lawbook.org.ua - Библиотека юриста




lawbook.org.ua - Библиотека юриста
March 19th, 2016

Земскова, Александра Владимировна. - Теоретические основы использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений: Дис. ... д- ра юрид. наук :. - Москва, 2002 420 с. РГБ ОД, 71:02-12/143-3

Posted in:

Государственное учреждение «Всероссийский научно- исследовательский институт Министерства внутренних дел

Российской Федерации»

На правах рукописи

Земскова Александра Владимировна

Теоретические основы использования

результатов оперативно-розыскной деятельности

при расследовании преступлений

Специальность!2. 00. 09 -

уголовный процесс;

криминалистика и судебная экспертиза;

оперативно-розыскная деятельность

Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук

Москва- 2002

Оглавление

Введение 1

Глава 1. Развитие и современное состояние представлений об оперативно-розыскной деятельности, ее результатах и их использовании при расследовании преступлений

§ 1. Понятие оперативно-розыскной деятельности и ее результатов.. 15

§ 2. Общая характеристика и значение результатов оперативно- розыскной деятельности 39

§ 3. Содержание и значение теоретической концепции использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений 51

Глава 2. Правовое регулирование и механизмы использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений в Российской Федерации

§ 1. Возникновение и развитие правовой основы использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений 74

§ 2. Особенности использования результатов оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан 92

§ 3. Особенности использования результатов оперативно-розыскных мероприятий, не связанных с ограничением прав граждан 106

Глава 3. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании уголовных дел.

§ 1. Возможности применения результатов оперативно-розыскной деятельности на стадии возбуждения уголовного дела 152

§ 2. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в ходе дознания, предварительного следствия 183

§ 3. Система контроля за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность 20 7

Глава 4. Правовые основы и механизмы использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений в международных документах и законодательствах зарубежных стран

§ 1. Международно-правовые акты ООН и Совета Европы по использованию результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений 240

§ 2. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений по документам Содружества * Независимых Государств, а также Союза России и Беларуси 267

§ 3. Правовые основы и механизмы использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений в отдельных зарубежных странах 306

Заключение 34 8

Приложение 1 357

Приложение 2 360

? Приложение 3 372

Список литературы 393

1 Введение

Актуальность темы исследования. Исторический этап, переживаемый Россией и связанный с развитием и становлением демократического правового государства, в котором должны уважаться и соблюдаться права и свободы человека и гражданина, обеспечиваться свобода экономической деятельности, повлек за собой не только ощутимый рост преступности, но и обусловил возникновение новых видов преступлений и новых форм их совершения. Обозначилась тенденция внедрения криминального мира в сферу экономики и финансов, его проникновение в структуры, осуществляющие властные полномочия. Усиливается организованность преступных сообществ как на внутригосударственном, так и на международном уровнях.

На результатах успешной борьбы с преступностью сказывается целый ряд взаимосвязанных факторов экономического характера, технической оснащенности органов внутренних дел, подбора, воспитания и расстановки кадров, социальной защищенности сотрудников и некоторых других. Однако одним из решающих обстоятельств, способным остановить перечисленные выше негативные процессы, является гибкость, «мобильность» законодательства, то есть такое его состояние, при котором обеспечивается соответствие законодательства реалиям происходящих в обществе социально-экономических изменений.

В свою очередь достижение поставленной цели возможно только в том случае, когда обеспечен высокий уровень раскрываемости преступлений и изобличения виновных лиц на основе собранных доказательств на стадии предварительного расследования. Процесс доказывания при расследовании преступления является краеугольным камнем любого уголовного дела. В последнее время идея использования в уголовном
процессе результатов оперативно-розыскной деятельности,

2 вплоть до придания им значения судебных доказательств, не только активно развивается, но и находит свое выражение на практике. В этой связи первостепенное значение приобретают вопросы правового обеспечения и механизмы использования материалов оперативных разработок в уголовном процессе. И это не случайно. Как известно, основные задачи оперативно-розыскной деятельности состоят в выявлении, предупреждении, пресечении и раскрытии преступлений, а также выявлении и установлении лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда (статья 2 Федерального закона «Об оперативно- розыскной деятельности»). Эти задачи совпадают с задачами органов предварительного расследования. В силу объективных причин число оперативных работников подразделений, осуществляющих оперативно- розыскную деятельность, многократно превышает число следователей, что обусловливает гораздо более широкие, по сравнению с традиционными способами получения доказательств, возможности получения в ходе оперативно-розыскной деятельности информации и сведений, представляющих несомненный интерес для следователей.

Получение информации, имеющей значение для раскрытия и расследования преступления, является первым звеном в успешном выполнении органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, своих правовых обязанностей. Очень важно, чтобы эта информация своевременно доводилась до сведения следователей (органов дознания) в целях ее использования уже в рамках уголовно- процессуальной деятельности. Оперативные работники нередко, получив ценную информацию, по различным причинам не доводят ее до следователя. Чаще всего это объясняется тем, что они не всегда четко видят перспективу использования такой информации в процессе следствия по делу. Зачастую и следователи не имеют возможности доказать, что,

3 например, лица, подозреваемые в совершении преступления, знакомы друг с другом, хотя при этом в материалах дела имеются кино- фотодокументы, на которых они запечатлены вместе. Кроме того, далеко не все следователи имеют полное и правильное представление о той роли, которую могут сыграть оперативно-розыскные данные в установлении обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу.

Особо следует остановиться еще на одной проблеме. Сегодняшний кадровый состав сотрудников правоохранительных органов, при недостаточном финансовом и материально-техническом обеспечении весьма нуждается в психологической поддержке, юридической помощи, гарантиях личной безопасности каждого сотрудника и его близких как со стороны руководства правоохранительных органов, так и со стороны прокуратуры и суда. Создавшуюся ситуацию крайне усложнила слабая теоретическая разработанность ранее неизвестных проблем, связанных с массовым противоправным воздействием на следователей, оперативных работников, иных участников уголовного процесса.

Существующее научное представление в области уголовно- процессуального права и смежных с ним наук оказывается недостаточным для решения новых задач познания, ответы на которые часто не укладываются в рамки прежних теоретических представлений. Тем самым диктуется необходимость создания теоретических и правовых основ для более свободного доступа в уголовный процесс и использования результатов оперативно-розыскной деятельности.

С учетом сказанного назрела настоятельная необходимость проведения всестороннего, системного, и объективного анализа проблем использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений, прежде всего в правовом, криминалистическом и организационно-управленческом аспектах. В своем единстве и совокупности названная проблематика и
обусловливает

4 актуальность и значимость темы предлагаемого диссертационного исследования.

Объект и предмет исследования. В качестве объекта исследования в рамках темы рассмотрены деятельность правоохранительных органов по использованию результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений, ее тенденции и закономерности, особенности реализации результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе.

Предметом исследования являются нормы права (уголовно- процессуального, оперативно-розыскного, и международного), регулирующие вопросы использования результатов оперативно- розыскной деятельности в уголовном процессе; теоретические воззрения на разрабатываемую проблему; судебная и следственная практика, отраженная в материалах уголовных дел.

Цель и задачи исследования. Цель диссертационного исследования состоит в том, чтобы, опираясь на изучение и анализ международно- правовых принципов и стандартов, а также правовых систем зарубежных государств, на основе научных исследований и эмпирического материала с учетом отечественного опыта разработать теоретическую концепцию использования результатов оперативно- розыскной деятельности при расследовании преступлений и подготовить предложения по ее правовому обеспечению и реализации.

Для достижения указанной цели перед исследованием были поставлены следующие задачи:

теоретически обосновать необходимость, аргументировать значение практического использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений;

показать развитие и современное состояние научных представлений об оперативно-розыскной деятельности, ее результатах и их использовании при расследовании преступлений;

5

раскрыть структуру, содержание и значение теоретической концепции использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений;

охарактеризовать правовое регулирование и механизмы использования результатов оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан, и оперативно-розыскных мероприятий, не связанных с ограничением прав граждан;

проанализировать возможности применения результатов оперативно- розыскной деятельности на стадии возбуждения уголовного дела, а также в ходе дознания, предварительного следствия;

раскрыть систему контроля за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность;

комплексно показать правовые основы и механизмы использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений в международных документах и зарубежных странах.

Методология и методика исследования. Инструментом в добывании фактического материала служат традиционные методы материалистической диалектики, исторический, формально-логический, системный, сравнительно-правовой, статистический и социологический, а также наблюдение, анализ, синтез, аналогия, абстрагирование, моделирование и обобщение.

Теоретическую базу составили труды по философии, международному, уголовному, уголовно-процессуальному, административному праву, оперативно-розыскной деятельности, криминалистике, иным областям научного знания, в которых рассматривались вопросы, связанные с уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной деятельностью в контексте использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений.

Нормативная база исследования представлена Конституцией Российской Федерации, уголовным, уголовно-процессуальным и другим законодательством Российской Федерации, постановлениями

6

Конституционного Суда Российской Федерации, Пленума Верховного Суда Российской Федерации, решениями Европейского суда по правам человека, ведомственными нормативными правовыми актами правоохранительных органов страны. В работе также использованы основополагающие международные правовые акты Организации Объединенных Наций, Совета Европы, Содружества Независимых Государств и Союзного государства, законодательство Германии, Австрии, ЮАР, Японии, Италии, ряда других государств.

Эмпирическим материалом диссертационного исследования послужили материалы 345 выборочно изученных по специальной программе уголовных дел, рассмотренных судами, а также 85 уголовных дел, прекращенных органами предварительного расследования; результаты анкетирования 120 оперативных сотрудников, 136 следователей и 92 работников прокуратуры, представления и обзоры правоохранительных органов, ведомственные обобщения судебно-следственной практики.

Изучение уголовных дел, анкетирование респондентов проводились в Республике Дагестан, Республике Саха (Якутия), городах Белгороде, Калининграде, Калуге, Москве, Рязани, Санкт-Петербурге и других регионах.

При освещении ряда вопросов использованы материалы исследований, проведенных в ГУ «ВНИИ МВД России» - научный доклад по теме: «Теория и практика применения органами внутренних дел Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (2001 г.) и в Академии управления МВД России - научный доклад по теме: «Современное состояние и основные направления развития теории оперативно- розыскной деятельности органов внутренних дел» (2001 г.).

В процессе диссертационного исследования автор изучила многочисленные замечания и предложения различных органов государственной власти к проектам законодательных актов, имеющих непосредственное отношение к теме, а также следственную и судебную практику. Использован личный опыт работы в органах предварительного

7 следствия, Верховном Совете СССР, Главном правовом управлении МВД России.

Таким образом, теоретические выводы, законодательные предложения и практические рекомендации автора, как представляется, обоснованы достаточным, необходимым и достоверным фактическим материалом, определяющим репрезентативность полученных результатов.

Научная новизна диссертационного исследования. В последние годы практика использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений приобрела характер сложной многоаспектной проблемы. В связи с этим в юридической науке были осуществлены специальные исследования, в которых отражаются различные стороны государственной деятельности по использованию результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений.

Заметный вклад в их разработку внесли В. А. Азаров,

A. И. Алексеев, И. И. Басецкий, В. И. Батищев, Д. И. Бедняков, Р. С. Белкин, В. Г. Бобров, В. П. Божьев, В. М. Быков, А. И. Васильев,

B. Т. Вербов, А. Н. Винберг, А. Ф. Возный, Е. В. Галактионов, И. Г. Галимов, Л. Д. Гаухман, В. В. Голубев, Д. Ф. Гребельский, В. Н. Григорьев, А. П. Гуляев, А. И. Гуров, И. Ф. Демидов, Е. А. Доля, И. М. Дьяченко, Р. А. Журавлев, А. С. Золотарев, И. А. Климов, Л. Д. Кокорев, В. Т. Контемиров, Ю. В. Кореневский, В. И. Куликов, В. П. Лавров, А. Г. Лекарь, А. А. Литвинчук, Я. М. Мазунин, А. Г. Маркушин, В. С. Мешкова, Г. Н. Миньковский, С. П. Митричев, Т. Н. Москалькова, В. С. Овчинский, Н. Е. Павлов, М. П. Поляков,

A. Ф. Ратинов, В. Т. Рябков, В. А. Семенцов, Г. К. Синилов, А. С. Соколов,

B. Ф. Статкус, М. В. Субботина, М. Е. Токарева, В. Т. Томин, А. А. Чувилев, В. Е. Эминов, Л. Т. Юрина, Н. П. Яблоков и др.

8 Процессуальным проблемам использования следователем оперативно- розыскной информации посвящены кандидатские диссертации А. А. Чувилева (1991 г.), В. Н. Зайковского (1996 г.), В. К. Зникина (1998 г.), М. П. Кожухова (2002 г.). Следует отметить, что в последние годы интерес к проблемам использования результатов оперативных разработок при расследовании преступлений заметно усилился, появилось большое количество научных публикаций на эту тему. Отдельные аспекты проблемы были затронуты в диссертациях О. В. Изотовой, В. И. Диденко, Н. М. Попова, М. П. Полякова. Все эти научные исследования, бесспорно, имеют большую теоретическую и практическую значимость.

В то же время проблема далеко не исчерпана, и в этой связи назрела объективная необходимость научных разработок в этом направлении. Указанные обстоятельства обусловливают дальнейшее глубокое теоретическое осмысление проблем современного состояния использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений, накопления имеющегося опыта выявления, пресечения, раскрытия, расследования и предупреждения преступной деятельности с целью выработки научно обоснованных предложений и рекомендаций законодательного и организационного порядка, а также разработки принципов использования результатов оперативных разработок в процессе уголовного доказывания.

Настоящая диссертация является первым в юридической науке комплексным монографическим исследованием, специально посвященным рассмотрению проблемы использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений. В диссертации предпринята попытка разработки на базе полученных результатов обобщенной теоретической концепции использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений, подготовки предложений, направленных на улучшение ее правового и организационного обеспечения;

9 обоснования комплекса рекомендаций методического характера по совершенствованию практики расследования преступлений, где в процессе доказывания используются результаты оперативно-розыскной деятельности.

Соискатель видит новизну итоговых выводов в обосновании принципов и стандартов использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений; введения в научный оборот понятия таких результатов, их видов, оснований и порядка использования. Автором разработаны и обоснованы конкретные предложения по совершенствованию правового обеспечения деятельности уполномоченных государственных органов по использованию результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений, предложен комплекс мер организационного обеспечения, направленных на разграничение компетенции правоохранительных органов по использованию результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений, которые внедрены в практику и оказывают существенное влияние на достижение желаемых результатов в исследуемой области.

Положения, выносимые на защиту:

  1. Концепция использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений, включающая теоретические основы об объекте этой концепции, основных этапах развития, содержании и значении, современном состоянии и перспективах.
  2. Комплекс положений о современном состоянии научных представлений об оперативно-розыскной деятельности, ее результатах и их использовании при расследовании преступлений:
  3. а) предложение о введении в научный оборот определения понятия «результаты оперативно-розыскной деятельности», под которыми понимаются фактические данные, сведения или информация, полученные посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий и способствующие установлению обстоятельств, связанных с подготавливаемым или совершаемым преступлением, с розыском лиц,

10 скрывающихся от органов предварительного следствия и суда и без вести пропавших;

б) сформулированные диссертантом основания и принципы использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений;

в) разработанные соискателем положения о классификации, видах, особенностях, содержании и значении результатов оперативно- розыскной деятельности при расследовании преступлений.

  1. Комплекс научных положений о правовом регулировании использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений в Российской Федерации:

а) выводы автора о необходимости структурирования правовых основ оперативно-розыскной деятельности как специфической системы, базирующейся как на международно-правовых нормах, так и внутригосударственном законодательстве;

б) предложение о необходимости законодательного регулирования деятельности по использованию результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений не в уголовно- процессуальном законодательстве, а в специальном законе;

в) разработанный автором пакет предложений о совершенствовании уголовно-процессуального, оперативно-розыскного и другого законодательства, направленных на повышение эффективности использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений, приведение их в соответствие с требованиями относимости и допустимости, предъявляемым к доказательствам;

г) сформулированная диссертантом рекомендация о дополнении перечня субъектов контроля за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность,

11 межгосударственным судебным органом - Европейским Судом по правам человека.

  1. Комплекс научных положений, содержащих рекомендации о механизме практического использования результатов оперативно- розыскной деятельности на различных стадиях уголовного процесса:

а) выводы автора о возможности применения результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве основания для возбуждения уголовного дела;

б) разработаны предложения, в соответствии с которыми результаты оперативно-розыскной деятельности могут выступать основаниями для проведения следственных действий и использоваться в качестве доказательств в уголовном процессе.

  1. Комплекс научных положений о правовых основах и механизмах использования результатов оперативно-розыскной деятельности, содержащихся в международных документах и законодательствах зарубежных стран:

а) вывод автора о том, что содержащиеся в документах международных организаций (ООН и Совет Европы) правовые основы использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений носят рекомендательно-теоретический характер и постоянно совершенствуются в соответствии с изменяющимися социально-экономическими условиями жизнедеятельности общества;

б) точка зрения соискателя на основные формы сотрудничества государств-участников Союзного государства и СНГ по вопросам использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений заключается в том, что такие формы сотрудничества должны носить практическо-прикладной характер и реализовываться как на межгосударственном и межправительственном, так и на межведомственном уровнях;

12

в) предложение о целесообразности имплементации на национальном уровне отдельных положений законодательства зарубежных государств, регламентирующего деятельность по использованию результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений.

Теоретическая и практическая значимость исследования определяются комплексным системным подходом к изучению проблемы использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений и заключаются в том, что результаты настоящего исследования, его выводы и рекомендации могут быть реализованы при разработке проектов нормативных правовых актов в данной области, использованы при проведении научных исследований и в правоприменительной деятельности органов дознания, предварительного следствия, органов, осуществляющих оперативно- розыскную деятельность, а также при подготовке проектов международных правовых документов по вопросам сотрудничества и взаимодействия правоохранительных органов.

Автором диссертации разработана теоретическая концепция использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений.

С точки зрения уголовно-процессуального и оперативно-розыскного законодательства практический интерес представляют научно обоснованные выводы и предложения по совершенствованию правового регулирования вопросов легализации и использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе, которые могут оказаться полезными при подготовке проектов нормативных правовых актов в названной сфере.

Результаты диссертационного исследования также могут быть использованы в высших и средних специальных
образовательных

13 учреждениях юридического профиля в преподавании курсов оперативно-розыскной деятельности, уголовного процесса и криминалистики.

Апробация результатов исследования происходила в форме обсуждения на научно-практических конференциях и теоретических семинарах, подготовки научных публикаций, внедрения соответствующих научных разработок в законодательную практику, учебный процесс и правоприменительную деятельность судебно-следственных органов.

Результаты диссертационного исследования доложены на ряде международных, всероссийских и межвузовских теоретических и практических конференциях и семинарах, проводившихся в городах Братиславе (Словакия, 2000 г.), Галле (Германия, 2000 г.), Волгограде (2000 г.), Минске (2000, 2001 г. г.), Москве (2000, 2001, 2002 г. г.), Санкт-Петербурге (2000 г.), Страсбурге (Франция, 2001 г.). Ряд высказанных предложений вошел в число рекомендаций конференций и семинаров по совершенствованию деятельности правоохранительных органов в сфере использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений.

Сформулированные автором выводы и предложения использованы в законодательной практике при подготовке УПК Российской Федерации, Федерального закона “О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод”, проектов федеральных законов по внесению изменений и дополнений в Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности», проекта федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей, а также других лиц, содействующих уголовному судопроизводству», распоряжения Президента Российской Федерации “О мерах по усилению противодействия незаконному обороту наркотических средств, психотропных веществ и злоупотреблению ими”, распоряжения Правительства Российской Федерации “Об усилении борьбы с преступлениями в сфере высоких технологий и

14 реализации международных договоренностей и обязательств Российской Федерации”. Кроме того, рекомендации автора отражены в материалах Научно-консультативного совета Комиссии по безопасности, обороне и борьбе с преступностью Парламентского Собрания Союза Беларуси и России, Экспертного совета по вопросам нормотворческой деятельности МВД России и Экспертного совета при Следственном комитете при МВД России.

Соискатель также принимал участие в разработке ряда статусных документов подразделений системы МВД России - Следственного комитета, Службы криминальной милиции, Службы общественной безопасности, Главного управления собственной безопасности, а также нормативных правовых актов, регламентирующих особенности деятельности данных подразделений.

Подготовленные соискателем на базе диссертации научные разработки, методические пособия, материалы и рекомендации по совершенствованию механизма использования результатов оперативно- розыскной деятельности при расследовании преступлений внедрены в течение 2000 - 2002 г.г. в практическую деятельность органов внутренних дел, Федеральной службы безопасности Российской Федерации и Генеральной прокуратуры Российской Федерации, а также используются в учебном процессе Московского института МВД России, Академии управления МВД России, Московской академии МВД России, Военного института Министерства обороны Российской Федерации и Академии ФСНП России и др.

Результаты исследования используются при проведении служебных занятий с сотрудниками оперативных и следственных подразделений МВД России. Результаты исследования нашли отражение в научных публикациях общим объемом свыше 101 п.л.

15

Глава 1. Развитие и современное состояние представлений об оперативно-розыскной деятельности, ее результатах и их использовании при расследовании преступлений

§ 1. Понятие оперативно-розыскной деятельности и ее результатов

В литературе существует мнение, что научные основы оперативно- розыскной деятельности - это положения криминалистики, и что именно они составляют теоретическую основу как гласных, так и негласных действий органов дознания и розыска1.

Впоследствии в решении этого вопроса появились и другие мнения. Так, Р. С. Белкин и А. С. Соколов доказывали, что уголовно-процессуальная и оперативно-розыскная деятельность базируются на общей научной основе и этой основой служит криминалистика2. “Организация розыска и задержания преступников, постановка уголовной регистрации и так далее регулируются административным правом”3. Этот тезис С. П. Митричева, высказанный в 1958 году, впоследствии им был развит дальше. “Советская криминалистика находит применение и в оперативной работе органов милиции. В связи с этим криминалистика имеет отношение и к науке административного права”4. Аналогичную позицию занимал и Н. В. Терзиев5.

В 1962 году А. И. Винберг впервые заявил о существовании научной дисциплины, изучающей оперативно-розыскную деятельность органов внутренних дел. “Криминалистика тесно связана с дисциплиной, разрабатывающей комплекс вопросов оперативной работы
учреждений

Данное мнение было высказано И. Н. Якимовым и другими учеными- криминалистами 20-30 г. г. См.: А. Р. Белкин Теория доказывания: Научно-методическое пособие. М., 2000. С. 85. 2 См.: Там же. С. 87.

Советская криминалистика. М., 1958. С. 10.

Советская криминалистика. М., 1962. СП. 5 См.: Н. В. Терзиев. Лекции по криминалистике. М, 1951. С. 17.

16

внутренних дел. Как известно, в оперативной работе криминалистические и специальные оперативные средства и приемы используются для непроцессуальных действий по предупреждению преступлений, выявлению данных, могущих затем в ходе предварительного следствия быть использованными в качестве доказательств, установлению и розыску преступника”, - писал А. И. Винберг6. И что было не менее важно, - это указание данного автора, что как криминалистика, “так и дисциплина, специально разрабатывающая вопросы оперативной работы учреждений внутренних дел, служат целям борьбы с преступностью…”. Указанная дисциплина, обобщая опыт оперативной работы, выявляет новые способы совершения преступлений7.

Специальная дисциплина - это определение дисциплины об оперативно- розыскной деятельности, высказано в 1963-1971 г. г. в работах А. Н. Васильева. По мнению этого ученого, “некоторые виды оперативной работы, которые отдалены от уголовно-процессуальной деятельности, должны составлять содержание специальных дисциплин”8.

В 1974 году Р.С.Белкин, говоря о научных основах оперативно- розыскной деятельности, писал: “В последние годы усилиями ряда советских ученых был заложен фундамент теории оперативно-розыскной деятельности и обоснование необходимости формулирования самостоятельного предмета этой науки, отличного от предмета криминалистики, хотя и тесно связанного с последним”9. Суждение бесспорно верное. Вместе с тем следует сказать, что до сих пор не все ученые-процессуалисты считают существование теории оперативно- розыскной деятельности как самостоятельной области научного знания.

Приведенный выше анализ эволюции научных точек зрения объясняется, прежде всего, желанием показать тесную связь научных идей и

6 См.: Криминалистика. Раздел 1. Введение в науку. М., 1962. С. 40.

7 См.: Там же. С. 40.

8 Криминалистика. М, 1963. С. 275.

9 Криминалистика. М, 1974. С. 14.

17 их практической реализации в области борьбы с преступностью. Именно исследования ученых от криминалистики, уголовного процесса, административного права предопределили появление в 1958 году Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик и издания в последующие годы республиканских УПК и введение в законодательный и практический оборот термина “оперативно- розыскная деятельность”.

В дальнейшем ряд положений, которые определили специфику оперативно-розыскной деятельности уполномоченных государственных органов, были закреплены в других законах (например, Закон РСФСР от 18 апреля 1991 г. “О милиции”10).

Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ “Об оперативно- розыскной деятельности”11 дал следующее определение этой специфической деятельности. “Оперативно-розыскная деятельность - вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом, в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств”12.

Анализ указанного определения показывает, что этот вид деятельности характеризуется следующими признаками:

носит государственно-правовой характер;

организационно и структурно данный вид деятельности обособлен от других видов за счет специального круга субъектов, уполномоченных его осуществлять;

Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. № 16. Ст. 503. 11 Далее-Закон об ОРД.

Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 33. Ст. 3349.

18

реализуется посредством присущих только для него средств и методов, имеющих специфическую форму оперативно-розыскных мероприятий.

К числу таких субъектов относятся: органы внутренних дел; органы Федеральной службы безопасности; федеральные органы налоговой полиции; органы Федеральной пограничной службы Российской Федерации; таможенные органы Российской Федерации; Служба внешней разведки Российской Федерации; органы уголовно- исполнительной системы Министерства юстиции Российской Федерации.

Правом на проведение оперативно-розыскных мероприятий обладают также оперативные подразделения органа внешней разведки Министерства обороны Российской Федерации и органа внешней разведки Федерального агентства правительственной связи и информации (ФАПСИ) при Президенте Российской Федерации, которые вместе с тем не осуществляют функции органа дознания.

Статья 1 Закона об ОРД, определяя понятие оперативно-розыскной деятельности, устанавливает, что оперативно-розыскные мероприятия проводятся органами, осуществляющими эту деятельность в пределах их полномочий. Закон учитывает, что полномочия органов, наделенных правом осуществлять оперативно-розыскную деятельность, не одинаковы. Речь, разумеется, идет не о полномочиях, касающихся оперативно-розыскных мероприятий. Каждый из органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, вправе произвести любое из предусмотренных законом оперативно-розыскных мероприятий при наличии для этого оснований, но в пределах своей компетенции.

Наиболее широкая компетенция в части оперативно-розыскной деятельности приходится на оперативные подразделения органов внутренних

19 дел Российской Федерации13. Для милиции - оперативно-розыскная деятельность одна из основных функций. Право милиции на оперативно- розыскную деятельность закреплено в Законе Российской Федерации “О милиции” (п. 16 ст. 11). Согласно ст. 8 этого же Закона оперативно- розыскные меры применяются для решения таких задач криминальной милиции, как предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, по делам, по которым обязательно производство предварительного следствия; розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения уголовного наказания; розыск без вести пропавших граждан.

Право учреждений, исполняющих наказания, на оперативно-розыскную деятельность предусмотрено Законом Российской Федерации “Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы” (п. 2 ст. 14)14 и ст. 84 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации15. Одними из задач оперативно- розыскной деятельности являются выявление и раскрытие готовящихся и совершаемых в исправительных учреждениях преступлений. Такое же значение у оперативно-розыскных мероприятий, проводимых оперативными подразделениями следственных изоляторов.

Органы федеральной службы безопасности осуществляют оперативно- розыскные мероприятия по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию шпионажа, террористической деятельности, организованной преступности, коррупции, незаконного оборота оружия и наркотических средств, контрабанды и других преступлений, дознание и

13 В Положении о Министерстве внутренних дел Российской Федерации, утвержденном Указом Президента Российской Федерации от 18 июля 1996 г. № 1039, указано: “Министерство в соответствии с законодательством Российской Федерации организует и непосредственно осуществляет оперативно-розыскную… деятельность…”.

14 Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. № 33. Ст. 1316.

15 Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. № 2. Ст. 198.

20 предварительное следствие по которым отнесено законом к их ведению, а также по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию деятельности незаконных вооруженных формирований, преступных групп, отдельных лиц и общественных объединений, ставящих своей целью насильственное изменение конституционного строя Российской Федерации1 .

Компетенция оперативных подразделений Федеральной службы налоговой полиции определяется с учетом требований ст. 11 Закона Российской Федерации “О федеральных органах налоговой полиции”. В этой статье сказано, что оперативно-розыскные мероприятия проводятся с целью выявления, предупреждения и пресечения фактов сокрытия доходов от налогообложения и уклонения от уплаты налогов, дознание и предварительное следствие по которым отнесено к ведению федеральных органов налоговой полиции17.

Таким образом, оперативно-розыскная деятельность федеральных органов налоговой полиции ограничивается решением задач, связанных с раскрытием налоговых преступлений и розыском обвиняемых, скрывшихся от следствия и суда по делам данной категории.

Оперативно-розыскная деятельность таможенных органов в соответствии со ст. 224 Таможенного кодекса Российской Федерации18 проводится в целях выявления лиц, подготавливающих, совершающих или совершивших преступления, производство дознания по которым отнесено к компетенции указанных органов. Это дела о контрабанде, нарушении таможенного законодательства России, уклонении от уплаты таможенных

16 См.: Ст. 10 Федерального закона “Об органах федеральной службы безопасности в Российской Федерации” // Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 15. Ст. 1269.

В редакции Федерального закона “О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации “О федеральных органах налоговой полиции” и Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР” // Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 51. Ст. 4973.

18 Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. № 31. Ст. 1224.

21 платежей, а также дела незаконном экспорте товаров, научно- технической информации и услуг, используемых при создании вооружения и военной техники, оружия массового уничтожения, невозвращении на территорию Российской Федерации предметов художественного, исторического и археологического достояния народов Российской Федерации и зарубежных стран, если эти преступления связаны с таможенным делом.

Таможенные органы могут проводить также оперативно-розыскные мероприятия, не затрагивающие конституционные права граждан, по запросам международных таможенных организаций, таможенных и иных компетентных органов иностранных государств в соответствии с международными договорами по таможенным вопросам (ст. 224 Таможенного кодекса Российской Федерации).

Остальные государственные органы, уполномоченные законом на ведение оперативно-розыскной деятельности, могут осуществлять ее только в рамках своих основных функций, определенных соответствующими законами.

Все органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, вправе проводить ее в целях обеспечения собственной безопасности (выявления погрязших в коррупции сотрудников, осведомителей, ставших на путь двурушничества, разглашающих государственную тайну и т.д.).

Таким образом, состав субъектов оперативно-розыскной деятельности весьма многообразен как по своему юридическому статусу, так и по степени реализации предоставленных им прав.

В этой связи указанные органы обладают особыми признаками отличия от других субъектов правоохранительной деятельности. Ими являются: специализированная деятельность, конституционность создания и деятельности, государственно-властный характер выполняемы х

обязанностей, право применять меры государственного принуждения и другие законные правоограничения, относительная самостоятельность функционирования в пределах своей компетенции.

22

В статье 13 Закона об ОРД к органам, осуществляющим оперативно- розыскную деятельность как специальную функцию, направленную на борьбу с уголовными правонарушениями, отнесены органы внутренних дел, органы федеральной службы безопасности, федеральные органы налоговой полиции, федеральные органы государственной охраны: Главное управление охраны Российской Федерации и Службы безопасности Президента Российской Федерации; органы пограничной службы Российской Федерации, таможенные органы Российской Федерации, Служба внешней разведки Российской Федерации, органы уголовно-исполнительной системы Минюста России.

В основе оперативно-розыскной деятельности лежат общеправовые принципы законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, а также ряд отраслевых принципов (конспирация, сочетание гласных и негласных начал и т. д.).

Правовую основу оперативно-розыскной деятельности составляют Конституция Российской Федерации19, Федеральный закон “Об оперативно-розыскной деятельности”20 и ряд других нормативных правовых актов, в том числе и нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, уполномоченных осуществлять эту деятельность.

Главным элементом правовой основы оперативно-розыскной деятельности является Конституция Российской Федерации, которая как Основной закон государства создает предпосылки к принятию законов, охватывающих весь комплекс мер по выявлению, предупреждению и пресечению противоправной деятельности и составляет юридическую основу законодательства об оперативно-розыскной деятельности21.

Законы Российской Федерации, которые также являются составляющей частью правовой основы оперативно-розыскной деятельности,

Российская газета. 1993. 25 декабря.

Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 33. Ст. 3349. 21 Конституция Российской Федерации. М., 1993.

23 образуют, во-первых, законодательные акты, определяющие правовое содержание различных видов сыска, а именно: оперативно-розыскной деятельности (Закон об ОРД); разведывательной деятельности (Федеральный

99

закон “О внешней разведке” ); контрразведывательной деятельности (Федеральный закон “Об органах федеральной службы безопасности
в

9^

Российской Федерации” ); частной детективной деятельности (Закон Российской Федерации “О частной детективной и охранной деятельности”24). Во-вторых, законы, определяющие нормативно- правовой статус и специфику оперативно-розыскной деятельности различных государственных органов, уполномоченных ее
осуществлять (Законы Российской Федерации “О

9S 9/л

милиции” , “О федеральных органах налоговой полиции” , “О государственной границе Российской Федерации”27, “О государственной

Федеральный закон от 10 января 1996 г. № 5-ФЗ “О внешней разведке” (ст. 2, 4, 13) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 3. Ст. 143.

9^

Федеральный закон от 3 апреля 1995 г. № 40-ФЗ “Об органах федеральной службы безопасности в Российской Федерации” (ст. 5, 8, 9, 10, 13) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 15. Ст. 1269.

24 Закон Российской Федерации от 11 марта 1992 г. № 2487-1 “О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации” (ст. 3 и 5) // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. № 17. Ст. 888.

25 Закон Российской Федерации от 18 апреля 1991 г. “О милиции” (п. 16 ст. 11) // Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. № 16. Ст. 503.

26 Закон Российской Федерации от 24 июня 1993 г. “О федеральных органах налоговой полиции” (п. 1 ч. 1 ст. 10 и п. 1 ч. 1 ст. 11) // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. № 29. Ст. 1114.

97

Закон Российской Федерации от 1 апреля 1993 г. № 4730-1 “О государственной границе Российской Федерации” (ч. 1 ст. 3, ч. 2 ст. 28, ст. 30) // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. № 17. Ст. 594.

24 тайне” , Федеральные законы “О государственной охране” , “О внешней разведке”, “Об органах федеральной службы безопасности в Российской Федерации”, Таможенный кодекс Российской Федерации30).

Следует отметить, что административное, уголовное, уголовно- исполнительное и уголовно-процессуальное законодательство также составляют правовую основу оперативно-розыскной деятельности. Последнее укрепляет законодательство об оперативно-розыскной деятельности через положения конкретных глав и статей Уголовно- процессуального кодекса РСФСР 31 и Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации32, вступающего в силу 1 июля 2002 года, касающихся возбуждения уголовного дела, деятельности органов дознания, подследственности, собирания и оценки доказательств. В свою очередь положения статей Закона об ОРД, регламентирующие использование результатов этой деятельности в интересах следствия и защиту сведений об органах, ее осуществляющих, обеспечивают взаимную потребность одного законодательства в другом, что обусловлено общностью стоящих перед ними задач.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что основным способом добывания необходимой информации для нужд уголовного процесса является оперативно-розыскная деятельность соответствующи х

государственных органов, уполномоченных на то законом.

Вместе с тем, говоря о правовой основе оперативно-розыскной деятельности и характеризуя источники внутригосударственного
права,

Закон Российской Федерации от 21 июля 1993 г. № 5485-1 “О государственной тайне” (п. 4 ч. 1 ст. 5) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. № 41. Ст. 4673.

29 Федеральный закон от 27 мая 1996 г. № 57-ФЗ “О государственной охране” (п. 2 ст. 4 и п. 2 ч. 1 ст. 15) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 22. Ст. 2594.

30 Таможенный кодекс Российской Федерации (утв. ВС РФ 18 июня 1993 г. №5221-1).

31 Далее-УПК РСФСР.

32 Далее - УПК Российской Федерации.

25 нельзя не упомянуть о второй системе права - международной. “Интернационализация жизни народов, расширение международного партнерства и сотрудничества в различных областях общественной жизни, всевозрастающее значение роли международных отношений, углубление их воздействия на внутреннюю жизнь государств, судьбы отдельных народов и отдельной личности, придающих современному миру целостность, усиливают значение международного права. Современное международное право становится универсальным регулятором, выражающим общечеловеческие ценности и приоритеты”33. К правовой основе регулирования оперативно- розыскной деятельности относятся и акты международно-правового характера. Основанием их отнесения к источникам правового регулирования являются указания части 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации, в соответствии с которой общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. В данную группу источников входят: международные договоры и соглашения, заключенные либо признанные Российской Федерацией34.

Правовую основу оперативно-розыскной деятельности составляет также двухуровневая система подзаконных актов. Первый уровень подзаконного регулирования оперативно-розыскной
деятельности

Теория права и государства // Под ред. В. В. Лазарева. М, 2001. С. 212. 34 См., напр.: Всеобщая декларация прав человека (принята Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г.); Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод (принята 4 ноября 1950 г.); Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания (принята 10 декабря 1984 г.).

26 составляют указы Президента Российской Федерации35; постановления Правительства Российской Федерации36; акты высших органов судебной власти (постановления Конституционного и Верховного Судов Российской Федерации) .

Вторым уровнем подзаконных нормативных правовых актов, включаемых в систему правовой основы оперативно-розыскной деятельности, являются ведомственные и межведомственные приказы, утверждающие инструкции, наставления по различным направлениям деятельности .

См., напр.: Указ Президента Российской Федерации от 1 сентября 1995 г. № 891 “Об упорядочении организации и проведения оперативно-розыскных мероприятий с использованием технических средств” // Собрание законодательства Российской Федерации. 1999. № 24. Ст. 2954; Указ Президента Российской Федерации от 7 марта 1996 г. № 338 “О мерах по усилению борьбы с терроризмом” // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. №11. Ст. 1027; Указ Президента Российской Федерации от 18 апреля 1996 г. № 567 “О координации деятельности правоохранительных органов по борьбе с преступностью” // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 17. Ст. 1958.

36 См., напр.: постановление Правительства Российской Федерации от 26 июня 1992 г. “Об укреплении органов внутренних дел Российской Федерации”; постановление Правительства Российской Федерации от 17 июля 1996 г. “О порядке выдачи оружия лицам, подлежащим государственной защите”; постановление Правительства Российской Федерации от 14 октября 1996 г. “Об утверждении Положения о Национальном центральном бюро Интерпола”.

37 См., напр.: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 декабря 1993 г. № 13 “О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации”; Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 г. № 8 “О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия”.

38 См., напр.: Инструкция об основах организации и тактики проведения оперативно-технических мероприятий, объявленная совместным приказом ФСБ, МВД, СВР, ФСО, ФПС, ФСНП и ГТК России от 19 июня 1996 г.; Положение о совместных следственно-оперативных группах (бригадах) органов прокуратуры, внутренних дел, безопасности и налоговой полиции, утвержденное приказами Генерального прокурора Российской Федерации от 17 мая 1995 г. № 32, Министра внутренних дел Российской Федерации от 12 мая 1995 г. № 1999, Директора ФСБ России от 18 мая 1995 г. № 73 и Директора ФСНП России от 22 мая 1995 г. № 278.

27 Завершая рассмотрение вопроса о правовой основе оперативно- розыскной деятельности представляется, что статья 4 Закона об ОРД нуждается в дополнении указанием на то, что в число источников правового регулирования оперативно-розыскной деятельности должны быть включены принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации, что позволит признать необходимость соотносить свое внутригосударственное законодательство и юридическую практику с актами о правах, международными соглашениями и другими документами международных организаций, к которым Россия присоединилась либо ратифицировала.

Закон об ОРД в статье 11 достаточно четко определил направления использования результатов оперативно-розыскной деятельности в сфере уголовного судопроизводства: в качестве повода и оснований для возбуждения уголовного дела, для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, а также в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Однако исчерпывающих указаний на то, что же следует понимать под результатами, о которых идет речь, данный закон не содержит. Содержание понятия “результат оперативно-розыскной деятельности” раскрыто в Межведомственной инструкции 1998 года, которая толкует результат ОРД как “фактические данные, полученные определенными подразделениями в установленном Федеральным законом “Об оперативно-розыскной деятельности” порядке, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших правонарушение, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, а также о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

28

Результаты ОРД отражаются в оперативно-служебных документах (рапортах, справках, сводках, актах, отчетах и т.п.). К оперативно-служебным документам могут прилагаться предметы и документы, полученные при проведении ОРМ.

В случае проведения в рамках ОРД оперативно-технических мероприятий результаты ОРД могут быть также зафиксированы на материальных (физических) носителях информации (фонограммах, видеограммах, кинолентах, фотопленках, фотоснимках, магнитных, лазерных дисках, слепках и т.п.)”39.

Вместе с тем представляется, что понятие “результаты оперативно-розыскной деятельности” должно быть установлено в Федеральном законе, а не в подзаконном акте. Попытаемся проанализировать различные точки зрения по этому вопросу, так как это имеет не только теоретическое, но и важное практическое значение, и правильное его решение немаловажно для исследования проблем использования результатов оперативно-розыскной деятельности в сфере уголовного судопроизводства и разработки научных рекомендаций для органов дознания, следователей и судей.

В УПК Российской Федерации содержится статья 89 “Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности”40, предполагающая возможность использования в процессе доказывания результатов оперативно-розыскной деятельности. После вступления в действие УПК Российской Федерации понятие “результаты оперативно-розыскной деятельности, использующиеся в доказывании”, станет и уголовно- процессуальным понятием.

См.: Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утвержденную приказами ФСНП России, ФСБ России, МВД России, ФСО России от 13 мая 1998 г. № 175, 226, 336, 201.

40 Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. № 52 (ч. 1). Ст. 4921.

29 Развернутое определение результатов ОРД дано В. И. Зажицким. По его мнению, это - “различные сведения (данные, информация) об обстоятельствах совершения преступления и лицах, причастных к нему, полученные оперативно-розыскным путем в рамках конкретного дела оперативного учета и зафиксированные в оперативно-служебных материалах: в справках (рапортах) оперативного сотрудника, проводившего оперативно-розыскные мероприятия; в сообщениях конфиденциальных источников; в заключениях различных предприятий, учреждений, организаций, а также от должностных лиц; в материалах фото-, киносъемки, звуко-, видеозаписях, произведенных в процессе оперативно-розыскных мероприятий; в различных материальных предметах, изъятых при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий, и т.п.”41.

А. С. Борщев и Ю. В. Колташов под результатами оперативно- розыскной деятельности понимают конечный итог, завершающий собой успешное достижение целей и решение задач, определенных применительно к этому виду деятельности законодательным и ведомственным нормативным регулированием42.

Поскольку нас в первую очередь интересует содержание результатов оперативно-розыскной деятельности, предназначенных для использования в уголовно-процессуальном доказывании, то нельзя обойти вниманием определение «результаты документирования в оперативно-розыскной деятельности» (оперативного доказывания), данное теми же авторами, как “конечный итог, завершающийся реализацией в уголовном процессе фактических данных (как оперативных доказательств), сформированных при

Комментарий к Федеральному закону “Об оперативно- розыскной деятельности” // Под ред. А. Ю. Шумилова. М, 1997. С. 110. 42 Заслуживает быть отмеченным, что даже в монографии Е. А. Доли «Использование в доказывании результатов оперативно- розыскной деятельности». (М. 1996.) это понятие осталось непроанализированным.

30 проведении комплекса негласных и иных оперативно-розыскных мероприятий в рамках ведения дел оперативного учета”43.

По нашему мнению, А. С. Борщев и Ю. В. Колташов результаты оперативно-розыскной деятельности понимают скорее в этимологическом смысле, чем в правовом. Поэтому результаты определяются ими как итоги

44

деятельности, что этимологически одно и то же .

В УПК Российской Федерации говорится о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности для последующего использования. О решении таких задач, как раскрытие преступления, изобличение совершившего его лица (лиц) на момент завершения оперативно- розыскных мероприятий говорить еще рано. Их результаты могут и не привести к решению этих задач в силу ряда факторов, в числе которых неумелые действия следователя, нарушение правил уголовно- процессуального доказывания, лишающих суд возможности согласиться с доказательственным значением результатов оперативно-розыскной деятельности.

Более плодотворно было бы определить результаты оперативно- розыскной деятельности как информацию, полученную с помощью оперативно-розыскных мероприятий в сфере инфраструктуры преступности45.

Указание на то, что результаты этой деятельности представляют собой информацию или сведения имеются в Законе об ОРД. В ч. 7 ст. 5

43 А. С. Борщев, Ю. В. Колташов. О соотношении документирования в оперативно-розыскной деятельности и джоказывания в уголовном процессе // Правовые, научные и организационно-тактический проблемы оперативно- розыскной деятельности в современных условиях. М., 1997. С. 58.

44 См.: Словарь русского языка // Под общей ред. А. П. Евгеньева. 2-ое изд. М, 1983.Т.-З.С. 700.

45 См.: Комментарий к Федерального закону “Об оперативно-розыскной деятельности” // Под ред. П. Г. Пономарева. М., 1997. С. 381. См. также: А. Ю. Шумилов. Новый оперативно-розыскной закон России. М., 1997. С. 42; Федеральный закон “Об оперативно-розыскной деятельности”: Научно- практический комментарий // Под ред. В. В. Николюка. Омск, 1996. С. 47.

31 результаты оперативно-розыскной деятельности именуются материалами. В ч. 8 ст. 5 речь идет о запрете разглашения ставших известными в ходе оперативно-розыскных мероприятий сведений, полученных при проведении оперативно-розыскных мероприятий, касающихся конституционного права граждан на неприкосновенность частной жизни, личной, семейной тайны, чести и достоинства личности.

Существуют и другие определения понятия результата оперативно- розыскной деятельности. Например, С. Г. Савенко рассматривает результат оперативно-розыскной деятельности с точки зрения оперативно-розыскной деятельности (как результатом, т.е. завершением, итогом будет являться как добывание информации, так и принятие на ее основе определенных оперативно-розыскных мер, исполнение принятых на основании добытой информации решений) и позиций уголовного процесса (результатом оперативно-розыскной деятельности являются данные (сведения, информация), которые были добыты оперативно- розыскным способом, зафиксированы в оперативно-служебных материалах… и требующие принятия уголовно-процессуальных мер)46.

Очевидно, что во всех случаях речь идет о сведениях, данных, являющихся результатами проведения оперативных мероприятий. Эта же мысль находит свое подтверждение в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 4 февраля 1999 г. “По жалобе граждан М. Б. Никольской и М. И. Сапронова на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона “Об оперативно- розыскной деятельности”: “результаты оперативно-розыскных мероприятий являются …лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельности”, могут стать доказательствами только

См.: С. Г. Савенко. О понятии результата оперативно-розыскной деятельности. Вневедомственный сборник научных работ // Проблемы формирования уголовно-розыскного права. М., 1999. С. 81.

32 после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона…“47.

Поскольку в статье 1 Закона об ОРД ее содержанием называются оперативно-розыскные мероприятия, то результаты их проведения и являются результатами оперативно-розыскной деятельности. Фактически же оперативно-розыскная деятельность не ограничивается проведением оперативно-розыскных мероприятий, несмотря на ее законодательное определение в статье 1 Закона об ОРД.

Далее. В Законе об ОРД имеются указания на то, что результатами проведения оперативных мероприятий могут стать изъятые предметы, если их оставление в месте обнаружения создает непосредственную угрозу жизни и здоровью лица либо угрожает государственной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации (п. 1 ч. 1 ст. 15). Такими предметами могут быть, например, оружие, взрывчатые или отравляющие вещества при наличии оперативно- розыскной информации о возможности их использования в криминальных целях.

Следовательно, результаты оперативно-розыскных мероприятий, предназначенные для представления органам, осуществляющим уголовное судопроизводство, могут состоять в получении как информации (данных), так и предметов и документов. Вместе с тем допустимо понимать под фактическими данными также предметы и документы как источники этих данных.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что применительно к предварительному и судебному следствию под результатами оперативно- розыскной деятельности следует понимать фактические данные, сведения, информацию, полученные при проведении оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных статьей 6 Закона об ОРД, и способствующие установлению обстоятельств, связанных с
подготавливаемым или

Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1999. № 3.

33 совершенным преступлением, розыском лиц, скрывающихся от органов дознания, предварительного следствия и суда и без вести пропавших.

В целях законодательного закрепления понятия “результаты оперативно- розыскной деятельности” и с учетом сказанного представляется, что назрела необходимость дополнить Федеральный закон “Об оперативно- розыскной деятельности” самостоятельной статьей следующего содержания: “Под результатами оперативно-розыскной деятельности понимаются фактические данные, сведения или информация, полученные посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий, и способствующие установлению обстоятельств, связанных с подготавливаемым или совершаемым преступлением, с розыском лиц, скрывающихся от органов предварительного следствия и суда и без вести пропавших”.

Эти данные могут содержаться или могут быть закреплены в следующих материальных результатах оперативно-розыскной деятельности:

в справках, актах, рапортах, составленных лицами, осуществлявшими данные мероприятия, а также объектах, приобщенных к данным письменным источникам;

на технических средствах фиксации информации (в материалах фото-, кино-, видеосъемки, на магнитных лентах и т.п.);

в объяснениях лиц, участвовавших в оперативно-розыскных мероприятиях;

в сообщениях конфиденциальных источников.

Все перечисленные источники доказательств, естественно, при соблюдении требований Закона об ОРД и уголовно-процессуального закона могут быть использованы на стадиях предварительного расследования и судебного рассмотрения. Единственное жесткое ограничение использования перечисленных объектов - это необходимость соблюдения правил конспирации.

Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы только в том случае, когда на стадии
предварительного

34 следствия или судебного рассмотрения дела возможно установить источник получения той или иной информации, проверить ее содержание в ходе других следственных или судебных действий, а также при производстве соответствующей судебной экспертизы48.

Использование результатов оперативно-розыскных мероприятий возможно при соблюдении ряда условий. Это наличие постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, о представлении ее результатов органу, осуществляющему уголовное судопроизводство. Другим условием, четко сформулированным в ст. 89 УПК Российской Федерации, является соответствие таких результатов требованиям УПК Российской Федерации, предъявляемым к доказательствам.

Такое условие в свою очередь подкреплено нормативным требованием в Законе об ОРД, в соответствии со ст. 11 которого результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы, в частности, в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации. Наличие указанного условия вытекает из принципа законности оперативно-розыскной деятельности (ст. 3 Закона об ОРД)49. Подчеркивая, что доказательственное значение могут иметь результаты оперативно-розыскной деятельности при условии строгого соблюдения требования Закона об ОРД и ведомственных нормативных актов, регламентирующих основания, условия и порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий, В. Г. Маматов пишет следующее:
“Указав перечень оперативно-розыскных мероприятий,

48 В. М. Мешков, В. Л. Попов. Оперативно-розыскная тактика и особенности легализации полученной информации в ходе предварительного следствия. М., 1999. С. 45.

49 О принципе законности в оперативно-розыскной деятельности. См.: Л. П. Макушенко. Реализация принципа законности при проведении оперативно-розыскных мероприятий // Проблемы теории законности, методологии и методики прокурорского надзора: Сб. научн. тр. М., 1994. С. 44-45.

35 законодатель не определил основных содержательных характеристик и порядка проведения конкретных мероприятий. Известно, что в последнее время суды все чаще стали обращать внимание на законность деятельности оперативных аппаратов органов внутренних дел. Об этом свидетельствует и тот факт, что за последний год по ходатайству судов и прокуратуры специалистами кафедры ОРД МЮИ МВД России проведен ряд экспертиз правомерности осуществления конкретных оперативно- розыскных мероприятий по раскрытию тяжких преступлений органами внутренних дел г. Москвы и г. Санкт Петербурга”50.

Свидетельство весьма интересное. Можно спорить по поводу правовой экспертизы (возможность такого вида экспертного исследования в теории уголовного процесса отрицается). Но, главное, в чем автор прав - это, отмечая трудности, возникающие в уголовно-процессуальной деятельности, -в оценке правомерности проведения оперативно- розыскных мероприятий в связи с отсутствием в законе указаний на их содержание. Действительно, не имея достаточно четкого понимания того, что представляет собой то или иное оперативно-розыскное мероприятие, трудно судить, какие его результаты могут иметь доказательственное значение в рамках уголовного дела. Вместе с тем нельзя в полной мере согласиться с мнением В. Г. Маматова об отсутствии в законе определения порядка проведения конкретных оперативно-розыскных мероприятий. Это суждение правильно, но не по отношению ко всем оперативно-розыскным мероприятиям. Порядок некоторых из них установлен законом и соблюдение его не вызывает особых затруднений. Кроме того, в законе имеются правила, относящиеся ко всем без исключения оперативно-розыскным мероприятиям, нарушение которых должно означать невозможность использования полученных результатов в уголовно-процессуальном доказывании.

В. Г. Маматов О разработке проблем использования в доказывании результатов оперативно-розыскных мероприятий // Тезисы докладов и сообщений на научно-практической конференции. М., 1997. С. 43.

36 Анализ этих правил закона позволяет утверждать, что законность проведения любого оперативно-розыскного мероприятия предполагает:

1) что оно проведено в пределах полномочий органа, осуществляющего эти мероприятия;

2) что имелись соответствующие основания; 3) 4) что соблюдены общие и особые правила производства оперативно- розыскных мероприятий. 5) Законность проведения оперативно-розыскного мероприятия, а, следовательно, и возможность использования его результатов в уголовно-процессуальном доказывании, предполагает, что оно предусмотрено ст. 6 Закона об ОРД. По мнению М. П. Кожухова, результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные и представленные с соблюдением требований закона, должны обладать презумпцией допустимости в уголовный процесс в ходе досудебного производства по уголовному делу. Вопрос их перевода в доказательства должен решаться на основе императивного регулирования: если представленные материалы приемлемы с точки зрения оперативно- розыскной формы и удовлетворяют критерию относимости, придание им статуса доказательства по уголовному делу должно быть не правом, а обязанностью органа дознания, следователя, прокурора. Принятие решения о допустимости того или иного доказательства, сформированного на основании результатов оперативно-розыскной деятельности, входит в компетенцию суда, рассматривающего дело.51 Всего насчитывается 14 видов оперативно-розыскных мероприятий. В этот перечень входят:

1) опрос; 2) 3) наведение справок; 4) 5) сбор образцов для сравнительного исследования; 6) 7) проверочная закупка; 8) 51 М. П. Кожухов. Перевод результатов оперативно-розыскной деятельности в доказательства: Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 2002. С. 24.

37

5) исследование предметов и документов; 6) 7) наблюдение; 8) 9) отождествление личности; 10) 11) обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств; 12) 13) контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; 14)

10) прослушивание телефонных переговоров; 11) 12) снятие информации с технических каналов связи; 13) 14) оперативное внедрение; 15) 16) контролируемая поставка; 17) 18) оперативный эксперимент. 19) Приведенный перечень оперативно-розыскных мероприятий может быть изменен или дополнен только федеральным законом.

Эти указания закона означают, что оперативные работники не вправе проводить какие-либо другие оперативно-розыскные мероприятия, в том числе и разработанные оперативно-розыскной наукой, а если это и было сделано, то полученные результаты не могут быть использованы в уголовно-процессуальном доказывании как изначально полученные незаконно. Законность результатов оперативно-розыскной деятельности и, следовательно, возможность их использования в доказывании по уголовным делам, предполагает также, что оперативно-розыскные мероприятия были проведены при наличии предусмотренных статьей 7 Закона об ОРД оснований.

Подводя итоги сказанному, можно сделать вывод, что если результаты оперативно-розыскной деятельности содержат сведения, относящиеся к делу, а их происхождение не вызывает сомнений, то они могут рассматриваться в зависимости от их содержания, формы и способа получения как “вещественные

38 доказательства” или “иные документы” в смысле статей 69 и 88 УПК РСФСР52 (а также статей 81 и 84 соответственно УПК России).

И в связи со сказанным крайне важным с процессуальной точки зрения представляется вопрос изъятия, учета, хранения и передачи вещественных доказательств и документов, что в настоящее время не имеет в законодательстве должного нормативно-правового закрепления.

Образовавшийся правовой пробел следует ликвидировать подготовкой соответствующего проекта постановления Правительства Российской Федерации, утверждающего Инструкцию о порядке изъятия, учета, хранения и передачи вещественных доказательств, предметов, ценностей и документов по уголовным делам органами дознания, предварительного следствия и судами.

Вместе с тем следует отметить, что законодательство в области оперативно- розыскной деятельности постоянно совершенствуется. Наглядное тому подтверждение - принятие Федерального закона от 20 марта 2001 г. № 26- ФЗ “О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод” , предусматривающего, в частности, внесение изменений и дополнений в УПК РСФСР и Закон об ОРД, где законодательно урегулирован порядок использования результатов прослушивания телефонных переговоров в доказывании по уголовным делам. Так, УПК РСФСР дополнен статьей 174.1 “Контроль и запись переговоров”, в соответствии с которой прослушивание телефонных переговоров теперь является не только оперативно-розыскным мероприятием, но и следственным действием. Преемственность в этом вопросе сохранена и в УПК Российской Федерации, - в него включена статья 186, предусматривающая возможность проведения контроля и записи переговоров именно в качестве следственного действия.

Д. В. Ривман. К вопросу об использовании результатов оперативно- розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам.
Нижний Новгород, 1997. С. 164. 53 Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. № 13. Ст. 1140.

39 § 2. Общая характеристика и значение результатов оперативно- розыскной деятельности

Резкое возрастание преступности в период перехода общества к рыночным экономическим отношениям, усиление и распространение организованной преступности, повышение профессионализма преступного мира, а также значительное увеличение из года в год доли тяжких преступлений стали реальной угрозой безопасности Российской Федерации как демократического правового государства.

Эффективность борьбы с наиболее опасными уголовными проявлениями и, прежде всего, с организованной преступность, коррупцией и терроризмом зависит от различных факторов экономического и социального характера, совершенства уголовного и уголовно- процессуального законодательства, уровня профессиональной подготовки и технического оснащения правоохранительных органов.

Среди необходимых условий решения указанной проблемы одним из важнейших требований является обеспечение неотвратимости наказания54 лиц, совершающих опасные преступные деяния. Несомненно, что данное требование может быть соблюдено только в случае обеспечения достаточно высокого уровня раскрываемости преступлений, изобличения на основе бесспорных доказательств виновных лиц на стадии предварительного расследования.

Процесс доказывания, как известно, сопряжен с весьма сложной и многогранной процедурой, которая составляет стержень любого уголовного дела, независимо от его сложности и объема оперативных и следственных действий. В этой связи в последние годы стала настойчиво развиваться идея о необходимости более активного использования в уголовном процессе

54 На неотвратимость наказания вновь указал Президент Российской Федерации В. В. Путин на коллегии Генеральной прокуратуры Российской Федерации 11 февраля 2002 года в г. Москве. См.: Российская юстиция. 2002. №3. С. 1.

40 данных, полученных при осуществлении оперативно-розыскной деятельности, включая и преобразование их в судебные доказательства. Очевидно, что пренебрежение и игнорирование результатов оперативно- розыскной деятельности подчас приводит к развалу всего уголовного судопроизводства и дает возможность преступнику избежать законного наказания. При этом необходимо иметь в виду, что такой исход уголовного дела не только порождает чувство безответственности за содеянное преступление, но и подрывает доверие российских граждан к эффективности действующего законодательства.

С учетом обострения ситуации, связанной с раскрытием и расследованием тяжких и особо тяжких преступлений55, следует обратить особое внимание на возможность использования таких данных в процессе доказывания.

Информация, которую использует следователь в своей работе по уголовному делу, весьма разнообразна. В зависимости от способов получения и доказательственного значения ее можно разделить на две основные группы: процессуальную и непроцессуальную. Первая может быть получена следователем либо иным субъектом уголовно- процессуальной деятельности (органом дознания, прокурором, судьей) с обязательным соблюдением установленного уголовно-процессуальным законодательством порядка. Будучи заключена в предусмотренную законом форму и отвечая требованиям относимости, допустимости, достоверности, она приобщается к уголовному делу и рассматривается в качестве доказательства.

В январе - декабре 2001 г. зарегистрировано 2 млн. 968,3 тыс. преступлений, что на 0,5 % больше, чем в январе - декабре 2000 г. Темпы прироста зарегистрированных тяжких и особо тяжких преступлений (+ 0,2 %) превысили темпы прироста общей преступности. Их количество составило 1769,6 тыс. преступлений, а удельный вес в числе зарегистрированных преступлений увеличился с 58,8 % в январе декабре 2000 года до 59,6 % в январе - декабре 2001 г. (Состояние преступности в России за 2001 год. М: ГИЦ МВД России. С. 55).

41 Непроцессуальная информация не обладает такими свойствами. Она может быть получена следователем из средств массовой информации, в ходе бесед, телефонных переговоров с разными лицами, которые не могут назвать источник сообщаемых сведений. К непроцессуальной информации относятся и сведения, представляемые следователю оперативно-розыскными подразделениями. По признаку открытости и защищенности законом от разглашения непроцессуальная информация подразделяется на гласную и негласную.

Все непроцессуальные виды информации имеют ограниченные возможности использования при расследовании преступлений. Их достоверность не проверена процессуальным путем и это необходимо учитывать, имея в виду их исключительно ориентирующий характер. Полученные непроцессуальным путем сведения об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, возможных источниках получения доказательств, особенностях личности и связях подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетелей, других участников уголовного процесса, нередко способствуют правильному выбору направлений расследования и установлению истины по уголовному делу. Однако при планировании работы, подготовке и проведении следственных действий следователь обязан помнить об их возможной недостоверности и не упускать из виду необходимость проверки всех вероятных версий и корректировки тактических решений.

Главная непроцессуальная информация может использоваться следователем относительно свободно. На нее нельзя ссылаться как на доказательство и предъявлять в качестве такового при допросе, но можно использовать для формулировки вопросов допрашиваемому, применения не

42 противоречащих закону психологических “хитростей”56. Это относится и к ориентирующей информации оперативно-розыскных подразделений, полученной из гласных источников гласным путем.

Сложнее использовать информацию оперативно-розыскных органов, полученную из негласных источников или путем проведения негласных мероприятий, которые не подлежит разглашению. Здесь требуется особая осторожность. Формы реализации такой информации следователю желательно согласовывать с руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, от которого эта информация поступила.

Следует иметь в виду, что при определенных условиях непроцессуальная негласная информация может быть преобразована в установленном законом порядке в процессуальную и гласную.

Из сказанного видно, что непроцессуальная информация, поступившая следователю от оперативно-розыскных органов, в случаях, когда она не трансформируется путем производства процессуальных и следственных действий в доказательства, носит для следователя лишь вспомогательный (ориентирующий) характер и не подлежит обязательному приобщению к материалам уголовного дела57.

Для того чтобы определить значение ориентирующей информации для доказывания, пути ее использования и связи с доказательственной информацией, следует выяснить, что может составлять содержание ориентирующей информации, полученной оперативным путем58.

См.: А. Р. Ратинов. Судебная психология для следователей. М., 1967. С. 163-171; Г. Ф. Горский, Л. Д. Кокорев, Д. П. Котов. Судебная этика. Воронеж, 1973; А. Б. Соловьев. О психологических приемах допроса. Проблемы предварительного следствия в уголовном судопроизводстве. М., 1980. С. 63-81.

СП

См.: Ю. В. Кореневский, М. Е. Токарева. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. М., 2000. С. 35. 58 См.: А. Р. Белкин. Теория доказывания. М., 2000. С. 169.

43 По мнению А. Р. Ратинова, оперативная информация может охватывать три группы данных. “Первую группу составляют сведения, непосредственно указывающие на фактические данные, которые, будучи закреплены процессуальными средствами, могут служить доказательствами по делу. Эти доказательства существовали объективно вне связи с оперативно-розыскными мероприятиями, которые лишь облегчают их отыскание. Другую группу образуют материалы, которые возникают в результате оперативно-розыскных мероприятий, являются как бы продуктами этой деятельности. Речь идет, например, о выявлении свидетелей… Подобные материалы полезны не столько сами по себе, сколько своими указаниями на объективно существующие доказательства, которые подлежат собиранию процессуальными средствами… Наконец, третью группу образуют сведения, полученные оперативным путем, которые хотя и не содержат указаний на конкретные доказательства и пути их отыскания, но освещают событие преступления и отдельные обстоятельства, ограничивают круг подозреваемых.

Эти данные используются для правильной ориентировки в расследуемом событии, построении версий, определения направления расследования и розыска виновных, для выбора тактических приемов и средств”59.

По своему содержанию получаемая следователем от оперативно- розыскных подразделений ориентирующая информация подразделяется на содержащую сведения: 1) об источниках доказательств по уголовному делу; и 2) об обстоятельствах, имеющих значение для правильной организации расследования и тактики производства следственных действий. В первом случае это сведения о лицах, показания которых могут иметь значение для выяснения подлежащих доказыванию обстоятельств, о наличии и местах нахождения орудий преступления,
похищенных ценностей и денежных

59 А. Р. Ратинов и др. Взаимодействие следователей прокуратуры. М., 1970. С. 88.

44 средств, предметов, носящих следы преступления и прочее. Во втором -сведения о конфликтах в преступной группе, индивидуальных особенностях личности потерпевших, свидетелей, обвиняемых, их ценностных ориентациях, характере взаимоотношений, других обстоятельствах, которые могут не входить в предмет доказывания по делу, но иметь важное значение для организации и планирования расследования, повышения, результатов следственных действий и расследования в целом60.

По данным исследований Д. И. Беднякова в материалах оперативно- розыскных подразделений содержится самая разная, имеющая ориентирующее значение для собирания доказательств по уголовному делу, информация: о способе совершения преступлений - в 70 % изученных материалов; о размере материального ущерба - в 38 %; о лицах, совершивших преступления, - в 74 %; о составе преступных групп - в 60 %; о предметах и документах, могущих стать доказательствами по делу, и их местонахождении - в 79 %; о лицах, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей - в 73 %; о связях проходящих по делу лиц - в 64 %; об ухищрениях, используемых преступниками для сокрытия совершенных деяний, - в 61 %; об избранной подозреваемыми и обвиняемыми линии поведения на следствии - в 40 %; о склонении организаторами преступных групп своих сообщников к даче ложных показаний - в 36 %; о воздействии на свидетелей с целью их склонения к даче ложных показаний - в 37 %. Однако, по свидетельству того же автора, относящемуся к началу 90-х годов, эта информация, несмотря на ее важность, далеко не полностью представлялась следователям, в производстве которых находились уголовные дела, и не использовалась ими. Этому способствовала, по его

Ю. В. Кореневский, М. Е. Токарева. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности доказывании по уголовным делам. М., 2000. С. 36.

45 мнению, неотрегулированность данного вопроса законодательством и подзаконными нормативными правовыми актами61.

При использовании ориентирующей информации во вспомогательных целях (не для формирования доказательств) важно не то, из каких источников и каким образом она получена, а ее содержание и степень достоверности, которая позволила бы избежать направления расследования по ложному пути, ненужной затраты сил и средств в ущерб продвижению к установлению истины по уголовному делу, достижению задач уголовного судопроизводства.

Характер взаимодействия следователя с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, и содержание ориентирующей непроцессуальной информации, в которой нуждается следователь, на разных этапах предварительного расследования преступлений имеют свою специфику. Она непосредственно связана с особенностями задач, стоящих на первоначальном этапе расследования; этапе дальнейшего собирания и проверки доказательств, обеспечивающем выполнение по уголовному делу требований закона о всесторонности, полноте, объективности исследования всех обстоятельств, указанных в УПК; этапе окончания расследования.

К первоначальному этапу расследования относят, как правило, период от возбуждения уголовного дела до окончания производства неотложных следственных действий продолжительность не более десяти- пятнадцати дней. Несмотря на столь краткий период, его значение для выполнения задач уголовного судопроизводства трудно переоценить. Достаточно сказать, что от 70 до 80 % доказательств, приводимых в обвинительных заключениях следователей и приговорах судов, относятся к числу собранных именно в это время62.

Д. И. Бедняков. Непроцессуальная информация и
расследование преступлений. М., 1991. С. 93-94.

62 А. Б. Соловьев. Следственные действия на первоначальном
этапе расследования преступлений. М., 1994. С. 4.

46 Специфика взаимодействия, направленность поручений следователей и указаний прокуроров, использование полученной от оперативно- розыскных органов ориентирующей информации на первоначальном этапе расследования диктуется особенностями решаемых задач и, прежде всего, -раскрытия преступления “по горячим следам”, установления и закрепления следов преступления, подверженных исчезновению и утрате, обнаружения и изъятия оружия, взрывчатых веществ, наркотических средств, похищенного имущества и ценностей до того, как преступниками будут приняты меры к их сокрытию или реализации.

Уже в процессе осмотра места происшествия оперативным работникам, если они не сделали этого по собственной инициативе, может быть дано поручение об обследовании прилегающих помещений, строений, участков местности с целью обнаружения следов совершенного преступления. Результаты такого предварительного обследования нередко позволяют правильно определить границы осмотра и получить важные доказательства, способствующие своевременному задержанию

подозреваемых, идентификации их личности, изобличению виновных.

Одновременно с осмотром места происшествия работники оперативно- розыскных подразделений путем проведения гласных и негласных мероприятий выявляют очевидцев преступления и других лиц, владеющих необходимой для следствия информацией. Полученные сведения о таких лицах должны сразу передаваться следователю с тем, чтобы он мог без задержки целенаправленно допросить их либо поручить допрос органу дознания. До возбуждения уголовного дела у этих лиц могут быть взяты предусмотренные статьями 109 УПК РСФСР письменные объяснения. Вместе с тем следует отметить, что положения нового УПК, вступающего в силу 1 июля 2002 года, не предусматривают возможность в рамках проведения проверки таких сообщений истребовать необходимые материалы и получать объяснения, как это сделано в ст. 109 УПК РСФСР. Исключение

47 сделано только для случаев, когда сообщение о преступлении распространено в средствах массовой информации.

Исследования, проводившиеся на протяжении многих лет, убедительно подтверждают тот факт, что первоначальные показания потерпевших и свидетелей (в первую очередь - очевидцев преступления) полученные в первые часы после происшествия, как правило, наиболее точно и правдиво отражают события, участниками или свидетелями которых им пришлось стать. Однако их результативный допрос требует тщательной подготовки и во многом зависит от наличия у следователя ориентирующей информации об обстоятельствах совершенного преступления и его участниках63.

Как известно, причиной возвращения судами уголовных дел для дополнительного расследования и вынесения оправдательных приговоров нередко служит отказ потерпевших, свидетелей, обвиняемых от показаний, на которых строилось обвинение. Поэтому важно, чтобы такие показания подтверждались вещественными и иными не подверженными изменениям доказательствами, полученными при осмотрах места происшествия, освидетельствованиях, обысках, выемках, следственных экспериментах, производстве экспертиз. Вовремя обнаружить источники получения таких доказательств следственным путем далеко не всегда удается. Оперативные же сотрудники часто недооценивают значимость представления следователю соответствующей информации даже в тех случаях, когда они ей располагают.

По окончании первоначального этапа расследования, когда неотложные следственные действия произведены и преступление согласно отчетам оперативно-розыскных подразделений считается раскрытым, снижается интенсивность оперативно-розыскных мероприятий. Нередко это имеет
место даже в тех случаях, когда лицо или лица, подлежащие

Ю. В. Кореневский, М. Е. Токарева. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. М., 2000. С. 44-45.

48 привлечению к уголовной ответственности, не установлены, хотя часть 4 статьи 119 УПК РСФСР и часть 4 статьи 157 УПК Российской Федерации, вступающего в силу 1 июля 2002 года, обязывают органы дознания продолжать применение оперативно-розыскных мер для установления личности преступника, уведомляя следователя о результатах.

В этот период обычно решается вопрос о предъявлении обвинения, избрании меры пресечения, дальнейшем собирании и проверке доказательств, изобличающих виновных, со всей остротой встает проблема выполнения требования уголовно-процессуального закона о всесторонности, полноте, объективности исследования обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу .

Изучение показывает, что без использования ориентирующей информации оперативно-розыскных подразделений в отношении сложных по доказыванию преступлений работа следователя оказывается недостаточно эффективной. Это ведет к прекращению уголовных дел полностью или частично, их возвращению для дополнительного расследования, вынесению судом оправдательных приговоров. В то же время практика совместной деятельности следователей и оперативных работников на протяжении всего периода расследования вплоть до его окончания в рамках следственно-оперативных групп и других форм взаимодействия следователя с оперативно-розыскными подразделениями, как правило, дает хорошие результаты.

Подведя итог первоначальным следственным действиям по делу и сопоставив полученную доказательственную информацию с данными оперативно-розыскных подразделений, следователь намечает план дальнейшего расследования и одновременно с участием
оперативных

См.: А. Б. Соловьев, Ф. Н. Багаутдинов, М. Н. Филиппов. Прокурорский надзор за всесторонностью, полнотой и объективностью расследования преступлений. М., 1996. С. 64.

49 сотрудников — направления деятельности последних, ставя перед ними конкретные задачи.

Особо следует остановиться на использовании результатов оперативно-розыскной деятельности по приостановленным уголовным делам. Следственные действия по ним согласно уголовно- процессуальному законодательству не проводятся. Однако оперативно-розыскные мероприятия по поручению следователя продолжают осуществляться. Представляется также, что поручения следователя органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, по

приостановленным делам при необходимости могут ставить перед оперативно-розыскными подразделениями задачи, направленные на проверку неотработанных версий об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, поиску новых источников доказательств, когда возможности решить эти вопросы процессуальными средствами к моменту приостановления уголовного дела исчерпаны.

К сожалению, многие следователи не знают о возможностях оперативно- розыскных подразделений по установлению ориентирующих их в процессе собирания и проверки доказательств сведений, а оперативные работники зачастую оставляют следователей в неведении о значимых для них результатах оперативно-розыскной деятельности. По свидетельству Д. И. Беднякова, оперативные работники обычно ограничиваются устным сообщением следователю небольшой части содержащихся в оперативно-служебных материалах сведений или составлением справки-меморандума по установленным обстоятельствам, однако также в указанной справке отражаются не все данные. О том, что в оперативно-розыскных материалах могут иметься данные о склонении организаторами своих сообщников к даче ложных показаний предполагали лишь 38 % опрошенных им следователей, о воздействии обвиняемых на свидетелей - 24 %; об избранной подозреваемыми, обвиняемыми линии поведения на следствии и в суде -31 %; о связях проходящих по делу лиц - 6,4 %; о составе преступной группы

50 - 58 % следователей, хотя изучение материалов оперативно-розыскных подразделений показало, что такие данные имеются во многих из них .

Как видим, наличие или отсутствие “информационного вакуума” при расследовании преступлений во многом зависит от организации взаимодействия между следователем и оперативным работником. Подтверждением тому является и богатый опыт организации взаимодействия следователей прокуратуры и иных ведомств с сотрудниками оперативно-розыскных подразделений в рамках следственно-оперативных групп и других форм взаимодействия, обеспечивающих постоянный контакт и обмен информацией между ними, совместное обсуждение полученных данных и возможностей их использования, согласование и корректировка планов расследования и проведения параллельно с ними оперативно-розыскных мероприятий, накопленный во многих регионах России. Все это позволяет сделать вывод о наличии реальных резервов для повышения эффективности использования результатов оперативно-розыскной деятельности при выполнении задач уголовного судопроизводства66.

См.: Д. И. Бедняков. Указ. раб. С. 96.

См.: Ю. В. Кореневский, М. Е. Токарева. Указ. раб. С. 61.

51 § 3. Содержание и значение теоретической концепции использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании

преступлений

Любая концепция является определенным способом понимания, трактовки какого-либо предмета, явления, процесса, основной точкой зрения на предмет или явление, руководящей идеей для их систематического освещения67. В нашем случае концепция представляет собой систему научных взглядов на возможность использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений.

Определяя роль науки в современном обществе, выдающийся немецкий философ изложил ее сущность в лаконичном, но глубоком по смыслу тезисе: “наука есть теория действительного”68. Раскрывая затем его сущность, он подчеркивал необходимость разграничения предметных областей исследования, причем отграниченное должно быть представлено в качестве целого, т.е. в качестве частной отрасли знаний как специализированные науки. Однако такое разграничение не должно отрывать самостоятельные науки друг от друга, ибо на их границах создается то взаимодействие, благодаря которому вычленяются смежные комплексы проблем69.

Предпринятый анализ юридических источников позволяет сделать вывод о том, что до 1990 года специальных научных исследований, посвященных проблеме использования результатов оперативно- розыскной деятельности при расследовании преступлений не осуществлялось.

Свое развитие концепция использования результатов оперативно- розыскной деятельности при расследовании преступлений получила только в последнее десятилетие в проводимых исследованиях,
базирующихся на

См.: Философский энциклопедический словарь. М., 1983. С. 278.

68 Хайдегер М. Время и бытие: статьи и выступления (пер. с нем). М., 1993. С. 239.

69 Там же. С. 245-246.

52 анализе деятельности правоохранительных органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность . Это объясняется в первую очередь тем, что только после принятия Закона СССР от 12 июня 1990 г. “О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик” в законодательном акте появилось указание на возможность использования результатов этой деятельности при расследовании преступлений.

Первый опыт и результаты работы нашли отражение в многочисленных публицистических статьях в периодической печати71,

См., напр.: А. А. Чувилев. Взаимодействие уголовно-процессуального и оперативно-розыскного права. Ученые школы. М., 1995.; В. П. Божьев, # Е. А. Доля. Процессуальные аспекты Закона об оперативно- розыскной

деятельности при расследовании преступлений // Актуальные проблемы расследования преступлений: Труды Академии МВД России. М., 1995.; Федеральный закон “Об оперативно-розыскной деятельности”: Комментарий // Под ред. П. Г. Пономарева. М, 1997. и ряд других.

71 Л. Карнеева. Доказательственное значение материалов видео- и звукозаписи // Вестник Верховного Суда СССР. М., 1991. № 7. С. 31-32; А. М. Ларин. Новый проект УПК: удобен для следствия и опасен для граждан // Известия. 1994. 12 октября.; И. Л. Петрухин. Осторожно: президентское ГПУ! // Независимая газета. 1994. 15 октября.

53 информационных и аналитических материалах в юридических журналах72. Захлестнувшая страну волна организованной преступности выявила слабую подготовленность правоохранительных органов к обеспечению деятельности по использованию оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений. Это побудило к созданию соответствующих методических материалов, предназначенных для практических работников.

В 1990 году для использования в практической деятельности органов дознания и предварительного следствия Генеральной прокуратурой СССР, Верховным Судом СССР при участии союзных Министерств юстиции, Министерств внутренних дел и КГБ СССР были подготовлены и направлены на места Рекомендации по применению средств видео-, звукозаписи, кинофотоаппаратуры, телефонной связи и использованию полученных результатов при раскрытии и расследовании преступлений73. Рекомендации

В. Зажицкий, Л. Башкатов. Быть ли новому следственному действию? // Советская юстиция. М., 1990. № 23. С. 21-23; С. Данилюк, С. Виноградов, С. Щерба. Как прослушать телефонный разговор // Социалистическая законность. М., 1991. № 2. С. 32-33; В. Комлев О порядке прослушивания телефонных переговоров // Социалистическая законность. М., 1991. № 7. С. 54-55; А. Давлетов, В. Семенцов Оперативная видео- и звукозапись // Социалистическая законность. М., 1991. № 11. С. 37-40; А. Козусев. Законность прослушивания телефонных переговоров // Законность. М., 1993. № 2. С. 9-11; И. Л. Петрухин. Судебная власть и расследование преступлений // Государство и право. М., № 7. С. 81-91; С. А. Шейфер. Доказательственные аспекты Закона об оперативно-розыскной деятельности // Государство и право. М., 1994. № 1. С. 94-101; Г. Козырев. Документирование прослушивания и звукозаписи телефонных и иных переговоров // Законность. М., 1994. № 4. С. 32-37; Е. Доля. Новая Конституция Российской Федерации и уголовно-процессуальная деятельность // Российская юстиция. М., 1994. № 4. С. 17-19; И. Л. Петрухин. Мифы и реальность судебной защиты прав человека в России // Российский бюллетень по правам человека. М., 1995. №7. С. 35-54.

73 См.: Рекомендации по применению средств видео-, звукозаписи, кинофотоаппаратуры, телефонной связи и использованию полученных результатов при раскрытии и расследовании преступлений № 1/2948 от 23.07.1990, подготовленные Генеральной прокуратурой СССР, Верховным Судом СССР, КГБ СССР, Министерством юстиции СССР.

54 разрабатывались в соответствии с требованиями статей 29 и 351 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик с целью формирования единой правоприменительной практики при внедрении в работу по раскрытию и расследованию преступлений новых технических средств. Предполагалось, что реализация на практике применения средств видеозаписи, кинофотосъемки, телефонной связи и звукозаписи как в ходе оперативно-розыскной деятельности, так и в процессе предварительного расследования при правильном оформлении полученных результатов, позволит получить доказательственную информацию, основанную на объективном материале, а следовательно расширит возможности предотвращения, раскрытия и расследования преступлений, охраны прав и законных интересов граждан.

Кроме того, в Информационном бюллетене Следственного комитета при МВД России (ГСУ МВД СССР), других ведомственных изданиях были опубликованы различные материалы по возможности использования оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений74.

Заметным явлением в изучении указанной проблемы стал выпуск монографического исследования Д. И. Беднякова
“Непроцессуальная

См.: Закон СССР “О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик”, Рекомендации по применению средств видео-, звукозаписи, кинофотоаппаратуры, телефонной связи и использования полученных результатов при предотвращении, раскрытии и расследовании преступлений. Информационный бюллетень ГСУ МВД СССР. М., 1990. № 4. С. 90-101; М. Я. Розенталь. Обязательный минимум действий на начальном этапе работы и расследованию изнасилований, совершенных неустановленным лицом. Информационный бюллетень ГСУ МВД СССР. М., 1990. № 5. С. 57-62; Прогнозируемые тенденции деятельности следственных подразделений МВД России в 1994 году // Информационный бюллетень Следственного комитета при МВД России. М., 1993. № 4. С. 5-11; И. А. Шурыгин. Некоторые особенности возбуждения и расследования уголовных дел об организованной преступности // Информационный бюллетень Следственного комитета при МВД России. М., 1994. № 1. С. 10-15.

55 информация и расследование преступлений”75, где методологически четко сформулированная проблема, как с точки зрения уголовно- процессуального закона, требований оперативной и следственно- судебной практики наиболее правильно использовать непроцессуальную информацию, получила достаточно полный анализ с точки зрения ее разрешения. Ценность данного исследования заключается и в том, что обозначенная проблема рассмотрена в двух аспектах - теоретическом и практическом76.

После принятия Закона Российской Федерации “Об оперативно- розыскной деятельности” 1995 года появилось еще одно комплексное монографическое исследование, посвященное использованию при расследовании результатов оперативно-розыскной деятельности. Это монография Е. А. Доли “Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности”77. Значительное место в данной работе было отведено анализу тенденций по использованию оперативно- розыскной деятельности при расследовании преступлений от принятия Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик до Закона Российской Федерации “Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации” 1992 года и далее до Закона Российской Федерации “Об оперативно-розыскной деятельности” 1995 года.

Д. И. Бедняков. Непроцессуальная информация и расследование преступлений. М., 1991.

См.: Д. И. Бедняков. Непроцессуальная информация и расследование преступлений. М., 1991. С. 19: “а) теоретический, который заключается в определении гносеологических сходств и процессуальных различий непроцессуальной информации и доказательств, выяснении соотношения средств доказывания и источников доказательств, определении значения последних для разграничения процессуальных и непроцессуальных данных; б) практический, суть которого состоит в классификации существующих на практике способов преобразования непроцессуальных материалов в источники доказательств, определении направлений использования такой информации в тактике следственных действий и принятии ряда процессуальных решений, выявлении в практике недостатков и ошибок с целью формирования предложений по их устранению”.

77 Е. А. Доля. Использование в доказывании результатов
оперативно-розыскной деятельности. М., 1996.

56 В последние годы проблема использования оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений приобрела характер сложной и многоаспектной социально-правовой проблемы. В связи с этим в юридической науке были осуществлены специальные исследования, в которых отражаются различные стороны государственной деятельности по использования оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений, проблемы использования в доказывании оперативно-розыскных мероприятий. Так, определению правовой их природы, сущности, основных элементов, классификации были посвящены научные труды ряда авторов . Следует сказать, что по отдельным положениям исследуемых проблем отсутствует единство мнений, а отдельные положения являются спорными и требуют критического анализа.

С нормативным правовым регулированием оперативно-розыскной деятельности и использованием ее результатов при расследовании преступлений самым тесным образом связан вопрос о правоотношениях в сфере этой деятельности. Именно в правоотношениях отражаются особенности механизма правового воздействия на общественные связи, проявляется специфика используемых различными отраслями права правовых методов регулирования таких связей. Именно в правоотношениях, в их возникновении и прекращении и их
изменении, в тех правах и

См., напр.: В. А. Азаров. Уголовно-процессуальные и оперативно- розыскные средства достижения цели раскрытия преступлений // Государство и право. М, 1997. № 10; В. В. Голубев. Вопросы использования материалов оперативно-розыскной деятельности на предварительном следствии // Следователь. М., 1997. № 4; И. Ф. Демидов. Значение оперативно-розыскной деятельности для уголовно- процессуального доказывания // Судебная реформа и проблемы уголовного судопроизводства: Сб. научн. тр. М., 1995.; Е. А. Доля. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 1996.; А. В. Земскова. Правовые проблемы использования результатов оперативно-розыскных мероприятий в уголовно-процессуальном доказывании. Волгоград: ВЮИ МВД России, 2000.; Ю. В. Кореневский, М. Е. Токарева. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. М, 2000.

57 обязанностях, которые возникают, отпадают, меняют свое содержание, обнаруживается подлинная жизнь норм права79.

Значимость правоотношений по рассматриваемой проблеме заключается в том, что “раскрывает важнейший аспект фактической обоснованности правового регулирования, показывает возможность реального воплощения норм права и обязанности конкретных лиц, участвующих в оперативно-розыскной деятельности” . Проблема ? правоотношений как в оперативно-розыскной, так и в
уголовно-

процессуальной сферах деятельности посвящены научные труды А. И. Алексеева, И. И. Басецкого, В. П. Божьева, А. Ф. Возного,

Д. В. Гребельского, А. Г. Лекаря, Г. К. Синилова, Н. Е. Павлова, А. А. Чувилева и других ученых.

#

С. Ф. Кечекьян. Правоотношения в социалистическом обществе. М, 1958. С. 185.

80 А. Г. Маркушин. Оперативно-розыскная деятельность - необходимость и законность. Нижний Новгород: НЮИ МВД России, 1997. С. 89

58 Особое место в научных исследованиях последних лет принадлежит проблемам соблюдения прав человека в процессе использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений81.

“Ключевой вопрос любой власти - это доверие граждан государству. Степень этого доверия напрямую определяется тем, как оно защищает своих граждан от произвола рэкетиров, бандитов и взяточников. Однако ни органы законодательной и исполнительной власти, ни суд, ни правоохранительные структуры здесь еще не дорабатывают. В результате нарушаются права и интересы граждан, подрывается авторитет власти в целом, и поэтому проблема эта носит политический характер” .

Столь острая постановка проблемы соблюдения прав человека Президентом Российской Федерации должна нацелить на ее разрешение не только различные государственные институты, но, прежде всего, поставить вопрос ученым о ее правильном методологическом обеспечении.

А. Н. Маркин. Некоторые вопросы обеспечения гарантий прав личности при прослушивании телефонных и иных переговоров // Проблемы обеспечения прав личности в современных условиях. Волгоград, 1992.; П. В. Анисимов. Соблюдение прав человека как элемент правовой культуры сотрудников органов внутренних дел: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 1993.; И. А. Алжеев. Защита конституционных прав граждан Российской Федерации (теория и практика): Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 1993.; А. С. Мордовец, А. А. Магомедов, Л. В. Силантьева,

A. А. Чинчиков. Права человека и деятельность органов внутренних дел. Саратов, 1994.; Б. П. Смагоринский. Теоретические и организационно- тактические основы оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел по охране собственности граждан от преступных посягательств. Волгоград, 1994.; Н. В. Кальченко. Право человека и гражданина на жизнь и его гарантии в Российской Федерации: Автореф. дис. канд. юрид. наук. СПб., 1995.; Т. Н. Москалькова. Этика уголовно- процессуального доказывания. М., 1996.; И. В. Ростовщиков. Реализация прав личности и деятельность органов внутренних дел. Волгоград, 1996.;

B. С. Шадрин. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений. Волгоград, 1997.; А. А. Чувилев. Оперативно-розыскное право. М., 1999.

Послание Президента Российской Федерации Федеральному Собранию Российской Федерации (о положении в стране и основных направлениях внутренней и внешней политики государства). М., 2001. С. 8.

59 В последние годы также были защищены кандидатские диссертации, некоторые аспекты которых составляют непосредственно вопросы использования оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений . Однако и в них проблема использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений не нашла своего полного разрешения.

В этой связи предпринимается целенаправленная попытка создания на базе вышеуказанных и ряда других научных работ, а также накопленного практического опыта целостной концепции использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений.

Потребность в такой концепции вызвана, прежде всего, необходимостью разрешения комплекса фундаментальных теоретических и прикладных проблем использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений, требующих доктринального толкования в условиях проведения правовой реформы в нашей стране, а также роста преступности, обусловленного создавшейся экономической и политической ситуацией. Данная концепция не потеряет своей актуальности и по мере возможной стабилизации обстановки в государстве, так как общество должно постоянно поддерживать оптимальный уровень готовности к защите своих интересов. Одним из элементов такой системы является концепция использования результатов оперативно-розыскной деятельности

Процессуальным проблемам использования следователем
оперативно-розыскной информации были посвящены
кандидатские диссертации

A. А. Чувилева, О. В. Изотовой, В. И. Диденко, Н. М. Попова. В 1996 г.

B. Н. Зайковским на соискание ученой степени кандидата юридических наук была защищена диссертация на тему: “Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в ходе доказывания по уголовному делу”. Однако процессуальным вопросам использования оперативно- розыскных данных в уголовном процессе посвящена одна глава. Более фундаментально эти вопросы были освещены в диссертации А. В. Земсковой “Правовые проблемы использования результатов оперативно-розыскных мероприятий в уголовно-процессуальном доказывании” (1998 г.) и диссертации В. К. Зникина “Использование оперативно-розыскной информации в уголовно-процессуальном доказывании” (1998 г.).

60 при расследовании преступлений. В ее содержание входят теоретические положения об объекте концепции, сущности ее отдельных элементов, месте в системе научного знания, значении для теории и практики следственной работы, задачах дальнейшего научного исследования84.

Объектом теоретической концепции в самом общем виде являются закономерности и тенденции в определенной сфере общественных отношений, содержащие социальное противоречие и порождающие Ш проблемную ситуацию85.

С учетом этого объектом рассматриваемой концепции являются общественные отношения, складывающиеся в связи с использованием результатов оперативно- розыскной деятельности при расследовании преступлений.

Объект теоретической концепции в значительной мере предопределяет ее систему. Основное содержание в системе концепции составляют научно обоснованные и апробированные на практике принципы и стандарты использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве, выработанные международным сообществом и воспринятые большинством цивилизованных стран.

В международном гуманитарном праве неуклонно возрастает удельный вес норм, ориентированных на человека. Государствами согласовываются общечеловеческие стандарты прав и свобод личности, обязательные для этих организаций меры по обеспечению прав и свобод и защите их от
посягательств, а также предоставление самой личности

0

См.: В. Н. Григорьев. Расследование преступлений в чрезвычайных условиях (правовое обеспечение, организация, методика): Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 1993. С. 77-97.

85 См.: В. А. Ядов. Социологическое исследование: методология, программа, методы. М., 1987. С. 14-29.

юридической возможности реализовать и защищать признаваемые права и свободы86.

Особое внимание международным сообществом уделяется выработке и закреплению в соответствующих актах основных правовых гарантий, отвечающих представлениям о справедливом правосудии. Среди них - достаточно эффективная государственная система контроля и надзора за осуществлением оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений. Эта проблема в последние десятилетия стала приобретать все более пристальное внимание большинства государств.

С учетом указанных обстоятельств появился целый ряд крупных международных инициатив и документов, направленных на улучшение правового положения субъектов уголовно-процессуальных отношений, содержащих общечеловеческие стандарты защиты их прав и свобод в ходе осуществления правосудия.

Такие стандарты конституируются в качестве нормативного минимума, который определяет уровень государственной регламентации с допустимыми отступлениями в форме его превышения или конкретизации.

В науке международного гуманитарного права принято обозначать следующие функции международных стандартов:

1) определение перечня прав и свобод, относящихся к категории основных и обязательных для всех государств; 2) 3) формулирование главных черт содержания каждого из этих прав, которые должны получить воплощение в соответствующих конституционных и иных нормативных положениях; 4) См., напр.: Д. И. Фельдман. Система международного права. Казань, 1983. С. 62; Ю. М. Колосов. Международные стандарты в области прав человека и проблемы советского законодательства // Советский журнал международного права. М., 1991. С. 67-68; П. Н. Бирюков. Роль международно-правовых норм в обеспечении “права на правовую защиту” // Правоведение. М., 1992. № 2. С. 24.

62

3) установление обязательств государств по признанию и обеспечению провозглашаемых прав и введение на международном уровне самых необходимых гарантий, обусловливающих их реальность; 4) 5) фиксирование условий пользования правами и свободами, сопряженными с законными ограничениями и даже запретами87. 6) Среди всемирных, универсальных организаций, цели и задачи которых имеют существенное значение для международного сообщества, можно выделить деятельность Организации Объединенных Наций (ООН) и Совета Европы (СЕ). Уставы этих организаций опираются на общие правовые ценности, исходящие из принципа верховенства права, господства закона, признания и соблюдения прав и свобод человека. Эти положения являются фундаментальной основой того, что принято называть принципами и стандартами мировой и европейской цивилизации.

Самостоятельным элементом теоретической концепции

использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений является ее научное, правовое и организационное обеспечение.

Для адекватного отражения действительности в своих предметных областях исследования теории уголовного процесса и оперативно- розыскной деятельности ученые будут исследовательно продолжать изучать закономерности преступной деятельности, эволюцию его изменения в новых условиях социально-экономических преобразований “для эффективного воздействия на преступные деяния, предусмотренные введением в действие с 1 января 1997 года Уголовного кодекса Российской Федерации”88. Этому будет способствовать постоянный сбор, анализ и обобщение эмпирического материала для разработки теоретических основ социальной функции теории оперативно-розыскной деятельности и уголовно-процессуального права в

87 См.: Г. В. Игнатенко. Международные стандарты прав и свобод человека // Международное право. М., 1995. С. 243.

88 См.: Уголовный кодекс Российской Федерации. Вступительная статья проф. О. Г. Келиной. М., 1996. С. 224.

63 период становления новых общественных отношений и формирования правового государства.

Здесь прежде всего следует сказать о разработке предложений по использованию новых форм оперативно-розыскной деятельности при расследовании следующих групп преступлений, которые подверглись криминализации в последнее время:

посягающих на кредитно-финансовую систему России (особенно мошеннические действия в банковской, страховой, инвестиционной сферах, чековых и благотворительных фондах);

совершаемых в налоговой системе;

совершаемых во внешнеэкономической деятельности (в том числе контрабанда, демпинговые криминальные действия, а также другие уголовно наказуемые нарушения таможенного законодательства);

совершаемых в условиях приватизации федеральной и муниципальной собственности;

совершаемых в сфере применения компьютерной техники;

посягающих на здоровье, безопасность и другие права потребителей;

посягающих на права и законные интересы предпринимателей и злостно нарушающих установленный порядок предпринимательской деятельности;

посягающих на систему охраняемых законом прав участников уголовного процесса (особенно по делам о преступных сообществах, терроризме, коррупции и других опасных криминальных проявлениях);

Эти и некоторые другие составы преступлений в области рыночной экономики только осваиваются субъектами оперативно-розыскной деятельности всех правоохранительных ведомств.

64

Кроме того, те виды и формы преступлений, которые “претерпели характерологические изменения и требуют переоценки приспособляемости специальных сил, средств и методов”89. К ним справедливо относятся:

убийства, совершаемые бандитскими формированиями, специально подготовленными лицами (киллерами), конкурирующими в коммерческой сфере субъектами, а также совершаемые изощренными способами;

преступления, посягающие на здоровье и безопасность граждан, в форме их похищения, захвата заложников, террористических актов, угроз и шантажа с целью вымогательства материальных благ;

иные преступления бандитских формирований, террористических группировок;

преступления, совершаемые организованными преступными формированиями, действующими на межрегиональной и международной основе;

преступления, посягающие на объекты изготовления и хранения оружия, взрывчатых и химических веществ, боеприпасов, а также преступления, связанные с их нелегальным хранением, транспортировкой и реализацией;

преступления, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, межрегиональным и международным наркобизнесом.

Особого исследования требуют преступления в сфере компьютерной информации (либо связанные с использованием компьютерной сети).

Расследование преступлений в электронной сфере требует специальных технических познаний и опыта. В ряде государств уже подготовлены руководства, содержащие технические, судебные и процессуальные инструкции, касающиеся расследования и позволяющих сократить
объем утраченных доказательств, и обеспечивающих их

89 И. А. Климов, Г. К. Синилов. Перспектива развития теории оперативно-розыскной деятельности в современных условиях // Правовые, научные и организационно-тактические проблемы оперативно-розыскной деятельности в современных условиях. М.: МЮИ МВД России, 1997. С. 6.

65 приемлемость в суде. Вместе с тем проблема использования при расследовании преступлений, особенно в качестве доказательств, данных, полученных в ходе оперативно-розыскной деятельности, связанных с использованием компьютерной сети, стоит весьма остро. Связано это, прежде всего, с недолговечностью электронных доказательств. И если они не будут оперативно защищены, то это может привести к утрате электронных данных.

Первые шаги в этом направлении уже сделаны - принят Федеральный закон “Об электронной цифровой подписи”90, цель которого - обеспечение правовых условий использования электронной цифровой подписи в электронных документах. Однако понятно, что сама по себе электронная цифровая подпись самостоятельного значения не имеет. В этой связи говорить о том, что проблема решена преждевременно. Следующий этап -разработка проекта федерального закона “Об электронном документе”, а в перспективе и подготовка законопроекта “Об электронной торговле”. Только тогда, когда удастся в полном объеме законодательно урегулировать правоотношения в сфере электронного товаро- и документооборота, станет возможно и всеобъемлющее использование данных, полученных в ходе оперативно- розыскных мероприятий с использованием компьютерной сети, в качестве доказательств по уголовным делам.

Десятый Конгресс ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, состоявшийся 10-17 апреля 2000 года в Вене, подготовил специальный документ, предусматривающий возможность ознакомления государств-участников ООН с рекомендуемыми механизмами, позволяющими обеспечить своевременную и четкую защиту данных, содержащихся в компьютерных системах и сетях на тот случай, если данные потребуются в качестве доказательства в процессуальных действиях. На международном уровне для расследования киберпреступлений необходимы оперативные действия, опирающиеся на координацию усилий национальных

90 Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. № 2. Ст. 127.

66

правоохранительных органов и принятие соответствующего юридического

91

основания .

Совершенствование правового обеспечения деятельности государственных органов по использованию результатов оперативно- розыскной деятельности при расследовании преступлений.

В настоящее время самой распространенной формой является простая констатация необходимости осуществления деятельности уполномоченных государственных органов по использованию оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений. На наш взгляд, задачам эффективного обеспечения оперативно- розыскной деятельности при расследовании преступлений соответствовала бы обязанность уполномоченных органов и должностных лиц принимать меры по обеспечению такой деятельности. Эта обязанность должна подтверждаться во всех без исключения нормативных правовых актах, регламентирующих оперативно- розыскную деятельность. Игнорирование данного требования на практике приводит к расхождению между принципом участия всех уполномоченных государственных органов и должностных лиц в работе по использованию оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений и деятельностью данных субъектов.

Анализ убедительно показывает, что в тех подразделениях органов внутренних дел, где полно и качественно документируются преступные действия разрабатываемых лиц, возникает меньше проблем с использованием результатов оперативно-розыскной деятельности при формировании доказательственной базы по уголовным делам. Так, в 1999 году в ГУВД г. Санкт-Петербурга с приобщением материалов ОПУ раскрыто 258 преступлений, УВД Ставропольского края - 38, УВД Калининградской области - 25 и УВД Белгородской области - 19.

Материалы 10 Конгресса ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями. 10-17 апреля 2000. Вена // http:// untready.yn.org/English/tready.asp.

67

В то же время это носит разовый характер в МВД Республик Дагестан, Саха (Якутия), Карачаево-Черкесской Республики, ГУВД г. Москвы и ГУВД Московской области, УВД Амурской, Оренбургской, Магаданской областей, а в УВД Калужской и Брянской областей не проводились вообще. Соответственно и показатели легализации материалов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе этих МВД, ГУВД, УВД минимальны.

Вместе с тем материалы оперативно-поисковых подразделений в 1999 году использовались в качестве доказательств при расследовании 1,7 тыс. преступлений, что выше уровня предыдущего года на 21,8 %.

Приведенный выше анализ - это аргумент в пользу приведения всего комплекса нормативных правовых актов по данному предмету правового регулирования с акцентом на обязанность уполномоченных государственных органов и должностных лиц по выполнению задач эффективного обеспечения оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений. Кстати здесь нужно подчеркнуть, что проблема должна решаться обязательно применительно ко всем субъектам оперативно-розыскной деятельности, а не только органов внутренних дел.

В качестве иллюстрации высказанных соображений автором диссертационного исследования подготовлены предложения по законодательному разрешению ряда проблем, возникающих при осуществлении оперативно-розыскной деятельности и использования ее результатов в уголовном процессе. Предложения классифицированы по следующим направлениям: устранение пробелов в Федеральном законе “Об оперативно-розыскной деятельности”; устранение противоречий между нормами различных нормативных правовых актов; проблемы, требующие разработки ведомственных нормативных правовых актов. Предложения оформлены в табличной форме и являются приложением к настоящему исследованию.

68

Обеспечение четкого разграничения компетенции

правоохранительных органов по использованию оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений.

В основу этой схемы положено две основных принципа. С одной стороны, интересы конспирации при осуществлении оперативно- розыскной деятельности, работа на повышение качества оперативно- розыскных мероприятий, четкое документирование оперативно- розыскных мероприятий с целью последующего использования при расследовании преступлений предполагают сосредоточение в одном органе. С другой стороны, задачи быстрого, полного и объективного предупреждения, выявления и раскрытия всех преступлений в масштабе страны обусловливают необходимость “пересечения” компетенции части органов. Наиболее часто дублируемым в этом смысле являются предупредительное и контрольно-надзорное направления деятельности.

В практической организационной работе обеспечить диалектическое единство названных выше начал не всегда удается. Поэтому мы можем наблюдать неоправданный параллелизм, излишнее затрачивание сил и средств. Это касается как органов различной ведомственной подчиненности, так и служб, занятых борьбой с преступностью внутри отдельных государственных систем.

Примерами такого рода “пересечения” компетенции могут служить компетенция органов МВД и ФСБ в части борьбы с терроризмом, а внутри системы МВД той же сферы борьбы с терроризмом (данным направлением деятельности занимаются подразделения по борьбе с организованной преступностью, подразделения уголовного розыска и органы обеспечения общественного порядка).

Возможны три основных пути минимизации негативных последствий такой организационной практики: 1) образование на базе дублируемых органов и служб новой структуры (к примеру уместно было бы ставить вопрос об едином Антитеррористическом центре); 2)
согласование

69 конкретного круга вопросов, решаемых каждым ведомством и подразделением (например, посредством соответствующих соглашений - практика, которая получила распространение между правоохранительными органами); 3) более широкое применение практики создания целевых организационных структур (например, Межведомственный центр при МВД России по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем, созданный под эгидой ГУБЭП МВД России).

Говоря об обеспечении четкого разграничения компетенции правоохранительных органов - субъектов оперативно-розыскной деятельности, нельзя не сказать о неотложной интеграционной задаче и теории оперативно-розыскной деятельности и теории уголовного процесса.

Речь идет о методологическом объединении имеющегося эмпирического материала об автономном исполнении оперативно-розыскной функции борьбы с преступностью всеми ее субъектами, действующими в соответствии с их компетенцией в Российской Федерации.

До принятия Закона Российской Федерации “Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации” единая государственная оперативно-розыскная функция не только регулировалась закрытыми ведомственными актами, но и была строго разграничена в применении к государственным, воинским, экономическим и общеуголовным преступлениям .

Опыт использования оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений также изучался изолированно, разрабатывались различные рекомендации. Наиболее полно и последовательно такие исследования проводились в органах внутренних дел. В настоящее время, когда оперативно-розыскная функция обрела единое законодательное регулирование, предстоит максимальной уйти от ведомственных рамок.

92 И. А. Климов, Г. К. Синилов. Перспектива развития теории оперативно-розыскной деятельности в современных условиях // Правовые, научные и организационно-тактические проблемы оперативно-розыскной деятельности в современных условиях. М.: МЮИ МВД России, 1997. С. 12.

70

Базируясь на достигнутом уровне теоретических исследований, интегрируя методы других наук, теории оперативно-розыскной деятельности и уголовного процесса должны разрабатывать единую методологическую основу социальной обусловленности их принципов, правовой основы, познавательной и организационной деятельности.

Только на единой научной основе могут осуществляться эмпирические исследования об особенностях закономерностей выполнения оперативно- розыскной и уголовно-процессуальной функции различными субъектами оперативно-розыскной деятельности - органами внутренних дел, ФСБ, ФСНП, ГТК, ФПС, СВР, ГРУ МО России и разрабатываться организационные, методические рекомендации по их совершенствованию.

И еще один аспект. Ослабление режима секретности общих теоретических положений в условиях легитимности оперативно- розыскной деятельности в борьбе с преступностью создает благоприятные условия для привлечению новых научных сил и разработки междисциплинарных проблем93.

Улучшение ресурсного обеспечения органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Здесь речь идет о штатах, материальных, научно-технических и прочих условиях. В настоящее время в этой работе наблюдаются перекосы. С одной стороны, явные излишества можно наблюдать в штатах ряда контрольных и надзорных органов. С другой стороны, отдельные органы испытывают острый дефицит квалифицированных штатных сотрудников.

Организованные преступные сообщества имеют сложную структуру, активно ведут разведку и контрразведку, имеют на вооружении современные технические средства, что значительно осложняет проведение оперативно-розыскной деятельности. Несмотря на определенные улучшения, происшедшие в последнее время, возможности правоохранительных органов не всегда отвечают потребностям сегодняшнего дня.

93 Там же. С. 12-13.

71 “Среди проблем организационного обеспечения оперативно-розыскной деятельности на первое место практические работники ставят ее финансирование. Недостаточное финансирование снижает возможность эффективного осуществления оперативно-розыскной деятельности в целом и проведения отдельных видов дорогостоящих оперативно- розыскных мероприятий - в частности”94. Так, согласно исследованиям ВНИИ МВД России проведение проверочной закупки нередко требует крупных затрат для приобретения находящихся в нелегальном обороте дорогостоящих товаров (оружия, наркотических средств и др.) или документирования незаконного предпринимательства, особо крупный размер которого как квалифицирующий признак согласно Уголовному кодексу Российской Федерации (п. “б” ч. 2 ст. 171 Уголовного кодекса Российской Федерации) должен превышать 500 минимальных размеров оплаты труда. Это вызывает необходимость пересмотра ведомственных нормативов о размерах выделяемых на проверочную закупку денежных средств в сторону увеличения их разовой суммы или изыскания возможностей финансирования дорогостоящих оперативно-розыскных мероприятий помимо Сметы МВД России.

Особо следует сказать и о явно недостаточной технической оснащенности. Об этом уже указывалось ранее, “наличие частных служб безопасности на объектах, представляющих оперативный интерес, вызывает необходимость укомплектования оперативных подразделений органов внутренних дел аппаратурой, позволяющей проводить съем информации без проникновения в недоступные места. Между тем в теории и практике оперативно-розыскной деятельности все еще дискутируется вопрос о правомерности дистанционного контроля за поведением разрабатываемых без проникновения в закрытые помещения”.

Теория и практика применения органами внутренних дел Закона “Об оперативно-розыскной деятельности” // Научный доклад. М.: ВНИИ МВД России, 2001. С. 19.

72

Представляется верным предложение звучащее и от ученых, и от практических работников о целесообразности формирования специализированного фонда содействия оперативно-розыскной деятельности на федеральном и региональном уровнях. Средства фонда, при их разумном распределении, могли бы улучшить материально- техническое проведение оперативно-розыскных мероприятий с последующей их реализацией в уголовном процессе. “Дефицит элементарных предметов и условий делает совершенно безрезультатными попытки разработать и применить рациональные приемы решения профессиональных задач”95.

Что касается потребности в увеличении штатной численности сотрудников, используемых для выполнения вышеуказанных задач, то сегодняшние потребности в увеличении штатов продиктованы еще и низкой их подготовкой, неудовлетворительным качеством и нерациональной организацией их служебной деятельности на фоне низкого уровня заработной платы.

Концепция использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений является по своему содержанию комплексной, имеет междисциплинарный характер и тесно связана с различными отраслями научного знания.

Комплексный подход к разработке средств и методов использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений обусловлен как количеством видов оперативно-розыскных мероприятий, так и разнообразием материалов, получаемых в результате их проведения.

Концепция использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений носит междисциплинарный характер, так как в решение обозначенной проблемной ситуации вносят свой вклад не только теория оперативно- розыскной деятельности и уголовно-

95 С. В. Роботов, С. Е. Вицин. Пути совершенствования уголовной юстиции // Советское государство и право. М, 1989. № 4. С. 96.

73 процессуальное право, но и криминалистика, криминология, психология и многие другие стороны знаний.

Теоретическая концепция использования результатов оперативно- розыскной деятельности при расследовании преступлений имеет как научное, так и практическое значение. Она позволяет объединить разрозненные научные положения о деятельности правоохранительных органов по использованию результатов оперативно-розыскной деятельности в единую систему. Это в свою очередь дает возможность для выявления неисследованных вопросов в юридической науке, взвешенного подхода к оценке сложившейся ситуации и ее причин, формулирования средств и методов ее разрешения.

Практическое значение рассматриваемой концепции заключается в том, чтобы вооружить сотрудников правоохранительных органов научно обоснованными рекомендациями по возможности использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений.

Теоретическая концепция использования результатов оперативно- розыскной деятельности при расследовании преступлений предполагает перспективный подход к исследуемой проблеме, без определения которого невозможно добиться желаемых результатов. Поэтому накопленный фактический и научный материал по рассматриваемым вопросам ставит перед учеными задачи его систематизации, осмысления и в конечном счете создания целостной теоретической концепции.

74

Глава 2. Правовое регулирование и механизмы использования результатов оперативно- розыскной

деятельности при расследовании преступлений в Российской Федерации

§ 1. Возникновение и развитие правовой основы использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании

преступлений

В юридической литературе существует суждение, что правовая основа использования при расследовании преступлений результатов оперативно-розыскной деятельности появилась с принятием Закона Российской Федерации “Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации” от 13 марта 1992 года. В ст. 10 этого закона говорилось, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных действий и проведения оперативно-розыскных мероприятий по предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, а также в качестве документов по уголовным делам после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством96.

Закон “Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации” 1992 года действительно сыграл важную роль в становлении и развитии правовой основы использования при расследовании преступлений результатов оперативно-розыскной деятельности. В юридической литературе справедливо отмечается, что эта новизна имела большое значение в активизации реализации оперативно-розыскной информации в процессе доказывания и в ориентировании
оперативных аппаратов на эту

Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. № 127. Ст. 839.

75

97 ^-ч

возможность . Однако такая оценка не была единодушной. “Закон об оперативно-розыскной деятельности, - пишет И. Л. Петрухин, - не тот нормативный акт, в котором должны решаться процессуальные вопросы”98.

Замечание в принципе верное. Но главное, что И. Л. Петрухин признает уголовно-процессуальный характер данной нормы. Нахождение ее в законе, регулирующем оперативно-розыскную деятельность, можно объяснить лишь недостатками законотворчества. Законодатель, несомненно, учел потребность органов, осуществляющих уголовное судопроизводство, в прямом указании на правомерность придания доказательственного значения результатам оперативно-розыскной деятельности, поскольку возможность этого отрицалась многими учеными-процессуалистами, что не могло не сказаться и на правосознании судей. Да и не только судей. По данным исследований тех лет, многие следователи и прокуроры полагали, что оперативно- розыскные данные не могут стать доказательствами по делу, если даже было известно, каким образом они были получены и отсутствовали сомнения в их достоверности.

Не отрицая социальную обусловленность появления в Законе “Об оперативно-розыскной деятельности” указанной нормы, следует заметить, что было бы более целесообразно поместить ее в УПК РСФСР. К тому были все предпосылки. Законом СССР от 12 июня 1990 года “О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик”, к подготовке которого автор диссертации имела самое непосредственное отношение, статья 29 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республике была дополнена правилом, гласившим, что оперативно- розыскные меры принимаются в целях выявления фактических
данных, которые могут быть использованы в

См., напр.: А. А. Чувилев. Взаимодействие уголовно-процессуального и оперативно-розыскного права. Ученые, научные школы. М., 1995. С. 49- 50. 98 И. Л. Петрухин. Судебные гарантии личности в уголовном процессе. М., 1992. С. 80.

76 качестве доказательств после их проверки в соответствии с уголовно- процессуальным законодательством”.

Казалось бы, что российскому законодателю ничего не оставалось, как инкорпорировать данное установление в УПК РСФСР (что и было сделано в ряде других бывших союзных республик)100. Но этого не произошло. Объяснить, почему российский законодатель предпочел иное решение, трудно, да и, видимо, в этом нет необходимости. В принятом Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации УПК Российской Федерации предусмотрена норма, близкая по содержанию к редакции, имеющейся в Законе об ОРД101. Если о статье 29 Основ уголовного судопроизводства в редакции Закона СССР от 12 июня 1990 года приходится вспоминать, то лишь для того, чтобы назвать момент, с которого появилась правовая основа использования при расследовании преступлений оперативно-розыскных данных.

Следует вместе с тем сказать, что в юридической литературе, увидевшей свет до упомянутого дополнения статьи 29 Основ уголовного судопроизводства, предпринимались попытки обосновать мнение, что такая правовая база появилась с принятием Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик, предусмотревших обязанность органов дознания принимать оперативно-розыскные меры в целях обнаружения преступлений и лиц, их совершивших. Аналогичная норма была предусмотрена статьями 118 и 119 УПК РСФСР 1960 года. Так, И. М. Гуткин

99 См. об этом, напр.: Д. И. Бедняков. Непроцессуальная информация и расследование преступлений. М., 1991. С. 114.

100 См., напр.: Закон Республики Кыргызстан от 20 апреля 1991 г. № 444- ХИ “О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Республики Кыргызстан”. Алма-Аты. 1991.

101 Новые кодексы бывших союзных республик, например УПК Республики Казахстан (вступил в силу с 1 января 1998 года), подобные положения тоже вошли в более мягких формулировках, предусматривающих использование результатов оперативно-розыскной деятельности уже не в качестве доказательства, а лишь в доказывании (статья 130 УПК Республики Казахстан).

77 писал, что коль скоро закон предусматривает обязанность органа дознания информировать следователя о результатах своей работы в части обнаружения лица, совершившего преступление, то для успешного расследования дела следователю необходимо получить информацию не только о фамилии этого лица, но и тех фактических данных, которые дают основание подозревать его в совершении преступления10 .

Сторонники анализируемой точки зрения усматривали правовую основу возможности использования следствием оперативно-розыскной информации также в правилах части 4 статьи 127 УПК РСФСР, наделивших его полномочиями давать органам дознания поручения и указания о производстве розыскных действий, считая, что они охватывают и оперативно-розыскные меры103.

Приведенные соображения об отнесении правил статей 118, 119 и части 4 статьи 127 УПК РСФСР к правовой основе использования следователем оперативно-розыскных мер вряд ли можно признать убедительными, что было отмечено в литературе104. Ни в одной из анализируемых норм нет указаний на то, что следователь может признать доказательствами оперативно-розыскные данные. Необходимо, вместе с тем, отметить, что использование этих данных возможно в нескольких направлениях.

Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1990. № 26. Ст. 495-496.

103 См., напр.: А. Ф. Осипов. Вопросы соотношения уголовно- процессуальной и оперативно-розыскной деятельности. М., 1976. С. 20- 21; И. М. Гуткин. О соотношении понятий “оперативно-розыскные меры и розыскные действия” в советском уголовно-процессуальном законодательстве //50 лет советской прокуратуры и проблемы совершенствования предварительного следствия: Сборник. Л., 1972. С. 60-63; А. П. Дербенев. Пределы поручений следователем органам дознания о производстве розыскных действий // Правоведение. 1983. № 4. С. 79-80.

10 См. об этом: А. А. Чувилев. Использование следователями оперативно- розыскной информации. М., 1992. С. 8-9; А. С. Косенко. Розыскные действия в советском уголовном процессе: Автореф. дис. канд. юрид. наук. М, 1989. Его же: Розыскные действия. Хабаровск, 1989.

78 Бесспорно, что наибольшее значение (и соответственно наиболее сложную проблему) представляет собой правомерность
признания доказательственного значения за оперативно-розыскной информацией.

Косвенные указания статей 118, 119 УПК РСФСР на возможность использования следователем оперативно-розыскных данных не означают, что эти указания можно рассматривать как достаточно прочную правовую базу допустимости придания этим данным значения судебных доказательств. Поэтому, по нашему мнению, возникновение правового основания использования при расследовании преступлений оперативно-розыскных данных следует связывать с Законом СССР “О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик” от 12 июня 1990 года, действовавшим и на территории России105. Вряд ли можно согласиться с мнением Г. Н. Козырева, что, хотя Закон СССР от 12 июня 1990 года официально разрешил использовать результаты оперативно- розыскной деятельности в качестве доказательств в уголовном процессе, ничего нового в этом отношении данный закон не внес106. Если бы правомерность преобразования оперативно-розыскных данных в доказательства по уголовным делам имела под собой прочную нормативную

В юридической литературе нет единства взглядов на вопрос о признании Основ уголовного судопроизводства действующим законом на территории Российской Федерации. Ряд авторов положительно решает этот вопрос. Так, П. А. Лупинская пишет, что “в 90-е годы в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1958 г. были внесены изменения и дополнения, в частности …ст. 29 “Дознание”, ст. 27 “Обязанность органов дознания, следователя, прокурора и суда принять меры по обеспечению безопасности участников процесса и иных лиц”, ст. 35 “Прослушивание телефонных и иных переговоров”, которые не повлекли за собой изменений и дополнения УПК, но в силу соглашения о создании Содружества Независимых Государств от 8 декабря 1991 г. эти нормы, если они не противоречат Конституции Российской Федерации и республиканскому законодательству, продолжают действовать на территории Российской Федерации”. (См.: П. А. Лупинская. Уголовный процесс.М., 1995. С. 20).

106 См.: Г. Н. Козырев. Документирование прослушивания и звукозаписи телефонных и иных переговоров // Законность. 1994. № 4. С. 33-34.

79 базу, то союзному законодателю незачем было бы дополнять статью 29 Основ уголовного судопроизводства. Причем подготовка проекта Закона в этой части происходила не в условиях единодушия. В Комитете по вопросам правопорядка и борьбы с преступностью Верховного Совета СССР имелись и противники дозволения на представление оперативно-розыскных данных следователям для реализации их при расследовании преступлений. И не потому, что для такого решения имелись необходимые правовые основания, как полагает Г. Н. Козырев, а в связи с убеждением о недопустимости приобщения следователей к оперативно-розыскной информации.

Е. А. Доля был прав, когда отмечал, что впервые прямая возможность использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе была установлена Законом СССР от 12 июня 1990 года, которым внеслись изменений и дополнения в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик . Новая редакция части 2 статьи 29 этого Закона конкретизировала возложенные ранее на органы дознания обязанности принимать необходимые оперативно- розыскные меры и установила возможность их осуществления с использованием видеозаписи, киносъемки и звукозаписи в целях обнаружения признаков преступления и лиц, его совершивших, выявления фактических данных, которые могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством.

Следующим шагом в развитии правовой основы использования следователем оперативно-розыскных данных стал Закон Российской Федерации от 13 марта 1992 года “Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации”, содержание статьи 10 которого было приведено выше. Однако положение закона, гласившего, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы в качестве доказательств по уголовным делам после
их проверки в соответствии с уголовно-

107 Е. А. Доля. Использование в доказывании результатов
оперативно-розыскной деятельности. М., 1996. С. 64.

80 процессуальным законодательством, подверглось критике со стороны ряда авторов. Поскольку при получении оперативных данных не соблюдаются процессуальные гарантии, они вряд ли должны допускаться в качестве судебных доказательств. Если следователь при производстве обыска, выемки, других следственных действий допустил нарушение закона, то полученные им данные утрачивают силу доказательств. Если же такого рода действия проводились вообще без соблюдения требований уголовно-процессуального закона (при осуществлении оперативно-розыскной деятельности), то полученные таким образом данные тем более не могут признаваться судебными доказательствами. Оперативно-розыскные данные

1 Пй

нужно вообще исключить из системы доказательств .

По мнению Е. А. Доли положения статьи 10 Закона “Об оперативно- розыскной деятельности в Российской Федерации” 1992 года открывали широкую возможность для непосредственного использования любых результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств в уголовном процессе, минуя уголовно-процессуальную процедуру процесса доказывания. Из содержания анализируемой статьи выпала такая важная и обязательная составляющая процесса доказывания, присущая формированию любого вида доказательств в уголовном процессе, как их собирание109.

В поздней работе тот же автор подверг еще более резкой критике положение статьи 10 Закона об ОРД 1992 года, согласно которому результаты оперативно-розыскной деятельности могли использоваться в качестве доказательств по уголовным делам после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством. “Данная редакция, - пишет Е. А. Доля, - открывала широкую возможность для прямого использования результатов оперативно-розыскной деятельности по уголовным делам… подталкивала правоохранительные органы к широкому

1 ПК

См.: И. Л. Петрухин. Судебная власть и расследование преступлений // Государство и право. 1993. № 7. С. 90.

109 Е. А. Доля. Новая Конституция Российской Федерации и уголовно- процессуальная деятельность // Российская юстиция. 1994. № 4. С. 19.

81 нарушению законности, существовавшему в известные периоды нашей истории, когда в качестве доказательств по уголовным делам напрямую использовались результаты оперативно-розыскной деятельности”110.

Критика указанным автором рассматриваемого положения закона чрезмерно преувеличивала его недостатки и возможность наступления отрицательных последствий чуть ли не равнозначных (по словам Е. А. Доли) нарушениям законности периода культа личности И. В. Сталина. Редакция статьи 10 Закона “Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации” 1992 года действительно неидеальна, но и видеть в ней такую опасность, о которой писал Е. А. Доля, вряд ли правильно. Преобразование в уголовно-процессуальные доказательства оперативно-розыскных данных допускалось только после их проверки в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законодательством. Так что угроза получения негативных последствий, о которых предупреждал Е. А. Доля, существовала скорее в воображении этого автора, нежели была реальной.

Нельзя не упрекнуть Е. А. Долю и в том, что в своем критическом анализе статьи 10 Закона “Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации” 1992 года он приписал авторам проекта УПК Российской Федерации, подготовленного коллективом НИИ проблем укрепления законности и правопорядка, и проекта Общей части УПК Российской Федерации, разработанного Главным государственно- правовым управлением Президента Российской Федерации, допущение ими возможности формирования доказательств в рамках оперативно- розыскной деятельности. В статье 75 (4) первого проекта воспроизводилось правило статьи 10 Закона об ОРД. А в статье 147 проекта Общей части УПК Российской Федерации говорилось, что условия использования материалов в качестве доказательств, предусмотренных пунктом 3 части третьей настоящей статьи (гласившей, что использование материалов в качестве

110 Е. А. Доля. Использование в доказывании результатов оперативно- розыскной деятельности. М., 1996. С. 66-67.

82 доказательств при производстве по уголовным делам может быть допущено при условии представления их лицом, которому достоверно известно их происхождение и который может засвидетельствовать их подлинность и обстоятельства получения)111, распространяются также на результаты оперативно-розыскной деятельности.

Насколько нам известно, никто в теории уголовного процесса не предпринимал попыток обосновать позицию, в соответствии с которой Ш судебные доказательства могут возникать вне рамок уголовного процесса. За

пределами уголовно-процессуальной деятельности возникают следы преступления, сведения, которые будут собраны с помощью предусмотренных УПК средств доказывания, и становятся доказательствами по уголовным делам.

Дальнейший шаг в развитии правовой основы использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовно-процессуальном доказывании был сделан Федеральным законом “Об оперативно-розыскной деятельности” 1995 года. В статье 11 этого закона появилось указание на то, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также, как об этом уже говорилось выше, использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно- процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

См.: Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (проект). М., 1994. С. 40; Общая часть уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (проект). М., 1994. С. 143.

83 И, что не менее важно, закон стал содержать указания на порядок представления результатов оперативно-розыскной деятельности
органу дознания, следователю и суду112.

В соответствии с частью 3 статьи 11 Закона об ОРД представление результатов оперативно-розыскной деятельности осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными правовыми актами.

Бесспорно, что Закон об ОРД 1995 года следует рассматривать как очередной шаг не только на пути развития оперативно-розыскного права, но и как этап в становлении правового порядка использования результатов оперативно-розыскных мероприятий в уголовном процессе. Редакция статьи 11 более совершенна по сравнению со статьей 10 Закона об оперативно-розыскной деятельности 1992 года. Но можно ли сказать, что проблема получила исчерпывающее законодательное решение? По- видимому, это было бы неправильным. Многие авторы полагают, что правила статьи 11 Закона об оперативно-розыскной деятельности 1995 года, устанавливающие, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, использоваться в качестве оснований производства следственных и судебных действий и в доказывании по уголовным делам входят не только в содержание оперативно-розыскного права, но и носят процессуальный характер. В этой связи Закон об ОРД в

112 Указание закона на представление результатов оперативно-розыскной деятельности суду следует считать ошибкой, так как суд является органом правосудия и вряд ли он может, минуя следователя, непосредственно вводить в материалы уголовного дела оперативно- розыскные данные. При проведении нами исследования не было обнаружено ни одного случая представления материалов оперативно- розыскной деятельности в суд для приобщения их к уголовному делу.

84 ряде работ стали относить к источникам уголовно-процессуального права113. Но следует обратить внимание на то, что в УПК Российской Федерации (статья 1) сказано, что порядок уголовного судопроизводства на территории Российской Федерации устанавливается Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, основанным на Конституции Российской Федерации. Иначе говоря, предусматривается, что уголовно-процессуальные нормы должны находиться только в Конституции и УПК Российской Федерации.

Представляется, что после того, как УПК Российской Федерации вступит в действие, именно на его основе должны решаться вопросы использования материалов ОРД в уголовном судопроизводстве. В УПК целесообразно указать порядок действий следователя (дознавателя) при представлении материалов ОРД, предназначенных для реализации в рамках уголовного процесса114. Вряд ли можно согласиться с имеющимся в литературе суждением, что с принятием Закона об ОРД необходимость воспроизводства в УПК норм аналогичного содержания отпала.

В законодательстве об оперативно-розыскной деятельности целесообразно сохранить лишь указание на возможность и порядок представления органам предварительного расследования материалов, содержащих информацию, полученную при производстве оперативно- розыскных мероприятий. По мнению А. В. Белоусова, негативным обстоятельством, усложняющим формирование доказательств на основе оперативно-розыскной деятельности, является и отсутствие в законе и подзаконных актах полного перечня категорий оперативно- служебных

113 См., напр.: Уголовный процесс // Под ред. П. А. Лупинской. М., 1995. С. 17; В. П. Божьев, Е. А. Доля. Процессуальные аспекты действия Закона об оперативно-розыскной деятельности при расследовании уголовных дел // Актуальные проблемы расследования преступлений: Труды Академии МВД России. М., 1995. С. 80-83; Уголовный процесс // Под ред. В. П. Божьева. Общая часть. М., 1997. С. 32.

114 См.: А. А. Чувилев. Процессуальные аспекты Закона “Об оперативно- розыскной деятельности в Российской Федерации” // Проблемы совершенствования уголовного и уголовно- процессуального законодательства России. М., 1993. С. 128.

85 документов, призванных удостоверить происхождение оперативно- процессуальной информации. М. П. Кожухов предлагает подход, согласно которому в оперативно-служебных документах, содержащих результаты оперативно-розыскных мероприятий, в зависимости от особенности конкретной правоприменительной ситуации наличествуют как обязательные, так и факультативные элементы115.

В юридической литературе высказано предложение “…внести в часть 3 статьи 11 Закона “Об оперативно-розыскной деятельности” следующие изменения и дополнения: выражение “в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами” заменить на “которое должно содержать следующие сведения: время и место его составления; кем составлено постановление; уголовное дело, по которому предполагается использовать представление результатов оперативно-розыскной деятельности органам предварительного расследования и суду; какие конкретно результаты, в каком объеме и какого оперативно-розыскного мероприятия представляются; технические средства, примененные для получения представленных результатов, и условия их применения; меры, которые в случае необходимости должны быть приняты для обеспечения безопасности участников оперативно-розыскной деятельности, обеспечения охраны государственной или иной предусмотренной Законом тайны. Соответствующие нормы должны быть и в уголовно- процессуальном кодексе”116.

Предложение о дополнении статьи 11 Закона “Об оперативно-розыскной деятельности”, на наш взгляд, заслуживает поддержки. Если руководитель органа, осуществляющего оперативно- розыскную

115 См.: А. В. Белоусов. Процессуальное закрепление доказательств при расследовании преступлений. М., 2001. С. 55-56.; М. П. Кожухов. Перевод результатов оперативно-розыскной деятельности в доказательства: Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 2002. С. 22.

116 Ю. С. Жариков. Процессуальное документирование при производстве дознания и предварительного следствия: Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 1997. С. 19.

86 деятельность, принимает решение о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю, то постановление имеет адресата, который вынужден будет знакомить с этим документом участников предварительного следствия. Поэтому постановление должно иметь необходимые атрибуты.

Но что касается предложения предусмотреть аналогичные нормы в УПК, то в этом не только нет необходимости, но его реализация в законе стала бы ошибочным шагом. Требования, адресованные к содержанию постановления начальника органа, осуществляющего оперативно- розыскную деятельность, относятся исключительно к сфере правового регулирования этой деятельности, а не уголовно-процессуальных отношений.

Несомненно, что оперативно-розыскная деятельность тесно связана с уголовно-процессуальной. Данный факт очевиден. Достаточно сопоставить задачи оперативно-розыскной деятельности, определенные статьей 1 Закона “Об оперативно-розыскной деятельности”, с задачами органа дознания и предварительного следствия, чтобы убедиться в этом. Но вряд ли правильно вдаваться в другую крайность и рассматривать оперативно-розыскную деятельность как входящую в содержание уголовного процесса. Такое суждение было высказано В. Г. Даевым, утверждавшим также, что “наука уголовного процесса в широком смысле должна иметь своим предметом не только уголовно- процессуальное право, но и оперативно-розыскную деятельность органа дознания…” .

Эта точка зрения находит поддержку и в современной юридической литературе, несмотря на возникновение и становление оперативно- розыскного права. Сторонники этой позиции стремятся обосновать необходимость общей правовой основы оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности органов дознания. И не без успеха, поскольку в УПК Российской Федерации содержится несколько статей, в которых идет речь об оперативно-розыскной деятельности органов дознания (статьи 40, 41,

117 В. Г. Даев. Взаимосвязь уголовного права и процесса. Л., 1982. С. 13.

87 157). Ошибочность такого решения о правовой природе деятельности органов дознания и органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, уже была отмечена в юридической литературе.

При этом следует заметить, что сам же законодатель неоднозначно относится к идее существования единой правовой основы для уголовно- процессуальной и оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел. В части 2 статьи 41 УПК Российской Федерации содержится запрет лицу, производящему дознание по уголовному делу, проводить по этому же делу оперативно-розыскные мероприятия. Это означает исключение возможности совмещения оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной функции. То есть речь идет о разделении полномочий дознавателей в зависимости от их процессуального статуса, что вряд ли возможно в случае общей правовой основы вышеуказанных видов деятельности органов внутренних дел.

Тем больше оснований говорить о том, что упоминание в УПК РСФСР и УПК Российской Федерации об оперативно-розыскных мерах как элементе процессуальной компетенции органов дознания стало анахронизмом. Нельзя не упрекнуть сторонников позиции, включающей “в содержание уголовного процесса оперативно-розыскную деятельность органов дознания”, и отстаивающих эту позицию после принятия Закона об ОРД в том, что они игнорируют факт возникновения новой отрасли права. Анализ его норм и институтов не оставляет сомнений относительно ошибочности отнесения оперативно-розыскной деятельности к уголовно-процессуальной функции органов дознания.

Во-первых, Закон об ОРД (статья 13) правом на ее осуществление наделяет не орган дознания, а оперативные подразделения органов внутренних дел, органов федеральной службы безопасности, федеральных органов налоговой полиции, федеральных органов государственной охраны, органов пограничной службы, таможенных органов, службы внешней разведки Российской Федерации, Минюста России. Законодатель также

88 отмечает, что оперативные подразделения органа внешней разведки Министерства обороны Российской Федерации и органа внешней разведки Федерального агентства правительственной связи и информации при Президенте Российской Федерации проводят оперативно-розыскные мероприятия только в целях обеспечения безопасности указанных органов внешней разведки и в случае, если проведение этих мероприятий не затрагивает полномочий вышеуказанных органов. Оперативные подразделения органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, вправе проводить совместно с работниками уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции Российской Федерации оперативно-розыскные мероприятия в следственных изоляторах уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции Российской Федерации. В соответствии со статьей 1 Закона об ОРД субъектами оперативно-розыскной деятельности являются оперативные подразделения тех государственных органов, которые наделены правом на ее осуществление. В органах внутренних дел это отделения, отделы, управления уголовного розыска, службы борьбы с экономическими преступлениями, службы борьбы с незаконным оборотом наркотиков, оперативно-поисковые службы, подразделения службы собственной безопасности, отделы и управления специальных технических мероприятий, отделы и управления по борьбе с организованной преступностью.

При необходимости дачи поручений следователем о проведении оперативно-розыскных мероприятий, эти поручения в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 7 Закона об ОРД должны быть адресованы руководителям оперативных подразделений. Вместе с тем
многие

89 процессуалисты118, ориентируясь на содержание части 4 статьи 127 УПК РСФСР, ошибочно полагают, что поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий должны направляться органам дознания. Не удалось избежать этой ошибки и при подготовке УПК Российской Федерации, пункт 4 части 2 статьи 38 которого сохранил за следователем право давать поручения именно органу дознания.

Ошибочное признание органов дознания субъектами оперативно- розыскной деятельности давало и дает свои отрицательные результаты на практике. Поскольку командиры воинских частей, соединений и начальники военных учреждений отнесены статьей 117 УПК РСФСР к органам дознания, то, базируясь на соответствующих указаниях статей 118 и 119 Кодекса, Инструкция органам дознания Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденная Главным военным прокурором 1 августа 1994 года, в статье 4 содержит положения об оперативно- розыскной деятельности командиров воинских частей119. Не изменилась ситуация и с принятием УПК Российской Федерации, статья 40 которого относит к органам дознания тех же командиров воинских частей, соединений, начальников военных учреждений или гарнизонов.

Однако любые оперативно-розыскные мероприятия военных органов дознания, равно как и других, не отнесенных Законом об ОРД к субъектам осуществления оперативно-розыскной деятельности, не могут иметь юридического значения, являются противоправными.
Названный закон

118 Об осуществлении оперативно-розыскной деятельности органов дознания пишут: И. Ф. Демидов. Значение оперативно-розыскной деятельности для уголовного процессуального производства // Судебная реформа и проблемы судопроизводства: Сб. научн. тр. М., 1995. С. 87-88; В. Н. Зайковский, В. В. Голубев. Методика использования в расследовании результатов оперативно-розыскной деятельности // Следователь. 1997. № 2. С. 36-37 и другие авторы. Критику этой точки зрения см.: А. А. Чувилев. Соотношение оперативно-розыскного и уголовно-процессуального права // Право. 1997. № 1.С. 27.

119 См.: Вопросы расследования преступлений: Справочное пособие. М., 1996. С. 43-44.

90 исходит из того, что органы дознания - это органы предварительного расследования, субъекты уголовно-процессуальной, а не оперативно- розыскной деятельности. Органы дознания (пункт 3 части 1 статьи 7 Закона об ОРД) наделены правом давать поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность. Статья 11 того же закона предусматривает направление результатов оперативно-розыскной деятельности не только следователю и суду, но и органу дознания.

Оперативно-розыскная деятельность определяется в законе как вид деятельности, осуществляемый гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченными на то настоящим Федеральным законом, в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий, в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

Как видно из приведенного определения, субъектами оперативно- розыскной деятельности именуются оперативные подразделения, а не органы дознания. Эти подразделения входят в структуру ведомств, часть из которых осуществляет функцию дознания наряду с функцией оперативно-розыскной деятельности, а некоторые - только последнюю. К первым относятся МВД России, ФПС России, ФСНП России, ГТК России. Ко вторым: СВР России.

Правом на проведение оперативно-розыскных мероприятий обладают также оперативные подразделения органа внешней разведки Минобороны России и органа внешней разведки ФАПСИ, не наделенные полномочиями на ведение дознания. Хотя оперативно-розыскная деятельность этих органов может осуществляться только в целях обеспечения собственной безопасности, это обстоятельство не препятствует проведению оперативно-розыскных мероприятий, направленных на обнаружение признаков совершения преступлений сотрудниками указанных ведомств. Но при обнаружении признаков преступлений посредством оперативно-розыскных

91 мероприятий оперативные органы ФАПСИ, Минобороны России не имеют права возбудить уголовное дело и начать расследование в форме дознания. Но и тогда, когда в Законе об ОРД говорится об оперативных органах тех ведомств, которые включают в свою структуру органы, наделенные правом на уголовно-процессуальную деятельность, это не означает, что две указанные функции сливаются в рамках дознания.

Конечно, нельзя не видеть наличие коллизии между правилами статей 118 и 119 УПК РСФСР и статьи 40 УПК Российской Федерации, относящими принятие оперативно-розыскных мер к обязанностям органов дознания, и приведенными выше нормами Закона об ОРД и рядом других законов, регламентирующими вопросы функций органов дознания и органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Пока эта коллизия не устранена законодательным путем, следует руководствоваться правилом, что противоречия между правовыми актами необходимо решать в пользу Закона об ОРД, поскольку он является нормативным правовым актом, специально посвященным регулированию компетенции субъектов, уполномоченных проводить оперативно-розыскные мероприятия. Таким образом, можно сделать вывод, что правовая основа использования в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности нуждается в совершенствовании и закреплении в уголовно-процессуальном законодательстве, а не оперативно-розыскном праве.

92 § 2. Особенности использования результатов оперативно- розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан

Обращаясь к анализу понятийной и содержательной сторон оперативно- розыскных мероприятий в аспекте значения и возможности использования их результатов в уголовно-процессуальном доказывании, следует отметить, что в юридической литературе прослеживается стремление выделять исследование этих вопросов в отношении оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционных прав граждан: контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; обследование жилища; прослушивание телефонных переговоров; снятие информации с технических каналов связи .

Основанием для подобного структурирования служат указания Закона об ОРД (ч. 2, ст. 8), выделяющие эти оперативно-розыскные мероприятия из числа других и предусматривающие, что они проводятся на основании судебного решения и при наличии особых оснований.

Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; прослушивание телефонных переговоров; снятие информации с технических каналов связи; обследование жилища занимают особое место среди других оперативно-розыскных мероприятий с точки зрения возможности реализации их результатов в уголовно-процессуальной деятельности.

Информация, получаемая посредством этих оперативно-розыскных мероприятий, в наибольшей степени подвержена проверке и оценке, является первоначальной, а не производной и не вызывает по общему правилу сомнений в достоверности. Процедура (форма), которая установлена Законом об ОРД с учетом требований Конституции Российской Федерации (ст. 23 и

120 См., напр.: В. Д. Семенцов. Видео- и звукозапись в доказательственной деятельности следователя. Екатеринбург, 1995.; В. И. Диденко. Использование следователем фактических данных, полученных в результате применения оперативно-розыскной деятельности аудио- и видеозаписи, фото- и киносъемки: Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 1996.

93 25) характеризуется большей формальной определенностью. Поскольку исследуемые оперативно-розыскные мероприятия ограничивают конституционное право граждан, в отношении которых они проводятся, их производство по общему правилу возможно только при наличии судебного решения, дающегося на основании мотивированного постановления руководителя оперативно-розыскного органа и материалов, указывающих на необходимость осуществления того или иного оперативно-розыскного мероприятия. Статистические данные свидетельствуют, что ежегодно судьи рассматривают (в целом по Российской Федерации) значительное число ходатайств на проведение оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, телеграфных и иных сообщений (ст. 23 Конституции Российской Федерации). Так, в 1994 году судьи рассмотрели 10 341 ходатайства, их которых удовлетворили 10 317 и 27 отклонили. За этот же период рассмотрено 1218 ходатайств о негласном проникновении в жилище. В 1 206 случаях ходатайства удовлетворены, в 12 - отклонены. За 1996 год эти показатели почти удвоились, что позволяет сделать вывод об активном осуществлении оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан. К сожалению, статистическая отчетность не содержит показателей числа случаев направления в порядке ст. 11 Закона об ОРД результатов проведенных мероприятий для использования в уголовно-процессуальной деятельности. Следует согласиться с мнением заместителя Нижегородского областного суда В. Ф. Попова, имеющего непосредственное отношение к выдаче разрешений на производство оперативно-розыскных мероприятий, затрагивающих конституционные права граждан, на которое указывает М. П. Поляков, о том, что неплохо бы судье, занимающемуся разрешительной деятельностью, знать о результативности разрешенных им мероприятий. В настоящее время никакой обратной связи не существует. А судить о результативности оперативно-розыскных мероприятий по количеству результатов оперативно-розыскной

94 деятельности, попадающих в суд, не приходится: разрешения выдаются систематически, а результаты доходят до суда эпизодически121. Но данные выборочного изучения уголовных дел позволяют сделать вывод, что преобразование оперативно-розыскной информации в доказательства становятся нередким явлением. Это же подтверждают и сведения, полученные при опросе практических работников. 47 % опрошенных подтвердили, что использовали в доказывании материалы записи телефонных переговоров, записи переговоров, зафиксированных на портативные магнитофоны, видеозаписи, оперативные фотографии, предметы и документы, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий. Однако результаты показали и тревожную картину. Значительная часть представленных материалов не приобретает доказательственного значения из-за нарушения установленного порядка проведения оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан, и других ошибок, допускающихся в ходе оперативно-розыскной деятельности. Не последнюю роль в этом играет и недостаточность научных разработок, рекомендаций, касающихся содержания и проведения оперативно-технических мероприятий. Замеченные расхождения в освещении этих вопросов имеются даже в комментариях к Закону об ОРД, которыми наиболее часто пользуются оперативные сотрудники.

Применительно к такому оперативно-розыскному мероприятию как контроль почтовых, телеграфных и иных сообщений вызывает возражение следующее его определение: “оно заключается в получении информации путем перлюстрации корреспонденции по заданию оперативных работников специальными подразделениями Федеральной службы безопасности” . Во-первых, приведенное определение
сужает содержание оперативно-

121 См.: М. П. Поляков. Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности. Нижний Новгород, 2001. С. 243.

122 См.: Комментарий к Федеральному закону “Об оперативно- розыскной деятельности” // Под ред. А. Ю. Шумилова. М., 1997. С. 69.

95 розыскного мероприятия. Понятие “корреспонденция” охватывает лишь почтовую переписку. Согласно же Федеральному закону от 16 февраля 1995 г. № 15-ФЗ “О связи” к почтовым отправлениям относятся не только адресованная письменная корреспонденция, но и посылки, прямые почтовые контейнеры . Во-вторых, в определении не получила отражение возможность изъятия из почтовых отправлений предметов, материалов, сообщений в случае, если их направление адресату создает непосредственную угрозу жизни и здоровью лица или государственной, военной, экономической, экологической безопасности государства. Бесспорно, что изъятие, например, из бандероли огнестрельного оружия, отравляющего вещества, сильнодействующих наркотиков должно влечь за собой уголовное преследование лиц, явно совершивших тяжкое преступление.

Нуждается в научном толковании и понятие “иные сообщения”, являющиеся объектами оперативно-розыскного контроля. Неверно, что контроль почтовых отправлений охватывает и иные сообщения, как то полагают некоторые авторы124. Такое понимание суживает содержание данного оперативно-розыскного мероприятия, а значит и возможность представления в распоряжение органов расследования криминально значимой информации. К иным сообщениям следует относить, как правильно считает Л. Н. Башкатов, сообщения, направляемые посредством ведомственной связи . Но вряд ли можно согласиться с тем же автором об отнесении к иным сообщениям документов, направляемых с посыльными.

Одним из условий законности результатов, полученных посредством контроля почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, является проведение этого оперативно-розыскного мероприятия
компетентным

123 В редакции Федерального закона от 17 июля 1999 г. № 176-ФЗ “О почтовой связи” // Собрание законодательства Российской Федерации. 1999. № 29. Ст. 3697.

124 См., напр.: А. Е. Чечетин. Указ. раб. С. 28-29.

125 См.: Л. Н. Башкатов. Указ. раб. С.70.

96 оперативно-розыскным органом. Не все из перечисленных в ст. 13 Закона об ОРД органов уполномочены на осуществление данного оперативно-розыскного мероприятия.

Согласно ч. 4 ст. 6 этого закона оперативно-розыскные мероприятия, связанные с контролем почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушиванием телефонных переговоров с подключением к стационарной аппаратуре предприятий, учреждений и организаций независимо от форм собственности, физических и юридических лиц, предоставляющих услуги и средства связи, со снятием информации с технических каналов связи, проводятся с использованием оперативно- технических сил и средств органов федеральной службы безопасности и органов внутренних дел в порядке, определяемом межведомственными нормативными актами или соглашениями между органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность. Кроме того, контроль почтовых, телеграфных и иных отправлений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, допускается при условии соблюдения режима секретного делопроизводства по мотивированному постановлению руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, и согласованному с соответствующим руководителем органа государственной власти, наделенным полномочиями по отнесению сведений к государственной тайне.

Несмотря на достаточно четкое указание в этой части Закона об ОРД в юридической литературе высказано мнение, что контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений может осуществляться только оперативно-техническими подразделениями органов ФСБ .

Утверждая, что субъектом осуществления оперативно-розыскного мероприятия является ФСБ России, Ю. Ф. Кваша и К. В. Сурков ссылаются

См.: Л. Н. Башкатов. Указ. раб. С.70; См. также: Федеральный закон “Об оперативно-розыскной деятельности”: Комментарий // Под ред. П. Г. Пономарева. М., 1997. С. 222.

97 на ч. 4 ст. 6 Закона об ОРД и на п.1 Указа Президента Российской Федерации от 1 сентября 1995 г. № 891 “Об упорядочении организации и проведения оперативно-розыскных мероприятий с использованием технических средств”, где указывается, что контроль почтовых отправлений возлагается на органы федеральной службы безопасности, которые могут выполнять и соответствующие задания других органов, осуществляющих оперативно- розыскную деятельность127.

“Проведение такого рода оперативно-розыскных мероприятий, -утверждает Л. Н. Башкатов, - в ином порядке противоречит законодательству и может привести к нарушению конспирации в работе правоохранительных органов, необоснованному ограничению конституционных прав граждан”128. Эти утверждения противоречат ч. 4 ст. 6 Закона об ОРД.

Прослушивание телефонных переговоров является оперативно-розыскным мероприятием, результаты которого наиболее часто фигурируют в материалах уголовных дел. Доля этого оперативно-розыскного мероприятия, в числе всех других, результаты которых были использованы по изученным нами уголовным делам, составила 70 %129.

По нескольким делам запись телефонных переговоров велась при отсутствии судебного постановления. В этой связи необходимо отметить, что Закон об ОРД допускает прослушивание телефонных переговоров в определенных ситуациях без предварительного получения судебного решения. В ч. 3 ст. 8 Закона об ОРД сказано: “в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации, на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную

Федеральный закон “Об оперативно-розыскной деятельности”. Комментарий // Под ред. П.Г. Пономарева. М., 1997. С. 220.

128 Л. Н. Башкатов. Указ. раб. С. 69.

129 Близкие к нашим данные приведены В. И. Диденко. См.: Указ. раб. С. 17.

98 деятельность, допускается проведение оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных частью второй настоящей статьи, с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов. В течение 48 часов с момента начала проведения оперативно-розыскного мероприятия орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого оперативно-розыскного мероприятия либо прекратить его проведение”.

Вторую ситуацию, предполагающую проведение данного оперативно- розыскного мероприятия без получения на то соответствующего судебного решения, Закон об ОРД - п. 4 ст. 8 - определяет как возникновение угрозы жизни, здоровью, собственности отдельных лиц при наличии их заявления или письменного согласия на прослушивание переговоров, ведущихся с их телефонов. Правовым основанием для прослушивания телефонных переговоров в указанных ситуациях является постановление должностного лица оперативно-розыскного органа, утвержденного его руководителем. В этом правиле вряд ли можно усмотреть ограничение права на тайну телефонных переговоров, поскольку лицо либо само просит о прослушивании его телефона, либо подтверждает свое согласие в письменной форме во имя ограждения своих же интересов. Закон об ОРД обязывает оперативно-розыскной орган уведомить о начале прослушивания соответствующий суд (судью) в течение 48 часов. Моментом исчисления этого срока, по смыслу закона, является начало осуществления прослушивания телефонных переговоров. Получение последующего судебного решения на проведение в данной ситуации прослушивания телефонных переговоров закон не требует. Не установлен и предельный срок осуществления этого оперативно-розыскного мероприятия. Очевидно, что оно может производиться до тех пор, пока лицо, телефон которого прослушивается, не изменило своего волеизъявления либо необходимость в оперативно-розыскном мероприятии отпала.

Что же касается правомерности проведения прослушивания телефонных
переговоров в течение 48 часов без получения судебного

99 решения в случаях, не терпящих отлагательства, то нельзя не обратить внимание на несоответствие данной нормы ст. 23 Конституции Российской Федерации, да и в силу требований ст. 15 Конституции Российской Федерации указанное правило не может применяться, а если это и происходит, то использование результатов прослушивания телефонных переговоров в уголовном процессе, на наш взгляд, исключается.

Конечно, вряд ли будет правильным сохранение существования отмеченного противоречия между ст. 23 Конституции Российской Федерации и ч. 4 ст. 8 Закона об ОРД. Для этого, как представляется, нет необходимости изменять конституционную норму, дополнив ее указанием на возможность прослушивания телефонных переговоров без судебного решения в случаях, предусмотренных федеральными законами. Вполне достаточно, чтобы Закон об ОРД предусматривал необходимость обязательного получения судебного решения в течение 24 часов после начавшегося прослушивания телефонных переговоров в случаях, не терпящих отлагательства. Если судья не усматривает оснований для дальнейшего проведения оперативно-розыскного мероприятия, то оно не только должно быть немедленно прекращено, но и рассматриваться как незаконное со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями, включая ответственность лиц, допустивших нарушение закона. Такое решение вопроса, с нашей точки зрения, будет соответствовать более ответственному подходу руководителей оперативно-розыскных органов к выполнению постановлений о проведении прослушивания телефонных переговоров без получения на то судебного решения.

Правила представления результатов прослушивания телефонных переговоров в целях использования их в уголовном судопроизводстве ограничиваются требованиями вынесения об этом постановления руководителя оперативно-розыскного органа. Однако немаловажно представление материалов звукозаписи переговоров таким образом, чтобы исключались сомнения в возможности внесения каких-либо изменений в содержащуюся в материалах информацию. Для этого
целесообразно

100 представлять магнитную ленту (или другой технический носитель информации) в опечатанном виде, указывать в постановлении техническую характеристику аппаратуры, с помощью которой сделана запись телефонных переговоров, во избежание утраты информации при воспроизведении в процессе решения вопроса о допустимости использования в уголовно-процессуальном доказывании.

Согласно статье 1741 УПК РСФСР и статье 186 УПК Российской Федерации фонограмма в полном объеме приобщается к уголовному делу на основании постановления следователя как вещественное доказательство и хранится в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность прослушивания и тиражирования фонограммы посторонними лицами и обеспечивающих ее сохранность и техническую пригодность для повторного прослушивания, в том числе в судебном заседании.

В целях исключения ошибочных судебных постановлений по прослушиванию телефонных переговоров О. В. Изотовой предложила усовершенствовать процедуру получения судебного решения, установив в законе правило, в соответствии с которым постановление о возбуждении перед судом ходатайства о проведении оперативно- розыскного мероприятия выполнял бы следователь (лицо, производящее дознание) с согласия прокурора. При рассмотрении судьей ходатайства о производстве прослушивания телефонных переговоров должны присутствовать прокурор и лица, вынесшие постановление130.

О. В. Изотова не делает различия в процедуре получения судебного решения в зависимости от того, возбуждается ли ходатайство оперативно-розыскным органом или органом расследования. Действующее законодательство наделяет следователя (орган дознания) лишь правом поручать оперативно-розыскному органу проведение
прослушивания

См.: О. В. Изотова. Проблемы судебного контроля при возбуждении и предварительном расследовании уголовных дел: Автореф. дис. канд. юрид. наук. М, 1996. С. 17.

101 телефонных переговоров (ст. 7 Закона об ОРД). На основе их поручения оперативно-розыскной орган выносит соответствующее мотивированное постановление и обращается к судье за получением судебного решения. Судье предоставляется право требовать дополнительные материалы. Но если инициатором выступал следователь, то оперативно-розыскному органу приходится обращаться к следователю. Ведь в указанных ситуациях оперативно-розыскной орган играет роль передаточной инстанции. Самостоятельно и инициативно он начинает действовать после получения постановления судьи, разрешающего прослушивание телефонных переговоров. Поэтому в случаях, когда следователь (орган дознания) усматривает необходимость в проведении прослушивания телефонных переговоров в качестве оперативно-розыскного мероприятия, целесообразно установить в УПК правило, в соответствии с которым он сам должен представить судье постановление с ходатайством о получении разрешения. И при получении соответствующего постановления судьи направить его для исполнения органу, осуществляющему оперативно- розыскную деятельность. В случае требования судьи, дополнительные материалы должны представляться самим следователем.

Если же инициатором прослушивания телефонных переговоров выступает оперативно-розыскной орган, то в соответствии с предложениями О. В. Изотовой вряд ли есть необходимость дополнять установленные законом правила для получения судебного решения.

Снятие информации с технических каналов связи - это оперативно- розыскное мероприятие, близкое по своему содержанию прослушиванию телефонных переговоров, заключающееся в совокупности действий по получению органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведений, необходимых для решения конкретных задач ОРД, и их фиксации путем съема специальными техническими средствами характеристик электромагнитных и других физических полей, возникающих при передаче информации по сетям электрической связи, в работе компьютерных сетей,

102 баз данных, телекоммуникационных информационных систем, предназначенных для сбора, обработки, накопления, хранения, поиска и распространения информации. Оно также представляет негласное получение информации, передаваемой разрабатываемыми лицами, подозреваемыми, обвиняемыми по техническим каналам связи (телетайп, компьютерные сети, электронная почта и т.д.). Правила проведения данного оперативно-розыскного мероприятия аналогичны прослушиванию телефонных переговоров.

Особое место среди оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционное право граждан, занимает обследование жилища. Это оперативно-розыскное мероприятие проводится по общим правилам, установленным ст. 8 и 9 Закона об ОРД применительно ко всем иным, затрагивающим конституционные права граждан, в том числе и на неприкосновенность жилища, но если оно носит конспиративный характер. Особенность названного оперативно- розыскного мероприятия состоит, прежде всего, в том, что оно представляет собой разновидность обследования (не процессуального осмотра) помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств. В отличие от вышерассмотренных оперативно- розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан (всегда носящих негласный характер), обследование жилища может быть гласным и негласным.

Определенные сложности на практике возникают с определением понятия “жилище”. Согласно примечанию к статье 139 Уголовного кодекса Российской Федерации под жилищем понимаются индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не
входящие в жилищный фонд, но

103 предназначенные для временного проживания131. Подобное определение, на наш взгляд, представляется неудачным, поскольку допускает возможность неоднозначного толкования. Подобная неоднозначность трактовки существенно затрудняет проведение как конкретных оперативно-розыскных мероприятий, так в конечном счете отражается и на эффективности всей правоохранительной деятельности, поэтому данная проблема на сегодняшний день особенно актуальна и требует незамедлительного решения.

Гласное обследование жилища происходит в случаях согласия владельца. Негласное обследование жилища допускается только на основании судебного решения по мотивированному постановлению соответствующего руководителя оперативно-розыскного органа. Практически вопрос о возможности использования результатов обследования жилища в уголовно-процессуальном доказывании может возникнуть только в случае получения криминально значимых данных с помощью применения кино-, видеозаписи, других технических средств или в результате изъятия предметов (документов).

Рассматривая вопрос о характеристиках конкретных оперативно- розыскных мероприятиях и результатах оперативно-розыскной деятельности, следует отличать последнюю от смежных и частично совпадающих с ней видов юридической деятельности. В первую очередь это относится к ее соотношению с уголовно-процессуальной деятельностью. Несмотря на то, что они тесно связаны между собой, например, целями защиты от преступных посягательств, они различны по своему содержанию. Так, первая из них осуществляется оперативными подразделениями государственных органов,
перечисленных в статье 13 Закона об ОРД, а вторая -

131 См.: Федеральный закон от 20 марта 2001 г. № 26-ФЗ “О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод” // Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. №13. Ст. 1140.

104 исключительно субъектами, указанными в уголовно-процессуальном законе, и в порядке, им определенном. Если в оперативно-розыскной деятельности применяются преимущественно негласные силы и средства добывания информации, то в уголовно-процессуальной это недопустимо. Одним из последствий уголовно-процессуальной деятельности может быть привлечение виновного лица к уголовной ответственности. Такой исход в оперативно-розыскной деятельности исключается, поскольку в соответствии с частью 1 статьи 5 Закона об ОРД не допускается ее осуществление для достижения целей и задач, не предусмотренных данным законом. Это положение означает и то, что оперативно-розыскная деятельность не может подменять иные виды государственной или общественной деятельности.

Информация, полученная в ходе оперативно-розыскных мероприятий, не заменяет доказательств по уголовному делу, которые могут быть получены только как итог расследования в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законодательством. Таким образом, оперативно-розыскную деятельность необходимо расценивать как вспомогательную по отношению к уголовно-процессуальной и обеспечивающую уголовное преследование.

Задача создания необходимых условий и предпосылок для раскрытия преступного деяния методами уголовного судопроизводства может быть решена только при условии, что оперативные работники хорошо знают нормы доказательственного права, регламентирующие предмет доказывания по уголовному делу, определяющие понятие доказательств, устанавливающие порядок собирания, проверки и оценки доказательств, характеризующие самостоятельные виды доказательств, а также предусматривающие порядок и условия производства следственных действий.

Создание в ходе оперативно-розыскной деятельности условий для осуществления уголовно-процессуальной деятельности возможно лишь при знании процессуальной природы самостоятельных видов доказательств. При

105 осуществлении оперативно-розыскных мероприятий должны создаваться предпосылки для собирания конкретных видов доказательств: показания свидетелей и потерпевших, показания обвиняемых и подозреваемых, заключение эксперта, вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий и иные документы. К последним вполне можно отнести сведения, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, и зафиксированные надлежащим образом в соответствующих документах.

В статье 3 Закона об ОРД отражен основной принцип, согласно которому оперативно-розыскная деятельность основывается на конституционных принципах законности, уважения и соблюдения прав человека и гражданина, а также на принципах конспирации, сочетания гласных и негласных методов и средств. Целью данной статьи является закрепление взглядов законодателя на руководящие начала оперативно- розыскной деятельности. Должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность и обеспечивающих реализацию ее результатов, обязаны неукоснительно исполнять требования Конституции Российской Федерации и действующего законодательства.

Оперативные работники и иные должностные лица в оперативно- розыскной деятельности обязаны, в пределах своей компетенции: проводить действенную работу по предупреждению совершения преступлений; проявлять инициативу в их обнаружении; своевременно и обоснованно заводить дела оперативного учета; принимать все законные меры для установления лиц, имеющих намерение совершать преступления или уже их совершивших, с целью создания возможности последующего применения к ним мер, предусмотренных уголовно- процессуальным законодательством. Именно в этом заключается цель реализации результатов всей оперативно-розыскной деятельности.

106 § 3. Особенности использования результатов оперативно- розыскных мероприятий, не связанных с ограничением прав граждан

Способы введения результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовный процесс могут быть более конкретно и наглядно рассмотрены на примере отдельных оперативно-розыскных мероприятий, исчерпывающий перечень которых содержится в статье 6 Закона об ОРД.

Первым из них является “опрос”. Что касается его понятия, то в этом отношении общего мнения в юридической литературе не достигнуто. Так, А. Ю. Шумилов пишет, что “опрос граждан - это сбор со слов опрашиваемого человека первичной фактической информации, имеющей значение для решения задач ОРД”132.

В. С. Тетерин определяет опрос граждан как личную беседу оперативного работника с гражданином, которому могут быть известны фактические данные об исследуемом событии или причастных к нему лицах. По его мнению, опрос граждан допускается только при добровольном согласии на беседу. При отсутствии возбужденного уголовного дела опрос производится по месту нахождения этих граждан без вызова в милицию или другой правоохранительный орган. О результатах опроса составляется справка, подписываемая оперативным работником133. Необходимость получения согласия гражданина на беседу в рамках рассматриваемого оперативно-розыскного мероприятия отстаивается также

И. Ф. Демидовым134.

А. Ю. Шумилов. Новый оперативно-розыскной закон России. М, 1997. С. 38.

133 См.: Б. С. Тетерин. Закон “Об оперативно-розыскной деятельности” в Российской Федерации: Комментарий. М, 1994. С. 51.

134 См.: И. Ф. Демидов. Оперативно-розыскная деятельность и уголовный процесс // Законность. 1993. № 8. С. 34; Он же. Допрос в системе уголовно- процессуального принуждения // Научные и практические проблемы уголовного судопроизводства в свете судебно-правовой реформы: Материалы научно-практической конференции. Ижевск, 1989. С. 87.

107 Нетрудно убедиться, что названные авторы опрос считают только гласным оперативно-розыскным мероприятием, ничем не отличающимся по своей правовой природе и содержанию от опроса - гласного розыскного действия, относящегося к компетенции органов, осуществляющих уголовное судопроизводство или от получения объяснений в стадии возбуждения уголовного дела в порядке ст. 109 УПК РСФСР. Как уже было отмечено выше, что положения нового УПК, вступающего в силу 1 июля 2002 года, не предусматривают возможность в рамках проведения проверки таких сообщений истребовать необходимые материалы и получать объяснения, как это сделано в ст. 109 УПК РСФСР, за исключением случаев, когда сообщение о преступлении распространено в средствах массовой информации.

Однако необходимо иметь в виду, что в юридической литературе существует точка зрения, относящая такой опрос к гласным розыскным действиям, входящим в компетенцию органа дознания и следователя . Хотя эта позиция отстаивалась некоторыми авторами до принятия Закона об ОРД, она, как представляется, сохраняет право на существование, поскольку не утратили силу указания ст. 119, 127, 132, 196, 197 УПК РСФСР о праве органа дознания и следователя осуществлять розыскные действия по уголовному делу. Аналогичные требования присутствуют также в ст. 38, 152, 157, 210 УКП Российской Федерации. Опрос, носящий негласный характер, всегда должен рассматриваться как оперативно-розыскное мероприятие, независимо от того, произведено ли оно в связи с расследующимся уголовным делом или нет, по поручению следователя или по собственной инициативе оперативного работника.

Гласный опрос может представлять собой и оперативно-розыскное действие. Различие, по-видимому, целесообразно проводить по следующим признакам.

135 См.: А. С. Косенко. Розыскные действия в советском уголовном процессе. Хабаровск, 1989. С. 23; А. М. Ларин. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. М., 1986. С. 123; Дознание в органах внутренних дел // Под ред. А. А. Чувилева. М., 1985. С. 138.

108 Субъектом опроса как розыскного действия, предусмотренного УПК, является орган дознания. Субъектом же гласного опроса - оперативно- розыскного мероприятия - выступает оперативный работник.

Розыскное действие допустимо осуществлять в силу прямых указаний УПК только по уголовному делу. Опрос в качестве оперативно- розыскного мероприятия может производиться оперативным работником и до возбуждения уголовного дела. Если дело находится в производстве следователя, то гласный опрос органом дознания допускается лишь при наличии поручения следователя в порядке статей 127 или 196 УПК РСФСР и 38 и 210 УПК Российской Федерации. Только при гласном опросе гражданина в качестве розыскного действия целесообразно спрашивать разрешение задавать вопросы, а при необходимости подтвердить сообщенные сведения в письменных объяснениях. Отсутствие в ведомственных нормативных актах и литературных источниках четкого определения понятия “опроса” как оперативно-розыскного мероприятия привело некоторых авторов к ошибочному выводу о возможности отнесения объяснений граждан, полученных в результате его проведения, к источникам доказательств136. С этим нельзя согласиться.

По-видимому, этой ошибочной позицией можно объяснить рекомендацию В. Н. Зайковского и В. В. Голубева фиксировать результаты опроса, как оперативно-розыскного мероприятия в объяснениях, письменных заявлениях граждан, в протоколах приема устных заявлений, составленных в порядке ст. 109 и ПО УПК РСФСР1’’ (положения нового УПК Российской Федерации не предусматривают возможность в рамках проведения проверки

См. об этом: А. Н. Гришин. Уголовно-процессуальные проблемы начального этапа расследования по делам об организованных преступных группах // Социально-экономические, правовые, оперативно-розыскные им экспертно-криминалистические проблемы борьбы с организованной преступностью: Материалы научно- практической конференции. Часть 1. Саратов, 1995. С. 106.

137 См.: Методика использования результатов оперативно- розыскной деятельности // Следователь. 1997. № 2. С. 38.

109 таких сообщений истребовать необходимые материалы и получать объяснения, как это сделано в ст. 109 УПК РСФСР, за исключением распространения сообщения о преступлении в средствах массовой информации). Данная рекомендация явно ошибочна. Объяснения граждан, протоколы принятия устных заявлений и сообщений о преступлении являются процессуальными документами, составляющимися в рамках уголовно-процессуальной, а не оперативно- розыскной деятельности.

Результаты опроса - оперативно-розыскного мероприятия - находят отражение в справке оперативного работника. Самостоятельного доказательственного значения этот документ, на наш взгляд, не может иметь. Справка является источником (носителем) оперативно-розыскной информации и, если даже опрос гражданина имел гласный характер, то стать документом - доказательством в смысле статьи 88 УПК РСФСР или статей 74 и 84 УПК Российской Федерации эта справка, на наш взгляд, не может.

Г. М. Миньковский считает, что “вряд ли правильно априорно утверждать о недопустимости использования данных, получаемых при опросе граждан, в качестве доказательств, если не отождествлять это оперативно-розыскное мероприятие с внешне сходным
следственным

14R

действием-допросом” . С этим утверждением нельзя согласиться. Во- первых, опрос граждан как оперативно-розыскное мероприятие, внешне не схож с допросом. Общие черты имеют получение письменных объяснений в качестве розыскного действия или проверочного действия в порядке статьи 109 УПК РСФСР и допрос. Во-вторых, даже если условия конспирации позволяют оперативному работнику изложить сведения, полученные им в результате опроса гражданина и обстоятельства, при которых они были получены в рапорте, то согласиться с тем, что рапорт после приобщения к уголовному делу в качестве “иного документа” (ст. 88 УПК РСФСР либо ст. 84 УПК Российской Федерации) становится доказательством, невозможно.

138 Г. М. Миньковский. Уголовно-процессуальный кодекс: Комментарий // Под ред. В. М. Лебедева. М., 1995. С. 14.

по

Доказательствами могут быть признаны либо показания самого оперативного работника, либо “опрошенного” лица, после допроса в качестве свидетеля. По такому пути идет и практика. Ни в одном из изученных нами дел в обвинительных заключениях и приговорах не признавались в качестве доказательств документы, фиксирующие результаты опроса граждан. Это мнение нашло подтверждение при анкетировании практических работников. Никто из них не высказался за возможность использования в качестве доказательств справки или рапорта о результатах опроса гражданина оперативным работником. Однако нельзя отрицать возможность использования следователем результатов опроса лица для принятия решения о вызове его на допрос в качестве свидетеля.

Таким образом, данные, полученные в результате проведения опроса, оформляются справкой или рапортом сотрудника оперативного подразделения, а при согласии опрашиваемого - его объяснением, заявлением, протоколом явки с повинной. При проведении данного оперативно-розыскного мероприятия возможно применение технических средств, в том числе полиграфа139, что предусматривается соответствующими межведомственными и ведомственными нормативными правовыми актами. Применение технических средств в ходе опроса должно найти отражение в справке (рапорте) оперативного работника.

В процессе доказывания возможно два варианта использования данных, полученных в результате опроса: в первом случае - при оформлении объяснением, заявлением, протоколом явки с повинной - составленный документ может быть приобщен к материалам уголовного дела и впоследствии опрошенный, как правило, допрашивается в качестве свидетеля по уголовному делу. Во втором случае - при оформлении результатов опроса

139 В апреле 1998 года Президент Российской Федерации в порядке законодательной инициативы внес проект федерального закона о дополнении Закона “Об оперативно-розыскной деятельности” новым оперативно-розыскным мероприятием - психологическим тестированием с использованием полиграфа. Однако этот проект был отклонен.

Ill

в форме справки (рапорта) оперативного работника - полученные сведения используются в качестве ориентирующей информации при выдвижении следователем версий, планировании расследования, а также как источник сведений о лице, обладающем информацией, имеющей значение для дела.

Еще большие расхождения существуют во мнениях относительно сущности наведения справок органами, осуществляющими оперативно- розыскную деятельность. Б. С. Тетерин определяет это оперативно- розыскное мероприятие как “получение официальных данных из криминалистических, оперативных и иных учетов и информационных систем о лицах, изучаемых по материалам проверок, а также в связи с необходимостью проведения конкретных оперативно-розыскных мероприятий: по фамильные картотеки, дактилоскопические учеты, картотеки неопознанных трупов, учеты утраченного (похищенного), учеты преступников по способу совершения преступления, учеты похищенных и утраченных паспортов и др.”140.

Аналогично и определение, данное А. Ю. Шумиловым, понимающим под наведением справок официальное получение оперативником фактической информации, имеющей значение для решения задач ОРД из оперативных, криминалистических и иных баз данных (учетов) и информационных систем141.

Ряд авторов не связывает наведение справок как оперативно-розыскное
мероприятие только с официальным получением сведений,

140 Б. С. Тетерин. Указ. раб. С. 52.

141 См.: А. Ю. Шумилов. Новый оперативно-розыскной закон России. М., 1997. С. 36. Он же: Закон и оперативно-розыскная деятельность. М., 1996. С. 36.

112 находящихся в различного рода учетах и информационных системах1 . Именно это суждение нам представляется более правильным.

Действующим нормативным актом наведение справок характеризуется следующим образом. Оно может быть гласным и состоять в ознакомлении с документами, содержащими информацию, имеющую значение для решения задач, определенных Законом об ОРД. При необходимости оперативный работник вправе использовать документы прикрытия, чтобы получить доступ к интересующим его документам. Так, например, в целях обнаружения сведений в финансовых документах о преступных действиях, связанных с хищением средств на предприятии, оперативный работник может воспользоваться удостоверением сотрудника налоговой инспекции (при условии, что проверка правильности уплаты налогов не вызывает у администрации какого-либо опасения).

Поскольку и в отношении наведения справок в ведомственном нормативном акте МВД России имеются указания на то, что это оперативно-розыскное мероприятие может быть гласным, то вновь возникает вопрос о разграничении его с розыскным действием, именуемым в юридической литературе “непосредственным изучением следователем или лицом, производящим дознание, документации предприятий, учреждений и организаций”143. По-видимому, разграничивать эти мероприятия и розыскные действия следует по тем же признакам, как и при разграничении опроса -оперативно-розыскного мероприятия и опроса - гласного розыскного действия. При этом следует иметь в виду, что наведение справок может быть направлено на решение более широкого круга задач, проводиться до возбуждения уголовного дела. Юридически данное оперативно-розыскное

142 См.: А. А. Чувилев. Прокурорский надзор за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность. М., 1995. С. 12.; Федеральный закон “Об оперативно-розыскной деятельности”: Научно-практический комментарий // Под ред. В. В. Николюка и др. Омск, 1996. С. 24.

143 А. С. Косенко. Указ. раб. С. 138.

113 мероприятие относится к компетенции органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, а розыскные действия в виде направления запросов с целью получения каких-либо справок или непосредственное ознакомление с документацией учреждения, организаций, предприятий входят в содержание процессуальных полномочий следователей (лиц, производящих дознание).

Отграничение наведения справок - оперативно-розыскного мероприятия от розыскного действия, именуемого непосредственным изучением документации, весьма важно с точки зрения определения полномочий органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность органов дознания, что должно учитываться следователем при принятии решений о поручении наведения справок в порядке ст. 7 Закона об ОРД или проведении гласных розыскных мероприятий аналогичного содержания в соответствии с ч. 4 ст. 127 УПК РСФСР и п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК Российской Федерации. Что же касается результатов наведения справок, то, если они задокументированы в форме рапорта оперативного работника, то, на наш взгляд, вряд ли такие данные могут приобрести доказательственное значение.

По-видимому, вопрос о возможности придания доказательственного значения результатам наведения справок в качестве оперативно- розыскного мероприятия может зависеть от его характера. Если наведение справок выразилось в форме запроса, направленного в государственное учреждение за подписью представителя оперативного аппарата, и получении официального ответа в письменном виде, то нет никаких препятствий к тому, что при направлении такой справки следователю, она была приобщена к уголовному делу в качестве иного документа, о котором идет речь в статьях 88 УПК РСФСР и 84 УПК Российской Федерации соответственно. Если же результаты наведения справок отражены в рапорте оперативного работника, то полученные им сведения, носят исключительно ориентирующее значение.

Наведение справок представляет собой получение необходимых для дела
данных от предприятий, учреждений, организаций, органов

114 государственной власти (в частности, из различных учетов и информационных систем правоохранительных органов) или местного самоуправления, а также от граждан. Однако при осуществлении данного оперативно-розыскного мероприятия следует иметь в виду, что законодательством Российской Федерации предусмотрена система защитных нормативно-правовых мер, направленных на недопущение разглашения тайны личной жизни граждан и некоторых видов профессиональной тайны. В частности, законом охраняется информация, содержащая: государственную, налоговую, нотариальную, врачебную, коммерческую, адвокатскую тайну, банковскую тайну и тайну денежных вкладов, и ряд других сведений.

Как уже отмечалось, сбор образцов для сравнительного исследования - одно из оперативно-розыскных мероприятий, наименование которого дает представление о его содержании. Сбор образцов для сравнительного исследования представляет собой оперативно-розыскной аналог следственного действия, предусмотренного статьями 186 УПК РСФСР и 202 УПК Российской Федерации, именуемого получением образцов для сравнительного исследования. Указанное оперативно- розыскное мероприятие преследует цель обеспечения возможности непроцессуального исследования предметов и документов. Образцы собираются с помощью разнообразных гласных и негласных действий непосредственно самими оперативными подразделениями. Характер сбора образцов для сравнительного исследования как оперативно- розыскного мероприятия зависит, прежде всего, от того, какие образцы необходимо получить (почерка, отпечатков пальцев, крови и т.д.).

Гласный и негласный характер сбора образцов для сравнительного исследования в рамках оперативно-розыскной деятельности не порождает проблему ограничения от аналогичного, но четко регламентированного УПК, следственного действия. К розыскным действиям органа дознания и следователя сбор образцов никто в юридической литературе не относит.

115 В деятельности таможенных органов допускается гласное взятие проб образцов товаров и производство их исследования (ст. 135 Таможенного кодекса Российской Федерации). Но в этих случаях таможенные органы не выступают в качестве органов, осуществляющих ОРД. Сбор образцов для сравнительного исследования как оперативно-розыскного мероприятия таможенными органами может носить только негласный характер.

Как было отмечено, получение образцов для сравнительного исследования, несомненно, предназначается для проведения другого оперативно-розыскного мероприятия - исследования предметов и документов, предусмотренного п. 5 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД. Однако в юридической литературе предприняты попытки более широко истолковать назначение получения образцов для сравнительного исследования, не связывая само действие - получение образцов - с целью последующего проведения сравнительного исследования. Так, в одном из имеющихся в юридической литературе определений оперативно- розыскного мероприятия, о котором идет речь, говорится следующее: “Сбор образцов для сравнительного исследования заключается в обнаружении и изъятии материальных носителей информации (вещей, предметов и др.), сохранивших следы преступления (или лица, совершившего преступление), служивших объектами преступных посягательств, и иных предметов, могущих служить средством к обнаружению общественно-опасного противоправного деяния и лиц, к нему причастных”144.

Неточность приведенного определения состоит в том, что в нем отсутствует упоминание о характере предметов, обнаруживаемых и изымаемых в ходе этого оперативно-розыскного мероприятия, и их роли. Изыматься могут только те предметы, документы, которым предстоит стать образцами и в таком качестве подвергнуться исследованию опять-таки в рамках оперативно-розыскной
деятельности. Если какие-то предметы,

144 А. Ю. Шумилов. Закон и оперативно-розыскная деятельность. М., 1996. С. 56-57.

116

сохранившие следы преступления были получены не в качестве образцов для сравнительного исследования, а предназначались, например, для негласного опознания как краденые, то такое оперативно-розыскное мероприятие будет незаконным и ни о каком правовом использовании их по уголовному делу не может быть и речи. Поясним этот тезис на конкретном примере. В одной из подмосковных церквей была совершена кража икон, предметов церковной утвари и облачения священнослужителей, в том числе и нательного креста. При получении оперативно-розыскной информации о хранении похищенных предметов у одного из коллекционеров икон. В рамках получения образцов для сравнительного исследования у него был негласно получен крест и предъявлен настоятелю храма, опознавшему его как украденный вместе с иконами. Произведенным обыском иконы обнаружены и приобщены к делу в качестве вещественных доказательств. Но крест не был представлен в порядке ст. 11 Закона об ОРД следователю, несмотря на отсутствие каких-либо сомнений в том, что он был украден, поскольку оперативно-розыскное мероприятие было проведено незаконно.

На наш взгляд, более точным является следующее определение сбора образцов для сравнительного исследования - обнаружение и изъятие материальных носителей информации (предметов, веществ и т.д.) с целью их сравнения с материалами, которыми уже располагает оперативное подразделение (сотрудник оперативного подразделения) для решения конкретной задачи ОРД.

В следственной практике встречаются ситуации, при которых следователю не представилось возможным получить образцы для сравнительного исследования в порядке ст. 186 УПК РСФСР в то время, когда такая возможность имелась в рамках оперативно-розыскного мероприятия. Так, по делу о разбойном нападении на супругов Ф., которых один из преступников связал бельевой веревкой, взятой на балконе, был задержан ранее судимый Д., моторист спасательной станции, несколько лет работавший на рыболовецких сейнерах. Возникло обоснованное подозрение,

117 что именно он связывал потерпевших. Но Д. отказывался давать показания и участвовать в других следственных действиях. Поэтому возможность получения от подозреваемого образцов узлов для сравнительного исследования с сохранившимся узлом на бельевой веревке, изъятой на месте происшествия, исключалась. По имевшейся у оперативных работников информации, арестованный Д. нередко пользуется способом передачи тюремной “почты” посредством переправки записок соучастникам, содержавшимся в других камерах с помощью веревки, свитой из полосок простыни, связанных между собой узлами. Лицу, сотрудничающему с органами, осуществлявшими оперативно-розыскные действия, было дано задание получить обрывок самодельной веревки с узлом, что и было им незаметно сделано. Исследование подтвердило, что узел относится к числу так называемых морских, которыми связывают веревки на рыбацких сейнерах. Однако от назначения криминалистической экспертизы в целях установления факта выполнения узла на веревке тем же способом, каким были связаны полоски простыни, следователь отказался по тем мотивам, что образец для сравнительного исследования получен вне рамок уголовного процесса. Учитывая, что такого рода случаи нередки и приводят к утрате возможности получения важных улик, в юридической литературе было высказано мнение, что нет правовых препятствий для использования образцов, полученных в ходе оперативно-розыскной деятельности, в уголовно-процессуальном доказывании, если их достоверность не вызывает сомнений145.

См. об этом: Б. Т. Безлепкин. Проблемы уголовно-процессуального доказывания // Советское государство и право. 1991. № 8. С. 86-105; А. И. Гришин. Уголовно-процессуальные проблемы начального этапа расследования по делам об организованных преступных группах // Социально-экономические, правовые, оперативно-розыскные и экспертно-криминалистические проблемы борьбы с организованной преступностью: Материалы научно-практической конференции. Ч. 2. Саратов, 1995. С. 108; Уголовно-процессуальный кодекс: Комментарий // Под ред. В. М. Лебедева. М., 1995. С. 14.

118

В тех случаях, когда после возбуждения уголовного дела будут утрачены объекты, с которых брались образцы для сравнительного исследования, то результаты данного оперативно-розыскного мероприятия могут передаваться лицу, проводящему расследование146.

Как мы видим, позиция А. Е. Чечетина несколько отлична от приведенной выше, поскольку она указывает способ получения образцов для сравнительного исследования. Согласиться с этой позицией нельзя по следующим соображениям.

Как научная проблема в условиях возрастания трудностей в доказывании совершения тяжких преступлений, совершенных организованными группами, вопрос заслуживает обсуждения. Известно, что в англосаксонской правовой системе нет четкого разграничения между следственными действиями и оперативно-розыскными мероприятиями. В частности, процедура получения образцов для сравнительного исследования не облечена в жесткую правовую форму. Полицейский детектив не связан правилами (за исключением, разумеется, явно незаконных, нарушающих конституционные права человека и гражданина) получения образцов, необходимых для экспертного исследования. Он обязан доказать суду, что они действительно были получены у подсудимого. Но не следует забывать, что российское уголовно-процессуальное законодательство построено на других принципах.

Один из них - отнесение собирания доказательств только к сфере уголовно-процессуальной деятельности, установление строгой (за исключением истребования и представления материальных объектов носителей информации) процедуры. Получение образцов для сравнительного исследования в процессе уголовно-процессуального доказывания осуществляется в соответствии с постановлением следователя. Об изъятии

См.: А. Е. Чечетин. Федеральный закон “Об оперативно-розыскной деятельности”: Научно-практический комментарий // Под ред. В. В. Николюка. Омск, 1996.

119 образцов составляется протокол с соблюдением требований статей 41 и 142 УПК РСФСР, а после 1 июля 2002 года - в соответствии с требованиями статей 166 и 167 УПК Российской Федерации.

Это означает, что лицо, у которого изымаются образцы, участвует в данном следственном действии, имеет право удостоверить его результаты своей подписью в протоколе. Такие правовые гарантии не предусмотрены для сбора образцов для сравнительного исследования в качестве оперативно-розыскного мероприятия.

Исходя из приведенных соображений, можно утверждать, что образцы для сравнительного исследования, полученные в результате проведения этого оперативно-розыскного мероприятия, не могут стать объектом исследования в рамках судебной экспертизы и иметь доказательственное значение. Следует сказать, что большинство ученых-процессуалистов, высказавших свое мнение по данному вопросу, не считают вещественными доказательствами образцы для сравнительного исследования, полученные по правилам ст. 186 УПК РСФСР. Иного мнения придерживается С. А. Шейфер.147.

К такому же выводу пришло большинство (80 %) опрошенных нами практических работников. Но часть из них и достаточно заметная (20 %) полагала, что при невозможности получения образцов для сравнительного исследования следователем (по существу, в ситуациях, аналогичных приведенной выше), если такие образцы оказались в распоряжении оперативно-розыскного органа, то их допустимо использовать при производстве экспертизы. Однако, по нашему мнению, заключение экспертизы, основанной на исследовании таких образцов, вряд ли может считаться допустимым доказательством. Вместе с тем имеется явная необходимость, в интересах раскрытия преступлений, когда эта задача не может быть успешно решена без проведения сравнительных исследований в

См.: С. А. Шейфер. Следственные действия. М., 1981. С. 89-90.

120 рамках судебных экспертиз, создать более широкие правовые возможности получения образцов независимо от воли подозреваемого или обвиняемого. В юридической литературе правильно указывается, что некоторые виды образцов (экспериментального характера) можно получить только при согласии подозреваемого (обвиняемого), например, написать под диктовку следователя определенный текст148. Но, понимая, что тем самым создается возможность получения уличающих его доказательств, подозреваемый, если он действительно совершил преступление, отказывается выполнять экспериментальные образцы.

Строго говоря, получение таких образцов речи следователем полностью не вписывается в рамки требований статей 186 УПК РСФСР и 202 УПК Российской Федерации, а скорее свойственно аналогичному оперативно- розыскному мероприятию. Для того, чтобы заключение эксперта не вызывало сомнений в достоверности, для сравнительного исследования необходимо представлять такие образцы, принадлежность которых подозреваемому (обвиняемому) не должна вызывать малейших сомнений. Конечно, следователь не будет сомневаться, если сам, введя в заблуждение “собеседника”, беседуя с ним на отвлеченные темы, получит запись речи. В судах США судьи в таких случаях допрашивают полицейского, производившего запись состоявшегося разговора с подсудимым. Если полицейский в США всегда допрашивается о способах получения доказательств, предоставленных в суд, включая и те, в формировании которых он участвовал, то уголовно-процессуальное законодательство Российской Федерации отводит следователю совершенно другую роль. Поэтому представляется, что целесообразно прямо предусмотреть в Законе об ОРД возможность сбора образцов для сравнительного исследования, предназначенных для экспертизы на стадии предварительного расследования. В этих случаях получение образцов должно происходить в

См. об этом, напр.: В. А. Жбанков. Образцы для
сравнительного исследования. М, 1969. С. 12-21.

121 присутствии понятых, фиксироваться в особом протоколе, хотя и без уведомления подозреваемого (обвиняемого) и, соответственно, без удостоверения последним своей подписью протокола. При сомнениях в подлинности образцов суд может допросить понятых в качестве свидетелей. Вносить соответствующие изменения и дополнения в статью 186 УПК РСФСР, видимо, уже нецелесообразно, а вот статью 202 УПК Российской Федерации следует дополнить нормой, предусматривающей получение образцов для сравнительного исследования оперативно- розыскным органом, если это не представилось возможным сделать самому следователю. Без такого рода дополнений закона следователи будут по-прежнему испытывать сложности, нередко непреодолимые, для получения образцов, необходимых при проведении сравнительного исследования. Так, при расследовании дела по обвинению четырех человек в совершении вымогательства 80 млн рублей у гр. Ф. под угрозой его убийства периодически велись записи телефонных переговоров разрабатываемых лиц с потерпевшим Ф. и его знакомым С, выступившим в роли посредника по просьбе первого. Все участники преступной группы были впоследствии арестованы. Но в постановлении о назначении фоноскопической экспертизы указывалось, что образцы речи двух соучастников не представилось возможным получить. Между тем в рамках оперативно-розыскных мероприятий можно было записать на магнитную ленту фрагменты каких-либо разговоров арестованных при общении с сокамерниками или администрацией следственного изолятора149.

Если бы закон прямо предусматривал возможность использования при производстве судебной экспертизы образцов, полученных при соблюдении установленных гарантий в ходе оперативно-розыскной деятельности, то это позволило бы во многих случаях получать заключение экспертиз по результатам сравнительных исследований, играющих большое значение в доказывании совершения преступлений и изобличении виновных.

См.: Уголовное дело № 20694 УВД Калужской области.

122

Говоря о результатах сбора образцов для сравнительного исследования, необходимо остановиться и на некоторых особенностях их оформления. Полученные данные, как правило, оформляются актом сбора образцов для сравнительного исследования, дактилоскопической картой или иными документами, составляемыми лицами, осуществляющими сбор образцов, рапортом или справкой сотрудника оперативного подразделения. В таком оперативно-служебном документе указываются: количество изъятого в качестве образца (с его описанием), условия, при которых происходил сбор образов, применяемые технические средства и их характеристики, вид упаковочного материала. Акт составляется в трех экземплярах —первый и третий остаются у сотрудника оперативного подразделения, а второй вручается под расписку владельцу образцов или его представителю. Первый экземпляр акта с образцами направляется для сравнительного исследования, а третий экземпляр приобщается к материалам предварительной либо последующей оперативной проверки. К рапорту оперативного работника могут также прилагаться документы, предметы, звуко-, видеозаписи и прочие технические носители информации.

Вопрос о возможности признания доказательственного значения за результатами такого оперативно-розыскного мероприятия, как проверочная закупка также является дискуссионным в юридической литературе.

Проверочная закупка как оперативно-розыскное мероприятие сформировалось на базе одного из видов контроля за законностью и добросовестностью совершения сделок купли-продажи и длительное время применялась на предприятиях торговли и общественного питания. При этом цель такой закупки состояла в проверке соблюдения именно условий совершения купли-продажи.

Проверочная закупка (в Законе об ОРД 1992 г. это оперативно- розыскное мероприятие именовалось контрольной покупкой) трактуется в имеющихся литературных источниках следующим образом. По определению А. Ю. Шумилова, проверочная закупка заключается
в искусственно

123 созданной оперативником (оперативным подразделением) ситуации приобретения товара без цели потребления или сбыта при наличии оперативной информации о влекущих уголовную ответственность нарушениях законодательства Российской Федерации, регламентирующего финансовую, хозяйственную,
предпринимательскую или торговую

150

деятельность .

А. Е. Чечетин определяет проверочную закупку как “совершение мнимой сделки купли-продажи с лицом, подозреваемым в противозаконной деятельности (обмане покупателей, торговле запрещенными товарами
и

^ тт V’151

т.д.)

В настоящее время проверочная закупка понимается как совершение оперативным сотрудником или по его поручению другим лицом, в том числе привлеченным к негласному сотрудничеству, сделки купли- продажи, другой стороной которой является объект ОРД с предметами, веществами и т.п., подтверждающими факт конкретного противоправного деяния либо необходимыми для сравнительного исследования.

Одной из особенностей этого мероприятия является зашифрованность его проведения. Иными словами, факт купли-продажи происходит под видом обычной процедуры покупки. В этой связи проверяемые остаются в неведении относительно истинных целей покупателей при осуществлении закупки и не испытывают на себе какого-либо воздействия.

По мнению некоторых авторов, результаты этого оперативно- розыскного мероприятия, произведенного органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, должны отражаться в протоколе152. Это

См.: А. Ю. Шумилов. Закон и оперативно-розыскная деятельность. М., 1996. С. 26. Он же: Новый оперативно-розыскной закон России. М, 1997. С. 33.

151 А. Е. Чечетин. Указ. раб. С. 35.

152 См., напр.: Б. С. Тетерин. Закон об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации: Комментарий. С. 52.

124 не совсем так. По результатам проверочной закупки составляется документ, именуемый актом с соблюдением требований, установленных ведомственными нормативными правовыми актами контролирующих органов, что, по-видимому, более правильно.

Закон об ОРД выделяет два вида проверочных закупок, касающихся предметов, веществ и продукции: 1) свободная реализация которых запрещена, либо оборот которых ограничен; 2) находящихся в свободном обращении.

При наличии оснований для проверочной закупки первого вида в соответствии со ст. 8 Закона об ОРД должно быть вынесено мотивированное постановление, которое подлежит утверждению руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Для других случаев вынесение такого постановления не требуется. Кроме того, при проверочной закупке разрешено использовать без лицензии наркотические средства и психотропные вещества (в соответствии со статьей 36 Федерального закона «О наркотических средствах и психотропных веществах»153).

Если объектом проверочной закупки, произведенной без вынесения постановления (или утверждения его надлежащим должностным лицом), явились предметы, вещества, запрещенные к свободной реализации, либо их свободный оборот ограничен, то результаты оперативно- розыскного мероприятия, как проведенного с нарушением закона, не будут иметь доказательственного значения. Решение этого вопроса, как представляется, зависит также от характера проверочной закупки - носила ли она гласный или негласный характер. В первом случае к проведению этого оперативно-розыскного мероприятия привлекаются представители общественности, наблюдающие за контрольной закупкой и удостоверяющие в акте ее результаты своими подписями, а сами акты оглашаются.

Акт, составленный оперативными работниками или представителями общественности, действовавшими по их поручению, которые удостоверили

153 Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 2. Ст. 219.

125 обстоятельства и факты, имеющие значение для уголовного дела, является таким же документом, как, например, акт контрольной закупки госторгинспектора, акт недостачи товарно-материальных ценностей, составленный работником бухгалтерии, и т.д.

В одних случаях сразу же после производства закупки работник милиции с участием общественников составляет акт в присутствии продавца или работника, отпустившего товар со склада, из подсобного помещения. В других - для того, чтобы убедиться в том, что обсчет, обвес и продажа товаров, минуя прилавок, осуществлялись систематически, закупки производятся без объявления их результатов. С составленными актами работники торговли, у которых производилась закупка, не знакомятся. Относительно актов гласных проверочных закупок каких-либо сомнений в возможности признания их документами- доказательствами в случае приобщения к делу ни у практических работников, ни ученых не возникает. Об этом свидетельствуют и результаты выяснения мнения практических работников по данному вопросу в ходе проведенного исследования. Все опрошенные нами высказались за допустимость признания актов, о которых идет речь документами-доказательствами по уголовному делу при условии соблюдения требований закона, регламентирующего их предоставление и собирание. Следует, однако, сказать, что в юридической литературе приведены сведения о наличии позиции, в соответствии с которой, проверочная закупка рассматривается как провокационное действие154. Такая позиция является явно несостоятельной и вряд ли заслуживающей обсуждения. Нельзя же всерьез ставить вопрос, что проведение проверочной закупки, побуждает лицо совершить преступные действия (обсчитать, обвесить и т.д.).

См. об этом: В. В. Голубев. К вопросу допустимости использования в процессе доказывания результатов оперативно-розыскной деятельности // Следователь. 1997. № 1. С. 77.

126 Оглашение акта закупки, удостоверение его результатов лицами, по поводу действий которых был составлен акт, в дальнейшем облегчают следователю задачу, связанную с дачей оценки и проведением проверки документа. Акт проверочной закупки, проведенной без объявления результатов, на наш взгляд, может быть признан доказательством. Иного мнения придерживается А. Е. Чечетин, отмечающий, что возможность использования в доказывании по уголовному делу документов, составленных по результатам проверочной закупки исключается лишь для случаев ее проведения лицом, оказывающим конфиденциальную помощь155. Такой акт в любых случаях остается источником оперативно-розыскной информации. Следует отметить, что в деятельности работников подразделений по борьбе с экономическими преступлениями практикуется производство нескольких контрольных закупок без их объявления, непосредственно предшествующей гласной. Каждая такая закупка производится различными общественниками. При объявлении последней покупки либо составляются отдельные акты на каждую покупку, либо в акте о результатах последней гласной покупки отражаются результаты предшествующих, которые тем самым также приобретают гласный характер.

Фиксация в акте действий немедленно после их завершения и его оглашение гарантирует наиболее точное отражение события, его обстоятельств. Доказательственное значение акта подтверждается последующими допросами его составителей в качестве свидетелей.

В юридической литературе предпринята попытка обосновать возможность в рамках проверочной закупки в качестве оперативно- розыскного мероприятия не только закупки запрещенных предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена, либо оборот которых ограничен, но и их реализации, например, посредством продажи с целью документирования “приобретения”. Аргументируется приведенное суждение тем, что “в проверочной закупке всегда участвует

155 См.: А. Е. Чечетин. Указ. раб. С. 25.

127 “покупатель” и “продавец”. При этом Федеральный закон, определяя проверочную закупку как оперативно-розыскное мероприятие, не конкретизирует, кто и в какой ситуации может (должен) выступать в роли покупателя либо в роли продавца. Исходя из этого, правильно сделать вывод: в рамках мероприятия “проверочная закупка” сотрудники оперативных аппаратов могут документировать не только сбыт, но и незаконное приобретение запрещенных предметов”156.

Приведенные доводы, равно как и само расширительное толкование понятия “проверочная закупка”, не выдерживают критики и не могут быть поддержаны. Проверочная закупка, исходя из наименования данного оперативно-розыскного мероприятия, может состоять только в приобретении оперативным работником каких-либо предметов, в том числе и запрещенных к свободному обращению, а не “в сбыте”, “продаже” и в побуждении “покупателя” совершить преступление. Такого рода действия оперативного работника вполне могут быть оценены как провокация. Поэтому вряд ли допустимо признавать доказательственное значение документов, зафиксировавших факт приобретения у оперативного работника запрещенного предмета (например, оружия, наркотика) разрабатываемым лицом. Представляется, что сама постановка вопроса о правомерности расширительного толкования содержания проверочной закупки, как включающей возможность “продажи”, несостоятельна. Даже при отсутствии законодательного определения анализируемого оперативно- розыскного мероприятия ошибочно включать в его понятие возможность продажи контролируемых объектов, поскольку закупка в любом понимании не может означать продажу. Если есть практическая необходимость расширить границы контрольной закупки в том смысле, в каком рассматривает ее А. В. Гущин, то для этого необходимо
поставить вопрос о внесении

А. В. Гущин. Вопросы использования результатов проверочной закупки. Правовые, научные и организационно-тактические проблемы оперативно-розыскной деятельности в современных условиях. М., 1997. С. 114.

128 соответствующих изменений в закон. Возможно и другое решение вопроса -в рамках такого оперативно-розыскного мероприятия, как контролируемая поставка, о чем будет сказано далее.

Рассмотрим теперь вопрос о возможности использования в уголовно- процессуальном доказывании результатов исследования предметов и документов как оперативно-розыскного мероприятия. В юридической литературе оно определяется как “не процессуальное криминалистическое исследование объектов, полученных в результате ОРМ, проводимых, как правило, до возбуждения уголовного дела с целью выявления признаков преступной деятельности и причастности к ней конкретных проверяемых лиц”157. Действующие ведомственные нормативные акты МВД России содержат указания, запрещающие приобщение к уголовному делу справок о результатах исследования предметов и документов. Поэтому эти справки не представляются для использования в порядке ст. 11 Закона об ОРД.

Однако это обстоятельство не препятствует некоторым юристам положительно решать вопрос о возможности придания доказательственного значения справкам, отражающим результаты оперативно-розыскного исследования предметов158. Такое суждение вряд ли имеет под собой достаточные правовые основания. По сути своей, исследование предметов -та же экспертиза, но только не имеющая ту процессуальную форму ее назначения и производства,
установленную уголовно-процессуальным

А. Е. Чечетин. Федеральный закон “Об оперативно-розыскной деятельности”: Научно-практический комментарий: Научно- практический комментарий // под ред. В.В. Николюка. Омск, 1996. С. 25. См. об этом также: Л. Н. Башкатов. Комментарий к Федеральному закону “Об оперативно-розыскной деятельности” // Под ред. А. Ю. Шумилова. М, 1997. С. 66.

1 ^Й

См.: В. О. Арсеньев, В. Г. Заблоцкий. Использование специальных знаний при установлении фактических обстоятельств уголовного дела. Красноярск, 1986. С. 124; А. И. Гришин. Указ. раб. С. 104; Р. С. Белкин. Криминалистическое обеспечение деятельности криминальной милиции и органов предварительного расследования. М., 1991. С. 156.

129 законодательством, соблюдение которой гарантирует достоверность заключения специалиста.

Вместе с тем при условии отказа от запрета приобщать к уголовному делу справки о результатах исследования предметов и документов в качестве оперативно-розыскного мероприятия, появилась бы возможность их использования в уголовном судопроизводстве в качестве основания для назначения судебной экспертизы.

В практике встречаются случаи, когда после проведения этого оперативно-розыскного мероприятия назначается экспертиза, заключение которой не совпадает с выводами, содержащимися в справке о результатах исследования предметов. Вряд ли правильно не обращать внимание на это обстоятельство при расследовании дела. Оно должно служить основанием для назначения дополнительной или повторной экспертизы, поскольку нельзя исключить, что неверно заключение эксперта, а не выводы специалистов экспертно-криминалистических управлений, отделов органов ФСБ или МВД.

Далее. Запрет на назначение и производство экспертизы в стадии возбуждения уголовного дела побуждает следователей и органы дознания поручать экспертам-криминалистам проведение так называемых специальных исследований объектов, результаты которых принимаются во внимание при решении вопроса о возбуждении уголовного дела159.

Но не все ученые-юристы признают правомерность таких специальных исследований за рамками уголовного дела160.

159 По этим вопросам см.: Н. Н. Лысов. Специальные исследования вещественных источников информации в деятельности аппаратов БХСС. Горький. 1987.; Т. В. Боголюбская, Б. В. Коваленко. Понятие и правомерность производства специальных исследований в стадии возбуждения уголовного дела // Формы досудебного производства и их совершенствование. Волгоград, 1989. С. 23-33.

160 См. об этом, напр.: Р. С. Белкин. Криминалистическое обеспечение деятельности криминальной милиции и органов предварительного расследования. М., 1991. С. 158; Д. И. Бедняков. Непроцессуальная информация и расследование преступлений. М., 1991. С. 124-125.

130 Действительно, попытки обосновать наличие правовой базы для проведения специальных предварительных исследований ссылками на ст. 109 УПК РСФСР представляются неубедительными. В уголовно- процессуальном законе как в действующем, так и в том, который вступит в силу 1 июля 2002 года, не упоминается о проведении специальных исследований вещественных объектов или документов. В сущности, их проведение на практике является незаконным. Но и предлагаемое рядом авторов решение проблемы в виде дополнения процессуального закона нормой, разрешающей производство экспертизы в стадии возбуждения уголовного дела, не находит поддержки у законодателя в связи с активностью оппонентов. Это предложение не нашло воплощения и в УПК Российской Федерации. Между тем специальные исследования предметов и документов, по сути, ничем не отличаются от исследования предметов и документов в качестве оперативно-розыскного мероприятия, имеющего под собой законное основание. Заменить собой назначение и производство судебной экспертизы оно не может. Но снабдить следователя (органы дознания) информацией, которая бы имела значение для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, проведение исследования предметов и документов как оперативно- розыскное мероприятие вполне может. По-видимому, этими же соображениями руководствовались те практические работники (48 % от числа опрошенных нами), которые считали возможным использовать результаты исследований предметов и документов в ходе оперативно- розыскной деятельности в качестве оснований для возбуждения уголовного дела и некоторых других процессуальных решений.

Определенный интерес представляют также условия и порядок оформления результатов исследования предметов и документов.

В случае наличия стандартизированных методов исследования (например, определение наркотического средства с помощью экспресс- анализа) мероприятие не требует санкции руководителя соответствующего органа, осуществляющего оперативно- розыскную деятельность, и

131 проводится по решению оперативного работника. Для привлечения к осуществлению мероприятия специалистов научно-исследовательских учреждений МВД России и других федеральных органов исполнительной власти сотрудник оперативного подразделения мотивированным рапортом докладывает о необходимости исследования предметов и документов руководителю органа, осуществляющего ОРД, на основании которого направляется письменное требование о производстве исследования соответствующими специалистами.

Полученные данные оформляются справкой (справкой-меморандумом), рапортом оперативного сотрудника, актом. Исследование предметов и документов, проведенное в иных учреждениях, оформляется документами, предусмотренными ведомственными нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти (заключениями, актами экспертизы, актами исследования).

Результаты исследования предметов и документов, проведенного специалистами из числа лиц, привлеченных к содействию на контрактной основе, оформляются актом исследования (ревизии, проверки), который по форме и содержанию в максимально допустимых пределах должен соответствовать требованиям, предъявляемым к составлению акта экспертизы, без внесения в него сведений об оперативно-розыскной деятельности.

В работах российских ученых-юристов последних лет пристальное внимание стала привлекать проблема использования в доказывании наблюдения - одного из “классических” оперативно-розыскных мероприятий.

Объясняется это тем, что наблюдение относится к числу оперативно- розыскных мероприятий, наиболее часто применяющихся в оперативно- розыскной практике. Его тактика наиболее разработана в науке, что позволяет получить эффективные результаты с точки зрения познания криминально-значимых фактов. Но результаты наблюдения признавались лишь как имеющие ориентирующее значение, как тот путь, который может

132 быть использован следователем (органом дознания) в собирании доказательств.

О соображениях в пользу возможности использования определенных результатов наблюдения в уголовно-процессуальном доказывании будет сказано ниже. Вначале рассмотрим имеющиеся суждения о понятии и содержании этого оперативно-розыскного мероприятия. Е. А. Доля пишет, что наблюдение осуществляется за подозреваемым (или проверяемым) лицом в целях выявления его преступной деятельности, предпринимаемых им мер для приготовления к преступлению или сокрытию его следов или предметов и документов, имеющих отношение к преступной деятельности. Наружным наблюдением устанавливаются связи подозреваемого (проверяемого) лица. Наружное наблюдение может сопровождаться установкой, т.е. установлением его личности, места жительства, работы и т.д. Наружное наблюдение и установка осуществляется по заданию оперативных подразделений специальными подразделениями наружной разведки. Результаты наружного наблюдения оформляются сводками наружного наблюдения161.

Приведенное определение наблюдения как оперативно-розыскного мероприятия нуждается в уточнении, поскольку оно суживает его содержание, а это значит и возможность получения результатов, представляющих интерес для следователя (органов дознания).

Объектом наблюдения могут быть не только разрабатываемые лица, но и вещи, которые пытаются вывезти за пределы Российской Федерации контрабандным путем. Это оперативно-розыскное мероприятие может осуществляться самими оперативными работниками, а не только сотрудниками специальных подразделений наружной разведки (в органах внутренних дел эти подразделения именуются оперативно- поисковыми). Наблюдение может проводиться также
оперативно-техническими

161 См.: Е. А. Доля. Закон “Об оперативно-розыскной
деятельности”: Комментарий. М., 1993. С. 53.

133 подразделениями посредством применения специальных технических средств.

Более точно определение наблюдения как оперативно-розыскного мероприятия, состоящего в конспиративном, направленном, систематическом, непрерывном, визуальном или опосредованном (с помощью научно-технических средств) наблюдении и регистрации значимых для решения задач ОРД явлений (деяний, событий, фактов, процессов) .

Наблюдение преследует цель получения информации об интересующем объекте путем визуального, слухового, радиолокационного и иных способов контроля их действий. По заданиям оперативных подразделений наблюдение осуществляется оперативно-поисковыми подразделениями (скрытое наблюдение) и оперативно-техническими подразделениями. Последнее относится к оперативно-техническим мероприятиям. Порядок этих видов наблюдения регламентируется специальными ведомственными нормативными актами”163.

Осуществление наблюдения не требует санкции руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, и проводится по решению оперативного работника. Наблюдение, влекущее ограничение конституционных прав граждан, допускается исключительно на основании судебного решения и при наличии специальной информации, предусмотренной частью 2 статьи 8 Закона об ОРД. В случаях, требующих привлечения к наблюдению значительных сил и средств, а также финансовых затрат, наблюдение осуществляется на основании рапорта сотрудника оперативного подразделения, утверждаемого руководителем

соответствующего органа.

См.: А. Ю. Шумилов. Закон и оперативно-розыскная деятельность. М., 1996. С. 37.

163 См.: А. А. Чувилев. Прокурорский надзор за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность. М, 1995. С. 14.

134

Результаты наблюдения фиксируются в оперативно-розыскных документах, а также с помощью кино-, фото-, видео-, аудио- записи наблюдавшихся объектов. В итоговом оперативно-служебном документе отражаются (в хронологическом порядке) развитие наблюдаемого события, контакты наблюдаемого лица с другими лицами и иные обстоятельства.

Решение проблемы использования в уголовно-процессуальном доказывании результатов наблюдения зависит в значительной мере от того, осуществлялось ли оно непосредственно оперативным работником.

Оперативный работник нередко лично наблюдает действия, относящиеся к обстоятельствам, имеющим значение для уголовного дела. Возможен ли их допрос в качестве свидетеля? Как УПК РСФСР, так и УПК Российской Федерации таких лиц не наделяет свидетельским иммунитетом 4. В силу статьи 72 УПК РСФСР и статьи 56 УПК Российской Федерации в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела. Но Закон об ОРД (ч. 2 ст. 12) устанавливает, что предание гласности сведений о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а также о лицах, оказывающих или оказывавших им содействие на конфиденциальной основе, допускается лишь с их согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных федеральными законами.

Следовательно, при отказе штатного негласного сотрудника или осведомителя на разглашение о них сведений, их нельзя допросить. Поэтому, чтобы устранить противоречия между правилами статьи 12 Закона об ОРД и соответствующих статей УПК РСФСР и УПК
Российской Федерации,

О свидетельском иммунитете подробно см.: В. И. Рудаков. Иммунитет в уголовном судопроизводстве: Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 1997. С. 12; Ф. А. Агаев. Иммунитеты в российском уголовном процессе: Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 1997.

135 целесообразно дополнить статью 56 УПК Российской Федерации указанием на невозможность допроса в качестве свидетеля лица, внедренного в организованную преступную группу, штатного негласного сотрудника оперативно-розыскного органа и лица, оказывающего или оказывавшего ему содействие на конфиденциальной основе, при отсутствии их письменного согласия (очевидно, что внесение аналогичного дополнение в УПК РСФСР нецелесообразно, о чем уже говорилось выше). В этой связи неточно утверждение Е. А. Доли, что любой оперативный работник, визуально воспринимавший в рамках наблюдения криминально значимые факты и обстоятельства, в случае необходимости может быть допрошен в качестве свидетеля 5.

Приведенное суждение верно за исключением штатных негласных оперативных работников, внедренных в преступные организованные группы. Но еще большую ошибку допускает В. И. Зажицкий, утверждая, что лица, сотрудничающие на конфиденциальной основе с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, ни в каких случаях не могут допрашиваться в качестве свидетелей166. При их согласии допрос может состояться.

Конечно, в случаях допроса оперативного работника или осведомителя речь не идет о преобразовании оперативно-розыскной информации в доказательственную. Доказательствами становится показания, т.е. сообщенные указанными субъектами сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела. В этом отношении, Е. А. Доля верно отмечает, что “применительно к показаниям свидетеля их содержание образуют не те, хотя и имеющие значение для уголовного дела, сведения, которые лицо сообщило органам, осуществляющим оперативно- розыскную деятельность, в процессе содействия им на
конфиденциальной основе, а данные,

165 См.: Е. А. Доля. Использование в доказывании результатов оперативно- розыскной деятельности. М., 1996. С. 90.

166 См.: В. И. Зажицкий Вопросы доказательственного права // Советская юстиция. 1992. № 19-20. С. 21.

136 содержащиеся в устном сообщении этого лица, привлеченного в качестве свидетеля, полученные на допросе. Для формирования относимых к уголовному делу и допустимых показаний свидетеля, соблюдения при этом прав и законных интересов граждан будет иметь значение учет всей правовой регламентации допроса как способа собирания данного вида доказательств, начиная с соблюдения оснований допроса, правил вызова свидетеля, обеспечения его правового статуса, обязательности и пределов использования приемов познания и заканчивая выполнением требований, предъявляемых к оформлению протокола допроса (ст. 72 - 74, 155-160 УПК РСФСР)”167.

Но и в этих ситуациях оперативно-розыскная информация, содержащаяся в документах, актах наблюдения может представлять интерес для следователя. Обычно после проведения наблюдения и документирования его результатов и до допроса проходит определенное время, нередко достаточно продолжительное. Некоторые детали, обстоятельства забываются и получают искаженное или неточное освещение в показаниях. В этих ситуациях ознакомление следователя с документами - источниками оперативно-розыскной информации, позволяет устранить пробелы в показаниях.

Изучение материалов уголовных дел показало, что допросы оперативных работников крайне редко встречаются в материалах уголовного дела. Сами оперативные работники по общему правилу неохотно принимают участие в качестве свидетелей в предварительном и судебном следствии. Из числа изученных нами дел протоколы допросов оперативных работников, содержавшие показания об обстоятельствах, которые они наблюдали в ходе оперативно-розыскных мероприятий, имелись в 7 % дел. Только по одному уголовному делу удалось обнаружить протокол допроса лица, сотрудничавшего с оперативно- розыскным органом на конфиденциальной основе. Это обстоятельство Е. А. Доля объясняет иными причинами. Он

167 Е. А. Доля. Указ. раб. С. 75.

137 утверждает, что “на практике к допросу свидетелей из числа лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, содействующих ее проведению, прибегают лишь в случаях крайней необходимости, когда исчерпаны традиционные способы доказывания. Такое ограничение обычно объясняется соображениями конспирации. Однако с позиции такого подхода невозможно объяснить существующую тенденцию к отказу от допроса в качестве свидетелей лиц этой категории даже и в тех случаях, когда их допрос не сопряжен с угрозой предания гласности факта их участия в оперативно-розыскной деятельности. Вскрыть причины данной тенденции невозможно без учета ее уголовно- процессуального аспекта.

При допросе указанных лиц и в дальнейшем при проверке и оценке их показаний органы расследования и суд лишены возможности учесть все факторы, могущие сказаться на доброкачественности исходящих от них доказательств, поскольку подлинные обстоятельства, в связи с которыми они стали носителями доказательственной информации, им, по существу, остаются недоступными. Восприятие данной группой свидетелей, имеющих значение для уголовного дела фактов и обстоятельств, всегда связано с их конкретной деятельностью по решению оперативных задач. Это порождает у них определенную заинтересованность в ее результатах, вырабатывает их собственное отношение к своей деятельности, ее результатам и деятельности лиц, по отношению к которым осуществляется оперативно-розыскные мероприятия. Все это в дальнейшем может сказаться на содержании их показаний. Поэтому, без учета конкретного характера и содержания этой деятельности и обусловленной ею заинтересованности этих лиц, органы расследования и суд не могут правильно проверить и оценить их показания, что грозит ошибками в установлении истины по уголовным делам. Поэтому редкость допроса свидетелей из числа лиц указанной категории объясняется трудностями, связанными с проверкой и оценкой даваемых ими показаний, последовательное проведение которых в уголовном процессе может привести

138 к раскрытию форм и методов оперативно-розыскной деятельности, ее сил и средств” .

Суждения о высказанной в крайне осторожной редакции возможности искажения обстоятельств наблюдавшихся криминальных событий лицами (в сторону усиления обвинения), осуществляющими оперативно- розыскную деятельность или содействующими ее проведению, имеют под собой основания. Но это не означает, что следователям и судьям целесообразно привлекать к допросам оперативных работников, когда исчерпаны другие способы собирания доказательств. Добросовестный следователь может выяснить точность показаний и в этих случаях сопоставить их с содержанием оперативно-служебных документов. Вряд ли можно считать, что донесения и рапорта сочиняются с расчетом на предстоящие допросы, что и в них вносится заведомо ложная информация.

С нашей точки зрения, допрос оперативных работников о результатах наблюдения может стать таким же распространенным явлением, как допрос полицейских в США и Соединенном королевстве Великобритании при условии повышения санкций за лжесвидетельство и неоставления без решения вопроса об ответственности оперативных работников, допрошенных в качестве свидетелей, в случае дачи ими ложных показаний. Уголовное законодательство США, Великобритании и ряда других стран дачу ложных показаний под присягой в суде относят к тяжким преступлениям против правосудия, наказуемых длительным сроком лишения свободы.

Поиски путей получения доказательств на базе использования оперативно-розыскной информации как результата наблюдения привели некоторых авторов к утверждению о возможности заимствования опыта зарубежного законодательства о борьбе с организованной преступностью в части возможности допросов оперативных работников в качестве свидетелей

Е. А. Доля. Указ. раб. С. 92.

139 о криминально значимых обстоятельствах, ставших им известными со слов (из донесений) сотрудничающих с ними осведомителей.

Эта идея настолько овладела умами некоторых ученых-процессуалистов, что она получила воплощение в проекте Общей части УПК Российской Федерации, подготовленным авторским коллективом под руководством С. А. Пашина, в котором предлагается рассматривать в качестве доказательств “показания руководящего сотрудника органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, относительно событий, непосредственно воспринимавшихся его подчиненными или сотрудничающими с ним лицами, известных ему по их донесениям или с их слов”169.

Аналогичная норма имеется в Федеральном законе Российской Федерации “О борьбе с организованной преступностью”, который не был подписан Президентом Российской Федерации в конце 1995 года.

Более того, в одном из комментариев к УПК РСФСР содержится утверждение, что действующее уголовно-процессуальное законодательство допускает допрос в качестве свидетеля должностного лица, и такие показания, не раскрывающие источник данных, можно признать производными доказательствами .

Такое же мнение высказал и Ю. В. Астафьев. “По принятой в российской юридической терминологии классификации, - утверждает данный автор, - сведения, сообщаемые сотруднику органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, со слов (почерпнутые из донесения) доверенного лица, при сохранении его анонимности, относятся к разряду производных доказательств” .

Российская юстиция. 1996. № 9. С. 153.

170 См.: Уголовно-процессуальный кодекс: Комментарий // Под ред. В. М. Лебедева. М, 1995. С. 112-113.

171 Ю. В. Астафьев. Использование результатов процессуальной деятельности в уголовно-процессуальном доказывании // Проблемы судебной реформы. Вып. 1. Воронеж, 1994. С. 67.

140 Такого рода научные позиции, высказанные ранее, получили критическую оценку в юридической литературе и в СМИ172. В этой связи Е. А. Доля пишет следующее: “Допрашивать в качестве свидетеля указанное должностное лицо о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, которые воспринимались подчиненными ему штатными негласными сотрудниками или гражданами, оказывавшими содействие на конфиденциальной основе, недопустимо. В противном случае возникает вопрос: о чем должностное лицо будет давать показания? О том, что оно слышало от других лиц, или о том, что изложено этими лицами в соответствующих оперативно-служебных документах? Ведь само должностное лицо не воспринимало обстоятельства и факты, имеющие значение для уголовного дела. Необходимо допрашивать первоисточников этих сведений. Они являются свидетелями и должны допрашиваться в качестве таковых. В рассматриваемом случае показания должностного лица вообще не являются доказательствами. Действующий закон прямо запрещает использовать в качестве доказательств фактические данные, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности (ст. 74 УПК РСФСР)173.

Следует согласиться с мнением, что реализация на практике предлагаемого решения приведет к тому, что из поля зрения сторон и суда выпадает этап, связанный с формированием и получением информации, относящейся к делу, до того, как она стала известна должностному лицу. При этом стороны и суд будут лишены возможности учесть факторы, которые могут оказать и часто оказывают влияние на доброкачественность сведений, составляющих содержание показаний должностного лица. В результате показания такого свидетеля не будут подвергнуты в уголовном процессе тщательной, всесторонней
и объективной проверке со стороны лица,

172 См.: А. М. Ларин. Новый проект УПК: удобен для следствия и опасен для граждан // Известия. 1994. 12 октября.; И. Л. Петрухин. Осторожно: президентское ГПУ! // Независимая газета. 1994. 15 октября.

173 Е. А. Доля. Указ. раб. С. 95-96.

141 производящего дознание, следователя, прокурора и суда, как того требует закон (ч. 3 ст. 70 УПК РСФСР)”.

Мы полностью разделяем приведенные аргументы. Очевидно, что допрос должностного лица органа, осуществляющего оперативно- розыскную деятельность, об обстоятельствах, ставших ему известными со слов (из донесений) лица, сотрудничающего с ним на конфиденциальной основе, не представляет собой тот путь, который может быть использован для реализации оперативно-розыскной информации, полученной при наблюдении за криминальными событиями и причастными к ним лицами.

Рассмотрим теперь вопрос о том, могут ли быть использованы в уголовно-процессуальном доказывании результаты отождествления личности. Ответить на этот вопрос невозможно, не имея представления о том, что представляет собой данное оперативно-розыскное мероприятие. При всех расхождениях в решениях аналогичных вопросов, связанных с рассмотренными выше оперативно-розыскными мероприятиями, наименование каждого определяет его сущность (опрос граждан, наблюдение и т.д.). Что же касается отождествления личности, то с этимологической точки зрения - это установление тождества личности, ее идентификация. Но посредством каких действий?

Отождествление личности, утверждает Е. А. Доля (и вслед за ним А. Ю. Шумилов), заключается в установлении личности подозреваемого (проверяемого) по дактилоскопической картотеке, следам, оставленным на месте происшествия, по составу крови, слюны, следам запаха и пр. Для отождествления личности используются криминалистические и оперативные учеты, информационные системы. Отождествление личности по заданию оперативных подразделений производится специальными ведомственными

142 лабораториями, научно-исследовательскими институтами, оперативно-техническими подразделениями и оформляется заключением1
.

По нашему мнению, приведенное определение не охватывает другие действия, также представляющие отождествление личности, т.е. направленные на ее установление.

К числу наиболее часто встречающихся можно отнести: негласное предъявление потерпевшему, очевидцу преступления разрабатываемого лица, предъявления для опознания фотографий, фоторобота, рисованного портрета, неопознанного трупа.

Представляется, что отождествление личности охватывает и такие действия, как замаскированное патрулирование с потерпевшим или очевидцем в местах возможного появления преступника.

По заданию оперативного работника отождествление личности преступника может быть произведено лицом, сотрудничающим с органами, осуществляющими ОРД на конфиденциальной основе, путем визуального сопоставления с описанием примет преступника, его фотографии, фоторобота, рисованного портрета с лицами из криминальной среды.

Названное оперативно-розыскное мероприятие, правильно отмечает Зимин В.М., может касаться отождествления личности не только причастных и совершенных преступлений, но и потерпевших.175.

Отмечая многообразие форм деятельности, составляющей содержание отождествления личности как оперативно-розыскного мероприятия, тот же автор подчеркнул насущную необходимость уточнения нормативной регламентации вопросов, возникающих при отождествлении личности
в

174 См.: А. Ю. Шумилов. Закон и оперативно-розыскная деятельность. М.,

  1. С.46; Он же: Новый оперативно-розыскной закон России. М., 1997. С. 39. Близкое определение отождествления личности дано Ю. Ф. Квашой и К. В. Сурковым (Федеральный закон “Об оперативно-розыскной деятельности”: Комментарий // Под ред. П. Г. Пономарева. М., 1997. С. 213.

175 См.: В. М. Зимин. Теоретические и практические проблемы криминалистического установления личности по признакам внешности. М.,

  1. С. 11-12.

143 процессе оперативно-розыскного мероприятия с учетом
сложившейся

176

практики

Практика действительно более многообразна, чем то содержание, которое вкладывают в научное определение отождествления личности комментаторы п.7 ст. 6 Закона об ОРД. Практически оно объединяет комплекс действий, некоторые из которых носят элементы наблюдения опроса граждан, наведения справок, исследования предметов и документов (исследование следов крови, выделений человеческого тела, отпечатков пальцев и т.д.). Все эти действия объединяются одной общей целью -идентификацией - установлением личности. В зависимости от характера действия оно может выступать и как элемент отождествления личности, и как самостоятельное, иного вида, оперативно-розыскное мероприятие. Столь “каучуковая”, неоднозначно определенная с точки зрения сущностной характеристики формулировка отождествления личности, очевидно, объясняется сложностью выделения ее составляющих в качестве отдельных оперативно-розыскных мероприятий, как, например, негласное предъявление для опознания. Но решение этой научной задачи выходит за пределы нашего исследования. Заметим только, что оперативная идентификация личности не может заменить необходимость уголовно-процессуального доказывания тождества, считающегося установленным в оперативно-розыскной деятельности в результате, например, опознания подозреваемого потерпевшим по его фотографии, фототеки или применения так называемого одорологического метода (“выборки”) разрабатываемого объекта служебно-

177

розыскной собакой .

Полученные в результате отождествления личности данные могут быть оформлены справкой, рапортом, сводкой, актом отождествления личности, сообщением конфиденциального источника,
объяснением

176 В. М. Зимин. Там же. С. 10-11.

177 Об одорологии в оперативно-розыскной деятельности см.: М. В. Салтевский. Криминалистическая одорология. Киев, 1976.; И. Ф. Крылов. В мире криминалистики. Л., 1980. С. 248-263.

144 гражданина - участника мероприятия или заявлением гражданина с приложением аудио-, видеозаписей, фотографий, на которых зафиксирован процесс осуществления мероприятия либо используемых при его осуществлении.

Результаты отождествления личности независимо от характера документирования могут быть использованы только как имеющие значение для поиска доказательств, для определения путей, направлений, но не в качестве фактических данных, которые могут приобрести доказательственное значение.

Такая проблема, как определение понятия и содержания оперативно- розыскного мероприятия, не стоит применительно к обследованию помещений, зданий, участков местности и транспортных средств. Это негласный оперативный осмотр, проводящийся в целях обнаружения следов преступления, орудий преступления, других предметов и документов, имеющих отношение к преступной деятельности.

Вместе с тем определенные особенности присущи условиям проведения указанного оперативно-розыскного мероприятия. Если обследование не влечет ограничения конституционных прав и свобод человека и гражданина, то обследование материального объекта проводится без санкции судьи на основании ведомственного нормативного правового акта соответствующего субъекта оперативно-розыскной деятельности.

В случае же, если условия обследования влекут ограничение конституционных прав и свобод человека и гражданина (обследование жилища), различают две группы условий: общеобязательные и условия, характерные для экстренного обследования. Общеобязательными условиями проведения обследования является наличие: судебного решения (ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД); специальной информации (ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД); документально оформленного задания оперативного подразделения. Условиями же экстренного обследования жилища являются: во-первых, наличие случая, который не терпит отлагательства и может привести к

145 совершению тяжкого или особо тяжкого преступления или данных о событиях и действиях, создающих угрозу безопасности Российской Федерации, а также мотивированного постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность; во- вторых, необходимо уведомить суд (судью) о проведенном мероприятии в течение 24 часов, в-третьих, в течение 48 часов с момента начала оперативно-розыскного мероприятия орган, проводящий его, должен получить судебное решение о проведении обследования. Более подробно о порядке проведения обследования жилища будет сказано ниже.

Результаты негласного обследования помещений, другого объекта, документируются в виде справки оперативного работника. В справке отмечается, что удалось обнаружить при обследовании: зафиксированные с помощью оперативно-технических средств признаки (или явные следы) преступления и другие обстоятельства, имеющие значение для обнаружения и раскрытия преступления, использование видео- и аудиозаписей, кино- и фотосъемки, применение специальных химических веществ (меточных средств), предметы и документы, изъятые при наличии оснований, предусмотренных п. I ч. I ст. 15 Закона об ОРД. Сама справка, вопреки имеющемуся в уголовно-процессуальной литературе мнению, вряд ли может быть использована в уголовно- процессуальном доказывании как “иной документ” в том значении, которое придает этому понятию ст. 88 УПК

178

РСФСР. Такая точка зрения высказана Г. М. Миньковским . Аналогичное замечание относится и к ст. 84 УПК Российской Федерации. Что же касается данных, зафиксированных в технических носителях информации, то теория и практика уголовного процесса не исключает возможность их преобразования в доказательства при соблюдении
соответствующих требований как

См. указ. раб. С. 111. См. также: В. В. Голубев. Вопросы использования материалов оперативно-розыскной деятельности на предварительном следствии // Следователь. 1997. №4. С. 41.

146 уголовно-процессуального закона, так и Закона “Об оперативно- розыскной деятельности” *79.

Оперативное внедрение, контролируемая поставка, оперативный эксперимент, с нашей точки зрения, относятся к оперативно- розыскным мероприятиям, представляющим собой систему различного рода комбинаций, позволяющих создать условия для получения оперативно-розыскной информации, а не непосредственные способы ее получения. Наше мнение находит подтверждение в определениях этих оперативно-розыскных мероприятий, имеющихся в юридической литературе. Так, А. Ю. Шумилов пишет, что оперативное внедрение - это “приобретение оперативным подразделением в организованной преступной группе или преступном сообществе конфиденциального источника информации (способами, предусмотренными в ведомственных нормативных актах) либо создание конспиративной организации (юридического лица), ее филиалов, представительств для решения задач, предусмотренных законодательством об оперативно- розыскной деятельности”180. При принятии решения об оперативном внедрении должностных лиц этих органов или сотрудничающих с ними лиц закон требует вынесения постановления, утвержденного руководителем оперативно-розыскного органа. Вместе с тем сохраняют свою юридическую силу и нормы Закона Российской Федерации “О федеральных органах налоговой полиции” (п. 14 ст.11), наделяющие эти органы правом внедрять своих оперативных сотрудников в структуры предприятий, учреждений и организаций независимо от форм собственности в случаях, когда получение иными способами необходимой информации о формах и методах сокрытия
от налогообложения доходов (прибыли)

Подробно об этом см.: § 2 гл. 2 диссертации.
Характеристика особенностей результатов обследования жилища в аспекте их использования в уголовно-процессуальном доказывании освещена в § 3 гл. 1. 18 А. Ю. Шумилов. Закон и оперативно-розыскная деятельность. М., 1996. С. 15.

147 невозможно, на основании постановления, утвержденного Директором Федеральной службы налоговой полиции или его первым заместителем.

Что представляют собой результаты оперативного внедрения? Ответ, по-видимому, может быть один. Получение внедренным лицом криминально значимой информации, имеющей значение для собирания доказательств совершения преступления (преступлений) разрабатываемыми лицами и их изобличения. Но относительно ввода этой информации в уголовное дело возникают такие же проблемы, как и при получении данных оперативными работниками или сотрудничающими с ними лицами при наблюдении криминально значимых событий и фактов. Также необходимо иметь в виду, что в случаях, когда необходимо придание гласности сведений, связанных с внедрением лица в преступную среду, письменно оформляется его согласие.

Такое же значение имеют и результаты контролируемой поставки. Это
оперативно-розыскное мероприятие предполагает, как считает

B. С. Овчинский, поставку, покупку, продажу, перемещение денег, ценных бумаг, предметов, находящихся в легальном и нелегальном обороте. По его мнению, могут проводиться иные контролируемые операции с предметами, являющимися орудием или средством совершения преступления, либо предметами, добытыми преступным путем, либо предметами, операции с которыми образуют состав преступления181.

Сущность этого оперативно-розыскного мероприятия состоит в передаче оперативными работниками или под их контролем другими лицами каких-либо предметов, денег, валюты, ценностей заподозренным в совершении преступлений в целях их разоблачения. Контролируемая поставка может выглядеть как передача меченых денег или валютных

181 См.: В. С. Овчинский. Основы борьбы с организованной преступностью. М., 1996. С. 337. Другие определения контролируемой поставки см.: А. Ю. Шумилов. Новый оперативно- розыскной закон России. М., 1997. С. 39-40; Федеральный закон “Об оперативно-розыскной деятельности”: Комментарий // Под ред. П. Г. Пономарева. М., 1997. С. 246; А. Е. Чечетин. Указ. раб.

C. 30-31.

148 ценностей вымогателю взятки или похитителям человека, требующим за него выкуп, и т.д.

Определенное представление о контролируемой поставке дают статьи 227 и 228 Таможенного кодекса Российской Федерации. В них контролируемой поставкой именуется осуществление под контролем таможенного органа ввоза, вывоза из России или транзит через территорию страны наркотических средств, психотропных веществ, включенных в незаконный оборот; предметов, являющихся орудиями или средством совершения преступления; предметов, добытых преступным путем; предметов, преступные действия с которыми являются контрабандой.

Сам процесс контролируемой поставки может быть зафиксирован с помощью технических средств. Поэтому результатами контролируемой поставки могут быть материалы фото-, кино-, видео- съемки, аудиозаписи, зафиксировавшие преступные действия разрабатываемых лиц также как и при наблюдении.

Наиболее трудно ответить на вопрос о характере результатов такого оперативно-розыскного мероприятия как оперативный эксперимент. Прежде всего, потому, что полной ясности в том, что следует понимать под оперативным экспериментом ни в теории, ни на практике не существует. Закон об ОРД (ст. 8) содержит указание лишь на то, что проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, его подготавливающих, совершающих или совершивших.

В юридической литературе содержится утверждение, что “оперативный эксперимент предполагает создание или воспроизведение условий для проявления преступных намерений лиц, обоснованно подозреваемых в принадлежности к организованной группе, банде, преступной организации и сообществу, а также для обнаружения возможных объектов их преступных посягательств в целях своевременного выявления,

149 предупреждения, пресечения, раскрытия преступлений либо снижения их общественной опасности и возможного вреда”182.

Представляется, что в этом определении в завуалированной форме допускаются действия, провоцирующие совершение преступлений. У некоторых авторов не возникает сомнений в правомерности провокационных действий такого вида, если они эффективны в борьбе с преступностью. Наиболее недвусмысленно данная позиция отстаивается и аргументируется Ю. В. Астафьевым, не считающего предосудительным прямо писать о допустимости провокационных действий со стороны, как он пишет, “специальных агентов и секретных сотрудников (осведомителей), способствующих реализации ранее возникшего у социально опасных лиц преступного замысла с целью его последующего пресечения и изоляции лиц, намеревающихся совершить преступление. Иными словами, речь идет о своего рода провокации со стороны государства, но провокации с социально значимой задачей (в качестве примера можно привести ситуацию, когда агент оказывает содействие в ускорении реализации преступных намерений -рекомендует “клиентов”, покупателей наркотиков, посредничает в заключении сделки, ищет псевдопоставщиков при известной фигуре скупщика) и т.п.”183. И далее. “При этом следует учесть, что подстрекаемый, -не слепой объект государственного произвола. Но решение совершить преступление как в нравственном, так и в правовом смысле является свободным. Наделяя своего агента полномочиями для совершения подстрекательских действий, государство стремится оградить иных граждан от какого бы то ни было негативного социального воздействия”.

Отвечает автор и на вопрос об использовании в уголовно- процессуальном доказывании результатов такого рода
оперативно-

182 Основы борьбы с организованной преступностью // Под
ред. В. С. Овчинского, В. Е. Эминова, Н. Л. Яблокова. М, 1996. С. 337- 338.

Ю. В. Астафьев. Использование не процессуальной деятельности в уголовно-процессуальном доказывании // Проблемы судебной реформы. Вып. 1. Воронеж, 1994. С. 58-60.

150 розыскного мероприятия. По мнению Ю. В. Астафьева, когда “следствием контролируемого поведения и подстрекательских действий возникают поводы и основания к возбуждению уголовного дела” можно говорить о получении уголовно-процессуальных значимых результатов оперативно-розыскного мероприятия.

Метод провоцирования полицейскими и их агентами проявления преступных действий со стороны склонных к совершению преступлений лиц считается одним из эффективных в полицейской практике США184 и некоторых стран Западной Европы, в том числе в Германии185. Он находит немало сторонников и среди российских юристов. Ю. В. Астафьев не одинок в отстаивании своей позиции . Но при подготовке последнего проекта федерального закона «О борьбе с организованной преступностью» в Государственной Думе высказывались опасения, что оперативный эксперимент, включенный впервые разработчиками в перечень оперативно-розыскных мероприятий, будет понят как допускающий провокацию преступных действий187.

Если понимать оперативный эксперимент как создание условий для проявления преступных намерений лица, склонного к совершению преступления, то результаты его осуществления действительно могут привести к возбуждению уголовного дела при наличии такого повода как непосредственное обнаружение преступления, предусмотренного п.6 ч.1 ст. 108 УПК РСФСР. УПК Российской Федерации (часть 2 статьи 140) предполагает несколько иную трактовку: наличие достаточных
данных,

184 См. об этом: Основы борьбы с организованной преступностью // Под ред. В. С. Овчинского, В. Е. Эминова, Н. Л. Яблокова. М., 1996. С. 338-339.

185 См. об этом: Р. Келлер. Правовые границы провокации преступлений (на немецком языке). Берлин, 1989. С. 27.; У. Хаклендер. Борьба с организованной преступностью в Федеративной республике Германии: Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 1993. С. 16-17.

См. об этом, напр.: Ю. Н. Адашкевич. Организованная преступность-2 // Под ред. А. И. Долговой и С. В. Дьякова. М., 1993. С. 220-222.

Материалы Комитета по безопасности Государственной Думы за 1994- 1995 гг.

151 указывающих на признаки преступления, является не поводом, а основанием для возбуждения уголовного дела. Однако создание условий для проявления преступных намерений или склонностей не в мыслях, а на деле, - это не что иное, как формирование условий, способствующих совершению преступления, что в качестве одного из обстоятельств, входящих в предмет доказывания, подлежит установлению по уголовному делу и требует от следователя (органа дознания, суда) принятия мер по их устранению.

Ф Теневые стороны оперативного эксперимента не оставляют
без

внимания ученые, работающие в области теории оперативно-розыскной деятельности. Так, например, В. Г. Маматов пишет, что “анализ нормативного акта МВД России, регламентирующего порядок проведения документального оформления оперативно-розыскных мероприятий, а также опрос оперативных работников показал, что практика определенных его положений вызывает затруднения, что связано …с недостатками в изложении порядка осуществления некоторых наиболее сложных мероприятий. К их числу, в частности,
следует отнести оперативный

Ф эксперимент, который от провокации отделяет лишь тонкая грань, в связи с

чем требуется его более детальная регламентация и научно-методическая разработка вопросов организации и тактики практического применения для

1 RR

получения доказательственной информации” . Но ставить вопрос о возможности преобразования результатов оперативного эксперимента в доказательство, с нашей точки зрения, явно неплодотворная задача.

В. Г. Маматов. О разработке проблем использования в доказывании результатов оперативно-розыскных мероприятий // Правовые, научные и организационно- тактические проблемы оперативно-розыскной деятельности в современных условиях. М., 1997. С. 45.

152

Глава 3. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений

§ 1. Возможности применения результатов оперативно-розыскной деятельности на стадии возбуждения уголовного дела

Прямое указание, содержащееся в ч.2 ст. 11 Закона “Об оперативно- розыскной деятельности”, о том, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, казалось бы, устраняют малейшие сомнения в правомерности принятия соответствующего решения следователем или органом дознания на базе информации, полученной при проведении оперативно-розыскных мероприятий. И, тем не менее, почва для научной дискуссии вряд ли устранена, поскольку некоторые ученые- процессуалисты высказали мнение, что только уголовно-процессуальный закон может регламентировать право следователя, органа дознания, прокурора на возбуждение уголовного дела на основании
оперативно-розыскных

189

материалов .

Так, А. А. Чувилев в этой связи пишет следующее: “Представление материалов оперативно-розыскной деятельности органу дознания или следователю для решения вопроса о возбуждении уголовного дела не является поводом в смысле п. 6 ст. 108 УПК РСФСР. В этой части формулировка Закона “Об оперативно-розыскной деятельности” неточна с точки зрения соответствия уголовно-процессуальной норме. УПК РСФСР одним из поводов возбуждения уголовного дела называет непосредственное обнаружение признаков преступления органом дознания, следователем, а не оперативным работником. Юридически этот повод появляется тогда, когда следователь или орган дознания (в лице его начальника) придут к выводу,

1ЙО

См., напр.: И. Л. Петрухин. Судебные гарантии личности в уголовном процессе. М, 1992. С. 80.

153 что в представленных оперативно-розыскных материалах содержатся данные, указывающие на признаки преступления. Констатация наличия повода к возбуждению уголовного дела в виде непосредственного обнаружения признаков преступления относится к сфере уголовно- процессуального, а не оперативно-розыскного права”190.

Но в этой связи возникает вопрос: какую регулятивную роль играет указание ст. 11 Закона об ОРД о том, что результаты оперативно- розыскных мероприятий могут служить поводом к возбуждению уголовного дела? По нашему мнению, это правило служит ориентиром для оперативных работников, нацеливает их на то, чтобы они видели перспективу реализации подготовленных ими материалов в качестве юридического факта, порождающего уголовно-процессуальную деятельность.

В уголовно-процессуальном смысле поводом к возбуждению уголовного дела являются не результаты, т.е. информация о признаках преступления, а сообщение о получении такой информации, содержащееся в постановлении руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, вынесенного в соответствии с ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД. В связи с этим возникает вопрос, к какому из перечисленных в ч. I ст. 108 УПК РСФСР и в ч. 1 ст. 140 УПК Российской Федерации поводов следует отнести данное постановление? В юридической литературе предложены различные решения этого вопроса. Одни авторы полагают, что при получении следователем (органом дознания, прокурором) постановления, о котором идет речь, и приложений к нему (документов, кино-, фото-, видео-, аудиоматериалов) возникает повод, предусмотренный

А. А. Чувилев. Соотношение оперативно-розыскного и уголовно- процессуального права // Право. 1997. № 1. С. 29.

154 п. 6 ст. 108 УПК, именуемый непосредственным обнаружением признаков преступления’91.

Представляется, что приведенная точка зрения не имеет достаточного нормативного обоснования. Еще задолго до принятия Закона об ОРД, А. М. Ларин поставил под сомнение правильность отнесения к этому поводу фактов непосредственного обнаружения признаков преступления оперативными работниками.

Ст.108 УПК РСФСР, по мнению А. М. Ларина, перечисляя поводы к возбуждению уголовного дела, не имеет в виду материалы, полученные посредством оперативно-розыскных мер. Непосредственное обнаружение признаков преступления, подчеркивает автор, если исходить из точного значения этих слов, предполагает наблюдение и восприятие общественно-опасного деяния. Это может сделать конкретное должностное лицо, а не орган дознания, как сказано в законе. В этой связи А. М. Ларин предложил дополнить перечень поводов к возбуждению уголовного дела еще одним -“наблюдение и восприятие оперативными работниками преступления” .

Но А. М. Ларин не учел, что непосредственное восприятие и наблюдение оперативными работниками преступных действий далеко не исчерпывает все случаи непосредственного обнаружения ими преступных действий.

Данные исследования, проведенного В. Н. Григорьевым,

свидетельствуют о том, что “наблюдение и восприятие преступления” является не только не единственным, но и далеко не самым частым видом

См., напр.: А. Ю. Шумилов. Комментарий к Федеральному закону “Об оперативно-розыскной деятельности”. М., 1997. С. 112; М. Селезнев. Эксперимент или провокация (к вопросу о борьбе с коррупцией) // Российская юстиция. 1996. № 5. С. 50.

192 См.: А. М. Ларин. Структура института возбуждения уголовного дела // Советское государство и право. 1978. № 5. С. 81.

155 непосредственного обнаружения признаков преступления оперативными работниками1 .

Изучение нами материалов уголовных дел, возбужденных по материалам оперативно-розыскной деятельности, также показало, что лишь в 28 % случаев оперативные работники являлись очевидцами преступных действий (при визуальном наблюдении или восприятии с помощью технических средств переговоров криминального характера и т.д.), что нашло отражение в составленных ими оперативно-служебных документах и материальных носителях информации. В 72 % материалов, представленных органу расследования для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, имевшиеся сведения о преступлении были получены из агентурных донесений, актов, справок о результатах исследований предметов и документов, и других оперативно-розыскных мероприятий, не связанных с непосредственным наблюдением и восприятием уголовно-наказуемых действий.

Судя по позднейшим публикациям, предложение А. М. Ларина не нашло сторонников и не получило отражения ни в УПК РСФСР, ни в УПК Российской Федерации (в том числе и ни в одном из готовившихся в свое время проектов УПК194). Впоследствии и сам автор, по-видимому, несколько изменил свою позицию в этом вопросе. В проекте УПК Российской Федерации, подготовленном научным коллективом Института государства и права Российской Академии Наук, А. М. Ларин предложил следующую редакцию повода к возбуждению уголовного дела: “4) обнаружение сведений

Iyj В. Н. Григорьев. Непосредственное обнаружение признаков преступления органом дознания, следователем, прокурором, судом: Автореф. дис. канд. юр. наук. Л., 1982. С. 10. Он же: Обнаружение признаков преступления органами внутренних дел. Ташкент, 1986. С. 42-50.

194 См. об этом: Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: проект (А. Д. Бойков и др.). М., 1994. С.73; Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: проект (Л. Б. Алексеева и др.). М., 1994.

156 или следов, указывающих на преступление, непосредственно дознавателем, следователем, прокурором, судьей или судом”195.

Все изменения редакции нормы свелись к тому, что вместо органа дознания стал фигурировать дознаватель. Если полагать, что А. М. Ларин по-прежнему придерживался высказанного ранее суждения о содержании непосредственного обнаружения признаков преступления как наблюдения и восприятия криминальных действий оперативным работником, то он вступил в логическое противоречие с тем, что обосновывал раньше. Дознаватель, если он непосредственно наблюдал преступные действия, является свидетелем и не может решать вопрос о возбуждении уголовного дела. Он становится субъектом уголовного процесса только в том случае, если получит указание начальника органа дознания рассмотреть материалы (заявление гражданина, сообщение печати или материалы, поступившие от оперативно-розыскного органа и т.д.).

В сконструированном А. М. Лариным перечне поводов к возбуждению уголовного дела не оказалось такого повода “как непосредственное наблюдение и восприятие преступления, при осуществлении оперативно- розыскных мер”, что предлагалось ранее тем же автором.

До тех пор, пока Законом об ОРД не был предусмотрен порядок направления результатов оперативно-розыскных мероприятий органу дознания или следователю для использования в качестве повода для возбуждения уголовного дела, необходимость в дополнении ст. 108 УПК РСФСР новым поводом не была очевидной.

Уголовно-процессуальное законодательство Союза ССР и Союзных республик. Теоретическая модель // Под ред. В. М. Савицкого. М., 1990. С. 185.

157

Традиционно считалось196 (и, к сожалению, считается до сих пор

многими авторами)1 7, что непосредственное обнаружение
признаков

преступления осуществляется органами дознания при проведении
ими

оперативно-розыскных мероприятий.

Следует сказать, что в юридической литературе было обращено внимание на то, что необходимо различать непосредственное обнаружение признаков преступления в оперативно-розыскной деятельности и как действие органов дознания - субъекта уголовного процесса. Так, С. В. Бородин утверждает, что первичные сведения о преступлении, полученные из оперативно-розыскных источников, нельзя считать поводом для возбуждения уголовного дела. Он появится только тогда, когда орган

198

дознания проверит эти сведения и удостоверится в их правильности .

Возможность направления оперативно-розыскных материалов от оперативно-розыскного органа органу дознания до 1995 года законом не предусматривалась. Все действия, связанные с решением вопроса о возбуждении уголовного дела, рассматривались как осуществляющиеся внутри одного органа - органа дознания. Наиболее отчетливо прозвучала эта мысль у М. Е. Токаревой - “начальник оперативно- розыскного подразделения, рассматривая материалы, собранные его подчиненными, выступает в качестве начальника органа дознания”199.

См., напр.: М. С. Строгович. Курс советского уголовного процесса. М., 1970. Т.-2. С. 14-15; Ю. Н. Белозеров. Законность и обоснованность возбуждения уголовного дела: Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 1972. С. 12; В. С. Афанасьев, Л. А. Сергеев. Рассмотрение сообщений о преступлениях. М., 1972. С. 16.

1 0*7

См., напр.: Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу РСФСР // Под ред. В. Т. Томина. М., 1996. С. 202; Ю. В. Астафьев. Влияние оперативно-розыскной деятельности на совершенствование уголовно- процессуального законодательства // Служение истине. Воронеж, 1997. С. 275.

10Й

С. В. Бородин. Разрешение вопроса о возбуждении уголовного дела. М., 1970. С. 35.

199 См.: Законность в досудебных стадиях уголовного процесса России. М.Кемерово, 1975. С. 27.

158 Вряд ли можно согласиться с этой точкой зрения. Как уже отмечалось, законы, регламентирующие оперативно-розыскную деятельность, четко разграничивают субъектов этой деятельности - оперативно-розыскные подразделения (и их руководителей) и органы дознания. Причем начальниками последних в силу ведомственных нормативных актов МВД России признаются начальники криминальной милиции и милиции общественной безопасности, а не руководители их структурных, в том числе оперативно-розыскных, подразделений (управлений, отделов, отделений уголовного розыска, БЭП и др.).

Ст. 11 Закона об ОРД устанавливает порядок направления результатов, полученных в ходе оперативно-розыскных мероприятий, органу дознания, следователю, прокурору, суду. Работник органа дознания, действующий по поручению начальника, непосредственно не обнаруживает признаки преступления, а лишь убеждается в том, что сведения о них имеются в поступивших от оперативно-розыскного подразделения материалах. Он практически рассматривает их так же как и материалы любого другого учреждения о совершении преступления. Непосредственное обнаружение признаков преступления органом дознания, следователем, прокурором, судом, судьей, как повод к возбуждению уголовного дела (в соответствии с требованиями ст. 108 УПК РСФСР) или установление наличия достаточных данных, указывающих на признаки преступления, как основание для возбуждения уголовного дела (согласно статье 140 УПК Российской Федерации), означает выявление в процессе дознания, предварительного следствия, прокурорской проверки, судебного разбирательства сведений об обстоятельствах, указывающих на совершение или подготовление уголовно наказуемых деяний. Наличие такого повода (основания) можно констатировать при условии, что орган, осуществляющий уголовно- процессуальную деятельность и обнаруживающий признаки преступлений, ранее не располагал заявлением или иным сообщением о его совершении.

159 Постановление о направлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания (следователю) и приложенные к нему материалы содержат сведения о совершении преступления. Их не приходится обнаруживать в полном смысле этого слова. Они уже имеются в материалах. Необходима лишь правовая оценка с точки зрения достаточности представленных данных для возбуждения уголовного дела. В этом отношении нет никакой разницы в том, кому были представлены оперативно-розыскные материалы - следователю, органу дознания, прокурору.

В юридической литературе, еще до принятия Закона “Об Оперативно- розыскной деятельности в Российской Федерации” от 13 марта 1992 г., предпринимались попытки рассматривать переданные следователю материалы оперативно-розыскной деятельности как сообщение учреждений или должностных лиц, из которых он узнает о преступлении, т.е. как повод к возбуждению уголовного дела, предусмотренный п. 3 ст. 108 УПК РСФСР200. Один из сторонников этой точки зрения Б. В. Асриев утверждал, что направление милицией оперативно-розыскных материалов происходит в рамках статей 109 и 114 УПК РСФСР, предусматривающих возможности передачи заявления (сообщения) о преступлении органом дознания следователю по подследственности201.

В современной литературе также имеется точка зрения, что постановление соответствующего руководителя оперативно-розыскного органа, вынесенное в порядке ст. 11 Закона об ОРД, следует рассматривать в

См.: В. М. Бурыкин. Некоторые вопросы соблюдения социалистической законности при взаимодействии оперативного работника БХСС и следователя органов внутренних дел // Пути дальнейшего укрепления социалистической законности в деятельности органов внутренних дел в свете решений XXIV Съезда КПСС: Сборник. Ереван, 1974. С. 242. 01См.: Б. В. Асриев. Роль начальника следственного отделения в организации взаимодействия следователя и органа дознания при раскрытии преступлений // Проблемы предварительного следствия: Сборник. Волгоград, 1973. Вып. 2. С. 84.

160 качестве сообщения должностного лица о преступлении (п. 3 ч. 1 ст. 108 УПК РСФСР)202.

Своеобразное решение рассматриваемого вопроса предложено В. В. Кальницким. По его мнению, указание, содержащееся в ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД, о том, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом к возбуждению уголовного дела, является дополнением п. 6 ст. 108 УПК, так как в нем речь идет об обнаружении признаков преступления органами и должностными лицами, имеющими статус участников уголовного процесса. “В тех случаях, - пишет далее В. В. Кальницкий, - когда орган дознания, наделенный правом осуществления оперативно-розыскной деятельности, в процессе ее проведения обнаруживает признаки преступления, то он вправе, при наличии на то оснований, самостоятельно возбудить уголовное дело, не дожидаясь поступления информации от иного источника. Поскольку первичный источник информации о преступлении подлежит регистрации, результаты оперативно-розыскной деятельности, содержащие в себе сведения о признаках преступления, должны быть обобщены в отдельном рапорте сотрудника, непосредственно проводившего оперативно-розыскную деятельность, адресованном начальнику органа дознания.

Когда органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, направляют фактические данные, полученные оперативным путем, следователю или прокурору с обобщающим рапортом или служебной запиской, такие источники сведений о преступлении надлежит рассматривать в качестве сообщений должностных лиц (п. 3 ст. 108 УПК РСФСР). Рапорт или служебная записка регистрируются в установленном порядке. При необходимости поступившая следователю или прокурору информация проверяется в порядке ст. 109 УПК” .

См.: Г. П. Химичева. Рассмотрение милицией заявлений и сообщений о преступлениях. М., 1997. С. 39.

Федеральный закон “Об оперативно-розыскной деятельности”: Научно- практический комментарий // Под ред. В. В. Николюка Омск, 1996. С.49.

161

На наш взгляд, не со всеми суждениями В. В. Кальницкого можно согласиться. Во-первых, вызывает сомнение правильность утверждения, что правило ст. 11 Закона об ОРД, гласящее, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом к возбуждению уголовного дела, является дополнением п. 6 ст. 108 УПК РСФСР, расширяющим перечень субъектов, уполномоченных непосредственно обнаруживать признаки преступления в качестве юридического факта, порождающего уголовный процесс. Если бы это было так, то руководителей органов, осуществляющих оперативно- розыскную деятельность, следовало признавать субъектами уголовного процесса. Однако В. В. Кальницкий не только не делает это, а, противореча сам себе, пишет об обнаружении признаков преступления органом дознания при проведении оперативно-розыскной деятельности. В таком случае непонятно, в чем смысл утверждения о дополнении Законом об ОРД п. 6 ст. 108 УПК РСФСР указанием на непосредственное обнаружение признаков преступления оперативно- розыскными органами? Если органы дознания являются органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, как это считает В. В. Кальницкий, то никакого дополнения п. 6 ст. 108 УПК РСФСР нет и не требуется.

Нельзя не обратить внимание и на то, что названный автор умалчивает, когда пишет о возможности направления фактических данных, полученных оперативным путем, следователю или прокурору, что ст. 11 Закона об ОРД предусматривает такое направление и органу дознания. И это не случайно. В противном случае искусственность предложенной В. В. Кальницким конструкции была бы предельно очевидной. Не может же руководитель органа дознания направлять своим постановлением результаты оперативно-розыскной деятельности самому себе.

Но и отнесение указанного постановления к сообщениям должностных лиц о преступлениях, то есть повода, предусмотренным п. 3 ч. I ст. 108
УПК РСФСР, хотя и возможно, но все же не является

162 исчерпывающим решением. Думается, что нельзя не учитывать специфичность материалов оперативно-розыскной деятельности. Они являются результатом целенаправленной деятельности правоохранительного органа, в отличие от заявлений (сообщений) о преступлениях, направляемых в органы расследования.

Поэтому поступление постановления руководителя оперативно- розыскного органа и материалов, содержащих сведения о преступлении, мы предлагаем рассматривать как самостоятельный повод к возбуждению уголовного дела. В этих целях в статью 140 УПК Российской Федерации целесообразно внести соответствующее дополнение. (Здесь не предлагается дополнять статью 108 УПК РСФСР по совершенно очевидной причине - уже 1 июля 2002 года действующий кодекс утратит силу.) Причем материалы оперативно-розыскной деятельности, поступившие в орган дознания, следователю, прокурору для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, должны рассматриваться в качестве самостоятельного повода к возбуждению уголовного дела при условии, что в них нет заявлений (сообщений) о преступлении, поступивших от граждан, предприятий, организаций, и по которым, в целях проверки и получения оперативно-розыскных данных о преступлениях, были проведены оперативно-розыскные мероприятия. Такие заявления (сообщения) должны сразу же рассматриваться в качестве предусмотренных п. 3 ч. 1 ст. 108 УПК РСФСР и п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК Российской Федерации поводов к возбуждению уголовного дела. Проведенные затем оперативно-розыскные мероприятия представляют собой уже средства получения данных, достаточных для возбуждения уголовного дела, т.е. играть (наряду со сведениями, содержащимися в заявлениях или сообщениях о преступлении) роль оснований, но не поводов к возбуждению уголовного дела.

Изучение нами материалов уголовных дел, возбуждению которых предшествовала оперативно-розыскная деятельность, свидетельствует, что в большинстве случаев она начиналась после того, как в милицию от граждан

163 поступали заявления и сообщения о преступлении. И лишь в 16 % случаев основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являлась иная информация (донесения лиц, сотрудничающих на конфиденциальной основе, материалы проверочных закупок, наблюдение преступных действий непосредственно оперативными работниками).

На заметную специфику направления руководителем оперативно- розыскного органа материалов органу дознания, следователю, прокурору, обращают внимание авторы Комментария к Федеральному закону “Об оперативно-розыскной деятельности” под редакцией А. Ю. Шумилова, отмечающие следующее: “Органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, нельзя приравнивать к предприятиям, учреждениям и организациям… Они не только имеют право, но и обязаны в силу своей целенаправленной публичной деятельности собирать и представлять оперативно-служебные материалы участникам уголовного процесса”204.

Однако вслед за приведенными и, несомненно, правильными суждениями, следует утверждение, с которым полностью вряд ли можно согласиться. “Ни само постановление руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, ни его копия органу дознания, следователю, прокурору или в суд не направляются. Указанные в нем оперативно-служебные материалы направляются в соответствующий правоохранительный орган обычным сопроводительным письмом. В нем указывается должностное лицо, которому направляются оперативно-служебные материалы, констатируется наличие постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, о представлении ее результатов органу дознания, следователю, прокурору или в суд и снова же подробно перечисляются направляемые оперативно-служебные материалы”205.

[ Указ. раб. С. 113. Там же. С. 113.

164 Приведенное суждение представляется излишне категоричным. Изучение нами практики направлений материалов оперативно- розыскной деятельности для решения вопроса о возбуждении уголовного дела показало, что встречаются случаи как представления с сопроводительным письмом, так и с постановлением, о котором идет речь. Поскольку в ст. 11 Закона об ОРД сказано, что представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд осуществляются в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами, то, очевидно, что порядок может быть различен. Ведомственные акты МВД России не содержат запрета на представление результатов оперативно-розыскной деятельности с соответствующим постановлением руководителя оперативно-розыскного органа.

В подтверждение в качестве примера приведем постановление, имевшееся в материалах уголовного дела № 4906, расследовавшегося следователем следственного управления УВД Калужской области по материалам, представленным заместителем начальника управления по организованной преступности. В постановлении содержалось решение о направлении видеокассеты, протокола прослушивания аудио- и видеозаписи и других оперативно-служебных документов, отражавших результаты документирования оперативно-розыскных мероприятий, в результате которых были получены данные о сбыте героина в крупных размерах гр. 3. и Л., впоследствии привлеченных к уголовной ответственности и осужденных за данное преступление.

По нашему мнению, представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу расследования должно происходить с направлением не сопроводительного письма, рапорта, а с постановлением, о котором идет речь в ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД. Именно этот документ и должен рассматриваться следователем (органом дознания) как повод к возбуждению уголовного дела.

165 Особенность направления материала оперативно-розыскной деятельности для решения вопроса о возбуждении уголовного дела следователю Ю. А. Астафьев видит в том, что этот материал является одновременно и поводом и основанием принятия данного решения, в связи с чем он предлагает внести в ст. 109 УПК РСФСР ряд изменений. “Учитывая, что сообщения органов внутренних дел составляются в определенной форме и исходят от органов, уполномоченных предотвращать и пресекать преступления, содержат помимо простого сигнала (повода) еще и обоснования направления дела к следователю (фактические и юридические основания возбуждения), - пишет Ю. А. Астафьев, - имело бы смысл изменить закон, указав, что сведения, поступившие от органов внутренних дел, подлежат исследованию в течение суток (а не трех, как при проверке иных поводов). По результатам же исследования можно было бы принимать и еще одно решение, не предусмотренное в настоящее время законом, -возвращение материалов оперативно-розыскных мероприятий. Последнее позволит должным образом отреагировать на значимый, но не в полной мере обоснованный для процессуальных действий материал, а также создаст перспективу для его предстоящего процессуального использования.

Направление материалов к следователю от органов ОРД всегда должно производиться с направлением материала-повода (основания) и прокурору, чтобы он мог контролировать эффективность процессуального реагирования на оперативную деятельность”206.

С нашей точки зрения, предложения Ю. А. Астафьева не могут быть поддержаны. Ст. 108 УПК РСФСР определяет поводы как первичные источники информации о преступлении, а основания - как достаточные данные, указывающие на признаки преступления. Постановление руководителя оперативно-розыскного органа не является
одновременно

Ю. А. Астафьев. Влияние оперативно-розыскной деятельности на совершенствование уголовно-процессуального законодательства // Служение истине. Воронеж, 1997. С. 278.

166

поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, поскольку полученные данные о преступлении содержатся в документах, фиксирующих результаты конкретных оперативно-розыскных материалов.

Установление в законе срока в одни сутки для принятия решения о возбуждении уголовного дела по поступившим к органу расследования оперативно-розыскным материалам неоправданно. Объем таких материалов может быть весьма значительным. Для изучения одних достаточно несколько часов. Для других может не хватить и трех суток. Нельзя также согласиться с предложением дополнить ст. 109 УПК РСФСР нормой, допускающей принятие следователем такого решения по материалам, поступившим от органа, осуществляющего оперативно- розыскную деятельность, как их возвращение для проведения дополнительных оперативно-розыскных мероприятий. Ю. А. Астафьев не учитывает, что уголовно-процессуальная деятельность началась в связи с появлением повода к возбуждению уголовного дела. И она не может прекращаться потому, что следователь придет к выводу о необходимости продолжения оперативной разработки.

Вызывает возражение и предложение Ю. А. Астафьева о дополнении закона положением, обязывающим оперативно-розыскные органы направлять дубликаты материалов, служащих поводом и основанием возбуждения уголовного дела, прокурору. Практически это не всегда можно сделать, если, например, следователю (органу дознания) направлены подлинные документы, предметы, изъятые при проведении оперативно-розыскных мероприятий. А, главное, в этом нет никакой необходимости. Ни закон, ни приказ Генеральной прокуратуры Российской Федерации № 48 от 9 августа 1996 года “Об организации надзора за исполнением Федерального закона “Об оперативно- розыскной деятельности” не обязывает уполномоченных прокуроров
вмешиваться в уголовно-процессуальную

167 деятельность, связанную с возбуждением уголовных дел по материалам оперативно-розыскных разработок, до принятия по ним решений

Дополнение ст. 140 УПК Российской Федерации предложенным нами новым поводом к возбуждению уголовного дела в виде постановления начальника оперативно-розыскного органа о направлении результатов оперативно-розыскной деятельности, указывающих на совершение или подготовление преступления, позволит решить на практике ряд вопросов, вызывающих в настоящее время споры в юридической литературе. Один из них касается срока принятия решения по материалам оперативно-розыскной деятельности, поступившим к следователю с постановлением начальника оперативно-розыскного органа. Только в том случае, если рассматривать эти материалы как подпадающие под признаки повода, предусмотренного п. 3 ст. 108 УПК РСФСР и п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК Российской Федерации, появляется правовая основа для утверждения, что решение о возбуждении уголовного дела или об отказе в возбуждении уголовного дела должно приниматься по правилам ст. 109 УПК РСФСР и ст. 144 УПК Российской Федерации, то есть в течение 3-х и во всяком случае, не позднее 10 суток. Но как уже было сказано, такое расширительное толкование понятия “сообщение о преступлении” небесспорно. Сложность решения затронутого вопроса в рамках действующего УПК РСФСР и Закона об ОРД нашла отражение в Инструкции по организации взаимодействия подразделений и служб органов внутренних дел в расследовании и раскрытии преступлений, утвержденной приказом МВД России № 334 от 20 июня 1996 года. Данный ведомственный нормативный акт содержит указания о порядке рассмотрения следователем поступивших к нему оперативных материалов “на стадии возбуждения уголовного дела” (п. 4.1). Установлен 10-дневный срок для принятия решения о возбуждении уголовного дела (п. 4.1.2). Отсюда можно сделать

07К уполномоченным относятся прокуроры районов, городов, субъектов федерации и другие прокуроры, выделенные для осуществления надзора за исполнением законов оперативно-розыскными органами в специально установленном порядке.

168 вывод, что ведомственный нормативный акт исходит из признания, что с момента поступления следователю оперативно-розыскных материалов возникает стадия возбуждения уголовного дела с ее 10- дневным сроком. Вместе с тем Инструкция предусматривает возвращение следователем (начальником следственного отделения) оперативных материалов через начальника горрайлиноргана в оперативно-розыскное подразделение для получения дополнительных данных. Причем со следователя снимается обязанность принимать решение об отказе в возбуждении уголовного дела в случае неполучения в ходе дополнительной проверки сведений, необходимых для возбуждения уголовного дела (п. 4.1.5).

Нетрудно заметить, что эти правила не согласуются с нормами ст. 109 УПК РСФСР и ст. 144, 145 УПК Российской Федерации, предусматривающими принятие решения о возбуждении уголовного дела или об отказе в возбуждении уголовного дела тем должностным лицом, к которому поступило заявление (сообщение) о преступлении. С другой стороны, иногда невозможно обойтись без продолжения оперативной разработки, если без получения дополнительной информации следователь не может принять правильное решение о возбуждении уголовного дела или об отказе в возбуждении.

Думается, что следователь органов внутренних дел может привлекаться к оценке оперативно-розыскных материалов с точки зрения наличия в них данных, достаточных для возбуждения уголовного дела во внутриведомственном порядке, а не в рамках уголовно-процессуальных отношений. До направления руководителем оперативно-розыскного подразделения материалов в соответствии со ст. 11 Закона об ОРД в случае необходимости, следователь органов внутренних дел может высказать свои соображения относительно возможности и своевременности возбуждения уголовного дела. Если руководитель оперативно-розыскного органа соглашается с мнением следователя, он дает указание о продолжении разработки. В этих случаях вопрос
о возникновении уголовно-

169 процессуальной деятельности не возникает. Следователь выступает в роли неофициального консультанта И не более. Когда же оперативно- розыскные материалы поступают к нему с постановлением начальника оперативно-розыскного органа, возникает процессуальная обязанность следователя принять решение о возбуждении уголовного дела или об отказе в возбуждении; разумеется, что направление указанных материалов будет рассматриваться как охватывающиеся таким поводом сообщения должностных лиц. В рамках действующего закона это наиболее приемлемое решение. Но предпочтительнее, как уже указывалось, дополнить перечень поводов новым, что будет согласовываться и со ст. 11 Закона об ОРД.

Получение следователем (органом дознания) оперативно-розыскных материалов не всегда приводит к положительному решению о возбуждении уголовного дела. Коль скоро уголовно-процессуальная деятельность началась, следователь не вправе возвращать материалы с требованием собрать дополнительные данные. Уголовно- процессуальное

законодательство не предусматривает полномочия следователя давать поручения оперативно-розыскному органу осуществлять какие-либо мероприятия. Ст. 7 Закона об ОРД наделяет следователя таким правом только по находящимся в его производстве уголовным делам. В юридической литературе, увидевшей свет до принятия этого закона, не раз высказывались предложения дополнить ст. 127 УПК РСФСР правилом, разрешающим следователю поручать органам
дознания проведение

Такое решение вопроса о достаточности оперативно-розыскных данных для возбуждения уголовного дела может иметь лишь только в рамках одного ведомства. Но результаты оперативно-розыскной деятельности направляются и следователям прокуратуры. Они в роли консультантов не могут выступать.

170 оперативно-розыскных мероприятий в стадии возбуждения
уголовного

209

дела .

Коль скоро мы придерживаемся мнения, что субъектами осуществления оперативно-розыскной деятельности являются оперативные подразделения, как это прямо сказано в ст. 1 Закона об ОРД, то целесообразно внести такое дополнение в ст. 7 Закона об ОРД с тем, чтобы следователь получил право давать поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятиях по находящимся в его производстве первичным материалам о преступлении.

Не предусматривает такое право следователя и УПК Российской Федерации. Не исключено, что на стадии проектной подготовки УПК Российской Федерации на позиции разработчиков законопроекта сказалось существующее в юридической литературе мнение о правомерности в рамках действующего уголовно-процессуального закона, дачи следователем поручений органам дознания о проведении оперативно-розыскных мероприятий при проверке заявлений (сообщений) о преступлениях.

Так, В. С. Афанасьев и Л. А. Сергеев утверждают, что следователь может в ходе предварительной проверки поручить органам дознания производство оперативно-розыскных мероприятий в силу ст. 118 УПК РСФСР, предусматривающей обязанности этих органов обнаруживать преступления и лиц, их совершивших210.

Правомочие следователя на дачу поручения органу дознания и указания в процессе проверки заявления (сообщения) о преступлении в стадии
возбуждения уголовного дела, по мнению Г. М. Миньковского,

209 См., напр.: И. М. Гуткин. Органы дознания и предварительного следствия системы МВД СССР и их взаимодействие // Под ред. Б. А. Викторова. М., 1978. С. 106; К. Б. Гранкин. Взаимодействие следователя органа внутренних дел с милицией при возбуждении и предварительном расследовании дел о преступлениях несовершеннолетних: Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 1983. С.13.

См.: В. С. Афанасьев, Л. А. Сергеев. Рассмотрение сообщений о преступлениях. М., 1972. С.58-59.

171 вытекает из ст. 127 УПК РСФСР. Хотя эта статья помещена в главе “Общие условия предварительного следствия”, - утверждает данный автор, - ее содержание в части, определяющей процессуальное положение следователя по отношению к другим органам, несомненно, охватывает весь период участия в производстве по уголовному делу и.

Эта точка зрения уже была подвергнута убедительной критике . Со своей стороны заметим, что попытки обосновать наличие права у следователя давать поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий в стадии возбуждения уголовного дела не могут быть плодотворными. Ни УПК РСФСР, ни УПК Российской Федерации, ни Закон об ОРД не содержат даже косвенных указаний на такую возможность. Но то, что потребность в этом существует, подтверждают результаты опроса нами следователей. Большинство (73 %) 13 высказались за то, чтобы закон (какой именно - их не интересовало) разрешил им давать оперативно- розыскным органам поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий не только по уголовным делам, но и по проверочным материалам, находящимся в их производстве.

Цель таких поручений может состоять в пополнении недостаточных для возбуждения уголовного дела первичных данных о преступлении и содержащихся в оперативно-розыскных материалах, поступивших с постановлением руководителя органа, осуществляющего оперативно- розыскную деятельность, либо в материалах проверки заявлений (сообщений) о преступлениях.

Г. М. Миньковский. Рассмотрение сообщений о преступлениях. Возбуждение уголовного дела // Руководство для следователей. М., 1971. С. 40.

212 См., напр.: В. П. Корюкаев. Взаимодействие следователя с органами дознания в стадии возбуждения уголовного дела // Вопросы усиления борьбы органов внутренних дел с правонарушениями. М., 1981. С. 69.

213 Остальные 27 % не высказали своего отношения к поставленному вопросу.

172

По мнению Н. П. Кузнецова, следователь вправе требовать

проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях
выяснения

“У 1 А

отсутствия события преступления . Вряд ли с этим можно согласиться. Это не входит в обязанности оперативно-розыскных органов, предусмотренные ст. 1 Закона об ОРД. К тому же оперативно-розыскные данные следователь не может положить в основу решения об отказе в возбуждении уголовного дела.

Возбуждение уголовного дела и отказ в возбуждении уголовного дела - это процессуальные решения, имеющие существенные различия в юридическом значении.

Возбуждение уголовного дела является необходимым условием для расследования, установления истины посредством следственных действий. Поэтому указанное решение в теории уголовного процесса относят к начальному.

Использование оперативно-розыскной информации, подтверждающей сведения, содержащиеся в заявлении (сообщении) о преступлении, фактически позволяет выдвинуть и проверить следственным путем версию о совершении уголовно-наказуемого деяния. Отказ же в возбуждении уголовного дела относится к числу основных и завершающих уголовное производство решений.

Постановление об отказе в возбуждении уголовного дела может быть обжаловано заявителем (ст. 113 УПК РСФСР, ч. 5 ст. 148 УПК Российской Федерации). Заявителю должны сообщаться все фактические данные, послужившие основаниями для отказа в возбуждении уголовного дела. Без этого ему невозможно определить свое отношение к решению вопроса: обжаловать или нет постановление. Данные
оперативно-розыскного

214 См.: Н. П. Кузнецов. Указ. раб. С. 73. Аналогичной точки зрения придерживается также В. Н. Зайковский. См.: В. Н. Зайковский. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в ходе доказывания по уголовному делу: Автореф дисс. канд. юр. наук. СПб., 1996. С. 10, 17.

173 характера по общему правилу не находят отражения в процессуальных документах. Поэтому недопустимо, чтобы следователь отказывал в возбуждении уголовного дела, основываясь на данных, которые остаются неизвестными заявителю215.

Перейдем теперь к рассмотрению вопроса об использовании результатов оперативно-розыскных мероприятий в качестве оснований для возбуждения уголовного дела. Этот вопрос оживленно дискутировался до принятия первого Закона об ОРД. Не утратил он своей актуальности и на современном этапе. Доводы, приводившиеся рядом авторов в обоснование их отрицательного отношения к возможности возбуждения уголовного дела на основании оперативно-розыскных данных, не утратили своего значения после того, как сформировалось оперативно- розыскное право.

Один из таких доводов, которым оперировало немалое число авторов, состоит в утверждении, что основаниями возбуждения уголовного дела могут быть только доказательства216.

Так, Н. В. Жогин и Ф. Н. Фаткуллин утверждают, что вывод, который ложится в основу решения о возбуждении уголовного дела, не может базироваться на информационном материале оперативно-розыскного характера. Он должен вытекать из конкретных объективных данных, содержащихся в определенных процессуальных источниках. Такими источниками могут признаваться тексты заявлений и сообщений о преступлении, протоколы (например, приема устного заявления или явки с повинной), официальные справки, акты ревизий и
инвентаризаций,

215 См.: А. А. Чувилев. Использование следователем оперативно- розыскной информации. М., 1992. С. 28-29.

См., напр.: Н. П. Кузнецов. Доказывание в стадии возбуждения уголовного дела. Воронеж, 1983. С. 12-13.

174 вещественные источники доказательств, объяснения должностных лиц и иные документы-доказательства .

Небезынтересно отметить, что сторонники приведенной точки зрения расходятся по отношению к решению вопроса о наличии в стадии возбуждения уголовного дела доказывания. Если, например, Н. П. Кузнецов полагает, что имеются все основания считать, что в начальной стадии уголовного процесса осуществляется доказывание и происходит собирание и оценка доказательств, то ряд других сторонников рассматриваемой позиции не настаивают на том, что процесс доказывания распространяется на стадию возбуждения уголовного дела218.

Очевидно, что нелогично и непоследовательно отрицать наличие доказывания в этой стадии уголовного процесса и вместе с тем считать, что следователь (орган дознания) получает доказательства в виде иных документов, предметов - вещественных доказательств и протоколов осмотра места происшествия, явки с повинной. Доказательства всегда являются продуктом доказывания.

Но, тем не менее, в теории уголовного процесса нет единства взглядов по вопросу о том, присуще ли доказывание стадии возбуждения уголовного дела. Доказывание многие авторы связывают только со стадией предварительного расследования и судебными стадиями . Однако постепенно все большую поддержку получает позиция, в соответствии с которой доказывание признается свойственным стадии уголовного процесса в соответствии с ее конечными задачами и процессуальными формами. Эта позиция не является новой, получившей обоснование лишь на современном

217 См.: Н. В. Жогин, Ф. Н. Фаткуллин. Предварительное следствие в советском уголовном процессе. М., 1965. С. 11. Аналогичными соображениями руководствуется и Н. Е. Павлов, утверждая, что оперативно- розыскные данные не могут служить основанием для возбуждения уголовного дела. См.: Н. Е. Павлов. Производство по заявлениям, сообщениям о преступлениях. Волгоград, 1979. С. 39.

218 См., напр.: Н. В. Жогин, Ф. Н. Фаткуллин. Указ. раб. СП, 20.

219 См., напр.: Учебник уголовного процесса. М., 1995. С. 76-77.

175 этапе развития уголовно-процессуальной науки. Она была высказана несколько десятилетий тому назад, поддерживалась многими учеными- процессуалистами220, но имела и немалое число оппонентов221.

В современной юридической литературе названная точка зрения

222

разделяется и авторами некоторых учебников по уголовному процессу
.

Представляется, что такое решение следует признать предпочтительным, поскольку оно в большей мере соответствует указаниям закона и сложившейся практике. В то же время не все так однозначно. В условиях действия нового УПК, вступающего в силу 1 июля 2002 года, могут возникнуть вполне определенные сложности при рассмотрении уполномоченными субъектами сообщений о преступлениях. Дело в том, что законодатель не предусмотрел возможности в рамках проведения проверки таких сообщений истребовать необходимые материалы и получать объяснения, как это сделано в ст. 109 УПК РСФСР. Исключение сделано только для случаев, когда сообщение о преступлении распространено в средствах массовой информации. Другими словами, при выполнении возложенной на дознавателя, орган дознания, следователя и прокурора согласно части 1 статьи 144 УПК Российской Федерации обязанности по проверке сообщения о преступлении, сами субъекты проведения проверки,

1М См. об этом: Ц. М. Каз. Пределы доказывания в стадии возбуждения уголовного дела // Ученые записки Саратовского юридического института. Саратов, 1964. Вып. 2. С. 42; В. Д. Арсеньев. Вопросы общей теории судебных доказательств в советском уголовном процессе. М., 1964. С. 23-24; Л. М. Карнеева. Доказывание при отказе в возбуждении уголовного дела // Советское государство и право. 1975. № 2. С. 92-96; ее же: Основание отказа в возбуждении уголовного дела // Социалистическая законность. 1977. №3. С. 56; П. В. Смирнов. Институт направления материалов без возбуждения уголовного дела для применения мер общественного воздействия в советском уголовном процессе: Автореф. дис. канд. юр. наук. М., 1980. С. 78; его же: Направление материалов без возбуждения уголовного дела для применения мер общественного воздействия. М, 1986. С. 28-29.

221 См., напр.: Ю. Н. Белозеров, А. А. Чувилев. Проблемы обеспечения законности и обоснованности возбуждения уголовного дела. М., 1973. С.40.

222 См.: Уголовно-процессуальное право // Под ред. П. А. Лупинской. М., 1997. С. 153.

176 по существу, не наделены необходимыми полномочиями, в связи с чем вызывает сомнение достоверность проверки и обоснованность принятия решения по ее результатам. Возникает вопрос, каким же образом в таком случае проводить проверку сообщения о преступлении, если нет возможности опрашивать лиц или истребовать интересующие материалы? А с учетом того, что в части 4 статьи 146 УПК Российской Федерации устанавливает обязательность приложения к постановлению о возбуждении уголовного дела материалов проверки сообщения о преступлении, логичным образом возникает и другой вопрос: из чего формируются материалы проверки и что вообще понимается под материалами проверки в контексте УПК Российской Федерации?

Очевидно, что в данном случае мы имеем дело с правовым пробелом, обусловленным недостаточной проработанностью отдельных норм кодекса. Думается, что такое положение, причиной которого стали внутренние противоречия УПК Российской Федерации, должно быть исправлено. Статью 144 УПК Российской Федерации необходимо дополнить нормой, устанавливающей полномочия дознавателя, органа дознания, следователя и прокурора получать объяснения и истребовать необходимые материалы в рамках проводимой проверки сообщений о преступлениях. В противном случае обязанности перечисленных субъектов проводить проверку не сопоставлено полномочие, позволяющее названную обязанность реализовать.

Кроме того, как известно, в связи с поступившими заявлениями, сообщениями о преступлениях и в соответствии с порядком, предусмотренным ст. 109 УПК РСФСР, письменные объяснения граждан и истребованные документы оцениваются по правилам оценки доказательств. А если в распоряжении дознавателя, органа дознания, следователя и прокурора не будет объяснений и документов, то есть тех объектов, которые собственно и формируют материал проверки, то неясно, что же тогда оценивать и на основании чего принимать решение по сообщению о преступлении.

177 Доказательственное значение имеет и протокол осмотра места происшествия. Убеждение в правильности суждения о том, что в стадии возбуждения уголовного дела осуществляется доказывание, позволяет ставить вопрос (что нашло отражение в названии данного раздела диссертации) об использовании результатов оперативно-розыскных мероприятий в процессе доказывания на этом этапе уголовно- процессуальной деятельности.

Сказанное не означает, что только тогда можно говорить об использовании данных, полученных в ходе оперативно-розыскных мероприятий, когда они приобретут статус доказательств в стадии возбуждения уголовного дела. Ряд авторов из числа сторонников признания доказывания в начальной стадии уголовного процесса совершенно правильно не связывают решение о возбуждении уголовного дела только с наличием доказательств . Они учитывают, что характер данных, являющихся основаниями возбуждения уголовного дела, может быть неодинаков: одни получены из процессуальных источников (письменных заявлений, сообщений, объяснений, протокола явки с повинной и т.п.), в связи с чем признают эти данные доказательствами, а другие получены с помощью оперативно-розыскных мероприятий и своего правового характера в стадии возбуждения уголовного дела не меняют.

Вовсе не обязательно быть сторонником суждения о наличии в стадии возбуждения уголовного дела уголовно-процессуального доказывания, чтобы считать правомерным возбуждение уголовного дела на основе оперативно-розыскных данных. Следует согласиться с тем,
что уголовно-

См.: В. Д. Арсеньев. Доказывание фактических обстоятельств дела в отдельных стадиях советского уголовного процесса // Труды Иркутского института. 1969. Т.-45. Серия юрид. Вып. 8, ч. 4. С. 7-28. См. об этом также: Л. М. Карнеева. Привлечение к уголовной ответственности: законность и обоснованность. М., 1971. С. 111. Ее же: Доказательства и доказывание при производстве расследования. Горький, 1974. С. 31; Н. П. Кузнецов. Концепция общей части доказательственного права // Служение истине. Воронеж, 1997. С. 268.

178 процессуальный закон не содержит запрета на возбуждение уголовного дела по оперативно-розыскным материалам, поскольку и в ст. 108 УПК РСФСР и в ст. 140 УПК Российской Федерации речь идет не о достаточных доказательствах, а о достаточных данных.224.

Мнение, что понятие “достаточные данные” может быть распространено исключительно на сведения, содержащиеся только в заявлениях (сообщениях) о преступлении, а также в материалах проверки в порядке ст. 109 УПК РСФСР и части 4 ст. 146 УПК Российской Федерации, неубедительно. Это мнение базируется на неверном представлении об оперативно-розыскной информации, как носящей исключительно негласный характер. Так, сторонник этого суждения Ю. Т. Деревягин пишет, что непосредственно оперативная информация не может быть использована в качестве оснований для возбуждения уголовного дела, поскольку ее необходимо тщательно проверить и подтвердить официальными материалами, могущими выступать в качестве повода и основания для начала расследования225.

Приведенное суждение верно по отношению к негласной информации, которую недопустимо указывать в постановлении о возбуждении уголовного дела в качестве основания данного решения. Но если данные, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий допустимо представить следователю (органу дознания, прокурору) для использования в качестве оснований для возбуждения уголовного дела, то необходимости в их подтверждении официальными материалами может и не

См. об этом: Г. М. Миньковский. Правовые и тактические вопросы использования оперативных данных следователем // Проблемы повышения эффективности предварительного следствия. Вильнюс, 1969. С. 112-113; Н. А. Якубович. Процесс доказывания // Теория доказательств. М., 1973. С. 290; А. М. Ларин. От следственной версии к истине. М, 1976. С. 79; Н. Н. Гапанович, И. И. Мартинович. Основы взаимодействия следователя и органа дознания при расследовании преступлений. Минск, 1983. С. 48. 225 См.: Взаимодействие следователей с оперативными работниками органов внутренних дел // Под ред. Л. М. Карнеевой. М., 1981. С. 41.

179 быть. Такие данные чаще всего содержатся в материалах аудио-, видеозаписей. И, как показывает изучение практики, их объема вполне хватает для положительного решения следователем вопроса о возбуждении уголовного дела. Так, например, в отдел внутренних дел г. Таруса Калужской области обратился гр. П. с заявлением о вымогательстве у него денег двумя незнакомыми мужчинами, угрожавшими ему физической расправой в случае отказа. Они заявили, что придут к нему на квартиру на следующий день и он должен приготовить им деньги. По заявлению П. было принято решение о прослушивании переговоров с помощью специальных технических средств (микрофона направленного действия) и съемки появления вымогателей в квартире заявителя скрытой видеокамерой.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий, запись переговоров, зафиксированных на магнитной пленке, протокол осуществления аудиозаписи и видеозаписи, составленный оперативным уполномоченным РУОП, осуществлявшим оперативно-розыскную деятельность, были направлены начальником криминальной милиции в следственный отдел и явились основанием для возбуждения уголовного дела226.

Изучение уголовных дел при подготовке диссертации, возбужденных на основании оперативно-розыскных данных, показало, что этих данных было вполне достаточно для принятия решения без проведения каких- либо проверочных действий в порядке ст. 109 УПК РСФСР.

Ни одного решения о возбуждении уголовного дела по данным только агентурных донесений при проведении исследования нами не было выявлено. Разумеется, это не означает, что такого рода случаи не могут иметь места. Поэтому вопрос о возможности возбуждения уголовного дела на основании данных, сообщенных лицами, сотрудничающими на конфиденциальной основе с органами, осуществляющими оперативно- розыскную деятельность, может обсуждаться хотя бы в теоретическом плане.

226 Уголовное дело № 24812 по обвинению гр. С. и Т. в совершении преступления, предусмотренного ст. 163 УК РФ.

180 В литературе по теории оперативно-розыскной деятельности отмечается, что агентурные сообщения, по общему правилу, перепроверяются с помощью заданий другим негласным сотрудникам или посредством иных оперативно-розыскных мероприятий. Но можно представить ситуацию, при которой только одно агентурное донесение не оставит сомнений у оперативного работника в подготовлении или совершении преступления. Как быть в этой ситуации?

Ряд авторов полагает, что возбуждение уголовного дела на основании данных, содержащихся в рапорте оперативного работника, вполне допустимо

227

и не противоречит закону . Думается, что эта точка зрения является правильной. Несмотря на то, что оперативный работник по соображениям конспирации не вправе привести в рапорте сведения об источнике информации, методах и средствах ее получения, сами данные могут быть признаны достаточными для возбуждения уголовного дела. Требование указать на источник осведомленности, без знания которого фактические данные не будут являться доказательствами, относится к правилам стадии предварительного расследования, применительного к формированию показаний свидетеля (потерпевшего) как доказательствам (ст. 74 УПК РСФСР, ст. 78 УПК Российской Федерации).

Надо сказать, что в юридической литературе имеется и противоположное мнение. Так, И. Ф. Демидов в этой связи пишет: “Рапорт оперативного работника не может быть принят в качестве единственного источника информации о преступлении без предварительной его проверки методами, предусмотренными процессуальным законом (ч. 2 ст. 109 УПК). Рапорт должен быть подкреплен материалами, подтверждающими вывод оперативного работника - документами, объяснениями. Когда таких материалов нет, это может означать отсутствие соответствующей оперативной информации. Возбуждение дела на основании информации

“УУ7

См., напр.: Д. И. Бедняков. Непроцессуальная информация и расследование преступлений. М., 1991. С. 93-100.

181 конфиденциального свойства имеет все шансы оказаться необоснованным. Вывод, который кладется в основу решения о возбуждении уголовного дела, должен базироваться на данных, содержащихся в обоснованных официальных источниках” .

Доводы, на первый взгляд, весьма убедительны. Но они обходят вниманием то обстоятельство, что прежде чем рапорт будет направлен следователю (органу дознания) руководитель оперативно-розыскного органа обязан удостовериться в том, что агентом, а равно негласным сотрудником, внедренным в преступную организацию, получены данные о совершении (подготовлении) преступления, лишь после этого выносится постановление о направлении результатов ОРД для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Причем в таких ситуациях следователь практически лишен возможности получить какие-либо другие “официальные” данные путем получения объяснений от внедренного в преступную организацию агента или негласного сотрудника. Если согласиться с точкой зрения И. Ф. Демидова и его сторонников, то правоохранительные органы окажутся бессильными что- либо предпринять в ситуациях, при которых они хотя и располагают информацией о совершении тяжкого преступления или подготовлению к его совершению, но не имеют возможности ее правильной реализации.

Подводя итоги освещения вопроса о возможности использования результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве основания возбуждения уголовного дела, следует заметить, что такая возможность, несомненно, существует как в рамках действующего УПК РСФСР, так и в рамках УПК Российской Федерации, вступающего в силу 1 июля 2002 года. Но для того, чтобы устранить почву для разногласий и создать более прочную правовую базу для единообразной и стабильной практики возбуждения уголовных дел на основе оперативно-розыскной информации,

И. Ф. Демидов. Значение оперативно-розыскной деятельности для уголовно-процессуального доказывания // Судебная реформа и проблемы уголовного судопроизводства: Сб. научн. тр. М., 1995. С. 94- 95.

182 целесообразно предусмотреть прямое указание на этот счет в ст. 140 УПК Российской Федерации. Автор не предлагает соответствующим образом дополнить ст. 108 УПК РСФСР по соображениям нецелесообразности.

Основанием возбуждения уголовного дела могут послужить данные, полученные в результате проведения любого из предусмотренных ст. 6 Закона об ОРД оперативно-розыскных мероприятий, если они нашли отражение и фиксацию в оперативно-служебных документах и указывают на w совершение общественно-опасного деяния, попадающего под
признаки

конкретного состава преступления публичного обвинения.

183 § 2. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в ходе дознания, предварительного расследования

Принятие оперативно-розыскного законодательства внесло новый импульс в обсуждение вопросов использования в доказывании по уголовным делам результатов оперативно-розыскных мероприятий229. Центральным из них, несомненно, является вопрос о допустимости придания доказательственного значения оперативно-розыскным данным или, в иной редакции, преобразования их в доказательства. Но не менее важное, на наш взгляд, значение имеет и вопрос о возможности использования оперативно-розыскной информации в качестве оснований для производства следственных действий. Своевременное их проведение при условии результативности, т.е. достижения стоящих перед ними задач - получения доказательств, имеющих значения для дела, предопределяет успех в раскрытии и расследовании преступлений. Но основания производства того или иного следственного действия не возникают на пустом месте. Для этого нужно располагать данными, которые указывают на необходимость в проведении следственного действия, предполагают возможность достижения того результата, на который оно рассчитано. В юридической литературе длительное время существовало разделявшееся многими процессуалистами мнение, что любые действия, за исключением разве осмотра места происшествия, могут осуществляться только на основе имеющихся в деле доказательств.
И до принятия законов об оперативно-розыскной

Об этом свидетельствуют многочисленные публикации на данную тему. См., напр.: С. А. Шейфер. Доказательственные аспекты Закона об оперативно-розыскной деятельности //Государство и право. 1994. № 1. С. 94-100.; В. И. Зажицкий. Вопросы доказательственного права // Советская юстиция. 1992. № 19-20. С. 4-6. Указанные выше работы Е. А. Доли и других авторов.

184 деятельности ряд авторов отстаивал противоположное суждение230. После того, как в Законе об ОРД 1995 г. (ст. 11) появилось указание на возможность использования результатов оперативно-розыскной деятельности в подготовлении и проведении следственных действий, некоторые ученые-процессуалисты пришли к убеждению, что проблема исчерпана231. И одновременно возникла иная позиция, согласно которой понятие “использование результатов ОРД в проведении следственных действий” отнюдь не означает, что Закон об ОРД установил возможность производства любых следственных действий на основе оперативно- розыскной информации. По мнению сторонников этой точки зрения, оперативно-розыскной закон не вышел за пределы указания на использование оперативных материалов, как ориентирующего значения. А вопрос об основаниях следственных действий может быть
решен с учетом

‘УХО

особенностей их регламентации УПК РСФСР .

В целом приведенное суждение представляется правильным. Но, думается, что не следует и недооценивать нормативное значение правил ч. 1 ст. 11 Закона об ОРД, как достаточно четко указывающих на правомерность производства следственных действий на основе
оперативно-розыскных

См.: Г. М. Миньковский. Правовые и тактические вопросы использования оперативно-розыскных данных следователем // Проблемы повышения эффективности предварительного следствия. Вильнюс, 1996. С. 110-116; Ф. В. Робозеров. Оперативно-розыскная информация в системе судебного доказывания // Правоведение. 1978. № 6. С. 106-108; Ю. Ф. Карелов. Использование оперативной информации при принятии решения о производстве следственных действий // Актуальные проблемы совершенствования производства следственных действий. Ташкент, 1982. С. 137-144; А. А. Чувилев. Использование следователем оперативно- розыскной информации. М., 1992. С. 10-47; Д. И. Бедняков. Непроцессуальная информация и расследование преступлений. М., 1991. С. 47.

См.: Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу РСФСР // Под ред. В. Т. Томина. М., 1996. С. 165.

См. об этом: В. А. Азаров. Уголовно-процессуальные и оперативно- розыскные средства достижения цели раскрытия преступлений // Государство и право. М., 1997. № 10. С. 45.

185 данных. Основания следственных действий в УПК РСФСР сформулированы с разной степенью формальной определенности. Но ни в одной статье, регламентирующей те или иные из них, прямо не говорится о возможности проведения следственных действий на основе сведений, полученных оперативно-розыскными мероприятиями. В результате даже среди процессуалистов, допускающих такую возможность, нет единства взглядов на то, какие же следственные действия правомерно произвести, использовав в качестве их оснований оперативно-розыскные данные. Так, Д. И. Бедняков, относит к таким следственным действиям допрос (свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого), обыск, выемку, осмотр, задержание лица по

233

подозрению в совершении преступления .

А. А. Чувилев помимо перечисленных следственных действий называет освидетельствование, назначение и производство экспертизы, получение образцов для сравнительного исследования234.

Ф. В. Глазырин и А. П. Кругликов допускают использование оперативно-розыскных данных в качестве оснований следственного эксперимента235.

Н. М. Попов утверждает, что “действующее уголовно-процессуальное законодательство допускает возможность использования оперативной информации при принятии решения о производстве следственных действий, направленных на собирание доказательств” . Как мы видим, исключений для каких-либо следственных действий указанный автор не делает.

Ошибочность последней точки зрения очевидна.

См.: Д. И. Бедняков. Непроцессуальная информация и расследование преступлений. М., 1991. С. 100-107.

234 См.: А. А. Чувилев. Использование следователем оперативно- розыскной информации. М., 1992. С. 30-42.

См.: Ф. В. Глазырин, А. П. Кругликов. Следственный эксперимент. Волгоград, 1981. С. 16.

Н. М. Попов. Оперативное обеспечение досудебной подготовки в уголовном судопроизводстве России: Автореф. дис. канд. юр. наук. Нижний Новгород, 1997. С. 18.

186

Можно утверждать, что в отношении ряда следственных действий неплодотворно даже ставить вопрос о том, могут ли быть основаниями их производства оперативно-розыскные данные. К таким следственным действиям, на наш взгляд, относятся очная ставка, предъявление для опознания, следственный эксперимент.

Очная ставка проводится между двумя ранее допрошенными лицами в целях устранения существенных противоречий в их показаниях.

Согласно ст. 164 УПК РСФСР и 193 УПК Российской Федерации предъявлению для опознания должен предшествовать допрос опознающего об обстоятельствах, при которых он наблюдал соответствующее лицо или предмет, и о приметах и особенностях, по которым может быть произведено опознание. Если допрошенное лицо не в состоянии сообщить такие сведения, то и оснований предъявления для опознания не будет.

Следственный эксперимент, согласно закону (ч. 1 ст. 183 УПК РСФСР, ст. 181 УПК Российской Федерации), осуществляется в целях проверки и уточнения данных, имеющих значение для дела. Понятно, что следователь должен располагать доказательствами, требующими проверки и уточнения с помощью необходимых опытных действий, чтобы иметь основания произвести названное следственное действие.

Тем не менее, ряд авторов, как отмечалось выше, отстаивает допустимость использования оперативно-розыскной информации в качестве оснований проведения следственного эксперимента. Но их аргументация сводится к утверждению, что под “данными” в ч. 1 ст. 183 УПК РСФСР

237

имеются в виду как доказательства, так и оперативно-розыскные сведения . С этим нельзя согласиться. В ст. 183 УПК РСФСР, впрочем так же как и в ст. 181 УПК Российской Федерации речь идет о данных не как основаниях проведения следственного эксперимента, а как объекте проверки и уточнения. Если же вести речь об уточнении оперативно- розыскных данных,

237 См.: Ф. В. Глазырин, А. П. Кругликов. Следственный эксперимент. Волгоград, 1981. С. 16.

187 то для этой цели служит оперативный эксперимент. Если даже предположить, что в рамках оперативного эксперимента проведены опытные действия (например, состоящие в проверке возможности открыть замок квартиры, из которой были украдены вещи, ключами, изъятыми при досмотре разрабатываемого лица), давшие положительные результаты, то они будут иметь ориентирующие значение, а не являться основаниями проведения следственного эксперимента.

Думается, что вопрос о том, могут ли служить оперативно-розыскные данные основанием для назначения и производства экспертизы, должен решаться дифференцированно в зависимости от того, идет ли речь о первоначальной или повторной экспертизе. На наш взгляд, основаниями первоначальной экспертизы могут быть только доказательства. Противоположная точка зрения аргументируется соображениями, что в практике возникает необходимость направления на судебную экспертизу

ТОО

образцов, полученных в ходе оперативно-розыскной деятельности . Более того, это мнение нашло подтверждение в методических рекомендациях “Реализация материалов оперативных разработок и использование в качестве доказательств результатов оперативно-розыскных материалов”,

подготовленных Следственным комитетом МВД России в 1995 году.

Но судебная экспертиза не может проводиться, если объектами сравнительного исследования являются образцы, полученные в результате оперативно-розыскного мероприятия. Доказательственное значение заключения эксперта будет ничтожным, поскольку объекты исследования получены без соблюдения правил ст. 186 УПК РСФСР и ст. 202 УПК Российской Федерации. Повторная экспертиза, как уже указывалось выше, может быть назначена, если заключение
первичной подтвердится

См., напр.: В. Н. Зайковский, В. В. Голубев. Методика использования в расследовании результатов оперативно-розыскной деятельности // Следователь. 1997. № 2. С. 38-39.

188 результатами исследования, проведенного в рамках оперативно- розыскного мероприятия.

Что же касается получения образцов для сравнительного исследования в качестве следственного действия, то следует согласиться с тем, что основанием для его производства может послужить оперативно- розыскная информация . В следственной практике нередки случаи, когда в деле имеются отпечатки пальцев, следов обуви и других следов преступления, оставленных на месте его совершения. Когда же оперативно-розыскная информация дает основание заподозрить в причастности к расследуемому преступлению конкретного лица, то она одновременно указывает и на необходимость получения соответствующих образцов для сравнительного исследования.

Использование оперативно-розыскных данных для принятия решения о вызове на допрос лица в качестве свидетеля, по нашему мнению, не нуждается в специальном обосновании. В литературе последних лет, насколько нам известно, не встречается иного мнения.

Оперативно-розыскная информация может играть роль оснований для вызова на дополнительные (повторные) допросы потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, если в ходе оперативно-розыскных мероприятий получены сведения, что на первом допросе эти участники уголовно-процессуальной деятельности утаили какие-либо важные сведения (например, потерпевший из-за боязни мести, подозреваемый и обвиняемый из-за нежелания назвать соучастников и т.д.).

Относительно оснований обыска и выемки в юридической литературе по- прежнему сохраняются полярные взгляды. Одни авторы возможность принятия решений о производстве этих следственных действий связывают

В юридической литературе по разному решается вопрос об отнесении получения образцов для сравнительного исследования в порядке ст. 186 УПК РСФСР к следственным или иным процессуальным действиям. Для целей нашего исследования решения этого вопроса значения не имеет.

189

240

только с доказательствами , другие считают, что и оперативно- розыскные данные могут сыграть такую же роль, если они не противоречат доказательствам, имеющимся в уголовном деле или согласуются с установленными обстоятельствами, сложившейся следственной ситуацией241.

С точки зрения правил уголовно-процессуального закона нельзя обосновать наличие запрета на использование оперативно-розыскных данных в качестве оснований обыска или выемки. Согласно ст. 168 УПК РСФСР и части 1 ст. 182 УПК Российской Федерации обыск может проводиться, если есть достаточные основания или данные полагать, что в каком-либо помещении или ином месте, или у какого-либо лица находятся орудия преступления, предметы и ценности, добытые преступным путем, а также другие предметы или документы, могущие иметь значение для дела.

В соответствии со ст. 167 УПК РСФСР и ст. 183 УПК Российской Федерации основания выемки также связываются не с характером данных, а с их информационной сущностью и даже не с материалами дела. Требования если “точно известно”, предполагают соответствующий уровень знаний, который может быть обеспечен получением достаточно убедительных оперативно-розыскных данных.

В практике нет недостатков в примерах успешного проведения обысков и выемок, основаниями которых послужила оперативно-розыскная информация. Конкретные примеры фигурируют в работах ряда авторов. Конечно, можно обнаружить в уголовных делах и примеры, когда обыск или

С. П. Ефимичев. Производство следственных действий // Советский уголовный процесс. М, 1982. С. 287; А. А. Закатов, А. Е. Ямпольский. Обыск. Волгоград, 1983. С. 5-6; Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР // Под ред. В. М. Лебедева. М., 2-ое изд. 1997. С. 302.; Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу РСФСР // Под ред. В. Т. Томина. М, 1996. С. 291.

241 См., напр.: В. В. Азаров. Указ. раб. С. 43; Д. И. Бедняков. Указ. раб. С. 104-105; Федеральный закон “Об оперативно-розыскной деятельности”: Научно-практический комментарий // Под ред. В. В. Николюка. Омск, 1996. С. 48.

190 выемка не позволили получить ожидавшиеся результаты. Но это не означает, что в этих случаях следственные действия производились при отсутствии достаточных данных или когда нельзя было считать, что точно известно у кого и где находятся предметы, документы, подлежащие выемке. Промедление с производством обыска, выемки, принятие упреждающих мер преступниками, другие причины разного рода могут помешать результативности следственных действий. Фактор случайности в следственной деятельности играет не только положительную, но, к сожалению, и отрицательную роль. Разногласия среди ученых-процессуалистов трудно преодолеть. Но можно утверждать, что правосознание практических работников в рассматриваемом вопросе давно определилось в пользу допустимости использования оперативно-розыскной информации в качестве оснований обыска и выемки. Данные выяснения мнения на этот счет следователей в процессе нашего исследования свидетельствуют, что приведенной точки зрения придерживаются все опрошенные нами. Аналогичные сведения приведены в более ранних работах ученых процессуалистов242. Конечно, можно сказать, что столь единодушное мнение следователей о допустимости проведения обыска и выемки на основе оперативно- розыскных данных можно объяснить тем, что следователи заинтересованы в малейшей возможности получения доказательств, имеющих значение для дела, а потому, охотнее соглашаются с толкованием закона, которое их устраивает в большей мере.

Более объективно выглядят результаты опроса 92 прокуроров районов и городов, обучавшихся в январе 1998 года в Институте повышения квалификации руководящих кадров Генеральной прокуратуры Российской Федерации. Все опрошенные положительно ответили на вопрос о возможности санкционирования обыска на основе оперативно- розыскных данных, если они получены с помощью законного
прослушивания

242 См., напр.: А. А. Чувилев. Использование следователем оперативно- розыскной информации. М., 1992. С. 40, 42.

191 телефонных переговоров, снятия информации с технических каналов связи, контроля почтово-телеграфной корреспонденции. Более половины опрошенных прокуроров не считают возможным дать санкцию на обыск, если эти данные исходят только от лиц, сотрудничающих с оперативно- розыскными органами на конфиденциальной основе, поскольку такого рода информация во многих случаях оказывается ненадежной.

По-видимому, именно такой подход к решению затронутого вопроса является правильным.

На наш взгляд заслуживает внимания и вопрос о том, могут ли быть законными основаниями для производства освидетельствования фактические данные, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий. Определяя круг следственных действий, основаниями производства которых могут быть оперативно-розыскные данные, Д. И. Бедняков не отнес к ним освидетельствование243. В комментариях к ст. 181 УПК РСФСР авторы также обходят молчанием характер оснований производства этого следственного

244

действия .

И. Л. Петрухин основание для производства освидетельствования определяет как наличие в материалах уголовного дела сведений о том, что на теле лица вероятно имеются следы преступления, особые приметы, другие признаки, существенные для дела245. Под сведениями, содержащимися в уголовном деле И. Л. Петрухин несомненно имеет в виду данные, содержащиеся в протоколах допрошенных лиц и других следственных действиях. И он не одинок в своем мнении246.

Расхождение мнений по данному вопросу объясняется тем, что ст. 181 УПК РСФСР не содержит каких-либо указаний относительно оснований

243 См.: Д. И. Бедняков. Указ. раб. С. 104-107.

244 См. об этом: В. П. Божьев. Указ. раб. С. 321; Комментарий к Уголовно- процессуальному кодексу РСФСР // под ред. В. Т. Томина. М, 1996. С. 308.

245 См.: И. Л. Петрухин. Свобода личности и уголовно- процессуальное принуждение. М., 1985. С. 130

246 См.: 3. 3. Зинатуллин и др. Освидетельствование при расследовании уголовных дел. Ижевск, 1987. С. 11-13.

192 производства освидетельствования. (Эта неопределенность сохранена и в ст. 179 УПК Российской Федерации.) То, что такие основания должны быть, вытекает из требований закона о необходимости выносить постановление о производстве освидетельствования. Но для принятия законного решения достаточно предположения следователя, вытекающего из обстоятельства дела. Располагая показаниями, что преступник, убегая с места происшествия, упал и мог ушибиться, оцарапаться и т.д. следователь вправе подвергнуть задержанного освидетельствованию. Думается, его решение будет правильным, если он подвергает освидетельствованию лицо для того, чтобы проверить обоснованность своего предположения. Когда же к нему поступают оперативно-розыскные данные о том, что содержащийся в камере ИВС подозреваемый скрывает следы телесных повреждений или пытается изменить их внешний вид путем причинения самому себе других телесных повреждений, производство освидетельствования не должно откладываться до тех пор, пока не появится возможность получить об этих фактах доказательства. Следовательно, нельзя исключить возможность проведения и этого следственного действия на основе оперативно-розыскных данных. Такого же мнения придерживалось и большинство (87 %) опрошенных следователей. Остальные затруднились дать ответ на поставленный вопрос.

193 Перейдем теперь к рассмотрению возможности задержания подозреваемого на основе оперативно-розыскных данных247.

Достаточно распространено мнение, что рассматриваемая категория данных может быть получена не только из процессуальных источников (объяснения, показания свидетелей, потерпевших, результаты следственных действий и т.д.), но и из любых непроцессуальных, в том числе и оперативных, источников . Основным аргументом в подтверждение правомерности производства задержания подозреваемого на основании только оперативно-розыскной информации о причастности лица к совершению преступления служила ссылка на ч. 2 ст. 122 УПК РСФСР, содержащую указание на то, что основанием задержания могут быть “иные данные” (т.е. кроме предусмотренных в ч. 1 той же статьи, явно носящих характер доказательств).

Д. И. Бедняков в рассматриваемом вопросе занял своеобразную позицию. По его мнению, “иные данные” также должны иметь процессуальный характер, т.е. быть доказательствами, но меньшей степени

Следует сказать, что это один из наиболее острых дискуссионных вопросов, который ведется на протяжении чуть ли не всей истории российского уголовного процесса, включая и его советский период. Мнение о том, что основаниями задержания могут быть только доказательства разделяется многими учеными-процессуалистами. См., напр.: И. М. Гуткин. Актуальные вопросы уголовно-процессуального задержания. М., 1980. С. 36; А. И. Сергеев. Задержание лиц, подозреваемых в совершении преступлений по советскому уголовно- процессуальному праву. Горький, 1976. С. 10; А. И. Сергеев, А. Н. Петуховский. Задержание и допрос подозреваемого в деятельности органов внутренних дел. М., 1989. С. 12-13; А. А. Жураускас. Институт уголовно-процессуального задержания в условиях дальнейшей демократизации советского общества: Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 1991. С. 12-13; В. Н. Григорьев. Задержание подозреваемого органами внутренних дел. Ташкент, 1989. С. 64.

См., напр.: И. С. Галкин, В. Г. Кочетков. Процессуальное положение подозреваемого. М., 1968. С. 22; С. П. Бекешко, Е. А. Матвиенко. Подозреваемый в советском уголовном процессе. Минск, 1969. С. 89-90.

194 категоричности (косвенные доказательства), по сравнению с данными, указанными в пп. 1-3 ч. 1 ст. 122 УПК249.

В юридической литературе, увидевшей свет после принятия Закона об ОРД 1995 года, стала активно отстаиваться точка зрения о правомерности задержания подозреваемых на основе оперативно- розыскных данных. Так, С. Б. Булатов утверждает, что Закон об ОРД в Российской Федерации снял вопрос об использовании оперативно- розыскных данных в качестве оснований для принятия решения о задержании по ч. 2 ст. 122 УПК РСФСР250.

Утверждение, несомненно, излишне категоричное. Оперативно- розыскное законодательство не могло решить вопрос, имеющий отношение только к уголовно-процессуальной деятельности, а значит и к теории уголовного процесса. Закон об ОРД лишь в какой-то степени косвенно мог повлиять на характер дискуссии, поскольку определил, что среди оперативно-розыскных мероприятий имеются и такие, которые дают осязаемый результат. Прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи, применение иных технических средств позволяют зафиксировать такую информацию, которая может достоверно указывать на причастность конкретного лица к совершению преступления. Следователь (орган дознания), получивший в свое распоряжение источники такой информации, еще не решая вопрос о придании ей доказательственного значения, вправе рассматривать как ее иные данные сведения о причастности лица к расследуемому преступлению. И, если имеются какие-либо из дополнительных условий, предусмотренных ч. 2 ст. 122 УПК РСФСР (лицо покушалось на побег, или не имеет постоянного места жительства, или когда не установлена личность подозреваемого), решение о задержании может быть правомерным. Что же

249 Д. И. Бедняков. Непроцессуальная информация и
расследование преступлений. М, 1991. С. 103.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР // Под ред. В. Т. Томина. М., 1996. С. 165, 225.

195 касается оперативно-розыскных данных вербального характера, они, как представляется, не могут служить основаниями для задержания лиц по подозрению в совершении преступления. Результаты опроса прокуроров районов и городов подтвердили, что они придерживаются именно такой позиции в решении рассматриваемого вопроса. Отметим, что требования ст. 91 и 92 УПК Российской Федерации во многом дублируют или практически дословно воспроизводят содержание ст. 122 УПК РСФСР.

То, что следственные действия являются основным средством собирания доказательств, общепризнанно в теории уголовного процесса. Но начальный момент процесса доказывания связывается с получением доказательств как результатом проведенного следственного действия251. Эта концепция не связывает принятие решений о производстве следственных действий с процессом доказывания. Однако данная позиция разделяется не всеми учеными-процессуалистами. Л. Д. Кокорев писал в этой связи следующее: “В структуре уголовно-процессуального доказывания необходимо различать не только элементы процесса доказывания (построение версий, собирание, проверка, оценка доказательств, обоснование выводов) и средства доказывания (доказательства), но и различные уровни доказывания.

Один из них состоит в процессуальной деятельности, заключающейся в обнаружении информации и ее оценке для последующего оформления в качестве процессуальных доказательств, сведений, имеющих значение по уголовному делу. …На этом уровне доказывания нет еще доказательств, лицо, осуществляющее доказывание, только решает задачу их получения, причем решает ее посредством процессуальной деятельности, направленной

См., напр.: А. А. Давлетов. Основы уголовно-процессуального познания. Свердловск, 1991. С. 48; В. С. Джатиев. Доказывание и оценка обстоятельств преступлений. Ростов-на-Дону, 1990. С. 50-52; П. А. Лупинская. Доказывание в советском уголовном процессе. М., 1966. С. 30-42; 3.3. Зинатуллин. Уголовно-процессуальное доказывание. Ижевск, 1993. С. 99.

196 на обнаружение, исследование, оценку различной информации. Получить такую информацию можно не только на уровне уголовно- процессуального доказывания, но и иными средствами, например, оперативно-розыскной деятельностью” .

Мы полностью разделяем эту позицию. Она основывается на указаниях ст. 70 УПК РСФСР о том, что собирание доказательств начинается с вызова любого лица на допрос или для дачи заключения в качестве эксперта, с принятия решений о производстве следственных действий, с требований от предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц и граждан представления предметов и документов, могущих стать доказательствами. В свою очередь ст. 86 УПК Российской Федерации предполагает еще более широкое толкование, не ограничивая инициативу субъектов деятельности по собиранию доказательств путем приведения перечня допустимых действий. Законодатель предпочел предоставить большую свободу, указав лишь, что собирание доказательств осуществляется посредством производства следственных и иных процессуальных действий, но, не называя конкретно эти действия. Следовательно, принятие решений о производстве того или иного следственного действия на основе оперативно-розыскных данных является элементом процесса доказывания, а не предшествует ему, как полагают многие авторы.

Другой, так и не решенной до конца в научном плане проблемой использования результатов оперативно-розыскных мероприятий в уголовно-процессуальном доказывании, является проблема преобразования фактических данных, полученных за рамками уголовного дела в доказательства. В юридической литературе широко распространено мнение, что на пути положительного решения этого вопроса стоит, прежде всего, тот

Л. Д. Кокорев, Н. П. Кузнецов. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. Воронеж, 1995. С. 228.

197 порядок признания доказательств таковыми, который установлен статьей 69 УПК РСФСР253.

Следует сказать, что ряд других авторов полагает, что в действующем законодательстве существует четкая и ясная норма, представляющая собой основу для придания доказательственного значения оперативно- розыскным данным. Согласно ч. 2 ст. 70 УПК РСФСР доказательства по уголовному делу могут быть представлены подозреваемым, обвиняемым, защитником, а также потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями и любыми гражданами, предприятиями и организациями. В соответствии со ст. 86 УПК Российской Федерации круг лиц, имеющих право представлять доказательства, несколько сужен, из него, в частности, исключены такие категории, как граждане, предприятия и организации, а защитник теперь имеет право только собирать доказательства без их представления.

И теперь складывается неоднозначная ситуация, при которой милиция, равно как и любой другой орган дознания, располагающий определенными материалами, имеющими доказательственное значение, и до настоящего момента выступая в качестве организации, имеющей право в соответствии с УПК РСФСР представлять доказательства следователю, прокурору, суду, в производстве которого находится уголовное дело, начиная с 1 июля 2002 года будет этого права лишена. Пока рано говорить, какой

См. об этом: В. П. Петрунев, И. А. Котов, Л. С. Карнева. О признании некоторых оперативных данных и результатов применения НТС в качестве доказательств по зарубежному и советскому законодательству // Проблемы предварительного следствия и дознания: Сб. научн. тр. М.: ВНИИ МВД России, 1991. С. 42. См. об этом также: Ю. В. Астафьев. Влияние оперативно-розыскной деятельности на совершенствование уголовно-процессуального законодательства // Служение истине. Воронеж, 1997. С. 274, 275; Н. М. Попов. Оперативное обеспечение досудебной подготовки в уголовном процессе России: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 1997. С. 16-17; Е. А. Доля. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 1996. С. 74-75; С. А. Шейфер. Доказательственные аспекты Закона об оперативно-розыскной деятельности // Государство и право. 1994. № 1. С. 94-100 и др.

198 эффект это вызовет. Но в то же время можно указать на некоторую коллизию ст. 86 УПК Российской Федерации с содержанием чч. 2 и 3 ст. 11 Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельности”, где прямо предусматривается, что одной из форм реализации результатов оперативно-розыскной деятельности является представление их в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которых находится уголовное дело. Такое представление производится на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно- розыскную деятельность в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами254. То есть это как раз тот случай, когда милиция в лице органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, выступает как организация. Вероятно, следовало бы сохранить существовавший до сих пор статус-кво, предоставив право организациям представлять доказательства, внеся соответствующее дополнение в часть 2 статьи 86 УПК Российской Федерации. Эта позиция нам представляется вполне обоснованной и правильной.

На практике отсутствие в уголовно-процессуальном законе специальной нормы, которая бы не оставляла ни малейшего сомнения в том, что материалы оперативно-розыскной деятельности, представленные по правилам ст. 11 Закона об ОРД, могут приобрести значение доказательств, порождает у многих судей и прокуроров неуверенность в возможности положительного решения такого вопроса 55.

Одного указания Пленума Верховного Суда Российской Федерации, принявшего 31 октября 1995 г. постановление № 3 “О некоторых вопросах

См.: Т. Н. Москалькова. Этика уголовно-процессуального доказывания. М., 1996. С.82-83. См. об этом также: В. А. Азаров. Указ. раб. С. 47-48. 255 При опросе прокуроров районов и городов выяснилось, что большинство полагают необходимым предусмотреть в УПК норму, которая бы прямо предусматривала возможность придания статуса доказательств оперативно-розыскным данным, полученным с помощью фиксирующей техники, где бы они проверялись и оценивались по признакам относимости, допустимости (определяющейся соблюдением правил получения в рамках ОРД) и достоверности.

199 применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия” о принципиальной возможности использования результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств по уголовным делам, оказалось недостаточным для того, чтобы резко повлиять на правосознание судей и прокуроров. Поэтому, по-видимому, следует согласиться с необходимостью дополнения уголовно-процессуального закона соответствующей нормой. В литературе уже были сформулированы такого рода предложения. Так, Б. Т. Безлепкин предложил дополнить ст. 69 УПК РСФСР прямым указанием на то, что материальные объекты, полученные с применением научно-технических средств (фотографии, киноленты, видеозаписи и фонограммы), в качестве источников доказательств допускаются в уголовном процессе на общих основаниях, когда они обладают признаками вещественных доказательств, а упоминавшуюся ст.70 УПК РСФСР, посвященную собиранию, истребованию и представлению доказательств, дополнить следующим правилом: “Сведения, предметы и документы, полученные при применении оперативно-розыскных мер, в том числе с использованием научно-технических средств, могут быть представлены для приобщения к уголовному делу на общих основаниях при условии, что источник и способ их получения могут быть указаны лицу, производящему расследование, прокурору и суду”256.

Это предложение нашло поддержку со стороны других авторов257.

Мы, в свою очередь, также полагаем, что о преобразовании в доказательство может идти речь только в части материальных объектов (предметов и документов), полученных с применением фиксирующих научно-технических средств. Этот вопрос поднимался еще при разработке проекта УПК Российской Федерации.

Б. Т. Безлепкин. Проблемы уголовно-процессуального доказывания // Советское государство и право. 1991. № 8. С. 100. 257 См., напр.: Т. Н. Москалькова. Указ. раб. С. 83.

200 Следствием стало присутствие в Кодексе совершенно новой, не имевшей ранее аналогов в российском уголовно-процессуальном законодательстве нормы — «Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности» (ст. 89). Правда, редакция статьи существенно отличается от той, что предлагалась при работе над проектом УПК. Первоначально предполагалось, что «Результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные при соблюдении требований Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельности”, могут использоваться в соответствии с положениями настоящего Кодекса, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств». Как видим, норма носила скорее «поощрительный» характер, активно побуждала использовать оперативные результаты в процессе доказывания. В нынешней же редакции настрой правового предписания коренным образом изменился, лейтмотивом статьи теперь является стремление ограничить использование результатов оперативно- розыскной деятельности в уголовном процессе. Объяснение здесь, видимо, простое и заключается не в желании законодателя оставить за пределами УПК такой институт, как использование результатов оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания по уголовным делам, а в стремлении гарантировать права сторон в уголовном процессе, исключив возможность злоупотреблений и нарушений законности. Однако сказать, что данное намерение реализовано успешно вряд ли возможно. Сама конструкция нормы, несмотря на свою лаконичность, содержит существенное и труднопреодолимое внутреннее противоречие. Очевидно, что результаты оперативно-розыскной деятельности - это информация, материалы, различные сведения, которые, хотя и получены с соблюдением требований законодательства, но, как правило, не в рамках уголовного процесса. Следовательно, на момент принятия решения об использовании таких результатов они еще не преобразованы в доказательства, и таким образом они в принципе не могут соответствовать требованиям, предъявляемым к доказательствам в соответствии с нормами УПК.

201

Представляется, что снять возникшее противоречие возможно только путем внесения изменений в статью, например, изложив ее в той редакции, которая была предложена на этапе разработки проекта Кодекса.

При этом следует в обязательном порядке установить перечень субъектов, имеющих право представлять предметы и документы, которые могут являться доказательствами, включив в этот перечень орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность. Это справедливое требование. Ведь если орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, выделен в числе субъектов, от которых орган расследования, прокурор, суд вправе требовать представления документов и предметов, то в равной мере закон должен выделять оперативно-розыскной орган среди субъектов, наделенных правом на представление предметов и документов, могущих стать доказательствами.

Кроме того, на наш взгляд, целесообразно указать в предлагаемой норме, что должны представляться или истребоваться только те документы или предметы, происхождение которых известно. Дело в том, что в юридической литературе высказана идея о том, что в определенных случаях в качестве судебного доказательства могут быть использованы добытые негласным оперативно-розыскным путем материалы, источник получения которых по соображениям конспирации не указан и не может быть указан. По мысли автора, такое возможно при одном непременном условии - когда источник и способ получения соответствующего предмета и документа не имеют значения для оценки доказательства, относимости и допустимости информации, которую они несут .

Эта идея нашла активную поддержку со стороны Т. Н. Москальковой, дополнившей ее следующими аргументами. “Проблема, о которой идет речь, сводится, в сущности, к вопросу о том, возможны ли в принципе и существуют ли в реальности такие ситуации, когда источник материалов, полученных в результате негласной оперативно-розыскной деятельности,

258 См.: Б. Т. Безлепкин. Указ. раб. С. 101.

202 полностью безразличен с точки зрения достоверности информации, которую эти материалы в себе заключают. Практика положительно отвечает на этот вопрос. Фотоснимок, изображающий определенную сцену, действие и участников этого действия, в некоторых случаях ценен сам по себе, независимо от того, кто и при каких обстоятельствах его сделал. В следственной практике встречался случай, когда обвиняемый и свидетель утверждали, что никогда не были знакомы. Однако оперативно-розыскными службами следователю были представлены фотоснимки, подтверждающие обратное, что впоследствии было подтверждено и другими фактическими данными. В этом отношении безразлично, обнаружен ли подобный снимок при следственном осмотре, обыске, прислан ли следователю неизвестным анонимом или представлен органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность. Такой фотоснимок при необходимости может быть подвергнут осмотру, служить объектом опознания и экспертного исследования. Изображение, которое он несет, может не содержать ответов на многие вопросы, подлежащие доказыванию (например, относительно времени, места преступления и др.). И все же, если изображение самой сцены и ее участников имеет значение в общей фабуле уголовного дела, для использования такого материального объекта в качестве вещественного доказательства по уголовному делу нет ни юридических, ни нравственных препятствий”259.

Приведенные суждения были подвергнуты убедительной критике С. А. Шейфером. Он отмечает, что описанная автором (Б. Т. Безлепкиным, Т. Н. Москалькова лишь ее повторяет - А. 3) ситуация не оправдывает отступлений от требований известности происхождения информации. Ведь даже если исключить возможность фотомонтажа, останутся сомнения: когда производилась фотосъемка (не было ли это до или после события), не зафиксирован ли на фотоснимке случайно совпадающий с событием момент, либо инсценировка и т. п. Чтобы убедиться, что фонограмма, видеозапись,

259 Т. Н. Москалькова. Указ. раб. С. 84.

203 фото- или киносъемка действительно отражают исследуемое событие, надо совместить изображение по месту и времени с самим событием, то есть знать, где и когда произведена видеозапись. А для этого, принимая от оперативного работника материалы, содержащие результаты ОРМ, следователь должен располагать служебным документом, фиксирующим обстоятельства, при которых была получена информация, а также отразить их со слов оперативного работника в протоколе представления доказательств. И делать это он должен отнюдь не из любопытства: впоследствии лицо, производившее звуко-, видеозапись, фото- или киносъемку должно быть допрошено в качестве свидетеля. В противном случае полученный материал не будет обладать свойством допустимости, поскольку происхождение его останется неизвестным260.

Нельзя не отметить еще одно существенное упущение. В УПК Российской Федерации не предусмотрена процедура, специально рассчитанная на случаи получения следователем (органом дознания) материалов оперативно-розыскной деятельности для использования по уголовному делу. Коль скоро представление, истребование документов и предметов от органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, выделены в УПК Российской Федерации в самостоятельные правила, то и дальнейшие действия следователя (органа дознания) по их получению необходимо определить в специальной норме. На наш взгляд, она должна предусматривать осмотр затребованного (представленного) документа, предмета в присутствии понятых, воспроизведение кино-, видео-, аудиозаписи, фиксацию этих действий и полученной
информации в

260 С. А. Шейфер. Доказательственные аспекты Закона Об оперативно- розыскной деятельности // Государство и право. 1994. №1. С. 100. См. об этом также: Е. А. Доля. Использование результатов оперативно- розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Российская юстиция. 1995. № 5. С. 44-45.; В. П. Божьев, Е. А. Доля. Процессуальные аспекты Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» при расследовании уголовных дел // Актуальные проблемы расследования преступлений: Труды Академии МВД России. М., 1995. С. 80-83.

204 протоколе, а затем приобщение к делу данных объектов в качестве доказательств.

Известно, что специальная процедура приобщения к делу доказательств предусмотрена только в отношении вещественных доказательств. Но документы - продукты оперативно-розыскной деятельности (протоколы, акты и т. д.) и документы - источники криминальной информации целесообразно приобщить к делу так же, как и вещественные доказательства - особым постановлением. В юридической литературе правильно отмечалось, что фото-, видео-, аудиоматериалы - доказательства особого рода, имеющие признаки “иного” документа в смысле ст. 88 УПК РСФСР или ст. 84 УПК Российской Федерации и вещественного доказательства . Нам представляются непродуктивными споры: к каким же видам доказательств (после признания их таковыми) - документам или вещественным доказательствам - следует относить материалы, содержащие информацию, полученную с помощью оперативно-розыскных мероприятий. Одни авторы полагают, что “вещи” и документы, полученные оперативным путем, должны процессуально оформляться по классификации ст. 69 УПК РСФСР как “иные документы”262.

См., напр.: А. М. Макаров. О доказательственном значении материалов, полученных в результате применения научно-технических средств // Актуальные проблемы доказывания в советском уголовном процессе. М., 1981. С. 70-73; С. А. Шейфер предлагает решать эту проблему дифференцированно. По его мнению, материалы наглядно-образного отображения значимых для дела фактов (фото- и киносъемка, видеозапись) должны приобщаться к делу в качестве вещественных доказательств, а звукозапись - в качестве иного документа. См.: С. А. Шейфер. Использование непроцессуальных познавательных мероприятий в доказывании по уголовному делу // Государство и право. 1997. № 9. С. 62. 262 Ю. В. Астафьев. Указ. раб. С. 282. См. также: Б. Н. Денежкин, В. Л. Ильиных. К вопросу об уголовно-процессуальных основах борьбы с организованной преступностью. Социально- экономические, правовые, оперативно-розыскные и экспертно- криминалистические проблемы борьбы с организованной преступностью // Материалы научно-практической конференции. Ч. 1. Саратов, С. 116.

205

Существует и противоположное мнение, в соответствии с которым материалы оперативной аудио-, видеозаписи, кино-, фотосъемки следует относить к вещественным доказательствам, поскольку эти материалы обладают свойством незаменимости, непосредственно отражают обстоятельства, подлежащие установлению по уголовному делу, имеют значение для дела не только своим содержанием, но и местом, временем производства оперативной записи и съемки. Режим процессуального оформления, присущий вещественным доказательствам, обеспечивает правильное использование источника полученных доказательств в процессе доказывания по уголовному делу263.

С нашей точки зрения, такого рода материалы оперативно-розыскной деятельности не обладают главным признаком вещественного доказательства. В соответствии со ст. 83 УПК РСФСР и ст. 81 УПК Российской Федерации вещественными доказательствами являются предметы, которые служили орудием преступления или были объектами преступной деятельности. Иными словами, вещественными доказательствами должны признаваться такие предметы, которые являются в той или иной степени продуктами преступной деятельности.

Материалы аудио-, видеозаписи, кино-, фотосъемки являются результатами оперативно-розыскной деятельности. Но при этом, учитывая их специфику возникновения, целесообразно, как уже выше было сказано, предусмотреть приобщение их к уголовному делу в порядке, аналогичном предусмотренному ст. 84 УПК РСФСР и ст. 82 УПК Российской Федерации.

Подводя итоги рассмотрения вопросов, связанных с использованием оперативно-розыскных данных в уголовно-процессуальном доказывании, следует сделать следующие выводы. Уголовно- процессуальное законодательство допускает преобразовывать в доказательства фактические

См.: В. И. Диденко. Использование следователем фактических данных, полученных в результате применения оперативно-розыскной деятельности, аудио- и видеозаписи, фото- и киносъемки: Автореф. дис. канд. юрид. наук. М„ 1996. С. 14.

206 данные, полученные с помощью оперативно-технических средств. Однако в целях обеспечения более активного использования такого рода данных в качестве доказательств необходимо уже сейчас еще до вступления в действие УПК Российской Федерации предусмотреть внесение в него ряда изменений, направленных на урегулирование отношений, связанных с представлением (а не только истребованием) в орган дознания, следователю, прокурору, суду результатов оперативно-розыскной деятельности, определение м

специального порядка действий, связанных с приданием им доказательственного значения и приобщением их к уголовному делу в качестве доказательств отдельным постановлением.

Принятие решений о производстве следственных действий на основе оперативно-розыскных данных допустимо рассматривать как начальный этап процесса собирания доказательств.

207 § 3. Система контроля за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность

Проблемы, связанные с осуществлением оперативно-розыскной деятельности, являлись в прошлые годы весьма сложными вовсе не потому, что правоохранительные органы не располагали необходимой криминалистической и иной техникой, а также высококвалифицированными сотрудниками, а заключались в отсутствии законодательного регулирования указанной деятельности, что приводило к тому, что ни руководители органов, осуществляющих ОРД, ни прокуроры, ни тем более судьи не могли оценить в доказательственном плане ход и результаты осуществления оперативно- розыскных мероприятий.

Кроме того, правовое регулирование оперативно-розыскной деятельности имело важное значение для конституционных гарантий прав и свобод человека и гражданина. Гарантии охраны жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина; обеспечения безопасности общества и государства во многом определяются правовым регулированием их обеспечения264. Поэтому возникла необходимость разработки государственного механизма обеспечения этих прав и свобод при осуществлении ОРД.

В связи с этим принятие Федерального закона от 5 июля 1995 г. № 144- ФЗ “Об оперативно-розыскной деятельности” (далее - Закон об ОРД) имеет не только правовое, но и социальное и политическое значение.

Определяя принципы оперативно-розыскной деятельности, в статье 3 Закона об ОРД особо подчеркивается необходимость соблюдать конституционные принципы законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина. Важнейшую роль в этом может и должен

См.: В. И. Басков. Комментарий к законодательству об оперативно- розыскной деятельности и органах ФСБ // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. М., 1998. № 2. С. 33.

208 сыграть государственный контроль. Известно, что одной из активных форм воздействия на совершенствование деятельности правоохранительных органов является контроль за исполнением ими нормативных правовых актов, прежде всего касающихся оперативно- розыскной деятельности.

Глава 6 Закона об ОРД предусматривает ряд норм, определяющих круг субъектов, осуществляющих контроль и надзор за оперативно-розыскной деятельностью.

Согласно статье 20 Закона об ОРД функции контроля за оперативно- розыскной деятельностью осуществляют Президент Российской Федерации, Федеральное Собрание Российской Федерации, Правительство Российской Федерации, являющиеся соответствующими гарантами законности, в пределах полномочий, определяемых Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами и федеральными законами.

Конституцией Российской Федерации (ст. 80 - 90) Президент Российской Федерации наделен широкими полномочиями, является гарантом Конституции, прав и свобод человека и гражданина. Президент как высшее должностное лицо государства осуществляет контроль за сферой оперативно-розыскной деятельности в двух основных формах: непосредственный контроль Президента Российской Федерации и контроль через соответствующие структуры аппарата Президента.

Непосредственный контроль на федеральном уровне Президент Российской Федерации осуществляет, в частности, при отборе и расстановке руководящих кадров федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Значительная роль в обеспечении президентского контроля принадлежит Администрации Президента Российской Федерации. Согласно Положению об Администрации Президента Российской Федерации, утвержденному Указом Президента Российской Федерации от 2 октября 1996 г. № 1412 “Об утверждении Положения об Администрации Президента Российской Федерации”, она осуществляет контроль и проверку исполнения

209 федеральных законов, указов и распоряжений Президента, в том числе касающихся и осуществления оперативно-розыскной деятельности.

Важные функции по обеспечению президентского контроля осуществляет Главное контрольное управление Президента Российской Федерации (далее - ГКУ). Согласно Указу Президента Российской Федерации от 16 марта 1996 г. № 383 “О Главном контрольном управлении Президента Российской Федерации” ГКУ призвано проверять исполнение федеральными органами исполнительной власти, их должностными лицами федеральных законов, указов и распоряжений Президента Российской Федерации и готовить на этой основе информацию для Президента Российской Федерации.

В связи с этим ГКУ проводит изучение и оценку: полноты и эффективности исполнения органами, являющимися субъектами оперативно-розыскной деятельности, законодательства в данной сфере; соответствия ведомственных механизмов организации оперативно- розыскной деятельности задачам борьбы с преступностью в стране; состояния ведомственных нормативных правовых баз, касающихся ОРД, их соответствия федеральному законодательству, а также обеспечения государственными органами и органами местного самоуправления гарантий правовой и социальной защиты, установленных для субъектов ОРД265.

В связи с этим ГКУ наделено широкими полномочиями в целях осуществления должного контроля за сферой оперативно-розыскной деятельности. В частности, оно может создавать комиссии для проверки работы конкретных субъектов ОРД, вызывать должностных лиц для дачи объяснений по поводу нарушений и неисполнения федеральных нормативных правовых актов и т. д. По результатам проверки ГКУ вправе направлять руководителям федеральных органов исполнительной власти,

См.: А. М. Тарасов. Гарантия обеспечения законности и прав граждан // Журнал. Оперативно-розыскная работа. М., 2000. № 4.

210 являющихся субъектами оперативно-розыскной деятельности, предписания об устранении выявленных нарушений.

Президентский контроль за осуществлением оперативно-розыскной деятельности в субъектах Российской Федерации реализуется также через институт полномочных представителей Президента Российской Федерации в федеральных округах. Согласно Положению о полномочном представителе Президента Российской Федерации в федеральном округе, утвержденному Указом Президента Российской Федерации от 13 мая 2000 г. № 849 “О полномочном представителе Президента Российской Федерации в федеральном округе” полномочные представители Президента в федеральном округе контролируют и проверяют исполнения федеральных законов, указов и распоряжений Президента.

Федеральное Собрание Российской Федерации в целях оценки общей ситуации, складывающейся в стране, осуществляет общий контроль за исполнением и соблюдением действующего законодательства. Данное положение касается и контроля за соблюдением законодательства в сфере оперативно-розыскной деятельности. Информация о состоянии исполнения законодательства, касающегося оперативно-розыскной деятельности, формируется на основе работы с избирателями, заслушивания информации руководителей федеральных органов исполнительной власти, являющихся субъектами ОРД, на заседаниях палат, комитетов и комиссий Федерального Собрания Российской Федерации, подготовки изменений и дополнений в законодательство об ОРД. Информация, касающаяся сферы оперативно-розыскной деятельности, может быть получена депутатами Федерального Собрания путем направления депутатского запроса, парламентского запроса, а также путем протокольного поручения, что регламентировано Федеральным законом от 8 мая 1994 г. № 3-ФЗ “О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы
Федерального

211 Собрания Российской Федерации”. Аналогичный подход к этому вопросу наблюдается и в некоторых странах СНГ и Балтии (приложение 1)

В соответствии с Федеральным законом “О Счетной палате Российской Федерации” Федеральное Собрание Российской Федерации может инициировать проверку законности и обоснованности расходования финансовых средств, выделенных из федерального бюджета на осуществление ОРД.

Статья 94 Конституции Российской Федерации определяет Федеральное Собрание Российской Федерации как представительный и законодательный орган Российской Федерации. В связи с этим можно говорить также и о том, что одной из форм парламентского контроля за осуществлением ОРД является законотворческая деятельность, выражающаяся в принятии федеральных законов в области оперативно- розыскной деятельности.

Необходимо также отметить, что за рубежом в законодательных актах прямо закрепляются вопросы контроля за работой органов безопасности со стороны высших законодательных инстанций. В США, например, этот контроль осуществляется со стороны обеих палат Конгресса комитетами по разведке. Кроме того, действует контроль со стороны руководства и аппарата Государственного департамента и Белого дома. В Англии - также парламентский и депутатский контроль, в ФРГ - депутатские комиссии Бундестага.

Например, в статье 501 Закона о национальной безопасности США (1947 г.) указывается, что Директор Центрального разведывательного управления и главы всех министерств, ведомств и других органов Соединенных Штатов, занимающихся разведывательной
деятельностью,

266 См.: Комментарий к Федеральному закону “Об оперативно- розыскной деятельности” // Под ред. П. Г. Пономарева. М., 1997.

267 См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. №
3. Ст. 167.

212 должны полностью и постоянно информировать специальную комиссию Сената и Постоянную специальную комиссию по разведке Палаты представителей о всей разведывательной деятельности, которая является прерогативой, находится в ведении или проводится в интересах или от имени любого министерства, ведомства или органа Соединенных Штатов, включая всю значительную планируемую разведывательную деятельность.

Специальным разделом устава ФБР предусмотрены контроль за деятельностью ФБР и его подотчетность перед комитетами по юридическим вопросам Сената и Палаты представителей Конгресса .

Правительство Российской Федерации, согласно Конституции, осуществляет в стране исполнительную власть. Его полномочия определены Конституцией (статья 114) и Федеральным конституционным законом от 17 декабря 1997 г. № 2-ФКЗ “О Правительстве Российской Федерации”. Оно наделено широкими полномочиями по общим вопросам руководства федеральными министерствами и иными федеральными органами исполнительной власти, а также в сфере обеспечения законности, прав и свобод граждан, обороны и государственной безопасности России, борьбы с преступностью.

Согласно статье 113 Конституции Российской Федерации Председатель Правительства в соответствии с федеральными законами, регламентирующими ОРД и устанавливающими нормативно-правовой статус органов, осуществляющих ОРД, определяет основные направления деятельности указанных органов. Соответствующие решения находят свое отражение в постановлениях и распоряжениях Правительства Российской Федерации. В свою очередь эти постановления и распоряжения Правительства Российской Федерации, призванные обеспечить реализацию нормативных правовых актов, касающихся ОРД, составляют основу для

См.: Комментарий к Федеральному закону “Об оперативно-розыскной деятельности” // Под ред. П. Г. Пономарева. М., 1997.

213 принятия ведомственных нормативных актов, где механизм исполнения указанных документов детализируется.

Правительство компетентно проверять полноту и эффективность использования правоохранительными органами предоставленных им полномочий по ведению ОРД. Эти функции реализуются в процессе анализа соответствующей информации, имеющейся в распоряжении Правительства, заслушивания докладов и отчетов на его заседаниях руководителей федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих ОРД. Одним из направлений контрольной деятельности Правительства в этой связи может быть проверка соответствия ведомственных нормативных правовых актов, регулирующих оперативно-розыскную деятельность, Конституции, федеральному законодательству, соответствующим постановлениям, распоряжениям Правительства.

Механизмом данного контроля, в частности, является государственная регистрация ведомственных нормативных правовых актов, в том числе затрагивающих права, свободы и законные интересы граждан.

К компетенции Правительства относится также проверка обоснованности расходования финансовых средств, выделяемых на ОРД. Такая проверка осуществляется Минфином России.

Вместе с тем следует отметить, что в сферу президентского контроля за осуществлением ОРД, как и контроля Федерального Собрания Российской Федерации и Правительства Российской Федерации не может входить контроль за соблюдением законности и обоснованностью деятельности субъектов ОРД по конкретным делам. При этом указанные органы государственной власти не вправе вмешиваться в вопросы организации проведения конкретных оперативно-розыскных мероприятий, об чем прямо указано в части 2 статьи 16 Закона об ОРД
.

См.: Комментарий к Федеральному закону “Об оперативно-розыскной деятельности” // Под ред. П. Г. Пономарева. М., 1997.

214

Кроме контроля высших государственных органов власти, в соответствии со статьей 21 Закона об ОРД за оперативно-розыскной деятельностью осуществляется прокурорский надзор. Данный надзор осуществляют Генеральный прокурор Российской Федерации и уполномоченные им прокуроры.

Специфика оперативно-розыскной деятельности, состоящая в том, что она в значительной мере имеет негласный характер и осуществляется с применением тактических приемов, методов и средств, сведения о которых составляют государственную тайну, предопределила необходимость ограничения круга прокуроров, надзирающих за исполнением законов в этой деятельности270.

Согласно приказу Генерального прокурора Российской Федерации от 25 апреля 2000 г. № 56 «Об организации надзора за исполнением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» уполномоченными осуществлять надзор за оперативно-розыскной деятельностью являются прокуроры субъектов Российской Федерации и приравненные к ним транспортные, военные и иные специализированные прокуроры, прокуроры городов и районов, другие территориальные, военные и иные специализированные прокуроры, а также прокуроры, выделенные для этой цели приказами прокуроров субъектов Российской Федерации, а в Генеральной прокуратуре Российской Федерации - заместители Генерального прокурора Российской Федерации, Главный военный прокурор и его заместители, начальники управлений и отделов и их заместители (старшие помощники и помощники) в соответствии с возлагаемыми на них функциональными обязанностями.

Уполномоченные прокуроры для работы с документами должны иметь допуск к сведениям, составляющим государственную тайну, оформленный в соответствии с положениями Инструкции “О
порядке

270 См.: Прокурорский надзор в Российской Федерации // Под
ред. А. А. Чувилева. М., 2000. С. 170.

215 допуска должностных лиц и граждан Российской Федерации к государственной тайне”, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 28 октября 1995 г. № 1050.

Содержание оперативно-розыскной деятельности отражено в статье 6 Закона об ОРД, где дан исчерпывающий перечень оперативно- розыскных мероприятий. Из содержания указанной статьи вытекает одна из основных задач прокурорского надзора, заключающаяся в выявлении и предупреждении случаев проведения оперативно-розыскных мероприятий, не предусмотренных законом, а также в слежении за тем, чтобы органы, уполномоченные осуществлять оперативно-розыскную деятельность, действовали в пределах своей компетенции, определенной законом, которая заметно различается в зависимости от ведомственной принадлежности органа.

Осуществление оперативно-розыскной деятельности не должно ущемлять конституционные права и свободы человека и гражданина, закрепленные в Конституции Российской Федерации, поэтому при проведении проверок прокурорам необходимо обращать внимание в первую очередь на факты их нарушений.

Ограничение конституционных прав и свобод человека и гражданина возможно лишь в случаях, оговоренных в статьях Конституции. Так, провозглашая право каждого на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, часть 2 статьи 23 Конституции Российской Федерации предусматривает ограничение этого права только на основании судебного решения.

Наибольший объем в работе прокурора по надзору за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, занимает проверка соблюдения установленного порядка проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Правовой порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий определяется общими и специальными правилами, свойственными только

216 конкретным видам этих мероприятий. Общими правилами проведения оперативно-розыскных мероприятий являются наличие для этого оснований, предусмотренных законом, и возможность применения технических и других средств, не наносящих ущерб жизни и здоровью людей и не причиняющих вреда окружающей среде (часть 3 статьи 6 и статья 7 Закона об ОРД).

О проведении проверочной закупки, контролируемой поставки предметов, веществ и продукции, оборот которых запрещен или ограничен, об оперативном внедрении, оперативном эксперименте должно быть вынесено постановление, утвержденное руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (часть 5 статьи 8 Закона об ОРД).

При проверке законности проведенного оперативного эксперимента прокурору необходимо убедиться в том, что он имел целью выявление, предупреждение, пресечение или раскрытие тяжкого или особо тяжкого преступления или выявление и установление лиц, подготавливающих его либо совершивших или совершающих. Для обнаружения и раскрытия преступлений, не относящихся к категории тяжких или особо тяжких, проведение оперативного эксперимента не допускается.

О проведении оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан (контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; прослушивание телефонных переговоров), а также о проникновении в жилище должно быть вынесено мотивированное постановление одним из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Причем основанием для вынесения такого постановления может быть информация о подготовке или совершении преступления, по которому обязательно предварительное следствие, или о событиях (действиях), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации (часть 2 статьи 8 Закона об ОРД).

217

При проверке законности проведения оперативно-розыскного мероприятия, ограничивающего конституционные права граждан, прокурору следует выяснить, имелось ли на это соответствующее судебное решение.

Прокурор должен иметь в виду, что Закон об ОРД (ч. 3 ст. 8) в случаях, не терпящих отлагательства, допускает проведение оперативно- розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, без судебного решения, если оперативно-розыскной орган располагал данными, указывающими на возможность совершения тяжкого преступления, или о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Если проведение указанных оперативно-розыскных мероприятий будет объяснено безотлагательностью, прокурору необходимо выяснить, был ли уведомлен суд (судья) в течение 24 часов о проведении оперативно- розыскного мероприятия и было ли получено его решение не позднее 48 часов, подтверждающее законность этого мероприятия, либо оно было прекращено.

Оценка прокурором законности проведенных оперативно-розыскных мероприятий может быть дана также на основе положений, содержащихся в ведомственных нормативных правовых актах, регламентирующих отдельные вопросы организации и осуществления оперативно-розыскной деятельности.

Так, в статье 9 Закона об ОРД сказано, что перечень руководителей, к компетенции которых относится вынесение постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия, ограничивающего конституционные права граждан, устанавливается ведомственными нормативными правовыми актами. Соответственно прокурору при проверке законности вынесения постановления необходимо убедиться в том, что оно вынесено именно тем должностным лицом, которому такое право предоставлено.

218

Прокурор не вправе давать оценку тому, как организовано то или иное оперативно-розыскное мероприятие, целесообразности избранной тактики его проведения, достаточности задействованных сил и средств. Однако прокурор не должен оставлять без внимания факты явно противозаконной тактики проведения оперативно-розыскного мероприятия, например, использование для организации засады квартиры без согласия на то ее владельца.

В силу прямых указаний, содержащихся в статье 29 Федерального закона “О прокуратуре Российской Федерации” и статье 21 Закона об ОРД, в предмет прокурорского надзора входит проверка законности решений, принимаемых при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Речь идет о юридически значимых решениях, которые облекаются в форму постановления и порождают определенные правовые последствия, а именно:

о заведении и прекращении дела оперативного учета;

о проведении и прекращении конкретных оперативно-розыскных мероприятий;

о представлении результатов оперативно-розыскных мероприятий органу дознания, следователю или суду;

об уничтожении материалов, отражающих результаты оперативно- розыскных мероприятий, проведенных на основании судебного решения;

о рассекречивании сведений об использованных или используемых при проведении оперативно-розыскных мероприятий силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах оперативно-розыскной деятельности, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о лицах, оказывающих содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, на конфиденциальной основе и т. д.

Указания на полномочия прокуроров по надзору за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, содержатся в пункте 3 части 1 статьи 7 и статье 21 Закона об ОРД. При осуществлении надзорных функций в этой сфере
прокурор может

219 использовать и ряд других полномочий, определенных Федеральным законом «О прокуратуре Российской Федерации» и другими нормативными правовыми актами. Приказ Генерального прокурора Российской Федерации от 25 апреля 2000 г. № 56 «Об организации надзора за исполнением Федерального закона «Об оперативно- розыскной деятельности» определяет права прокуроров, уполномоченных осуществлять надзор за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность. В частности, прокурор имеет право:

знакомиться с документами, содержащими сведения об основаниях, порядке проведения оперативно-розыскного мероприятия, а также решениях, принятых в ходе его проведения;

давать письменные указания об осуществлении по уголовным делам оперативно-розыскных мероприятий, о расширении их комплекса либо требовать их прекращения;

опротестовывать необоснованные постановления органа дознания (следователя) о возбуждении уголовного дела, вынесенные в соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 108 УПК РСФСР на основании оперативно-розыскных материалов (с учетом того, что 1 июля 2002 г. в действие вступает УПК Российской Федерации, очевидно, возникнет необходимость корректирования этого положения приказа, в частности, предстоит внести изменение, предусматривающее, что постановления о возбуждении уголовного дела теперь выносятся в соответствии с частью 2 статьи 140 УПК Российской Федерации);

направлять в суд жалобы, проверка которых относится к исключительной компетенции судей;

требовать письменные объяснения от должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность и допустивших нарушения закона при проведении оперативно-розыскных мероприятий;

220

опротестовать противоречащие закону приказы и указания руководителей органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность;

вносить представления по поводу выявленных нарушений закона должностными лицами этих органов и требовать от руководителей отстранения их от дальнейшей работы.

Уполномоченные прокуроры вправе требовать у руководителей органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, подлинные оперативно-служебные документы. В соответствии со статьей 21 Закона об ОРД руководители органов, осуществляющих оперативно- розыскную деятельность, обязаны по требованию уполномоченных прокуроров предоставлять им оперативно-служебные документы, включающие в себя дела оперативного учета, материалы о проведении оперативно-розыскных мероприятий с использованием оперативно- технических средств, а также учетно-регистрационную документацию и ведомственные нормативные правовые акты, регламентирующие вопросы осуществления оперативно-розыскной деятельности.

В случаях незаконного отказа в предоставлении документов в зависимости от обстоятельств нужно рассматривать его как невыполнение требований прокурора и воспрепятствование его законной деятельности и при наличии оснований принимать меры для привлечения к ответственности виновных должностных лиц в установленном законом порядке.

При осуществлении надзора необходимо иметь в виду, что сведения о внедренных в организованные преступные группы лицах, о штатных негласных сотрудниках, а также о тех, кто оказывал или оказывает содействие на конфиденциальной основе, предоставляются только с их письменного согласия, за исключением случаев привлечения этих лиц к уголовной ответственности.

Претворяя в жизнь требования статьи 12 Закона об ОРД, практика начиная с 1998 г. наработала определенные формы и порядок защиты

221 результатов ОРД, которые успешно применяются на предварительном следствии и в судебном разбирательстве.

На примере уголовных дел, рассмотренных в судах г. Москвы, можно проследить эти формы. Так, ряд уголовных дел, рассмотренных районными судами в 1998 - 2000 гг., содержат различные варианты использования анонимного допроса как формы защиты сведений о сотрудниках органов внутренних дел, внедрявшихся в организованные преступные группы. В протоколах допросов этих сотрудников отсутствуют сведения о них, их нет и в других документах уголовного дела. Вместо этих сведений в протоколах допроса имеется условная запись - сотрудник “А”.

По одним уголовным делам внедрявшиеся сотрудники не вызывались в суд, который ограничивался оглашением показаний, содержащихся в протоколах их допроса. Так, например, в приговоре Симоновского районного суда г. Москвы, по уголовному делу № 77686, возбужденному по части 3 статьи 186 Уголовного кодекса Российской Федерации по результатам оперативно-розыскных мероприятий - оперативного внедрения и проверочной закупки, указано, что «…вина подсудимых в содеянном подтверждается собранными по делу доказательствами, а также… показаниями оперативного сотрудника «А», которые были оглашены и проверены в судебном заседании».

По другим делам такие лица вызывались в суд и давали показания анонимно, как сотрудники “А”, в закрытом судебном заседании.

Практикуется также допрос в суде руководителя подразделения, в котором проходит службу внедрявшийся сотрудник, дающего показания со слов этого сотрудника.

Указанные выше действия нестандартны, однако они не противоречат действующему процессуальному закону.

Можно надеяться, что опыт защиты сведений о внедренных сотрудниках будет перенесен и на другие категории сотрудников и лиц, указанных в части 2 статьи 12 Закона об ОРД.

222

Приведенная практика нашла свое отражение в Уголовно- процессуальном кодексе Российской Федерации. Так, в части 9 статьи 166 «Протокол следственного действия», говорится, «при необходимости обеспечить безопасность потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц, следователь вправе в протоколе следственного действия… не приводить данные об их личности», «…указывается псевдоним участника следственного действия и приводится образец его подписи, которые он будет использовать в протоколах следственных действий с его участием». В части 5 статьи 278 «Допрос свидетелей» указывается, что «… суд без оглашения подлинных данных о личности свидетеля вправе провести его допрос в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля другими участниками судебного разбирательства…».

Однако эти новеллы еще в недостаточной степени проработаны, чтобы полностью соответствовать нормам Закона об ОРД в плане защиты сведений об органах, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность271.

Исходя из указаний Генерального прокурора Российской Федерации надзор за исполнением законов органами, осуществляющими ОРД, состоит из действий прокурора, связанных:

с поступлением к нему жалоб, обращений и другой информации о нарушениях законов при проведении оперативно-розыскных мероприятий;

с проверкой установленного порядка проведения оперативно-розыскных мероприятий и законности применяемых при этом решений.

Определенной спецификой отличается реагирование прокурора на жалобу лица, в отношении которого было отказано в возбуждении уголовного дела или принято решение о прекращении дела в связи с

См.: Обзор практики представления и использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе и их процессуальной защиты. М: ВНИИ МВД России, 2000.

223 отсутствием события преступления. Если это лицо требует сообщить ему сведения, полученные в результате оперативно-розыскного мероприятия, нарушившего его права, то прокурор может ограничиться разъяснением заявителю возможности непосредственного обращения с этой целью в оперативно-розыскной орган и в суд.

Прокурор вправе принять участие в судебном рассмотрении дела по жалобе, если посчитает, что того требуют интересы лица, подавшего жалобу. Не только суд, но и прокурор обязан принимать меры по восстановлению нарушенных прав, законных интересов, возмещению вреда, причиненного физическому или юридическому лицу неправомерными действиями оперативно-розыскного органа или его должностного лица. Об этом прямо говорится в пункте 9 указанного выше приказа Генерального прокурора Российской Федерации.

С необходимостью проверки материалов ОРД в связи с обращениями граждан прокурор сталкивается не только по поводу жалоб на нарушения законности при производстве оперативно-розыскных мероприятий. Такая необходимость возникает и при получении прокурором ходатайства об освобождении от уголовной ответственности лица, сотрудничавшего с оперативно-розыскным органом на конфиденциальной основе по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 18 Закона об ОРД. Прежде чем принять такое решение, прокурор изучает материалы уголовного дела, истребует оперативно-служебные документы, подтверждающие факт сотрудничества с оперативно- розыскным органом и роль лица в раскрытии преступлений, совершенных группой.

Участие лица в преступлении, если оно явилось результатом выполнения задания оперативного работника, не освобождает его от уголовной ответственности. Прокурор не может по этому основанию прекратить уголовное преследование, однако он обязан поставить вопрос об ответственности оперативного работника, давшего незаконное задание.

224

Основные усилия прокуроров в сфере надзора за исполнением законов органами, осуществляющими ОРД, должны направляться на раскрываемость преступлений и розыск скрывшихся обвиняемых.

При осуществлении надзора за ОРД по делам, приостановленным производством в связи с неизвестностью местопребывания обвиняемого, прокурор проверяет: было ли заведено розыскное дело; объявлен ли розыск; разосланы ли соответствующие задания; нет ли оснований для проведения каких-либо оперативно-розыскных мероприятий, направленных на получение информации о местопребывании скрывшегося обвиняемого.

Самостоятельным направлением в организации и осуществлении прокурорского надзора за исполнением законов органами, выполняющими ОРД, служит проверка соблюдения законности при проведении розыска без вести пропавших граждан.

При проверке работы по розыску без вести пропавших лиц необходимо истребовать все значащиеся по журналам розыскные дела на эту категорию разыскиваемых, обратив внимание: на соблюдение порядка разрешения заявлений и сообщений о лицах, пропавших без вести; на своевременность принятия мер к выяснению причин и обстоятельств исчезновения и заведения (не более чем через 10 суток после поступления заявления) розыскного дела, проведения осмотра места происшествия или последнего местонахождения пропавшего, его личных вещей; на наличие и обоснованность решения в порядке статьи 109 УПК РСФСР (а начиная с 1 июля 2002 г. - статьи 145 УПК Российской Федерации); на наличие оснований для проведения оперативно-технических мероприятий.

Функции контроля за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, возложены также и на суд.

Необходимость судебного контроля за соблюдением конституционных прав и свобод граждан в сфере оперативно-розыскной деятельности
прямо вытекает из положений статьи 23 Конституции

225 Российской Федерации, предусматривающей возможность ограничения права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений только на основании судебного решения, а в соответствии со статьей 25 Конституции проникновение в жилище против воли проживающих в нем лиц возможно не иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения. Указанные положения нашли свое отражение в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 декабря 1993 г. № 13 “О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации”272, а также статье 9 Закона об ОРД.

Часть 2 статьи 9 Закона об ОРД устанавливает правило, согласно которому требуется оформление специального оперативно-служебного документа органом, осуществляющим ОРД, и предоставление его в суд. В качестве такого документа называется мотивированное постановление одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД. Этот документ содержит следующую информацию:

а) имя, фамилию и должность лица органа, осуществляющего ОРД, выносящего постановление об осуществлении рассматриваемых оперативно- розыскных мероприятий;

б) имя, фамилию и должность лица, которое санкционирует данное постановление 73;

в) факты и обстоятельства, которые могут служить основанием для получения санкции на проведение данных мероприятий (квалификация преступления как совершенного, так и совершаемого или готовящегося); место (адрес), где предполагается проводить мероприятие;

272 См.: Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1994. № 3.

273 В США - Генеральный атторней или назначенное им и действующее от его имени должностное лицо. На уровне штата ходатайство вправе санкционировать Генеральный атторней штата, а в административно- территориальных подразделениях штата - соответствующий главный обвиняющий атторней, если такое обращение к судье предусмотрено законом штата. В Российской Федерации - прокурор, судья.

226

г) аргументы, подтверждающие необходимость проведения оперативно-розыскного мероприятия;

д) период, в течение которого предполагается осуществлять оперативно-розыскное мероприятие;

е) сведения о том, рассматривалось ли ранее постановление о проведении указанных мероприятий в отношении тех же лиц, и каков был результат его рассмотрения;

ж) изложение результатов ранее проводившихся мероприятий подобного рода.

При этом, если в постановлении идет речь о продлении срока осуществления данных мероприятий, то указывается, почему ранее в результате их проведения ожидавшаяся информация не была получена.

В части 3 статьи 8 Закона об ОРД указаны особенности процедуры проведения оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права и свободы граждан, в случаях, не терпящих отлагательства. Эта норма соответствует международным стандартам, так как законодатель и в США и в других странах устанавливает допустимость проведения указанных ОРМ, учитывая тот факт, что орган, осуществляющий ОРД, может и не иметь в указанных ситуациях времени на получение постановления судьи. Однако ходатайство на получение судебного решения должно быть подано не позднее 24 часов с момента начала проведения оперативно-розыскного мероприятия, в течение 48 часов с момента его начала орган, осуществляющий ОРД, обязан получить судебное решение о проведении такого мероприятия либо прекратить его проведение.

В США также законодательно закреплено положение о том, что электронный контроль должен быть немедленно прекращен после того, как была получена ожидаемая информация или было отказано в получении санкции (ордера). В этом случае проведение оперативно- розыскного мероприятия должно быть прекращено, так как вся добытая информация будет считаться полученной с нарушением закона. В оперативно-розыскной

227 практике существуют исключения из этого правила. Например, возможность использования в суде полученной таким образом информации вероятна при условии, что, например, прослушивание осуществлялось не в помещении, принадлежащем объекту оперативной проверки или обвиняемому по расследуемому делу, и что проверяемый (обвиняемый) не был участником зафиксированных переговоров. В ином случае полученные данные должны быть изъяты из расследуемого дела.

В постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 г. № 8 “О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия”274 обращается внимание судов на то обстоятельство, что результаты оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права и свободы гражданина, могут быть использованы в качестве доказательств по делам, лишь когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно- процессуальным законодательством.

В статье 5 Закона об ОРД названы две категории объектов ОРД, имеющих право в судебном порядке оспаривать действия органов, осуществляющих ОРД. В первом случае это лицо, полагающее, что действия органов, осуществляющих ОРД, нарушили его права и свободы, в частности, предполагающее, что в отношении его проводилось оперативно-розыскное мероприятие, повлекшее нарушение его права на личную неприкосновенность, неприкосновенность жилища. В этом случае суд устанавливает, был ли истец объектом ОРМ, проводимых соответствующим органом; проводятся ли они (ОРМ) в настоящее время или уже прекращены; имелись ли у данного органа основания для их проведения.

Суд также выясняет последствия проведенных ОРМ в отношении истца,
например: огласка собранной оперативно-розыскной информации

См.: Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1996. № 1.

228 привела к отказу в приеме на работу, увольнению с работы, ущемлению имущественных интересов и т. п.

Проверка конституционности отдельных положений закона об ОРД была проведена летом 1998 г. Конституционным Судом Российской Федерации в связи с жалобой журналистки Ирины Черновой, волгоградского корреспондента “Комсомольской правды” на нарушение ее конституционных прав сотрудниками областного УВД, опиравшихся в своих действиях на этот закон. И. Чернова записала на пленку разговор с сотрудником УВД, в котором он угрожал ей обнародованием сведений о ее личной жизни, полученных в результате слежки с применением технических средств, если она не прекратит публиковать материалы, компрометирующие УВД. Чернова обратилась в Волгоградский областной суд с жалобой на действия органов дознания, а именно: заведение на нее в мае 1995 г. дела оперативного учета, проведение в отношении ее оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ), уклонение от вынесения по результатам оперативной проверки конкретного решения в соответствии с требованиями УПК (постановление о возбуждении уголовного дела либо отказ в этом), отказ в предоставлении сведений о полученной о ней информации в ходе ОРМ. Областной суд установил, что факты заведения дела оперативного учета и конкретные ОРМ имели место, однако в удовлетворении жалобы отказал, мотивируя отказ возможностью разглашения государственной тайны. Действия УВД он признал обоснованными. В январе 1997 г. Верховный Суд отменил в кассационном порядке решение Волгоградского областного суда как необоснованное и незаконное и направил дело на новое рассмотрение судом первой инстанции. Из определения Верховного Суда следует, что в деле Черновой были нарушены или неправильно применены статьи 5, 9, 10, и 12 Закона об ОРД.

Хотя Конституционный Суд вынес решение о соответствии Конституции положений Закона об ОРД, возложив вину за нарушение прав заявительницы на правоприменительный орган, и прекратил производство по делу, его решение имело и положительное значение.

229

Суд отметил, что содержание любого закона, основанное на Конституции, должно гарантировать от ошибок и злоупотреблений . Решение Конституционного Суда повлекло за собой изменения к Закону об ОРД в декабре 1998 г., когда Государственная Дума внесла либеральные поправки к статьям 5 и 21 Закона, усилив гарантии прокурорского контроля за ОРД.

Если суд устанавливает, что права и свободы истца в результате проведения ОРМ были ограничены неправомерно, то есть с нарушением правил, установленных статьями 8 и 9 Закона об ОРД, то разрешается вопрос по восстановлению прав и законных интересов данного гражданина и возмещению причиненного вреда .

Здесь необходимо иметь в виду, что сотрудники оперативных подразделений могут причинить гражданам и юридическим лицам вред, действуя в состоянии необходимой обороны, крайней необходимости, при задержании лица, совершившего преступление, в результате физического или психического принуждения, при обоснованном риске, а также при исполнении обязательных для них приказов и распоряжений
.

Поэтому только в том случае, когда действия сотрудников оперативных подразделений противоречили основаниям и условиям осуществления ОРМ, возможна постановка вопроса о возмещении имущественного ущерба и морального вреда. В этом случае либо по заявлению пострадавшего, либо прокурора, если потерпевший не в состоянии сделать это сам, возбуждается исковое производство и разрешается
вопрос, во-первых, об ответственности конкретного лица,

7*7 *\

См.: Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 1998 г. «По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» по жалобе гражданки И.Г. Черновой».

Комментарий к Федеральному закону “Об оперативно-розыскной деятельности” // Под ред. П. Г. Пономарева. М., 1997.

См.: Уголовный кодекс Российской Федерации. Гл. 8.

230 причинившего имущественный ущерб или моральный вред, во- вторых, о компенсации потерь, понесенных потерпевшим. Эти вопросы разрешаются в соответствии со статьями 12, 150, 1069 Гражданского кодекса Российской Федерации. Гражданское законодательство, которое регулирует возмещение причиненного вреда, распространяется на любые нарушения прав и свобод граждан. Специфика его применения в современных условиях предполагает материальное возмещение как имущественного ущерба, так и морального вреда. Размер компенсации, например в денежной форме, нанесенного человеку морального вреда в результате ОРД устанавливается судом. Особенность здесь и в том, что материальную ответственность в этих случаях несут не непосредственно виновные должностные лица органов, осуществляющих ОРД, а соответствующие органы государственной власти, выплачивающие убытки. Последние затем компенсируются непосредственными виновниками незаконных действий, повлекших причинение вреда278.

Подобного рода механизм предусматривает и законодательство США. Речь идет о параграфе 2520 главы 119 части 1 раздела 18 Свода законов США. В нем предусматривается возмещение убытков лицу, чьи сообщения незаконно перехватывались.

Данная категория лиц - объектов ОРД - вправе обжаловать соответствующие действия органа, осуществляющего ОРД, не только в суд, но и в вышестоящий орган, а также прокуратуру.

Второй категорией граждан - объектов ОРД, имеющих право оспаривать в суде действия органов, осуществляющих ОРД, являются лица, привлекавшиеся к уголовной ответственности, однако виновность которых в совершении преступлений не была доказана. Такое лицо, располагающее фактами проведения в отношении его ОРМ и считающее, что при этом были нарушены его права, согласно части 3 статьи 5 Закона об ОРД вправе

278 См.: М. В. Баглай, Б. Н. Габричидзе. Конституционное право Российской Федерации. М, 1996.

231 истребовать сведения о полученной в отношении него информации. В той ситуации, когда ему отказано в предоставлении запрошенных сведений или, по мнению этого лица, указанные данные получены им не в полном объеме, оно вправе обратиться в суд.

Здесь судья выясняет как вопросы, которые касались первой категории истцов - объектов ОРД, так и определяет обоснованность отказа органа, осуществляющего ОРД, по запросу данной категории заявителей.

Отказ будет считаться правомерным, если истец не был объектом ОРД и в его отношении проводились лишь уголовно-процессуальные действия. Жалоба будет считаться необоснованной, если заявитель был проинформирован о результатах ОРМ в пределах, установленных частью 3 статьи 5 Закона об ОРД, а он требует предоставления ему доступа к оперативно-служебным документам, делам оперативного учета и т. п.

Ограничения объема предоставляемой информации также закреплены в законодательстве ряда зарубежных стран.

	9*70

Так, в США сведения, содержащиеся в документах об оперативной и следственной работе правоприменяющих органов, не выдаются по запросу в случае, если их разглашение может помешать оперативным мероприятиям или расследованию; нарушит право человека на справедливое и объективное судебное разбирательство его дела (данное ограничение на практике используется редко); может представлять собой неправомерное вторжение в частную жизнь того или иного лица, информация о котором содержится в досье правоприменяющего органа. Однако суд вправе для обеспечения полноты и всесторонности рассмотрения дела истребовать

9*70

См.: А. Г. Бухвалов, В. А. Власихин. Правовые основы свободы информации // США - экономика, политика, идеология. М., 1990. 280 Сведения, касающиеся национальной безопасности, обороны, разведки, контрразведки; информация, выдача которой помешает деятельности правоприменительных органов, раскроет источники информации или технические средства, примененные в ходе расследования, либо поставит под угрозу безопасность сотрудников правоприменительных органов. См.: В. М. Николайчик. США: полицейский контроль над обществом. М., 1987.

232 документы, в выдаче которых было отказано, и, изучив их, принять решение об обоснованности (или необоснованности) действий органа. Если отказ признан необоснованным, суд предписывает органу выдать требуемый документ и выносит постановление о проверке законности действий должностных лиц, отказавших заявителю. По окончании служебного расследования на виновного будет наложено дисциплинарное взыскание. В случае неподчинения органа решению суда о выдаче затребованной информации суд вправе возбудить дело о неуважении к суду и в судебном порядке назначить виновному должностному лицу наказание. Закон 1974 г.281 не предусматривает возможности обжалования отказа в выдаче досье в административном порядке, однако такой порядок устанавливается самими органами, осуществляющими оперативную деятельность. Если на жалобу, заявленную в административном порядке, будет получен отказ, лицо вправе предъявить органу гражданский иск в федеральный суд.

Также необходимо отметить, что положения части 5 статьи 5 Закона об ОРД возлагают обязанность на орган, осуществляющий оперативно- розыскную деятельность, предоставить судье по его требованию оперативно-служебные документы, содержащие информацию о сведениях, в предоставлении которых было отказано заявителю (за исключением сведений о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе).

Согласно статье 46 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод и каждый вправе обратиться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека.

281 Закон о прайвеси. Под “прайвеси” понимаются все те аспекты личной жизни человека, которые подлежат безусловной правовой охране от каких-либо посягательств извне: интимная жизнь, убеждения, личные права, неприкосновенность личности, жилища, корреспонденции, репутация, личные связи и т. п.

233 Весной 1998 г. Россия ратифицировала Конвенцию о защите прав человека и основных свобод (далее - Конвенция), что сделало реальной для российских граждан возможность судебной защиты своих прав вне государства.

Европейский суд по правам человека - это межгосударственный судебный орган, в компетенцию которого входит рассмотрение споров о нарушениях прав человека в государствах - членах Совета Европы. Все лица: как граждане, так и не имеющие гражданства, находящиеся на территории государства - члена Совета Европы - наделяются неотъемлемым правом на то, чтобы с ними обращались в соответствии со стандартами, определяемыми Конвенцией. В случае нарушения этих прав любой человек может за защитой обратиться с жалобой в Европейскую Комиссию или Европейский Суд по правам человека.

Европейский суд успешно выполняет миссию защиты прав человека, но для обращения к нему необходимо знать основания и правила, предварительные условия, которые должны быть соблюдены, чтобы дело было принято к рассмотрению.

Во-первых, суд разбирает только дела о нарушении тех прав, которые гарантирует Конвенция и Протоколы к ней, например “Запрещение пыток”, “Право на свободу и личную неприкосновенность”, “Право на справедливое судебное разбирательство”, “Защита собственности”, “Свобода слова”. В остальных случаях жалобы отклоняются.

Во-вторых, суд рассматривает только те жалобы, которые направлены на действия государственных органов и должностных лиц государства, подписавшего и ратифицировавшего Конвенцию. Суд не может рассматривать жалобы, направленные против частных лиц или негосударственных (коммерческих) организаций.

Европейский суд исходит из того, что обеспечение прав человека является первейшей задачей государства и только тогда, когда все национальные средства правовой защиты исчерпаны и не помогли, вступает в дело Европейский суд. Таким образом, третье и очень существенное

234 условие - должны быть пройдены все этапы судебных инстанций от рассмотрения дела районным, областным судом вплоть до вынесения окончательного решения Верховным Судом Российской Федерации. В связи с этим особое внимание следует обратить на правило, согласно которому Суд может принять дело к рассмотрению в течение шести месяцев с даты принятия окончательного решения на национальном уровне. Решение Суда относительно приемлемости жалоб является окончательными и не подлежит обжалованию.

В качестве примера можно привести жалобу № 53203/99 “Ваньян против Российской Федерации”. При ее рассмотрении было установлено, что: 2 апреля 1999 г. Люблинским районным судом г. Москвы был вынесен обвинительный приговор в отношении Г. А. Ваньяна, в соответствии с которым заявитель был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного частью 4 статьи 228 Уголовного кодекса Российской Федерации. Впоследствии данный приговор заявителем был обжалован в кассационном и надзорном порядке. Однако Верховный Суд Российской Федерации признал приговор законным и обоснованным, а Генеральная прокуратура Российской Федерации высказала мнение, что оснований для принесения протеста в порядке надзора по делу не имеется.

В дальнейшем в связи с протестом заместителя Председателя Верховного Суда Российской Федерации Президиумом Московского городского суда 16 ноября 2000 г. принято постановление о переквалификации действий Г. А. Ваньяна с части четвертой статьи 228 Уголовного кодекса Российской Федерации на часть первую данной статьи, назначив наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года. При этом, принимая во внимание постановление Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации “Об объявлении амнистии в связи с 55-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 годов”, Г. А. Ваньян был освобожден от наказания и из-под стражи.

235

Таким образом, суд признал неправомерность вынесенных ранее судебных решений. В связи с этим основания для подачи жалобы в Европейский суд по правам человека у Г. А. Ваньяна отсутствуют.

Необходимо также отметить, что жалобы на незаконные, по мнению заявителей, действия полиции зарубежных стран при осуществлении оперативно-розыскной деятельности - не редкость в судебной практике Европейского суда. Так, действия полиции Швейцарии по делу Луди решением Европейского суда по правам человека от 15 июня 1992 г. в части прослушивания телефонных переговоров в целях предотвращения преступления, связанного с оборотом наркотиков, были признаны правомерными, поскольку основывались исключительно на законе и не послужили провокацией к совершению иного преступления.

Заявитель может принять участие в рассмотрении дела в Суде или прибегнуть к помощи адвоката. Жалобу заявитель может подать на родном языке, и Суд может разрешить заявителю выступать в Суде на родном языке, но официально судопроизводство ведется на английском или французском языках. Кроме того, нуждающийся заявитель по принятому к рассмотрению делу может получить от Суда безвозмездную определенную денежную сумму на переезд, оплату адвоката, что говорит о принципиальной позиции Суда максимально внимательно относиться к нарушенным правам человека.

Если Европейский суд признает, что имело место нарушение Конвенции в отношении заявителя, Суд возлагает на государство - ответчика обязанность выплатить денежную компенсацию за причиненный заявителю материальный и моральный ущерб вследствие нарушения его права. Материальный ущерб должен быть доказан, размер же морального ущерба определяет сам Суд. При этом Суд не может отменить решение или приговор, вынесенный национальным судом, равно как и давать предписания законодателю. Пересмотр решений - дело судебных органов России, которые должны исходить из требований Конвенции. Исполнение решений Суда обязательно, нарушение может повлечь приостановку членства государства в

236 Совете Европы, а также придется выплачивать проценты на присужденную сумму, поэтому за много лет работы Суда не было случая неисполнения его решений о выплате денежной компенсации в установленный для этого

282

трехмесячный срок .

Статья 23 Закона об ОРД предусматривает также ведомственный контроль за законностью осуществления оперативно-розыскной деятельности. Норма закона возлагает персональную ответственность за соблюдение законности при организации и проведении оперативно- розыскных мероприятий на руководителей органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. К числу таких органов относятся: органы внутренних дел; органы Федеральной службы безопасности; федеральные органы налоговой полиции; органы Федеральной пограничной службы Российской Федерации; таможенные органы Российской Федерации; Служба внешней разведки Российской Федерации; органы уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции Российской Федерации.

Правом на проведение оперативно-розыскных мероприятий обладают также оперативные подразделения органа внешней разведки Министерства обороны Российской Федерации и органа внешней разведки Федерального агентства правительственной связи и информации (ФАПСИ) при Президенте Российской Федерации.

Ответственность руководителя органа, уполномоченного на осуществление оперативно-розыскной деятельности, следует рассматривать как последствие неисполнения или ненадлежащего исполнения возложенных на него функций (возможность привлечения к юридической ответственности) и, кроме того, как специфическую юридическую обязанность (гарантирование лично им решения задач оперативно-розыскной деятельности, достижение положительного результата, добровольное исполнение своих обязанностей).

См.: Е. Поворова. Российская газета. 1999. 18 декабря.

237

Порядок реализации ведомственного контроля за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, определяется соответствующими ведомственными нормативными правовыми актами.

Ведомственный контроль организуется руководителями либо иными должностными лицами, наделенными контролирующими

и

инспектирующими функциями.

Контроль руководителей возможен как непосредственный, так и опосредованный. Непосредственный контроль соответствующим руководителем осуществляется следующими способами: личное участие в организации (проведении) оперативно-розыскного мероприятия; санкционирование заведения (прекращения) дел оперативного учета, их сроков или разрешение проведения конкретных оперативно-розыскных мероприятий; санкционирование заключения контракта с гражданами, сотрудничающими с органами, осуществляющими оперативно- розыскную деятельность; изучение материалов, полученных в результате выполнения оперативно-розыскных мероприятий, иных документов, имеющих отношение к оперативно-розыскной деятельности и принятие по ним решений; дача указания о дальнейшей работе по осуществлению оперативной проверки; участие в планировании оперативно-розыскных мероприятий; заслушивание исполнителей; назначение проведения служебных проверок; рассмотрение жалоб и заявлений граждан.

Подготовка и проведение оперативно-розыскных мероприятий осуществляются с разрешения и под контролем руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, при наличии на то оснований. При установлении фактов нарушения прав человека и гражданина, пренебрежения правилами конспирации, а также иных нарушений руководитель обязан принять соответствующие действенные меры (в рамках служебной проверки) к их восстановлению и возмещению причиненного вреда, а также к привлечению
виновного лица к

238 ответственности. В случае нарушения законности он также обязан проинформировать об этом прокурора.

Говоря о ведомственном контроле за законностью осуществления оперативно-розыскной деятельности, необходимо обратить внимание и на то, что административные и дисциплинарные указания руководителя органа, осуществляющего ОРД, могут вторгаться в сферу личных прав человека, а исполняя полученные по службе отдельные предписания, исполнитель -конкретный оперативный сотрудник - может причинить вред охраняемым уголовным законом интересам.

В связи с этим Д. Н. Терников закономерно поднимает вопрос об индивидуализации уголовной ответственности как лица, отдавшего такой

283

приказ, так и лица, его исполнившего .

Осуществление ведомственного контроля в отличие от прокурорского надзора дает возможность этим органам не только предупредить или устранить принятие неправомерного решения и восстановить нарушенные права и законные интересы физических и юридических лиц, но и принять самостоятельное решение по тому или иному вопросу, и, в конечном итоге, принять на себя выполнение тех или иных оперативно- розыскных функций2 4.

В связи с изложенным можно сделать вывод о том, что система контроля и надзора за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, постоянно развивается,

совершенствуется законодательство. Это имеет огромное значение для становления правового государства в Российской Федерации, так как законодательство в сфере оперативно-розыскной деятельности в силу своей специфики, как никакое другое, должно быть направлено на неукоснительное соблюдение прав и свобод человека и
гражданина, закрепленных в

283 См.: Д. Н. Терников. Исполнение приказа и его значение в оперативно- розыскной деятельности // Проблемы формирования уголовно- розыскного права. М., 1999. С. 90.

284 См.: В. И. Басков. Оперативно-розыскная деятельность. М, 1997.

239 Конституции Российской Федерации. Наглядное тому подтверждение -принятие Федерального закона от 20 марта 2001 г. № 26-ФЗ “О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод” , предусматривающего, в том числе, внесение изменений в статьи 5 и 8 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ “Об оперативно-розыскной деятельности”, регламентирующие вопросы хранения фонограмм и бумажных носителей записи телефонных переговоров, полученных в результате прослушивания, а также сам порядок проведения указанного ОРМ.

См.: Российская газета. 2001. 23 марта. № 58.

240

Глава 4. Правовые основы и механизмы использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений в международных документах и законодательствах зарубежных стран

§ 1. Международно-правовые акты ООН и Совета Европы по использованию результатов оперативно-розыскной деятельности при

расследовании преступлений

Российская Федерация, являясь правопреемником СССР, участвует в деятельности Организации Объединенных Наций с момента ее создания в 1945 г. За более чем полувековой период своего существования ООН, руководствуясь принципами Устава Организации Объединенных Наций и Всеобщей декларации о правах человека , разработала большое количество нормативных правовых документов по вопросу предупреждения преступности и уголовного судопроизводства. При этом в ряде документов прямо указывается на необходимость международного сотрудничества в сфере борьбы с преступностью. К наиболее значимым из них могут быть отнесены: Конвенция о предупреждении преступлений геноцида и наказании

о о с

за него , Конвенция о борьбе с торговлей людьми и эксплуатацией проституции третьими лицами289, Международная конвенция о пресечении преступлений апартеида и наказании за него290,
Конвенция о

286 См. Устав Организации Объединенных Наций от 26 июня 1945 г. // http:// untready.yn.org/English/tready.asp.

Принята Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г. // http:// untready.yn.org/English/tready.asp.

Резолюция 260 А (Ш)Генеральной Ассамблеи // http:// untready.yn.org/English/tready.asp.

289 Резолюция 317 (IV) Генеральной Ассамблеи // http:// untready.yn.org/English/tready.asp.

290 Резолюция 3068 (XXVIII) Генеральной Ассамблеи // http:// untready.yn.org/English/tready.asp.

241 предотвращении и наказании преступлений против лиц,
пользующихся

291

международной защитой, в том числе дипломатических агентов , Международная конвенция о борьбе с захватом заложников , Декларация о защите всех лиц от пыток и других жестоких, бесчеловечных и унижающих достоинство видов обращения и наказания , Конвенция о преступлениях и некоторых других актах, совершаемых на борту воздушных судов294, Конвенция о борьбе с незаконным захватом воздушных судов295, Единая конвенция о наркотических средствах 1961 года и Конвенция о психотропных веществах 1971 года.

Тем не менее, актов ООН, направленных на урегулирование исключительно вопросов использования результатов оперативно- розыскной деятельности в процессе уголовного судопроизводства, в чистом виде не существует. Соответствующие нормы рассеяны по всему массиву нормативной базы этой международной организации, посвященной вопросам борьбы с преступностью и обращению с правонарушителями.

Ниже будет проанализирован ряд актов ООН, начиная с Каракасской Декларации 1980 года и заканчивая Конвенцией о транснациональной организованной преступности 2000 года, подписанной Российской Федерацией, о которых с полным правом можно говорить, как о документах, оказавших наиболее существенное и самое непосредственное влияние на развитие и становление правовой основы использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений.

Говоря же о национальных законодательствах различных стран мира, следует отметить, что нормы правовых актов ООН, о которых идет речь,

Резолюция 3166 (XXVIII) Генеральной Ассамблеи // http:// untready.yn.org/English/tready.asp.

292 Резолюция 34/146 Генеральной Ассамблеи // http:// untready.yn.org/English/tready.asp.

293 Резолюция 3452 (XXX) Генеральной Ассамблеи // http:// untready.yn.org/English/tready.asp.

294 Подписана в г. Токио 14 сентября 1963 г.

295 Подписана в г. Гааге 16 декабря 1970 г.

242 служили и продолжают служить общим стандартом при выработке государственной политики различных стран в области использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений.

Такое положение вещей в свою очередь приносит двойной эффект. Во- первых, за счет нивелирования нормативных предписаний, регулирующих вопросы приемлемости и допустимости использования в уголовном процессе материалов, полученных оперативным путем, обеспечиваются единые подходы и критерии при оценке таких материалов в качестве доказательств по уголовным делам, что позволяет решать одну из главных задач уголовного судопроизводства - неотвратимость привлечения виновного лица к ответственности.

И, во-вторых, признание различными государствами возможности использования результатов оперативно-розыскной деятельности в процессе уголовно-процессуального доказывания открывает самые широкие возможности для укрепления и развития международного сотрудничества в деле борьбы с транснациональной преступностью. Причем формы такого сотрудничества могут варьироваться от простого обмена информацией до передачи уголовного судопроизводства от одного государства другому. И в последнем случае становится особо очевидно, насколько важно обеспечить взаимопонимание в вопросе использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе. А такое взаимопонимание возможно только при наличии совпадающих норм законодательства.

Почему еще так важно учитывать нормативные правовые акты ООН при разработке и имплементации соответствующих правовых норм на национальном уровне? Дело в том, что сам по себе процесс уголовного судопроизводства изначально связан с определенным, а в ряде случаев и весьма существенным ограничением прав человека. И крайне важно, чтобы такие ограничения носили лишь необходимый и достаточный характер, не являлись унижающими человеческое достоинство и не предполагали бы

243 жестокого обращения с участниками уголовного судопроизводства. Соблюдение такого баланса возможно только в том случае, если национальные законодательства базируются на принципах, закрепленных в соответствующих документах Организации Объединенных Наций, и в первую очередь, во Всеобщей декларации прав человека , которая является руководящим документом и для самой ООН.

Наиболее пристальное внимание проблеме преступности, в том числе и транснациональной, Организация Объединенных Наций стала уделять на рубеже 1970 — 1980 гг. XX века. Первым серьезным документом в этом направлении стала Декларация Четвертого Конгресса Организации Объединенных Наций по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, принятая в Киото (Япония) в августе 1970 г. В этом документе, носящем скорее общерекомендательный и констатирующий характер, сделана попытка привлечь внимание мирового сообщества в отношении «серьезных для общества последствий недостаточности внимания, уделяемого в настоящее время мерам по предупреждению преступности в рамках экономического и социального развития…». Одновременно в результирующей части Декларации Конгресс настоятельно рекомендовал ООН и другим международным организациям «предоставить высокий приоритет укреплению международного сотрудничества в области предупреждения преступности…»298. Как следует из документа, он не содержит какие-либо конкретные предписания и нормы, направленные на урегулирование правоотношений, складывающихся по поводу расследования преступлений. И уж тем более в нем нет и упоминания о такой сфере правового регулирования, как использование результатов
оперативно-

296 См.: Всеобщая декларация прав человека. Принята
Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г.

См.: Сборник стандартов и норм Организации Объединенных Наций в области предупреждения преступности и уголовного правосудия. Нью- Йорк: ООН, 1992. С. 13. 298 Там же.

244 розыскной деятельности в процессе уголовного доказывания. Однако следует учитывать, что уже само принятие Декларации Четвертого Конгресса ООН явилось определенным этапом, получившим в дальнейшем свое развитие, в становлении международной правовой базы борьбы с преступностью, в том числе и по вопросам, рассматриваемым в настоящем исследовании.

После завершения Четвертого Конгресса прошел достаточно длительный по современным меркам временной период прежде, чем в августе 1980 г. в Каракасе собрался Шестой Конгресс ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, который одобрил Каракасскую декларацию. И здесь необходимо обратить особое внимание на тот факт, что в декабре того же 1980 г. на 96-й сессии Генеральная Ассамблея ООН не только рассмотрела и приняла к сведению доклад Шестого Конгресса, но и в пунктах 7 и 8 резолюции № 35/171 призвала все соответствующие организации ООН и предложила правительствам принять необходимые меры для обеспечения согласованных и постоянных усилий по осуществлению принципов, содержащихся в Каракасской декларации. Сама же Каракасская декларация примечательна тем, что в ней впервые за всю историю существования ООН косвенно признается неудовлетворительность «стратегий борьбы с преступностью, основанных исключительно на юридических критериях»299. В самой же Декларации и содержатся исчерпывающие ответы на вопрос, почему ООН не считает больше эффективными традиционные меры противодействия преступности и провозглашает целый ряд принципов, призывающих государства искать и использовать при отправлении уголовного правосудия не только традиционные правовые институты. Среди причин, побудивших ООН к выработке новых принципов деятельности по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями шестой Конгресс отметил следующие: «преступность… препятствует целостному развитию государств, наносит ущерб духовному и материальному благосостоянию всех людей,

299 Там же. С. 15.

245 …создает атмосферу страха и насилия, которая ухудшает качество жизни», «международное сообщество должно предпринимать согласованные и систематические усилия для координации и интенсификации… сотрудничества и политики в области предупреждения преступности…». Результатом констатации шестым Конгрессом ООН опасности, угрожающей обществу со стороны преступности, стало закрепление в Каракасской Декларации принципов, которые с полным правом можно считать руководящими для разработки международных правовых актов, регулирующих вопросы реализации результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе.

Первый принцип Каракасской Декларации гласит, что «успех систем уголовного правосудия и стратегий по предупреждению преступности, особенно в условиях распространения новых и необычных форм преступлений и трудностей, которые возникают при отправлении уголовного правосудия, зависит, в первую очередь, от прогресса в области улучшения социальных условий…; поэтому необходим пересмотр традиционных стратегий борьбы с преступностью, основанных исключительно на юридических критериях».

Седьмой принцип Декларации прямо указывает на необходимость соответствующего развития уголовного права, ведения постоянного поиска новых подходов и разработки более совершенных методов в области предупреждения преступности и обращения с правонарушителями. Как будет показано дальше, эти принципы нашли свое отражение в документах как ООН, так и других международных организаций и отдельных государств.

Значительное влияние положения Каракасской Декларации оказали на итоговый документ, принятый седьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, который проходил в августе - сентябре 1985 г. в Милане (так называемый Миланский план действий). В данном документе более детально, по сравнению с Каракасской Декларацией, определены руководящие принципы в области

246 предупреждения преступности и уголовного правосудия в контексте развития и нового международного экономического порядка. Документ структурно разбит на четыре раздела, что в большей степени предполагает систематизированный подход к проблеме. Учитывая то обстоятельство, что решения конгрессов ООН носят рекомендательный характер, Миланский план действий так же, как и Каракасская Декларация, не содержит прямых указаний на необходимость использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений, однако предполагает такую возможность и, более того, в развитие постулата о пересмотре традиционных стратегий борьбы с преступностью, основанных исключительно на юридических критериях, поощряет государства изыскивать новые пути решения проблемы противодействия преступности, отмечая, что «предупреждение преступности и уголовное правосудие следует рассматривать не как изолированные проблемы, которые решаются упрощенческими и непоследовательными методами, а скорее как сложные и широкие направления деятельности, требующие систематических стратегий и дифференцированных концепций, учитывающих…степень развития с особым акцентом на изменениях, которые происходят в настоящее время и, вероятно, произойдут в будущем, а также связанных с ними требований»300.

Миланский план действий, адресно обращаясь к конкретным государствам, предлагает создавать на национальном и местном уровнях один или несколько механизмов планирования и координации деятельности в области предупреждения преступлений. В число задач таких органов или механизмов следует включать среди прочих: разработку средств проведения более четкого сбора и анализа данных, касающихся тенденций в области преступности и уголовного правосудия, и обеспечение постоянного контроля за осуществлением мер и программ в области предупреждения преступности и уголовного правосудия в целях оценки их эффективности и выявления необходимости их совершенствования.

300 Там же. С. 25.

247 Несомненно, важен с точки зрения возможности совершенствования законодательства, регулирующего использование результатов оперативно-розыскной деятельности, и следующий из продекларированных в Миланском плане действий руководящий принцип. Он связан с необходимостью в каждой стране, независимо от стадии ее развития, проводить периодическую переоценку существующей политики и практики уголовного правосудия в целях обеспечения их соответствия требованиям, обусловленным изменениями социально-экономического, культурного и иного характера, и способности реагировать на них.

Большое внимание в Миланском плане действий уделено и такому важному инструменту повышения качества борьбы с преступностью, как международное сотрудничество, определены и его формы. В частности, отмечается необходимость совершенствования путей и средств международного сотрудничества в уголовных делах, связанных с экстрадицией, различными формами содействия в области расследования преступлений и судебных мер, включая судебные поручения, выполнение судебных приказов, дачу свидетельских показаний в других странах, передачу судопроизводства, передачу заключенных иностранцев и приведение в исполнение приговоров за границей. При этом в отдельной норме особо оговорено, что международное сотрудничество в данной области следует осуществлять с должным учетом правовых мировых систем участвующих в нем государств, прав человека и международно-признанных правовых норм.

При таком подходе к проблеме очевидно, что всеобъемлющее международное сотрудничество в борьбе с преступностью возможно только при условии согласованности принципов уголовных законодательств стран, в нем участвующих. И в этой связи в контексте рассматриваемой проблемы правомерен вопрос: насколько соответствуют уголовные и уголовно-процессуальные законодательства сотрудничающих государств с точки зрения допустимости использования в доказывании результатов оперативно-

248 розыскной деятельности? Ведь, как уже указывалось выше, если разнятся подходы в столь чувствительной области, то говорить, например, о передаче судопроизводства, доказательную базу которого составляют сведения, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, государству, законодательство которого не допускает такого использования результатов ОРД, не приходится. Следовательно, рекомендации, содержащиеся в актах ООН, безусловно должны быть имплементированы на национальных уровнях и получить всеобщее признание, что будет способствовать сближению уголовной политики разных государств. Для этого, как представляется, целесообразно проведение специализированного Конгресса ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, посвященного исключительно обсуждению проблем, связанных с реализацией результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений.

В начале 90-х годов Генеральная Ассамблея ООН на 68 пленарном заседании попыталась сформулировать ряд именно таких рекомендаций, имеющих достаточно узкую направленность (транснациональная преступная деятельность, затрагивающая национальную экономику), уже прямо указывающих на возможность сбора информации из различных источников с целью «выявления и наказания предприятий, организаций и ассоциаций или их сотрудников, или и тех и других, если они принимают участие в такой преступной деятельности, также в целях предупреждения аналогичных действий в будущем»3 \ Одновременно отмечалось, что во многих странах попросту не сформирована эффективная нормативная правовая база для борьбы с растущими проявлениями транснациональной преступности. В этой связи в качестве меры содействия таким государствам было предложено наладить обмен информацией об имеющихся законах и правилах. В свете настоятельной необходимости противостоять ширящейся коррупции среди

Резолюция 45/107 Генеральной Ассамблеи // http:// untready.yn.org/English/tready.asp.

249 должностных лиц, в этой же резолюции государствам было рекомендовано «проанализировать адекватность своего уголовного законодательства, включая процессуальные нормы», а также «разработать процедуры выявления, расследования и осуждения коррумпированных должностных

302 ЛИЦ» .

Одно положение рассматриваемого документа заслуживает особого внимания с точки зрения сближения национальных законодательств. Так, в пункте 10 раздела «А» приложения к резолюции 45/107 содержится требование о содействии процессу разработки всеобъемлющих типовых кодексов, особенно на региональном и субрегиональном уровнях, для борьбы с преступностью на транснациональном и международном уровнях. В контексте проблемы использования результатов оперативно- розыскной деятельности при расследовании преступлений приведенную норму нельзя не оценить. Ведь принятие, например, в рамках ООН или какой-либо европейской организации единого типового документа, регламентирующего процессуальные вопросы уголовного судопроизводства, в который бы вошли в качестве составной части нормы, предусматривающие возможность использования оперативных материалов в доказывании, способно разрешить множество противоречий.

В плане международного сотрудничества резолюция 45/107 рекомендовала разрабатывать «договоры об оказании судебной помощи, особенно между странами общего и континентального права, касающиеся способов получения доказательств в соответствии с требованиями запрашивающего государства»303. В этом заявлении просматривается намерение ООН способствовать сближению процессуальных требований в отношении получаемых доказательств по уголовным делам, учитывая различия как национальных законодательств, так и в целом правовых систем разных государств.

302 См.: Там же. С. 35.

303 См.: Там же. С. 36.

250 Вообще, 1990 г. стал для ООН очень плодотворным в части оказания внимания проблемам противодействия преступности. В декабре Генеральная ассамблея ООН приняла резолюции 45/116 и 45/117, посвященные вопросам выдачи лиц, совершивших уголовно наказуемое деяние, и вопросам взаимной помощи в области уголовного правосудия. Несколько раньше, в этом же году, состоялся Восьмой Конгресс Организации Объединенных Наций по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, на котором были утверждены Руководящие принципы для предупреждения организованной преступности и борьбы с ней, представляющие особый интерес, поскольку в них впервые были вполне четко и конкретно сформулированы возможные стратегии предупреждения организованной преступности, требования к уголовному законодательству и деятельности, связанной с отправлением правосудия. В частности, указывалось, что повышение «эффективности…
уголовного правосудия

304

относится к числу важных компонентов… предупреждения преступности» . Подчеркивалась особая необходимость обеспечения взаимодействия и координации работы судебных органов, которые зачастую функционируют независимо друга от друга, что также, по смыслу документа, будет служить сдерживающим фактором для преступности.

Самостоятельный раздел Руководящих принципов посвящен вопросам, требующим скорейшего разрешения и касающихся уголовного расследования и отправления уловного правосудия. Государствам предлагалось сосредоточить внимание на новых методах расследования. В этой связи в пункте 10 приводится конкретная рекомендация, какой именно новый метод расследования может считаться наиболее эффективным в современных условиях: «перехват сообщений по телекоммуникационной связи и использование электронного наблюдения при условии соблюдения

См.: Там же. С. 45.

251 прав человека»30 . Очевидно, что и сейчас, в начале третьего тысячелетия, это положение не потеряло своей актуальности, и должно активно использоваться различными государствами в деле совершенствования своего уголовно-процессуального законодательства.

Норма, содержащаяся в пункте 11 Руководящих принципов, - это еще один довольно важный момент, на котором следует заострить внимание. Впервые в документах ООН успех уголовного расследования столь отчетливо увязан с защитой свидетелей от насилия и запугивания в ходе судебного расследования и разбирательства и в деятельности правоохранительных органов против организованной преступности306. Таким образом, Восьмой Конгресс ООН справедливо отнес обеспечение безопасности свидетелей к новым методам уголовного расследования.

Имея в виду решающую роль правоохранительных органов при реализации программ борьбы с организованной преступностью, в Руководящих принципах сделан акцент на наделении их надлежащими полномочиями при условии должного соблюдения прав человека. И в этой связи выдвинуты предложения, касающиеся в том числе создания специализированного межведомственного учреждения, конкретно занимающегося вопросами организованной преступности, укрепления технического сотрудничества в самых разнообразных формах, проведения международных конференций различных уровней с участием работников правоохранительных органов, прокуратуры и судебных органов, создания и расширения баз данных, содержащих информацию о действиях и методах работы правоохранительных органов.

К документам, представляющий определенный интерес с точки зрения рассматриваемой проблемы использования результатов оперативно- розыскной деятельности при расследовании преступлений, из числа принятых на Девятом Конгрессе ООН, который проходил с 29 апреля по 8

См.: Там же. С. 46. См.: Там же. С. 46

252 мая 1995 г. в г. Каире, относятся резолюции, касающиеся мер по борьбе с транснациональной и организованной преступностью; международно-правовых документов, в том числе конвенции или конвенций о борьбе с организованной транснациональной преступностью; связей между террористическими преступлениями и транснациональной организованной преступностью307.

Во всех перечисленных документах в той или иной мере проблема использования оперативных материалов при расследовании преступлений находит свое отражение. Государствам - членам ООН предлагается, например, расширять сотрудничество в форме практических мер в целях борьбы с транснациональной и организованной преступностью; обновить их внутреннее законодательство с учетом новых событий и тенденций; сотрудничать в поисках конкретных мер борьбы с разными видами преступлений; принять правовые положения, предусматривающие создание механизмов правоприменения и контроля. Тем не менее, анализ документов Девятого Конгресса ООН все-таки не дает права уверенно говорить, о том, что к середине 90-х гг. XX в. уже оформилась и развивалась идея о полномасштабном использовании результатов, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений. Однако реализация этой идеи ограничивается отдельными разрозненными нормами, иногда выраженными в завуалированной форме (например, рекомендация об «обновлении законодательства с учетом новых тенденций и событий»). Для того чтобы вплотную приблизиться к осознанию необходимости активного вовлечения оперативных материалов в уголовный процесс в качестве эффективного средства борьбы с транснациональной преступностью, нужен был мощный стимул. И таким стимулом к началу XXI

См.: Доклад Девятого конгресса ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями. A/CONF. 169/16 // http:// untready.yn.org/English/tready.asp.

253 в. стал объективный этап развития современного мирового сообщества -глобализация или концепция «золотого миллиарда».

Именно глобализация мировой экономики, суть которой заключается в формировании принципиально новых норм жизнеустройства, и обусловленный этим процессом дальнейший стремительный рост информационных технологий в последнее десятилетие XX в. предопределил основную тему Десятого Конгресса ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, который состоялся в г. Вене 10-17 апреля 2000 г. На этом Конгрессе объектом рассмотрения стал обширный комплекс проблем, порождаемых преступлениями, связанными с использованием компьютерной сети. Выработанные на форуме рекомендации резко контрастируют, и в первую очередь качественно, с рекомендациями по противодействию преступности, которые предлагались ранее состоявшимися аналогичными конгрессами ООН. По сути, до документа, подготовленного Десятым Конгрессом ООН говорить о рекомендациях как таковых было сложно, нормы носили отрывочный характер, не были в должной мере систематизированы, не обрисовывали всю полноту проблемы.

Итоговый же документ Конгресса 2000 г., о котором идет речь, наоборот, представляет собой достаточно подробные методические рекомендации, имеющие своей целью обобщить имеющийся опыт деятельности правоохранительных органов разных стран в борьбе с компьютерными преступлениями, и дать возможность другим государствам имплементировать его на своих национальных уровнях.

В рассматриваемом документе значительное внимание уделено собственно процессу расследования киберпреступлений (раздел IV), в который составной частью вошли и процессуальные вопросы получения, закрепления и использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании таких категорий уголовных дел. Документ удобен для работы, что во многом определяется структурой его построения,

254 свойственной для нормативных правовых актов континентальной системы права (кодексов, законов). Приводимые в самом начале определение понятия «киберпреступление», его характеристика и категории служат необходимым обоснованием предлагаемых процессуальных мер при расследовании компьютерных преступлений.

Исходя из понимания того, что важной частью расследования любого уголовного дела является процесс сбора и представления доказательств, в итоговом документе Десятого Конгресса ООН детально описаны методы собирания доказательств по киберпреступлениям с учетом их особенностей, главные из которых состоят в том, что компьютерная информация носит нематериальный недолговечный характер и, кроме того, может храниться не в каком-то обособленном объекте, а в соединенной системе. При этом в документе оговаривается возможность получения таких данных, как в результате традиционно следственных действий, - наложение ареста, обыск, выемка, так и инновационных оперативно-розыскных мероприятий -перехват или мониторинг данных, передаваемых в систему, из системы или в рамках системы. Перехват может осуществляться извне техническими средствами или с помощью
элементов, включенных в систему с этой

308

целью .

Очевидно, что при реализации материалов, полученных именно оперативно-розыскным путем, в ходе доказывания потенциально могут возникать определенные сложности, связанные с допустимостью представляемых доказательств. Поэтому для проведения уголовных расследований в электронной среде необходимы надлежащие процедуры и достаточные юридические полномочия, а также процессуальные инструкции, обеспечивающие приемлемость доказательств в суде.

См.: Материалы Десятого Конгресса ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями. A/CONF. 187/1 // http:// untready.yn.org/English/tready.asp.

255 Как отмечается в документе, стандарты и гарантии, применимые к таким мероприятиям, как перехват сообщений и изъятие хранимых данных, в разных государствах неодинаковы, и в этой связи могут возникать проблемы правового характера, например, по поводу достоверности доказательств, что влияет на их приемлемость в уголовном процессе. Таким образом, для проверки подлинности представляемых доказательств суд должен быть в состоянии проверить надежность процесса их получения.

В заключительной части документа Десятый Конгресс ООН сформулировал ряд принципов борьбы с киберпреступностью. К числу таких принципов отнесены: разработка общей политики в отношении киберпреступности, в том числе в рамках тех правовых систем, где подобные деяния не криминализированы; совершенствование мероприятий, проводимых следственными органами, что в свою очередь требует разработки эффективных мер, направленных на проведение оперативных действий по изъятию доказательств; установления новых процедур для правоохранительных структур, позволяющих им успешно расследовать данную категорию преступлений309.

Подводя краткий итог сказанному, следует заметить, что за период с 70-х годов до начала нового столетия акты, принимаемые ООН на различных уровнях, динамично эволюционировали в качественном отношении, последовательно пройдя этапы от простых декларативных заявлений и отдельных, не образующих системы норм, до целостных документов с четко выраженной структурой и последовательно изложенными предписаниями. Так, резолюция, принятая Десятым Конгрессом ООН, обладает необходимой конкретностью и содержательностью и вполне может служить образцом для разработки на соответствующих национальных уровнях нормативной правовой базы, достаточной для создания необходимых условий, позволяющих использовать результаты оперативно-розыскной деятельности

См.: Там же.

256 при расследовании преступности, носящей транснациональный организованный характер.

В декабре 2000 г. состоялось событие, которое явилось своего рода итогом многолетней плодотворной работы проводимых раз в 5 лет конгрессов ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, - была подписана Конвенция Организации Объединенных Наций против транснациональной организованной преступности310. Всего конвенцию подписали 130 государств, в том числе и Российская Федерация 1 . Этот международный нормативный правовой акт обобщил уникальный опыт, накопленный мировым сообществом за долгие годы и определил перспективы и пути развития международного сотрудничества в деле борьбы с преступностью. Ряд положений этого документа, в особенности те, которые регламентируют сбор, закрепление и использование доказательств по уголовным делам, имеют самое непосредственное отношение и к использованию оперативных материалов при расследовании преступлений.

Требование адекватности реагирования на растущую угрозу миру и стабильности со стороны международной организованной преступности стало причиной того, что впервые в истории на высшем международном уровне нормативно закреплены такие специальные меры расследования, как электронное наблюдение, контролируемая поставка, агентурная операция. Как известно, перечисленные мероприятия относятся к категории оперативно-розыскных. Следовательно, теперь в соответствии с положениями Конвенции данные, полученные в результате таких мероприятий, могут использоваться в качестве доказательств.
Прогресс

См.: Конвенция ООН против транснациональной организованной преступности. Италия, г. Палермо, 2000, 12 - 15 декабря // http:// untready.yn.org/English/tready.asp.

311 См.: В. С. Овчинский. XXI век против мафии // Криминальная глобализация и Конвенция ООН против транснациональной организованной преступности. М.: Инфра-М, 2001.

257 очевидный, особенно, если учитывать, что законодательства значительного числа государств - членов ООН пока вообще не предусматривают возможности использования результатов оперативно- розыскной деятельности в доказывании.

Статья 19 Конвенции, кроме того, предусматривает возможность проведения совместных расследований по уголовным делам, осуществляемым заинтересованными компетентными органами двух или более государств. Реализация данной нормы на практике не возможна без установления единых принципов и сближения подходов разных стран к вопросам получения и использования доказательств, а в более узком смысле и к вопросам допустимости использования в уголовном процессе результатов оперативно-розыскной деятельности. Важно отметить, что этот нюанс опосредованно учтен в Конвенции. Так, в статье 27, регулирующей вопросы подготовки кадров и технической помощи, речь идет о разработке программ подготовки персонала правоохранительных органов, касающихся, в частности, вопросов сбора доказательств и современных методов работы, включая электронное наблюдение, контролируемую поставку и агентурную операцию. Несомненно, участие в подобных программах специалистов из разных стран послужит не только скорейшему “выравниванию” среди государств - участников Конвенции правовых основ использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений, но и даст толчок к дальнейшему совершенствованию уже имеющейся нормативной базы.

В целом, как представляется, в связи с принятием Конвенции ООН против транснациональной преступности для более эффективного использования предусмотренных в Конвенции специальных методов расследования, необходимо, в первую очередь, на уровне Организации Объединенных Наций, а также на уровне региональных организаций (таких, например, как Совет Европы) разработать международные общепризнанные принципы и стандарты осуществления
правоохранительными органами

258 оперативно-розыскной деятельности. Только в этом случае правовые механизмы противодействия транснациональной организованной преступности заработают на полную мощность, и реально будет обеспечен должный уровень международного сотрудничества правоохранительных органов.

В отличие от Организации Объединенных Наций деятельность Совета Европы как общеконтинентальной организации, имеет четкую региональную направленность, что выражается в первую очередь в акцентировании внимания на ценностях и приоритетах, присущих именно Европе, и выработанных в результате многовекового сосуществования и совместного исторического развития европейских государств. Такой подход справедливо нашел свое отражение и в нормативном правовом акте, определяющем статус организации, - Уставе Совета Европы312, принятом 5 мая 1949 г. в г. Лондоне (Великобритания). В то же время в соответствии с нормами статьи 1 Устава подчеркивается приверженность государств - членов Совета Европы принципам ООН, и тем самым признается главенство этой глобальной международной организации.

В 1996 г. Российская Федерация присоединилась к Уставу Совета

in

Европы и соответственно приняла на себя все обязательства, вытекающие из членства в этой организации.

Уставная цель Совета Европы только одна и исчерпывающе определена в уже упомянутой выше статье 1: «достижение большего единства между его членами во имя защиты и осуществления идеалов и принципов, являющихся их общим достоянием, и содействие их экономическому и
социальному прогрессу»314. Пути же ее достижения

См.: Устав Совета Европы (ETS № 1) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. № 12. Ст. 1390.

См.: Федеральный закон от 23 февраля 1996 г. № 19-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 9. Ст. 774. 314 Устав Совета Европы (ETS № 1) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. № 12. Ст. 1390.

259 предполагают сотрудничество государств - членов Совета Европы в самом широком диапазоне сфер деятельности. В предлагаемой работе автор остановится главным образом на следующих: сотрудничество государств-членов в правовой области, а также в сфере поддержания и дальнейшего осуществления прав человека и основных свобод. Реализуется такое сотрудничество в формах рассмотрения вопросов, представляющих общий интерес, заключения соглашений и проведения совместных действий.

Для правильного понимания того, как функционирует Совет Европы, в том числе и по вопросам борьбы с преступностью, следует уяснить, какие именно органы непосредственно реализуют полномочия организации. Согласно статье 10 Устава такими органами до 1994 г. были Комитет Министров и Консультативная Ассамблея. Однако в связи с бурно происходящим на европейском континенте процессом интеграции к 1994 г. сложились условия, при которых наличия только двух перечисленных органов стало недостаточно. К этому моменту были созданы предпосылки для сотрудничества в рамках Совета Европы на уровнях, не требующих участия государственных органов. Как результат, Комитетом Министров была принята уставная резолюция № (94)3, в соответствии с которой учреждался третий орган Совета Европы - Конгресс местных и региональных властей Европы, представляющий местные и региональные органы самоуправления.

Рассмотрим вкратце полномочия каждого из перечисленных органов Совета Европы. Комитет Министров, состоящий из министров иностранных дел государств - членов Совета Европы, является основным исполнительным органом и в пределах своей компетенции уполномочен заключать конвенции и соглашения, а также принимать меры, направленные на проведение правительствами единой политики в отношении конкретных вопросов. В отдельных случаях, в соответствии с требованиями пункта «Ь» Устава «заключения Комитета Министров могут быть сделаны в форме рекомендаций правительствам членов, и
Комитет Министров может

260 запрашивать правительства членов о ходе выполнения таких рекомендаций» .

В свою очередь Консультативная Ассамблея Совета Европы является совещательным органом, который вправе в пределах своей компетенции вырабатывать рекомендации по любому вопросу, отвечающему цели и относящемуся к компетенции Совета Европы. Рекомендации Консультативной Ассамблеи передаются для рассмотрения в Комитет Министров.

Учитывая специфику деятельности Конгресса местных и региональных властей Европы, являющегося консультативным органом, следует отметить, что его компетенция лишь в незначительной степени затрагивает аспекты, связанные с противодействием преступности (в основном это касается проведения кампаний и реализации плана действий Совета Европы по борьбе с расизмом, ксенофобией, антисемитизмом и нетерпимостью) , и в целях данного исследования рассмотрением вопросов функционирования Конгресса целесообразно пренебречь.

Проанализировав основные функции и задачи органов Совета Европы, рассмотрим ряд нормативных правовых документов, принятых Комитетом Министров и имеющих отношение к тематике настоящего исследования.

Как уже отмечалось выше, Совет Европы существует с 1949 г. Тем не менее, вплоть до середины 80-х годов к вопросам использования результатов оперативной деятельности в процессе уголовного доказывания, как необходимого элемента борьбы с преступностью, Совет Европы в своих документах не обращался. Такая необходимость реально возникла в 1985 г. в связи с практическим применением положений Европейской конвенции о взаимной помощи по уголовным делам317 в части, касающейся исполнения

315 См.: Там же.

316 Конгресс местных и региональных властей Европы. Страсбург, 1995, март.

317 См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 2000. № 23. Ст. 2349.

261 судебных поручений о перехвате телекоммуникационных сообщений. Результатом стало принятие Комитетом Министров рекомендации Совета Европы № R (85) 10, в которой излагались основные руководящие принципы в данной области взаимодействия правоприменительных органов государств - участников Совета Европы.

Дальнейшее развитие технологий, в том числе и информационных, а также глобализация общественных отношений обусловили ситуацию, при которой все большую роль в современном мире играют средства электронного общения. На границе 80 - 90-х годов прошлого века европейское сообщество проходит этап беспрецедентного развития информационных систем и перерастания традиционного общества в общество информационное. Как следствие такого качественного технического прорыва, существенно возрастает и опасность потенциального использования электронных систем в преступных целях, тем более, что применение компьютерных технологий позволяет многократно экономить время и предоставляет широкие возможности для установления трансграничных связей. Еще одной отличительной чертой преступлений, совершаемых с помощью средств электронного общения, является довольно сложный процесс их доказывания, что объясняется как техническими, так и правовыми затруднениями, поскольку законодательства европейских государств в той или иной мере «отстают» от темпов развития технологий, и в ряде случаев образуются правовые пробелы, как это и произошло в рассматриваемой ситуации. Такое положение вещей является серьезной помехой при реализации одного из основных принципов уголовного судопроизводства - неотвратимости привлечения виновных к ответственности.

Идея консолидированного противодействия преступным проявлениям, связанным с использованием компьютерных технологий, нашла свое отражение в рекомендации Комитета Министров Совета Европы № R (89) 9

262 «О компьютерных преступлениях»318. Данный документ, по сути, лишь обозначает проблему, не предлагая каких-либо конкретных путей ее решения, а содержание его косвенно подтверждает практически полное отсутствие сбалансированной нормативной правовой базы борьбы с компьютерными преступлениями. Задача рекомендации состояла в том, чтобы в целях гармонизации права предложить правительствам государств -членов Совета Европы как можно скорее внести требуемые изменения в национальные законодательства, а также наработать судебную практику и международное сотрудничество по вопросам борьбы с компьютерными преступлениями, о чем информировать Генерального секретаря Совета Европы в течение 1993 г.

К 1995 г. Советом Европы, а также государствами-членами в данном направлении была проделана определенная работа по указанной выше проблематике, и стало возможным обобщить ее результаты в рекомендации Комитета Министров Совета Европы № R (95) 13 «По проблемам уголовно-процессуального права, связанным с информационными технологиями»319. В преамбуле, в частности, указывается на недостаточную урегулированность на уровне национальных уголовно-процессуальных законодательств вопросов поиска и сбора доказательств в электронных системах, на отсутствие у следственных органов специальных полномочий для расследования преступлений данной категории, на необходимость приведения существующих правовых инструментов в соответствие со спецификой расследования преступлений, совершаемых в электронных информационных системах. Отдельное положение уделено вопросу необходимости дальнейшей унификации уголовно-процессуальных законодательств. Очевидно, что принятию рекомендации № R (95) 13 предшествовал тщательный анализ правовой базы государств - членов Совета Европы в данной области, что позволило в самой рекомендации

318 Одобрена 13 сентября 1989 г. на 428 сессии заместителей Министров.

319 Одобрена И сентября 1995 г. на 543 сессии заместителей Министров.

263 подробно изложить принципы, которыми следует руководствоваться при расследовании преступлений, связанных с информационными технологиями. Эти принципы соотнесены как с традиционными следственными действиями (такими, как обыск и выемка), так и с оперативно-розыскными мероприятиями, результаты которых могут быть использованы в уголовном процессе (техническое наблюдение). При этом в рекомендации особо оговаривается необходимость разграничения в законодательном плане понятий «обыск компьютерной системы и изъятие хранящихся в ней данных», и «перехват данных, осуществляемый непосредственно в момент их передачи». Дело в том, что правильное понимание различия между двумя этими терминами напрямую влияет на перспективы использования в уголовном судопроизводстве материалов, полученных в результате проведения соответствующих мероприятий. И если результаты обыска (выемки), как традиционных следственных действий, могут быть непосредственно и однозначно интерполированы в материалы уголовного дела и сами по себе являются доказательствами, то материалы, полученные в результате технического наблюдения (перехват телекоммуникационных сообщений), имеют двоякую природу и могут быть отнесены, как к доказательствам, так и к результатам оперативно-розыскной деятельности. В последнем случае отчетливо встает проблема их легализации с целью дальнейшего использования в уголовном доказывании. И в этой связи в рекомендации Комитета Министров № R (95) 13 правительствам государств -членов Совета Европы предлагается привести национальные законодательства, касающиеся технического наблюдения, проводимого в рамках уголовного расследования, в соответствие с современными требованиями. Кроме того, в пункте 7 рекомендации заложена норма, обоснованно предполагающая дальнейший прогресс информационных технологий и призывающая государства - члены Совета Европы конструировать свои национальные законодательства таким образом, чтобы компетентные органы, занимающиеся расследованием
компьютерных

264 преступлений, имели возможность использовать любые технические средства для сбора передаваемых посредством телекоммуникационных линий сведений. Другими словами, делается попытка создать механизм, при котором правовые инструменты, используемые в борьбе с конкретным видом преступных деяний, должны как минимум соответствовать уровню развития технологий.

Отдельный подраздел рекомендации посвящен понятию «электронное доказательство» и требованиям, предъявляемым к нему. Не отрицая возможности распространения процессуальных норм, регламентирующих порядок обращения с обычными документарными доказательствами, на доказательства электронные, в рекомендации акцентируется внимание на потребности создания специального комплексного механизма сбора, сохранения и представления электронных доказательств, позволяющего обеспечить их достоверность и неоспоримость в целях отправления правосудия, как на национальном, так и на международном уровнях. Таким образом, речь здесь может идти об унификации соответствующих положений уголовно- процессуальных законодательств государств - членов Совета Европы.

Кроме того, в рекомендации справедливо нашел отражение принцип, согласно которому полномочиям правоприменителей противопоставлена обязанность лиц, в распоряжении или пользовании которых находятся компьютерные системы, предоставлять данные, хранящиеся на них, компетентным органам. Предполагается также обязать операторов сетей, предоставляющих телекоммуникационные услуги, иметь в наличии технические средства, позволяющие следственным органам перехватывать телекоммуникационные сообщения.

В рекомендации затронуты и вопросы международного сотрудничества и оказания правовой помощи по делам о компьютерных преступлениях. В частности, для ускорения процедуры сбора доказательств предполагается создать специальную систему взаимодействия,
дающую возможность

265 проводить обыски компьютерных сетей, выемку хранящихся на них данных, а также перехват телекоммуникационных сообщений и передачу полученных материалов запрашивающей стороне.

Анализируя положения рекомендации Комитета Министров № R (95) 13, можно сделать однозначный вывод о том, что первым и наиболее действенным шагом в сфере борьбы с компьютерными преступлениями послужит унификация уголовно-процессуальных законодательств государств - членов Совета Европы. Это позволит разрешить целый ряд проблемных вопросов, а именно: снивелирует существующие правовые противоречия, особенно, если учесть различия, обусловленные принадлежностью тех или иных стран к различным правовым системам; сократит время расследования таких преступлений; даст возможность собрать максимально полную доказательную базу и, в конечном итоге, будет способствовать соблюдению принципа неотвратимости привлечения виновных лиц к ответственности за совершенное противоправное деяние. Возможный путь унификации -разработка модельного европейского законодательного акта, регламентирующего аспекты борьбы с компьютерными преступлениями. Как видится, следующий логичный шаг - выработка единых европейских подходов к правоприменительной и судебной практике. При этом следует иметь в ввиду, что подобное развитие ситуации в полной мере будет соответствовать базовой цели Совета Европы - достижению большего единства его членов.

Ниже автор предпримет попытку анализа законодательных и иных нормативных правовых актов ряда стран, в том числе и стран, входящих в Совет Европы, и оценит, насколько полно и эффективно реализуются на практике принципы, закрепленные в рассмотренной выше рекомендации Комитета Министров Совета Европы, и в какой степени допустимо говорить о сближении в рамках европейского континента национальных уголовно-процессуальных законодательств.

266 Как видим, в своем развитии правовые основы использования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений, закрепленные в документах ООН и Совета Европы, претерпели кардинальные изменения: от первых попыток простой констатации проблемы и привлечения к ней внимания до разработки документов, содержащих конкретные правовые предписания, которые могут быть непосредственно имплементированы государствами мирового сообщества в свои национальные законодательства.

267 § 2. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений по документам Содружества Независимых Государств, а также Союза России и Беларуси

Образованное на основании Соглашения между Республикой Беларусь, Российской Федерацией и Украиной в декабре 1991 г. Содружество Независимых Государств - это характерный пример регионального межгосударственного образования. Позже в соответствии с подписанным в г. Алма-Ате Протоколом к Соглашению о создании Содружества Независимых Государств в состав Содружества на равных правах вошли Азербайджанская Республика, Республика Армения, Республика Казахстан, Республика Кыргызстан, Республика Молдова, Республика Таджикистан, Туркменистан и Республика Узбекистан. Непосредственно с момента своего образования СНГ столкнулось с необходимостью обуздания преступности, которая сразу после распада СССР и последовавшего за этим событием «разрывом единого антикриминального правового пространства, существовавшего в СССР»321 стала одной из самых серьезных проблем нового межгосударственного объединения. Именно министерства внутренних дел государств - участников СНГ инициировали процесс формирования многосторонней нормативной правовой и договорно-правовой базы взаимодействия по различным направлениям оперативно-служебной деятельности. Активные шаги в этом направлении предпринимаются с 1992 г. Основополагающим и одним из самых важных с точки зрения дальнейшего развития отношений стало состоявшееся в апреле 1992 г. Совещание министров внутренних дел государств - участников СНГ, по результатам которого было подписано Соглашение о взаимодействии

См.: Содружество: Информационный вестник Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ. 1992. № 1.

321 Сотрудничество министерств внутренних дел государств-участников Содружества Независимых Государств: Сборник документов 1999 - 2000. М., 2000. С. 16.

268 министерств внутренних дел независимых государств в сфере борьбы с преступностью, в котором, помимо декларирования общих направлений взаимодействия в борьбе с преступностью, нашли отражение очень важные моменты, связанные с осуществлением оперативно-розыскной деятельности, содействия в проведении оперативно-розыскных мероприятий и оказанием

799

помощи по уголовным делам . Данное Соглашение, очевидно, можно расценивать, как предвестник и один из источников Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, заключенной в г. Минске 22 января 1993 г.

Тем не менее, в дальнейшем на регулярно проводимых совещаниях министров внутренних дел государств - участников СНГ (за период 1992 -1995 гг. их было проведено 9) и заседаниях Совета министров внутренних дел государств - участников СНГ (за период 1995 - 2000 гг. прошло 8 таких заседаний) вопросы, непосредственно касающиеся проблематики реализации данных, полученных оперативно-розыскным путем, в уголовном процессе не затрагивались. В то же время изучение итоговых материалов состоявшихся встреч министров внутренних дел государств - участников СНГ, свидетельствует о том, что принимаемые на этих саммитах решения в сфере борьбы с преступностью могли состояться исключительно при соблюдении одного непременного условия - когда в основе такой деятельности лежат единые для всех без исключения государств - участников СНГ подходы и принципы, как в теоретико-правовом, так и в практическом аспектах. А с учетом спектра областей, в которых осуществляется сотрудничество по линии министерств внутренних дел, становится абсолютно ясно, что если бы существовали кардинальные несовпадения законодательств, это вряд ли позволило бы вообще вести речь о каких-либо взаимоприемлемых договоренностях. При этом анализ содержания самих документов, дает возможность сделать вполне определенное заключение, сводящееся к тому,

Там же. С. 26.

269 что национальные законодательства государств - участников СНГ, изначально базирующиеся на Основах законодательства СССР и, следовательно, имеющие больше сходств, чем различий, в целом вполне удовлетворяют нынешним потребностям правоприменителей и соответствуют стандартам обеспечения прав и свобод человека и гражданина в столь чувствительной сфере общественных отношений, каковой является деятельность по борьбе с преступностью в целом, и в оперативно-розыскной деятельности в частности. В этой связи думается, что нормативные правовые базы государств - участников СНГ в области борьбы с преступностью предполагают определенную возможность маневра с тем, чтобы относительно безболезненно нивелировать в случае необходимости имеющиеся различия в подходах к урегулированию сходных общественных отношений.

При внимательном рассмотрении таких важных с точки зрения борьбы с преступностью международных межведомственных нормативных правовых документов, затрагивающих в той или иной степени вопросы оперативно-розыскной деятельности, каковыми являются Соглашение о сотрудничестве между министерствами внутренних дел в борьбе с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ (3 августа 1992 г.), Соглашение о сотрудничестве министерств внутренних дел в сфере борьбы с организованной преступностью (16 - 17 февраля 1994 г.), Соглашение о сотрудничестве министерств внутренних дел в борьбе с преступностью на транспорте (24 - 25 октября 1995 г.) и Соглашение о сотрудничестве в сфере специального сопровождения оперативно-розыскной деятельности (16 - 18 декабря 1998 г.) , отмечается лаконичность и некоторая «рамочность» итоговых документов встреч министров внутренних дел государств - участников СНГ. При этом обращает на себя внимание то

См.: Сотрудничество министерств внутренних дел государств-участников Содружества Независимых Государств: Сборник документов 1999 - 2000. М., 2000.

270 обстоятельство, что ряд позиций перечисленных соглашений предусматривает возможность проведения правоохранительными органами договаривающихся сторон согласованных оперативно- розыскных мероприятий, осуществление которых в рамках межгосударственного сотрудничества, безусловно, требует как минимум присутствия в законодательствах договаривающихся государств норм, аналогично трактующих порядок и основания проведения таких мероприятий. И такой вывод имеет под собой основания, поскольку в противном случае говорить о каком-либо сотрудничестве в оперативно- розыскной сфере не приходилось бы, а принятые решения оставались бы нереализованными.

В ряде исследований, посвященных прикладным и теоретическим проблемам, возникающим в ходе взаимодействия правоохранительных органов различных государств, в том числе и государств - членов СНГ, по вопросам осуществления оперативно-розыскной деятельности отмечается, что на успех сотрудничества в большей степени влияет именно правовая составляющая, особенно в случаях, когда требуется проводить сложные многоэтапные оперативно-розыскные мероприятия (например,

контролируемую поставку)324. Некоторые авторы идут еще дальше и говорят о возможности распространения действия (в определенных пределах) оперативно-розыскного законодательства одного государства на территорию другого государства . А. Ю. Шумилов в этой связи отмечает существование

326

договорных начал .

См.: А. X. Акхубеков. Актуальные вопросы правового регулирования оперативно-розыскной деятельности в некоторых зарубежных странах и учет их опыта в России // Проблемы формирования уголовно- розыскного права. М, 1999. С. 8.

325 А. Ю. Стешин. Вопросы правового регулирования взаимодействия между спецслужбами государств-участников СНГ в сфере борьбы с преступностью // Проблемы формирования уголовно-розыскного права. М., 1999. С. 87, 88.

См.: Комментарий к Федеральному закону “Об оперативно-розыскной деятельности” // Под ред. А. Ю. Шумилова. М., 1997. С.8.

271 В свете сказанного представляет интересе анализ как принятых министрами внутренних дел государств - участников СНГ решений, так и норм национальных законодательств отдельных стран Содружества, регулирующих правоотношения, складывающиеся по поводу проведения оперативно-розыскных мероприятий и использования их результатов в процессе доказывания по уголовным делам, и являющихся основанием для проведения оперативно-розыскной деятельности.

Выдерживая хронологический порядок, следует начать с уже упоминавшегося выше Соглашения о сотрудничестве между министерствами внутренних дел в борьбе с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ, заключенного в ходе проходившего в г. Киеве в период с 21 по 22 октября 1992 г. Совещания министров внутренних дел государств - участников СНГ. Особый интерес в рамках настоящего исследования представляет пункт «в» статьи 1, согласно которому «стороны в соответствии с законодательством своих государств… осуществляют сотрудничество в следующих формах: … в) осуществление согласованных мероприятий (операций) по раскрытию каналов незаконного перемещения

327

наркотиков, включая проведение «контролируемых поставок» . Формулировка приведенной нормы свидетельствует, что в том или ином виде оперативно-розыскное мероприятие, известное в российском законодательстве как «контролируемая поставка», присутствует и в законодательствах других государств - участников СНГ. (В самом деле, например, статья 10 «Оперативно-розыскные меры» Закона Азербайджанской Республики «Об оперативно-розыскной
деятельности»

328

предусматривает такую меру, как «подконтрольное отправление» . Контролируемая поставка как оперативно-розыскное мероприятие нашла свое отражение и в статье 6 Закона Республики Таджикистан с аналогичным

Указ. раб. С. 44.

См.: Бюллетень бизнесмена. Баку, 1999. № 57. С. 6.

272 названием ). В то же время говорить о том, что контролируемая поставка — это универсальный инструмент, позволяющий в рамках СНГ эффективно бороться с преступлениями в сфере оборота наркотических средств и психотропных веществ, вряд ли возможно, по крайней мере, при том состоянии законодательства государств - участников СНГ, которое существует на сегодняшний день. И речь в данном случае идет не только о различиях оперативно-розыскного законодательства, но и, что не менее важно, уголовно-процессуального законодательства. Очевидно, что реально использовать результаты оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений станет возможно только в условиях максимально унифицированного законодательства. На данный же момент такие предпосылки пока не сформировались. Ярким примером, подтверждающим справедливость высказанной мысли, служит приказ МВД Республики Казахстан, МВД Кыргызской Республики, МВД Республики Узбекистан, МВД Республики Таджикистан и МВД России № 226/145/109/ 294/645 «Об утверждении Положения «О межгосударственных постоянно действующих оперативно-следственных группах по организации и проведению контролируемых поставок наркотических средств и психотропных веществ и прекурсоров», подписанный в 2000 г., и принятый в развитие Соглашения о сотрудничестве между министерствами внутренних дел в борьбе с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ. Положения данного приказа имеют принципиальные расхождения с требованиями российского законодательства. Так, законодательство Российской Федерации не предусматривает создания межгосударственных оперативно-следственных групп, а производство по уголовным делам во всех случаях должно вестись исключительно в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством. Следовательно, фактические данные, полученные с нарушением
закона, будут признаны не имеющими

См.: Новые законы Республики Таджикистан: Сборник законов, регулирующих деятельность спецслужб РТ. Ч. XV. Душанбе, 1999. С. 90.

273 юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения. Другими словами, доказательное значение данных, полученных в ходе контролируемой поставки в контексте рассматриваемого приказа, ничтожно. В результате анализа приказа автор приходит к выводу о необходимости отмены данного приказа в части, касающейся компетенции МВД России.

Дальнейшее развитие как по времени, так и по качественному уровню, идея взаимодействия стран Содружества в оперативно-розыскной сфере получила во время проводившегося 16-17 февраля 1994 г. в Ашгабаде совещания министров внутренних дел государств - участников СНГ. Итоговым документом совещания стало Соглашение о сотрудничестве министерств внутренних дел в сфере борьбы с организованной преступностью. В названном документе, помимо уже известной формы взаимодействия в виде проведения «контролируемых поставок» (пункт 4 статьи 2 Соглашения), особый акцент делается на «проведение по запросам оперативно-розыскных мероприятий» и, что самое главное - на «проведение по запросам… отдельных процессуальных действий по делам, связанным с организованной преступностью» (пункт 2 статьи 1 Соглашения) . Как мы видим, уголовно-процессуальный компонент начинает превалировать над исключительно оперативно-розыскным, что следует, в частности, из места расположения по тексту Соглашения соответствующих правовых предписаний. И здесь мы вплотную подходим к разрешению вопроса о допустимости и приемлемости доказательств, полученных по поручению органов внутренних дел одного государства - члена СНГ, органами внутренних дел другого государства. Формально для этого необходимо унифицированное либо, по крайней мере, максимально сближенное законодательство взаимодействующих государств. Однако вопрос унификации на настоящий период пока остается открытым и, следовательно,

330 Сотрудничество министерств внутренних дел государств - участников Содружества Независимых Государств: Сборник документов 1999 - 2000. М., 2000. С. 74.

274 в этих условиях единственным возможным путем реализации рассматриваемых норм Соглашения остается использование положений национальных уголовно-процессуальных законодательств в той степени, в которой они позволяют взаимно признавать результаты оперативно- розыскных мероприятий, проведенных правоохранительными органами других стран и имплементировать их в дальнейшем в материалы уголовных дел.

Несколько позже в октябре 1995 г. было заключено Соглашение о сотрудничестве министерств внутренних дел в борьбе с преступностью на транспорте, в статье 2 которого также затронуты вопросы, связанные с осуществлением «по запросам оперативно-розыскных мероприятий» и «планированием и осуществлением скоординированных мероприятий в отношении организованных преступных групп»331.

И, наконец, 18 декабря 1998 г. на заседании Совета министров внутренних дел, которое проходило в г. Москве, было подписано Соглашение о сотрудничестве в сфере специального сопровождения оперативно-розыскной деятельности, которое явилось в своем роде знаковым документом. В нем, в частности, впервые сделана попытка разработать единый универсальный всеобъемлющий механизм оказания взаимного содействия министерств внутренних дел государств - участников СНГ при осуществлении по запросам оперативно-розыскной деятельности вне зависимости от вида конкретного преступного деяния. Здесь же присутствует и такая принципиальная новация, как специальный терминологический аппарат, - сторонам, подписавшим Соглашение, предлагается руководствоваться такими новыми правовыми категориями, как «оперативная разведка», «специальное сопровождение» и «объект наблюдения» 32. Как уже говорилось выше, основное назначение рассматриваемого соглашения - формирование единой правовой платформы

1 Указ. раб. С. 123.

2 Указ. раб. С. 226.

275 оказания взаимной помощи при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Но было бы неверно ограничить суть данного соглашения только этим. На самом деле, думается, его значение шире и должно трактоваться не только применительно к узковедомственным интересам, но и к межгосударственным отношениям в целом. И этому есть несколько причин. Во-первых, сам факт существования подобного международного нормативного правового акта свидетельствует о том, какое значение придается в рамках Содружества вопросам объединения международных усилий в борьбе с преступностью. А, во-вторых, как известно, оперативно-розыскная деятельность, как может быть ни один другой вид общественно полезной деятельности, затрагивает охраняемые законом права и интересы граждан, и, предоставляя правоохранительным органам большую маневренность и свободу действий, государства тем самым осознанно обусловливают степень ограничения прав своих граждан степенью защищенности интересов государства и общества.

Как уже отмечалось автором выше, именно министерства внутренних дел явились той движущей силой, которая инициировала создание и становление нормативной правовой базы деятельности государств - участников СНГ в области борьбы с преступностью. Поэтому в рамках предлагаемой работы, документы, принятые Советом глав государств и глав правительств государств СНГ по вопросам противодействия преступности, хотя и имеющие, в силу понятных причин, большую юридическую силу, имеет смысл, отклоняясь от привычной последовательности, рассматривать пусть и в тесной связи, но лишь после соответствующих актов совещаний и советов министров внутренних дел государств - участников СНГ.

Так, Конвенция о правовой помощи и правовым отношениям по гражданским, семейным и уголовным делам, подписанная в г. Минске 22 января 1993 г., вобрала в себя некоторые положения заключенного раньше по времени Соглашения о взаимодействии министерств внутренних дел Независимых Государств в сфере борьбы с преступностью (например, в

276 отношении возможности направления и исполнения запросов по уголовным делам), и одновременно, в свою очередь, послужила основанием для заключения в 1994 г. в г. Ашгабате соглашений о порядке передачи и транзитной перевозки лиц, взятых под стражу и о сотрудничестве в области сопровождения и охраны органами внутренних дел (полиции) ценных и специальных грузов, перевозимых по территории других государств333. Применительно к тематике настоящего исследования, интерес может представлять раздел 4 Конвенции, который имеет специфическую направленность и регулирует вопросы оказания правовой помощи по уголовным делам. Тем не менее, несмотря на то, что часть 2 данного раздела целиком посвящена осуществлению уголовного преследования, следует констатировать, что разработчики Конвенции еще не придавали должного значения перспективе использования результатов оперативно-розыскной деятельности при уголовном преследовании, хотя и довольно близко подошли к пониманию такой необходимости, о чем косвенно свидетельствует содержание статьи 78 Конвенции, устанавливающей порядок взаимной передачи предметов. Подпункт «б» пункта 1 статьи предусматривает передачу по просьбе запрашивающей стороны «предметов, которые могут иметь значение доказательств в уголовном деле…». Результаты оперативно-розыскной деятельности, являясь в большинстве своем материальными носителями информации, также могут при соблюдении определенных условий подпадать под понятие «предметы». Таким образом, мы имеем парадоксальную ситуацию, при которой Конвенция, будучи лишена прямой нормы о возможности реализации материалов, полученных оперативно-розыскным путем, в уголовном доказывании, в то же время и не запрещает этого. Как следствие такой правовой неопределенности, проблема соответствия современных требований о желаемости, а зачастую и необходимости инкорпорирования

См.: Указ. раб. С. 79 - 86.

277 оперативно-розыскных данных в уголовный процесс нормам Конвенции превращается в проблему «нужного» толкования правовых положений самой же Конвенции. Вряд ли с такой ситуацией можно мириться долго. Особенность и основное отличие нормативных правовых актов от иных документов состоит в том, что первые должны всемерно исключать неоднозначное толкование содержащихся в них предписаний. В противном случае возникают трудноразрешимые правовые коллизии.

Скорейшая подготовка новой редакции Минской Конвенции - это наиболее адекватный ответ на сложившуюся ситуацию. И при подготовке новой редакции, очевидно, следует обратить самое пристальное внимание именно на вопросы правового регулирования использования в качестве доказательств по уголовным делам материалов оперативно- розыскной деятельности.

Вообще, деятельность государств - членов СНГ по борьбе с преступностью настолько многоаспектна и сложна по своему содержанию, что ее регулирование с самого начала требовало не только заключения многосторонних соглашений, но и пошагового программирования и планирования. Первый такой документ, получивший название «Программа совместных мер по борьбе с организованной преступностью и иными опасными видами преступлений на территории государств - участников Содружества Независимых Государств», был согласован и принят Советом глав правительств СНГ 12 марта 1993 г. и был рассчитан на краткосрочную перспективу. Позже 17 мая 1996 г. Совет глав государств СНГ принял Межгосударственную программу совместных мер борьбы с организованной преступностью и иными видами опасных преступлений на территории государств - участников Содружества Независимых Государств на период до 2000 г. И, наконец, в настоящее время действуют и претворяются в жизнь сразу две программы: Межгосударственная программа совместных мер борьбы с преступностью на период с 2000 до 2003 года, и Программа государств - участников Содружества Независимых Государств по борьбе с

278 международным терроризмом и иными проявлениями экстремизма на период до 2003 года, приятые Советом глав государств СНГ 25 января 2000 г. и 21 июня 2000 г. соответственно334.

Каждый из перечисленных планирующих документов, помимо комплекса действенных правоприменительных мер, в обязательном порядке предусматривал совершенствование имеющейся международной нормативной правовой базы взаимодействия государств Содружества. В этих целях предполагалась разработка и заключение межгосударственных соглашений по самому широкому спектру вопросов борьбы с преступностью. Необходимо констатировать, что не все намеченные шаги в этой области удалось реализовать. Так, например, Программа 1993 г. предусматривала заключение такого важного с точки зрения освещаемой проблематики международного правового акта, как Соглашение о порядке взаимодействия следственно- оперативных групп на территории других государств. Совершенно очевидно, что такая договоренность, имейся она в наличии, это очень мощный инструмент в руках правоохранительных органов, тем более что создание после распада СССР таможенных и пограничных барьеров между бывшими советскими республиками не повлияло на вполне уже сформировавшееся к началу 90-х годов прошлого века на территории СССР единое криминальное пространство, а способствовало лишь раздробленности и рассогласованности действий государственных органов, призванных бороться с преступностью. К сожалению, пока указанное Соглашение не разработано. Критически анализируя результаты выполнения Программы 1993 г. в части, касающейся совершенствования правовой базы, надо сказать, что большинство запланированных позиций осталось на бумаге, в отличие, например, от позиций Межгосударственной программы совместных мер борьбы с
организованной преступностью и иными видами опасных

См.: Сотрудничество министерств внутренних дел государств- участников Содружества Независимых Государств: Сборник документов 1999 - 2000. М., 2000.

279 преступлений на территории государств - участников Содружества Независимых Государств на период до 2000 г.

Пожалуй, в актив Программе 1993 г. можно занести только Соглашение о сотрудничестве в борьбе с преступлениями в сфере экономики, подписанное 12 апреля 1996 г. в ходе заседания Совета глав правительств СНГ. Соглашение, являясь рамочным документом и в большей степени отвечая требованиям приведения национальных уголовных законодательств государств - участников СНГ к единому пониманию вопросов конфискации и взаимного предоставления банковских и кредитно-финансовых документов, содержит единственную норму, которую, хотя и несколько условно, видимо все-таки можно рассматривать в качестве основы для использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном доказывании именно по делам об экономических преступлениях. Имеется в виду пункт «б» статьи 2 Соглашения, который разрешает уполномоченным ведомствам Сторон сотрудничать путем «проведения мероприятий по предупреждению, выявлению, пресечению и раскрытию преступлений в сфере экономики». Здесь необходимо отметить, что подобная формулировка вообще типична для всех без исключения межгосударственных соглашений, заключенных в рамках СНГ и регламентирующих те сферы борьбы с преступностью, где оперативно- розыскной аспект является превалирующим. Иными словами, прямого указания на возможность использования материалов оперативно- розыскной деятельности в уголовном процессе не содержится нигде, но, с другой стороны, отсутствует и запрет. К примерам такого рода относится и заключенное 6 марта 1998 г. во исполнение Межгосударственной программы совместных мер борьбы с организованной преступностью и иными видами опасных преступлений на территории государств - участников Содружества Независимых Государств на период до 2000 года Соглашение о сотрудничестве по пресечению правонарушений в области интеллектуальной собственности, подпункт «в» пункта 1 статьи 4 которого также лаконично

280 говорит о возможном сотрудничестве Сторон путем «проведения мероприятий по предупреждению, выявлению, пресечению и раскрытию преступлений в области интеллектуальной собственности» .

Большее внимание как по объему, так и по содержанию проблеме использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве уделено в Соглашении о сотрудничестве государств -участников Содружества Независимых Государств в борьбе с преступностью, заключенном 25 ноября 1998 г., и в Концепции взаимодействия государств - участников Содружества Независимых Государств в борьбе с преступностью, которая была одобрена 2 апреля 1999 г. Советом глав государств СНГ. Приведенные документы содержат новации, предполагающие взаимодействие правоохранительных органов СНГ не только в оперативно-розыскной сфере, но и в уголовно-процессуальной, что подтверждает мысль о поступательном развитии в деле укрепления нормативной правовой базы сотрудничества по линии борьбы с преступностью. В статье 3 Соглашения одной из форм сотрудничества сторон названо исполнение запросов о проведении оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий. Признавая важность в первую очередь в интересах следствия данных, получаемых в результате проводимых мероприятий, разработчики Соглашения в статье 4 отдельно оговаривают такие важные составляющие запроса о проведении мероприятия, как его цель и содержание запрашиваемого действия. Концепция в этом плане идет еще дальше и основной формой взаимодействия компетентных органов государств - участников СНГ называет осуществление совместных следственных, оперативно- розыскных и иных мероприятий на территориях государств-участников. Но подобная форма взаимодействия при нынешнем состоянии национальных правовых баз государств Содружества представляется
маловероятной, поскольку

Указ. раб. С. 354.

281 разночтения уголовно-процессуальных и оперативно-розыскных законодательств не дают возможности создавать совместные следственные или оперативно-розыскные группы (бригады) для решения вопросов борьбы с преступностью.

Несколько слов следует сказать и о подписанном 4 июня 1999 г. Соглашении о сотрудничестве государств - участников СНГ в борьбе с терроризмом. Как и предыдущие, оно носит рамочный характер, а его предмет ограничен рамками оперативно-розыскного взаимодействия. Настоящим Соглашением возможность проведения следственных действий не предусмотрена, что, на взгляд автора, существенно снижает его практическую ценность, так как лишает компетентные органы государств Содружества полноценно взаимодействовать в столь важной сфере.

В свете сказанного напрашивается мысль о необходимости сближения или, в крайнем случае, унификации уголовных, уголовно- процессуальных и оперативно-розыскных законодательств стран Содружества. И надо сказать, такие попытки были. Межгосударственная программа совместных мер борьбы с организованной преступностью и иными видами опасных преступлений на территории государств - участников Содружества Независимых Государств на период до 2000 года предусматривала разработку модельных законодательных актов. Во исполнение этой Программы были приняты Модельный Уголовный кодекс, Модельный Уголовно-процессуальный кодекс (оба 17 февраля 1996 г.) и Модельный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» (6 декабря 1997 г.). Разумеется, модельные законы не обладают признаком общеобязательности и не применяются непосредственно, однако их нормы могут и должны служить своего рода основой для подготовки на национальных уровнях соответствующих законодательных актов. В общем случае цель модельного законотворчества - сближение или гармонизация законодательств государств Содружества. При этом следует учитывать неоспоримый факт, имеющий большое значение для общего дела, - у законодателей бывших республик

282 Советского Союза очень много точек соприкосновения, облегчающих процесс гармонизации, и не только объективного, но и субъективного характера, среди которых и налаженные контакты, и «привычка» работать вместе, и во многом схожий менталитет.

Заканчивая разговор о нормативных и организационных документах СНГ, которые в той или иной степени имеют отношение к проблеме использования результатов оперативно-розыскной деятельности при доказывании по уголовным делам, нельзя не упомянуть и о важных с точки зрения обеспечения практического взаимодействия министерств внутренних дел межгосударственных инструментах, каковыми являются Бюро по координации борьбы с организованной преступностью и иными опасными видами преступлений (БКБОП) и Совет министров внутренних дел государств - участников СНГ (СМВД). Своим созданием оба названных органа обязаны соответствующим решениям Совета глав правительств (Положение о БКБОП от 9 октября 1997 г.) и Совета глав государств СНГ (Положение о СМВД от 17 мая 1996 г.). Отличительной особенностью и СМВД и БКБОП является то, что основная функция этих структур -координирование деятельности в области борьбы с преступностью. По понятным причинам статус СМВД выше, нежели у БКБОП, и, соответственно, шире объем компетенции. Во-первых, согласно Положению, Совету министров внутренних дел СНГ делегировано право реализовывать решения вышестоящих органов: Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ - по вопросам, отнесенным к компетенции министерств, и содействие гармонизации национальных законодательств. Во-вторых, СМВД предоставлено право назначения и освобождения от занимаемой должности Директора и первого заместителя Директора БКБОП, что сразу определяет отношение БКБОП к СМВД, как отношение подчиненности. И, наконец, СМВД имеет возможность участвовать в формировании повесток заседаний Совета глав государств и Совета глав правительств Содружества и готовить проекты итоговых документов. Другими словами, СМВД может влиять на

283 определение стратегических направлений деятельности СНГ в целом по вопросам борьбы с преступностью, лоббируя интересы органов внутренних дел. Думается, что такое исключительное положение надо использовать активнее, добиваясь принятия решений, отвечающих современным требованиям. В этой связи думается, что СМВД вполне способно инициировать принятие на уровне высшего законодательного органа СНГ -Межпарламентской Ассамблеи - самостоятельного специального нормативного правового акта, детально регламентирующего порядок производства следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий по всем категориям уголовных дел и применимость полученных в ходе их проведения материалов в уголовном процессе. А учитывая, что уголовно-процессуальные и оперативно-розыскные законодательств государств -участников Содружества, как это будет показано ниже, в большинстве своем содержат сходные по звучанию нормы, предоставляющие в той или иной степени правоприменителям полномочия по реализации результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве, в предлагаемом документе целесообразно четко определить критерии, позволяющие отнести результаты оперативной деятельности к уголовно значимым доказательствам, одновременно установив пределы допустимости и приемлемости таких доказательств.

Обратимся теперь к предпринятому автором краткому сравнительно- правовому анализу положений уголовно-процессуальных и оперативно- розыскных законов отдельных стран СНГ, касающихся рассматриваемой проблемы.

Для целей настоящего исследования были изучены положения законодательных актов Азербайджанской Республики, Республики Таджикистан, Украины, Республики Грузии, Республики Узбекистан, Кыргызской Республики и Республики Казахстан, и сопоставлены с аналогичными актами Российской Федерации. Во внимание принимались и нормы Модельного закона СНГ «Об оперативно-розыскной деятельности».

284 Для начала проанализируем законы об оперативно-розыскной деятельности. Примечательно, что названия законов не содержат разночтений и полностью соответствуют российскому аналогу, что является еще одним свидетельством существования исторически обусловленного единого источника права для всех стран Содружества. Поэтому неудивительно, что рассматриваемые законы «Об оперативно- розыскной деятельности» все как один содержат очень схожую норму, прямо предписывающую использовать результаты оперативно- розыскной деятельности. Больше того, содержание и объем соответствующих правовых предписаний российского и таджикского законодательных актов336 полностью идентичны. Положения части первой статьи 16 Закона Азербайджанской Республики, предусматривающие ограничительное использование результатов оперативно-розыскной деятельности только после возбуждения уголовного дела, существенно отличаются от норм других подобных законов, и представляется не совсем верными. Дело в том, что по своей сущности оперативно-розыскная деятельность никоим образом не зависит и не должна зависеть от сроков проведения дознания и предварительного следствия. Кроме того, использование «результатов оперативно-розыскных мер» только в качестве доказательства по конкретному уголовному делу, в рамках которого эти меры применялись, сужает значимость оперативно-розыскной деятельности, так как данные, полученные в ходе ее проведения, могут рассматриваться не только как доказательства по уголовным делам, но и как ориентирующая информация в широком смысле этого слова. Продолжая вести речь об азербайджанском законе, необходимо отметить, что положения частей второй - седьмой статьи 16 скорее имеют отношение в вопросу соблюдения гарантий прав личности и законности
при проведении оперативно-розыскной деятельности, а не

См.: Закон Республики Таджикистан “Об оперативно-розыскной деятельности” // Новые законы Республики Таджикистан. Сборник законов, регулирующих деятельность спецслужб РТ. Часть XV. Душанбе. 1999.

285 порядку использования ее результатов. Такие нормы должны иметь самостоятельный характер, как это сделано, например, в российском или таджикском законах (статьи 5 и 9).

Суть положения части второй статьи 11 Закона Грузии «Об оперативно- розыскной деятельности», содержащего норму, в соответствии с которой устанавливается, что материалы оперативной проверки не являются основанием для ограничения прав и законных интересов не только физических, но и юридических лиц, можно рекомендовать для интерполирования в редакции законов об оперативно-розыскной деятельности других государств - участников СНГ, в том числе и Российской Федерации, и в Модельный закон СНГ, так как данная новация позволяет более полно регламентировать на законодательном уровне аспекты охраны и защиты конституционных прав и интересов человека и гражданина.

Говоря о защите прав человека и гражданина, в отношении которого осуществляются оперативно-розыскные мероприятия, нельзя забывать и об обеспечении безопасности самих участников уголовного процесса. В этой связи заслуживает внимания положение пункта 4 статьи 10 Закона Украины, предусматривающее возможность использовать результаты оперативно-розыскной деятельности, помимо доказательств по уголовным делам, также и в целях обеспечения безопасности работников суда и правоохранительных органов, лиц, участвующих в процессе, членов их семей и близких родственников. Здесь можно поспорить на предмет того, насколько необходимо «отягощать» очень специфичный по своей сути оперативно-розыскной закон положениями, регулирующими правоотношения в несколько иной сфере. Например, отечественный законодатель нашел другой путь - вопросы защиты участников уголовного процесса предполагается решать в рамках самостоятельно закона с обособленным предметом правового регулирования. В то же время, видимо, применительно к реалиям, складывающимся в Украине, такой способ правового регулирования вполне оправдан, поскольку довольно компактно закрепляет в
одной норме

286 разнородные по своему характеру формы реализации оперативно- розыскных материалов.

Обобщая сказанное, позволительно сделать вывод о достаточной близости и «общности» проанализированных законов Азербайджанской Республики, Украины, Грузии, Республики Таджикистан и Российской Федерации, вследствие чего, как думается, перспектива широкого использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве не представляется чем-то отдаленным и несбыточным. И здесь будет уместно предложить один из возможных и многообещающих путей гармонизации (сближения) законодательств в сфере оперативно-розыскной деятельности. Путь этот не нов и подсказан уже имеющимся опытом взаимодействия как министерств внутренних дел СНГ, так и высших представительных и законодательных органов Содружества. Речь пойдет о принятом еще в декабре 1997 г. Модельном законе СНГ «Об оперативно-розыскной деятельности». В этом документе учтены пожелания всех стран-участниц, он является продуктом коллективного нормотворчества и имеются все основания использовать его положения в национальных законодательных актах. Так, например, первым шагом, который позволил бы снять значительное количество вопросов, обусловленных различиями законодательств и возникающих при определении приемлемости и допустимости доказательств, полученных оперативно-розыскным путем правоохранительными органами иного государства СНГ, могло бы стать дополнение национальных оперативно-розыскных законов нормами, содержащимися в частях пятой и шестой статьи 11 Модельного закона. Данные предписания, регламентируя вопросы предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности, а также осуществления оперативно- розыскных мероприятий на территории другого государства СНГ и использования их результатов, увязывают такое использование с нормами национального законодательства того государства, в котором результаты оперативно-розыскной деятельности планируется
реализовать. Как

287 представляется, такая формулировка наиболее приемлема, потому что позволяет одновременно учитывать национальные интересы, интересы уголовного судопроизводства и интересы его участников.

Теперь обратимся к уголовно-процессуальным законодательствам государств - участников СНГ, вернее к тем их нормам, которые касаются вопросов использования результатов оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания, а также норм, регламентирующих проведение отдельных оперативно-розыскных мероприятий, результаты которых могут быть преобразованы в доказательства. Наибольший интерес для сравнительно-правового анализа с точки зрения правового урегулирования в исследуемой области представляли уголовно- процессуальные законы среднеазиатских республик: Республики Узбекистан, Кыргызской Республики и Республики Казахстан, и их сопоставление с действующим УПК РСФСР.

Предваряя детальную проработку, сразу скажу, что в большей степени, по сравнению со всеми остальными, современным требованиям, предъявляемым к эффективности борьбы с преступностью и качественному судопроизводству, отвечают Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР (далее - УПК РСФСР) и Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан (далее - УПК Казахстана), положения которых в целом (хотя имеется целый ряд оговорок и замечаний) тождественны идеям автора о том, каким образом должна регулироваться на уровне уголовного процесса деятельность, связанная с трансформацией оперативно значимых данных в доказательства.

УПК Казахстана содержит прямую норму (статья 130), суть которой сформулирована в ее названии «Использование результатов оперативно- розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам» . Сразу отмечу, ни один другой из кодексов, послуживших основанием
для

См.: Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан. Алматы, 2000.

288 исследования, подобной новации, а тем более в приведенной редакции, не имеет. Например, в статье 339 Уголовно-процессуального кодекса Республики Узбекистан (далее - УПК Узбекистана) («Задачи дознания») говорится о такой возможности косвенно через определение задач, возлагаемых на органы дознания: «На органы дознания возлагается принятие необходимых мер с использованием научно- технических средств в целях обнаружения признаков преступления и лиц, его совершивших, выявления данных, которые могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу после их проверки в соответствии с правилами настоящего Кодекса»338. УПК РСФСР и Уголовно-процессуальный кодекс Кыргызской Республики (далее - УПК Кыргызстана) вообще не предусматривают самостоятельных норм, регулирующих вопросы использования результатов оперативно- розыскной деятельности в процессе доказывания, хотя и не отрицают их использования и даже частично его предусматривают. Так, статьи 118 и 119 УПК РСФСР, как и приведенные выше выдержки из статьи 339 УПК Узбекистана, возлагают на органы дознания обязанность осуществления оперативно-розыскной деятельности, однако положения статей 118 и 119 УПК РСФСР морально устарели, так как орган дознания лишь использует результаты оперативно-розыскной деятельности, а не относится к субъектам, ее осуществляющим. Таким образом, несовершенство уголовно-процессуальных законов России и Кыргызстана в данном вопросе не позволяет в полном объеме определить возможности и пределы использования оперативно- розыскных данных в процессе уголовного судопроизводства. В связи с этим не вызывает сомнений необходимость включения в российский и кыргызский УПК новаций, призванных урегулировать обозначенные аспекты.

Обратимся теперь непосредственно к порядку проведения оперативно-розыскных мероприятий, как он предусмотрен

соответствующими уголовно-процессуальными кодексами. Из
широкого

Уголовно-процессуальный кодекс Республики Узбекистан. Ташкент, 1995.

289 перечня законодатель обоснованно большее внимание уделил тем оперативно-розыскным мероприятиям, которые затрагивают

конституционные права и свободы человека и гражданина. И к ним в первую очередь относятся мероприятия, касающиеся прослушивания телефонных переговоров и контроля корреспонденции. Характерно, что важности обеспечения именно конституционных интересов личности уделяется первостепенное внимание и в России, и в Казахстане, и в Кыргызстане, и в Узбекистане.

Надо сказать, что в вопросе прослушивания телефонных и иных переговоров законодатели Узбекистана стоят несколько особняком. Дело в том, что УПК этой страны - единственный, в котором основания для проведения такого действия выделены в отдельную норму (статья 169 УПК Узбекистана «Основания для прослушивания переговоров, ведущихся с телефонов и других переговорных устройств»)339, в то время, как в других аналогичных кодексах основания приведены в первых частях соответствующих статей.

Рассуждая о приоритетности интересов следствия, нельзя упускать из виду и такой важный принцип, как соблюдение прав подозреваемого и обвиняемого, а кроме того, нужно учитывать соразмерность используемых в процессе сбора доказательной базы правовых инструментов тяжести совершенного деяния. Вопрос не праздный, и возникает он вот в какой связи. УПК РСФСР и УПК Казахстана предусматривают возможность прослушивания телефонных и иных переговоров только при производстве предварительного следствия по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях, тогда как УПК Узбекистана и Кыргызстана допускают прослушивание по всем без исключения категориям дел. Думается, что нормы российского и казахского процессуальных законов предпочтительнее,

См.: Уголовно-процессуальный кодекс Республики Узбекистан. Ташкент, 1995.

290 поскольку ограничение введено преднамеренно ввиду того, что рассматриваемое действие, как никакое другое, вторгается в сферу конституционных прав и свобод человека и гражданина. Поэтому со стороны государства и его уполномоченных органов должен быть установлен строжайший контроль над осуществлением компетентными органами каких-либо действий, направленных на ущемление таких прав.

Собственно порядку прослушивания и контроля переговоров в каждом из исследованных кодексов посвящена отдельная норма. И хотя во многом положения, закрепленные в статье 174.1 УПК РСФСР («Контроль и запись переговоров»), статье 170 УПК Узбекистана (название статьи приводилось выше по тексту), статье 188 УПК Кыргызстана («Прослушивание переговоров») и статье 237 УПК Казахстана («Прослушивание и запись переговоров»), перекликаются, существуют и весьма существенные различия.

Наиболее значительные разночтения мы обнаруживаем по вопросу об определении инстанции, уполномоченной санкционировать действие по прослушиванию и контролю переговоров. И если в отношении должностного лица, обладающего правом вынесения соответствующего постановления принципиальных разногласий нет, то проблема органа, в обязанности которого входит проверка обоснованности вынесения постановления о прослушивании и принятие окончательного решения о проведении или запрете проведения мероприятия, в Кыргызстане, Казахстане и Узбекистане решается не так как в России, уголовно- процессуальное законодательство которой предусматривает только одну форму утверждения принятого следователем решения об осуществлении контроля и записи телефонных и иных переговоров - судебное постановление. В кодексах же Кыргызстана и Казахстана соответствующее постановление следователя санкционируется прокурором, а законодательство Узбекистана вообще устанавливает некую вариантность принятия окончательного решения - постановление дознавателя или следователя о прослушивании переговоров утверждается

291 либо санкцией прокурора, либо определением суда. В последнем случае гарантия обеспечения прав человека и гражданина вызывает сомнения. Ведь у органа дознания или следователя всегда будет иметься возможность маневра, благодаря которому он может выбрать ту инстанцию, которая скорее пойдет ему навстречу в вопросе санкционирования постановления, то есть существует опасность, когда окончательное решение о прослушивании переговоров лица будет приниматься не на основании собранных материалов, а на основании личных связей. А это уже почва для возможных злоупотреблений, да и качество судопроизводства окажется под угрозой. Представляется, что только судебное решение как гарант контроля над законностью должно являться основанием для осуществления мероприятия по прослушиванию.

Неурегулированность в УПК Кыргызстана моментов, связанных с прослушиванием телефонных и иных переговоров свидетелей, потерпевших и иных лиц в случае наличия угрозы совершения в отношении их противоправных действий с целью оказания давления, видимо, должна расцениваться как серьезное упущение. В последнее время фактор запугивания перечисленных категорий лиц крайне отрицательно влияет на процесс отправления правосудия и это необходимо учитывать.

Существует еще несколько моментов, на которых хотелось бы заострить внимание. Часть пятая статьи 170 УПК Узбекистана, определяя сроки проведения прослушивания, не содержит указания на недопустимость прослушивания после момента прекращения дела, что с учетом ограничивающего конституционные права граждан характера мероприятия вряд ли правомерно. УПК Узбекистана не наделяет следователя правом истребовать в любое время от органа, осуществляющего прослушивание, фонограмму для ее осмотра и прослушивания. Автор полагает, что это упущение, так как в случае наличия у следователя такого права быстрее возможно достижение целей, ради которых и проводится мероприятие по прослушиванию; кроме того, наличие такого права позволяет оперативно

292 получать информацию о результатах прослушивания, что в целом положительно отражается на эффективности производства по делу.

В заключение - несколько слов о тех новеллах, которые пока еще не нашли своего отражения в российском законодательстве, но могут расцениваться как перспективные при условии детального изучения.

Стремление усовершенствовать процесс сбора и накопления доказательной базы в интересах судопроизводства, одновременно максимально сократив время между обнаружением признаков преступления и изобличением виновного, нашло свое отражение в части третьей статьи 170 УПК Узбекистана и части 4 статьи 130 УПК Казахстана, содержащих положения, согласно которым прослушивание телефонных и иных переговоров в случаях, не терпящих отлагательства, возможно без санкции прокурора с его последующим уведомлением. Срок проведения такого несанкционированного действия не должен превышать одних суток. В российском законодательстве подобная норма отсутствует, хотя идея представляется не лишенной интереса и заслуживающей внимания, тем более что данные положения не являются абсолютно новыми и активно применяются на практике в странах дальнего зарубежья, о чем пойдет речь ниже. С другой стороны, осуществление несанкционированного прослушивания - это также возможность для злоупотреблений, поэтому рассмотрению вопроса об имплементации предлагаемого положения должна предшествовать тщательная проработка и апробация механизмов контроля.

Один из удачных примеров сотрудничества государств на региональном уровне представляет собой Союз России и Беларуси. Как известно, 8 декабря 1999 г. в Москве был подписан, а позже ратифицирован обеими странами Договор о создании Союзного государства. Решение это не явилось спонтанным, а, наоборот, было продиктовано необходимостью. И это легко объяснить, если учесть, что российский и белорусский народы исторически близки друг другу, имеют крепкие взаимные связи как политического, так и экономического характера и до 1991 г. в течение

293 довольно длительного с исторической точки зрения периода являлись частью единого государства - СССР. Говоря об истоках сближения двух народов, некоторые историки склоняются к мнению, что российский и белорусские этносы берут свое начало от единого корня - «от скифов- пахарей, живших в Северном Причерноморье и по Днепру еще V веке до н. э.»340. В I тысячелетии н. э. скифы занимали громадную территорию: от Балкан до современной Беларуси и от Днепра до областей Центральной Европы. К VI веку н. э. произошло разделение славян на три ветви: южную, западную и восточную. Прямыми потомками восточной ветви и явились российский и белорусский народы. Немаловажное значение для единения сыграло и взаимное геополитическое положение двух государств, которое, с одной стороны, давало возможность России выступать в качестве гаранта сохранения белорусов как нации, а с другой стороны - Белоруссии являться форпостом России в случаях агрессий с запада341.

Вообще, следует сказать, что созданию Союзного государства в том виде, в котором оно существует сейчас, предшествовало несколько этапов постепенного взаимного сближения Российской Федерации и Республики Беларусь. И в этой связи интересно проследить эволюцию развития отношений двух стран в области противодействия преступности, включая совершенствование нормативной правовой базы такой деятельности.

2 апреля 1996 г. в Москве был подписан Договор об образовании Сообщества, являвшийся по своей сути скорее заявлением о намерениях создать «глубоко интегрированное политически и экономически Сообщество России и Беларуси в целях объединения материального и интеллектуального потенциалов своих государств для подъема экономики, создания равных условий повышения уровня жизни
народов и духовного развития

Союз Беларуси и России. 100 вопросов и ответов (аргументы, факты, цифры). М., 1999. С. 6.

341 Там же.

294 личности»342. Имея ярко выраженную экономическую направленность, рассматриваемый документ практически не касался вопросов борьбы с преступностью, лишь вскользь и крайне размыто упоминая среди функций создаваемых органов Сообщества «взаимодействие в обеспечении безопасности и охране границ»343.

Следующий этап сближения ознаменовался подписанием 2 апреля 1997 г. президентами обоих государств Договора о Союзе Беларуси и России, определившего основные цели вновь созданного межгосударственного образования. Учитывая предельную лаконичность самого названного международного правового акта, его положения получили дальнейшее развитие и конкретизацию в нормах Устава Союза Беларуси и России, явившегося неотъемлемой частью Договора. И здесь уже начинает прослеживаться заинтересованность и озабоченность двух стран проблемами борьбы с преступностью. Так, например, в Договоре и Уставе в качестве цели Союза определена «совместная борьба с преступностью»344. В свою очередь в статье 11 Устава перечисляются конкретные виды преступных деяний, борьбе с которыми уделяется первоочередное внимание: «борьба с коррупцией, терроризмом.. .»345.

Реализуя положения Договора о Союзе России и Беларуси, в это время резко возрастает и активность министерств внутренних дел России и Беларуси, что выражается в подписании 30 сентября 1997 г. Соглашения о сотрудничестве между Министерством внутренних дел Российской Федерации и Министерством внутренних дел Республики Беларусь346, в образовании 23 января 1998 г. Объединенной коллегии МВД государств -

Правовые основы организации взаимодействия органов внутренних дел Республики Беларусь и органов внутренних дел Российской Федерации. М., 2000. С. 44.

343 Там же. С. 47.

344 Там же. С. 49, 52.

345 Там же. С. 54.

346 См.: Там же. С. 140-145.

295 участников Союза Беларуси и России347, принятии решений и систематическом плановом пров