уголовного процесса…, с. 562-563.

3 Суд второго звена немецкой судебной системы.

162

Еще на Бременском конгрессе Международного союза уголовного права в 1902 г. ав- стрийский профессор Алоиз Цукер отметил, что в предварительном следствии есть «что-то нечестное», ибо, доверенное следственному судье, оно порождает иллюзию су- дейского беспристрастия, в то время как практически следователь не может быть никем иным, как обвинителем. Цукер полагал упразднить должность следователя и сосредоточить в руках прокурора дознание, при том, однако, условии, чтобы закрепление доказательств, относительно которых существует опасность утраты, производилось судьей в состязательной форме. На следующем, Дрезденском конгрессе комиссии Лилиенталя было поручено разработать проект изменений предварительного следствия с учетом этих предложений. В 1920 г. профессор Берлинского университета Гольдшмидт в подготовленном им проекте УПК снова призвал ради устранения из процесса розыскного элемента и усиления состязательности отказаться от института предварительного следствия в его французской интерпретации. ‘

Однако первая четверть XX в. была, по-видимому, не лучшим моментом для подобных либеральных преобразований, проект был раскритикован и отвергнут.2 Только много позже разработчики закона «О реформе уголовно-процессуального права» (от 9 декабря 1974 г.) вернулись к этим идеям, ставшими правовой нормой. Вместо следственного судьи на предварительном расследовании остался лишь участковый судья, который проводит по ходатайству прокурора допрос задержанного (§128 УПК ФРГ), арестованного (§115,115а), обвиняемого и свидетелей и осмотр (§ 168с и 168d), по собственной инициативе — неотложные следственные действия (§165), по ходатайству обвиняемого — собирание оправдательных доказательств (§166), а также отдает приказ об аресте (§ 114), предписание на контроль и запись телефонных переговоров (§100Ь), разрешение на выемку и обыск (§100, 105), производит проверку ареста как по ходатайству обвиняемого, так и по долгу службы (§117). Участковый судья, в отличие от следственного судьи, дела к своему производству не принимает и собственного расследования не проводит. Однако в судебном разбирательстве в качестве допустимых доказательств могут

1 См.: Полянский Н.Н. Новая редакция Уголовно-процессуального кодекса. М., 1925. С. 18.

2 См.: Филимонов Б.А. Уголовный процесс ФРГ, с. 7.

163

фигурировать протоколы осмотров и тех допросов, которые на предварительном следствии были получены участковым судьей (§249, 251, 254). То есть функция судьи на стадии предварительной подготовки (дознания) направлена на контроль за соблюдением конституционных прав граждан и легализацию судебных доказательств, а не на уголовное преследование, как во французском процессе. Благодаря такому построению, на предварительном расследовании функции обвинения и правосудия, в отличие от французской модели, не смешиваются, но судья сохраняет возможность активно воздействовать на ход дознания. Этим преодолевается упрек в пассивности, который традиционно адресуется английскому судье, действовавшему на preliminary enquiry.

Эту тенденцию развития процесса германского типа еще в конце прошлого века, то есть задолго до отмены предварительного следствия, почувствовал и предвосхитил И.Я. Фойницкий, дав ей прозорливый комментарий: «Рассмотрение современного германского направления, к которому примкнули норвежский устав 1887 г. и венгерский 1896 г., показывает, что, смягчая излишние строгости предварительного производства по французской системе и приближая его построение к принятому для следствия судебного, оно вместе с тем свободно и от упрека, делаемого английской системе и состоящего в том, что в Англии все такое производство находится в руках частных лиц и самодеятельность следственной власти отсутствует. Это направление, напротив, учреждает прочную следственную организацию, представляемую прокуратурой, следственными судьями и судьями участковыми, причем взаимное их соотношение намечается гораздо правильнее, чем по системе французской».1

Итак, современная германская форма уголовного процесса объективно есть реакция на крайности французской модели, заключающиеся в отмеченной выше ограниченности состязательных начал на стадии предварительного расследования, и шаг по сближению континентальных и английского типов уголовного судопроизводства. Однако практическое исполнение заду- манного в начале века либерального преобразования в 70-е годы испытало на себе сильное воздействие второй, никогда не исчезавшей из немецкой юсти-

1 Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводсва Т. П. С. 371.

164

ции, «имперской» линии развития, которая исказила и в значительной мере выхолостила состязательный смысл этих реформ.

Законом от 9 декабря 1974 г. в Германии были ликвидированы новации, введенные в ходе так называемой «малой реформы уголовного процесса» 1964 г.: заключительное заслушивание обвиняемого прокурором по оконча- нии дознания и право обвиняемого и защитника свободно знакомиться с ма- териалами дела, оконченного расследованием. В российской процессуаль- ной литературе этот закон получил в основном негативную оценку. Так, Б.А. Филимонов полагает, что этим были ликвидированы «важнейшие права об- виняемого на защиту».1 В самом деле, казалось бы, позиция защиты в результате отмены права знакомится со всеми материалами дела существенно ослабла.2 Однако надо учесть, что взамен обвиняемый и защитник получили важное право на присутствие при производстве судейских следственных действий (§168с и 168d УПК ФРГ), которые являются главным источником судебных доказательств на стадии предварительной подготовки. Умаление интересов обвиняемого, вызванное таким ограничением, до некоторой степени компенсируется правом защиты на присутствие при самом «создании» судебных доказательств (при судейских осмотрах, обысках, допросах) и, таким образом, возможностью немедленно и непосредственно составлять себе мнение о них.Что касается заключительного заслушивания (Schluflgehor), то вряд ли эта мера могла служить серьезной гарантией для обвиняемого. Ведь «заслушивающей» стороной являлся не кто иной, как прокурор, то есть процессуальный противник обвиняемого, который к тому же отвечал за расследование и уже составил по нему определенное мнение.

1 Филимонов Б.А. Предисловие. — Кн.: Уголовно-процессуальный кодекс Федеративной республики Германии. М., 1994. С. 7; Он же. Основы уголовного процесса Германии. М., 1994. С. 9 и др.

Согласно § 147 УПК Германии этот запрет не является абсолютным. Если прокурор сочтет, что ознакомление не представляет угрозу целям расследования, защитнику могут быть предоставлены материалы дела, в том числе для ознакомления с ними в адвокатской конторе или на дому. После того как прокурором принято решение об окончании расследования, защитнику не может быть отказано в ознакомлении с материальными делами.

165

Подобное действие более прилично судье, контролирующему расследова- ние, и оно действительно предваряет все решения, принимаемые судьями «вне судебного разбирательства» (п.2 §33 УПК). Кроме того, предусмотрено обязательное заслушивание обвиняемого перед вынесением судом решения о возбуждении публичного обвинения по ходатайству потерпевшего (§175 УПК).

Характерной особенностью рассматриваемого типа уголовного процесса является национальный институт германского права — шеффенский суд, в котором народный элемент, заседатели-шеффены, принимает участие в раз- решении всех основных вопросов дела вместе с профессиональными судья- ми, пользуясь при этом равными с ними полномочиями. Теоретически в шеффенском суде гарантии судейской независимости снижены, так как непрофессионалы-заседатели могут оказаться под влиянием профессионального авторитета постоянных судей-юристов. Это опасение совершенно справедливо, если постоянный судья сам зависим и необъективен, например, подвержен влиянию исполнительной власти. Однако можно полагать, что при развитом конституционализме и завершенном разделении властей, при высоком уровне правосознания в развитом и благополучном обществе меньше оснований подозревать судей в давлении на заседателей. Вопрос, следовательно, в том, насколько созрели подобные условия в той или иной стране. Применение шеффенской формы обеспечивает существенную процессуальную экономию в уголовном процессе, поэтому ее разумное сочетание с судом присяжных представляется оптимальным вариантом. Так, например, в Австрии, где параллельно действуют обе указанные формы, 27 % дел рассматриваются с участием шеффенов и 1 % — судом присяжных.1

Вместе с тем германских шеффенов подстерегает другая, более серьезная опасность, чем воздействие профессиональных судей. Шеффены, будучи членами суда, могут принимать непосредственное участие в допросах подсу-

1 См.: Driendl. U. Verfahrensokononomie und Strafprozessreform. Bochum, 1984. S. 40- 41.

166

димых, свидетелей и экспертов, проверке тех или иных версий (п. 2 § 241а), что, напротив, не характерно было бы для правового положения присяжных. Вопрос о влиянии подобной познавательной активности на принимаемые ре- шения был в свое время исследован Американской ассоциацией адвокатов. Как сказано в представленном ею отчете, лицо, начавшее сбор информации, подвержено естественному психологическому стремлению немедленно приступить к ее систематизации и построению гипотетической теории, объясняющей полученные данные. В дальнейшем это предварительное суждение имеет тенденцию направлять ход исследования в заданное русло, становясь управляющей гипотезой, причем все факты, подтверждающие первоначальное гипотетическое суждение, прочно откладываются в памяти, а противоречащим не уделяется должного внимания.1 Если собирающее информацию лицо является еще и принимающим решение, это может отрицательно сказаться на объективности последнего. «Фундаментальным принципом состязательной системы, — пишет американский профессор У. Бернем, — является строгое разделение функций расследования, сбора и представления доказательств и функции принятия решения по делу. Необходимость такого разделения функций основана на той теории, согласно которой участие принимающего решение лица в процессе сбора доказательств оказывает негативное влияние на выполнение возложенной на него функции принятия решения».2 Профессиональный судья до известной степени защищен от формирования скороспелого мнения профессиональной подготовкой и опытом. Обычно он знает, что, прежде чем выстраивать гипотетическую теорию, следует запастись определенной совокупностью доказательств. Судьи-непрофессионалы более подвержены соблазну управляющих гипотез. Единственное эффективное средство против этого — разделение функций суда и сторон, когда исследование доказательств осуществляется самими сторонами, например, в ходе перекрестного допроса вызванных ими свидетелей и экс-

1 См. :Report of the Joint Conference on Professional Responsibility of the American Bar Association (1958). Цит. по кн.: Бернем У. Суд присяжных заседателей, с. 96.

2 Там же, с. 94.

167

пертов, и лишь в исключительных случаях судьей-председательствующим. Германский УПК предоставляет сторонам такую возможность (§ 239), что, правда, не исключает вмешательства в процесс допроса и шеффенов.

И все же действующая легислативная немецкая форма не может быть признана в полной мере состязательной. Многие немецкие ученые и не счи тают германский уголовный процесс таковым. Если УПК 1877 г. изначально полагал верховенство суда в уголовном процессе при участии сторон, то ны нешняя доктрина рассматривает прокурора не как сторону, но как орган над зора за законностью, задачи которого совпадают с задачами суда. Так, проф. К. Петере считает, что понятие «бремя доказывания» неприменимо к герман скому процессу на том основании, что прокуратура и суд обязаны использо вать все возможности для установления истины.1 Правовое мышление в Гер мании, — как отмечает И. Мюллер, — исходит из того, что защитник есть орган судопроизводства, связанный публично-правовыми интересами.2 Со храняющимся, вопреки подобному подходу, несомненно состязательным признакам: разделению функций уголовного преследования и судебного контроля на предварительном расследовании, праву на защиту, презумпции невиновности, непосредственности исследования доказательств (§ 250—251 УПК), институту перекрестного допроса и т.д., противостоят в немецком процессе элементы следственно-розыскной судебной организации, остав- * шиеся еще с имперских времен. Так, обвиняемый появляется в процессе

слишком поздно — лишь по окончании прокурорского расследования, то есть одновременно с направлением в суд обвинительного заключения (§157, 169а, 170 УПК). Только с этого момента привлекаемое к ответственности лицо как будто бы приобретает возможность защищаться — в частности, возможность присутствовать при судейском осмотре (§ 168d). Однако для активной защиты время может быть уже упущено. Судьи, участвующие в предварительном расследовании, при первой явке (доставке) обвиняемого

1 Peters К. Strafprozea: Ein Lehrbuch. Heidelberg - Karlsruhe, 1981. S. 285.

2 Muller I. Rechtsstaat und StrafVerfahren. Frankfurt a. M., 1980. S. 212.

168

указывают ему на «обстоятельства, обосновывающие обвинение» (п.З §115 УПК), то есть, по сути, сами предъявляют ему обвинение, возбужденное до этого прокуратурой. При последовательном состязательном подходе они должны были бы лишь контролировать предъявление указанных обстоя- тельств обвинителем, как это происходит, например, в английском процессе. К розыскным элементам относится и остаточный синкретизм, нерасчленен- ность судебной деятельности на предварительной и последующих стадиях. Уголовно-процессуальный кодекс не содержит прямого запрета судье, при- нимавшему участие in jure в производстве дознания, участвовать и в проце- дуре принятия решения об открытии судебного разбирательства (предания суду) и даже in judicio в судебном разбирательстве.1 Точно так же судьи, проводившие следственные действия, не устраняются от решения вопроса о предании обвиняемого суду. Несостязателен сам порядок предания суду. В этой стадии участковый судья может провести дополнительное расследование, а уголовная палата земельного суда — может поручить это одному из своих членов; суд ex officio арестовывает или продлевает арест обвиняемому или помещает его в психиатрическую больницу (п.4 §208 УПК). Не соотвествует состязательности и то, что решение о назначении судебного разбирательства принимает тот же суд, который компетентен рассматривать дело по существу (п. 1 § 199 УПК). Принимая это решение, судьи как бы подтверждают обоснованность подозрения в совершении обвиняемым преступления, что может привести к предубеждению суда при рассмотрении дела. Вот, что пишет по этому поводу И.Я. Фойницкий: «Если судом предварительно решается вопрос о том, может ли лицо быть предано суду, этим уже в некоторой степени предрешается вопрос о виновности; так что обвиняемый является перед судом долженствующим рассматривать дело по существу, уже с печатью по-

1 УПК Германии не называет в числе оснований для отвода или отстранения судей их предыдущее участие по данному делу в качестве судьи, контролировавшего дознание (§23-24 и др.). Для сравнения, в УПК России (ч. 1 ст. 60) судье, проверявшему законность и обоснованность ареста, запрещается участие в рассмотрении того же дела в суде первой, второй и надзорной инстанций.

169

дозрения».1 В особенности такие предварительные выводы оказывают отри- цательное влияние на шеффенов, которые под их воздействием нередко соз- дают себе предубеждение о виновности обвиняемого.

Этот недостаток еще в 1873 г. был успешно преодолен в австрийском кодексе, автором которого является Ю. Глазер. По установленному порядку, суд первой инстанции был избавлен от необходимости высказывать по делу предварительное мнение. Обвини- тельный акт обычно направляется прямо в суд для рассмотрения дела по существу, но об- виняемый вправе обжаловать его, и тогда вопрос о предании суду рассматривается в апелляционной инстанции. Таким образом обеспечиваются и права личности, и объективность суда, и процессуальная экономия.

Однако, как представляется, не наследие розыска побуждает представителей германской юридической теории ставить под сомнение понятие сторон в уголовном процессе, говорить о его охранительной задаче, противопостав- лять состязательной идеологии позитивное законодательство. Ведь одновре- менно немецкая наука продолжает высоко ставить в уголовном процессе ли- беральные ценности и права человека.2 Некоторые ученые выступают за со- стязательное построение уголовного процесса.3 Думается, что идет осмысление происходящих изменений и фактический поиск новой модели развития уголовного судопроизводства. К сожалению, отсутствие ее в тео- рии, незаполненность соответствующей ниши в типологии форм судопроиз- водства не позволяют осуществить прорыв в новую область научных пред- ставлений и заставляют некоторых германских ученых преждевременно от- казываться от состязательной парадигмы, изобретая взамен юридические «химеры» типа «обвинительно-следственного» судопроизводства.

Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства Т. П. С. 405.

2 Peters К. StrafprozeB, S. 17-19, 66; Henkel H. StrafVerfahrensrecht. Stuttgart, 1953. S. 100; Kern E. StrafVerfahrensrecht. Munchen — Berlin, 1960. S. 63; Roxin С StrafVerfahrensrecht. 22 Auflage. Munchen, 1991; Schroeder F.-C. StrafprozeBrecht. 2 Auflage. Munchen, 1997.

3 Muller I. Rechtsstaat und Strafverfahren. S. 60.

170

§ 5. МУСУЛЬМАНСКАЯ (ШАРИАТСКАЯ) ИСТОРИЧЕСКАЯ ФОРМА

СУДОПРОИЗВОДСТВА

Данная форма (морфологический тип) процесса более всех других дос- тойна определения «историческая». Она является частью шариата (»прямой путь,» или «путь следования» — араб.), то есть совокупности религиозных предписаний мусульманам, касающихся практически всех сторон их жизни. В религии Ислама, сущность которого составляет требование безусловного подчинения воле и повелениям Всевышнего, шариат является главным звеном. Основой и первоисточниками шариата является непререкаемое «божественное откровение» — нормы Корана, состоящего из обращений Аллаха к его пророку Магомету (Мухаммаду), обращений самого пророка, и сунн — то есть традиций, основанных на действиях и высказываниях Магомета (ха-дисы). Вторым источником шариата служит иджма, нормы, составленные по единодушному согласию муджтахидов — общепризнанных знатоков шариата, юрисконсультов, имеющих право на иджтихад — создание правовых норм, вытекающих из первоисточников — Корана и сунн. При этом иджтихад может различаться в различных мадхабах, то есть исторически сложившихся школах, или течениях мусульманского правоведения,1 в то время как иджма есть консенсус различных школ. Однако первоисточники сегодня имеют, скорее, историческое значение, поскольку лишь нормы, опосредованные иджмой, могут служить для практического применения судьями. Третий, вспомогательный источник — кийас, представляет собой толкования по аналогии с правилами иджмы, призванные восполнить пробелы правового регулирования рациональными нормами. Кийас может быть сравним с юридическими презумпциями в западной юриспруденции.2 Совокупность

1 Различают несколько мадхабов (путей, араб.), или толков: суннитские - ханефит- ский (Турция, мусульманские страны бывшего СССР, Иордания, Сирия, Афганистан, Па кистан, Индия и Бангладеш), малекитский (Северная и Северо-Западная Африка), ханба- литский (Аравия), шиитский (Иран и Ирак), ваххабитский (Саудовская Аравия) и др. Они, в свою очередь, не всегда однородны и могут состоять из внутренних течений, школ.

2 В шиитском толке Ислама, в отличие от суннитского, кийас формально не призна ется.

171

доктринального толкования законов шариата называется илъме- фикхом, правоведением (в отличие от ильме-келом — учения о догматах веры), а неукоснительное следование ему — таклидом. Фикх окончательно оформился уже к X веку н.э. и с тех пор почти неизменен. Мусульманским правителям теоретически не дано создавать законодательство — можно только издавать административные акты, не нарушая норм шариата. Поскольку шариат имеет религиозную основу, одних лишь ссылок на целесообразность, разум и справедливость или даже обычай для принятия судебного решения недостаточно — оно обязательно должно опираться на фикх.1 Одной из частей фикха является эхком — узаконения, касающиеся гражданского быта, в том числе уголовных преступлений, наказаний и судопроизводства.

Судебная организация состоит, во-первых, из судей низшего звена — кади (кази). Кади подчиняются хакимам (хакиме шер ‘э), или муфтиям. Судьи вправе издавать фетвы-повеления.2 Что касается собственно процесса, то шариат не делает различия между уголовным и гражданским судопроизводством. С точки зрения идеальной типологии, шариатское судопроизводство занимает промежуточное положение между обвинительным и частно-исковым видами. Частно- исковые признаки процесса усматриваются в том, что в нем действуют обвинитель (истец), которым, как правило, является сам потерпевший и обвиняемый (ответчик). Они считаются равными сторонами и сами ведут свое дело. И обвинитель и обвиняемый вправе представлять до- казательства и присутствовать при всех процедурах, высказывать свои доводы и контрдоводы. За обвиняемым признается право на защиту, и он считается невиновным, пока не доказано обратное. Судопроизводство происходит устно и гласно, в публичном месте, обычно в мечети. Существует следующие виды доказательств: показания свидетелей, личный и домашний обыск,

1 См.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М.1988. С. 382 - 407; Сюкияйнен Л.Р. Шариат и мусульманская правовая культура. М., 1997.

2 См.: Торнау Н. Изложение начал мусульманского законоведения. СПб., 1850. С. 28-31,436.

172

признание и клятва.1 Общее правило состоит в том, что доказательства оце- ниваются по внутреннему убеждению судей за исключением тех случаев, ко- гда фикхом предусмотрены особые предписания, касательно формальных требований к доказыванию.

«Пророк не установил особых правил (для доказывания — А.С.) кроме того, что правосудие должно руководствоваться обстоятельствами дела, — пишут мусульманские правоведы, адвокаты Верховного суда Пакистана Ш. Махмуд и Н.Ш. Махмуд. — Иногда судебные решения основываются на по- казаниях свидетелей с обеих сторон, иногда лишь на клятве обвиняемого, иногда на показаниях одной женщины-свидетеля, а иногда только на показа- ниях обвинителя. Единственное намерение, открываемое из различных принципов доказательственного права, угодных Пророку, — это то, что ни суд не может быть стеснен требованием определенного числа свидетелей (исключая случаи, установленные Хаддом), ни показания обвинителя, если они ничем не опровергнуты, не могут считаться недостаточными для призна- ния обвинения доказанным.»2

Большое доказательственное значение придается экрору, то есть признанию стороной тех или иных фактов. Экрор обязывает сознавшееся лицо под- вергнуться последствиям, вытекающим из признания. Однако признание факта стороной не является обязательным для суда, который по внутреннему убеждению может объявить экрор недействительным. Различают экрор сер- рих — ясное и определенное признание, и экрор мюбхем, признание неопре- деленное, в общих выражениях. В последнем случае судья обязан потребо- вать от мюкирра (лица, сделавшего такое признание) объяснение для точного определения содержания экрора. Если экрор противоречит показаниям истца-обвинителя, то обвиняемому в подтверждение своего признания пре- доставляется возможность подкрепить его таким средством доказывания,

1 См.: Lippman M., Mc. Convillec and Jerushalmi M. Islamic criminal law and proceedure. An introduction. N.Y., 1988.

2 Sh. Shaukat Mahmood, Sh. Nadeem Shaukat Mahmood. Principles and digest of Muslim law. Noor Villa, 1993. P. 2.

173

как клятва, или присяга, приносимая именем Бога {Валлахи, Биллахи, Талла- хи). После принесения присяги (мюггелезе, валлахи) присягнувший обязан роздать милостыню (кефореш). Близким к присяге является эдолетп — удо- стоверение свидетелями, напоминающими соприсяжников, хорошего и бла- гочестивого поведения обвиняемого. Однако наличие в шариате клятвы как средства доказывания является признаком, выходящим за рамки частно-исковой (акционарной) формы, и свидетельствующим о сохранении здесь элементов обвинительной разновидности состязательности.

Шариатский процесс насквозь пропитан сакральным началом, и хотя сто- роны обвинения и защиты здесь активны (могут представлять доказательства и т.д.), исход их спора зависит главным образом не от этой рациональной активности, а от мистического «откровения,» которое выражается посредст- вом убеждения судей, приносящих перед началом судебного заседания спе- циальную молитву, или путем применение основанных на хадисах и иджме ряда формальных правил доказывания. Последние заключаются в неравно- значности различных видов доказательств и требованиях их определенного сочетания в целях получения «полного» доказательства. Так, согласно шари- атской доктрине не могут быть свидетелями немусульмане; лица, моложе 10 лет, престарелые; люди, употребляющие спиртное или одевающие шелковое платье не во время войны, а также известные иным неблагочестивым поведе- нием. Впрочем, свидетель, репутация которого скомпрометирована, может очистить ее через эдолет. Предпочтение отдается свидетелям-очевидцам, но производные показания двух свидетелей понаслышке (шахиде фер ‘е) могут заменить показания одного очевидца. Достаточным доказательством призна- ется также сочетание показания одного очевидца и одного свидетеля пона- слышке. Если судья получает действительное показание очевидца и оно не противоречит показанию понаслышке, он обязан принять его за основу решения. При разноречии свидетельских показаний судья может позволить обвинителю (истцу) присягнуть и вновь объявить свое требование. В случае, когда оно согласуется с каким-либо из свидетельских показаний, судом выносится

174

решение в пользу этой стороны.1 Достаточность доказательств в большой степени зависит от предмета разбирательства. По предмету хекук уллах (^узаконения божества,» Хадд) требуются показания не менее, чем двух мужчин. Свидетельство одного мужчины и любого количества женщин не принимаются. Также не действительна присяга доносителя. Доказать факт лесбиянства или мужеложества можно показаниями четырех мужчин и двух женщин либо двух мужчин и четырех женщин. Менее жесткие правила существуют по предмету хекук уннос (узаконения, установленные людьми). Все это свидетельствует о сохранении в шариате сильной обвинительной составляющей.2

Как видим, шариатское судопроизводство с позиции идеальной типологии не является чем-то уникальным. Оно аналогично в этом отношении евро- пейскому процессу раннего средневековья. Это становится еще более понят- ным, если учесть, что фикх окончательно сформировался к X веку, то есть примерно в ту же самую эпоху, когда в Европе процветали ордалии, присяга и судебные поединки, словом, обвинительный процесс. Однако шариат пред- ложил тогда более цивилизованную судебную процедуру и правила доказы- вания, основанные не на склонении перед волей рока или грубой силой, а на признании «божественных предписаний,» за которыми фактически скрыва- лись рациональные формальные правила. Что же касается его морфологиче- ского типа, то он, действительно, весьма своеобразен, что не мешает и здесь наметить некоторые параллели.

По мнению известного французского компаративиста Р. Давида «основанное на Коране, мусульманское право следует рассматривать как систему, совершенно независимую от всех других правовых систем, не имеющих того же источника. Сходство с другими системами, которое может наблюдаться в решениях по тому или иному вопросу, можно объяснить с мусульманской

1 Некоторые школы (например, Аземи) не признавали права суда принять решение при разноречии показаний, другие (Шафи ‘э) принимают разноречивые показания, если различия в них касаются только количественной стороны, а не существа предмета. При этом за справедливое принимается то свидетельство, которое указывает на меньшее ко личество. (См.: Торнау Н. Изложение начал мусульманского законоведения, с. 436).

2 См.: Там же. С. 366-370, 434-436.

175

ортодоксальной точки зрения только простым совпадением. Ни в коем слу- чае нельзя говорить о каких-то заимствованиях мусульманским правом ино- странных идей и положений. Влияние мусульманского права на европейские правовые системы столь незначительно, что им можно пренебречь.» ‘

Последняя мысль Р. Давида нуждается в доказательстве, ибо некоторые исторические факты позволяют предположить иное. В самом деле, нетрудно заметить, что формальная система доказательств, существующая в шариате уже к X в. до определенной степени предвосхищает «закон Моисеев,» как называли в Европе за попытки опереться на авторитет Библии, в первую оче- редь Ветхого завета, инквизиционный тип судопроизводства с развитой сис- темой легальных правил доказывания. Но следует указать на то примеча- тельное обстоятельство, что начало инквизиционного процесса (канониче- ского и светского в городах Сев. Италии) в Европе (XI — XIII в.) приходится как раз на пик эпохи крестовых походов (1095 — 1291 гг.), когда француз- ские, немецкие, итальянские и др. крестоносцы, а также обслуживающие их морские коммуникации и торговлю североитальянские города-государства впервые тесно соприкоснулись с культурой мусульманского Востока, в том числе при создании ими на территории Палестины своих государств с му- сульманским населением, которое, вероятнее всего, продолжало придержи- ваться норм шариата (Иерусалимское королевство, Эдесское графство, Ан- тиохийское княжество и т.д.).2 До этого розыскные формы, самостоятельно возникшие в Европе благодаря, с одной стороны, норманнам (ассиза), а с другой, — рецепции имперского римского права, совершенно не знали сколь-нибудь концептуальной системы легальных доказательств, и до сере- дины XIII в. пытались использовать в доказывании сначала старые ордалии, а затем пытку.3 Можно предположить, что более тонкая восточная идея тео- логического освящения судебного решения при помощи системы «совер-

1 Давид Р. Основные правовые системы современности, с. 390.

2 См.: Всемирная история. Крестоносцы и монголы. В 24 т.: Т. 8. С. 66-90.

3 См.: Чельцов-Бебутов М. А. Очерки по истории суда и уголовного процесса в рабо владельческих, феодальных и буржуазных государствах, с. 225-226.

176

шенных» и «несовершенных» доказательств могла приглянуться предпри- имчивым европейцам (скорее всего, итальянским легистам), увидевшим на практике ее преимущества, и была импортирована вместе с другими заимст- вованиями с Востока сначала в Северную Италию, а затем и в Германию — страны, объединенные тогда в Священную римскую империю. Именно в Се- верной Италии, а затем в Германии легальная система доказательств со вре- менем и обнаружилась, будучи подхвачена и развита легистами, но уже в рамках не мусульманско-обвинительной, а христианско-инквизиционной процессуальной формы. Отсюда она распространилась во Францию и другие континентальные страны. Поразительно сходство формальных правил доказывания в средневековом европейском инквизиционном процессе и описанных выше, действующих в шариате. Так, в европейском процессе не допускались к свидетельству дети до 14 лет (в шариате—до 10), «бесчестные» (в шариате — потерявшие «благочестие»), показания женщин, точно также как в мусульманском процессе, рассматривались как «худшие» по сравнению с показаниями мужчин, свидетельство 2 мужчин считалось наилучшим доказательством (как и в шариате — по делам о преступлениях против узаконений Аллаха), показания очевидцев и здесь и там предпочитались показаниям свидетелей понаслышке, а показания, содержавшие противоречия отвергались целиком (так же, как в школе Аземи в шариате), свидетели и в инквизиционном процессе, и в шариатском суде, обязаны были давать показания против самих себя и своих близких. Конечно, наше умозаключение — это лишь гипотеза, для проверки которой требуются не только хронологические совпадения и констатация идентичности юридических форм, но серьезные исторические изыскания, однако она объясняет внезапное появление «готовой» формальной системы доказательств на сцене средневекового западноевропейского судопроизводства, а также ставит под сомнение довольно странный тезис о том, что шариат, в отличие от многих других компонентов арабо- мусульманской культуры, никогда не оказывал ровно никакого влияния на другие, тесно соприкасающиеся с ним цивилизации.

177

В современном мире шариатские, или мусульманские право и процесс не вполне тождественны праву мусульманских государств. Отступления от идеала шариата связано с тремя факторами: вестернизацией права ряда мусульманских стран, его кодификацией и упразднением шариатских судов, призванных применять нормы шариата. За пределами семейных, наследственных и иных личных отношений, особенно в сфере охраны общественного порядка (в том числе уголовных и уголовно- процессуальных отношений), шариат уступил место заимствованиям из романо-германского (Алжир, Египет, Марокко, Тунис, Турция) или английского общего права (Индия, Пакистан, Малайзия, Нигерия).1 Вместе с тем, шариат рано вычеркивать из числа крупнейших исторических форм в современном мире. Можно составить целый список мусульманских государств, где шариатское судопроизводство сохраняет свои позиции почти в неприкосновенности (Саудовская Аравия, Аден, арабские эмираты, Иран, Афганистан и др.). Оно приспосабливается к современным условиям не через вестернизацию, а путем применения формально не противоречащих Корану и хадисам обычаев (адатов) и регламентов, издаваемых властями, а также так называемой юрисдикции справедливости. Означает ли это, что речь идет лишь об обскурации и пережитках средневековья, своего рода «зигзаге истории,» как считают некоторые авторы.2 Представляется, что действительность намного сложнее. Шариат — важная часть специфической исламской цивилизации, которая продолжает существовать на огромной территории — от Марокко до Филиппин и от Волги до Замбези — и потенциал этой цивилизации далеко не исчерпан. Одним из ее выдающихся достоинств, как считает английский историк Арнольд Дж. Тойнби, является преодоление Исламом расового сознания.3 Причем межнациональное религиозное единство в условиях существования множества независимых мусульманских государств рассматривается многими исламски-

1 См.: Давид Р. Основные правовые системы современности, с. 400.

2 См.: Артемьев В. Мусульманское уголовное право — пережиток средневековья // Российская юстиция. 1997.№ 11. С. 17.

3 См.: Тойнби А.Дж. Цивилизация перед судом истории. СПб., 1996. С. 125- 128.

178

ми народами как надежда на сохранение их устойчивости и самобытности в условиях противостояния западной культуре и политическому влиянию. Ра- нее эту функцию традиционно выполняло восточное государство, которое управляло обществом принципиально иным, чем европейское, способом. Для него характерны особые принципы взаимообмена, распределения избы- точного продукта и труда коллектива, абсолютная власть правящих верхов и сакрализация вождя, система идеологического обоснования статус-кво, опи- рающаяся на привычные нормы морали и религиозные установления. «Все это являло собой мощную оборонительную систему, призванную решитель- но противостоять всему тому новому, что могло разрушить веками создававшийся и заботливо сохранявшийся баланс.»1 Внутренняя трансформация, запущенная под влиянием европейского колониализма, привела к ослаблению традиционного деспотического восточного государства, стоявшего на страже консервативной стабильности. Определенным компенсатором этой потере, цементирующим фактором мусульманского общества служит теперь именно Ислам и его нормативное содержание — шариат. Особенно стремление жить по традиционным нормам шариата характерно для группы стран, где сила традиции в период колониализма более всего сохранилась и противостояла внешним импульсам (Иран, Афганистан, Ливия, Аравия, Кувейт и т.п.). Как правило, это в прошлом наиболее отсталые страны арабо-исламского мира, многие из которых обогатились за счет продажи нефти после деколонизации (Саудовская Аравия и другие арабские страны Персидского залива, а также Иран), другие «делают деньги» на наркобизнесе (афганские талибы).2 Не- смотря на современную инфраструктуру и высокий уровень жизни в некото- рых из них, политические и гражданские институты здесь как бы законсерви- ровались и отстают в своем развитии. Именно из этого религиозно- финансового «оазиса» можно ожидать нового наступления шариата и его судебных форм на другие мусульманские регионы. Однако более продуктив-

1 См.: Васильев Л.С. История Востока. В 2 т.: Т. 1. М., 1994. С. 78-80.

2 См.:Скакунов И. «Серая смерть» приходит с Востока. - Сегодня. 2 марта 2000 г.

179

ным представляется путь энергичной трансформации и модернизации тради- ционных исламских структур, в том числе и судебных, по которому идут та- кие мусульманские государства как Турция, Египет, Алжир, Тунис и др. «Можно ожидать, — считает Р.Давид, — что в указанных странах возникнет синтез категорий и понятий, заимствованных из западного права, и методов рассуждения и подхода, глубоко пронизанных традицией мусульманского права.»1 Возможно, наследие шариатского судопроизводства с его традиция- ми подлинной духовной ответственности всех участников за свои действия явится тем недостающим звеном, которое вместе с другими находками по- зволит западным процессуальным формам обрести и на Востоке, и на Западе «второе дыхание», оправдывая, пусть с несколько неожиданной стороны, су- ру Корана: «Аллаху принадлежит и Восток и Запад.»2

1 Там же. С. 399, 406.

2 Коран. Сура 2. Корова, стих 115.

180

Раздел V. ОЧЕРК ТИПОЛОГИЧЕСКОГО РАЗВИТИЯ РОССИЙСКОГО УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА

§1. ПУТЬ ИЗ ВАРЯГ В ГРЕКИ

В своем развитии российский уголовный процесс прошел те же ступени, что и западноевропейские типы. Древнее судопроизводство периода Русской Правды (XI—XIII вв.) было в основном обвинительным. Доказательства имели характер подтверждений формальными средствами заявленных перед судом требований. Для этого использовались такие средства доказывания, Ф как признание, испытания (ордалии) железом и водой, поле (судебный по-

единок), «послухи» (соприсяжники), «рота» (очистительная присяга), крестное целование. Однако применяются и такие средства доказывания, которые требуют свободной судебной оценки: «видоки» (свидетели, очевидцы) и поличное (вещественные доказательства, найденные у подозреваемого лица). Применяются также своеобразные средства доказывания, использующие презумпцию виновности последнего владельца («свод») и круговую поруку общины, в которую приведет след («гонение следа»).1

Создание централизованного Московского государства, также как в Западной Европе, сопровождается в XIV—XVII вв. возникновением процесса розыскного типа («сыска»), который стал действовать параллельно с «судом», то есть ординарным обвинительным, а после, с отходом от ордалий и судебных поединков, — и частно-исковым судопроизводством. Обычно считается, что розыск возник в России «без всяких иноземных влияний, а вследствие лишь выяснившихся потребностей».2 Вместе с тем констатируется «поразительное сходство основных черт развития розыскного процесса в За-

1 «Свод» и «гонение следа» можно рассматривать как способ розыска похищенного. Последнее, однако, не означает, что они — форма розыскного процесса, так как пресле-

щ дователь не совпадал здесь с судьей. По существу, помимо отыскания имущества, эти

способы позволяли истцу находить надлежащего ответчика.

2 Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. I. С. 33.

181

падной Европе и в Московской Руси.»1 Это сходство не случайно, оно связано с тем, что социально-политические условия России и Западной Европы до XVI в. расходились еще не слишком разительно. «В тот период Русь находилась в условиях, когда она изначально могла пойти по западному пути развития».2 С учетом этого нельзя отрицать и возможности влияния западного права на формирование русского судопроизводства. «Сыск», если не считать преследования государственных преступлений в виде царской опалы, не был примитивной уголовно-административной расправой. Он практически совпадал с тем, что в Западной Европе именовали «дознанием через местных людей», или обвинительным жюри, а мы в предыдущем изложении называли также ассизой. Еще в Краткой редакции Русской, или Ярославовой, Правды (XI в.) упоминается об «изводе перед 12 мужами» в случае «запирательства» обвиняемого (ст. 15).3

Следует учитывать, что Правда Ярослава была составлена в 1016 г. «ввиду острой не- обходимости урегулировать отношения новгородцев и варягов после завоевания великокняжеской власти Ярославом Мудрым».4 Естественно предположить, что исконный норманнский обычай чинить суд через собрание из местных людей («12 мужей») вполне мог быть включен тогда в текст нового компромиссного закона.5 Причем не исключено, что не только «извод», но и круговая порука («гонение следа») является норманнским изобретением. При схожих обстоятельствах круговая порука была введена норманнами и в Англии, в округах-сотнях (hundred, wapentake) сразу после прихода к власти датчанина Кнуда Великого,6 а происходило это практически в то же самое время (1017 г.), что и на

1 Чельцов-Бебутов М.А. Очерки по истории суда и уголовного процесса…, с. 209.

2 См.: История России и мировые цивилизации / Под ред. докт. ист. наук, проф. М.В. Рубана. М, 1997. С. 59.

3 Российское законодательство Х-ХХ вв. T.I. С. 47-48.

4 Свердлов М.Б. От Закона Русского к Русской Правде. М., 1988. С. 30-35, 172.

5 В отечественной историографии (Н. Карамзин, М. Погодин) Закон Русский, непо средственно предшествовавший Русской Правде и известный из договоров Руси с Визан тией, прямо назывался скандинавским правом. При княгине Ольге (середина X в.) нача лась правовая реформа, продолжавшаяся вплоть до принятия в 1016 г. Русской Правды. Сущность ее стояла в замене старого «племенного» права новыми нормами (См.: Петру- хин В.Я. Начало этнокультурной истории Руси IX-XI веков. М., 1995. С. 151— 152).

6 См.: Кондратчик А.Л. Английский суд присяжных: исторические корни и эволю ция, с. 134-135.

182

Руси (1016 г.) О том, что это не просто совпадение, а результат своего рода системы обмена правовым опытом в среде норманнских завоевателей и первопроходцев, свидетельствует, например, отмеченный датским исследователями факт проникновения в скандинавскую раннесредневековую Исландию славянского государственно- правового термина «полюдье» (polutasvart), обозначавшего принятую тогда на Руси систему сбора князьями дани.1 Таким образом, весьма вероятно, что этими институтами уголовный процесс как на Западе, так и на Востоке обязан именно норманнской экспансии.

«Извод»-ассиза применялся также при задержании «татя, душегубца и разбойника и грабежника» на месте преступления, как было зафиксировано в договоре 1398 г. между великим князем Московским и великим князем Тверским.2 В XVI в. при Иване IV Грозном ассиза принимает форму «большого повального обыска» (англ. аналог—большое жюри), проводимого для выявления все более широкого круга преступлений выборными судьями — губными старостами и целовальниками. Розыск состоял из опроса «съезда» представителей всех сословий — «с выти по человеку». Названных «лихих людей» доставляли к губному старосте для дальнейшего расследования («довода»): простого расспроса, допроса под пыткой и очных ставок.3 Затем выносился приговор. Этот же порядок был сохранен Соборным Уложением 1649 г. Таким образом, российский «сыск» XIV—XVII вв. по своей форме почти полностью дублирует западноевропейский розыскной процесс того же периода (нем., Rugenverfahren, фр. enqueste du pay, англ. assize), который был, как говорилось ранее, первоначально не плодом римского права, а развитием германо-скандинавского наследия. Следовательно, русский уголовный про- цесс уже с древнейших времен формировался под сильным германским влиянием. Это стало еще более очевидным с начала XVIII в., когда при Петре I и его преемниках с Запада рецептируется немецкий инквизиционный, а затем (Наказ Екатерины II) и следственный порядок по Своду законов 1832 ,

См.: Петрухин В.Я. Начало этнокультурной истории Руси…, С. 125.

2 См.: Чельцов-Бебутов М.А. Очерки по истории суда и уголовного процесса… с. 651.

3 См.: Крылов И.Ф., Бастрыкин А.И. Розыск, дознание, следствие. Л., 1984. С. 87-88.

183

1842 и 1857 гг. Вместе с ними в Россию впервые приходит и Usus modernus pandectarum, репетированное римское право. Следствие так же, как и в не- мецком процессе, распадалось на предварительное (inquisitio generalis), на- чинавшееся в силу закона при наличии определенных поводов, и формальное (inquisitio specialis), по пунктам; в нем тоже присутствовали шеффены — сословные депутаты, прокуроры и стряпчие, действовала формальная система доказательств и т.д.

После принятия 20 ноября 1864 г. Устава уголовного судопроизводства немецкий курс был временно забыт, и российский уголовный процесс всеце- ло отдался французским симпатиям, сохранив от старого порядка доказыва- ния лишь дознание через местных людей. Пореформенный уголовный про- цесс России — это почти чистый французский морфологический тип. Пред- варительное расследование складывалось из полицейского дознания, не отягощенного особыми формальностями, и предварительного следствия, ко- торое проводили судебные следователи, состоявшие членами окружных су- дов. Однако в отличие от французского или немецкого следственного судьи, русский судебный следователь был более специализированным органом: он назначался не на краткий срок или, тем более, не ad hoc из числа судей, а бессрочно, на определенный следственный участок и не мог быть членом судебного присутствия, рассматривающего то же самое дело. Как и на французском instruction preparatoire, прокурор имел довольно большие полномочия по отношению к судебному следователю, который не мог отказаться от исполнения требований прокурора, касающихся исследования обстоятельств дела и собирания доказательств (ст. 281—282 УУС); именно прокурор определял, произведено ли следствие с достаточной полнотой, и мог обратить его к доследованию (ст. 512 УУС), он составлял также обвинительный акт (ст. 519 УУС); по предложению прокурора следователь мог быть переведен из одного участка в другой (ст. 227 Учреждения судебных установлений). Таким образом, юридический статус судебного следователя, подобно положению французского juge d’instruction, был в значительной степени связан пол-

184

номочиями обвинительной власти. Имея в виду эту ситуацию, Н.Н. Полян- ский писал: «Опыт, однако, показал, что там, где… законодателем сделана попытка установить грань между дознанием и предварительным следствием по самому существу их задач, эта грань на деле неизбежно стирается и следо- ватель превращается в помощника прокурора».1 Вместе с тем, следует при- знать, что в русском процессе прокурорская власть была менее активна, чем по французскому Кодексу 1808 г. — все меры, необходимые для производства следствия, мог принимать только судебный следователь (ст. 264, 266 У У С). Прокурор не имел права вмешиваться в проведение следственных действий, мог лишь присутствовать при этом и знакомиться на месте с материалами дела (ст. 280 УУС). На практике роль прокурора была еще менее активной — обычно она ограничивалась «одной лишь внешней стороной, то есть понуканием следователя и исправлением формальных упущений с его стороны», и почти не касалась «сути дела, содержания исследуемой области и границ ее».2 Это оставляло следователю больше самостоятельности, но, с другой стороны, мешало налаживанию взаимодействия с полицией как органом дознания, которая состояла в «непосредственной зависимости от прокуратуры» (ст. 279 УУС) и никогда не была полицией судебной. Последнее обстоятельство являлось, пожалуй, одним из основных недостатков организации русского предварительного расследования по Уставу 1864 г. Российский судебный следователь не был связан контролем со стороны такого органа, как следственная совещательная камера, которого Устав не знал. Что касается правового положения обвиняемого и защитника, то здесь надо отметить следующее. Защитник допускался в дело лишь в период подготовительных к суду распоряжений, то есть уже по окончании следствия (ст. 557 УУС). Однако русский процесс выгодно отличало от французского то, что обвиняемый на предварительном следствии пользовался широкими правами, многих из которых у него нет и по сей день: мог присутствовать при осмотре и осви-

1 Полянский Н.Н. Новая редакция Уголовно-процессуального кодекса, с. 18.

2 Викторский СИ. Русский уголовный процесс. М., 1997. С. 359-360.

185

детельствовании, обыске, выемке, допросе свидетелей, дознании через окольных людей, рассматривать все производство при окончании следствия и др. (ст. 316, 359, 444, 455, 459, 462, 463, 466, 468, 469, 475-478, 491 УУС). Предание суду, как и во французском процессе, было делом камеры преда- ния суду, в качестве которой выступала Судебная палата (ст. 534, 543 УУС), однако последняя никогда не была в русском процессе руководителем судебного следователя. Российский Устав устанавливал такие положения, касающиеся деятельности Судебных палат, которых нет во французском кодексе и по сей день. Так, он разрешал обжалование всех следственных действий всеми участвующими в деле лицами, в то время как во Франции на это до сих пор уполномочен лишь прокурор (ст. 185 УПК Франции 1958 г.), а обвиняемый и потерпевший могут принести жалобу лишь на юрисдикционные постановления следственного судьи, причем потерпевший — лишь на решения об отказе в уголовном преследовании, о прекращении дела, причем только тогда, когда они связанны с его гражданско-правовыми интересами. В отличие от французского законодательства, по русскому Уставу круг лиц, которые могли обратиться на предварительном следствии за защитой своих прав в апелляционную инстанцию, был предельно широк — не только стороны, но и другие участники процесса (свидетели, понятые и т.д.). По французскому «лекалу» был скроен суд присяжных, отличавшийся резким разделением судебного следствия от прений сторон, подробным допросом подсудимых председателем суда,1 имевшим большие дискреционные полномочия (ст. 613 УУС). Из французского процесса пришли к нам апелляционный и кассационный порядок пересмотра дел.

В целом русское уголовное судопроизводство образца 1864 г. можно оп- ределить как смешанный процесс французского морфологического типа с преобладанием на смешанном предварительном расследовании следствен- но-розыскных признаков и состязательных — на последующих судебных

1 Не считалось также существенным нарушением, если председатель или судьи предлагали вопросы свидетелям еще до того, как их допросят стороны (Уг. кас. деп. 73/1015 Цуцеровой, 75/150 Никулина и Кривокобыльского, 73/333 Кравцова).

186

стадиях. Так, стезя германских рецепций в конце концов привела русский суд в лоно романской правовой семьи, так что в известном смысле это был путь «из варяг в греки». В дальнейшем германские и французские элементы, сочетаясь в различных пропорциях, дали импульс формированию и развитию специфического советского уголовного процесса.

§2. ОТГАВВАФЫДО ГОЛГОФЫ

25 мая 1922 г. был принят первый советский Уголовно-процессуальный кодекс, который впервые соединил французский тип предварительного рас- следования и судебные стадии, построенные по германскому образцу. Сле- дователь в принципе рассматривался как носитель судебной функции юсти- ции. Организационно он был независим от прокуратуры, так как состоял в ведомстве губернского, а затем областного суда. Этот суд назначал следова- теля на должность, отстранял от производства, рассматривал жалобы на его действия (ст. 126—127 УПК 1922 г.). Однако функция юстиции по-прежнему была недостаточно отделена от функции уголовного преследования — про- курор, как и раньше, мог давать следователю обязательные указания о на- правлении и дополнении следствия (ст. 121). Следователь мог лишь обжало- вать в суд некоторые важнейшие указания (ст. 151). В дальнейшем произош- ла фактическая ликвидация предварительного следствия.

Тенденция к этому отчетливо проявилась уже в 1923 г., когда прокурору были даны дополнительные полномочия по передаче дел от одного следователя к другому, рассмот- рению всех жалоб на действия следователя (ст. 118, 124, 127, 212 УПК 1923 г.). Следующим шагом явилось постановление второй сессии ВЦИК 11-го созыва от 16 октября 1924 г., которым на следователя была возложена ответственность за непосредственное руководство дознанием под надзором прокурора. Смысл этого нововведения состоял в еще более тесной привязке следователя и суда к обвинительной колеснице. Следователь из представителя судебной власти, из «маленького судьи» превратился в «маленького прокурора.» За это на IV и V съездах деятелей советской юстиции (1922,1924 гг.) особенно активно выступал прокурор Верховного Суда СССР А.Я. Вышинский. Он предлагал от-

187

казаться от «старой» точки зрения на предварительное следствие как на судебную деятельность и рассматривать ее как однопорядковую с дознанием.1 Против реализации этой идеи высказались видные юристы. Н.Н. Полянский констатировал, что в результате этих изменений в советском уголовном процессе прекратило существование предварительное следствие в его традиционном понимании. Отметим этот момент, он станет важнейшей чертой советского уголовного процесса, которую в полной мере перенял потом и УПК 1960 г. Для прекращения научной дискуссии потребовался беспрецедентный шаг, акт силового давления — постановление объединенного заседания коллегий наркоматов Рабоче- крестьянской инспекции (РКИ) СССР и РКИ РСФСР от 10 сентября 1927 г. о полной передаче народных следователей в подчинение прокуратуры и превращение их в «местных агентов прокурорского надзора».3 Постановлениями ВЦИК и СНК РСФСР от 3 сентября 1928 г. ЦИК и СНК СССР от 30 января 1929 г.4 следственный аппарат был передан в прокуратуру. Результатом этих трагических событий стала гибель в советском уголовном процессе предварительного следствия, которое фактически превратилось в проку- рорское дознание, наделенное, однако, узурпированными судебными полномочиями. С точки зрения распределения процессуальных функций, предварительное расследование окончательно утратило признаки состязательности. Это явилось шагом назад по сравнению с Уставами уголовного судопроизводства и даже УПК 1922 и 1923 гг. Как заметил тогда председатель Верховного Суда РСФСР П.И. Стучка, речь шла о рецепции старого французского процесса по наполеоновскому Кодексу 1808 г., от слепого следования которому большинство стран отказались еще в XIX в.5

Петр Стучка ошибся только в одном — даже Наполеон не решился на такую крайность, чтобы напрямую подчинить судебный орган прокуратуре, и следственный судья во Франции всегда оставался членом судебной инстан- ции. Форма процесса, при которой после дознания сразу начинается судеб- ное разбирательство, существует в ряде стран в основном по делам о мало- значительных преступлениях. Там, где речь идет о преступлениях опасных, между дознанием и судом in judicio всегда стоит промежуточный следствен-

1 См.: V Всероссийский съезд деятелей советской юстиции. 10-15 марта 1924 г. Тези сы. Стенографический отчет. Резолюции. М., 1924. С. 193-194.

2 См.: Полянский Н.Н. Новая редакция уголовно-процессуального кодекса, с. 24.

3 Еженедельник советской юстиции. 1927. №40. С. 125.

4 СУ РСФСР, 1928, № 117. Ст. 733; СЗ СССР, 1929, № 3. Ст. 106.

5 См.: Стучка П.И. Тезисы о реформе УПК // Революция права. 1928. № 2. С. 68.

188

ный или, по крайней мере, контролирующий судебный орган. Иное ведет к утрате предварительным расследованием значительной доли объективности. Так, в результате описанных выше изменений, качество предварительного расследования в советском уголовном процессе резко снизилось: в конце 20-х годов 40 процентов уголовных дел прекращалось судами, «благополучно» пройдя через руки следователей и прокуроров.1 Смысл этих новаций состоял, как выяснилось в дальнейшем, в подготовке советского уголовного процесса к политическим репрессиям 30—50-х годов, хотя сталинская «скорострельная юстиция» часто обходилась и вовсе без помощи следователей, силами одного лишь ОГПУ — НКВД.2

Можно сказать, что советский уголовный процесс прошел свой «крестный путь», начав его с «Гаввафы»3 — относительно цивилизованного судопроизводства образца 1922 г. — и взойдя на «Голгофу» массовых ре- прессий и казней. Тем не менее, именно этот строй процесса сохранялся в нашей стране, в основном и главном, вплоть до начала 90-ых г.г., более того — стал восприниматься и по сию пору воспринимается многими как единственно правильный.4 Как говорил Сенека, пороки старого времени превратились в нравы настоящего. На наш взгляд, можно говорить об «отпочковании» в тот период от континентального ствола самостоятельной исторической формы уголовного процесса, которую условно можно назвать социалистиче-

1 См.: Революция права. 1928. №2. с. 87.

2 С 1929 г. органы дознания получили возможность принимать на себя расследова ние дел, относящихся к подследственности следователей прокуратуы.

3 Гаввафа, или Лифострон — место пилатова суда над Иисусом Христом. В переводе означает «каменный помост» .

4 См., например: Пискарев В. О следствии и не только о нем // Социалистическая закон ность. 1989. №2. С. 59-61. Те же, кто говорит об отделении следствия от прокуратуры, имеют в виду лишь организационное отделение — идея единого следственного комитета и т.п. (Ва- хитов Ш.К. Место следственного аппарата в системе государственных органов // Советское государство и право 1988. № 2. С.77; Кобликов А.С.Об основных направлениях судебно-правовой реформы // Социалистическая законность. 1988. № 6. С. 8; Карнеева Л.М. Проблемы перестройки следственного аппарата органов внутренних дел // Социалистиче ская законность. 1989. № 2. С. 62-63). Однако, как видно из опыта французского и дореволю ционного отечественного судопроизводства, это далеко не решает еще проблемы объектив ности следствия, так как не затрагивает процессуального вопроса о смешении функций.

189

ской. В отличие от французской морфологической формы она характеризу- ется фактическим отсутствием главной особенности «материнского» процесса — предварительного следствия, если понимать его, в соответствии с общепризнанными в мире теоретическими представлениями, как судебную часть предварительной подготовки дела, сведением последней к прокурор- ско-полицейскому дознанию без какого-либо судебного участия и не постав- ленную под текущий судебный контроль. Судебные стадии меньше подверг- лись разрушительному воздействию упрощения системы, да в этом не было и особой нужды. Советский суд всегда светил отраженным светом настоящего «светила,» которым явилось новое предварительное расследование. Внешне состязательная форма судопроизводства была хорошо отрежессированным спектаклем, где роли заранее расписаны, а финал хорошо известен всем исполнителям. Приговор стал политическим ярлыком, призванным лишь еще раз подтвердить: «У нас зря не сажают.» Содержание судебного действа свелось в основном к почти неизбежному подтверждению тех материалов, которые были созданы «советскими следователями.» Уголовный преследователь получил возможность сам создавать судебные доказательства, сделавшись, таким образом, подлинным судьей. Непосредственность исследования доказательств судом фактически умерла, и одного этого оказалось достаточным, чтобы свести состязательность к фарсу. Задачи суда были приравнены к задачам органов предварительного расследования и прокуратуры, а адвокатура практически превратилась в государственное учреждение. В дальнейшем и этот порядок производства перестал соблюдаться по политическим делам. Вместо него было введено упрощенное и ускоренное, даже внесудебное уголовное производство, практически лишавшее обвиняемого права на защиту. Так, постановлениями ЦИК СССР от 1 декабря 1934 г. и от 14 сентября 1937 г., вводилось исключительное производство по делам о «террористических актах» и «контрреволюционном вредительстве», постановлением от 10 июля 1934 г., был образован внесудебный орган уголовной репрессии — Особое совещание при НКВД СССР, пришедшее на смену Судебной коллегии ОГПУ,

190

непосредственно назначавший наказание вне судебного разбирательства. Однако сами по себе изменения процессуальной формы не исчерпывали ис- тинного смысла регрессивных реформ, они лишь отражали глубинные тектонические процессы политического и цивилизационного порядка. Tamen usque recurrent, все возвращается на свои круги. Строй уголовного процесса, созданный большевиками, не был чем-то совершенно новым. При внимательном рассмотрении обнаруживается его удивительное сходство с римским уголовным процессом времен Империи.

При императорах Нероне и Траяне римский процесс получает официальное предварительное следствие, проводимое ex officio специальными чинов- никами, которые затем поддерживали обвинение в суде. При императоре Констанине Великом (306 — 337 гг. н.э.) , основателе «второго Рима» — Константинополя, для этих целей были учреждены особые магистраты, к примеру, префект полиции в Риме. Никакого судебного участия при таком расследовании, как это было в классическом процессе в подготовительной стадии in jure, не предусматривалось. Судебное разбирательство сохраняло внешне состязательные формы: гласность, устность, прения сторон, однако старый суд присяжных был упразднен, а судьи назначались и подчинялись тем же самым высшим инстанциям, что и государственные обвинители. Ад- вокатура становится государственной должностью. Экстрардинарные суды совершенно вытеснили ординарные, широко применялись особые (личный совет при принцепсе, суд начальника императорской гвардии) и специаль- ные судилища, которые назначали наказания без всякого судебного разбирательства — de piano. Всеобъемлющим составом преступления стало «оскорбление Величества», которое, по словам Плиния, стало единственным и специальным преступлением для тех, кто не совершал никакого преступления.1

Такая близость отнюдь не случайна. В качестве гипотезы, может быть предложено ее цивилизационное объяснение, основанное на концепции

1 См.: Чельцов-Бебутов М.А. Очерки по истории суда и уголовного процесса в рабо- владельческих, феодальных и буржуазных государствах, с. 144, 151-156.

191

А. Дж. Тойнби. «Марксизм, — писал этот видный историк, — выглядит не- ким новым порядком в России, ибо, как и тот новый стиль, который ввел Петр Великий, он пришел с Запада. Если бы эти приступы вестернизации были стихийными и добровольными, то вероятно, их можно было бы рас- сматривать как новый курс. Однако была ли вестернизация России добро- вольной или совершалась по принуждению? Автор имеет свой взгляд на эту проблему: почти тысячу лет русские, принадлежали не к нашей Западной цивилизации, но к византийской — сестринскому обществу того же греко- римского происхождения, но тем не менее совершенно другой цивилизации. Полагая, что их единственный шанс на выживание лежит в жестокой концен- трации политической власти, они разработали свой вариант тоталитарного государства византийского типа.»1 Подобной точки зрения придерживаются сейчас и многие российские ученые.2 Согласно этим взглядам, Россия, буду- чи через Византию в определенном, цивилизационном смысле наследницей политической идеи Римской империи («Два Рима пали, а третий стоит креп- ко, а четвертому не бывать»), на протяжении своей истории была подвержена приступам имперского тоталитаризма, одним из последних и наиболее мощных проявлений которого является большевизм, который, к тому же, оказался по форме наиболее «западническим» течением. Если это так, то отмеченное сходство уголовно-процессуальных исторических типов в первом и «третьем Риме» вполне закономерно. Отсюда следует вывод, имеющий непосредственное отношение к нашей теме: наметившийся к концу XX столетия окончательный переход России на путь западной либеральной цивилизации (ведь Риму «четвертому» не бывать!) должен сопровождаться и отказом от старых «имперских» процессуальных форм, от «социалистической» модели судопроизводства.

Достойным представителем советского периода в развитии процесса стал Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР 1960 г. Его эпоха не была великой

1 Тойнби А. Дж. Цивилизация перед судом Истории, с. 106, 113.

2 См.: История России и мировые цивилизации. / Под ред. докт. ист. наук М.В. Руба на. М., 1997. С. 42-45.

192

и славной, как годы судебных реформ века минувшего, она не была трагиче- ской и кровавой, как время берий и вышинских, но она исполнена надежд и разочарований, что само по себе уже немало — ведь это признак прозрения и взросления. Так устроен мир, что конец — всегда чье-то начало, и Уголов- но-процессуальный кодекс РСФСР завершает свои дни, будучи беременным неким новым, особенным содержанием. Новое бурлит и бродит, временами вырывается наружу с молодой энергией и непоследовательностью в виде множества поправок, изменений и дополнений. Поздняя вспышка законода- тельной активности — не агония изжившего себя закона, а попытка найти твердый и правильный путь развития. Попробуем посмотреть на УПК РСФСР и дать ему оценку с такой, эволюционной, точки зрения. По сравне- нию с предшествующим советским уголовно-процессуальным законода- тельством, о котором речь шла выше, Кодекс обладает рядом достоинств. Его заслуга состоит в том, что он впервые обнаружил в советском уголовном судопроизводстве человека: были четко сформулированы права участников процесса, в первую очередь обвиняемого, и встречные обязанности государственных органов; подозреваемый сделался самостоятельной процессуальной фигурой; защитник был допущен — правда, сначала в ограниченных случаях — на стадию предварительного расследования; получили формальное закрепление в законе принципы независимости судей и осуществления правосудия только судом, равенства граждан перед законом и судом, гласности, обеспечения обвиняемому права на защиту и т.д. Принципиальное значение имело и указание на то, что признание виновности может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении ее совокупностью доказательств. С точки зрения юридической техники, УПК 1960 г. был явным шагом вперед в сопоставлении со «спартанскими» кодексами 1922 г. и 1923 г. — все процедуры, условия и основания процессуальных действий были разработаны в нем более подробно, логично и точно.

За сорок лет применения УПК выяснились, однако, и многочисленные недостатки. Это, во-первых, чрезмерная идеологизированность. Так, Кодекс

193

ставил перед судопроизводством явно невыполнимую задачу искоренения преступности. При этом неоправданные надежды возлагались на обществен- ность, которой поспешили вручить ряд важных, но явно непосильных для нее полномочий: применение мер общественного воздействия (ст. 7—10), участие в раскрытии преступлений и розыске лиц, их совершивших (ст. 128), и т.п. До сих пор никто толком так и не смог ответить на вопрос, какое содер- жание вложено в использованные здесь понятия: «социалистическая закон- ность», «социалистическое общежитие», «социалистическое правосознание» и т. п. К дефектам правового регулирования относится декларативность многих норм УПК РСФСР. Права граждан — участников процесса часто не подкреплены санкциями за их нарушение. Среди них — ключевое для правосудия право граждан на судебную защиту от преступлений. Гражданину сложно добиться возбуждения уголовного дела, если этого не захотят милиция, следователь или прокурор. Даже самое вопиющее нарушение сроков судебного разбирательства, превратившееся ньше в настоящее бедствие, не влечет за собой никаких процессуальных последствий. Большинство прав обвиняемого и подозреваемого, многие права защитника могут быть реализованы лишь при условии согласия или, по крайней мере, непротивления этому государственных органов, ведущих процесс. Примечательно, что вопрос об отводе защитника на стадии предварительного расследования решают именно прокурор, следователь, орган дознания, то есть его процессуальные противники (ст. 66, 671).

Вопреки содержащейся в ст. 14 декларации о равенстве граждан перед за- коном и судом предусматриваются обширные и не всегда оправданные изъя- тия из этого принципа — ставшие уже «притчей во языцех» иммунитеты де- путатов Федерального Собрания, подсудность гражданских лиц военным трибуналам,1 зависимость оказания бесплатной юридической помощи не- имущим обвиняемым и подозреваемым от благоусмотрения органа дознания

1 Ныне о подсудности гражданских лиц военным судам говорится в п. 3 ст. 7 Закона РФ «О военных судах Российской Федерации» от 23 июня 1999 г.

194

или следователя (ч. 7 ст. 47) и т.д. Декларативная манера правового регули- рования проявляется и в том, что, устанавливая ряд гарантий обвиняемого, закон тут же вводит перечеркивающие эти гарантии исключения. Так, напри- мер, говоря о недопустимости ограничения времени ознакомления обвиняе- мого с материалами дела при окончании расследования, он в следующей же фразе оговаривает право следователя ограничить это время (ч. 6 ст. 201), ко- торое к тому же не включается в срок предварительного расследования (ст. 133), а вплоть до недавнего времени не включалось и в срок содержания под стражей. Вместе с тем во многих случаях уголовно- процессуальный закон проявляет к гражданам излишнюю суровость, если не сказать — свирепость. Чего стоит хотя бы полуторагодичный срок содержания под стражей, который может быть продлен еще на полгода! А ведь речь идет о лице, считающемся невиновным. Закон не исключает принципиальной возможности применения принудительных мер не только к подозреваемому и обвиняемому, но также к потерпевшему и свидетелю (изъятие образцов для сравнительного исследования, принудительное освидетельствование и т.п.).

В заслугу УПК 1960 г. долго ставили то, что он установил единую проце- дуру производства в отношении всех уголовных дел. Даже производство дознания по делам, по которым следствие не обязательно (ст. 120), осуществляется в тех же основных формах, что и предварительное следствие. Возможно, в начале 60-х годов это и было оправданно по политическим соображениям — как реакция на процессуальные упрощенчества еще живой в памяти эпохи сталинизма, но в дальнейшем такое единство стало анахронизмом. Не учитывалось, что единый порядок судопроизводства из всех европейских государств сохранялся только у нас. Его использование по всем делам связано с крупными материальными затратами, которые не могут себе позволить даже богатые западные страны. В результате догматической приверженности универсальному принципу мы надолго лишились упрощенного, ускоренного производства, таких его форм, как непосредственный вызов обвиняемого в суд, суммарное производство, примирительные процедуры и т.п.

195

«Ахиллесовой пятой» советского уголовного процесса по-прежнему яв- ляется упорное пренебрежение принципом непосредственности исследова- ния доказательств, которому, как будет показано в дальнейшем, уделяется первостепенное внимание в ходе судебных реформ в развитых западных странах (Испания, Италия, Финляндия и др.). Все его значение сведено к ба- нально звучащим в середине XX в. сентенциям типа: суд обязан допросить подсудимого, свидетелей и других лиц, заслушать заключение экспертов, осмотреть вещественные доказательства и огласить документы (ч. 1 ст. 240). В то же время в УПК не нашли закрепления такие важнейшие права обвиняемого, вытекающие из данного принципа, как право на очную ставку со свидетелями обвинения; право на вызов и допрос свидетелей защиты «на тех же условиях, какие существуют для свидетелей, показывающих против него» (п. «е» ст. 14.2 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г., ст. 6 Европейской Конвенции о защите прав и основных свобод человека); обязанность следователя и суда стремиться к получению доказательств первоначальных, не ограничиваясь производными. Более того, Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 24 января 1985 г. суду было предоставлено право в случае отложения разбирательства дела «допросить явившихся свидетелей, эксперта или специалиста, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика или их представителей» (ч. 2 ст. 277) с тем, чтобы в дальнейшем освободить их от участия в деле и ограничиться лишь оглашением их показаний (ч. 3 ст. 286). Это существенное отступление от данного принципа (не говоря уже о том, что допрос представителей есть нонсенс). Неоправданно расширен круг возможных судебных доказательств за счет материалов досудебного производства, в первую очередь, протоколов допросов, полученных самими органами предварительного расследования вне условий судебного контроля (ст. 281, 286 УПК), а также материалов доследственной проверки (ч. 2 ст. 109 УПК) и результатов оперативно-розыскной деятельности, которые могут использоваться в доказывании по уголовным делам «в соответствии с положениями уголовно-процессуаль-

196

ного законодательства» (ст. 11 Закона РФ «Об оперативно- розыскной деятельности»).

Не свободны от влияния розыскного начала и судебные стадии. До недав- него времени это выражалось в смешении процессуальных функций юстиции и уголовного преследования. Так, в соответствии со ст. 3, 109, 112, 255, 256,418 УПК РСФСР, суд был обязан возбуждать уголовные дела, том числе и в отношении определенных лиц, что является по сути начальной фазой уголовного преследования. При отказе прокурора от обвинения УПК РСФСР предписывал суду продолжить разбирательство дела (ч. 4 ст. 248), то есть фактически брать на себя функцию обвинения, а в случае неполноты предварительного расследования направлять дело для дополнительного расследования, порой создавая обвинителю неоправданные преимущества (ст. 232 УПК). Следственный характер проявляется и в дискреционных полномочиях суда по допросу подсудимого, свидетелей (ст. 280, 283, 287), установлению порядка исследования доказательств (ст. 279), вызову новых свидетелей (ч. 4 ст. 276) по своему собственному усмотрению и инициативе.

Помимо названных выше, в УПК РСФСР и в ряде других законов, содер- жащих уголовно-процессуальные нормы, сохраняется немало менее сущест- венных аксессуаров розыскного порядка, связанных то с процессуальной об- рядностью (направление подсудимому копии обвинительного заключения судьей, а не следователем или прокурором — ст. 237), то с терминологиче- скими оборотами, отличающимися особым пиететом перед государственным обвинением: заключения прокурора по возникающим в судебном заседании вопросам в противовес мнениям защитника (ст. 248, 249), надзор прокурора за законностью и обоснованностью судебных актов (ст. 32 Закона о прокуратуре РФ) и т.д. Стадии по пересмотру судебных решений также далеко не во всем отвечают состязательным требованиям: преобладание ревизионных начал в кассационном и надзорном производствах, возможность отмены оправдательных приговоров, полное отсутствие до недавнего времени апелляционного порядка пересмотра. УПК РСФСР не затрагивает многих

197

важных вопросов, решения которых требует современная практика судопро- изводства: о выдаче иностранным государствам лиц, обвиняемых или осуж- денных за совершение преступлений; о восстановлении утраченного произ- водства по делу; в нем отсутствует процедура возмещения гражданам ущер- ба, причиненного им незаконными и необоснованными действиями органов предварительного расследования, прокурора, суда (ст. 581)-

В целом УПК РСФСР 1960 г. реализует смешанный тип уголовного про- цесса того же морфологического типа, что и предшествующее советское за- конодательство. В нем были воспроизведены: следственно-розыскное с точки зрения соотношения процессуальных функций предварительное рассле- дование, а также внешне облеченные в состязательные формы судебные стадии. Конечно, было бы наивным упрощенчеством считать несовершенст- ва Кодекса единственной причиной всех несчастий. Однако несомненно дру- гое — его дефекты обусловлены теми же факторами, что и кризисные явле- ния в советском обществе. В основе своей это гипертрофированная роль го- сударства и властно-административных методов регулирования, лишающая общество стимулов к саморазвитию, бюрократические традиции управле- ния, подтачивающие государство и развращающие народ. Это вечная раздвоенность «восточно-западного,» «византийского» пути России, который, как теперь окончательно стало ясно, способен в условиях современного мира завести ее в исторический тупик. Необходимо наконец сделать выбор. Уголовное правосудие в этом смысле не исключение. Нельзя недооценивать его значения для социально-политического состояния общества. Уголовный процесс должен изгнать архаические розыскные элементы как из предварительного расследования, так и из суда, обеспечив реальные права личности, состязательность и подлинную публичность в соответствии с потребностями гражданского общества, вступающего в Третье тысячелетие.

198

§3. СУДЕБНО-ПРАВОВАЯ РЕФОРМА В РОССИИ И ТИПОЛОГИЯ ПРОЦЕССА

Решить задачу модернизации нашего уголовного судопроизводства была призвана судебная реформа. Первые ее шаги были сделаны еще в конце 80-х — начале 90-х годов союзным законодателем. Сначала Основами законодательства о судоустройстве от 13 ноября 1989 г., а затем Законом СССР от 10 апреля 1990 г. «О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик» любому обвиняемому было дано право пользоваться помощью защитника с момента предъявления обвинения. Такое же право впервые было предоставлено и подозреваемому при задержании или аресте. Правда, если в Основах законодательства о судоустройстве говорилось об участии защитника уже с момента задержания и ареста (ч.1 ст. 14), то по процессуальному закону от 10 апреля 1990 г. защитник допускался лишь с момента объявления подозреваемому протокола задержания или постановления об аресте, «но не позднее двадцати четырех часов с момента задержания» (ч. 1 ст. 22 Основ уголовного судопроизводства в редакции 1990 г.). Позднее положение о допуске защитника с момента объявления протокола задержания или постановления об аресте (хотя и без 24-часовой оговорки) было перенесено в УПК РСФСР (ч. 1 ст. 47).

Означает ли свободный доступ защитника к участию в предварительном расследовании, что состязательность усилила здесь свой плацдарм? Безус- ловно да. Ведь институт защиты от обвинения, в том числе участие в деле на стороне обвиняемого профессионального юриста, имеет состязательное про- исхождение. Может быть, предварительное расследование сделалось состя- зательным лишь в результате допуска защитника? Такое утверждение было бы чересчур оптимистичным, поскольку состязательный процесс предпола- гает наличие трехстороннего правоотношения, когда между уголовным пре- следованием и защитой стоит нейтральный арбитр — судебный орган, кото- рый принимает решения по делу. В отсутствие такого арбитра обвиняемый и защитник находятся в неравном положении с органами предварительного

199

расследования и прокурором. Какой бы объем прав ни был продекларирован законом для обвиняемого и запщтника, их практическая реализация в этих условиях слишком во многом будет зависеть от усмотрения органа уголовного преследования, ведущего процесс. Таким образом, несмотря на допуск защитника, предварительное расследование по-прежнему имеет в российском уголовном процессе розыскной характер, если смотреть на него с точки зрения соотношения функций. Правда, тем же Законом от 23 мая 1992 г. УПК был дополнен ст. 220’ и 2202, которыми вводилась процедура судебного обжалования ареста или продления сроков содержания под стражей.

В судебном заседании по проверке законности и обоснованности ареста или продления его сроков участвуют стороны (ч. 3 ст. 2202). Однако можно ли назвать данную процедуру вполне состязательной? Состязательность предполагает непосредственное исследование судом и лицами, участвующими в деле, доказательств. В ином случае трудно гарантировать действительное равенство сторон, а также полную объективность и независимость суда — эти несущие конструкции всякого состязательного процесса. В ходе же судебной проверки ареста исследуются только письменные «материалы, подтверждающие законность и обоснованность» этой меры пресечения (ч. 3 ст. 2201), которые, как правило, отличаются стандартной скупостью. Участники заседания лишь «заслушиваются» (ч. 5 ст. 2202) для обоснования жалобы или, напротив, правомерности ареста: о даче показаний обвиняемым, подозреваемым, свидетелями и т.п. речь не идет. Кроме того, на практике обвиняемого и защитника часто даже не знакомят с названными материалами, так как законодатель, обозначив такое их право, не позаботился указать, кто и когда должен организовывать ознакомление.1 Но судебный спор «вслепую» еще более далек от состя- зательности, чем отступления от принципа непосредственности.

Не менее решительным шагом по пути реформирования уголовного про- цесса было включение в УПК правила о том, что доказательства, полученные

1 См.: Никандров В.И. Институт судебной проверки правомерности ареста: практика применения и проблемы совершенствования // Государство и право. 1996. №. 7. С. 127.

200

с нарушением закона, не имеют юридической силы (ч. 3 ст. 69). Данная нор- ма, принятая во исполнение требования п. 2 ст. 50 Конституции, по существу является заимствованием правила об исключении доказательств из процесса английского типа. Однако в уголовном процессе Англии и особенно США оно не имеет универсального характера, распространяясь лишь на отдельные ситуации, связанные с получением тех или иных видов доказательств (недопустимость показаний с чужих слов и результатов предъявления опознания без участия защитника, «правило Миранды» и т.д.) Норма же, закрепленная в ч. 3 ст. 69 УПК, звучит категорически и при буквальном ее толковании охватывает все без исключения случаи процессуальных нарушений, допущенных при собирании и проверке доказательств, невзирая на то, насколько существенным является каждое из них. Решение этого вопроса на теоретическом и законодательном уровне — одна из острейших проблем не только российского уголовного судопроизводства.1

Кульминационным моментом судебной реформы считается воссоздание в российском уголовном процессе суда присяжных (Закон РФ от 16 июля 1993 г.). Вместе с тем нельзя сказать, чтобы возвращение в Россию этого ин- ститута напоминало триумфальное шествие. Скорее наоборот, суд присяж- ных даже не был допущен в столицы и, словно провинциальный актер, «гастролирует» на периферии. Это не может объясняться лишь недостатком средств: ведь, скажем, в Иванове, Саратове или Рязани средств для организации суда присяжных найти не легче, чем в Москве или Санкт- Петербурге. Вероятнее другое — внедрение в повседневную юридическую практику суда присяжных вызывает опасения у многих работников правоохранительных органов, ибо, будучи лишен корпоративных пристрастий и неизбежно притягивая к себе цвет российской адвокатуры, он может развеять миф о «высоких показателях раскрываемости преступлений и качества предварительного

1 В зарубежной литературе интересна в этом отношении работа германского исследователя Бургхарда Леманна, посвященная проблемам сомнительных процессуальных нарушений в уголовном процессе: Lehmann В. Die Behandlimg des zweifelhaften Verfahrensverstosses im Strafprozess. Frankfurt a. M.-Bern, 1983.

201

расследования».1 На торможении процесса введения суда присяжных сказы- ваются и некоторые недоработки его собственной процессуальной формы. Это недостаточная продуманность вопросов о защите присяжных от неза- конного воздействия, о целесообразности продолжения участия присяжных в деле в случае признания подсудимым своей виновности, о структуре и по- рядке ведения судебного следствия в случае, когда подсудимый отрицает ви- новность, о последовательности представления и исследования доказательств сторонами обвинения и защиты и др.2 Если учесть все это, то становится понятным, почему эта судебная форма явно пробуксовывает на российском правовом бездорожье.

На фоне преобразований кажется курьезом метаморфоза, случившаяся со стадией предания суду, которая стала называться «Полномочия судьи до судебного разбирательства дела и подготовительные действия к судебному заседанию». Были ликвидированы также распорядительные заседания как форма предания суду и зачем-то исключен ранее содержавшийся в ст. 221 и 227 УПК полезный запрет на предрешение в данной стадии вопроса о виновности обвиняемого. Практически все полномочия судей по проверке дела и подготовке его к судейскому разбирательству сохранились. Стремление законодателя избавиться от распорядительных заседаний еще можно как-то понять: это предохраняет ранее участвовавших в них народных заседателей от формирования скороспелого мнения о виновности подсудимого; кроме того, отсутствие распорядительных заседаний экономит время для судебного разбирательства. Непонятно только, кому помешало яркое и точное название стадии—«предание суду»? Ничего «несостязательного» или зазорного в нем не было и нет — ведь слово «предание» не одно и то же, что «предатель- ство».3 Рассмотрение судьей после передачи дела в суд вопросов, связанных с контролем за произведенным предварительным расследованием и назначе- нием судебного разбирательства, есть не что иное, как стадия предания суду,

1 Статкус В. Ответ «реформаторам» // Новое время. 1990. № 33. С. 28.

2 См.: Петрухин И.Л. Состязательность и правосудие, с. 133 — 137.

3 В ст. 127, 254, 314 УПК РСФСР и некоторых других этот термин сохранился.

202

в точном соответствии со смыслом этого словосочетания. Предание суду не имеет форму самостоятельной стадии в единственном случае, когда этот во- прос решает сам обвинитель, например прокурор.

Существенной новацией явился Закон «О внесений изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР» от 7 августа 2000 г., которым урегулировано производство у мирового судьи и порядок апелляционного пересмотра вынесенных им приговоров и постановлений, не вступивших в законную силу.1 Этим законом в российском уголовном процессе восстановлена мировая юстиция в формах, напоминающих те, которые су- ществовали по Уставу уголовного судопроизводства 1864 г. Процесс у мирового судьи в типологическом отношении является частно-исковым. Даже вступление в дело прокурора не лишает стороны права на примирение (ст. 468 УПК). Закон предусматривает прекращение дела при неявке частного обвинителя (ч. 3 ст. 474), возможность сокращенного судебного следствия при согласии сторон (ст. 475). Вместе с тем, производство у мирового судьи не предполагает таких традиционных состязательных атрибутов, как: вызов свидетелей и экспертов по усмотрению сторон, а не суда; право сторон определять последовательность исследования представленных ими доказательств; перекрестный допрос свидетелей и экспертов. Инициатива мирового судьи о примирении сторон почему-то ограничивается лишь делами так называемого частного обвинения (ч. 4 ст. 470), несмотря на то, что и по делам о преступлениях небольшой тяжести, отнесенных к подсудности мировых судей, закон предусматривает возможность примирения сторон (ст. 9 УПК РСФСР).

Оценивая все названные выше изменения, призванные, по мысли законо- дателя, вдохнуть дух состязательности в бывший советский уголовный про- цесс, можно заметить, что многие из них сами уже нуждаются в реформиро- вании. Они разрозненны, не составляют единой органической системы и на- поминают новые заплаты, от которых, как известно, ветхая ткань рвется еще

1 Российская газета. 2000 г. № 13.

203

быстрее. Российской судебной реформе не хватает стержня, вокруг которого она бы естественно развивалась. О том, что это не голословное утверждение, свидетельствует удивительный феномен, очевидцами которого мы все явля- емся, — подлинный фейерверк решений Конституционного Суда РФ второй половины 90-х, а также 2000 годов, многие из которых посвящены уголовному судопроизводству. Можно сказать, что благодаря этим решениям инициатива в проведении судебной реформы перешла от законодателя к самой судебной системе.

Нельзя сказать, что все постановления Конституционного Суда идеальны — некоторые дают пищу для критики, — но нельзя отрицать их три интересные особенности. Во-первых, обычные граждане, даже обвиняемые и по- дозреваемые в совершении преступлений, получили определенную возмож- ность, опираясь на рычаг права, влиять не только на исход своего конкретного дела, но и непосредственно на закон. Во-вторых, Конституци- онный Суд посредством этих решений фактически приступил к осуществле- нию того, что принято называть судебным надзором в интересах закона, ко- гда конкретное дело не пересматривается по жалобе, но из него извлекается вывод, имеющий на будущее обязательную силу. В данном случае общие принципы извлекаются Конституционным Судом из Конституции и между- народного права. Поскольку эти принципы, как правило, сформулированы широко, Конституционный Суд пользуется определенной свободой в их тол- ковании. В-третьих, некоторые из этих решений прямо влияют на типологи- ческую характеристику российского уголовного процесса. Попробуем дать им общую оценку именно с этой точки зрения, вьщелив те решения, которые наиболее значимы с точки зрения типологии.

Так, следует прежде всего отметить постановления Конституционного Суда, направленные на освобождение суда от несвойственных для него в со- стязательном процессе полномочий, относящихся к функции уголовного преследования, а именно, по возбуждению уголовного дела и направлению его для дополнительного расследования, что истолковывается соответствен-

204

но как участие суда в уголовном преследовании и возложении на него ответ- ственности за качество расследования.1 Эти решения усиливают состязатель- ность на стадии судебного разбирательства, очищая ее от розыскных наслое- ний. Другие постановления нацелены на гарантирование прав сторон, в первую очередь, права обвиняемого на защиту, а также права потерпевшего на участие в поддержании обвинения и т.д.2 Значительно меньше решений, которые касаются типологического содержания стадии предварительного расследования. Принципиально важно здесь постановление по делу о про- верке конституционности положений ст. 133, ч. 1 ст. 218 и ст. 220 УПК РСФСР от 23 марта 1999 г., которым Конституционный Суд признал правомерность обжалования в суд действий и решений органа дознания, следователя или прокурора, связанных с производством обыска, наложением ареста на имущество, приостановлением производства по уголовному делу и продлением срока предварительного расследования.3 По всей видимости, рассмотрение судом таких жалоб в дополнение к уже ранее данным полномочиям по проверке законности и обоснованности ареста, вьвдаче разрешений на проведения действий, связанных с необходимостью проникновения в жилище против воли проживающих в нем лиц, и ограничения права граждан на тайну переписки и т.д. (ч. 2 ст. 23, ст. 25 Конституции РФ) призвано сделать и

Постановления: по делу о проверке конституционности отдельных положений УПК РСФСР, регулирующих полномочия суда по возбуждению уголовного дела, в связи с жалобой гражданки И.П.Смирновой и запросом Верховного Суда РФ (Российская газета. 2 февр. 2000 г.); по делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 3 ч.1 ст. 232, ч. 4ст. 248 и ч.1 ст. 258 УПК РСФСР в связи с запросами Иркутского районного суда Иркутской области и Советского районного суда города Нижний Новгород (Российская газета. 27 апр. 1999 г.).

2 Постановления: по делу о проверке конституционности ч. 5 ст. 97 УПК в связи с жалобой Щелухина от 13 июня 1996 г. (Российская газета. 2 июля 1996 г.); по делу о про верке конституционности отдельных положений ст. 331 и 464 УПК РСФСР в связи с жа лобами ряда граждан от 2 июля 1998 г. (Собрание законодательства Российской Федера ции, N 28, 13.07.98.); по делу о проверке конституционности положений ч. 1 ст. 47 и ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова от 27 июня 2000 г. Рос сийская газета. 4 июля 2000 г.); по делу о проверке конституционности положений ч. 1 и 2 ст. 295 УПК РСФСР в связи с жалобой гражданина М.А.Клюева от 15 января 1999 г. (Рос сийская газета. 28 янв. 1999 г.).

3 См.: Собрание законодательства РФ. 1999. №14.

205

эту стадию российского процесса состязательной. Надо признать, что именно эта задача должна быть, на наш взгляд, приоритетной в судебной реформе, ибо досудебные стадии наиболее нуждаются в состязательной реконструк- ции. Насколько же предпринятые законодателем и Конституционным Судом шаги достаточны для достижения этой цели?

После всех описанных преобразований наше предварительное расследо- вание начинает до некоторой степени напоминать современный германский морфологический тип. Как и там, общий судебный орган в лице одного из своих судей разрешает определенные вопросы, возникающие на стадии предварительной подготовки, как правило, не принимая дело к своему произ- водству,1 то есть не становясь следователем. Хозяином процесса как в Гер- мании, так и в России на предварительном расследовании остается прокурор Негт des Ermittlungsverfahren, (нем). — господин дознания. Однако имеются и существенные различия. Германский участковый судья есть прежде всего судья-дознаватель, главной его задачей являются «судебные следственные действия» (richterliche Untersuchungshandlimgen), и он не занимается рас- смотрением жалоб.2 Российский суд теперь, напротив, рассматривает жало- бы, и в этом отношении наш процесс проявляет известное сходство с фран- цузской формой, где уделяется повышенное внимание обжалованию дейст- вий судебной полиции и решений следственного судьи в обвинительную камеру апелляционного суда. Впрочем, и здесь обнаруживается то же самое принципиальное различие, что и при сопоставлении российского порядка с германским типом. Судья, действующий на французском предварительном

По УПК ФРГ лишь в исключительных случаях непосредственно судье может быть поручено производство расследования, а именно: при производстве о принудительном возбуждении обвинения по жалобе потерпевшего (§ 173) и при исследовании доказательств в порядке возобновления производства по вновь открывшимся обстоятельствам (§ 369).

Правда, по ходатайству находящегося под стражей обвиняемого немецкий судья может назначить судебную проверку ареста. Однако приказ об аресте выдает, как правило, тот же судья (§ 114 УПК ФРГ), поэтому закон различает такое ходатайство и жалобу, которая приносится на решение судьи-дознавателя в вышестоящую инстанцию — уго- ловную палату земельного суда. Подача жалобы наряду с ходатайством не допускается (§П7).

206

следствии, есть в первую очередь следователь, поэтому судебное присутствие здесь имеет активный характер. В чем смысл этого противопоставления? В том, что российский судья только разрешает жалобы, в то время как фран- цузский и немецкий их предотвращают! Они способны на это именно пото- му, что непосредственно участвуют в доказывании, внося в него (больший или меньший) элемент состязательности и тем самым предотвращая многие из возможных конфликтов. Они обеспечивают непосредственность исследо- вания доказательств судебным органом уже на стадии предварительной под- готовки, что делает возможным получать здесь судебные доказательства. Тем самым, хотя и в разной степени, удается смягчить то, что И.Я. Фойниц-кий называл основной ошибкой смешанного процесса, когда «две последовательные части одного и того же производства строились по началам диаметрально противоположным».1

Вместе с тем, последовательное проведение состязательного начала требует, чтобы действия суда на предварительном расследовании не превращались в фактическое участие в уголовном преследовании за счет превращения судьи в ведущего дело следователя. Не делает предварительную подготовку целиком состязательной и эпизодическое подключение судьи к расследова- нию для закрепления по требованию полиции и прокуратуры доказательств или для судебного контроля за мерами процессуального принуждения. Предварительное следствие, как, впрочем, и весь уголовный процесс, может стать полностью состязательным только в том случае, когда арбитральный метод регулирования проникнет во все основные правоотношения, и судебное участие будет здесь перманентным и решающим фактором. Определение путей решения этой проблемы нуждается в анализе тенденций реформирования уголовного судопроизводства не только в национальном масштабе, чему и будет посвящен следующий раздел данной работы.

Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства Т.П. С. 368.

207

РАЗДЕЛ VI ДИСКУРСИВНО-СОСТЯЗАТЕЛЬНЫЙ ПРОЦЕСС

§1. СУДЕБНЫЕ РЕФОРМЫ КОНЦА XX ВЕКА И ДИСКУРСИВНАЯ

СОСТЯЗА ТЕЛЬНОСТЬ

Описанные выше идеальные и морфологические типы и виды процесса при последовательном рассмотрении обнаруживают некую общую тенденцию. Социологически она состоит в рационализации судопроизводства как формы социального действия. Причем в процессуальных системах, принадлежащих к обществам либерального цивилизационного типа, рационализация выражается в постепенном (не лишенном противоречий) увеличении степени свободы участников, а значит, и развитию форм их самореализации, что в итоге приводит к возникновению и росту коммуникативного начала в судопроизводстве. Коммуникативный тип социального действия предполагает координацию усилий участников процесса с намерением достичь их об- щего согласия. В юридических терминах это означает расширение в уголовном судопроизводстве состязательных начал вместе с усилением здесь публичности, понимаемой как открытость процесса. Эта открытость в своем развитии не сводится к традиционной для прежнего состязательного процесса гласности, а затрагивает сам механизм формирования в процессе властной воли, ибо коммуникативный тип действия неразрывно связан с понятием дискурса, этой «посреднической инстанции между разумом и волей» (Ю. Ха-бермас).1 В этой связи можно ожидать появления в современном мире нового порядка судопроизводства, который можно назвать дискурсивно-состяза- телъным. В настоящее время он находится в фазе зарождения, однако ни одно из тех положений, которые будут сформулированы в этом параграфе, не является просто проекцией умозрительной теоретической конструкции. Их реальные прообразы разбросаны по легислативным формам в качестве уже реальных ростков нового правового содержания.

1 Хабермас Ю. Демократия. Разум. Нравственность, с. 39.

208

Предлагаемая нами концепция процесса имеет вероятностный характер, однако степень верификации отдельных ее частей различна. Некоторые ее признаки, на наш взгляд, уже активно проявили себя в ходе либеральных за- конодательных реформ и экспериментов в области уголовного судопроиз- водства, развернувшихся в последние десятилетия XX века в ряде европей- ских государств (Германия, Франция, Италия, Испания, Португалия, Великобритания, Россия и др.), другие — еще ждут своего часа. При этом нельзя сказать, чтобы этот процесс шел гладко — реформы нередко сменяются контрреформами, частичным возвратом к прежним процессуальным формам, как это имело место во Франции в 1993 г. и в Италии в 1989—1992 гг. Подчас новшества пробивают себе дорогу не законодательным, а явочным порядком, через криминологические программы и судебную практику, как, например, медиационные процедуры в Англии. Возможно, непростой путь реформ связан со стремлением энтузиастов «поторопить время,» воплотив теоретические проекты в жизнь, когда для этого еще не созрели все необходимые предпосылки, однако общая тенденция перемен в подавляющем большинстве государств ясна — это стремление распространить состязательность не только на судебные стадии процесса, но и на предварительное расследование, в первую очередь, за счет перераспределения здесь процессуальных функций, превращения традиционного следственного судьи (juge d instruction) в «судью над следствием» (juge de l instruction), а также достижения на предварительном расследовании действительного равенства сторон.1

Собранные вместе, признаки нового процесса представляют собой «про- екцию» представлений об информационном (постиндустриальном) общест- ве на соответствующий ему этап развития судопроизводства, — это, по су- ществу, опыт футуристического прогноза, поскольку сама информационная цивилизация будущего — пока также прогноз, хотя достаточно авторитет-

1 См.: Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции, с. 110-111, 126-127.

209

ный, получающий среди ученых и политиков все большее признание.1 Вме- сте с тем почти каждый из этих признаков уже имеет более или менее ясный прообраз, а то и готовую форму в какой-либо из уже существующих ныне ле-гислативных форм.

Данный процессуальный строй, с социологической точки зрения, отвечает такому этапу общественного развития, главная цель которого состоит в примирении индивида с его социальной сущностью, в достижении им более высокой степени социализации. Предыдущий публично-исковой порядок процесса, как мы знаем, также ставил перед собой эту задачу, однако делал он это еще половинчато, «с оглядкой», пытаясь механически выровнять по- ложение сторон за счет предоставления обвиняемому дополнительных, но пассивных процессуальных гарантий, оставляя последнее слово за государ- ством. Главной цели он не достиг, ибо процесс оставался исковым, а значит конфронтационным и комбатантным, что отражало (и в значительной мере отражает) реалии индустриального мира, который еще не научился сглажи- вать остроту социальных противоречий. Социологически дискурсивно-со- стязательный процесс адекватен обществу постиндустриального (информа- ционного) типа, которое сейчас также пребывает в стадии становления, и где публичные цели должны достигаться не за счет перераспределения общест- венных ресурсов в пользу узкого круга властвующих субъектов, но стимулирования социально значимых интересов всех индивидов, предоставления им широкого доступа к главному ресурсу новой цивилизации — информации, максимальных возможностей для реализации своего личностного потенциала.2 Если частно-исковой процесс — это суд, порожденный эпохой «первой волны», или аграрной цивилизацией (по Э. Тоффлеру), публично-исковой строй — соответствует второй, «индустриальной «волне», то дискурсивное

1 См.: Урсул А.Д. Путь в ноосферу. Концепция выживания и устойчивого развития цивилизации. М., 1993.

2 См .: Тоффлер Э. Третья волна. М, 1999. С.684-686 ; Kumar К. The rise of modern society. Aspects of the social and political development of the West. Oxford, 1988. P. 10; Martin W.J. The information society. L., 1988. P. 42.

210

судопроизводство — это состязательная юстиция постиндустриального об- щества. Причем говорить о развитии состязательности здесь можно в двух аспектах — количественном и качественном.

Количественный аспект на теоретическом уровне более изучен, поскольку в общем и целом находится в русле развития европейского права и так на- зываемой европейской модели уголовного процесса. Он связан с распространением состязательности «вширь» и «вглубь» процесса. Если распространение «вширь» означает вовлечение в орбиту состязательных действий максимального количества его участников, а в конечном счете, расширение его социальной базы, то движение «вглубь» есть проникновение состязательных принципов на все стадии, в самые отдаленные уголки судопроизводства. Вместе с тем, количественные изменения, как известно, обладают способностью порождать качественные сдвиги. Поэтому оба названных аспекта — и количественный, и качественный — в сущности образуют единую восходящую экспоненту развития.

Формирующийся порядок процесса делает преимущества состязательности одинаково доступными и надежными для каждого, а не только для сильного или властного, как это имело место в исковых видах состязательности.1 «Малое внутри большого — прекрасно,»— этот лозунг информационной цивилизации актуален и для нового судопроизводства. В этом смысле можно говорить о демократизации состязательного начала в дискурсивном процессе. В чем она выражается? В том, что равенство сторон становится более глубоким и реальным. Дискурсивная состязательность стремится обеспечить стороны не просто формально равными, но фактически достаточными возможностями для активной защиты своих законных интересов. Речь, таким образом, идет не о равноправии (идентичности прав) сторон, а об их функциональном равенстве, когда равны не столько права (в полном объеме они могут не совпадать), сколько процессуальные функции. Равенство функций

1 В этом плане различие между частно- и публично-исковыми видами заключалось лишь в том, что частно-исковой процесс объективно «подыгрывал» в основном сильному индивиду, а публично-исковой - сильному государству.

211

не означает их предметного совпадения — обвинение, защита и судебная функция по-прежнему строго разграничены — оно заключается в их одина- ковой «мощности,» способности сторон равноэффективно добиваться своих целей. Правда, в публично-исковом процессе права сторон также не полно- стью совпадали (так называемая асимметрия прав), ибо публичный обвини- тель имел больше возможностей по собиранию доказательств, чем защита, а защита, в свою очередь, пользовалась определенными преимуществами в рамках института favor defensionis. Однако это не было полным равенством функций, поскольку у стороны обвинения имелось неоспоримое преимуще- ство наступательной активности. В отличие от искусственного выравнивания сторон за счет предоставления защите ряда пассивных гарантий, как это имело место в публично-исковом процессе, функциональное равенство оз- начает, что участники наделяются сверх того новыми правами — назовем их дискретными полномочиями сторон. Эти полномочия означают, во-первых, обязательность для официальных органов, и в первую очередь для суда, определенных законных требований сторон (главным образом, касающихся получения доказательств), а во- вторых, возможность реализации своих прав непосредственно самими сторонами в силу указания закона, не испрашивая каждый раз разрешения у какой-либо процессуальной инстанции. Благодаря этому частные лица способны активно защитить свои законные интересы, не полагаясь исключительно на милость и добросовестность публичных органов государства. Таким образом, в отличие от публично-искового производства, где они выполняли относительно пассивную роль, частные участники становятся по-настоящему активными и дееспособными субъектами процесса. Так, за потерпевшим в современных процессуальных системах все чаще закрепляется право на участие в осуществлении функции обвинения дополнительно с государственным обвинителем или субсидиарно, вместо него в случае, если тот отказывается от обвинения (аналог — voie d’intervention no УПК Франции и т.п.). Потерпевший может также возбудить уголовное преследование, после чего предварительное следствие проводится публичным

212

органом в обычном порядке (voie d’action — французского процесса). Нако- нец, в случае отказа публичного органа возбудить уголовное преследование потерпевший может заставить его сделать это путем обжалования данного решения в суде (как это, например, происходит в Австрии). Но наиболее ра- дикальным вариантом остается предоставление частному лицу права самому возбудить уголовное преследование и провести досудебную подготовку, что, исторически являясь наследием частно-искового процесса, было сохранено «до востребования» лишь в судопроизводстве английского типа в форме «народного» обвинения.

Впрочем, как уже отмечалось ранее, право на субсидиарное обвинение, во избежание возможного нарушения принципа равенства сторон в пользу обвинителя, целесообразно предоставлять в публичном процессе лишь потерпевшему и его адвокату, но не любому желающему. Тем более это относится к возможности проведения альтернативного обви- нительного расследования, которое не следует превращать во «всенародное дело,» ибо в современных условиях высокой социальной интеграции и общественной активности это, пользуясь английским юридическим выражением, явилось бы «непосильным бременем для защиты.» Не случайно, что в Англии, где право на «народное» обвинение формально признается, его реальная роль сводится в основном к возбуждению уголовного преследования, ибо подача частными лицами т.н. «стихийного» проекта обвинительного акта не- посредственно в суд считается исключением из правила,1 и по большинству обвинений, выдвигаемых частными лицами, в дело вступают полиция и Королевская служба обвинения.2

С другой стороны, обвиняемый и его защитник могут приобрести право на производство по их требованиям и с их участием дополнительных следст- венных действий, в том числе альтернативных экспертиз и контрэкспертиз, причем эти требования для следователя должны быть обязательны.3

См.: Уолкер Р. Английская судебная система, с. 486.

2 См.: Гущев В.Е., Александров А.С. Народное обвинение в уголовном суде, с. 83-88.

3 Эта идея ранее уже высказывалась в нашей юридической литературе. См.: Петру- хин И., Рогаткин А. О реформе уголовно-процессуального права. // Законность. 1996. №2. С. 41.

213

Можно вообразить лишь некоторые ограничения, предотвращающие злоупотребление этим правом со стороны обвиняемого, такие, например, как локализация обязательных ходатайств о дополнении следствия в рамках специального, так называемого предварительного, слушания;1 либо обязательность для следователя лишь требований, заявленных с участием юридически подготовленного защитника-адвоката и т.п.

Плодотворной в будущем может оказаться и идея альтернативного (ад- вокатского) расследования со стороны защиты, которая (правда, пока также больше на доктринальном уровне, чем в действительности) реализуется в процессе английского типа. Еще раз подчеркнем: формы дискретных полно- мочий могут быть такими, как здесь описано, могут быть иными, важнее по- рождающий такие полномочия принцип — функциональное равенство сто- рон.

Ясно, однако, что для утверждения в новом процессе подобных идей, не- достаточно одной лишь доброй воли законодателя. Необходимо наличие серьезных материальных, организационных и социально-психологических предпосылок без чего названные дискретные полномочия сторон останутся не более, чем декларацией. О том, что подобные предпосылки в современ- ном мире постепенно уже созревают, свидетельствует подмеченный Э. Тоф- флером эффект «разделения решений,» порожденный информационным «взрывом,» стремительно нарастающим разнообразием социальной жизни, когда традиционные управленческие методы уже не могут справиться с уве- личивающимся почти в геометрической прогрессии бременем проблем. Си- туация усугубляется тем, что решать эти проблемы приходится во все уско- ряющемся темпе. В таких условиях общество просто вьшуждено «разделить груз решений и перенести вниз значительную его часть. Тяжелое бремя в

Нечто похожее предусмотрено в Испании при проведении предварительного следствия по органическому закону о суде присяжных 1995 г., с той, впрочем, существенной разницей, что следователь здесь сам решает, удовлетворять или не удовлетворять такие ходатайства. ( См.: Тейман С. Возрождение суда присяжных в Испании // Государство и право. 1996. № 12. С. 129-132).

214

конце концов придется разделить через более широкое демократическое участие,» ибо это « не предмет выбора, а эволюционная необходимость.»1 В высшей степени этот вывод справедлив и для сферы юстиции — чуть ли не единственной отрасли социального управления, которой приходится иметь дело не со специализированным сектором информации, а с фактами, относя- щимися практически ко всем областям человеческой деятельности. Причем активизация в политической и общественной жизни такой категории, как права человека, заставляет юстицию справляться с этой задачей все быстрее и быстрее, нередко требуя немедленного реагирования (предоставление су- дебной защиты лицам, находящимся под стражей и т.д.). Следователи, судьи — специалисты в области права — ежедневно сталкиваются с проблемами, выходящими за рамки их специальных познаний или житейского опыта, причем увеличение разнообразия окружающей действительности делает во- просы все более сложными. Компетентность перестает соответствовать ком- петенции. Поток проблем не оставляет времени на обдумывание следствен- ных ситуаций и решений — в ход идут готовые алгоритмы расследования различных видов преступлений, электронные банки данных судебно-след- ственной практики — но и это не спасает от сбоев. Традиционные, ранее лег- ко «сходившие с рук» проволочки и недоделки полиции, следователей и су- дей вдруг начинают оборачиваться крахом уголовных преследований и от- менами судебных решений, не вьщерживая встречи с первым же серьезным адвокатом.

Так, в Италии в 70-ых гг. из 10 дел, поступающих в суды 6 прекращались,2 В Англии Королевская служба уголовного преследования прекращает до 20 % дел, поступающих из полиции, причем 58 % из них в связи с недостатками доказательств.3 В США обвинения формулируются прокурорами только по 30-35 % дел, представленных полицией.4 В Германии по некото-

1 Тоффлер Э. Третья волна, с. 641, 681, 686.

2 См.: Боботов СЮ. Буржуазная юстиция: состояние и перспективы развития, с. 237. Diverting cases from the courts // The criminal law review. 1995. №

4

См.: Neubauer D.W. Amerrica’s courts and the criminal justice system. P.33.

215

рым данным прокуратура отказывает в проведении расследования по 70% материалов о преступлениях против личности.1 В Австрии до 50 % арестов отменяются судами после проверки их законности в состязательном судеб- ном заседании.2

Не этими ли проблемами продиктовано стремление многих юристов, даже в странах континентального права, «разрубить гордиев узел,» избавив су- дебную практику от нарастающей лавины дел с помощью формальных сде- лок о признании,3 а себя от лишних проблем посредством «старого доброго средства» — предустановленной силы доказательств, например, таких как заключения экспертов или даже протоколы полиции.4 Решение проблемы информационного разнообразия в уголовном процессе — наделение сторон дискреционными полномочиями. Право обвиняемого, потерпевшего (их представителей) по своей инициативе собирать и представлять доказательст- венную информацию способно «разделить решения», связанные с доказыва- нием, подключить к «двигателю» процесса дополнительный мощный источ- ник энергии — индивидуальный интерес, а к его «разуму»— многобразный интеллектуальный потенциал. Что же касается конкретных форм этих дис- креционных полномочий, то они не обязательно должны сводиться к назван- ным выше, а могут быть самыми разнообразными, будучи определены теми или иными национальными особенностями.

См.: Kapahnke U. Opportunitat und Legalitat in Strafverfahren. Tubingen, 1982.S.44.

2 См.: Driendl. U. Verfahrensokononomie und Strafprozessreform. Bochum, 1984. S.54.

3 См.: Тейман С. Сделки о признании вины или сокращенные формы судопроизвод- ства:по какому пути пойдет Россия? // Российская юстиция. 1998. № 10. С. 35-37; Лазаре ва В. Легализация сделок о признаниия вины. // Российская юстиция. 1999. № 5. С. 40-42. Данный автор также предлагает постепенно внедрить это институт и в российском уго ловном процессе.

4 Остатки формальной системы доказательств традиционны для английского процесса (более подробно см. об этом: § 2 Разд. IV данной работы), однако и на континенте легальная теория также не совсем забыта. Так, во французском судопроизводстве доклады экспертов и разъяснения, данные ими в суде, имеют преимущество перед всеми другими видами доказа тельств. (См.: Боботов СВ. Правосудие во Франции, с. 170). Сила протоколов дознания по некоторым категориям проступков здесь “абсолютно связывает судью.” (Головко Л. В. Доз нание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции, с. 52).

216

Главным резервом для распространения состязательности «вглубь»уго- ловного судопроизводства остается предварительное расследование (досу- дебная, или предварительная подготовка), которое в континентальном про- цессе долгое время и почти повсеместно строилось по французскому образ- цу, в основе которого лежал наполеоновский Кодекс уголовного следствия (Code d’ instruction criminelle) 1808 г. Предварительное расследование здесь традиционно рассматривается как секретное, письменное и несостязательное. Классический принцип этой модели — отделение функции уголовного преследования, выполняемой прокуратурой от функции предварительного следствия — прерогативы следственного судьи, был сохранен и в УПК Франции 1958 г. Однако это разделение представляет собой лишь квази- состязательность, ибо следственные полномочия судьи, как справедливо по- лагают большинство французских ученых, практически неотделимы от об- винительных.1 Попытки реформировать предварительное расследование на- чали активно предприниматься в континентальной Европе с середины 70-ых гг., но особенного размаха достигли в конце 80 — начале 90-ых гг. При этом реформы шли в двух близких, обычно пересекающихся направлениях. Пер- вое из них было связано с передачей следственных функций прокуратуре и отказом от фигуры следственного судьи, либо превращением судьи-следо- вателя в «судью над следствием,» функция которого ограничивается судеб- ным контролем. Считается, что такое преобразование способствует превра- щению досудебной подготовки в состязательную процедуру.2 Второе на- правление состоит в уравнивании прав обвинения и защиты, что также

1 См.:Головко Л. В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции, с. 64,119. В российской литературе также высказывалось подобное мнение. «Судья, ответственный за предварительное следствие, — указывали A.M. Ларин и В.М. Савицкий, — вольно или невольно будет задумываться, как судебные решени я отра- зятс я на оценке руководимых им следователей и, значит, его собственной работы на данном участке. А это будет способствовать усилению опасной дл я правосуди я и дис кредитирующей суд тенденции — обвинительному уклону». (Ларин A.M., Савицкий В.М. Каким быть следственному аппарату. //Советское государство и право. 1991. № 1. С. 37).

2 См..Головко Л.В. Там же, с. 119.

217

рассматривается как поворот к состязательности. Можно выделить несколько моделей реформирования континентальных процессуальных систем, в рамках которых в той или иной степени реализовывались указанные направления. Противоположными крайними вариантами являются, на наш взгляд, французский и итальянский (последний недавно взяла за образец также Финляндия) между которыми можно поместить германский, а также португальский и испанский. К последним двум промежуточным моделям приближен проект реформы французского процесса, предложенный в 1989 г. комиссией под председательством проф. М. Дельмас-Марти.1 Франция посредством недолго просуществовавшего закона от 4 января 1993 г. сделала попытку смягчить следственный характер досудебной подготовки. Однако покуситься на французскую судебную реликвию — juge d instruction — этот закон не посмел, ограничившись лишь тем, что освободил следственного судью от несостязательной обязанности самому предъявлять обвинение. В отношении же обвиняемого, напротив, была избрана творцами закона суперлиберальная линия, которую можно считать чем- то вроде рыцарской «стратегии открытого забрала»: при первом же появлении доказательств, позволяющих сделать предположение о конкретном лице, совершившем преступление, прокурор, так же как и следственный судья, были обязаны поспешить немедленно известить об этом «лицо, привлекаемое к рассмотрению» (personne a I’encontre de laquelle), которое почему-то решили больше не называть обвиняемым. Таким образом, привлечение лица к рассмотрению не зависело по закону 4 января 1993 г. от принятия специального решения прокурора либо следственного судьи, а определялось «по воле судеб», в зависимости от наличия или отсутствия доказательств. Расследование при этом, конечно, теряло всякую секретность, а оперативно-розыскная деятельность существенно осложнялась, если вообще была возможна. Введение закона вызвало заметное снижение активности судебной полиции: резко упало число задержаний

1 Commission Justice penal et droits de l’homme. La mise en etat des affaires penales. Paris. 1991.

218

и дел, по которым проводилось предварительное следствие.’ В связи с этим закон 4 января в том же году был срочно пересмотрен (закон от 24 августа 1993 г.), и уголовный процесс Франции в вопросе распределения процессу альных функций вернулся в привычное русло. Однако в УПК все же осталась важная состязательная норма о допуске, хотя и в ограниченных пределах, за щитника при производстве дознания, был введен институт предварительной апелляционной проверки ареста (refere-liberte), сохранено право обеих сто рон ставить перед обвинительной камерой вопрос о недействительности ак тов предварительного следствия и т.д., что свидетельствует о стремлении французского законодателя достичь состязательности — если не за счет пол ного избавления судьи от следственных функций, то, по крайней мере, благо даря уравниванию сторон в их правах. Тем не менее, расследование во фран цузском процессе по-прежнему ведет судья-следователь, принимающий де ло к своему производству, собирающий доказательства, заключающий под стражу и, как и раньше, фактически предъявляющий обвинение. Иначе гово ря, следственный судья продолжает совмещать юрисдикционные (судебные) полномочия с расследованием преступления, которое практически неотде лимо от уголовного преследования. При этом важно отметить, что уравнива ние защиты с обвинением происходит не путем предоставления ей активных прав по собиранию и проверке доказательств, как то: обязательный характер * требований защиты о проведении следственных действий, право на адвокат-

ское расследование и т.п., а за счет пассивных гарантий, среди которых наибольшая ставка делается на обжалование незаконных действий и контролирующую роль обвинительной камеры. Поэтому можно сказать, что в общем и целом предварительное расследование во Франции осталось смешанным, с относительно влиятельной розыскной составляющей.

Полной противоположностью Франции стала Италия, которая в 1989 г.

после 25-летних исследований, начатых еще в 60-е гг. комиссией Министер-

I

1 См.: Головко Л. В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции, с. 117, 125.

219

ства юстиции под председательством проф. Ф. Карнелутти, удивила мир но- вым ультрасостязательным кодексом, который почти зеркально воспроизвел на Апеннинах английскую модель судопроизводства. Это позволило проф. Ж. Праделю даже зачислить итальянское судопроизводство в разряд «обще- го права.»1 В самом деле, новый кодекс перенес предварительное следствие в заседание суда первой инстанции, где оно сделалось состязательным анало- гом английского preliminary enquiry (предварительное следствие — англ.), оставив досудебную подготовку (дознание) прокурору и полиции. Судебное разбирательство стало, таким образом, складываться из двух частей — предварительного следствия и судебного рассмотрения с прениями сторон. Поскольку прокуратура и другие органы уголовного преследования в состязательном процессе — лишь сторона, уравненная в правах с защитой, самостоятельно собранные ими материалы по общему правилу (которое, впрочем, знает целый ряд исключений, вызванных практическими соображениями) не могут рассматриваться как судебные доказательства и не должны приниматься во внимание судом. Это привело итальянского законодателя к идее «двух папок»: первая с материалами дознания, вторая — с доказательствами, полученными в фазе судебного разбирательства. Суд не имеет права даже знакомиться с «первой папкой,» что должно обеспечить полную непосредственность исследования им доказательств в судебном разбирательстве (»вторая папка»). Процесс формирование доказательств почти целиком сместился в судебные стадии. При этом инициатива их получения перешла от суда к сторонам, по просьбе которых по общему правилу только и допускаются теперь в процесс доказательства.2 Итак, предварительная подготовка в итальянском процессе, в самом деле, стала целиком состязательной, но в такой форме, что за это пришлось заплатить крайним рассредоточением материа- лов дела, риском утраты важной информации, добытой на дознании. На эти

1 См.: Pradel J. Vers des principes directeurs communs aux diverses procedures penales europeenes./ Melanges offerts a Georges Levasseur. Paris, 1992. P. 469.

2 См.: Делла-Марра Т. Уголовный процесс Италии: реформа и контрреформа. // Го сударство и право. 1994. № 1. С. 124-131.

220

отрицательные последствия вынужден был указать в 1992 г. Конституцион- ный Суд Италии, в ряде своих решений подвергнув критике норму УПК, ус- танавливавшую жесткие ограничения на использование материалов дозна- ния для решения вопроса о виновности, а также норму, запрещавшую допрос служащих уголовной полиции об обстоятельствах, ставших им известными в ходе дознания.’ В Финляндии весьма близкий к описанному строй процесса (считающийся здесь «аккузаторным») был учрежден в 1998 г. законом о судопроизводстве по уголовным делам. Предварительное расследование производится в этой стране полицией, а за возбуждение и поддержание судебного преследования отвечает официальный обвинитель, причем потерпевшая сторона в случае его отказа может самостоятельно возбудить обвинение. По сложным делам назначается предварительное судебное исследование, которое может проводиться как в виде устного слушания сторон, так и в упрощенной документальной форме путем представления сторонами суду письменных заключений по отдельным вопросам дела. Фактически используется и система «двух папок,» поскольку чтение в главном судебном рассмотрении документов и докладов, как правило, воспрещено, и суд должен обосновывать свое решение тем, что непосредственно предъявлено в заседании, а не протоколами и другими письменными материалами.

Промежуточное положение между французской и «итало-финской» мо- делями реформ предварительного расследования условно занимают немец- кая, португальская и испанская. Общее у всех этих трех систем то, что судья продолжает принимать непосредственное участие в следственных действиях в ходе предварительной подготовки. Это напоминает французский тип, одна- ко судейское участие здесь все же ограничено, ибо основная, или, по край-

1 См.:Там же, с. 129 Данный автор крайне отрицательно воспринимает эти изменения, считая их «контрреформой» и полагая, что они поразили «обвинительный процесс в самое сердце» (с. 130). При этом упускается из виду, что даже в английском и американском процессе многие материалы, собранные обвинителем, используются в суде, а служащие полиции часто допрашиваются там об обстоятельствах произведенного ими расследования. Именно это предотвращает «распыление доказательств» и делает процесс гибким и динамичным.

221

ней мере, существенная доля инициативы по собиранию доказательств так или иначе переходит от следственного судьи к сторонам. Последний признак роднит их с «итало-финской» формой. Впрочем, на этом (правда, весьма су- щественном признаке) сходство названных моделей заканчивается и начина- ются различия.

В Германии законом от 9 декабря 1974 г. «О реформе уголовно-процес- суального права,» был ликвидирован институт предварительного следствия, а его место заняло прокурорско-полицейское дознание, на котором принима- ет участие и так называемый судья-дознаватель. Его главные задачи состоят в легализации судебных доказательств путем проведения по ходатайству сторон — в первую очередь, прокурора и полиции — судейских следствен- ных действий (§ 162 — 163а УПК ФРГ); в решении вопроса об аресте. Одна- ко немецкому «судье-дознавателю» был оставлены и некоторые чисто след- ственные полномочия, например, право по своей инициативе (ex officio) про- изводить неотложные следственные действия (§ 163), допрашивать обвиняемого (§ 135), руководить деятельностью эксперта (§ 79). То есть на- половину «судья-дознаватель» остался судьей-следователем, хотя и не при- нимает дела к своему производству. Данный закон нельзя назвать либераль- ным — формально учредив на предварительном расследовании состязатель- ный «треугольник» и даже предоставив обвиняемому и его защитнику безусловно состязательное, хотя и ограниченное, право присутствовать на судейских следственных действиях, он вместе с тем отменил ряд важных процессуальных гарантий обвиняемого (право знакомиться с материалами дела при окончании предварительного расследования, заявлять при этом ходатайства об истребовании дополнительных доказательств и др.). Кроме того, право инициативы в получении с помощью судейских следственных действий судебных доказательств принадлежит в немецком процессе в большей степени прокурору и полиции, чем стороне защиты. Все это отражает преоб- ладающее в нынешней доктрине немецкого уголовного процесса отношение к принципу равенства прав обвинения и защиты как к несовместимому со

222

структурой германского уголовного судопроизводства.1 Таким образом, со- стязательная идея об освобождении судей на стадии предварительной подго- товки от несвойственных им следственных функций была проведена в Гер- мании половинчато, а состязательность в целом даже пострадала от небреже- ния принципом равенства сторон. Португалия также ограничила предварительное следствие в пользу полицейско-прокурорского дознания — ввела с 1988 г. новый УПК (принят в 1987 г.), согласно которому следствен- ный судья, хотя и был сохранен, но принимает дело к производству факуль- тативно, только в случае заявления об этом ходатайства обвиняемого или по- терпевшего. В Австрии обсуждается вопрос о ликвидации судебного рассле- дования, которое пока может проводиться там по поручению прокурора судебным следователем или даже районным судом.2

Испания оказалась более осторожным, но зато более последовательным реформатором. Испанский закон о сокращенном уголовном судопроизвод- стве 1988 г. также перераспределил следственные полномочия в пользу про- куратуры, но лишь по делам о менее тяжких преступлениях. Особый же ин- терес представляет органический закон о суде присяжных 1995 г., который учредил оригинальную процедуру досудебной подготовки, где следствен- ные судейские действия по традиционному французскому образцу череду- ются с состязательными предварительными слушаниями с участием сторон, что явно заимствовано из английского процесса. На них стороны могут заявлять ходатайства о проведении судьей следственных действий, о прекращении дела, излагать свои соображения о квалификации, об изменении обвинительного заключения и т.д. Следственный судья на этих слушаниях принимает так называемое «постановление, констатирующее состав преступления,» а также решения по ходатайствам сторон, в том числе, о проведении тех или иных следственных действий. В конце предварительного

1 См.: Peters. К. Strafprozeb: Ein Lehrbuch. Heidelberg-Karlsruhe, 1981. S. 271, 285; Критику этого взгляда см. : Muller I. Rechtsstaat und Strafverfahren. Frankfurt a. M., 1980. S. 59.

2 См.: DriendlI. Verfahrensokonomieund Strafprozessreform. Bochum, 1984. S. 31- 32.

223

следствия он же выносит постановление о назначении судебного разбирательства с участием присяжных, если, конечно, для этого есть достаточные основания.1

К названным промежуточным вариантам близка, хотя и значительно более радикальна, модель предварительной подготовки, предложенная в докладе, подготовленном во Франции в 1989-1991 гг. комиссией под председательством проф. М. Дельмас-Марти. Комиссия предлагала передать все без исключения следственные функции прокуратуре, которой подчиняется судебная полиция. При том, ради соблюдения равенства сторон, должны были резко усилиться позиции защиты — предлагалось уже в период досудебной подготовки дать ей право на свободный доступ ко всем материалам дела, требовать от прокуратуры производства процессуальных действий, участвовать в проведении состязательной экспертизы, свободно обжаловать акты прокуратуры и т.д. Судье же, в отличие от его испанского коллеги, планировалось оставить исключительно юрисдикционные полномочия, связанные с контролем за соблюдением в процессе свободы личности, разрешением споров между сторонами, в частности, о признании недействительными тех или иных процессуальных действий прокуратуры. При этом судья в период досудебной подготовки фактически перестал бы быть следственным судьей, а сделался просто судьей. Близок к этому и проект Арпа-янжа, полагавший учредить должность судьи по обеспечению прав граждан. Однако все эти предложения не были восприняты французским зако- нодателем.2

Итак, очевидна тенденция конца 80-ых — первой половины 90-ых г.г. в ряде стран континентального права перестроить предварительную подготовку дела таким образом, чтобы из досудебной она также сделалась судебной стадией. Таким образом мыслится обеспечить победу состязательности на

1 См.: Тейман С. Возрождение суда присяжных в Испании. // Государство и право. 1996. №12. С. 129-133.

2 См.:Головко Л. В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции, с. 104-105, 120.

224

протяжении всего производства по уголовному делу.1 Но пути к этому были не одинаковы. Одни, не найдя ничего лучшего, по существу рецептировали английский состязательный тип судопроизводства, как это сделали в Италии и Финляндии. Другие попытались сохранить традиционные континенталь- ные институты предварительного следствия и судьи-следователя, но также по-разному: если испанцы в определенной мере ограничили инициативу следственного судьи при собирании доказательств и одновременно усилили роль сторон, то французы, оставив судье право самостоятельно направлять ход следствия, как бы в качестве компенсации снабдили защиту дополнительными пассивными гарантиями. Третьи решили отказаться от предварительного следствия в пользу дознания, в значительной степени освободив судью от бремени расследования, однако попутно было принесено в жертву равенство сторон и ущемлена в правах защита, как это произошло в Германии.

Почему же состязательность — этот давно известный в континентальной Европе, даже хрестоматийный, способ построения процесса — только к кон- цу XX столетия вдруг пробудился, обрел здесь «второе дыхание,»начав ре- шительное наступление на прежде несостязательные или смешанные стадии процесса? Ответ на этот вопрос может быть дан тот же, что и при объяснении феномена дискретных полномочий сторон — индустриализм к концу своего исторического существования «наштамповал» такую массу проблем, что справиться с их грузом прежняя бюрократия уже не в силах. Как пишет Э. Тоффлер, «периодически, когда общество совершало прыжок на новый уровень сложности и груз решений разбухал, исключенные группы, чувствуя новые возможности, усиливали свои требования равных прав, элиты откры-

1 В определенном смысле исключение здесь составляет Германия, где реформа 1974 г мотивировалась отнюдь не симпатиями к состязательности, а соображениями технократической рационализации процесса. Однако если посмотреть на дело в исторической ретроспективе, оценка не будет уже столь однозначной - ведь, как было показано ранее, изначально идея отказа от предварительного следствия и предачи расследования прокуратуре при условии судебного над ней контроля впервые была обоснована именно немецкими процессуалистами (А. Цукер, Я. Гольдшмидт) с сугубо состязательных позиций.

225

вали двери немного шире, и общество переживало то, что представляется похожим на волну дальнейшей демократизации.»1 То же самое происходит и с уголовным процессом. Он последняя «бастилия,» падение которой происходит на наших глазах. Уголовная юстиция — самое острое, самое заветное оружие правящей элиты, она делится им крайне неохотно и в самую последнюю очередь. И если уж это происходит, налицо верный признак того, что демократия становится эргасоциальной, то есть действительно, а не на словах, открытой для всех членов Открытого общества. Ведь отношение к уголовному процессу — это «лакмус» социальной свободы. Однако для того, чтобы он стал более открытым должны созреть объективные предпосылки, которые постепенно, не вдруг появляются лишь с вхождением общества в условия информационной цивилизации. «Демократия меньше зависит от культуры, меньше от марксистского класса, меньше от мужества на поле боя, меньше от риторики, меньше от политической воли, чем от груза решений любого общества.»2 Вот почему демократия в прямом и в переносном смысле сможет до конца одолеть гильотину лишь на гребне «третьей волны.»

Но ведь общепринято, что истинный питомник состязательности находится в Англии, пример которой давно воодушевляет многих континентальных юристов, периодически подвигая их на кажущийся очевидным вывод: «Самое лучшее, что мы можем сделать, это заимствовать английские судеб- ные порядки, конечно, с некоторыми улучшениями в подробностях.»3 Заме- чено, что у всякой сложной проблемы обязательно есть привлекательные, простые для понимания неправильные решения. Идея рецепции английского судебного права на континентальной почве, на наш взгляд, — одна из них. В литературе отмечается влияние на состязательную тенденцию в континен-

1 Тоффлер Э. Третья волна, с. 685.

2 Там же, с. 686.

3 Фраза сказана 17 августа 1789 г. во французском Учредительном собрании и при надлежит адвокату Бергассу (См.: Брусиловский А. Принцип гласности в уголовном про цессе. // Социалистическая законность. 1937. № 11. С. 32 ).

226

тальном процессе так называемого европейского права,1 способствующего конвергенции континентальной и английской процессуальных моделей, при том, что и само «европейское право» находится под сильным влиянием анг- лийских судебных традиций. Отсюда также иногда делается заключение, имеющее далеко идущие практические последствия. Оно состоит в том, что влияние на национальные системы европейского права — это, в сущности, рецепция английских судебных порядков. «На данном этапе мы можем говорить о рецепции европейского права национальными законодательствами, отдавая себе отчет, что может это лишь косвенная рецепция того же самого англосаксонского права (курсив мой — А. С.) в интересующей нас области», — считает Л.В. Головко.2 Что касается воздействия на внутринациональные процессуальные системы наднациональных норм, то, на наш взгляд, вопрос можно ставить даже шире — о влиянии на легислативные национальные формы не только европейского, но и вообще международного права,3 которое не менее, а может быть и более, чем европейское, звучит с англо-американским акцентом.

Несомненно, что под влиянием английской процессуальной доктрины стали считаться общепризнанными и рецептироваться национальными системами такие нормы, как право задержанного или обвиняемого быть подробно и в срочном порядке уведомленным о характере и основании предъявляемого ему обвинения (п. 3 (а) ст. 14 Международного Пакта о гражданских и политических правах; п. 3 (а) ст. 6 Конвенции о защите прав человека и ос-

1 Право, создаваемое с помошью наднациональных оргнанов Совета Европы и Европейского Союза, в том числе Комитета министров Совета Европы, Европейского Суда по правам человека в Страсбурге и т.д.

Головко Л. В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции, с. 4, 111.

3 Это право договоров и конвенций, а также все в большей степени — международных стандартов, принадлежащих к области международного общего права, в разработке которых основная роль принадлежит Конгрессу ООН по предупреждению преступлений и обращению с правонарушителями. Среди них Кодекс поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка (1979 г.), Основные принципы независимости суда (1985 г.), Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме (1988 г.), Основные положения о роли адвокатов (1990 г.) и др.

227

новных свобод, принцип 10 Свода принципов защиты всех лиц, подвергае- мых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме); право лица на справедливое и гласное рассмотрение предъявляемого ему уголовного об- винения без неоправданной задержки на основе полного равенства компе- тентным, независимым и беспристрастным судом (ст. 10 Всеобщей деклара- ции прав человека; п. 1 ст. 14 Международного Пакта о гражданских и поли- тических правах; п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод); право арестованного или задержанного на судебную проверку законности ареста или задержания в срочном порядке (ст. 9 Международного Пакта о гражданских и политических правах; п.З ст. 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод); право на оказание квалифицированной юридической помощи со стороны компетентного адвоката (п.6 Основных положений о роли адвокатов, принятых восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений. Нью-Йорк, август 1990 г.); право обвиняемого на очную ставку (п. (е) 3 ст. 14 Международного Пакта о гражданских и политических правах; п.З (d) ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод), не говоря уже о суде присяжных и презумпции невиновности, которые под влиянием британской Фемиды давно уже вошли в мировой юридический лексикон.

Однако говорить о рецепции континентальной Европой английского про- цессуального типа судопроизводства, по крайней мере, преждевременно, ес- ли вообще возможно. Рецепция — это, как известно, восприятие внутригосу- дарственной правовой системой принципов, институтов, основных черт дру- гой внутригосударственной правовой системы, причем заимствование не фрагментарное, в виде отдельных норм (такое наблюдалось между различ- ными правовыми системами всегда), а массированное, такое, например, как рецепция римского права рядом государств в период Возрождения.

Опыт не англо-саксонских государств, пытавшихся тем или иным способом укоренить у себя английское правосудие свидетельствует — за Ла-Маншем для него земли нет. Самой ранней попыткой такого рода был проект

228

Дюпора, внесенный 26 декабря 1790 г. во французское Учредительное собрание от имени комиссии законодательства и уголовной юстиции и ставший революционным декретом 16 сентября 1791 г. Он представлял собой опыт «акклиматизации» во Франции английских судебных институтов, ибо вводил мировых судей, проводивших суммарное предварительное исследование дела (как правило, по жалобе потерпевшего либо в порядке народного обвинения) обвинительное жюри, право потерпевшего самому представить в жюри обвинительный акт, наконец, суд присяжных, состязательность и уст-ность судебного разбора дел.1 Однако уже в 1808 г., при Наполеоне произошел возврат к национальным судебным традициям, и хотя суд присяжных был сохранен и адаптирован к местным условиям, предварительная подготовка стала производиться судьями- следователями при участии прокурора, напоминая порядок, установленный еще Большим уголовным ордонансом 1670 г., и закладывая основы классического континентального способа ведения предварительного следствия. После почти двухсотлетнего перерыва, в течении которого европейские страны довольствовались смешанной моделью a la Code d’instruction criminelle, в 1988 — 89 г.г. на смелый эксперимент, как было сказано выше, решилась Италия. Однако английский тип предварительной подготовки в неприкосновенности продержался здесь только три года, после чего начался быстрый отход на прежние позиции — возвращение доказательственного значения материалам, полученным органами предварительного расследования вне стен суда, а значит, ослабление начала равенства сторон и состязательности и т.д. Поспешное отступление на итальянском театре действий было настолько впечатляющим, что дало повод очевидцам заявить: «Суд из алтаря, где происходит формирование доказательств, вновь медленно превращается в предбанник, в котором восстанавливаются и штампуются доказательства, собранные в ходе предварительного следствия.»2 Менее резким и очевидным, но зато более симптоматичным был тот

1 См.: Полянский Н.Н. Вопросы теории советского уголовного процесса, с. 34.

2 Делла-Марра Т. Уголовный процесс Италии: реформа и контрреформа, с. 130.

229

же процесс «энглинизации», а затем обратной «романизации» предваритель- ного следствия, происходивший в 1989—1993 г. во Франции, поскольку он разворачивался в главной цитадели континентального судопроизводства. Все проекты и законодательные новации, не соответствующие «латинскому духу» были здесь в конце концов отторгнуты. То же самое можно сказать о Бельгии, где с конца 80-ых г.г. также делались попытки заменить применяю- щийся здесь до сих пор с некоторыми поправками УПК Франции 1808 г. процессом, близким к английскому типу (предложения отменить французский институт следственного судьи и т.д.), но и они потерпели неудачу.1 Все это говорит о том, что в континентальной модели предварительного расследования есть некий отвечающий современным социальным условиям рациональный инвариант, который препятствует рецепции английского права. Этот момент — деятельное участие на предварительном расследовании следственного судьи — субъекта проведения следственных действий. Опыт реформирования уголовного процесса в европейских странах показывает, что пассивный в смысле собирания доказательств следственный судья (а тем более, его отсутствие) не подходят для континентального права. Здесь успешно приживались лишь те заимствования из англо-американского процесса, которые связаны с обеспечением гарантий обвиняемого, а также с состязательной идеей движения дела усилиями сторон, но отнюдь не с отказом от судебного расследования.

При этом, однако, возникает серьезная проблема. Она состоит из двух взаимосвязанных вопросов: 1) как избежать смешения функций активного независимого судьи «на следствии» с двусмысленной ролью судьи-следова- теля, объективно склонного к обвинительному поведению; 2) как совмес- тить, или, точнее,разделить активность суда с активностью сторон. Ответ на эти вопросы лежит, на наш взгляд, в дальнейшем развитии состязательного начала разделения функций, значение которого распространяется далеко за

См.: Головко Л.В. Некоторые особенности эволюции уголовно-процессуального права Бельгии. // Вестник Московского ун-та. Сер. 11. 1996. № 5. С. 65-72.

230

пределы предварительного расследования, касаясь всего состязательного процесса. Если движение дела должно быть результатом усилий сторон (в первую очередь, обвинения, на котором лежит бремя доказывания виновно- сти), то ведение дела — это главная задача суда. Можно присоединиться к мнению, что на суде лежит бремя разбирательства дела.1 Оно состоит прежде всего в том, что суд активно создает обеим сторонам равные условия для отстаивания ими своих процессуальных позиций. Однако одного этого может оказаться недостаточно для обеспечения правосудия, то есть вынесения по уголовному делу правильного по существу и справедливого решения. Если стороны были поставлены ходом производства в неравные или несправедливые условия, грозящие одной из них неблагоприятным исходом дела, а усилий стороны явно недостаточно, чтобы самостоятельно исправить положение, суд не должен дать процессу преждевременно прекратиться, а обязан восстановить равновесие сторон с тем, чтобы дело было доведено до логического конца. Для этого допустима, как представляется, определенная субсидиарная активность суда в выяснении истины по делу, в том числе проведение им следственных действий. Такая субсидиарная активность нацелена на восстановление равновесия, или фактического равенства сторон и потому, для краткости, может именоваться эгалитарной (от egalite — фр., равенство). Она особенно актуальна в современном «информационном» мире с его по- стоянно усложняющимися системами социальных, производственных, культурных связей и отношений, то есть по мере возрастания разнообразия и лабильности окружающей действительности, нередко застающей врасплох участников процесса. Например, в ходе судебного следствия одной из сторон предъявляются доказательства вновь открывшихся обстоятельств, которые, во-первых, не были и не могли быть известны другой стороне, а во-вторых, самостоятельная проверка и опровержение которых, с учетом конкретных условий дела, явно превышает ее возможности, то есть является

1 Термин предложен проф. Мэтьюзом. См. об этом: Пиюк А. Позиция суда при состязании сторон.// Законность. 1998. №10. С. 34.

231

для нее непосильной. В таком случае суд вправе и обязан вызвать необходи- мых свидетелей, истребовать предметы и документы и т.д., способные про- лить свет на данные обстоятельства, и таким способом предотвратить не- справедливость. Ясно, что в подавляющем большинстве случаев в подобном невыгодном положении рискует оказаться сторона зашиты, в то время как у публичного обвинителя потенциальные возможности для собирания опровергающих доказательств сохраняются почти всегда. Поэтому предлагаемое правило может расцениваться в основном как элемент института «преимущества защиты.» Однако на практике иногда могут возникать ситуации, когда в судебной «скорой помощи» может нуждаться и обвинитель.

Так, защитник подсудимого,обвинявшегося в незаконном приобретении и сбыте наркотических средств, представил в подготовительной части судеб- ного заседания справку о признании подсудимого ограниченно годным к военной службе военно-врачебной комиссией, и только в конце судебных прений, говоря о правовой стороне дела, раскрыл юридическое содержание постановления правительства, на которое ссылалась комиссия и из которого следовало, что у подсудимого были обнаружены признаки психического за- болевания. Государственный обвинитель уже исчерпал к тому времени все свои законные возможности для выступления в судебных прениях и не имел случая заявить ходатайство о возобновлении следствия.1 В подобной ситуа- ции, для того, чтобы избежать постановления явно необоснованного и подлежащего отмене приговора, необходимо было бы предоставить суду право по собственной иницициативе возобновлять судебное следствие и принимать там меры к проведению следственных действий, в данном деле — судебно-психиатрической экспертизы.2

1 Смольнинский федеральный суд гор. Санкт-Петербурга. Дело № 1- 498/ 2000 по обвинению Григорьева СЮ. и Богданова А.В. по ч. 4 ст. 228 УК РФ.

По УПК РСФСР 1960 г. такое дискреционное право дано суду только в случае, если о новых обстоятельствах в своем последнем слове сообщил подсудимый (ч. 3 ст. 297), в иных случаях для принятия судом подобного решения требуется, чтобы в ходе судебных прений об этом было заявлено ходатайствово другими участниками процесса (ч. 4 ст. 295).

232

Нечто подобное можно найти в английском процессе, где судья вправе по собственной инициативе, то есть действуя активно, вызвать и допросить свидетелей, которых не представила ни одна из сторон, чтобы выяснить все неясные вопросы, если с его точки зрения этого не было сделано сторонами. Однако важно подчеркнуть, что если полученные судом доказательства оказываются обвинительными, то есть опровергают доводы защиты (т.н. опровергающие доказательства), они могут быть признаны допустимыми только в том случае, когда вызов судом свидетелей был связан с тем, что защита представила из ряда вон выходящие доказательства, до которых «не мог бы додуматься самый изобретательный ум.»} Как видим, активность суда в объективно обвинительном направлении ограничивается, а в оправдательном поощряется.

Потребность в эгалитарной субсидиарной активности суда может воз- никнуть и тогда, когда выяснение существенных для дела фактов в пользу обвиняемого поставлено под угрозу из-за того, что защитник обвиняемого обнаруживает очевидную некомпетентность или недобросовестность; когда потерпевший, ввиду недостатка средств не пригласивший адвоката, не умеет распорядиться своими правами и т.п.2 Названные условия познавательной активности суда можно суммировать как правило непосилъности опровержения. Наконец, следственные действия по почину судьи мыслимы для проверки появившихся данных о процессуальных нарушениях в целях решения вопроса о допустимости представленных сторонами доказательств и защиты прав лиц, участвующих в процессе. Например, получив информацию о применении незаконного насилия к задержанному со стороны полицейских, следственный судья может по своей инициативе допросить данное лицо, назначить его освидетельствование и т.д. Инициатива судьи уместна и тогда, когда закон предусматривает обязательное проведение каких-либо следственных действий, но ни от одной из сторон не поступает ходатайства о его

1 Уолкер Р. Английская судебная система, с. 514.

2 См.: Кореневский Ю. Нужна ли суду истина.// Российская юстиция. 1994. №5.

С. 21.

233

проведении. В подобных случаях, когда инициатива судьи продиктована не- посредственно интересами соблюдения или исполнения норм закона, речь может идти о легальной субсидиарной активности суда.

Итак, оптимальное сочетание активности судьи и активности сторон вполне возможно. При этом судье вовсе не нужно быть следователем, то есть самому раскрывать преступление, изобличать обвиняемого, предъявлять об- винение, собирать все доказательства по делу и т.д. Достаточно, чтобы он выполнял следственные действия как правило по требованию сторон, по собственной же инициативе — лишь при наличии описанных выше условий для субсидиарной судейской активности. Субсидиарная эгалитарная активность суда — это дополнительная и важная гарантия принципа равенства сторон, без которого состязательность немыслима, легальная же активность обеспечивает должный правовой режим (законность) состязательной процедуры. Таким образом, утверждение, что состязательность не исключает, а предполагает активность суда в установлении истины верно, но с одним непременным «отсекающим» условием, позволяющим предотвратить втягивание суда в оказание помощи обвинителю и изобличение подсудимого — такая активность может быть только субсидиарной. Вместе с тем, потребность в ней возрастает по мере нарастания информационного разнообразия социальной жизни. Поэтому можно полагать, что дальнейшее укрепление состязательности должно быть связано в уголовном процессе с развитием данного начала. Сочетание этой судейской активности с дискреционными полномочиями сторон, о которых упоминалось выше, придаст уголовному судопроизводству мощный импульс, сообщив ему новое качество. Нетрудно заметить, что активность суда и активность сторон — это начала, которые до предстоящего соединения в лоне дискурсивного состязательного процесса развивались порознь как противоположные и даже взаимно враждебные категории. Первая традиционно приписывалась континентальному, «инквизиционному» процессу, вторая — английскому, состязательному. Дискурсивность призвана стать синтезом обоих этих начал, «снимающим» их противополож-

234

ность на более высоком уровне развития судопроизводства. Это указывает на одно весьма примечательное обстоятельство: благодаря подобному синтезу, можно говорить не только о количественном приращении состязательности, но о переходе ее на новый качественный уровень. Этот вывод одинаково касается не только стадии предварительной подготовки, но и судебного разбирательства — все части уголовного процесса должны стать судебными и состязательными, открывающими широкое и свободное поле для активной деятельности всех его участников. Новое качество — в активности, активность есть раскрепощение сил всех субъектов, ведущее к многократному увеличению энергетической рациональности процесса, а значит, к его новому качественному уровню. Этот вывод имеет принципиальное значение, ибо новую разновидность процесса не имело бы особого смысла величать дискурсивной, если бы речь шла о простом количественном распространении уже известных состязательных признаков. Именно вопрос об их качественном развитии является главным при характеристике дискурсивного судопроизводства. Качественный скачок измеряется, однако, не только активностью субъектов процесса.

Дискурсивная состязательность — это еще и неконфронтационностъ, нонкомбатантностъ процессуальных отношений. Общество начинает на- конец понимать, что девиантное, отклоняющееся поведение, порождающее конфликт, есть побочный продукт, даже элемент механизма социального развития, и что преступность, к сожалению, нельзя уничтожить, но можно попытаться преобразовать в менее опасные, а может быть, даже просоциаль- ные формы человеческой активности.1 Отсюда, в частности, повышенное

1 Еще Э. Дюркгейм в своем знаменитом исследовании о преступлении утверждал, что это социальное явление функционально с точки зрения интеграции любого общества, так как является побуждающим фактором объединения и сближения здоровых общественных сил. (Durkheim E. The Division of Labor in Society. Glencoe, 111., 1947. P. 102). Преступление - это конфликт. Как пишет известный американский социолог Л. Козер, “конфликт является механизмом, посредством которого происходит приспособление к новым условиям. Подвижное общество выигрывает от конфликтного поведения в той мере, в какой это поведение благодаря созданию и изменению норм обеспечивает его сохранение в изменяющихся условиях.”(Козер Л. Функции социального конфликта. М., 2000. С. 156).

235

внимание к изучению причин совершения преступлений, к сбору информа- ции о них уже в ходе производства по уголовному делу с целью дальнейшего позитивного воздействия на правонарушителя.

Так, в Великобритании в рамках программы PICA (Public Interest Case Assessment) Королевской службой уголовного преследования дело, полученное из полиции, в обязательном порядке направляется в службу пробации для сбора информации о личности правонарушителя, что учитывается при решении вопроса о целесообразности дальнейшего преследования.1 В США практикуется составление «доклада об обвиняемом», составляемого по распоряжению судьи полицией, органами обвинения, службами надзора за условно осужденными и т.д. Во Франции с 1958 г. также уделяется большое внимание исследованию на предварительном следствии социальных условий жизни и личности обвиняемого (ст. 41, 81 УПК). Даже Центрально-Африканская республика по примеру Франции ввела в свой уголовный процесс досье личности обвиняемого.

Нонкомбатантность раньше всего проявляется в изменении «знака» публичности процесса. Дискурсивно-состязательный процесс остается публичным, но сама публичность претерпевает существенные изменения. Она больше не ассоциируется с главенством одного лишь государственного интереса. Она перестает быть официальностью, то есть исторически унаследованным еще от розыскного типа требованием вести дело лишь по долгу службы (ex officio), не считаясь с интересами граждан — участников процесса. Публичность отныне — на службе всего гражданского общества, в отличие от публично-искового судопроизводства, где она имела характер узкогосударственный и в этом смысле обслуживала, в первую оче- редь, корпоративный интерес политэкономических элит. Новую публичность можно отождествить с гражданственностью, или дискурсивностью процесса.

1 См.: Головко Л.В. Альтернативы уголовного преследования в современном анг- лийском праве, с. 105-106.

236

Первым следствием этого является переход при возбуждении уголовного преследования и поддержании обвинения государственными правоохрани- тельными органами от принципа официальности (обязательности публично- го преследования в каждом случае совершения уголовно-наказуемого дея- ния) к принципу общественной целесообразности. Публичный орган в силу принципа целесообразности не обязан возбуждать преследование правона- рушителя, если считает, что это противоречит общественным интересам. В процессе английского типа издавна существует правило, что полиция может начать расследование на основе информации, поступившей от частных лиц, но вовсе не обязана этого делать, и если расследование все же предпринима- ется, это вовсе не означает, что уголовное дело возбуждено. Уголовный про- цесс возникает только с момента заявления в суде официального обвинения. При этом решение обвинителя определяется не только тем, имеются ли в дея- нии признаки преступления и достаточно ли подтверждающих виновность доказательств, но и тем, имеется ли публичный (общественный) интерес в уголовном преследовании правонарушителя. В континентальных правовых системах принцип целесообразности также получает все большее распро- странение. Необходимость решения этого вопроса законодательно закрепле- на во Франции, Португалии, Бельгии, Нидерландах, Люксембурге, некото- рых швейцарских кантонах, Израиле, во многих франкоязычных африкан- ских государствах и арабских странах. В УПК Германии провозглашен принцип официальности (обязательности) при возбуждении публичного об- винения (§ 152), однако допускаются отказ от уголовного преследования ввиду малозначительности деяния, если «преследование не вызвано публичным интересом» (п.1 § 153), временный отказ от возбуждения обвинения при заглаживании обвиняемым причиненного вреда (§ 153а), отказ от обвинения при деятельном раскаянии обвиняемого (§ 153d) и др. В большинстве процессуальных систем целесообразность является критерием для решения вопроса о возбуждении уголовного преследования, а не его продолжении, однако следует иметь в виду, что в Германии публичное обвинение возбуждается уже

237

по окончании предварительного расследования (§170 УПК), то есть уже по- сле фактического начала уголовного преследования. Согласно ст. 198 УПК кантона Женева (Швейцария) прокурор Апелляционного суда вправе пре- кратить расследование на любом его этапе без какого-либо обоснования сво- его решения.

При этом в системах, использующих принцип целесообразности обвинения, предусмотрено «поистине выдающееся законодательное положение, ох- раняющее интересы потерпевшего» (проф. Жан Прадель). Если прокурор- ская служба бездействует, потерпевший вправе обратиться непосредственно к судебному следователю или в суд и таким способом возбуждать уголовное дело и понуждать прокурорскую службу поддерживать заявленное требова- ние. У потерпевшего вследствие этого появляются обширные права (пользо- ваться помощью адвоката, знакомиться с материалами дела, обжаловать по- становления следственного судьи и т.д.), которые делают его активным уча- стником процесса.’

Вместе с тем, общественная целесообразность не должна противопостав- ляться принципу осуществления правосудия только судом. При состязатель- ной доктрине освобождение правонарушителя от ответственности самим обвинителем не должно влечь для него ни одного из тех последствий, кото- рые наступают по приговору суда, ибо это не что иное, как рудимент розыскного построения процесса.

Например, так называемое официальное предупреждение несовершенно- летнего правонарушителя в английском процессе учитывается судом при повторном привлечении к уголовной ответственности и назначении наказа- ния, в связи с чем можно рассматривать его не как простой отказ обвинителя от уголовного преследования, а как властное решение, затрагивающее права и законные интересы граждан. Только в 1995 г. здесь было вынесено 120 тыс. таких официальных предупреждений. 2 Еще дальше пошел законодатель в

1 Такие права имеются у потерпевшего, например, во французскомя процессе.

2 См.: Головко Л.В. Альтернативы уголовному преследованию в современном анг лийском праве, с. 107.

238

некоторых европейских странах. В Бельгии по закону от 29 июня 1964 г. процессуальные действия прекращаются, если лицо совершившее правонарушение, возместит причиненный им ущерб или сделает денежный взнос в фонд общества Красного Креста. В Нидерландах: по закону 1983 г. прокуратура сама может принимать окончательное решение по преступлениям, максимальное наказание за которые не превышает 6 лет заключения, при условии если обвиняемый добровольно внесет в казну определенную сумму.1 Таким образом, публичный обвинитель сам решает дело, применяя к правонарушителю, пусть и относительно малозначительные, санкции.

Мы далеки от мысли решать за английского или голландского законодателя, что лучше для его страны, а что хуже. Розыскной принцип соединения обвинения с юрисдикцией — хороший «бегун на короткие дистанции,» (осо- бенно если путь тщательно выровнен и ухожен) и, надеемся, служит эффек- тивным оружием для решения конкретных криминологических, политиче- ских либо финансовых проблем в этих государствах. Однако, как говорил французский поэт Буало, есть много ступеней от посредственного к худше- му, поэтому пользоваться этим устаревшим, но все еще опасным оружием следует осторожно — лишь там, где уголовная сфера смыкается с админист- ративной (производство по делам об уголовных проступках), и, кроме того, при условии создания в обществе иных — социальных, культурных, полити- ческих и правовых — компенсаторов, обеспечивающих охрану прав челове- ка, вопреки вдруг ожившему анахронизму. Однако практика делегирования судебных полномочий уголовному преследователю, подобная описанной вы- ше, все же идет вразрез с общим течением и теоретическими основами право- вого развития, а потому не может быть длительно жизнеспособной, ведь и «цезарь не выше грамматики.» Нам представляется, что делегированные в таком порядке полномочия не могут быть обвинительными, а должны состо- ять в освобождении лица от привлечении к уголовной ответственности. То-

1 См.: Петер Й.П. Так. Система уголовного правосудия в Нидерландах в свете новой уголовной политики. // Вестник Московского ун-та. Сер. 11. Право. 1997. № 1. С. 59-60.

239

гда можно с уверенностью говорить о том, что перед нами не розыскная мо- дель, ибо при заведомой нацеленности данного института в пользу обвиняе- мого нельзя утверждать, что с юрисдикционной (судебной) функцией смешивается именно уголовное преследование. С другой стороны, это уже и не прежняя состязательность, ибо отсутствует само состязание, противобор- ство сторон, а есть применение созвучных дискурсу методов, основанных не на принуждении, а убеждении.

Другой результат новой, дискурсивной публичности — появление ме- диационных примирительных процедур в сфере уголовного производства некоторых государств, прежде всего, Великобритании и Германии (»попытка примирения» — § 380 УПК ФРГ). Они, в свою очередь, непосредственно были заимствованны из США, Канады и Австралии, где активно применяются в гражданском процессе.1

Активное распространение методов разрешения конфликтов, альтерна- тивных юстиции, началось в этих странах в период после Второй Мировой войны. По-видимому, определенную роль в этом могло сыграть знакомство победителей с порядками, существующими в Японии, Китае и других стра- нах Дальнего Востока, где в общественном правосознании господствует кон- фуцианский подход к урегулированию отношений и разрешению конфлик- тов. В общественных отношениях главное место занимают, согласно конфу- цианским представлениям, идеи согласия и консенсуса. Необходимо стремиться избегать ригористических решений, применения санкций, навя- зывания кому-либо воли большинства. Конфликты должны как бы раство- ряться, а не разрешаться. Решение должно быть свободно принято участни- ками, чтобы никто не мог «потерять лицо,» подвергнувшись «бесчестью» наказания. Традиция предпочитает путь мирового соглашения, считая необ- ходимость применения права худшим вариантом. В Японии до сих пор большинство конфликтов разрешается с помощью примирительных процедур —

1 См.: Головко Л.В. Альтернативы уголовному преследованию в современном английском праве, с. 108-113.

240

аюсон, среди которых различают ёдан — улаживание конфликтов на досу- дебных стадиях с помощью посредников, в чем значительна, по-видимому, роль полиции; викой — способ урегулирования, близкий к европейскому примирению сторон самим судом в ходе процесса, и шотей — снятие кон- фликта путем обращения сторон с разрешения суда к альтернативной проце- дуре переговоров с участием примирительной комиссии, которой поручается помочь сторонам вступить в мировое соглашение. Процедура шотей допустима только при том условии, что стороны готовы добровольно исполнить достигаемое таким путем соглашение. Решение суда, основанное на этом мировом соглашении, может быть основано не на нормах закона, а на согласованных сторонами условиях.1 Шотей практически идентичен западным медиационным процедурам. Восприятие подобного опыта европейским правом говорит о том, что, возможно, мы являемся свидетелями начала процесса конвергенции правовых (и не только правовых) культур Запада и Востока, благодаря чему западное право вновь получает непосредственный доступ к моральным нормам, который был долгое время жеско опосредован юридической формой. Ориентализация западного права — это и процесс, созвучный постиндустриальным тенденциям преобразования традиционного западного индивидуализма в имеющую подлинно публичную основу личную индивидуальность, за счет восприятия им восточных идеалов верности, общественного долга, согласия и консенсуса. Первым признаком этого является, на наш взгляд, распространение примирительных процедур, в том числе в уголовном судопроизводстве.

Медиация — это примирительные процедуры между потерпевшим и пра- вонарушителем, виновность которого доказана, который признает свою вину и готов загладить причиненный вред. Происходят они при посредничестве третьих лиц — обычно общественных организаций либо специальных служб медиации, пробации и т.п. — с разрешения суда или полиции. Медиацион-ные соглашения следует отличать от формальных признаний — сделок о

1 См.: Давид Р. Основные правовые системы современности, с. 439 - 460.

241

признании вины, которые давно нашли распространение в английском и осо- бенно американском процессе, а также о признании обвинения, которые появились в последнее время в законодательстве некоторых западноевропейских государств. Сделки о признании есть проявление частно-искового правосознания, главная их цель утилитарна — это быстрейшее «снятие» конфликта ради процессуальной экономии, а также (со стороны обвиняемого) — смягчение наказания. И то, и другое весьма далеко от интересов достижения истины.

Верховный Суд США в одном из своих решений заявил, что нет ничего предосудительного в том, что суд принимает формальное заявление обви- няемого о признании им вины, несмотря на то, что тот же обвиняемый одно- временно настаивает на своей невиновности. Апелляционный суд штата Иью-Иорк утвердил обвинительный приговор, вынесенный одним из судов на основании заявления обвиняемого о признании вины в преступлении, со- вершение которого было «логически и юридически невозможно.»1 От 80 до 90 % дел о фелониях в США разрешаются на основе сделок о признании ви- ны.2 Мотивируется это тем, что лишь экономия на сделках позволяет осуще- ствляться полной судебной процедуре хотя бы по немногим делам. «Мы го- товы предложить судебное разбирательство всем, но при условии, что лишь немногие предложением воспользуются, »— пишет Ллойд Л. Уайнреб.3

Сделки заключаются на никем не контролируемых переговорах между обвинением и адвокатом-защитником, причем обвинитель обычно даже не общается с самим обвиняемым.4 Реализация соглашения не зависит от одоб- рения или неодобрения суда, который связан пределами обвинения.

Если американские сделки о признании виновности хотя бы формально, но все же связаны с представлением об истинности судебного решения, так

1 См.: Уайнреб Л. Отказ в правосудии: Уголовный процесс США. М., 1985. С. 98, 189.

См.: Neubauer D.W. Amerrica’s courts and the criminal justice system. P. 37.

3 Уайнреб Л. Отказ в правосудии: Уголовный процесс США, с. 102.

4 Уайнреб Л. Там же, с. 98.

242

как презюмируется, что признание обвиняемого достоверно, то в так назы- ваемых «постинквизиционных» системах, как с недавнего времени иногда называют уголовное судопроизводство Испании и Италии, стали применять- ся сделки, объектом которых является даже не сама виновность, а формаль- ное согласие обвиняемого с обвинительным заключением (конформидад — ст. 655, 689.2 УПК Испании) или «обозначение наказания» (паттеджамен- то — ст. 444-448 УПК Италии 1988 г.). В обоих случаях обвиняемый, всту- пая в такую сделку, может и не признавать себя виновным В обмен на эти действия законом предусмотрено ограничение меры наказания ( не более 6 лет лишения свободы в Испании) либо определенная скидка (снижение срока лишения свободы на 1/3 в Италии). Судебное следствие при этом не произво- дится. Другой разновидностью сделок являются сделки об упрощении про- цедуры — сокращенно назовем их целерантными (от celerantes —лат., бы- стрый, стремительный) соглашениями. Так, в Италии по окончании предва- рительного следствия обвиняемый по согласованию с прокурором ходатайствует о сокращенном рассмотрении дела в суде уже на этапе предварительного слушания, которое проводится в основном по письменным материалам предварительного следствия. Если по делу выносится обвинительный приговор также применяется скидка с наказания в размере 1/3 срока лишения свободы. По существу, как признает проф. Сент-Луисского университета (США) С. Тейман, это переход к инквизиционной письменной процедуре в обмен на сокращение сроков наказания.1 На практике целерант-ные соглашения также воспринимаются как соглашение сторон о виновности, отчего заслужили неофициальное название «медленное признание вины.» Сделки о признании рассматриваются фактически как «новая приватизация уголовного процесса,» то есть возврат уголовного процесса из публичного статуса в лоно частно-исковой формы. Целью сделок является

1 См.: Тейман С. Сделки о признании вины или сокращенные формы судопроизводства: по какому сценарию пойдет Россия? // Российская юстиция. 1998. № 11. С. 35-40. Тем не менее, американский автор целиком разделяет европейский опыт сделок о признании и рекомендует его для России.

243

экономия средств, а также достижение с минимальными затратами «общест- венного спокойствия,»1 что, как отмечалось нами ранее, действительно, есть цель частно-искового судопроизводства. Однако потерпевший не играет при заключении этих сделок никакой роли, он, пользуясь выражением Н. Кри- сти,2 «вытолкнут со сцены.» Из этого можно заключить, что описанная «при- ватизация» процесса делается в интересах отнюдь не частных лиц, как это имеет место в гражданском процессе, а фактически — государственных органов, которые вместо того, чтобы примириться с необходимостью «разделения решений» в современном уголовном судопроизводстве предпочитают подменять истину правосудия странными ссылками на формальное согласие обвиняемого с уголовной репрессией. Таким образом, на поверку речь идет не о демократизации, а бюрократизации юстиции. Итоги этой политики не столь обнадеживающи, как считают ее сторонники, указывающие обычно в качестве положительного результата на процессуальную экономию, достигаемую с помощью сделок. Однако они не учитывают, что есть ценность куда большая, чем подобная «судебная бухгалтерия.» Никакая экономия не окупит нарушения прав человека — того, что вызревало веками и в конце концов сделало цивилизацию «западного» типа тем, что она есть сегодня. Но именно в этой, гуманитарной области практика сделок вызывает серьезные сомнения.

Так, например, по результатам исследования 394 дел, рассмотренных в английских судах магистратов, 39 % письменных и 50 % устных заявлений о признании вины, сделанных в полиции, оспариваются в дальнейшем в судеб- ном заседании по мотивам их недобровольности.3 Это говорит о том, что даже в стране, где правовые традиции сделались частью национального мен- талитета и повседневной привычкой, сделки о признании толкают почти по-

1 Там же, с. 37.

2 Н. Кристи (Норвегия) - один из ведущих теоретиков уголовной медиации. (Christie N. Conflicts as property // The British jurnal of criminology. 1977. V. 17 ).

3 См.: Ковалев В.А. Буржуазная законность. Теоритические иллюзии и судебно- полицейская реальность. М, 1986 с. 125.

244

ловину обвиняемых на самооговор. Это следствие нарушения общепризнан- ного человеческого права на справедливую непосредственную и публичную судебную процедуру, закрепленного ст. 6 Европейской Конвенции о защите прав и основных свобод человека. Осознание негативных последствий сделок в уголовном судопроизводстве наблюдается в США. Как отмечают спе- циально исследовавшие этот вопрос Г. Додистел и Р. Холмс, ряд американ- ских судов избегают пользоваться сделками о признании вины. Националь- ная консультационная комиссия по стандартам и задачам уголовного судопроизводства в 1971 г. предлагала полностью отказаться к 1978 г. от этих сделок, ввиду их несправеливости. В 1975 г. районные суды Эль-Пасо (Техас) прекратили практику сделок с участием суда. В результате возросло число дел, рассмотренных в судах с участием присяжных: на 6,4 % — в 1975 г., на 9,9 % — в 1976 г. и на 16,5 % — в 1977 г. •

В отличие от сделок о признании медиация — это прощение и примирение потерпевшего с нарушителем, раскаивающимся и готовым искупить свою вину. Одно из главных условий использования медиации — наличие достаточных доказательств для признания лица виновным, если бы судом был вынесен приговор. Для этого проводится тщательная проверка всех об- стоятельств совершения преступления, в отличие от сделок о признании, где вся проверка сводится к формальностям: опроса обвиняемому по вопросу о добровольности признания и предупреждению его о последствиях этого ша- га. Медиационное соглашение заключается самими потерпевшим и обвиняе- мым под контролем и при непосредственном участии публичного органа, ко- торый может отказаться от его утверждения, если обнаружит, что соглаше- ние о примирении является мнимым, а значит, должно быть признано юридически недействительным. Идеологической основой западного вариан- та медиации является христианство, евангельские заповеди покаяния, про- щения и отпущения грехов, созвучные в этом смысле конфуцианским идеям

1 См.: Daudistel Н.С., Holmes R.D. A bandoning plea bargaining. A case Study of nonnegotiated justice. // Courts and diversion: Policy a.operations studies. London- Beverly Hills, 1979. P. 60-67.

245

согласия и консенсуса. Ее социальный смысл не утилитарен, он — в восста- новлении человеческих отношений, вместо консервации конфликта путем применения наказания.1 В дискурсивном состязательном процессе мировые соглашения не прикрывают сделок о признании, не покупают видимость об- щественного мира ценой отказа от истины. Их социальный смысл более глу- бок — это инструмент более тонкого регулирования конфликтных отноше- ний, чем это дозволяла бы безыскусная директива на неотвратимость наказа- ния или грубая сделка. Только опираясь на истинное знание всех обстоятельств дела, суд посредством мирового соглашения способен точно соотнести свое решение с мерой индивидуальной справедливости и таким образом содействовать подлинной публичности процесса.

В целом медиация может быть определена как публичная дискурсивная процедура примирения, в то время как сделки о признании — это очередная попытка решать общие проблемы частными методами, благодаря чему, как при всяком самолечении, болезнь только загоняется вглубь. Как видим век- торы развития медиационных процедур и сделок о признании диаметрально противоположны. Вместе с тем, расстояние, которое разделяет противона- правленные потоки — медиацию и сделки, довольно невелико, и смешение первого со вторым представляет реальную опасность.

В нашей литературе в последнее время раздаются голоса в пользу легали- зации сделок о признании вины по американскому образцу.2 Однако нам представляется, что в реалиях нынешней России принятие этих предложений может, вопреки благим намерениям их авторов, обернуться целым «букетом» злоупотреблений: начиная с откровенного вымогательства и кончая манипуляциями с отчетностью о раскрываемости преступлений. Более перспективным представляется дальнейшее развитие и совершенствование института прекращения уголовного дела в связи с примирением с потерпевшим (ст. 9 УПК РСФСР ), который находится в русле медиационных представлений.

1 См.: Bianchi H. Alternativen zur Strafjustiz: Biblische Gerechtigkeit. S. 35-40.

2 См.: Лазарева В. Легализация сделок о признании вины. // Российская юстиция. 1999. №5. С. 40-42.

246

Распространение принципа общественной целесообразности при возбуж- дении уголовного преследования, а также медиационных процедур — при- знак изменения самой парадигмы процессуального мышления, постепенного отхода от представлений о состязательности как непременном противобор- стве сторон, их стремлении превзойти друг друга в судебном споре.1 Она все более воспринимается как дискурс, то есть рационально мотивированная процедура принятия публичного решения после свободного открытого обсуждения с участием заинтересованных лиц на основе принципа равной значимости личной воли всех и уважения взаимных интересов.

В социологической литературе дискурс в демократическом правовом госу- дарстве рассматривается как «постепенно улучшающаяся институционализация способов разумного коллективного формирования воли, которая не могла бы нанести никакого ущерба конкретным целям участников процесса.»2 Дискурс — «посредническая инстанция между разумом и волей.Единая воля создается большинством, но соединить это с «принципом равной значимости личной воли всех» можно лишь при условии, если мы присоединим сюда еще один принцип: «С помощью убеждения сокращать заблуждения.»3 Эти идеи, на наш взгляд, вполне со- звучны магистральному направлению развития юстиции, ибо процесс принятия решения по делу (с учетом известных особенностей этой сферы деятельности) вполне можно представить как формирование воли большинства.

Равная значимость личной воли сторон в процессуальном дискурсе — это не что иное как усиление здесь позиций арбитрального метода правового регулирования, о котором говорилось в начале данной работы. Напомним, что он состоит в таком способе выработки решений, при котором равные стороны, свободно формируя свою позицию, сами урегулируют отношения под публичным контролем и при посредничестве нейтрального арбитра. Публич-

1 Лазарева В.А. Судебная власть и ее реализация в уголовном процессе. Самара. 1999. С. 105. См. также: Смирнов В.П. Противоборство сторон как сущность принципа состязательности. // Государство и право. 1998. № 3. С.59-60.

2 Ю. Хабермас. Демократия, разум, нравственность, с. 52.

3 Там же, с. 39.

247

ный контроль олицетворяет «единую волю большинства,» а процессуальная свобода сторон — их равно уважаемую личную волю. Функция публичного контроля — постоянная культивация поля для убеждения, «сокращающего заблуждения.» Именно дискурс положен здесь как непременное процедур- ное условие рациональной мотивированности решений, как некий «замедли- тель,» предотвращающий неконтролируемую «цепную реакцию»личных амбиций. Результирующая рациональная свобода сторон — это своего рода «мирный атом» судопроизводства, она несравненно более социальна, чем «поспешная вольность» диспозитивного метода, и отнюдь не является, как иногда полагают, «депублицизацией» процесса.1 Напротив, публичность здесь возрастает, но это новая, открытая и дискурсивная публичность. Пуб- личный арбитр не иницирует развитие процесса и не навязывает сторонам линию поведения, а в основном следует их процессуальным требованиям, но активно контролирует правомерность последних и обеспечивает должные условия для ведения дела. При таком методе построения правоотношений не только стороны зависят от суда, но и суд от сторон. Усилия последних не обязательно направлены на одоление друг друга в споре, не на выяснении того, «чьи стрелы прямее» — поощряется концентрация усилий на убеждении и выработке согласованного и взаимоприемлемого решения под контролем и при посредничестве суда или иных субъектов. Суть арбитрального метода, следовательно, заключается не в споре (это лишь частный случай), а в свободе сторон в условиях процессуального дискурса. Дискурс может, конечно, принимать и крайнюю форму состязания, спора при несогласии сторон, но достижение рассудочного и добровольного согласия является более важной задачей, чем обеспечение односторонней процессуальной победы. Дискурсивное судопроизводство, следовательно, перестает быть исковым, нацеленным главным образом на то, чтобы одержать верх над противником. Для него имеет первостепенное значение не понятие спора, а более общая категория

1 См.: Головко Л.В. Альтернативы уголовного преследования в современном английском праве, с. 110.

248

усилий сторон, для которой спор—лишь системный элемент, конструктивно важный, однако вовсе не единственный и не универсальный. Можно сказать, что процесс движется вперед не только спором, но усилиями сторон, обла- дающих до момента вынесения судебного решения свободой в отношении предмета процесса. Вместе с тем, понятие состязательности рано списывать со счета, даже если оно обзаводится определением «дискурсивная»— как в том сугубо инструментальном смысле, что место примирения при неблаго- приятном ходе процесса всегда может занять противоборство, так и в духовно-этическом отношении, ибо своего рода состязание есть и при про- щении и примирении — это состязание в милосердии.1

Это, впрочем, не должно быть истолковано как реанимация пресловутой концепции «единства задач» участников процесса. Задачи и функции разных сторон по-прежнему состоят в обвинении и защите, но совершенствуются их социальный смысл, содержание и методы реализации. Смысл организации дискурса обвинения и защиты состоит в восстановлении человеческих отно- шений, а не в их разрушении, что неизбежно при главной ставке на противо- борство и применение репрессивных технологий. Только в этом смысле можно говорить о возможном единстве цели в дискурсивно- состязательной юстиции. «Единство убеждений было бы несчастьем для прогресса познания, но единство цели в делах общества — это необходимость,» — писал Юлиус Фребель,2 и нам кажется, что это до известной степени справедливо и для судопроизводства. Задача публичного обвинителя при дискурсивном подходе состоит не в стигматизации правонарушителя, не в том, чтобы добиться его осуждения «хотя бы рухнул мир», — его в первую очередь должны беспокоить справедливость, установление истины, соблюдение прав лич-

1 Понятие милосердия более юридическое, чем может показаться на первый взгляд, если под юридическим понимать признание и развитие предшествующего правосознания в обществе. Вспомним устойчивую идеому «суд милостивый», за которой тянется целый эмоционально-смысловой шлейф, так понятный русскому сердцу. Образ милосердия почти всегда, явно или подспудно, присутствовал в русском правосознании, как дань на циональному, «византийскому» идеалу юродивого и святого.

2 Frobel J. System der socialen Politik. Aachen, 1975. S. 108.

249

ности и ресоциализация виновного. Непривлечение к уголовной ответствен- ности того, кто невиновен, того, кто способен иначе загладить свою вину, примирение и прощение сторонами друг друга — столь же ценный и желан- ный для публичного обвинителя результат, как и осуждение действительно заслуживающего наказания. Обвинитель не перестает быть обвинителем, но само обвинение из преследования, «гона» на обвиняемого становится фор- мой общественной озабоченности, «радения о вине,» социально-правовым «диагнозом» и предложением эйномического (Герман Бианки) метода «лечения» конкретного проявления социального недуга. Другими словами, в дискурсивном процессе обвинение перестает быть уголовным преследованием, х а это значит, как было сказано выше, что и публичному обвинителю при определенных условиях может быть разрешено принимать окончательные решения по делу. Общество больше доверяет теперь его гражданственности и мудрости, чем механической исполнительности уголовного взыскателя прежнего образца, штампующего обвинения, словно стандартные детали на индустриальном конвейере.

Защита, сохраняя весь ранее завоеванный инструментарий для судебного спора, обогащает его новыми возможностями по мирному урегулированию конфликта. Это третейские и мировые суды, процедуры с участием посред- ников, специально обученных прояснять вопросы, расставлять приоритеты и гасить споры, мировые соглашения, сфера применения которых по уголов- ным делам резко расширится в связи с появлением, по мере успехов уголовно-правовой и криминологической науки, категории преступлений,

1 Данный тезис, скорее всего, встретит возражения такого рода: «Деятельность стороны обвинения, направленная на оправдание - это бессмыслица». Однако мы далеки от того, чтобы превращать обвинителя в двуликого Януса. Деятельность «по оправданию» исключена для него «по определению», ибо как только публичный обвинитель убеждается в невиновности, следует отказ от обвинения в той или иной форме, после чего всякая дальнейшая деятельность для обвинителя прекращается. Речь о другом - о праве на существование таких методов воздействия на правонарушителя, которые ветхозаветный принцип талиона - возмездия, равного по силе преступлению, заменяют идеей ресоциа-лизации (новая социальная защита Марка Анселя и т.д.), а примитивное «преследование» — формами общественного взаимодействия, достойными истинной человечности и высоких нравственных критериев современной цивилизации.

250

по которым допускается прощение потерпевшим правонарушителя. Такие меры, конечно, не снимут всех противоречий и спорных вопросов, сущест- вующих между сторонами, но они помогут поднять их на более разумный, потенциально конструктивный уровень.

О содержании функции суда выше уже было сказано: на любой стадии процесса он несет ответственность за рассмотрение дела, активно создает оп- тимальные условия для представления и исследования сторонами доказа- тельств, отстаивания ими своих законных интересов в условиях судебного дискурса, для эффективного воздействия методов убеждения, всегда на шаг опережающего в качестве spiritus agens, побудительной силы конфронтацию и принуждение. В тех же случаях, когда нет иных способов поддержать справедливое равенство сторон, а вместе с ним и сам процесс, суд проявляет субсидиарную активность в выяснении истины по делу (при условии соблю- дения рассмотренного ранее правила непосильное™ опровержения). Про- цесс движется усилиями сторон, но движение сторон обеспечивается уси- лиями суда. Грядущий порядок правосудия, будем надеяться, более всего оп- равдает буквальный смысл этого слова, ибо мерой публичного интереса в нем будет лишь человек. Действительно правым может быть лишь суд, стре- мящийся к правде, непристрастный, направляющий сильных и ободряющий слабых, для которого, образно говоря, право превыше закона, справедли- вость превыше права, а милость превыше справедливости. Закон для него не клетка, но дверь, которую надо открыть. «Гораздо лучше, — пишет из- вестный французский правовед Р. Давид, — откровенно признать, что пред- писания закона, подобно статьям договора, привязаны к определенным условиям, и если сложилась совершенно новая ситуация, непредвидимая в момент издания закона, судья может, исходя из требований справедливости, отказаться от его применения».1 В дискурсивной юстиции это может быть право суда и даже публичного обвинителя при известных условиях отказать-

Давид Р. Основные правовые системы современности, с. 124.

251

ся от применения уголовно-правовых предписаний, если в этом нуждаются общество, индивидуальная справедливость и гуманность.

§2. ДИСКУРСИВНО—СОСТЯЗАТЕЛЬНАЯ МОДЕЛЬ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА

Experientia docet (лат.), говорили древние, и поскольку опыт учит, по- пробуем с учетом ранее высказанных положений построить гипотетическую идеальную модель дискурсивного состязательного процесса. Такой модели в реальности нет, ведь она соткана из надежд. Но в слове надежда звучит — и надо ждать, и надо ж дать — одновременно ожидание и нетерпеливое требование. Это нетерпение — жажда нарождающейся реальности, свежие ростки которой уже пробиваются на свет, надо их только увидеть. Первое, что следует отметить, — это вариативный характер данной модели, допускающей видоизменения, различные формы второстепенных элементов при сохранении того, что является основой. Во-вторых, это довольно общее ее содержание, поскольку было бы опасно, да и невозможно, углубляться во все частности еще несуществующей морфологической формы, в то время как речь идет об идеальном типе. Вместе с тем, как можно понять из предшест- вующих рассуждений, отдельные морфологические признаки — «кандида- ты» на включение в новый тип судопроизводства — уже существуют и могут служить теоретической опорой для выработки некоторых конкретных пред- ложений об использовании тех или иных процессуальных форм.

В основу дискурсивной модели положены такие начала, как функциональное равенство сторон, нонкомбатантность обвинения, судебное участие на всех стадиях процесса, активность сторон, включая их дискреционные полномочия по возбуждению обвинения, собиранию доказательств и прове- дению альтернативного расследования; субсидиарная активность суда, принцип целесообразности публичного обвинения и возможность заключения медиационных мировых соглашений. При этом, конечно, сохраняются и

252

как бы очищаются от розыскных наслоений все прочие, традиционные состязательные принципы: независимость суда, разделение процессуальных функций, право на защиту, презумпция невиновности, непосредственность исследования доказательств, устность, гласность, уважение прав и законных интересов личности и т.д.

Деление уголовного процесса на досудебные и судебные стадии упразд- няется, так как суд действует и при возбуждении дела, и на предварительном расследовании. Здесь принимает участие следственный судья и, в качестве второй инстанции над ним, апелляционный суд. Но в отличие от французского типа процесса предварительное следствие утрачивает характер отдельного этапа расследования, проводимого после прокурорско- полицейского дознания. Хотя следственный судья и выполняет здесь свои функции на протяжении всей стадии — начиная от возбуждения дела, и заканчивая принятием им решения о констатации окончания расследования, функция правосудия осуществляется дискретно, эпизодически — в форме состязательных судейских следственных действий, судебных слушаний, а также ревизионных заслушиваний подозреваемого и обвиняемого, в промежутках между которыми расследование является почти исключительным делом сторон. При этом следственный судья ни в коей мере не принимает на себя обвинительной функции. Возбуждение уголовного дела является прерогативой обвинителя и может совпадать с возбуждением перед судом обвинения против конкрет- ного лица в случае, если последнее выявлено. Когда имеется публичный об- винитель, он выносит и направляет следственному судье требование о возбуждении уголовного дела, если же обвинитель — частное лицо, он подает следственному судье заявление о возбуждении дела.

В настоящее время особый процессуальный акт о возбуждении уголовного дела, открывающий расследование, принимается в уголовном процессе лишь некоторых государств, таких как Россия, страны СНГ, Испания, Греция и др. Его отсутствие отрицательно сказывается на сроках расследования, ко- торые могут непомерно затягиваться, а также на соблюдении законных инте-

253

ресов граждан, ибо тяготы пребывания под следствием в качестве обвиняе- мого, подозреваемого и даже свидетеля не должны быть неопределенно дли- тельны. Кроме того, отсутствие стартового акта, каковым служит решение о возбуждении дела, затрудняет контроль со стороны потерпевшего за ведени- ем расследования и защиту им своих прав и интересов.

До момента возбуждения уголовного дела публичный обвинитель может при необходимости проводить дознание в форме близкой к первоначальному дознанию во французском процессе. Оно не нуждается в формальных пово- дах для открытия, лишено мер принуждения (за исключением неотложных случаев, после чего при необходимости немедленно принимаются меры к возбуждению дела). Орган дознания вправе вести здесь протоколы действий гласного характера (получение объяснений, проведение осмотров и т.п.), ко- торые юридически можно охарактеризовать, как процессуальные полицей- ские (прокурорские) действия. И хотя протоколы действий, составленные на таком первоначальном дознании, не могут быть в дальнейшем использованы как судебные доказательства, они способны служить установлению основа- ний для возбуждения уголовного дела.

Этот вопрос нашел подробную разработку во французской юридической литературе еще в 60-е годы.1 Одни авторы (Б. Булок) считают их действиями, относящимися к возбуждению уголовного преследования (actes de poursuite), однородными с действиями потерпевшего. Другие (М.-Л Расса) почитают их следственными действиями (actes dinstruction). Однако господствующей стала третья точка зрения о том, что это специфические процессуальные действия полиции (Ж. Стефани).

Завершается первоначальное дознание актом возбуждения уголовного дела перед следственным судьей. При этом обвинитель по всем или только по части видов преступлений (в зависимости от особенностей легислатив-ной формы «страны пребывания,» определяемой конкретными условиями)

1 См.об этом: Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции, с. 41.

254

руководствуется принципом целесообразности. Следственный судья может отклонить требование или заявление о возбуждении дела только в тех случа- ях, когда для этого со всей очевидностью отсутствуют материально-правовые основания: например, действия обвиняемого, указанные в требовании, явно не содержат признаков уголовно-наказуемого деяния, истекли сроки давности, отсутствует жалоба потерпевшего по делам частного (частно- публичного) обвинения, имеются неотмененные преюдициальные решения, препятствующие началу следствия, и т.п. Однако заинтересованная сторона должна иметь возможность обжаловать это решение судьи в апелляционном, а возможно, и в кассационном порядке.

Судейские следственные действия проводятся в основном по требованию сторон, причем судья не вправе отказать им в этом по мотивам нецелесо- образности. Исключение могут составлять лишь случаи, когда обстоятель- ства, которые просит установить сторона, явно не имеют никакого отноше- ния к данному делу. Вместе с тем, судья контролирует и обеспечивает законность этих следственных действий, которые производятся состязательно: с участием обеих сторон, при условии, если обеспечить это фактически возможно, и стороны не просят о проведении следственного действия в их отсутствие. В неотложных следственных ситуациях, когда промедление может привести к быстрой и невосполнимой утрате важной доказательственной информации, сторона может ходатайствовать перед судьей о проведении следственного действия в отсутствие другой стороны. Решение судьи по данному вопросу может быть обжаловано сторонами в апелляционном порядке с целью признания полученного таким образом доказательства недопустимым. В остальных случаях стороны вправе активно участвовать в следственных действиях: вести перекрестный допрос свидетелей, приглашать своих экспертов для участия в производстве экспертизы и т.д. Следственный судья может проводить следственные действия по собственной инициативе лишь тогда, когда имеются законные предпосылки для субсидиарной судейской ак- тивности, вытекающие из интересов обеспечения действительного равенст-

255

ва сторон. В частности, это необходимо при обстоятельствах, квалифициро- ванных нами ранее как непосилъностъ опровержения и при получении ин- формации о существенном нарушении стороной требований допустимости при получении ею предметов и документов, представляемых в качестве до- казательств. Процессуальное значение судейских следственных действий со- стоит в том, что это единственная форма легализации на предварительном расследовании (in iure) фактических данных в качестве судебных доказа- тельств, то есть таких, которые могут быть затем использованы в судебном разбирательстве (in iudicio). Необходимость и момент легализации данных определяется самой заинтересованной стороной, по требованию которой проводится следственное действие. Благодаря этому обеспечивается такти- ческая оперативность ее действий, в частности, возможность сохранения следственной тайны ради эффективного раскрытия преступлений обвините- лем либо, напротив, для оптимального ведения защиты. Оперативность та- ким образом сочетается с непосредственностью иустностью исследования доказательств, с немедленным приведением противоположной стороны в полную известность не только о содержании обвинения, но и подтверждаю- щих его наличных судебных доказательствах. Стороны сами решают, пре- дать ли гласности те или иные доказательства уже в ходе предварительного расследования или представить их непосредственно в судебном разбиратель- стве. Целесообразность этих действий может определяться также необходи- мостью своевременного закрепления данных, возможность получения кото- рых может быть утрачена ко времени судебного разбирательства (например, при угрозе исчезновения следов преступления на месте происшествия, опас- ности изменения свидетелем своих показаний под давлением обстоятельств и т.п.).

Иной, помимо следственных действий, формой специфической судейской активности на предварительном расследовании могут быть предварительные судебные слушания. Слушания проводятся под руководством и контролем следственного судьи с участием обеих сторон. Они могут назначать-

256

ся как по требованию сторон, так и в силу закона, где от требования стороны зависит лишь момент их открытия. В форме обязательного, судебного слу- шания должно происходить предъявление первоначального обвинения. Об- винитель заранее направляет для ознакомления судом и стороной зашиты письменный обвинительный акт, в котором указываются содержание и объ- ем обвинения. В ходе слушания стороны могут представлять доказательства и заявлять ходатайства. Судьей после заслушивания мнений и аргументов сторон рассматривается допустимость представленных сторонами в качестве доказательств предметов и документов и решается вопрос об их приобще- нии к материалам дела. Другое обязательное слушание необходимо при окончании предварительного расследования. Суд также заслушивает здесь мнения сторон о возможности окончания расследования, принимает хода- тайства о дополнении судебного следствия, а затем, при отсутствии обосно- ванных возражений сторон, выносит решение, констатирующее окончание предварительного расследования. На предварительных слушаниях при наличии к тому законных условий и оснований сторонами или судом может ставиться вопрос о заключении медиационного соглашения. Если примирение невозможно, обвинитель вправе составить окончательное обвинение и направить его в суд, рассматривающий дело по существу. Он может здесь, как, впрочем, и в любой другой момент расследования, отказаться от обвинения — в таком случае уголовное дело прекращается.

В будущем состязательном процессе с учетом отмеченной выше социальной постиндустриальной тенденции «разделения решений» должна возрасти и внесудебная процессуальная активность сторон. В промежутках между судейскими следственными действиями и судебными слушаниями стороны (прежде всего это актуально для стороны защиты) смогут проводить свое са- мостоятельное (альтернативное) расследование с целью собирания доказа- тельственной информации для представления ее в суде. Принципиально важ- но отметить, что полученные при этом сторонами данные не могут рассмат- риваться как судебные доказательства, пока не пройдут
«горнила»

257

легализации в условиях состязательной судебной проверки. И если расследование публичного обвинителя, не вызывает особых вопросов, так как будет, скорее всего, напоминать ранее упоминавшееся нами предварительное дознание, то формы альтернативного расследования со стороны частного обвинителя и обвиняемого (адвокатское расследование) еще предстоит отработать. Ясно, однако, что они должны включать некоторый официальный элемент, призванный как-то уравновесить возможности защиты с возможностями публичного обвинителя.

Попытка разработать процессуальную форму такого альтернативного (»параллельного») расследования в российской юриспруденции была пред- принята авторами проекта Уголовно-процессуального кодекса РФ (Общая часть), подготовленного в Государственно-правовом управлении Президен- та Российской Федерации под руководством С.А. Пашина.1 Предлагалось ввести так называемые частные расследовательские меры и частные след- ственные действия. Первые — аналог розыскных мероприятий — могут проводиться как самой стороной, так и посредством частных детективов (п. 5 ч. 1 ст. 89), вторые — при помощи официального наблюдателя из числа сотрудников органа дознания, который оказывает стороне содействие с ис- пользованием своих должностных полномочий (ст. 75,81,89, п. 3 ч. 3 ст. 101, 161 проекта). Эти новые идеи встретили различное к себе отношение, в том числе и жесткую критику. Она сводилась в основном к четырем моментам. Во-первых, утверждалось, что предоставление защите права вести «парал- лельное» расследование противоречит интересам самой защиты, ибо ей бу- дет трудно определить, какое доказательство она получит в результате своих частных следственных действий — оправдательное или обвинительное. Во-вторых, сторона защиты будет вынуждена фиксировать данные, полученные в ходе частных мер выборочно, отражая только то, что оправдывает обвиняемого или смягчает его участь. В-третьих, высказывались опасения, что такое расследование создаст «нездоровую конкуренцию» стороне публичного об-

1 См.: Российская юстиция. 1994. № 9.

258

винения, чиня ей «непреодолимые трудности.» В четвертых, поскольку за ча- стное расследование придется платить, это приведет к неравенству в процессе для бедных и для богатых, что приведет к росту социальной напряженности в обществе.1 Следует, однако, заметить, что «выборочное» внимание к оправдательным данным вполне естественно для стороны защиты, более то- го, является прямой обязанностью защитника. И если обвинитель в состяза- тельном процессе способен разобраться, где обвинительные, а где оправда- тельные доказательства, это вполне доступно и для адвоката. Конкуренция сторон при состязательном построении, процесса — дело нормальное, а не- здоровый характер ей может придать только недобросовестность исполните- лей и отсутствие судебного контроля. Что же касается роста социальной на- пряженности ввиду имущественного расслоения, то надо сказать, что и при обычной форме процесса качественные услуги адвоката обычно стоят неде- шево. Но главное все же состоит в том, что альтернативное адвокатское рас- следование представляет собой дополнительную, а отнюдь не единственную гарантию интересов обвиняемого, и те, кто не смогут ее приобрести, лишь останутся в том же самом положении, в котором пребывают сейчас, уповая на справедливость и помощь государства, то есть ничего не потеряют.

Предложенная авторами данного проекта УПК России концепция альтер- нативного расследования уязвима в другом. Предварительное расследование в ней обеспечивается лишь усилиями сторон. Отсутствует публичный арбитр, который гарантировал бы «здоровый» характер их конкуренции в самые главные, ключевые моменты расследования, а именно при формировании доказательств и предъявлении обвинения. Это возможно лишь при активном участии в расследовании следственного судьи, руководящего судейскими следственными действиями и слушаниями. Только там должны создаваться судебные доказательства, но никак не в ходе сепаратных «расследовательских мер,» будь то действия обвинения или защиты. Предостав-

1 См.: Доля Е.А. Проект Общей части УПК Российской Федерации: критический анализ // Государство и право. 1995. № 5. С. 84-85.

259

ление сторонам права самим получать судебные доказательства (ст. 147 про- екта) означает по существу, что вместо одного «инквизитора,» каковым ра- нее был тандем следователь — прокурор, в ходе расследования возникают два, ибо защита, присваивающая себе судебную прерогативу легализации доказательств, также становится маленьким судьей в своем собственном деле. Присутствие следственного судьи снимает и сомнения в социальной не- справедливости альтерантивных расследований, ведь главное и основное в расследовании — следственные действия, выполняет здесь именно он, а зна- чит, все расходы в этой части берет на себя государство.

Сочетание сугубо подготовительного альтернативного расследования сторон с легитимирующей деятельностью следственного судьи позволяет, на наш взгляд, решить и проблему судебного контроля на предварительном расследовании, то есть вопрос о правообеспечительной деятельности суда, направленной на защиту прав человека и других законных интересов. Необходимость в судебном контроле возникает здесь, во-первых, при решении вопроса о возможности в каждом конкретном случае применить меры процессуального принуждения: арест, обыск, выемка почтово- телеграфной корреспонденции и др., а также оперативно-розыскные меры, затрагивающие конституционные права личности: прослушивание телефонных переговоров, перлюстрация иных сообщений, проникновение в жилище (предварительный, или перспективный судебный контроль), и во- вторых, при обжаловании участниками процесса нарушения своих прав и законных интересов прокуратурой или органами предварительного расследования (последующий, или ретроспективный контроль).

В российской юридической литературе, а также в практике Конституци- онного Суда РФ вопрос о судебном контроле явился предметом острых дис- куссий. Основная проблема состоит в определении объектов и субъектов су- дебного контроля, не отработана и его процедура. Сторонники «беспробель- ности» судебного контроля полагают, что суд обязан рассматривать любую жалобу на действия органов расследования и прокурора. При этом они опи-

260

раются на буквальное содержание ст. 46 Конституции РФ, которая говорит о праве каждого обжаловать в суд решения, действия и бездействие любых органов государственной власти, должностных лиц и т.д., а значит, и прокурора, и следователя, и органа дознания.1 Другие находят, что в сферу судебного контроля должны входить только вопросы ограничения конституционных прав граждан, когда это прямо записано в Конституции (ст. 22,23,25), а равно тех актов правоохранительных органов, которые препятствуют дальнейшему движению дела (отказ в приеме заявления о совершении преступления и в возбуждении дела, прекращение дела, приостановление расследования) и некоторые другие.2 Отдельные авторы указывают также на то, что своими же решениями в стадии предварительного расследования суды могут затруднить осуществление правосудия в последующих стадиях.3 Синтезирующая концепция судебного контроля предложена В.А. Лазаревой, которая указывает, что судебный контроль за правомерностью всех действий на предварительном расследовании может быть и ревизионным, т.е. осуществляемым судом в последующих стадиях процесса при рассмотрении дела, благодаря чему он становится «беспробельным.» Однако на стадии предварительного расследования судебному контролю должны подвергаться не все акты, а только те, которые препятствуют движению дела или причиняют невоспол- нимый в дальнейшем ущерб конституционным правам и свободам.4

В предлагаемой нами конструкции предварительного расследования проблема судебного контроля по жалобам сторон за решениями публичных органов обвинения, препятствующих движению дела, практически снимает-

1 См.: Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М., 1992; Демидов И.Ф. Проблема прав человека в российском уголовном процессе (концептуальные поло жения). М., 1996. С. 75-79; Ларин А. Постановление следователя об отказе в возбуждении уголовного дела может обжаловаться в суд // Российская юстиция. 1998. № 9. С. 18;

2 См.: Колоколов Н.А. Судебный контроль в стадии предварительного расследова ния: реальность, перспективы. // Государство и право. 1998. № 11. С. 35.

3 См.: Ефимичев СП. Разделение власти и проблема борьбы с преступностью. - В кн.: Проблемы совершенствования прокурорского надзора. М., 1997.С. 176-183.

4 Лазарева В.А. Судебная власть и ее реализация в уголовном процессе. Самара. 1999. С. 85-87.

261

ся по той простой причине, что эти органы окончательных решений такого рода не принимают. Так, прокурор, конечно, может отказаться от обвинения, однако в деле может оставаться потерпевший, который обладает правом субсидиарного (замещающего) обвинения. Поэтому для защиты своих прав ему проще прибегнуть не к обжалованию отказа прокурора, а к самостоятельному поддержанию обвинения. Именно от обвинителей (прокурора, потерпевшего) зависит, возбуждать или нет уголовное дело, проводить ли те или иные следственные действия, предъявлять и поддерживать ли обвинение и передавать ли дело по окончании расследования в судебное разбирательство. Потерпевшему в этом смысле просто не на кого и незачем жаловаться. В «арсенале» обвинителя остаются, правда, неотложные принудительные меры (задержание, обыск и т.п.), но о формах судебного контроля за ними мы скажем немного позднее.

Следственный судья при данной схеме предварительного расследования также не будет по общему правилу принимать решений, блокирующих дви- жение процесса, ибо решения о направлении дела принимает не он, а сторо- ны. Единственное исключение может иметь место тогда, когда он, как было сказано ранее, не утверждает требование обвинителя о возбуждении уголов- ного дела ввиду очевидного отсутствия каких бы то ни было материально- правовых оснований для уголовного преследования или наличия исключаю- щих производство обстоятельств. В этом исключительном случае обвини- тель вправе подать на отказ судьи апелляционную жалобу. В свою очередь, обвиняемому можно было бы предоставить встречное право обжаловать в том же порядке неправильное начатие следственным судьей предваритель- ного следствия, если последним не были применены указанные выше исклю- чительные условия отказа в утверждении требования о возбуждении дела.

Это уже несколько иная тема — контроль за действиями самого следст- венного судьи. Его действия сводятся в основном к назначению по требова- нию сторон и проведению с их активным участием следственных действий по собиранию и проверке судебных доказательств. Допущенные при этом

262

процессуальные нарушения прав участников процесса могут быть предме- том обжалования в апелляционную, а возможно, и, далее, в кассационную инстанцию. В этой части было бы чрезвычайно полезно воспользоваться отечественным российским опытом, вспомнив ст. 491 Устава уголовного судопроизводства 1864 г. (УУС), которая устанавливала, что объект обжалования здесь таков, что подобный апелляционный судебный контроль ни коим образом не предрешает вопроса о виновности — ведь речь идет лишь о процедурных вопросах проведения следственных действий либо их полноте, а потому полностью укладывается в рамки функции правосудия, «участвующие в деле лица могут приносить жалобы на всякое следственное действие, нарушающее или стесняющее их права.» Постановленные по таким жалобам определения окружных судов (суд первой инстанции) могли быть, в свою очередь, обжалованы в судебную палату (вторая инстанция). Однако помимо такого экстрардинарного порядка действия судебного следователя рассматривались судебной палатой и в общем ревизионном порядке, когда она в качестве органа предания суду в силу ст. 534 УУС входила в обсуждение того, достаточно ли полно и с соблюдением ли всех существующих форм произведено предварительное следствие. Но и в этот момент участники процесса также могли заявлять в судебную палату жалобы на неполноту предварительного следствия и допущенные в ходе его нарушения закона. При этом и в окружных судах, и в судебной палате действовал близкий к состязательному порядок рассмотрения жалоб в судебной палате: участие лица, принесшего жалобу и прокурора, допуск сторон к словесным объяснениям (ст. 504 — 505 Устава). Важно отметить, что жалобы участников процесса имели своим предметом не существо дела, а лишь «условия правильного производства онаго»(Общ&е Собрание Кассационных Департаментов Сената. 84/20). Причем предметом жалобы могли быть также указания на отсутствие признаков преступления в исследуемом деянии или на погашение преследования законными причинами (ст. 16 УУС), на